POSICIÓN COMÚN (CE) N° 32/2002

aprobada por el Consejo de 5 de marzo de 2002

con vistas a la adopción de la Directiva 2002/... /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de ..., sobre acuerdos de garantía financiera

(2002/C 119 E/03)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular su artículo 95,

Vista la propuesta de la Comisión(1),

Visto el dictamen del Banco Central Europeo(2),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social(3),

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado(4),

Considerando lo siguiente:

(1) La Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores(5) constituyó un paso decisivo en el establecimiento de un marco jurídico sólido para los sistemas de pago y liquidación de valores. La aplicación de esa Directiva demostró la importancia que reviste la limitación del riesgo sistémico inherente a dichos sistemas, debido a la distinta incidencia de las diversas jurisdicciones y a las ventajas de una reglamentación común para las garantías constituidas con arreglo a tales sistemas.

(2) En su Comunicación del 11 de mayo de 1999 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre los servicios financieros "Aplicación del marco para los mercados financieros: plan de acción", la Comisión, tras mantener consultas con expertos del mercado y con las autoridades nacionales, se comprometió a elaborar nuevas propuestas legislativas sobre las garantías financieras, promoviendo nuevos avances con respecto a la Directiva 98/26/CE.

(3) Debe establecerse un régimen comunitario para la aportación de valores o de efectivo como garantía, tanto en sistemas de garantías como de transferencia de títulos, incluso con acuerdos de venta con pacto de recompra, también llamados "repos". Ello contribuirá a la integración y rentabilidad del mercado financiero y a la estabilidad del sistema financiero de la Comunidad, apoyando así la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales en el mercado único de los servicios financieros. La presente Directiva se centra en los acuerdos bilaterales de garantía financiera.

(4) La adopción de la presente Directiva se inscribe en un contexto legal europeo constituido en particular por la citada Directiva 98/26/CE, así como por la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito(6), la Directiva 2001/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros(7) y por el Reglamento (CE) n° 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia(8). La presente Directiva es acorde con el modelo general de los actos jurídicos adoptados y no prevé disposiciones en contrario a dicho modelo. En efecto, la presente Directiva complementa dichos actos legales al tratar nuevas cuestiones y también al desarrollar más ampliamente cuestiones concretas que ya se abordaron en ellos.

(5) Con el fin de mejorar la seguridad jurídica de los acuerdos de garantía financiera, los Estados miembros deben asegurarse de que no se aplican determinadas disposiciones de la legislación sobre insolvencia, en particular aquéllas que impedirían la efectiva realización de la garantía financiera en efectivo o plantearían dudas sobre la validez de técnicas actuales como la liquidación bilateral por compensación exigible anticipadamente, la prestación de garantías complementarias y de sustitución de garantías.

(6) La presente Directiva no regula los derechos que cualquier persona puede tener sobre los activos que constituyen la garantía financiera y que no han nacido en virtud de un acuerdo de garantía financiera ni en virtud de las disposiciones legales o principios jurídicos aplicados con motivo del inicio o continuación de procedimientos de liquidación o medidas de saneamiento, como la restitución por causa de equivocación, error o incapacidad.

(7) El principio de la Directiva 98/26/CE, en virtud del cual la legislación aplicable a las anotaciones en cuenta de valores aportados como garantía es la de la jurisdicción en la que se encuentre el correspondiente registro, cuenta o sistema de depósito centralizado, debe ampliarse para crear seguridad jurídica con respecto a la utilización de estas anotaciones en cuenta como garantía financiera dentro del ámbito de la presente Directiva en un contexto transfronterizo.

(8) El principio de lex rei sitae, según el cual la legislación aplicable para decidir si un acuerdo de garantía financiera se ha ultimado correctamente y por tanto es válido ante terceros es la del país en el que se encuentra la garantía financiera, está actualmente reconocido en todos los Estados miembros. Sin perjuicio de la aplicación de la presente Directiva a las garantías mantenidas directamente, debe determinarse la situación de las anotaciones en cuenta presentadas como garantía financiera y mantenidas a través de uno o más intermediarios. Si el beneficiario tiene un acuerdo de garantía válido y efectivo de conformidad con la legislación vigente del país en el que se encuentre la cuenta principal, la validez ante otros títulos o derechos reivindicados y la ejecutabilidad de la garantía deberán regirse únicamente por el derecho positivo de dicho país, evitando así la inseguridad jurídica que resultaría de la eventual incidencia de una legislación no prevista.

(9) Con el fin de reducir las formalidades administrativas de las partes que se sirven de las garantías financieras dentro del ámbito de la presente Directiva, el único requisito de validez que la legislación nacional puede imponer a las garantías financieras debe ser que la garantía financiera sea entregada, transferida, mantenida, registrada o designada de otro modo con objeto de que obre en poder o esté bajo el control del beneficiario o de la persona que actúe en su nombre, sin excluirse las modalidades de garantía que permiten al garante sustituirla o retirar el excedente.

(10) Por estas mismas razones, la constitución, validez, perfección, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba de un acuerdo de garantía financiera, o la prestación de garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera no deben supeditarse a la realización de acto formal alguno, como la ejecución de un documento de una manera o forma determinadas, el registro en un organismo oficial o público, o la inscripción en un registro público, la publicidad en un periódico o revista, en un registro o publicación oficiales o en cualquier otra forma, la notificación a un funcionario público o la aportación, en una forma determinada, de pruebas sobre la fecha de ejecución de un documento o instrumento, el importe de las obligaciones financieras principales o cualquier otro aspecto. No obstante, la presente Directiva debe establecer un equilibrio entre la eficiencia del mercado y la seguridad de las partes en el acuerdo y de los terceros, para evitar así el riesgo de fraude, entre otros. Este equilibrio se debe conseguir haciendo que el ámbito de aplicación de la presente Directiva sólo comprenda los acuerdos de garantía financiera que prevén alguna forma de desposesión, esto es, la prestación de la garantía financiera, y en los que existe constancia, por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero, de dicha prestación, asegurando así el seguimiento de la garantía. A los efectos de la presente Directiva, no se deben considerar actos formales aquéllos que la legislación de un Estado miembro establece como condición para la transferencia o constitución de una garantía real sobre instrumentos financieros distinta de las anotaciones en cuenta, como el endoso, en el caso de los títulos a la orden, o la anotación en los registros del emisor en el caso de los instrumentos nominativos.

(11) Por otra parte, la presente Directiva sólo debe proteger los acuerdos de garantía financiera que pueden demostrarse. La prueba puede presentarse por escrito o en cualquier otra forma jurídicamente vinculante que contemple la legislación aplicable al acuerdo de garantía financiera.

(12) La simplificación del uso de las garantías financieras, a través de la reducción de las formalidades administrativas fomenta la eficacia de las operaciones transfronterizas del Banco Central Europeo y de los bancos centrales nacionales de los Estados miembros que participan en la unión económica y monetaria, necesarias para la aplicación de la política monetaria común. Por otra parte, el establecimiento de una protección limitada de los acuerdos de garantía financiera frente a algunas disposiciones de la legislación sobre insolvencia respalda el aspecto más amplio de la política monetaria común, en la que los participantes en el mercado monetario equilibran entre ellos el volumen total de liquidez del mercado mediante operaciones transfronterizas cubiertas por garantías.

(13) La presente Directiva pretende proteger la validez de los acuerdos de garantía financiera basados en la transmisión de la propiedad de la garantía financiera, por ejemplo, suprimiendo la denominada "recalificación" de dichos acuerdos de garantía financiera (incluidos los pactos de recompra) como garantía.

(14) Debe protegerse la ejecutabilidad de la liquidación bilateral por compensación exigible anticipadamente, no sólo como mecanismo de ejecución de los acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad incluyendo los pactos de recompra, sino, más en general, en los acuerdos en los que la liquidación por compensación exigible anticipadamente forma parte de un acuerdo de garantía financiera. Las buenas prácticas de gestión del riesgo empleadas corrientemente en el mercado financiero deben protegerse permitiendo a los participantes gestionar y reducir los riesgos de crédito inherentes a operaciones financieras de todo tipo sobre una base neta, calculando la exposición actual como la suma de la estimación de los riesgos de todas las operaciones pendientes con una contraparte y compensando las partidas recíprocas para obtener una sola suma global, la cual debe compararse con el valor actual de la garantía.

(15) La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las posibles restricciones o exigencias que imponga la legislación nacional en cuanto a la consideración de créditos y obligaciones que puedan ser objeto de liquidación o de compensación, por ejemplo, en relación con su reciprocidad o con el hecho de que se hayan celebrado antes de que el beneficiario tuviera conocimiento o debiera haber tenido conocimiento del inicio (o de cualquier acto jurídico vinculante que lleve al inicio) de un procedimiento de liquidación o de medidas de saneamiento con respecto al garante.

(16) Se debe proteger de determinadas normas de nulidad automática las buenas prácticas de mercado preconizadas por los reguladores que permiten a los participantes en el mercado financiero servirse de acuerdos de garantía financiera complementaria para gestionar y limitar su respectivo riesgo de crédito mediante cálculos actualizados del valor de mercado de sus riesgos de crédito y del valor de la garantía y, en consecuencia, solicitar una garantía financiera complementaria o la devolución del excedente de la garantía. Lo mismo puede decirse de la posibilidad de sustituir los activos entregados como garantía financiera por otros activos de idéntico valor. Lo único que se pretende es que la prestación de una garantía financiera complementaria o de sustitución no pueda ser puesta en tela de juicio basándose únicamente en que las obligaciones financieras principales ya existían antes de prestarse la garantía financiera, o en que ésta se prestó durante un período determinado. No obstante, esto no significa que no pueda impugnarse, con arreglo a la legislación nacional, el acuerdo de garantía financiera y la prestación de la garantía financiera como parte de la prestación inicial, el complemento o la sustitución de la misma, por ejemplo, cuando ello se ha hecho con la intención de perjudicar a los otros acreedores (con ello se cubre, entre otros aspectos, las actuaciones basadas en el fraude u otras normas de nulidad automática similares que puedan aplicarse en un período determinado).

(17) La presente Directiva establece unos procedimientos de ejecución rápidos y no formalistas con el fin de salvaguardar la estabilidad financiera y limitar el efecto contagio en caso de que una de las partes incumpla un acuerdo de garantía financiera. No obstante, la Directiva establece un equilibrio entre estos objetivos y la protección del garante y terceros confirmando expresamente la posibilidad de los Estados miembros de mantener o introducir en sus respectivas legislaciones nacionales un control a posteriori que puedan aplicar los tribunales sobre la ejecución o valoración de la garantía financiera y el cálculo de las obligaciones financieras principales. Dicho control permitiría a las autoridades judiciales comprobar si la ejecución o valoración se ha llevado a cabo de una manera comercialmente correcta.

(18) Debe ser posible aportar efectivo como garantía tanto en las garantías prendarias como en las de transferencia de título, protegidas respectivamente por el reconocimiento de la compensación o por la garantía prendaria en efectivo. En este caso, por efectivo se entiende únicamente el dinero representado por un abono en cuenta, o derechos a devolución de dinero similares (tales como cuentas de depósito del mercado de dinero), con lo que quedan excluidos explícitamente los billetes de banco.

(19) La presente Directiva establece un derecho de utilización en el caso de los acuerdos de garantía financiera prendaria, lo que aumentará la liquidez de los mercados financieros gracias a la reutilización de valores pignorados. Ahora bien, esta reutilización se entiende sin perjuicio de la legislación nacional en materia de separación de activos y de trato discriminatorio de los acreedores.

(20) La presente Directiva se entiende sin perjuicio de la aplicación y el cumplimiento de las disposiciones contractuales de los instrumentos financieros aportados como garantía financiera, como derechos, obligaciones y otras condiciones que figuren en las condiciones de emisión y los derechos, obligaciones y otras condiciones aplicables entre emisores y titulares de dichos instrumentos.

(21) La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y sigue los principios establecidos en particular en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

(22) Dado que el objetivo de la acción pretendida, a saber, la creación de un régimen mínimo relativo al uso de garantía financiera, no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, debido a la dimensión y a los efectos de la acción, puede lograrse mejor a nivel comunitario, la Comunidad puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado. De conformidad con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1

Objeto y ámbito de aplicación

1. La presente Directiva establece el régimen comunitario aplicable a los acuerdos de garantía financiera que cumplan los requisitos establecidos en los apartados 2 y 5 y a las garantías financieras prestadas de conformidad con lo dispuesto en los apartados 4 y 5.

2. Tanto el beneficiario como el garante deberán estar incluidos en una de las categorías siguientes:

a) una autoridad pública [excluyendo a las empresas con garantía pública salvo que correspondan a las categorías b) a e)] incluidos:

i) organismos públicos de los Estados miembros encargados de la gestión de deuda pública o que intervengan en dicha gestión, y

ii) organismos públicos de los Estados miembros facultados para mantener cuentas de clientes;

b) un banco central, el Banco Central Europeo, el Banco de Pagos Internacionales, un banco multilateral de desarrollo conforme se define en el punto 19 del artículo 1 de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio(9), el Fondo Monetario Internacional y el Banco Europeo de Inversiones;

c) una entidad financiera bajo supervisión prudencial, incluidas:

i) las entidades de crédito conforme se definen en el punto 1 del artículo 1 de la Directiva 2000/12/CE, incluidas las entidades enumeradas en el apartado 3 del artículo 2 de la citada Directiva,

ii) las sociedades de inversión según se definen en el punto 2 del artículo 1 de la Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables(10),

iii) las entidades financieras conforme se definen en el punto 5 del artículo 1 de la Directiva 2000/12/CE,

iv) las empresas de seguros conforme se definen en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida(11) y las empresas de seguros de vida según la definición de la letra a) del artículo 1 de la Directiva 92/96/CEE del Consejo, de 10 de noviembre de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo de vida(12),

v) un organismo de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) conforme se define en el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)(13),

vi) una sociedad gestora conforme se define en el apartado 2 del artículo 1 bis de la Directiva 85/611/CEE;

d) una contraparte central, un agente de liquidación o una cámara de compensación, conforme se definen, respectivamente, en las letras c), d) y e) del artículo 2 de la Directiva 98/26/CE, incluidas las instituciones similares reguladas por el Derecho nacional que actúen en los mercados de futuros, opciones y derivados en la medida en que no estén reguladas por dicha Directiva, y una persona distinta de una persona física que actúe en calidad de fiduciario o representante en nombre de una o varias personas incluidos obligacionistas o titulares de deuda titulizada o instituciones de las que se definen en las letras a) a d);

e) una persona distinta de una persona física, incluidas las entidades colectivas sin forma societaria, siempre que la otra parte sea una institución de las que se definen en las letras a) a d).

3. Los Estados miembros podrán excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva los acuerdos de garantía financiera en los que una de las partes sea una persona de las que se definen en la letra e) del apartado 2.

En caso de acogerse a esta facultad, los Estados miembros informarán a la Comisión, que lo comunicará a su vez a los demás Estados miembros.

4. a) La garantía financiera que se aporte debe consistir en efectivo o en instrumentos financieros.

b) Los Estados miembros podrán excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva las garantías financieras consistentes en acciones propias del garante, acciones del garante en empresas filiales en el sentido de la séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, relativa a las cuentas consolidadas(14), y acciones del garante en empresas cuyo único fin sea poseer medios de producción esenciales para la actividad del garante o poseer bienes raíces.

5. La presente Directiva se aplicará a las garantías financieras una vez que éstas se hayan prestado y exista constancia de ello por escrito.

La prueba de la prestación de una garantía financiera deberá permitir la identificación de la garantía a que se refiere. Para ello, basta probar que la garantía financiera por anotación de valores ha sido abonada o constituye un crédito en la cuenta principal y que la garantía en efectivo se ha abonado o constituye un crédito en la cuenta designada al efecto.

La presente Directiva se aplicará a los acuerdos de garantía financiera cuya existencia pueda acreditarse por escrito o de manera legalmente equivalente.

Artículo 2

Definiciones

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "acuerdo de garantía financiera": todo acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad o todo acuerdo de garantía financiera prendaria, independientemente de que el acuerdo esté o no cubierto por un "acuerdo marco" o unos "términos y condiciones generales";

b) "acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad": un acuerdo, incluidos los pactos de recompra, en virtud del cual un garante transfiere la plena propiedad de una garantía financiera a un beneficiario a efectos de garantizar o dar otro tipo de cobertura a las obligaciones financieras principales;

c) "acuerdo de garantía financiera prendaria": un acuerdo en virtud del cual el garante presta una garantía financiera en forma de título prendario a un beneficiario o en su favor, conservando el garante la plena propiedad de la garantía financiera en el momento de establecerse el derecho sobre la garantía;

d) "efectivo": dinero abonado en cuenta en cualquier divisa, o derecho similar a la devolución de dinero, como las cuentas de depósito del mercado de dinero;

e) "instrumentos financieros": participaciones en sociedades y otros títulos equivalentes a participaciones en sociedades, bonos y otras formas de instrumentos de deuda si éstos son negociables en el mercado de capitales y los demás valores normalmente negociados que dan derecho a adquirir tales participaciones, bonos y demás valores mediante suscripción, compra o intercambio o que dan lugar a una liquidación en efectivo (excluidos los instrumentos de pago), con inclusión de las participaciones en organismos de inversión colectiva, instrumentos del mercado monetario y créditos en relación con cualquiera de estos elementos y todo derecho directo o indirecto sobre los mismos;

f) "obligaciones financieras principales": las obligaciones garantizadas mediante un acuerdo de garantía financiera que dan derecho a un pago en efectivo o a la entrega de instrumentos financieros.

Las obligaciones financieras principales pueden consistir total o parcialmente en:

i) obligaciones actuales o futuras, reales, condicionales o posibles (incluidas las obligaciones procedentes de un acuerdo marco o similar),

ii) obligaciones con respecto al beneficiario de la garantía de una persona distinta del garante,

iii) obligaciones de una determinada categoría o clase que surjan periódicamente;

g) "garantía prendaria de anotaciones en cuenta": garantía financiera que en virtud de un acuerdo de garantía financiera está constituida por instrumentos financieros, cuya titularidad está legitimada por anotaciones en un registro o cuenta mantenidos por un intermediario o en nombre suyo;

h) "cuenta principal": en caso de garantía prendaria de anotaciones en cuenta sujeta a un acuerdo de garantía financiera: el registro o cuenta, que puede estar mantenido por el beneficiario de la garantía, en que se efectúan las anotaciones por las cuales se presta al beneficiario dicha garantía prendaria de anotaciones en cuenta;

i) "garantía equivalente": i) en caso de efectivo, el pago de un importe idéntico y en la misma divisa,

ii) en caso de instrumentos financieros, otros instrumentos financieros del mismo emisor o deudor, que formen parte de la misma emisión o categoría y del mismo importe nominal, divisa y descripción o, cuando un acuerdo de garantía financiera prevea la transferencia de otros activos por haberse producido un hecho que afecte a los instrumentos financieros que constituyen la garantía financiera, estos otros activos;

j) "procedimiento de liquidación": procedimientos colectivos que tienen la finalidad de realizar los activos y distribuir el producto entre los acreedores, accionistas o socios, para lo cual deberán intervenir las autoridades administrativas o judiciales, incluso cuando los citados procedimientos concluyan con un convenio u otra medida análoga e independientemente de si están motivados por la insolvencia o si son voluntarios u obligatorios;

k) "medidas de saneamiento": las medidas que motivan la intervención de las autoridades administrativas o judiciales cuyo objeto es preservar o restaurar la situación financiera y que afectan a derechos preexistentes de terceros, incluyendo, aunque no exclusivamente, medidas que prevén la suspensión de pagos, la suspensión de las medidas de ejecución o la reducción de los derechos;

l) "supuesto de ejecución": un hecho de incumplimiento o cualquier hecho similar determinado entre las partes que en caso de producirse permite al beneficiario de la garantía, en virtud del acuerdo de garantía financiera o de la ley, realizar o apropiarse de la garantía financiera, o entra en aplicación una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente;

m) "derecho de utilización": el derecho del beneficiario de la garantía, en la medida en que las condiciones de un acuerdo de garantía financiera prendaria así lo permitan, de hacer uso y disponer como propietario de la garantía financiera prevista por dicho acuerdo;

n) "cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente": una cláusula de un acuerdo de garantía financiera, o de un acuerdo del que forma parte un acuerdo de garantía financiera o, en el caso de que no exista disposición de este tipo, cualquier norma legal, por la que, de producirse un supuesto de ejecución ya sea procediendo a compensación, liquidación u otro procedimiento:

i) el vencimiento de las obligaciones de las partes se adelanta, de modo que sean ejecutables inmediatamente y se expresan como una obligación de pago de un importe que representa el cálculo de su valor actual, o bien anulan estas obligaciones y se sustituyen por la obligación de pago de un importe idéntico, y/o

ii) se tendrá en cuenta lo que cada parte deba a la otra con respecto a dichas obligaciones y la parte cuya deuda sea mayor pagará a la otra parte una suma neta global idéntica al saldo de la cuenta.

2. Toda referencia de la presente Directiva a una garantía financiera "prestada" o a la prestación de garantía financiera indican la garantía financiera entregada, transferida, mantenida, registrada o designada de otro modo con objeto de que obre en poder o esté bajo el control del beneficiario o de la persona que actúe en su nombre. Los derechos de sustitución o de retirada del excedente de garantía financiera en favor del garante se entienden sin perjuicio de que la garantía financiera se haya prestado al beneficiario conforme a lo dispuesto en la presente Directiva.

3. Toda referencia de la presente Directiva a la expresión "por escrito" incluye el registro por medios electrónicos y en cualquier otro soporte duradero.

Artículo 3

Requisitos formales

1. Los Estados miembros no exigirán que la constitución, validez, perfección, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba de un acuerdo de garantía financiera o la prestación de garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera estén supeditados a la realización de un acto formal.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 se entiende sin perjuicio de la aplicación de la presente Directiva a las garantías financieras sólo después de que éstas se hayan prestado y si esta prestación puede acreditarse por escrito y el acuerdo de garantía financiera puede acreditarse por escrito o forma legalmente equivalente.

Artículo 4

Ejecución de un acuerdo de garantía financiera

1. Los Estados miembros velarán por que, al producirse un supuesto de ejecución, el beneficiario pueda ejecutar las garantías financieras prestadas en virtud de un acuerdo de garantía financiera y en las condiciones en él estipuladas de las siguientes maneras:

a) si se trata de instrumentos financieros: mediante venta o apropiación y mediante compensación de su valor o aplicación de su valor al cumplimiento de las obligaciones financieras principales;

b) si se trata de efectivo: mediante compensación de su importe o utilizándolo para ejecutar las obligaciones financieras principales.

2. Sólo será posible la apropiación cuando:

a) se haya acordado entre las partes en el acuerdo de garantía financiera, y

b) las partes hayan acordado en el acuerdo de garantía financiera prendaria las modalidades de valoración de los instrumentos financieros.

3. Los Estados miembros que no permitan la apropiación el ...(15) no estarán obligados a reconocerla.

En caso de que recurran a esta posibilidad, los Estados miembros lo comunicarán a la Comisión, la cual informará de ello a los restantes Estados miembros.

4. Los medios para ejecutar la garantía financiera mencionados en el apartado 1 no se supeditarán, sin perjuicio de las condiciones acordadas en el acuerdo de garantía financiera, a ninguno de los siguientes requisitos:

a) que se haya notificado previamente la intención de proceder a la ejecución;

b) que las cláusulas relativas a la ejecución sean aprobadas por un tribunal, un funcionario público u otra persona;

c) que la ejecución se efectúe mediante subasta pública o de cualquier otro modo prescrito, o

d) que haya concluido todo plazo adicional.

5. Los Estados miembros velarán por que el acuerdo de garantía financiera pueda aplicarse conforme a sus cláusulas a pesar de la apertura o la continuación de procedimientos de insolvencia o la adopción de medidas de saneamiento con respecto al garante o al beneficiario.

6. El presente artículo, así como los artículos 5, 6 y 7, se aplicarán sin perjuicio de los requisitos impuestos por la legislación nacional para que la ejecución o valoración de la garantía financiera y el cálculo de las obligaciones financieras principales se lleven a cabo de una manera comercialmente correcta.

Artículo 5

Derecho de utilización de la garantía financiera cubierta por un acuerdo de garantía financiera prendaria

1. En la medida en que las cláusulas de un acuerdo de garantía financiera prendaria así lo estipulen, los Estados miembros velarán por que el beneficiario de la garantía pueda ejercer un derecho de utilización en relación con una garantía financiera prestada en virtud de un acuerdo de garantía financiera prendaria.

2. Cuando un beneficiario ejerza su derecho de utilización, contraerá la obligación de transferir una garantía equivalente para que sustituya a la garantía financiera inicial a más tardar en la fecha de cumplimiento de las obligaciones financieras principales cubiertas por el acuerdo de garantía financiera prendaria.

También será posible que el beneficiario, en la fecha prevista para el cumplimiento de las obligaciones financieras principales, transfiera una garantía equivalente o, en la medida en que los términos de un acuerdo de garantía financiera prendaria así lo establezcan, compense el valor de la garantía equivalente o lo utilice para cumplir con sus obligaciones financieras principales.

3. La garantía equivalente que se transfiera para dar cumplimiento a una obligación como la descrita en el párrafo primero del apartado 2 estará sometida al mismo acuerdo de garantía financiera prendaria que la garantía financiera inicial y será tratada como si hubiera sido prestada en virtud del acuerdo de garantía financiera prendaria simultáneamente a la primera prestación de la garantía financiera inicial.

4. Los Estados miembros velarán por que la utilización de la garantía financiera por el beneficiario conforme al presente artículo no invalide los derechos del beneficiario ni impida la ejecución de los mismos con arreglo al acuerdo de garantía financiera prendaria correspondiente a la garantía financiera transferida por el beneficiario para dar cumplimiento a una obligación como la descrita en el párrafo primero del apartado 2.

5. Si se produce un supuesto de ejecución estando pendiente una obligación como la descrita en el párrafo primero del apartado 2, la obligación en cuestión podrá ser objeto de una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente.

Artículo 6

Reconocimiento de los acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad

1. Los Estados miembros garantizarán que el acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad se aplique con arreglo a los términos que establezca.

2. Si se produce un supuesto de ejecución estando pendiente una obligación del beneficiario de transferir una garantía equivalente en virtud de un acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad, la obligación en cuestión podrá ser objeto de una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente.

Artículo 7

Reconocimiento de la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente

1. Los Estados miembros garantizarán que toda cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente pueda surtir efectos conforme a sus estipulaciones:

a) aunque se inicien o prosigan procedimientos de liquidación o medidas de saneamiento con respecto al garante o al beneficiario, y/o

b) pese a cualquier pretensión de afectación, embargo judicial o de otra índole, u otra disposición sobre o con respecto a los citados derechos.

2. Los Estados miembros garantizarán que el funcionamiento de la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente no pueda supeditarse a ninguno de los requisitos mencionados en el apartado 4 del artículo 4, salvo que las partes hubieren acordado lo contrario.

Artículo 8

No aplicación de determinadas disposiciones de insolvencia

1. Los Estados miembros garantizarán que tanto el acuerdo de garantía financiera como la prestación de garantía financiera en virtud del mismo no puedan declararse inválidos o rescindidos o revocarse atendiendo exclusivamente al hecho de que el acuerdo de garantía financiera ha cobrado existencia o que la garantía financiera ha sido prestada:

a) el día de apertura del procedimiento de liquidación o de adopción de las medidas de saneamiento, pero con anterioridad a la resolución que motivó dicha apertura o adopción, o

b) en un período de tiempo determinado anterior a la apertura de ese procedimiento o a la adopción de esas medidas y definido por referencia a dicha apertura o adopción, o en función de la adopción de una resolución, o de la adopción de cualesquiera otras medidas o de otros acontecimientos en el transcurso de los citados procedimientos o medidas.

2. Los Estados miembros garantizarán que, cuando cobre existencia un acuerdo de garantía financiera o una obligación financiera principal, o la garantía financiera haya sido prestada el día de apertura del procedimiento de liquidación, o de adopción de las medidas de saneamiento, pero en un momento posterior al de dicha apertura o adopción, la garantía será jurídicamente ejecutable y vinculante para terceros en el caso de que el beneficiario pueda probar que no tenía conocimiento, ni debía tenerlo, de la apertura de esos procedimientos o de la adopción de las medidas.

3. Cuando un acuerdo de garantía financiera incluya:

a) la obligación de prestar una garantía financiera o una garantía financiera complementaria para cubrir variaciones del valor de la garantía financiera o de la cuantía de las obligaciones financieras principales, o

b) un derecho a retirar la garantía financiera mediante la aportación, por sustitución o intercambio, de una garantía financiera que sustancialmente tenga el mismo valor,

los Estados miembros garantizarán que la prestación de la garantía financiera, de la garantía financiera complementaria o de la garantía financiera de sustitución o intercambio con arreglo a esta obligación o este derecho no se considere inválida, defectuosa o rescindida sólo por alguno de los siguientes motivos:

i) haberse ejecutado la prestación el día de apertura del procedimiento de liquidación, o de adopción de las medidas de saneamiento, pero con anterioridad a la resolución que motivó dicha apertura o adopción, o en un período de tiempo determinado, anterior a la apertura de ese procedimiento de liquidación o a la adopción de esas medidas de saneamiento, y definido por referencia a dicha apertura o adopción, o en función de la adopción de una resolución, o de la adopción de cualesquiera otras medidas o de otros acontecimientos en el transcurso de los citados procedimientos o medidas, y/o

ii) haberse contraído la obligación financiera principal en fecha anterior a la de prestación de la garantía financiera, la garantía financiera complementaria o la garantía financiera de sustitución o intercambio.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3, la presente Directiva no afectará a las normas generales de insolvencia del derecho nacional sobre nulidad de operaciones realizadas durante el período de tiempo determinado a que se refieren la letra b) del apartado 1 y el inciso i) del apartado 3.

Artículo 9

Conflicto de normas

1. Toda cuestión relativa a cualesquiera de los temas especificados en el apartado 2 en relación con una garantía prendaria de anotaciones en cuenta se regirá por la legislación del país en que se encuentre la cuenta principal. La referencia a la legislación de un país es una referencia a su legislación nacional, desestimando toda norma en virtud de la cual, para decidir la cuestión relevante, se tuviera que hacer referencia a la legislación de otro país.

2. Las cuestiones contempladas en el apartado 1 son:

a) la naturaleza jurídica y los efectos sobre la propiedad de la garantía prendaria de anotaciones en cuenta;

b) los requisitos para perfeccionar un acuerdo de garantía financiera relativo a garantía prendaria de anotaciones en cuenta y la prestación de garantía prendaria de anotaciones en cuenta en virtud de tal acuerdo, y de manera más general el cumplimiento de los requisitos necesarios para hacer que el acuerdo y la prestación mencionados surtan efectos frente a terceros;

c) si el título o derecho de una persona en esta garantía prendaria de anotaciones en cuenta es inferior o subordinado a otros títulos o derechos reivindicados o si ha tenido lugar una adquisición de buena fe;

d) los pasos requeridos para la realización de la garantía prendaria de anotaciones en cuenta tras un supuesto de ejecución.

Artículo 10

Informe de la Comisión

A más tardar el ...(16), la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre la aplicación de la presente Directiva, en particular del apartado 3 de su artículo 1, del apartado 3 de su artículo 4 y de su artículo 5, junto con las propuestas de revisión oportunas.

Artículo 11

Aplicación

Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el ...(17). Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

Artículo 12

Entrada en vigor

La presente Directiva entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Artículo 13

Destinatarios

Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.

Hecho en ...

Por el Parlamento Europeo

El Presidente

Por el Consejo

El Presidente

(1) DO C 180 E de 26.6.2001, p. 312.

(2) DO C 196 de 12.7.2001, p. 10.

(3) DO C 48 de 21.2.2002, p. 1.

(4) Dictamen del Parlamento Europeo de 13 de diciembre de 2001 (no publicado aún en el Diario Oficial), Posición común del Consejo de 5 de marzo de 2002 y Decisión del Parlamento Europeo de ... (no publicada aún en el Diario Oficial).

(5) DO L 166 de 11.6.1998, p. 45.

(6) DO L 125 de 5.5.2001, p. 15.

(7) DO L 110 de 20.4.2001, p. 28.

(8) DO L 160 de 30.6.2000, p. 1.

(9) DO L 126 de 26.5.2000, p. 1; Directiva modificada por la Directiva 2000/28/CE (DO L 275 de 27.10.2000, p. 37).

(10) DO L 141 de 11.6.1993, p. 27; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2000/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 290 de 17.11.2000, p. 27).

(11) DO L 228 de 11.8.1992, p. 1; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2000/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

(12) DO L 360 de 9.12.1992, p. 1; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2000/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

(13) DO L 375 de 31.12.1985, p. 3; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2001/108/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 41 de 13.2.2001, p. 35).

(14) DO L 193 de 18.7.1983, p. 1; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2001/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 283 de 27.10.2001, p. 28).

(15) Fecha de entrada en vigor de la presente Directiva.

(16) Cuatro años y medio a partir de la entrada en vigor de la presente Directiva.

(17) Dieciocho meses a partir de la entrada en vigor de la presente Directiva.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CONSEJO

I. INTRODUCCIÓN

El 28 de marzo de 2001, la Comisión remitió al Consejo la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos de garantía financiera, que se basa en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, en su artículo 95(1). El Banco Central Europeo emitió su dictamen el 13 de junio de 2001(2). El Comité Económico y Social lo hizo el 13 de junio de 2001(3). El Parlamento Europeo dictaminó sobre la propuesta, en primera lectura, el 13 de diciembre de 2001(4).

El 5 de marzo de 2002 el Consejo adoptó su Posición común con arreglo al artículo 251 del Tratado.

II. OBJETIVO

La Directiva pretende establecer un régimen comunitario para la aportación de valores o de efectivo como garantía, tanto en sistemas de garantías como de transferencia de títulos, incluso con acuerdos de venta con pacto de recompra ("repos"), con el fin de aumentar la certidumbre jurídica de ese tipo de arreglos. Para alcanzar ese objetivo, la Directiva requiere que los Estados miembros garanticen que no se apliquen determinadas disposiciones de la legislación sobre insolvencia, en particular aquéllas que impedirían la efectiva realización de la garantía financiera en efectivo o plantearían dudas sobre la validez de técnicas actuales como la liquidación bilateral por compensación exigible anticipadamente, la prestación de garantías de complemento y adicionales y la sustitución de garantías.

El establecimiento de este régimen contribuirá a la integración y rentabilidad del mercado financiero y a la estabilidad del sistema financiero de la Comunidad, objetivo cuya importancia se ha visto aumentada aún más por las turbulencias registradas en los mercados en otoño de 2001.

La Directiva debe contemplarse en el contexto jurídico europeo, en particular la Directiva sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores (Directiva 98/26/CE)(5) y las Directivas relativas al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito (Directiva 2001/24/CE)(6), y al saneamiento y a la liquidación de las compañías de seguros (Directiva 2001/17/CE)(7) y el Reglamento (CE) n° 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia(8). La Directiva se ajusta al tipo general de esos actos jurídicos anteriores, que complementa, yendo en algunos casos más allá en algunos aspectos.

III. ANÁLISIS DE LA POSICIÓN COMÚN

1. Temas generales

La Posición común sigue el planteamiento de la propuesta de la Comisión, con algunas modificaciones del fondo y de la presentación del texto. Los cambios principales en relación con la propuesta de la Comisión plasman las enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo, y se refieren a:

- las personas e instituciones incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva (apartado 2 del artículo 1),

- la constancia de los acuerdos de garantía financiera (apartado 5 del artículo 1),

- la introducción de la técnica jurídica de "apropiación" (artículo 4),

- la disposición relativa al conflicto de leyes (artículo 9).

A continuación se explican los cambios de cada artículo en relación con la propuesta de la Comisión.

2. Ámbito de aplicación (artículo 1)

Los artículos 1 y 2 de la propuesta de la Comisión se han refundido en un nuevo artículo 1, para dejar claro que el régimen comunitario que establece la Directiva abarca únicamente los acuerdos de garantía financiera y las garantías financieras incluidos en el ámbito de aplicación, que el artículo define seguidamente. La estructura del artículo 1, que actualmente incorpora el artículo 2 correspondiente a la propuesta de la Comisión, se ha modificado como se explica a continuación, con objeto de establecer las disposiciones pertinentes de una forma más clara y estructurada y para tener en cuenta las enmiendas propuestas por el Parlamento Europeo. Entre otras cosas, la nueva estructura tiene en cuenta la necesidad de precisión a que se refiere la enmienda 4 del Parlamento Europeo, cuyo espíritu se ha incluido de esta forma.

El ámbito de aplicación se define en relación con las partes de los acuerdos de garantía financiera (apartados 2, 3 y 5 del artículo 1) y respecto de las garantías financieras que establece el acuerdo (apartados 4 y 5 del artículo 1).

El ámbito de aplicación relativo a las personas incluidas refleja claramente el planteamiento propuesto por el Parlamento Europeo en sus enmiendas 5, 6, 7, 8 y 9. Se ha incluido el contenido de la enmienda 5, aunque con una redacción diferente, ya que la Posición común estipula que tanto el garante como el beneficiario deben pertenecer a una de las categorías que figuran en la lista de la Directiva, disponiéndose además, en la letra e) del apartado 2 del artículo 1, que si una de las partes no es persona física la otra parte debe pertenecer a una de las categorías mencionadas en las letras a) a d) del apartado 2 del artículo 1. En otras palabras, siempre que una de las partes sea una institución de índole financiera, como establecen las letras a) a d), la otra parte ha de ser bien una institución de índole financiera, como disponen las letras a) a d), bien cualquiera de las personas que cita la letra e).

Se han incluido las enmiendas 6, 7, 8 y 9, con los cambios siguientes:

- En la letra a) del apartado 2 del artículo 1, la enmienda 6 deja claro que la exclusión de las empresas con garantía pública se aplica a ambas categorías de entidades incluidas en la disposición,

- la redacción de la letra c) relativa a las entidades financieras es la propuesta por el Parlamento Europeo en su enmienda 8, salvo que las referencias a la contraparte central, a un agente de liquidación o a una cámara de compensación se han hecho figurar en una letra d) aparte, puesto que esas entidades no son necesariamente entidades financieras bajo supervisión prudencial. Se ha añadido también una referencia a las entidades similares que actúan en los mercados de futuros, opciones y derivados,

- la letra e), relativa a todas las personas jurídicas, se ha incluido tal como propuso el Parlamento Europeo en su enmienda 9, excepto que la referencia a las personas distintas de las personas físicas que actúan en calidad de fiduciarios o representantes en nombre de los titulares se ha incluido en la letra d), por considerarlo un lugar más adecuado.

Para lograr un justo equilibrio entre la necesidad de no ampliar indebidamente el ámbito de aplicación de la Directiva en detrimento de los demás acreedores en las situaciones de insolvencia, por un lado, y la necesidad de garantizar que se alcancen los objetivos de la Directiva, por otro, el Consejo consideró necesario introducir en el apartado 3 del artículo 1 la posibilidad de que los Estados miembros limiten el ámbito de aplicación del régimen especial que establece la Directiva a los acuerdos de garantía financiera en los que ambas partes pertenecen a las entidades financieras que citan las letras a) a d) del apartado 2 del artículo 1. Como el ejercicio de esta posibilidad será una excepción al régimen general de la Directiva, se ha establecido un procedimiento de notificación especial para cuando un Estado miembro desee hacer uso de él.

El apartado 4 del artículo 1 establece en qué debe consistir la garantía financiera. La letra a) corresponde a la definición de garantía financiera de la letra g) del artículo 3 de la propuesta de la Comisión. Se ha introducido la letra b) para garantizar que los Estados miembros puedan excluir del ámbito de aplicación determinadas garantías financieras que, aunque podrían verse incluidas en la definición de instrumentos financieros, estén directamente vinculadas a los medios de producción del garante.

El primer párrafo del apartado 5 del artículo 1 establece claramente que la Directiva se aplicará a las garantías financieras una vez que éstas se hayan prestado. Se ha incorporado la enmienda 3 del Parlamento Europeo, modificando ligeramente la redacción, así como la enmienda 10 propuesta por el Parlamento Europeo, que suprime el apartado 5 del artículo 2 de la propuesta de la Comisión. Lo que debe entenderse por "prestación", se define en el apartado 2 del artículo 2 (véase más adelante).

El apartado 5 también regula la cuestión de la prueba de la prestación de la garantía financiera así como del propio acuerdo de garantía financiera, y abarca las mismas cuestiones contempladas en la letra a) del apartado 3 del artículo 2 de la propuesta de la Comisión. La prestación de la garantía financiera debe constar por escrito y permitir la identificación de la garantía financiera a la que se refiere. El acuerdo de garantía financiera debe documentarse por escrito o por cualquier otro medio legalmente válido de conformidad con la legislación aplicable al acuerdo de garantía financiera, por ejemplo, conversaciones telefónicas grabadas.

Estos últimos requisitos relativos a la prueba no deben confundirse con el requisito establecido en el artículo 3 de que los acuerdos de garantía financiera o la prestación de las mismas no estarán supeditados a la realización de un acto formal (véase más adelante).

3. Definiciones - Artículo 2 (artículo 3 de la propuesta de la Comisión)

Las definiciones del apartado 1 del artículo 2 se corresponden en gran medida con las propuestas por la Comisión. Las definiciones de los términos "garante", "beneficiario" y "acuerdo de venta con pacto de recompra" se han suprimido, por considerarse innecesarias. La definición de "garantía financiera" se ha incluido en la nueva redacción de la letra a) del apartado 4 del artículo 1. El término "cuenta de pignoración de valores" se ha suprimido por resultar innecesario a raíz de la reestructuración del artículo 1, y se ha suprimido el término "intermediario principal" porque ya no aparece en el texto, al haber cambiado la redacción del artículo 9.

Se ha añadido una nueva definición de "efectivo" que abarca tanto el dinero abonado en cuenta como el derecho a la devolución de dinero, tal como las cuentas de depósito del mercado de dinero, aunque no incluye los billetes y monedas en sí, ya que no se vio la necesidad de incluirlos en el ámbito de la Directiva.

Se han efectuado una serie de modificaciones con el fin de que el texto resulte más claro, pero sin cambiar la idea central de las definiciones, en concreto:

- se ha modificado el término "obligaciones financieras pertinentes" para incluir el contenido del apartado 6 del artículo 2 de la propuesta de la Comisión, donde se determinaba por qué elementos podían estar constituidas dichas obligaciones,

- se ha modificado la definición de "supuesto de ejecución" para poner de relieve el incumplimiento como, posible elemento desencadenante de la ejecución de la garantía financiera.

El apartado 2 del artículo 2 establece lo que se entiende por garantía financiera prestada o por prestación de garantía financiera e incluye la enmienda 11 del Parlamento Europeo en términos prácticamente idénticos. Aclara además que los derechos de sustitución o de retirada del excedente no afectan a la prestación, como tal, de la garantía financiera. El Consejo considera que esta disposición sustituye a las letras c), d), e), f) y g) del apartado 2 del artículo 2 de la propuesta de la Comisión, que ya no aparecen en la Posición común.

El apartado 3 del artículo 2, en donde se definen las referencias a la expresión "por escrito", incorpora la enmienda 12 del Parlamento Europeo.

4. Requisitos formales - Artículo 3 (artículo 4 de la propuesta de la Comisión)

La Posición común conserva la idea central del artículo 4 de la propuesta de la Comisión, incluyendo además la prestación de la garantía financiera. Estipula que los Estados miembros no exigirán que la constitución, validez, perfección, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba de un acuerdo de garantía financiera o la prestación de garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera estén supeditados a la realización de un acto formal.

En la parte dispositiva no se dan ejemplos de lo que se entiende por actos formales, y se suprime el apartado 2 del artículo 4 de la propuesta de la Comisión. En el considerando 10, donde se exponen las razones en que se basa el artículo 3, se dan en cambio algunas indicaciones, como la ejecución de un documento de una manera o forma determinadas, la realización de un registro ante un organismo oficial o público, o la inscripción en un registro público, la publicidad en un periódico o revista, en un registro o publicación oficiales o en cualquier otra forma, la notificación a un funcionario público o la aportación, en una forma determinada, de pruebas.

Con el fin de evitar la confusión entre el apartado 1 del artículo 3, la disposición relativa a la prueba estipulada en el apartado 5 del artículo 1 y la definición de "prestación" del apartado 2 del artículo 2, la Posición común añade un nuevo apartado 2 en el artículo 3 en el que deja claro que el apartado 1 se entiende sin perjuicio de dichas disposiciones.

A este respecto, debería observarse que la Posición común pretende sentar un equilibrio entre eficiencia del mercado, que es la razón por la que se excluyen los actos formales, y la seguridad de las partes del acuerdo y de los terceros, evitando así el riesgo de fraude, entre otros. Este equilibrio se consigue por el hecho de que el ámbito de la Directiva sólo abarca aquellos acuerdos de garantía financiera que prevén un cierto grado de desposesión, como establecen el apartado 5 del artículo 1 y el apartado 2 del artículo 2, y en los que la prestación de la garantía financiera puede probarse por escrito o en un soporte duradero, véanse apartado 5 del artículo 1 y apartado 3 del artículo 2, garantizando con ello la identificación de dicha garantía. A los efectos de la presente Directiva, no se considerarán actos formales todos aquellos actos exigidos por la legislación de un Estado miembro en concepto de condiciones para la transferencia o constitución de un derecho de garantía sobre instrumentos financieros distinto de las anotaciones en cuenta, tales como el endoso en el caso de los títulos a la orden, o el registro en el registro del emisor en el caso de los instrumentos nominativos.

5. Ejecución - Artículo 4 (artículo 5 de la propuesta de la Comisión)

El artículo 4 de la Posición común conserva el contenido fundamental del artículo 5 de la propuesta de la Comisión, que completa el artículo 3 descartando la imposición de requisitos de forma y procedimiento para la ejecución de un acuerdo de garantía financiera y garantiza la ejecución en caso de insolvencia del garante o del beneficiario. Se ha modificado la estructura para hacer más claro el texto y para incorporar las enmiendas 13 y 14 propuestas por el Parlamento Europeo.

El apartado 1 del artículo 4 se ajusta bastante al apartado 1 del artículo 5 de la propuesta de la Comisión, pero la referencia a los requisitos para la ejecución de la garantía se establecen en otro apartado, el apartado 4 del artículo 4, en el que se reconoce la compensación (set-off) como forma de ejecución.

La Posición común incluye la técnica legal de la apropiación, como propuso el Parlamento Europeo, y el apartado 2 del artículo 4 incorpora, casi textualmente, la enmienda 14 del Parlamento Europeo. No obstante, dado que esta técnica es desconocida en algunos Estados miembros y que se temía que el hecho de introducirla únicamente en relación con las garantías financieras diera lugar a inseguridad jurídica en aquellas zonas de la Comunidad en las que nunca se ha utilizado, el Consejo consideró necesario añadir en el apartado 3 del artículo 4 una opción que permita no reconocer esta técnica en los Estados miembros en los que la apropiación no esté autorizada en la fecha en que entre en vigor la Directiva. Habida cuenta de que el ejercicio de esta opción supondrá una excepción al régimen general establecido en la Directiva, también se dispone un procedimiento de notificación especial para los Estados miembros que decidan hacer uso de la misma.

El apartado 4 del artículo 4 contiene las referencias a los requisitos de ejecución, que en la propuesta de la Comisión aparecían en el apartado 1 del artículo 5, e incluye la enmienda 13 del Parlamento Europeo. El contenido del apartado 2 del artículo 5 de la propuesta de la Comisión se ha trasladado al artículo 7, que se refiere a la liquidación por compensación anticipada. El contenido del apartado 3 del artículo 5 de la propuesta de la Comisión se ha transferido al apartado 5 del artículo 4 de la Posición común con una redacción más clara. El Consejo no creyó necesario incluir ejemplos de lo que puede constituir un "supuesto de ejecución", ya que dicho término se define en el artículo 2.

El apartado 6 del artículo 4 se corresponde con el apartado 5 del artículo 5 de la propuesta de la Comisión, pero se ha ampliado para abarcar también el cálculo de las obligaciones financieras pertinentes.

6. Derecho de utilización - Artículo 5 (artículo 6 de la propuesta de la Comisión)

Los apartados 1 y 2 del artículo 5 de la Posición común incorporan plenamente la enmienda 15 del Parlamento Europeo, de forma ligeramente modificada. Por otra parte, del apartado 2 de dicho artículo se desprende claramente que cuando los términos de un acuerdo de garantía financiera prendaria así lo establezcan, el beneficiario de la garantía podrá optar por compensar el valor de la garantía equivalente o utilizarla para cumplir con sus obligaciones financieras principales.

El apartado 3 del artículo 5 combina el contenido de los apartados 2 y 3 del artículo 6 de la propuesta de la Comisión, modificando la forma en función de la nueva redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 5.

El apartado 4 del artículo 5 va encaminado a aclarar que cuando el beneficiario de la garantía ejerza el derecho de reutilización, no perderá sus derechos de garantía financiera en virtud del acuerdo de garantía financiera.

El apartado 5 del artículo 5 es idéntico al apartado 5 del artículo 6 que figura en la propuesta original de la Comisión.

7. Cambio de titularidad y liquidación por compensación exigible anticipadamente - Artículos 6 y 7 (artículos 7 y 8 de la propuesta de la Comisión)

El apartado 1 del artículo 6, referente al reconocimiento de los acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad, se atiene, en esencia, al artículo 7 de la propuesta de la Comisión. El Consejo ha considerado oportuno añadir un segundo párrafo, en el que se aclara que en caso de producirse un supuesto de ejecución, un acuerdo con cambio de titularidad podrá ser objeto de una liquidación por compensación exigible anticipadamente.

El apartado 1 del artículo 7 de la Posición común, referente al reconocimiento de la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente, combina los apartados 1 y 2 del artículo 8 de la propuesta de la Comisión, con una redacción más específica que no altera el fondo de ambas disposiciones. El apartado 2 del artículo 7 sustituye al apartado 2 del artículo 5 de la propuesta de la Comisión y garantiza que el apartado 4 del artículo 4 se aplique asimismo a la liquidación por compensación exigible anticipadamente, a menos que las partes hayan acordado explícitamente otra cosa.

8. No aplicación de determinadas disposiciones de insolvencia - Artículo 8 (artículo 9 de la propuesta de la Comisión)

El artículo 8 de la Posición común mantiene el fondo del artículo 9 de la propuesta de la Comisión, aunque con otra redacción.

Su objeto es proteger tanto al acuerdo de garantía financiera como la prestación de garantía financiera en virtud del mismo, contra determinadas normas de nulidad automática que invalidarían un acuerdo o la disposición de garantía atendiendo exclusivamente al hecho de que la garantía haya sido prestada el día del procedimiento de insolvencia, aunque antes de su apertura, o en un período de tiempo determinado anterior a la apertura de ese procedimiento. Lo anterior queda expuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Posición común.

La Posición común introduce una nueva norma en el apartado 2 del artículo 8, no contenida en la propuesta de la Comisión, que protege al beneficiario de la garantía que haya actuado de buena fe el día del procedimiento de insolvencia, aunque después de su apertura.

En segundo lugar, este artículo tiene por objeto proteger las prácticas de mercado de las garantías complementarias, que permiten a los participantes en el mercado financiero servirse de acuerdos de garantía financiera complementaria para gestionar y limitar su respectivo riesgo de crédito mediante cálculos actualizados del valor de mercado de sus riesgos de crédito y del valor de la garantía y, en consecuencia, solicitar una garantía financiera complementaria o la devolución del excedente de la garantía, así como la práctica de mercado de sustituir los activos entregados como garantía financiera por otros activos de idéntico valor. El apartado 3 del artículo 8 establece que ambas prácticas deberán protegerse contra la invalidación basada exclusivamente en el hecho de que la garantía haya sido prestada el día del procedimiento de insolvencia, aunque antes de su apertura, o en un período de tiempo determinado anterior a la apertura de ese procedimiento, o basada únicamente en que las obligaciones financieras principales se hayan contraído con anterioridad a la prestación de la garantía complementaria o sustitutiva.

No obstante, lo dispuesto en este artículo no significa que no pueda impugnarse, con arreglo a la legislación nacional por otros motivos, el acuerdo de garantía financiera y la prestación de la garantía financiera como parte de la prestación inicial, el complemento o la sustitución de la misma, por ejemplo cuando ello se ha hecho con la intención de perjudicar a los otros acreedores (con ello se cubren, entre otros aspectos, las actuaciones basadas en el fraude u otros motivos de nulidad automática similares que puedan aplicarse en un período determinado).

9. Conflicto de normas - Artículo 9 (artículo 10 de la propuesta de la Comisión)

El artículo 9 de la Posición común abarca el fondo del artículo 10 de la propuesta de la Comisión e introduce una disposición relativa al conflicto de normas en relación con las anotaciones en cuenta. En la Posición común no se ha incluido el apartado 2 del artículo 9 de la propuesta de la Comisión, puesto que la cuestión del conflicto de normas está sometida en la actualidad a debates internacionales en el marco de la conferencia de La Haya, que está negociando un convenio sobre el Derecho aplicable a determinados derechos relacionados con los títulos mantenidos a través de un intermediario. Con el fin de no comprometer de antemano la posición de los Estados miembros y de la Comisión en dichos debates, es preferible incluir sencillamente en la Directiva el principio del lugar en que tiene su cuenta el intermediario correspondiente ("PRIMA"), sin entrar en detalles en esta fase. La Posición común incorpora la enmienda 17 del Parlamento Europeo de este modo.

El Consejo considera deseable, en principio, que las disposiciones relativas al Derecho aplicable coincidan con lo debatido actualmente en la Conferencia de La Haya, pero teniendo en cuenta la importancia de la Directiva para el mercado financiero de la Unión Europea, el Consejo estima sin embargo imposible aplazar la adopción de la Directiva hasta la conclusión de los debates de la Conferencia de La Haya. Por lo tanto, habrá de tenerse en cuenta la posibilidad de que al término de la Conferencia deba revisarse el artículo 9 a la luz de lo dispuesto en el convenio.

La redacción del apartado 1 del artículo 9 se ha modificado ligeramente para tener en cuenta la nueva estructura, y la redacción del apartado 2 del artículo 9 se ha modificado respecto de la del apartado 3 del artículo 10 de la propuesta de la Comisión, con el fin de reflejar en mayor medida el estado actual de las negociaciones en el marco de la conferencia de La Haya.

10. Disposiciones finales - Artículos 10, 11, 12 y 13

El Consejo considera que el nuevo régimen introducido por la Directiva debería evaluarse y, por consiguiente, ha introducido en el artículo 10 una obligación para la Comisión de presentar un informe sobre la aplicación de la Directiva tres años después de la fecha de ejecución efectiva en vigor. El informe deberá centrarse, entre otras cosas, en la utilización de la posibilidad de limitar el ámbito de aplicación mencionado en el apartado 3 del artículo 1, la posibilidad de no introducir el instrumento jurídico de la apropiación mencionada en el apartado 3 del artículo 4, y el derecho de reutilización de la garantía financiera que se establece en el artículo 5.

En vista de que los artículos 11 y 12 de la propuesta de la Comisión resultan superfluos debido a la nueva redacción del apartado 2 del artículo 1, la Posición común incorpora las enmiendas 18 y 19 del Parlamento Europeo, por las que se suprimen ambos artículos.

La aplicación se ha fijado en 18 meses después de la entrada en vigor, plazo mínimo exigido en algunos Estados miembros para aplicar el nuevo régimen que fija la Directiva. Así pues, la fecha definitiva de aplicación dependerá de la adopción concreta de la Directiva. Por consiguiente, si bien el Consejo comparte la preocupación del Parlamento Europeo de que la Directiva se aplique en una fecha próxima, la Posición común no incluye la enmienda 20 del Parlamento Europeo.

11. Considerandos

Los considerandos se han adaptado para reflejar las enmiendas a la propuesta de la Comisión que figuran más arriba, e incluyen las enmiendas 1 y 2 del Parlamento Europeo.

IV. CONCLUSIÓN

El Consejo considera que todas las enmiendas formuladas con respecto a la propuesta de la Comisión respetan plenamente los objetivos de la Directiva. Las modificaciones principales del texto de la Comisión se atienen a las enmiendas presentadas por el Parlamento Europeo, incluidas en la Posición común prácticamente en su totalidad. Si bien, al contrario de lo propuesto por el Parlamento Europeo, la enmienda relativa a la fecha de aplicación no se ha recogido, tampoco puede afirmarse que se haya rechazado, ya que la adopción temprana de la Directiva implicará una fecha de aplicación cercana a la propuesta por el Parlamento Europeo.

(1) DO C 180 E de 26.6.2002, p. 312.

(2) DO C 196 de 12.7.2001, p. 10.

(3) DO C 48 de 21.2.2002, p. 1.

(4) No publicado aún en el Diario Oficial.

(5) DO L 166 de 11.6.1998, p. 45.

(6) DO L 125 de 5.5.2001, p. 15.

(7) DO L 110 de 20.4.2001, p. 28.

(8) DO L 160 de 30.6.2000, p. 1.