C 113/1

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

Orientaciones sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos

(2021/C 113/01)

1. El objetivo del presente documento es proporcionar orientaciones prácticas sobre el enfoque de la Comisión con respecto a la utilización del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento de concentraciones (1)»). Se trata de facilitar y aclarar su aplicación en determinadas categorías de casos apropiados.

2. El presente documento complementa, para tales casos, las orientaciones facilitadas en la Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos (2), que ofrece orientaciones de carácter general sobre el conjunto del sistema de remisión de asuntos establecido en el artículo 4, apartados 4 y 5, el artículo 9 y el artículo 22 del Reglamento de concentraciones.

3. El documento tiene por objeto proporcionar únicamente orientaciones generales sobre la conveniencia de determinadas categorías de casos que se han de remitir con arreglo al artículo 22 del Reglamento de concentraciones: los Estados miembros y la Comisión conservan un amplio margen de apreciación a la hora de decidir si remiten asuntos o aceptan las remisiones, respectivamente (3). La Comisión podrá revisar las presentes orientaciones en cualquier momento a la luz de los acontecimientos futuros. También podrá decidir consolidar el contenido de las presentes orientaciones en la Comunicación sobre la remisión de asuntos, en función de la experiencia adquirida en la aplicación del enfoque revisado en materia de remisiones con arreglo al artículo 22.

4. Las presentes orientaciones son aplicables, mutatis mutandis, a las normas sobre remisión del Acuerdo EEE (4).

1. Introducción

5. El Reglamento de concentraciones otorga a la Comisión competencia exclusiva para someter a examen las concentraciones de ámbito de la Unión, definidas por la aplicación de umbrales combinados basados en el volumen de negocios. Estos umbrales definen las transacciones cuyo impacto en el mercado se considera que va más allá de las fronteras nacionales de un Estado miembro y que, por ello, es mejor tratar, en principio, a nivel de la UE ( 5 ) . El Reglamento de concentraciones contiene un mecanismo corrector para la aplicación de estos umbrales competenciales cuantitativos que permite, en circunstancias específicas, la remisión de casos individuales entre la Comisión y uno o varios Estados miembros ( 6 ) . Este sistema de remisión tiene por objeto garantizar que la autoridad o autoridades mejor situada/s para llevar a cabo una o varias investigaciones concretas se ocupe de examinar el caso, aun cuando no fuese competente en un primer momento.

6. El artículo 22 del Reglamento de concentraciones permite que uno o varios Estados miembros soliciten a la Comisión que examine, con respecto a esos Estados miembros, cualquier concentración que no tenga dimensión de la UE, pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar significativamente a la competencia en el territorio del Estado o Estados miembros que presenten la solicitud. De la redacción, de los antecedentes legislativos y de la finalidad del artículo 22 del Reglamento de concentraciones, así como de la práctica de ejecución de la Comisión, se desprende claramente que el artículo 22 se aplica a todas las concentraciones ( 7 ) , no solo a aquellas que cumplen los criterios de competencia respectivos de los Estados miembros remitentes ( 8 )

7. El mecanismo establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones ha permitido a la Comisión someter a examen un número significativo de operaciones en una amplia gama de sectores económicos, como el industrial, el manufacturero, el farmacéutico y el digital. Entre estos casos figuran algunos que acabaron siendo objeto de una investigación en profundidad o que solo fueron autorizados tras una modificación de las medidas correctoras ofrecidas por las partes ( 9 )

8. Con la implantación progresiva de los regímenes nacionales de control de las concentraciones en casi todos los Estados miembros, la Comisión, en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere el Reglamento de concentraciones ( 10 ) , desarrolló una práctica consistente en desalentar las solicitudes de remisión con arreglo al artículo 22 de los Estados miembros que no tuviesen la competencia inicial respecto de la operación en cuestión. Esta práctica se basaba, en particular, en la experiencia de que, por regla general, no era probable que tales operaciones tuvieran un impacto significativo en el mercado interior.

9. Sin embargo, en los últimos años, la evolución del mercado ha dado lugar a un aumento gradual de las concentraciones en las que participan empresas que desempeñan o pueden llegar a desempeñar un papel importante para la competencia en el mercado o mercados en cuestión, a pesar de generar un volumen de negocios escaso o nulo en el momento de la concentración. Esta tendencia parece especialmente pronunciada en la economía digital, donde los servicios normalmente se empiezan a ofrecer con el objetivo de crear una base de usuarios cuantiosa o inventarios de datos valiosos desde el punto de vista comercial antes de intentar rentabilizar la actividad empresarial. Del mismo modo, en sectores como el farmacéutico u otros en los que la innovación es un parámetro importante para la competencia, se han dado operaciones en las que participaban empresas innovadoras que llevaban a cabo proyectos de investigación y desarrollo y gozaban de un gran potencial competitivo, aunque estas empresas todavía no hubiesen finalizado —y menos aún explotado comercialmente— los resultados de sus actividades de innovación. Consideraciones similares se aplican a las empresas con acceso a activos valiosos desde el punto de vista de la competencia o que pueden influir en ellos, como las materias primas, los derechos de propiedad intelectual, los datos o las infraestructuras.

10. En este contexto, la Comisión ha examinado la eficacia de los umbrales jurisdiccionales basados en el volumen de negocios del Reglamento de concentraciones de la UE en su Evaluación de los aspectos procedimentales y jurisdiccionales del control de las operaciones de concentración en la UE ( 11 ) . La Comisión ha concluido que, si bien estos umbrales —complementados por los mecanismos de remisión establecidos en el Reglamento de concentraciones— han sido en general eficaces para la detección de las operaciones con un impacto significativo en la competencia en el mercado interior de la UE, toda una serie de operaciones transfronterizas que podrían tener también un impacto de este tipo han pasado desapercibidas y no han sido examinadas ni por la Comisión ni por los Estados miembros. Entre estas figuran, en particular, las operaciones en los sectores digital y farmacéutico.

11. La Comisión considera que una reevaluación de la aplicación del artículo 22 del Reglamento de concentraciones puede contribuir a abordar esta cuestión. A la luz de las consideraciones anteriores, la Comisión tiene la intención, en determinadas circunstancias, de promover y aceptar las remisiones en casos en que el Estado miembro remitente no tenga competencia inicial para el asunto (pero se cumplan los criterios del artículo 22). Este cambio de enfoque permitirá a los Estados miembros y a la Comisión asegurarse de que la Comisión analice las operaciones adicionales que merezcan ser examinadas con arreglo al Reglamento de concentraciones ( 12 ) , sin imponer una obligación de notificación respecto de las operaciones que no justifiquen dicho examen. Este cambio en la práctica actual no requiere una modificación de las disposiciones pertinentes del Reglamento de concentraciones.

12. Las presentes orientaciones ofrecen indicaciones sobre las categorías de casos que pueden constituir candidatos idóneos para la remisión en situaciones en las que la operación no ha de ser notificada con arreglo a la legislación del Estado o Estados miembros remitentes y, por tanto, sobre los criterios que la Comisión puede tener en cuenta en tales situaciones a la hora de promover o aceptar tales remisiones. También ofrece orientaciones sobre determinados aspectos procedimentales. Por lo tanto, las orientaciones tienen por objeto aumentar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica en lo que respecta a una aplicación más amplia del artículo 22 del Reglamento de concentraciones.

2. Principios rectores para la remisión de asuntos no sujetos a notificación con arreglo a la legislación del Estados o Estados miembros remitentes

2.1 Requisitos jurídicos

13. El artículo 22 del Reglamento de concentraciones afirma que, para que uno o varios Estados miembros puedan remitir un asunto a la Comisión, es necesario que previamente se cumplan dos requisitos legales. La concentración debe: i) afectar al comercio entre Estados miembros, y ii) amenazar con afectar de manera significativa a la competencia en el territorio del Estado o Estados miembros solicitantes.

14. En cuanto al primer criterio, la Comunicación sobre la remisión de asuntos explica que una concentración cumple este requisito en la medida en que puede tener una influencia perceptible sobre las corrientes comerciales entre Estados miembros ( 13 ) . El concepto de «comercio» abarca toda actividad económica transfronteriza e incluye aquellos casos en que la operación afecte a la estructura competitiva del mercado. La Comisión evaluará, en particular, si la operación puede tener una influencia directa o indirecta, real o potencial, en los flujos comerciales entre Estados miembros. Entre los factores específicos que podrían ser pertinentes pueden figurar la ubicación de los clientes (potenciales), la disponibilidad y la oferta de los productos o servicios en cuestión, la recogida de datos en varios Estados miembros o el desarrollo y puesta en práctica de proyectos de I+D cuyos resultados —incluidos los derechos de propiedad intelectual— puedan, en caso de éxito, comercializarse en más de un Estado miembro.

15. Por lo que se refiere al segundo criterio, en la Comunicación sobre la remisión de asuntos se indica que el Estado miembro solicitante debe, en esencia, demostrar —partiendo de un análisis preliminar— que existe un riesgo real de que la operación tenga una incidencia negativa significativa en la competencia y que, por lo tanto, conviene realizar un examen más detenido de la misma. Este análisis preliminar puede basarse en indicios razonables pero no concluyentes de una posible incidencia negativa significativa en la competencia, que no prejuzgarán el resultado de una investigación completa del asunto ( 14 ) . Las Directrices sobre concentraciones horizontales ( 15 ) y no horizontales ( 16 ) de la Comisión contienen orientaciones sobre la manera en que la Comisión evalúa las concentraciones cuando las empresas afectadas son competidores reales o potenciales en el mismo mercado de referencia y cuando las empresas afectadas operan en mercados de referencia diferentes, respectivamente. A efectos de la evaluación de los casos contemplados en las presentes orientaciones, las consideraciones pertinentes para decidir si la operación amenaza con incidir de forma significativa en la competencia pueden incluir la creación o el fortalecimiento de una posición dominante de una de las empresas afectadas; la eliminación de una fuerza competitiva importante, incluyendo la eliminación de competidores que hayan entrado en el mercado recientemente o que vayan a hacerlo en un futuro o la fusión entre dos innovadores importantes; la reducción de la capacidad o los incentivos de los competidores para competir, por ejemplo, dificultando su entrada o expansión u obstaculizando su acceso a suministros o mercados; o la capacidad y el incentivo para apalancar una sólida posición de mercado en uno de los mercados sobre otro, ya sea vinculando los productos o vendiéndolos por paquetes o mediante otras prácticas de exclusión.

16. Al examinar ambos criterios, la Comisión tendrá especialmente en cuenta el carácter prospectivo de la evaluación del control de las concentraciones.

17. La aplicación de estos dos criterios garantiza que la operación tenga un vínculo suficiente con la UE y el Estado o Estados miembros remitentes.

2.2 Otros factores que pueden tenerse en cuenta

18. Tal como se indica en la Comunicación sobre la remisión de asuntos, cuando contemplen la posibilidad de ejercer su facultad discrecional de realizar o aceptar una solicitud de remisión, los Estados miembros y la Comisión deben tener presente, sobre todo, la necesidad de garantizar la protección efectiva de la competencia en todos los mercados afectados por la operación ( 17 )

19. Además de los principios establecidos en la Comunicación sobre la remisión de asuntos ( 18 ) , las categorías de casos que normalmente se prestarán a una remisión con arreglo al artículo 22 del Reglamento de concentraciones cuando la concentración no esté sujeta a notificación en el Estado o Estados miembros remitentes están integradas por operaciones en las que el volumen de negocios de al menos una de las empresas afectadas no refleja su potencial competitivo actual o futuro. Esto incluiría, por ejemplo, los casos en que la empresa: 1) es una empresa emergente o recién llegada al mercado con un potencial competitivo significativo que aún no ha desarrollado o aplicado un modelo de negocio que genere ingresos significativos (o se encuentra todavía en la fase inicial de aplicación de dicho modelo de negocio); 2) es un innovador importante o está llevando a cabo investigaciones potencialmente importantes; 3) es una fuerza competitiva importante real o potencial ( 19 ) ; 4) tiene acceso a activos significativos desde el punto de vista de la competencia (por ejemplo, materias primas, infraestructuras, datos o derechos de propiedad intelectual), o 5) proporciona productos o servicios que constituyen insumos o componentes clave para otras industrias. En su evaluación, la Comisión también puede tener en cuenta si el valor de la contraprestación recibida por el vendedor es particularmente elevado en comparación con el volumen de negocios actual de la empresa objeto de la operación.

20. La lista anterior se ofrece con fines meramente ilustrativos. No se limita a ningún sector o sectores económicos específicos y no puede considerarse en modo alguno exhaustiva.

21. Si bien la remisión está sujeta a los plazos fijados en el artículo 22, el hecho de que una operación ya haya sido concluida no es obstáculo para que un Estado miembro solicite la remisión ( 20 ) . Sin embargo, el tiempo transcurrido desde la celebración es un factor que la Comisión puede tener en cuenta al ejercer su facultad discrecional de aceptar o rechazar una solicitud de remisión. Aunque las evaluaciones se llevan a cabo caso por caso, en general la Comisión no consideraría adecuada una remisión cuando hayan transcurrido más de seis meses desde la ejecución de la concentración. Cuando la ejecución de la concentración fuese conocida públicamente, este plazo de seis meses empezaría a contar a partir del momento en que se hayan hecho públicos en la UE hechos importantes sobre la concentración. No obstante, en situaciones excepcionales, una remisión posterior también puede resultar apropiada en virtud, por ejemplo, de la magnitud de los posibles problemas de competencia y del posible efecto perjudicial para los consumidores.

22. Por último, una situación en la que la operación ya haya sido notificada en uno o varios Estados miembros que no hayan solicitado una remisión o que no se hayan sumado a dicha solicitud de remisión puede constituir un factor contrario a la aceptación de la remisión. No obstante, la Comisión adoptará su decisión basándose en todas las circunstancias pertinentes, incluidos —tal como se ha mencionado en el apartado anterior— el alcance del perjuicio potencial y el alcance geográfico de los mercados de referencia.

3. Aspectos de procedimiento

23. La Comisión cooperará estrechamente con las autoridades competentes de los Estados miembros para determinar las concentraciones que puedan ser susceptibles de remisión con arreglo al artículo 22 del Reglamento de concentraciones, pero que no cumplan los criterios de competencia pertinentes con arreglo a las respectivas legislaciones nacionales. Podrá intercambiar información a tal efecto con las autoridades nacionales de competencia ( 21 ) . En estos intercambios, la información confidencial estará protegida de conformidad con la legislación aplicable ( 22 )

24. Las partes que se fusionen podrán presentar voluntariamente información sobre sus operaciones previstas. En su caso, la Comisión podrá darles una indicación temprana de que no considera que su concentración pueda ser susceptible de remisión con arreglo al artículo 22 del Reglamento de concentraciones, siempre que se ha presentado información suficiente para realizar tal análisis preliminar.

25. Los terceros podrán ponerse en contacto con la Comisión o con las autoridades competentes de los Estados miembros e informarles de las concentraciones que, en su opinión, podrían ser susceptibles de remisión con arreglo al artículo 22 del Reglamento de concentraciones. Para que la Comisión y las autoridades competentes de los Estados miembros puedan evaluar si la operación puede ser susceptible de remisión o no, los terceros deberán, al contactar a la Comisión, aportar información suficiente para realizar un análisis preliminar de si se cumplen los criterios para la remisión, en la medida en que dispongan de dicha información. El artículo 22 del Reglamento de concentraciones no impone obligación alguna a las autoridades competentes de los Estados miembros ni a la Comisión de tomar medidas tras haber sido contactadas por un tercero.

26. Cuando la Comisión tenga conocimiento de una concentración que considere que cumple los criterios para una remisión, podrá informar al Estado o Estados miembros potencialmente afectados e invitar a dicho Estado o Estados miembros a presentar una solicitud de remisión ( 23 ) . Incumbe a las autoridades competentes de los Estados miembros decidir si desean presentar la solicitud.

27. En caso de que se esté examinando una solicitud de remisión, la Comisión informará a las partes en la operación lo antes posible ( 24 ) . Si bien el conocimiento de dicho examen no obliga a las empresas afectadas a adoptar o abstenerse de adoptar medida alguna en relación con la ejecución de la operación ( 25 ) , estas pueden decidir adoptar las medidas que consideren oportunas, como retrasar la ejecución de la operación hasta que se haya decidido si se va a presentar una solicitud de remisión.

28. Si no se requiere notificación, la solicitud de remisión deberá presentarse como máximo en un plazo de 15 días laborables a partir de la fecha en que la concentración se comunique de otro modo al Estado miembro de que se trate ( 26 ) . Ha de interpretarse que el término «comunicación» implica que se dispone de suficiente información para realizar un análisis preliminar con objeto de determinar si se cumplen los criterios pertinentes para la evaluación de la remisión ( 27 )

29. Una vez presentada la solicitud de remisión, la Comisión informará sin demora a las autoridades competentes de los Estados miembros y a las empresas afectadas. Otros Estados miembros podrán sumarse a la solicitud inicial en un plazo de 15 días hábiles a partir de la fecha en que la Comisión les haya informado de la solicitud inicial ( 28 ) . La Comisión anima a los Estados miembros a que se informen mutuamente y a la Comisión lo antes posible de su intención de sumarse o no a la solicitud de remisión ( 29 )

30. En un plazo máximo de diez días laborables desde la expiración del plazo de 15 días para que los Estados miembros se sumen a solicitud de remisión, la Comisión puede adoptar la decisión de examinar la concentración si considera que afecta al comercio entre Estados miembros y que amenaza con afectar de forma significativa a la competencia en el territorio del Estado o Estados miembros que hayan presentado la solicitud. Si la Comisión no adopta una decisión en el plazo citado, se considerará que ha decidido examinar la concentración de conformidad con la solicitud ( 30 )

31. La obligación de suspensión establecida en el artículo 7 del Reglamento de concentraciones se aplica en la medida en que la concentración no se haya ejecutado en la fecha en que la Comisión informe a las empresas afectadas de que se ha presentado una solicitud de remisión ( 31 ) . La obligación de suspensión cesa si la Comisión decide posteriormente no examinar la concentración.

(1) DO L 24 de 29.1.2004, p. 1.

(2) Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de concentraciones. DO C 56 de 5.3.2005, p. 2. Por lo tanto, las presentes orientaciones deben leerse en relación con la Comunicación sobre la remisión de asuntos. Pueden encontrarse orientaciones adicionales en los Principios que rigen la aplicación por las autoridades nacionales de competencia en el seno de la red de ACE del artículo 4, apartado 5, y el artículo 22 del Reglamento comunitario de concentraciones (2005), de las Autoridades Europeas de Competencia (ACE).

(3) Véase el punto 7 de la Comunicación sobre la remisión asuntos.

(4) De conformidad con el artículo 6, apartado 3, del Protocolo 24 del Acuerdo EEE, uno o más países de la AELC pueden sumarse a una solicitud de remisión presentada por un Estado miembro con arreglo al artículo 22 del Reglamento de concentraciones si la concentración afecta al comercio entre uno o varios países miembros y uno o más países de la AELC y amenaza con afectar significativamente a la competencia en el territorio del país o países de la AELC que se sumen a la solicitud.

(5) Véase el artículo 1 del Reglamento de concentraciones. Las concentraciones de dimensión de la UE —es decir, las que superan estos umbrales de volumen de negocios— son competencia exclusiva de la Comisión. Las concentraciones que se sitúen por debajo de estos umbrales pueden ser competencia de los Estados miembros, según lo que establezcan las normas de competencia de sus respectivos regímenes nacionales.

(6) Véanse el artículo 4, apartados 4 y 5, el artículo 9 y el artículo 22 del Reglamento de concentraciones.

(7) Según se define en el artículo 3 del Reglamento de concentraciones.

(8) El artículo 22 del Reglamento de concentraciones también es aplicable cuando el Estado miembro remitente no ha establecido un régimen nacional específico de control de las concentraciones.

(9) Con arreglo, respectivamente, al artículo 6, apartado 1, letra c), y los artículos 6, apartado 1, letra b), con el artículo 6, apartado 2, y el artículo 8, apartado 2, del Reglamento de concentraciones.

(10) Véase el artículo 22, apartado 3, del Reglamento de concentraciones. Véase también el punto 7 de la Comunicación sobre la remisión asuntos.

(11) Véase el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 26 de marzo de 2021.

(12) Tal como se explica en la Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos (véase la nota a pie de página 45), la Comisión examina la concentración a petición y en nombre de los Estados miembros solicitantes. El artículo 22 del Reglamento de concentraciones debe interpretarse en el sentido de que se exige a la Comisión que examine las repercusiones de la concentración en el territorio de dichos Estados miembros. La Comisión no examinará los efectos de la concentración en el territorio de Estados miembros que no se hayan sumado a la solicitud, a no ser que tal examen sea necesario para evaluar los efectos de la concentración en el territorio de los Estados miembros solicitantes (por ejemplo, cuando el mercado geográfico se extienda más allá del territorio o territorios del Estado o Estados miembros solicitantes).

(13) Comunicación sobre la remisión de asuntos, punto 43.

(14) Véase el punto 44.

(15) Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO C 31 de 5.2.2004, p. 5) (Directrices sobre concentraciones horizontales).

(16) Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO C 265 de 18.10.2008, p. 6).

(17) Comunicación sobre la remisión de asuntos, punto 8.

(18) Véase el punto 45.

(19) En el sentido de los apartados 37 y 38 de las Directrices sobre concentraciones horizontales.

(20) El Reglamento de concentraciones admite esta posibilidad en el artículo 22, apartado 4.

(21) Comunicación sobre la remisión de asuntos, puntos 53 y ss. Véanse también los Principios de las ACE, apartados 3, 20, 23 y 26 a 9.

(22) Comunicación sobre la remisión de asuntos, puntos 57 y 58. Véanse también los Principios de las ACE, apartado 34.

(23) Artículo 22, apartado 5, del Reglamento de concentraciones. Véanse también los Principios de las ACE, apartado 22.

(24) De acuerdo con los Principios de las ACE, si se está estudiando una solicitud conjunta de remisión, las autoridades nacionales de competencia deben informar lo antes posible a las partes en la operación (véase el apartado 25).

(25) La obligación de suspensión establecida en el artículo 7 del Reglamento de concentraciones solo se aplicará a partir de la fecha en que la Comisión informe a las empresas afectadas de que se ha presentado una solicitud, en la medida en que la concentración no se haya ejecutado en esa fecha. Véase el artículo 22, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de concentraciones.

(26) Artículo 22, apartado 1, párrafo segundo, del Reglamento de concentraciones. Véase también la Comunicación sobre la remisión de asuntos, punto 50.

(27) Véase la Comunicación sobre la remisión de asuntos, punto 43. Véanse también los Principios de las ACE, apartado 31.

(28) Artículo 22, apartado 2, del Reglamento de concentraciones. Véase también la Comunicación sobre la remisión de asuntos, punto 50, y los Principios de las ACE, apartado 24.

(29) Véanse también los Principios de las ACE, apartado 24.

(30) Artículo 22, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento de concentraciones.

(31) Artículo 22, apartado 4, párrafo primero, del Reglamento de concentraciones.