Propuesta de DECISIÓN MARCO DEL CONSEJO relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. INTRODUCCIÓN

El 24 de febrero de 1997, el Consejo aprobó una Acción Común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños [1]. Esta Acción Común abarca una amplia gama de cuestiones como definiciones (sin perjuicio de definiciones más precisas en la legislación de los Estados miembros), competencia, procedimiento penal, asistencia a las víctimas y cooperación policial y judicial. Mediante esta Acción Común, los Estados miembros se comprometieron a revisar su legislación con el fin de garantizar que se consideren infracciones penales la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños.

[1] DO L 63, 4.3.1997.

Desde la aprobación de esta Acción Común en 1997, las acciones y las iniciativas contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil han experimentado notables progresos, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo, no solo en la Unión Europea sino también a escala local, regional e internacional en sentido amplio. Una vez dicho esto, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil han suscitado una preocupación cada vez mayor, que ha puesto de manifiesto la necesidad de proseguir los esfuerzos para superar las divergencias persistentes entre los enfoques jurídicos de los Estados miembros.

Por otro lado, el artículo 29 del Tratado de Amsterdam se refiere expresamente a los delitos contra los niños. Tanto el Plan de Acción de Viena [2] como las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere hacen un claro llamamiento en favor de nuevas disposiciones legales contra la explotación sexual de los niños. Esta acción legislativa figura también en el Marcador de la Comisión [3]. El 29 de mayo de 2000, el Consejo adoptó una Decisión [4] relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet.

[2] DO C 19, 23.1.1999.

[3] COM (2000) 167 final, 24.3.2000.

[4] DO L 138/1, 9.6.2000.

Entre las acciones emprendidas a un nivel internacional más amplio, se pueden citar dos ejemplos, el Protocolo opcional de la Convención sobre los derechos del niño, por lo que se refiere la venta de niños, la prostitución y pornografía infantiles, así como el futuro Convenio sobre delincuencia en el ciberespacio elaborado por el Consejo de Europa que aborda, entre otros temas, la pornografía infantil en los sistemas informáticos. La Comisión ha participado activamente en la elaboración de este último Convenio y en la presente propuesta se recogen importantes elementos del futuro Convenio sobre la pornografía infantil en los sistemas informáticos, aunque la propuesta cubre también otras formas de pornografía infantil no relacionadas con los sistemas informáticos.

Además, la especificidad del espacio de libertad, seguridad y justicia que ha de crearse en la Unión Europea debería facilitar a los Estados miembros la elaboración de una Decisión marco en la que, en algunos aspectos de Derecho penal y la cooperación judicial, se pueda avanzar más de lo que era posible con los instrumentos existentes antes de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam y los instrumentos desarrollados a un nivel internacional más amplio. Una Decisión marco debería, por ejemplo, abordar de una manera más concreta cuestiones como la tipificación penal, las penas y otras sanciones, las circunstancias agravantes, la competencia y la extradición.

En conclusión, la Comisión considera que es preciso dar una nueva repuesta a escala de la Unión Europea a la cuestión de la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. La aprobación de una Decisión marco, instrumento introducido por el Tratado de Amsterdam, permitirá reforzar el enfoque común de la Unión Europea en este ámbito y colmar las lagunas de la legislación existente. La necesidad de adoptar sobre el problema de la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil un enfoque común, que sea claro, debe también considerarse en el contexto de la futura ampliación de la Unión Europea.

Por lo tanto, tal como lo había anunciado en su Marcador, la Comisión ha decidido presentar una propuesta de Decisión marco sobre la aproximación de las normas penales de los Estados miembros, incluidas las relativas a las penas, en el ámbito de la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. La propuesta contiene asimismo disposiciones sobre aspectos judiciales horizontales, como la competencia y la cooperación entre Estados miembros. Se refiere a la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, pero no incluye la trata de seres humanos con fines de explotación, que es objeto de una propuesta separada. La presentación de dos Decisiones marco distintas permitirá al Consejo concentrar su atención en la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.

2. BASE JURÍDICA

La presente propuesta de Decisión marco se refiere a la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal. Se refiere también, en gran parte, a las "normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada". La base jurídica citada en el preámbulo de la presente propuesta es, pues, el artículo 29, que contempla expresamente los delitos contra los niños, la letra e) del artículo 31), y la letra b) del apartado 2 del artículo 34) del Tratado de la Unión Europea. La presente propuesta no tendrá incidencia financiera en el presupuesto de las Comunidades Europeas.

3. DECISIÓN MARCO: ARTÍCULOS

Artículo 1 (Definiciones)

El artículo 1 contiene las definiciones de los términos utilizados en la Decisión marco. Las letras a), b) y c) contienen las definiciones básicas a los efectos de la Decisión marco. La letra a) define, en efecto, el término "niño", la letra b), el término "pornografía infantil" y la letra c), el término "sistema informático".

Se considera "niño", a los efectos de la presente Decisión marco, cualquier persona menor de dieciocho años. Por lo que se refiere a la edad por debajo de la cual se habla de pornografía infantil, la Comisión considera que cualquier representación de personas que no alcancen la edad de dieciocho años en una actitud sexualmente explícita constituye explotación sexual de niños. Aun cuando puede que niños menores de dieciocho años hayan alcanzado la madurez suficiente para tomar una decisión bien fundada en cuanto a su participación en actividades sexuales, sin embargo, debe excluirse la representación de estas actividades. Asimismo, la edad de dieciocho años se ajusta a las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño.

La letra b) cubre cualquier material pornográfico que represente a un niño en una conducta sexualmente explícita. El término "representación visual" debe interpretarse en el sentido de que engloba las cintas de vídeo y las películas no reveladas, así como los datos almacenados en discos de ordenador o por medios electrónicos, que puedan convertirse en imágenes visuales. Por lo que se refiere más concretamente a la conducta sexualmente explícita en la que se implique a un niño, ésta incluye, al menos, alguna de las siguientes acciones:

a) acceso carnal, mediante contacto genital-genital, bucal-genital, genital-anal o bucal- anal;

b) bestialismo;

c) masturbación;

d) violencia sadomasoquista, o

e) exhibición obscena de los genitales o de la región pubiana.

La letra d) define el término "persona jurídica". La definición de persona jurídica se toma del segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas [5] .

[5] DO C 221, 19.7.1997.

Artículo 2 (Infracciones relacionadas con la explotación sexual de los niños)

El artículo 2 impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la punibilidad de la explotación sexual de los niños. La letra a) precisa que son punibles varias formas de explotación de los niños con fines de prostitución. La letra b) indica que incitar a un niño a ejecutar actos de carácter sexual es punible cuando concurren las circunstancias contempladas en los incisos i) a iii). A efectos de la presente Decisión marco, se entiende por "actos de carácter sexual", cualquier conducta de las contempladas en el artículo 1 como conducta sexualmente explícita en cuanto a la pornografía infantil.

Artículo 3 (Infracciones relacionadas con la pornografía infantil)

El artículo 3 impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la punibilidad de distintas formas de actos deliberados relacionados con la pornografía infantil. La letra a) del apartado 1 se refiere a la producción de pornografía infantil, la letra b), a la distribución, la difusión y la transmisión de pornografía infantil, la letra c), al ofrecimiento o facilitación por cualquier otro medio de la pornografía infantil y la letra d), a la adquisición o posesión de pornografía infantil.

Los verbos de acción que figuran en las letras a) a d) se corresponden no sólo con los que figuran en el futuro Convenio sobre delincuencia en el ciberespacio, sino también con los conceptos del Derecho penal de los Estados miembros. La intención de la Comisión ha sido, en la medida de lo posible, englobar los típicos hechos punibles de pornografía infantil.

En el apartado 1 de este artículo se añade que los Estados garantizarán que también se castiguen las infracciones cuando la conducta suponga, total o parcialmente, la utilización de un sistema informático.

El apartado 2 contempla dos tipos de material pornográfíco infantil que visualmente representa a un niño en una conducta sexualmente explícita. En el primer caso, la persona representada parece ser un niño, mientras que en el segundo, las imágenes contienen representaciones que han sido modificadas o generadas en su totalidad, por ejemplo, por ordenador, es decir, representaciones simuladas o inventadas. Este apartado contempla, pues, todo el material pornográfico, incluso cuando, detrás de esta representación, no hay ninguna explotación sexual "verdadera". El interés protegido es, pues, diferente de la pornografía infantil mencionada en el apartado 1. En efecto, mientras que el apartado 1 se propone proteger a los niños de los abusos sexuales, el apartado 2 tiene por objeto protegerlos de su utilización como objetos sexuales e impedir que se extiendan aún más las representaciones de pseudopornografía infantil, con el potencial de estímulo de explotación sexual de los niños que éstas implican.

El apartado 2 impone a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de los actos relacionados con material de pornografía infantil que represente visualmente a niños en una conducta sexualmente explícita. Estas medidas se entenderán sin perjuicio de las restantes definiciones que figuran en la presente Decisión marco. Por lo que se refiere a la situación específica de las representaciones en las que la persona parece ser un niño, es decir no una representación inventada sino una representación de una persona real, los Estados miembros exceptuarán del ámbito de penalización los supuestos en que pueda establecerse que la imagen, de hecho, es una persona mayor de 18 años. Constituye una garantía mínima en todos los Estados miembros de que, cuando un Tribunal está persuadido de que la imagen parece ser un niño, aunque se desconozca la edad real, dicho comportamiento es castigado penalmente.

Artículo 4 (Inducción, complicidad y tentativa)

El apartado 1 del artículo 4 impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la punibilidad de la inducción y la complicidad en la explotación sexual de niños y la pornografía infantil.

El apartado 2 del artículo 4 se refiere específicamente a la tentativa. Impone a los Estados miembros la obligación de garantizar la punibilidad de la tentativa de explotación sexual de niños, producción, distribución, difusión, transmisión, ofrecimiento o facilitación por cualquier otro medio de material de pornografía infantil. El apartado 2 no incluye la tentativa de adquisición o posesión deliberadas de material de pornografía infantil.

Artículo 5 (Penas y circunstancias agravantes)

El artículo 5 se refiere a las penas y a las circunstancias agravantes. El apartado 1 indica que las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4 se castigarán con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas privativas de libertad, no inferiores a cuatro años. En cuanto a la adquisición y posesión deliberadas se especifica que la máxima pena no será inferior a un año Estas penas bastan para incluir la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil en el ámbito de aplicación de otros instrumentos ya aprobados con el fin de reforzar la cooperación policial y judicial en la Unión Europea en la lucha contra la delincuencia organizada, como la Acción Común 98/699/JAI [6] relativa al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito y la Acción Común 98/733/JAI [7] relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva.

[6] DO L 333/1, 9.12.1998.

[7] DO L 351/1, 29.12.1998.

Puesto que la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil constituyen infracciones penales muy graves, los apartados 2 a 4 disponen que los Estados miembros garantizarán que, cuando concurran circunstancias agravantes, las infracciones se castigarán con penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a ocho años. La propuesta de la Comisión de imponer una pena máxima mínima de ocho años, en caso de circunstancias agravantes, se basa en la idea de que las penas posibles por la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil deben reflejar la gravedad de la infracción y tener un fuerte efecto disuasorio.

Se enumeran diversas circunstancias que pueden aumentar la gravedad de la prostitución infantil, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Esta relación constituye una lista mínima, que ha de entenderse sin perjuicio de otras circunstancias agravantes que adicionalmente se definan en las legislaciones nacionales. A efectos de la presente Decisión marco, cabe la siguiente explicación suplementaria de estas circunstancias:

- la expresión "impliquen a un niño de edad inferior a diez años" o, en el caso de la pornografía infantil, "...representaciones de un niño de edad inferior a diez años" debería proporcionar una rigurosa protección jurídica de los niños muy pequeños y pone de manifiesto la gravedad de la explotación de los muy pequeños en términos de las posibles penas;

- la expresión "revistan un carácter especialmente cruel" designa el grado de fuerza o nivel de presión ejercidos por el traficante, así como el grado de desprecio manifestado para con la salud y la integridad, físicas y mentales, de la víctima; cuanto mayor sea la fuerza, la presión o el desprecio, más grave será la infracción

- la expresión "generen productos sustanciales" puede interpretarse, cuando proceda, por analogía con la agravante de "proxenetismo" y debe suponer, al menos, el enriquecimiento del autor de las actividades criminales;

- la expresión "se cometan en el marco de una organización delictiva" debe interpretarse de acuerdo con el artículo 1 de la Acción Común 98/733/JAI relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea [8]

[8] DO L 351/1, 29.12.1998.

- la expresión "contenga representaciones de un niño expuesto a la violencia o fuerza" pretende abarcar las representaciones con elementos de violencia o fuerza que indican que el niño está sufriendo o expresa gran ansiedad; cuanto mayor sea la fuerza, o la violencia, más grave será la infracción .

El apartado 5 del artículo 5 impone a los Estado miembros que consideren inhabilitar, con carácter temporal o permanente, para el ejercicio de actividades que supongan el cuidado de niños a aquellas personas que hayan sido condenadas por alguna de las infracciones contempladas en la presente Decisión marco.

Artículo 6 (Responsabilidad de las personas jurídicas)

Resulta igualmente necesario contemplar las situaciones en las que en la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil están implicadas personas jurídicas. El artículo 6 prevé, pues, la posibilidad de considerar las personas jurídicas responsables de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4 cometidas en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual, o como parte de un órgano de la persona jurídica. El término "responsabilidad" deberá interpretarse en el sentido de incluir tanto la responsabilidad penal como la responsabilidad civil (véase también el artículo 7 relativo a las sanciones).

Además, el apartado 2 dispone que las personas jurídicas pueden también ser consideradas responsables cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas en condiciones de ejercer dicho control haya hecho posible la comisión de las infracciones en provecho de la persona jurídica. El apartado 3 indica que la interposición de acciones judiciales contra una persona jurídica no excluye la posibilidad de acciones paralelas contra una persona física

Por lo que se refiere más específicamente a la infracción penal que constituye la pornografía infantil mediante sistemas informáticos, el artículo 6 es relevante para la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Este artículo no afecta a las disposiciones de la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) [9], que trata de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios. Los artículos 12, 13 y 14 de esta Directiva definen las circunstancias en las que los prestadores de servicios no pueden ser considerados responsables de las actividades de mera transmisión, memoria tampón y alojamiento de datos, mientras que el artículo 15 establece que los Estados miembros no deben imponer a estos prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

[9] DO L 178, 17.7.2000, p 1.

La finalidad de la presente Decisión marco es garantizar la responsabilidad de los prestadores de servicios cuando cometan infracciones de pornografía infantil en provecho propio. De la misma manera, se origina la responsabilidad del prestador de servicios cuanto la falta de vigilancia ha hecho posible la comisión de la infracción de pornografía infantil por una persona sometida a la autoridad del prestador de servicios y dicha infracción se cometa en provecho de éste.

Artículo 7 (Sanciones contra las personas jurídicas)

El artículo 7 establece un requisito de las sanciones a las personas jurídicas. Exige que sean sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, en las que la obligación mínima es imponer multas penales o administrativas. Se indican asimismo otras sanciones que pueden imponerse a las personas jurídicas.

Artículo 8 (Competencia y enjuiciamiento)

Habida cuenta de la naturaleza internacional de la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, una respuesta jurídica eficaz requiere disposiciones procedimentales sobre competencia y extradición lo más claras y ambiciosas que permitan los sistemas jurídicos nacionales, si se quiere evitar que las personas escapen a su procesamiento.

El apartado 1 define una serie de criterios de atribución de competencia a las autoridades policiales y judiciales nacionales para el examen de los asuntos referentes a las infracciones contempladas en la presente Decisión marco y el ejercicio de las oportunas acciones. Los Estados miembros establecerán su competencia en tres casos:

a) cuando la infracción se comete, total o parcialmente, en su territorio, independientemente de la situación jurídica o la nacionalidad de la persona implicada (principio de territorialidad);

b) cuando el autor de la infracción tiene la nacionalidad de dicho Estado miembro (principio de personalidad activa). Este criterio de la condición de nacional significa que la competencia puede establecerse independientemente de la lex locus delicti. Se deja a la libertad de Estados miembros el enjuiciar a los autores de infracciones cometidas en el extranjero. Esto presenta particular importancia para aquellos Estados miembros que no extraditan a sus nacionales;

c) cuando la infracción se comete en provecho de una persona jurídica establecida en el territorio de dicho Estado miembro.

Sin embargo, dado que no en todas las tradiciones jurídicas de los Estados miembros se reconoce la competencia extraterritorial para todos los tipos de infracciones penales, los Estados miembros pueden, con sujeción a la obligación impuesta en el apartado 1, limitar su competencia al primero de estos tres casos. Además, si no utilizan esta posibilidad, pueden, por otro lado, prever disposiciones sobre la aplicabilidad de las letras b) y c) del apartado 1 en los supuestos en que la infracción se haya cometido fuera del territorio del Estado miembro en cuestión.

El apartado 3 tiene en cuenta el hecho de que algunos Estados miembros no extraditan a sus nacionales y se propone evitar que las personas sospechosas de explotación sexual de los niños y pornografía infantil no escapan a las actuaciones judiciales porque su extradición se haya rechazado por tener la nacionalidad de alguno de dichos Estados miembros.

Un Estado miembro que no extradita a sus nacionales deberá, de conformidad con el apartado 3, adoptar las medidas necesarias para establecer su competencia sobre las infracciones en cuestión cometidas por sus nacionales fuera de su territorio, así como para, cuando proceda, enjuiciar a éstos. El apartado 4 precisa que los Estados miembros informarán a la Secretaría General y la Comisión de su decisión de aplicar el apartado 2

El propósito del apartado 4 del artículo 8 es garantizar que los Estados miembros tengan competencia sobre las infracciones cometidas mediante el acceso, a partir su territorio, al sistema informático de un tercer país, por ejemplo almacenando o facilitando pornografía infantil en un servidor situado en un tercer país o a partir de dicho servidor.

Artículo 9 (Víctimas)

En su enfoque de la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, la Unión Europea concede una importancia particular a la protección y asistencia de las víctimas. La Comisión considera, por lo tanto, que procede insertar un artículo relativo a las víctimas en la presente Decisión marco. Un aspecto de la política global es la asistencia social de las víctimas para ayudarlas a superar las consecuencias de los acontecimientos y facilitarles la reinserción en el curso normal de la vida.

Artículo 10 (Cooperación entre Estados Miembros)

El artículo 10 tiene por objeto aprovechar los instrumentos de cooperación judicial internacional de los que los Estados miembros son parte y que deberán aplicarse a las materias objeto de la presente Decisión marco. Por ejemplo, numerosos acuerdos bilaterales y multilaterales, así como diversos convenios de la Unión Europea, contienen disposiciones relativas a la asistencia judicial y la extradición. Un objetivo adicional de este artículo es facilitar el intercambio de informaciones.

El apartado 1 exige a los Estados miembros que se presten la máxima asistencia posible en los procesos judiciales sobre explotación sexual de los niños y pornografía infantil. El apartado 2 dispone que, en caso de conflicto de competencia positivo, los Estados miembros en cuestión se consultarán con el fin de coordinar su acción para procesar eficazmente. Este apartado indica también que conviene utilizar los mecanismos de cooperación existentes, como los magistrados de enlace [10] y la red judicial europea [11]. El apartado 3 destaca que es importante designar puntos de contacto a efectos del intercambio de informaciones, señalando de manera explícita que Europol y los puntos de contacto comunicados en virtud de la Decisión del Consejo relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet [12] estarán debidamente asociados. El apartado 4 prevé la circulación de información sobre los puntos de contacto que se hayan designado para el intercambio de informaciones sobre la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.

[10] DO L 105, 27.4.1996.

[11] DO L 191/4, 7.7.1998.

[12] DO L 138/1, 9.6.2000.

Artículo 11 (Aplicación)

El artículo 11 se refiere a la aplicación y al seguimiento de la presente Decisión marco. En él se establece que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a la presente Decisión marco, como muy tarde, el 31 de diciembre de 2002. Asimismo se establece que los Estados miembros comunicarán, en el mismo plazo, a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión las disposiciones por las que se incorporen en su ordenamiento jurídico nacional las obligaciones que les impone la presente Decisión marco. Sobre la base del informe redactado con esta información y del informe escrito de la Comisión, el Consejo comprobará, antes del 30 de junio de 2004, si los Estados miembros han adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a la presente Decisión marco.

Artículo 12 (Entrada en vigor)

El artículo 13 dispone que la presente Decisión marco entra en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

2001/0025 (CNS)

Propuesta de DECISIÓN MARCO DEL CONSEJO relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil

EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

visto el Tratado de la Unión Europea, y, en particular, su artículo 29, la letra e) de su artículo 31, y la letra b) del apartado 2 de su artículo 34,

vista la propuesta de la Comisión,

visto el dictamen del Parlamento Europeo,

considerando lo siguiente: :

(1) El Plan de Acción del Consejo y la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia [13] , las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999, las conclusiones del Consejo Europeo de Santa Maria da Feira de 19 y 20 de junio de 2000, la Comisión en su Marcador [14] y el Parlamento Europeo en su Resolución de 19 de mayo de 2000 [15] incluyen o solicitan que se adopten medidas legislativas contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil en las que figuren definiciones, inculpaciones y sanciones comunes.

[13] DO C 19, 23.1.1999.

[14] COM (2000) 167 final, apartado 4.3 Lucha contra determinadas formas de delincuencia.

[15] A5-0127/2000.

(2) La Acción Común del 24 de febrero de 1997 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños [16] y la Decisión del Consejo relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet [17] debe ir acompañada de medidas legislativas complementarias, por las que se reduzcan las disparidades entre los enfoques jurídicos de los Estados miembros y se contribuya al desarrollo de una cooperación judicial y policial eficaz contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.

[16] DO L 63, 4.3.1997.

[17] DO L 138/1, 9.6.2000.

(3) El Parlamento Europeo, en su Resolución de 30 de marzo de 2000 [18] sobre la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de medidas de lucha contra el turismo sexual que afecta a niños [19], reitera que el turismo sexual que afecta a niños es un delito estrechamente vinculado a los de la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil y pide a la Comisión que presente al Consejo un propuesta de Decisión marco por la que se establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de dichos delitos

[18] A5-0052/2000

[19] COM(99)262

(4) La explotación sexual de los niños y la pornografía infantil constituyen una grave violación de los derechos humanos y del derecho fundamental de niño a una educación y un desarrollo armoniosos.

(5) La pornografía infantil, forma especialmente grave de explotación sexual de los niños, está desarrollándose y extendiendo por medio de las nuevas tecnologías e Internet.

(6) La Unión Europea debe completar el importante trabajo realizado por las organizaciones internacionales.

(7) Es necesario abordar la grave infracción penal que constituye la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil con un enfoque global, caracterizado por unos elementos constitutivos del Derecho penal comunes a todos los Estados miembros, entre los que se cuenten sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, junto con una cooperación judicial lo más amplia posible. De acuerdo con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, la presente Decisión marco se limita a lo mínimo necesario para alcanzar estos objetivos a escala comunitaria y no excede lo que es necesario a tal efecto.

(8) Es preciso introducir sanciones para los autores de las infracciones lo suficientemente severas para que la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil puedan incluirse dentro del ámbito de aplicación de los instrumentos ya aprobados de lucha contra la delincuencia organizada, como la Acción Común 98/699/JAI [20] relativa al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito y la Acción Común 98/733/JAI [21] relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva.

[20] DO L 333/1, 9.12.1998.

[21] DO L 351/1, 29.12.1998.

(9) La presente Decisión marco se entiende sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea.

(10) La presente Decisión marco debe contribuir a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, completando los instrumentos ya aprobados por el Consejo, como la Acción Común 96/700/JAI [22] por la que se establece un programa de estímulo e intercambios destinado a los responsables de la acción contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (STOP), la Acción Común 96/748/JAI [23] por la que se amplía el mandato otorgado a la Unidad de Drogas de Europol, la Decisión 293/2000/CE [24] del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se aprueba el programa Daphne sobre medidas preventivas destinadas a combatir la violencia ejercida sobre los niños, los adolescentes y las mujeres, la Acción Común 98/428/JAI [25] por la que se crea una red judicial europea, el Plan de acción contra los contenidos ilícitos y nocivos en Internet [26], la Acción Común 96/277/JAI [27], para la creación de un marco de intercambio de magistrados de enlace que permita mejorar la cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea y la Acción Común 98/427/JAI [28] sobre buenas prácticas de asistencia judicial en materia penal.

[22] DO L 322, 12.12.1996.

[23] DO L 342, 31.12.1996.

[24] DO L 34, 9.2.2000.

[25] DO L 191/4, 7.7.1998.

[26] DO L 33, 6.2.1999

[27] DO L 105, 27.4.1996.

[28] DO L 191, 7.7.1998.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1 Definiciones

A los efectos de la presente Decisión marco, se entenderá por:

a) "niño": cualquier menor de 18 años;

b) "pornografía infantil": cualquier material pornográfico que represente de manera visual a un niño en una conducta sexualmente explícita;

c) "sistema informático": cualquier dispositivo o conjunto de dispositivos interconectados o relacionados, uno o más de los cuales realice, de acuerdo con un programa, un tratamiento automático de datos;

d) "persona jurídica": cualquier entidad que goce de tal régimen jurídico con arreglo al Derecho aplicable, con excepción de los Estados o de otros organismos públicos en el ejercicio de su potestad pública y de las organizaciones internacionales públicas;

Artículo 2 Infracciones relacionadas con la explotación sexual de los niños

Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas:

a) coaccionar o inducir de un niño a la prostitución, así como explotar la prostitución de un niño, aprovecharse de la misma o facilitarla por cualquier otro medio;

b) incitar a un niño a ejecutar actos de naturaleza sexual, cuando:

i) se recurra a la coacción, la violencia o la amenaza, o

ii) se entregue al niño dinero, otros artículos de valor u otras formas de remuneración a cambio de los servicios sexuales, o

iii) se ejerza la autoridad o la influencia sobre la vulnerabilidad del niño.

Artículo 3 Infracciones relacionadas con la pornografía infantil

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales, se realicen mediante sistemas informáticos o no:

a) producción de pornografía infantil, o

b) distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil, o

c) ofrecimiento o facilitación por cualquier otro medio de pornografía infantil, o

d) adquisición o posesión de pornografía infantil.

2. Cada Estado miembro adoptará asimismo las medidas necesarias para garantizar, sin perjuicio de las restantes definiciones que figuran en la presente Decisión marco, la punibilidad de las conductas contempladas en el apartado 1 cuando supongan material pornográfico en el que se represente visualmente un niño en una conducta sexualmente explícita, salvo que se establezca que la persona que representa al niño fuera mayor de dieciocho años en el momento de la representación.

Artículo 4 Inducción, complicidad y tentativa

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de la inducción a la comisión de las infracciones mencionadas en los artículos 2 y 3, así como la complicidad en la comisión de las mismas.

2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de la tentativa de comisión de una de las infracciones contempladas en el artículo 2 y en las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 3.

Artículo 5 Sanciones y circunstancias agravantes

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para castigar las infracciones contempladas en el artículo 2 y las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 3 y el artículo 4 con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a cuatro años y, respecto de la infracción contemplada en la letra d) del apartado 1 del artículo 3, a un año.

2. Sin perjuicio de otras circunstancias agravantes que adicionalmente se definan en las legislaciones nacionales, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para castigar las infracciones contempladas en la letra a) del artículo 2 y el artículo 4, a ese respecto, con penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a ocho años, cuando:

- impliquen a un niño de edad inferior a diez años, o

- revistan un carácter especialmente cruel, o

- generen productos sustanciales, o

- se cometan en el marco de una organización delictiva.

3. Sin perjuicio de otras circunstancias agravantes que adicionalmente se definan en las legislaciones nacionales, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para castigar las infracciones contempladas en la letra b) del artículo 2 y el artículo 4, a ese respecto, con penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a ocho años, cuando:

- impliquen a un niño de edad inferior a diez años, o

- revistan un carácter especialmente cruel,

4. Sin perjuicio de otras circunstancias agravantes que adicionalmente se definan en las legislaciones nacionales, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para castigar las infracciones contempladas en la letras a) a c) del apartado 1 del artículo 3 y el artículo 4, a ese respecto, con penas privativas de libertad, la máxima de las cuales no podrá ser inferior a ocho años, cuando:

- impliquen representaciones de un niño de edad inferior a diez años, o

- impliquen representaciones de un niño expuesto a la violencia o la fuerza, o

- generen productos sustanciales, o

- se cometan en el marco de una organización delictiva.

5. Cada Estado miembro considerará asimismo inhabilitar, con carácter temporal o permanente, para el ejercicio de actividades que supongan el cuidado de niños a aquellas personas que hayan sido condenadas por alguna de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4.

Artículo 6 Responsabilidad de las personas jurídicas

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables por las infracciones a que se refieren los artículos 2, 3 y 4 cometidas en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica, basado en:

a) un poder de representación de dicha persona jurídica, o

b) una autoridad para adoptar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o

c) una autoridad para ejercer el control en el seno de dicha persona jurídica.

2. Además de los casos previstos en el apartado 1, cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que una persona jurídica pueda ser considerada responsable cuando la falta de vigilancia o control por parte de una de las personas a que se refiere el apartado 1 haya hecho posible que cometa una de las infracciones a que se refieren los artículos 2, 3 y 4 en provecho de una persona jurídica una persona sometida a la autoridad de esta última.

3. La responsabilidad de las personas jurídicas en virtud de los apartados 1 y 2 se entenderá sin perjuicio de las acciones penales entabladas contra las personas físicas que sean autoras, inductoras o cómplices de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4.

Artículo 7 Sanciones contra las personas jurídicas

Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 le sean impuestas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo y podrán incluir otras sanciones, tales como:

a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, o

b) prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, o

c) sometimiento a vigilancia judicial, o

d) medida judicial de liquidación, o

e) cierre temporal o definitivo de establecimientos utilizados en la comisión de la infracción.

Artículo 8 Competencia y enjuiciamiento

1. Cada Estado miembro tomará las medidas necesarias para establecer su competencia respecto de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4 cuando:

a) la infracción se haya cometido, total o parcialmente, en su territorio, o

b) el autor de la infracción sea uno de sus nacionales, o

c) la infracción haya sido cometida en provecho de una persona jurídica establecida en su territorio.

2. Cualquier Estado miembro podrá decidir no aplicar, o aplicarlas sólo en casos o circunstancias específicas, las normas de competencia definidas en las letras b) y c) del apartado 1, siempre que la infracción en cuestión se haya cometido fuera de su territorio

3 Cualquier Estado miembro que, de conformidad con su ordenamiento jurídico, no extradite a sus nacionales adoptará las medidas necesarias para establecer su competencia respecto de las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4 y, en su caso, perseguirlas judicialmente, cuando se hayan cometido por uno de sus nacionales fuera de su territorio.

4. Los Estados miembros informarán a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión de su decisión de aplicar el apartado 2, indicando, en su caso, los casos o circunstancias específicos a los que se aplique su decisión.

5. A los efectos de establecer la competencia respecto de una infracción contemplada en el artículo 3, se considerará que la infracción se ha cometido total o parcialmente en su territorio cuando se haya cometido mediante un sistema informático al que se acceda desde su territorio, con independencia de que se encuentre o no dicho sistema informático en este territorio.

Artículo 9 Víctimas

Cada Estado miembro garantizará a las víctimas de las infracciones contempladas en la presente Decisión marco una protección y un estatuto jurídicos adecuados en los procesos judiciales. En particular, los Estados miembros garantizarán que las investigaciones criminales y los procesos judiciales no causen ningún daño suplementario a las víctimas.

Artículo 10 Cooperación entre Estados Miembros

1. De acuerdo con los convenios y acuerdos multilaterales o bilaterales aplicables, los Estados miembros se prestarán entre sí, en el marco de los procedimientos judiciales entablados en relación con las infracciones contempladas en la presente Decisión marco, toda la asistencia mutua que sea posible.

2. Cuando varios Estados miembros sean competentes para conocer de las infracciones contempladas en la presente Decisión marco, los Estados miembros en cuestión se consultarán con el fin de coordinar su acción para procesar eficazmente. Se aprovecharán adecuadamente los mecanismos de cooperación existentes, como los magistrados de enlace y la Red Judicial Europea.

3. A los efectos del intercambio de informaciones sobre las infracciones contempladas en los artículos 2, 3 y 4, los Estados miembros establecerán puntos de contacto operativos o utilizarán los mecanismos de cooperación existentes. En particular, los Estados miembros garantizarán que estén plenamente asociados Europol, dentro de los límites de su mandato, y los puntos de contacto comunicados en virtud de la Decisión del Consejo relativa a la lucha contra la pornografía infantil en Internet.

4. Cada Estado miembro comunicará a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión la relación de los puntos de contacto que haya designado a los efectos del intercambio de informaciones sobre la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. La Secretaría General comunicará estos puntos de contacto a todos los demás Estados miembros.

Artículo 11

Aplicación

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a la presente Decisión marco, como muy tarde, el 31 de diciembre de 2002.

2 .Los Estados miembros comunicarán, en el mismo plazo, a la Secretaría General del Consejo y a la Comisión el texto de las disposiciones por las que se incorporen en su ordenamiento jurídico nacional las obligaciones que les impone la presente Decisión marco. Sobre la base del informe redactado con esta información y del informe escrito de la Comisión, el Consejo comprobará, antes del 30 de junio de 2004, si los Estados miembros han adoptado las medidas necesarias para dar cumplimiento a la presente Decisión marco

Artículo 12 Entrada en vigor

La presente Decisión marco entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Hecho en Bruselas, el

Por el Consejo

El Presidente