POSICIÓN COMÚN (CE) N° 21/95 aprobada por el Consejo el 5 de septiembre de 1995 con vistas a la adopción de la Directiva 95/. . ./CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de . . ., por la que se modifica la Directiva 89/647/CEE en lo que se refiere al reconocimiento por las autoridades competentes de la compensación contractual (95/C 288/03)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el apartado 2 de su artículo 57,

Vista la propuesta de la Comisión (1),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social (2),

Visto el dictamen del Instituto Monetario Europeo (3),

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 189 B del Tratado (4),

Considerando que el Anexo II de la Directiva 89/647/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1989, sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito (5), establece el tratamiento de las cuentas de orden relacionadas con tipos de interés y tipos de cambio de divisas para el cálculo de los requerimientos de fondos propios de las entidades de crédito;

Considerando que para un funcionamiento adecuado del mercado interior y en particular una igualdad de trato, los Estados miembros tienen la obligación de intentar una evaluación uniforme de los acuerdos de compensación contractual por parte de sus autoridades competentes;

Considerando que la presente Directiva concuerda con el trabajo de otro foro internacional de supervisión bancaria sobre el reconocimiento de la compensación bilateral, a efectos de supervisión, y concretamente con la posibilidad de calcular los requisitos de fondos propios para determinadas operaciones sobre la base de importes netos y no brutos, siempre que existan acuerdos jurídicamente vinculantes que garanticen que el riesgo de crédito se limita al importe neto;

Considerando que las normas previstas sobre el reconocimiento de la compensación a efectos de supervisión en un ámbito internacional más amplio harán posible la reducción de los requisitos de capital para las entidades de crédito de ámbito internacional y los grupos de entidades de crédito en numerosos terceros países cuyas entidades de crédito son competidoras de las entidades de crédito de la Comunidad;

Considerando que, para las entidades de crédito constituidas en los Estados miembros sólo una modificación de la Directiva 89/647/CEE permitirá conseguir la misma posibilidad de reconocimiento, por las autoridades competentes, de la compensación bilateral y garantizar a dichas entidades condiciones de competencia equivalentes; que estas normas son equilibradas y adecuadas para reforzar la aplicación de medidas de supervisión cautelar al sector de las entidades de crédito;

Considerando que las autoridades competentes de los Estados miembros que reconozcan un contrato de novación deberán garantizar que el cálculo de los requerimientos («add-ons») se basa en los importes reales en vez de en los importes teóricos;

Considerando que, ante esta situación, la presente Directiva respeta el principio de subsidiariedad, ya que el objetivo de la misma sólo se puede alcanzar por medio de una modificación armonizada de la legislación comunitaria existente,

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1

El Anexo II de la Directiva 89/647/CEE se sustituirá por el texto que figura en el Anexo de la presente Directiva.

Artículo 2

El artículo 1 se entenderá sin perjuicio del reconocimiento por las autoridades competentes de los contratos bilaterales de novación que hayan sido celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para la aplicación de la presente Directiva.

Artículo 3

1. Los Estados miembros que decidan hacer uso de la opción establecida en la presente Directiva pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a partir de su entrada en vigor. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones básicas de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Artículo 4

La presente Directiva entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de sus publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Artículo 5

Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.

Hecho en . . .

Por el Parlamento Europeo

El Presidente

Por el Consejo

El Presidente

(1) DO n° C 231 de 20. 8. 1994, p. 20 y DO n° C 165 de 1. 7. 1995, p. 1.

(2) DO n° C 393 de 31. 12. 1994, p. 30.

(3) Dictamen emitido el 16 de enero de 1995 (no publicado aún en el Diario Oficial).

(4) Dictamen del Parlamento Europeo de 16 de febrero de 1995 (DO n° C 56 de 6. 3. 1995, p. 79), posición común del Consejo de 5 de septiembre de 1995 (no publicada aún en el Diario Oficial) y Decisión del Parlamento Europeo del . . . (no publicada aún en el Diario Oficial).

(5) DO n° L 386 de 30. 12. 1989, p. 14. Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 95/15/CE de la Comisión (DO n° L 125 de 8. 6. 1995, p. 23).

ANEXO

«ANEXO II

TRATAMIENTO DE LAS CUENTAS DE ORDEN RELACIONADAS CON TIPOS DE INTERÉS Y TIPOS DE CAMBIO DE DIVISAS

1. OBJETIVO Y ELECCIÓN DEL MÉTODO

Siempre y cuando lo permitan sus correspondientes autoridades competentes, las entidades de crédito podrán elegir uno de los métodos que a continuación se indican para medir los riesgos derivados de las transacciones que se enumeran en el Anexo III. Se excluirán los contratos sobre tipos de interés o tipos de cambio negociados en mercados organizados que estén sujetos a márgenes diarios de garantía y los contratos sobre tipos de cambio con un vencimiento inicial igual o inferior a catorce días naturales.

2. MÉTODOS

Método 1: sistema de valoración a precios de mercado

Fase a): atribuyendo a los contratos un precio de mercado (valoración a precios de mercado) se obtendrá el coste de reposición de todos los contratos con un valor positivo.

Fase b) a fin de obtener el importe del riesgo de crédito potencial futuro (1) se multiplicará el importe teórico del principal o los valores subyacentes por los porcentajes siguientes:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Fase c): la suma del coste de reposición y del importe del riesgo de crédito potencial futuro se multiplicará por las ponderaciones del riesgo atribuido a las correspondientes contrapartes según lo previsto en el artículo 6.

Método 2: sistema de riesgo original

Fase a): los importes teóricos del principal de cada instrumento se multiplicarán por los porcentajes que se expresan a continuación:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Fase b): los riesgos iniciales así obtenidos se multiplicarán por las ponderaciones del riesgo atribuido a la contraparte según lo previsto en el artículo 6.

3. COMPENSACIÓN CONTRACTUAL (CONTRATOS DE NOVACIÓN Y OTROS ACUERDOS DE COMPENSACIÓN)

a) Tipos de compensación que pueden reconocer las autoridades competentes

A efectos de lo dispuesto en el presente punto 3, se entenderá por "contraparte" cualquier entidad (incluidas las personas físicas) facultada para celebrar un acuerdo de compensación contractual.

Las autoridades competentes podrán reconocer como factores de reducción del riesgo los siguientes tipos de compensación contractual:

i) los contratos bilaterales de novación entre una entidad de crédito y su contraparte, en virtud de los cuales los derechos y obligaciones recíprocas queden automáticamente amalgamados de tal forma que la novación determine un importe único neto cada vez que se aplique la novación y se cree así un nuevo y único contrato jurídicamente vinculante que extinga los contratos anteriores;

ii) acuerdos bilaterales de compensación entre la entidad de crédito y su contraparte.

b) Condiciones del reconocimiento

Las autoridades competentes podrán reconocer que la compensación contractual constituye un factor de reducción del riesgo únicamente cuando concurran las condiciones siguientes:

i) que la entidad de crédito haya celebrado con su contraparte un acuerdo de compensación contractual por el cual se cree una única obligación jurídica, que abarque todas las transacciones incluidas, en virtud de la cual, en el caso de que una de las contrapartes incurra en una situación de impago a causa de incumplimiento, quiebra o liquidación u otra circunstancia similar, la entidad de crédito tenga el derecho de recibir o la obligación de pagar únicamente la suma neta de los valores positivos y negativos, valorados a precios de mercado de las distintas transacciones incluidas;

ii) que la entidad de crédito haya puesto a disposición de las autoridades competentes dictámenes jurídicos fundamentados y por escrito que permitan concluir, en caso de procedimiento, que los tribunales y autoridades administrativas competentes considerarán, en los supuestos descritos en el inciso i), que los derechos y obligaciones de la entidad de crédito se limitan a la suma neta, de conformidad con lo expuesto en el inciso i), en virtud de:

- la legislación del territorio en que está constituida la contraparte y, si interviene una sucursal extranjera de una empresa, también en virtud de la legislación del territorio en que está situada dicha sucursal,

- la legislación aplicable a las distintas transacciones incluidas, y

- la legislación aplicable a cualquier contrato o acuerdo, necesario para que surta efecto la compensación contractual;

iii) que la entidad de crédito disponga de procedimientos encaminados a garantizar que la validez jurídica de su compensación contractual será revisada a la luz de cualquier posible modificación de las normativas pertinentes.

Las autoridades competentes, tras consultar, si procede, a otras autoridades competentes pertinentes, deberán quedar satisfechas de que la compensación contractual es jurídicamente válida en cada uno de los territorios implicados. Si una de dichas autoridades competentes no quedara satisfecha a este respecto, el acuerdo de compensación contractual no podrá ser reconocido como un factor de reducción del riesgo por ninguna de las contrapartes.

Las autoridades competentes podrán aceptar dictámenes jurídicos motivados redactados por tipos de compensación contractual.

Los contratos que contengan una disposición que permita a una contraparte no morosa realizar sólo pagos limitados, o incluso ningún pago, al patrimonio de la parte morosa, aun siendo el moroso acreedor neto (cláusula de "walkaway") no podrán ser reconocidos como factores de reducción del riesgo.

c) Efectos del reconocimiento

i) Contratos de novación

Se podrán ponderar los importes netos únicos fijados por los contratos de novación, en lugar de los importes brutos. Así, al aplicar el método 1 en:

- fase a): los costes de reposición,

- fase b): los importes teóricos del principal o los valores subyacentes,

se podrán obtener teniendo en cuenta el contrato de novación. Al aplicar el método 2 en la fase a), el importe teórico del principal podrá calcularse teniendo en cuenta el contrato de novación; se aplicarán los porcentajes del cuadro 2.

ii) Acuerdos de compensación

Al aplicar el método 1 en la fase a), el coste de reposición de los contratos incluidos en un acuerdo de compensación podrá obtenerse teniendo en cuenta el hipotético coste real neto de reposición que resulte del acuerdo. Para la fase b), los importes únicos netos sólo podrán tenerse en cuenta por lo que respecta a los contratos a plazo sobre tipos de cambio y otros contratos similares en los que el importe teórico del principal sea equivalente a los flujos de tesorería, en los casos en que los importes que se reclamen o entreguen sean exigibles en la misma fecha de valor y en la misma moneda.

Al aplicar el método 2 en la fase a):

- en los contratos a plazo sobre tipos de cambio y otros contratos similares en los que el importe teórico del principal es equivalente a los flujos de tesorería, en los casos en que los importes que se reclamen o se entreguen sean exigibles en la misma fecha de valor y en la misma moneda, el importe teórico del principal se podrá calcular teniendo en cuenta el acuerdo de compensación; se aplicarán los porcentajes del cuadro 2 a todos estos contratos;

- por lo que respecta a los demás contratos incluidos en un acuerdo de compensación, los porcentajes aplicables podrán reducirse como se indica en el cuadro 3:

>SITIO PARA UN CUADRO>

».

(1) Excepto en el caso de "SWAPS" de tipos de interés "variable/variable" en una misma divisa, en el que sólo se calculará el coste de reposición.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CONSEJO

I. INTRODUCCIÓN

1. El 28 de abril de 1994, la Comisión presentó su propuesta al Consejo basándose en el apartado 2 del artículo 57 del Tratado. El Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social emitieron sus respectivos dictámenes el 16 de febrero de 1995 y el 14 de septiembre de 1994. El Instituto Monetario Europeo emitió su dictamen el 16 de enero de 1995.

A la vista de dichos dictámenes, la Comisión presentó una propuesta modificada el 10 de mayo de 1995.

2. El 5 de septiembre de 1995, el Consejo adoptó su posición común sobre dicha propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2 del artículo 189 B del Tratado.

II. OBJETO

La presente Directiva tiene por objeto modificar el Anexo II de la Directiva sobre el coeficiente de solvencia (89/647/CEE). Dicho Anexo se refiere al tratamiento de las cuentas de orden relacionadas con tipos de interés y tipos de cambio de divisas. Se trata de permitir que los efectos de reducción del riesgo de la compensación bilateral sean más ampliamente reconocidos que en el momento actual a fines de supervisión, siempre que se demuestre la validez jurídica de la compensación contractual.

Las modificaciones tienen en cuenta los últimos trabajos efectuados en este ámbito por el Comité de supervisión bancaria de Basilea.

III. POSICIÓN COMÚN

En general, la posición común sigue el enfoque de la propuesta original de la Comisión, añadiendo determinados elementos principalmente encaminados a dar al texto mayor precisión y claridad (1).

En lo que se refiere al preámbulo, el Consejo ha decidido mantener el texto de la propuesta original de la Comisión añadiendo dos nuevos considerandos que:

- indican que los Estados miembros deberán esforzarse en lograr una evaluación uniforme de los acuerdos de compensación contractual por parte de sus autoridades competentes con vistas a un funcionamiento adecuado del mercado único y, en particular, para garantizar unas reglas del juego equitativas. De ese modo, la posición común incluye el sentido de la enmienda n° 9 del Parlamento Europeo (segundo considerando) [originalmente, este elemento del texto se incluía en el último párrafo de la letra b) del punto 3 del Anexo II];

- indican, en aras de una mayor precisión, las bases del cálculo de los incentivos adicionales (sexto considerando).

En lo que se refiere al articulado, la posición común tiene en cuenta, en el artículo 3, el carácter facultativo de la posibilidad de que los Estados miembros reconozcan acuerdos de compensación;

Por lo que respecta al Anexo, que deberá sustituir al Anexo II de la Directiva 89/647/CEE, se han introducido las siguientes modificaciones en la posición común con vistas a dar mayor precisión al texto:

- el término «autoridades competentes» se ha utilizado de acuerdo con la propuesta del Parlamento Europeo y con la actual legislación comunitaria. Sin embargo, dicho término no se define en la posición común, pues ya está definido en el apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 89/647/CEE, modificado por el apartado 3 del artículo 10 de la Directiva 92/30/CEE, de la manera siguiente: «Las autoridades nacionales facultadas, en virtud de una ley o de una reglamentación, para controlar las entidades de crédito»;

- en la fase b) del punto 2 del método 1 (métodos) y en la fase b) del inciso i) de la letra c) del punto 3, se han suprimido las referencias a «la contabilidad agregada de la entidad»;

- en la letra a) del punto 3 se ha incluido una definición del término «contraparte». De ese modo, la posición común incluye, si bien con una redacción ligeramente distinta, la enmienda n° 5 propuesta por el Parlamento Europeo;

- en el inciso i) de la letra a) del punto 3 se han introducido los términos «cada vez que se aplique la novación» para dejar claro que esta disposición se aplica asimismo a aquellas formas de compensación contractual en las cuales la novación se aplica más de una vez con vistas a producir un importe neto para cada divisa y valor diario, siempre que los importes netos resulten de un acuerdo que cree una obligación contractual que extinga las anteriores obligaciones contractuales;

- con objeto de completar la lista de motivos para que una contraparte incurra en quiebra, establecidos en el inciso i) de la letra b) del punto 3, se hace ahora una referencia a «cualquier otra circunstancia similar»;

- en el inciso i) de la letra b) del punto 3, los términos «el valor neto de la suma de las ganancias y las pérdidas no realizadas en las transacciones incluidas» se sustituyen por los términos «la suma neta de las valoraciones de mercado positivas y negativas de las transacciones individuales incluidas»;

- en el inciso ii) de la letra b) del punto 3 se deja claro que los dictámenes jurídicos deben estar a disposición de las autoridades competentes, pero que no deben facilitárseles necesariamente. De ese modo, la posición común incluye el sentido de la enmienda n° 7 propuesta por el Parlamento Europeo;

- se estipula que los dictámenes jurídicos fundamentados a que se hace mención en la letra b) del punto 3 pueden elaborarse con arreglo a los tipos de compensación contractual. De ese modo, la posición común introduce, si bien con una redacción ligeramente diferente, la enmienda n° 8 del Parlamento Europeo;

- en el último párrafo de la letra b) del punto 3 se ha incluido una definición del término «cláusula de excepción» (walkaway clause);

- se deja claro que las disposiciones establecidas en la segunda frase del primer párrafo y en el primer guión del segundo párrafo del inciso ii) de la letra c) del punto 3 son aplicables a contratos sobre tipos de cambio de divisas de entrega futura.

Hay otras modificaciones secundarias de carácter puramente técnico-lingüístico.

IV. CONCLUSIÓN

El Consejo considera que las diversas modificaciones secundarias y aclaraciones introducidas en las propuestas de la Comisión corresponden al objetivo de la Directiva. La Directiva dará a los Estados miembros la posibilidad, de acuerdo con la evolución internacional en el ámbito de la supervisión bancaria, de calcular los requisitos de fondos propios para determinadas operaciones de una forma equilibrada y flexible.

(1) En determinadas versiones lingüísticas, los términos «contratos de novación y otros acuerdos de compensación» se engloban en la expresión común «compensación contractual».