POSICIÓN COMÚN (CE) N° 43/98 aprobada por el Consejo el 29 de junio de 1998 con vistas a la adopción de la Directiva 98/. . ./CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de . . ., relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso (98/C 262/03)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el apartado 2 de su artículo 57 y sus artículos 66 y 100 A,

Vista la propuesta de la Comisión (1),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social (2),

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 189 B del Tratado (3),

(1) Considerando que entre los objetivos de la Comunidad, de acuerdo con el Tratado, figura el de crear una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa y promover el progreso económico y social eliminando las barreras que los separan;

(2) Considerando que la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión y de servicios de la sociedad de la información puede contribuir, desde la perspectiva individual, a la plena efectividad de la libertad de expresión como derecho fundamental y, desde el punto de vista colectivo, a la consecución de los objetivos establecidos en el Tratado;

(3) Considerando que el Tratado prevé la libre circulación de todos los servicios que normalmente se prestan a cambio de una remuneración; que este derecho, aplicado a los servicios de radiodifusión y a los servicios de la sociedad de la información, constituye también una manifestación concreta en el Derecho comunitario de un principio más general, el de libertad de expresión consagrado en el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; que dicho artículo reconoce explícitamente el derecho de los ciudadanos de recibir o de comunicar informaciones sin consideración de fronteras, y que cualquier restricción de dicho derecho debe basarse en la debida consideración de otros legítimos intereses que merezcan protección jurídica;

(4) Considerando que la Comisión emprendió una consulta de amplio alcance basada en el Libro Verde «La protección jurídica de los servicios codificados en el mercado interior»; que los resultados de dicha consulta confirmaron la necesidad de un instrumento jurídico comunitario que garantizase la protección jurídica de todos los servicios cuya remuneración depende del acceso condicional;

(5) Considerando que el Parlamento Europeo, en su Resolución de 13 de mayo de 1997 sobre el Libro Verde (4), pedía a la Comisión que presentase una propuesta de Directiva relativa a todos los servicios codificados en los que se utiliza la codificación para garantizar el pago de un canon, mostrándose de acuerdo en que se deben incluir los servicios de la sociedad de la información, prestados a distancia por medios electrónicos previa solicitud individual del receptor del servicio, así como los servicios de radiodifusión;

(6) Considerando que las oportunidades que ofrecen las tecnologías digitales permiten brindar al consumidor mayores posibilidades de elección y contribuyen al pluralismo cultural, mediante el desarrollo de un abanico cada vez más amplio de servicios a efectos de los artículos 59 y 60 del Tratado; que la viabilidad de estos servicios dependerá con frecuencia del uso del acceso condicional para garantizar la remuneración del proveedor del servicio; que, en consecuencia, parece necesaria la protección jurídica de los proveedores de servicios contra dispositivos ilícitos que permitan el acceso sin cargo a dichos servicios para garantizar la viabilidad económica de los servicios;

(7) Considerando que la importancia de esta cuestión quedó reconocida en la Comunicación de la Comisión sobre una «Iniciativa europea sobre comercio electrónico»;

(8) Considerando que, de conformidad con el artículo 7 A del Tratado, el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores en el que queda garantizada la libre circulación de mercancías y servicios; que el apartado 4 del artículo 128 del Tratado exige que la Comunidad tenga en cuenta los aspectos culturales en su actuación en virtud de otras disposiciones del Tratado; que en virtud del apartado 3 del artículo 130 del Tratado la Comunidad debe contribuir, mediante las políticas y actividades que lleve a cabo, a asegurar la existencia de las condiciones necesarias para la competitividad de la industria comunitaria;

(9) Considerando que la presente Directiva se entiende sin perjuicio de las posibles disposiciones nacionales o comunitarias futuras destinadas a garantizar que una serie de servicios de radiodifusión, reconocidos como de interés público, no se basen en el acceso condicional;

(10) Considerando que la presente Directiva se entiende sin perjuicio de los aspectos culturales de cualquier ulterior acción comunitaria relativa a nuevos servicios;

(11) Considerando que la disparidad entre las normativas nacionales relativas a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso puede crear obstáculos a la libre circulación de servicios y mercancías;

(12) Considerando que la aplicación del Tratado no es suficiente para suprimir estos obstáculos al mercado interior; que, por consiguiente, es necesario suprimirlos previendo un nivel de protección equivalente entre los Estados miembros; que esto implica la aproximación de las normas nacionales relativas a las actividades comerciales en las que intervienen dispositivos ilícitos;

(13) Considerando que estas actividades comerciales relacionadas con dispositivos ilícitos comprenden comunicaciones comerciales entre las que se incluyen todas las formas de publicidad, marketing directo, patrocinio, promoción de ventas y relaciones públicas para promocionar dichos productos y servicios;

(14) Considerando que estas actividades comerciales van en perjuicio de los consumidores a los que no se manifiesta el origen de los dispositivos ilícitos; que resulta necesario un nivel elevado de protección del consumidor para combatir este tipo de fraude; que el apartado 1 del artículo 129 A del Tratado dispone que la Comunidad debe contribuir a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante las medidas que adopte en aplicación del artículo 100 A;

(15) Considerando que, por consiguiente, es necesario completar el marco jurídico relativo a la creación de un espacio audiovisual único establecido en la Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (5), en lo que se refiere a las técnicas de acceso condicional tal como se establece en la presente Directiva, para garantizar, en particular, la igualdad de trato a los prestadores de servicios de radiodifusión transfronteriza, con independencia del lugar en que se encuentren establecidos;

(16) Considerando que, de conformidad con la Resolución del Consejo, de 29 de junio de 1995, sobre la aplicación uniforme y eficaz del Derecho comunitario y sobre las sanciones aplicables por incumplimiento de sus disposiciones relativas al mercado interior (6), los Estados miembros deben adoptar medidas que conduzcan a una aplicación del Derecho comunitario con una eficacia y un rigor equivalentes a los empleados en aplicación de su Derecho nacional;

(17) Considerando que, con arreglo al artículo 5 del Tratado, los Estados miembros adoptarán todas las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento y efectividad del Derecho comunitario, en particular velando por que las sanciones escogidas sean eficaces, disuasorias y proporcionadas y las vías de recurso apropiadas;

(18) Considerando que la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros no debe exceder de lo necesario para alcanzar los objetivos del mercado interior, de conformidad con el principio de proporcionalidad previsto en el párrafo tercero del artículo 3 B del Tratado;

(19) Considerando que la distribución de dispositivos ilícitos incluye la transferencia por cualquier medio y la puesta en el mercado de los mismos para su circulación dentro y fuera de la Comunidad;

(20) Considerando que la presente Directiva se entiende sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera disposiciones nacionales que puedan prohibir la posesión privada de dispositivos ilícitos, de la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia y de la aplicación de las normas comunitarias relativas a los derechos de propiedad intelectual;

(21) Considerando que el Derecho nacional relativo a las sanciones y las vías de recurso previstas en contra de las actividades comerciales infractoras podrá establecer el requisito de que dichas actividades se hayan llevado a cabo con conocimiento, o teniendo razones suficientes para tener conocimiento, de que dichos dispositivos son ilícitos;

(22) Considerando que las sanciones y las vías de recurso a que se refiere la presente Directiva se entenderán sin perjuicio de las sanciones o vías de recurso de otro tipo que puedan establecerse en el Derecho nacional, tales como medidas preventivas en general o incautación de dispositivos ilícitos; que los Estados miembros no están obligados a establecer sanciones penales para las actividades infractoras cubiertas por la presente Directiva; que las disposiciones de los Estados miembros relativas a demandas de indemnización deberán ser conformes a sus sistemas legislativos y judiciales nacionales;

(23) Considerando que la presente Directiva se entiende sin perjuicio de la aplicación de las normas nacionales que no entren en el ámbito por ella coordinado, tales como las adoptadas para la protección de los menores, incluidas las adoptadas en cumplimiento de la Directiva 89/522/CEE, o las disposiciones nacionales en materia de orden público o de seguridad pública,

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1 Ámbito de aplicación

El objetivo de la presente Directiva es la aproximación de las disposiciones de los Estados miembros relativas a las medidas en contra de dispositivos ilícitos que permiten el acceso no autorizado a servicios protegidos.

Artículo 2 Definiciones

A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) «servicio protegido»: cualquiera de los siguientes servicios, siempre que se presten a cambio de remuneración y sobre la base del acceso condicional:

- radiodifusión televisiva, según se define en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 89/552/CEE,

- radiodifusión sonora, a saber cualquier transmisión por hilo o radioeléctrica, incluida la transmisión por satélite, de programas de radio destinados a su recepción por el público,

- servicios de la sociedad de la información, en el sentido del punto 2 del artículo 1 de la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (7),

o el suministro de acceso condicional a los servicios antedichos considerado como servicio independiente;

b) «acceso condicional»: cualquier medida o mecanismo técnico en virtud del cual se condicione el acceso al servicio protegido en forma inteligible a una autorización individual previa;

c) «dispositivo de acceso condicional»: cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible;

d) «servicio vinculado»: la instalación, mantenimiento o sustitución de dispositivos de acceso condicional, así como la prestación de servicios de comunicación comercial relacionados con los mismos o con servicios protegidos;

e) «dispositivo ilícito»: cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio;

f) «ámbito coordinado por la presente Directiva»: cualquier disposición relativa a las actividades infractoras que se especifican en el artículo 4.

Artículo 3 Principios del mercado interior

1. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para prohibir en su territorio las actividades enumeradas en el artículo 4, así como para establecer las sanciones y vías de recurso previstas en el artículo 5.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros no podrán, por motivos que entren en el ámbito coordinado por la presente Directiva:

a) restringir la prestación de servicios protegidos, o de servicios vinculados, que tengan su origen en otro Estado miembro;

b) restringir la libre circulación de los dispositivos de acceso condicional.

Artículo 4 Actividades infractoras

Los Estados miembros prohibirán en su territorio cada una de las actividades siguientes:

a) la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler o posesión con fines comerciales de dispositivos ilícitos;

b) la instalación, mantenimiento o sustitución con fines comerciales de un dispositivo ilícito;

c) el uso de comunicaciones comerciales para la promoción de dispositivos ilícitos.

Artículo 5 Sanciones y vías de recurso

1. Las sanciones deberán ser eficaces, disuasorias y proporcionadas al efecto potencial de la actividad infractora.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los proveedores de servicios protegidos cuyos intereses se vean afectados por una actividad infractora de las mencionadas en el artículo 4, llevada a cabo en su territorio, tengan acceso a las vías de recurso apropiadas, incluidas la interposición de una demanda por daños y perjuicios y la obtención de una orden judicial u otras medidas cautelares y, cuando proceda, la solicitud de que se eliminen los dispositivos ilícitos de los circuitos comerciales.

Artículo 6 Aplicación

1. Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva a más tardar el [. . .] (8). Informarán inmediatamente de ello a la Comisión.

Cuando las Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito coordinado por la presente Directiva.

Artículo 7 Informes

A más tardar cinco años después de la entrada en vigor de la presente Directiva, y posteriormente cada tres años, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social relativo a la aplicación de la presente Directiva acompañándolo, cuando proceda, de propuestas para su adaptación en función de la evolución técnica y económica.

Artículo 8 Entrada en vigor

La presente Directiva entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Artículo 9 Destinatarios

Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.

Hecho en . . .

Por el Parlamento Europeo

El Presidente

Por el Consejo

El Presidente

(1) DO C 314 de 16.10.1997, p. 7.

(2) DO C 129 de 27.4.1998, p. 16.

(3) Dictamen del Parlamento Europeo de 30 de abril de 1998 (DO C 152 de 18.5.1998, p. 64); Posición común del Consejo de 29 de junio de 1998 y Decisión del Parlamento Europeo de . . . (no publicada aún en el Diario Oficial).

(4) DO C 167 de 2.6.1997, p. 31.

(5) DO L 298 de 17.10.1989, p. 23; Directiva modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 202 de 30.7.1997, p. 60).

(6) DO C 188 de 22.7.1995, p. 1.

(7) DO L 109 de 26.4.1983, p. 8; Directiva cuya última modificación la constituye la Decisión 96/139/CE de la Comisión (DO L 32 de 10.2.1996, p. 31).

(8) Dieciocho meses después de la fecha de su publicación.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CONSEJO

I. INTRODUCCIÓN

1. El 23 de septiembre de 1997, la Comisión presentó una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso.

La propuesta se basa en el apartado 2 del artículo 57 y en los artículos 66 y 100 A del Tratado CE.

2. El Parlamento Europeo emitió su dictamen en primera lectura el 30 de abril de 1998.

El Comité Económico y Social emitió su dictamen el 25 de febrero de 1998.

Tras el dictamen del Parlamento Europeo, la Comisión presentó una propuesta modificada el 20 de mayo de 1998.

3. El Consejo adoptó su Posición común, con arreglo al artículo 189 B del Tratado, el 29 de junio de 1998.

II. OBJETIVO

El objetivo de la propuesta es garantizar un nivel adecuado de protección jurídica a la radiodifusión televisiva, sonora y a los servicios de la sociedad de la información cuya remuneración depende de técnicas de «acceso condicional» tales como la codificación y los cerrojos electrónicos. Tales servicios incluyen la televisión de pago, el vídeo a la carta, el audio a la carta y la edición electrónica. Los Estados miembros estarán obligados a prohibir, y a establecer las sanciones adecuadas contra una amplia gama de actividades de piratería comercial que permiten eludir las técnicas de acceso condicional y facilitan el acceso no autorizado a un servicio protegido.

III. LA POSICIÓN COMÚN

1. Comentarios generales

La Posición común del Consejo se ajusta al objetivo y al contenido de la propuesta de la Comisión para garantizar un adecuado nivel de protección jurídica de una amplia gama de servicios que se presten a cambio de remuneración y sobre la base de técnicas de «acceso condicional».

2. Comentarios específicos

El Consejo consideró que deberían introducirse una serie de cambios en la propuesta de la Comisión. Sin embargo, dichos cambios no alteran substancialmente ni los objetivos ni el contenido de la propuesta. Dichos cambios se resumen a continuación:

a) Principales cambios introducidos en la propuesta de la Comisión

i) Ámbito de aplicación (artículo 1)

El Consejo consideró necesaria la introducción de un nuevo artículo con el fin de aclarar y precisar el ámbito de aplicación de la Directiva.

Con el fin de ofrecer más ejemplos de medidas nacionales no cubiertas por la Directiva, se ha ampliado el considerando 23.

ii) Definiciones (artículo 2)

El Consejo consideró adecuado, por razones de seguridad jurídica, aclarar y hacer más fácilmente comprensibles las definiciones. Por lo tanto, se introdujeron la modificaciones siguientes:

- se han trasladado las palabras «a cambio de remuneración» de la letra b) a la letra a),

- se ha aclarado el texto de la letra d),

- la definición de «acceso no autorizado» se ha fundido en la definición de «dispositivo ilícito» en la letra e),

- la anterior letra g) se ha redactado de nuevo y aclarado.

iii) Actividades infractoras (artículo 4)

Este artículo, que trata distintas actividades infractoras relacionadas con dispositivos ilícitos, servicios ilícitos y promoción ilícita, declara que únicamente las actividades comerciales son ilícitas si se sobrentiende que los Estados miembros son libres de adoptar a escala nacional medidas contra la posesión privada.

Para aclarar la disposición sobre actividades infractoras y evitar posibles lagunas se ha añadido a la lista de actividades infractoras los conceptos de «alquiler» y «distribución» de dispositivos ilícitos. El Consejo también consideró adecuado aclarar lo que se entiende por «distribución» en un nuevo considerando 19. Para dejar claro que para que exista infracción es necesario que exista intención (es decir, tiene que cometerse con conocimiento), el Consejo ha incluido también un nuevo considerando 21.

iv) Sanciones y vías de recurso (artículo 5)

El apartado 2 del artículo 5 establece varias vías de recurso que pueden ser invocadas por los proveedores de servicios en los Estados miembros. Las siguientes modificaciones de la propuesta de la Comisión se refieren más a la naturaleza de los regímenes jurídicos en los distintos Estados miembros que al contenido de la propuesta:

- para aclarar la expresión «proveedores de servicios» se ha sustituido por «proveedores de servicios protegidos»,

- para tener en cuenta los distintos significados del concepto de «orden judicial» en los distintos regímenes jurídicos nacionales, se completa la Posición común con una referencia específica a «otras medidas cautelares»,

- el término «incautación» se ha sustituido por «de que se eliminen . . . de los circuitos comerciales», ya que la «incautación» en determinados sistemas jurídicos sólo puede ejecutarse si se aplica el Derecho penal,

- para aclarar más estos asuntos, se ha añadido un nuevo considerando 22.

b) Posición del Consejo sobre las enmiendas del Parlamento Europeo

i) Enmiendas incluidas en su totalidad o en parte en la Posición común

El Consejo aceptó once enmiendas (nos 1, 2, 6, 7, 8, 12, 13, 15, 19, 23 y 24) propuestas por el Parlamento Europeo:

- las enmiendas nos 1, 6, 8, 12, y 23 se han incorporado in extenso. Sin embargo, debería recalcarse que la enmienda n° 23 se ha incorporado en un nuevo considerando 13 en vez de en un artículo,

- se ha adoptado lo esencial de las enmiendas nos 2, 7, 13, 15, 19 y 24 con ligeras modificaciones.

La enmienda n° 2 se modifica para reflejar las palabras exactas del Tratado; la enmienda n° 7 se sustituye por las palabras «posibles . . . futuras» entre disposiciones nacionales o comunitarias, ya que no existe tal legislación por el momento; la enmienda n° 13 se modifica para mantener la coherencia con respecto a la propuesta original; en la enmienda n° 15, las palabras «a la posible iniciativa de los Estados miembros» se han sustituido por «disposiciones nacionales»; se ha reflejado lo esencial de las enmiendas nos 19 y 24.

ii) Enmiendas no incorporadas en la Posición común

Al rechazar que se incluyeran las enmiendas nos 5, 9, 11, 18, 20, 21, 22 y parte de la 23 en su Posición común, el Consejo apoyó la posición de la Comisión tal y como figura en su propuesta modificada.

Por lo que respecta al resto de las enmiendas, influyeron en el Consejo las siguientes consideraciones:

- enmiendas nos 3, 4, 10, 16, 17 y 25: el Consejo no consideró aconsejable que se insertaran dichas enmiendas que se relacionan con el uso del acceso condicional por razones distintas a la protección de la remuneración, ya que no están incluidas en los objetivos de la propuesta,

- enmienda n° 14: el Consejo opinó que resultaba inadecuado añadir un considerando que incluía una referencia tan específica al contenido de la Comunicación de la Comisión.