Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se deroga la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo(Refundición) /* COM/2011/0656 final - 2011/0298 (COD) */





EXPOSICIÓN DE MOTIVOS 1. Contexto de la propuesta La Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (MiFID), que está en vigor desde noviembre de 2007, es uno de los grandes pilares de la integración de los mercados financieros de la UE. Adoptada con arreglo al proceso «Lamfalussy»[1], consiste en una Directiva marco (Directiva 2004/39/CE)[2], una Directiva de aplicación (Directiva 2006/73/CE)[3] y un Reglamento de aplicación (Reglamento nº 1287/2006)[4]. La MiFID establece un marco reglamentario para la prestación de servicios de inversión en el ámbito de los instrumentos financieros (p. ej., corretaje, asesoramiento, negociación, gestión de carteras, aseguramiento, etc.) por parte de los bancos y empresas de inversión y para la actividad de los gestores de mercado en los mercados regulados. Establece también las facultades y cometidos de las autoridades nacionales competentes en relación con todas estas actividades. El objetivo global es ahondar en la integración, competitividad y eficiencia de los mercados financieros de la UE. Más concretamente, se elimina la posibilidad de que los Estados miembros exijan que toda la negociación de instrumentos financieros se desarrolle en bolsas de valores tradicionales, y se abre la competencia en Europa entre dichos foros y otros centros alternativos. Además, otorga a los bancos y empresas de inversión un «pasaporte» más amplio que les permite ofrecer sus servicios de inversión en toda la UE, siempre que se ajusten a determinados requisitos de organización y de información y a un acabado conjunto de disposiciones destinadas a garantizar la protección del inversor. El resultado, después de tres años y medio de funcionamiento, es que la competencia entre los diferentes centros de negociación de instrumentos financieros es mayor, y que los inversores tienen mayores posibilidades de elección en cuanto a los prestadores de servicios y los instrumentos financieros disponibles, avances estos que han sido potenciados por la evolución tecnológica. En general, los costes de las operaciones han disminuido y la integración ha aumentado[5]. Sin embargo, han surgido algunos problemas. En primer lugar, la intensificación de la competencia ha dado lugar a nuevos retos. Los beneficios de esta mayor competencia no se han repartido equitativamente entre todos los participantes en el mercado, ni han repercutido siempre en los inversores finales, sean estos mayoristas o minoristas. La fragmentación del mercado que trae consigo la competencia ha hecho más complejo el medio en el que se desarrolla la negociación, especialmente en términos de recogida de datos sobre operaciones. En segundo lugar, la evolución del mercado y el ritmo del avance tecnológico han dejado obsoletas varias disposiciones de la MiFID. Ello puede amenazar objetivos de interés común como son la transparencia y la igualdad de condiciones entre centros de negociación y empresas de inversión. En tercer lugar, la crisis financiera ha dejado al descubierto los puntos débiles de la reglamentación de instrumentos distintos de las acciones, que en su mayoría se negocian entre inversores profesionales. Los supuestos que anteriormente se daban por buenos, a saber, que unas condiciones mínimas de transparencia, supervisión y protección del inversor en el marco de tal negociación aumentaba la eficiencia del mercado, se derrumban. Finalmente, el auge de la innovación y la complejidad creciente de los instrumentos financieros subrayan lo importante que es contar con una protección del inversor actualizada y de alto nivel. Aunque durante el desarrollo de la crisis financiera se han reivindicado las ventajas del conjunto de normas de la MiFID, no cabe duda de la necesidad de aportar mejoras puntuales pero de gran calado. La revisión de la MiFID es, por tanto, parte integrante de las reformas destinadas a instaurar un sistema financiero más seguro, saneado, transparente y responsable en beneficio de la economía y la sociedad en su conjunto en el periodo subsiguiente a la crisis financiera[6]. Es también un instrumento de gran valor para dar respuesta al compromiso del G-20[7] de abordar los aspectos menos reglamentados y más opacos del sistema financiero y de mejorar la organización, transparencia y supervisión de determinados segmentos del mercado, en particular los de los instrumentos negociados fundamentalmente en mercados no organizados (OTC)[8], complementando así la propuesta legislativa relativa a los derivados OTC, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones[9]. Son necesarias también mejoras específicas destinadas a reforzar la supervisión y transparencia de los mercados de derivados sobre materias primas, para asegurar que cumplan sus cometidos de cobertura y formación de precios, y, a la luz de la evolución de las estructuras de mercado y las tecnologías, a velar por la competencia leal y la eficiencia de los mercados. Por otro lado, teniendo en cuenta la evolución de las prácticas y la necesidad de fomentar la confianza de los inversores, es preciso realizar cambios específicos en el marco de protección de los inversores. Finalmente, en consonancia con las recomendaciones del grupo De Larosière y las conclusiones del Consejo ECOFIN[10], la UE se ha comprometido a minimizar, cuando proceda, las facultades discrecionales de que disponen los Estados miembros en el conjunto de directivas de servicios financieros de la UE. Este compromiso es el hilo conductor de todas las materias cubiertas por la revisión de la MiFID y contribuirá a imponer un código normativo único en los mercados financieros de la UE, desarrollar unas reglas del juego uniformes para todos los Estados miembros y participantes en el mercado, mejorar la supervisión y la aplicación efectiva de las normas, reducir los costes a cargo de los participantes en el mercado, mejorar las condiciones de acceso y potenciar la competitividad global del sector financiero de la UE. De este modo, la propuesta de modificación de la MiFID se divide en dos partes. Un reglamento establece los requisitos relativos a la difusión entre el público de datos de la negociación y la comunicación de los datos sobre las operaciones a las autoridades competentes, la eliminación de las barreras que obstaculizan un acceso no discriminatorio a los mecanismos de compensación, la negociación obligatoria de derivados en mercados organizados, las acciones específicas de supervisión de instrumentos financieros y posiciones en derivados y la prestación de servicios por empresas de terceros países sin sucursal. Una directiva modifica los requisitos específicos a los que ha de ajustarse la prestación de servicios de inversión, el ámbito de aplicación de las exenciones previstas en la actual Directiva, los requisitos de organización y de conducta de las empresas de inversión, los requisitos de organización de los centros de negociación, la autorización de los proveedores de servicios de datos y sus obligaciones posteriores, las facultades de que disponen las autoridades competentes, las sanciones, y las normas aplicables a empresas de terceros países que disponen de sucursal. 2. Resultados de las consultas efectuadas con las partes interesadas y evaluaciones de impacto La iniciativa es el resultado de un amplio y continuado proceso de diálogo y consulta con todas las principales partes implicadas, entre ellas los responsables de la reglamentación de valores, todo tipo de participantes en el mercado, incluidos los emisores y los inversores minoristas. Se han tenido en cuenta las opiniones expresadas en la consulta pública celebrada en el periodo comprendido entre el 8 de diciembre de 2010 y el 2 de febrero de 2011[11]; en la gran audiencia pública celebrada los días 20-21 de septiembre de 2010[12], que obtuvo una concurrencia importante, y en las reuniones celebradas desde diciembre de 2009 con una amplia gama de sectores interesados. Finalmente, la propuesta ha tenido presentes las observaciones y análisis contenidos en los documentos y recomendaciones técnicas publicadas por el Comité de Responsables Europeos de Reglamentación de Valores (CERV), ahora la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM)[13]. Por otro lado, se encargaron dos estudios[14] a consultores externos con el fin de preparar la revisión de la MiFID. El primero de ellos, encargado el 10 de febrero de 2010 a PriceWaterhouseCoopers, y recibido el 13 de julio del mismo año, se centró en la recopilación de datos sobre las actividades del mercado y otros aspectos concomitantes de la MiFID. El segundo, encargado el 21 de julio de 2010 a Europe Economics y recibido el 23 de mayo de 2011, se centró en un análisis de los costes y beneficios de las distintas opciones de actuación que podrían barajarse para la revisión de la Directiva. De conformidad con su política «Legislar mejor», la Comisión realizó una evaluación de impacto de las distintas alternativas. Las opciones fueron analizadas con arreglo a diferentes criterios: la transparencia de las operaciones en el mercado desde el punto de vista de los reguladores y de los participantes en el mercado, la protección y la confianza de los inversores, condiciones equitativas de competencia para los centros y sistemas de negociación en la UE, y la relación coste/eficacia, es decir, la medida en que las distintas opciones se ajustan a los objetivos perseguidos y facilitan un funcionamiento eficaz y eficiente de los mercados de valores. En conjunto, se prevé que la revisión de la MiFID implicará un desembolso inicial, en concepto de costes de conformidad, comprendido entre 512 y 732 millones de EUR, y unos costes recurrentes de entre 312 y 586 millones. Ambos tipos de costes suponen, respectivamente, entre un 0,10 % y un 0,15 % y entre un 0,06 % y un 0,12 %, respectivamente, de los gastos de funcionamiento del sector bancario en la UE. Es una cifra mucho menor que la de los costes que representó en su momento la introducción de la MiFID. Los costes iniciales de introducción de la MiFID se calcularon en un 0,56 % (banca minorista y cajas de ahorros) y en un 0,68 % (bancos de inversión) de los gastos totales de funcionamiento, mientras que los costes de conformidad recurrentes se estimaron entre un 0,11 % (banca minorista y cajas de ahorros) y un 0,17 % (bancos de inversión). 3. Elementos jurídicos de la propuesta 3.1. Base jurídica La propuesta se basa en el artículo 53, apartado 1, del TFUE. La presente Directiva sustituiría a la Directiva 2004/39/CE por lo que se refiere a la armonización de las disposiciones nacionales que regulan la prestación de servicios de inversión y la realización de actividades de inversión por parte de las empresas de inversión, la adquisición de participaciones cualificadas, el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, las competencias en este sentido de las autoridades de supervisión de los Estados miembros de origen y de acogida, y las condiciones de autorización y funcionamiento de los mercados regulados y los proveedores de datos del mercado. El fondo y el objetivo principal de la presente propuesta es armonizar las disposiciones nacionales en relación con el acceso a la actividad de las empresas de inversión, con los mercados regulados y los proveedores de servicios de datos, las formas de gobernanza y la supervisión. La propuesta se basa, por lo tanto, en el artículo 53, apartado 1, del TFUE. La propuesta es complementaria de la propuesta de reglamento [MiFIR], que establece unos requisitos uniformes directamente aplicables, necesarios para el buen funcionamiento del mercado de instrumentos financieros en ámbitos tales como, por ejemplo, la publicación de datos comerciales, la información a las autoridades competentes acerca de las operaciones, y las facultades específicas de las autoridades competentes y la AEVM. 3.2. Subsidiariedad y proporcionalidad De acuerdo con el principio de subsidiariedad (artículo 5, apartado 3, del TFUE), la intervención a nivel de la UE solo debe tener lugar cuando los objetivos perseguidos no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, debido a su dimensión, pueden lograrse mejor a nivel de la Unión. La mayoría de los aspectos que cubre la revisión están ya cubiertos por el marco legislativo de la MiFID actualmente vigente. Por otro lado, los mercados financieros son, por su propia naturaleza, transfronterizos, y lo son cada vez más. Las condiciones con arreglo a las cuales las empresas y gestores pueden competir en este contexto, tanto en lo que atañe a las normas sobre transparencia pre-negociación y post-negociación y a la protección de los inversores, como a la evaluación y control de los riesgos por los participantes en el mercado, deben ser comunes a través de las fronteras y constituyen un elemento esencial de esta Directiva. Ahora es necesario intervenir a nivel europeo para actualizar y modificar el marco reglamentario establecido por la MiFID con el fin de incorporar la evolución seguida por los mercados financieros desde su promulgación. Las mejoras que la Directiva ha supuesto ya para la integración y eficiencia de los mercados y servicios financieros en Europa serían potenciadas si se procede a los ajustes necesarios, para garantizar el logro de los objetivos de un sólido marco reglamentario para el mercado único. Debido a esta integración, unas intervenciones aisladas a nivel nacional, además de ser menos eficientes, producirían una fragmentación de los mercados, lo que resultaría en arbitraje regulatorio y falseamiento de la competencia. Por ejemplo, si se dieran diferentes niveles de transparencia del mercado o de protección de los inversores entre Estados miembros, los mercados se fragmentarían, se atentaría contra la liquidez y la eficiencia y se daría lugar a un dañino arbitraje regulatorio. La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) debe desempeñar un papel fundamental en la ejecución del nuevo marco reglamentario de la UE. La AEVM necesita unas competencias específicas para mejorar el funcionamiento del mercado único de los valores. La propuesta tiene plenamente en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, que la acción de la UE sea la adecuada para alcanzar sus objetivos y no exceda de lo necesario para ello. La propuesta es compatible con este principio, ya que existe un equilibrio entre los intereses públicos en juego y la eficiencia del coste de la medida. Se han ponderado cuidadosamente las obligaciones impuestas a las diferentes partes. A la hora de determinar tales obligaciones, se ha tenido especialmente en cuenta la necesidad de conciliar la protección del inversor, la eficiencia de los mercados y los costes para el sector. 3.3. Cumplimiento de los artículos 290 y 291 del TFUE El 23 de septiembre de 2009, la Comisión adoptó las propuestas de Reglamento por las que se instituían la ABE, la AESPJ y la AEVM. A este respecto, la Comisión quisiera recordar las declaraciones que hizo en relación con los artículos 290 y 291 del TFUE con motivo de la adopción de los Reglamentos por los que se crean las Autoridades Europeas de Supervisión: «En lo que atañe al proceso de adopción de normas reglamentarias, la Comisión subraya el carácter singular del sector de los servicios financieros, derivado de la estructura Lamfalussy y reconocido explícitamente en la Declaración 39, aneja al TFUE. No obstante, la Comisión abriga serias dudas sobre si las limitaciones de su papel en la adopción de actos delegados y medidas de ejecución se ajustan a los artículos 290 y 291 del TFUE.». 3.4. Exposición detallada de la propuesta 3.4.1. Consideraciones generales – Condiciones de competencia equitativas Un objetivo central de la propuesta es garantizar que toda negociación organizada se realice en centros de negociación regulados: mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación (SMN) y sistemas organizados de negociación (SON). A todos estos centros se les impondrán unas obligaciones de transparencia idénticas antes y después de la negociación. Del mismo modo, los requisitos de organización y de vigilancia del mercado son prácticamente iguales para los tres tipos de centros. Esto garantizará unas condiciones de competencia equitativas en un ámbito en el que, desde el punto de vista funcional, las actividades son similares y en el que convergen los intereses de negociación de terceros. Es importante señalar que los requisitos de transparencia se calibrarán en función de los diferentes tipos de instrumentos, a saber, los de renta variable, los bonos y obligaciones y los derivados, así como de los diferentes tipos de negociación, a saber, carteras de órdenes y sistemas de negociación basados en cotizaciones. El gestor de la plataforma es neutro en los tres tipos de centros. Los mercados regulados y los sistemas multilaterales de negociación se caracterizan por que la ejecución de operaciones no es discrecional. Esto significa que las operaciones se ejecutan con arreglo a normas predeterminadas. También compiten entre ellos por dar acceso a un gran volumen de participantes, siempre que se cumpla un conjunto transparente de criterios. Por el contrario, el gestor de un SON cuenta con ciertas facultades discrecionales respecto a cómo se va a efectuar la operación. El gestor está sujeto a requisitos en materia de protección del inversor, normas de conducta y «ejecución óptima» para con los clientes que utilizan la plataforma. Así, aunque tanto las normas de acceso como la metodología de ejecución de un SON deben ser claras y transparentes, permiten que el gestor preste a sus clientes un servicio que, si no funcionalmente, es al menos cualitativamente diferente de los prestados por los mercados regulados y los SMN a sus miembros y participantes. Con todo, para garantizar la neutralidad de un gestor de SON en relación con cualquier operación que tenga lugar y evitar un menoscabo de los deberes para con los clientes reunidos en el sistema, por existir la posibilidad de obtener beneficios a expensas de ellos, es necesario prohibir que el gestor de SON negocie con su propio capital. Finalmente, la negociación organizada puede también tener lugar por internalización sistemática. Un internalizador sistemático (IS) puede ejecutar operaciones del cliente con su propio capital. Ahora bien, un IS no puede confrontar los intereses de compra y de venta de terceros de la misma forma, desde el punto de vista funcional, que un mercado regulado, SMN o SON, por lo que no constituye un centro de negociación. Al entrar en juego las normas de «ejecución óptima» y otras normas de conducta, el cliente se daría perfectamente cuenta de cuándo está negociando con la empresa de inversión y cuándo frente a terceros. A los IS se les aplican requisitos de transparencia pre-negociación y de acceso. Una vez más, los requisitos de transparencia se calibrarán en función de los diferentes tipos de instrumentos, especialmente los de renta variable, los bonos y obligaciones y los derivados, y se aplicarán por debajo de determinados umbrales. Por lo tanto, toda negociación por cuenta propia de las empresas de inversión con clientes, incluidas otras empresas de inversión, se considerará negociación en mercados no organizados (OTC). La actividad negociadora OTC que no se ajuste a la definición de actividad IS, que se hará más genérica merced a modificaciones de la legislación de aplicación, deberá ser no sistemática e irregular. 3.4.2. Extensión de las normas de la MiFID a productos y servicios similares (artículos 1,3 y 4) En el contexto de los trabajos sobre productos preempaquetados de inversión minorista[15], la Comisión se ha comprometido a garantizar una reglamentación coherente basada en las disposiciones de la MiFID para la distribución entre inversores minoristas de productos financieros que satisfacen necesidades similares de los inversores y plantean problemas comparables de protección del inversor. En segundo lugar, se han planteado dudas acerca de la aplicabilidad de la MiFID cuando las empresas de inversión o las entidades de crédito emiten y venden sus propios valores. Si bien la aplicación de la MiFID no plantea dudas cuando, como parte de la venta, se presta un servicio de asesoramiento acerca de la inversión, es necesario aclarar los casos en los que se trate de servicios sin asesoramiento, cuando puede considerarse que la empresa de inversión o banco no presta un servicio comprendido en el ámbito de la MiFID. Finalmente, es necesario terminar con la disparidad entre Estados miembros en lo relativo a las normas aplicables a entidades activas a nivel local, exentas del cumplimiento de la MiFID, y que ofrecen un número limitado de servicios de inversión; hay que recordar las lecciones de la crisis financiera, la complejidad de los mercados y productos financieros y la necesidad de que los inversores puedan gozar de un nivel similar de protección, independientemente de la localización o de la naturaleza de los proveedores de servicios. Las propuestas, por lo tanto, hacen extensivas las exigencias de la MiFID, especialmente en lo que se refiere a las normas de conducta y los conflictos de intereses, a la venta de depósitos estructurados con y sin asesoramiento por parte de entidades de crédito; especifican que la MiFID se aplicará también a empresas de inversión y entidades de crédito que vendan sus propios valores sin prestar asesoramiento, y exigen a los Estados miembros que, en la legislación nacional aplicable a entidades activas a nivel local apliquen unos requisitos en materia de autorización y normas de conducta análogos a los de la MiFID. 3.4.3. Revisión de las excepciones reconocidas por la MiFID (artículo 2) Entre los servicios y actividades de inversión que requieren autorización, la MiFID incluye la negociación por cuenta propia de instrumentos financieros. Sin embargo, se introdujeron tres excepciones clave que dejaban fuera a las personas que negocian por cuenta propia como actividad exclusiva, como actividad auxiliar de una actividad profesional no financiera, o como parte de una actividad no financiera de negociación de materias primas. En consonancia con los compromisos del G-20, es preciso que las disposiciones de la MiFID se apliquen a empresas que prestan servicios de inversión a clientes y desarrollan actividades de inversión de forma profesional. Las propuestas, por lo tanto, limitan más claramente el reconocimiento como excepciones a las actividades que no constituyen el núcleo de la MiFID, sino que se realizan fundamentalmente por cuenta propia o tienen carácter comercial, o que no constituyen una negociación de alta frecuencia. 3.4.4. Actualización del marco que rige la estructura del mercado (artículos 18, 19, 20, 32, 33, 34, 53 y 54) La evolución del mercado desde la entrada en vigor de la MiFID ha hecho en parte mella en el marco reglamentario vigente, aplicable a los diferentes tipos de centros de ejecución y concebido para potenciar la competencia leal, la igualdad de condiciones para todos y la transparencia y eficiencia de los mercados. Su concepción y su cometido, que giran en torno a la negociación de valores, así como la necesidad de mejorar la transparencia y resistencia de los mercados de valores no participativos, y el hecho de que no todas las formas de negociación organizada que han aparecido en los últimos años corresponden exactamente a las definiciones y requisitos de la tríada prevista por la MiFID (mercados regulados, sistemas multilaterales de negociación e internalizadores sistemáticos), apuntan a la necesidad de perfeccionar el marco vigente. Las propuestas instauran una nueva categoría, la de los sistemas organizados de negociación, que no corresponden a ninguna de las categorías existentes, y que deberán responder a unos requisitos de organización estrictos, unas normas de transparencia idénticas y un conjunto actualizado de requisitos clave aplicables a todos los centros de negociación, como respuesta a la intensificación de la competencia y al aumento de la negociación transfronteriza provocados por la evolución tecnológica y por los efectos de la MiFID. 3.4.5. Mejoras del gobierno corporativo (artículos 9 y 48) La MiFID exige que las personas que efectivamente dirigen las actividades de una empresa de inversión gocen de la honorabilidad y la experiencia suficientes para asegurar la gestión adecuada y prudente de la empresa de inversión. En consonancia con los trabajos de la Comisión en el campo del gobierno corporativo en el sector financiero[16], se propone fortalecer estas disposiciones en lo referente al perfil, los cometidos y responsabilidades de los directivos ejecutivos y no ejecutivos y al equilibrio en la composición de los órganos de dirección. En particular, las propuestas se proponen garantizar que los miembros del órgano de gestión dispongan de unos conocimientos y competencias suficientes y conozcan los peligros que acechan a esta actividad empresarial, con el fin de garantizar una gestión saneada y prudente de la empresa en beneficio de los inversores y de la integridad del mercado. 3.4.6. Requisitos de organización reforzados al objeto de asegurar un funcionamiento eficiente y la integridad de los mercados (artículos 16 y 51) La evolución tecnológica en el ámbito de la negociación de instrumentos financieros da grandes oportunidades pero plantea nuevos retos. Aunque, en general, se considera que sus efectos son positivos para la liquidez de los mercados y que han mejorado la eficiencia de estos, es necesario establecer medidas reglamentarias y de supervisión que aborden de forma adecuada los peligros potenciales para el correcto funcionamiento de los mercados que se derivan de una negociación algorítmica o de alta frecuencia. En particular, las propuestas se proponen someter a la MiFID todas las entidades involucradas en la negociación de alta frecuencia, imponer unos requisitos de organización apropiados a estas empresas y a las que dan acceso al mercado a otros operadores de alta frecuencia, y exigir a los centros de negociación que adopten unos métodos adecuados de control del riesgo con el fin de evitar las anomalías en las condiciones de negociación y garantizar la resistencia de sus plataformas. Se proponen también asistir a las autoridades competentes en la supervisión de tales actividades. 3.4.7. Marco mejorado de protección de los inversores (artículos 13, 24, 25, 27 y 29; anexo I, sección A) Suele reconocerse que la MiFID ha reforzado la protección tanto de los inversores minoristas como de los profesionales. Sin embargo, la experiencia muestra que, merced a determinadas modificaciones en un cierto número de aspectos, mejorarían ciertos casos en los que los perjuicios para el inversor son particularmente graves. Más en concreto, las propuestas fortalecen el marco reglamentario para la prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversiones y gestión de carteras y la posibilidad de que las empresas de inversión acepten incentivos de terceros, al tiempo que clarifica las condiciones en las que los inversores pueden negociar libremente en el mercado con determinados instrumentos no complejos, con un mínimo de obligaciones y protecciones ofrecidas por sus empresas de inversión. Por otro lado, introduce un marco para regular las prácticas de venta cruzada a fin de garantizar que los inversores estén debidamente informados y que tales prácticas no incidan en perjuicio suyo. La propuesta refuerza las obligaciones relativas a la gestión, por parte de las empresas de inversión y sus agentes, de fondos e instrumentos que pertenecen a sus clientes, y clasifica como servicio de inversión la custodia de los instrumentos financieros de los clientes. La propuesta contribuye a mejorar la información de los clientes respecto a los servicios que se les ofrecen y a la ejecución de sus órdenes. 3.4.8. Mayor protección en la prestación de servicios de inversión a clientes no minoristas (artículo 30, anexo II) La clasificación de clientes que prevé la MiFID (minoristas, profesionales y contrapartes elegibles) proporciona un grado adecuado y satisfactorio de flexibilidad, por lo que no necesita grandes modificaciones. A pesar de ello, múltiples ejemplos de operaciones con instrumentos complejos efectuadas por autoridades locales y municipios demuestran que su clasificación no queda adecuadamente reflejada en el marco de la MiFID. En segundo lugar, mientras que algunas disposiciones relativas a la conducta de las empresas no tienen mucho sentido en la relación entre contrapartes elegibles en sus múltiples operaciones cotidianas, el principio general de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad y la obligación de que la información sea imparcial, clara y no engañosa deben aplicarse siempre, independientemente de la categoría del cliente. Finalmente, se propone que las contrapartes elegibles reciban una información y documentación más completas en relación con los servicios prestados. 3.4.9. Nuevos requisitos para los centros de negociación (artículos 27,63 y 60) Evaluar hoy en día la ejecución óptima de la MiFID depende de la disponibilidad de datos de transparencia pre-negociación y post-negociación. Ahora bien, algunos otros datos, tales como el número de órdenes canceladas anteriormente a la ejecución, o la velocidad de ejecución, pueden ser también pertinentes. Por ello, la propuesta introduce la obligación de que los centros de negociación publiquen anualmente información sobre la calidad de la ejecución. En segundo lugar, los contratos de derivados sobre materias primas negociados en los centros a menudo atraen una gran participación de usuarios e inversores, y a veces pueden servir como lugares de determinación de precios de referencia, influyendo, por ejemplo, en los precios de la energía al por menor o de los productos alimentarios. Se propone, por lo tanto, que todos los centros de negociación en los que se negocien contratos de derivados sobre materias primas impongan unos límites apropiados o establezcan disposiciones alternativas que garanticen un correcto funcionamiento del mercado y condiciones de liquidación para las materias primas que puedan entregarse físicamente, así como que faciliten a los reguladores una información sistemática, pormenorizada y normalizada sobre las posiciones por tipo de entidades financieras y comerciales (incluida la categoría y la identidad del cliente final) y de participantes en el mercado (incluyendo solo las posiciones agregadas de las categorías de clientes finales). Los límites impuestos por estos centros de negociación podrán ser armonizados en actos delegados de la Comisión; pero ni estos, ni cualesquiera otras disposiciones alternativas podrán menoscabar las facultades de las autoridades competentes y de la AEVM, en virtud de la MiFID y del MiFIR, de imponer medidas suplementarias si fuera necesario. 3.4.10. Un régimen mejorado para los mercados de las PYME (artículo 35) Para complementar algunas iniciativas recientes de la UE destinadas a asistir a las PYME en la obtención de financiación, se propone crear una nueva subcategoría de mercados denominada mercados de PYME en expansión. Los gestores de estos mercados (que normalmente consistirán en SMN) podrán optar por solicitar que su SMN se registre también como mercado de PYME en expansión si se cumplen determinadas condiciones. El registro de estos mercados potenciará su visibilidad y su perfil, y contribuirá al desarrollo de unas normas reglamentarias paneuropeas que los regulen, unas normas hechas a medida de las necesidades de los emisores e inversores de estos mercados, sin dejar de mantener el alto nivel vigente de protección del inversor. 3.4.11. Régimen aplicable a los terceros países (artículos 41-50) La propuesta crea un marco armonizado para dar acceso a los mercados de la UE a empresas y gestores de mercado basados en terceros países con el fin de solventar la actual fragmentación en diferentes regímenes de terceros países y de asegurar unas condiciones de competencia equitativas para todas las partes involucradas en servicios financieros del territorio de la UE. La propuesta introduce un régimen basado en una evaluación preliminar de la equivalencia de las normativas de los terceros países efectuada por la Comisión. Las empresas de terceros países sobre las que se haya adoptado una decisión de equivalencia podrán optar a la prestación de servicios en la Unión. La prestación de servicios a clientes minoristas necesitaría la apertura de una sucursal; la empresa del tercer país deberá estar autorizada en el Estado miembro en el que esté radicada la sucursal, y esta deberá ajustarse a los requisitos de la UE en algunos aspectos (requisitos de organización, normas de conducta, conflicto de intereses, transparencia, u otros). La prestación de servicios a contrapartes elegibles no requeriría la apertura de una sucursal; las empresas de terceros países podrían ofrecer estos servicios previo registro en la AEVM. La supervisión tendría lugar en su propio país. Sería necesario un acuerdo de cooperación entre los supervisores de los terceros países y las autoridades nacionales competentes y la AEVM. 3.4.12. Una consolidación de datos más amplia y eficiente (artículos 61-68) Los aspectos relacionados con los datos del mercado y su calidad, formato, coste y capacidad de consolidación, son factores cruciales a la hora de sustentar los grandes principios de la MiFID: transparencia, competencia y protección del inversor. En este campo, las propuestas de Reglamento y de Directiva aportan una serie de modificaciones fundamentales. Estas disposiciones se proponen mejorar la calidad y coherencia de los datos; para ello, todas las empresas deberán publicar informes de sus operaciones a través de Dispositivos de Publicación Aprobados (DPA). Las disposiciones establecen los procedimientos de autorización de los DPA por la autoridad competente y unos requisitos de organización. Con estas propuestas se pretende abordar una de las principales críticas que suele hacérsele a la MiFID: la fragmentación de los datos. Los datos sobre el mercado deben ser fiables, puntuales y accesibles a un precio razonable; pero para los inversores es además fundamental que los datos se recopilen de modo que sea posible comparar de forma eficiente los precios y las operaciones de los distintos centros. La multiplicación de los centros de negociación como resultado de la aplicación de la MiFID ha complicado esta tarea. Las disposiciones propuestas fijan las condiciones para el establecimiento de los proveedores de información consolidada. Se determinan los requisitos de organización que tales proveedores deben cumplir para poder explotar el dispositivo. 3.4.13. Mayores facultades de las autoridades competentes respecto a las posiciones de derivados (artículos 61, 72 y 83) Como resultado del aumento del volumen de los mercados de derivados en los últimos años, las propuestas se proponen resolver la fragmentación de las facultades de las autoridades competentes para controlar y supervisar las posiciones. En aras de un correcto funcionamiento de los mercados y de la integridad de los mismos, aquellas deberían contar con competencias expresas para recabar de cualquier persona información sobre las posiciones mantenidas en los instrumentos derivados considerados y en los derechos de emisión. Las autoridades de supervisión podrían así intervenir en cualquier momento del periodo de vigencia de un contrato de derivados y tomar medidas para reducir una posición. Estas competencias reforzadas en la gestión de las posiciones se complementaría con la posibilidad de limitarlas a priori y de forma no discriminatoria. Toda intervención debe notificarse a la AEVM. 3.4.14. Sanciones efectivas (artículos 73-78) Los Estados miembros deben velar por que se impongan las medidas y sanciones administrativas apropiadas en caso de infracción de la MiFID. A tal efecto, la Directiva les exigirá que se ajusten a las normas mínimas que se exponen a continuación. En primer lugar, se impondrán medidas y sanciones administrativas a las empresas de inversión responsables de la infracción. En segundo lugar, en caso de infracción de las disposiciones de la presente Directiva o del Reglamento, las autoridades competentes deberán disponer de un conjunto mínimo de medidas y sanciones administrativas. Entre ellas se encuentra la revocación de la autorización, una declaración pública, el despido de los directivos y sanciones administrativas pecuniarias. En tercer lugar, el nivel máximo de las sanciones administrativas pecuniarias impuesto por la legislación nacional debe superar los beneficios obtenidos de la infracción, si pueden determinarse y, en cualquier caso, no debe ser inferior al nivel establecido por la Directiva. En cuarto lugar, entre los criterios que las autoridades competentes deben tener en cuenta para determinar el tipo y nivel de la sanción aplicable en un caso dado deben estar, al menos, los recogidos en la Directiva (p. ej., beneficios obtenidos por la infracción, pérdidas causadas a terceros, disposición de colaboración de la persona responsable, etc.). En quinto lugar, las medidas y sanciones aplicadas deben publicarse según determina la presente Directiva. Finalmente, deben instaurarse unos mecanismos adecuados que incentiven la notificación de infracciones en las empresas de inversión. La presente propuesta no trata de las sanciones penales. 3.4.15. Derechos de emisión (artículo anexo I, sección C) Contrariamente a la negociación de derivados, los mercados secundarios al contado de derechos de emisión de la UE siguen estando en gran medida sin regular. En los mercados al contado se han producido una serie de prácticas fraudulentas que podrían minar la confianza en el régimen de comercio de derechos de emisión (RCDE), instituido por la Directiva RCDE de la UE[17]. De forma paralela a las medidas establecidas por la Directiva RCDE para reforzar el sistema de registro de derechos de emisión de la UE y las condiciones de apertura de una cuenta para comerciar con estos derechos, la propuesta sometería todo el mercado de derechos de emisión a la normativa sobre mercados financieros. Los mercados al contado y de derivados se atendrían a un supervisor único. La aplicación de la MiFID y de la Directiva 2003/6/CE sobre abuso de mercado elevarían de forma notable el grado de seguridad del mercado sin afectar a su objetivo, que sigue siendo la reducción de las emisiones. Además, se garantizaría la coherencia con las normas que ya se aplican a los derivados de derechos de emisión de la UE, así como un mayor nivel de seguridad, ya que los bancos y empresas de inversión, entidades obligadas a supervisar la actividad en el mercado para detectar fraudes, abusos o blanqueo de capitales, asumirían un papel más activo en el examen de potenciales negociadores al contado. 4. Repercusiones presupuestarias Las repercusiones presupuestarias específicas de la propuesta se deben a las tareas encomendadas a la AEMV, de acuerdo con la ficha de financiación legislativa que acompaña a la presente propuesta. Las repercusiones presupuestarias específicas para la Comisión se evalúan también en la ficha de financiación adjunta a la presente propuesta. La propuesta tiene repercusiones en el presupuesto de la Unión. ê2004/39/CE ð nuevo 2011/0298 (COD) Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se deroga la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Refundición) (Texto pertinente a efectos del EEE) EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Visto el Tratado ð de Funcionamiento de la Unión Europea ï constitutivo de la Comunidad Europea, y, en particular, su artículo 53, apartado 1,apartado 2 de su artículo 47, Vista la propuesta de la Comisión[18], ð Previa transmisión del acto legislativo a los Parlamentos nacionales, ï Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo[19], Visto el dictamen del Banco Central Europeo[20], ðPrevia consulta del Supervisor Europeo de Protección de Datos, ï De conformidad con el procedimiento ð legislativo ordinario ï establecido en el artículo 251 del Tratado[21], Considerando lo siguiente: ò nuevo (1) La Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo[22], ha sido modificada sustancialmente en diversas ocasiones. Debiéndose llevar a cabo nuevas modificaciones, conviene, en aras de una mayor claridad, proceder a la refundición de dicha Directiva. ê 2004/39/CE considerando1 (2) La Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables[23], trataba de establecer las condiciones en que las empresas de inversión y los bancos autorizados podían prestar determinados servicios o establecer sucursales en otros Estados miembros sobre la base de la autorización y supervisión del país de origen. Pretendía armonizar así los requisitos de autorización inicial y funcionamiento de las empresas de inversión, así como las normas de conducta. Preveía también la armonización de algunas de las normas de funcionamiento de los mercados regulados. ê 2004/39/CE considerando 2 (adaptado) (3) En los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama mucho más compleja de servicios e instrumentos. Esta evolución aconseja ampliar el marco jurídico comunitario Ö de la Unión Õ , que debe recoger toda esa gama de actividades al servicio del inversor. A tal fin, conviene alcanzar el grado de armonización necesario para ofrecer a los inversores un alto nivel de protección y permitir que las empresas de inversión presten servicios en toda la Comunidad Ö Unión Õ, ya que se trata de un mercado único, tomando como base la supervisión del país de origen. En vista de lo anterior, la Directiva 93/22/CEE fuedebe ser sustituida por una nueva la Directiva 2004/39/CE. ò nuevo (4) La crisis financiera ha dejado al descubierto algunos puntos débiles en el funcionamiento y la transparencia de los mercados financieros. La evolución de los mercados financieros ha dejado clara la necesidad de fortalecer el marco regulador de los mercados de instrumentos financieros con el fin de promover la transparencia, la protección de los inversores y la confianza, de reducir los ámbitos no regulados y de garantizar que se den a los supervisores las competencias necesarias para desarrollar sus cometidos. ò nuevo (5) Los organismos reguladores a nivel internacional concuerdan en pensar que los puntos débiles que presenta el gobierno corporativo de una serie de entidades financieras, entre ellos la ausencia en los mismos de unos controles y contrapesos efectivos, han sido uno de los factores que han propiciado la crisis financiera. La excesiva e imprudente asunción de riesgos puede desembocar en la quiebra de entidades financieras concretas y en la aparición de problemas sistémicos tanto en los Estados miembros como a nivel mundial. Una conducta incorrecta por parte de los proveedores de servicios a los clientes puede dar lugar a perjuicios para el inversor y a su pérdida de confianza. Para luchar contra los posibles efectos perjudiciales de estos puntos débiles de los que adolece el gobierno corporativo, las disposiciones de la presente Directiva deben complementarse con unos principios más detallados, así como con unas normas mínimas. Tales principios y normas deben aplicarse en función de la naturaleza, escala y complejidad de las empresas de inversión. ò nuevo (6) El Grupo de Alto Nivel sobre la Supervisión Financiera en la UE hizo un llamamiento para que la Unión Europea elaborara un conjunto más armonizado de disposiciones financieras. En el contexto de la futura arquitectura de la supervisión europea, el Consejo Europeo de 18 y 19 de junio de 2009 puso también de relieve la necesidad de establecer un código normativo único aplicable a todas las entidades financieras del mercado único. ò nuevo (7) Por todo lo anteriormente expuesto, se procede a la refundición parcial de la Directiva 2004/39/CE, que pasa a ser la presente Directiva, y a su sustitución parcial por el Reglamento (UE) nº …/… (MiFIR). Ambos instrumentos jurídicos formarán el marco legislativo que regulará los requisitos aplicables a las empresas de inversión, los mercados regulados, los proveedores de servicios de suministro de datos y las empresas de terceros países que prestan servicios o realizan actividades de inversión en la Unión. La presente Directiva debe, por lo tanto, leerse conjuntamente con el Reglamento. La presente Directiva debe recoger las disposiciones que rigen la autorización de la actividad, la adquisición de participaciones cualificadas, el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, las condiciones operativas según las cuales las empresas de inversión han de garantizar la protección del inversor, las competencias de las autoridades de supervisión de los Estados miembro de origen y acogida, y el régimen de sanciones. Como el fondo y el objetivo principal de la presente propuesta es armonizar las disposiciones nacionales en los aspectos citados, debe basarse en el artículo 53, apartado 1, del TFUE. La forma de Directiva es apropiada para permitir que las disposiciones de aplicación de ámbitos regulados por la presente Directiva se ajusten, cuando sea necesario, a las especificidades del mercado o sistema jurídico de cada Estado miembro. ê 2004/39/CE considerando 3 (3) Debido a que los inversores dependen cada vez más de las recomendaciones personalizadas, es conveniente incluir el asesoramiento en materia de inversión entre los servicios de inversión sujetos a autorización. ê 2004/39/CE considerando 4 (8)(4) Conviene incluir en la lista de instrumentos financieros determinados instrumentos derivados sobre materias primas y otros constituidos y negociados de un modo que plantea cuestiones de reglamentación comparables a las de los instrumentos financieros tradicionales. ò nuevo (9) En los mercados secundarios al contado de derechos de emisión se ha producido una serie de prácticas fraudulentas que podrían minar la confianza en el régimen de comercio de derechos de emisión, instituido por la Directiva 2003/87/CE; se están tomando medidas para fortalecer el sistema de registros y las condiciones de apertura de una cuenta para comerciar con derechos de emisión. Con el fin de reforzar la integridad y salvaguardar un funcionamiento eficaz de estos mercados, incluida la supervisión exhaustiva de la actividad negociadora, es conveniente complementar las medidas adoptadas por la Directiva 2003/87/CE incorporando plenamente los derechos de emisión al ámbito de aplicación de la presente Directiva y del Reglamento ----/-- [Reglamento sobre abuso de mercado] y clasificándolos como instrumentos financieros. ê 2004/39/CE considerando 7 (adaptado) (10)(7) La presente Directiva pretende abarcar a las empresas cuya profesión o actividad habituales sea prestar servicios o realizar actividades de inversión con carácter profesional. Por consiguiente, debe excluirse de su ámbito a toda persona que tenga una actividad profesional de otra naturaleza. ê 2004/39/CE considerando 5 (11) Es necesario establecer un régimen regulador general para la ejecución de operaciones sobre instrumentos financieros, independientemente de los métodos de negociación empleados, con el fin de asegurar una buena calidad de ejecución de las operaciones de los inversores y de preservar la integridad y eficiencia general del sistema financiero. Debe establecerse un marco coherente y ajustado al riesgo que regule los principales tipos de sistemas de ejecución de órdenes empleados actualmente en los mercados financieros europeos. Para ello hay que reconocer la aparición, paralelamente a los mercados regulados, de una nueva generación de sistemas de negociación organizada que deben estar sometidos a ciertas obligaciones para preservar el funcionamiento eficiente y ordenado de los mercados financieros. Para establecer un marco regulador equilibrado, debe disponerse la inclusión de un nuevo servicio de inversión relacionado con el funcionamiento de los SMN. ê 2004/39/CE considerando 6 (12)(6) Deben introducirse las definiciones de mercado regulado y de SMN, y deben alinearse estrechamente entre sí para reflejar que cubren las mismas funciones de negociación organizada. Las definiciones deben excluir los sistemas bilaterales en los que una empresa de inversión participa en cada negociación por cuenta propia y no como una contraparte exenta de riesgo, interpuesta entre el comprador y el vendedor. El término «sistema» engloba todos aquellos mercados que operan únicamente sobre la base de un conjunto de normas y una plataforma de negociación, así como los que operan sólo con arreglo a un conjunto de normas. Los mercados regulados y los SMN no están obligados a utilizar un sistema «técnico» para casar órdenes. Un mercado compuesto únicamente por un conjunto de normas que regulan aspectos relacionados con la condición de miembro, la admisión de instrumentos a negociación, la negociación entre miembros y las obligaciones de información y, en su caso, de transparencia es un mercado regulado o un SMN según lo definido en la presente Directiva y las operaciones concluidas con arreglo a dichas normas se consideran concluidas con arreglo a los sistemas de un mercado regulado o un SMN. La expresión «intereses de compra y venta» debe entenderse en sentido amplio e incluye órdenes, cotizaciones e indicaciones de interés. El requisito de que los intereses se confronten dentro del sistema, según normas no discrecionales establecidas por el gestor del sistema significa que se confronten con arreglo a las normas del sistema o por medio de los métodos o procedimientos de funcionamiento interno del sistema (incluidos los procedimientos integrados en los programas informáticos). Por «normas no discrecionales» ha de entenderse aquellas normas que no permiten a la empresa de inversión que gestiona un SMN ningún margen de discrecionalidad sobre la interacción de los intereses. Las definiciones exigen que esos intereses se confronten de tal modo que den lugar a un contrato, cuya ejecución se ajuste a las normas del sistema o a los métodos o procedimientos de funcionamiento interno del sistema. ò nuevo (12) Todos los centros de negociación, como los mercados regulados, SMN y SON, deben establecer unas normas transparentes que rijan el acceso al sistema. Sin embargo, mientras que los mercados regulados y los SMN deben seguir ajustándose a unos requisitos muy similares respecto a quiénes pueden admitir como miembros o participantes, los SON deben poder determinar o restringir el acceso en función, entre otras cosas, del cometido y las obligaciones que sus operadores tienen para con sus clientes. ò nuevo (13) Una empresa de inversión que ejecuta órdenes de clientes con su propio capital debe ser considerada internalizador sistemático a no ser que las operaciones efectuadas fuera de los mercados regulados, los SMN o los SON, lo sean de forma ocasional, ad hoc e irregular. Los internalizadores sistemáticos pueden definirse como empresas de inversión que, de forma organizada, frecuente y sistemática, negocian por cuenta propia mediante la ejecución de órdenes de clientes al margen de un mercado regulado, un SMN o un SON. Con el fin de garantizar el respeto del espíritu de esta definición y su aplicación efectiva a las empresas de inversión, toda negociación bilateral que tenga lugar con clientes tiene pertinencia, y los criterios cualitativos por los que se determinan las empresas de inversión que deben registrarse como internalizadores sistemáticos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento (CE) nº 1287/2006 de la Comisión, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE, deben complementarse con criterios cuantitativos. Mientras que un SON lo constituye cualquier mecanismo o sistema en el que se ponen en contacto intereses múltiples de compra y venta de terceros, no debe permitirse que un internalizador sistemático confronte los intereses de compra y venta de terceros. ê 2004/39/CE considerando 8 (adaptado) ð nuevo (14)(8) Las personas que administren sus propios activos y empresas, que no presten otros servicios de inversión ni realicen otras actividades de inversión que la negociación por cuenta propia ð no deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva ï a menos que sean creadores de mercado ð , miembros o participantes de un mercado regulado o SMN, o ejecuten órdenes de clientes mediante negociación ï o que negocien por cuenta propia al margen de un mercado regulado o un SMN de forma organizada, frecuente y sistemática proporcionando un sistema accesible a terceros con objeto de entrar en negociación con ellos, no deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. ðComo excepción, deben excluirse del ámbito de aplicación de la presente Directiva las personas que negocien por cuenta propia con instrumentos financieros como miembros o participantes de un mercado regulado o SMN, incluidos los creadores de mercado respecto a derivados sobre materias primas, derechos de emisión, o derivados de estos, cuando sea una actividad auxiliar con respecto a la principal que, considerada a nivel de grupo, no consista ni en una prestación de servicios de inversión, en el sentido de la presente Directiva, ni en servicios bancarios, en el sentido de la Directiva 2006/48/CE. Los criterios técnicos para dilucidar cuándo una actividad es auxiliar respecto a otra principal deben recogerse en actos delegados. En el apartado de la negociación por cuenta propia mediante ejecución de órdenes de clientes deben incluirse las empresas que ejecutan órdenes de distintos clientes sobre la base de operaciones de adquisición y venta consecutivas («back to back»); debe considerarse que tales empresas actúan como ordenantes, y deben estar sujetas a las disposiciones de la presente Directiva que regulan tanto la ejecución de las órdenes de sus clientes como la negociación por cuenta propia. La ejecución de órdenes sobre instrumentos financieros como actividad secundaria entre dos personas cuya actividad principal, considerada a nivel de grupo, no consista ni en una prestación de servicios de inversión, en el sentido de la presente Directiva, ni en servicios bancarios, en el sentido de la Directiva 2006/48/CE, no debería considerarse negociación por cuenta propia mediante la ejecución de órdenes de clientes. ï ê 2004/39/CE considerando 9 (15)(9) Cuando en el texto se haga referencia a las personas debe entenderse que se incluye tanto a las personas físicas como a las jurídicas. ê 2004/39/CE considerando 10 (adaptado) (16)(10) Deben quedar excluidas las empresas de seguros cuyas actividades estén sujetas al oportuno control de las autoridades competentes de supervisión prudencial y a la Directiva 64/225/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, relativa a la supresión, en materia de reaseguro y de retrocesión, de las restricciones a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios[24], la Primera Directiva 73/239/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida, y a su ejercicio[25], y la Directiva 2002/83/CE del Consejo, de 5 de noviembre de 2002 sobre el seguro de vida[26] Ö Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II)[27] Õ. ê 2004/39/CE considerando 11 (17)(11) No deben estar incluidas en el ámbito de la presente Directiva las personas que no presten servicios de inversión a terceros, sino exclusivamente a sus empresas matrices, a sus filiales o a otras filiales de sus empresas matrices. ê 2004/39/CE considerando 12 (18)(12) También deben estar excluidas del ámbito de la presente Directiva las personas que presten servicios de inversión únicamente de forma accesoria en el marco de una actividad profesional, siempre que esta última esté regulada y que las disposiciones pertinentes no prohíban la prestación accesoria de servicios de inversión. ê 2004/39/CE considerando 13 (19)(13) Las personas cuyos servicios de inversión consistan exclusivamente en la administración de regímenes de participación de los trabajadores y que, por lo tanto, no presten servicios de inversión a terceros, no deben estar incluidas en el ámbito de la presente Directiva. ê 2004/39/CE considerando 14 (20)(14) Es necesario excluir del ámbito de la presente Directiva a los bancos centrales y otros organismos que realizan funciones similares, así a como los organismos públicos encargados de la gestión de la deuda pública o que intervienen en dicha gestión, concepto que abarca la colocación de la misma, a excepción de los organismos que sean total o parcialmente propiedad del Estado y cuya función sea comercial o esté relacionada con la adquisición de participaciones sociales. ò nuevo (21) Con el fin de aclarar el régimen de excepciones aplicable al Sistema Europeo de Bancos Centrales, otros organismos nacionales con funciones similares y los organismos públicos que se encargan de la gestión de la deuda pública, es procedente limitar tales excepciones a los organismos e instituciones que desarrollan sus funciones de conformidad con la legislación de un Estado miembro o con la de la Unión, así como a los organismos internacionales de los que son miembros uno o más Estados miembros. ê 2004/39/CE considerando 15 (adaptado) (22)(15) Deben excluirse del ámbito de la presente Directiva los organismos de inversión colectiva y fondos de pensiones, independientemente de que estén coordinados o no a escala comunitaria Ö de la Unión Õ , y los depositarios o gestores de dichas empresas, ya que están sujetos a normas específicas directamente adaptadas a sus actividades. ê 2004/39/CE considerando 16 (23)(16) Para poder acogerse a las excepciones establecidas en la presente Directiva, la persona de que se trate debe cumplir sin interrupción las condiciones de dichas excepciones. En particular, si una persona presta servicios de inversión o realiza actividades de inversión y está exenta de la aplicación de la presente Directiva porque dichos servicios y actividades son auxiliares respecto de su actividad principal, cuando se considere como parte de un grupo, no podrá seguir acogiéndose a la exención relativa a los servicios auxiliares cuando la prestación de dichos servicios o actividades deje de ser auxiliar respecto de su actividad principal. ê 2004/39/CE considerando 17 (24)(17) Las personas que presten los servicios o realicen las actividades de inversión cubiertos por la presente Directiva deben estar sujetas a la autorización de su Estado miembro de origen, con el fin de proteger a los inversores y a la estabilidad del sistema financiero. ê 2004/39/CE considerando 18 (adaptado) (25)(18) Con arreglo a la presente Directiva, las entidades de crédito autorizadas en virtud de la Directiva 2000/12/CE Ö 2006/48/CE Õ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000 Ö 14 de junio de 2006 Õ, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio Ö (refundición) Õ Ö [28] Õ no requieren otra autorización para prestar servicios o realizar actividades de inversión. Cuando una entidad de crédito decida prestar servicios o realizar actividades de inversión, las autoridades competentes, antes de concederle una autorización, deben verificar si cumple las disposiciones pertinentes de la presente Directiva. ò nuevo (26) Los depósitos estructurados han surgido como una nueva forma de producto de inversión, pero no están cubiertos por ninguna legislación de protección de los inversores a nivel de la Unión, mientras que otras inversiones estructuradas sí lo están. Es conveniente, por lo tanto, fortalecer la confianza de los inversores y hacer que la reglamentación de la distribución de distintos productos preempaquetados de inversión minorista sea más uniforme con el fin de garantizar un nivel adecuado de protección del inversor en toda la Unión. Por esta razón, conviene incluir los depósitos estructurados en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. A este efecto, es necesario aclarar que, como los depósitos estructurados son un tipo de producto de inversión, no incluyen depósitos vinculados únicamente a tipos de interés, como Euribor o Libor, independientemente de que los tipos de interés estén predeterminados o sean fijos o variables. ò nuevo (27) Con el fin de fortalecer la protección de los inversores en la Unión, es procedente limitar las condiciones en las que los Estados miembros pueden dispensar de la aplicación de la presente Directiva a personas que prestan servicios de inversión a clientes que, como resultado de tal dispensa, no están protegidos por la Directiva. En particular, es conveniente exigir a los Estados miembros que impongan a esas personas requisitos al menos análogos a los recogidos en la presente Directiva, especialmente en la fase de autorización, en la evaluación de su honorabilidad y experiencia y en la de la idoneidad de los accionistas, en la revisión de las condiciones de la autorización inicial y de la supervisión continua, así como en las normas de conducta. ê 2004/39/CE considerando 19 (28)(19) Con arreglo a la presente Directiva, las empresas de inversión que prestan, de modo no periódico, uno o varios servicios de inversión o realizan una o varias actividades de inversión que no estén amparados por su autorización, no necesitan una autorización adicional. ê 2004/39/CE considerando 20 (29)(20) A los efectos de la presente Directiva, la actividad de recepción y transmisión de órdenes también debe incluir la actividad de poner en contacto a dos o más inversores, permitiendo con ello la realización de operaciones entre esos inversores. ò nuevo (30) Las empresas de inversión y entidades de crédito que distribuyan instrumentos financieros emitidos por ellas mismas deben ajustarse a lo dispuesto en la presente Directiva cuando presten servicios de asesoramiento a sus clientes. Con el fin de eliminar la incertidumbre y fortalecer la protección del inversor, es conveniente disponer la aplicación de la presente Directiva cuando, en un mercado primario, las empresas de inversión y las entidades de crédito distribuyan instrumentos financieros emitidos por ellas mismas sin prestar servicios de asesoramiento. A tal efecto, debería ampliarse la definición de servicio de ejecución de órdenes por cuenta de clientes. ê 2004/39/CE considerando 21(adaptado) (21) En el contexto de la próxima revisión del dispositivo de adecuación del capital del Acuerdo de Basilea II, los Estados miembros reconocen la necesidad de volver a examinar si debe considerarse que las empresas de inversión que ejecutan las órdenes de sus clientes sobre la base de operaciones de adquisición y venta simultáneas por cuenta propia (matched principal) actúan como ordenantes y, por lo tanto, quedan supeditadas a exigencias reguladoras adicionales en materia de capital. ê 2004/39/CE considerando 22 (31)(22) Los principios de reconocimiento mutuo y de supervisión del Estado miembro de origen requieren que las autoridades competentes de los Estados miembros denieguen o revoquen la autorización cuando factores como el contenido de los programas de operaciones, la distribución geográfica o las actividades realmente efectuadas indiquen claramente que una empresa de inversión ha optado por el ordenamiento jurídico de un Estado miembro concreto para eludir normas más severas vigentes en otro Estado miembro en cuyo territorio pretende desarrollar o está desarrollando ya la mayor parte de sus actividades. Una empresa de inversión que sea una persona jurídica debe estar autorizada en el Estado miembro en el que tenga su domicilio social. Una empresa de inversión que no sea una persona jurídica debe estar autorizada en el Estado miembro en el que tenga su administración central. Además, los Estados miembros deben exigir que la administración central de una empresa de inversión esté siempre situada en su Estado miembro de origen y que opere realmente allí. ò nuevo (32) La Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 92/49/CEE del Consejo y las Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE y 2006/48/CE en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero[29], estableció unos criterios detallados para la evaluación cautelar de las adquisiciones propuestas, así como un procedimiento para su aplicación. Con el fin de aportar seguridad jurídica, claridad y previsibilidad al proceso de evaluación y su resultado, es conveniente confirmar los criterios y el procedimiento de la evaluación cautelar establecidos en la Directiva 2007/34/CE. En particular, las autoridades competentes deben verificar la idoneidad del adquirente propuesto y la solidez financiera de la adquisición propuesta de acuerdo con todos los criterios siguientes: reputación del adquirente propuesto; reputación y experiencia de toda persona que vaya a dirigir la actividad de la empresa de inversión; solvencia financiera del adquirente propuesto; capacidad de la empresa de inversión de cumplir en el futuro los requisitos prudenciales de la presente Directiva y de otras Directivas, en particular las Directivas 2002/87/CE[30] y 2006/49/CE[31]; existencia de indicios racionales que permitan suponer que se están efectuando o se han efectuado o intentado efectuar operaciones de blanqueo de dinero o financiación del terrorismo, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2005/60/CE[32], o que la adquisición propuesta podría aumentar el riesgo de que se efectúen tales operaciones. ê 2004/39/CE considerando 23 (adaptado) (33)(23) Una empresa de inversión autorizada en su Estado miembro de origen debe poder prestar servicios o realizar actividades de inversión en toda la Comunidad Ö Unión Õ, sin necesidad de solicitar una autorización adicional de la autoridad competente del Estado miembro en el que desee prestar los servicios o realizar las actividades mencionados. ê 2004/39/CE considerando 24 (adaptado) (34)(24) Habida cuenta de que ciertas empresas de inversión están exentas de algunas obligaciones impuestas por la Directiva 93/6/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993 Ö 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006 Õ , sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito Ö (refundición) Õ Ö [33] Õ , deben estar obligadas a suscribir una cantidad mínima de capital o un seguro de responsabilidad profesional, o bien una combinación de ambos. Los ajustes de los importes de ese seguro deben tener en cuenta las modificaciones introducidas en el marco de la Directiva 2002/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de diciembre de 2002, sobre la mediación en los seguros[34]. Este régimen particular en materia de adecuación del capital no debe prejuzgar ninguna decisión sobre el tratamiento apropiado de estas empresas en virtud de futuros cambios de la legislación comunitaria Ö de la Unión Õ sobre la adecuación del capital. ê 2004/39/CE considerando 25 (35)(25) Dado que el ámbito de la regulación prudencial debe limitarse a las entidades que supongan una fuente de riesgo de contraparte para otros participantes en el mercado por el hecho de gestionar una cartera de negociación de manera profesional, deben excluirse del ámbito de la presente Directiva las entidades que negocien por cuenta propia con instrumentos financieros, incluidos los derivados sobre materias primas considerados en la presente Directiva, así como aquellas que prestan servicios de inversión en derivados sobre materias primas a los clientes de su actividad principal pero con carácter auxiliar respecto de su actividad principal, cuando se considere que esas empresas forman parte de un grupo, siempre que dicha actividad principal no consista en la prestación de servicios de inversión en el sentido de la presente Directiva. ê 2004/39/CE considerando 26 (36)(26) Para proteger los derechos de propiedad y otros derechos similares del inversor sobre los valores y sus derechos sobre los fondos confiados a una empresa de inversión, conviene en particular distinguirlos de los de la empresa. Este principio no debe, sin embargo, impedir que una empresa realice operaciones en su propio nombre pero por cuenta del inversor, cuando así lo exija la propia naturaleza de la operación y el inversor consienta en ello, como por ejemplo en el préstamo de valores. ê 2004/39/CE considerando 27 (adaptado) ð nuevo (37)(27) Cuando un cliente, de conformidad con la legislación comunitaria y, en particular, con la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera[35], transfiera la plena propiedad de instrumentos financieros o de fondos a una empresa de inversión con objeto de garantizar o cubrir de otro modo obligaciones actuales o futuras, reales, contingentes o posibles, dichos instrumentos o fondos deben dejar de considerarse como pertenecientes al cliente. ð Los requisitos relativos a la protección de los activos de los clientes son un instrumento fundamental para la protección de los clientes en el ámbito de la prestación de servicios y actividades. Estos requisitos pueden no aplicarse cuando se transfiera la plena propiedad de fondos o de instrumentos financieros a una empresa de inversión con objeto de garantizar obligaciones actuales o futuras, reales, contingentes o posibles. Esta amplia posibilidad puede crear incertidumbre y poner en peligro la efectividad de los requisitos relativos a la protección de los activos de los clientes. Por ello sería apropiado, al menos cuando estén en juego los activos de los clientes, limitar la posibilidad de que las empresas celebren acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad, contemplados en la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera[36] con el fin de garantizar o cubrir de otro modo sus obligaciones. ï ê 2004/39/CE considerando 28 (28) Los procedimientos para la autorización, en la Comunidad, de sucursales de empresas de inversión autorizadas en terceros países deben seguir aplicándose a estas empresas. Estas sucursales no deben disfrutar de la libre prestación de servicios, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 49 del Tratado, ni del derecho de establecimiento en un Estado miembro distinto de aquél en el que estén establecidas. En los casos en que la Comunidad no esté vinculada por ninguna obligación bilateral o multilateral, conviene establecer un procedimiento que asegure la reciprocidad de trato a las empresas de inversión de la Comunidad en los terceros países de que se trate. ò nuevo (38) Es necesario fortalecer el papel de los órganos de dirección de las empresas de inversión al objeto de garantizar una gestión adecuada y prudente de las empresas, promover la integridad del mercado y proteger el interés de los inversores. El órgano de dirección de una empresa de inversión debe en todo momento consagrar un tiempo suficiente a sus cometidos y poseer unos conocimientos, competencias y experiencia que le permitan comprender las actividades de la empresa de inversión y sus riesgos principales. Para evitar el pensamiento de grupo y facilitar la crítica, los órganos de dirección de las empresas de inversión deben estar lo suficientemente diversificadas en cuanto a edad, sexo, procedencia, formación y experiencia profesional como para ofrecer una variedad de opiniones y experiencias. El equilibrio entre hombres y mujeres reviste especial importancia para asegurar una representación adecuada de la realidad demográfica. ò nuevo (39) Para proceder con eficacia a la vigilancia y control de las actividades de las empresas de inversión, el órgano de dirección debe ser responsable y rendir cuentas de la estrategia global de la empresa de inversión, teniendo en cuenta las actividades de la misma y su perfil de riesgo. El órgano de dirección debe asumir unas responsabilidades claras en todo el ciclo económico de la empresa de inversión en una serie de ámbitos: la determinación de los objetivos estratégicos de la empresa, la aprobación de su organización interna, incluidos los criterios de selección y formación del personal, la determinación de la política global que rige la prestación de servicios y actividades, incluida la remuneración del personal encargado de las ventas, y la aprobación de nuevos productos para distribuir entre los clientes. Si se realiza una evaluación y supervisión periódicas de los objetivos estratégicos de las empresas de inversión, de su organización interna y de su política de prestación de servicios y actividades, aquellas podrán seguir garantizando una gestión adecuada y prudente en pro de la integridad de los mercados y la protección de los inversores. ê 2004/39/CE considerando 29 (40)(29) La creciente gama de actividades que muchas empresas de inversión realizan simultáneamente ha incrementado la posibilidad de que surjan conflictos de intereses entre estas diversas actividades y los intereses de sus clientes. Es, pues, necesario establecer normas que garanticen que estos conflictos no perjudiquen los intereses de sus clientes. ò nuevo (41) Los Estados miembros deben garantizar el respeto del derecho a la protección de datos personales de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y con la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas)[37], que rigen el tratamiento de datos personales efectuado en aplicación de la presente Directiva. El tratamiento de datos personales efectuado por la AEVM en aplicación de la presente Directiva debe realizarse con arreglo al Reglamento (CE) nº 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos[38]. ò nuevo (42) La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos de organización y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva[39], permite que los Estados miembros exijan, en el contexto de los requisitos organizativos que deben cumplir las empresas de inversión, el registro de conversaciones telefónicas o de comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes. El registro de conversaciones telefónicas o de comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes es compatible con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y se justifica por la necesidad de reforzar la protección del inversor, mejorar la vigilancia del mercado y aumentar la seguridad jurídica en beneficio de las empresas de inversión y sus clientes. La recomendación técnica a la Comisión Europea, emitida por el Comité de Responsables Europeos de Reglamentación de Valores el 29 de julio de 2010, resalta también la importancia de estos registros. Por estas razones, es conveniente consignar en la presente Directiva los principios de un régimen general relativo al registro de conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes. ò nuevo (43) Los Estados miembros deben proteger el derecho a la intimidad de las personas físicas con relación al tratamiento de datos personales de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Esta protección debe, en particular, hacerse extensiva a los registros telefónicos y electrónicos contemplados en el artículo 13. ò nuevo (44) El recurso a la electrónica en la negociación ha evolucionado significativamente en el último decenio, de forma que en la actualidad es plenamente utilizada por los participantes en el mercado. Muchos de estos recurren en la actualidad a la negociación algorítmica, en la que un algoritmo informatizado determina automáticamente los aspectos de una orden sin ninguna o muy poca intervención humana. Un subapartado de la negociación algorítmica es el constituido por la negociación de alta frecuencia, en la que un sistema de negociación analiza a gran velocidad datos o señales del mercado y lanza o actualiza, como reacción a dicho análisis, un gran número de órdenes en un período de tiempo muy corto. La negociación de alta frecuencia suele ser utilizada más bien por operadores que negocian con su propio capital; este método, más que constituir una estrategia en sí mismo, recurre a tecnologías avanzadas para llevar a la práctica estrategias de negociación más tradicionales, como la creación de mercado o el arbitraje. ò nuevo (45) En consonancia con las conclusiones del Consejo sobre el fortalecimiento de la supervisión financiera en la UE, de junio de 2009, y con el fin de contribuir al establecimiento de un código normativo único para los mercados financieros de la Unión, así como al desarrollo de unas condiciones de competencia equitativas para los Estados miembros y los participantes en el mercado, al incremento de la protección del inversor y a la mejora de la supervisión y la aplicación efectiva de las normas, la Unión Europea se ha comprometido a minimizar, si así procede, la discrecionalidad de que disponen los Estados miembros en la legislación de servicios financieros de la Unión. Aparte de la introducción en la presente Directiva de un régimen común para el registro de conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas ligadas a órdenes de clientes, es conveniente reducir la posibilidad de que las autoridades competentes deleguen en ciertos casos competencias de supervisión con el fin de limitar la discrecionalidad en los requisitos aplicables a los agentes vinculados y a la información facilitada por las sucursales. ò nuevo (46) El recurso a las tecnologías ha aumentado la velocidad, capacidad y complejidad de las operaciones efectuadas por los inversores. Ha permitido también que los participantes en el mercado faciliten a sus clientes un acceso directo a los mercados a través de sus mecanismos de negociación, mediante un acceso electrónico directo o un acceso patrocinado directo. En general, las tecnologías de negociación han proporcionado al mercado y sus participantes grandes ventajas, tales como una mayor participación en los mercados, una mayor liquidez, unos diferenciales menores, una menor volatilidad a corto plazo y nuevos medios para obtener una mejor ejecución de las órdenes de los clientes. Pero estas tecnologías llevan consigo cierto número de riesgos potenciales, tales como un mayor riesgo de sobrecarga de los sistemas de los centros de negociación debido a los grandes volúmenes de órdenes, o, en el caso de la negociación algorítmica, riesgos de que se generen órdenes duplicadas o erróneas, u otros tipos de anomalías que puedan causar trastornos en el mercado. Además, existe el riesgo de que los sistemas de negociación algorítmica reaccionen de forma exagerada a otros eventos del mercado, exacerbando la volatilidad en caso de que el mercado tuviera ya una situación problemática. Finalmente, si se hace un uso incorrecto de la misma, la negociación algorítmica o de alta frecuencia puede dar lugar a casos de comportamiento abusivo. ò nuevo (47) Los riesgos potenciales que se derivan del uso de las tecnologías pueden mitigarse combinando los controles de los riesgos específicos aplicados a las empresas que se dedican a la negociación algorítmica o de alta frecuencia con otras medidas dirigidas a los operadores de centros de negociación con los que toman contacto dichas empresas. Sería conveniente que todas las empresas de negociación de alta frecuencia necesitaran autorización cuando sean miembros directos de un centro de negociación. De este modo se garantizaría que se ajusten a los requisitos de organización impuestos por la presente Directiva y sean objeto de la oportuna supervisión. ò nuevo (48) Tanto las empresas como los centros de negociación deben garantizar la existencia de medidas sólidas para evitar que la negociación automatizada cause trastornos en el mercado o sea utilizada con fines abusivos. Los centros de negociación deben también velar por que sus sistemas de negociación sean resistentes y se sometan a pruebas adecuadas para poder hacer frente a incrementos de las órdenes o a tensiones en el mercado, y por que existan cortocircuitos que interrumpan temporalmente las operaciones si se producen fluctuaciones súbitas e inesperadas de los precios. ò nuevo (49) Además de las medidas relativas a la negociación algorítmica y de alta frecuencia, es conveniente instaurar unos controles destinados a las empresas de inversión que facilitan a sus clientes acceso electrónico directo a los mercados, ya que la negociación electrónica puede llevarse a cabo a través de una empresa que facilite acceso electrónico a los mercados y conlleva muchos riesgos similares. Es también conveniente que las empresas que facilitan acceso electrónico directo garanticen que las personas que utilizan el servicio estén debidamente cualificadas y que la utilización del servicio se someta a unos controles del riesgo. Es conveniente que en actos delegados se impongan a estas nuevas formas de negociación unos requisitos de organización detallados. De este modo se garantizaría que los requisitos puedan modificarse cuando sea necesario para adaptarlos a la evolución y la innovación del sector. ò nuevo (50) En la UE opera en la actualidad una multitud de centros de negociación, muchos de los cuales negocian instrumentos idénticos. Con el fin de luchar contra los posibles riesgos con que se enfrentan los inversores, es necesario formalizar y armonizar mejor el supuesto de que un centro de negociación decida suspender o suprimir de la negociación un instrumento financiero y las consecuencias que ello podría tener para la negociación en otros centros. En aras de la seguridad jurídica, y con el fin de resolver adecuadamente los conflictos de interés que puedan surgir con motivo de la adopción de una decisión de suspender o suprimir instrumentos de la negociación, es preciso garantizar que si un mercado regulado o SMN detiene la negociación debido a falta de información acerca de un emisor o de un instrumento financiero, los demás hagan suya tal decisión a no ser que esté justificado continuar la negociación debido a circunstancias excepcionales. Por otro lado, es necesario formalizar y mejorar el intercambio de información y la cooperación entre centros de negociación cuando se produzcan circunstancias excepcionales en relación con un determinado instrumento que se negocia en diferentes centros. ò nuevo (51) En los últimos años ha aumentado el número de inversores que participan en los mercados financieros, donde encuentran una gama cada vez más amplia y compleja de servicios e instrumentos financieros; por estas razones, es necesario infundir un cierto grado de armonización que garantice a los inversores un alto nivel de protección en toda la Unión. Cuando se adoptó la Directiva 2004/39/CE, la dependencia cada vez mayor de los inversores de recomendaciones personalizadas obligó a incluir la prestación de servicios de asesoramiento en materia de inversión entre los servicios de inversión sujetos a autorización y a normas de conducta específicas. El hecho de que las recomendaciones personalizadas a los clientes mantenga su pertinencia y la complejidad cada vez mayor de los servicios e instrumentos exigen un reforzamiento de las normas de conducta con el fin de aumentar la protección de los inversores. ò nuevo (52) Con el fin de que los inversores obtengan toda la información pertinente, conviene exigir a las empresas de inversión que presten servicios de asesoramiento que expongan claramente en qué se basa su asesoramiento, en particular qué tipo de productos manejan en sus recomendaciones personalizadas a los clientes, si su asesoramiento en materia de inversión es de carácter independiente y si ofrecen una evaluación continuada acerca de la idoneidad de los instrumentos financieros que recomiendan a sus clientes. Procede también exigir a las empresas de inversión que expongan a sus clientes las razones que justifican sus recomendaciones. Para definir mejor el marco reglamentario de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, dejando al mismo tiempo libertad de elección a empresas y clientes, es conveniente establecer las condiciones de prestación de estos servicios cuando las empresas informen a sus clientes de que el servicio es de carácter independiente. Al objeto de fortalecer la protección de los inversores y aumentar la claridad para los clientes de los servicios que reciben, es conveniente restringir en mayor medida la posibilidad de que, cuando presten servicios de asesoramiento en materia de inversión con carácter independiente, o cuando presten servicios de gestión de carteras, las empresas acepten incentivos de terceros, en particular de emisores o proveedores de productos. En estos casos sólo son admisibles determinadas ventajas de carácter no monetario, como la formación sobre las características de los productos, siempre que no menoscaben la capacidad de las empresas de inversión de promover óptimamente los intereses de sus clientes, como deja claro la Directiva 2006/73/CE. ò nuevo (53) Las empresas de inversión pueden prestar servicios de inversión que sólo consistan en la ejecución y/o la recepción y transmisión de órdenes de los clientes, sin necesidad de recabar información acerca de los conocimientos y experiencia del cliente, de modo que puedan evaluar la adecuación del servicio o del instrumento para el cliente. Como estos servicios conllevan una disminución considerable de la protección de los clientes, es conveniente reforzar las condiciones para su prestación. En particular, convendría evitar la posibilidad de que estos servicios puedan prestarse en conjunción con un servicio auxiliar: el consistente en conceder créditos o préstamos a inversores para que estos puedan llevar a cabo operaciones en las que está involucrada la empresa de inversión, ya que ello aumenta la complejidad de la operación y hace más difícil comprender los riesgos que entraña. Es también conveniente determinar mejor los criterios de selección de los instrumentos financieros a los que deben ir ligados los servicios, con el fin de excluir los instrumentos financieros, comprendida la inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) que incluyan derivados o incorporen una estructura que dificulte al cliente la comprensión de los riesgos en que incurre. ò nuevo (54) Las prácticas de venta cruzada son una estrategia común de los prestadores de servicios financieros minoristas en toda la Unión. Pueden ofrecer ventajas a los clientes minoristas, pero puede también suceder que no persigan adecuadamente los intereses de aquellos. Por ejemplo, determinadas prácticas de venta cruzada, como la vinculación, que consiste en la venta de dos o más servicios financieros en un paquete en el que al menos uno de los servicios que lo constituyen no se vende separadamente, pueden falsear la competencia y afectar negativamente a la movilidad de los clientes y a su capacidad de elegir con conocimiento de causa. Un ejemplo de práctica de vinculación es la necesidad de abrir cuentas corrientes para prestar un servicio de inversión a un cliente minorista. Si bien las prácticas de venta combinada, en la que dos o más servicios financieros se venden conjuntamente en un paquete, pero cada uno de los servicios que lo componen puede comprarse separadamente, puede también falsear la competencia y afectar negativamente a la movilidad de los clientes y a su capacidad de elegir con conocimiento de causa, al menos dejan al cliente más libertad de elección y no plantean tanto peligro de que las empresas de inversión soslayen las obligaciones impuestas por la presente Directiva. Es necesario evaluar el recurso a estas prácticas con el fin de promover la competencia y la libre elección del consumidor. ê 2004/39/CE considerando 30 (55)(30) Debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa de un cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, procedente o por cuenta de la empresa a ese cliente concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. Un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción u oferta de instrumentos financieros, realizada por el medio que fuere, que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio. ê 2004/39/CE considerando 31 ð nuevo (56)(31) Uno de los objetivos de la presente Directiva es la protección de los inversores. Las medidas a tal efecto deben ajustarse a las particularidades de cada categoría de inversores (particulares, profesionales y contrapartes). ðSin embargo, con el fin de reforzar el marco reglamentario aplicable a la prestación de servicios, independientemente de la categoría de clientes considerada, es procedente dejar sentado que los principios de actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, y la obligación de que la información sea imparcial, clara y no engañosa, se aplica a la relación con cualquier cliente. ï ê 2004/39/CE considerando 32 (57)(32) No obstante el principio de autorización, supervisión y cumplimiento en el país de origen de las obligaciones relativas al funcionamiento de las sucursales, conviene confiar a la autoridad competente del Estado miembro de acogida la responsabilidad de velar por el cumplimiento de determinadas obligaciones establecidas en la presente Directiva en relación con las actividades realizadas por la sucursal dentro del territorio donde está radicada, ya que dicha autoridad es la más próxima a la sucursal, por lo que es la que está en mejores condiciones de descubrir y poner fin a las infracciones de las normas que rigen las operaciones de la sucursal. ê 2004/39/CE considerando 33 (58)(33) Es necesario imponer a las empresas de inversión una obligación efectiva de «ejecución óptima» para garantizar que ejecuten las órdenes en las condiciones más favorables para los clientes. Esta obligación debe aplicarse a toda empresa que tenga obligaciones contractuales o de intermediación con el cliente. ò nuevo (59) Con el fin de reforzar las condiciones en las que se considera que las empresas de inversión cumplen con su obligación de ejecutar órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente, es conveniente exigir a los centros de ejecución que pongan a disposición del público información relativa a la calidad de ejecución de las operaciones en cada uno de ellos. ò nuevo (60) La información facilitada por las empresas de inversión a sus clientes acerca de su política de ejecución de órdenes es a menudo demasiado genérica y uniforme, y no permite a los clientes comprender cómo se van a ejecutar las órdenes, ni comprobar si las empresas cumplen su obligación de ejecutar órdenes en las condiciones más ventajosas para el cliente. Con el fin de reforzar la protección del inversor, es procedente que en la información sobre la política de ejecución de órdenes se especifiquen los principios relativos a la información que facilitan las empresas de inversión a sus clientes, y que las empresas hagan públicos todos los años, para cada clase de instrumento financiero, los cinco principales centros de ejecución donde se ejecutaron órdenes de clientes en el año anterior. ê 2004/39/CE considerando 34 (34) La competencia leal exige que los participantes del mercado e inversores puedan comparar los precios que los distintos centros de negociación (es decir, los mercados regulados, los SMN y los intermediarios) están obligados a hacer públicos. Para ello, se recomienda a los Estados miembros que eliminen cualquier tipo de obstáculo que pudiera oponerse a la consolidación, en el ámbito europeo, de la información pertinente y su publicación. ê 2004/39/CE considerando 35 (adaptado) (61)(35) Al establecer la relación comercial con el cliente, la empresa de inversión podrá solicitar al cliente o cliente potencial que dé su consentimiento simultáneamente a la política de ejecución, así como a la posibilidad de que las órdenes de los clientes puedan ejecutarse al margen de un mercado regulado, o un SMN Ö , un SON o un internalizador sistemático Õ . ê 2004/39/CE considerando 36 (62)(36) Las personas que presten servicios de inversión en nombre de más de una empresa de inversión no deben considerarse agentes vinculados, sino empresas de inversión, cuando entren en la definición establecida en la presente Directiva, exceptuando a aquellas personas que puedan quedar exentas. ê 2004/39/CE considerando 37 (63)(37) La presente Directiva no debe afectar al derecho de los agentes vinculados a realizar actividades cubiertas por otras Directivas y actividades afines con respecto a servicios o productos financieros no cubiertos por la presente Directiva, incluso por cuenta de otros miembros del mismo grupo financiero al que pertenecen. ê 2004/39/CE considerando 38 (64)(38) Las condiciones para ejercer actividades fuera de los locales de la empresa de inversión (venta a domicilio) no deben estar cubiertas por la presente Directiva. ê 2004/39/CE considerando 39 (65)(39) Las autoridades competentes de los Estados miembros no deben registrar, o deben cancelar la inscripción del agente vinculado cuyas actividades reales indiquen claramente que ha optado por el sistema jurídico de un Estado miembro con el fin de evitar las normas más estrictas que están vigentes en otro Estado miembro en cuyo territorio tiene intención de realizar, o en efecto realiza, la mayor parte de sus actividades ê 2004/39/CE considerando 40 (66)(40) A los efectos de la presente Directiva, se debe considerar que las contrapartes elegibles actúan en calidad de clientes. ê 2004/39/CE considerando 41 (41) Para asegurar el cumplimiento de las normas de conducta con respecto a los inversores con mayor necesidad de protección (incluidas las normas de ejecución óptima y de gestión de órdenes del cliente) y reflejar prácticas mercantiles bien asentadas en la Comunidad, conviene aclarar que es posible establecer excepciones a las normas de conducta en caso de operaciones realizadas o suscitadas entre contrapartes elegibles. ò nuevo (67) La crisis financiera ha mostrado que los clientes no minoristas no siempre aprecian los riesgos que plantean sus inversiones. Si bien es necesario dejar sentado que las normas de conducta deben ejecutarse en beneficio de los inversores que más necesidad tienen de protección, es conveniente calibrar mejor los requisitos aplicables según las categorías de clientes. Por ello, procede hacer extensivos algunos requisitos de información y notificación a las relaciones con contrapartes elegibles. En particular, estos requisitos deben referirse a la salvaguarda de los instrumentos financieros y los fondos de los clientes, así como a las obligaciones de información y notificación relativas a los instrumentos financieros o transacciones más complejos. Con el fin de determinar mejor la clasificación de los municipios y las autoridades públicas locales, es conveniente excluirlos claramente de la lista de contrapartes elegibles y de los clientes que se consideran profesionales, permitiendo al mismo tiempo a estos clientes solicitar ser tratados como clientes profesionales. ê 2004/39/CE considerando 42 (68)(42) Con respecto a las operaciones ejecutadas entre contrapartes elegibles, la obligación de divulgar las órdenes de clientes a precio limitado sólo debe aplicarse si la contraparte está enviando explícitamente una orden a precio limitado a una empresa de inversión para su ejecución. ê 2004/39/CE considerando 43 (69)(43) Los Estados miembros deben proteger el derecho a la intimidad de las personas físicas con relación al tratamiento de datos personales de conformidad con la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos[40]. ê 2004/39/CE considerando 44 (44) Con el doble objetivo de proteger a los inversores y de asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, es preciso garantizar la transparencia de las operaciones y velar por que las normas establecidas a tal fin se apliquen a las empresas de inversión cuando éstas operen en los mercados. Para que los inversores o los participantes del mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de una operación sobre acciones que están sopesando y puedan comprobar a posteriori las condiciones en las que se llevó a cabo, deben establecerse normas comunes para la publicación de los datos de las operaciones sobre acciones ya concluidas y la difusión de los datos de las operaciones sobre acciones que son posibles en aquel momento. Estas normas son necesarias para garantizar la integración real de los mercados de valores de los Estados miembros, para reforzar la eficiencia del proceso global de formación de precios de los instrumentos de renta variable y para contribuir a la observancia efectiva de las obligaciones de «ejecución óptima». Para ello es preciso disponer de un régimen global de transparencia aplicable a todas las operaciones sobre acciones, independientemente de que las realice una empresa de inversión de modo bilateral o se ejecuten a través de mercados regulados o SMN. La obligación impuesta a las empresas de inversión en el marco de la presente Directiva de indicar los precios de compra/venta y de ejecutar una orden al precio indicado no exime a una empresa de inversión de la obligación de encaminar una orden a otro lugar de ejecución cuando esta internalización sea susceptible de impedir que la empresa cumpla las obligaciones de «ejecución óptima». ê 2004/39/CE considerando 45 (45) Los Estados miembros deben poder aplicar las obligaciones de declarar las operaci