COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN —

Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2021/C 526/01)

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 5

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DPCD 5

1.1. Ámbito de aplicación material 5

1.1.1. Legislación nacional relativa a las prácticas comerciales, pero que protege intereses distintos de los intereses económicos de los consumidores 6

1.1.2. Prácticas comerciales relacionadas con una transacción entre empresas o que perjudican exclusivamente a los intereses económicos de los competidores 7

1.2. Interacción entre la Directiva y otros actos legislativos de la UE 8

1.2.1. Relación con otros actos legislativos de la UE 8

1.2.2. Información establecida por otros actos legislativos de la UE como información «sustancial» 10

1.2.3. Interacción con la Directiva sobre los derechos de los consumidores 12

1.2.4. Interacción con la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas 13

1.2.5. Interacción con la Directiva sobre indicación de los precios 15

1.2.6. Interacción con la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa 16

1.2.7. Interacción con la Directiva de servicios 17

1.2.8. Interacción con la Directiva sobre el comercio electrónico 17

1.2.9. Interacción con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual 17

1.2.10. Interacción con el Reglamento General de Protección de Datos y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas 18

1.2.11. Interacción con los artículos 101 y 102 del TFUE (normas de la UE sobre competencia) 19

1.2.12. Interacción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE 20

1.2.13. Interacción con los artículos 34, 35 y 36 del TFUE 20

1.2.14. Interacción con el Reglamento sobre las relaciones entre plataformas y empresas 21

1.3. Relación entre la DPCD y la autorregulación 21

1.4. Aplicación y medios de reparación 22

1.4.1. Aplicación pública y aplicación privada 22

1.4.2. Sanciones 22

1.4.3. Medios de reparación a disposición de los consumidores 25

1.4.4. Aplicación de la DPCD a los comerciantes establecidos en terceros países 25

2. PRINCIPALES CONCEPTOS DE LA DPCD 25

2.1. Funcionamiento de la DPCD: organigrama de la Directiva 25

2.2. Concepto de comerciante 26

2.3. Concepto de práctica comercial 28

2.3.1. Prácticas posventa, incluidas las actividades de cobro de deudas 29

2.3.2. Comerciantes que compran productos a consumidores 30

2.4. Criterio de la decisión sobre una transacción 30

2.5. Consumidor medio 33

2.6. Consumidores vulnerables 35

2.7. Artículo 5: diligencia profesional 36

2.8. Artículo 6: acciones engañosas 38

2.8.1. Información general engañosa 39

2.8.2. Ventajas con respecto al precio 41

2.8.3. Comercialización que induce a confusión 42

2.8.4. Incumplimiento de los códigos de conducta 43

2.8.5. Comercialización de «calidad dual» 44

2.9. Artículo 7: omisiones engañosas 49

2.9.1. Información sustancial 50

2.9.2. Publicidad encubierta y falta de identificación del propósito comercial 50

2.9.3. Información sustancial facilitada de manera poco clara 51

2.9.4. Contexto fáctico y limitaciones del medio de comunicación utilizado 52

2.9.5. Información sustancial en las invitaciones a comprar: artículo 7, apartado 4 53

2.9.6. Pruebas gratuitas y trampas de suscripción 58

2.10. Artículos 8 y 9: prácticas comerciales agresivas 59

3. LISTA NEGRA DE PRÁCTICAS COMERCIALES (ANEXO I) 60

3.1. Productos que no pueden ser legalmente vendidos: punto 9 61

3.2. Planes piramidales: punto 14 62

3.3. Productos que curan enfermedades, disfunciones o malformaciones: punto 17 63

3.4. Utilización de la afirmación «gratuito»: punto 20 66

3.5. Reventa de entradas de espectáculos adquiridas por medios automatizados: punto 23 bis 69

3.6. Comercialización persistente por herramientas a distancia: punto 26 69

3.7. Exhortaciones directas a los niños: punto 28 70

3.8. Premios: punto 31 71

4. APLICACIÓN DE LA DPCD A SECTORES ESPECÍFICOS 72

4.1. Sostenibilidad 72

4.1.1. Declaraciones medioambientales 72

4.1.1.1. Interacción con otros actos legislativos de la UE relativos a las declaraciones medioambientales 73

4.1.1.2. Principios fundamentales 75

4.1.1.3. Aplicación del artículo 6 de la DPCD a las declaraciones medioambientales 76

4.1.1.4. Aplicación del artículo 7 de la DPCD a las declaraciones medioambientales 79

4.1.1.5. Aplicación del artículo 12 de la DPCD a las declaraciones medioambientales 81

4.1.1.6. Aplicación del anexo I a las declaraciones medioambientales 82

4.1.1.7. Declaraciones medioambientales comparativas 83

4.1.2. Obsolescencia programada 84

4.2. Sector digital 86

4.2.1. Plataformas en línea y sus prácticas comerciales 87

4.2.2. Intermediación de contratos celebrados por consumidores con terceros 89

4.2.3. Transparencia de los resultados de las búsquedas 90

4.2.4. Reseñas de los usuarios 93

4.2.5. Medios sociales 96

4.2.6. Comercialización por medio de influentes 97

4.2.7. Prácticas basadas en los datos y patrones oscuros 99

4.2.8. Prácticas de fijación de precios 102

4.2.9. Juego 103

4.2.10. Utilización de técnicas de geolocalización 105

4.2.11. Cautividad del consumidor 106

4.3. Sector de los viajes y el transporte 107

4.3.1. Cuestiones transversales 107

4.3.2. Viajes combinados 109

4.3.3. Contratos de aprovechamiento por turno 109

4.3.4. Cuestiones que afectan en particular al transporte aéreo 110

4.3.5. Cuestiones que afectan en particular al alquiler de automóviles 114

4.3.6. Cuestiones que afectan en particular a los sitios web de reserva de viajes 115

4.4. Servicios financieros y bienes inmuebles 116

4.4.1. Cuestiones transversales 116

4.4.2. Aspectos específicos de los bienes inmuebles 117

4.4.3. Cuestiones específicas de los servicios financieros 118

ANEXO 121

INTRODUCCIÓN

La Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (1) relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior («DPCD») constituye el principal elemento de la legislación de la UE que regula las prácticas comerciales desleales en las transacciones entre empresas y consumidores, y se aplica a todas las prácticas comerciales que se producen antes, durante y después de que tenga lugar una transacción de ese tipo.

El objetivo de este documento de orientación (en lo sucesivo denominado «Guía») es facilitar la correcta aplicación de la citada Directiva. La presente Guía desarrolla y sustituye a la versión de 2016 (2). También tiene por objeto aumentar el conocimiento de la Directiva entre todas las partes interesadas, como los consumidores, las empresas y las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales y los profesionales de la Justicia, en toda la Unión, y abarca las modificaciones introducidas por la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo (3) en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión, que entran en vigor a partir del 28 de mayo de 2022. Por consiguiente, parte de esta Guía refleja y examina normas que aún no habrán comenzado a aplicarse en el momento de su publicación. Se indican claramente las secciones y puntos pertinentes. Cuando las citas de la Directiva o de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «el Tribunal de Justicia») contengan texto resaltado, es la Comisión quien ha puesto tal énfasis.

Los destinatarios de la presente Guía son los Estados miembros de la UE e Islandia, Liechtenstein y Noruega como signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE). En consecuencia, las referencias a la UE, a la Unión o al mercado único deben ser interpretadas como referidas al EEE o al mercado del EEE.

Esta Guía se ha concebido estrictamente como un documento de orientación; solamente el texto de la propia legislación de la Unión tiene validez jurídica. Las interpretaciones fidedignas del Derecho deben derivarse del texto de la Directiva y directamente de las resoluciones del Tribunal de Justicia. La presente Guía tiene en cuenta las resoluciones del Tribunal de Justicia publicadas hasta octubre de 2021 y no predetermina la evolución de la jurisprudencia de dicho Tribunal.

Las opiniones expresadas en este documento se entienden sin perjuicio de la postura que la Comisión Europea pueda adoptar ante el Tribunal de Justicia. La información aquí contenida es solo de carácter general y no se dirige específicamente a personas o entidades concretas. Ni la Comisión Europea ni ninguna persona que actúe en su nombre serán responsables de cualquier uso que pueda hacerse de la siguiente información.

Puesto que la presente Guía refleja el estado de la situación en el momento de la redacción, las orientaciones ofrecidas podrían modificarse más adelante.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DPCD

Artículo 3, apartado 1 La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.

La Directiva es de carácter horizontal y protege los intereses económicos de los consumidores. Sus disposiciones, basadas en principios, afrontan una extensa gama de prácticas y son lo suficientemente amplias para abarcar asimismo productos y métodos de venta en rápida evolución.

1.1. Ámbito de aplicación material

La DPCD se basa en el principio de la plena armonización. Con el fin de eliminar los obstáculos al mercado interior y aumentar la seguridad jurídica tanto para los consumidores como para las empresas, establece un marco regulador uniforme que armoniza las diferentes normativas nacionales. Así pues, la DPCD dispone que los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores, salvo que la Directiva así lo permita (4).

El Tribunal de Justicia ha confirmado este principio en varias resoluciones. Por ejemplo, en el asunto Total Belgium, el Tribunal de Justicia resolvió que la Directiva se opone a una prohibición general nacional de las ofertas conjuntas (5). En el asunto Europamur Alimentación, el Tribunal de Justicia dictaminó que la DPCD se opone a una prohibición general nacional de ofertar o realizar ventas de bienes con pérdida (6). En ese mismo asunto, el Tribunal de Justicia aclaró también que las medidas nacionales restrictivas podían incluir la inversión de la carga de la prueba (7).

En este sentido, el artículo 3, apartado 9, impone una limitación del carácter de armonización plena de la DPCD al afirmar que «[p]or lo que respecta a los “servicios financieros” […] y a los bienes inmuebles, los Estados miembros podrán imponer requisitos más exigentes o más restrictivos que los previstos en la presente Directiva en el ámbito objeto de la aproximación que esta realiza». Por lo tanto, en estos sectores los Estados miembros pueden imponer normas que vayan más allá de las disposiciones de la DPCD, siempre que sean conformes con el resto del Derecho de la Unión. El punto 4.4 aborda específicamente la forma en que la DPCD se aplica a los servicios financieros y los bienes inmuebles.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 3, apartado 5, modificado por la Directiva (UE) 2019/2161, la Directiva «no impide que los Estados miembros adopten disposiciones para proteger los intereses legítimos de los consumidores en lo que atañe a prácticas de comercialización o venta agresivas o engañosas en el contexto de visitas no solicitadas efectuadas por comerciantes al domicilio de los consumidores o excursiones organizadas por comerciantes con el objetivo o el efecto de promocionar o vender productos a los consumidores». No obstante, tales disposiciones serán proporcionadas y no discriminatorias, y estarán justificadas por razones de protección de los consumidores. El considerando 55 de la Directiva (UE) 2019/2161 explica que las citadas disposiciones no deben prohibir dichos canales de venta como tales y ofrece algunos ejemplos no exhaustivos de las posibles medidas nacionales.

El artículo 3, apartado 6, obliga a los Estados miembros a notificar a la Comisión las disposiciones nacionales adoptadas y cualquier modificación posterior, de modo que la Comisión pueda facilitar a los consumidores y los comerciantes un acceso sencillo a esta información en un sitio web específico (8).

El considerando 14 de la DPCD aclara que la plena armonización no excluye la posibilidad de que los Estados miembros especifiquen en su legislación nacional las principales características de determinados productos, cuya omisión sería sustancial cuando se hiciera una invitación a la compra. Asimismo, puntualiza que la DPCD se entenderá sin perjuicio de las disposiciones del Derecho de la Unión que permiten expresamente a los Estados miembros elegir entre diversas posibilidades de reglamentación para proteger a los consumidores en materia de prácticas comerciales.

Por lo que se refiere a la información al consumidor, el considerando 15 de la DPCD explica que los Estados miembros podrán, cuando así lo permitan las cláusulas mínimas del Derecho de la Unión, mantener o introducir requisitos de información más estrictos, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de garantizar un mayor nivel de protección de los derechos contractuales individuales de los consumidores. Véase también el punto 1.2.3, que describe la interacción con los requisitos de información precontractual previstos en la Directiva sobre los derechos de los consumidores.

1.1.1. Legislación nacional relativa a las prácticas comerciales, pero que protege intereses distintos de los intereses económicos de los consumidores

Artículo 1 La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores.

La DPCD no cubre las disposiciones nacionales dirigidas a proteger intereses que no son de naturaleza económica. Por lo tanto, la DPCD no afecta a la facultad de los Estados miembros de fijar normas que regulen las prácticas comerciales por motivos de sanidad, seguridad o protección del medio ambiente.

La DPCD tampoco cubre las normas nacionales vigentes relativas a la comercialización y la publicidad basadas en el «buen gusto o decoro». El considerando 7 dispone lo siguiente: «La presente Directiva […] no trata de los requisitos legales en relación con el buen gusto y el decoro, los cuales varían considerablemente de un Estado miembro a otro. […] Por consiguiente, los Estados miembros deben poder seguir prohibiendo en sus territorios, de conformidad con la legislación comunitaria, determinadas prácticas comerciales por motivos de buen gusto o decoro, aun cuando dichas prácticas no limiten la libertad de elección de los consumidores […]».

Así pues, en el contexto de las prácticas comerciales, la DPCD no cubre las disposiciones nacionales sobre la protección de la dignidad humana, la prevención de la discriminación sexual, racial y religiosa, ni la representación de desnudos, violencia y comportamiento antisocial.

Por ejemplo, el Tribunal de Justicia aclaró que la DPCD no se aplica a una disposición nacional que impida a un comerciante abrir su establecimiento los siete días de la semana al exigir a los comerciantes que elijan un día de cierre semanal, pues esta disposición específica no persigue objetivos relacionados con la protección de los consumidores (9).

El Tribunal de Justicia ha especificado asimismo que la DPCD no se opone a una disposición nacional que protege la salud pública y la dignidad de la profesión de odontólogo, por una parte, prohibiendo con carácter general y absoluto toda publicidad relativa a prestaciones de tratamientos bucales y dentales y, por otra parte, estableciendo determinados requisitos de discreción en lo que se refiere a los rótulos de las consultas de odontología (10).

Por el contrario, las normativas nacionales que tengan por objeto proteger los intereses económicos de los consumidores, aun cuando abarquen otros intereses, sí entran en su ámbito de aplicación.

En cuanto a las disposiciones nacionales que prohíben las ventas con prima, el Tribunal de Justicia ha aclarado que la DPCD se opone a una prohibición nacional general de las ventas con prima que no tenga solamente por objeto proteger a los consumidores, sino que persiga también otros objetivos (tales como el pluralismo de los medios de comunicación) (11).

En lo concerniente a las disposiciones nacionales que solo permiten anunciar las ventas en liquidación previa autorización de la autoridad administrativa del distrito competente, el Tribunal de Justicia señaló que el órgano jurisdiccional remitente había admitido implícitamente que una disposición de este tipo, atinente al caso de autos, tenía por objeto proteger a los consumidores, y no exclusivamente a los competidores y a los demás operadores del mercado. Por consiguiente, la DPCD era aplicable (12).

1.1.2. Prácticas comerciales relacionadas con una transacción entre empresas o que perjudican exclusivamente a los intereses económicos de los competidores

Considerando 6 La presente Directiva […] [n]o comprende ni atañe a las leyes nacionales sobre prácticas comerciales desleales que perjudican sólo a los intereses económicos de los competidores o que se refieren a transacciones entre comerciantes; para tener plenamente en cuenta el principio de subsidiariedad, los Estados miembros seguirán teniendo la capacidad de regular esas prácticas, de conformidad con el Derecho comunitario, si así lo deciden […].

Las prácticas comerciales entre empresas («B2B») no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD. Se rigen parcialmente por la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (13). Asimismo, la Directiva (UE) 2019/633 del Parlamento Europeo y del Consejo (14) regula las prácticas comerciales desleales en las relaciones B2B que tienen lugar en la cadena de suministro agrícola y alimentario. No obstante, los Estados miembros pueden ampliar a las prácticas comerciales B2B la protección otorgada en virtud de la DPCD, con arreglo a lo dispuesto en sus legislaciones nacionales.

Una disposición nacional no está comprendida en el ámbito de aplicación de la DPCD si, como sostiene el órgano jurisdiccional remitente, solo se limita a regular las relaciones entre competidores y no tiene como objetivo la protección de los consumidores (15).

Solo se excluyen del ámbito de aplicación de la DPCD las medidas nacionales que protegen exclusivamente los intereses de los competidores. Cuando las medidas nacionales regulan una práctica con el doble objetivo de proteger a los consumidores y a los competidores, sí quedan comprendidas en el ámbito de aplicación de la DPCD.

En cuanto a la distinción entre los intereses de los consumidores y los de los competidores, el Tribunal de Justicia consideró lo siguiente:

«39 […] [S]olo se excluyen de su ámbito de aplicación, como se desprende del sexto considerando de esta Directiva [la DPCD], las normativas nacionales relativas a prácticas comerciales desleales que menoscaben “sólo” los intereses económicos de los competidores o que se refieran a una transacción entre profesionales.

40 […] [E]videntemente este no es el caso de las disposiciones nacionales […] [que] tienen por objeto expreso la protección de los consumidores, y no sólo la de los competidores y otros operadores del mercado» (16).

Corresponde a las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales decidir si una disposición nacional está destinada a proteger los intereses económicos de los consumidores.

A este respecto, el Tribunal de Justicia observó:

«29 Corresponde por tanto al órgano jurisdiccional remitente y no al Tribunal de Justicia determinar si las disposiciones nacionales […] persiguen efectivamente finalidades relacionadas con la protección de los consumidores, para comprobar si dichas disposiciones pueden entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales […]» (17).

El Tribunal de Justicia ha constatado asimismo que la DPCD se opone a una disposición nacional que prohíbe la venta a pérdida únicamente en la medida en que tiene por objetivo proteger a los consumidores (18).

Por lo que se refiere a las normativas nacionales que prohíben las reducciones de precios durante los períodos previos a las rebajas, el Tribunal de Justicia ha precisado que tal prohibición no es compatible con la DPCD si lo que se pretende es proteger los intereses económicos de los consumidores (19).

1.2. Interacción entre la Directiva y otros actos legislativos de la UE

Artículo 3, apartado 4 En caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos.

Considerando 10 Es preciso garantizar una relación coherente entre la presente Directiva y el Derecho comunitario existente, especialmente por lo que respecta a las disposiciones detalladas sobre prácticas comerciales desleales aplicables a sectores concretos. […] La presente Directiva resulta por tanto aplicable solo en la medida en que no haya disposiciones específicas del Derecho comunitario que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, como requisitos relativos a la información y normas sobre la manera en que ha de presentarse la información al consumidor. Establece una protección para los consumidores allí donde no existe legislación sectorial específica a nivel comunitario y prohíbe a los comerciantes crear una falsa impresión sobre la naturaleza de los productos. Esto es especialmente importante en el caso de productos complejos que implican un elevado nivel de riesgo para los consumidores, como ciertos productos ligados a servicios financieros. La presente Directiva complementa, pues, el acervo comunitario aplicable a las prácticas comerciales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores.

Debido a su carácter general, la Directiva se aplica a muchas prácticas comerciales que también están reguladas por otros actos legislativos de la UE de carácter general o sectorial.

1.2.1. Relación con otros actos legislativos de la UE

El artículo 3, apartado 4, y el considerando 10 son elementos clave de la DPCD. Aclaran que la DPCD complementa otros actos legislativos de la UE («normas comunitarias» en el texto de la Directiva) que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales. Por consiguiente, la DPCD funciona como una «red de seguridad» que garantiza que pueda mantenerse en todos los sectores un elevado nivel común de protección de los consumidores ante las prácticas comerciales desleales, lo que incluye completar y colmar las lagunas existentes en otros actos legislativos de la UE.

Cuando existan actos legislativos de la UE, sectoriales o de otra índole, y sus disposiciones se solapen con lo dispuesto en la DPCD, prevalecerán las disposiciones correspondientes de la lex specialis. De hecho, el artículo 3, apartado 4 de la Directiva aclara que «[e]n caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos».

El artículo 3, apartado 4, leído en relación con el considerando 10, implica que una disposición del Derecho de la UE prevalecerá sobre la DPCD si se cumplen las tres condiciones siguientes:

— tiene estatuto de legislación de la UE,

— regula un aspecto concreto de las prácticas comerciales, y

— existe un conflicto entre las dos disposiciones o el contenido de la otra disposición del Derecho de la UE se solapa con el contenido de la disposición pertinente de la DPCD, por ejemplo por regular la conducta en cuestión de una forma más detallada o por afectar a un sector específico (20).

Por ejemplo: El artículo 12 de la Directiva sobre créditos hipotecarios (21) prohíbe, en principio, las prácticas de ventas vinculadas por las que un contrato de crédito hipotecario se venda junto con otro producto financiero y no se presente por separado. Esta prohibición per se entra en conflicto con la DPCD porque las prácticas de ventas vinculadas serían desleales y, por ende, únicamente estarían prohibidas en virtud de la DPCD tras una evaluación caso por caso. El citado artículo 12 de la Directiva sobre créditos hipotecarios prevalece sobre las disposiciones generales de la DPCD, de modo que las prácticas de ventas vinculadas en el sentido de dicho artículo están prohibidas como tales.

Cuando las tres condiciones expuestas anteriormente se cumplen, la DPCD no se aplica al aspecto concreto de la práctica comercial regulada, por ejemplo, por medio de una determinada norma sectorial. Pese a todo, la DPCD sigue siendo pertinente para evaluar otros posibles aspectos de la práctica comercial no cubiertos por las disposiciones sectoriales, como el comportamiento agresivo de un comerciante.

Por ejemplo: Un consumidor quiere cambiar de proveedor de servicios de telecomunicaciones, para lo cual el proveedor actual le pide que cumplimente un formulario. Sin embargo, no se puede acceder al formulario en línea y el proveedor no responde a los mensajes de correo electrónico ni a las llamadas telefónicas del consumidor. El artículo 106 del Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (CECE) (22) dispone que, en caso de cambio de proveedor, los abonados podrán conservar su número de teléfono, que la conservación del número se ejecutará con la mayor brevedad y que no se aplicarán cuotas directas a los usuarios finales. El CECE también establece en su artículo 106, apartado 6, que los proveedores cooperarán de buena fe y no provocarán retrasos ni cometerán abusos relacionados con los procesos. Las autoridades nacionales de reglamentación se encargan de garantizar la eficiencia y la simplicidad del proceso de cambio del usuario final. Sin embargo, las prácticas de los comerciantes relacionadas con el cambio de proveedor se pueden evaluar con arreglo al artículo 8 y al artículo 9, letra d), de la DPCD, que prohíben los obstáculos no contractuales desproporcionados al cambio por considerarlos una práctica comercial agresiva.

De lo anterior se desprende que, en general, la aplicación de la DPCD no está por sí misma excluida por el mero hecho de que exista otra normativa de la UE que regule aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales.

En el asunto Abcur (23), el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente:

«[…] [E]l tribunal remitente pregunta en sustancia si, en el supuesto de que medicamentos de uso humano […] estén sujetos a la Directiva 2001/83, las prácticas de publicidad de esos medicamentos […] están también sujetas a la Directiva 2005/29. […] Como el Tribunal de Justicia ha apreciado, la Directiva 2005/29 se caracteriza por un ámbito material de aplicación especialmente amplio que se extiende a cualquier práctica comercial que presente un vínculo directo con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores […]. Por las anteriores consideraciones ha de responder […] que, incluso en el supuesto de que medicamentos de uso humano, como los que son objeto del asunto principal, entren en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/83, las prácticas de publicidad de esos medicamentos […] también pueden estar sujetas a la Directiva 2005/29, siempre que concurran las condiciones de aplicación de esa Directiva».

Así pues, por lo general la DPCD puede aplicarse junto con las normas sectoriales de la UE de manera complementaria, ya que los requisitos más específicos establecidos en otras disposiciones de la Unión suelen añadirse a los requisitos generales establecidos en la DPCD. Normalmente, la DPCD puede utilizarse para impedir que los comerciantes faciliten la información exigida por la legislación sectorial de manera engañosa o agresiva, salvo que este aspecto esté regulado específicamente por dicha legislación.

La interacción con las obligaciones de información establecidas en los instrumentos sectoriales de la UE se puso de relieve en el asunto Dyson/BSH (24). El asunto se refería al etiquetado de las aspiradoras y a si la falta de información específica sobre las circunstancias de la medición de la eficiencia energética, que no se exige en las normas sectoriales en cuestión (25), podía constituir una omisión engañosa. El Tribunal de Justicia confirmó que, en caso de conflicto entre la DPCD y la legislación sectorial pertinente, ha de prevalecer esta última, lo que en este caso supuso que la información no exigida por la etiqueta energética de la UE no podía considerarse «información sustancial» y que no se podía mostrar otra información.

La interacción con las normas sectoriales se abordó asimismo en el asunto Mezina (26). Este asunto se refería a declaraciones de propiedades saludables en relación con complementos alimenticios naturales. El Reglamento (CE) n.o 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo (27) relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos se aplica a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, ya sea en el etiquetado, la presentación o la publicidad de los alimentos que se suministren como tales al consumidor final. En caso de conflicto entre las disposiciones del Reglamento (CE) n.o 1924/2006 y la DPCD, prevalecerán las primeras en relación con las declaraciones de propiedades saludables.

1.2.2. Información establecida por otros actos legislativos de la UE como información «sustancial»

La DPCD califica de «sustanciales» los requisitos de información establecidos por otros actos legislativos de la UE en relación con las comunicaciones comerciales.

Artículo 7, apartado 5 5. Se considerarán sustanciales los requisitos establecidos por el Derecho comunitario en materia de información relacionados con las comunicaciones comerciales, con inclusión de la publicidad o la comercialización, de los que el anexo II contiene una lista no exhaustiva.

Estos requisitos de información se encuentran en una serie de actos legislativos de la UE de carácter sectorial. Por ejemplo:

— medio ambiente (entre ellos el Reglamento por el que se establece un marco para el etiquetado energético (28) y los Reglamentos Delegados conexos, la Directiva sobre el diseño ecológico (29) y los Reglamentos Delegados conexos, el Reglamento relativo al etiquetado de los neumáticos (30), y la Directiva sobre el consumo de combustible (31));

— servicios financieros (por ejemplo, la Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (32), la Directiva sobre servicios de pago (33), la Directiva sobre crédito al consumo (34), la Directiva sobre créditos hipotecarios (35), la Directiva sobre las cuentas de pago (36) y el Reglamento sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos empaquetados o basados en seguros (37));

— sanidad (como la Directiva 2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (38));

— servicios de comunicaciones electrónicas (Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas (39));

— transporte (por ejemplo, el Reglamento sobre los servicios aéreos (40) y los Reglamentos sobre los derechos de los viajeros (41));

— ámbito alimentario (por ejemplo, el Reglamento sobre legislación alimentaria general (42) y el Reglamento sobre la información alimentaria facilitada al consumidor (43)).

Estos requisitos de información tendrán a menudo un carácter más específico que los requisitos de información de la DPCD.

El artículo 7, apartado 5, de la DPCD aclara que tales requisitos de información «[s]e considerarán sustanciales».

Por ejemplo: El artículo 23 del Reglamento sobre los servicios aéreos exige a las compañías aéreas, sus agentes y otros vendedores de billetes que, al ofrecer los billetes de avión, desglosen el precio final por componentes (por ejemplo, tarifa aérea, impuestos, tasas de aeropuerto y otros cánones o derechos, tales como los relacionados con la seguridad extrínseca o el combustible). Esto constituye información sustancial en el sentido del artículo 7, apartado 5, de la DPCD.

Por consiguiente, el hecho de no facilitar dicha información puede considerarse una práctica comercial engañosa con arreglo a la DPCD que debe apreciarse en función del criterio general de la decisión sobre una transacción con el fin de determinar si tal omisión hace o puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. El concepto de «información sustancial» en el sentido de la DPCD se examina en el punto 2.9.1.

El considerando 15 establece que los Estados miembros podrán mantener o añadir requisitos de información relacionada con el Derecho contractual si así lo autorizan las cláusulas mínimas de armonización contenidas en los instrumentos jurídicos vigentes de la UE.

Por ejemplo: Los Estados miembros pueden introducir requisitos adicionales de información precontractual para las ventas en establecimientos, que están sujetos a la cláusula mínima de armonización prevista en el artículo 5, apartado 4, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores.

1.2.3. Interacción con la Directiva sobre los derechos de los consumidores

La Directiva sobre los derechos de los consumidores (44) («DDC») se aplica a todos los contratos celebrados entre empresas y consumidores, salvo en los ámbitos excluidos de su ámbito de aplicación, como los servicios financieros y sanitarios. Armoniza plenamente los requisitos de información precontractual correspondientes a los contratos a distancia (incluidos los contratos en línea) y los contratos celebrados fuera del establecimiento (es decir, los contratos que no se celebran en tiendas físicas tradicionales; véase la definición completa en el artículo 2, punto 8, de la DDC). Al mismo tiempo, tal como se establece en el artículo 6, apartado 8, de la DDC, la Directiva no impide que los Estados miembros puedan imponer requisitos de información adicionales de conformidad con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios (45) y la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el comercio electrónico (46) (para más información, véase el Documento de orientación sobre la DDC, punto 4.1.1 (47)). Por lo que se refiere a otros tipos de contratos, en particular los celebrados en tiendas físicas tradicionales (contratos en el establecimiento), la Directiva permite a los Estados miembros adoptar o mantener requisitos adicionales de información precontractual (artículo 5, apartado 4). La DDC regula asimismo determinados derechos contractuales, en particular el derecho de desistimiento.

Los requisitos de información precontractual establecidos en la DDC son más detallados que los requisitos de información previstos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD con respecto a las invitaciones a comprar. Una invitación a comprar en virtud de la DPCD se refiere a la información facilitada tanto en la fase de comercialización (publicidad) como antes de la firma del contrato. En este último caso, puede existir un solapamiento entre los requisitos de información previstos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD y los requisitos de información precontractual establecidos en la DDC. La diferencia entre la información precontractual y una invitación a comprar se explica con más detalle en el punto 2.9.5.

Habida cuenta del carácter más exhaustivo de los requisitos de información contenidos en la DDC, el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicha Directiva para la fase precontractual también debería garantizar normalmente el cumplimiento del artículo 7, apartado 4, de la DPCD, por lo que respecta al contenido de la información. No obstante, la DPCD seguirá siendo aplicable de cara a la evaluación de cualesquiera prácticas comerciales engañosas o agresivas ejercidas por un comerciante, también en cuanto a la forma y presentación de esta información al consumidor.

Otro ejemplo de complementariedad entre ambos instrumentos se refiere a las consecuencias de las prácticas de «suministro no solicitado», que están prohibidas en virtud de los puntos 21 y 29 del anexo I de la DPCD. El artículo 27 de la DDC aclara que, en el caso de suministro no solicitado, «[s]e eximirá al consumidor de toda obligación de entregar contraprestación alguna» y, en tales casos, «la falta de respuesta del consumidor […] no se considerará consentimiento».

El concepto de «suministro no solicitado» ha sido interpretado asimismo por el Tribunal de Justicia. Precisó que, puesto que ni la DDC ni la DPCD regulan la formación de los contratos, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar, de conformidad con la normativa nacional, si puede considerarse celebrado un contrato, por ejemplo, entre una empresa de distribución de agua y un consumidor, sin el consentimiento expreso de este (48).

En este contexto, el Tribunal de Justicia también aclaró que el punto 29 del anexo I no abarca la práctica comercial de una empresa de distribución de agua potable consistente en mantener la conexión a la red pública de distribución de agua cuando se instala un consumidor en una vivienda que había estado previamente ocupada si dicho consumidor no puede elegir el proveedor de tal servicio, este proveedor factura, en función del consumo de agua, tarifas que cubren los costes y son transparentes y no discriminatorios, y dicho consumidor sabe que la citada vivienda está conectada a la red pública de distribución de agua y que el abastecimiento de agua es de pago (49).

El Tribunal de Justicia ha explicado asimismo que el artículo 27 de la DDC, en relación con el artículo 5, apartados 1 y 5, de la DPCD, no se opone a una normativa nacional que establece que los propietarios de una vivienda en un edificio en régimen de propiedad horizontal conectado a una red de calefacción urbana están obligados a contribuir a los gastos del consumo de energía térmica de las partes comunes y de la instalación interior del edificio, aun cuando no hayan solicitado individualmente el suministro de calefacción y no lo utilicen en su vivienda, ya que el contrato se celebró a petición de la mayoría de los propietarios (50).

1.2.4. Interacción con la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas

La Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas (51) («DCCA») se aplica a todos los contratos celebrados entre empresas y consumidores y se refiere a las cláusulas contractuales que no han sido negociadas individualmente con antelación (por ejemplo, cláusulas de adhesión). Las cláusulas contractuales pueden considerarse abusivas sobre la base de una prohibición general (52), de una lista indicativa de cláusulas potencialmente abusivas (53) o de la obligación de redactar las cláusulas de manera transparente, es decir, en términos claros y comprensibles (54). A diferencia de la DPCD, que se entiende sin perjuicio del Derecho contractual y no prevé la nulidad de los contratos derivados de prácticas comerciales desleales, las infracciones de la DCCA tienen consecuencias contractuales: en virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, «no vincularán al consumidor» las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado con este (55).

Relación entre las cláusulas contractuales abusivas y prácticas comerciales desleales

La DCCA se aplica a los contratos celebrados entre empresas y consumidores en todos los sectores de actividad económica, lo que significa que puede aplicarse paralelamente a otras disposiciones del Derecho de la UE, incluidas otras normas de protección de los consumidores, como la DPCD.

El Tribunal de Justicia precisó determinados elementos de la relación entre estas dos Directivas en el asunto Pereničová y Perenič, relativo a un contrato de crédito en el que la tasa anual equivalente indicada era inferior al tipo efectivo (56).

El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que esta información errónea sobre el precio total del crédito facilitada en las cláusulas contractuales es «engañosa» en el sentido de la DPCD si hace o puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

El hecho de que un comerciante haya recurrido a tal práctica comercial desleal es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales con arreglo a la DCCA (57). En particular, este elemento podrá utilizarse para determinar si una cláusula contractual basada en él causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y obligaciones que se derivan del contrato, en virtud del artículo 3, apartado 1, y del artículo 4, apartado 1, de la DCCA. Asimismo, este elemento podría ser pertinente en la valoración de la transparencia de una cláusula contractual con arreglo al artículo 4, apartado 2, y al artículo 5 de la DCCA (58). Al mismo tiempo, la comprobación de que un comerciante ha recurrido a una práctica comercial desleal no incide directamente en la cuestión de si el contrato es válido con arreglo al artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, sin perjuicio de las disposiciones nacionales en virtud de las cuales el contrato celebrado sobre la base de prácticas comerciales desleales sea nulo en su conjunto (59).

El Tribunal de Justicia no se ha pronunciado directamente sobre si, a la inversa, la utilización de cláusulas contractuales abusivas en virtud de la DCCA debe considerarse una práctica comercial desleal con arreglo a la DPCD. No obstante, cabe argumentar que el uso de tales cláusulas contractuales abusivas, que no son jurídicamente vinculantes para el consumidor, en algunos casos podría resultar pertinente para la identificación de una práctica comercial desleal. En particular, puede ser la marca de una acción engañosa con arreglo al artículo 6 de la DPCD, en la medida en que dé lugar a información falsa o induzca a error al consumidor medio en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Por otro lado, a la hora de evaluar la transparencia de la información sustancial y la existencia de una omisión engañosa con arreglo al artículo 7 de la DPCD, debe tenerse en cuenta el recurso a cláusulas contractuales opacas, que no están redactadas de manera clara y comprensible, tal como disponen el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la DCCA (60). Además, la utilización de cláusulas contractuales abusivas podría indicar que un comerciante no ha cumplido los requisitos de diligencia profesional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5 de la DPCD.

Solo las autoridades de protección de los consumidores de algunos Estados miembros disponen de facultades específicas en el ámbito de las cláusulas contractuales para prohibir el uso de las cláusulas contractuales tipo no negociadas que consideren desleales sin necesidad de llevar al comerciante a los tribunales (61).

Apreciación de oficio

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de apreciar de oficio las cláusulas contractuales abusivas (62), es decir, aun cuando el carácter abusivo de dichas cláusulas no sea invocado por el consumidor: La obligación se deriva del artículo 6, apartado 1, de la DCCA, que establece que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, así como del principio de efectividad, que exige que las medidas nacionales de ejecución no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el Derecho de la Unión (63). El requisito de un control de oficio se justifica por la consideración de que el sistema de protección establecido por la DCCA se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas (64). Por lo tanto, existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no invoque la norma jurídica destinada a protegerle, entre otras razones por ignorar la existencia de tal norma.

En el asunto Bankia (65), el Tribunal de Justicia recordó que un órgano jurisdiccional nacional que aprecie el carácter abusivo de las cláusulas contractuales a la luz de la DCCA, ya sea de oficio o a instancia de parte, tendrá la posibilidad de apreciar, en el marco de ese control, el carácter desleal de una práctica comercial sobre cuya base se haya celebrado el contrato (66).

En cambio, el Tribunal de Justicia dictaminó que, en los demás casos, los órganos jurisdiccionales nacionales no están obligados a apreciar de oficio si un determinado contrato o alguna de sus cláusulas se ha acordado sobre la base de prácticas comerciales desleales (67). En particular, el Tribunal falló que, durante un procedimiento de ejecución hipotecaria, no es necesario que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan controlar la validez del título ejecutivo a la luz de la DPCD, ya que esta Directiva no les impone tal obligación.

Esta interpretación se ha justificado por el hecho de que la DPCD no prevé consecuencias contractuales, a diferencia del artículo 6, apartado 1, de la DCCA. Además, el Tribunal de Justicia explicó que la DPCD, en particular su artículo 11, no contiene requisitos similares a los establecidos en el artículo 7, apartado 1, de la DCCA, que se opone a una normativa nacional que no disponga la posibilidad de adoptar medidas cautelares en los procedimientos de ejecución La ausencia de medidas cautelares limitaría los recursos de que disponen los consumidores en virtud de la DCCA a una protección a posteriori meramente indemnizatoria en aquellos casos en que la ejecución se lleve a cabo antes de que el órgano jurisdiccional competente dicte una sentencia por la que se declare el carácter abusivo de la cláusula contractual en que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución (68).

Sin embargo, la Directiva (UE) 2019/2161 relativa a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión introduce medidas correctoras individuales para las víctimas de infracciones de las disposiciones de la DPCD en un nuevo artículo 11 bis de dicha Directiva, aplicable a partir del 28 de mayo de 2022. Con arreglo a esta nueva disposición, los consumidores perjudicados por prácticas comerciales desleales tendrán acceso a medidas correctoras proporcionadas y eficaces, incluida una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor y, cuando proceda, una reducción del precio o la resolución del contrato (para más información, véase el punto 1.4). La adición de esta nueva disposición clara e inequívoca podría suponer una ampliación del requisito de control de oficio a las prácticas comerciales desleales en el marco de la DPCD (pendiente de confirmación por el Tribunal de Justicia).

1.2.5. Interacción con la Directiva sobre indicación de los precios

La Directiva 98/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre indicación de los precios (69) («DIP») obliga a los comerciantes a indicar el precio de venta y el precio por unidad de medida de los bienes al objeto de facilitar la comparación de precios por parte de los consumidores. Por otra parte, la Directiva (UE) 2019/2161 añadió a la DIP normas específicas acerca de las «reducciones de precios».

En cuanto a la interacción entre la DPCD y las disposiciones de la DIP referentes a la indicación del precio de venta, el Tribunal de Justicia aclaró en su sentencia en el asunto Citroën (apartados 44, 45 y 46) que la DIP regula aspectos concretos —en el sentido del artículo 3, apartado 4, de la DPCD— de prácticas comerciales desleales en las relaciones entre los comerciantes y los consumidores, concretamente las relativas a la indicación del precio de venta de los bienes en las ofertas de venta y en la publicidad (70). Por lo tanto, procede aplicar la DIP, en lugar de la DPCD [artículo 7, apartado 4, letra c)], «dado que el aspecto relativo al precio de venta mencionado en un anuncio como el controvertido en el litigio principal se rige por la Directiva 98/6».

En este caso, el aspecto pertinente era que el comerciante no había indicado como precio de venta el precio final, es decir, el precio con inclusión de los gastos adicionales obligatorios que se mencionaban por separado en el anuncio del automóvil. Por consiguiente, el artículo 2 de la DIP, que define el precio de venta como el precio final del bien, incluidos el IVA y todos los demás impuestos, no impide la aplicación de otros requisitos recogidos en el artículo 7, apartado 4, letra c), de la DPCD que no se rigen por aquel. En particular, los comerciantes deben cumplir el requisito previsto en la DPCD de que la invitación a comprar incluya asimismo información sobre los posibles gastos adicionales que no puedan calcularse razonablemente de antemano.

Las modificaciones que la Directiva (UE) 2019/2161 introduce en la DIP obligan a los Estados miembros a adoptar normas específicas sobre las reducciones de precios (71). Con arreglo al artículo 6 bis, el comerciante que anuncie una «reducción del precio» deberá indicar el «precio anterior», que se define como el precio más reducido aplicado por dicho comerciante durante un período no inferior a los treinta días anteriores.

Por analogía con las conclusiones del Tribunal de Justicia en el asunto Citroën, las normas específicas de la DIP en materia de reducción de precios deben prevalecer sobre la DPCD por lo que se refiere a los aspectos de la reducción del precio que se rigen por tales normas específicas, a saber, la definición e indicación del precio «anterior» en el anuncio de dicha reducción. No obstante, la DPCD sigue siendo aplicable a otros aspectos de las reducciones de precios, en particular su artículo 6, apartado 1, letra d), sobre las afirmaciones engañosas relativas a la existencia de una ventaja con respecto al precio. Se podría aplicar, por ejemplo, a diferentes aspectos engañosos de las prácticas de reducción de precios, tales como:

— la prolongación excesiva de los períodos durante los que se anuncian reducciones de precios en comparación con el período durante el que los bienes se venden a su precio íntegro, o

— el anuncio de un descuento de, por ejemplo, «hasta el 70 %», cuando solo se rebajan unos pocos artículos al 70 % y en el resto se aplica un porcentaje inferior.

Estas prácticas podrían considerarse contrarias a la DPCD [artículo 6, apartado 1, letra d)], previo examen caso por caso, a pesar de que el comerciante haya cumplido los requisitos establecidos en la DIP por lo que respecta a la definición e indicación del precio «anterior». A la inversa, un comerciante que incumpla las normas de la DIP en materia de reducción de precios, a saber, la definición y presentación del «precio anterior», también se podría considerar que ha incumplido la DPCD.

Además, la DIP se aplica únicamente a los bienes materiales y no a los servicios ni a los contenidos digitales, por lo que las disposiciones generales de la DPCD siguen siendo plenamente aplicables a las prácticas de reducción de precios en relación con esos otros productos y servicios.

Por último, dado que la DIP se aplica solo a las «reducciones de precios» tal como se definen específicamente en ella, la DPCD sigue siendo plenamente aplicable y regula otros tipos de prácticas que promueven ventajas respecto al precio, como comparaciones de precios, ofertas condicionadas conjuntas o vinculadas y programas de fidelidad (véase el punto 2.8.2). La DPCD también se aplica a los precios personalizados (véase el punto 4.2.8.).

1.2.6. Interacción con la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa

La Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (72) (DPEC) regula las relaciones entre empresas («B2B»). Sin embargo, sus normas sobre la publicidad comparativa siguen proporcionando una referencia general, basada en criterios plenamente armonizados, para apreciar la legalidad de la publicidad comparativa también en las transacciones entre empresas y consumidores («B2C») (73).

El artículo 6, apartado 2, letra a), de la DPCD califica de engañosa toda práctica, incluida la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor. Al mismo tiempo, en virtud del artículo 4, letra a), de la DPEC, la publicidad comparativa no está permitida si es engañosa en el sentido de los artículos 6 y 7 de la DPCD.

Por tanto, cada una de estas dos Directivas remite a la otra. En la medida en que es pertinente tanto para las transacciones B2C como para las B2B, las condiciones de apreciación de la legalidad de la publicidad comparativa establecidas por el artículo 4 de la DPEC son más bien amplias e incluyen también algunos aspectos de competencia desleal (por ejemplo, la denigración de marcas). Por consiguiente, la DPEC establecerá las condiciones de dicha apreciación con arreglo a la DPCD en el caso de las transacciones B2C o impondrá requisitos adicionales relevantes para los comerciantes, principalmente competidores, en las transacciones B2B.

En el caso de los Estados miembros que hayan ampliado la totalidad o parte de las disposiciones de la DPCD a las transacciones B2B, las disposiciones de transposición al Derecho interno de aquellas sustituirán en la práctica a las disposiciones pertinentes de la DPEC en las relaciones B2B. Cabe señalar que algunos países también han adoptado normas específicas para las relaciones B2B.

El Tribunal de Justicia examinó la interacción entre la DPEC y la DPCD en el asunto Carrefour (74), que se refería a la publicidad comparativa que puede resultar engañosa en virtud del artículo 7 de la DPCD. La práctica consistía en la comparación de los precios de productos vendidos en establecimientos de tamaños o formatos diferentes que forman parte de grupos que, a su vez, poseen una gama de establecimientos de tamaños y formatos diferentes (por ejemplo, hipermercados y supermercados) y cuyo anunciante compara los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores de su grupo con los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores. El Tribunal de Justicia consideró que este tipo de práctica publicitaria podía ser ilícita en el sentido del artículo 4, letras a) y c), de la DPEC, en relación con el artículo 7, apartados 1, 2 y 3, de la DPCD, a menos que se informe a los consumidores, de manera clara y mediante el propio mensaje publicitario, de que la comparación se ha llevado a cabo entre los precios aplicados en los establecimientos de tamaños o formatos superiores del grupo del anunciante y los aplicados en establecimientos de tamaños o formatos inferiores de los grupos competidores (75).

1.2.7. Interacción con la Directiva de servicios

Al contrario que la legislación sectorial, la Directiva de servicios (76) tiene un amplio ámbito de aplicación. Se aplica a los servicios en general tal como se definen en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE»), con algunas excepciones. Por tanto, no puede considerarse lex specialis con respecto a la DPCD en el sentido del artículo 3, apartado 4.

En consecuencia, los requisitos de información recogidos en el artículo 22 de la Directiva de servicios se aplican adicionalmente a la información requerida en las invitaciones a comprar en virtud del artículo 7, apartado 4, de la DPCD.

1.2.8. Interacción con la Directiva sobre el comercio electrónico

La Directiva sobre el comercio electrónico (77) es aplicable a los servicios de la sociedad de la información, que suelen incluir los servicios prestados por los gestores de los sitios web y las plataformas en línea que permiten a los consumidores comprar un bien o servicio.

El artículo 5 de la Directiva sobre el comercio electrónico impone a los prestadores de servicios una serie de requisitos de información general, mientras que el artículo 6 establece la información exigida en las comunicaciones comerciales. Los requisitos de información contenidos en sendos artículos son requisitos mínimos.

En particular, el artículo 6 obliga a los Estados miembros a garantizar que los comerciantes determinen claramente las ofertas promocionales, como los descuentos, premios y regalos, cuando estén permitidos en el Estado miembro de establecimiento del prestador de servicios, así como las condiciones para acceder a dichas ofertas.

El 15 de diciembre de 2020 la Comisión publicó las propuestas de Ley de Servicios Digitales (78) («LSD») y de Ley de Mercados Digitales (79) («LMD»). El objetivo de la LSD es actualizar y ampliar las normas relativas al comercio electrónico y a las plataformas en la Unión, y la LMD tiene por objeto imponer obligaciones adicionales a determinados servicios operados por los denominados «guardianes de acceso» (80).

1.2.9. Interacción con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual

La Directiva de servicios de comunicación audiovisual (81) («DSCA») se aplica a los servicios de comunicación audiovisual lineales y no lineales (es decir, la radiodifusión televisiva y los servicios de comunicación audiovisual a petición), que pueden incluir las comunicaciones comerciales audiovisuales que promocionan, de manera directa o indirecta, bienes o servicios (por ejemplo, la publicidad televisiva, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto).

El artículo 5 de la DSCA establece requisitos de información general para los prestadores de servicios, mientras que su artículo 9 dispone los requisitos que deben cumplir todas las comunicaciones comerciales audiovisuales. Los artículos 10 y 11, respectivamente, establecen las condiciones que deben respetar el patrocinio y el emplazamiento de producto en los servicios de comunicación audiovisual. La DSCA contempla también otros criterios más estrictos que se aplican únicamente a la publicidad televisiva y la televenta (capítulo VII sobre publicidad por televisión y televenta).

La revisión de 2018 de la Directiva (82) ha ampliado algunas de estas normas a las plataformas de intercambio de vídeos (artículo 28 ter). Ahora deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 9, apartado 1, en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales audiovisuales que sean comercializadas, vendidas u organizadas por ellas mismas, y tomar las medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento de dichos requisitos en cuanto a las comunicaciones comerciales audiovisuales que no sean comercializadas, vendidas u organizadas por ellas. La Directiva modificada incluye asimismo requisitos de divulgación con respecto a las comunicaciones comerciales audiovisuales en las plataformas de intercambio de vídeos. La Comisión ha adoptado unas Directrices (83) relativas a la aplicación práctica de la definición de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma».

La DPCD se aplica a las prácticas comerciales desleales que se producen en los servicios de comunicación audiovisual, tales como las prácticas engañosas y agresivas, en la medida en que no estén cubiertas por las disposiciones antes mencionadas.

1.2.10. Interacción con el Reglamento General de Protección de Datos y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas

El respeto de la vida privada y familiar y la protección de datos de carácter personal constituyen derechos fundamentales en virtud de los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En virtud del artículo 7, toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones. En lo concerniente a la protección de los datos de carácter personal, el artículo 8, apartado 2, de la Carta contiene los principios esenciales de la protección de datos (tratamiento leal, consentimiento o fundamento legítimo previsto por la ley, derecho de acceso y de rectificación). El artículo 8, apartado 3, de la Carta establece que el respeto de las normas de protección de datos estará sujeto al control de una autoridad independiente (84).

El Reglamento General de Protección de Datos (85) («RGPD») regula la protección de los datos personales y la libre circulación de estos datos. La aplicación de las normas de protección de datos corresponde a las autoridades de control y órganos jurisdiccionales nacionales. El RGPD se aplica al tratamiento de los «datos personales». Por «datos personales» se entiende toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»). Se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona.

El tratamiento de datos personales, que incluye la recogida y la conservación de dichos datos, debe ser leal y lícito. Un aspecto del tratamiento leal es que se ha de facilitar al interesado la información pertinente, entre otros sobre la finalidad de dicho tratamiento, teniendo en cuenta las circunstancias específicas en que se obtengan los datos. El tratamiento leal y lícito de los datos personales exige el cumplimiento de los principios de protección de datos y de al menos una de las seis condiciones para la legitimación del tratamiento (véase el artículo 6, apartado 1, del RGPD). Una de esas condiciones es el consentimiento del interesado. Otra es que el Derecho de la Unión o del Estado miembro imponga al responsable del tratamiento una obligación legal de tratar los datos (como la obligación de conocimiento del cliente).

La Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas (86) especifica y completa el RGPD en lo que respecta al tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, ya que facilita la libre circulación de tales datos y de los equipos y servicios de comunicaciones electrónicas. En particular, el artículo 5, apartado 3, de la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas exige el consentimiento del usuario cuando se utilicen los denominados «chivatos» (cookies) u otras formas de acceso a información y almacenamiento de esta en el dispositivo de una persona (por ejemplo, tableta o teléfono inteligente), salvo cuando dicho almacenamiento o acceso sea necesario para efectuar la transmisión de una comunicación o para prestar un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por un usuario.

Las estructuras empresariales basadas en datos predominan cada vez más en el mundo en línea. En particular, las plataformas en línea analizan, tratan y venden datos relativos a las preferencias de los consumidores y otros contenidos generados por los usuarios. Esto, junto con la publicidad, constituye a menudo su principal fuente de ingresos. La recogida y el tratamiento de datos personales en este tipo de situaciones deben cumplir las obligaciones legales impuestas por el RGPD y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas que se han mencionado anteriormente.

Por sí mismo, el incumplimiento por parte de un comerciante del RGPD o de la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas no siempre supone que la práctica en cuestión infrinja asimismo la DPCD. No obstante, es preciso tener en cuenta estas violaciones de la intimidad y la protección de datos al apreciar el carácter desleal general de las prácticas comerciales en virtud de la DPCD, en particular si el comerciante trata datos de los consumidores en contra de los requisitos de privacidad y protección de datos, es decir, con fines de venta directa u otros fines comerciales, como la elaboración de perfiles, tarificaciones personales o aplicaciones de datos masivos.

Desde la perspectiva de la DPCD, la primera cuestión que se ha de analizar se refiere a la transparencia de la práctica comercial. En virtud de los artículos 6 y 7 de la DPCD, los comerciantes no deben engañar a los consumidores acerca de los aspectos que puedan tener repercusiones en sus decisiones sobre transacciones. Más concretamente, el artículo 7, apartado 2, y el punto 22 del anexo I prohíben que los comerciantes oculten el propósito comercial de la práctica comercial. Véase asimismo el punto 3.4 sobre el uso de la palabra «gratuito» para describir productos digitales, que podría infringir el punto 20 del anexo I.

Por otro lado, los requisitos de información previstos en el RGPD y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas se pueden considerar sustanciales a tenor de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 5, de la DPCD. Los datos personales, las preferencias de los consumidores y otros contenidos generados por los usuarios poseen un valor económico y a menudo se ponen a disposición de terceros. Por consiguiente, con arreglo al artículo 7, apartado 2, de la DPCD y al punto 22 de su anexo I, se podría considerar que existe una omisión engañosa de información sustancial, así como un incumplimiento de la exigencia de transparencia y demás requisitos establecidos en los artículos 12, 13 y 14 del RGPD, si el comerciante no informa a un consumidor de que los datos facilitados se utilizarán con fines comerciales.

1.2.11. Interacción con los artículos 101 y 102 del TFUE (normas de la UE sobre competencia)

El Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo (87) establece el marco jurídico para la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. Ambos artículos se entienden sin perjuicio de la DPCD.

El artículo 101, apartado 1, del TFUE prohíbe, en determinadas circunstancias, los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, tales como la fijación de los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en la UE.

El artículo 102 del TFUE prohíbe, en determinadas circunstancias, la explotación abusiva de una posición dominante por parte de una o más empresas. Tal práctica abusiva puede consistir, por ejemplo, en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva, o en imponer directa o indirectamente precios de compra o de venta no equitativos.

El hecho de que una determinada conducta infrinja los artículos 101 o 102 del TFUE no significa necesariamente que también sea desleal con arreglo a la DPCD (o viceversa). No obstante, conviene tener en cuenta la infracción de las normas de competencia al apreciar el carácter desleal de las prácticas comerciales en el marco de la DPCD, en la medida en que puedan considerarse contrarias a la cláusula general del artículo 5, apartado 2, de la DPCD relativa a la «diligencia profesional».

1.2.12. Interacción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE

Con arreglo a su artículo 51, apartado 1, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE está dirigida a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión y, por tanto, también cuando apliquen las disposiciones de la DPCD. La Carta contiene disposiciones relativas a, entre otras cosas, la protección de datos de carácter personal (artículo 8), los derechos del niño (artículo 24), la protección de los consumidores (artículo 38) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (artículo 47).

El Tribunal de Justicia ha subrayado la importancia del artículo 47 de la Carta sobre el acceso a la justicia por lo que respecta a los medios de recurso de que disponen los consumidores en relación con los derechos que las Directivas de la UE les otorgan. Según lo indicado por el Tribunal de Justicia, el principio de efectividad supone que las disposiciones procesales nacionales no pueden hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el Derecho de la Unión (88).

1.2.13. Interacción con los artículos 34, 35 y 36 del TFUE

Toda medida nacional adoptada en un ámbito que haya sido armonizado con carácter exhaustivo en el Derecho de la Unión debe apreciarse a la luz de las disposiciones de la medida de armonización y no de las del TFUE (89). Así pues, cuando una medida nacional está comprendida en el ámbito de aplicación de la DPCD (véanse los puntos 1.1 y 1.2), procede examinarla a la luz de la DPCD y no del TFUE.

Las medidas nacionales que no estén comprendidas en el ámbito de aplicación de la DPCD ni en ningún otro instrumento de armonización del Derecho derivado de la Unión deben apreciarse a la luz de los artículos 34, 35 y 36 del TFUE. La prohibición de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas establecida en el artículo 34 del TFUE abarca todas las normas comerciales adoptadas por los Estados miembros que puedan obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio interior de la Unión (90). Para más orientación sobre la aplicación de estas disposiciones, véase también la Comunicación de la Comisión titulada «Guía sobre los artículos 34 a 36 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)» (91).

El Tribunal de Justicia ha abordado a fondo la cuestión de si una norma nacional puede obstaculizar el comercio dentro de la Unión. En particular, en la sentencia Keck (92) el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no son susceptibles obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros, siempre que, en primer lugar, dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional y, en segundo lugar, afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros (93). El Tribunal de Justicia incluye en la lista de modalidades de venta medidas relativas a las condiciones y métodos de comercialización (94), al tiempo de venta de las mercancías (95), al lugar de venta de las mercancías o las restricciones relativas a quién puede venderlas (96) y medidas relativas a los controles de precios (97).

Algunos de los ejemplos de modalidades de venta mencionados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y en particular las disposiciones nacionales que regulan las condiciones y los métodos de comercialización, entrarían en el ámbito de aplicación de la DPCD si se refiriesen a prácticas comerciales entre empresas y consumidores y estuvieran destinadas a proteger los intereses económicos de estos últimos.

Muchas prácticas comerciales que no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD ni de otros actos del Derecho derivado de la Unión se podrían considerar modalidades de venta en virtud de la sentencia Keck. Tales modalidades de venta quedan comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 34 del TFUE si, de hecho o de derecho, introducen una discriminación basada en el origen de los productos. La discriminación de derecho se produce cuando las medidas son manifiestamente discriminatorias, mientras que la discriminación de hecho es más compleja. Las medidas de este tipo habrán de evaluarse caso por caso.

Si una medida o práctica nacional vulnera el artículo 34 del TFUE, en principio podría estar justificada en virtud del artículo 36 de dicho Tratado o sobre la base de una de las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia. Corresponde a las autoridades nacionales demostrar que la restricción a la libre circulación de mercancías está justificada por uno de esos motivos (98). Además, el Estado miembro tiene que demostrar que la normativa en cuestión es necesaria para proteger de un modo efectivo los intereses públicos invocados (99).

Para que puedan admitirse, es preciso que estas normas sean proporcionadas al objetivo perseguido y que este objetivo no pueda lograrse aplicando medidas que restrinjan menos los intercambios dentro de la Unión (100). Más recientemente, el Tribunal de Justicia declaró que «a efectos del examen de la proporcionalidad de la restricción de que se trata, es preciso comprobar aún si los medios aplicados en este contexto no van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo legítimo perseguido. En otros términos, será necesario valorar si no existen medidas alternativas que puedan realizar igualmente ese objetivo, pero con un efecto menos restrictivo sobre el comercio comunitario» (101). Por otra parte, el Tribunal de Justicia declaró que «[e]s preciso recordar igualmente en este contexto que una medida restrictiva sólo puede considerarse conforme con las exigencias del Derecho de la Unión si responde verdaderamente a la finalidad de alcanzar la consecución del objetivo buscado de una manera coherente y sistemática» (102).

1.2.14. Interacción con el Reglamento sobre las relaciones entre plataformas y empresas

El Reglamento sobre las relaciones entre plataformas y empresas («P2B») (103) establece normas para asegurar que se conceden opciones apropiadas de transparencia, de equidad y de reclamación a los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea y a los usuarios de sitios web corporativos en relación con los motores de búsqueda en línea. Los requisitos de transparencia del Reglamento P2B comprenden la clasificación de los resultados de las búsquedas (artículo 5).

La Comisión ha publicado unas directrices sobre la transparencia de la clasificación destinadas a facilitar el cumplimiento de los requisitos por parte de los proveedores de servicios de intermediación en línea y los proveedores de motores de búsqueda en línea (104).

La Directiva (UE) 2019/2161 introdujo un requisito similar relativo a la transparencia de la clasificación en el ámbito B2C mediante la inserción de un nuevo apartado 4 bis en el artículo 7 de la DPCD. Esta nueva disposición exige a los comerciantes que proporcionen a los consumidores información sobre los principales parámetros que determinan la clasificación de los productos presentados al consumidor como resultado de la búsqueda y la importancia relativa de dichos parámetros. La interacción entre la DPCD y el Reglamento P2B en el ámbito de la transparencia de la clasificación se aborda en el punto 4.2.3.

1.3. Relación entre la DPCD y la autorregulación

Artículo 2, letra f) «código de conducta»: acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos;

Artículo 10 Códigos de conducta La presente Directiva no excluye el control, que los Estados miembros pueden fomentar, de las prácticas comerciales desleales por parte de los responsables de códigos, ni el recurso a tales organismos por parte de las personas u organizaciones a las que se hace referencia en el artículo 11, siempre y cuando el procedimiento ante tales organismos sea adicional al procedimiento administrativo o judicial mencionado en dicho artículo. El recurso a tales órganos de control nunca supondrá la renuncia a las acciones judiciales o administrativas a que se refiere el artículo 11.

La DPCD reconoce la importancia de los mecanismos de autorregulación y aclara la función que los responsables de códigos y los organismos autorreguladores pueden desempeñar en la aplicación. Los Estados miembros podrán alentar a los responsables de códigos a que controlen las prácticas comerciales desleales, además de aplicar la DPCD.

Si las normas incluidas en los códigos de autorregulación son aplicadas de forma estricta y rigurosa por los responsables de códigos o ejecutadas de manera enérgica por organismos autorreguladores independientes, pueden reducir en efecto la necesidad de tomar medidas administrativas o judiciales de ejecución. Además, cuando los estándares son elevados y los operadores del sector los cumplen con creces, estas normas pueden constituir un punto de referencia útil para las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales a la hora de apreciar el carácter desleal de una determinada práctica comercial.

La DPCD contiene varias disposiciones que impiden que los comerciantes se aprovechen indebidamente de la confianza que los consumidores puedan tener en los códigos de autorregulación. Este aspecto se aborda en el punto 2.8.4, relativa al incumplimiento de los códigos de conducta.

1.4. Aplicación y medios de reparación

1.4.1. Aplicación pública y aplicación privada

Con arreglo al artículo 11 de la DPCD, los Estados miembros han de velar por que existan medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales, con miras al cumplimiento de las disposiciones de la Directiva en interés de los consumidores.

Estos medios incluyen disposiciones legales en virtud de las cuales las personas o las organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interés legítimo en combatir las prácticas comerciales desleales, incluidos los competidores, puedan proceder judicialmente contra tales prácticas ante los órganos jurisdiccionales nacionales o someterlas a un órgano administrativo competente, bien para que se pronuncie sobre las reclamaciones, bien para que entable las acciones judiciales pertinentes.

Los Estados miembros deben asegurar la coordinación de buena fe entre las diferentes autoridades públicas encargadas de aplicar la legislación. En aquellos Estados miembros donde las autoridades responsables de aplicar la DPCD y la legislación sectorial sean distintas, conviene establecer una estrecha cooperación entre ellas al objeto de garantizar que las conclusiones de sus respectivas investigaciones sobre un mismo comerciante o una misma práctica comercial sean coherentes.

En lo concerniente a la aplicación de la DPCD a través de procedimientos judiciales ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el Tribunal de Justicia confirmó en el asunto Movic que el artículo 1, apartado 1, de la versión refundida del Reglamento Bruselas I «debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de “materia civil y mercantil”, que figura en dicho precepto, una acción ejercitada por las autoridades de un Estado miembro contra profesionales establecidos en otro Estado miembro mediante la cual dichas autoridades solicitan, con carácter principal, que se declare la existencia de infracciones consistentes en prácticas comerciales desleales supuestamente ilegales y que se ordene su cesación, así como, con carácter accesorio, que se ordenen medidas de publicidad y se imponga una multa coercitiva» (105).

En el ámbito de la aplicación privada, la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo (106) relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores introdujo en todos los Estados miembros la posibilidad de aplicar la DPCD mediante acciones de representación. Tales acciones podrían ser ejercidas por las entidades habilitadas para solicitar tanto medidas de cesación como medidas resarcitorias en nombre de los consumidores afectados.

Por último, las personas que denuncien infracciones de la DPCD (y de la DDC) están cubiertas por el régimen de protección de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo (107) («Directiva sobre denunciantes»), de conformidad con su artículo 2, apartado 1, letra a), inciso ix). Al sentir seguridad para hablar sin reservas, es probable que aumente el número de denuncias de infracciones presentadas, lo que mejorará la aplicación de la DPCD.

1.4.2. Sanciones

El artículo 13 de la DPCD trata de las sanciones por incumplimiento de las disposiciones nacionales por las que se transponga la Directiva. El apartado 1 exige a los Estados miembros que establezcan el régimen de sanciones aplicables a cualquier infracción de las disposiciones nacionales adoptadas al amparo de la Directiva. Corresponde a los Estados miembros decidir el tipo de sanciones disponibles y determinar los procedimientos para su imposición, siempre que sean efectivas, proporcionadas y disuasorias.

La Directiva (UE) 2019/2161 modificó el artículo 13 y añadió una serie de requisitos adicionales. En primer lugar, proporciona una lista indicativa no exhaustiva de criterios para la aplicación de las sanciones (apartado 2). En segundo lugar, dispone normas más específicas (apartados 3 y 4) acerca de las multas por infracciones generalizadas e infracciones generalizadas con dimensión en la Unión que son objeto de medidas de ejecución coordinadas en virtud del Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo (108) sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores («Reglamento CPC»).

El considerando 15 de la Directiva (UE) 2019/2161 anima a los Estados miembros a «considerar reforzar la salvaguardia del interés general de los consumidores, así como de otros intereses públicos protegidos» a la hora de asignar los ingresos derivados de las multas.

El artículo 13, apartado 5, obliga a los Estados miembros a comunicar a la Comisión el régimen sancionador establecido y toda modificación posterior, a saber, mediante una notificación específica en la que se expliquen las disposiciones nacionales exactas de que se trate y no solo como parte de la notificación general de las medidas de transposición.

Criterios para la aplicación de sanciones

El artículo 13, apartado 2, establece una lista de seis criterios no exhaustivos e indicativos que las autoridades y órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros han de tener en cuenta al imponer las sanciones. Se aplican «cuando proceda» a las infracciones, tanto a escala nacional como en situaciones de carácter transfronterizo:

Artículo 13 2. Los Estados miembros velarán por que se tengan debidamente en cuenta los siguientes criterios no exhaustivos e indicativos para la imposición de sanciones, cuando proceda: a) la naturaleza, gravedad, escala y duración de la infracción; b) las acciones emprendidas por el comerciante para mitigar o corregir los daños y perjuicios sufridos por los consumidores; c) toda infracción anterior del comerciante; d) los beneficios económicos obtenidos o las pérdidas evitadas por el comerciante debido a la infracción, si los datos pertinentes están disponibles; e) las sanciones impuestas al comerciante por la misma infracción en otros Estados miembros en casos transfronterizos cuando la información sobre tales sanciones esté disponible a través del mecanismo establecido por el Reglamento (UE) 2017/2394 del Parlamento Europeo y del Consejo; f) cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso.

En el considerando 7 de la Directiva (UE) 2019/2161 se explican algunos de los criterios. El considerando 8 aclara que «podrían no ser relevantes para decidir sobre las sanciones en relación con todas las infracciones, y en particular en relación con las infracciones menos graves». Además, «[l]os Estados miembros deben tener en cuenta asimismo otros principios generales del Derecho aplicables a la imposición de sanciones, como el de non bis in idem».

El carácter intencionado de la infracción es pertinente para la aplicación de los criterios establecidos en las letras a) y f). Sin embargo, la intención no constituye una condición necesaria para la imposición de sanciones en caso de infracción.

El criterio establecido en la letra c) abarca las infracciones pertinentes de la DPCD cometidas anteriormente por el comerciante, ya sean reiteradas o diferentes.

El criterio previsto en la letra e) se refiere a los casos en que se ha cometido la misma infracción en varios Estados miembros. Solo se aplica cuando la información sobre las sanciones impuestas por la misma infracción en otros Estados miembros esté disponible a través del mecanismo de cooperación establecido por el Reglamento CPC.

En función de las circunstancias de cada caso, las sanciones impuestas al mismo comerciante por la misma infracción en otro u otros Estados miembros podrían ser un indicio de una mayor escala y gravedad en virtud de la letra a) o considerarse una «infracción anterior» con arreglo a la letra c). Por consiguiente, las sanciones impuestas por la misma infracción en otros Estados miembros podrían constituir un factor agravante. A la hora de imponer sanciones por la misma infracción en otros Estados miembros también podrían tenerse en cuenta otras circunstancias «agravantes» contempladas por los demás criterios a que se refiere la letra f), que alude en términos generales a «cualquier otro factor agravante o atenuante». No obstante, la imposición de una sanción al mismo comerciante por la misma infracción en otro Estado miembro puede asimismo resultar pertinente para la aplicación del principio non bis in idem de conformidad con el Derecho nacional y con el artículo 10, apartado 2, del Reglamento CPC (109).

Sanciones en el contexto de las medidas de ejecución coordinadas en virtud del Reglamento CPC

El artículo 13, apartados 3 y 4, establece normas adicionales más prescriptivas (en comparación con la norma general dispuesta en el apartado 1) relativas a las sanciones que la legislación nacional debe prever para las infracciones que sean objeto de acciones coordinadas en virtud del Reglamento CPC.

El artículo 21 del Reglamento CPC exige a las autoridades competentes de los Estados miembros afectadas por la acción coordinada que tomen medidas de ejecución, incluida la imposición de sanciones, de un modo efectivo, eficiente y coordinado contra el comerciante responsable de la infracción generalizada o la infracción generalizada con dimensión en la Unión. Las «infracciones generalizadas» y las «infracciones generalizadas con dimensión en la Unión» son infracciones transfronterizas que se definen en el artículo 3, puntos 3 y 4, del Reglamento CPC (110).

Con respecto a esta categoría de infracciones, el artículo 13, apartado 3, de la DPCD exige a los Estados miembros que prevean la posibilidad de imponer multas cuyo importe máximo equivaldrá al menos al 4 % del volumen de negocio anual del comerciante. En consecuencia, los Estados miembros pueden fijar asimismo el umbral de la multa máxima por encima del 4 % del volumen de negocio anual del comerciante. También pueden optar por basar la multa en un volumen de negocio de referencia más elevado, como el volumen de negocio mundial del comerciante. Del mismo modo, pueden ampliar a otros tipos de infracciones, como las nacionales, las sanciones aplicables en caso de iniciarse acciones coordinadas en virtud del Reglamento CPC.

En aquellos supuestos en que no se disponga de información sobre el volumen de negocio anual del comerciante, por ejemplo, en el caso de las empresas de reciente creación, el artículo 13, apartado 4, exige a los Estados miembros que introduzcan la posibilidad de imponer multas cuyo importe máximo equivalga al menos a 2 millones EUR. De nuevo, los Estados miembros pueden fijar asimismo el umbral de la multa máxima por encima de dicha cifra.

Esta armonización de las normas nacionales relativas a las multas tiene por objeto garantizar la viabilidad y coherencia de las medidas de ejecución en todos los Estados miembros que participen en una acción de ejecución coordinada en virtud del Reglamento CPC.

La imposición de multas de conformidad con el artículo 13, apartados 3 y 4, de la DPCD está sujeta a los criterios comunes establecidos en el artículo 13, apartado 2, que incluyen, en particular, la naturaleza, gravedad y duración o los efectos temporales de la infracción. La multa efectiva impuesta por la autoridad o el órgano jurisdiccional competentes en un caso concreto puede ser inferior a los importes máximos antes descritos, en función de la naturaleza, gravedad y otras características pertinentes de la infracción.

Sin perjuicio de las obligaciones de coordinación previstas en el Reglamento CPC, la autoridad o el órgano jurisdiccional competentes pueden decidir imponer multas coercitivas (como multas diarias) hasta que el comerciante ponga fin a la infracción. También podrían decidir imponer la multa de forma condicional si el comerciante no pone fin a la infracción dentro del plazo establecido a pesar del requerimiento cursado a tal efecto.

El volumen de negocio pertinente que debe tenerse en cuenta a efectos del cálculo de la multa es el realizado en el Estado miembro que la imponga. Sin embargo, el artículo 13, apartado 3, también permite determinar la multa sobre la base del volumen de negocio realizado por el comerciante en todos los Estados miembros afectados por la acción coordinada si la coordinación en virtud del Reglamento CPC da lugar a la imposición de la multa por un único Estado miembro en nombre de los Estados miembros participantes.

El considerando 10 de la Directiva (UE) 2019/2161 aclara que «[e]n determinados casos, el comerciante también puede ser un grupo de empresas». Por consiguiente, cuando el comerciante responsable de la infracción sea un grupo de empresas, a efectos del cálculo de la multa se tendrá en cuenta el volumen de negocio combinado del grupo en los Estados miembros pertinentes.

Dado que la Directiva no especifica el año de referencia para la definición del volumen de negocio anual, a la hora de establecer la multa, las autoridades nacionales pueden utilizar, por ejemplo, los últimos datos disponibles sobre el volumen de negocio anual en el momento de adoptar la decisión sobre la sanción (es decir, el ejercicio económico anterior).

Con arreglo al artículo 13, apartado 3, por motivos constitucionales nacionales, los Estados miembros podrán restringir la imposición de multas a: a) infracciones de los artículos 6, 7, 8 y 9 y del anexo I de la Directiva, y b) el uso continuado por parte de un comerciante de una práctica comercial considerada desleal por la autoridad nacional u órgano jurisdiccional competente cuando esa práctica comercial no sea una infracción contemplada en la letra a). Así pues, esta restricción tiene por objeto abordar circunstancias de carácter excepcional y permite a los Estados miembros no aplicar las disposiciones relativas a las multas a aquellas infracciones puntuales sujetas a una acción de ejecución coordinada en virtud del Reglamento CPC cuya única base jurídica sea el artículo 5 de la DPCD sobre la diligencia profesional.

1.4.3. Medios de reparación a disposición de los consumidores

La Directiva (UE) 2019/2161 añadió a la DPCD un nuevo artículo 11 bis que exige a los Estados miembros que velen por que los consumidores perjudicados por las infracciones de la DPCD tengan acceso a medidas correctoras proporcionadas y eficaces, en particular una indemnización por los daños y perjuicios sufridos y, cuando proceda, una reducción del precio o la resolución del contrato, con arreglo a las condiciones establecidas a nivel nacional. Por consiguiente, los medios de reparación a disposición de los consumidores en virtud de la DPCD comprenden medidas correctoras contractuales y no contractuales.

Corresponde a los Estados miembros determinar las condiciones de aplicación de las medidas correctoras, que podrían incluir, cuando proceda, factores tales como la gravedad y la naturaleza de la práctica comercial desleal, los daños y perjuicios sufridos por el consumidor y otras circunstancias pertinentes. Los Estados miembros también se encargan de determinar los efectos concretos de las medidas correctoras, como si la resolución del contrato conlleva la nulidad ab initio del mismo (con la obligación de que ambas partes vuelvan a la situación anterior al contrato) o únicamente la supresión de sus efectos futuros, siempre que se respeten los principios de adecuación y efectividad y se salvaguarde el efecto útil de la Directiva.

Estas medidas correctoras se entienden sin perjuicio de las vías de recurso disponibles en otros instrumentos jurídicos de la UE, como la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre contenidos digitales (111) y la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la compraventa de bienes (112). Tales medidas podrían solicitarse asimismo de forma colectiva a través de acciones de representación en virtud de la Directiva (UE) 2020/1828.

1.4.4. Aplicación de la DPCD a los comerciantes establecidos en terceros países

La aplicabilidad de la DPCD a los comerciantes no pertenecientes a la UE se rige por el Reglamento (CE) n.o 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo (113) relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»). Este Reglamento se aplica «a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes». El Reglamento Roma II es aplicable en litigios civiles o mercantiles.

Artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II: La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal será la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.

Artículo 6, apartado 4, del Reglamento Roma II: La ley aplicable con arreglo al presente artículo no podrá excluirse mediante un acuerdo adoptado en virtud del artículo 14.

Cuando se cumplan las condiciones previstas en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II, por ejemplo, si se dirige a los consumidores de la UE publicidad engañosa y ello perjudica a los intereses colectivos de dichos consumidores, será aplicable la DPCD. De conformidad con el artículo 6, apartado 4, del Reglamento Roma II, la ley aplicable no podrá excluirse mediante un acuerdo sobre la elección de la ley aplicable.

2. PRINCIPALES CONCEPTOS DE LA DPCD

2.1. Funcionamiento de la DPCD: organigrama de la Directiva

El siguiente organigrama ilustra la relación entre la «lista negra» de prácticas comerciales del anexo I y las cláusulas generales de la DPCD, a saber, los artículos 6 a 9 y el artículo 5, respectivamente. Para ser considerada desleal y, por tanto, quedar prohibida por la DPCD, basta que una práctica comercial corresponda a uno de los siguientes supuestos.

La práctica comercial…

2.2. Concepto de comerciante

Artículo 2, letra b) «comerciante»: cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de este;

Esta definición no solo abarca a los comerciantes que actúan por cuenta propia, sino también a las personas, incluidos los consumidores, que actúan «en nombre» o «por cuenta» de otro comerciante.

Por ejemplo: — Un órgano jurisdiccional nacional estimó que una sociedad que publicaba anuncios en los medios de comunicación en representación y beneficio de otra sociedad, que era el prestador de servicios, se consideraba un comerciante en el sentido de las disposiciones nacionales de transposición de la DPCD (114). — Las autoridades nacionales de protección de los consumidores llevaron a cabo, a través de la red europea de cooperación para la protección de los consumidores («red CPC»), una acción conjunta de vigilancia de los juegos en línea que ofrecen compras desde aplicaciones. Aclararon que, aunque la responsabilidad por el contenido de una aplicación corresponde en primera instancia a su desarrollador, los proveedores de las tiendas de aplicaciones también se podrían considerar responsables de que los juegos de sus plataformas no contengan una exhortación directa a los niños (115).

Por lo tanto, en virtud del artículo 2, letra b), leído en relación con la legislación nacional pertinente en materia de responsabilidad y sanciones, un comerciante puede ser considerado solidariamente responsable con otro comerciante de las infracciones de la DPCD cometidas por este en su nombre.

Asimismo, el Tribunal de Justicia ha precisado que, en una situación en que las prácticas comerciales de un operador sean llevadas a cabo por otra empresa, que actúe en nombre o por cuenta de ese operador, la DPCD podría, en determinados supuestos, ser oponible tanto a dicho operador como a la citada empresa cuando ambos respondan a la definición de «comerciante» (116). Esto significa que la Directiva puede utilizarse para examinar también las prácticas comerciales de los comerciantes cuando estas están directamente relacionadas con la transacción de un consumidor con otro comerciante en cuyo nombre o por cuenta del cual actúa dicho comerciante.

Puede haber situaciones en las que particulares que parecen ser consumidores que venden productos a otros consumidores sean en realidad comerciantes o personas que actúan en nombre de comerciantes («ventas encubiertas B2C»).

A fin de determinar si un vendedor puede considerarse un «comerciante» o un consumidor se ha de llevar a cabo una evaluación caso por caso. En el asunto Kamenova, una persona había publicado en un sitio de internet un total de ocho anuncios de venta de diversos bienes nuevos y usados (117). El Tribunal de Justicia señaló que el mero hecho de que con la venta se persiga una finalidad lucrativa o de que una persona física publique simultáneamente en una plataforma en línea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados, no basta, por sí mismo, para calificar a dicha persona de «comerciante». La determinación de la condición de la persona por parte del órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta diferentes criterios no taxativos ni exclusivos.

Entre dichos criterios figuran los siguientes:

— si el vendedor tiene una motivación con fines de lucro, incluido el hecho de que pudiera haber percibido una retribución u otra compensación por actuar en nombre de un determinado comerciante;

— el número, importe y frecuencia de las transacciones;

— el volumen de negocio del vendedor; si el vendedor compra productos con intención de revenderlos;

— si el vendedor está sujeto al IVA;

— si la venta se ha efectuado de forma planificada;

— si el vendedor posee un estatuto jurídico que le permite realizar actos de comercio;

— si los bienes en venta son todos del mismo tipo o del mismo valor, en particular, si la oferta se concentra en un número limitado de bienes;

— si el vendedor dispone de información y competencias técnicas relativas a los productos de las que el consumidor no dispone necesariamente, de manera que lo coloca en una situación más ventajosa con respecto a dicho consumidor;

— si el vendedor ha comprado estos bienes con intención de revenderlos, confiriendo de este modo a dicha actividad un carácter regular, una frecuencia o una