Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad

(presentada por la Comisión)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. Observaciones generales

Con arreglo al artículo 280 del Tratado CE que introdujo el Tratado de Amsterdam, la Comunidad dispone de competencias para adoptar medidas destinadas a proteger los intereses financieros comunitarios de manera eficaz y homogénea en todos los Estados miembros. No obstante, la magnitud considerable del perjuicio causado a los intereses financieros comunitarios por el fraude y la delincuencia económica y financiera internacional [1] obliga a reforzar sin demora el dispositivo jurídico actual habida cuenta, en particular, del retraso que acusan los Estados miembros para ratificar el Convenio y los Protocolos sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Por ello, vista la necesidad de adoptar medidas concretas para la aplicación del enfoque estratégico global adoptado en materia de lucha contra el fraude, [2] la Comisión ha decidido proponer una Directiva basada en el artículo 280 del Tratado CE.

[1] Véanse, en particular, los Informes anuales 1998, 1999 y 2000 de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude (COM (1999) 590 final, COM (2000) 718 final, COM(2001) 255 final).

[2] Comunicación de la Comisión de 28 de junio de 2000 relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades: Lucha contra el fraude: un enfoque estratégico global (COM (2000) 358 finales). Véase, en particular, el apartado 1.2.1 de esta comunicación.

1.1. Situación de las ratificaciones de los instrumentos relativos a la protección penal de los intereses financieros comunitarios y necesidad de actuar

El Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas de 26 de julio de 1995 así como sus protocolos adicionales del 27 de septiembre de 1996, de 29 de noviembre de 1996 y de 19 de junio de 1997 (denominados en lo sucesivo "instrumentos PIF"), adoptados y firmados por los Estados miembros en el marco del "tercer pilar" del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), constituyen los primeros elementos importantes de un zócalo común relativo a la protección penal de los intereses financieros de la Unión, en la medida en que cubren algunos aspectos de derecho penal sustantivo y de cooperación judicial en esta materia. La existencia de definiciones y sanciones armonizadas en los distintos derechos penales nacionales para algunas infracciones perjudiciales a los intereses financieros comunitarios, como el fraude y la corrupción en particular, así como las obligaciones de los Estados miembros en materia de competencia, de ayuda mutua judicial, extradición y transferencia y centralización de las actuaciones judiciales - por no mencionar más que algunos de los principales elementos de tales instrumentos - debieran contribuir a reforzar considerablemente la protección de los intereses financieros comunitarios, que se ve especialmente perjudicada por el fraccionamiento del espacio penal europeo.

El cuadro que figura a continuación indica los elementos esenciales que contiene cada instrumento:

1. Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26 de julio de 1995 [3] :

[3] Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 26 de julio de 1995 (DOCE C 316 del 27 de noviembre de 1995).

- definición del fraude que perjudica los intereses financieros de las CE;

- obligación de los Estados miembros de incriminarlo y de sancionarlo, de prever la correspondiente competencia, en particular, según el principio de territorialidad, de cooperar, centralizar las actuaciones judiciales y facilitar la extradición;

- obligación de los Estados miembros de prever la responsabilidad penal de los empresarios.

2. Primer protocolo de 27 de septiembre de 1996 [4] :

[4] Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 27 de septiembre de 1996 (DOCE C 313 del 23 de octubre de 1996).

- definición de la corrupción que afecta a los intereses financieros de las CE;

- obligación de los Estados miembros de incriminarla y de sancionarla [5] y de prever la correspondiente competencia

[5] El Convenio "anti-corrupción" de 26 de mayo de 1997 recoge en cuanto al fondo el primer Protocolo, pero sin limitar su ámbito de aplicación únicamente a la protección de los intereses financieros de las CE (DOCE C 195 del 25 de junio de 1997).

3. Protocolo de 29 de noviembre de 1996 relativo a la interpretación del Convenio PIF y de sus Protocolos por el Tribunal de Justicia [6]

[6] Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, por lo que se refiere a la interpretación, con carácter prejudicial, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, de 29 de noviembre de 1996 (DOCE C 151 del 20 de mayo de 1997).

4. Segundo protocolo de 19 de junio de 1997 [7] :

[7] Segundo Protocolo establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DOCE C 221 del 19 de julio de 1997).

- obligación de los Estados miembros, en el marco de las infracciones previstas por los instrumentos PIF, de incriminar al blanqueo de capitales [8] y prever la responsabilidad de las personas jurídicas;

[8] Para la definición del blanqueo de capitales, el segundo Protocolo remite a la Directiva 91/308 CE.

- obligación de los Estados miembros de prever el embargo y decomiso de los instrumentos y rentas de estas infracciones;

- normas relativas a la cooperación entre la Comisión y los Estados miembros y a la protección de datos.

Sin embargo, a pesar de los urgentes y reiterados llamamientos del Consejo Europeo, del Consejo, del Parlamento Europeo y de la Comisión para que se proceda a su ratificación, [9] a principios del año 2001 los instrumentos en cuestión siguen sin ratificar por los quince Estados miembros y, por consiguiente, aún no han entrado en vigor.

[9] Por ejemplo las conclusiones del Consejo Europeo de Amsterdam de los días 16 y 17 de junio de 1997, la Recomendación nº 27 de la estrategia de la UE para la prevención y el control de la delincuencia organizada, aprobada por el Consejo y publicada en el DOCE C 124 del 3 de mayo de 2000, las conclusiones del Consejo ECOFIN del 17 de julio de 2000 o también, recientemente, la Resolución del Parlamento Europeo del 13 de diciembre de 2000.

El cuadro que figura a continuación indica el estado actual de ratificación de cada instrumento PIF (actualizado a 17 de mayo de 2001):

>SITIO PARA UN CUADRO>

Aunque desde los dos últimos años el número de ratificaciones ha aumentado sensiblemente, la fase en la que se encuentra el proceso de ratificación en los Estados miembros restantes augura que la entrada en vigor de los instrumentos PIF no se produzca antes de 2002 o, incluso, más adelante. Por lo que se refiere más concretamente al segundo Protocolo, según la información facilitada por determinados Estados miembros, no cabe esperar la ratificación antes de varios años. Esta es la razón por la que la acción en este ámbito quedará atascada mientras todos los Estados miembros que faltan no lo ratifiquen. La ausencia, en el Derecho penal sustantivo de los Estados miembros, de una definición común de los comportamientos ilegales que afecta a los intereses financieros comunitarios hace que la represión del fraude transnacional y la cooperación a escala europea sean muy difíciles, si no imposibles. La disparidad entre las sanciones penales en los Estados miembros, que no siempre resultan efectivas, proporcionadas y disuasivas como requiere el Tribunal de Justicia, constituye una oportunidad para maniobras delictivas contra el patrimonio de la Comunidad Europea. La experiencia pone de manifiesto que estos déficits constituyen también un obstáculo para la fase judicial de las investigaciones administrativas efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF).

Esta situación no sólo perjudica seriamente a la protección de los intereses financieros comunitarios sino también, de un modo más general, a la credibilidad de las instituciones y los Estados miembros en su voluntad efectiva de luchar contra estas formas de delincuencia. La necesidad de reafirmar esta voluntad frente a los ciudadanos europeos, y también ante los Estados candidatos a la adhesión, apela a soluciones urgentes para desbloquear la situación actual.

1.2. Medidas que deberán preverse - propuesta de un acto legislativo cuyo fundamento jurídico sea el apartado 4 del artículo 280 del Tratado CE

Casi seis años después del establecimiento del convenio PIF hay que rendirse a la evidencia de que, hoy por hoy, no se ha conseguido el objetivo de armonización y el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios sigue padeciendo de la inexistencia de unas normas mínimas de protección penal efectivamente aplicables en toda la Unión Europea. Mientras, el Tratado de Amsterdam, firmado y ratificado por todos los Estados miembros después de los instrumentos PIF, entró en vigor el 1 de mayo de 1999. El Tratado aportó un cambio considerable en el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios al substituir el antiguo artículo 209a del Tratado CE por el artículo 280. Esta nueva disposición obliga tanto a la Comunidad como a los Estados miembros a adoptar medidas que permitan proteger los intereses financieros comunitarios de manera eficaz y equivalente en todos los Estados miembros.

Para alcanzar este objetivo, el artículo 280 (4) del Tratado CE establece que "el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptará las medidas necesarias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros. Dichas medidas no se referirán a la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia". En este ámbito de aplicación, el nuevo artículo 280 del Tratado CE constituye el fundamento jurídico específico que, en virtud de los artículos 29 y 47 del Tratado de la Unión Europea por los que se establece que la legislación comunitaria es prioritaria respecto a la legislación de la Unión, deberá utilizarse, en adelante, para la adopción de medidas en el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios. La Conferencia Intergubernamental de Niza de diciembre de 2000, confirmó una vez más que la protección de los intereses financieros comunitarios corresponde esencialmente al primer pilar.

Por consiguiente, el Tratado de Amsterdam requiere una adaptación a esta nueva situación de los instrumentos PIF, tanto más cuanto que dichos instrumentos todavía no han entrado en vigor. Por lo tanto, la Comisión considera necesario substituir cuando menos en parte los actuales instrumentos del tercer pilar por un acto adoptado sobre la base del artículo 280 del Tratado CE, tal como el Parlamento Europeo ha pedido en repetidas ocasiones.

Un acto cuyo fundamento jurídico sea el artículo 280 del Tratado CE presenta el máximo interés, en la medida en que gozará de las ventajas vinculadas con la legislación del primer pilar. El Derecho comunitario establece mecanismos de control que no existen en el tercer pilar, sobre todo las competencias otorgadas a la Comisión en su función de guardiana de los Tratados y las competencias del Tribunal de Justicia en este contexto. En el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios, estas competencias debieran permitir velar por la correcta incorporación y aplicación del Derecho comunitario en las legislaciones nacionales, garantizando así una protección eficaz y homogénea en todos los Estados miembros. Convendrá también tener en cuenta estas ventajas cuando haya que incorporar el acervo comunitario a los países candidatos a la adhesión.

En cuanto a la cuestión de saber en qué medida la excepción a que se refiere la segunda frase del apartado 4 del artículo 280 del Tratado CE se opone a la adopción de un acto legislativo en el ámbito penal, conviene observar que dicha excepción no se refiere al Derecho penal de modo general y en su totalidad, sino que se refiere exclusivamente a dos aspectos específicos, a saber "la aplicación de la legislación penal nacional" y "la administración de la justicia en los Estados miembros". El apartado 4 del artículo 280 se refiere en principio a cualquier medida en el ámbito de la prevención y de la lucha contra el fraude y, en este contexto, la segunda frase establece un régimen de excepción que, habida cuenta de los objetivos de este artículo, debe considerarse de estricta interpretación. Ni la redacción ni el contexto jurídico de dicha disposición se oponen a la adopción de medidas destinadas a fijar determinados criterios objetivos de armonización de carácter penal, siempre y cuando éstas medidas "no se refieran a la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia".

La Comisión considera que su propuesta de un acto legislativo cuyo fundamento jurídico sea el apartado 4 del artículo 280 del Tratado CE constituye una etapa necesaria y primordial sobre la base del Tratado actual, sin que ello suponga perder de vista la posibilidad de etapas posteriores. A este respecto y de acuerdo con su programa de trabajo, la Comisión espera adoptar antes de final de año un libro verde sobre las condiciones de creación de la función de fiscal europeo en el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios que, de todos modos, exigiría la modificación de los Tratados. [10]

[10] La Comisión ya había formulado una propuesta relativa a la creación del fiscal europeo en el ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios, que no recogió la Conferencia Intergubernamental de Niza sobre la reforma institucional (Véase la comunicación de la Comisión de 29 de septiembre de 2000, relativa a la protección de los intereses financieros comunitarios: el Fiscal Europeo (COM (2000) 608 final).

1.3. Forma y contenido del acto legislativo que habrá que proponer sobre la base del artículo 280 TCE

1.3.1. Forma del acto

La Comisión opina que una directiva es el instrumento más adecuado en tal caso. Corresponde en gran parte a los instrumentos PIF, desde el punto de vista de la concepción, la técnica y el lenguaje jurídicos, ya que, de la misma manera que un convenio, requiere medidas de transposición en la normativa interna por los Estados miembros. Esta solución permite, por una parte, recoger sin modificaciones determinadas disposiciones de los instrumentos PIF con algunos ajustes indispensables y, por otra, respetar mejor las distintas tradiciones nacionales en materia de legislación penal. Tal planteamiento debería, por lo tanto, gozar de un amplio apoyo por parte de los Estados miembros que adoptaron todos ellos los instrumentos PIF y, en consecuencia, permitir la aprobación rápida de la directiva.

1.3.2. Contenido del acto

Lo que se propone es incluir en la directiva todas las disposiciones de los instrumentos PIF actuales que no entran en la restricción prevista en la segunda frase del artículo 280 (4) del Tratado CE. Se trata en este caso de todas las disposiciones que no son relativas a la legislación penal procesal o a la cooperación judicial, ya que puede considerarse que estas últimas tienen por objeto "la aplicación de la legislación penal nacional" o "la administración de la justicia en los Estados miembros".

El artículo 280 TCE constituye por ello una base jurídica adecuada para la aproximación de la legislación penal sustantiva de los Estados miembros en materia de definición del fraude, la corrupción y el blanqueo que afecten los intereses financieros de comunitarios, así como en materia de responsabilidad penal y sanciones penales aplicables. En efecto, las disposiciones de los instrumentos PIF destinadas a armonizar las definiciones de las infracciones, la responsabilidad y las sanciones no se refieren ni a la aplicación de la legislación penal nacional, ni a la administración de la justicia en los Estados miembros, en la medida en que tanto la transposición de estas disposiciones en la legislación nacional como la persecución y la represión de estas infracciones por las autoridades nacionales son competencia de los Estados miembros. Tal directiva permitiría garantizar finalmente, en cuanto a la legislación penal sustantiva un nivel de protección de los intereses financieros comunitarios equivalente en todos los Estados miembros, de acuerdo con los objetivos de fondo ya fijados por el Consejo.

Además, se propone incluir las disposiciones relativas a la cooperación con la Comisión, ya que éstas tampoco se incluyen en la excepción del artículo 280 (4) del Tratado CE. Estas disposiciones no se refieren a la cooperación horizontal entre las autoridades de los distintos Estados miembros como se prevé, en particular, en el artículo 31 del Tratado UE, sino a la cooperación vertical entre las autoridades nacionales y la Comisión, cuyas relaciones se definen principalmente con arreglo al Tratado CE y, en particular, al apartado 3 del artículo 280.

Tal planteamiento está jurídicamente bien fundamentado y puede infundir dinamismo al proceso de "transposición" de normas sustanciales de los instrumentos PIF, sin por ello substituir completamente a los instrumentos del tercer pilar. En cualquier caso, el interés para los Estados miembros de seguir ratificando cuanto antes los instrumentos PIF actuales con el fin de permitir la entrada en vigor de las otras disposiciones no recogidas en la directiva, sigue intacto. Éstas son igualmente importantes, en la medida en que se refieren, en particular, a las obligaciones de los Estados miembros relativas a la competencia, al principio "ne bis in idem", a la ayuda mutua judicial, a la extradición, a la transferencia y a la centralización de las diligencias judiciales y a la ejecución de los juicios. También cabe la opción de recoger estas disposiciones en otro instrumento del Título VI, es decir, una decisión-marco: En la fase actual parece, sin embargo, más oportuno terminar el proceso de ratificación en curso.

Con el fin de garantizar la buena aplicación de las disposiciones de la directiva, la Comisión prevé que un Comité Consultivo que asocie a los Estados miembros se encargará de facilitar, mediante una concertación periódica, la aplicación armonizada de la directiva por los Estados miembros y la resolución de los problemas concretos que plantearía su aplicación. Este Comité podría facilitar la concertación entre los Estados miembros sobre las condiciones y obligaciones más rigurosas a escala nacional y aconsejar a la Comisión con respecto a posibles complementos o enmiendas a la directiva o sobre las adaptaciones que se consideren necesarias.

2. Presentación de las disposiciones

Las disposiciones de la propuesta de Directiva relativa a la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades Europeas se inspiran todas, salvo excepción, en las disposiciones contenidas en los instrumentos PIF del tercer pilar. Como estos instrumentos ya han sido aceptados por todos los Estados miembros y cada uno ha sido objeto de un informe explicativo aprobado por el Consejo, [11] la sustancia de las disposiciones en cuestión no se comentará de nuevo en detalle.

[11] Ver el informe explicativo del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997 (DO C 191 del 23 de junio de 1997); el informe explicativo relativo al Protocolo del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, aprobado por el Consejo el 19 de diciembre de 1997 (DO C 11 del 15 de enero de 1998); el informe explicativo relativo al segundo Protocolo del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, aprobado por el Consejo el 12 de marzo de 1999 (DO C 91 del 31 de marzo de 1999).

Tras un primer capítulo sobre el asunto en cuestión y algunas definiciones generales, la propuesta de Directiva establece en su capítulo II los comportamientos que afectan a los intereses financieros comunitarios, es decir, el fraude (artículo 3), la corrupción activa y pasiva (artículo 4), con algunas disposiciones de asimilación (artículo 5), y el blanqueo de capitales (artículo 6) y obliga a los Estados miembros a convertir dichos comportamientos en infracciones penales (artículo 7).

Los capítulos III y IV contienen las disposiciones relativas a la responsabilidad y a las sanciones, incluidos los relativos a las personas jurídicas (artículos 9 y 11).

El capítulo V incluye las disposiciones relativas a la cooperación de las autoridades nacionales con la Comisión (art. 13) y las demás disposiciones finales.

Para facilitar la lectura del proyecto de Directiva, se han elaborado dos cuadros. El primero es un cuadro comparativo entre los artículos de la propuesta de directiva y los artículos de los instrumentos PIF del tercer pilar:

Propuesta de Directiva // Instrumentos PIF del tercer pilar

Art. 1 (asunto) //

Artículo 2 (definiciones)

// Apartado 1 del artículo 1 del 1º Protocolo,

letra d) del artículo 1 del 2º Protocolo,

Apartado 1 del artículo 3 (fraude)

Apartado 2 del artículo 3 // Apartado 1 del artículo 1 del Convenio

Apartado 2 del artículo 2 del Convenio

Apartado 1 del artículo 4 (corrupción pasiva)

Apartado 2 del artículo 4 (corrupción activa) // Artículo 2 del 1º Protocolo,

Artículo 3 del 1º Protocolo,

Artículo 5 (asimilación) // Apart. 1, 2, 3 y 5 del artículo 4 del 1º Protocolo,

Artículo 6 (blanqueo de capitales) // Artículo 2 en combinación con la letra e) del artículo 1 del 2º Protocolo, que remite a la definición del artículo 1 de la Directiva 91/308/CEE.

Artículo 7 (obligación de incriminación)

Apartado 2 del artículo 7 // Mencionada en cada instrumento

Apartado 3 del artículo 1 del Convenio

Artículo 8 (responsabilidad penal de los jefes de empresa) // Artículo 3 del Convenio,

Artículo 9 (responsabilidad de las personas jurídicas) // Artículo 3 del 2º Protocolo,

Artículo 10 (sanciones contra las personas físicas) // Artículo 2 del Convenio,

Artículo 11 (sanciones contra las personas jurídicas) // Artículo 4 del 2º Protocolo

Artículo 12 (confiscación) // Artículo 5 del 2º Protocolo

Artículo 13 (cooperación con la Comisión Europea) // Artículo 7 y siguientes del 2º Protocolo

Artículo 14 (derecho interno) // Artículo 9 del Convenio

Apartados 1 y 2 del artículo 15 (transposición) Apartado 3 del artículo 15 // Disposiciones generales

Apartado 1 del artículo 10 del Convenio

Artículo 16 (entrada en vigor) //

Artículo 17 (destinatarios) //

En cambio, el cuadro siguiente recoge todos los artículos de los instrumentos PIF que no se han integrado en el proyecto de directiva y para los cuales la ratificación por todos los Estados miembros sigue siendo necesaria:

Instrumentos PIF del tercer pilar // Motivo de que no se recojan en el proyecto de directiva

Art. 4 del Convenio (competencia)

Artículo 6 del 1º Protocolo // Excepción del apartado 4 del art.280 del Tratado CE

Artículo 5 del Convenio (extradición y actuaciones judiciales) // ídem

Artículo 6 del Convenio (cooperación) // ídem

Artículo 7 del Convenio (ne bis in idem) // ídem

Artículo 8 del Convenio (Tribunal de Justicia) // Sin objeto para la Directiva

Apartado 2 del artículo 10 del Convenio (comunicación) // Previsto en el marco del Derecho comunitario

Artículos 11 a 13 del Convenio // Sin objeto para la Directiva

Apartado 4 del artículo 4 del 1º Protocolo, // Excepción del apartado 4 del artículo 280 del Tratado CE

Artículos 7 a 12 del 1º Protocolo, // Sin objeto para la Directiva

Artículo 6 del 2º Protocolo, // Excepción del apartado 4 del artículo 280 del Tratado CE

Artículos 8, 9 y 11 a 19 del 2º Protocolo, // Sin objeto para la Directiva

2001/0115 (COD)

Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y, en particular, su artículo 280, apartado 4,

Vista la propuesta de la Comisión [12],

[12] DO C ...

Visto el dictamen del Tribunal de Cuentas [13],

[13] DO C ...

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado,

Considerando lo siguiente:

(1) Las instituciones y los Estados miembros conceden gran importancia a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas y a la lucha contra el fraude y cualquier otra actividad ilegal cometidos en detrimento de los intereses financieros comunitarios. La protección de los intereses financieros de la Comunidad no sólo abarca la gestión de los créditos presupuestarios, sino que se extiende también a todas las medidas que afectan o pueden afectar al patrimonio comunitario. Es necesario aplicar todos los medios disponibles para alcanzar estos objetivos, en particular, desde el punto de vista de la competencia legislativa encomendada al ámbito comunitario, manteniendo al mismo tiempo el reparto y el equilibrio actuales de las responsabilidades entre el nivel nacional y el comunitario.

(2) Las legislaciones penales de los Estados miembros deben contribuir eficazmente a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas.

(3) Los instrumentos establecidos sobre la base del Título VI del Tratado de la Unión Europea y relativos a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, es decir, el Convenio de 26 de julio de 1995 [14] y los protocolos de 27 de septiembre de 1996 [15], de 29 de noviembre de 1996 [16] y del 19 de junio de 1997 [17], prevén una serie de disposiciones para aproximar las legislaciones penales de los Estados miembros y mejorar la cooperación entre ellos; Debido a la ausencia de ratificación por todos los Estados miembros, la entrada en vigor de estos instrumentos sigue siendo problemática.

[14] DO C 316 de 27.11.1995, pág. 48.

[15] DO C 313 de 23.10.1996, pág. 1.

[16] DO C 151 de 20.05.1997, pág. 1.

[17] DO C 195 de 25.06.1997, pág. 1.

(4) Con arreglo al artículo 280 del Tratado, es posible incluir en un acto legislativo comunitario el contenido de todas las disposiciones de estos instrumentos que no se refieren ni a la aplicación de la legislación penal nacional ni la administración de la justicia en los Estados miembros.

(5) El fraude que afecta los ingresos y los gastos comunitarios no se limita, en muchos casos, a un solo país y es cometido a menudo por organizaciones criminales organizadas.

(6) Los intereses financieros de la Comunidad pudieran perjudicados o amenazados por actos de fraude, corrupción o blanqueo de capitales, la protección de estos intereses exige que se adopten algunas definiciones comunes para estos comportamientos.

(7) Es necesario adaptar, cuando proceda, las legislaciones nacionales, de modo que se incriminen los actos de corrupción en los cuales se hallaren implicados funcionarios comunitarios o a funcionarios de otros Estados miembros. Por lo que se refiere a los funcionarios comunitarios, esta adaptación de las legislaciones nacionales no debe limitarse a los actos de corrupción activa y pasiva, sino que debería hacerse extensiva a otros delitos que afecten o pudieran afectar a los ingresos o a los gastos de la Comunidad, incluidos los delitos cometidos por las personas investidas de las más altas responsabilidades o respecto de dichas personas.

(8) Habrá que convertir los actos de fraude, corrupción y blanqueo de capitales en infracciones penales sujetas a sanciones. Los Estados miembros deberán determinar el régimen de sanciones penables aplicables a las violaciones de las disposiciones nacionales adoptadas para la aplicación de la presente Directiva, sin perjuicio de la aplicación de otras sanciones en determinados casos apropiados, y deberán prever, por lo menos en los casos que supongan un fraude grave, condenas de privación de libertad. Deberán, asimismo, adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la aplicación de dichas sanciones. Las sanciones establecidas deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias.

(9) Las empresas desempeñan un papel importante en los ámbitos financiados por la Comunidad y todo aquel que tenga poder de decisión en empresas no debería quedar exento de la responsabilidad penal en determinadas circunstancias.

(10) Los intereses financieros de la Comunidad pueden verse perjudicados o amenazados por actos cometidos en nombre de personas jurídicas.

(11) Será necesario adaptar las legislaciones nacionales, cuando resulte necesario, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas en casos de fraude o de corrupción activa y de blanqueo de capitales cometidos en beneficio propio y que causen o pudieren causar perjuicio a los intereses financieros de la Comunidad.

(12) Será necesario adaptar las legislaciones nacionales, cuando sea necesario, para que sea posible la confiscación del producto del fraude, de la corrupción y del blanqueo de capitales;

(13) También será necesario prever las medidas a efectos de la cooperación entre los Estados miembros y la Comisión, con el fin de garantizar una acción eficaz contra el fraude, la corrupción activa y pasiva, y el blanqueo de capitales que puede estar vinculado con ellos, que afecten o pudieren afectar los intereses financieros de la Comunidad. Esta cooperación supone la aplicación de sistemas de elaboración de datos de carácter personal y en particular el intercambio de información entre los Estados miembros y la Comisión, así como entre la Comisión y los países terceros. Dichos sistemas se aplicarán en cumplimiento de las disposiciones en materia de protección de los datos de carácter personal y, en particular, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas respecto de la elaboración de datos de carácter personal y la libre circulación de dichos datos [18] y el Reglamento (CE) 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2000 relativo a la protección de las personas físicas respecto del tratamiento de datos de carácter personal y a la libre circulación de dichos datos [19], así como disposiciones pertinentes en el ámbito del secreto del sumario.

[18] DO L 281 de 23.11.1995, pág. 31

[19] DO L 8 de 12.01.2001, pág. 1

(14) Los Estados miembros que aún tienen que ratificar los instrumentos establecidos sobre la base del título VI del Tratado de la Unión Europea y relativos a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas deberán proceder a ello sin demora para que las disposiciones que no entren en el ámbito de aplicación del apartado 4 del artículo 280 del Tratado, es decir, en particular, las relativas a la competencia, a la ayuda mutua judicial, a la transferencia y a la centralización de las actuaciones judiciales, a la extradición y a la ejecución de los juicios, puedan también entrar en vigor.

(15) El presente acto, encaminado, en particular, a aproximar las legislaciones nacionales en materia de protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Capítulo 1 Objeto y definiciones

Artículo 1

Objeto

La presente Directiva se propone reforzar la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, en particular mediante la aproximación de las normativas nacionales.

Artículo 2

Definiciones

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

"funcionario": cualquier funcionario, tanto comunitario como nacional, incluido todo funcionario nacional de otro Estado miembro;

"funcionario comunitario":

- toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a los otros agentes de las Comunidades Europeas,

- toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de las Comunidades Europeas.

Se asimilarán a los funcionarios comunitarios los miembros de los organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a los otros agentes de las Comunidades Europeas no les sea aplicable;

3) "funcionario nacional": la persona que ostente la calidad de funcionario o empleado público tal como se defina ese concepto en el Derecho nacional del Estado miembro, a efectos de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro.

No obstante, cuando se trate de diligencias judiciales incoadas por un Estado miembro en las que esté implicado un funcionario de otro Estado miembro, el primer Estado miembro sólo estará obligado a aplicar la definición de funcionario nacional en la medida en que sea compatible con su Derecho nacional;

4) "persona jurídica": cualquier entidad que goce de tal régimen jurídico con arreglo al Derecho aplicable, con excepción de los Estados o de otros organismos públicos en el ejercicio de su potestad pública y de las organizaciones internacionales públicas.

Capítulo 2 Infracciones

Artículo 3 Fraude

1. A efectos de la presente Directiva, será constitutivo de fraude que afecta a los intereses financieros de la Comunidad:

a) en materia gastos, cualquier acción u omisión intencionada relativa:

- a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos precedentes del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrados por la Comunidad o por su cuenta;

- al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto;

- al desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio;

b) en materia ingresos, toda acción u omisión intencionada relativa:

- a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrados por la Comunidad o por su cuenta;

- al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto;

- al desvío de un derecho obtenido legalmente, que tenga el mismo efecto.

2. A efectos de la presente Directiva, se considerará fraude grave cualquiera que corresponda a la definición del primer apartado y cuyo importe mínimo deberá ser establecido por cada Estado miembro. Este importe mínimo no podrá ser superior a 50.000 Euros.

Artículo 4 Corrupción

1. A efectos de la presente Directiva, constituirá corrupción pasiva el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o no cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función, que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de la Comunidad.

2. A efectos de la presente Directiva, constituirá corrupción activa el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de la Comunidad.

Artículo 5 Asimilación

1. Los Estados miembros deberán tomar las medidas necesarias para garantizar que, en su Derecho penal, las calificaciones de las infracciones constitutivas de la conducta contemplada en el artículo 3 de la presente Directiva y que hayan sido cometidas por sus funcionarios nacionales en el ejercicio de sus funciones sean también aplicables de la misma forma a los casos en que las infracciones sean cometidas por funcionarios comunitarios en el ejercicio de sus funciones.

2. Los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que, en su Derecho penal, las calificaciones de las infracciones a que se refiere el apartado 1 del presente artículo y el artículo 4 cometidas por los ministros de su Gobierno, los miembros elegidos de sus Cámaras de Representantes, los miembros de sus máximos órganos jurisdiccionales o de su Tribunal de Cuentas, o respecto de ellos, en el ejercicio de sus funciones, sean aplicables de la misma forma a los casos en que las infracciones sean cometidas por los miembros de la Comisión de las Comunidades Europeas, del Parlamento Europeo, del Tribunal de Justicia o del Tribunal de Cuentas de las Comunidades Europeas, o respecto de ellos, en el ejercicio de sus funciones.

3. Cuando un Estado miembro haya promulgado legislación especial sobre actos u omisiones de los que son responsables ministros del Gobierno por su especial posición política en dicho Estado miembro, el apartado 2 del presente artículo podrá no aplicarse a dicha legislación, siempre y cuando el Estado miembro garantice que los miembros de la Comisión de las Comunidades Europeas también estén cubiertos por la legislación penal por la que se aplican el artículo 4 y el apartado 1 del presente artículo.

4. La presente Directiva se aplicará sin perjuicio de las disposiciones sobre la retirada de las inmunidades previstas en el Tratado, el Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades Europeas, los estatutos del Tribunal de Justicia y los textos adoptados para la aplicación de los mismos.

Artículo 6 Blanqueo de capitales

1. A efectos de la presente Directiva, se consideran "blanqueo de capitales" los comportamientos cometidos intencionadamente, vinculados con el producto del fraude, al menos en los casos graves, y la corrupción activa y pasiva con arreglo a los artículos 3 y 4, y que a continuación se enumeran:

a) la conversión o la transferencia de bienes, siempre que el que las efectúe sepa que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a toda persona que esté implicada en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

b) la ocultación o el encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o de la propiedad de bienes o de derechos correspondientes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad;

c) la adquisición, tenencia o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad;

d) la participación en uno de los actos contemplados en los tres puntos anteriores y la asociación para cometer dicho acto.

2. Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes que vayan a blanquearse se hayan desarrollado en el territorio de un Estado miembro o en el de un tercer país;

Artículo 7 Obligación de incriminación

1. Los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para trasladar al Derecho penal interno las disposiciones del presente capítulo de modo que los comportamientos que contempla supongan una infracción penal.

Los Estados miembros deberán adoptar, asimismo, las medidas adecuadas para que pueda establecerse el carácter intencionado de dichos comportamientos sobre la base de circunstancias objetivas.

2. Los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que la elaboración o el suministro intencionado de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos con los efectos del fraude a que se refiere el artículo 3 constituyan infracciones penales si no fueran ya punibles en tanto que infracción principal o por complicidad, instigación o tentativa de dicho fraude.

Capítulo III

Responsabilidad

Artículo 8 Responsabilidad penal de los jefes de empresa

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para permitir que los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de decisión o de control en el seno de las empresas puedan ser declarados penalmente responsables con arreglo a los principios definidos por su derecho interno en caso de los comportamientos a que se refiere el Capítulo II, cometidos por una persona sometida a su autoridad y por cuenta de la empresa.

Artículo 9 Responsabilidad de las personas jurídicas

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables por los actos de fraude, corrupción activa y blanqueo de capitales con arreglo al capítulo II cometidos en su provecho por cualquier persona, actuando a título individual, o como parte de un órgano de la persona jurídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica, basado en:

- un poder de representación de dicha persona jurídica, o

- una autoridad para adoptar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o

- una autoridad para ejercer el control en el seno de dicha persona jurídica,

así como por complicidad o instigación de dicho fraude, corrupción activa o blanqueo de capitales como cómplice o instigador, o por tentativa de cometer dicho fraude.

2. Sin perjuicio del apartado 1, los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que una persona jurídica pueda ser considerada responsable cuando la falta de vigilancia o de control por parte de una de las personas a que se refiere el primer apartado del articulo 1 haya facilitado la comisión de un delito de fraude, corrupción activa o blanqueo de capitales, en provecho de dicha persona jurídica por una persona sometida a la autoridad de esta última.

3. La responsabilidad de la persona jurídica en virtud de los apartados 1 y 2 se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad penal de las personas físicas que sean autoras, instigadoras o cómplices del fraude, corrupción activa o blanqueo de capitales.

Capítulo IV Sanciones

Artículo 10 Sanciones contra las personas físicas

Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 2, los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que los comportamientos contemplados en el Capítulo II, así como la complicidad, la instigación y, con excepción de los comportamientos contemplados en el artículo 4, la tentativa relativa a dichos comportamientos, puedan ser castigados con sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasivas, incluyendo, al menos en los casos en que hubiere fraudes graves, penas de cárcel.

No obstante, para los casos de fraude leve referentes a un importe total inferior a 4.000 Euros y que no presente circunstancias particulares de gravedad según su legislación, un Estado miembro podrá prever sanciones de naturaleza distinta de las contempladas en el primer párrafo.

Artículo 11 Sanciones contra las personas jurídicas

1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 9 le sean impuestas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo, y podrán incluir otras sanciones, tales como:

a) medidas de exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas;

b) medidas de prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, o

c) sometimiento a vigilancia judicial;

d) medida judicial de disolución.

2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de los dispuesto en el apartado 2 del artículo 9 le sean impuestas sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Artículo 12 Confiscación

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que pueda procederse al embargo y, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, a la confiscación o retirada de los medios y los productos de los comportamientos contemplados en el Capítulo II, o de bienes cuyo valor corresponda a este producto. El Estado miembro de que se trate se hará cargo conforme al Derecho nacional de cualesquiera medios, productos u otros bienes embargados o confiscados.

Capítulo V

Disposiciones finales

Artículo 13 Cooperación con la Comisión Europea

1. En el marco de la cooperación con la Comisión en el ámbito la lucha contra el fraude, de la corrupción y el blanqueo de capitales con arreglo al capítulo II, los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para que la Comisión pueda prestar toda la asistencia técnica y operativa necesaria con el fin de facilitar la coordinación de las investigaciones adoptadas por las autoridades nacionales competentes.

2. Los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para que las autoridades competentes de los Estados miembros puedan intercambiar elementos de información con la Comisión con el objetivo de facilitar el establecimiento de los hechos y de garantizar una acción eficaz contra los comportamientos contemplados en el Capítulo II. Estas medidas prevén que la Comisión y las autoridades nacionales competentes tengan en cuenta, para cada caso concreto, las exigencias del secreto de instrucción y de la protección de datos de carácter personal.

3. Todo tratamiento de datos personales realizado por la Comisión y por los Estados miembros en aplicación de la presente Directiva deberá ser conforme a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, así como al Reglamento (CE) 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos.

4. Con objeto de respetar el secreto del sumario y en el marco del intercambio de información con arreglo a las normas a que se refieren los apartados 1 a 3:

i) El Estado miembro que suministre información a la Comisión tendrá derecho a establecer las condiciones específicas que regulen la utilización de dicha información por la Comisión o por cualquier otro Estado miembro al que dicha información pudiera ser transmitida.

ii) en caso de que la Comisión comunique datos de carácter personal obtenidos de un Estado miembro a cualquier otro Estado miembro, deberá informar de ello al Estado miembro que suministró la información.

iii) antes de comunicar a un tercer país datos de carácter personal obtenidos de un Estado miembro, la Comisión deberá cerciorarse de que el Estado miembro que suministró la información ha autorizado dicha comunicación.

Artículo 14 Derecho interno

Ninguna de las disposiciones de la presente Directiva impedirá a los Estados miembros adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva las disposiciones de derecho interno más estrictas para garantizar una protección eficaz de los intereses financieros de la Comunidad.

Artículo 15 Transposición

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 2001.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros decidirán las modalidades de esta referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán sin demora a la Comisión el texto de las disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Artículo 16

Fecha de entrada en vigor

La presente Directiva entrará en vigor el vigésimo día después de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Artículo 17

Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.

Hecho en Bruselas, el [... ]

Por el Parlamento Europeo Por el Consejo

La Presidenta El Presidente [... ] [... ]