LIBRO VERDE sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la Unión Europea

(presentado por la Comisión)

Objetivos del Libro Verde

La Unión Europea se ha fijado como objetivo ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia (artículo 29 del Tratado de la Unión Europea). Desde esta perspectiva, la Comisión considera pertinente analizar si las diferencias nacionales en materia de penas constituyen un obstáculo a la realización de este objetivo, al tiempo que opina que sería asimismo necesario examinar si esas diferencias plantean problemas a la cooperación judicial entre los Estados miembros, lo que en primer lugar supondría señalar los obstáculos existentes a la aplicación del principio del reconocimiento mutuo, que, según las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere, debe convertirse en «la piedra angular» del funcionamiento de la Unión en materia de justicia y, en general, ha de facilitar la ejecución en un Estado miembro de las penas impuestas en otro.

El presente documento constituye un esfuerzo de reflexión previa que nos debería permitir, en un segundo tiempo, pronunciarnos de manera más fundamentada, es decir, a la luz de las reacciones y comentarios al presente Libro Verde, sobre la utilidad y viabilidad de una propuesta legislativa que, eventualmente y en cierta medida, desembocara, por una parte, en una aproximación de las normas aplicables a las penas en general y, por otra, en el reconocimiento mutuo de las penas privativas de libertad y las penas alternativas en la Unión Europea.

Consulta de todas las partes interesadas

Se formulan una serie de cuestiones sobre los problemas que la Comisión considera más importantes en el marco de la realización de un auténtico espacio de justicia.

La Comisión desearía recibir respuestas argumentadas a estas cuestiones de todas las partes interesadas, que pueden, si así lo desean, formular comentarios sobre cualquier aspecto pertinente, se haya mencionado o no en el documento. Las respuestas a las cuestiones y cualquier otro comentario deben dirigirse, a más tardar el 31 de julio de 2004, a

Comisión Europea

Dirección General Justicia e Interior, Unidad D.3

B-1049 Bruselas

Fax: + 32.2 296.76.34

Correo electrónico: JAI-justicepenale@cec.eu.int

Con el fin de facilitar la gestión del expediente, se ruega a aquellas partes interesadas que comuniquen sus respuestas y comentarios por diferentes medios (por correo electrónico y por escrito, por ejemplo) que indiquen, cuando proceda, que el mismo documento ya se ha enviado anteriormente a la Comisión. Las partes interesadas que deseen comentar el presente Libro Verde deben proporcionar información sobre los intereses que representan y el grado de dicha representación.

La presente consulta, así como las respuestas y los comentarios recibidos, se publicarán en el sitio Internet de la Comisión:

http://europa.eu.int/comm/justice_home/ news_consulting_public_en.htm, salvo si su autor manifiesta expresamente su oposición.

ÍNDICE

Objetivos del Libro Verde

Consulta de todas las partes interesadas

1. Introducción

1.1. Objetivos de la aproximación

1.2. Objetivos del reconocimiento mutuo

1.3. Método y estructura del Libro Verde

2. Medidas adoptadas en la Unión Europea: recapitulación

2.1. Aproximación de penas

2.1.1. Tratado de la Unión Europea

2.1.2. Plan de acción de Viena

2.1.3. Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere

2.1.4. Instrumentos adoptados o en curso de negociación

2.1.5. Penas privativas de libertad

2.1.6. Penas pecuniarias

2.1.7. Privación de derechos

2.1.8. Decomiso

2.1.9. Penas contra las personas jurídicas

2.1.10. Penas alternativas

2.1.11. Ejecución de penas

2.1.12. Conclusiones

2.2. Reconocimiento mutuo y ejecución de penas en otro Estado miembro

2.2.1. Orden de detención europea

2.2.2. Reconocimiento de penas pecuniarias

2.2.3. Reconocimiento de resoluciones de decomiso

2.2.4. Reconocimiento de resoluciones privativas de derechos

2.2.5. Acuerdos celebrados entre los Estados miembros de la Comunidad Europea

en el marco de la Cooperación Política Europea (CPE)

2.2.6. Conclusiones

3. Situación actual: legislación nacional y acuerdos internacionales

3.1. Enorme diversidad entre Estados miembros

3.1.1. Normas de Derecho penal general

3.1.1.1. Principios en materia de ejercicio de la acción penal: legalidad u oportunidad

3.1.1.2. Margen de discrecionalidad del juez penal

3.1.1.3. Grado de participación. Complicidad

3.1.1.4. Grado de realización. Tentativa

3.1.1.5. Circunstancias agravantes y atenuantes

3.1.1.6. Un caso particular: la reincidencia

3.1.1.7. Concurso de delitos

3.1.2. Penas privativas de libertad

3.1.3. Penas pecuniarias

3.1.4. Penas privativas de derechos

3.1.5. Decomiso

3.1.6. Penas contra las personas jurídicas

3.1.7. Penas alternativas

3.1.8. Ejecución de penas

3.2. Un arsenal de instrumentos de reconocimiento mutuo incompleto

3.2.1. Reconocimiento mutuo de penas privativas de libertad

3.2.1.1. Convenio Europeo del Consejo de Europa sobre la validez internacional de

las sentencias penales de 28 de mayo de 1970

3.2.1.2. Convenio entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas sobre

la ejecución de las condenas penales extranjeras de 13 de noviembre de 1991

3.2.1.3. Tratado de 26 de septiembre de 1968 entre Bélgica, los Países Bajos y

Luxemburgo sobre la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en

materia penal

3.2.1.4. El modelo de cooperación entre los Estados nórdicos

3.2.1.5. Convenio del Consejo de Europa sobre traslado de personas condenadas

de 21 de marzo de 1983

3.2.1.6. Protocolo adicional del Consejo de Europa al Convenio sobre traslado

de personas condenadas de 18 de diciembre de 1997

3.2.1.7. Acuerdo relativo a la aplicación entre los Estados miembros de

las Comunidades Europeas del Convenio del Consejo de Europa sobre

traslado de personas condenadas de 25 de mayo de 1987

3.2.2. Reconocimiento de resoluciones por las que se otorga la condena condicional

o la libertad condicional o se imponen sanciones alternativas

3.2.2.1. Descripción y definición del problema

3.2.2.2. Instrumentos existentes

3.2.3. Reconocimiento de las resoluciones privativas de derechos

3.2.4. Conclusiones

4. Problemas pendientes y necesidad de actuación a escala de la Unión Europea

4.1. Aproximación de penas privativas de libertad y penas alternativas

4.1.1. Normas de Derecho penal general

4.1.1.1. Legalidad/Oportunidad

4.1.1.2. Margen de discrecionalidad del juez penal

4.1.1.3. Grado de participación. Complicidad

4.1.1.4. Circunstancias agravantes y atenuantes

4.1.1.5. Reincidencia

4.1.1.6. Concurso de delitos

4.1.2. Penas privativas de libertad

4.1.3. Penas pecuniarias

4.1.4. Privación de derechos

4.1.5. Decomiso

4.1.6. Personas jurídicas

4.1.7. Penas alternativas

4.1.8. Ejecución de penas

4.2. Reconocimiento y ejecución de penas privativas de libertad y penas

alternativas en otro Estado miembro

4.2.1. Ámbito de aplicación de una posible normativa a escala de la Unión Europea

4.2.1.1. Ámbito de aplicación personal

4.2.1.2. Ámbito de aplicación material

4.2.2. Condiciones del reconocimiento

4.2.2.1. Derecho de iniciativa para lanzar el procedimiento de reconocimiento

4.2.2.2. Motivos de denegación

4.2.2.3. Poder del Estado de ejecución de adaptar la pena (privativa de libertad

o alternativa) impuesta por el Estado de condena

4.2.2.4. Participación del condenado

4.2.2.5. Participación de la víctima

4.2.3. Cuestiones de procedimiento y modalidades prácticas de aplicación del reconocimiento de penas y traslado de presos

4.2.3.1. Plazos

4.2.3.2. Reembolso de los gastos incurridos por el Estado de ejecución de las penas

4.2.4. Reparto de competencias entre el Estado de condena y el Estado de ejecución

ANEXO I

1. Suspensión de la ejecución de la pena (condena condicional)

2. Suspensión/aplazamiento de la imposición de la pena

3. Semilibertad

4. Fraccionamiento de la ejecución de la pena («arresto de fin de semana»)

5. Vigilancia electrónica

6. Detención a domicilio (arresto domiciliario)

ANEXO II

1. Trabajos en beneficio de la comunidad

2. Mediación penal

3. Transacción penal

ANEXO III

1. Suspensión de la pena

2. Semilibertad

3. Libertad anticipada (libertad condicional)

4. Redención de pena

5. Amnistía y gracia

ANEXO IV

1. Introducción

El Tratado de la Unión Europea (TUE) contempla, en la letra e) del artículo 31, «la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas» en determinados ámbitos. Este enfoque se confirma en el Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia [1] (Plan de acción de Viena), así como en las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere [2] (apartado 48).

[1] DO C 19 de 23.1.1999, página 1. Véase también el apartado 2.1.2.

[2] Disponibles en: http://ue.eu.int/es/Info/eurocouncil/ index_es.htm

La aproximación de penas contribuye asimismo, por una parte, a la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros, tal como se prevé en la letra c) del apartado 1 del artículo 31, en la medida necesaria para facilitar la cooperación judicial penal y, por otra, a la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y las autoridades judiciales o equivalentes competentes de los Estados miembros en relación con la ejecución de resoluciones, tal como se menciona en la letra a) del apartado 1 del artículo 31.

Con el fin de aplicar este mandato ya se han adoptado por el Consejo una serie de instrumentos legislativos (Decisiones marco) por lo que se refiere al fraude a medios de pago distintos del efectivo, la falsificación del euro, el blanqueo de capitales, el terrorismo, el delito medioambiental, la trata de seres humanos, la corrupción en el sector privado y la ayuda a la entrada y a la estancia irregulares. Otros instrumentos son objeto de debate en el Consejo y el Parlamento Europeo, como las propuestas de Decisiones marco del Consejo relativas a la contaminación procedente de buques o al racismo y la xenofobia [3]. Las Decisiones marco tienen por objetivo la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. Las decisiones marco obligan a los Estados miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios [4].

[3] Véase el apartado 2.1.5.

[4] Letra b) del apartado 2 del artículo 34 del Tratado de la Unión Europea.

Por lo que a las sanciones se refiere, se han fijado las penas aplicables. La fórmula utilizada para la armonización de las sanciones ha sido la de, por lo menos, establecer penas eficaces, proporcionadas y disuasorias y, cada vez con mayor frecuencia, fijar la duración mínima de la pena máxima. [5] Este enfoque, que se limita a la pena privativa de libertad, conduce, desde el punto de vista de la Comisión, a una aproximación mínima, que puede resultar insuficiente para la realización de los objetivos citados. La Comisión viene a responder a la necesidad de determinar los ámbitos en los que está justificada una acción al nivel de la Unión.

[5] No obstante, la Acción común adoptada por el Consejo el 21 de diciembre de 1998, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, no prevé un grado mínimo de pena.

Es preciso asimismo recordar que las acciones emprendidas por la Comunidad sobre la base del Tratado de la Unión Europea se entienden sin perjuicio de las competencias que ostenta para alcanzar los fines enunciados en el artículo 2 del TCE para obligar a los Estados miembros a imponer sanciones, en su caso, penales al nivel nacional, cuando resulte necesario para alcanzar un objetivo comunitario. Entre estos ámbitos, cabe citar, por ejemplo, la protección del medio ambiente, incluida la prohibición de vertidos ilícitos por los buques o la política común pesquera.

En los sistemas penales de los Estados miembros, además de la pena de prisión, existe un amplio abanico de penas. Por otra parte, aun cuando se fije la misma pena a una infracción, las importantes divergencias en las normas generales de Derecho penal de los Estados miembros conducen a diferencias entre la pena impuesta y la ejecutada.

El presente Libro Verde contiene un análisis comparativo de la legislación de los Estados miembros. La situación de los países adherentes no ha podido tenerse en cuenta en esta fase, dado que los estudios utilizados para su elaboración no se extendían a la legislación de todos estos países. En el marco de la consulta que se lance por el Libro Verde, los países adherentes tendrán, por supuesto, libertad absoluta que expresar su punto de vista. Además la Comisión los invitará a enviarle contribuciones con el fin de completar la información fáctica sobre su legislación en las materias cubiertas por el Libro Verde.

En este contexto, podemos preguntarnos, en términos de eficacia, si las penas se aplican efectivamente y si dicha aplicación tiene un efecto disuasorio, retomando los conceptos bien conocidos que se han impuesto desde el asunto del «maíz griego- yugoslavo» [6] y que están en la base del sistema de aproximación de sanciones aplicado en los textos adoptados en el tercer pilar. En conclusión, las penas purgadas son el resultado final de una compleja ecuación que presenta un número extremadamente elevado de variables: teóricamente habría que intervenir en todos los factores para garantizar una pena igual de un ordenamiento jurídico a otro.

[6] TJCE, Sentencia de 21 de septiembre de 1989, Comisión contra República Helénica, Asunto 68/88, Rec.1989, p. 2965.

Sin embargo, es preciso convenir que no se trata de armonizar de manera simultánea y a corto plazo todos los factores pertinentes en la materia puesto que la Comisión no tiene obviamente la intención de proponer la uniformización del conjunto de las penas en el seno de la Unión Europea. Esto no sería ni deseable ni jurídicamente posible.

Las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros en materia de penas son bastante considerables. Esto se explica por razones históricas, culturales y jurídicas muy arraigadas en sus respectivos sistemas jurídicos, que han evolucionado a lo largo del tiempo y que constituyen la expresión de la manera como los Estados se han enfrentado y han dado respuesta a cuestiones fundamentales en el ámbito del Derecho penal. Estos sistemas presentan una coherencia interna, de modo que modificar algunas normas, sin tener en cuenta el conjunto, puede ocasionar distorsiones.

Por el contrario, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, es necesario concentrarse en aquellos ámbitos en los que se aprecia una necesidad en función de los objetivos que nos hemos fijado y las bases jurídicas disponibles. Se trata, más bien, por lo tanto, de definir las diferencias en materia de penas que resultan perjudiciales, así como los posibles límites que habría que imponer para garantizar la realización de un espacio europeo de justicia.

Por lo que respecta al Proyecto de Constitución [7], el artículo I-41, que se refiere a la realización del espacio de libertad, seguridad y justicia, prevé, en su primer apartado, que la Unión constituirá este espacio:

[7] Disponible en: http://european-convention.eu.int/

- mediante la adopción de leyes y leyes marco europeas tendentes, en caso necesario, a aproximar las legislaciones nacionales en los ámbitos enumerados en la Parte III de la Constitución;

- fomentando la confianza mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros, cimentada, en particular, en el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales;

- mediante la cooperación operativa de las autoridades competentes de los Estados miembros.

Por otro lado, la Parte III del Proyecto de Constitución, en el artículo relativo a la cooperación judicial en materia penal (artículo III-171) especifica que ésta se basa en el principio del reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros en una serie de ámbitos. A este respecto, el artículo III-172 establece que mediante la ley marco europea se pueden establecer «normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos de carácter particularmente grave y con una dimensión transfronteriza derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas según criterios comunes».

De conformidad con la letra d) del segundo párrafo del apartado 1 del artículo III-171 del Proyecto de Constitución, mediante leyes o leyes marco se pueden establecer medidas para «facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales o equivalentes de los Estados miembros en el marco de las acciones penales y de la ejecución de resoluciones». Además, el Consejo, por unanimidad y previa aprobación del Parlamento Europeo, puede adoptar una decisión europea que determine otros ámbitos delictivos (tercer párrafo del apartado 1 del artículo III-172).

Cuando la aproximación de normas de Derecho penal resulte imprescindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, mediante leyes marco europeas, se podrán establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en el ámbito de que se trate (véase el apartado 2 del artículo III-172).

Según el artículo III-173 del proyecto de Constitución, mediante leyes o leyes marco europeas se pueden establecer medidas que impulsen y apoyen la actuación de los Estados miembros en el ámbito de la prevención del delito, que desempeña un gran papel en el marco de las modalidades de ejecución de penas privativas de libertad y penas alternativas (véanse los Anexos I y II). Sin embargo, mediante esta base jurídica no es posible aproximar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

1.1. Objetivos de la aproximación

La aproximación en el ámbito de las penas puede perseguir varios objetivos, combinados entre sí:

- En primer lugar, al establecer tipificaciones y penas comunes respecto de determinadas formas de delincuencia, la Unión estaría lanzando un mensaje simbólico. La aproximación de penas contribuiría a dar a los ciudadanos un sentimiento común de justicia, una de las condiciones de la creación del espacio de libertad, seguridad y justicia. [8] Además, significaría claramente que ciertos comportamientos son inaceptables y se sancionan de una manera equivalente. Pensemos, por ejemplo, en la represión de la explotación sexual de los niños. La aproximación tanto en la tipificación de la conducta como en la gravedad de la pena que lleve aparejada conduce a una protección efectiva y equivalente de los ciudadanos en todo el territorio de la Unión frente a un fenómeno que se opone a los principios y valores comunes de los Estados miembros.

[8] Véase el apartado 15 del Plan de acción de Viena.

- Por otra parte, el corolario de un espacio europeo de justicia sería que las mismas conductas criminales estuvieran sujetas a unas sanciones similares para su autor, cualquiera que fuere el lugar de comisión de la infracción en la Unión. Por lo tanto, la aproximación de las legislaciones constituye un objetivo autónomo, en aquellos ámbitos que se consideren prioritarios y se definan como tales. Cierto grado de aproximación de las disposiciones de Derecho penal material resulta necesario, en particular si se considera que algunas formas de delincuencia revisten una dimensión transnacional y los Estados miembros no pueden enfrentarse a ellas en solitario.

- Unas normas mínimas de la Unión contribuyen asimismo a impedir que los delincuentes (o al menos algunas categorías de ellos como, por ejemplo, los de la delincuencia organizada) se aprovechen de que las penas son muy divergentes de un Estado a otro y se desplacen de uno a otro para eludir el procesamiento o la ejecución de las penas. Las conclusiones de Tampere (punto n° 5) destacan que debe evitarse que los delincuentes encuentren la forma de aprovecharse de las diferencias existentes entre los sistemas judiciales de los Estados miembros, lo que es particularmente cierto en el contexto de la delincuencia financiera.

- Los debates mantenidos en el seno del Consejo sobre el Proyecto de decisión marco relativa al principio ne bis en idem han demostrado igualmente que la aplicación del principio, que figura en el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, se aceptará más fácilmente si las penas son comparables y se aplican efectivamente.

- Si bien es cierto que la gravedad de las penas aplicables condicionaba la implantación de algunos mecanismos de cooperación judicial en materia penal, prácticamente ya no ocurre así a raíz de la adopción de instrumentos basados en el principio del reconocimiento mutuo.

- Asimismo, existe, tal y como se señala en el apartado 2 del artículo III-172 del Proyecto de Constitución, un vínculo entre aproximación del Derecho penal y ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que haya sido objeto de medidas de armonización, pudiéndose citar, a título de ejemplo, la protección del medio ambiente, la seguridad del trabajo o también las transacciones económicas y financieras como materias en las que el Derecho penal podría contribuir a garantizar el respeto de una política de la Unión.

- Por último, la aproximación de las normas de Derecho penal sobre las penas y su ejecución contribuye a facilitar la aceptación del reconocimiento mutuo de las sentencias, puesto que refuerza la confianza mutua. La aproximación no es, sin embargo, una condición sine qua non del reconocimiento mutuo; se trata más bien de dos mecanismos complementarios mediante los que se puede alcanzar la realización del espacio judicial europeo. Por lo tanto, se facilitaría la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros, de acuerdo con el artículo 31 (1) (c) TUE y, por otra parte, se mejoraría con ello la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros en relación con la ejecución de resoluciones - artículo 31 (1) (a) TUE. Unas condiciones de ejecución de las penas compatibles entre los Estados miembros favorecerían la reinserción de las personas y les permitirían purgar su pena en un Estado miembro distinto del de condena.

Sin embargo, cualquier acción que tenga por objeto llevar a cabo una aproximación de las penas debe obviamente respetar los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. El Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad anexo al Tratado CE por el Tratado de Ámsterdam contiene las directrices de aplicación de estos principios. Justifica una actuación comunitaria cuando se trate de asuntos transnacionales, cuando una actuación de los Estados miembros únicamente o la ausencia de actuación comunitaria entren en conflicto con los requisitos del Tratado o, también, cuando una actuación comunitaria proporcione claros beneficios debido a su escala o a sus efectos.

De conformidad con el artículo 2 TUE, estas directrices son aplicables en el contexto de las competencias de la Unión. Con el fin de realizar el objetivo de la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea fijado por el Tratado, cualquier esfuerzo de aproximación en el ámbito de la aplicación y ejecución de penas se justifica en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, al nivel de la Unión. Para alcanzar estos objetivos, las medidas de aproximación contempladas podrían referirse a los distintos aspectos de las penas que, hasta cierto punto, se corresponden con cuatro temas:

1) ¿Qué penas permite imponer el Derecho penal?

2) ¿Cómo se enjuician las infracciones?

3) ¿Cómo se imponen las penas?

4) ¿Cómo se ejecutan las penas impuestas?

La Comisión considera que sería necesario analizar el conjunto de la problemática, y no solo la aproximación de las penas aplicables. En efecto, no es suficiente, por ejemplo, que en los Estados miembros se fijen unas cuantías de penas similares, si, una vez pronunciadas, las penas se aplican de manera más flexible o más severa según los países. La elección de una pena aplicable implica necesariamente una elección en cuanto a sus modalidades de ejecución.

Una política coherente sobre penas en la Unión debe, así pues, [9] interrogarse acerca de los cuatro apartados siguientes, sin prejuzgar, en este estadio, la oportunidad o la viabilidad de una acción de la Unión en cada uno de estos puntos:

[9] Recuérdese que lo que esencialmente influye en las penas es el conjunto de factores siguientes:

1) Gravedad de las penas y variedad de penas disponibles (por ejemplo, penas privativas de libertad, penas alternativas a la prisión, penas pecuniarias, etc.).

2) Normas vigentes en materia de ejercicio de la acción penal (por ejemplo, el principio de legalidad/oportunidad del ejercicio de la acción penal, prioridades en materia de política criminal,etc).

3) Normas de Derecho penal general (por ejemplo, participación, tentativa, complicidad, inducción, circunstancias agravantes y atenuantes, reincidencia, etc.).

4) Normas y práctica en materia de ejecución de penas (por ejemplo, las distintas formas de libertad condicional, la redención o reducción de penas, la amnistía, la gracia, la rehabilitación, la intervención de las autoridades judiciales o de otro tipo en la ejecución de la pena, las medidas de individualización de la pena con vistas a la reinserción, etc.).

Para alimentar su reflexión sobre estas cuestiones, la Comisión tendrá en cuenta asimismo los resultados de un estudio, publicado recientemente, sobre «L'harmonisation des sanctions pénales en Europe» (Armonización de penas en Europa) [10], realizado por la Unidad Mixta de Investigación de Derecho Comparado de París. El estudio, que recibió financiación en el marco del programa Grotius, se centra, por una parte, en la viabilidad de una aproximación de las normas generales de Derecho penal sobre imposición de penas, y por otra, en las normas por las que se regula la ejecución de penas. Los resultados de este estudio podrían servir para precisar, en una etapa ulterior, las cuestiones sobre las que podría contemplarse una acción de la Unión.

[10] «L'harmonisation des sanctions pénales en Europe». Dir: M. Delmas-Marty, G. Giudicelli-Delage, E. Lambert-Abdelgawad. Société de législation comparée. Collection de l'UMR de Droit comparé de Paris (Paris I- CNRS, vol.V), Paris, 2003.

1.2. Objetivos del reconocimiento mutuo

En los términos de la letra a) del apartado 1 del artículo 31 del Tratado de la Unión Europea, la acción en común sobre cooperación judicial en materia penal incluye entre otras «la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y las autoridades judiciales o equivalentes competentes de los Estados miembros [... ] en relación con las causas y la ejecución de las resoluciones». Esta disposición, introducida por el Tratado de Ámsterdam, [11] no menciona el principio de reconocimiento mutuo, según el cual las sentencias u otras resoluciones de las autoridades judiciales de un Estado miembro (Estado miembro de condena) se reconocen y - en caso necesario - se ejecutan en otro Estado miembro (Estado de ejecución).

[11] Firmado el 2 de octubre de 1997 y entrado en vigor el 1 de mayo de 1999.

Fue en el Consejo Europeo de Cardiff, reunido los días 15 y 16 de junio de 1998, donde se mencionó por primera vez este concepto, tomado del mercado único, al pedir al Consejo que determinara el margen existente para un mayor reconocimiento mutuo de las respectivas resoluciones judiciales de los Estados miembros [12].

[12] Conclusión n° 39 de la Presidencia.

Evocada en el letra f) del apartado 45 del Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad, adoptado el 3 de diciembre de 1998, la idea del reconocimiento mutuo se recogió por el Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999, que consideró que debía ser «la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión Europea» (apartados 33 a 37). Según la declaración del Consejo Europeo de Tampere, «un mejor reconocimiento mutuo de las resoluciones y sentencias judiciales y la necesaria aproximación de las legislaciones facilitaría la cooperación entre autoridades y la protección judicial de los derechos individuales» El reconocimiento mutuo debería, por lo tanto, garantizar no sólo que se apliquen las sentencias, sino también que se apliquen de modo que se protejan los derechos de la persona. Como ejemplo, debe intentarse el reconocimiento y la ejecución de una resolución en otro Estado miembro también cuando permita una mejor reinserción social del delincuente.

El Consejo Europeo de Tampere pidió al Consejo y a la Comisión que adoptaran un programa de medidas para poner en práctica el principio del reconocimiento mutuo. [13]

[13] Conclusión n° 37 de la Presidencia.

En su Comunicación, de 26 de julio de 2000, al Consejo y al Parlamento sobre el reconocimiento mutuo de resoluciones firmes en materia penal [14]la Comisión proponía orientaciones básicas en la materia.

[14] COM(2000)495 final.

Éstas se precisaron posteriormente en un «Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal». [15]Este programa destaca que el reconocimiento mutuo de las resoluciones constituye un factor de seguridad jurídica en el seno de la Unión, ya que garantiza que una sentencia pronunciada en un Estado miembro no será impugnada en otro. Señala, además, que la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal supone una confianza recíproca de los Estados miembros en sus respectivos sistemas de justicia penal. Dicha confianza se basa, en particular, en el fundamento común que constituye su adhesión a los principios de libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y del Estado de Derecho. Por otro lado, la confianza mutua se ve facilitada por la aproximación de las legislaciones nacionales, tal y como demuestra la experiencia de la cooperación entre los países nórdicos (véase apartado 3.2.1.4.).

[15] DO C 12 de 15.1.2001, p.10.

El Proyecto de Constitución confirma este método y este enfoque: el artículo III-171 establece efectivamente que la cooperación en materia penal en la Unión «se basa en el principio del reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legislativas y reglamentarias de los Estados miembros [...]».

1.3. Método y estructura del Libro Verde

Después de describir las medidas adoptadas a escala de la Unión Europea en el ámbito de la aproximación, del reconocimiento mutuo y de la ejecución de penas en otro Estado miembro (capítulo II), el Libro Verde pasa a hacer balance de la situación de las legislaciones de los Estados miembros sobre los principios generales del Derecho penal, las penas y su ejecución así como de los acuerdos internacionales celebrados por los Estados miembros sobre este tema (capítulo III, completado por los Anexos I, II y III).

En su última parte (capítulo IV), se definen los problemas que subsisten a pesar de la aprobación de una serie de medidas a escala de la Unión Europea en materia de armonización y reconocimiento mutuo y la celebración de acuerdos internacionales por los Estados miembros. Esta parte demostrará, mediante ejemplos, los obstáculos reales o potenciales a la realización del espacio de justicia, tanto al nivel jurídico como práctico. Sobre la base de este análisis, este capítulo abordará a continuación las necesidades de actuación de la Unión Europea que la Comisión percibe en esta fase, respecto de las posibilidades jurídicas para alcanzar los objetivos. Este capítulo se limita a analizar el reconocimiento mutuo de las penas privativas de libertad (incluidas sus modalidades de ejecución) y las penas alternativas. En efecto, están siendo objeto de debate en el Consejo una serie de iniciativas en relación con el reconocimiento de penas pecuniarias y resoluciones de decomiso. Por lo que se refiere a las resoluciones privativas de derechos, la Comisión volverá de nuevo sobre este tema en una comunicación separada. Las reacciones al Libro Verde y, en particular, las respuestas a las preguntas planteadas en este capítulo (véase el Anexo IV que resume todas las cuestiones), permitirán añadir, suprimir o modificar las necesidades observadas.

2. Medidas adoptadas en la Unión Europea: recapitulación

2.1. Aproximación de penas

2.1.1. Tratado de la Unión Europea

El Tratado de la Unión Europea (TUE), modificado en última instancia por el Tratado de Niza, que entró en vigor en febrero de 2003, asigna a la Unión la realización del objetivo de ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia (artículo 29). Según el Tratado, este objetivo, se logra, entre otras cosas, a través de la aproximación, cuando proceda, de las normas de Derecho penal de los Estados miembros. En particular, la letra e) del apartado 1 del artículo 31 prevé la aprobación progresiva «de medidas que establezcan normas mínimas relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas aplicables en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas».

Bajo el imperio del Tratado de Maastricht, ya se había explorado la vía de la aproximación. En algunas acciones comunes en materias como el racismo y la xenofobia [16]o la participación en una organización criminal [17]se habían definido tipificaciones comunes, aunque en esos instrumentos no se especificara nada en cuanto a la gravedad de las penas.

[16] DO L 185, de 24.7.1996, p. 5.

[17] DO L 351 de 29.12.1998, p. 1.

2.1.2. Plan de acción de Viena

El Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia [18]se refiere, en su apartado 46, a la aproximación de las normas de Derecho penal de los Estados miembros, entre los dos y cinco años siguientes a la entrada en vigor del Tratado, respecto de una serie de infracciones.

[18] DO C 19 de 23.1.1999, p. 1.

Se mencionan, en particular, las conductas en los ámbitos de la delincuencia organizada, del terrorismo y del tráfico de drogas en relación con las cuales es urgente y necesario adoptar medidas por las que se establezcan normas mínimas sobre los elementos constitutivos de delito y las sanciones aplicables y, cuando sea necesario, adoptar otras medidas. Los primeros ámbitos en los que se podría llevar a cabo un examen de este tipo pueden ser, según el Plan de acción y en la medida en que están relacionados con la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico de drogas, delitos tales como el tráfico de seres humanos y la explotación sexual de los niños, delitos en materia de tráfico de drogas, corrupción, fraude informático, delitos cometidos por terroristas, delitos cometidos contra el medio ambiente, delitos cometidos por medio de Internet y blanqueo de dinero vinculado a esas distintas formas de delincuencia.

2.1.3. Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere

El Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999, en el apartado 48 de sus Conclusiones, consideró que «con respecto al Derecho penal nacional, la labor para acordar definiciones, inculpaciones y sanciones comunes debe centrarse en primer lugar en una serie limitada de sectores de especial importancia, tales como la delincuencia financiera (blanqueo de capitales, corrupción, falsificación del euro), el tráfico de drogas, la trata de seres humanos, en particular la explotación de mujeres, la explotación sexual de la infancia, la delincuencia de alta tecnología y el delito ecológico».

Existe, pues, una obligación de proceder a una aproximación de las penas, que se deriva tanto del Tratado mismo y del Plan de acción de Viena, como de la voluntad política de los Jefes de Estado y de Gobierno expresada en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere.

2.1.4. Instrumentos adoptados o en curso de negociación

Todos los ámbitos citados en el Tratado de la Unión Europea, el Plan de acción de Viena y las Conclusiones de Consejo Europeo de Tampere ya han sido objeto de iniciativas de los Estados miembros o de propuestas de la Comisión que se han adoptado o están en curso de negociación. A continuación se enumeran en función del tipo de penas previstas:

2.1.5. Penas privativas de libertad

La fórmula utilizada para la armonización de las penas aplicables ha sido establecer, como mínimo, penas eficaces, proporcionados y disuasorias y, cada vez con mayor frecuencia, fijar la duración mínima de la pena máxima. Los instrumentos adoptados son:

- Decisión marco del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro [19]prevé sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluidas las penas privativas de libertad que puedan dar lugar a extradición. Para distintas conductas reguladas por este instrumento se contemplan penas privativas de libertad cuya duración máxima no puede ser inferior a 8 años.

[19] DO L 140 de 14.6.2000, p. 1

- Decisión marco del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo [20]prevé sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias entre las que figuren, al menos en los casos graves, penas de privación de libertad que puedan dar lugar a extradición.

[20] DO L 149 de 2.6.2001, p. 1.

- Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito [21]prevé que el delito de blanqueo de capitales sea sancionado con penas privativas de libertad cuya duración máxima no puede ser inferior a cuatro años.

[21] DO L 182 de 5.7.2001, p. 1.

- Decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo [22]prevé penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan tener como consecuencia la extradición. Estas infracciones, cuando existe intención terrorista, deben ser sancionados con penas privativas de libertad superiores a las que el Derecho nacional prevé para tales delitos cuando no concurre dicha intención. Los delitos relativos a un grupo terrorista deben ser sancionados con penas privativas de libertad, cuya duración máxima no puede ser inferior a ocho años para la participación en las actividades de dichos grupos y a quince años para la dirección de un grupo terrorista.

[22] DO L 164 de 22.6.2002, p. 3.

- Decisión marco del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos [23] prevé que cada Estado miembro debe garantizar la punibilidad de las infracciones contempladas con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan ser causa de extradición.

[23] DO L 203 de 1.8.2002, p. 1.

- Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 y Decisión marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares [24] prevé que los Estados miembros deben velar por que las infracciones contempladas sean punibles con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias que puedan dar lugar a extradición.

[24] DO L 328 de 5.12.2002, páginas 1 y 17.

- Decisión marco del Consejo de 27 de enero de 2003 relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal [25] prevé sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, que puedan, al menos en los casos graves, dar lugar a extradición. Asimismo se contempla para las personas físicas la prohibición de desempeñar una actividad que requiera la autorización oficial.

[25] DO L 29 de 5.2.2003, p. 55. La Comisión ha interpuesto un recurso contra el Consejo ante el Tribunal de Justicia. Este recurso que impugna la legalidad de la Decisión marco pretende que se declare que la misma supone una intromisión en la competencia comunitaria para imponer a los Estados miembros la adopción de sanciones, en su caso, penales, cuando resulte necesario para alcanzar un objetivo comunitario.

- Decisión marco del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado [26] prevé sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. En el caso de determinadas conductas, la pena privativa del libertad debe tener una duración máxima de, al menos, de uno a tres años.

[26] DO L 192 de 31.7.2003, p. 54.

- Decisión marco del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil [27] prevé sanciones penales de una duración máxima de, al menos, entre uno y tres años de privación de libertad.

[27] DO L 13 de 20.1.2004, p. 44.

En cambio, la Acción común adoptada por el Consejo el 21 de diciembre de 1998 [28], relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, no prevé una duración mínima de la pena

[28] DO L 351 de 29.12.1998, p. 1.

Otros instrumentos están siendo en la actualidad objeto de debate:

- Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa al establecimiento de las disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas [29]Se alcanzó un acuerdo político en el Consejo JAI de los días 27 y 28 de noviembre de 2003.

[29] Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa al establecimiento de las disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas presentada por la Comisión el 23 de mayo de 2001, COM(2001)259, DO C 270 E de 25.9.2001, p. 144.

- Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia [30] prevé sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. En el caso de determinadas conductas, la pena privativa del libertad debe tener una duración máxima de, al menos, de uno a tres años.

[30] Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia presentada por la Comisión el 29 de noviembre de 2001; COM (2001) 664, DO C 75 E, de 26.03.2002, p. 269

- Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información [31] prevé sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. En el caso de determinadas conductas, la pena privativa del libertad debe tener una duración máxima de, al menos, de uno a tres años. Un acuerdo político se alcanzó en el Consejo JAI de los días 27 y 28 de febrero de 2003.

[31] Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información presentada por la Comisión el 19 de abril de 2002; DO C 203 E de 27.8.2002, p. 109.

- Proyecto de Decisión marco del Consejo sobre la prevención y represión del tráfico de órganos y tejidos humanos [32].

[32] Iniciativa de la República Helénica con vistas a la adopción de una Decisión marco del Consejo sobre la prevención y represión del tráfico de órganos y tejidos humanos; DO C 100, de 26.4.2003, p. 27.

- Propuesta de Decisión marco del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques [33]: prevé penas de prisión de cinco a diez años, al menos en los casos más graves, así como multas penales o no penales. Las negociaciones sobre esta propuesta han comenzado en el Consejo.

[33] COM(2003) 227 de 2.5.2003.

La Declaración del Consejo anexa a la Decisión marco relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros [34], adoptada el 13 de junio de 2002, invita a proseguir esta armonización con relación a las infracciones citadas en el apartado 2 del artículo 2 de la Decisión marco [35], que no hayan sido objeto de aproximación a escala de la Unión. Esta Declaración no exime, sin embargo, de un examen, caso a caso, de la necesidad de proseguir el ejercicio respecto de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Por lo que se refiere al grado de las penas, a raíz de las reflexión desarrollada durante las Presidencias belga y española, el Consejo JAI del 25 y 26 de abril de 2002 adoptó unas Conclusiones en las que se fijaba el enfoque que debe seguirse en materia de armonización de las penas, con la instauración de una escala que tiene por objeto fijar el grado mínimo de la sanción máxima aplicable, es decir:

[34] DO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

[35] El artículo 2 (2) de la Decisión se refiere a una lista de 32 infracciones.

- Grado 1: penas de una duración máxima de al menos entre 1 y 3 años de reclusión.

- Grado 2: penas de una duración máxima de al menos entre 2 y 5 años de reclusión.

- Grado 3: penas de una duración máxima de al menos entre 5 y 10 años de reclusión.

- Grado 4: penas de una duración máxima de al menos 10 años de reclusión.

El texto de las conclusiones prevé expresamente la posibilidad de ir más allá del grado 4 en circunstancias especiales. Por ejemplo, la Decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la lucha contra el terrorismo [36] prevé penas privativas de libertad máximas que no pueden ser inferior a 15 años para la dirección de un grupo terrorista.

[36] DO L 164 de 22.6.2002, p. 3.

Hay que señalar que la presentación como una escala gradual es puramente visual: realmente, solo el límite inferior de cada grado es pertinente, puesto que se trata de penas cuya duración máxima aplicable debe ser, al menos, de 1, 2, 5 y 10 años respectivamente.

En ningún instrumento de la Unión se permite, en cambio, fijar la duración mínima de la pena. Hay que recordar que la Declaración n° 8 al Tratado de Ámsterdam establece que no se puede imponer a los Estados miembros que no prevean penas mínimas la obligación de adoptarlas.

Por lo que se refiere a las modalidades de ejecución de las penas privativas de libertad (como, por ejemplo, la suspensión de la ejecución de la pena, la semilibertad, el fraccionamiento de la ejecución de la pena, la vigilancia electrónica y el arresto domiciliario), cabe señalar que la Unión Europea no ha adoptado legislación al respecto.

2.1.6. Penas pecuniarias

Como se ha constatado anteriormente, hasta la fecha, la actuación en materia de aproximación de penas en la Unión se ha limitado a las privativas de libertad.

Sin embargo, la Comisión, en su Propuesta de Decisión marco del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación procedente de buques [37], ha propuesto una escala en la que se fija el nivel mínimo de las multas máximas que se pueden imponer, en aplicación de la propuesta de Directiva que aquella completa, [38]a las personas físicas o jurídicas responsables de la comisión de las infracciones reguladas por dicha Directiva. La Comisión considera que, para este tipo de infracciones, la pena de multa sería más adecuada que las penas privativas de libertad.

[37] Véase supra, apartado 2.1.5.

[38] Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contaminación procedente de buques y la introducción de sanciones, incluso de carácter penal, para los delitos de contaminación (COM(2003) 92 final de 5.3.2003).

Se prevén dos niveles de sanciones. El primero, del 1 al 10% del volumen de negocios, se refiere a las hipótesis que, en aplicación de la Directiva, no implican necesariamente la imposición de penas de prisión. El segundo, del 10 al 20% del volumen de negocios, se refiere a los casos más graves susceptibles de penas de prisión en aplicación de la Directiva.

Se pueden imaginar otros criterios de armonización, que están en la actualidad discutiéndose en el seno del Consejo. Por ejemplo, el criterio derivado de la amplitud del daño causado (en este caso, de la contaminación causada), por el que parece poco probable que se opte, teniendo en cuenta que podría interpretarse como una forma de estímulo a los daños menores o, por ejemplo, el de la fijación de un importe mínimo de las multas, combinado con la posibilidad de llevar este importe al equivalente de los dos tercios del valor de la carga transportada o del flete del buque que esté en el origen de la infracción. Los debates sobre este instrumento prosiguen en el Consejo.

2.1.7. Privación de derechos

A los efectos del presente Libro Verde, se entiende por privación de derechos una pena privativa o restrictiva de derechos o una medida preventiva por la cual se prohíbe a una persona física o jurídica, durante un período limitado o ilimitado de tiempo, ejercer algunos derechos, desempeñar una determinada función, ejercer una actividad, desplazarse a determinados lugares o realizar ciertos actos.

A escala de la Unión, algunas Decisiones marco ya adoptadas o a punto de serlo prevén la posibilidad de imponer la privación de derechos en el ejercicio de determinadas actividades profesionales. Así, por ejemplo, la Decisión marco del Consejo sobre la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares [39] prevé la posibilidad de imponer la prohibición de ejercer, directamente o por persona interpuesta, la actividad profesional en cuyo ejercicio se cometió la infracción.

[39] Apartado 2 del artículo 1, DO L 328 de 5.12.2002, p. 1.

La Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil prevé, por su parte, que los Estados miembros deben adoptar medidas para garantizar que una persona que haya sido condenada por alguna de las infracciones reguladas por dicho instrumento pueda ser inhabilitada, con carácter temporal o permanente, para el ejercicio de actividades profesionales que supongan el cuidado de niños. La Decisión marco relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado contiene una disposición que obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para que a una persona que haya sido condenada por corrupción activa o pasiva en el sector privado se le pueda prohibir temporalmente el ejercicio de una actividad equivalente si se cumplen determinadas condiciones.

2.1.8. Decomiso

El decomiso ha sido objeto de cierta aproximación a escala de la Unión Europea. La Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito [40] establece que, cuando los delitos lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima superior a un año, los Estados miembros no pueden formular o mantener reservas al artículo 2 del Convenio del Consejo de Europa de 1990 relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito [41]. Esta última disposición prevé que cada parte del Convenio debe adoptar las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para poder confiscar instrumentos y productos o bienes cuyo valor corresponda a esos productos. Los Estados miembros debían adoptar las medidas necesarias para conformarse a las disposiciones de la Decisión marco a más tardar el 31 de diciembre de 2002. La Comisión presentará próximamente un informe sobre la aplicación por los Estados miembros de la Decisión-marco.

[40] DO L 182 de 5.7.2001, p. 1. Artículos 1 y 3.

[41] Tratados del Consejo de Europa, N° 141. Apertura a la firma el 8 de noviembre de 1990, entrada en vigor el 1 de septiembre de 1993, disponible en http:// conventions.coe.int

Esta Decisión marco se aplica, pues, de manera horizontal, cuando los delitos lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de seguridad de duración máxima superior a un año. Sin embargo, otros instrumentos sectoriales prevén también disposiciones específicas sobre el decomiso, por ejemplo: la Decisión marco del Consejo sobre la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares [42] y la Propuesta de Decisión marco relativa al establecimiento de las disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas [43].

[42] Apartado 2 del artículo 1, DO L 328 de 5.12.2002, p. 17.

[43] Artículo 4, DO C 304 E de 30.10.2001, p. 172.

En agosto de 2002, Dinamarca presentó una iniciativa con vistas a la adopción de la Decisión marco del Consejo sobre el decomiso de los instrumentos y productos del delito [44] por considerar que los instrumentos existentes en este ámbito no han logrado un grado suficiente de cooperación transfronteriza efectiva en lo que respecta al decomiso, puesto que hay todavía algunos Estados miembros que no pueden decomisar los productos de todos los delitos que llevan aparejadas penas privativas de libertad de duración superior a un año.

[44] Iniciativa del Reino de Dinamarca con vistas a la adopción de la Decisión marco del Consejo sobre el decomiso de los instrumentos y productos del delito, DO C 184, 2.8.2002, p. 3.

En el Consejo JAI de diciembre de 2002 se alcanzó un acuerdo político sobre este instrumento destinado a aproximar las legislaciones sobre la pena o medida de decomiso. Este instrumento tiene por objeto poder proceder al decomiso de los instrumentos y productos de los delitos que lleven aparejados penas privativas de libertad de duración superior a un año, o de bienes cuyo valor corresponda a tales productos. El instrumento significa un paso adelante respecto de la Decisión marco de 2001 puesto que contiene también una potestad de decomiso ampliada a una lista de infracciones.

2.1.9. Penas contra las personas jurídicas

Desde el establecimiento en 1997 del Segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, [45] que preveía que cada Estado miembro debía adoptar las medidas necesarias para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas en casos de fraude o de corrupción activa y de blanqueo de capitales, numerosos instrumentos legislativos basados en el Título VI del TUE, adoptados o en curso de adopción, contienen este tipo de disposiciones que obligan a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por las infracciones contempladas en el correspondiente instrumento y a prever las oportunas sanciones.

[45] DO C 221 de 19.7.1997, página 11.

Estos instrumentos no obligan a los Estados miembros a establecer una responsabilidad penal para las personas jurídicas -ésta puede ser administrativa- habida cuenta de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no existe en todos los Estados miembros. La responsabilidad establecida para las personas jurídicas no es general, sino limitada a infracciones concretas, y las sanciones previstas deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre las que se incluyen multas de carácter penal o administrativo. También pueden imponerse otras sanciones, en particular, exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, vigilancia judicial y medidas judiciales de disolución [46].

[46] Véase la Decisión marco del Consejo sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo (artículos 7 y 8); Decisión marco del Consejo sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro (artículos 8 y 9); Decisión marco del Consejo relativa a la trata de seres humanos (artículos 4 y 5); Decisión marco del Consejo relativa a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares (artículos 2 y 3); Decisión marco del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo (artículos 7 y 8); Decisión marco relativa a la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (artículos 6 y 7); Propuesta de Decisión marco relativa al tráfico de drogas (artículos 7 y 8); Propuesta de Decisión marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia (artículos 9 y 10); Propuesta de Decisión marco relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado (artículos 6 y 7) y Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información (artículos 9 y 10).

La Decisión marco del Consejo relativa a la trata de seres humanos, la Decisión marco relativa a la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil y la Propuesta de Decisión marco relativa al tráfico de drogas prevén asimismo el cierre temporal o definitivo de establecimientos que sirvan para cometer las infracciones.

Se puede constatar que siempre que se ha llevado a cabo, al nivel de la Unión, una aproximación de los elementos constitutivos de las infracciones en un ámbito particular, ésta ha ido acompañada de una aproximación de las sanciones impuestas a las personas físicas y jurídicas.

Por otra parte, los instrumentos horizontales sobre decomiso y reconocimiento de multas se aplican también a las personas jurídicas, incluso respecto de infracciones no armonizadas.

2.1.10. Penas alternativas

Vistas las considerables diferencias que existen en el Derecho penal de los Estados miembros, en particular por lo que se refiere a la clasificación de las penas en principales [47], complementarias [48] o accesorias [49], no es sorprendente constatar que el término «sanción o pena alternativa» no se interpreta de la misma forma en los Estados miembros. En Francia, por ejemplo, la pena alternativa o pena sustitutiva es aquella que la ley nacional permite al juez imponer en sustitución de una o varias penas principales. Las penas alternativas en el sistema francés consisten en penas privativas o restrictivas de los derechos enumerados en el artículo 131-6 del Código penal francés [50], los trabajos en beneficio de la comunidad o el sistema de días-multa. Por el contrario, en Alemania, el sistema de días-multa es una pena principal ya que es el único método de calcular las multas [51] y, en Bélgica, los trabajos en beneficio de la comunidad general se han introducido recientemente como pena principal (véase más abajo).

[47] En la mayoría de los Estados miembros, existen dos penas principales, la privación de libertad y la multa que los legisladores de los Estados miembros prevén alternativa o acumulativamente.

[48] En Derecho francés, la pena complementaria es aquella que el juez puede añadir a la pena principal, cuando el texto por el que se reprime la infracción así lo prevea expresamente.

[49] Se trata de penas que resultan automáticamente de la condena y que se aplican, en consecuencia, conjuntamente con la pena principal, en algunos Estados miembros (por ejemplo, en Francia) sin que el juez las pronuncie.

[50] 1) Retirada del permiso de conducir; 2) Prohibición de conducir algunos vehículos; 3) Anulación del permiso de conducir, 4) Decomiso de uno o varios vehículos pertenecientes al condenado; 5) Inmovilización de uno o varios vehículos pertenecientes al condenado; 6) Prohibición de la tenencia y porte de armas sujetas a licencia de una duración de cinco o más años; 7) Decomiso de una o varias armas de las que el condenado sea propietario o tenga libre disposición; 8) Retirada del permiso de caza; 9) Prohibición de emitir cheques; 10) Decomiso del objeto que sirvió o estaba destinado a la comisión de la infracción o del objeto que sea su producto; 11) Inhabilitación para el ejercicio de actividad profesional o social cuando las posibilidades que ofrecen han sido deliberadamente utilizadas para preparar o cometer una infracción.

[51] Tagessatzsystem del artículo 40 del Código penal alemán (StGB).

Para no perderse en una compleja comparación de las clasificaciones según los 15 sistemas de Derecho penal de los Estados miembros, se propone la siguiente definición: a efectos del presente Libro verde, se entenderá por «penas alternativas» sanciones que se imponen a personas físicas, o son aceptadas por ellas en el marco de procedimientos de mediación penal o procedimientos transaccionales, y no son ni penas privativas de libertad (ni modalidades de ejecución de este tipo de penas), ni multas, decomisos o privación de derechos. [52]

[52] Aun cuando algunos Estados miembros cuentan la privación de derechos entre las penas alternativas.

Esta definición equivale más bien al término inglés: community sanctions (sanciones y medidas aplicadas en la comunidad) del que la Recomendación n° R (92) 16 del Comité de Ministros de Consejo de Europa relativa a las normas europeas sobre sanciones y medidas aplicadas en la comunidad - que consagra una serie de medidas alternativas a la prisión - da, en su anexo, la siguiente definición: «el concepto de sanciones y medidas aplicadas en la comunidad se refiere a sanciones y medidas que mantienen al condenado en la comunidad y suponen cierta restricción de su libertad por la imposición de condiciones y/o de obligaciones, y que se ejecutan por organismos previstos por las disposiciones legales vigentes. Este concepto designa las sanciones decididas por un tribunal o un juez, y las medidas adoptadas antes de la resolución por la que se impone la sanción o en lugar de la misma, así como las que consisten en una modalidad de ejecución de una pena de privación de libertad fuera de un establecimiento penitenciario». [53]

[53] Véase asimismo la lista de sanciones y medidas alternativas enumeradas en el apartado 1 de la Recomendación n° R (2000) 22 del Comité de Ministros de Consejo de Europa sobre la mejora de la aplicación de las normas europeas sobre sanciones y medidas aplicadas en la comunidad, adoptada el 29 de noviembre de 2000, así como la Resolución n° (76) 10 del Comité de Ministros de Consejo de Europa sobre determinadas medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad, adoptada el 9 de marzo de 1976.

Por lo que se refiere a la Unión Europea, es preciso, sin embargo, constatar que no hay legislación relativa a las penas alternativas.

2.1.11. Ejecución de penas

De conformidad con la letra c) del apartado 1 del artículo 31 del TUE, la acción en común en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal tiene por objeto, entre otras cosas, «la consecución de la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en la medida necesaria para mejorar dicha cooperación», lo que abarca también las normas sobre la ejecución de las penas.

Aunque la Unión Europea, por lo tanto, tiene competencia en el ámbito de la ejecución de penas, sus acciones en este ámbito aún no han alcanzado un gran desarrollo. Con todo se han llevado a cabo algunas investigaciones y reflexiones con el apoyo de algunas iniciativas de la Unión o financiadas por ella [54].

[54] Ejemplos de proyectos y medidas: 1. El Proyecto «European citizens in prison abroad» (financiado en el marco del programa GROTIUS - II (Penal). 2001/GRP/020) se propone, entre otras cosas, crear y apoyar una red compuesta de organizaciones no gubernamentales que representen las necesidades de los ciudadanos europeos encarcelados.

2. El proyecto «Innovaciones para una reinserción duradera de los delincuentes - modelos de reforma en los Estados de la UE» (financiado en el marco del programa GROTIUS II (Penal); 2002/GRP/019) trata de cuestiones relacionadas con el marco de reinserción de los presos, sobre la base de una comparación sistemática de las experiencias de los distintos Estados miembros.

3. El proyecto HERO (Health and Educational Support for the Rehabilitation of Offenders) es un proyecto «e-learning» de la DG Educación y Cultura. Se trata de un proyecto de desarrollo de investigación y tecnología, financiado por la Comisión Europea en marco del Programa de tecnología de la sociedad de la información (IST). El Programa HERO aborda dos problemas a los que la mayor parte de las sociedades deben enfrentarse: cómo mejorar las condiciones de vida de las prisiones y cómo reducir el nivel de reincidencia, reduciendo con ello el número cada vez mayor de internos en las prisiones. HERO aborda estos problemas bajo dos ángulos. En primer lugar, ayudando a los presos y al personal de prisiones a tomar decisiones sobre temas como la salud o la educación de manera más eficaz y con más información. En segundo lugar, ayudando a los autores de las infracciones a prepararse mejor para su puesta en libertad y la vida fuera de la prisión.

4. Proyecto de Resolución de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el Consejo, por lo que se refiere al tratamiento de los toxicómanos en prisión, Documento n° 10497/4/02, REV 4, CORDROGUE 54). Este proyecto de Resolución hace un llamamiento a los Estados miembros para que exploren la posibilidad de introducir o ampliar programas que favorezcan y mejoren la salud de los toxicómanos en prisión y velen por que el tratamiento de los toxicómanos en prisión tenga por objetivo su rehabilitación y la prevención de infracciones futuras.

5. Estudio realizado en 2003 por la Unidad Mixta de Investigación de Derecho Comparado de París bajo la dirección de Sras. Delmas-Marty, Guidicelli-Delage y Lambert-Abdelgawad sobre «L'harmonisation des sanctions pénales en Europe».

2.1.12. Conclusiones

No se puede por menos de constatar que la aproximación del Derecho penal material llevada a cabo a escala de la Unión sigue siendo muy limitada. En efecto, no se incluyen todos los ámbitos criminales y las tipificaciones son a veces explícitamente mínimas o contienen excepciones. [55] Por otra parte, algunas conductas punibles no se definen en los instrumentos y se perciben de manera diferente en los Estados miembros (por ejemplo: tentativa, participación, inducción).

[55] Por ejemplo, la Decisión-marco, de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, no abarca todos los medios de pago; la Propuesta de Decisión marco relativa a los ataques de los que son objeto los sistemas de información, sobre la que se alcanzó el acuerdo político en el Consejo JAI de febrero de 2003, permite excluir la tipificación como delito de los ataques ilícitos cuando no haya habido infracción de una medida de seguridad.

Es preciso, asimismo, recordar que, por lo que se refiere a la aproximación de las penas, el ejercicio se ha limitado a establecer, por lo que a las sanciones aplicables se refiere, bien unas penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, bien a fijar la duración mínima de la pena máxima. En efecto, además de la pena de prisión, existe un amplio abanico de sanciones previstas en los sistemas penales de Estados miembros.

Por otro lado, aun cuando se fije la misma pena aplicable a una infracción, existen importantes divergencias en las normas generales del Derecho penal de los Estados miembros que conducen a una diferencia entre la pena impuesta y la ejecutada (por ejemplo, por lo que se refiere la investigación activa de los delitos, la aplicación del principio de legalidad u oportunidad del ejercicio de la acción penal, el grado de la pena impuesta y la pena realmente ejecutada.

2.2. Reconocimiento mutuo y ejecución de penas en otro Estado miembro

En el ámbito del reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en otro Estado miembro, las siguientes medidas se han adoptado o están en curso de adopción por el Consejo o de preparación por la Comisión:

2.2.1. Orden de detención europea

El 13 de junio de 2002, el Consejo adoptó una Decisión marco «relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros», [56] que entró en vigor el 7 de agosto de 2002. Debía ser incorporada al ordenamiento jurídico nacional de los Estados miembros antes del 31 de diciembre de 2003. Esta orden de detención europea constituye la primera concreción, en el ámbito del Derecho penal, del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales. Su objeto es entregar la persona en cuestión al Estado miembro que la hubiere condenado (artículo 1 (1)). Permite, no obstante, a la autoridad judicial de ejecución denegar la ejecución de la orden de detención europea cuando la persona buscada sea nacional o residente del Estado miembro de ejecución o habite en él y éste se comprometa a ejecutar él mismo dicha pena o medida de seguridad de conformidad con su Derecho interno - artículo 4 (6) de la Decisión marco.

[56] DO L 190 de 18.7.2002, p. 1.

2.2.2. Reconocimiento de penas pecuniarias

En este ámbito, la iniciativa del Reino Unido, de la República Francesa y del Reino de Suecia con vistas a la adopción de una Decisión marco del Consejo relativa a la aplicación del principio del reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias [57] obtuvo el acuerdo político en el Consejo del 8 de mayo de 2003. Esta iniciativa se corresponde con la conclusión n° 37 del Consejo de Tampere y la medida n°18 del Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo, que se refiere a la «elaboración de un instrumento que permita garantizar la recaudación por el Estado de residencia de las multas impuestas con carácter definitivo por otro Estado miembro a personas físicas o jurídicas». La Decisión marco será aplicable a cualquier decisión firme por la que se exija el pago de una sanción pecuniaria a una persona física o jurídica. La decisión por la que se pronuncie la sanción pecuniaria podrá ser dictada por un órgano jurisdiccional o también por una autoridad administrativa, siempre que el interesado haya tenido la posibilidad de plantear el asunto ante un órgano jurisdiccional que tenga, en particular, competencia en asuntos penales.

[57] DO C 278 de 2.10.2001, p. 4.

La medida n° 18 previamente mencionada prevé que el instrumento que se adopte debería incluir disposiciones sobre el procedimiento aplicable en caso de impago. El proyecto actual no contempla, sin embargo, nada a este respecto, por lo que se plantea la cuestión de si el proyecto previamente mencionado debería ser completado por otro instrumento.

2.2.3. Reconocimiento de resoluciones de decomiso

El Gobierno danés presentó en 2001 una iniciativa con vistas a la adopción de una Decisión marco del Consejo relativa a la ejecución de resoluciones de decomiso en la Unión Europea [58]. Esta iniciativa prevé el reconocimiento mutuo de las resoluciones de decomiso entre los Estados miembros y completa el Proyecto de Decisión marco relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo y de aseguramiento de pruebas. [59] Aún no ha sido aprobada por el Consejo. Aplica la medida 19, primer guión, del Programa de medidas destinado a poner en práctica el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal («Estudiar:... en particular, si los motivos de denegación de la ejecución de una resolución de confiscación que cita el artículo 18 del Convenio de 1990 resultan todos ellos compatibles con el principio del reconocimiento mutuo») [60], sin abarcar, en cambio, el objetivo previsto en el segundo guión de la medida n° 19 («Estudiar... el modo de mejorar el reconocimiento y la ejecución inmediata en un Estado miembro de una resolución dictada en otro Estado miembro con el fin de proteger los intereses de una víctima, cuando dicha resolución forme parte de una sentencia condenatoria penal»), que sigue pendiente de cumplimiento.

[58] DO C 184 de 2.8.2002, p. 8.

[59] Francia, Suecia y el Reino de Bélgica presentaron en 2001 una iniciativa relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo y de aseguramiento de pruebas (DO C 75 de 07.03.2001, p. 3), cuyo objetivo es dotar de inmediata ejecutoriedad en un Estado miembro la resolución de embargo preventivo dictada por otro Estado miembro, sin que el Estado miembro de ejecución deba dictar una nueva resolución.

[60] «Objetivo: Mejorar la ejecución en un Estado miembro de una resolución de decomiso, en particular a efectos de la devolución a la víctima de una infracción penal, dictada en otro Estado miembro, habida cuenta de la existencia del Convenio del Consejo de Europa de 8 de noviembre de 1990 relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito».

2.2.4. Reconocimiento de resoluciones privativas de derechos

Por lo que se refiere al reconocimiento de resoluciones de privación de derechos, el programa de medidas destinadas a aplicar el principio de reconocimiento mutuo prevé «ampliar progresivamente la eficacia de las sanciones de privación de derechos a la totalidad del territorio de la Unión Europea: para ser eficaces en el marco europeo, determinadas sanciones deberían, en efecto, ser reconocidas y ejecutadas en toda la Unión». Para realizar este objetivo, el programa prevé las siguientes medidas:

Medida n° 20: «Realizar un inventario de las privaciones de derechos, prohibiciones e inhabilitaciones comunes a todos los Estados miembros impuestas por condena o a consecuencia de ésta a personas físicas o jurídicas».

Medida n° 21: «Realizar un estudio de viabilidad que permita determinar la mejor manera de mantener informadas sobre las medidas de privación de derechos, prohibición e inhabilitación dictadas en un Estado miembro, teniendo plenamente en cuenta las exigencias relativas a las libertades individuales y la protección de datos, a las autoridades competentes de la Unión Europea. El estudio deberá optar por el mejor método entre los siguientes: a) facilitar los intercambios bilaterales de información; b) poner en red los registros nacionales; c) crear un auténtico registro central europeo».

Medida n° 22: «Elaborar uno o varios instrumentos que permitan hacer efectivas las privaciones de derechos así inventariadas en el Estado de residencia del condenado y ampliar determinadas privaciones de derechos a la totalidad del territorio de la Unión, al menos para determinadas categorías de infracciones y de privaciones de derechos. También se debería abordar en este marco la cuestión de la ampliación a la totalidad de la Unión Europea de la sanción de prohibición del territorio pronunciada en uno de los Estados miembros».

Dinamarca presentó en 2002 una iniciativa con vistas a la adopción de una Decisión del Consejo sobre el incremento de la cooperación entre los Estados miembros de la Unión Europea con respecto a las inhabilitaciones» [61] Esta iniciativa, que está actualmente debatiéndose en el Consejo, se aplica a «las inhabilitaciones impuestas a las personas físicas como parte de una sentencia o como corolario de una condena penal y que limitan el acceso de la persona condenada al empleo, con excepción de la privación del derecho de conducir.» El Proyecto de decisión sólo prevé un intercambio de información entre Estados miembros sobre las inhabilitaciones, sin implicar, en cambio, ningún reconocimiento mutuo de éstas. Con todo, ha de facilitar futuros avances en la materia, de conformidad con la medida n°22 del programa de medidas.

[61] DO C 223 de 19.9.2002 p. 17.

La privación del permiso de conducir se regula por un Convenio de la Unión Europea sobre las decisiones de privación del derecho de conducir, de 17 de junio de 1998

(véase el apartado 3.2.3.)

2.2.5. Acuerdos celebrados entre los Estados miembros de la Comunidad Europea en el marco de la Cooperación Política Europea (CPE)

En relación con el reconocimiento de las resoluciones firmes en materia penal, conviene tener presente diversos acuerdos celebrados entre los Estados miembros de la Comunidad Europea en el marco de la Cooperación Política Europea (CPE), que aplican y completan Convenios del Consejo de Europa. El esfuerzo que supuso la celebración de estos acuerdos entre los Estados miembros de la Comunidad Europea no fue, sin embargo, muy fructífero puesto que no fueron ratificados por todos los Estados miembros y se formularon numerosas reservas a los mismos. Por razones sistemáticas y para facilitar su comprensión, estos acuerdos entre los Estados miembros de la Comunidad Europea se presentan y analizan en el contexto de los Convenios del Consejo de Europa a los que hacen referencia (véase el capítulo 3.2., en particular 3.2.1.2. y 3.2.1.7.).

2.2.6. Conclusiones

A pesar de la aprobación de la Decisión-marco «relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros», que significa un gran paso adelante en el ámbito del reconocimiento mutuo, y aunque es de esperar que se adopten en un futuro próximo los proyectos actualmente objeto de debate o en preparación sobre reconocimiento de sanciones pecuniarias, resoluciones de decomiso y resoluciones de privación de derechos, es inevitable constatar que el arsenal de instrumentos de reconocimiento mutuo en la Unión Europea sigue siendo bastante incompleto. En particular, a este nivel, no existe prácticamente ninguna normativa sobre reconocimiento mutuo de penas privativas de libertad y de su ejecución en otro Estado miembro.

3. Situación actual: legislación nacional y acuerdos internacionales

3.1. Enorme diversidad entre Estados miembros

Las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros en materia de penas son, por lo tanto, bastante considerables. Aunque la Comisión no tiene intención de proceder a un examen exhaustivo de las mismas en el presente Libro Verde, sin embargo considera útil ofrecer un resumen general de estas diferencias.

3.1.1. Normas de Derecho penal general [62]

[62] Para la elaboración de este capítulo, se ha utilizado información procedente del documento 12432/01 DROIPEN 83 y del estudio sobre «L'harmonisation des sanctions pénales en Europe» (véase la nota a pie de página n°10).

3.1.1.1. Principios en materia de ejercicio de la acción penal: legalidad u oportunidad

Los sistemas penales de Estados miembros están divididos por lo que se refiere a los principios de oportunidad y legalidad de la acción penal. El principio de oportunidad se aplica en Bélgica, Francia, Dinamarca, Irlanda, el Reino Unido, Luxemburgo y los Países Bajos. En Alemania, Austria, España, Finlandia, Suecia, Grecia, Italia y Portugal es el principio de legalidad el que se aplica.

De acuerdo con el principio de legalidad, las autoridades competentes para ejercitar la acción penal deben intervenir de oficio - y en consecuencia incluso en ausencia de denuncia - cuando sospechen de la existencia de una infracción. Por el contrario, según el principio de oportunidad, la decisión de adoptar medidas contra la infracción se deja a la apreciación del fiscal.

Sin embargo, en la práctica, todos los sistemas jurídicos contienen elementos procedentes de ambos principios. Los que siguen el principio de legalidad aplican, en algunos casos, criterios de oportunidad, por ejemplo, la posibilidad de archivo de las actuaciones bajo condición, y los que se basan en criterios de oportunidad, admiten, por ejemplo, instrucciones de los Fiscales Generales u orientaciones de política criminal emanadas del Ministro de Justicia y se matizan, en particular, por la exigencia de motivación de las resoluciones por las que se archiva la causa y/o por la instauración de vías de recurso efectivas.

En el Reino Unido, por ejemplo, la oportunidad se basa en dos normas: la perspectiva razonable de obtener una condena - que cada vez se utiliza más en los países en los que se aplica el principio de legalidad - y el interés público. Por el contrario, en los sistemas en los que se aplica el principio de legalidad, existen criterios para dar prioridad a determinados asuntos y no enjuiciar penalmente casos menores.

3.1.1.2. Margen de discrecionalidad del juez penal

Aunque se pretenda crear un espacio de libertad, seguridad y justicia en el que la misma infracción se sancione en todas partes de manera equivalente, lo cierto es que solo se puede jugar con los marcos legislativos que proporcionan hasta cierto punto ecuaciones, mientras que el resultado concreto siempre estará en función de un factor desconocido: la decisión del juez que dispone, en todas partes, de un poder discrecional a la hora de imponer la pena.

Sin embargo, el primer límite a la libertad del juez en la imposición de la pena se deriva del principio fundamental de la legalidad de las penas, que le obliga, cuando considere que se ha cometido una infracción, a imponer la pena prevista por la ley para esta infracción. Esto se deriva del principio de seguridad jurídica, que exige que la pena correspondiente a una infracción venga especificada por la ley.

La presencia de circunstancias agravantes y atenuantes, que se analizarán más adelante, puede también, hasta cierto punto, limitar la libertad del juez, así como, por ejemplo, la posibilidad de disminución de pena o las eximentes legales.

3.1.1.3. Grado de participación. Complicidad

La complicidad es la forma de participación criminal más frecuente. Se define al cómplice como el que ha participado, bajo ciertas condiciones, en la comisión de la infracción. En general, para que exista complicidad, deben reunirse dos elementos: es necesario una infracción principal, que debe ser punible, y es necesario un acto de complicidad en el que deben confluir un elemento material (por ejemplo, una ayuda o asistencia) y un elemento moral (intención del cómplice de participar en la infracción).

En general, se pueden distinguir dos modelos por lo que se refiere a las penas en función de la participación en la comisión del delito. En algunos Estados miembros (por ejemplo, en Francia, Italia, Portugal, Austria, Dinamarca e Irlanda) cualquier individuo que participe en la comisión de la infracción debe ser castigado con las mismas penas que la previstas para el autor, sin tener en cuenta el grado de implicación de la persona. No obstante, el juez puede tener en cuenta el grado de participación en el momento de la imposición de la pena. Por el contrario, en otros Estados miembros (por ejemplo, en Alemania, España, Bélgica, Luxemburgo, los Países Bajos, Finlandia y Grecia), la ley establece una diferenciación, por lo que a la pena aplicable se refiere, entre el autor y los cómplices. Se castiga a los coautores y los inductores, en general, con la misma pena que al autor.

3.1.1.4. Grado de realización. Tentativa

Puede suceder que el resultado de una infracción no llegue a producirse, aunque se hayan realizado los actos característicos de la misma. Esta ausencia de resultado puede proceder de dos causas: los actos de la persona se han interrumpido en curso de ejecución y/o la persona llevó a cabo su acción pero el resultado no ha llegado a producirse.

En general, para la tentativa, bien porque el juez tenga un margen de discrecionalidad (en Austria, Alemania, Dinamarca, en Francia e Irlanda), bien porque así esté expresamente previsto por la ley (en Bélgica, España, Finlandia, en Grecia, Italia, Luxemburgo, en los Países Bajos, Portugal y el Reino Unido), existe la posibilidad de prever penas menores que para la infracción consumada.

En estos casos, la disminución de la pena se suele calcular en relación con la pena establecida para el delito consumado, por lo que, si éstas difieren considerablemente, las penas por la tentativa diferirán en la misma proporción.

3.1.1.5. Circunstancias agravantes y atenuantes

Las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal pueden ser generales, aplicables a todas las infracciones, o específicas, aplicables a infracciones concretas. Por lo que se refiere a la cuantía de la pena, en algunos Estados miembros se contempla la posibilidad de que el juez imponga una pena superior a la máxima prevista por la ley debido a las circunstancias agravantes, [63]mientras que otros no permiten superar las penas máximas previstas por la ley. [64]

[63] Por ejemplo, Grecia, Italia y Portugal

[64] Por ejemplo, España, Irlanda y Suecia.

Por lo que se refiere a las circunstancias atenuantes, todos los sistemas penales de los Estados miembros contemplan la posibilidad de que el juez disminuya la pena prevista por la ley para una infracción específica, por ejemplo, debido a circunstancias atenuantes o excusas previstas por la ley. Sin embargo, en los sistemas penales que no prevén grados mínimos de pena, como, por ejemplo, Francia, el mecanismo de las circunstancias atenuantes ha resultado inútil. Como con las circunstancias agravantes, los sistemas penales de algunos Estados miembros prevén una lista general de circunstancias atenuantes -por ejemplo España- mientras que otros no contemplan dicha lista y el juez aprecia los elementos que pueden utilizarse como circunstancias atenuantes - por ejemplo Bélgica.

3.1.1.6. Un caso particular: la reincidencia

En cuanto al pasado del delincuente, la reincidencia puede tenerse en cuenta bien en la determinación de la pena por la ley (por ejemplo en Italia, Bélgica y Austria), bien como circunstancia agravante (por ejemplo en Finlandia, Dinamarca y España). Por lo que se refiere al grado de la pena, como ocurre con las circunstancias agravantes, algunos Estados miembros prevén una pena superior al máximo previsto - por ejemplo, Austria, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, Suecia o Portugal- mientras que otros no permiten superar las penas máximas previstas por la ley, que ya pueden tener en cuenta esta circunstancia, por ejemplo, Finlandia, Irlanda y España.

A este respecto, hay que señalar que la Decisión marco del Consejo, de 6 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Decisión marco 2000/383/JAI sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda, con miras a la introducción del euro [65], establece que todos los Estados miembros aceptarán el principio del reconocimiento de condenas anteriores en las condiciones establecidas por su legislación nacional y reconocerán como generadoras de reincidencia, en las mismas condiciones, las condenas firmes pronunciadas por otro Estado miembro por uno de los delitos contemplados en la Decisión marco.

[65] DO L 329 de 14.12.2001, p. 3.

3.1.1.7. Concurso de delitos

Puede definirse el concurso de delitos como la comisión de varias infracciones simultánea o sucesivamente antes de haber sido definitivamente condenado por una de entre ellas. La inexistencia de condena previa lo distingue de la reincidencia. Varios sistemas -por ejemplo, el de Bélgica- distinguen entre concurso real (el mismo individuo resulta culpable de varias acciones distintas sancionadas por la ley penal) y concurso ideal (cuando un individuo, por una única acción, infringe varias disposiciones de la ley).

Cuando un individuo está procesado, por infracciones conexas o no, en varios Estados miembros, se podría prever la transmisión de las actuaciones judiciales a un Estado miembro con el fin de facilitar el procesamiento. A este respecto, el Convenio europeo sobre transmisión de procedimientos en materia penal de 1972 [66] establece en la letra d) del artículo 8 la posibilidad para un Estado contratante de pedir a otro Estado Contratante que instruya un procedimiento, por ejemplo, si contra el sospechoso se ha instruido ya en el Estado requerido un procedimiento por la misma infracción o por otras infracciones. El artículo 32 de dicho Convenio prevé que los Estados interesados examinarán la conveniencia de un procedimiento único instruido por uno sólo de ellos.

[66] Tratados del Consejo de Europa, N°73. Apertura a la firma el 15 de mayo de 1972, entrada en vigor el 30 de marzo de 1978.

Este Convenio de 1972 establece que todo Estado Contratante que, antes de la instrucción de un procedimiento o en el curso del mismo, tenga conocimiento de que existe en otro Estado Contratante un procedimiento pendiente contra la misma persona, por los mismos hechos, examinará si puede sobreseer, suspender o transmitir ese procedimiento al otro Estado. Si no considera conveniente sobreseer o suspender el procedimiento instruido, lo comunicará así al otro Estado a su debido tiempo y en todo caso antes de que se pronuncie sentencia en cuanto al fondo. En este caso, los Estados interesados se esforzarán por determinar a cuál de esos Estados corresponderá proseguir el procedimiento instruido. Sin embargo, solamente cinco Estados miembros [67] han ratificado el Convenio de 1972 y cinco ni siquiera lo han firmado.

[67] Austria, Dinamarca, Países Bajos, España y Suecia.

Cabe señalar que la situación en la que un individuo por una única actividad infringe varias disposiciones legales está relacionada con el principio fundamental de Derecho penal de ne bis in idem, según el cual una persona no puede ser procesada o condenada dos veces por los mismos hechos [68], y con la litispendencia, es decir, la suspensión de las actuaciones judiciales por una infracción una vez que se ha incoado un primer procedimiento.

[68] Es decir, por hechos idénticos a los que se refiere la primera resolución, entre ellos, en particular, la fecha, el lugar y los efectos específicos de la conducta en cuestión.

3.1.2. Penas privativas de libertad

Si bien es cierto que la determinación de una duración mínima de la pena máxima a escala de la Unión se ha convertido en un rasgo típico de los instrumentos sectoriales de aproximación del Derecho penal material, no figura en ellos, en cambio, ninguna duración máxima común de la pena y, en este ámbito, las diferencias son importantes. Los sistemas penales de algunos Estados miembros como Bélgica, Grecia, el Reino Unido, Francia o Italia contemplan la pena de cadena perpetua. Otros, como España y Portugal no la prevén.

En general, en aquellos Estados miembros que prevén la pena perpetua en sus sistemas penales, existe la posibilidad de libertad condicional después de haber purgado un determinado período de tiempo, que difiere ampliamente (por ejemplo, 10 años como mínimo en Bélgica, 15 años en Alemania o 20 años en Irlanda). En Francia, es posible imponer un período de seguridad que puede llegar hasta 30 años.

Si bien la pena de cadena perpetua se reserva a delitos muy graves, la duración máxima de la pena de prisión por debajo de la perpetuidad difiere también de un Estado miembro a otro, ya que puede oscilar entre 15 años en Alemania, 20 años en Austria o 30 años en Bélgica. Del mismo modo, la libertad anticipada puede tener lugar después de haberse purgado un tercio (en Bélgica) dos tercios (en Dinamarca y Alemania) o tres cuartos (en España) de la pena. En el caso de reincidentes, estos plazos normalmente se incrementan.

En cuanto a las modalidades de ejecución de las penas privativas de libertad, y antes de abordar las cuestiones de la oportunidad de una intervención en la Unión Europea en este ámbito, parece útil hacer una presentación más detallada de este tema en el anexo I, al que se remite. En este anexo se analizan la condena condicional, la suspensión o aplazamiento del pronunciamiento de la pena, la semilibertad, el fraccionamiento de la ejecución de la pena, la vigilancia electrónica y el arresto domiciliario.

Sobre la base de este inventario y del análisis comparado de la legislación de los Estados miembros en materia de modalidades de ejecución de las penas privativas de libertad, se puede constatar que la mayoría de Estados miembros ha incorporado una variedad relativamente grande de modalidades de ejecución de penas privativas de libertad, lo que permite una progresiva evolución de la vida carcelaria a la puesta en libertad. Básicamente, su enfoque responde al deseo de disponer de penas más adecuadas que las privativas de libertad para lograr una mejor reinserción del condenado en la sociedad, así como se explica por los problemas de superpoblación de los establecimientos penitenciarios [69]. La herramienta más extendida a este respecto es la condena condicional, que existe en casi todos los Estados miembros. La vigilancia electrónica se aplica en seis Estados miembros y se encuentra en fase de prueba o examen en otros cinco. Todos los restantes instrumentos (suspensión/aplazamiento de la imposición de la pena, semilibertad, fraccionamiento de la ejecución de la pena y arresto domiciliario) solo se conocen y aplican por una minoría de Estados miembros.

[69] En varios Estados miembros, el problema de la superpoblación de los establecimientos penitenciarios está siendo actualmente objeto de un vivo debate público, como, por ejemplo, en Bélgica (véase el artículo de prensa en Le Vif/Le Express de 9.5.2003, p. 26), en Francia (véanse los artículos de prensa en Le Monde de 12.4. y de 30.4.2003) y en Portugal (véase artículo de prensa en Grande Reportagem de abril de 2003, p. 78).

3.1.3. Penas pecuniarias

Algunos Estados miembros aplican el régimen de penas pecuniarias de «días-multa» (por ejemplo, Dinamarca, España, Portugal o Alemania), otros Estados miembros (Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, el Reino Unido o Italia) siguen el sistema clásico del importe. Los dos sistemas coexisten en algunos Estados miembros (por ejemplo, en Francia, Grecia, Suecia y en Finlandia).

En el sistema de «días-multa», los jueces nacionales, en general, imponen las multas de la siguiente manera: el juez determina el período de tiempo de prisión que fijaría a la infracción si quisiera sancionarla con una pena de encarcelamiento para, a continuación, determinar el importe que debe pagarse para cada día de dicho período. El período establecido por la legislación de los Estados miembros comienza, en general, con 5 días o incluso menos (en Francia, Finlandia, Grecia, España y Alemania), con la excepción de Suecia, donde se comienza con 30 días. El número máximo de días que los jueces pueden imponer varía entre 150 (en Suecia) y 730 días (en España). Los importes mínimos que el juez determina por cada día oscilan, en general, entre 1 euro y 10 euros, mientras que se constata una gran variedad entre los importes máximos por día, por ejemplo 60 Euros en Grecia, 300 euros en España y 360 euros en Francia, hasta el importe de 5 000 euros en Alemania.

Por lo que se refiere al régimen clásico de los importes, la ley prevé normalmente mínimos y máximos, en función de las distintas categorías de infracciones. Entre los extremos, el juez tiene a menudo un margen de discrecionalidad considerable para determinar la multa.

En jurisdicciones donde el régimen clásico de los importes coexiste con el régimen de días- multa, el sistema de aplicación de las sanciones pecuniarias es más complicado y varía según el país.

En Finlandia, por ejemplo, se aplica el sistema de «días multa», aunque, respecto de algunas infracciones específicas, se utiliza también el sistema de un importe fijo, mientras que en Francia, el sistema aplicable difiere según la naturaleza de las penas (en función de que sancionen crímenes, delitos o contravenciones).

Cualquiera que sea el sistema de cálculo de la multa, la legislación o la jurisprudencia de la mayoría de los Estados miembros prevé que el juez, al decidir el importe de la multa, debe tener en cuenta las circunstancias de la infracción y/o la situación financiera del malhechor.

Las legislaciones nacionales, cualquiera que sea el sistema de cálculo, establecen, en general, explícitamente que el juez que impone una multa, impone asimismo una pena de prisión alternativa, con carácter subsidiario, aplicable en caso de impago de la multa (por ejemplo, en Alemania, Bélgica, Francia, en Países Bajos, Luxemburgo y Portugal).

3.1.4. Penas privativas de derechos

Existe todo un abanico de penas o medidas privativas de derechos en los sistemas legales de Estados miembros, que van desde la prohibición de conducir algunos vehículos durante un determinado tiempo, a la pena de prohibición de residir en el territorio nacional o la de ejercer una profesión.

La privación del permiso de conducir existe en todos los Estados miembros. Por el contrario, algunas penas privativas de derechos relativas a prohibiciones del ejercicio de profesiones específicas (por ejemplo, ser administrador de una empresa, servir en el ejército) o de acceso a determinados lugares (por ejemplo, estadios de fútbol, puntos de venta de alcohol) no se contemplan en todos los Estados miembros.

Existe también una variedad de penas relativas a la privación de derechos cívicos y civiles que pueden tener un carácter «accesorio», es decir, que deben imponerse cuando se aplica otra pena, normalmente una pena de prisión de cierta duración. Se trata, por ejemplo, de medidas en relación con el derecho de elegir y ser elegido, la prohibición o la incapacidad para desempeñar cargos públicos.

3.1.5. Decomiso

El decomiso tiene normalmente un carácter específico (por ejemplo en Alemania, Bélgica, Dinamarca, en Luxemburgo, los Países Bajos, Italia o en el Reino Unido) y se aplica a los efectos que hayan servido para cometer la infracción y al beneficio patrimonial directamente obtenido de la infracción o a bienes y valores que les substituyan e incluso a las rentas procedentes de la inversión de estas ganancias. Si estos objetos no se encuentran en el patrimonio del condenado, el juez procederá a su evaluación monetaria y al decomiso de una cantidad equivalente (por ejemplo en Bélgica, Dinamarca, Luxemburgo y en Francia).

El conjunto de Estados miembros ha ratificado el Convenio de 8 de noviembre de 1990 del Consejo de Europa Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito. [70] No obstante, una serie de Estados han formulado, con relación al artículo 2, [71] declaraciones por las que solo se obligan a decomisar los productos e instrumentos derivados de una serie de infracciones oportunamente especificadas. De la información reunida por la Comisión en el marco de la elaboración del informe sobre la aplicación de la Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito, [72] que debe adoptarse próximamente, se desprende que una gran mayoría de los Estados miembros se ajusta a la letra a) del artículo 1 de la Decisión marco, que prohíbe las reservas en relación con el artículo 2 del Convenio mencionado. Sin embargo, algunos han de revisar sus reservas al artículo 2 a fin ajustarse a la Decisión marco.

[70] Disponible en: http:// conventions.coe.int

[71] Artículo 2 - « Medidas de confiscación: 1. Cada parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para poder confiscar instrumentos y productos o bienes cuyo valor corresponda a esos productos. 2. Cada parte podrá, en el momento de la firma o al depositar su instrumento de ratificación, aceptación. aprobación o adhesión, mediante declaración dirigida al Secretario general del Consejo de Europa manifestar que el párrafo 1 del presente artículo sólo será de aplicación a los delitos o categorías de delitos especificados en dicha d