Dado que la Directiva PIF exige a los Estados miembros que tipifiquen los delitos relacionados tanto con los ingresos como con los gastos del presupuesto de la Unión, su transposición no solo afecta a los recursos propios de la UE (derechos aduaneros e IVA), sino también a las políticas sustantivas en las que se utiliza el gasto de la UE para la consecución de los objetivos de dichas políticas. Por lo tanto, la correcta transposición de la Directiva no solo es clave para la protección del presupuesto de la Unión, sino también para todas las políticas de la UE en las que se utiliza el dinero de la UE, y es especialmente relevante en el contexto del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.

Con respecto a las penas aplicables a las personas físicas, se identificaron problemas de conformidad en una cuarta parte de los Estados miembros. La legislación de varios Estados miembros contiene disposiciones que permiten a las personas físicas eludir su responsabilidad penal o la imposición de sanciones si denuncian el delito o reparan los perjuicios causados a los intereses financieros de la Unión en diversas fases antes o durante el procedimiento penal. Estas disposiciones podrían dar lugar a que las sanciones no fueran eficaces ni disuasorias. Otros problemas de conformidad estaban relacionados con la falta de cumplimiento en las legislaciones nacionales del mínimo de cuatro años para las sanciones.

En lo referente al artículo 9, la Comisión hizo hincapié en que la responsabilidad de las personas jurídicas no debía depender de una sentencia condenatoria firme de una persona física, como ocurre en un Estado miembro, ya que esto socava la posibilidad de imponer sanciones «efectivas, proporcionadas y disuasorias» a las personas jurídicas.

El plazo de transposición de la Directiva al Derecho nacional expiró el 6 de julio de 2019. Con arreglo al artículo 18, apartado 1, de la Directiva PIF, la Comisión debía presentar un primer informe de aplicación al Parlamento Europeo y al Consejo dos años después de que se cumpliera el plazo de transposición. El correspondiente informe se adoptó en septiembre de 2021. El informe concluía que todos los Estados miembros habían transpuesto las principales disposiciones de la Directiva PIF. Sin embargo, también ponía de relieve la necesidad de mejorar la transposición de la Directiva, en particular para garantizar una transposición coherente de las definiciones de las infracciones penales y de la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas, así como de las sanciones a estas. Por último, el informe señalaba la necesidad de transponer correctamente las disposiciones relativas al ejercicio de la jurisdicción y a la prescripción.

Además, el artículo 7 de la Directiva PIF establece las normas mínimas relativas a las sanciones penales aplicables a las personas físicas, en particular sanciones mínimas y máximas de al menos cuatro años cuando las infracciones penales supongan perjuicios o ventajas considerables.

El Informe Anual de la Fiscalía Europea (2021) ofrece datos relevantes —aunque limitados— sobre los primeros siete meses de actividades operativas de la Fiscalía Europea. Según dicho informe, el 31,8 % de las investigaciones de la Fiscalía Europea se centraron en sospechas de fraude no relacionado con los contratos públicos (313 investigaciones) que consistían en la utilización o la presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos que tenga por efecto la malversación o la retención infundada de fondos o activos del presupuesto de la Unión o de presupuestos administrados por la Unión, o en su nombre. Este tipo de fraude se detecta, sobre todo, en las subvenciones agrícolas y los pagos directos; en los programas de desarrollo rural, marítimo y pesquero; en las infraestructuras; en los programas de desarrollo de recursos humanos; en los fondos de recuperación vinculados a la COVID-19; en los servicios de formación; en la construcción; en la investigación y la innovación; en el desarrollo de infraestructuras locales; en los servicios asistenciales; en la inserción de las personas jóvenes y desempleadas en el mercado laboral; en las infraestructuras hidráulicas; y en el apoyo a pequeñas y medianas empresas. En el caso concreto de las subvenciones agrícolas, la Fiscalía Europea investiga el fraude con base en declaraciones falsas, inexactas o incompletas, en declaraciones falsas sobre el tamaño de la tierra cultivada o la cantidad de ganado («ganado fantasma») y en la actividad de grupos delictivos que presentan documentos falsos relativos a empresas agropecuarias ficticias de todo tipo.

Igualmente, los datos relativos a los procedimientos penales iniciados, archivados, que han terminado en absolución, que han terminado en condena y en curso no son uniformes en todos los Estados miembros.

Por otra parte, la mayoría de los Estados miembros no dispone de datos diferenciados sobre la ayuda y la complicidad en cualquiera de estos delitos ni sobre la tentativa de cometer fraude o malversación.

Además, las estadísticas presentadas no contemplan todos los delitos y, en muchos casos, se refieren a infracciones penales más generales y no a las concretas que contempla la Directiva PIF. Asimismo, los datos de los Estados miembros no diferencian los delitos en función de si afectan a los intereses financieros de la UE o a los de los Estados miembros.

Sin embargo, en el caso de 2021, la Comisión solo recibió estadísticas de alrededor de una tercera parte de los Estados miembros, y únicamente estadísticas incompletas de otra tercera parte de estos. En la mayoría de los Estados miembros, por lo general, las estadísticas no se recogen a nivel central.

Además, se basa en las estadísticas anuales sobre delitos PIF, en particular sobre la inducción, la ayuda y la complicidad en cualquiera de estos delitos y sobre la tentativa de cometer fraude y malversación, presentadas por los Estados miembros a la Comisión de conformidad con el artículo 18, apartado 2. Estas estadísticas se refieren, en concreto, a:

Con arreglo al artículo 18, apartado 5, de la Directiva PIF, el presente informe evalúa la necesidad de revisar la Directiva PIF, en particular para que incluya una disposición específica sobre el fraude en los contratos públicos.

c) la Directiva PIF trata de manera eficaz los casos de fraude en los contratos públicos.

Además, los Estados miembros con economías más pequeñas presentan un mayor número de casos cuyos perjuicios no alcanzan el umbral de 10 000 000 EUR. Esto podría dar lugar a un desequilibrio entre los Estados miembros en cuanto al número de casos en que la Fiscalía Europea tiene competencia para investigar.

El umbral es uno de los factores más importantes que afecta a las actividades de la Fiscalía Europea relacionadas con casos de fraude en el ámbito del IVA. En concreto, de forma recurrente surgen dudas sobre el cálculo del perjuicio total, en función de las diferentes interpretaciones por parte de los Estados miembros del método de aplicación (particularmente, si deben agregarse los perjuicios producidos en varios Estados miembros), y sobre el número mínimo de países implicados (si son necesarios al menos dos Estados miembros que participen en la Fiscalía Europea o bien son suficientes dos Estados miembros que no participen necesariamente en ella).

Dado el umbral de 10 000 000 EUR, la Directiva PIF no contempla una cantidad significativa de actividades fraudulentas que afectan al territorio de dos o más Estados miembros, cuyo perjuicio total, sin embargo, es inferior a 10 000 000 EUR (por ejemplo, la mayoría de los casos de contrabando de tabaco y de «lavado» de gasóleo).

·Estados miembros que no definen el umbral financiero.

·entrevistas con partes interesadas fundamentales, en particular profesionales de ámbito nacional y de la UE.

I)los gastos no relacionados con los contratos públicos [artículo 3, apartado 2, letra a)];

Esto no indica que las disposiciones pertinentes de la Directiva PIF sean en sí mismas ineficaces. Al menos, las disposiciones de la Directiva garantizan un cierto nivel mínimo, ofreciendo así seguridad jurídica, al prevenir que un Estado miembro reduzca posteriormente los plazos de prescripción.

No obstante, dado que los plazos de prescripción previstos en la Directiva PIF se fijaron, en cualquier caso, en el límite inferior de los plazos de prescripción previstos para delitos similares en el ámbito nacional, el efecto de la Directiva PIF en materia de prescripción sobre las legislaciones nacionales ha sido relativamente pequeño.

Además, como se ha mencionado anteriormente, los Estados miembros solo han facilitado datos estadísticos limitados de conformidad con el artículo 18, apartado 2. Por lo tanto, en este momento no se puede comparar el número de procedimientos penales iniciados, archivados, que han terminado en absolución y que han terminado en condena de los Estados miembros ni vincular estas conclusiones a la duración de los plazos de prescripción en los Estados miembros.

En consecuencia, la pregunta «¿las disposiciones relativas a la prescripción referidas en el artículo 12 son lo bastante eficaces?» podría reformularse como «¿las disposiciones relativas a la prescripción referidas en el artículo 12 son lo bastante eficaces para garantizar la investigación, el enjuiciamiento, el juicio oral y la resolución adecuados de los delitos contemplados en los artículos 3, 4 y 5 de la Directiva PIF?». Si la respuesta fuera que en algunos Estados miembros hay menos probabilidades de que los delitos PIF se investiguen, se enjuicien, se sometan a juicio oral y se castiguen que en otros debido a la aplicación de plazos de prescripción, podría interpretarse como un indicio de que las disposiciones no son lo bastante eficaces.

A fin de evaluar si las disposiciones sobre prescripción son «lo bastante eficaces», en primer lugar es necesario comprender el significado de este concepto. A partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se puede deducir que el plazo de prescripción debería ser lo bastante largo para garantizar el cumplimiento efectivo y disuasorio en los casos relacionados con delitos PIF. También debe tenerse en cuenta que, dada su naturaleza, los plazos de prescripción deben conjugar la eficacia con el derecho fundamental a, entre otras cosas, un juicio justo. El considerando 28 de la Directiva PIF lo señala expresamente al afirmar que «tiene por objeto garantizar el pleno respeto de estos derechos y principios, y debe aplicarse en consecuencia». Evidentemente, lo que exige el artículo 18, apartado 4, no es una evaluación de si la prescripción en sí misma es lo bastante eficaz, sino de si las disposiciones relativas a la prescripción son lo bastante eficaces.

En el caso de los delitos punibles con una sanción máxima de al menos cuatro años de privación de libertad, el plazo de prescripción será de, al menos, cinco años a partir del momento en que se cometió la infracción (artículo 12, apartado 2). El artículo 12, apartado 3, permite a los Estados miembros fijar un plazo de prescripción inferior a cinco años pero no inferior a tres años, siempre y cuando ese período pueda interrumpirse o suspenderse por determinados actos. El término «determinados actos» deja un amplio margen de interpretación. Por consiguiente, los Estados miembros pueden adoptar plazos de prescripción más cortos (en cualquier caso, no inferiores a tres años) en relación con los delitos para los que la Directiva PIF exige una sanción máxima de al menos cuatro años de privación de libertad, siempre que prevea causas de interrupción y suspensión. La Directiva también prevé plazos de prescripción para ejecutar las resoluciones penales tras una sentencia condenatoria por una infracción penal contemplada en los artículos 3, 4 y 5 (artículo 12, apartado 4).

No obstante, la Comisión no dispone actualmente de información ni de datos suficientes que le permitan formarse una opinión definitiva sobre este asunto, el cual se reconsiderará en el futuro.

Además, las autoridades competentes en materia de investigación no suelen tener una visión completa de la naturaleza de la actividad criminal en la fase inicial de la investigación (es decir, si se trata de un fraude «carrusel» y, por lo tanto, está relacionado con el territorio de dos o más Estados miembros) ni del importe de los perjuicios ocasionados. El hecho de esperar a que se alcance el umbral de 10 000 000 EUR puede tener un efecto negativo en la investigación. Por último, el umbral podría generar falta de claridad sobre si deben ser las autoridades nacionales o la Fiscalía Europea las que se hagan cargo de un caso de fraude en el ámbito del IVA y sobre cuándo habría que remitir el caso a la Fiscalía Europea.

Por lo tanto, la amplitud de la definición de fraude en los contratos públicos, y, por ello, las exigencias de prueba que deben cumplirse para enjuiciar dichos delitos, varía significativamente entre los Estados miembros. Estas diferencias pueden dar pie a una protección desigual de los intereses de la Unión, en la medida en que ciertas actividades fraudulentas no se investigan ni se enjuician en algunos Estados miembros mientras que en otros sí.

A este respecto, varios Estados miembros exigen que se demuestre la pérdida para los intereses financieros de la Unión como condición para el enjuiciamiento. Algunos Estados miembros exigen la identificación del ánimo de lucro ilegítimo para el autor u otra persona, pero no incluyen la relación de causalidad con la pérdida. Sin embargo, la mayoría de los Estados miembros tipifican cualquier comisión intencionada de una acción u omisión relacionada con los delitos contemplados en el artículo 3, apartado 2, letra b), o las transponen mediante disposiciones nacionales más generales, de conformidad con la Directiva PIF. Además, un gran número de Estados miembros no hace ninguna distinción entre el interés financiero de la Unión y el nacional.

Esta exigencia puede elevar significativamente el umbral para enjuiciar casos de fraude en los contratos públicos frente a los casos no relacionados con estos. Sin embargo, también deben tenerse en cuenta las palabras «al menos». Dejaban un margen de discrecionalidad a los Estados miembros en lo referente a la definición de fraude en los contratos públicos.

Cabe destacar que en el artículo 3, apartado 2, letra a), se relacionan delitos similares relacionados con el fraude no relacionado con los contratos públicos. Los delitos contemplados en el artículo 3, apartado 2, letras a) y b), requieren intención (con arreglo al artículo 3, apartado 1) y una acción u omisión. Sin embargo, el artículo 3, apartado 2, letra b), incluye una calificación adicional: «al menos cuando se cometan con ánimo de lucro ilegítimo para el autor u otra persona, causando una pérdida para los intereses financieros de la Unión». La relación de causalidad con una pérdida para los intereses financieros de la Unión es bastante evidente, ya que el objeto de la Directiva es la armonización de la protección penal de dichos intereses financieros y, por lo tanto, el tratamiento de los delitos PIF. En otras palabras, el fraude en los contratos públicos entra en el ámbito de aplicación de la Directiva con la condición de que cause una pérdida a los intereses financieros de la Unión.

Teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 325 del TFUE, tal como las interpreta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en particular el significado de la expresión «toda actividad ilegal» (que, dada la importancia de la protección de los intereses financieros de la Unión, no puede interpretarse de forma restrictiva), debe considerarse que el fraude en los contratos públicos cometidos por las autoridades nacionales y que afecta a los intereses financieros de la Unión entra en el ámbito de aplicación de la Directiva PIF.

Dado que el Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 ya no está en vigor, la referencia a este debe interpretarse como «definidos en el artículo 2, punto 51, del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046». Del artículo 2, punto 51, del Reglamento (EU, Euratom) 2018/1046 se desprende que los gastos relativos a los contratos públicos comprenden cualquier gasto relacionado con contratos públicos, como los contratos inmobiliarios, los contratos de suministro, los contratos de obras o los contratos de servicios, entre los operadores económicos y el órgano de contratación de la UE.

Sin embargo, el concepto de «gastos relativos a los contratos públicos» no se define con mayor detalle en el artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva PIF. El considerando 6 sí establece lo siguiente: «A efectos de la presente Directiva, se entenderá por gastos relativos a los contratos públicos los gastos relacionados con los contratos públicos definidos en el artículo 101, apartado 1, del Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo». La investigación externa llevada a cabo para la Comisión ha constatado, en varios ejemplos, que esto ha provocado una interpretación incorrecta de la ley, en el sentido de que se excluyen del ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 2, letra b), las situaciones de ámbito nacional en que los fondos de la UE los asignan organismos o Administraciones públicas nacionales que suscriben contratos con operadores nacionales privados.

III)los ingresos distintos de los procedentes de los recursos propios del IVA [artículo 3, apartado 2, letra c)]; y

La Directiva PIF se adoptó con la intención de reforzar la protección de los intereses financieros de la Unión. La Directiva aporta valor añadido al establecer: i) normas mínimas comunes para definir las infracciones penales; ii) sanciones para combatir el fraude y otras actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Unión.

Todos los Estados miembros han transpuesto las principales disposiciones de la Directiva PIF. Sin embargo, es necesario mejorar la transposición de la Directiva, en particular para garantizar una transposición coherente de las definiciones de las infracciones penales y de la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas, así como de las sanciones a estas. Los Estados miembros también deben redoblar sus esfuerzos para transponer correctamente las disposiciones relativas al ejercicio de la jurisdicción y a la prescripción. Esto ha motivado la apertura de procedimientos de infracción contra diecisiete Estados miembros hasta el momento.

El principal objetivo del presente segundo informe de transposición ha sido evaluar si:

a) el umbral del IVA indicado en el artículo 2, apartado 2, es apropiado;

b) las disposiciones relativas a la prescripción referidas en el artículo 12 son lo bastante eficaces;

c) la Directiva PIF trata de manera eficaz los casos de fraude en los contratos públicos.

El presente informe se ha basado principalmente en la información que los Estados miembros facilitaron a la Comisión, en particular estadísticas anuales sobre los Delitos PIF que los Estados miembros presentaron a la Comisión con arreglo al artículo 18, apartado 2. No obstante, como se ha mencionado, las estadísticas presentadas por los Estados miembros actualmente no ofrecen una base probatoria suficiente que permita extraer conclusiones definitivas. Asimismo, únicamente en un número limitado de Estados miembros se dispone de información relativa a los importes recuperados y a los perjuicios estimados. En este contexto, es difícil evaluar la idoneidad y eficacia de las disposiciones de la Directiva PIF, así como la necesidad de revisarla sobre esa base.

La Comisión insta a los Estados miembros a recopilar y presentar los datos en el plazo debido, de acuerdo con los requisitos previstos en el artículo 18, apartado 2, de la Directiva PIF. En caso necesario, la Comisión puede ofrecer más indicaciones sobre cómo deben comunicar las estadísticas los Estados miembros. También podría llevar a cabo un seguimiento con una solicitud a medida a los Estados miembros que no hayan presentado datos completos y exhaustivos de conformidad con el artículo 18, apartado 2.

Fraude en el ámbito del IVA

Con respecto al umbral del IVA, tal como se establece en el artículo 2, apartado 2, de la Directiva PIF, se tomó en consideración el aspecto de los perjuicios. Se constató que, debido al umbral de 10 000 000 EUR, la Directiva PIF no contempla una cantidad significativa de las actividades fraudulentas. Además, los Estados miembros con economías más pequeñas presentan un mayor número de casos cuyos perjuicios no alcanzan el umbral de 10 000 000 EUR. Asimismo, existe una significativa cantidad de actividad fraudulenta en materia de IVA que afecta al territorio de dos o más Estados miembros, pero cuyo perjuicio total es inferior a 10 000 000 EUR. Por otra parte, las autoridades competentes en materia de investigación no suelen tener una visión completa de la naturaleza de la actividad criminal en la fase inicial de la investigación. El hecho de esperar a que se alcance el umbral de 10 000 000 EUR puede tener un efecto negativo en la investigación. Por último, el umbral podría generar falta de claridad sobre si deben ser las autoridades nacionales o la Fiscalía Europea las que se hagan cargo de un caso de fraude en el ámbito del IVA y sobre cuándo habría que remitir el caso a la Fiscalía Europea.

Además, mientras que la mayoría de los Estados miembros tiene en cuenta el perjuicio global causado en varios Estados miembros por el mismo mecanismo de fraude en el ámbito del IVA (enfoque acumulativo), de conformidad con el considerando 4 de la Directiva PIF, otros calculan los perjuicios por Estado miembro. Asimismo, entre los Estados miembros que aplican el método acumulativo, algunos solo tienen en cuenta los perjuicios producidos en Estados miembros que se han adherido a la Fiscalía Europea. Estas prácticas son muy difíciles de conciliar con la redacción del considerando 4 de la Directiva PIF.

Los límites expuestos anteriormente respecto al importe y al modo de definir el umbral financiero suscitan dudas sobre si el umbral es lo bastante eficaz y disuasorio para combatir los casos de fraude grave contra el sistema común del IVA. La disminución del umbral y la fijación de criterios alternativos para determinar el carácter grave del delito podrían considerarse en el contexto de una futura revisión de la Directiva PIF.

No obstante, aunque en este momento no se dispone de suficientes datos sobre la aplicación del umbral de 10 000 000 EUR en la práctica que permitan evaluar la idoneidad de dicho importe, en caso necesario deberían ofrecerse indicaciones suficientes sobre el método de cálculo del umbral.

Contratación pública

La Directiva PIF no incluye ninguna definición de gasto relativo a los contratos públicos. Si bien la intención del legislador puede deducirse de otras disposiciones de la Directiva PIF, la actual remisión a otro acto legislativo de la UE en los considerandos podría generar cierto grado de incertidumbre en cuanto al ámbito de aplicación de la definición de fraude en los contratos públicos cuando participan órganos de contratación nacionales que gestionan fondos de la UE.

Por otra parte, como se ha mencionado, la frase introductoria del artículo 3, apartado 2, letra b), establece una cualificación especial para la intención (en comparación con el resto de los delitos PIF) y afirma que el fraude en los contratos públicos se tipificará al menos cuando se cometan con ánimo de lucro ilegítimo para el autor u otra persona, causando una pérdida para los intereses financieros de la Unión. El margen de interpretación que se deja a los Estados miembros sobre el componente intencional con los términos «al menos» puede dar pie a problemas en cuanto a la protección desigual de los intereses de la Unión, ya que ciertas actividades fraudulentas podrían no investigarse o enjuiciarse en algunos Estados miembros (a causa de la falta de intención demostrada), a pesar de investigarse y enjuiciarse en otros.

En el marco de una futura revisión de la Directiva PIF, podría estudiarse la modificación del considerando 6, de modo que aclare que los contratos públicos en los que participan órganos de contratación nacionales que gestionan fondos de la UE también entran en el ámbito de aplicación de la Directiva, y la modificación del artículo 3, apartado 2, letra b), para que refleje el requisito más amplio de intención en el resto de los delitos PIF relativos al fraude, es decir, los «delitos cometidos intencionadamente».