Es jurisprudencia reiterada, en particular en el ámbito de la sanidad, que el servicio no debe necesariamente ser pagado por sus beneficiarios .

La Comisión ha recibido una serie de denuncias de ciudadanos, la mayoría de las cuales refieren casos concretos de discriminación en transacciones entre particulares, sin intervención alguna de los Estados miembros. No se trata, por lo tanto, de casos de transposición o aplicación incorrecta de la Directiva por un Estado miembro. En tales situaciones, solo se dispone de recurso conforme a la legislación nacional y a través de los órganos jurisdiccionales nacionales. No hay procedimientos de infracción pendientes a raíz de denuncias que revelen una transposición o una aplicación incorrecta de la Directiva por parte de los Estados miembros.

El artículo 4, apartado 1, letra a), menciona expresamente el trato menos favorable dispensado por razón de embarazo y maternidad como supuesto de discriminación por razón de sexo prohibida. No se ha señalado ninguna dificultad específica en cuanto a la aplicación de la protección de mujeres embarazadas y lactantes. No obstante, la correcta transposición de esta disposición es objeto de un diálogo intensivo con los Estados miembros interesados que han optado, bien por dispensar una protección explícita en la ley, bien derivarla implícitamente de la prohibición general de discriminación por razón de sexo.

Se han registrado escasas denuncias de acoso psicológico y acoso sexual en el ámbito de la igualdad de acceso a los bienes y servicios. Hay poca información al respecto, dado que algunos Estados miembros no recogen datos sobre esta cuestión y que otros no establecen ninguna diferenciación según los motivos de la discriminación .

No se han mencionado dificultades particulares en cuanto a la aplicación de la prohibición del acoso por razones de género en el ámbito del acceso a los bienes y servicios. No obstante, en algunos Estados miembros se han planteado dudas sobre la aplicación de las disposiciones sobre el terreno en la situaciones en las que el acosador es un tercero −es decir, alguien distinto al proveedor de los bienes o los servicios− y sobre la atribución de la responsabilidad en tales casos. La cuestión de la responsabilidad de los proveedores de servicios por el acoso perpetrado por terceros podría ser pertinente, en particular, cuando el servicio básico sea proporcionar una plataforma para la comunicación entre clientes (por ejemplo, en Internet), en el contexto de cuya utilización se produzca el acoso.

El concepto de servicios « disponibles para el público» «que se ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar», excluiría, a contrario, del ámbito de aplicación de la Directiva las actividades realizadas en el contexto de relaciones que se inscriban exclusivamente en la vida privada y familiar y no estén a disposición del público. Tal es el caso cuando la oferta de bienes o servicios no se presenta en el espacio público (mediante, por ejemplo, un anuncio en un periódico o en un sitio web de acceso público), sino que los bienes o los servicios se ofrecen a un círculo limitado de personas (miembros de la familia, amigos, compañeros de trabajo u otros conocidos). Además, esa exclusión abarca situaciones en las que la proximidad a la esfera personal del ofertante de bienes o servicios influye más en la elección del socio contractual que las consideraciones económicas habituales .

La relativa falta de jurisprudencia sobre esta disposición se ha mencionado como principal dificultad práctica para la evaluación, caso por caso, de la justificación y proporcionalidad de una excepción fundamentada en el artículo 4, apartado 5 .

Parecen plantearse una y otra vez problemas a la hora de determinar si se cumplen los requisitos de un objetivo legítimo en virtud de esa disposición . Por ejemplo, en lo que se refiere a los gimnasios, centros deportivos o institutos de belleza exclusivamente para mujeres, los organismos de defensa de la igualdad parecen haber llegado a conclusiones diferentes en cuanto a la admisibilidad de la limitación del acceso a las personas de un mismo sexo .

Por otra parte, es frecuente que los proveedores de servicios acusados de dispensar un trato diferente a los hombres y a las mujeres (consistente por lo general en el cobro a unos y otras de precios diferentes) traten de justificarse invocando el artículo 4, apartado 5, a pesar de que el servicio no se ofrezca exclusivamente a los miembros de uno de los sexos. Semejante práctica se sigue, por ejemplo, en los casos donde se intenta equilibrar el número de miembros de cada sexo. Existen distintas interpretaciones en cuanto a la admisibilidad de tales prácticas.

4.1.1 Servicios prestados a un solo sexo

Algunos de los casos de oferta de servicios a miembros de un solo sexo han sido dirimidos por los órganos jurisdiccionales nacionales . En Bélgica, por ejemplo, se consideró injustificado reservar exclusivamente a las mujeres el derecho de entrada a un gimnasio. Siguiendo un criterio idéntico, un órgano jurisdiccional danés consideró discriminatorio que un hotel reservase un piso únicamente a las mujeres.

En algunos sectores, incluso cuando un servicio se presta a todo el público, los proveedores tienden en algunas ocasiones a reservar temporalmente el acceso a hombres o a mujeres, a fin de lograr un equilibrio entre el número de personas de ambos sexos. Esa práctica se observa sobre todo en discotecas, bares, gimnasios o balnearios. Algunos de estos casos han sido objeto de resoluciones judiciales. Por ejemplo, en Alemania, diversos órganos jurisdiccionales dictaminaron que no estaba justificado reservar temporalmente a las mujeres el derecho de entrada a un club o la posibilidad de apuntarse a un gimnasio por no haber alcanzado aún el porcentaje de representación de mujeres deseado. Por el contrario, el organismo checo de defensa de la igualdad considera que la aplicación de precios diferentes para equilibrar el número de usuarios puede estar justificada.

4.1.2 Diferencias de precios por un mismo servicio

Entre los ejemplos más frecuentemente citados de desigualdad de trato se encuentra la percepción de tarifas diferentes por los mismos servicios. Esta práctica se constata principalmente en el sector del ocio donde se cobra a los hombres y a las mujeres un precio diferente de entrada a las discotecas (en las que la entrada es a veces gratuita para las mujeres), bares , sitios web de citas en Internet , acontecimientos deportivos y actividades en balnearios y saunas . La diferenciación de género en las tarifas de las peluquerías es también una práctica frecuente .

Algunas de estas diferencias de precios han sido objeto de resoluciones judiciales en las que se determina la necesidad y la proporcionalidad de cada caso. En Austria, por ejemplo, un órgano jurisdiccional sostuvo que el objetivo de ampliar la base de hinchas y de fomentar el fútbol femenino justificaba la venta de entradas más baratas a las mujeres. Otro órgano jurisdiccional alemán determinó que el acceso gratuito para las mujeres a un sitio web de citas estaba justificado por la necesidad de animar a las mujeres a inscribirse, en interés de los hombres en busca de pareja en dicho sitio web.

El Tribunal Constitucional austriaco declaró que la aplicación de un límite de edad diferente a los hombres y a las mujeres para la compra de billetes de transporte público a precio reducido, de forma correlativa a las diferentes edades legales de jubilación de los hombres y de las mujeres en Austria, constituía una discriminación, y que la excepción recogida en el artículo 4, apartado 5, no se aplicaba a los servicios prestados a ambos sexos.

Otro problema recurrente y objeto de denuncias es la práctica comercial de realizar ofertas especiales de breve duración para los miembros de uno u otro sexo (por ejemplo, «ventas especiales para mujeres»), a menudo coincidiendo con celebraciones como el Día Internacional de la Mujer. En algunos Estados miembros se han abierto debates específicos sobre la justificación de este tipo de promociones. Por ejemplo, la Comisión de empleo e igualdad del Parlamento finlandés propone que solo se autoricen las promociones destinadas a uno u otro sexo con ocasión de celebraciones esporádicas y especiales como los días de la madre y del padre, y únicamente si el valor monetario de la promoción es relativamente modesto.

4.2 Artículo 6 – Acción positiva

Conforme al artículo 6 de la Directiva, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas sufridas por razón de sexo, con miras a garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres.

Solo algunos Estados miembros notificaron la existencia de disposiciones específicas de acción positiva que permiten a los proveedores diferenciar entre hombres y mujeres para alcanzar un equilibrio entre ambos sexos en el acceso a los bienes y los servicios. Por ejemplo, en Eslovaquia, las autoridades públicas o las entidades legales pueden emprender acciones positivas con carácter temporal para eliminar las desventajas creadas por razones de género o de sexo, con el objetivo específico de asegurar la igualdad de oportunidades en la práctica . En el Reino Unido, una medida general de acción positiva permite a los proveedores adaptar o personalizar la prestación de bienes y servicios a las personas de un sexo cuando hay datos que indican una absorción o participación desproporcionadamente baja .

Procede señalar que, además de la excepción contemplada en el artículo 4, apartado 5, los proveedores de servicios se amparan en ocasiones en el artículo 6 de la Directiva para justificar el diferente trato dispensado a los hombres y a las mujeres en la prestación de bienes y servicios. En caso de interpretación restrictiva del artículo 4, apartado 5, la acción positiva podría ser la única posibilidad de justificar las distintas condiciones de acceso a los bienes y los servicios ofrecidas a uno y otro sexo. No obstante, esa opción queda siempre sujeta a la evaluación de la necesidad y la proporcionalidad de las medidas adoptadas en cada caso concreto.

Algunos órganos jurisdiccionales nacionales ya se han pronunciado sobre la aplicación del artículo 6 a ese tipo de trato diferenciado. En Austria, por ejemplo, un tribunal inferior dictaminó que la venta a las mujeres de entradas de partidos de fútbol más baratas constituía una acción positiva en el sentido de la Ley de igualdad de trato dirigida a evitar o eliminar desventajas sufridas por las mujeres . El TJUE aún no se ha pronunciado sobre el concepto de acción positiva fuera del ámbito específico del acceso al empleo. Sin embargo, en la sentencia Griesmar , el Tribunal de Justicia sostuvo que la aplicación de unas normas más generosas para el cálculo de las pensiones de jubilación de las mujeres no podía calificarse de acción positiva encaminada a subsanar las desventajas experimentadas por las mujeres como consecuencia de las interrupciones en su carrera al no prevenir ni eliminar esas desventajas. Con arreglo a esa interpretación, no será fácil recurrir al argumento de la acción positiva en situaciones similares donde no exista un vínculo claro y directo entre el trato preferente y las desventajas por prevenir o erradicar.

5.Aplicación de la sentencia Test-Achats

5.1 La sentencia

En su sentencia Test-Achats, el TJUE invalidó el artículo 5, apartado 2, que permitía el mantenimiento de diferencias por razón de sexo en la prestación de servicios de seguros, siempre que se basasen en datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos. El Tribunal consideró que, al permitir a los Estados miembros mantener una excepción sin límites temporales a la norma de «irrelevancia del sexo» recogida en el artículo 5, apartado 1, el artículo 5, apartado 2, suponía un impedimento para la consecución del objetivo de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que respecta al cálculo de las primas y prestaciones de seguros, que es la finalidad de la Directiva de Seguros. El artículo 5, apartado 2, es, por tanto, incompatible con los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales. El Tribunal concluyó que, a partir del 21 de diciembre de 2012, debía aplicarse la norma de «independencia del sexo», sin excepción alguna, al cálculo de las primas y prestaciones de los nuevos contratos.

5.2 Ejecución de la sentencia