De conformidad con el artículo 27, apartado 7, del Reglamento (UE) 2021/23, la autoridad de resolución debe amortizar y convertir cualquier instrumento de propiedad, instrumento de deuda y otros pasivos no garantizados inmediatamente antes de la aplicación de otro instrumento de resolución, o de forma simultánea a su aplicación. Esto no será necesario si se aplica una secuencia distinta que minimice las desviaciones del principio de evitación de perjuicios superiores a los acreedores y alcance mejor los objetivos de resolución.

El instrumento de amortización y conversión puede utilizarse para amortizar y convertir los instrumentos de propiedad, los instrumentos de deuda y los pasivos no garantizados. Determinados pasivos están excluidos del ámbito de aplicación de este instrumento, en particular los contraídos con empleados, acreedores comerciales, otras ECC y bancos centrales, así como los márgenes iniciales.

Los instrumentos de asignación de posiciones y pérdidas pueden utilizarse para rescindir contratos, reducir el valor de las ganancias adeudadas por la ECC a los miembros compensadores no incumplidores y realizar requerimientos de fondos de efectivo a efectos de resolución. Los requerimientos de fondos de efectivo exigen a los miembros compensadores no incumplidores que realicen una contribución en efectivo a la ECC.

La autoridad también podrá definir o proponer cambios en las leyes, los reglamentos o las competencias nacionales aplicables de las autoridades de supervisión, vigilancia o resolución pertinentes que contribuyan a alcanzar los objetivos de resolución o a limitar el potencial de procedimientos de evitación de perjuicios superiores a los acreedores. No obstante, si el marco del territorio no incorpora tales cambios, es posible que las autoridades pertinentes tengan que:

El CEF publicó sus Guidance on Financial Resources to support CCP Resolution and on the Treatment of CCP Equity in Resolution [«Orientaciones sobre los recursos financieros para apoyar la resolución de la ECC y el tratamiento de los recursos propios de la ECC en el marco de la resolución», documento en inglés] en noviembre de 2020. El informe aclara que, en función de los acuerdos contractuales de la ECC y la normativa nacional de insolvencia, las medidas de resolución que expongan el capital de la ECC a pérdidas debidas a incumplimientos o no debidas a incumplimientos superiores a las de la liquidación con arreglo al régimen de insolvencia aplicable en el territorio podrían, según el tratamiento recibido en el marco de la hipótesis contrafactual, permitir que los tenedores de capital planteen procedimientos de evitación de perjuicios superiores a los acreedores. Esto puede dar lugar a un resultado incoherente con el otro principio de los Key Attributes conforme al cual los recursos propios deben ser capaces de absorber plenamente las pérdidas en el marco de la resolución. Esto también puede suscitar inquietudes en cuanto a los daños morales, ya que permite que los tenedores de capital mantengan su participación en el capital de la ECC tras la resolución, mientras que los participantes tienen que sufrir las pérdidas.

El CEF publicó su Guidance on Central Counterparty Resolution and Resolution Planning [«Orientaciones sobre la resolución de entidades de contrapartida central y sobre la planificación de la resolución», documento en inglés] en 2017. En este informe, el CEF explica que, si aún no se han amortizado, los recursos propios de la ECC deben absorber las pérdidas en el marco de la resolución (de conformidad con las normas y los acuerdos contractuales de la ECC). En el caso de las pérdidas por incumplimiento, los recursos propios deben absorber plenamente las pérdidas y debe establecerse de forma clara y transparente en qué momento se amortizarán. En el caso de las pérdidas no debidas a incumplimientos, los recursos propios deben absorberlas a más tardar en el momento en que se hayan agotado todos los mecanismos de asignación de pérdidas disponibles con arreglo a las normas de la ECC y los mecanismos para las pérdidas no debidas a incumplimientos. Además, los recursos propios deben amortizarse antes de la asignación de las pérdidas a los acreedores, de conformidad con la jerarquía de acreedores en virtud de la legislación aplicable.

El CEF publicó su documento Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, actualizado en octubre de 2014, y lo amplió con un anexo que trata específicamente las infraestructuras de los mercados financieros. En este informe, el CEF afirma que las competencias de resolución deben ejercerse de forma que respeten la jerarquía de los créditos y que los recursos propios deben absorber las pérdidas en primer lugar en el marco de la resolución.

Además, los miembros de los grupos de gestión de crisis han adquirido poca experiencia práctica. Se trata de grupos creados, en consonancia con la octava característica de los Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions [«Atributos fundamentales de los regímenes eficaces de resolución de entidades financieras», documento en inglés] del CEF, para las ECC de importancia sistémica en más de un territorio. Los grupos de gestión de crisis se encargan de coordinar la planificación de la resolución y las evaluaciones de resolubilidad entre las autoridades de resolución nacionales y de acogida.

Por tanto, el ámbito de aplicación del presente informe es el tratamiento de los recursos propios de las ECC en el marco de la resolución y su interacción con la hipótesis contrafactual de la evitación a los acreedores de perjuicios superiores. El artículo 27, apartado 7, del Reglamento (UE) 2021/23 supone que los recursos propios de las ECC deben absorber las pérdidas en primer lugar y ser plenamente capaces de absorberlas en el marco de la resolución. Sin embargo, el orden / la prelación de las garantías para la imposición de las pérdidas no se ajusta necesariamente a la jerarquía habitual de los acreedores en caso de insolvencia. Esto se debe a que el capital solo está expuesto a pérdidas hasta el importe de la primera participación [artículo 45, apartado 4 del EMIR y artículo 35 del Reglamento Delegado (UE) n.º 153/2013 de la Comisión] y, en el futuro, la segunda participación [artículo 9, apartado 14 del Reglamento (UE) 2021/23]. Todas las pérdidas restantes se asignarán a los miembros compensadores, como sucede tras un caso de incumplimiento y, en algunas ECC y de forma limitada, tras un caso de no incumplimiento. Además, la hipótesis contrafactual de la evitación a los acreedores de perjuicios superiores del Reglamento (UE) 2021/23 incluye la plena aplicación de las obligaciones contractuales y otras disposiciones de las normas de funcionamiento de la ECC a efectos de valoración. Por lo tanto, dependiendo de si, en las normas de funcionamiento de una ECC y en la normativa nacional de insolvencia, los recursos propios absorben las pérdidas, y de cómo lo hagan, este mecanismo puede dar lugar a una situación en la que los acreedores pueden alegar que no se habrían visto afectados fuera de la resolución. Esto podría ocurrir, en particular, si la ECC fuera objeto de resolución antes de que se aplicara plenamente el plan de recuperación a fin de alcanzar los objetivos de resolución.

-aceptar cualquier limitación de los recursos propios de la ECC que sufren plenamente las pérdidas;

-incluir en el proceso de evaluación de la resolubilidad una declaración sobre sus motivos para aceptar dichas limitaciones (entre los que se puede encontrar la falta de autoridad legal);

-definir alternativas para lograr un resultado económico lo más similar posible a fin de garantizar que sean los recursos propios los que sufran las pérdidas en el marco de la resolución real (en función del marco nacional aplicable).

A raíz de estas consideraciones, el CEF recomienda que la autoridad de resolución analice también la manera en que este tratamiento esperado de los recursos propios de la ECC podría afectar (entre otros) a:

-los incentivos a la gestión de la ECC;

-las partes interesadas a la hora de apoyar la recuperación y evitar la resolución;

-los clientes;

-los servicios esenciales, modelos de negocio y estructuras jurídicas de la ECC.

En la consulta sobre las Guidance on Financial Resources [«Orientaciones sobre recursos financieros», documento en inglés] del CEF, la CCP12 destacó que ajustar el tratamiento de los recursos propios de la ECC a las recomendaciones de las orientaciones podría socavar la estructura de incentivos existente que promueve el éxito de los procesos de gestión de incumplimientos y de recuperación. En la misma consulta, la EACH convino con el objetivo político de que la salvaguardia del principio de evitación de perjuicios superiores a los acreedores no deje atadas de manos a las autoridades de resolución. La ISDA publicó el documento Safeguarding Clearing: The Need for a Comprehensive CCP Recovery and Resolution Framework [«Salvaguardar la compensación: la necesidad de un marco global de recuperación y resolución de las ECC», documento en inglés] en septiembre de 2017. En este informe, la ISDA afirma que los trabajos sobre el uso de los recursos propios en la resolución de las ECC siguen en curso y menciona algunos puntos clave a tener en cuenta. Entre ellos, el significado real de la asignación de pérdidas al capital con arreglo a la estrategia de resolución aplicable y la determinación de la propiedad de la ECC inmediatamente después de la amortización del capital.

El CEF también publicó su 2021 Resolution Report [«Informe de resolución de 2021», documento en inglés] en noviembre de 2021 . En este se informa de que, de los trece grupos de gestión de crisis creados, ocho han comenzado a debatir, si bien aún no han terminado, el tratamiento del capital en el marco de la recuperación y liquidación en los supuestos hipotéticos de pérdidas por incumplimiento definidos, y siete en los escenarios hipotéticos de pérdidas no debidas a incumplimientos definidos. El informe también explica que el CEF seguirá recopilando pruebas y analizará el uso, la composición y el importe de los recursos financieros de las ECC en el marco de la recuperación y la resolución en supuestos de pérdidas por incumplimiento y por no incumplimiento. A finales de 2022, el CEF presentará un informe de situación .

b. Experiencia de los miembros de los grupos de gestión de crisis

La Comisión pidió a los miembros de los grupos de gestión de crisis de la UE que formularan observaciones sobre sus experiencias iniciales en estas cuestiones.

La respuesta general de las autoridades fue que era necesario un análisis más detallado y que se seguiría de cerca la evolución una vez que el Reglamento (UE) 2021/23 sea plenamente aplicable. Por lo tanto, las observaciones tienen, por ahora, un alcance y un nivel de detalle limitados, y puede que no abarquen todas las cuestiones pertinentes que puedan surgir en la futura planificación de la resolución. Se realizaron los siguientes comentarios:

Según los miembros de la UE, el marco de insolvencia aplicable en la actualidad no establece disposiciones específicas para las ECC. Además, la prelación de las garantías, en caso de pérdidas debidas a incumplimientos, puede no ajustarse a la jerarquía de acreedores en el marco de la resolución. Para mitigar este problema, el artículo 62 del Reglamento (UE) 2021/23 establece que la plena aplicación de las obligaciones contractuales u otras disposiciones de las normas de funcionamiento de la ECC deben tenerse en cuenta a la hora de calcular la hipótesis contrafactual de la evitación a los acreedores de perjuicios superiores.

La evaluación preliminar de otros miembros considera que el capital parece ser capaz de absorber totalmente las pérdidas sin infringir las salvaguardias del principio de evitación de perjuicios superiores a los acreedores, o que el riesgo de procedimiento de evitación de perjuicios superiores a los acreedores es limitado ya que se estima que el valor de la continuidad de los servicios, en aplicación de los instrumentos de resolución, es superior al de las posibles pérdidas. También se señaló que las estrategias de resolución que dependen de una importante participación de los miembros compensadores parecen especialmente adecuadas para evitar infringir la hipótesis contrafactual de la evitación de perjuicios superiores a los acreedores.

También se señaló que, además del Reglamento (UE) 2021/23, que pronto será aplicable, los trabajos de los grupos de gestión de crisis en esta materia continuarán en 2022, en consonancia con las recomendaciones formuladas en el 2021 Resolution Report del CEF.

5. Evaluación de la Comisión

Para decidir sobre posibles modificaciones del instrumento de amortización y conversión y del artículo 27, apartado 7, del Reglamento (UE) 2021/23, la Comisión debe tener en cuenta lo siguiente:

-el tratamiento del capital en las normas vigentes y los acuerdos contractuales de las ECC;

-la estrategia de resolución prevista por las autoridades de resolución establecida en la fase preparatoria de la planificación de la resolución;