ES Diario Oficial de la Unión Europea C 450/1

ANUNCIO DE LA COMISIÓN

Nota orientativa sobre la adjudicación de contratos de Gobierno a Gobierno en los ámbitos de la defensa y la seguridad [artículo 13, letra f), de la directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo]

(2016/C 450/01)

1. Introducción

Las ventas entre Gobiernos (Government to Government o «G2G») son un método que permite a los Gobiernos adquirir equipos de defensa, servicios y obras a otros Gobiernos. El Gobierno que realiza la adquisición no trata directamente con ningún contratista de defensa, sino que, por el contrario, la venta la realiza el otro Gobierno, bien a partir de sus propias existencias o después de haber adquirido el equipo con ese fin. Las transacciones G2G incluyen, en muchos casos, aunque no se limitan a ello, asistencia al producto, mantenimiento, formación y construcción de infraestructuras.

Las transacciones G2G representan una parte no desdeñable del mercado de la defensa en la UE. Entre 2005 y 2012, el valor de las compras en materia de defensa realizadas por un Estado miembro a otro Gobierno fue de aproximadamente 22 800 millones EUR, el 9 % del gasto total de la UE en equipos de defensa.

Los Gobiernos pueden decidir la adquisición de equipos o servicios militares a otro Gobierno por una serie de motivos. En muchos casos, las transacciones G2G ofrecen a los «Estados miembros vendedores» la oportunidad de desprenderse de equipos excedentarios, y a los «Estados miembros compradores» la de adquirir capacidades de defensa a precios asequibles. Por consiguiente, puede ser un instrumento útil para hacer frente a los desafíos que plantean las restricciones presupuestarias y la reestructuración de las fuerzas armadas. En algunos casos, las transacciones G2G pueden ser también la opción más adecuada (o incluso la única) de contratación para satisfacer requisitos específicos de capacidad militar que sean necesarios para garantizar la interoperabilidad de la «ventaja operativa» de las fuerzas armadas de los Estados miembros. Las transacciones G2G también pueden ser una vía rápida para satisfacer requisitos operativos urgentes.

Las transacciones G2G pueden utilizarse también como instrumento de cooperación entre los Estados miembros. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando un Estado miembro adquiere, en cumplimiento de la Directiva, equipos o servicios en nombre de todos los Estados miembros cooperantes y, posteriormente, transfiere parte de estos equipos y servicios a los otros Gobiernos. Las secciones 3 a 7 de la presente Comunicación no incluyen, en estas situaciones, los contratos adjudicados para estas transferencias.

Las transacciones G2G pueden adoptar diversas formas y afectan a diferentes tipos de equipos y servicios. El papel de la industria, y el beneficio que le representa, varían considerablemente y, dependiendo del tamaño y el objeto del contrato, las transacciones G2G pueden tener un impacto importante en el mercado. En caso de que no se examinen todas las opciones de contratación y no se justifique la estrategia de contratación elegida antes de la adjudicación del contrato entre Gobiernos, puede provocarse una discriminación de uno o varios operadores económicos dentro de la UE, que puede ser en algunos casos resultado de la elusión de las normas aplicables y tener un impacto negativo en el adecuado funcionamiento del mercado interior.

En la Comunicación «Hacia un sector de seguridad y defensa más competitivo y eficiente» (1), de julio de 2013, la Comisión declaró que las exclusiones específicas incluidas en la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (2)«podrían interpretarse de modo contrario a la aplicación correcta de la Directiva. Esto podría falsear la igualdad de condiciones en el mercado interior. Por consiguiente, la Comisión velará por que estas exclusiones se interpreten rigurosamente y por que no se utilicen indebidamente para eludir la aplicación de la Directiva». Para ello, la Comisión anunció que tenía la intención de presentar, en consulta con los Estados miembros, una nota orientativa acerca de estas exclusiones, empezando con los contratos adjudicados de un Gobierno a otro (3).

El objeto del presente anuncio es ofrecer orientación mediante el establecimiento de buenas prácticas de contratación para la aplicación de esta exclusión, especialmente con vistas a la reducción de los riesgos que se plantean si se infringe la legislación de la UE. El presente anuncio no establece ninguna obligación ni condición previa adicional para la utilización de esta exclusión en relación con las previstas en la legislación vigente de la UE. No es jurídicamente vinculante. Únicamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («Tribunal») es competente para ofrecer una interpretación jurídicamente vinculante de la legislación de la UE.

2. El marco jurídico

De conformidad con el artículo 2 de la Directiva 2009/81/CE («la Directiva»), los contratos celebrados en el ámbito de la defensa y la seguridad deben adjudicarse con arreglo a lo dispuesto en dicha Directiva.

En el artículo 13, letra f), de la Directiva, se prevé la exclusión de los contratos adjudicados por un Gobierno a otro Gobierno relativos a: i) el suministro de equipo militar o equipo sensible, o ii) los trabajos y servicios ligados directamente a tal equipo, o iii) los trabajos y servicios específicamente con fines militares, o los trabajos sensibles y los servicios sensibles.

El considerando 1, en el que se afirma que «la seguridad nacional sigue siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro, tanto en el ámbito de la defensa como de la seguridad», es importante en relación con esta exclusión, ya que la seguridad nacional puede ser el motivo por el que los Estados miembros decidan recurrir a la contratación G2G.

En el considerando 30 de la Directiva se afirma que «dada la especificidad del sector de la defensa y la seguridad, las compras de equipos, así como de obras y servicios, de un Gobierno a otro deben excluirse del ámbito de aplicación de la presente Directiva». Una característica distintiva de este sector es la medida en que los contratos públicos de defensa y seguridad se ven influidos por la seguridad nacional, la cual, por ejemplo, puede estar condicionada por la necesidad de interoperabilidad con los aliados.

Según el artículo 1, apartado 9, de la Directiva, se entiende por «Gobierno: Gobierno estatal, regional o local de un Estado miembro o tercer país». Esto implica que los contratos celebrados por otros poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras, o en su nombre, como es el caso de los organismos de Derecho público o las empresas públicas, no pueden quedar excluidos de conformidad con el artículo 13, letra f).

Únicamente los contratos celebrados exclusivamente entre dos Gobiernos pueden constituir «contratos adjudicados por un Gobierno a otro Gobierno» en el sentido del artículo 13, letra f), de la Directiva. Los contratos de suministro G2G implican, en principio, la transferencia de la titularidad del Gobierno vendedor al Gobierno comprador (4). En cambio, el hecho de que un Gobierno proporcione garantías de buena ejecución, o formas similares de apoyo, a un operador económico que compite por un contrato, no hace que la exclusión sea aplicable a dicho contrato. Además, la exclusión cubre únicamente el contrato entre los dos Gobiernos; no cubre contratos relacionados que se hayan concluido entre el Gobierno vendedor y un operador económico.

El artículo 11 de la Directiva tiene por objeto el uso de exclusiones y establece que «ninguna de las reglas, procedimientos, programas, acuerdos, regímenes o contratos mencionados en la presente sección podrán usarse con objeto de eludir las disposiciones de la presente Directiva». Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («el Tribunal»), las disposiciones que autorizan excepciones de las normas de adjudicación de contratos públicos de la UE deben interpretarse de modo estricto (5). Al mismo tiempo, el Tribunal ha dictaminado que una excepción «debe ser acorde con los objetivos que persigue». Por consiguiente, el principio de una interpretación estricta no significa que términos empleados para definir una excepción «hayan de interpretarse de tal manera que esta quede privada de efectos» (6).

Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal, cuando se interpreta una disposición de la Unión Europea debe tenerse en cuenta no solo su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte (7). Esto significa, en particular, que, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 13, letra f), deben tenerse en cuenta los objetivos de la Directiva. Estos objetivos se establecen, entre otros, en los considerandos 2 y 3, en los que se afirma que «para el refuerzo de la base industrial y tecnológica de defensa europea […] es imprescindible la formación progresiva de un mercado europeo de equipos de defensa», y que «los Estados miembros coinciden en la necesidad de fomentar, desarrollar y mantener una base industrial y tecnológica de la defensa europea que esté impulsada por la capacidad y sea competente y competitiva. A fin de lograr este objetivo, los Estados miembros pueden utilizar diferentes herramientas, de conformidad con el Derecho [de la Unión], que tengan por objeto un verdadero mercado europeo de los equipos de defensa y la igualdad de condiciones a nivel tanto europeo como mundial».

Todavía pueden encontrarse contratos que no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva que están sujetos a las normas y los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Sin embargo, no existe ninguna jurisprudencia del Tribunal sobre el grado en que las normas y los principios del TFUE pueden aplicarse a los contratos excluidos con arreglo al artículo 13, letra f), de la Directiva.

3. Análisis del mercado

De lo anterior se desprende que los poderes adjudicadores, en casos debidamente justificados, pueden decidir la adjudicación de un contrato a otro Gobierno aplicando la exclusión prevista en el artículo 13, letra f), de la Directiva.

Por consiguiente, las decisiones de adjudicación de un contrato a otro Gobierno deberían ir precedidas de un análisis apropiado, que establezca claramente que la adjudicación de un contrato concreto a otro Gobierno es la única opción, o la mejor, para satisfacer los requisitos de contratación que el Gobierno comprador ha determinado.

En particular, en este análisis debería determinarse si no hay competencia o es impracticable (véase la sección 4) o si, por el contrario, parece posible que haya competencia por el contrato (véase la sección 5). Al determinar si no hay competencia o es impracticable, o bien, por el contrario, parece posible, los poderes adjudicadores podrán decidir si limitan su análisis al mercado interior.

Este análisis implica un examen adecuado del mercado que esté adaptado a las condiciones del mercado y a los requisitos específicos, lo cual también puede hacerse antes de finalizar la definición de los requisitos. Por ejemplo, un poder adjudicador podría publicar un anuncio de solicitud de información en su sitio web para iniciar un diálogo técnico, tal como se menciona en el considerando 49 de la Directiva, a fin de dar la oportunidad a los operadores económicos de presentar observaciones sobre los requisitos propuestos, lo que podría desembocar en la identificación de soluciones alternativas.

Los poderes adjudicadores deberían documentar su análisis para que, cuando así se exija, puedan demostrar, a partir de la documentación justificativa, que sus decisiones están justificadas.

Este tipo de práctica se corresponde con unos métodos de contratación efectivos, especialmente en una situación de restricciones presupuestarias generales, y cumple las reglas y las normas de una buena gestión financiera. Además, limita considerablemente los riesgos de recurso ante la justicia, tanto con arreglo al Derecho de la UE como al nacional. De conformidad con el Derecho de la UE, minimiza el riesgo de que se impugne con éxito la decisión del poder adjudicador de adjudicar un contrato a otro Gobierno, aplicando la exclusión prevista en el artículo 13, letra f), alegando, en concreto que se están eludiendo las disposiciones de la Directiva (artículo 11) y/o que se están incumpliendo las reglas y los principios del Tratado.

4. Cuando no hay competencia o es impracticable

Algunos contratos, por su naturaleza, únicamente pueden adjudicarse a otros Gobiernos. Este puede ser el caso, por ejemplo, cuando un Estado miembro imparte formación militar a otro Estado miembro. Estos contratos suelen adjudicarse en el marco de la cooperación militar entre estados. Dado que no puede haber ninguna alternativa comercial, no tienen ningún efecto en el funcionamiento del mercado interior.

Además, puede haber casos en los que el análisis mencionado en la sección 3 muestre claramente que no existe competencia comercial o es impracticable.

Algunas de las circunstancias en los casos en que no existe competencia o es impracticable en un entorno comercial pueden ser importantes para la contratación G2G (por ejemplo, un único operador debido a motivos técnicos o derechos exclusivos; la urgencia; suministros adicionales; o repetición de obras y servicios).

En este tipo de situaciones, los poderes adjudicadores podrían no tener ninguna alternativa viable a la adjudicación directa de un contrato a otro Gobierno. Esto incluye, por ejemplo, las situaciones siguientes: i) únicamente un Gobierno concreto puede cumplir los requisitos determinados por el poder adjudicador, por motivos técnicos o en relación con la protección de derechos exclusivos; ii) el poder adjudicador está sometido a requisitos operativos urgentes, como en el caso de una urgencia provocada por una crisis, o una urgencia extrema originada por acontecimientos imprevisibles; iii) se necesitan suministros adicionales del Gobierno vendedor original como sustitución parcial o ampliación de los suministros existentes, y no puede cambiarse la fuente de suministro debido a motivos relacionados con la interoperabilidad. Pueden concebirse otras circunstancias en las que resulta claro desde un primer momento que una convocatoria de licitación no provocaría ningún incremento de la competencia ni mejores resultados que una contratación G2G.

En los casos en que los poderes adjudicadores consideren que no existe competencia, o que es impracticable, deberían documentar su análisis (véase la sección 3) para que, cuando así se exija, puedan demostrar, a partir de documentación justificativa, que sus decisiones están justificadas.

Se aconseja a los poderes adjudicadores que recurran a las disposiciones del artículo 13, letra f), de la Directiva, debido a que no existe competencia o es impracticable, que den a conocer su decisión mediante la publicación de un texto libre en el Diario Oficial de la Unión Europea (véase la sección 5) o bien de un anuncio de transparencia previa voluntaria. Mediante una publicación de este tipo fuera del ámbito de la Directiva, el poder adjudicador anuncia su decisión de adjudicar un contrato a otro Gobierno, a partir del artículo 13, letra f), en situaciones en las que no hay competencia o es impracticable. El texto publicado, o el anuncio de transparencia previa voluntaria, incluirán una descripción de la transacción G2G prevista, que alertará a los operadores económicos y les dará la oportunidad de presentar soluciones alternativas al poder adjudicador que podrían haberse pasado por alto.

En el «anexo D3 – Defensa y Seguridad» del anuncio de transparencia previa voluntaria se exige al poder adjudicador que presente una justificación de la adjudicación del contrato sin publicación previa de un anuncio de licitación. Los poderes adjudicadores que publican un anuncio de transparencia previa voluntaria en las circunstancias descritas en este párrafo deberían elegir la opción del apartado 2 «el contrato no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva» y justificar brevemente su decisión.

En aras de la transparencia, también se aconseja a los poderes adjudicadores que publiquen (ex post) un anuncio de la adjudicación del contrato G2G, por ejemplo, en su sitio web o mediante una declaración a los medios de comunicación. Existirá la posibilidad de no publicar algunos tipos de información en los casos en que su difusión pudiera obstaculizar la aplicación de las leyes o ser contraria al interés público, en particular los intereses de defensa y/o de seguridad, o bien pudiera perjudicar a intereses comerciales legítimos.

5. Cuando la competencia parece posible: publicidad previa a la contratación y finalización de la estrategia de contratación

Puede darse el caso de que los poderes adjudicadores que estudien la posibilidad de adjudicar un contrato a otro Gobierno, con arreglo al análisis mencionado en la sección 3, no estén seguros de que no exista competencia, o sea impracticable, que pueda satisfacer sus requisitos de contratación específicos.

En estas situaciones, en aras de que el proceso de contratación sea efectivo, de cumplir las normas de buena gestión financiera y de evitar riesgos jurídicos, los poderes adjudicadores deberían hacer un análisis del mercado más detallado dando a conocer sus requisitos a través de publicidad previa a la contratación. El objetivo de este examen más detallado del mercado es determinar si, al menos, un operador económico de la UE podría competir realmente para satisfacer los requisitos del poder adjudicador (es decir, que puede proporcionar una solución similar o mejor que la de la contratación G2G). Esto permitirá a los poderes adjudicadores concluir su estrategia de contratación (contratación G2G o por los canales comerciales) con un pleno conocimiento del mercado.

En este contexto, entre los posibles medios de publicidad previa a la contratación se incluye lo siguiente:

— El Diario Oficial de la Unión Europea (DO).

— Diarios oficiales nacionales o portales de contratación pública.

— Anuncios en el sitio web o el portal de contratación pública del poder adjudicador.

— Como medio complementario de publicidad, periódicos especializados.

En los casos en que el análisis del mercado haya dejado claro que se conoce a todos los posibles proveedores, el envío de solicitudes de información a estos posibles proveedores puede constituir una alternativa a la publicación.

En caso de que el análisis del mercado no muestre claramente que se conoce a todos los posibles proveedores, se aconseja a los poderes adjudicadores que publiquen, como anuncio informativo previo a la contratación, un texto libre en el Diario Oficial de la Unión Europea. En esta situación específica, los poderes adjudicadores tienen la posibilidad de solicitar la publicación de un texto libre en el Diario Oficial de la Unión Europea (ojs@publications.europa.eu) si los formularios normalizados no son adecuados. Los poderes adjudicadores también tienen la posibilidad de utilizar un anuncio de transparencia previa voluntaria (véase la sección 4).

La información incluida en este anuncio informativo previo a la contratación, o en una solicitud de información, puede limitarse a una descripción general de los requisitos y una indicación del presupuesto disponible. Los poderes adjudicadores deberían mencionar explícitamente que están finalizando su estrategia de contratación, lo que podría desembocar en la adjudicación de un contrato a otro Gobierno o la puesta en marcha de un procedimiento formal de adjudicación de contratos en el marco de la Directiva. Los poderes adjudicadores deberían mencionar también que están dando la oportunidad a los posibles operadores económicos de aportar pruebas de que son económica y técnicamente capaces de cumplir los requisitos.

Los poderes adjudicadores también podrían optar por invitar a los posibles operadores económicos a realizar observaciones sobre los requisitos propuestos y a ofrecer soluciones que puedan facilitar la competencia o conseguir un mejor aprovechamiento de los recursos económicos. En caso de que los poderes adjudicadores decidieran hacerlo, deberán velar por que se respete la igualdad de trato y no se distorsione la competencia.

Al mismo tiempo, los poderes adjudicadores pueden ponerse en contacto con otros Gobiernos para analizar si sus requisitos pueden satisfacerse mediante contratación G2G.

Los poderes adjudicadores utilizarán la información recogida a través de la publicidad y de discusiones con otros Gobiernos para finalizar su estrategia de contratación con pleno conocimiento del mercado.

6. Negociaciones con Gobiernos

En caso de que, a partir de una evaluación imparcial de la información recogida mediante la publicidad previa a la contratación, los poderes adjudicadores lleguen a la conclusión de que la adjudicación de un contrato específico a otro Gobierno es la única opción, o la mejor, para satisfacer sus requisitos, proseguirán las negociaciones con el Gobierno o los Gobiernos en cuestión y adjudicarán en última instancia el contrato G2G con arreglo a la exclusión prevista en el artículo 13, letra f), de la Directiva.

A fin de velar por que se satisfagan los requisitos de los poderes adjudicadores de la mejor manera posible con arreglo a unos métodos de contratación efectivos, y de evitar los riesgos jurídicos, los poderes adjudicadores deberían realizar unas negociaciones imparciales con los Gobiernos. Esto es especialmente importante cuando existan varias ofertas gubernamentales, y cuando el impacto en el mercado interior sea significativo.

La selección final debería basarse en criterios objetivos tales como la calidad, el precio, el valor técnico, las características funcionales, los gastos de funcionamiento, el coste del ciclo de vida, el servicio postventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega, la seguridad del suministro, la interoperabilidad y las características operativas.

En cualquier caso, los poderes adjudicadores deberían documentar su evaluación para que, cuando así se exija, puedan demostrar, a partir de la documentación justificativa, que sus decisiones están justificadas.

7. Contratación en el marco de la Directiva

En caso de que, por el contrario, una evaluación imparcial de la información recogida mediante la publicidad previa a la contratación muestre que uno o varios operadores económicos de la UE pueden ofrecer una solución más rentable que la ofrecida mediante la contratación G2G y no exista ninguna justificación objetiva para ofrecer el contrato al Gobierno vendedor, los poderes adjudicadores iniciarán un procedimiento de adjudicación de contratos en el marco de la Directiva. En ese caso, deberán cumplirse las disposiciones correspondientes de la Directiva.

(1) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1.

(2) DO L 216 de 20.8.2009, p. 76.

(3) Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, COM(2014) 387, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1.

(4) Esto se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1, apartado 4, de la Directiva, en el que se definen los «Contratos de suministro» como «contratos que no sean contratos de obras cuyo objeto sea la compra de productos, su arrendamiento financiero, su arrendamiento o su compra a plazos, con o sin opción de compra».

(5) Véanse, entre otros, el asunto C-337/06 Bayerischer Rundfunk, apartado 64.

(6) Véase el asunto C-19/13 Fastweb, apartado 40.

(7) Véanse, entre otros, el asunto C-292/82 Merck, apartado 12; el asunto C-34/05 Schouten, apartado 25; el asunto C-433/08 Yaesu Europe, apartado 24; y el asunto C-112/11 Ebookers.com, apartado 12.