COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la Posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los acuerdos de garantía financiera

2001/0086 (COD)

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la Posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los acuerdos de garantía financiera

1. ANTECEDENTES

Fecha de la transmisión de la Propuesta al PE y al Consejo (documento COM(2001)168 final - 2001)0086 (COD)): // 27.3.2001

Fecha de la opinión del Comité Económico y Social [1]:

[1] DO C ..., ..., p. ...

// 28.11.2001

Fecha del dictamen del Parlamento Europeo, primera lectura [2]:

[2] DO C ..., ..., p. ... Ponente: Fernández Pérez Royo.

// 13.12.2001

Fecha de adopción de la posición común [3]:

[3] DO C ..., ..., p. ...

// 5.3.2002

2. OBJETIVO DE LA PROPUESTA DE LA COMISIÓN

La Directiva propuesta intenta resolver los principales problemas que afectan al uso transfronterizo de las garantías en los mercados financieros al por mayor. Por lo tanto promueve la integración del mercado financiero europeo y consolida todas las ventajas de la moneda única. La propuesta suprime las actuales cargas y trabas administrativas, y establece un marco claro de seguridad jurídica en el ámbito de las garantías mediante:

- un régimen comunitario eficaz y simple para la constitución de garantías;

- una protección limitada de los acuerdos de garantía con respecto a algunas normas de la ley de insolvencia, particularmente las que inhibirían la liquidación efectiva de la garantía o plantearían dudas sobre la validez de las técnicas utilizadas actualmente;

- el establecimiento de seguridad jurídica con respecto a la prestación transfronteriza de garantía, bajo la forma de anotaciones en cuenta, ampliando los principios aplicados ya conforme a la Directiva 98/26/CE [4] sobre firmeza de la liquidación para determinar donde están situados los valores en cuestión;

[4] DO L 166 de 11.6.1998, p. 45.

- la restricción de la imposición de formalidades onerosas para la constitución o la aplicación de acuerdos de garantía;

- asegurando acuerdos efectivos que permitan al beneficiario de la garantía reutilizar ésta para sus propios fines con arreglo a sistemas prendarios, la manera clásica de prestar garantía.

3. COMENTARIOS A LA POSICIÓN COMÚN

3.1. Comentarios generales

Aunque se han redactado de nuevo partes significativas del texto original de la propuesta, la posición común conserva lo fundamental de la propuesta inicial de la Comisión. En efecto, la Comisión apoyó el texto del acuerdo político unánime en la reunión del Consejo de Economía y Finanzas de 13 de diciembre de 2001, modificando oralmente su propuesta inicial (en lugar de elaborar una propuesta modificada por escrito). Los pocos cambios materiales de la posición comúnen se refieren a:

- el ámbito de aplicación;

- los requisitos, que deben cumplir las partes que celebren un acuerdo de garantía para poder acogerse a la protección de la Directiva, como por ejemplo, el modo en que el acuerdo debe ser recogido por escrito y firmado por las partes;

- apropiación de la garantía por el beneficiario en caso de supuesto de ejecución;

- el Artículo 9 (10 en la propuesta original) sobre el conflicto legislativo, que determina la situación de la garantía prendaria de anotaciones en cuenta y, por ende, la legislación aplicable que rige los aspectos relativos a la propiedad de tales valores, como el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva 98/26/CE.

A continuación se comentan detalladamente estos cambios de la posición común con respecto a la propuesta inicial de la Comisión, que reflejan la misma preocupación global que las enmiendas del Parlamento, se comentan abajo detalladamente. Además, se describen también los demás cambios de la posición común con respecto a la propuesta inicial.

3.2. Fundamento de las enmiendas del Parlamento reproducidas en la posición común

3.2.1. Considerandos

3.2.1.1. Comentarios generales

Durante el voto en la primera lectura, la Comisión aceptó las enmiendas del Parlamento al preámbulo. Otros cambios en el texto de la posición común reflejan los cambios introducidos en los artículos, o especifican la interpretación de los artículos existentes, conforme a la propuesta original.

3.2.1.2. Considerandos modificados para tener en cuenta las enmiendas del Parlamento

La Enmienda 1 del Parlamento ha sido aceptada en la posición común. De este modo, la segunda frase del considerando 11, que ponía de relieve que la Directiva no protege la garantía denominada "complementaria de riesgo de crédito" (garantía requerida por el deterioro de la calificación de solvencia del garante), ha sido suprimida, a fin de dejar al derecho nacional la protección de este tipo de garantía.

Se ha adoptado también la Enmienda 2, que recomienda la supresión del considerando 14 sobre comitología, de acuerdo con la supresión de los artículos 10 y 11 sobre la misma cuestión.

3.2.1.3. Cambios introducidos en los considerandos de la posición común independientemente de las enmiendas del Parlamento relativas a los considerandos

Los siguientes considerandos del texto de la Posición común son casi idénticos al texto de la propuesta original: 1-3, 5 (4 en la propuesta original), 7 (5), 12 (7), 14 (10), 21 (15) y 22 (16). Detallan básicamente el criterio fundamental y los objetivos de la propuesta.

Los siguientes nuevos considerandos insisten en la interpretación de la propuesta original de la Comisión: 4, 6, 10, (la mitad del texto proviene del apartado 2 del artículo 4 de la propuesta inicial), 13, 15, 16 (la primera frase es del anterior 11), 17, 19 y 20. En particular, su redacción mantiene el planteamiento equilibrado adoptado en la propuesta: promueve procedimientos de ejecución no formalistas que validan algunas de las actuales técnicas financieras (como la prestación de garantía complementaria o el derecho de uso en caso de activos "pignorados") contra ciertas normas de evitación automática, sin perjuicio de la existencia de salvaguardias judiciales a posteriori, que siguen siendo necesarias en caso de mala fe y de transacciones comercialmente irrazonables.

Los siguientes considerandos son nuevos o modificados de conformidad con los cambios de los artículos: 8 (corresponde al 8 en la propuesta inicial), 9 (6), 11 y 18 (13). Los cambios del considerando 8-9 coinciden con la Enmiendas 3 y 17 del Parlamento a los artículos, es decir, se refieren al artículo sobre conflicto legislativo y al requisito de que la garantía debe prestarse para acogerse al ámbito de la Directiva (el considerando 11 especifica además el modo en que debe recogerse por escrito una operación de garantía con esta finalidad). El considerando 18 aclara el uso de la garantía en efectivo.

Se ha suprimido el considerando 9 de la propuesta original (sobre contrapartes de terceros países).

3.2.2. Parte dispositiva

3.2.2.1. Comentarios generales

Las enmiendas del Parlamento a los artículos fueron aceptadas por la Comisión durante el voto en primera lectura, sujeto a algún cambio de redacción con el fin de encontrar un acuerdo definitivo con respecto al texto de la Posición común.

3.2.2.2. Artículos modificados en primera lectura para tener en cuenta las enmiendas del Parlamento

- Enmiendas nº 3, 4, 10, 11 y 12 - Artículos 1 y 2 (2 y 3 en la propuesta original)

Los requisitos que tienen que cumplir las partes que celebran un acuerdo de garantía de conformidad con la Directiva, han sido afinados tras largas y complejas negociaciones. El artículo 2 de la propuesta original de la Comisión requería un contrato directo por escrito (incluso en formato electrónico) en el que se estipulen las condiciones del acuerdo de garantía. Por otra parte, el propio acuerdo tenía que ser firmado por el garante (incluso mediante firma electrónica con autenticación). Sin embargo, se han adaptado estos requisitos para proporcionar a los participantes de mercado un marco más flexible, según lo reflejado en las enmiendas 3 y 10 del Parlamento, así como el apartado 5 del artículo 1 de la posición común, que requiere que la constitución de la garantía se recoja por escrito. Por otra parte, el apartado 5 del artículo 1 de la posición común especifica además que el acuerdo debe recogerse por escrito o "de manera legalmente equivalente", lo que es a la vez prudencialmente realizable y lo bastante flexible para ser coherente con la postura del Parlamento y para satisfacer a la Comisión.

La definición de "escritura" ha sido revisado en consecuencia: así pues, el apartado 3 del artículo 2 de la posición común recoge ampliamente la enmienda 12 del Parlamento. Otra condición previa clave para que la garantía financiera esté dentro del ámbito de la Directiva es la desposesión, es decir, la transferencia de la posesión o control al beneficiario o a una persona que actúe en su nombre. Esto está tan subrayado en la definición de que la garantía "se presta", contemplada en el apartado 2 del artículo 2 de la posición común muy en la línea de la enmienda 11 del Parlamento. En último lugar, las disposiciones de la posición común hacen referencia al acuerdo de garantía "financiera", según lo especificado en la enmienda 4.

- Enmiendas nº 5 a 9, 18 y 19 - Apartado 2 del artículo 1 (4 del 2 en la propuesta original)

Se ha adaptado también el ámbito personal de la propuesta de Directiva para reflejar los firmes puntos de vista adoptados tanto por el Parlamento Europeo como por el Consejo. La propuesta de la Comisión original abarcaba a los poderes públicos, entidades financieras bajo supervisión cautelar y grandes sociedades, definidos con arreglo a ciertos umbrales que podían actualizarse mediante el procedimiento de comitología. Sin embargo, este último planteamiento no ha sido mantenido por el Parlamento, cuyas enmiendas 5 y 9 amplían ese ámbito incluyendo toda clase de sociedades a condición de que sus contrapartes sean, en líneas generales, una entidad financiera o un poder público. El apartado 2 del artículo 1 de la posición común refleja al mismo tiempo un criterio cautelar y un compromiso político, al incorporar una claúsula de exclusión que permite a los Estados miembros que excluyan del ámbito a las sociedades no financieras: algunos Estados miembros argumentaban que la inclusión de toda clase de sociedades no financieras podía dar lugar a dificultades en caso de quiebra en relación con la calificación de los acreedores.

La Comisión ha aceptado esta claúsula de excepción, esperando que el recurso a esta posibilidad será muy limitado o que, en caso de utilizarse, tendrá escasa repercusión. A juicio de la Comisión, sería muy difícil o fuertemente perjudicial que un Estado miembro excluyera permanentemente a sociedades de las ventajas de la Directiva, tanto más cuanto que que algunas grandes sociedades utilizan ya técnicas de garantía en el mercado al por mayor.

Además de los cambios en la estructura global del ámbito personal, el apartado 2 del artículo 1 de la posición común incorpora también una mayor precisión en las definiciones de las entidades participantes, utilizando casi la misma redacción que las enmiendas 6 a 8 del Parlamento.

De conformidad con la enmienda 9 del Parlamento, se suprimen los umbrales que definen qué tipo de sociedades están dentro del ámbito de la Directiva. Por consiguiente, los anteriores artículos 11 y 12 sobre comitología, que ahora sobran, también han sido suprimidos según lo establecido en las enmiendas 18 y 19 del Parlamento.

- Enmiendas nº 13 y 14 - Artículo 4 (5 en la propuesta original)

En caso de un "supuesto de ejecución", por el cual el beneficiario tiene derecho a liquidar el acuerdo de garantía, la propuesta inicial de la Comisión permitía ya que el beneficiario vendiera la garantía constituida por instrumentos financieros. Como alternativa a la venta, la posición común también permite la apropiación por parte del beneficiario, sujeto a acuerdo de las partes, incluida la valoración de la garantía, según lo establecido en las enmiendas 13 y 14 del Parlamento. Sin embargo, es un principio clave en ciertos Estados miembros requerir que la garantía se liquide en condiciones de mercado para asegurar una valoración independientemente justa de la garantía. Así pues, se juzgó necesario en la posición común permitir a los Estados miembros, que no permitían la apropiación en la fecha en que la Directiva entra en vigor, que no reconocieran esta técnica.

- Enmienda nº 15 - Artículo 5 (6 en la propuesta inicial)

El texto de la posición común aclara que el beneficiario solamente tiene derecho de utilización de la garantía prendaria si ello esto se ha acordado entre las partes en el acuerdo de garantía financiera, de conformidad con la enmienda 15 del Parlamento.

- Enmienda nº 17 - Artículo 9 (10 en la propuesta inicial)

El artículo sobre conflicto legislativo ha sido modificado notablemente: en especial, se ha suprimido de la posición común el anterior apartado 2, de conformidad con la enmienda 17 del Parlamento, para no interferir en las deliberaciones en curso en la Conferencia de La Haya sobre el derecho privado internacional. Éstas tratan las mismas cuestiones que ese artículo en relación con el conflicto legislativo. Por otra parte, se han afinado las disposiciones restantes para tener en cuenta en el proyecto de convenio de La Haya.

- Enmienda nº 20 - Artículo 11 (12 en la propuesta inicial)

En la enmienda 20, el Parlamento ha considerado que la Directiva debería aplicarse un año antes (fin de 2003) de lo originalmente previsto en la propuesta inicial de la Comisión (fin de 2004). Debido al complejo impacto de la Directiva sobre los derechos de propiedad, la legislación sobre quiebras y la norma sobre el conflicto legislativo, la posición común pide simplemente a los Estados miembros que implementen la Directiva dentro 18 meses siguientes a su la entrada en vigor. Sin embargo, está claro que, de conformidad con las conclusiones del Consejo Europeo de Estocolmo (2001), los Estados miembros comparten la opinión de que debe hacerse todo lo posible para para tomar las medidas pertinentes para realizar un mercado integrado de valores antes del fin de 2003. Este compromiso compartido exige la rápida adopción y, en consecuencia, la aplicación de la Directiva.

3.2.2.3. Nuevas disposiciones introducidas por el Consejo

- Artículo 1 (1 y 2 en la propuesta inicial)

La letra b) del apartado 4 del artículo 1 de la posición común permite a los Estados miembros excluir del ámbito de la Directiva los instrumentos financieros, que están directamente ligados a los medios de producción del garante. El objetivo es no comprometer las posibilidades de las medidas de reorganización para los garantes. Esto coincide plenamente con la propuesta original, es decir, nunca se ha pretendido incluir en el ámbito de la Directiva, por ejemplo, los bienes inmuebles ni los bienes muebles.

El apartado 6 del artículo 1 de la propuesta original, que define las "obligaciones financieras pertinentes" que debe cubrir la Directiva, ha sido trasladado a las definiciones de la letra f) del apartado 1 del artículo 2.

- Artículo 2 (3 en la propuesta inicial)

Las siguientes definiciones han sido suprimidos por superfluas: "acuerdo de venta con pacto de recompra", "garante", "beneficiario", "garantía financiera", "intermediario principal" y "cuenta de pignoración de valores". Sin embargo, la definición de "garantía financiera" se incluye en la letra a) del apartado 4 del artículo 1 de la posición común. La posición común ha introducido también una nueva definición de "efectivo" en la letra d) del apartado 1 del artículo 2, para excluir del ámbito de la Directiva los billetes de banco físicos.

- Artículo 3 (4 en la propuesta inicial)

Para promover la ejecución no formalista de los acuerdos de garantía, la propuesta inicial de la Comisión incluía una lista (no exhaustiva) de "formalidades" innecesarias, en la medida en que excedían los requisitos formales enumerados en el artículo 2 original (véase el punto 3.2.2.2). Esa lista de ejemplos, establecida inicialmente en el apartado 2 del artículo 4, ha sido trasladada al considerando 10. El apartado 1 del artículo 3 aclara también que las formalidades no pueden imponerse a la prestación de garantía. Por consiguiente, se ha sustituido con el nuevo apartado 2 del artículo 3 la referencia previa del anterior apartado 1 del artículo 4 a los requisitos establecidos en el artículo 2 original 2, dejando claro que no es necesario ningún otro paso para hacer que el acuerdo de garantía sea válido ante terceros.

- Artículo 4 (5 en la propuesta inicial)

El apartado 1 del artículo 5 original especificaba las cláusulas y condiciones en virtud de las cuales el beneficiario puede ejecutar la garantía financiera en caso de un "supuesto de ejecución" (véase 'apropiación'). Este apartado se ha dividido en los apartados 1 y 4 del artículo 4 de la posición común. El apartado 2 del artículo 5 de la propuesta inicial, que permite la liquidación por compensación exigible anticipadamente (close-out netting provision), ha sido trasladado al apartado 2 del artículo 7 de la posición común.

El apartado 6 del artículo 4 de la posición común, que corresponden al apartado 4 del artículo 5 original, que requiere que la valoración de la garantía se realice de una manera comercialmente razonable, ha sido ampliado para cubrir también el cálculo de las obligaciones financieras pertinentes relacionadas con la liquidación por compensación exigible anticipadamente, de conformidad con los artículos 5 a 7 de la posición común.

- Artículo 5 (6 en la propuesta original)

Eñ artículo 5 de la posición común establece el marco del derecho de utilización de garantías 'prendarias' por parte del beneficiario. El apartado 2 del artículo 5 aclara que el beneficiario, se así lo acuerda con el garante, puede compensar el valor de la garantía equivalente con las obligaciones financieras pertinentes en vez de transferir la garantía de nuevo al garante y exigir la redención de la deuda. Además, el apartado 3 original ha sido suprimido por ser superfluo.

El nuevo apartado 4 del artículo 5 de la posición común aclara que la utilización de la garantía no invalida el acuerdo con respecto a terceros, por el hecho de que la garantía no está en posesión ni bajo el control del garante, tal como requieren el apartado 5 del artículo 1 y el apartado 2 del artículo 2.

- Artículo 6 (7 en la propuesta original)

Dada la importancia de liquidación por compensación exigible anticipadamente para los acuerdos de cambio de titularidad y de repos, el nuevo apartado 2 del artículo 6 de la posición común confirma que dichos acuerdos pueden darse por concluidos mediante liquidación por compensación exigible anticipadamente, si así lo acuerdan las partes en el acuerdo.

- Artículo 7 (8 en la propuesta original)

Los apartados 1 y 2 del artículo 8 de la propuesta original, sobre la protección general de la liquidación por compensación exigible anticipadamente, de han combinado en el apartado 1 del artículo 7. El nuevo apartado 2 del artículo 7, que exime específicamente de ciertos requisitos formales la liquidación por compensación exigible anticipadamente, se ha trasladado del apartado 2 del artículo 5 de la propuesta inicial.

- Artículo 8 (9 en la propuesta original)

El objetivo de la propuesta original recibió un amplio respaldo en el Parlamento y el Consejo, que se tradujo en proteger algunas de las técnicas más importantes actualmente utilizadas en el mercado (es decir, la garantía "complementaria" y la "sustitución" de la garantía) contra la ley de insolvencia así como contra la "regla de las cero horas" (que dan efecto retroactivo al comienzo de los supuestos de insolvencia, considerando que se inician a las 12 de la noche ("cero horas")). Sin embargo, tras las deliberaciones técnicas en el Consejo, este artículo se ha rehecho completamente en la posición común, pero sin alterar lo esencial.

Sin embargo, la posición común incorpora un nuevo apartado 2 en el artículo 8, con la finalidad de proteger a los beneficiarios que hayan recibido la garantía después de la apertura de procedimientos de insolvencia, siempre que puedan probar que han actuado de buena fe. La Comisión acogió con satisfacción esta norma, que corresponde a una similar del apartado 1 del artículo 3 de la Directiva 98/26/CE.

- Artículo 10

El artículo 10 de la posición común introduce la obligación de la Comisión de presentar un informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de esta Directiva, en especial en relación con las claúsulas de exclusión descritas anteriormente y sobre la introducción de a derecho de utilización de la garantía prendaria del artículo 5, a más tardar antes de transcurridos 3 años desde la fecha de ejecución.

4. CONCLUSIÓN

La Comisión considera que la posición común conserva los elementos esenciales de su propuesta, así como de las enmiendas del Parlamento que fueron aceptadas e incorporadas a la posición común durante las negociaciones en el Consejo. La Comisión respalda el texto de la posición común relativa a esta Directiva tan esperada, por su carácter esencial para los participantes en el mercado al por mayor y para lograr un mercado integrado de valores antes del fin de 2003.