ES Diario Oficial de la Unión Europea C 21/26

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «El 28o régimen — Una alternativa para legislar menos a nivel comunitario» (Dictamen de iniciativa)

2011/C 21/05

Ponente: Jorge PEGADO LIZ

El 16 de julio de 2009 el Comité Económico y Social Europeo decidió, conforme al artículo 29, apartado 2, de su Reglamento interno, elaborar un dictamen de iniciativa sobre el tema

«El 28o régimen – Una alternativa para legislar menos a nivel comunitario».

La Sección Especializada de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos del Comité en este asunto, aprobó su dictamen el 30 de marzo de 2010.

En su 463o Pleno de los días 26 y 27 de mayo de 2010 (sesión del 27 de mayo), el Comité Económico y Social Europeo ha aprobado por 124 votos a favor, 8 en contra y 20 abstenciones, el presente Dictamen.

1. Conclusiones y recomendaciones

1.1 En los últimos tiempos, en muchas ocasiones y en muchos actos, algunas voces de la sociedad civil han planteado la cuestión de si podría aprobarse un régimen facultativo como alternativa a la forma tradicional de armonizar las legislaciones en ámbitos específicos, y regular de esta forma determinados tipos de relaciones jurídicas, en particular los contratos civiles.

1.2 Igualmente, en determinados documentos de la Comisión y del Parlamento Europeo han comenzado a aparecer referencias a lo que se denomina un 28o régimen, principalmente en relación con temas importantes en los que una deseable armonización completa parece no ser ni fácil ni factible.

1.3 El CESE ha expresado, en una serie de dictámenes, su apoyo a la realización de un estudio detallado de este mecanismo y de su posible aplicación a ámbitos específicos.

1.4 Al margen del camino emprendido por el Dictamen del CESE sobre el tema «El contrato de seguro europeo» (1) llevado a cabo por el Grupo de proyecto «Reformulación del Derecho del contrato de seguro» con la reciente publicación de los «Principios del Derecho europeo del contrato de seguro (PEICL)» en relación con el ejercicio que representa el «Marco común de referencia», sólo en unas pocas ocasiones ha seguido el legislador europeo un enfoque similar en el ámbito del Derecho de sociedades, de la propiedad intelectual y del Derecho internacional.

1.5 Sin embargo, su naturaleza jurídica, su objeto, su marco jurídico, su ámbito de aplicación, sus ventajas y sus inconvenientes así como su posible contribución a la realización del mercado único no han sido, hasta el momento, discutidos a fondo.

1.6 Para este objetivo concreto, y en la línea de su dictamen sobre «El planteamiento proactivo del Derecho» (2), el CESE decidió sacar adelante su dictamen de iniciativa y acompañarlo por una audiencia pública en la que representantes de las partes interesadas, del mundo académico, funcionarios públicos de distintos Estados miembros y de la Comisión tuvieron la ocasión de expresar sus puntos de vista.

1.7 Tomando en consideración la mayor parte del material escrito y de las opiniones vertidas en los últimos años, y en particular durante la audiencia, el CESE reconoce que es necesario considerar algunos parámetros fundamentales a la hora de definir y diseñar un régimen facultativo que ofrezca ventajas en términos de «legislar mejor» y que posibilite un entorno regulador más sencillo, comprensible y accesible.

1.8 El régimen facultativo debería por tanto:

a) ser concebido como un «2o régimen» en cada Estado miembro, dando así a las partes la posibilidad de optar entre dos regímenes internos de Derecho contractual;

b) definirse a escala de la UE y promulgarse mediante reglamentos europeos;

c) facilitar la interacción entre las partes en el proceso de proyecto;

d) incluir disposiciones de Derecho imperativo que garanticen un elevado nivel de protección para la parte más débil, que sea como mínimo similar a la protección concedida por las normas imperativas nacionales o de la UE, aplicables siempre que sea necesario;

e) limitar las opciones de las partes a la elección o no del instrumento en su totalidad, evitando así la posibilidad de una elección de disposiciones «a la carta».

1.9 El CESE ha propuesto algunas nuevas vías para futuros debates sobre la posible base jurídica de la aplicación de este mecanismo legislativo, teniendo en cuenta que la elección de la base jurídica puede depender del ámbito de aplicación.

1.10 El CESE ha explicado detalladamente las muchas ventajas del uso de este instrumento; por ejemplo:

a) Podría permitir a las partes en un contrato realizar transacciones en toda la Unión Europea sobre la base de un único régimen jurídico contractual; se superarían automáticamente obstáculos al Mercado Interior tales como los riesgos jurídicos y los costes creados por las diferencias entre ordenamientos jurídicos nacionales.

b) Dejaría la decisión sobre su aplicación en manos del mercado y por lo tanto sería elegido únicamente en el caso de que las partes lo considerasen ventajoso.

c) No se alteraría la cultura jurídica específica de cada Estado miembro, haciendo que fuese más aceptable desde un punto de vista político.

d) Bien diseñado y aplicado mediante un reglamento de la UE, permitiría a las partes acogerse a él incluso en situaciones puramente internas.

e) Los tribunales no podrían tratarlo como a un Derecho «extranjero» elegido por las partes; por lo tanto, principios como el de «iura novit curia» serían aplicables y no habría restricciones para el acceso a los tribunales supremos nacionales o al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, lo que no es siempre el caso cuando se aplican un Derecho extranjero o los principios generales procedentes de un ordenamiento distinto; del mismo modo, los organismos que ofrecen mecanismos de solución extrajudicial de conflictos y de compensación no podrían negarse a admitir un asunto alegando su sometimiento a un Derecho extranjero.

1.11 El CESE es muy consciente de que existen algunas dificultades para su aplicación:

a) respecto de la interrelación entre el instrumento facultativo y el Derecho internacional privado europeo, tan importante como respecto de las normas nacionales de orden público (orden público – artículo 21 de Roma I, Reglamento 593/2008);

b) incluso un instrumento facultativo de carácter sectorial necesita una serie de principios generales de Derecho privado;

c) un instrumento facultativo que se ocupe sólo de cuestiones de Derecho privado no puede regular problemas de Derecho fiscal;

d) es preciso informar adecuadamente a los consumidores acerca de la naturaleza, ventajas y desventajas de un instrumento facultativo;

e) este «28o régimen» no debería aplicarse al Derecho laboral o contractual en vigor en los Estados miembros.

1.12 Por ello, el CESE está convencido de que este debate debe seguirse con mayor profundidad y a distintos niveles –académico, partes interesadas (profesionales, consumidores, etc.), centros de investigación e instituciones de la UE, principalmente en el marco del ejercicio de «Legislar mejor»– con el objetivo de contribuir a la realización del mercado único.

1.13 Por lo tanto el CESE pide a la Comisión que prosiga el estudio de este tema tanto a nivel teórico como práctico, al objeto de definir las condiciones para que sea factible y útil.

1.14 El CESE recomienda también que en su evaluación de impacto ex ante la Comisión o el Parlamento Europeo consideren la «posibilidad» de aprobar un 28o régimen para cada nueva iniciativa legislativa; la misma evaluación debería llevarse a cabo respecto de las propuestas que ya están en preparación, empezando por la actual revisión de la Directiva relativa a los viajes combinados. Este tipo de evaluación debería supervisar cuidadosamente el impacto potencial que la legislación facultativa pudiera tener en las actuales normas imperativas vigentes en los ordenamientos jurídicos nacionales. Debe evaluarse el riesgo que supone que puedan usarse para eludir normas imperativas nacionales en detrimento de la parte más débil.

2. Introducción – Objeto del dictamen

2.1 Legislar mejor y, cuando sea posible, menos, es uno de los objetivos del Mercado Interior. Todas las iniciativas incluidas en el ejercicio de «Legislar mejor» desarrollado por la Comisión y el Parlamento Europeo, y que el CESE ha respaldado plenamente en varios de sus dictámenes, tenían como finalidad encontrar las mejores formas de conseguir que el marco legislativo sea de más fácil acceso y más comprensible para las empresas, los trabajadores y los consumidores.

2.2 Una idea relativamente nueva sobre una forma mejor y más coherente de regular algunos aspectos importantes a escala europea fue presentada por primera vez en un dictamen del CESE sobre «El contrato de seguro europeo» (3). En este dictamen propone que la legislación en el ámbito del contrato de seguro europeo se base en un sistema facultativo, lo cual ofrece una alternativa a la armonización de las diferentes legislaciones nacionales.

2.3 Dentro del marco del Marco común de referencia (en lo sucesivo, MCR), el Grupo de proyecto «Reformulación del Derecho del contrato de seguro» desarrolló y presentó a la Comisión la única propuesta estructurada, hasta la fecha, de modelo de instrumento facultativo en la UE.

2.4 En los últimos años, representantes del mundo jurídico, académico y algunas partes interesadas de la sociedad civil han sugerido en numerosos actos que este método podría constituir una alternativa útil al método clásico de armonización, en áreas específicas como el sistema de pensiones o los servicios financieros.

2.5 La Comisión ha empezado progresivamente a referirse a la posibilidad de recurrir, en distintos ámbitos, al método denominado «28o régimen», y el CESE ha respaldado esta posición en varios de sus dictámenes (4).

2.6 Aunque todavía haya que definir adecuadamente el concepto, la naturaleza y su ámbito de aplicación, es muy importante mostrar que no sólo es factible sino que también ofrece ventajas en términos de «legislar mejor» y que permite que el entorno regulador sea más sencillo, comprensible y accesible. Tal es el objetivo de este Dictamen de iniciativa.

3. El concepto de «28o régimen»

3.1 Naturaleza y características

3.1.1 Las expresiones «28o régimen» e «instrumento facultativo», que a menudo se emplean como sinónimos, intentan dar una imagen gráfica de un Derecho privado o contractual europeo que no deroga la ley nacional sino que proporciona una alternativa dejando su aplicación al arbitrio de las partes.

3.1.2 Aunque se usa frecuentemente en distintos documentos de las instituciones de la UE y en la mayoría de los artículos publicados sobre el tema, la expresión «28o régimen» puede, sin embargo, inducir a error, porque podría considerarse un régimen de Derecho «extranjero» en oposición a los 27 regímenes jurídicos contractuales «nacionales» de los Estados miembros que pueden ser considerados como el Derecho «interno».

3.1.3 Por lo tanto resulta más apropiado hablar de un «2o régimen» (5) de Derecho privado en todos los Estados miembros. Este término deja claro que un instrumento facultativo europeo se incorporaría al Derecho interno de los Estados miembros igual que cualquier otra fuente de Derecho comunitario. Resumiendo, un «2o régimen» daría a las partes la posibilidad de optar entre dos regímenes de Derecho contractual interno, uno establecido por el legislador nacional y el otro por el legislador europeo.

3.1.4 Un «2o régimen» de este tipo podría ser empleado por las partes para realizar transacciones en toda la Unión Europea. Por lo tanto, las partes en un contrato no tendrían que enfrentarse a los 27 regímenes jurídicos nacionales de los Estados miembros, sino que podrían basar sus transacciones en un régimen europeo común de Derecho privado. Ello resultaría útil porque ninguna de las partes en un contrato tendría que aceptar la aplicación de un Derecho que considera extranjero.

3.1.5 Un «2o régimen» sería particularmente útil en aquellos ámbitos en los que el Derecho internacional privado (Roma I) prohíbe o restringe a las partes la libertad de elección de la ley aplicable, como es el caso de los contratos de transporte (artículo 5 de Roma I), de los contratos de consumo (artículo 6 de Roma I), de los contratos de seguros (artículo 7 de Roma I) y de los contratos individuales de trabajo (artículo 8 de Roma I). El instrumento facultativo podría aplicarse incluso a las normas imperativas internacionales (artículo 9 de Roma I), siempre que se preste suficiente atención al interés general que dichas normas protegen (6). No obstante, este «2o régimen» no debería aplicarse al Derecho laboral o contractual en vigor en los Estados miembros de la Unión Europea.

3.1.6 Así, un «2o régimen» permitiría a las empresas de toda la Unión basarse en un único y mismo régimen de Derecho contractual, y ello incluso en aquellos ámbitos en los que el Derecho internacional privado dispone la aplicación imperativa de las normas de protección de la parte más débil.

3.1.7 Un instrumento facultativo de este tipo es el que se contempla en el considerando 14 de Roma I, cuyo tenor es el siguiente: «En caso de que la Comunidad adopte, en un instrumento jurídico oportuno, normas de Derecho material sobre contratos, […], este instrumento podrá prever que las partes puedan elegir aplicar dichas normas.»

3.1.8 Puesto que un instrumento facultativo sería un «2o régimen» de Derecho contractual dentro del ordenamiento de cada uno de los Estados miembros, la elección del instrumento facultativo debería concederse incluso en «asuntos puramente internos». De esta forma, los empresarios podrían basar sus transacciones –tanto domésticas como internacionales– en el «2o régimen», lo que contribuiría aún más a reducir los costes jurídicos de transacción.

3.1.9 Otra característica de un «2o régimen» es el hecho de que los tribunales no podrían tratar al instrumento facultativo como un Derecho «extranjero» elegido por las partes. Por lo tanto, principios como el de «iura novit curia» serían aplicables y no habría restricciones de acceso a los órganos jurisdiccionales supremos nacionales, lo que no es siempre el caso cuando se aplican el Derecho extranjero o principios generales procedentes de un ordenamiento distinto. Del mismo modo, los organismos que ofrecen mecanismos de solución extrajudicial de conflictos y de compensación no podrían negarse a admitir un asunto alegando su sometimiento a un Derecho extranjero. Por ejemplo, según el código procesal alemán el defensor del pueblo en materia de seguros puede inadmitir una queja si su calificación depende de forma decisiva de un Derecho extranjero (7). Un instrumento facultativo europeo sería un «2o régimen» de Derecho contractual en cada uno de los Estados miembros y, por consiguiente, no podría considerarse Derecho «extranjero» por el defensor del pueblo alemán en materia de seguros.

3.1.10 Por último, aunque no por ello menos importante, un instrumento facultativo creado por el legislador europeo podría estar sujeto a un procedimiento de petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE, lo que garantizaría la aplicación uniforme del instrumento facultativo en la UE por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales (8).

3.2 Derecho contractual facultativo y protección de la parte más débil

3.2.1 Un «2o régimen» como el anteriormente descrito ofrecería una posibilidad de elección que no podría verse limitada por normas imperativas de Derecho nacional, siempre que se preste suficiente atención al interés general que dichas normas protegen. Ello da lugar a la necesidad de asegurarse de que no disminuya el nivel de protección de la parte más débil (9), especialmente de los consumidores, y de que no se usa para eludir disposiciones imperativas de Derecho nacional.

3.2.2 Esto puede garantizarse de tres formas:

a) en primer lugar, el «2o régimen» tendría que establecer sus propias normas imperativas, y brinda a la parte más débil un alto nivel de protección (10);

b) en segundo lugar, la posibilidad de acordar la exclusión de disposiciones particulares del «2o régimen» debe estar prohibida, al objeto de impedir la creación de una «mezcla» entre el Derecho nacional y el «2o régimen» mediante la elección de las normas menos estrictas de cada una de esas fuentes de Derecho;

c) debería informarse a los consumidores acerca de los instrumentos facultativos mediante información general al consumidor difundida por las organizaciones de consumidores y mediante una obligación precontractual del empresario de informar al consumidor de que el contrato propuesto está sujeto a un instrumento facultativo.

3.2.3 De este modo, la posibilidad de elegir el «2o régimen» no será un incentivo para que la parte contractual más fuerte proponga a la otra un régimen de menor protección. En cambio, el incentivo para acogerse al «2o régimen» vendrá de la posibilidad de emplear los mismos términos contractuales en toda la Unión sin tener que adaptarlos a los ordenamientos nacionales, sobre la base de un «2o régimen» que, en sí mismo, proporcionará a la parte más débil un nivel de protección mayor que la media de las legislaciones de los Estados miembros.

3.2.4 Un instrumento facultativo que introduzca un alto nivel de protección para los consumidores supondría una ventaja para el consumidor en la medida en que los productos puestos en el mercado europeo sobre la base del instrumento facultativo podrían ser comparados más fácilmente. De esta forma, el instrumento facultativo podría de hecho aumentar la transparencia.

3.3 Base jurídica y elementos formales de un instrumento facultativo

3.3.1 La competencia de la UE por lo que se refiere a la aprobación de este instrumento sigue siendo una cuestión primordial a la hora de discutir su naturaleza jurídica y sus características. Algunos autores consideran que su base jurídica podría ser el artículo 81 del TFUE (antiguos artículos 61, letra c, y 65 del TCE), porque, en su opinión, la única cuestión relevante se encuentra en el plano del conflicto de leyes y no en del Derecho material. Por este motivo, la UE sólo necesita una base fiable para que las partes puedan elegir el instrumento como Derecho aplicable, por lo que únicamente tiene que ocuparse de la compatibilidad de las normas nacionales de Derecho internacional privado. Un instrumento aprobado sobre la base del artículo 81 del TFUE podría, sin embargo, regular sólo «asuntos civiles con repercusión transfronteriza», por lo que no sería vinculante para el Reino Unido, Irlanda o Dinamarca.

3.3.2 Otros piensan que el artículo 352 del TFUE (antiguo artículo 308 del TCE) es la base jurídica más adecuada para atribuir a la UE competencia para promulgar un instrumento facultativo de este tipo para alcanzar uno de los objetivos fijados en los Tratados en el caso de que, supuestamente, no se hayan «previsto […] los poderes de actuación necesarios» a tal efecto (11).

3.3.3 No se debería excluir, sin embargo, la posibilidad de emplear el artículo 114 del TFUE (antiguo artículo 95 del TCE), puesto que se trata aquí de una «aproximación de las legislaciones» que «incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado interior» y se encaminen a la «consecución de los objetivos enunciados en el artículo 26» (antiguo artículo 14 del TCE). Además, incluso si el legislador europeo tuviera competencia para aproximar las disposiciones nacionales relativas al Derecho contractual sobre la base del artículo 114 del TFUE, debería tener la posibilidad de adoptar un instrumento facultativo que, después de todo, interfiere menos en los ordenamientos nacionales, por lo que es la opción preferible desde el punto de vista del principio de subsidiariedad.

3.3.4 El nuevo artículo 118 del TFUE proporciona una base jurídica especial. Sin embargo, está limitada al ámbito de los derechos de propiedad intelectual.

3.3.5 Un instrumento de este tipo, para poder garantizar la máxima uniformidad, debería recogerse en un reglamento (artículo 288, párrafo segundo, del TFUE). De esta forma formaría parte del Derecho material de cada Estado miembro y solo encontraría aplicación si el Derecho de un Estado miembro fuese aplicable al contrato en cuestión conforme a las normas de conflicto de Roma I. Tendría que disponer una regulación completa, y no sólo fijar unas normas mínimas.

3.3.6 En cualquier caso, debería evaluarse seriamente la compatibilidad de cada nuevo instrumento facultativo con el principio de subsidiariedad.

3.4 Contenido

3.4.1 Un futuro instrumento facultativo debería estar compuesto por una parte general que regulase su aplicación facultativa y una parte específica que recogiese las disposiciones materiales correspondientes a los ámbitos jurídicos regulados por él.

3.4.2 El instrumento facultativo podría estar estructurado de la forma siguiente:

Capítulo 1: Disposiciones generales

El capítulo 1, formado por unos cuatro o cinco artículos únicamente (12), determinaría el ámbito de aplicación del instrumento facultativo y establecería las opciones de las partes. También especificaría las normas de carácter imperativo (especialmente las normas de protección de la parte más débil). Finalmente, debería prohibir la posibilidad de recurrir al Derecho nacional y, en cambio, prever la posibilidad de colmar las lagunas mediante el recurso a los principios generales del Derecho comunes a los Estados miembros (13).

Capítulo 2: Disposiciones específicas

El capítulo 2 contendría las normas materiales de las materias jurídicas que entrasen en el ámbito de aplicación del instrumento facultativo.

3.5 Ventajas e inconvenientes

3.5.1 Un instrumento facultativo podría, en primer lugar, permitir a las partes en un contrato realizar transacciones en toda la Unión Europea sobre la base de un único régimen jurídico contractual. De esta forma se superarían obstáculos al Mercado Interior tales como los riesgos jurídicos y los costes derivados de las diferencias entre ordenamientos jurídicos nacionales, tanto para los consumidores como para las empresas (14).

3.5.2 Un instrumento facultativo ofrecería también ventajas en comparación con la unificación o la armonización de los Derechos nacionales.

3.5.2.1 En primer lugar, un instrumento facultativo deja al mercado la decisión sobre su aplicación. Garantiza que sólo se aplicará si las partes en un contrato lo consideran una ventaja. Es de esperar que los instrumentos facultativos sean usados por los operadores internacionales del mercado mientras que los operadores locales se ahorrarán los costes de transposición, especialmente los de volver a redactar los términos de sus contratos para adaptarlos a un nuevo régimen jurídico europeo.

3.5.2.2 En segundo lugar, la cultura jurídica propia de cada Estado miembro no se vería alterada. Eso haría que el instrumento facultativo fuese más aceptable políticamente. Este mismo argumento es aplicable a los profesionales del Derecho de cada uno de los Estados miembros, que probablemente se pronunciarán en contra de sustituir las normas jurídicas tradicionales por un Derecho contractual europeo. En cambio no tendrían motivos para oponerse a un instrumento facultativo que no modificase el Derecho nacional.

3.5.3 Además, ya existen segundos regímenes en la actualidad (véase el punto 3.6.3). Ello indica claramente que las normas constitucionales nacionales no plantean ningún problema particular respecto de los instrumentos facultativos.

3.5.4 La creación de un instrumento facultativo en el ámbito del Derecho contractual o en otros ámbitos del Derecho privado puede, sin embargo, suscitar problemas de carácter técnico. Ciertamente, no es fácil crear un sistema de elección y regular las relaciones entre dos regímenes jurídicos contractuales que coexisten el uno junto al otro. Sin embargo, tal como ha mostrado la exposición sobre un posible instrumento facultativo futuro, los problemas técnicos pueden superarse.

3.6 Instrumentos similares

3.6.1 Ya existen instrumentos facultativos, tanto a escala mundial como europea.

3.6.2 A escala mundial, los ejemplos incluyen la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías (1980) (15), así como la Convención de UNIDROIT sobre factoring internacional (16) y la Convención de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional (17). Estos convenios siguen un modelo del tipo op-out (18).

3.6.3 A escala europea existen varios instrumentos facultativos:

— los reglamentos por los que se crean sociedades europeas, como los reglamentos sobre la societas europæa (19), la agrupación europea de interés económico (20) o la sociedad cooperativa europea (21);

— los reglamentos que establecen derechos de propiedad intelectual europeos, como los reglamentos sobre la marca comunitaria (22) y sobre la patente de la Unión Europea (23);

— los reglamentos que establecen procesos civiles europeos, como los reglamentos sobre el proceso monitorio europeo (24) y sobre el proceso europeo de escasa cuantía (25).

Se han propuesto otros instrumentos facultativos, entre los que se encuentra el certificado sucesorio europeo (26). Todos estos reglamentos y propuestas añaden instrumentos europeos a los instituidos por los ordenamientos nacionales.

4. El 28o régimen y legislar mejor

4.1 La realización del mercado único

4.1.1 Un instrumento facultativo sería un sólido apoyo para el funcionamiento del mercado único y representa la forma más perfecta de armonización voluntaria conforme al principio de subsidiariedad.

4.1.2 Además, un instrumento facultativo facilitará la libre circulación de consumidores y reforzará la movilidad transfronteriza y la competencia entre las empresas.

4.1.3 La entrada en vigor del Tratado de Lisboa no cambia la situación respecto de la creación de un régimen facultativo.

4.2 Legislación europea sobre contratos

4.2.1 La red sobre «Principios comunes de Derecho contractual europeo» (Red CoPECL) ha terminado recientemente su proyecto de MCR (27) y lo ha presentado a la Comisión Europea. Está claro que estas normas proporcionan al legislador europeo un modelo que puede usar para crear un instrumento facultativo, como pedía la Comisaria Europea Reding (28). Lo que sigue siendo necesario es una norma sobre la aplicación facultativa del MCR o de los Principios comunes que sea coherente con la propuesta ya existente del artículo 1:102 de los PEICL (29).

4.3 Futuros ámbitos de aplicación

4.3.1 Hay una mayor necesidad de un instrumento facultativo en aquellas áreas del Derecho contractual en las que predominan las normas imperativas del ordenamiento nacional que actúan como un obstáculo jurídico al funcionamiento del mercado único (30). Esto ya ha sido señalado por la Comisión en relación con los servicios financieros y los seguros (31). Así, los servicios financieros (Derecho bancario y de seguros) podrían ser objeto de una futura aplicación de un instrumento facultativo al tiempo que se otorga la debida consideración en toda circunstancia a la legislación sobre la protección de los consumidores (por lo cual la propuesta relativa al Derecho de seguros deberá ajustarse al Marco Común de Referencia).

4.3.2 Se podría también pensar en un «28o régimen» respecto de las ventas al consumo (en particular las ventas por Internet). Sin embargo, por lo que se refiere a las ventas al consumidor, la relación entre un instrumento facultativo y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derechos de los consumidores (32) debe ser estudiada cuidadosamente.

4.3.3 Además, sería posible adoptar instrumentos facultativos en sectores del Derecho privado distintos del Derecho contractual, como los derechos de garantía sobre bienes muebles y los bienes inmateriales, que se prestan claramente a ser sometidos a un «28o régimen»; la propuesta de la Comisión de crear un certificado sucesorio europeo (33) muestra que es posible aplicar instrumentos facultativos en el Derecho de sucesiones; el régimen económico matrimonial puede ser objeto de un futuro instrumento facultativo.

4.3.4 La necesidad de un instrumento facultativo resulta menos acuciante en la parte general del Derecho contractual. De hecho, el proyecto de MCR, que regula la parte general del Derecho contractual, no está redactado como instrumento facultativo. Sin embargo, los editores del proyecto de MCR subrayan en su introducción que podría ser empleado como «la base para uno o más instrumentos facultativos» (34). Esta propuesta podría, asimismo, ponerse en práctica de forma restrictiva mediante la introducción de las disposiciones generales del proyecto de MCR dentro de un instrumento facultativo que fuese aplicable sólo a determinados ámbitos del Derecho contractual. Esto ayudaría a evitar los vacíos normativos que aparecerían forzosamente si sólo se aprobasen disposiciones específicas para determinados tipos de contratos.

5. Conclusiones de la audiencia pública celebrada por el Observatorio del Mercado Único el 6 de enero de 2010

5.1 Ya existen, o se han propuesto, una serie de variaciones sobre el tema del 28o régimen en el ámbito del Derecho europeo de sociedades, de las normas procesales en materia de propiedad intelectual y del Derecho de sucesiones. Todas ellas van más allá de las limitaciones nacionales, interfieren lo menos posible en los Derechos nacionales y abren nuevas posibilidades a los operadores del mercado respecto del comercio transfronterizo. El 28o régimen debe, sin embargo, respetar las estrictas normas sobre protección de los consumidores y ser, al mismo tiempo, más riguroso que una armonización. El tema de las pensiones es una cuestión clave del 28o régimen, puesto que hay más de 18 millones de europeos viviendo en un Estado miembro distinto del suyo. En definitiva, el 28o régimen debería centrarse en la calidad de la información y en la creación de un clima de confianza (por ejemplo en el caso de los contratos), y desembocar en una simplificación de todo lo que se refiere a los servicios y a los productos (en especial a los servicios financieros). En el ámbito de los servicios financieros minoristas, es necesario dar prioridad a la mejora de la legislación sobre protección de los consumidores: la crisis ha puesto de manifiesto la necesidad de regular todos los servicios financieros ofrecidos al consumidor y de proponer unos servicios financieros simplificados a todos los consumidores que así lo deseen. Sin embargo, lograr el consenso político necesario para poder optar al 28o régimen y determinar su base jurídica sigue siendo una cuestión pendiente. Las evaluaciones de impacto de la Comisión deberían seguir sondeando sistemáticamente la posibilidad de un «enfoque facultativo», es decir, la adopción de un «28o régimen»; pero sólo podrá tratarse de una respuesta a problemas específicos, no una alternativa general al Derecho contractual.

Bruselas, 27 de mayo de 2010. El Presidente del Comité Económico y Social Europeo Mario SEPI

(1) DO C 157 de 28.6.2005, p. 1.

(2) DO C 175 de 28.7.2009, p. 26.

(3) DO C 157 de 28.6.2005, p. 1.

(4) DO C 157 de 28.6.2005, p. 1, ponente: Sr. Pegado Liz; DO C 318 de 23.12.2006, p. 200, ponente: Sr. Von Fürstenwerth; DO C 65 de 17.3.2006, p. 134, ponente: Sr. Ravoet; DO C 309 de 16.12.2006, p. 26, ponente: Sr. Iozia; DO C 65 de 17.3.2006, p. 13, ponente: Sr. Burani; DO C 27 de 3.2.2009, p. 18, ponente: Sr. Grasso; DO C 151 de 17.6.2008, p. 1, ponente: Sr. Iozia; DO C 175 de 28.7.2009, p. 26, ponente: Sr. Pegado Liz.

(5) Sobre la percepción de un instrumento facultativo como «2o régimen», véase la introducción I 47 de Heiss a los «Principles of European Insurance Contract Law (2009)» (Principios del Derecho europeo del contrato de seguro – 2009), editado por Basedow, Birds, Clarke, Cousy y Heiss.

(6) La Asamblea Nacional francesa ha aprobado recientemente un documento informativo sobre los derechos de los consumidores (ponente: Sra. Karamanli) en el que sugiere hacer una prueba con el 28o régimen jurídico europeo en el marco del Reglamento Roma I.

(7) Véase la introducción I 47 de Heiss a los «Principles of European Insurance Contract Law» (Principios del Derecho europeo del contrato de seguro) – 2009, editado por Basedow, Birds, Clarke, Cousy y Heiss.

(8) Ibídem.

(9) Según el Profesor M. Hesselink, de la Universidad de Ámsterdam, en términos de justicia social «[…] es posible elegir un 28o régimen simplemente apretando un botón azul […]. Si el proyecto de MCR llega a ser un instrumento facultativo para los contratos entre empresas y consumidores (B2C), ello no daría lugar a un«dumping social». […] La posibilidad de elección del proyecto del MCR como ley aplicable, en caso de que el legislador lo permitiese, podría dar lugar a una situación beneficiosa para todas las partes (win-win) en los referidos contratos entre empresas y consumidores (B2C).»

(10) Véase «Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law: Reflections from a Private International Law Perspective» (Elementos no facultativos en un Derecho contractual europeo de carácter facultativo: reflexiones desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado), de Heiss y Downes, en ERPL 13 (2005) 693 (699).

(11) Véase «The Legal Basis for an Optional Instrument on European Contract Law» (La base jurídica de un instrumento facultativo en el Derecho contractual europeo) de Hesselink, Rutgers y de Booys, publicado por el Centre for the Study of European Contract Law (Centro de estudios del Derecho contractual europeo), Working Paper No 2007/04.

(12) Sobre la base del modelo recogido en los Principios del Derecho europeo del contrato de seguro (PEICL) y sujeto a posterior debate.

(13) Para evitar toda confusión, es oportuno determinar cuales son estos principios generales o tener la posibilidad de recurrir a las normas generales aplicables a todos los contratos que se recogen en «Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR)» (Principios, definiciones y normas tipo de Derecho privado europeo – Proyecto de un Marco Común de Referencia), siempre y cuando fuesen reconocidas o recogidas por un instrumento jurídico de la UE.

(14) Véase, por ejemplo, «Ein optionales Europäisches Vertragsgesetz: Opt-in, opt-out, wozu überhaupt?», de Basedow, en ZEuP 2004, 1.

(15) Texto disponible en www.uncitral.org.

(16) http://www.unidroit.org/spanish/conventions/1988factoring-convention-sp.pdf

(17) http://www.unidroit.org/spanish/conventions/1988leasing-convention-sp.pdf

(18) Véanse el artículo 6 de la Convención sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, el artículo 3 de la Convención sobre factoring internacional y el artículo 5 de la Convención sobre arrendamiento financiero internacional.

(19) Reglamento (CE) no 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) (DO L 294 de 10.11.2001, p. 1).

(20) Reglamento (CEE) no 2137/85 del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativo a la constitución de una agrupación europea de interés económico (AEIE) (DO L 199 de 31.7.1985, p. 1).

(21) Reglamento (CE) no 1435/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la sociedad cooperativa europea (SCE) (DO L 207 de 18.8.2003, p. 1).

(22) Reglamento (CE) no 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DO L 78 de 24.3.2009, p. 1).

(23) Reglamento aprobado el 4 de diciembre de 2009 y no publicado aún en el Diario Oficial.

(24) Véase el considerando 10 del Reglamento (CE) no 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo (DO L 399 de 30.12.2006, p. 1).

(25) Reglamento (CE) no 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía (DO L 199 de 31.7.7, p. 1).

(26) Véase el Capítulo VI de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y los actos auténticos en materia de sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo, COM(2009) 154 final.

(27) Véase «Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR)» (Principios, definiciones y normas tipo de Derecho privado europeo – Proyecto de un Marco Común de Referencia), edición preliminar (2009) de von Bar, Clive, Schulte-Nölke y otros; el proyecto de MCR en el ámbito del seguro se puede consultar en «Principles of European Insurance Contract Law», editado por Basedow, Birds, Clarke, Cousy y Heiss (2009).

(28) En la audiencia con Viviane REDING, Comisaria de Justicia, Derechos fundamentales y ciudadanía, ante el Parlamento Europeo, el 7 de enero de 2010.

(29) El artículo 1:102 de los Principios del Derecho europeo del contrato de seguro (PEICL), que trata de su aplicación facultativa, dice: «Los PEICL serán aplicables cuando las partes, no obstante cualesquiera limitaciones impuestas por las normas de conflicto conforme al Derecho internacional privado, hayan acordado que su contrato se rija por ellos.» Véase «The Optional Application of the Principles of European Insurance Contract Law» (La aplicación facultativa de los principios del Derecho europeo del contrato de seguro), de Basedow, editado por Fuchs, en European Contract Law, – ERA Forum, edición especial de 2008, vol. 9, p. 111.

(30) Véase «Non-Optional Elements in an Optional European Contract Law» (Elementos no facultativos en un Derecho contractual europeo de carácter facultativo), de Heiss/Downes, publicado por ERPL (2005), pp. 693, 697 y ss.

(31) Véanse, por ejemplo, los puntos 47 y 48 de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre «Un Derecho contractual europeo más coherente – Plan de acción», COM(2003) 68 final, de 12 de febrero de 2003.

(32) COM(2008) 614 final.

(33) Véase el documento COM(2009) 154 final, del que se trata en el punto 3.6.3. supra.

(34) Véase el punto 79 de la introducción del documento «Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR)» (Principios, definiciones y normas tipo de Derecho privado europeo – Proyecto de un Marco Común de Referencia), de von Bar, Beale, Clive y Schulte-Nölke, edición preliminar (2009) de von Bar, Clive, Schulte-Nölke y otros.