ES Diario Oficial de la Unión Europea C 11/1

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal

(Texto pertinente a efectos del EEE)

2011/C 11/01

ÍNDICE

1. Introducción

1.1. Objeto y ámbito de aplicación

1.2. Principios fundamentales de la evaluación a tenor del artículo 101

1.2.1. Artículo 101, apartado 1

1.2.2. Artículo 101, apartado 3

1.3. Estructura de las presentes Directrices

2. Principios generales de la evaluación del intercambio de información desde el punto de vista de la competencia

2.1. Definición y alcance

2.2. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1

2.2.1. Principales problemas de competencia

2.2.2. Restricción de la competencia por el objeto

2.2.3. Efectos restrictivos de la competencia

2.3. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

2.3.1. Mejoras de la eficiencia

2.3.2. Carácter indispensable

2.3.3. Beneficio para los consumidores

2.3.4. No eliminación de la competencia

2.4. Ejemplos 1

3. Acuerdos de investigación y desarrollo

3.1. Definición

3.2. Mercados de referencia

3.3. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1

3.3.1. Principales problemas de competencia

3.3.2. Restricciones de la competencia por su objeto

3.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

3.4. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

3.4.1. Mejoras de eficiencia

3.4.2. Carácter indispensable

3.4.3. Beneficio para los consumidores

3.4.4. No eliminación de la competencia

3.4.5. Momento de la evaluación

3.5. Ejemplos

4. Acuerdos de producción

4.1. Definición y alcance

4.2. Mercados de referencia

4.3. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1

4.3.1. Principales problemas de competencia

4.3.2. Restricciones de la competencia por su objeto

4.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

4.4. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

4.4.1. Mejoras de eficiencia

4.4.2. Carácter indispensable

4.4.3. Beneficio para los consumidores

4.4.4. No eliminación de la competencia

4.5. Ejemplos

5. Acuerdos de compra

5.1. Definición

5.2. Mercados de referencia

5.3. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1

5.3.1. Principales problemas de competencia

5.3.2. Restricciones de la competencia por su objeto

5.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

5.4. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

5.4.1. Mejoras de eficiencia

5.4.2. Carácter indispensable

5.4.3. Beneficio para los consumidores

5.4.4. No eliminación de la competencia

5.5. Ejemplos

6. Acuerdos de comercialización

6.1. Definición

6.2. Mercados de referencia

6.3. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1

6.3.1. Principales problemas de competencia

6.3.2. Restricciones de la competencia por su objeto

6.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

6.4. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

6.4.1. Mejoras de eficiencia

6.4.2. Carácter indispensable

6.4.3. Beneficio para los consumidores

6.4.4. No eliminación de la competencia

6.5. Ejemplos

7. Acuerdos de estandarización

7.1. Definición

7.2. Mercados de referencia

7.3. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1

7.3.1. Principales problemas de competencia

7.3.2. Restricciones de la competencia por su objeto

7.3.3. Efectos restrictivos de la competencia

7.4. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

7.4.1. Mejoras de eficiencia

7.4.2. Carácter indispensable

7.4.3. Beneficio para los consumidores

7.4.4. No eliminación de la competencia

7.5. Ejemplos

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Objeto y ámbito de aplicación

1. Las presentes Directrices sientan los principios aplicables a la evaluación de conformidad con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (1) (denominado en lo sucesivo el «artículo 101») de los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas (denominados en lo sucesivo colectivamente «los acuerdos») relativos a la cooperación horizontal. Una cooperación tiene «naturaleza horizontal» cuando se concluye un acuerdo entre competidores reales o potenciales. Además, las presentes Directrices también abarcan los acuerdos de cooperación horizontal entre no competidores, por ejemplo, entre dos empresas activas en los mismos mercados de productos pero en mercados geográficos diferentes sin ser competidores potenciales.

2. Los acuerdos de cooperación horizontal pueden dar lugar a beneficios económicos sustanciales, en especial si combinan actividades, conocimientos o activos complementarios. La cooperación horizontal puede ser un medio de compartir el riesgo, ahorrar costes, incrementar las inversiones, agrupar los conocimientos técnicos, aumentar la calidad y variedad del producto y lanzar más rápidamente la innovación.

3. Por otra parte, los acuerdos de cooperación horizontal pueden plantear problemas de competencia. Así ocurre, por ejemplo, cuando las partes acuerdan fijar los precios o la producción o repartirse los mercados, o cuando la cooperación permite a las partes mantener, mejorar o aumentar su poder de mercado y sea probable que ello cause efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad y calidad de los productos.

4. Aun admitiendo las ventajas económicas que pueden resultar de los acuerdos de cooperación horizontal, la Comisión debe sin embargo velar por mantener una competencia efectiva. El artículo 101 establece el marco jurídico para una evaluación equilibrada que tenga en cuenta tanto los efectos restrictivos de la competencia como los beneficiosos para la misma.

5. El objeto de las presentes Directrices es ofrecer un marco analítico aplicable a los tipos de acuerdos de cooperación horizontal más habituales; abarcan los acuerdos de investigación y desarrollo, los acuerdos de producción, incluidos los de subcontratación y especialización, los acuerdos de compra, los acuerdos de comercialización, los acuerdos de estandarización, incluidos los contratos estándar, y el intercambio de información. Este marco se basa fundamentalmente en criterios jurídicos y económicos que ayudan a analizar los acuerdos de cooperación horizontal y su contexto. Ciertos criterios económicos como el del poder de mercado de las partes, así como otros factores referentes a la estructura de los mercados, constituyen un elemento clave para la evaluación de los efectos que un acuerdo de cooperación puede producir en los mercados y, por consiguiente, para su evaluación a la luz del artículo 101.

6. Las presentes Directrices se aplican a los tipos más habituales de acuerdos de cooperación horizontal con independencia del nivel de integración que impliquen, con excepción de las operaciones que constituyan una concentración a tenor del artículo 3 del Reglamento(CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (2) («el Reglamento de concentraciones»), como sería el caso, por ejemplo, de las empresas en participación duraderas con todas las funciones de una entidad económica autónoma («empresas en participación con plenas funciones») (3).

7. Dada la enorme diversidad de los tipos de cooperación horizontal y de sus combinaciones, así como de las condiciones de mercado imperantes, es difícil formular respuestas concretas a cada situación posible. No obstante, las presentes Directrices ayudarán a las empresas a evaluar la compatibilidad de todo acuerdo de cooperación con el artículo 101. Estos criterios, sin embargo, no constituyen una «lista de control» que pueda aplicarse mecánicamente. Cada caso debe evaluarse en función de sus propios hechos que pueden requerir una aplicación flexible de estas Directrices.

8. Los criterios expuestos en las presentes Directrices se aplican a los acuerdos de cooperación que abarcan tanto los bienes como los servicios (denominados en lo sucesivo colectivamente «productos»). Las presentes Directrices constituyen un complemento del Reglamento (EU) no […] de […] de la Comisión sobre la aplicación del artículo 101, apartado 3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo («Reglamento de exención de los acuerdos de I+D») (4) y del Reglamento (CE) no […] de […] de la Comisión relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de especialización, DO L […] («Reglamento de exención de los acuerdos de especialización») (5).

9. Si bien estas Directrices contienen ciertas referencias a los carteles, no pretenden ofrecer orientación alguna en cuanto a lo que constituye o no un cartel según lo definido por la práctica decisoria de la Comisión y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

10. A efectos de las presentes Directrices, se entiende por «competidores» tanto los competidores reales como los potenciales. Se considera que dos empresas son competidoras reales si operan en el mismo mercado de referencia. Se considera que una empresa es competidora potencial de otra si, de no existir el acuerdo, en caso de un incremento pequeño pero permanente de los precios relativos, es probable que la primera empresa realice en un corto periodo de tiempo (6) las inversiones adicionales necesarias o los gastos de adaptación necesarios para poder entrar en el mercado de referencia en el que opera la segunda empresa. Esta evaluación se debe basar en hechos realistas, pues no basta con la mera posibilidad teórica de entrar en un mercado (véase la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia («Comunicación sobre la definición de mercado») (7).

11. Las presentes Directrices consideran que las compañías que formen parte de una misma «empresa» a tenor del artículo 101, apartado 1, no son competidoras a efectos de las presentes directrices. El artículo 101 solamente se aplica a los acuerdos entre empresas independientes. Cuando una empresa ejerce una influencia decisiva sobre otra empresa, forman una única entidad económica y, por lo tanto, forman parte de la misma empresa (8). Esto es también aplicable a las empresas hermanas, es decir, las empresas sobre las que ejerce una influencia decisiva la misma sociedad matriz. Por lo tanto, no se considera que sean competidoras incluso aunque operen en los mismos mercados de productos y geográfico de referencia.

12. Los acuerdos celebrados entre empresas situadas en niveles distintos de las cadenas de producción o distribución, es decir los acuerdos verticales, se rigen en principio por el Reglamento (UE) n 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas («el Reglamento de restricción de categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas») (9) y por las Directrices sobre restricciones verticales (10). No obstante, puesto que los acuerdos verticales, por ejemplo, los de distribución, son concluidos entre competidores, los efectos del acuerdo sobre el mercado y los posibles problemas de competencia pueden ser similares a los acuerdos horizontales. Por lo tanto, los acuerdos verticales entre competidores se incluyen en el ámbito de aplicación de las presentes Directrices (11). Cuando también sea necesario evaluar tales acuerdos conforme al Reglamento de exención por categorías sobre restricciones verticales y a las Directrices sobre restricciones verticales, se indicará específicamente en el capítulo pertinente de las presentes Directrices. Si no existe tal indicación, solo se aplicarán las presentes Directrices a los acuerdos verticales entre competidores.

13. Los acuerdos de cooperación horizontal pueden combinar diferentes etapas de la cooperación, por ejemplo la investigación y desarrollo (I+D) y la producción y/o comercialización de sus resultados. Por lo general tales acuerdos también están cubiertos por estas Directrices. Al utilizar las presentes Directrices para analizar esta cooperación integrada, todos los capítulos correspondientes a las distintas partes de la cooperación serán, por lo general, pertinentes. Sin embargo, cuando los capítulos pertinentes de estas Directrices contengan mensajes graduados, relativos, por ejemplo, a las salvaguardias regulatorias, o a si una determinada conducta se considerará una restricción de la competencia por su objeto o por su efecto, lo establecido en el capítulo correspondiente a la parte de una cooperación integrada que pueda considerarse su «centro de gravedad» regirá para toda la cooperación (12).

14. Hay dos factores especialmente pertinentes de cara a determinar el centro de gravedad de una cooperación integrada: en primer lugar, el punto de partida de la cooperación y, en segundo lugar, el grado de integración de las distintas funciones que se combinan. Por ejemplo, el centro de gravedad de un acuerdo de cooperación horizontal que abarque tanto la I+D conjunta como la producción conjunta de los resultados será por lo general la I+D conjunta, ya que solo habrá producción conjunta si la I+D conjunta tiene éxito. Esto implica que los resultados de la I+D conjunta son decisivos para la posterior producción conjunta. La evaluación del centro de gravedad cambiará si las partes se hubieran dedicado a la producción conjunta en cualquier caso, es decir, con independencia de la I+D conjunta, o si el acuerdo prevé una integración total en el área de la producción y una integración solo parcial de algunas actividades de I+D. En este caso, el centro de gravedad será la producción conjunta.

15. El artículo 101 solo se aplica a los acuerdos de cooperación horizontal que puedan afectar al comercio entre Estados miembros. Por lo tanto, los principios relativos a la aplicabilidad del artículo 101 establecidos en las presentes Directrices se basan en la presunción de que un acuerdo de cooperación horizontal puede afectar al comercio entre los Estados miembros de forma apreciable.

16. La evaluación con arreglo al artículo 101 tal como se describe en las presentes Directrices no será óbice para la posible aplicación paralela del artículo 102 del Tratado a los acuerdos de cooperación horizontal (13).

17. Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la interpretación que el Tribunal General y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puedan dar a la aplicación del artículo 101 a los acuerdos de cooperación horizontal.

18. Las presentes Directrices sustituyen a las Directrices de la Comisión sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de cooperación horizontal (14) y no se aplicarán cuando rijan normas sectoriales específicas como puede ser el caso de ciertos acuerdos relativos a la agricultura (15), el transporte (16) o los seguros (17). La Comisión continuará controlando el funcionamiento de los Reglamentos de exención por categorías sobre acuerdos de I+D y de especialización así como las presentes Directrices, basándose en información del mercado facilitada por los interesados y por las autoridades nacionales de competencia, y podrá revisarlas en función de la evolución de los acontecimientos y de las perspectivas.

19. Las Directrices de la Comisión sobre la aplicación del artículo 83, apartado 3 del Tratado (18) («las Directrices Generales») contienen orientaciones generales para la interpretación del artículo 101. Por lo tanto, las presentes Directrices deben entenderse en conjunción con las Directrices Generales.

1.2. Principios fundamentales de la evaluación a tenor del artículo 101

20. La evaluación con arreglo al artículo 101 consta de dos fases. La primera, de conformidad con el apartado 1 de dicho artículo, evalúa si un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre Estados miembros tiene un objeto contrario a la competencia o unos efectos reales o potenciales (19) restrictivos de la competencia. La segunda fase, de conformidad con el artículo 101, apartado 3, que solo llega a ser pertinente cuando se concluye que un acuerdo es restrictivo de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, consiste en determinar los beneficios para la competencia de ese acuerdo y en evaluar si esos efectos favorables a la competencia compensan los efectos restrictivos de la competencia (20). Los efectos contrarios a la competencia y los favorables se sopesan exclusivamente en el marco del artículo 101, apartado 3 (21). En caso de que los efectos favorables no compensen una restricción de la competencia, el artículo 101, apartado 2, establece que el acuerdo será nulo de pleno derecho.

21. El análisis de los acuerdos de cooperación horizontal tiene ciertos elementos comunes con el análisis de las concentraciones horizontales en cuanto a los efectos restrictivos potenciales, en especial por lo que se refiere a las empresas en participación. A menudo existe una separación muy tenue entre las empresas en participación con plenas funciones, que entran en el ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones, y las que no tienen plenas funciones, que se evalúan de conformidad con el artículo 101. Por consiguiente, los efectos de ambas pueden ser muy similares.

22. En ciertos casos, las autoridades públicas incitan a las empresas a firmar acuerdos de cooperación horizontal para lograr un objetivo de interés público mediante la autorregulación. No obstante, las empresas continúan sujetas al artículo 101 cuando el derecho nacional a fomentar o facilitar su conducta autónoma y anticompetitiva (22). Dicho de otro modo, el hecho de que las autoridades públicas fomenten un acuerdo de cooperación horizontal no significa que esté permitido en virtud del artículo 101 (23). Únicamente deja de aplicarse el artículo 101 cuando la legislación nacional requiere conducta anticompetitiva de las empresas o si con posterioridad establece un marco legal que excluye toda conducta competitiva de las empresas (24). En tal situación, la restricción de la competencia no es atribuible, como requiere tácitamente el artículo 101, a la conducta autónoma de las empresas y éstas están amparadas frente a las consecuencias de una infracción de dicho artículo o si las autoridades públicas ejercen una presión irresistible sobre ellas para que lo hagan (25). Cada asunto debe evaluarse en su contexto fáctico según los principios generales establecidos en las presentes Directivas.

1.2.1 Artículo 101, apartado 1

23. El artículo 101, apartado 1, prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o efecto restringir la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1 (26).

i) Restricciones de la competencia por el objeto

24. Se entiende por restricciones de la competencia por el objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1 (27). Cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado (28).

25. Según la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para apreciar el carácter contrario a la competencia de un acuerdo, procede examinar particularmente su contenido, la finalidad objetiva que pretende alcanzar, así como el contexto económico y jurídico en que se inscribe. Además, si bien la intención de las partes no constituye un elemento necesario para determinar el carácter contrario a la competencia de un acuerdo, nada impide a la Comisión tenerla en cuenta en su análisis (29). Las Directrices Generales ofrecen una mayor orientación por lo que se refiere al concepto de restricción de la competencia por su objeto.

ii) Efectos restrictivos de la competencia

26. Cuando un acuerdo de cooperación horizontal no sea restrictivo de la competencia por su objeto, debe examinarse si tiene efectos restrictivos de la competencia sensibles. Hay que tener en cuenta los efectos tanto reales como potenciales. Dicho de otro modo, el acuerdo tiene que tener al menos efectos anticompetitivos probables.

27. Para que un acuerdo tenga efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, debe tener un impacto negativo apreciable, real o probable, por lo menos en uno de los parámetros de la competencia del mercado, tales como el precio, la producción, la calidad de los productos, la variedad de productos y la innovación. El acuerdo puede tener estos efectos cuando reduce de forma apreciable la competencia entre las partes del acuerdo o entre cualquiera de ellas y terceros. Esto significa que el acuerdo debe reducir la independencia de la toma de decisiones de las partes (30), ya sea debido a las obligaciones contenidas en el acuerdo que rigen la conducta de mercado de por lo menos una las partes, ya sea influyendo en la conducta de mercado de por lo menos una de las partes produciendo un cambio en sus incentivos.

28. Es probable que se produzcan efectos restrictivos de la competencia en el mercado de referencia cuando puede esperarse con un razonable grado de probabilidad que, debido al acuerdo, las partes estén en condiciones de incrementar rentablemente el precio o reducir la producción, la innovación, la calidad del producto o su variedad. Esto dependerá de varios factores tales como la naturaleza y contenido del acuerdo, hasta qué punto las partes, individual o conjuntamente, tienen o consiguen cierto grado de poder de mercado y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho poder o permite a las partes hacer uso del mismo.

29. Para evaluar si un acuerdo de cooperación horizontal tiene efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, debe compararse con el contexto jurídico y económico real en que se daría la competencia sin el acuerdo con todas sus presuntas restricciones (es decir, sin el acuerdo existente (si ya se aplica) o previsto (si todavía no se ejecuta) en el momento de la evaluación). Por lo tanto para probar los efectos restrictivos de la competencia reales o potenciales, es necesario tener en cuenta la competencia entre las partes y la competencia de terceros, en especial la competencia real o potencial que habría existido si no hubiera acuerdo. Esta comparación no tiene en cuenta las eventuales mejoras de eficiencia generadas por el acuerdo, pues estas solo se evaluarán de conformidad con el artículo 101, apartado 3.

30. Por lo tanto, los acuerdos de cooperación horizontal entre los competidores que, con arreglo a factores objetivos, no podrían llevar a cabo independientemente el proyecto o la actividad cubierta por la cooperación, debido, por ejemplo, a las limitadas capacidades técnicas de las partes, no producirán por lo general efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, a menos que las partes hubieran podido llevar a cabo el proyecto con unas restricciones menos graves (31).

31. Las Directrices Generales ofrecen una orientación general por lo que se refiere al concepto de restricciones de la competencia por el efecto. Las presentes Directrices disponen orientación adicional específica para la evaluación de los acuerdos de cooperación horizontal.

Naturaleza y contenido del acuerdo

32. La naturaleza y el contenido de un acuerdo guardan relación con elementos tales como el ámbito y el objetivo de la cooperación, la competencia entre las partes y el alcance de la combinación de sus actividades. Esos elementos determinan los tipos de posibles problemas de competencia que pueden derivarse de un acuerdo de cooperación horizontal.

33. Los acuerdos de cooperación horizontal pueden limitar la competencia de varias maneras. El acuerdo puede: — ser exclusivo en el sentido de que limita la posibilidad de las partes de competir entre sí o con terceros como operadores económicos independientes o como partes de otros acuerdos competidores; — obligar a las partes a aportar unos activos tales que su capacidad decisoria independiente se reduzca sensiblemente; o — afectar a los intereses financieros de las partes de tal manera que su capacidad decisoria independiente se reduzca sensiblemente. Tanto los intereses financieros en el acuerdo como los intereses financieros en otras partes del acuerdo son pertinentes para la evaluación.

34. Estos acuerdos pueden producir la pérdida de competencia entre las partes del acuerdo. Los competidores también pueden beneficiarse de la reducción de la presión competitiva resultante del acuerdo y, por lo tanto, puede resultarles rentable aumentar sus precios. La reducción de esa presión competitiva puede dar lugar a incrementos de precios en el mercado de referencia. Factores tales como el hecho de que las partes del acuerdo tengan cuotas de mercado elevadas, que sean competidores cercanos, que los clientes tengan posibilidades limitadas de cambiar de proveedor, que sea improbable que los competidores aumenten la oferta si suben los precios, y que una de las partes del acuerdo sea una fuerza competitiva importante, son todos ellos pertinentes para la evaluación del acuerdo desde el punto de vista de la competencia

35. Un acuerdo de cooperación horizontal puede también: — llevar a la divulgación de información estratégica, lo que aumenta la probabilidad de coordinación entre las partes dentro o fuera del ámbito de la cooperación; — lograr unos costes comunes considerables (es decir, la proporción de costes variables comunes a la partes), de tal modo que las partes puedan coordinar más fácilmente los precios de mercado y la producción.

36. El alcanzar costes comunes considerables mediante un acuerdo de cooperación horizontal puede permitir a las partes únicamente coordinar con mayor facilidad los precios de mercado y la producción, siempre que las partes tengan poder de mercado y que existan unas características de mercado que conduzcan a semejante coordinación, si el ámbito de cooperación representa una parte elevada de los costes variables de las partes en un determinado mercado y si las partes combinan en gran medida sus actividades en el ámbito de la cooperación. Así puede ocurrir, por ejemplo, si fabrican o compran conjuntamente un bien intermedio importante o si fabrican o distribuyen conjuntamente una parte considerable de su producción total de un producto final.

37. Por consiguiente, un acuerdo horizontal puede disminuir la capacidad decisoria independiente de las partes y, como consecuencia, aumentar la probabilidad de que las empresas coordinen su comportamiento para alcanzar un resultado colusorio, pero puede también hacer la coordinación más fácil, más estable o más efectiva para las partes que ya se coordinaban antes, reforzando la coordinación o permitiéndoles alcanzar precios aún más elevados.

38. Algunos acuerdos de cooperación horizontal, por ejemplo los de producción y estandarización, también pueden plantear problemas de exclusión contraria a la competencia.

Poder de mercado y otras características del mercado

39. Se entiende por poder de mercado la capacidad de mantener rentablemente durante un periodo de tiempo unos precios superiores a los niveles que permitiría el juego de la competencia o de mantener rentablemente durante un periodo de tiempo la producción, en términos de cantidad, calidad y variedad de los productos o innovación, en un nivel inferior al que permitiría el juego de la competencia.

40. En los mercados con costes fijos elevados, las empresas deben fijar precios por encima de los costes variables de producción a fin de obtener una rentabilidad competitiva de su inversión. El hecho de que las empresas fijen precios por encima de sus costes variables no es por tanto en sí mismo señal de que la competencia en el mercado no funciona bien y de que las empresas tienen un poder de mercado que les permite fijar precios por encima del nivel competitivo. Cuando la presión competitiva no es suficiente para mantener los precios, la producción, la innovación y la calidad y variedad de productos a niveles competitivos, las empresas tienen poder de mercado a efectos del artículo 101, apartado 1.

41. La creación, mantenimiento y fortalecimiento del poder de mercado puede ser resultado de una mayor capacitación, previsión o innovación. Puede también serlo de una disminución de la competencia entre las partes del acuerdo o entre cualquiera de las partes y terceros, por ejemplo, por suponer la exclusión de competidores aumentando sus costes y limitando su capacidad de competir eficazmente con las partes del acuerdo.

42. El poder de mercado es cuestión de grado. El grado de poder de mercado que generalmente se requiere para determinar que existe una infracción con arreglo al artículo 101, apartado 1, en el caso de acuerdos que restringen la competencia por el efecto, es inferior al grado que se requiere para determinar que existe una posición dominante a efectos del artículo 102, que exige un considerable grado de poder de mercado.

43. El punto de partida del análisis del poder de mercado es la situación de las partes en los mercados afectados por la cooperación. Para llevar a cabo este análisis, es necesario definir los mercados de referencia utilizando el método descrito en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia. Cuando entren en juego tipos específicos de mercados, como los de compra o tecnología, se podrá encontrar orientación adicional en las presentes Directrices.

44. Si las partes tienen una pequeña cuota de mercado conjunta, es improbable que el acuerdo de cooperación horizontal dé lugar a efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, y, por lo general, no será necesario ningún otro análisis. El significado de la expresión «pequeña cuota de mercado conjunta» depende del tipo de acuerdo y se puede deducir a partir de los umbrales de las salvaguardias regulatorias establecidos en diferentes capítulos de las presentes Directrices y, de forma más general, a partir de la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible a tenor del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis)) (32), («la Comunicación de minimis»). Si solo hay dos partes y una no tiene más que una cuota de mercado insignificante y no posee recursos importantes, normalmente ni siquiera una alta cuota de mercado conjunta podrá considerarse como indicio de un probable efecto restrictivo de la competencia en el mercado (33). Dada la diversidad de los acuerdos de cooperación horizontal y de los efectos que pueden producir en las diferentes situaciones de mercado, es imposible definir un umbral general de cuota de mercado a partir del cual se pueda suponer que existe un poder de mercado suficiente como para causar efectos restrictivos.

45. En función de la posición de las partes en un mercado y del índice de concentración de este, será necesario tener en cuenta también otros factores como la estabilidad de las cuotas de mercado en el tiempo, las barreras de entrada, la probabilidad de que se produzcan otras entradas en el mercado y el poder de negociación de los compradores/proveedores.

46. Por lo general, al analizar la competencia, la Comisión utiliza las cuotas de mercado existentes (34). Sin embargo, cabe razonablemente tener también en cuenta ciertos acontecimientos futuros, por ejemplo, en vista de la salida, entrada o expansión en el mercado de referencia. Pueden utilizarse datos históricos si las cuotas de mercado son volátiles, por ejemplo cuando el mercado se caracteriza por grandes pedidos desiguales. Los cambios de las cuotas de mercado históricas pueden proporcionar información útil sobre la dinámica de la competencia y la probable importancia futura de los diversos competidores, por ejemplo, indicando si las empresas han ganado o perdido cuota de mercado. En cualquier caso, la Comisión interpreta las cuotas de mercado a la luz de las condiciones de mercado probables, por ejemplo, si el mercado es de carácter muy dinámico y si la estructura del mercado es inestable debido a la innovación o al crecimiento.

47. Por lo general, cuando la entrada en un mercado sea bastante fácil se entenderá que un acuerdo de cooperación horizontal no produce efectos restrictivos de la competencia. Para considerar que la entrada ejerce una presión competitiva suficiente sobre las partes de un acuerdo, hay que demostrar que es probable, oportuna y suficiente para disuadir o impedir cualquier efecto restrictivo potencial del acuerdo de cooperación horizontal. La existencia de acuerdos puede afectar al análisis de la entrada. La terminación probable o posible de un acuerdo de cooperación horizontal puede influir en la probabilidad de la entrada.

1.2.2. Artículo 101, apartado 3

48. La evaluación de las restricciones de la competencia por objeto y por efecto con arreglo al artículo 101, apartado 1, tan solo constituye uno de los aspectos del análisis. El otro, reflejado en el artículo 101, apartado 3, es la evaluación de los efectos positivos para la competencia que puedan tener los acuerdos restrictivos. Las Directrices Generales exponen el enfoque general utilizado a la hora de aplicar el artículo 101, apartado 3. Cuando, en un caso concreto, se haya demostrado la presencia de una restricción de la competencia a efectos del artículo 101, apartado 1, puede invocarse la excepción contemplada en el apartado 3 del mismo. Según el artículo 2 del Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (35), la carga de la prueba de lo dispuesto en el artículo 101, apartado 3, recaerá en la empresa o empresas que invoquen esta disposición. Por lo tanto, los argumentos de hecho y las pruebas presentadas por la empresa o empresas deben permitir a la Comisión llegar a la convicción de que es suficientemente probable que el acuerdo en cuestión produzca efectos favorables a la competencia o de que no lo es (36).

49. La aplicación de la excepción contemplada en el artículo 101, apartado 3, se supedita a cuatro condiciones acumulativas, dos de ellas positivas y otras dos negativas: — los acuerdos deben contribuir a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, es decir deben generar mejoras de eficiencia; — las restricciones deben ser indispensables para alcanzar esos objetivos, es decir, las mejoras de eficiencia; — debe reservarse a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante, es decir, las mejoras de eficiencia, incluidas las cualitativas, logradas mediante las restricciones indispensables deben procurar un beneficio suficiente a los consumidores de tal modo que al menos compensen los efectos restrictivos del acuerdo; por lo tanto, no basta con que las eficiencias solo beneficien a las partes del acuerdo, a efectos de las presentes Directrices, el concepto de «consumidores» abarca los clientes, potenciales y/o reales, de las partes del acuerdo (37); y que — el acuerdo no debe ofrecer a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

50. En el ámbito de los acuerdos de cooperación horizontal existen reglamentos de exención por categorías basados en el artículo 101, apartado 3, relativos a los acuerdos de investigación y desarrollo (38) y a los de especialización (39) (incluida la producción conjunta). Estos Reglamentos de exención por categorías parten de la premisa de que la combinación de conocimientos técnicos o activos complementarios puede ser fuente de eficiencias sustanciales en los acuerdos de investigación y desarrollo y de especialización. Esta situación también puede presentarse en otros tipos de acuerdos de cooperación horizontal. Por consiguiente, el análisis de las eficiencias de un acuerdo individual de conformidad con el artículo 101, apartado 3, trata en gran parte de identificar los conocimientos técnicos y los activos complementarios que cada una de las partes aporta al acuerdo y de evaluar si las eficiencias resultantes son tales que se cumplen las condiciones del artículo 101, apartado 3.

51. La complementariedad puede surgir de los acuerdos de cooperación horizontal de diferentes maneras. Un acuerdo de investigación y desarrollo puede combinar distintas capacidades de investigación que permitan a las partes producir bienes mejores más económicamente y acortar el plazo de lanzamiento al mercado de esos productos. Un acuerdo de producción puede permitir a las partes realizar economías de escala o de alcance que no podrían lograr individualmente.

52. Los acuerdos de cooperación horizontal que no implican la combinación de conocimientos técnicos o activos complementarios tienen menos probabilidades de generar mejoras de eficiencia que beneficien a los consumidores. Estos acuerdos pueden reducir la duplicación de ciertos costes, por ejemplo porque se pueden eliminar ciertos costes fijos. Sin embargo, por lo general es menos probable que este ahorro de costes fijos dé lugar a beneficios para los consumidores que el ahorro de, por ejemplo, costes variables o marginales.

53. Las Directrices Generales ofrecen más orientación relativa a la aplicación por parte de la Comisión de los criterios del artículo 101, apartado 3.

1.3. Estructura de las presentes Directrices

54. El capítulo 2 establece en primer lugar algunos principios generales para la evaluación del intercambio de información, que se aplican también a todos los tipos de acuerdos de cooperación horizontal que suponen un intercambio de información. Los capítulos subsiguientes se refieren a los distintos tipos de acuerdos de cooperación horizontal. Cada capítulo aplica al tipo específico de cooperación correspondiente el marco analítico descrito en el punto 1.2, así como los principios generales relativos al intercambio de información.

2. PRINCIPIOS GENERALES DE LA EVALUACIÓN DEL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA COMPETENCIA

2.1. Definición y alcance

55. La finalidad de este capítulo es servir de orientación a la hora de evaluar el intercambio de información desde el punto de vista de la competencia. El intercambio de información puede revestir diferentes formas. En primer lugar, los competidores pueden compartir datos de forma directa. En segundo lugar, se pueden compartir los datos de forma indirecta a través de un organismo común (por ejemplo, una asociación comercial) o de un tercero, como una organización de investigación de mercado o a través de los proveedores de las empresas o de los minoristas.

56. El intercambio de información tiene lugar en diversos contextos. Hay acuerdos, decisiones de una asociación de empresas o prácticas concertadas en virtud de los cuales se intercambia información, cuya función económica principal es el intercambio de la información propiamente dicho. Por otra parte, el intercambio de información puede formar parte de otro tipo de acuerdo de cooperación horizontal (por ejemplo, las partes de un acuerdo de producción comparten cierta información sobre costes). La evaluación de este último tipo de intercambio de información debería llevarse a cabo en el contexto de una evaluación del respectivo acuerdo de cooperación horizontal.

57. El intercambio de información es una característica común a muchos mercados competitivos que puede generar diversos tipos de mejoras de eficiencia. Puede solucionar problemas de asimetrías de la información (40), incrementando así la eficiencia de los mercados. Además, las empresas mejoran a menudo su eficiencia interna a partir de una comparación con las mejores prácticas de las demás. El intercambio de información también puede ayudar a las empresas a ahorrar costes reduciendo sus existencias, haciendo posible una entrega más rápida de los productos perecederos a los clientes o resolviendo la inestabilidad de la demanda. Asimismo, los intercambios de información pueden beneficiar directamente a los consumidores reduciendo sus costes de búsqueda y mejorando sus posibilidades de elección.

58. Sin embargo, el intercambio de información también puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia, especialmente cuando puede hacer posible que las empresas tengan conocimiento de las estrategias de mercado de sus competidores (41). El resultado del intercambio de información desde el punto de vista de la competencia depende de las características del mercado en el que tenga lugar (tales como la concentración, la transparencia, la estabilidad, la simetría, la complejidad, etc.) y del tipo de información intercambiada, que puede modificar el entorno del mercado de referencia haciendo que sea más propicio a la coordinación.

59. Por otra parte. la comunicación de información entre competidores puede constituir un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas con objeto de fijar, en particular, precios o cantidades. Por norma general, esos tipos de intercambios de información se considerarán carteles y, como tales, serán multados. El intercambio de información también puede facilitar la implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de información se evaluarán como parte del cartel.

Práctica concertada

60. El artículo 101 solo puede aplicarse al intercambio de información si este establece o forma parte de un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas. La existencia de un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas no prejuzga si el acuerdo, práctica concertada o decisión de asociación de empresas suponen una restricción de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el concepto de práctica concertada se refiere a una forma de coordinación entre las empresas mediante la cual estas, sin haber llegado nunca a la realización de un acuerdo propiamente dicho, sustituyen conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas (42). Los criterios de la coordinación y de la cooperación necesarias para determinar la existencia de una práctica concertada no exigen que se haya elaborado un plan real sino que deben entenderse habida cuenta del concepto inherente a las disposiciones del Tratado en materia de competencia, según las cuales cada empresa debe determinar independientemente la política que se propone adoptar en el mercado interior y las condiciones que se propone ofrecer a sus clientes (43).

61. Esto no excluye el derecho de las empresas a adaptarse juiciosamente a la conducta visible o prevista de sus competidores. Sin embargo, prohíbe cualquier contacto directo o indirecto entre los competidores, cuyo objeto o efecto sea crear unas condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones competitivas normales del mercado en cuestión, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios ofrecidos, el tamaño y número de las empresas, y el volumen de dicho mercado (44). Esto se opone rigurosamente a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto bien influir en la conducta en el mercado de un competidor real o potencial, bien desvelar a dicho competidor la conducta que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de adoptar en el mercado, facilitando así un resultado colusorio en el mercado (45). Por lo tanto, el intercambio de información puede constituir una práctica concertada si reduce la incertidumbre estratégica (46) en el mercado facilitando con ello la colusión, es decir, si los datos intercambiados son estratégicos. Así pues, el intercambio de datos estratégicos entre los competidores equivale a una concertación, porque reduce la independencia de la conducta de los competidores en el mercado y disminuye sus incentivos para competir.

62. Una situación en la que solo una empresa revela información estratégica a su competidor o competidores que la acepta(n) también puede constituir una práctica concertada (47).Estas revelaciones pueden ocurrir, por ejemplo, a través de contactos por correo postal, correo electrónico, llamadas telefónicas, reuniones etc. En este caso carece de importancia si solo es una empresa la que unilateralmente informa a sus competidores de su comportamiento previsto en el mercado, o si todas las empresas participantes se informan recíprocamente de sus respectivas deliberaciones e intenciones. Cuando es una única empresa la que revela a sus competidores información estratégica referente a su futura política comercial, se reduce para todos los competidores implicados la incertidumbre estratégica en cuanto a la operación futura del mercado y se incrementa el riesgo de disminución de la competencia y de comportamiento colusorio (48).Por ejemplo, es probable que la simple asistencia a una reunión (49) en la que una empresa revela sus planes de precios a sus competidores se incluya en el ámbito de aplicación del artículo 101, incluso aunque no haya un acuerdo explícito de subir los precios (50). Cuando una empresa reciba datos estratégicos de un competidor (ya sea en una reunión, por correo o electrónicamente), se presumirá que ha aceptado la información y ha adaptado en consecuencia su conducta de mercado a menos que responda con una declaración clara de que no desea recibir tales datos (51).

63. Un anuncio de una empresa hecho de forma unilateral y verdaderamente pública, por ejemplo a través de un periódico, no suele constituir una práctica concertada a tenor del artículo 101, apartado 1 (52). Sin embargo, en función de los hechos subyacentes a cada asunto, no puede excluirse la conclusión de que existe una práctica concertada, por ejemplo cuando el citado anuncio vaya seguido por anuncios públicos de otros competidores, especialmente porque las respuestas estratégicas de los competidores a los respectivos anuncios públicos (consistentes, por ejemplo, en reajustes de sus propios anuncios anteriores en respuesta a los anuncios de los competidores) podrían resultar ser una estrategia para llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación.

2.2. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 1

2.2.1. Principales problemas de competencia (53)

64. Una vez establecida la existencia de un acuerdo, una práctica concertada o una decisión de una asociación de empresas, es necesario considerar los principales problemas de competencia derivados de los intercambios de información.

Resultado colusorio

65. Al aumentar de forma artificial la transparencia en el mercado, el intercambio de información estratégica puede facilitar la coordinación (es decir, la alineación) del comportamiento competitivo de las empresas y dar lugar a efectos restrictivos de la competencia. Esto puede ocurrir por distintas vías:

66. Una de ellas consiste en que, a través del intercambio de información, las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación, que puede llevar a un resultado colusorio en el mercado. El intercambio de información puede crear expectativas recíprocamente concordantes relativas a las incertidumbres existentes en el mercado. Sobre esa base las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación de su comportamiento competitivo, incluso sin un acuerdo explícito sobre la coordinación. Es muy probable que el intercambio de información sobre sus intenciones de conducta en el futuro permita a las empresas llegar a dicho entendimiento común.

67. Otra vía por la que el intercambio de información puede producir efectos restrictivos de la competencia consiste en incrementar la estabilidad interna de un resultado colusorio en el mercado. Concretamente, esto se puede hacer facilitando que las empresas implicadas controlen las desviaciones. Es decir, el intercambio de información puede hacer que el mercado sea suficientemente transparente para permitir a las empresas que intervienen en el resultado colusorio controlar de manera suficiente si otras empresas se están desviando del resultado colusorio, y así saber cuándo tomar represalias. Este mecanismo de supervisión puede consistir tanto en intercambiar datos actuales como datos antiguos. Esto puede o bien permitir que las empresas lleguen a un resultado colusorio en mercados en los que de lo contrario no lo hubieran conseguido, o bien aumentar la estabilidad de un resultado colusorio ya presente en el mercado (véase el Ejemplo 3, punto 107).

68. Una tercera vía por la que el intercambio de información puede llevar a efectos restrictivos de la competencia es aumentando la estabilidad externa de un resultado colusorio en el mercado. Los intercambios de información que hacen que el mercado sea suficientemente transparente pueden permitir a las empresas participantes en el resultado colusorio controlar dónde y cuándo intentan introducirse en el mercado otras empresas, lo que hace posible que aquéllas se centren en éstas. Esto también puede encajar con los problemas de exclusión contraria a la competencia que se exponen en los puntos 69 a 71. Este mecanismo de supervisión puede consistir tanto en intercambiar datos actuales como datos antiguos.

Exclusión contraria a la competencia

69. Además de facilitar la colusión, un intercambio de información puede también dar lugar a una exclusión contraria a la competencia (54).

70. Un intercambio exclusivo de información puede dar lugar a una exclusión contraria a la competencia en el mismo mercado en el que se produce el intercambio. Esto puede ocurrir cuando el intercambio de información comercial confidencial sitúa a los competidores no participantes en el sistema de intercambio en una situación de desventaja competitiva significativa con respecto a las empresas que sí participan. Este tipo de exclusión solo es posible si la información intercambiada es muy estratégica para la competencia y abarca una parte importante del mercado de referencia.

71. No cabe descartar que el intercambio de información pueda llevar también a la exclusión contraria a la competencia de terceros en un mercado relacionado. Por ejemplo, al obtener suficiente poder de mercado mediante un intercambio de información, las partes, por ejemplo, empresas integradas verticalmente, que intercambian la información en un mercado ascendente pueden subir el precio de un componente clave para un mercado descendente. De este modo, podrían incrementar los costes de sus rivales en sentido descendente, lo que podría dar lugar a una exclusión contraria a la competencia en el mercado descendente.

2.2.2. Restricción de la competencia por el objeto

72. Culaquier intercambio de información cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará restricción de la competencia por el objeto. Al evaluar si un intercambio de información constituye una restricción de la competencia por el objeto, la Comisión prestará especial atención al contexto jurídico y económico del intercambio en cuestión (55). Para ello tendrá en cuenta si el intercambio de información, por su propia naturaleza, puede dar lugar a una restricción de la competencia (56).

73. Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio (57). La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios (véase el Ejemplo 1, punto 105). Además, es menos probable que este tipo de intercambio de información sobre futuras intenciones se haga por razones favorables a la competencia que el intercambio de datos reales.

74. Así pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101, apartado 1 (58) (59). Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. Los intercambios de información que constituyen carteles no sólo infringen el artículo 101, apartado 1, sino que además es muy improbable que cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

2.2.3. Efectos restrictivos de la competencia

75. Los efectos probables sobre la competencia de un intercambio de información deben analizarse individualmente ya que el resultado de la evaluación depende de una combinación de distintos factores específicos de cada asunto. La evaluación de los efectos restrictivos de la competencia debe comparar los efectos probables del intercambio de información con la situación competitiva que existiría sin ese intercambio concreto de información (60). Para que un intercambio de información tenga efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, debe ser probable que produzca un impacto negativo apreciable en uno (o varios) de los parámetros de la competencia tales como el precio, la producción, la calidad del producto, la variedad de productos o la innovación. Los efectos restrictivos sobre la competencia de un intercambio de información dependerán tanto de las condiciones económicas imperantes en los mercados de referencia como de las características de la información intercambiada.

76. Ciertas condiciones de mercado pueden hacer que sea más fácil alcanzar o mantener la coordinación interna o externamente (61). Los intercambios de información en estos mercados pueden tener efectos más restrictivos que en los mercados con condiciones diferentes. Sin embargo, incluso cuando las condiciones del mercado son tales que pueda ser difícil mantener la coordinación antes del intercambio, éste puede cambiar las condiciones del mercado de tal manera que la coordinación llega a ser posible después del intercambio, por ejemplo, aumentando la transparencia en el mercado, reduciendo su complejidad, limitando la inestabilidad o compensando la asimetría. Por esta razón es importante evaluar los efectos restrictivos del intercambio de información tanto en el contexto de las condiciones iniciales del mercado, como de la forma en que el intercambio de información modifica estas condiciones. Esto incluirá una evaluación de las características específicas del sistema, , de su finalidad, de las condiciones de acceso y participación. También será necesario examinar la frecuencia de la información intercambiada, el tipo de información intercambiada, por ejemplo, su periodicidad, si es pública o confidencial, global o detallada, histórica o actual y su importancia para la fijación de los precios, los volúmenes o las condiciones de la prestación (62). Los siguientes elementos son pertinentes para esta evaluación.

i) Características del mercado

77. Es más probable que las empresas alcancen un resultado colusorio cuando los mercados son suficientemente transparentes, concentrados, sencillos, estables y simétricos. En mercados de ese tipo, las empresas pueden llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación y controlar y castigar con éxito las desviaciones. Sin embargo, el intercambio de información puede también permitir que las empresas alcancen un resultado colusorio en otras situaciones de mercado en las que no podrían lograrlo sin el intercambio. De este modo, el intercambio de información puede facilitar un resultado colusorio aumentando la transparencia en el mercado, reduciendo su complejidad, limitando la inestabilidad o compensando la asimetría. En este contexto, el modo en que un intercambio de información puede afectar a la competencia no solo depende de las características iniciales del mercado en que se produce (por ejemplo la concentración, la transparencia, la estabilidad, la complejidad, etc.), sino también de cómo el tipo de información intercambiada puede cambiar esas características (63).

78. Los resultados colusorios son más probables en los mercados transparentes. La transparencia puede facilitar el resultado colusorio permitiendo a las empresas llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación o aumentando la estabilidad interna y externa del resultado colusorio. El intercambio de información puede aumentar la transparencia y limitar con ello las incertidumbres sobre las variables estratégicas de la competencia (por ejemplo, precios, producción, demanda, costes etc.). Cuanto más bajo sea el nivel preexistente de transparencia en el mercado, más valor podrá tener un intercambio de información de cara a lograr un resultado colusorio. Es menos probable que tenga efectos restrictivos sobre la competencia un intercambio de información que contribuye poco a la transparencia en un mercado que un intercambio de información que aumente perceptiblemente la transparencia. Por lo tanto, lo que determinará la probabilidad de que el intercambio de información tenga efectos restrictivos sobre la competencia es la combinación del nivel preexistente de transparencia y del modo en que el intercambio de información modifica este nivel. El grado preexistente de transparencia depende, entre otras cosas, del número de participantes en el mercado y de la naturaleza de las transacciones, que pueden ir de las transacciones públicas a las negociaciones bilaterales confidenciales entre compradores y vendedores. Al evaluar el cambio del nivel de transparencia en el mercado, el elemento clave estriba en identificar hasta qué punto la información disponible puede ser utilizada por las empresas para determinar las acciones de sus competidores.

79. Los oligopolios restringidos pueden facilitar un resultado colusorio en el mercado pues es más fácil que un pequeño número de empresas llegue a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación y controle las desviaciones. Del mismo modo, es más probable mantener un resultado colusorio con un número menor de empresas. Con más empresas involucradas en la coordinación, los beneficios de la desviación son mayores porque puede conseguirse una cuota de mercado mayor subcotizando los precios. Al mismo tiempo, los beneficios del resultado colusorio son menores porque cuando hay más empresas la proporción de los beneficios del resultado colusorio disminuye. Es más probable que los intercambios de información causen efectos restrictivos de la competencia cuando se trate de oligopolios restringidos que si se trata de oligopolios menos restringidos y no es probable que dichos intercambios causen estos efectos restrictivos de la competencia en los mercados muy fragmentados. Sin embargo, al incrementar la transparencia o modificar el entorno del mercado de otra manera hacia un mercado más susceptible de ser coordinado, los intercambios de información pueden facilitar la coordinación y la supervisión entre un número de empresas mayor del que sería posible sin los intercambios.

80. Puede resultar difícil para las empresas llegar a un resultado colusorio en un entorno de mercado complejo. Sin embargo, hasta cierto punto, el intercambio de información puede simplificar este entorno. Por lo general, en un entorno de mercado complejo, se necesita un mayor intercambio de información para llegar a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación y controlar las desviaciones. Por ejemplo, es más fácil establecer un resultado colusorio para el precio de un único producto homogéneo, que para muchos precios en un mercado con muchos productos diferentes. Sin embargo, es posible que, para eludir las dificultades de llegar a un resultado colusorio para un gran número de precios, las empresas puedan intercambiar información para establecer normas simples de fijación de precios (por ejemplo, umbrales de precios).

81. Es más probable llegar a un resultado colusorio si las condiciones de la oferta y la demanda son relativamente estables (64). En un marco inestable puede ser difícil que una empresa sepa si sus ventas perdidas se deben a un bajo nivel global de la demanda o a que un competidor oferta unos precios particularmente bajos, y por lo tanto es difícil mantener un resultado colusorio. En este contexto, la demanda volátil, el importante crecimiento interno de algunas empresas en el mercado, o la entrada frecuente de nuevas empresas, pueden indicar que la situación actual no es suficientemente estable para que la coordinación sea probable (65). En algunas situaciones, el intercambio de información puede tener como fin incrementar la estabilidad en el mercado, facilitando así un resultado colusorio en el mercado. Además, en los mercados en los que la innovación es importante, la coordinación puede resultar más difícil puesto que las innovaciones particularmente importantes pueden permitir que una empresa consiga una ventaja importante sobre sus rivales. Para que un resultado colusorio sea sostenible, las reacciones de terceros, tales como los competidores actuales y futuros que no participan en la coordinación, así como de los clientes, no deben poder comprometer los frutos esperados del resultado colusorio. En este contexto, la existencia de obstáculos a la entrada hace más probable que un resultado colusorio en el mercado sea viable y sostenible.

82. Un resultado colusorio es más probable cuando el mercado presenta estructuras simétricas. Cuando las empresas son homogéneas en términos de costes, demanda, cuotas de mercado, gama de productos, capacidades, etc., es más probable que lleguen a un entendimiento común sobre las condiciones de la coordinación ya que sus incentivos coinciden más. Sin embargo, en ciertos casos el intercambio de información también puede permitir la existencia de un resultado colusorio si el mercado presenta estructuras más heterogéneas. El intercambio de información puede hacer, en ciertas situaciones, que las empresas sean conscientes de sus diferencias y ayudarles a concebir medios para adecuarse a su heterogeneidad en el contexto de la coordinación.

83. La estabilidad de un resultado colusorio también depende del descuento de los beneficios futuros por parte de las empresas. Cuanto más valor concedan las empresas a los beneficios actuales que pueden obtener subcotizando los precios en comparación con los que obtendrían gracias al resultado colusorio, menos probable es que puedan llegar a un resultado colusorio.

84. Del mismo modo, el resultado colusorio es más probable entre empresas que continuarán operando durante mucho tiempo en el mismo mercado ya que estarán más comprometidas con la coordinación. Si una empresa sabe que interactuará con otras durante mucho tiempo, tendrá más incentivos para alcanzar el resultado colusorio porque el flujo de beneficios futuros del resultado colusorio valdrá más la pena que el beneficio que podría obtener a corto plazo si se desviara, es decir, antes de que las otras empresas descubran la desviación y tomen medidas de represalia.

85. En conjunto, para que un resultado colusorio sea sostenible, la amenaza de una represalia suficientemente creíble y rápida debe ser probable. Los resultados colusorios no se sostienen en los mercados en los que las consecuencias de la desviación no son suficientemente severas para convencer a las empresas participantes en la coordinación de que les interesa adherirse a las condiciones de esta. Por ejemplo, en mercados caracterizados por pedidos poco frecuentes de grandes volúmenes, puede ser difícil establecer un mecanismo disuasorio suficientemente severo, puesto que el beneficio de la desviación en el momento adecuado puede ser grande, seguro e inmediato, mientras que las pérdidas resultantes del castigo pueden ser pequeñas y dudosas, y no se materializan hasta que transcurre un cierto tiempo. La credibilidad del mecanismo de disuasión también depende de que las otras empresas participantes en la coordinación tengan un incentivo en aplicar represalias, que viene determinado por sus pérdidas a corto plazo resultantes de desencadenar una guerra de precios en comparación con su beneficio potencial a largo plazo en caso de que induzcan un regreso al resultado colusorio. Por ejemplo, la capacidad de las empresas para tomar represalias puede reforzarse si también existen interrelaciones comerciales verticales que puedan utilizar como amenaza de sanción en caso de desviación.

ii) Características de la información intercambiada

Información estratégica

86. El intercambio entre competidores de datos estratégicos, es decir, datos que reducen la incertidumbre estratégica del mercado, tiene más probabilidades de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101 que los intercambios de otros tipos de información. El intercambio de datos estratégicos puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia ya que reduce la independencia de las partes para tomar decisiones disminuyendo sus incentivos para competir. La información estratégica puede referirse a precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o rebajas), listas de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de negocios, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos, inversiones, tecnologías y programas de I+D y los resultados de estos. Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda. Sin embargo, si las empresas compiten en I+D, son los datos tecnológicos los que pueden ser más estratégicos para la competencia. La utilidad estratégica de los datos depende también de su agregación, su antigüedad, el contexto del mercado y la frecuencia del intercambio.

Cobertura del mercado

87. Para que un intercambio de información tenga probablemente efectos restrictivos de la competencia apreciables, las empresas implicadas en el intercambio tienen que cubrir una parte suficientemente amplia del mercado de referencia. De lo contrario, los competidores que no participan en el intercambio de información podrían limitar cualquier comportamiento anticompetitivo de las empresas implicadas. Por ejemplo, si fijaran los precios por debajo del nivel del precio coordinado, las empresas no participantes en el sistema de intercambio de información podrían amenazar la estabilidad externa de un resultado colusorio.

88. No se puede definir de forma abstracta qué constituye «una parte suficientemente amplia del mercado» y esto dependerá de los hechos concretos de cada caso y del tipo de intercambio de información en cuestión. Sin embargo, cuando un intercambio de información se realiza en el contexto de otro tipo de acuerdo de cooperación horizontal y no va más allá de lo necesario para su aplicación, la cobertura del mercado por debajo de los umbrales de cuota de mercado establecidos en el correspondiente capítulo de estas Directrices, en el Reglamento de exención por categorías (66) o en la Comunicación de minimis aplicable al tipo de acuerdo en cuestión, no tendrá por lo general un alcance suficientemente amplio para dar lugar a efectos restrictivos de la competencia.

Datos agregados/individualizados

89. Los intercambios de datos verdaderamente agregados, es decir, aquellos que dificultan suficientemente el reconocimiento de la información individualizada de cada empresa, tienen muchas menos probabilidades de producir efectos restrictivos de la competencia que los intercambios de datos individuales de cada empresa. La recogida y publicación de datos de mercado agregados (por ejemplo, datos de ventas, de capacidades, de costes de entradas y componentes) obtenidos por una organización comercial o por una empresa de información sobre el mercado pueden beneficiar tanto a los proveedores como a los consumidores al darles una idea más fehaciente de la situación económica del sector. Esa recogida y publicación de datos puede permitir a quienes participan en el mercado una mejor toma de decisiones individuales para adaptar más eficientemente su estrategia a las condiciones del mercado. En términos más generales, a menos de que ocurra en un oligopolio muy restringido, el intercambio de datos agregados es poco probable que tenga efectos restrictivos de la competencia. Por el contrario, el intercambio de datos individualizados facilita un entendimiento común en el mercado y unas estrategias sancionadoras que permitan a las empresas integrantes de la coordinación señalar a las empresas que se desvían o se incorporan al mercado. Sin embargo, no cabe excluir que el intercambio de datos agregados puede facilitar un resultado colusorio en mercados con características específicas. Concretamente, los miembros de un oligopolio muy restringido y estable que intercambie datos agregados que detecten precios inferiores a un determinado nivel podrían asumir automáticamente que alguien se ha desviado del resultado colusorio y adoptar represalias en todo el mercado. Dicho de otro modo, para mantener la estabilidad de una colusión no siempre es necesario que las empresas sepan quién se ha desviado, puede bastar con saber que «alguien» lo ha hecho.

Antigüedad de los datos

90. No es probable que el intercambio de datos históricos dé lugar a un resultado colusorio pues no es probable que estos datos sean indicativos de la conducta futura de los competidores o faciliten un entendimiento común en el mercado (67). Además, no es probable que el intercambio de datos históricos facilite el seguimiento de las desviaciones ya que cuanto más antiguos sean los datos, menos útiles serán para detectar a tiempo las desviaciones y, por lo tanto, como amenaza verosímil de represalia rápida (68). No existe un umbral predefinido a partir del cual los datos pasan a ser históricos, es decir lo suficientemente antiguos para no suponer un riesgo para la competencia. El que los datos sean verdaderamente históricos depende de las características específicas del mercado de referencia y, en particular, de la frecuencia de las renegociaciones de precios en el sector. Por ejemplo, los datos pueden considerarse históricos si su antigüedad es varias veces superior a la duración media de los contratos en el sector cuando estos sean indicativos de renegociaciones de precios. Además, el umbral a partir del cual los datos pasan a ser históricos depende también del tipo de datos, su agregación, la frecuencia del intercambio y las características del mercado de referencia (es decir, su estabilidad y transparencia).

Frecuencia del intercambio de información

91. Los intercambios frecuentes de información que facilitan tanto un mejor entendimiento común en el mercado como el control de las desviaciones aumentan los riesgos de resultado colusorio. En mercados más inestables pueden ser necesarios unos intercambios de información más frecuentes con objeto de facilitar un resultado colusorio que en mercados estables. En los mercados con contratos a largo plazo (que son indicativos de una escasa frecuencia de las renegociaciones de precios), un intercambio de información menos frecuente podría bastar para alcanzar un resultado colusorio, lo que no bastaría en mercados con contratos a corto plazo indicativos de frecuentes renegociaciones de precios (69). No obstante, la frecuencia con que resulta necesario el intercambio de datos para obtener un resultado colusorio, también depende de la naturaleza, la antigüedad y la agregación de los datos (70).

Datos públicos/no públicos

92. Por lo general no es probable que los intercambios de información verdaderamente pública constituyan una infracción del artículo 101 (71). La «información verdaderamente pública» es aquella a la que por lo general todos los competidores y clientes tienen acceso fácilmente (en términos de costes de acceso). Para que la información sea verdaderamente pública, su obtención no debe ser más costosa para los compradores y las empresas no participantes en el sistema de intercambio que para las empresas que intercambian la información. Por este motivo, los competidores no optarán en general por intercambiar datos que pueden obtener en el mercado con la misma facilidad y, por lo tanto, es poco probable que en la práctica se produzcan intercambios de datos verdaderamente públicos. Por el contrario, aunque los datos intercambiados entre competidores sean lo que se suele denominar «de dominio público», no serán verdaderamente públicos si los costes de la obtención de los datos disuaden a otras empresas y a los consumidores de conseguirlos (72). La posibilidad de obtener la información en el mercado, por ejemplo, de los clientes, no significa necesariamente que esa información consista en datos comerciales fácilmente accesibles para los competidores (73).

93. Incluso aunque los datos estén disponibles al público (por ejemplo, información publicada por los reguladores), la existencia de un intercambio de información adicional por los competidores puede restringir la competencia si disminuye aún más la incertidumbre estratégica en el mercado. En este caso, es la información adicional la que es vital para inclinar el equilibrio de mercado hacia un resultado colusorio.

Intercambio público/no público de información

94. Un «intercambio de información» es verdaderamente público si hace que los datos intercambiados sean igualmente accesibles (en términos de costes de acceso) para todos los competidores y compradores (74). El hecho de que la información se intercambie en público puede disminuir la probabilidad de un resultado colusorio en el mercado siempre que las empresas no participantes en el intercambio de información, los competidores potenciales y los compradores estén en condiciones de limitar el posible efecto restrictivo de la competencia (75). No obstante, no se puede excluir totalmente que incluso los intercambios de información verdaderamente públicos puedan facilitar un resultado colusorio en el mercado.

2.3. Evaluación con arreglo al artículo 101, apartado 3

2.3.1. Mejoras de la eficiencia (76)

95. El intercambio de información puede dar lugar a mejoras de la eficiencia. La información sobre los costes de los competidores puede hacer que las empresas sean más eficientes si toman como referencia de su rendimiento las buenas prácticas del sector y elaboran sistemas internos de incentivos en esa línea.

96. Por otra parte, en ciertas situaciones el intercambio de información puede ayudar a las empresas a orientar la producción hacia mercados con una elevada demanda (por ejemplo, información sobre la demanda) o hacia empresas con costes bajos (por ejemplo, información sobre costes). La probabilidad de obtener estos tipos de eficiencias depende de las características del mercado como, por ejemplo, si las empresas compiten en precios o cantidades, y de la naturaleza de las incertidumbres en el mercado. Algunas formas de intercambios de información en este contexto pueden permitir uno ahorro de costes sustancial si, por ejemplo, reducen las existencias innecesarias o hacen posible una entrega más rápida de productos perecederos en las zonas con una elevada demanda y su reducción en las zonas de baja demanda (véase el Ejemplo 6, punto 110).

97. También el intercambio de datos sobre clientes entre empresas que operan en mercados con información asimétrica sobre aquellos puede dar lugar a eficiencias. Por ejemplo, el seguimiento de la conducta anterior de los clientes en términos de accidentes o de impago de deudas supone un incentivo para que los clientes limiten su exposición al riesgo. También permite detectar a los consumidores que suponen un menor riesgo y deben beneficiarse de precios más bajos. En este contexto, el intercambio de información también puede reducir la cautividad de clientes, induciendo así una mayor competencia. Esto se debe a que, por lo general, la información es específica de una relación y los consumidores perderían el beneficio de esta información si cambiaran a otra empresa. Se encuentran ejemplos de este tipo de eficiencias en los sectores bancario y de seguros, que se caracterizan por intercambios frecuentes de información sobre impagos de clientes y características del riesgo.

98. En algunos casos, el intercambio de datos sobre cuotas de mercado puede resultar beneficioso tanto para las empresas como para los clientes ya que permite a las primeras anunciarlas a los segundos como indicio de calidad de los productos. Cuando la información sobre la calidad del producto es imperfecta, los consumidores suelen utilizar medios indirectos para obtener información sobre las calidades relativas de productos, tales como precios y cuotas de mercado (por ejemplo, los consumidores utilizan las listas de ventas para elegir su próximo libro).

99. El intercambio de información verdaderamente pública también puede beneficiar a los consumidores ayudándoles a tomar una decisión más informada (y reduciendo sus costes de búsqueda). Es muy probable que los consumidores se beneficien así de los intercambios públicos de datos actuales, que son los más pertinentes para sus decisiones de compra. Del mismo modo, el intercambio de información pública sobre precios actuales de los insumos puede reducir los costes de búsqueda para las empresas, lo que por lo general beneficiará a los consumidores mediante unos precios finales menores. Es menos probable que esos tipos de beneficios directos para los consumidores sean generados por intercambios relativos a las intenciones futuras de precios porque es probable que las empresas que anuncian sus intenciones de precios los revisen antes de que los consumidores puedan comprar realmente basándose en esta información. Por lo general, los consumidores no pueden basarse en las intenciones futuras de las empresas cuando hacen sus planes de compra. Sin embargo, hasta cierto punto, las empresas pueden verse obligadas a no cambiar los precios futuros anunciadas antes de aplicarlas cuando, por ejemplo, interactúen repetidamente con los clientes y estos confíen en su conocimiento anticipado de los precios o, por ejemplo, cuando los clientes puedan hacer pedidos por adelantado. En esas situaciones, el intercambio de información relativa al futuro puede mejorar la planificación de gastos de los clientes.

100. Es más probable que genere mejoras de eficiencia el intercambio de datos actuales y antiguos que el intercambio de información sobre las intenciones futuras. Sin embargo, en determinadas circunstancias el hecho de anunciar las intenciones futuras también podría dar lugar a mejoras de eficiencia. Por ejemplo, las empresas que conocieran de antemano quién ganará una carrera de I+D podrían evitar una duplicación de actividades costosas y un malgasto de recursos que no se pueden recuperar (77).

2.3.2. Carácter indispensable

101. Las restricciones que van más allá de lo que es necesario para lograr las mejoras de eficiencia generadas por un intercambio de información no cumplen las condiciones del artículo 101, apartado 3. Para tener carácter indispensable, las partes deberán probar que el objeto de los datos, la agregación, la antigüedad, la confidencialidad y la frecuencia, así como la cobertura, del intercambio son de una índole tal que entraña el mínimo de riesgos indispensables para generar las mejoras de eficiencia alegadas. Por otra parte, el intercambio no debería incluir información que trascienda las variables pertinentes para alcanzar las mejoras de eficiencia. Por ejemplo, a efectos de comparación de prácticas, un intercambio de datos individualizados no sería por lo general imprescindible porque la información agregada en, pongamos por caso, cierto tipo de clasificación industrial también podría generar las mejoras de eficiencia alegadas al tiempo que entrañaría un riesgo menor de llevar a un resultado colusorio (véase el Ejemplo 4, punto 108). Por último, suele ser poco probable que el intercambio de datos individualizados sobre intenciones futuras sea imprescindible, especialmente si se refiere a precios y cantidades.

102. Del mismo modo, también es más probable que los intercambios de información que forman parte de acuerdos de cooperación horizontal cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3, si no van más allá de lo que es imprescindible para implementar la finalidad económica del acuerdo (por ejemplo, compartir la tecnología necesaria para un acuerdo de I+D o los datos sobre costes en el contexto de un acuerdo de producción).

2.3.3. Beneficio para los consumidores

103. Las mejoras de eficiencia obtenidas por las restricciones indispensables deben transmitirse a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia causados por un intercambio de información. Cuanto menor sea el poder de mercado de las partes implicadas en el intercambio de información, más probable es que las mejoras de eficiencia se transmitan a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia.

2.3.4. No eliminación de la competencia

104. Los criterios del artículo 101, apartado 3, no pueden cumplirse si las empresas implicadas en el intercambio de información tienen la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

2.4. Ejemplos

105. Intercambio de precios futuros previstos como restricción de la competencia por el objeto Ejemplo 1 Situación: Una asociación de empresas de autocares del país X difunde información individualizada sobre los precios futuros previstos solo a sus empresas miembros. La información contiene varios elementos, tales como el precio previsto y la ruta a la que se aplica el precio, las posibles restricciones a este precio, tales como qué consumidores pueden comprarlo, si se exige el pago por anticipado o una estancia mínima, el periodo durante el cual pueden venderse los billetes a ese precio (primer y último día de venta de billetes), y el tiempo durante el cual puede utilizarse para el viaje el billete a ese precio (primera y última fecha de viaje). Análisis: Este intercambio de información, que tiene su origen en una decisión de una asociación de empresas, se refiere a las intenciones de los competidores en materia de precios. Este intercambio de información es una herramienta muy eficaz para alcanzar un resultado colusorio y, por lo tanto, restringe la competencia por el objeto. Esto se debe a que las empresas pueden cambiar libremente en cualquier momento los precios anunciados dentro de la asociación si se enteran de que sus competidores se proponen aplicar unos precios más altos. Esto permite a las empresas alcanzar un mayor nivel común de precios sin incurrir en el coste que supondría perder cuota de mercado. Por ejemplo, la empresa de autocares A puede anunciar hoy un incremento de precios en la ruta de la ciudad 1 a la ciudad 2 para los viajes a partir del mes siguiente. Como esta información es accesible a las demás empresas de autocares, la empresa A puede esperar a ver la reacción de sus competidores a este anuncio de precios. Si un competidor en la misma ruta, digamos la empresa B, iguala el incremento de precios, entonces el anuncio de A no se modificaría y probablemente entraría en vigor a continuación. Sin embargo, si la empresa B no iguala el incremento de precios, la empresa A aún podría revisar su precio. Este ajuste continuaría hasta que las empresas convergieran a un nivel de precios anticompetitivo cada vez mayor. Es improbable que este intercambio de información cumpla las condiciones del artículo 101, apartado 3. El intercambio de información se limita únicamente a los competidores, es decir, los clientes de las empresas de autocares no se benefician de él directamente.

106. Intercambio de precios corrientes con mejoras de eficiencia suficientes para los consumidores Ejemplo 2 Situación: Una oficina nacional de turismo, junto con las empresas de autocares del pequeño país X, acepta difundir información sobre los precios corrientes de billetes de autocar a través de un sitio Internet accesible al público (a diferencia del ejemplo 1, punto 105, los consumidores ya pueden comprar billetes con los precios y condiciones objeto del intercambio, por lo que no son precios futuros previstos sino precios corrientes de servicios presentes y futuros). La información contiene varios elementos, tales como la tarifa y la ruta a los que se aplica el precio, las posibles restricciones a esta tarifa, tales como qué consumidores pueden comprarla, si se exige el pago por anticipado o una estancia mínima, y el tiempo durante el cual puede utilizarse para el viaje el billete a esa tarifa (primera y última fecha de viaje). El viaje en autocar en el país X no pertenece al mismo mercado de referencia que el viaje por avión y por tren. Se presume que el mercado de referencia está concentrado, es estable y no es relativamente complejo y que los precios son transparentes a partir del momento en que se intercambia la información. Análisis: Este intercambio de información no constituye una restricción de la competencia por el objeto. Las empresas intercambian datos sobre precios corrientes en vez de precios futuros previstos puesto que ya están vendiendo realmente billetes a estos precios (al contrario de la situación del Ejemplo 1, punto, 105). Por lo tanto, es menos probable que este intercambio de información constituya un mecanismo eficaz que sirva de punto focal para la coordinación. Sin embargo, dada la estructura del mercado y la naturaleza estratégica de los datos, es probable que este intercambio de información constituya un mecanismo eficaz para controlar las desviaciones de un resultado colusorio, que se produciría probablemente en esta situación de mercado. Por lo tanto, este intercambio de información podría generar efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1. Sin embargo, en la medida en que algunos de dichos efectos pueden resultar de la posibilidad de controlar las desviaciones, es probable que las mejoras de eficiencia que se derivan del intercambio de información se transmitan a los consumidores en una medida tal que compense tanto la probabilidad como la magnitud de los efectos restrictivos de la competencia. Contrariamente al Ejemplo 1, el intercambio de información es público y los consumidores pueden realmente comprar billetes con los precios y condiciones objeto del intercambio. Por lo tanto, es probable que este intercambio de información beneficie directamente a los consumidores al reducir sus costes de búsqueda y mejorar las posibilidades de elección, lo que también fomenta la competencia de precios. Por lo tanto, es probable que se cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3.

107. Precios corrientes deducidos de la información intercambiada Ejemplo 3 Situación: Los hoteles de lujo de la capital del país A operan en un oligopolio restringido, no complejo y estable, con unas estructuras de costes considerablemente homogéneas que constituye un mercado de referencia separado del de los otros hoteles. Intercambian directamente información individual sobre tasas de ocupación e ingresos reales. En este caso, la información intercambiada permite a las partes deducir directamente cuáles son sus precios corrientes reales. Análisis: A menos que sea una forma enmascarada de intercambiar información sobre intenciones futuras, este intercambio de información no constituiría una restricción de la competencia por el objeto porque los hoteles intercambian datos actuales y no información sobre cantidades o precios futuros previstos. Sin embargo, el intercambio de información daría lugar a efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1, porque sería probable que el hecho de conocer los verdaderos precios corrientes del competidor facilitara la coordinación (es decir, alineación) del comportamiento competitivo de las empresas. Muy probablemente, se utilizaría para controlar las desviaciones del resultado colusorio. El intercambio de información incrementa la transparencia en el mercado ya que, si bien los hoteles suelen publicar sus listas de precios, también ofrecen diversos descuentos sobre la lista de precios como fruto de negociaciones o de reservas con antelación o para grupos, etc. Por lo tanto, la información adicional que no se intercambia públicamente entre los hoteles es confidencial desde el punto de vista comercial, es decir, estratégicamente útil. Es probable que este intercambio facilite un resultado colusorio en el mercado porque las partes implicadas constituyen un oligopolio restringido, no complejo y estable, que participa en una relación competitiva a largo plazo (interacciones repetidas). Por otra parte, las estructuras de costes de los hoteles son en gran medida homogéneas. Finalmente, ni los consumidores ni la entrada en el mercado pueden forzar el comportamiento anticompetitivo de los operadores en liza pues los consumidores tienen poco poder de negociación y los obstáculos a la entrada son importantes. No es probable que en este caso las partes puedan demostrar mejora alguna de la eficiencia resultante del intercambio de información que beneficie a los consumidores en una medida que compense los efectos restrictivos de la competencia. Por lo tanto no es probable que puedan cumplirse las condiciones del artículo 101, apartado 3.

108. Beneficios resultantes de la comparación – incumplimiento de los criterios del artículo 101, apartado 3 Ejemplo 4 Situación: Tres grandes empresas con una cuota de mercado combinada del 80 % en un mercado estable, no complejo, concentrado y con importantes obstáculos a la entrada, intercambian directamente entre sí, de forma no pública y frecuente, información sobre una proporción sustancial de sus costes individuales. Las empresas afirman que este intercambio tiene el objeto de comparar sus resultados con los de sus competidores, con lo que pretenden llegar a ser más eficaces. Análisis: Este intercambio de información no constituye en principio una restricción de la competencia por el objeto. Por lo tanto, hay que evaluar sus efectos en el mercado. A causa de la estructura del mercado, del hecho de que la información intercambiada tiene relación en gran medida con los costes variables de las empresas, de la presentación individualizada de los datos y de su amplia cobertura del mercado de referencia, es probable que el intercambio de información facilite un resultado colusorio, produciendo efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1. No es probable que se cumplan los criterios del artículo 101, apartado 3, porque hay medios menos restrictivos de lograr las mejoras de eficiencia alegadas, por ejemplo, mediante un tercero que recopile los datos, los haga anónimos y los agregue en alguna forma de clasificación sectorial. Finalmente, en este caso, dado que las partes forman un oligopolio muy restringido, no complejo y estable, incluso el intercambio de datos agregados puede facilitar un resultado colusorio en el mercado. No obstante, esto sería muy improbable si este intercambio de información tuviese lugar en un mercado no transparente, fragmentado, inestable y complejo.

109. Información verdaderamente pública Ejemplo 5 Situación: Las cuatro empresas propietarias de todas las gasolineras del país grande A se comunican por teléfono los precios corrientes de la gasolina. Alegan que este intercambio de información no puede tener efectos restrictivos de la competencia porque la información es pública ya que figura en grandes paneles informativos situados en cada gasolinera. Análisis: Los datos sobre precios intercambiados por teléfono no son verdaderamente públicos ya que, para obtener esta misma información por otro medio, sería necesario incurrir en costes sustanciales de tiempo y transporte. Habría que recorrer frecuentemente largas distancias para recopilar los precios anunciados en los paneles de las estaciones de servicio diseminadas por todo el país. Los costes de esta actividad son potencialmente altos, de tal modo que la información solo podría obtenerse en la práctica mediante el intercambio de información. Por otra parte, el intercambio es sistemático y abarca todo el mercado de referencia, que es un oligopolio restringido, no complejo y estable. Por lo tanto es probable que cree un clima de certidumbre recíproca en cuanto a la política de fijación de precios de los competidores y por ello es probable que facilite un resultado colusorio. Así pues, es probable que este intercambio de información dé lugar a efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 101, apartado 1.

110. Mejor satisfacción de la demanda como mejora de la eficiencia Ejemplo 6 Situación: El mercado de referencia cuenta con cinco productores de zumo fresco de zanahoria embotellado. La demanda de este producto es muy inestable y varía según las localidades en distintos momentos. El zumo tiene que venderse y consumirse en el plazo de un día a partir de la fecha de producción. Los productores acuerdan crear una empresa independiente de estudio del mercado que recoja diariamente información actualizada sobre el zumo no vendido en cada punto de venta, para publicarla la siguiente semana en su sitio Internet en una forma agregada por punto de venta. Las estadísticas publicadas permiten a los productores y minoristas realizar previsiones de la demanda y colocar mejor el producto. Antes de implantar el intercambio de informaciones, los minoristas perdían grandes cantidades de zumo, por lo que redujeron la cantidad de zumo comprada a los productores, es decir, el mercado no funcionaba eficientemente. Por lo tanto, en algunos periodos y zonas era frecuente que la demanda quedara insatisfecha. El sistema de intercambio de información, que permitía pronosticar mejor el exceso o escasez de la oferta, redujo perceptiblemente los casos de insatisfacción de la demanda de los clientes y aumentó la cantidad vendida en el mercado. Análisis: Aunque el mercado está bastante concentrado y los datos intercambiados son recientes y estratégicos, no es muy probable que este intercambio facilite un resultado colusorio ya que es improbable que este se produzca en un mercado tan inestable. Aun cuando el intercambio genera un cierto riesgo de producir efectos restrictivos de la competencia, es probable que las mejoras de eficiencia resultantes del incremento del suministro en los lugares con gran demanda y de su disminución en los que la demanda es menor, compensen los efectos restrictivos potenciales. La información se intercambia de forma pública y agregada, lo que entraña unos riesgos anticompetitivos menores que si se comunicara de forma no pública e individualizada. Por consiguiente, el intercambio de información no va más allá de lo que es necesario para corregir la deficiencia del mercado. Así pues, es probable que este intercambio de información cumpla los criterios del artículo 101, apartado 3.

3. ACUERDOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO

3.1. Definición

111. Los acuerdos de I+D pueden variar, tanto en su forma como en su ámbito de aplicación. Pueden prever la subcontratación de algunas actividades de I+D, la mejora en común de las tecnologías existentes o una cooperación en cuanto a investigación, desarrollo y comercialización de productos completamente nuevos. Pueden tomar la forma de acuerdos de cooperación o de empresas controladas conjuntamente. Este capítulo se aplica a todas las formas de acuerdos de I+D, incluidos los acuerdos accesorios de fabricación o comercialización de los resultados de la I+D.

3.2. Mercados de referencia

112. Para definir el mercado de referencia al evaluar los efectos de un acuerdo de I+D es fundamental determinar los productos, las tecnologías o las actividades de I+D que ejercerán la mayor presión competitiva sobre las partes. Entre las distintas situaciones posibles, se encuentran, en un extremo, las innovaciones que pueden desembocar en un producto (o una tecnología) que va a competir en un mercado de productos (o de tecnologías) existente. Este es el caso de las actividades de I+D orientadas a mejoras o ligeras modificaciones como, por ejemplo, nuevos modelos de un producto. En esta situación, los efectos potenciales afectan al mercado de los productos existentes. En el otro extremo se sitúan las innovaciones que pueden desembocar en un producto muy novedoso que creará su propio mercado (por ejemplo, una nueva vacuna para una enfermedad incurable hasta entonces). No obstante, muchos casos se hallan entre estos dos extremos: se trata de situaciones en las cuales las actividades de innovación pueden desembocar en la puesta a punto de productos (o tecnologías) que sustituirán, a largo plazo, a productos (o tecnologías) existentes (por ejemplo, los discos compactos, que sustituyeron a los discos de vinilo). El análisis profundo de estas situaciones podría exigir un estudio de ambas cosas, es decir los mercados existentes y el impacto de los acuerdos sobre la innovación.

Mercados de productos existentes

113. Si la cooperación se refiere a actividades de I+D orientadas hacia la mejora de productos existentes, esos últimos, incluidos sus productos sustitutivos aproximados, constituyen el mercado de referencia afectado por la cooperación (78).

114. Si las actividades de I+D tienen por objeto modificar profundamente un producto existente, o incluso lanzar un nuevo producto que sustituya productos existentes, la sustitución del producto existente puede ser imperfecta o solo producirse a largo plazo. Puede concluirse que los antiguos y los posibles nuevos productos no pertenecen al mismo mercado de referencia (79). El mercado de los productos existentes puede sin embargo verse afectado si la puesta en común de las actividades de I+D puede implicar una coordinación del comportamiento de las partes como proveedores de productos existentes, por ejemplo debido al intercambio de información confidencial desde el punto de vista de la competencia relativa al mercado de productos existentes.

115. Si la I+D se refiere a un componente importante de un producto final, el mercado de referencia para la evaluación no solo será el mercado de este componente, sino también el mercado del producto final existente. Por ejemplo, si unos fabricantes de automóviles cooperan para la I+D de un nuevo tipo de motor, el mercado del automóvil puede resultar afectado por esta cooperación. Sin embargo, a efectos de la evaluación, el mercado de los productos finales solo será mercado de referencia si el componente a que se refiere la I+D es técnica o económicamente un componente esencial de estos productos finales y si las partes del acuerdo de I+D tienen poder de mercado por lo que respecta a estos productos finales.

Mercados de tecnologías existentes

116. La cooperación en I+D puede referirse no solo a productos sino también a tecnologías. Cuando se comercializan derechos de propiedad intelectual independientemente de los productos a los que corresponden, también debe definirse el mercado tecnológico de referencia. Los mercados de tecnologías incluyen los derechos de propiedad intelectual que se conceden bajo licencia así como las tecnologías alternativas similares, es decir, otras tecnologías que los clientes podrían utilizar como alternativa.

117. El método para definir los mercados de tecnologías se inspira en los mismos principios que el de la definición del mercado de producto