COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

Orientaciones sobre cómo evitar y gestionar las situaciones de conflicto de intereses con arreglo al Reglamento Financiero

(2021/C 121/01)

EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD: «Sobre la base del Derecho de la Unión aplicable, el presente documento proporciona directrices al personal y a los organismos que participan en la ejecución, el seguimiento y el control del presupuesto de la UE sobre cómo interpretar y aplicar las normas de la UE con el fin de facilitar la ejecución y fomentar las buenas prácticas. Los ejemplos que se ofrecen en el documento únicamente pretenden ilustrar los conceptos específicos presentados en cada capítulo. Solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para interpretar de forma vinculante el Derecho de la Unión».

ÍNDICE

1. Referencias normativas 3

2. Introducción y objetivo de la nota de orientación 3

3. Concepto y obligaciones en materia de prevención de conflictos de intereses 4

3.1 Principales diferencias entre el Reglamento Financiero anterior y el actual respecto de los conflictos de intereses 4

3.2 Las nuevas disposiciones sobre conflictos de intereses del RF 2018 6

3.2.1 Definición de conflicto de intereses 7

3.2.2 A quién afecta 7

3.2.3 «Situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses» 10

3.2.4 Obligaciones en caso de conflicto de intereses 12

4. Elementos específicos de la gestión directa e indirecta 15

4.1 Conflictos de intereses en los procedimientos de adjudicación 16

4.2 Otras referencias en el RF 2018 a los conflictos de intereses 17

4.3 Cuestiones éticas en contextos no financieros 18

5. Elementos específicos para la gestión compartida 22

5.1 ¿Quién hace qué en el contexto de la gestión compartida? 23

5.2 Normas relativas a los conflictos de intereses en el marco de las Directivas sobre contratación pública 25

5.3 Elementos específicos para los instrumentos financieros de gestión compartida 29

6. Posibles medidas de transparencia para prevenir y gestionar los conflictos de intereses 30

6.1 Concienciación 31

6.2 Políticas, normas y procedimientos 31

6.3 Declaraciones de intereses, declaración del patrimonio y funciones exclusivas 33

6.4 Otras medidas 35

Anexo I – Otros ejemplos ilustrativos de conflictos de intereses 39

Anexo II - Disposiciones legales de la ue sobre conflictos de intereses en el ámbito de la gestión compartida 39

1. REFERENCIAS NORMATIVAS

Acto legislativo Artículos Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 (1) Reglamento Financiero (en lo sucesivo,«RF 2018») Artículos 2, 26, 33, 36, 61, 62, 63, 69, 70, 71, 73, 76, 77, 78, 89, 136, 137, 141, 150, 154, 155, 167, 205, 209, 216, 225, 237 y anexo I, puntos 20.6, 28.2 y 29.1 Reglamento (UE, Euratom) n.o 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 del Consejo (2) Reglamento Financiero (en lo sucesivo,«RF 2012») Artículos 32, 57 y 59 Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (3) (4) Directiva sobre contratación pública (en lo sucesivo,«Directiva CP») Artículos 2, 24, 41, 57, 58 y 83

2. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVO DE LA NOTA DE ORIENTACIÓN

El RF 2018, que entró en vigor el 2 de agosto de 2018, ha reforzado las medidas de protección de los intereses financieros de la UE. Un ejemplo clave es el refuerzo de las normas relativas a los conflictos de intereses, que, además de a la gestión directa e indirecta, ahora se extienden de forma explícita a las autoridades de los Estados miembros (independientemente de sus sistemas de gobernanza interna) y a toda persona que ejecute alguno de los fondos de la UE en régimen de gestión compartida.

Las situaciones de conflicto de intereses pueden producirse en cualquier momento. Es de vital importancia prevenirlas o gestionarlas adecuadamente cuando se producen. Este requisito es crucial para mantener la transparencia, la reputación y la imparcialidad del sector público, así como la credibilidad de los principios del Estado de Derecho como un valor fundamental de la UE. Esto es esencial para mantener la confianza del público en la integridad y la imparcialidad de los organismos y los funcionarios públicos, así como en los procesos de toma de decisiones que están al servicio de los intereses generales. Por el contrario, si los conflictos de intereses no se previenen o no se gestionan de forma adecuada cuando surgen, estos pueden afectar negativamente al proceso de toma de decisiones en los organismos públicos, conducir a un uso inadecuado del dinero público y causar daños a la reputación. También pueden llevar a una pérdida de confianza en la capacidad del sector público para actuar con imparcialidad y defender el interés general de la sociedad.

Los conflictos de intereses se deben prevenir y abordar, y los principios que rigen el presupuesto de la UE (5) se deben respetar de forma escrupulosa. Disponer de políticas y normas detalladas para prevenir los conflictos de intereses y gestionarlos es una parte esencial de la buena gobernanza.

Habida cuenta de la importancia fundamental que tienen las normas relativas a los conflictos de intereses, el incumplimiento de la legislación de la UE a este respecto es motivo de grave preocupación y, normalmente, dará lugar a algún tipo de corrección, financiera o de otro tipo, por ejemplo, disciplinaria (6).

La presente nota de orientación tiene por objeto:

1) promover una interpretación y aplicación uniformes de las normas relativas a la prevención de los conflictos de intereses (7) para los agentes financieros (8) y el personal de las instituciones de la UE que participan en la ejecución, el seguimiento y el control del presupuesto de la UE en régimen de gestión directa, indirecta y compartida;

2) concienciar a las autoridades de los Estados miembros, a los titulares de cargos públicos (incluidos los miembros del Gobierno) y a cualquier otra persona que participe en la ejecución del presupuesto de la UE en régimen de gestión compartida (9) sobre las disposiciones aplicables establecidas en el RF 2018 y en la Directiva CP respecto de la prevención de los conflictos de intereses; y

3) concienciar a los socios externos (10) (incluido su personal y cualquier entidad con la que el socio externo mantenga una relación contractual para la ejecución del presupuesto) que participan en la ejecución del presupuesto de la UE en régimen de gestión indirecta sobre las disposiciones aplicables establecidas en el RF 2018 con respecto a la prevención de los conflictos de intereses.

Los capítulos 1 a 3 de la presente nota de orientación son pertinentes para todos los modos de gestión, mientras que los capítulos 4 y 5 presentan elementos específicos pertinentes para la gestión directa e indirecta y la gestión compartida, respectivamente. En el capítulo 6, se incluye una lista no exhaustiva de sugerencias y recomendaciones sobre las medidas que se podrían aplicar para prevenir y gestionar las situaciones de conflicto de intereses. Estas sugerencias y recomendaciones tienen por objeto proporcionar a las instituciones de la UE y a las autoridades de los Estados miembros orientaciones y herramientas para ayudarlos a prevenir los conflictos de intereses.

3. CONCEPTO Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERESES

3.1. Principales diferencias entre el Reglamento Financiero anterior y el actual respecto de los conflictos de intereses

RF 2012 RF 2018 Artículo 57 Conflicto de intereses «1. Los agentes financieros y demás personas implicadas en la ejecución y gestión, incluidos los actos preparatorios al respecto, la auditoría o el control del presupuesto no adoptarán ninguna medida que pueda acarrear un conflicto entre sus propios intereses y los de la Unión. De presentarse semejante caso, el agente de que se trate se abstendrá de actuar y elevará la cuestión al ordenador delegado que, a su vez, confirmará por escrito la existencia de un conflicto de intereses. El agente de que se trate también informará a su superior jerárquico. En caso de que se constate la existencia de un conflicto de intereses, el agente de que se trate cesará todas sus actividades respecto del expediente. El ordenador delegado adoptará personalmente cualquier otra medida suplementaria apropiada. 2. A los efectos del apartado 1, existirá conflicto de intereses cuando el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de los agentes financieros y demás personas a que se refiere el apartado 1 se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo de comunidad de intereses con el beneficiario. 3. La Comisión estará facultada para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 210 que establezcan los casos que puedan constituir un conflicto de intereses, junto con el procedimiento que deba seguirse en tales casos». Artículo 32 de las normas de desarrollo del RF 2012 (11) Actos susceptibles de constituir un conflicto de intereses y procedimiento (Artículo 57 del Reglamento Financiero) «1. Los actos susceptibles de estar viciados por un conflicto de intereses, a tenor del artículo 57, apartado 2, del Reglamento Financiero, podrán revestir, entre otros, alguna de las siguientes formas, sin perjuicio de su cualificación como actividades ilícitas en virtud del artículo 106, apartado 1, letra d), del Reglamento Financiero: a) la concesión, a sí mismo o a otros, de ventajas injustificadas directas o indirectas; b) la negativa a conceder a un beneficiario los derechos o ventajas a que tuviera derecho; c) la ejecución de actos indebidos o abusivos, o la omisión de ejecutar actos obligatorios. Otros actos que podrían estar viciados por un conflicto de intereses son aquellos que pueden obstaculizar el desempeño imparcial y objetivo de las funciones de una persona como, por ejemplo, la participación en un comité de evaluación en relación con un procedimiento de concesión de subvención o de adjudicación de contrato, cuando la persona pudiera, directa o indirectamente, beneficiarse económicamente del resultado de tales procedimientos. 2. Se presumirá la existencia de conflicto de intereses si un solicitante, candidato o licitador es miembro del personal cubierto por el Estatuto, a menos que su participación en el procedimiento hubiera sido autorizada previamente por su superior jerárquico. 3. En caso de conflicto de intereses, el ordenador delegado tomará las medidas adecuadas para evitar cualquier influencia indebida de la persona en cuestión en el proceso o procedimiento de que se trate». Artículo 61 (el subrayado es nuestro) Conflicto de intereses «1. Los agentes financieros con arreglo al capítulo 4 del presente título, y otras personas, incluidas las autoridades nacionales de cualquier rango, que participen en la ejecución del presupuesto de forma directa, indirecta y compartida en la gestión, incluidos los actos preparatorios al respecto, la auditoría o el control, no adoptarán ninguna medida que pueda acarrear un conflicto entre sus propios intereses y los de la Unión. Adoptarán asimismo las medidas oportunas para evitar un conflicto de intereses en las funciones que estén bajo su responsabilidad y para hacer frente a situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses. 2. Cuando exista el riesgo de un conflicto de intereses que implique a un miembro del personal de una autoridad nacional, la persona en cuestión remitirá el asunto a su superior jerárquico. Cuando se trate de personal al que se aplica el Estatuto, la persona en cuestión remitirá el asunto al ordenador correspondiente por delegación. El superior jerárquico correspondiente o el ordenador por delegación confirmará por escrito si se considera que existe un conflicto de intereses. Cuando se considere que existe un conflicto de intereses, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos o la autoridad nacional pertinente velará por que la persona de que se trate cese toda actividad en ese asunto. El ordenador por delegación que corresponda o la autoridad nacional pertinente velará por que se adopte cualquier medida adicional de conformidad con el Derecho aplicable. 3. A los efectos del apartado 1, existirá conflicto de intereses cuando el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de los agentes financieros y demás personas a que se refiere el apartado 1 se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal».

El RF 2018 ha ampliado de forma explícita el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre conflictos de intereses a todos los modos de gestión (12) y a todos los agentes, incluidas las autoridades nacionales de todo rango, que participan en la ejecución del presupuesto de la UE, en particular la realización de actos preparatorios y auditorías, así como el ejercicio del control.

A continuación, se exponen los principales cambios que introduce el RF 2018 en materia de conflictos de intereses.

— Un ámbito de aplicación más amplio: se aplica explícitamente a la gestión compartida (además de a la gestión directa e indirecta) y a las autoridades nacionales y regionales de todos los niveles, incluidos los miembros del Gobierno.

— La reformulación de la definición de «conflicto de intereses»: ahora abarca «cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal», lo cual es más amplio que «cualquier otro motivo de comunidad de intereses con el beneficiario» del artículo 57 del RF 2012.

— Se incluyen más situaciones: establece de forma explícita que las situaciones que implican un conflicto de intereses no solo se eviten, sino que también se les haga frente, incluidas aquellas «que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses». Esta disposición refuerza la función preventiva respecto de las situaciones de conflicto de intereses.

Gestión compartida

Con anterioridad al RF 2018, las normas sobre conflictos de intereses establecidas en el artículo 57 del RF 2012 no eran directamente aplicables en los Estados miembros cuando se ejecutaba el presupuesto de la UE en régimen de gestión compartida. Teniendo en cuenta en particular que las medidas específicas que debían adoptarse, mencionadas en el artículo 57 del RF 2012, se limitaban a las funciones del ordenador delegado, dicha disposición se aplicaba únicamente al personal de las instituciones y organismos de la UE.

Sin embargo, el artículo 59, apartado 1, del RF 2012 establecía que «[c]uando gestionen fondos de la Unión, la Comisión y los Estados miembros respetarán los principios de buena gestión financiera, transparencia y no discriminación (13) (14)» y «la Comisión y los Estados miembros cumplirán sus respectivas obligaciones de control y auditoría». De conformidad con el artículo 59, apartado 4, del RF 2012, los organismos designados por los Estados miembros para gestionar y controlar los fondos de la UE en régimen de gestión compartida ya estaban obligados a crear un sistema de control interno efectivo y eficiente y a asegurar su funcionamiento.

Además, el artículo 32, apartado 1, del RF 2012 establecía que el presupuesto debía ejecutarse de conformidad con el principio del control interno eficaz y eficiente (para todos los regímenes de gestión) y de conformidad con los reglamentos sectoriales pertinentes. El artículo 32, apartado 3, letra c), del RF 2012 requería que estos sistemas de control interno fueran capaces de evitar la aparición de conflictos de intereses en todos los métodos de ejecución del presupuesto.

Por tanto, la prevención del conflicto de intereses era uno de los principios de la gestión compartida consagrados en el artículo 59, apartado 1, del RF 2012. Así, incluso con anterioridad a la entrada en vigor del RF 2018, con arreglo al RF 2012, a la hora de ejecutar el presupuesto de la UE en régimen de gestión compartida, los Estados miembros estaban obligados a adoptar las medidas necesarias para prevenir los conflictos de intereses; por ejemplo, esta obligación se ha establecido claramente en los criterios de autorización de los organismos pagadores en el marco de la política agrícola común (PAC) (15).

3.2. Las nuevas disposiciones sobre conflictos de intereses del RF 2018

Una disposición jurídica importante (16) para evitar los conflictos de intereses es el artículo 61 del RF 2018, que contiene normas revisadas en materia de conflictos de intereses. Desde el 2 de agosto de 2018, se aplica a todos los fondos procedentes del presupuesto de la UE y a todos los modos de gestión.

El artículo 61 del RF 2018 es directamente aplicable en los Estados miembros en la medida en que participen en la ejecución del presupuesto de la UE. En consecuencia, su obligación de evitar los conflictos de intereses y resolverlos, tal como se establece en este artículo, no depende de que se adopten medidas nacionales de transposición. Sin embargo, el artículo 61 del RF 2018 no regula de forma exhaustiva los conflictos de intereses y la forma en que deben tratarse, ya que hace referencia a la adopción de medidas oportunas para evitar las situaciones de conflicto de intereses y hacerles frente. Además, las autoridades nacionales siguen siendo competentes para adoptar normas nacionales complementarias y, posiblemente, incluso más detalladas o estrictas, como se desprende de la referencia a que «se adopte cualquier medida adicional de conformidad con el Derecho aplicable» en el artículo 61, apartado 2, del RF 2018.

En el contexto anterior, la aplicación de dichas normas nacionales dejaría de ser una cuestión exclusivamente nacional y podría incluirse en el ámbito de las verificaciones, las auditorías y los controles realizados por los servicios de la Comisión, así como por el Tribunal de Cuentas Europeo, en consonancia con el artículo 61, apartado 2, del RF 2018. Aunque los Estados miembros siguen siendo competentes para aplicar sus propias normas nacionales complementarias o más detalladas (aunque el artículo 61 del RF 2018 sea directamente aplicable), estos deben considerar la posibilidad de adaptar o complementar toda norma nacional que sea más indulgente o esté incompleta con el fin de mejorar la seguridad jurídica de las normas aplicables cuando se trate del presupuesto de la UE.

Ejemplos de normas en materia de ética y conflictos de intereses en los Estados miembros 1) En un Estado miembro está prohibido que las personas que ocupen cargos directivos en la Administración Pública (por ejemplo, ministro, secretario de Estado, jefe de la oficina central) posean más del 10 % de las acciones de empresas privadas. 2) En un segundo Estado miembro, el jefe del Estado, los ministros y los miembros del Parlamento no pueden aceptar regalos, poseer acciones de empresas privadas o públicas ni ser titulares de contratos públicos. 3) En un tercer Estado miembro, cualquier persona que ocupe un cargo en el sector público no debe realizar ninguna actividad comercial si posee más del 10 % de las acciones de una empresa. 4) En un cuarto Estado miembro, los ministros y los miembros del Parlamento no deben formar parte de los órganos de supervisión o de dirección de empresas privadas y, si poseen un 0,5 % o un porcentaje mayor de las acciones de una empresa privada, deben transferir sus consiguientes derechos de gestión a otra persona mientras dure su mandato. 5) En un quinto Estado miembro, los funcionarios que tengan responsabilidades financieras y cuyo nivel jerárquico o la naturaleza de sus funciones lo justifique deberán, en un plazo de dos meses a partir de su nombramiento, adoptar todas las medidas necesarias para que sus activos financieros se gestionen, mientras dure su mandato, en condiciones que excluyan cualquier derecho de control por su parte.

3.2.1. Definición de conflicto de intereses

A los efectos del artículo 61 del RF 2018, existe un conflicto de intereses cuando «el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de los agentes financieros y demás personas» que participan en la ejecución presupuestaria «se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal».

Un conflicto de intereses puede surgir incluso si la persona no se beneficia realmente de la situación, ya que basta con que las circunstancias comprometan el ejercicio objetivo e imparcial de sus funciones. Sin embargo, estas circunstancias deben tener un cierto vínculo identificable e individual con aspectos concretos de la conducta, el comportamiento o las relaciones de la persona (o una repercusión en dichos aspectos).

Un mero vínculo con las creencias, puntos de vista, opiniones o preferencias de la persona, por lo general, o de forma automática, no constituye un interés personal (pero cada caso puede ser diferente). Sin embargo, las personas que participan en la ejecución del presupuesto deben ejercer sus derechos de expresión, opinión y participación política y cívica teniendo en cuenta y gestionando los riesgos que pueden surgir respecto de su imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, así como respecto de la imagen y la reputación de las instituciones o las autoridades en las que trabajan (17).

Además, normalmente no existiría un conflicto de intereses cuando la persona se vea afectada sólo como miembro del público en general o de una clase amplia de personas, a menos que la persona (o la persona relacionada, por ejemplo, un miembro de la familia) se encuentre en una situación específica y diferente en comparación con otros miembros del público en general o de una clase amplia de personas.

Del mismo modo, el concepto de conflicto de intereses no suele abarcar las situaciones en las que las funciones de ejecución del presupuesto de la UE por parte de la persona en cuestión estén relacionadas con decisiones 1) de carácter general y basadas en criterios objetivos que se aplican a todo un sector económico o a un grupo muy amplio de beneficiarios potenciales y 2) que, por tanto, no se verían comprometidas por la vida afectiva, la afinidad política o nacional y el interés económico, ni por el hecho de que la persona en cuestión o un miembro de su familia se encuentre entre los beneficiarios.

La afinidad nacional, la afinidad política, la vida afectiva u otras razones enumeradas en el artículo 61, apartado 3, del RF 2018 son factores que podrían comprometer la imparcialidad y la objetividad de una persona que participa en la ejecución del presupuesto. En términos prácticos, para evitar esto las personas implicadas en la ejecución del presupuesto deben abstenerse de participar, influir o ejercer presiones que puedan afectar a su imparcialidad y objetividad (o a la percepción de su imparcialidad u objetividad) en su desempeño profesional. Esta situación podría ser consecuencia en particular de amistades o enemistades, relaciones familiares, afiliaciones a partidos, asociaciones o creencias religiosas. Las personas que participan en la ejecución presupuestaria deben basar su actuación y su juicio profesional únicamente en criterios jurídicos y objetivos y en pruebas suficientes y adecuadas (18).

La inclusión de una referencia a «cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal» es más amplia que la redacción del RF 2012, que se refería a «cualquier otro motivo de comunidad de intereses con el beneficiario». Un interés indirecto va más allá de la conexión directa entre la persona en cuestión y el beneficiario de los fondos de la UE.

El interés directo e indirecto también puede incluir regalos o atenciones sociales, intereses no económicos o el resultado de la participación en organizaciones no gubernamentales o políticas (incluso si no está remunerada) u obligaciones de lealtad contrapuestas entre dos entidades o personas hacia las que la persona tiene una obligación.

Ejemplo de un interés personal: Un jefe de una autoridad de gestión u organismo pagador: 1) podría tener un interés personal (familiar) directo en la asignación de fondos de la UE a un proyecto de la empresa de su cónyuge o pareja (y, por tanto, tendría que declarar un conflicto de intereses y abstenerse de participar en la toma de decisiones relacionadas con ese proyecto para que la situación se pueda gestionar); 2) podría tener un interés personal (familiar) indirecto en la asignación de los Fondos de la UE a una empresa que prometió crear una nueva fábrica para la que la empresa del cónyuge o pareja será probablemente el subcontratista más importante (y, por tanto, tendría que abstenerse de participar en las decisiones relacionadas con el procedimiento de adjudicación) o es propietario del terreno que la empresa tendrá que comprar para construir la fábrica.

Las relaciones de pertenencia a la familia pueden variar entre los diferentes países y deben analizarse dentro del contexto jurídico y cultural (dependiendo, por ejemplo, del grado de parentesco). No obstante, el texto y la finalidad del artículo 61 del RF 2018 expuestos en el capítulo 2, a saber, proteger la integridad e imparcialidad de la toma de decisiones relacionadas con la ejecución del presupuesto de la UE y la confianza de los ciudadanos en las mismas, constituyen la base de algunas orientaciones generales.

— En primer lugar, cabe señalar que el artículo 61, apartado 3, del RF 2018 se refiere de forma separada a las razones «familiares» y a las «afectivas». Por tanto, no es necesario que exista un vínculo afectivo entre los miembros de la familia para que la imparcialidad de una persona se vea comprometida por razones familiares.

— En segundo lugar, el artículo 61, apartado 3, del RF 2018 no establece el conflicto de intereses como consecuencia automática de una relación familiar, sino que es necesario que la imparcialidad de la persona en cuestión se vea comprometida (en casos excepcionales, podría no ser así).

— En tercer lugar, del objetivo del artículo 61 del RF 2018 de proteger la integridad de la ejecución del presupuesto y la confianza de los ciudadanos, puede derivarse que la noción de familia debe abarcar las relaciones entre la persona en cuestión y una parte implicada, que normalmente levantaría sospechas razonables sobre una posible influencia indebida relacionada con la familia en el ejercicio de las funciones oficiales. En este contexto, el artículo 61 del RF 2018 debería referirse, al menos, a la familia directa. El concepto de familia directa va mucho más allá de la familia nuclear, pero sus contornos precisos no están universalmente reconocidos ni definidos en la legislación de la UE, excepto en ámbitos de políticas específicas, en particular la migración. Los servicios de la Comisión consideran que, en el contexto del artículo 61 del RF 2018 y sobre la base de su finalidad, la «familia directa» debe comprender, como mínimo, las siguientes relaciones, incluso si se forman mediante adopción: el cónyuge [incluida la pareja de hecho (no) registrada de la persona en cuestión], los hijos y los progenitores, los (bis)abuelos y los (bis)nietos, los (medios) hermanos y hermanas (incluso de familias reconstituidas), los tíos y tías, los sobrinos y sobrinas, los primos de primer grado, los suegros, los hijos políticos, los cuñados, los padrastros y madrastras y los hijastros. La existencia de una de estas relaciones familiares entre la persona en cuestión y una de las partes involucradas debería considerarse al menos como una situación objetivamente percibida como un conflicto de intereses (véase el capítulo 3.2.3), salvo en circunstancias excepcionales y objetivamente plausibles. Aparte del concepto de «familia directa», el concepto más amplio de «familia ampliada» también puede dar lugar a un conflicto de intereses, especialmente con arreglo a normas y reglamentos o a la percepción social en el país en cuestión o habida cuenta de otras circunstancias como los vínculos afectivos o económicos.

— Por último, la confianza de los ciudadanos en una buena ejecución del presupuesto de la UE, protegida por el artículo 61 del RF 2018, es, en principio, indivisible. Los ciudadanos del país A deben poder confiar en la integridad de la ejecución del presupuesto en el país B. Por tanto, el margen para variaciones de un país a otro respecto de la aplicación de las normas derivadas del artículo 61 del RF 2018 es muy limitado.

Del mismo modo, una amistad personal (o relaciones de padrinos y ahijados) puede implicar una mayor cercanía que con la familia directa y podría dar lugar a una situación en la que la persona en cuestión, debido a una relación particular con ese amigo, comprometería su imparcialidad y objetividad.

Cualquiera que viva de forma permanente en el hogar de esta persona se encuentra, como mínimo, en una situación que podría percibirse objetivamente como un conflicto de intereses (19), a menos que dicha conclusión se refute con un contraargumento objetivamente plausible.

Ejemplos de normas en materia de ética y conflictos de intereses en los Estados miembros: En un Estado miembro, los diputados, los miembros del Gobierno o ejecutivos locales tienen prohibido emplear como asistente parlamentario o miembro de su gabinete a una persona de su «primer círculo familiar» (cónyuge, hijos y progenitores). Para emplear a una persona del «segundo círculo familiar» (hermanos, hermanas, cuñados, cuñadas, sobrinos o sobrinas, excónyuge, etc.), la ley obliga a declarar el empleo.

3.2.2. A quién afecta

La Comisión es responsable de la ejecución del presupuesto de la UE, en cooperación con los Estados miembros, de acuerdo con las normas financieras para su establecimiento y ejecución, respetando el principio de buena gestión financiera (artículo 317 del TFUE (20) y artículo 63, apartado 1, del RF).

Los agentes financieros, así como otras personas (a nivel de la UE o nacional), entre ellas las autoridades nacionales, están sujetos a lo dispuesto en el artículo 61 del RF 2018, siempre que participen en la ejecución, a cualquier nivel, del presupuesto de la UE en régimen de gestión directa, indirecta y compartida (incluidos los actos preparatorios, las auditorías o los controles). Esto significa que el artículo 61 del RF 2018 se aplica a toda persona y entidad bajo la jurisdicción de los Estados miembros (21) que participe en la ejecución del presupuesto de la UE (22).

El artículo 61 del RF 2018 afecta a: i) los agentes financieros (23) (en el sentido del capítulo 4 –artículos 73, 76, 77 y 89– del título IV del RF 2018) son los ordenadores (cada institución de la UE ejerce las funciones de ordenador y delega –y subdelega– sus funciones de ordenador en personal del nivel apropiado), los contables (nombrados por cada institución de la UE entre los funcionarios sujetos al Estatuto (24)) y los administradores de anticipos (nombrados por decisión del contable de la institución de la UE, sobre la base de una propuesta debidamente justificada del ordenador competente); y ii) el personal (incluidos los miembros de los comités de apertura y evaluación y los expertos externos seleccionados para proporcionar asistencia (25)) que participa en la ejecución del presupuesto de la UE.

Los socios externos encargados de la gestión (indirecta) de los fondos de la UE enumerados en el artículo 62, apartado 1, letra c), del RF 2018, incluida cualquier entidad con la que el socio externo tenga una relación contractual para la ejecución del presupuesto (por ejemplo, los intermediarios financieros), también entran en el ámbito de aplicación del artículo 61 del RF 2018, así como su personal y sus miembros, siempre que estén bajo la jurisdicción de los Estados miembros y participen en la ejecución del presupuesto de la UE (véanse más detalles y recomendaciones en el capítulo 4).

En cuanto a las agencias ejecutivas mencionadas en el artículo 69 del RF 2018, el artículo 61 del RF 2018 se les aplica directamente.

Respecto de los organismos descentralizados a que se refiere el artículo 70 del RF 2018, las normas sobre conflictos de intereses se establecen en el artículo 42 del Reglamento Financiero Marco (26). En lo que se refiere a los organismos de colaboración público-privada a que se hace referencia en el artículo 71 del RF 2018, las normas sobre conflictos de intereses se establecen en el artículo 27 del Reglamento Financiero tipo (27). Estos dos artículos reflejan las disposiciones del artículo 61 del RF 2018, mencionan de forma explícita a los miembros de sus respectivos consejos de administración o de dirección y, además, se han incorporado a las normas financieras de todos los organismos descentralizados y los organismos de colaboración público-privada afectados. En la medida en que estas entidades ejecuten el presupuesto de la UE en régimen de gestión indirecta, se aplica el artículo 61 del RF 2018.

En el caso de la gestión compartida, es responsabilidad de las autoridades nacionales establecer sistemas de control interno con responsabilidades y funciones claramente asignadas, ya que esto es pertinente para determinar la «participación de una persona en la ejecución del presupuesto» en cada caso particular.

No obstante, cabe señalar que, de conformidad con el artículo 61, apartado 1, del RF 2018, en la «participación» se incluyen los actos preparatorios y cualquier etapa del proceso de planificación, decisión, gestión, auditoría y control del uso de los fondos de la UE. Por tanto, este concepto incluye a toda persona que pueda influir en el proceso de toma de decisiones, en particular las autoridades nacionales, regionales y locales, el personal o los miembros de dichas autoridades y los miembros del Gobierno, en la medida en que se ocupen de cualquiera de las etapas mencionadas en la ejecución del presupuesto de la UE.

Por tanto, el artículo 61 del RF 2018 se aplica a cualquier medida (que deba ser) adoptada por parte de cualquier persona que sea responsable del proceso de toma de decisiones relacionado con la ejecución del presupuesto de la UE, o que tenga la capacidad de dirigirlo o influir en él. Sin embargo, su participación tiene que ser razonablemente significativa: la persona debe estar facultada para ejercer un cierto grado de discreción o control sobre la ejecución del presupuesto (es decir, el poder de actuar o dar instrucciones a los que actúan; o una función de asesoramiento o de proporcionar dictámenes a quienes actúan).

Ejemplo de una persona que trabaja para una autoridad de gestión o servicio de la Comisión, pero que no participa en la ejecución del presupuesto de la UE y que, por tanto, no entra en el ámbito de aplicación del artículo 61 del RF 2018: Un miembro del personal que trabaja para el departamento de Comunicación que se encarga únicamente de publicar las convocatorias de propuestas en un sitio web, pero que no interviene en su preparación, no participa en la ejecución del presupuesto (aunque trabaje para una autoridad de gestión o servicio de la Comisión).

Además del nivel de proximidad al proceso de toma de decisiones, se deben tener en cuenta otros aspectos importantes, como la naturaleza e importancia de las responsabilidades ejercidas (incluido si son políticas, administrativas, legislativas o ejecutivas), los vínculos funcionales o jerárquicos existentes, la naturaleza del proceso de toma de decisiones y su transparencia y apertura al control público. Todos estos aspectos también influyen en la percepción objetiva de los conflictos de intereses (véase el capítulo 3.2.4).

Ejemplos de personas, de cualquier nivel, que participan en la ejecución del presupuesto de la UE, incluidos los actos preparatorios y que, por tanto, entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 61 del RF 2018: 1) Un miembro del Gobierno o un comisario que tenga la facultad directa o indirecta de dar instrucciones o influir en una autoridad o servicio que gestione fondos de la UE (esto es pertinente en caso de que exista el riesgo de que el cargo dé lugar a situaciones concretas, que podrían equivaler a un conflicto de intereses o ser percibidas como tales). 2) Un jefe de una autoridad nacional o regional, de un servicio de la Comisión o de un organismo, oficina o agencia de la UE que gestione fondos de la UE y que esté facultado para dar instrucciones a una persona encargada de evaluar las solicitudes de fondos de la UE (igual que en el caso anterior). 3) Un miembro del personal de una autoridad nacional o regional, de un servicio de la Comisión o de un organismo, oficina o agencia de la UE que gestione fondos de la UE que es responsable de la gestión de contratos públicos o subvenciones (igual que en el caso anterior). 4) Un miembro del personal de un organismo pagador, autoridad de certificación, autoridad de auditoría o servicio de la Comisión (o una persona o entidad a la que se le haya subcontratado una actividad) responsable de auditar la ejecución de los fondos de la UE.

Composición de los grupos consultivos en relación con la ejecución del presupuesto

Los intereses privados pueden influir en la ejecución del presupuesto público a través de los grupos consultivos creados por las autoridades públicas. Un grupo consultivo o de expertos hace referencia a todo comité, consejo, panel, grupo de trabajo o grupo similar o a cualquier subcomité u otro subgrupo del mismo que proporcione asesoramiento, conocimientos técnicos o recomendaciones sobre la ejecución del presupuesto a las instituciones de la UE y a las autoridades nacionales. Suelen estar formados por representantes de las autoridades públicas, el sector privado y las organizaciones de la sociedad civil, y pueden crearlos las instituciones de la UE y las autoridades nacionales.

Puede haber un riesgo para la integridad de la ejecución del presupuesto si, por ejemplo, los intereses privados dirigen o influyen considerablemente en el trabajo de los grupos consultivos. Por ejemplo, cuando los ejecutivos de las empresas o los representantes de intereses asesoran a los Gobiernos como miembros de un grupo consultivo, actúan formando parte del proceso de toma de decisiones con una influencia directa en los responsables políticos, al tiempo que mantienen sus propios intereses privados. A este respecto, los conocimientos técnicos de los grupos consultivos son realmente importantes para la calidad del proceso de toma de decisiones, pero resulta igualmente importante que dichos grupos tengan una composición equilibrada que represente los diferentes ámbitos pertinentes de conocimientos técnicos e intereses necesarios para los cometidos específicos o para la decisión del organismo de que se trate.

En lo que se refiere a la aplicación del artículo 61 del RF 2018 a los miembros de estos grupos consultivos, es importante distinguir entre los intereses sectoriales o sociales que estos representan oficialmente en el grupo consultivo, por un lado, y los intereses personales del miembro (por ejemplo, debido a que un proyecto presentado al grupo consultivo lo dirige su cónyuge o pareja), por otro lado. En este último caso, el miembro está obligado a revelar la situación y debe quedar excluido de las deliberaciones sobre ese proyecto.

3.2.3. «Situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses»

Cualquier actividad o interés que pueda interferir en el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de un agente financiero o de otras personas y que, por tanto, afecte a la confianza pública en la buena gestión financiera del presupuesto de la UE es una situación que puede percibirse como un conflicto de intereses.

Un conflicto de intereses percibido puede darse en particular cuando una persona, con independencia de sus intenciones, puede razonablemente considerar que tiene intereses personales y públicos contrapuestos, o cuando puede percibirse razonablemente que los tiene, ya que estos pueden socavar la capacidad de la persona para cumplir sus funciones y responsabilidades de una manera imparcial y objetiva (por ejemplo, un riesgo o posibilidad de favoritismo o de hostilidad por razones de interés familiar y afinidad nacional o política puede percibirse objetivamente como un conflicto de intereses). Un conflicto de intereses percibido abarca circunstancias objetivas que afectan a la confianza en la independencia e imparcialidad de una persona o entidad, aunque el conflicto de intereses no se materialice (28) o aunque la persona no se beneficie realmente de la situación. En este contexto, es de suma importancia tanto salvaguardar el cumplimiento efectivo de las normas para evitar los conflictos de intereses como evitar cualquier duda que una persona razonable, informada, objetiva y de buena fe pueda tener sobre la conformidad del comportamiento de una persona que participa en la ejecución del presupuesto.

La inclusión de la expresión «situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses» en el artículo 61 del RF 2018 garantiza un alineamiento parcial con la definición de conflicto de intereses establecida en la Directiva CP. Sin embargo, en comparación con la Directiva CP, el artículo 61 del RF 2018 contiene el término «objetivamente»: este término se añadió al RF 2018 para subrayar la importancia de basar el riesgo de los conflictos de intereses percibidos en consideraciones objetivas y razonables. Esto incluye, en particular, indicios concretos verificables de que existen vínculos (29) entre las funciones y el interés en juego, como, por ejemplo, la facultad para actuar o dar instrucciones, un vínculo a través de una tercera persona, un vínculo continuo con cargos anteriores, un vínculo con cargos futuros o un vínculo jerárquico o funcional.

El interés tiene que ser lo suficientemente importante como para que se perciba que puede «comprometer» el «ejercicio imparcial y objetivo de las funciones». Por regla general, se podría argumentar que cuanto mayor sea la responsabilidad y la rendición de cuentas o cuanto mayor sea el interés o más estrecha la participación en la ejecución del presupuesto, mayor será la probabilidad de que se perciba un conflicto de intereses.

A este respecto, el artículo 61 del RF 2018 no establece un umbral cuantitativo preciso para los intereses que podrían crear un conflicto de intereses, ni parece posible establecerlo. Una participación del 10 % en una empresa puede no parecer grande, pero (incluso una participación porcentual menor) podría seguir siendo la mayor participación individual en la empresa de que se trate, podría ir acompañada del derecho a vetar decisiones importantes de la empresa o representar un activo considerable habida cuenta del tamaño de la empresa. En estas situaciones será necesario un examen minucioso de cada caso.

Ejemplos de cuándo una persona que trabaja para una autoridad de gestión u organismo pagador (o un órgano de contratación nacional) o para un servicio de la Comisión, y está a cargo de la evaluación de las solicitudes de financiación de la UE, podría llegar a encontrarse en una situación que puede constituir, o ser percibida objetivamente, como un conflicto de intereses: 1) La persona (o su pareja) realiza de forma simultánea trabajos de consultoría, ya sea para una sociedad de consultoría o para un tercero que presta servicios a dicha sociedad, relativos a la presentación de solicitudes de financiación de la UE. 2) La persona (o un familiar directo) es propietaria directa o indirectamente de una empresa que solicita financiación de la UE. 3) La persona tiene una amistad personal con los directivos o propietarios de una empresa que solicita financiación de la UE. 4) La persona es candidata (como miembro de un partido político) a un cargo público y su partido político tiene una relación comercial con un solicitante específico de financiación de la UE. 5) Antes de dejar su puesto en la función pública, la persona negocia su futuro empleo en una empresa que solicita financiación de la UE (30) (o una empresa filial o asociada, u otra empresa cuya propiedad se superpone con respecto a la que solicita financiación de la UE). 6) La persona ha trabajado recientemente en un puesto de dirección en una empresa que solicita financiación de la UE y estaba a cargo del sector concreto de la empresa que ahora solicita la financiación. 7) Si la persona vive en un municipio que solicita financiación para infraestructuras, esto no debería percibirse necesaria y objetivamente como una situación que genera un conflicto de intereses. Cuanto mayor sea el grupo al que pertenece la persona que podría beneficiarse de una medida –en este caso, la población del municipio en cuestión–, más diluido queda generalmente el riesgo de conflicto de intereses. Sin embargo, sigue siendo necesaria una evaluación caso por caso si, por ejemplo, la persona se beneficiara de la medida de financiación de una manera particular, por ejemplo, de una infraestructura pública que aumente el valor inmobiliario de su vecindad, pues la percepción de un conflicto de intereses podría existir o aparecer.

3.2.4. Obligaciones en caso de conflicto de intereses

Las normas sobre conflictos de intereses deben aplicarse de forma exhaustiva y preventiva, ya que, sobre todo, pretenden evitar que una persona se encuentre en una situación en la que pueda utilizar sus facultades influida por su interés. Si se observa que el criterio imparcial de alguien que participa en la ejecución del presupuesto de la UE puede verse obstaculizado por intereses personales, ya sea favoreciendo una determinada opción, o siendo excesivamente crítico u hostil para evitar la percepción de favoritismo, esta situación debe abordarse rápidamente, antes de que pueda dar lugar a cualquier acto ilegal.

Siempre que exista una situación que pueda ser percibida objetivamente como un conflicto de intereses, debe examinarse y resolverse de manera que deje de ser percibida objetivamente como tal. En este contexto y, sin perjuicio de normas nacionales más estrictas, los agentes financieros y otras personas que participen en la ejecución del presupuesto de la UE deben:

— abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda acarrear un conflicto entre sus propios intereses personales y los de la Unión; Ejemplo: Abstenerse de realizar cualquier acción que afecte a sus intereses personales. Una persona no debe adoptar decisiones en relación con la asignación de fondos públicos a un proyecto en el que él/ella (o sus amigos personales o familiares directos) vayan a participar o hayan participado, ni debe evaluarlo, supervisarlo, controlarlo o auditarlo.

— adoptar las medidas oportunas para evitar conflictos de intereses en las funciones que estén bajo su responsabilidad; Ejemplo: El interesado debe abstenerse de tomar decisiones que influyan en la asignación de fondos a sus propias entidades (o de su familia directa). Debe garantizarse que no se influya en la toma de decisiones (31) relacionadas con la ejecución del presupuesto. A modo de ejemplo, las tierras agrícolas (en los casos en que la tierra sea subvencionable) dan derecho de forma automática (ya que no existe ningún procedimiento de selección) a que un beneficiario reciba pagos directos en el marco del Fondo Europeo Agrícola de Garantía. En dicha situación, la persona en cuestión no debe participar en el proceso de toma de decisiones que determine la subvencionabilidad de un terreno concreto.

— adoptar las medidas oportunas para hacer frente a las situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses. Ejemplo: La persona en cuestión podría tomar medidas que garanticen que ya no participa en ninguna fase de la ejecución del presupuesto o que ya no tiene ningún interés económico u otro interés personal en el sentido del artículo 61 del RF 2018 en relación con una entidad que solicite financiación de la UE. Así, la persona podría romper toda relación con la entidad; o debería abstenerse de participar en cualquier decisión relativa a la asignación de la financiación de la UE a la entidad en cuestión (incluso mediante la dimisión si la abstención puntual no resolviera debidamente la situación); o la entidad podría retirar su solicitud de financiación de la UE. Cuando exista un riesgo de conflicto de intereses que implique a una persona que participa en la ejecución del presupuesto de la UE, se deben adoptar las medidas que se indican a continuación:

— La persona debe informar a su superior jerárquico (o al ordenador delegado competente) (o en el caso de personas políticamente expuestas, una buena práctica es que la persona revele los intereses personales pertinentes en una declaración pública de intereses).

— El superior jerárquico correspondiente (o el ordenador delegado competente) debe confirmar por escrito si existe un conflicto de intereses (y la persona en cuestión está obligada a abstenerse de crear una situación de hechos consumados mientras esté pendiente la decisión de su superior). El superior jerárquico debe hacer uso de su buen criterio y analizar cuidadosamente si alguien que conozca los hechos pertinentes podría pensar que la integridad de la organización está en riesgo debido a un conflicto de intereses no resuelto. El superior jerárquico debe evaluar la necesidad de reemplazar a la persona que haya declarado un posible conflicto de intereses. Pero antes, y sin perjuicio de la legislación aplicable, la autoridad o el superior jerárquico deberán discutir la situación con la persona de que se trate para evaluar mejor el riesgo de parcialidad en el ejercicio de sus funciones.

— Cuando quede establecido que se ha generado un conflicto de intereses, la autoridad nacional pertinente (o la autoridad facultada para proceder a los nombramientos) debe garantizar que el miembro del personal en cuestión cese todas las actividades pertinentes relacionadas con la ejecución del presupuesto, incluidos los actos preparatorios.

Asimismo, el artículo 61 del RF 2018 establece que la autoridad nacional (o el ordenador delegado correspondiente) vele por que se adopte también cualquier medida adicional adecuada de conformidad con el Derecho aplicable (véanse los capítulos 3.2 y 6.2). Esto es importante para resolver el problema y también para permitir la continuidad de las actividades. A este respecto, puede darse el caso de que la autoridad (o el correspondiente ordenador delegado) necesite el asesoramiento o la intervención de otros organismos competentes, de conformidad con el Derecho aplicable.

Por último, en presencia de un conflicto de intereses objetivamente percibido y no resuelto o si el conflicto de intereses se materializa —por ejemplo, un miembro del personal utiliza efectivamente sus facultades para favorecer o beneficiar deliberadamente a una entidad económica propiedad de un familiar directo—, tales situaciones, por un lado, deberían llevar a examinar su impacto en la ejecución del presupuesto de la UE (32), también con vistas a determinar las soluciones adecuadas (por ejemplo, anular y reevaluar los procedimientos de adjudicación, cancelar los contratos o acuerdos, suspender los pagos, realizar correcciones financieras y recuperar los fondos). Además, estas situaciones podrían calificarse, en general, como un acto ilegal con arreglo al Derecho administrativo, a la Ley de la función pública o al Derecho penal y deberían sancionarse como tales. Por otro lado, los intentos de los candidatos, licitadores o solicitantes de influir indebidamente en un procedimiento de adjudicación o de obtener información confidencial deben tratarse, como mínimo, como una falta profesional grave y deben dar lugar a la exclusión de la participación en los procedimientos de adjudicación [al igual que ocurre con la gestión directa e indirecta con arreglo al artículo 136, apartado 1, letra c), incisos iv) y v); véase el capítulo 4].

4. ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LA GESTIÓN DIRECTA E INDIRECTA

Tal y como se establece en el artículo 36, apartado 3, letra c), del RF 2018, sobre el control interno de la ejecución del presupuesto en todos los modos de gestión (como la gestión directa e indirecta), los sistemas de control interno deben ser capaces de prevenir los conflictos de intereses.

En la gestión directa, de conformidad con el artículo 62, apartado 1, letra a), del RF 2018, la Comisión (y, por tanto, el personal de la Comisión) ejecuta el presupuesto directamente a través de sus servicios.

En la gestión indirecta, de conformidad con el artículo 62, apartado 1, letra c), del RF 2018 (33), la Comisión confía la ejecución del presupuesto a socios externos. Algunos ejemplos de estos socios externos son las organizaciones internacionales bajo el paraguas de las Naciones Unidas, el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo, el Banco Europeo de Inversiones, el Fondo Europeo de Inversiones, los organismos de la UE (34), los organismos de Derecho privado con una misión de servicio público, los organismos de Derecho público, incluidas las organizaciones de los Estados miembros, y terceros países (35) o los organismos que estos designen.

Sin embargo, aunque los socios externos sean responsables de establecer y mantener un sistema de control interno eficaz y eficiente, la Comisión sigue siendo responsable en última instancia de la ejecución del presupuesto de la UE y quien debe rendir cuentas al respecto. Por esta razón, la Comisión debería incluir las obligaciones relacionadas con la prevención de conflictos de intereses, derivadas del artículo 61 del RF 2018, en los acuerdos (nuevos o modificados) firmados con los socios externos. Su importancia es aún mayor cuando el socio externo no esté bajo la jurisdicción de los Estados miembros (36) (véase el capítulo 3.2.2). Los socios externos también deben incluir estas obligaciones en sus propios acuerdos con cualquier otra entidad (por ejemplo, entidades ejecutoras como los intermediarios financieros) con la que tengan una relación contractual para la ejecución del presupuesto. No obstante, los socios externos siguen siendo competentes para adoptar normas complementarias y, posiblemente, incluso más detalladas o estrictas, pero, como mínimo, deben cumplir las obligaciones del artículo 61 del RF 2018.

Asimismo, la Comisión tiene el cometido de controlar que estos socios cumplan también sus obligaciones (37). Esto es obligatorio y pertinente en la medida en que, en el marco de la gestión indirecta, la Comisión debe velar por que los socios externos ofrezcan un nivel de protección de los intereses financieros de la UE equivalente al ofrecido en el marco de la gestión directa (38).

Mientras que la gestión directa permite la prevención, la detección y la gestión continuas de los conflictos de intereses en todas las etapas, desde el diseño, pasando por la fase de ejecución y hasta las auditorías y evaluaciones, la participación de la Comisión en la prevención, la detección y la gestión de los conflictos de intereses en los casos de gestión indirecta se basa también en la evaluación ex ante de los procedimientos del socio externo.

Las etapas de la evaluación se establecen en el artículo 154, apartado 4, del RF 2018 y se detallan en mayor medida en la Decisión de la Comisión (39) por la que se establece un nuevo mandato para la metodología de la evaluación por pilares que debe utilizarse en virtud del RF 2018. En particular, esta metodología incluye la evaluación de los procedimientos establecidos para evitar los conflictos de intereses en el pilar de los sistemas de control interno, así como, en su caso, en los pilares de subvenciones, contratación pública e instrumentos financieros. Solo después de una evaluación positiva, la entidad cumpliría los requisitos para que se le confíen funciones de ejecución del presupuesto.

Por tanto, a la hora de abordar los conflictos de intereses en la gestión indirecta, hay que centrarse en su prevención cuando las funciones de ejecución del presupuesto se confían a un socio externo y en la detección y la gestión de los conflictos de intereses por parte de quienes participan en la realización de controles o auditorías del socio externo (y de toda entidad con la que el socio externo tenga una relación contractual para la ejecución del presupuesto), tanto durante como después de la fase de ejecución.

Los actos de base (legislación sectorial) de las diferentes políticas, fondos o programas también pueden contener otras normas sobre conflictos de intereses, en particular la obligación de prevenirlos. Teniendo en cuenta el compromiso (y la exigencia) de transparencia de la Comisión, es importante proporcionar a los participantes (40), beneficiarios (41), socios externos, etc., información clara sobre sus obligaciones en materia de conflictos de intereses e incluir disposiciones o referencias cruzadas a las disposiciones jurídicas sobre dichas obligaciones (y las consecuencias de su incumplimiento) en i) los pliegos de contratación, ii) los programas de trabajo, iii) las convocatorias de propuestas, iv) los contratos públicos, v) los convenios de subvención, vi) los convenios de contribución y vii) los acuerdos de financiación.

4.1. Conflictos de intereses en los procedimientos de adjudicación

Las normas de contratación pública que deben cumplir las instituciones de la UE se establecen en el RF 2018 (42). En el artículo 2, punto 3, del RF 2018, un procedimiento de concesión o adjudicación se define como un procedimiento de contratación pública, un procedimiento de concesión de subvenciones o de premios en un concurso, o un procedimiento para la selección de los expertos o las personas o las entidades responsables de la ejecución del presupuesto en gestión indirecta.

El «Vademécum sobre contratación pública» (43) y el «Vademécum sobre subvenciones» (44) del Servicio Financiero Central de la Comisión (Dirección General de Presupuestos) son documentos de uso interno destinados a proporcionar a las instituciones y agencias de la UE asistencia práctica en la preparación y aplicación de estos procedimientos, así como orientaciones (45) sobre el tratamiento de los conflictos de intereses en los procedimientos de adjudicación.

Para más información, consúltese también el documento «Contratos y subvenciones para las acciones exteriores de la Unión Europea - Guía Práctica (PRAG)» (46). Esta guía práctica ofrece, por un lado, a los órganos de contratación y, por otro, a los licitadores, candidatos, solicitantes y contratistas, asistencia práctica para preparar y ejecutar contratos públicos y de subvención en el ámbito de las acciones exteriores. Esta guía práctica no se aplica a los procedimientos de adjudicación en los que la Comisión actúa como órgano de contratación por cuenta propia (estos están cubiertos por los Vademécum sobre contratación pública y sobre subvenciones mencionados anteriormente). Las referencias incluidas en la sección 2.5.4 de la guía práctica en relación con los conflictos de intereses son, en esencia, similares a los cuatro casos que se presentan a continuación.

En el contexto específico de los procedimientos de adjudicación, hay que distinguir cuatro situaciones: i) los conflictos de intereses con arreglo al artículo 61 del RF 2018; ii) los intentos de influir indebidamente en un procedimiento de adjudicación o de obtener información confidencial (que deben tratarse como falta profesional grave); iii) la participación en la preparación de los documentos utilizados en el procedimiento de adjudicación y iv) los conflictos de intereses profesionales (47). A continuación, se presentan de forma más detallada casos relativos a estas cuatro situaciones con el fin de indicar claramente en qué casos existe un conflicto de intereses contemplado en las disposiciones del artículo 61 del RF 2018.

1. Conflictos de intereses con arreglo al artículo 61 del RF 2018

En el contexto de los procedimientos de adjudicación, la UE (y su personal) actúa como órgano de contratación o como proveedor de apoyo de la UE en forma de subvenciones, premios, instrumentos financieros y garantías presupuestarias.

El concepto de conflicto de intereses está vinculado a los principios de buena gestión financiera, transparencia e igualdad de trato (48). Cuando los instrumentos jurídicos establecen una obligación de buena gestión financiera, transparencia e igualdad de trato, se incluye la gestión diligente de los conflictos de intereses, en particular con el fin de garantizar unas condiciones de competencia equitativas.

Por ejemplo, en consonancia con los principios de transparencia e igualdad de trato, los miembros de un comité de evaluación (49) deben ser capaces de evaluar las propuestas de forma imparcial y objetiva. Por tanto, están obligados a adoptar las medidas exigidas por el artículo 61 del RF 2018.

El concepto de conflicto de intereses hace referencia a las situaciones en las que las personas que participan en la ejecución del presupuesto se encuentran en una de las situaciones contempladas en el artículo 61 del RF 2018, es decir, en la que la capacidad de la persona para ejercer su función de forma imparcial y objetiva se vea «comprometid[a] por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal». A este respecto, se aplican las obligaciones explicadas en el capítulo 3 (50).

En el contexto de los procedimientos de adjudicación, el artículo 61 del RF 2018 se aplica a los ordenadores (51) y a quienes participan en el procedimiento de adjudicación o son responsables de dicho procedimiento, así como a quienes participan en las fases de preparación, apertura y evaluación. El concepto de «conflicto de intereses», tal como se define en el artículo 61 del RF 2018, no se aplica a los participantes (es decir, a los candidatos, los licitadores y los solicitantes) y no debe utilizarse para referirse a ellos.

Además, el RF 2018 refuerza las normas sobre conflictos de intereses con las siguientes disposiciones:

— los miembros de los comités de apertura y evaluación (y los expertos externos seleccionados para ayudarlos) deben cumplir lo dispuesto en el artículo 61 del RF 2018 (el artículo 150, apartado 5, el artículo 225, apartado 4, el artículo 237, apartado 2, y el anexo I, puntos 28.2 y 29.1 del RF 2018);

— la selección de las personas o entidades a las que se confía la ejecución del presupuesto de la UE en régimen de gestión indirecta no debe dar lugar a conflictos de intereses (artículo 154, apartado 1, del RF 2018);

— en el caso de los instrumentos financieros que la Comisión ejecuta directamente, la selección de los gestores de los vehículos de inversión específicos, los intermediarios financieros y los perceptores no debe dar lugar a conflictos de intereses (artículo 216, apartado 3, del RF 2018).

2. Falta profesional grave

Existen situaciones específicas en las que intervienen participantes que se califican como casos de «falta profesional grave» y no como conflictos de intereses en virtud del artículo 61 del RF 2108:

— cuando los participantes llegan a acuerdos con otras personas o entidades (52) con el objetivo de falsear la competencia;

— cuando el participante intenta influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del órgano de contratación durante un procedimiento de contratación pública, por ejemplo, denigrando a otro participante o falseando los conocimientos y recursos de que dispone;

— cuando el participante intenta obtener información confidencial que pueda proporcionarle ventajas indebidas en el procedimiento.

Estos casos se enumeran en el artículo 136, apartado 1, letra c), del RF 2018 y son la base para excluir al participante de los procedimientos de adjudicación cuando «se haya establecido mediante sentencia firme o decisión administrativa definitiva que la persona o entidad es culpable de falta de ética profesional grave por haber infringido las disposiciones legales o reglamentarias aplicables o las normas deontológicas de la profesión a la que pertenece, o por cualquier conducta ilícita que afecte significativamente a su credibilidad profesional, si dicha conducta denota un propósito doloso o negligencia grave». Tal como se establece en el artículo 136, apartado 2, del RF 2018, dicha exclusión también puede producirse en ausencia de una sentencia firme o de una decisión administrativa definitiva sobre la base de una calificación jurídica preliminar teniendo en cuenta los hechos y conclusiones que figuren en la recomendación de la instancia a que se refiere el artículo 143 del RF 2018.

3. Participación en la elaboración de los documentos utilizados en el procedimiento de adjudicación

Pueden darse casos en los que el órgano de contratación o el proveedor de apoyo de la UE contrate, por ejemplo, a expertos externos para que lo ayuden a preparar los documentos que se utilizarán en un procedimiento de adjudicación (por ejemplo, la redacción del pliego de condiciones de un procedimiento de contratación posterior) y en los que el propio proveedor de servicios decide tomar parte en el mismo procedimiento de adjudicación como participante.

De conformidad con el artículo 137, apartado 1, del RF 2018, los participantes están obligados a declarar su participación en la elaboración de los documentos utilizados en el procedimiento de adjudicación (o en una de las situaciones a que se refieren el artículo 136, apartado 1, y el artículo 141, apartado 1, del RF 2018) y, en su caso, a declarar si han tomado las medidas correctoras a que se refieren el artículo 136, apartado 6, letra a), y el artículo 136, apartado 7, del RF 2018.

El órgano de contratación y el proveedor de ayuda de la UE son responsables de garantizar la igualdad de trato entre los participantes que intervienen en la preparación de los documentos y los demás participantes. Los participantes que intervienen en la elaboración de los documentos deben quedar excluidos del procedimiento posterior en los casos en que su participación suponga una violación del principio de igualdad de trato, incluido el falseamiento de la competencia, que no pueda solucionarse de otro modo [artículo 141, apartado 1, letra c), del RF 2018 (53)]. A este respecto, el órgano de contratación podría, por ejemplo, facilitar a los miembros del comité de evaluación información sobre los proveedores de servicios que hayan participado en la elaboración de los documentos que se utilizarán en el procedimiento de adjudicación.

La carga de la prueba recae en el órgano de contratación o el proveedor de ayudas de la UE. Por tanto, corresponde al órgano de contratación o al proveedor de ayuda de la UE demostrar el falseamiento de la competencia o probar que ha tomado todas las medidas posibles para evitar el rechazo del procedimiento de adjudicación del participante de que se trate (54). Dicho rechazo es objeto de un procedimiento contradictorio (55), por lo que el participante debe tener la oportunidad de demostrar que su participación previa no había falseado la competencia.

En la práctica, se recomienda evitar la exclusión mediante el establecimiento de medidas para evitar el falseamiento de la competencia. En particular, la información facilitada al proveedor de servicios para la preparación de los documentos que se utilizarán en un procedimiento de adjudicación debe comunicarse también a los demás participantes en el segundo procedimiento. Además, el plazo de recepción de las ofertas o solicitudes del segundo procedimiento debe ser lo suficientemente largo como para garantizar que todos los participantes estén bien informados.

4. Conflicto de intereses profesional (solo para la contratación pública)

Los operadores económicos (56) que participan en los procedimientos de contratación no deben tener conflictos de intereses que puedan incidir negativamente en la ejecución del contrato [artículo 167, apartado 1, letra c), y anexo I, punto 20.6, del RF 2018].

Esta situación se conoce normalmente como conflicto de intereses profesional y debe abordarse en la fase de selección con el fin de evitar casos en los que, por ejemplo, se adjudique a un operador económico un contrato para evaluar un proyecto en el que haya participado o para auditar unas cuentas que este haya certificado previamente ya que, en estos casos, el operador económico ya ha participado en el objeto preciso de la licitación. Estas situaciones se dan a menudo en los contratos marco de evaluación o de auditoría, en los que el contratista puede tener un conflicto de intereses profesional para un contrato específico.

Se requiere una evaluación caso por caso para confirmar que la situación de conflicto de intereses puede incidir negativamente en la ejecución del contrato específico de que se trate. Si el operador económico se encuentra en esta situación, se rechaza la oferta correspondiente. La evaluación debe incluir un procedimiento contradictorio con el operador en cuestión y debe basarse en criterios y elementos objetivos que confirmen, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones que se deben realizar, el conflicto de intereses profesional y, al mismo tiempo, evitar una limitación injustificada del número de operadores económicos que pueden participar en los procedimientos de contratación, con el fin de respetar también los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia.

En el caso concreto de la selección de organismos de auditoría o expertos externos independiente que realizan la auditoría externa de los estados financieros anuales de las fundaciones y los partidos políticos europeos, el artículo 233 del RF 2018 establece que la duración del contrato no podrá exceder los cinco años, con un máximo de dos mandatos. Después de dos mandatos consecutivos, se considerará que existen conflictos de intereses que pueden afectar negativamente a la realización de las auditorías.

El conflicto de intereses profesional es diferente de la participación en la preparación de los documentos utilizados en los procedimientos de adjudicación, como se describe en el punto 3 del presente capítulo 4.1.

4.2. Otras referencias en el RF 2018 a los conflictos de intereses

El concepto de conflicto de intereses se menciona además en el RF 2018 para abarcar las siguientes situaciones:

— si el contable de la Comisión es también el contable de una agencia ejecutiva (artículo 69, apartado 3, del RF 2018) o si dos o más instituciones u organismos de la UE tienen el mismo contable (artículo 78, apartado 2, del RF 2018), se requieren mecanismos específicos para evitar un conflicto de intereses;

— las entidades ejecutoras o las contrapartes que participan en la ejecución de instrumentos financieros y garantías presupuestarias deben evitar los conflictos de intereses con el resto de sus actividades [artículo 209, apartado 2, letra e), del RF 2018];

— cuando la ejecución de una acción o un programa de trabajo requiera que el beneficiario adjudique contratos públicos, este deberá evitar cualquier conflicto de intereses (artículo 205, apartado 1, del RF 2018);

— de forma excepcional, las instituciones y los organismos de la UE podrán aceptar el patrocinio de empresas como apoyo en especie para un acto o una actividad con fines promocionales o de responsabilidad social de las empresas, siempre que no genere conflictos de intereses [artículo 26, apartado 2, letra c), del RF 2018].

Los dos primeros ejemplos se acercan en esencia al concepto de conflicto de intereses profesional descrito en el punto 4 del capítulo 4.1.

4.3. Cuestiones éticas en contextos no financieros

El presente documento trata principalmente las cuestiones de gestión financiera relacionadas con los conflictos de intereses y que están reguladas en el RF 2018. En este contexto, el personal que participe en la ejecución del presupuesto de la UE y que se enfrente a una situación de conflicto de intereses, tal como se define en el RF 2018, deberá seguir los procedimientos descritos en el capítulo 3.2.4. Sin embargo, se considera importante proporcionar en el presente capítulo una breve descripción y recopilación de los documentos pertinentes que abordan las cuestiones éticas en contextos no financieros en la Comisión.

Las normas sobre conflictos de intereses aplicables al personal de la Comisión (incluso cuando no haya participación en la ejecución del presupuesto) se regulan a través de lo que se conoce ampliamente como «normas éticas» (ética profesional o deontología). El marco lo establece el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea y el régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea (57). En la Comisión (58), la Dirección General de Recursos Humanos y Seguridad es responsable de la ética del personal a nivel institucional central, que incluye al personal del gabinete.

Además, los servicios de la Comisión tienen la obligación de asesorar a los miembros del personal en relación con la ética y de establecer medidas internas para prevenir y gestionar los conflictos de intereses.

Las medidas de prevención y mitigación constituyen un elemento esencial de la regulación de los conflictos de intereses en la Comisión. Entre las obligaciones del personal se incluye declarar lo siguiente:

— cualquier situación en la que se pida a un miembro del personal que trate un asunto en el que, directa o indirectamente, tenga un interés personal que pueda perjudicar su independencia, en particular intereses familiares y financieros; Ejemplo: La persona de que se trate deberá declarar cualquier situación en la que se le pida que trate un asunto en el que tenga intereses familiares o financieros (como en el caso de empresas propiedad de su familia directa).

— cualquier situación de conflicto de intereses en el momento de la contratación o a la vuelta de una excedencia voluntaria;

— la actividad profesional de los cónyuges (incluida la pareja de hecho registrada) y, posiblemente, de otros familiares directos;

— los ofrecimientos de regalos y atenciones sociales;

— condecoraciones y honores;

— actividades y asignaciones externas, remuneradas o no, para las que, por regla general, es necesario solicitar y obtener previamente una autorización.

Asimismo, y entre otras cosas, se puede pedir al miembro del personal lo siguiente: i) desistir de actuar en determinadas circunstancias; ii) abstenerse de realizar actividades externas durante el servicio activo o la excedencia voluntaria; y iii) abstenerse, durante un período de tiempo limitado, de mantener contactos profesionales con antiguos colegas o de representar a partes contrarias después del cese en sus funciones. Además, el miembro del personal debe abstenerse de divulgar información confidencial sin autorización.

Las normas y restricciones mencionadas anteriormente tienen por objeto evitar que surjan conflictos de intereses, por ejemplo, generados por las actividades externas del miembro del personal o las actividades profesionales de su cónyuge (incluida la pareja de hecho registrada). Los documentos de referencia y las fuentes de información que se presentan a continuación ofrecen más detalles respecto de las normas sobre conflictos de intereses que afectan al personal (59), incluso cuando este no participa en la ejecución del presupuesto de la UE.

— Reglamento n.o 31 (CEE), 11 (CEEA), por el que se establece el Estatuto de los funcionarios y el régimen aplicable a los otros agentes de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (60), en particular los artículos 11 y 16;

— Decisión de la Comisión, de 29 de junio de 2018, relativa a las actividades y asignaciones externas y a las actividades profesionales después del cese en el servicio (61);

— Comunicación del vicepresidente Šefčovič a la Comisión sobre las directrices en materia de regalos y atenciones sociales para los miembros del personal SEC(2012) 167 final (62);

— Guía de ética de la Comisión Europea [Ref. Ares(2019)4833796 - 24/07/2019] (63);

— Guía práctica de ética y conducta del personal (64);

— Decisión de la Comisión, de 17 de octubre de 2000, por la que se modifica su Reglamento interno: Código de Buena Conducta Administrativa para el personal de la Comisión Europea en sus relaciones con el público (65);

— Página web de ética y conducta del personal (66);

— Directrices sobre la prevención y la gestión de los conflictos de intereses en las agencias descentralizadas de la UE, de 10 de diciembre de 2013, que abarca en particular a los miembros de los consejos de administración y a los expertos (67);

— Directrices sobre la denuncia de irregularidades (68) (69).

El tratamiento de los casos en los que no se puede mitigar adecuadamente un conflicto de intereses depende del marco jurídico y del procedimiento aplicables. Las instituciones de la UE dispondrán de diferentes soluciones que se encuentran en el RF 2018, el Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea y régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea, la legislación sectorial o en los acuerdos vinculantes que han suscrito la Comisión, otras personas y entidades que participan en la ejecución del presupuesto de la UE, los contratistas y los beneficiarios.

La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) o la Oficina de Investigación y Disciplina de la Comisión (IDOC) podrán ser llamadas a investigar cuando las circunstancias presenten i) una sospecha de fraude, corrupción u otras actividades ilegales; ii) infracciones de las normas financieras (como las relativas a la contratación pública); iii) favoritismo que afecte a los intereses financieros de la UE o iv) falta profesional grave.

Ejemplo (70): «La autoridad facultada para proceder a los nombramientos decidió destituir a un funcionario que negoció de forma privada importantes condiciones de un contrato con una empresa externa, sin autorización alguna de su jerarquía. Tanto el Consejo de disciplina como la autoridad facultada para proceder a los nombramientos consideraron que este comportamiento perjudicaba gravemente la imagen de la institución y atentaba a la dignidad de su función. Además, el funcionario recomendó abiertamente a la Comisión la empresa de su pareja como subcontratista, lo que dio lugar a que dicha empresa se convirtiera efectivamente en subcontratista sin conocimiento de la jerarquía. Además, el funcionario participó en la gestión del contrato que vinculaba a la empresa de su pareja con el contratista de la Comisión. Todo ello constituía un grave conflicto de intereses. La autoridad facultada para proceder a los nombramientos concluyó que el funcionario había infringido gravemente el artículo 11, párrafo primero, y los artículos 12 y 21 del Estatuto de los funcionarios de la Unión Europea y régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea, así como los artículos 57 y 79 del Reglamento Financiero (71)».

5. ELEMENTOS ESPECÍFICOS PARA LA GESTIÓN COMPARTIDA

Además de las normas establecidas en el RF 2018, las normas de gestión y control de los fondos de gestión compartida se completan en la legislación sectorial.

Para más información sobre las normas relativas a las correcciones financieras y al establecimiento de sistemas de gestión y control para los fondos de gestión compartida, consúltense las disposiciones pertinentes de i) el RF 2018; ii) otra legislación sectorial para los fondos de gestión compartida, en particular, por lo que respecta a los Fondos Estructurales y de Inversión Europeos, el Reglamento sobre Disposiciones Comunes («RDC») (72), y iii) las «Orientaciones para la Comisión y los Estados miembros sobre una metodología común para la evaluación de los sistemas de gestión y control en los Estados miembros (EGESIF 14-0010-final, 18.12.2014) (73)». Además, para conocer las normas detalladas del sistema de gestión y control del Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), consúltense también el Reglamento Horizontal (74) y, en particular, los criterios de autorización de los organismos pagadores (75).

5.1. ¿Quién hace qué en el contexto de la gestión compartida?

La responsabilidad general y la rendición de cuentas en relación con la ejecución del presupuesto de la UE recaen en la Comisión. Sin embargo, los Estados miembros ejecutan aproximadamente el 75 % del presupuesto de la UE en régimen de gestión compartida, de conformidad con las normas del RF 2018, la legislación sectorial de la UE y las normas nacionales aplicables. Por tanto, es necesaria una estrecha colaboración entre las autoridades nacionales y la Comisión para garantizar que el presupuesto de la UE se utilice de acuerdo con los principios de buena gestión financiera y que los intereses financieros de la UE estén bien protegidos mediante un modelo de rendición de cuentas adecuado.

La gestión compartida significa que los Estados miembros (y, en función de su organización, también sus regiones), teniendo en cuenta su marco institucional y jurídico, son responsables de la ejecución de los programas, los regímenes de ayuda y las acciones financiados en régimen de gestión compartida. Esta función también incluye la definición del ámbito de apoyo de los fondos y el diseño de instrumentos específicos de apoyo y asignación de fondos a los beneficiarios (por ejemplo, empresas, agricultores, municipios, etc.), así como las auditorías y los controles de la ejecución de los programas.

En el régimen de gestión compartida, la Comisión tiene la responsabilidad de proponer las disposiciones legislativas a nivel de la UE, adoptar los programas, llevar a cabo determinadas funciones de asesoramiento y ejercer la supervisión de la ejecución de los programas, en particular el seguimiento y la auditoría, pero sin intervenir directamente en el nivel operativo; es decir, en virtud de las normas relativas a la gestión compartida, la Comisión, en principio, no es parte de la relación contractual entre la autoridad nacional o regional y los beneficiarios o perceptores de los fondos. Además, la Comisión también facilita la difusión y el intercambio de conocimientos, buenas prácticas e información a escala de la UE en relación con el apoyo prestado por los fondos de la UE en régimen de gestión compartida.

De conformidad con el artículo 36, apartado 1, y el artículo 63, apartado 1, del RF 2018, la Comisión y los Estados miembros deben respetar el principio de buena gestión financiera definido en el artículo 33 del RF 2018.

En este contexto, corresponde a los Estados miembros y a sus autoridades actuar mediante las siguientes medidas.

— Crear sistemas de control interno y asegurar su funcionamiento eficaz. Estos sistemas de control deben cumplir los requisitos del RF (en particular, los artículos 36 y 63 del RF 2018), la legislación sectorial y las normas nacionales, incluidos los relativos a i) disponer de procedimientos adecuados para organizar dichos sistemas de control interno; ii) seleccionar operaciones; iii) contar con medidas adecuadas para prevenir, detectar y mitigar y abordar de forma adecuada los conflictos de intereses, y iv) llevar a cabo las necesarias verificaciones o comprobaciones administrativas y de gestión sobre el terreno, así como auditorías. Los Estados miembros deben comprobar sus sistemas actuales para asegurarse de que los aspectos relativos a los conflictos de intereses contemplados en el RF 2018 estén bien cubiertos.

— Establecer medidas para evitar los conflictos de intereses. La prevención eficaz de los conflictos de intereses es importante para salvaguardar los intereses financieros de la UE en la ejecución de su presupuesto, de acuerdo con las normas de la UE aplicables. Los miembros del personal deben actuar sin tener en cuenta sus intereses personales con el fin de salvaguardar la integridad del proceso de toma de decisiones.

— Establecer si existe un conflicto de intereses en un caso concreto y, en caso afirmativo, aplicar medidas de mitigación. Para ello, un Estado miembro debe valorar si existe o no un conflicto de intereses, por ejemplo, cuando sus autoridades evalúan una solicitud de financiación o comprueban el carácter subvencionable de los gastos.

— Informar sobre los casos de conflicto de intereses utilizando las herramientas de información adecuadas, en particular el Sistema de Gestión de Irregularidades (IMS) para comunicar a la Comisión las irregularidades detectadas.

— Corregir las irregularidades en caso de incumplimiento (individual o sistémico (76)) de las normas para prevenir los conflictos de intereses, tal como se establece en el artículo 59, apartado 2, letra b), del RF 2012 y en el artículo 63, apartado 2, letra c), del RF 2018. El incumplimiento de las normas sobre conflictos de intereses puede dar lugar a que los Estados miembros impongan correcciones financieras y recuperen fondos (77), según lo establecido en la normas sectoriales y otras formas específicas de reparación. Ejemplo: En un caso destacable, fue necesario liquidar por completo una entidad que se había utilizado para ejecutar programas de cooperación, porque algunos miembros del consejo de administración de la entidad también dirigían oficinas de asistencia técnica que podían obtener, y de hecho obtuvieron, trabajos de consultoría de estos programas. El Tribunal de Cuentas lo criticó en su informe especial n.o 1/96. Una de las oficinas afectadas presentó una demanda por difamación contra el Tribunal de Cuentas, la cual perdió. En su sentencia sobre ese asunto concreto, el Tribunal de Justicia declaró que «el conflicto de intereses constituye en sí mismo y de forma objetiva una disfunción grave, sin que sea preciso tener en cuenta, para su calificación, las intenciones de los interesados y su buena o mala fe» (el subrayado es nuestro) (78) (79). Como se explica en el capítulo 3.2.3, la existencia de un conflicto de intereses objetivamente percibido debe evaluarse con independencia de la intención de la persona de que se trate. La Comisión considera que un conflicto de intereses objetivamente percibido y no resuelto constituye una irregularidad. Dichas irregularidades deben prevenirse, pero si no se logra, las autoridades nacionales competentes deben detectarlas y corregirlas (80). Las autoridades de los Estados miembros podrían imponer medidas correctoras y sanciones o multas más específicas a los beneficiarios o perceptores finales, basándose en la legislación nacional y en los acuerdos y contratos celebrados con ellos. De manera similar a la situación descrita en el capítulo 5.2, para las correcciones financieras en caso de incumplimiento de las normas de contratación pública aplicables (81), no es necesario demostrar ningún impacto efectivo del conflicto de intereses objetivamente percibido o que el conflicto de intereses objetivamente percibido se haya utilizado de forma deliberada para beneficiar a una determinada persona o entidad (esto solo sería pertinente para establecer una irregularidad fraudulenta). Cuando se detecta un conflicto de intereses, las autoridades de los Estados miembros deben considerar las posibles implicaciones en otras operaciones o contratos para la operación y las partes interesadas en cuestión y actuar de forma adecuada para prevenir nuevas situaciones de conflicto de intereses.

— Garantizar la auditoría, de conformidad con las normas de auditoría aceptadas internacionalmente, del uso de los fondos por parte de organismos nacionales de auditoría independientes, además de los controles realizados por las autoridades nacionales responsables de la gestión de los fondos de la UE (o bajo su responsabilidad). Los dictámenes de auditoría de estos organismos constituyen la base de la garantía global sobre el uso de fondos de la UE. No obstante, el hecho de que la Comisión se base en los dictámenes de auditoría nacionales no le impide llevar a cabo otras auditorías sobre el uso de los fondos de la UE y no afecta al deber de la Comisión de supervisar, en el marco de su evaluación de riesgos, los sistemas de control establecidos en los Estados miembros.

La Comisión tiene las siguientes responsabilidades:

— asesorar, orientar y supervisar la conformidad de los sistemas de control interno nacionales con los requisitos de la UE;

— auditar los sistemas de control interno de los Estados miembros con el fin de evaluar su adecuación y eficacia para prevenir y gestionar, entre otras cosas, situaciones de conflicto de intereses (en función del riesgo, teniendo en cuenta los resultados de las verificaciones, auditorías y controles realizados por las autoridades nacionales u otros organismos de auditoría de la UE y comunicados a la Comisión, así como cualquier otra información disponible) y formular recomendaciones para mejorar dichos sistemas;

— auditar los gastos declarados a la Comisión por los Estados miembros para verificar el cumplimiento de las normas de subvencionabilidad pertinentes;

— aplicar las medidas adecuadas para proteger el presupuesto de la UE, como la interrupción de los plazos de pago, la suspensión de los pagos y las correcciones financieras en caso de incumplimiento (individual o sistémico) de las normas para prevenir los conflictos de intereses establecidas en el artículo 59, apartado 6, letras b) y c), del RF 2012 o en el artículo 63, apartado 8, letras b) y c), del RF 2018, junto con recomendaciones a los Estados miembros sobre las medidas correctoras adecuadas que deben adoptar, en particular la mejora de sus sistemas de control interno (82).

El artículo 63, apartado 8, letra b), del RF 2018 (83) obliga a la Comisión a excluir gastos de la financiación de la UE que contravengan el Derecho aplicable. Esto puede ser el resultado de controles y auditorías realizados en cualquier nivel de los sistemas de control del Estado miembro, controles y auditorías realizados por la Comisión o por el Tribunal de Cuentas Europeo o de investigaciones de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) y su objetivo es restablecer una situación en la que el gasto cofinanciado se ajuste al Derecho aplicable. Como se ha explicado anteriormente, la responsabilidad principal de corregir las irregularidades corresponde a los Estados miembros. La Comisión puede excluir gastos de la financiación de la UE cuando el Estado miembro no haya tomado las medidas necesarias, cuando haya graves deficiencias en el funcionamiento efectivo del sistema de gestión y control, o cuando toda o parte de la financiación de la UE de una operación sea irregular. La Comisión tiene competencias para aplicar correcciones financieras extrapoladas o a tanto alzado cuando no sea posible cuantificar con precisión el importe del gasto irregular (84).

En conclusión, en el caso de los fondos de gestión compartida, en primer lugar, corresponde a las autoridades y organismos nacionales que gestionan y controlan los fondos de la UE prevenir, detectar, notificar y corregir las situaciones de conflicto de intereses. Las medidas adoptadas por dichas autoridades y organismos a este respecto siguen estando sujetas a las auditorías de los organismos nacionales de auditoría independientes, al control y a las auditorías de la Comisión, así como a las auditorías del Tribunal de Cuentas Europeo y a las investigaciones de la OLAF en el ejercicio de sus competencias.

5.2. Normas relativas a los conflictos de intereses en el marco de las Directivas sobre contratación pública

El artículo 61 del RF 2018 abarca todos los modos de gestión y todos los tipos de gasto con cargo al presupuesto de la UE.

Las normas de contratación pública establecidas en las Directivas sobre contratación pública (85) son pertinentes en el régimen de gestión compartida, en particular para un beneficiario de un Estado miembro que sea un órgano de contratación (86) y adjudique contratos para ejecutar un proyecto financiado por el presupuesto de la UE.

Las normas de contratación pública adoptan la forma de Derecho nacional, en particular la transposición de las Directivas sobre contratación pública por parte de los Estados miembros, o pueden derivarse directamente de los principios generales consagrados en el Derecho de la UE.

Cabe señalar que el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública está limitado, en particular por los umbrales mínimos en cuanto al valor de la contratación, IVA excluido. Además, dado el plazo de transposición del 18 de abril de 2016, las Directivas sobre contratación pública de 2014 son aplicables a partir de esa fecha, a más tardar, o con anterioridad si se transponen antes de dicha fecha en la legislación nacional.

En virtud del artículo 2 de la anterior Directiva sobre contratación pública (87), el requisito de evitar los conflictos de intereses se derivaba de los principios de igualdad de trato y transparencia, consagrados en dicha disposición (88). En efecto, yendo más allá de las Directivas, el Tribunal de Justicia declaró que, incluso cuando las Directivas no contienen ninguna disposición que regule de forma específica las cuestiones litigiosas (89) o cuando el caso en cuestión no entra en el ámbito de aplicación de las Directivas (90) (91), los poderes adjudicadores de los Estados miembros están obligados a respetar las normas fundamentales del Tratado en general, y el principio de igualdad de trato en particular. En consecuencia, el principio de transparencia también se aplica en este contexto para garantizar que se pueda examinar el cumplimiento del principio de igualdad de trato (92).

Si los principios de igualdad de trato y transparencia, en los que se basaba el requisito de prevención de los conflictos de intereses, se aplican de forma generalizada en el ámbito de la contratación pública, la prevención de los conflictos de intereses debe considerarse igualmente aplicable en este ámbito.

En la nueva Directiva sobre contratación pública (93), el artículo 24 obliga a los Estados miembros a que velen por que los poderes adjudicadores adopten las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que surjan en los procedimientos de contratación y establece una definición del concepto de conflicto de intereses, a saber:

Artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE: «Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos. El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación».

En virtud de esta disposición, los poderes adjudicadores están obligados a adoptar las medidas adecuadas y a establecer sistemas capaces de detectar, prevenir y corregir los conflictos de intereses en el ámbito de la contratación pública (94). Esto es válido para todas las fases del procedimiento de contratación (preparación de la licitación, selección de los licitadores/candidatos y adjudicación del contrato, así como la fase posterior a la licitación).

La redacción de la Directiva CP no es prescriptiva en relación con las medidas y mecanismos para lograr estos objetivos. Corresponde a los Estados miembros determinar las soluciones más adecuadas, según lo que permitan las jurisdicciones nacionales. En todo caso, los Estados miembros deben poner a disposición de los poderes adjudicadores y los operadores económicos la información y las orientaciones previstas en el artículo 83, apartado 4 de la Directiva CP.

En consonancia con la finalidad del artículo 24 de la Directiva CP –a saber, proteger la competencia leal y la igualdad de trato entre los licitadores–, el artículo 57, apartado 4, letra e), de la Directiva CP permite (aunque no obliga) que los Estados miembros establezcan una causa de exclusión de un licitador cuando un conflicto de intereses en el sentido del artículo 24 no pueda remediarse de manera eficaz por otros medios menos restrictivos.

Tradicionalmente, se clasifican como conflictos de intereses los casos que se caracterizan por la participación del licitador en la preparación de una convocatoria de licitación. Estos casos se regulan ahora de forma separada en el artículo 41 de la Directiva CP, que requiere que el poder adjudicador adopte las medidas adecuadas para evitar cualquier falseamiento de la competencia. Con arreglo al artículo 57, apartado 4, letra f), de la Directiva CP, los Estados miembros pueden prever la exclusión del licitador cuando la situación no pueda remediarse por medios menos restrictivos (como la puesta en común de la información pertinente con todos los licitadores y la fijación de plazos adecuados para la recepción de ofertas). Antes de proceder a dicha exclusión, se debe dar a los licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia (95) (96).

El artículo 58, apartado 1, letra c), de la Directiva CP define el marco de los criterios de selección, entre los que se encuentra la capacidad técnica y profesional del licitador. El artículo 58, apartado 4, de la Directiva CP desarrolla este tipo de criterios: los poderes adjudicadores podrán suponer que un operador económico no posee las capacidades profesionales necesarias si han establecido que este tiene conflictos de interés que pueden incidir negativamente en la ejecución del contrato. La lógica que subyace en esta disposición se aplica igualmente a los casos que no entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva CP, en el sentido de que (dentro de los límites de la legislación nacional) el poder adjudicador tiene la opción (pero no está obligado en virtud de esta Directiva) de excluir a un licitador de la adjudicación del contrato si dicho licitador está sujeto a un conflicto de intereses.

Las autoridades nacionales debieron tomar las medidas necesarias para garantizar que, antes de la fecha límite de transposición (18 de abril de 2016), se hayan establecido todos los mecanismos para cumplir la Directiva CP. A más tardar en abril de 2017 y posteriormente cada tres años, los Estados miembros deben presentar un informe a la Comisión sobre las fuentes más comunes de aplicación incorrecta o de inseguridad jurídica, así como sobre la prevención, detección y notificación adecuada de los casos de fraude, corrupción, conflicto de intereses y otras irregularidades graves en la contratación, tal como se establece en el artículo 83, apartado 3, de la Directiva CP. Se han incluido disposiciones similares en las Directivas sobre contratación específicas relativas a las concesiones (97) y los servicios públicos (98).

Ejemplos de casos en los que surgieron conflictos de intereses en procedimientos de contratación pública: 1) En un procedimiento de contratación pública llevado a cabo en el marco de un proyecto sobre acciones de fomento del crecimiento empresarial, se detectó un conflicto de intereses, ya que el director general de la única empresa licitadora estaba contratado por el poder adjudicador con el cometido de preparar las especificaciones técnicas de la licitación en el momento en que se llevó a cabo el