POSICIÓN COMÚN (CE) N° 29/96 aprobada por el Consejo el 19 de marzo de 1996 con vistas a la adopción de la Directiva 96/. . ./CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de . . ., por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (96/C 219/02)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 100 A,

Vista la propuesta de la Comisión (1),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social (2),

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 189 B del Tratado (3),

(1) Considerando que uno de los objetivos principales de la Comunidad es concluir el mercado interior; que deben adoptarse medidas destinadas a garantizar el buen funcionamiento del mercado interior; que el mercado interior implica un espacio sin fronteras en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada;

(2) Considerando que, con la realización del mercado interior, la variedad de la oferta aumentará cada vez más; que, dada la posibilidad y la necesidad de que los consumidores obtengan el máximo beneficio del mercado interior, y que la publicidad es un medio muy importante para abrir, en toda la Comunidad, salidas reales a todos los bienes y servicios, las disposiciones esenciales que determinan la forma y el contenido de la publicidad deben ser las mismas y las condiciones de utilización de la publicidad comparativa en los Estados miembros debe armonizarse; que ello contribuirá a demostrar las ventajas de los distintos productos comparables; que la publicidad comparativa también puede estimular la competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio del consumidor;

(3) Considerando que las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre publicidad comparativa presentan grandes diferencias; que la publicidad trasciende las fronteras y se capta en el territorio de los demás Estados miembros; que la autorización o la prohibición de la publicidad comparativa según las distintas legislaciones nacionales puede constituir un obstáculo a la libre circulación de bienes y servicios, y crear distorsiones de la competencia; que, en especial las empresas, pueden verse expuestas a formas de publicidad desarrolladas por competidores a las que no puedan responder con los mismos medios; que debe garantizarse la libertad de prestar servicios en materia de publicidad comparativa; que la Comunidad debe subsanar esta situación;

(4) Considerando que en el sexto considerando de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa (4) se afirma que, tras la armonización de las disposiciones nacionales en materia de protección contra la publicidad engañosa es conveniente «en una segunda fase, ocuparse (. . .) en caso necesario, de la publicidad comparativa, sobre la base de propuestas apropiadas de la Comisión»;

(5) Considerando que la letra d) del punto 3 del Anexo de la Resolución del Consejo de 14 de abril de 1975 sobre un programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para la protección de los consumidores y una política de la información (5) incluye el derecho de la información entre los derechos básicos de los consumidores; que este derecho queda confirmado en la Resolución del Consejo de 19 de mayo de 1981 sobre un segundo programa de la Comunidad Económica Europea para la protección de los consumidores y una política de la información (6), cuyo Anexo se ocupa específicamente, en el punto 40, de la información a los consumidores; que la publicidad comparativa, cuando compara aspectos pertinentes, verificables y representativos y no es engañosa, es una manera legítima de informar a los consumidores en beneficio de éstos;

(6) Considerando que es deseable establecer un concepto amplio de la publicidad comparativa a fin de abarcar todas las formas de este tipo de publicidad;

(7) Considerando que deben establecerse condiciones en materia de publicidad comparativa autorizada, por lo que se refiere a la comparación, a fin de determinar qué prácticas relacionadas con la publicidad comparativa pueden distorsionar la competencia, perjudicar a los competidores y ejercer un efecto negativo sobre la elección de los consumidores; que tales condiciones aplicables a la publicidad comparativa autorizada deben incluir criterios de comparación objetiva de las características de los bienes y servicios;

(8) Considerando que la comparación únicamente del precio de bienes y servicios debería ser posible si esa comparación respeta determinadas condiciones, en particular el que no sea engañosa;

(9) Considerando que, para evitar que la publicidad comparativa se utilice de forma desleal y contraria a la libre competencia, es necesario autorizar solamente las comparaciones efectuadas entre bienes y servicios, ofrecidos por competidores, que satisfagan las mismas necesidades o tengan por finalidad responder al mismo objetivo;

(10) Considerando que las condiciones aplicables a la publicidad comparativa deben ser acumulativas y cumplidas en su totalidad; que ello no debe ser óbice para que los Estados miembros establezcan normas de desarrollo para cada una de las condiciones a fin de encontrar la solución adecuada en cada caso;

(11) Considerando que estas condiciones deben incluir, en particular, la observancia de las disposiciones resultantes del Reglamento (CEE) n° 2081/92 del Consejo, de 14 de julio de 1992, relativo a la protección de las indicaciones geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticios (7), y, en particular, de su artículo 13, así como las demás disposiciones comunitarias adoptadas en el sector agrícola;

(12) Considerando que el artículo 5 de la primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (8) confiere al titular de una marca registrada un derecho exclusivo que incluye, en particular, el derecho a prohibir a cualquier tercero el uso, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico o similar para productos o servicios idénticos o, en su caso, incluso para otros productos;

(13) Considerando que, no obstante, puede ser indispensable, para efectuar una publicidad comparativa eficaz, identificar los productos o servicios de un competidor haciendo referencia a una marca de la cual este último es titular o a su nombre comercial;

(14) Considerando que una utilización tal de la marca, del nombre comercial u otros signos distintivos, siempre que se haga respetando las condiciones establecidas mediante la presente Directiva, no atenta contra el derecho exclusivo, puesto que su objetivo consiste solamente en distanciarse de ellos y, por tanto, resaltar las diferencias de forma objetiva;

(15) Considerando que es conveniente estipular que existan los mismos recursos judiciales y/o administrativos que los mencionados en los artículos 4 y 5 de la Directiva 85/450/CEE para controlar la publicidad comparativa que no se ajuste a las condiciones establecidas en la presente Directiva; que el artículo 6 se aplica de igual modo a la publicidad comparativa no autorizada;

(16) Considerando que el artículo 7 de la Directiva 84/450/CEE, que permite a los Estados miembros mantener o adoptar disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como del público en general, no debería aplicarse a la publicidad comparativa, dado que el objetivo que se persigue al modificar esta Directiva es el de establecer condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa esté autorizada;

(17) Considerando que no debe considerarse que cumplen las condiciones necesarias de la publicidad comparativa autorizada las comparaciones que presenten un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o servicio que lleve marca registrada;

(18) Considerando que lo dispuesto en la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la normativa comunitaria aplicable a la publicidad de determinados productos y/o servicios o de restricciones o prohibiciones relativas a la publicidad en determinados medios de comunicación;

(19) Considerando que cuando un Estado miembro, de conformidad con lo dispuesto en el Tratado, prohíbe la publicidad de determinados bienes o servicios, con independencia de que esta prohibición sea impuesta directamente o por mediación de un organismo u organización responsable, con arreglo a la normativa de dicho Estado miembro, de regular el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, dicha prohibición podrá hacerse extensiva a la publicidad comparativa;

(20) Considerando que los Estados miembros no deben estar obligados a permitir la publicidad comparativa de bienes y servicios sobre los que tengan o introduzcan prohibiciones, con inclusión de las prohibiciones relativas a métodos de marketing o publicidad destinados a grupos vulnerables de consumidores;

(21) Considerando que la regulación de la publicidad comparativa, en las condiciones establecidas en la presente Directiva, es necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior y que, por tanto, se impone una acción a nivel comunitario; que la adopción de una Directiva es el instrumento adecuado, ya que establece los principios generales uniformes pero deja a los Estados miembros la elección de la forma y de los medios apropiados para alcanzar tales objetivos; que es acorde al principio de subsidiariedad,

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1

La Directiva 84/450/CEE se modificará como sigue:

1) El título se sustituirá por el texto siguiente:

«Directiva del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa».

2) El artículo 1 se sustituirá por el texto siguiente:

«Artículo 1

La presente Directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales, y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa.».

3) En el artículo 2 se añadirá el siguiente punto:

«2 bis) publicidad comparativa: toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor;».

4) Se añadirá el artículo siguiente:

«Artículo 3 bis

1. La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la comparación, estará permitida cuando se satisfagan las siguientes condiciones:

a) que no sea engañosa con arreglo al apartado 2 del artículo 2, el artículo 3 y el apartado 1 del artículo 7;

b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;

c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;

d) que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;

e) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios o actividades de algún competidor;

f) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;

g) que no saque ventaja indebidamente de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores.

2. Las comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e inequívoca la fecha en que termina la oferta o, en su caso, el hecho de que la oferta especial esté supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se trate y, en caso de que la oferta especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el período durante el cual vaya a aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas.».

5) Los párrafos primero y segundo del apartado 1 del artículo 4 se sustituirán por el siguiente texto:

«1. Los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa y para el cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad comparativa en interés de los consumidores, así como de los competidores y del público en general.

Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtud de las cuales las personas o las organizaciones que tengan, de acuerdo con la legislación nacional, un interés legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa o en la regulación de la publicidad comparativa puedan:

a) proceder judicialmente contra esta publicidad, y/o

b) someter esta publicidad a una autoridad administrativa competente, bien para pronunciarse sobre las reclamaciones o bien para entablar las acciones judiciales pertinentes.».

6) El apartado 2 del artículo 4 se modificará como sigue:

a) los guiones del párrafo primero se sustituirán por el texto siguiente:

«- para ordenar el cese de una publicidad engañosa o de una publicidad comparativa no permitida, o emprender las actuaciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar el cese de dicha publicidad, o

- para prohibir tal publicidad o emprender las actuaciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar la prohibición de la publicidad engañosa o de la publicidad comparativa no permitida, cuando ésta no haya sido todavía publicada, pero sea inminente su publicación,»;

b) la frase inicial del párrafo tercero se sustituirá por el texto siguiente:

«Además, los Estados miembros podrán otorgar a los tribunales o a las autoridades administrativas unas competencias que les faculten, con vistas a eliminar los efectos persistentes de una publicidad engañosa o de una publicidad comparativa no permitida, cuyo cese haya sido ordenado por una decisión definitiva:».

7) El artículo 5 se sustituirá por el texto siguiente:

«Artículo 5

La presente Directiva no excluirá el control voluntario de la publicidad engañosa o de la publicidad comparativa no permitida por organismos de autorregulación ni el recurso a tales organismos por las personas o las organizaciones a que se refiere el artículo 4, si existen procedimientos ante tales organismos además de los procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere dicho artículo.».

8) El artículo 7 se sustituirá por el texto siguiente:

«Artículo 7

1. La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones tendentes a asegurar una protección más amplia, en materia de publicidad engañosa, de los consumidores, de las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como del público en general.

2. El apartado 1 no será aplicable a la publicidad comparativa en lo que se refiere a la comparación.

3. Las disposiciones de la presente Directiva serán aplicables sin perjuicio de las disposiciones comunitarias sobre publicidad para productos y servicios específicos o ambas cosas, ni de las restricciones o prohibiciones relativas a la publicidad en medios de comunicación determinados.

4. Las disposiciones de la presente Directiva relativas a la publicidad comparativa no obligará a los Estados miembros que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Tratado, mantengan o impongan, sea de forma directa o por medio de un organismo u organización responsable, con arreglo a la legislación de los Estados miembros, prohibiciones de publicidad para determinados bienes o servicios con el fin de regular el ejercicio de actividades comerciales, industriales, artesanales o liberales, a permitir la publicidad comparativa de dichos bienes o servicios. Cuando dichas prohibiciones se limiten a medios de comunicación determinados, la Directiva se aplicará a los medios de comunicación que no estén cubiertos por tales prohibiciones.».

Artículo 2

1. Los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el trigésimo mes siguiente a la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

2. Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

3. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Artículo 3

Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.

Hecho en . . .

Por el Consejo

El Presidente

(1) DO n° C 180 de 11. 7. 1991, p. 14.

(2) DO n° C 49 de 24. 2. 1992, p. 35.

(3) Dictamen del Parlamento Europeo de 18 de noviembre de 1995 (DO n° C 337 de 21. 12. 1992, p. 142), Posición común del Consejo de . . . (no publicada aún en el Diario Oficial) y Decisión del Parlamento Europeo de . . . (no publicada aún en el Diario Oficial).

(4) DO n° L 250 de 19. 9. 1984, p. 17.

(5) DO n° C 92 de 25. 4. 1975, p. 1.

(6) DO n° C 133 de 3. 6. 1981, p. 1.

(7) DO n° L 208 de 24. 7. 1992, p. 1.

(8) DO n° L 40 de 11. 2. 1989, p. 1. Directiva cuya última modificación la constituye la Decisión 92/10/CEE (DO n° L 6 de 11. 1. 1992, p. 35).

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CONSEJO

I. INTRODUCCIÓN

1. El 28 de mayo de 1991, la Comisión envió al Consejo una propuesta, basada en el artículo 100 A del Tratado CE, sobre publicidad comparativa y por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa.

2. El Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social emitieron sus dictámenes el 18 de noviembre de 1992 (1) y el 24 de febrero de 1992 (2), respectivamente.

3. El 21 de abril de 1994, la Comisión remitió al Consejo una propuesta modificada.

4. El 18 de marzo de 1996, el Consejo adoptó su Posición común de conformidad con el artículo 189 B del Tratado.

II. OBJETIVO

Esta propuesta tiene como fin armonizar las condiciones en las que se practica la publicidad comparativa con vistas a la realización del mercado interior, para así contribuir a mejorar la información de los consumidores y fomentar la competencia. Para lograr este objetivo, se ha considerado oportuno modificar la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa.

III. ANÁLISIS DE LA POSICIÓN COMÚN

(A menos que se indique lo contrario, las referencias corresponden al texto de la Posición común.)

- Apartado 2 bis del artículo 2 de la Directiva modificada

El Consejo ha suprimido en la definición la expresión «de la misma naturaleza» y, en cambio, ha completado la lista de condiciones que figuran en la letra b) del apartado 1 del artículo 3 bis. De este modo, la definición se ha hecho más general a fin de asegurar un elevado nivel de armonización y evitar la existencia simultánea de normas comunitarias y nacionales en este ámbito.

- Artículo 1 y apartado 1 del artículo 3 bis, frases introductorias

El Consejo ha sustituido en el texto inglés el término «allowed» por «permitted», para dejar claro que no se hace referencia a autorización alguna.

- Apartado 1 del artículo 3 bis, frase introductoria

El Consejo ha añadido la frase «en lo que se refiere a la comparación» para tener garantías de que no se cuestiona la posibilidad de una mayor protección de los consumidores a este respecto a nivel nacional.

- Letras a), b) y f) del artículo 3 bis

El Consejo:

- en la letra a): ha introducido una referencia más precisa a las correspondientes disposiciones sobre publicidad engañosa,

- en la letra b): ha sustituido el criterio de «un mismo tipo» por una redacción del texto más adecuada,

- en la letra f): ha añadido un guión sobre los productos con denominación de origen.

- Artículo 7

El artículo 7 de la Directiva de base se ha completado con tres nuevos apartados (apartados 2 a 4):

- el apartado 2 introduce una armonización máxima para asegurarse de que, dada la posibilidad de los Estados miembros de prever una protección más amplia en materia de publicidad engañosa en virtud del apartado 1 de este artículo, se deja un margen razonable para la publicidad comparativa,

- el apartado 3 hace las necesarias precisiones en referencia a otras disposiciones comunitarias sobre publicidad,

- el apartado 4 garantiza a los Estados miembros la posibilidad de mantener o imponer prohibiciones en relación con determinados productos o servicios a fin de proteger al consumidor.

- Plazo de aplicación (artículo 2 del texto de la Posición común)

El Consejo desea que el plazo sea de treinta meses, como para la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre «tiempo compartido».

- Otras disposiciones

En pro de una mayor claridad y coherencia del texto, el artículo 1, los apartados 2 y 4 del artículo 4 y el artículo 5 de la Directiva de base se han completado o adaptado a fin de contemplar también la publicidad comparativa.

- Preámbulo

El Consejo ha adaptado los considerandos al texto modificado y, en concreto, ha añadido los considerandos 8, 11, 17 y 20.

(1) DO n° C 337 de 21. 12. 1992, p. 142.

(2) DO n° C 49 de 24. 2. 1992, p. 35.