POSICIÓN COMÚN (CE) N° 43/97 aprobada por el Consejo el 13 de octubre de 1997 con vistas a la adopción de la Directiva 97/. . ./CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de . . ., sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores (97/C 375/03)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, su artículo 100 A,

Vista la propuesta de la Comisión (1),

Visto el dictamen del Instituto Monetario Europeo,

Visto el dictamen del Comité Económico y Social (2),

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 189 B del Tratado (3),

(1) Considerando que el Informe Lamfalussy de 1990, destinado a los Gobernadores de los bancos centrales de los países integrantes del Grupo de los Diez, puso de relieve el importante riesgo sistémico inherente a los sistemas de pagos cuyo funcionamiento se basa en varias formas jurídicas de compensación de pagos, en particular la compensación multilateral; que, la reducción de los riesgos jurídicos que lleva aparejada la participación en sistemas de liquidación bruta en tiempo real reviste una importancia capital, dada la creciente difusión de dichos sistemas;

(2) Considerando que también es de capital importancia reducir el riesgo asociado a la participación en los sistemas de liquidación de valores, en particular cuando existe una estrecha conexión entre tales sistemas y los sistemas de pagos.

(3) Considerando que la presente Directiva pretende contribuir al funcionamiento eficiente y rentable de los mecanismos transfronterizos de pagos y de liquidación de valores en la Comunidad, lo que fortalece la libertad de los movimientos de capitales en el mercado interior; que con ello la Directiva permite seguir avanzando hacia la plena realización del mercado interior, sobre todo en lo que respecta a la libre prestación de servicios y a la liberalización de los movimientos de capitales, con vistas a la realización de la unión económica y monetaria;

(4) Considerando que sería conveniente que la legislación de los Estados miembros tengan como objetivo minimizar la perturbación de un sistema debido a los procedimientos de insolvencia contra un participante en dicho sistema;

(5) Considerando que una propuesta de una directiva sobre el saneamiento y la liquidación de las entidades de crédito presentada en 1985 y modificada el 8 de febrero de 1988, sigue pendiente de aprobación en el Consejo; que el Convenio sobre los procedimientos de insolvencia elaborado el 23 de noviembre de 1995 por los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo excluye expresamente a las compañías de seguros, las entidades de crédito y las sociedades de inversión;

(6) Considerando que la presente Directiva tiene por objeto hacer extensivos sus efectos a los sistemas de pagos y de liquidación de valores tanto nacionales como transfronterizos; que la Directiva es aplicable a los sistemas comunitarios y a las garantías constituidas por sus participantes, ya sean éstos comunitarios o de países terceros, en relación con su participación en dichos sistemas;

(7) Considerando que los Estados miembros podrán aplicar las disposiciones de la presente Directiva a aquellas de sus entidades nacionales que participen directamente en sistemas de países terceros y a las garantías constituidas en relación con la participación en dichos sistemas;

(8) Considerando que debería permitirse a los Estados miembros designar como sistema cubierto por la presente Directiva un sistema cuya actividad principal sea la liquidación de valores, aun cuando dicho sistema, en cierta medida, también opere con instrumentos derivados de materias primas;

(9) Considerando que la reducción del riesgo sistémico requiere sobre todo la firmeza de la liquidación y a la exigibilidad jurídica de las garantías; que cabe entender por garantías todos los medios que un participante en un sistema de pagos y/o de liquidación de valores pone a disposición de otros participantes para garantizar derechos y obligaciones en relación con el sistema mencionado, incluidos los pactos de recompra, derechos de retención y transferencias fiduciarias; que la regulación del Derecho nacional en materia del tipo de garantías que pueden utilizarse no debe verse afectada por la definición de garantía de la presente Directiva;

(10) Considerando que la inclusión en el ámbito de aplicación de la presente Directiva de las garantías prestadas en relación con operaciones ejecutadas por los bancos centrales de los Estados miembros en su calidad de banco central, incluidas las operaciones de política monetaria, supone un apoyo para el Instituto Monetario Europeo en su labor de fomento del funcionamiento eficiente de los pagos transfronterizos, con vistas a la preparación de la tercera etapa de la unión económica y monetaria, y contribuye así al desarrollo del marco jurídico necesario para que el futuro Banco Central Europeo pueda aplicar su política;

(11) Considerando que las órdenes de transferencia y su compensación deberían surtir efectos jurídicos en el territorio de todos los Estados miembros y ser vinculantes para terceros;

(12) Considerando que las normas en materia de firmeza de la compensación no deben impedir que los sistemas comprueben, antes de que tenga lugar la compensación, si las órdenes cursadas al sistema se ajustan a las normas del mismo y permiten que se produzca su liquidación;

(13) Considerando que la presente Directiva no debe impedir que un participante o un tercero ejercite cualquier derecho de recuperación o restitución resultante de la transacción subyacente que pudiera tener legalmente respecto de una orden de transferencia consignada en el sistema, por ejemplo en caso de fraude o de error técnico, siempre que dicho ejerccio no ocasione la anulación de la compensación o la revocación de la orden de transferencia en el sistema;

(14) Considerando que resulta necesario impedir que las órdenes de transferencia puedan ser revocadas a partir de un momento determinado por las normas del sistema;

(15) Considerando que es necesario que todo Estado miembro comunique inmediatamente a los demás Estados miembros la apertura de un procedimiento de insolvencia contra cualquier participante del sistema;

(16) Considerando que el procedimiento de insolvencia no debería tener efecto retroactivo sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema;

(17) Considerando que la presente Directiva está, además, encaminada a determinar la normativa relativa a la insolvencia aplicable a los derechos y obligaciones de un participante en relación con su participación en un sistema cuando se abra un procedimiento de insolvencia respecto de dicho participante en un sistema;

(18) Considerando que debería impedirse que las garantías se vean afectadas por la normativa de insolvencia aplicable al participante insolvente;

(19) Considerando que las disposiciones del apartado 2 del artículo 9 sólo se aplicarán a un registro, cuenta o sistema de depósito centralizado que evidencie la existencia de derechos patrimoniales sobre la expedición o relativos a la transferencia de los valores de que se trate;

(20) Considerando que las disposiciones del apartado 2 del artículo 9 están destinadas a garantizar que, si los participantes, bancos centrales de los Estados miembros o el futuro Banco Central Europeo poseen una garantía constituida válida y efectiva tal como lo establece la legislación del Estado miembro donde tengan su sede el registro, cuenta o sistema de depósito centralizado pertinentes, la validez y carácter ejecutorio de dicha garantía constituida frente a aquel sistema (y su operador) y frente a cualquier otra persona que reclame directa o indirectamente a través del mismo quedará determinada únicamente da acuerdo con la legislación de dicho Estado miembro;

(21) Considerando que las disposiciones del apartado 2 del artículo 9 no pretenden prejuzgar la ejecución y los efectos de la ley del Estado miembro con arreglo a la cual se constituyan las garantías de la ley del Estado miembro donde las garantías puedan radicarse de otra forma (incluso, sin limitaciones, la legislación relativa al establecimiento, la propiedad o la transferencia de dichas garantías o de derechos sobre las mismas) y no se interpretarán en el sentido de que toda garantía constituida será directamente ejecutable o pueda reconocerse en ese Estado miembro de otra forma que no sea de acuerdo con la legislación de tal Estado miembro;

(22) Considerando que es aconsejable que los Estados miembros se esfuercen por establecer suficientes vínculos entre todos los sistemas de liquidación de valores incluidos en la presente directiva a efectos de fomentar la máxima transparencia y seguridad jurídica de las transacciones relativas a los valores;

(23) Considerando que la adopción de la presente Directiva constituye la manera más adecuada de alcanzar los objetivos enunciados y no excede de lo necesario para alcanzarlos,

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

SECCIÓN I ÁMBITO Y DEFINICIONES

Artículo 1

Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable a:

a) todo sistema, con arreglo a la definición que figura en la letra a) del artículo 2, regido por el Derecho de un Estado miembro al amparo del cual se efectúen operaciones en cualquier divisa, en ecus o en las distintas divisas que el sistema convierta entre sí;

b) todo participante de dicho sistema;

c) las garantías constituidas en relación con:

- la participación en un sistema o

- las operaciones ejecutadas por los bancos centrales de los Estados miembros en su calidad de banco central.

Artículo 2

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) «sistema»: un acuerdo formal:

- entre tres o más participantes, sin tener en cuenta un posible agente de liquidación, una posible contraparte central, una posible cámara de compensación o un posible participante indirecto, con normas comunes y disposiciones normalizadas para la ejecución de órdenes de transferencia entre los participantes,

- regido por el Derecho de un Estado miembro a elección de los participantes; no obstante, estos últimos sólo podrán optar a regirse por el Derecho de un Estado miembro en el que al menos uno de ellos tenga su administración central, y

- reconocido como sistema, sin perjuicio de otras condiciones más restrictivas de aplicación general con arreglo al Derecho nacional, y notificado a la Comisión por el Estado miembro por cuyo Derecho se rija, previa verificación de la adecuación de las normas del sistema.

En las condiciones establecidas en el párrafo primero, un Estado miembro podrá designar como sistema un acuerdo formal de la misma naturaleza, cuya actividad consista en ejecutar órdenes de transferencia de títulos o derechos en la forma definida en el segundo guión de la letra i) y que, en una medida limitada, ejecute órdenes relativas a otros instrumentos financieros, cuando dicho Estado miembro considere que el reconocimiento está justificado por motivos de riesgo sistémico.

Asimismo, en casos concretos, un Estado miembro podrá reconocer como sistema un acuerdo formal de la misma naturaleza entre dos participantes, sin tener en cuenta un posible agente de liquidación, una posible contraparte central, una posible cámara de compensación o un posible participante indirecto, cuando dicho Estado miembro considere que el reconocimiento está justificado por motivos de riesgo sistémico;

b) «entidad»:

- una entidad de crédito tal como se define en el primer guión del artículo 1 de la Directiva 77/780/CEE (4), incluidas las entidades que figuran en la lista del apartado 2 del artículo 2 de la citada Directiva, o

- una empresa de inversión tal como se define en el punto 2 del artículo 1 de la Directiva 93/22/CEE (5), excluidas las entidades que figuran en las letras a) a k) del apartado 2 del artículo 2 de la citada Directiva, o

- las autoridades públicas y las empresas con garantía pública, o

- cualquier empresa cuya administración principal se encuentre fuera de la Comunidad y cuyas funciones correspondan a las de las entidades de crédito o empresas de inversión de la Comunidad, tal como se definen en los guiones primero y segundo

que participen en un sistema y tengan responsabilidad para la cancelación de las obligaciones financieras derivadas de órdenes de transferencia dentro de dicho sistema.

Cuando un sistema sea supervisado con arreglo a la legislación nacional y sólo ejecute órdenes de transferencia de títulos o derechos tal como se definen en el segundo guión de la letra i), así como los pagos que deriven de dichas órdenes, un Estado miembro podrá considerar como entidades a las empresas que participen en dicho sistema y tengan responsabilidad para la cancelación de las obligaciones financieras derivadas de órdenes de transferencia dentro de dicho sistema, siempre que al menos tres de los participantes en el mismo pertenezcan a las categorías mencionadas en el párrafo primero y la decisión esté justificada por motivos de riesgo sistémico;

c) «contraparte central»: una entidad interpuesta entre las entidades de un sistema, que ejerza de contraparte exclusiva de dichas entidades en lo que se refiere a sus órdenes de transferencia;

d) «agente de liquidación»: una entidad que facilite cuentas de liquidación a entidades o a una contraparte central que participen en sistemas a través de la cual se liquiden órdenes de transferencia dentro de tales sistemas y que, en su caso, conceda crédito a tales entidades o contrapartes centrales a efectos de la liquidación;

e) «cámara de compensación»: una organización encargada de calcular las posiciones netas de las entidades, una posible contraparte central y/o un posible agente de liquidación;

f) «participante»: una entidad, contraparte central, cámara de compensación o agente de liquidación.

Según las normas del sistema, un mismo participante podrá actuar de contraparte central, de cámara de compensación o de agente de liquidación o desempeñar todas estas tareas o parte de las mismas.

Un Estado miembro podrá decidir que, a efectos de la presente Directiva, un participante indirecto pueda considerarse como participante si está justificado por motivos de riesgo sistémico y siempre que el sistema tenga conocimiento del participante indirecto;

g) «participante indirecto»: una entidad de crédito, tal como se define en el primer guión de la letra b), que tenga una relación contractual con una entidad participante en un sistema que ejecute órdenes de transferencia tal como se definen en el primer guión de la letra i), que permita a la citada entidad de crédito dar órdenes de transferencia dentro del sistema;

h) «valores»: todos los instrumentos a que se refiere la sección B del anexo de la Directiva 93/22/CEE;

i) «orden de transferencia»:

- toda instrucción de un participante para poner una cantidad de dinero a disposicón de un destinatario final, cursada mediante un asiento en las cuentas de una entidad de crédito, un banco central o un agente de liquidación, o toda instrucción cuyo resultado sea la asunción o cancelación de una obligación de pago tal como se define en las normas del sistema, o

- una instrucción de un participante para que se transfiera el título o derecho correspondiente a uno o varios valores mediante una anotación en un registro o de otra forma;

j) «procedimientos de insolvencia»: toda medida colectiva prevista por la legislación de un Estado miembro, o de un tercer Estado, para decidir la liquidación de un participante o para reorganizarlo, cuando dicha medida suponga la suspensión de transferencias o pagos o la imposición de limitaciones sobre los mismos;

k) «compensación»: la conversión en un crédito neto o una obligación neta de los créditos y obligaciones resultantes de órdenes de transferencia que uno o varios participantes emitan a otro u otros participantes o reciban de otro u otros participantes, de modo que sólo pueda exigirse un único crédito neto o deberse una única obligación neta;

l) «cuenta de liquidación»: una cuenta en un banco central, en un agente de liquidación o en una contraparte central, utilizada para depositar fondos y valores así como para liquidar transacciones entre participantes de un sistema;

m) «garantía»: todo activo realizable constituido como fianza (incluido dinero entregado como finanza), con arreglo a pactos de recompra o similares, o de otra forma, con el fin de garantizar los derechos y obligaciones que puedan derivarse en relación con un sistema o constituido a favor de los bancos centrales de los Estados miembros o al futuro Banco Central Europeo.

SECCIÓN II COMPENSACIÓN Y ÓRDENES DE TRANSFERENCIA

Artículo 3

1. Las órdenes de transferencia y la compensación serán legalmente exigibles y, aun en el caso de que se incoe un procedimiento de insolvencia respecto de un participante, serán vinculantes con respecto a terceros, siempre que las órdenes de transferencia se hayan cursado al sistema antes del momento de la incoación de un procedimiento de insolvencia tal como se define en el apartado 1 del artículo 6, o hubiesen sido ejecutadas el mismo día de la incoación del procedimiento de insolvencia, salvo que el sistema tuviera conocimiento de la incoación de dicho procedimiento o debiera haberlo tenido.

2. Ninguna ley, reglamento, norma o práctica sobre anulación de contratos y transacciones celebrados con anterioridad al momento de incoación de un procedimiento de insolvencia, tal como se define en el apartado 1 del artículo 6, podrá producir la anulación de una compensación.

3. El momento de consignación de una orden de transferencia en un sistema vendrá definido por las normas que regulen dicho sistema. Si el derecho nacional por el que se rija dicho sistema estipulara condiciones en lo que se refiere al momento de consignación, las normas del sistema deberán ajustarse a dichas condiciones.

Artículo 4

Los Estados miembros podrán establecer que la incoación de un procedimiento de insolvencia contra un participante no impida que se utilicen los fondos o valores disponibles en la cuenta de liquidación de dicho participante para cumplir con las obligaciones de dicho participante en el sistema el día de la incoación del procedimiento de insolvencia. Además, los Estados miembros podrán también disponer que se utilice un instrumento de crédito de dicho participante relacionado con el sistema frente a garantías existentes y disponibles para cumplir con las obligaciones del participante en el sistema.

Artículo 5

Las órdenes de transferencia no podrán ser revocadas por un participante en el sistema ni por terceros a partir del momento determinado por las normas de dicho sistema.

SECCIÓN III DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA

Artículo 6

1. A efectos de la presente Directiva, el momento de la incoación de un procedimiento de insolvencia será el momento en que las autoridades judiciales o administrativas competentes pronuncien su decisión.

2. Cuando se haya tomado una decisión de conformidad con el apartado 1, la autoridad judicial o administrativa competente notificará inmediatamente dicha decisión a la correspondiente autoridad elegida por su Estado miembro.

3. El Estado miembro contemplado en el apartado 2 lo notificará inmediatamente a los demás Estados miembros.

Artículo 7

Los procedimientos de insolvencia no tendran efectos retroactivos sobre aquellos derechos y obligaciones de un participante que se deriven de su participación en un sistema o que tengan relación con el mismo antes del momento de incoación de tales procedimientos tal como se define en el apartado 1 del artículo 6.

Artículo 8

En el caso de que se incoe un procedimiento de insolvencia contra un participante en un sistema, los derechos y obligaciones que se deriven de su participación o que estén vinculados a la misma vendrán determinados por la legislación aplicable a dicho sistema.

SECCIÓN IV PRESERVACIÓN DE LOS DERECHOS DEL TITULAR DE UNA GARANTÍA FRENTE A LOS EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DE QUIEN LA HAYA CONSTITUDO

Artículo 9

1. Los derechos de:

- un participante respecto de las garantías constituidas a su favor en un sistema, y

- de los bancos centrales de los Estados miembros o del futuro Banco Central Europeo respecto de garantías constituidas a su favor,

no se verán afectados por un procedimiento de insolvencia contra el participante o la contraparte de los bancos centrales de los Estados miembros o del futuro Banco Central Europeo que haya constituido las garantías. Dichas garantías podrán ejecutarse para satisfacer los derechos citados.

2. Cuando se constituya una garantía mediante valores (inclusive derechos sobre valores) en favor de participantes y/o bancos centrales de los Estados miembros o del futuro Banco Central Europeo, tal como se describe en el apartado 1, y su derecho (o el de cualquier mandatario, agente o tercero que actúe en su nombre) respecto de los valores se inscriba legalmente en un registro, cuenta o sistema de depósito centralizado con sede en un Estado miembro, la determinación de los derechos de dichas entidades como acreedores pignoraticios sobre dichas garantías se regirán por el Derecho de dicho Estado miembro.

SECCIÓN V DISPOSICIONES FINALES

Artículo 10

Los Estados miembros especificarán los sistemas que deben incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva y los notificarán a la Comisión informándole de las autoridades que hayan designado con arreglo al apartado 2 del artículo 6.

El sistema notificará al Estado miembro por cuya legislación se rija, los nombres de los participantes en el sistema, incluidos los de los posibles participantes indirectos, así como cualquier cambio de los mismos que se produzca.

Artículo 11

Con objeto de proteger los sistemas, los Estados miembros podrán imponerles condiciones más restrictivas que las establecidas en la presente Directiva.

Artículo 12

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva antes del . . . (6*). Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten las citadas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva. En dicha comunicación, los Estados miembros incluirán una tabla de correspondencias en el que figuren las disposiciones nacionales, nuevas o ya vigentes, adoptadas con respecto a cada uno de los artículos de la presente Directiva.

Artículo 13

En un plazo no superior a tres años a partir de la fecha mencionada en el apartado 1 del artículo 12, la Comisión presentará un informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la presente Directiva, acompañado, en su caso, de propuestas de modificación.

Artículo 14

La presente Directiva entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Artículo 15

Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.

Hecho en . . .

Por el Parlamento Europeo

El Presidente

Por el Consejo

El Presidente

(1) DO C 207 de 18. 7. 1996, p. 13.

(2) DO C 56 de 24. 2. 1997, p. 1.

(3) Dictamen del Parlamento Europeo de 9 de abril de 1997 (DO C 132 de 28. 4. 1997, p. 79), Posición común del Consejo de 13 de octubre de 1997 y Decisión del Parlamento Europeo de . . . (no publicada aún en el Diario Oficial).

(4) Primera Directiva 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DO L 322 de 17. 12. 1977, p. 30). Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 96/13/CE (DO L 66 de 16. 3. 1996, p. 15).

(5) Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los varlores negociables (DO L 141 de 11. 6. 1993, p. 27). Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 97/9/CE (DO L 84 de 26. 3. 1997, p. 22).

(6*) Dieciocho meses después de la publicación de la Directiva en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CONSEJO

I. INTRODUCCIÓN

1. El 30 de mayo de 1996, la Comisión presentó al Consejo una propuesta de Directiva sobre firmeza de la liquidación y constitución de garantías, basada en el artículo 100 A del Tratado CE.

El Comité Económico y Social y el Parlamento Europeo emitieron sus respectivos dictámenes el 31 de octubre de 1996 y el 9 de abril de 1997. El Instituto Monetario Europeo emitió su dictamen el 21 de noviembre de 1996.

A raíz de estos dictámenes, la Comisión presentó una propuesta modificada el 4 de julio de 1997.

2. El 13 de Octubre de 1997 el Consejo adoptó su Posición común con arreglo al artículo 189 B del Tratado.

II. OBJETIVO

El propósito de la Directiva consiste en reducir el riesgo sistémico en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y en minimizar la perturbación de los sistemas provocada por los procedimientos de insolvencia contra un participante en los mismos, estipulando:

- que en caso de incoación de un procedimiento de insolvencia contra uno de los participantes en el sistema, las órdenes de pago y la compensación serán legalmente exigibles y vinculantes para terceros;

- que la garantía constituida en relación con la participación en un sistema no se verá afectada por los procedimientos de insolvencia contra el participante que la haya constituido.

Además, la Directiva se ocupa de la garantía constituida en relación con operaciones de los bancos centrales de los Estados miembros y del futuro Banco Central Europeo.

De este modo, la Directiva contribuye a la mejora de la eficacia de los sistemas de pagos y de liquidación de valores en la Unión Europea y al desarrollo del marco jurídico necesario para la tercera fase de la unión económica y monetaria.

III. ANÁLISIS DE LA POSICIÓN COMÚN

A. Título de la Directiva

El título de la Directiva se ha cambiado por «Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre limitación del riesgo sistémico en los sistemas de pagos y de liquidación de valores». El nuevo título combina elementos de la propuesta original de la Comisión («firmeza de la liquidación») con elementos de la propuesta del Parlamento Europeo (la referencia a «sistemas de pagos y de liquidación de valores» y la omisión de la referencia explícita a la constitución de garantías). De este modo, la Posición común incorpora parcialmente el espíritu de la enmienda n° 1 propuesta por el Parlamento Europeo.

B. Sección I - Ámbito de aplicación y definiciones (artículos 1 y 2)

a) Ámbito de aplicación (artículo 1)

De acuerdo con la propuesta modificada de la Comisión, la Posición común:

- ha añadido los sistemas de liquidación de valores al ámbito de aplicación de la Directiva, estipulando que se entenderá por sistema tanto un sistema de pagos como un sistema de liquidación de valores. Aquí la Posición común incluye el principio de las enmiendas nos 1, 4 (parcialmente), 7, 8, 9, 11 (parcialmente), 14, 15, 16, 17 (parcialmente) y 20 (parcialmente) propuestas por el Parlamento Europeo;

- establece claramente que la Directiva se aplica también a los sistemas que operan con varias divisas que el sistema convierte entre sí. No se incluye ninguna referencia explícita al euro por los mismos motivos que condujeron a la Comisión a no incluir tal referencia en su propuesta modificada, es decir, que la referencia sería superflua y que mencionar en el mismo texto el ecu y el euro podría dar la impresión de que ambos pueden coexistir. A este respecto, la Posición común incluye parcialmente la enmienda n° 4 propuesta por el Parlamento Europeo.

En comparación con la propuesta de la Comisión, la propuesta de Posición común:

- no se aplica a la participación de instituciones comunitarias en sistemas de terceros países, sino que limita el ámbito de aplicación a los sistemas sujetos a la legislación de un Estado miembro. No obstante, en el considerando 7 se indica claramente que los Estados miembros pueden aplicar las disposiciones de la Directiva a aquellas de sus instituciones nacionales que participen directamente en sistemas de terceros países y a las garantías constituidas en relación con la participación en dichos sistemas. Por ese motivo la Posición común no incluye la enmienda n° 5 propuesta por el Parlamento Europeo.

- no hace referencia concreta a las operaciones de política monetaria a la hora de definir el ámbito de aplicación para la constitución de garantías, pero sí a las operaciones de bancos centrales cuando éstos operan en su función de tales.

b) Definiciones (artículo 2)

1. Las definiciones de la Directiva delimitan su ámbito de aplicación con mayor precisión.

La Posición común difiere en una serie de puntos de la propuesta de la Comisión. Las diferencias, que se explican más adelante, se refieren fundamentalmente a:

- la ampliación de las definiciones para tomar en consideración la inclusión de los sistemas de liquidación de valores en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Como las disposiciones de la Directiva se aplican, fundamentalmente, de igual modo a los sistemas de liquidación de valores que a los sistemas de pagos, no se establece en las definiciones ningún distingo entre ambos tipos de sistemas;

- el hecho de que no se incluyen en el ámbito de aplicación los sistemas de pagos de terceros países;

- las condiciones relativas a la constitución de un sistema y a sus participantes.

2. Las condiciones que deberán cumplirse antes de que un acuerdo entre entidades pueda considerarse un sistema a efectos de la Directiva se exponen en la definición de «sistema» [letra a) del artículo 2]. La Posición común se basa en las definiciones de «sistema de pagos» y «sistema de pagos comunitario» que figuran en la propuesta de la Comisión, pero modifica estas definiciones y les añade una serie de salvaguardias jurídicas. Concretamente:

- un sistema debe ser un acuerdo formal con normas comunes y disposiciones uniformes para la ejecución de órdenes de transferencia entre los participantes. De este modo, la Posición común toma en cuenta el espíritu de la enmienda n° 10 propuesta por el Parlamento Europeo, que exige normas para la ejecución de las órdenes de pago;

- el número mínimo de participantes se fija en tres entidades, en lugar de dos como proponía la Comisión. Sin embargo, en determinados casos los Estados miembros podrán designar un sistema en el que participen únicamente dos entidades;

- el ordenamiento jurídico por el que se rige el sistema se define como aquél al que elijan acogerse los participantes, igual que en la propuesta de la Comisión. La propuesta de la Comisión estipulaba asimismo que en caso de no optar por ningún ordenamiento jurídico, se consideraría que el sistema de pagos está situado en el Estado miembro donde se efectúe la liquidación. En muchos casos puede resultar difícil determinar con precisión en qué sitio se efectúa una liquidación o una consignación, por lo que a fin de evitar la incertidumbre jurídica, la Posición común no incluye esta disposición. En consecuencia, la Posición común no incluye la parte de la enmienda n° 11 del Parlamento Europeo relativa a la situación de una liquidación o consignación;

- se requiere la designación como sistema por parte del Estado miembro cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable;

- el Estado miembro que designe a un sistema debe tener constancia de la adecuación de las normas de dicho sistema;

- únicamente están incluidos los sistemas que ejecutan órdenes referidas a dinero o valores conforme a la definición de la Directiva. Sin embargo, en determinados casos los Estados miembros podrán designar sistemas que ejecuten órdenes referidas a otros instrumentos financieros, en particular productos básicos.

No se ha incluido la enmienda n° 6 propuesta por el Parlamento Europeo porque el enfoque de la Posición común con respecto a los requisitos de lo que constituye un «sistema» difiere del que figura en la propuesta de la Comisión, así como del propuesto por el Parlamento Europeo. Al introducir requisitos concretos de lo que constituye un sistema, la Posición común toma en consideración, no obstante, las inquietudes subyacentes del Parlamento Europeo.

3. Con el fin de reforzar la estabilidad de los sistemas incluidos en la Directiva, la Posición común introduce determinados criterios para determinar qué empresas pueden participar en un sistema.

En la letra f) del artículo 2 se introduce un nuevo término, «participante», para designar a todas las entidades que participan en un sistema, permitiendo al mismo tiempo la diferenciación entre las mismas cuando sea necesario. Las entidades incluidas son: una entidad, definida en la letra b) del artículo 2, una contraparte central, definida en la letra c) del artículo 2, una cámara de compensación, definida en la letra d) del artículo 2, o un agente de liquidación, definido en la letra e) del artículo 2. En determinados casos, los Estados miembros también podrán considerar como participante a un participante indirecto, definido en la letra g) del artículo 2, véase el siguiente apartado 4.

La definición del término «entidad», letra b) del artículo 2, fija las condiciones que deben cumplirse para que una empresa sea considerada como una entidad a efectos de la Directiva. La definición, que se basa en la definición de los términos «entidad» y «participación directa» [letras a) y b) del artículo 2 de la propuesta de la Comisión] estipula que para que una empresa quede incluida en la definición deberá:

- pertenecer a uno de los cuatro grupos centrales de empresas: entidades de crédito, empresas de inversión, autoridades públicas o empresas con garantía del Estado, o empresas de terceros países que realicen funciones equivalentes, y

- participar en un sistema con responsabilidad para la cancelación de las obligaciones financieras derivadas de órdenes de transferencia dentro de dicho sistema.

No obstante, los Estados miembros podrán decidir que se podrán considerar como entidades empresas que no sean entidades con arreglo a la definición de la Directiva, en caso de que participen en un sisema de liquidación de valores y de que al menos tres de los demás participantes pertenezcan al grupo «central» de entidades mencionado anteriormente. Con el fin de garantizar cierto grado de control por parte de las autoridades, los sistemas con participantes que no pertenezcan al «grupo central» deberán ser supervisados conforme al Derecho nacional. La Posición común toma en cuenta la situación de determinados Estados miembros en los que los pagos referidos a la transferencia de valores se efectúan por separado, estipulando que quedan cubiertos tales sistemas.

Los términos «contraparte central» letra c) del artículo 2, «agente de liquidación», letra d) del artículo 2, y «cámara de compensación», letra e) del artículo 2, se definen con referencia a las funciones concretas que desempeñan en relación con el sistema.

4. En comparación con la propuesta de la Comisión, la Posición común añade un nuevo elemento al conceder a los Estados miembros la opción de incluir en sus sistemas a participantes indirectos siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

i) El participante indirecto debe ser una entidad de crédito.

ii) Únicamente los sistemas de pagos pueden tener participantes indirectos.

iii) El participante indirecto debe tener una relación contractual con un participante.

[Estas tres condiciones figuran en la nueva definición de «participante indirecto», letra g) del artículo 2,]

iv) Sólo podrá considerarse como participante a un participante indirecto en caso de que el reconocimiento esté justificado por motivos de riesgo sistémico.

v) El sistema debe tener conocimiento del participante indirecto.

[Estas condiciones figuran en la letra f) del artículo 2, en la definición de «participante».]

vi) El participante indirecto también deberá notificarse junto con los demás participantes al Estado miembro cuyo Derecho sea aplicable.

(Esta condición se estipula en el segundo párrafo del artículo 10.)

5. A raíz de la introducción de los sistemas de liquidación de valores tal como lo sugería la Comisión en su propuesta modificada, se ha modificado la definición de «orden de pago» de la propuesta de la Comisión y se la ha sustituido por el término «orden de transferencia», letra i) del artículo 2, que ahora incluye las transferencias de dinero o de valores. De este modo, la Posición común incorpora, aunque con una formulación ligeramente diferente, la enmienda n° 9 propuesta por el Parlamento Europeo. El término «valores» se ha definido por separado en la letra h) del artículo 2, mediante una referencia a la Directiva 93/22/CEE, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables. La parte de la definición de «orden de transferencia» que se refiere a la transferencia de una suma de dinero se ha ampliado para abarcar todos los mecanismos existentes para tramitar una orden de transferencia a través de un sistema.

6. Las definiciones de «procedimientos de insolvencia», «compensación» y «garantías» se han modificado respecto de la propuesta de la Comisión:

- la definición de «procedimientos de insolvencia», letra j) del artículo 2, se ha flexibilizado y actualmente se concentra en el elemento que constituye la esencia de esta Directiva, es decir, la suspensión de pagos o transferencias de valores o la imposición de limitaciones sobre los mismos;

- la definición de «compensación», letra k) del artículo 2, se basa en la definición de «compensación de pagos» pero toma en cuenta la inclusión de los valores en el ámbito de aplicación;

- la definición de «garantías», letra m) del artículo 2, se ha modificado respecto de la propuesta de la Comisión y se ha formulado de un modo más preciso. En el considerando 9 se aclara que la definición no afecta, sin embargo, a la regulación mediante el Derecho nacional en materia del tipo de garantías que podrán utilizarse. Como consecuencia de la supresión de la referencia a las operaciones de política monetaria en el ámbito de aplicación de la Diretiva, la definición de garantías se refiere ahora a todos los activos entregados a los bancos centrales de los Estados miembros o al futuro Banco Central Europeo.

Se ha añadido una nueva definición de «cuenta de liquidación», letra l) del artículo 2, a raíz de la introducción del nuevo artículo 4.

7. Habida cuenta de las modificaciones del ámbito de aplicación de la Directiva en comparación con la propuesta de la Comisión, se han suprimido por innecesarias las definiciones de «entidad comunitaria», «entidad de un tercer país» y «operación de política monetaria», y por consiguiente, la Posición común no incluye las enmiendas nos 12 y 13 propuestas por el Parlamento Europeo.

C. Sección II - Compensación y órdenes de transferencia (artículo 3 a 5)

1. En el artículo 3 (artículo 3 de la propuesta de la Comisión), la Posición común expone el elemento clave de la Directiva, es decir, que la compensación y las órdenes de transferencia serán exigibles legalmente y vinculantes respecto de terceros incluso en caso de procedimiento de insolvencia incoado contra un participante. Sin modificar sus características fundamentales, se ha modificado la redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 3 en comparación con la propuesta de la Comisión, redacción que ahora toma en cuenta que en el artículo 2 se ha definido el término «participante» y en el artículo 6 se ha definido el momento de la incoación de un procedimiento de insolvencia (véase más adelante).

Con el fin de evitar dudas acerca de las transacciones efectuadas de buena fe, ya sea por la entidad insolvente o por otro participante, después de la incoación de un procedimiento de insolvencia, la Posición común introduce una nueva disposición en el apartado 1 del artículo 3. En la misma se estipula que las órdenes de transferencia cursadas después de la incoación de un procedimiento de insolvencia se tratarán como órdenes de transferencia cursadas antes de la incoación del procedimiento de insolvencia en caso de que el sistema no tuviera conocimiento de la incoación de dicho procedimiento. El modo en que se informa al sistema de tal incoación se regula por el Derecho nacional.

En el considerando 12 queda claro que las normas en materia de firmeza de la compensación no deben impedir que los sistemas comprueben si las órdenes cursadas al sistema se ajustan a las normas del mismo y permiten que se produzca su liquidación. De igual modo, en el considerando 13 se aclara que ninguna disposición de la presente Directiva debe impedir que un participante o un tercero ejercite cualquier derecho de recuperación o restitución resultante de la transacción subyacente que pudiera tener legalmente respecto de una orden de transferencia consignada en el sistema, por ejemplo en caso de fraude o de error técnico, siempre que dicho ejercicio no ocasione la anulación de la compensación o la revocación de la orden de transferencia en el sistema.

2. En el apartado 3 del artículo 3, que se basa en la última frase del apartado 1 del artículo 3 de la propuesta de la Comisión, la posición común establece normas específicas relativas a la definición del momento de consignación de una orden de transferencia en un sistema.

3. A fin de no oponerse a la práctica habitual en algunos Estados miembros, el artículo 4 de la Posición común da una opción a los Estados miembros para permitir que los fondos o valores disponibles en la cuenta de liquidación de un participante insolvente o un instrumento de crédito existente se utilicen para compensar un posible saldo negativo del participante insolvente en relación con el sistema el día de la incoación del procedimiento de insolvencia.

4. El artículo 5 de la Posición común mantiene la flexibilidad de la propuesta de la Comisión para el artículo 4, que permite al sistema definir las normas relativas a la revocación de una orden de transferencia. Esta prohibición se aplica a los demás participantes en un sistema así como a terceros. La parte de la enmienda n° 17 propuesta por el Parlamento Europeo que se refiere a la revocación de una orden de transferencia no se ha incluido en la Posición común.

D. Sección III - Disposiciones relativas a los procedimientos de insolvencia (artículos 6 a 8)

1. Tal como lo proponía el Parlamento Europeo en la enmienda n° 21, la Posición común introduce una disposición, el apartado 1 del artículo 6, en la que se define el momento de la incoación de un procedimiento de insolvencia. Con el fin de evitar cualquier «tierra de nadie» entre el momento en que se toma la decisión por la que se incoa un procedimiento de insolvencia y el momento en que se considera que se ha tomado esta decisión, la Posición común define el momento de la incoación del procedimiento de insolvencia como el momento en que las autoridades judiciales o administrativas pertinentes pronuncien su decisión.

Presumiblemente, esta decisión se conocería en el mercado, por medios electrónicos u otros, muy poco después de pronunciarse, por lo que la Posición común no contiene requisitos en materia de notificación al público. Sin embargo, con el fin de garantizar que las autoridades siempre sean informadas de inmediato de tal decisión, el apartado 2 del artículo 6 de la Posición común exige que cada Estado miembro elija una autoridad a la que la autoridad judicial o administrativa que haya tomado la decisión deberá informar acerca de la misma. Corresponde a los Estados miembros determinar qué autoridad deberá recibir esa información y qué procedimientos de información deberán introducirse, en su caso, a nivel nacional.

En el momento en que la autoridad nacional recibe dicha información, por lo regular desconocerá si la entidad insolvente es miembro de uno o más sistemas y, en su caso, dónde. Por consiguiente, el apartado 3 del artículo 6 exige que el Estado miembro en el que se haya incoado el procedimiento de insolvencia lo notifique a todos los demás Estados miembros. Para dejar cierto grado de flexibilidad a los Estados miembros, la Posición común deja abierta la cuestión de qué instituciones deberán llevar a cabo la notificación y qué instituciones deberán recibirla. La Comisión se ha comprometido a elaborar una lista basada en la información que aporten los Estados miembros para facilitar la notificación.

En aras de la claridad jurídica, la Posición común aborda, pues, la cuestión del modo de determinar el momento de la incoación de un procedimiento de insolvencia de un modo diferente del propuesto por el Parlamento Europeo en la enmienda n° 21, y esta enmienda no se incluye en la Posición común.

2. Con el fin de proteger al sistema de los efectos de las disposiciones que permiten que la incoación de procedimientos de insolvencia surta efectos a partir de la medianoche que precede a la incoación efectiva de los procedimientos, el artículo 7 de la Posición común sigue el planteamiento expuesto en el artículo 5 de la propuesta de la Comisión y estipula que los procedimientos de insolvencia no tendrán efectos retroactivos sobre aquellos derechos y obligaciones de un participante que se deriven de su participación en un sistema. Se ha modificado la redacción respecto de la propuesta de la Comisión en aras de una mayor claridad, y la Posición común tiene en cuenta, de tal modo, el espíritu de la enmienda n° 18 propuesta por el Parlamento Europeo.

3. El artículo 8 de la Posición común, que se ajusta al artículo 6 de la propuesta de la Comisión, se considera importante con el fin de evitar las dudas con respecto a la legislación aplicable en caso de incoación de un procedimiento de insolvencia contra un participante en el sistema. La propuesta de la Comisión hace referencia al ordenamiento jurídico del país en el que esté situado el sistema, pero dado que la Posición común no determina dónde está situado físicamente un sistema, la legislación aplicable se define como el Derecho por el que se rige el sistema, que con arreglo a la letra a) del artículo 2 de la Posición común es el Derecho que elijan los participantes.

Por lo tanto, la Posición común no incluye la enmienda n° 19 propuesta por el Parlamento Europeo.

E. Sección IV - Garantías (artículo 9)

El apartado 1 del artículo 9 de la Posición común (artículo 7 de la propuesta de la Comisión), relativo a los derechos sobre garantías, incorpora en lo esencial la enmienda n° 20 propuesta por el Parlamento Europeo, con sólo algunas modificaciones de redacción, a raíz de la introducción de la definición de «participante» y de la modificación del ámbito de aplicación de la Directiva que omite la referencia a la «política monetaria».

Se ha suprimido el apartado 2 del artículo 7 de la propuesta de la Comisión conforme a la propuesta del Parlamento Europeo. En su lugar, la Posición común introduce en el apartado 2 del artículo 9 una disposición en la que se define la legislación aplicable en los casos en que se constituya una garantía mediante valores y el derecho del titular de la garantía se inscriba en un registro, cuenta o sistema de depósito centralizado que indique la existencia de derechos de propiedad en la entrega o transferencia de los valores de que se trate.

F. Sección V - Disposiciones finales (artículos 10 a 15)

El artículo 10 de la Posición común se refiere a determinados procedimientos de notificación que se consideran el complemento necesario de la definición de los términos «sistema» y «participante indirecto» en el artículo 2, y del requisito de notificación del apartado 3 del artículo 6.

El artículo 11 de la Posición común pone de manifiesto que la presente Directiva es una directiva de mínimos, y que, con el fin de proteger los sistemas, los Estados miembros podrán imponer condiciones más estrictas que las establecidas en la Directiva.

En comparación con la propuesta de la Comisión, el artículo 12 de la Posición común fija la fecha de aplicación mediante referencia a la fecha de publicación de la Directiva, dada la incertidumbre en cuanto a la fecha exacta en que se adoptará por fin la Directiva.

Para garantizar el seguimiento de la Directiva, el artículo 13 de la Posición común se ajusta al artículo 9 de la propuesta de la Comisión, que impone a la Comisión la obligación de presentar al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre la aplicación de la Directiva, acompañado, si procede, de propuestas de revisión.

G. Considerandos

Los considerandos se han adaptado en función de los cambios introducidos en la propuesta de la Comisión. La Posición común incluye, en gran medida, la enmienda n° 2 propuesta por el Parlamento Europeo en forma de quinto considerando, aunque con una formulación ligeramente distinta. Tanto el Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia como la Directiva propuesta relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito se apoyan en el principio del reconocimiento recíproco, y no de la armonización, de la legislación sobre quiebras. Por lo tanto, la primera frase de la enmienda n° 2 no se ha incluido en la Posición común con el fin de no obstaculizar la futura legislación comunitaria. La Posición común no incluye la enmienda n° 3 propuesta por el Parlamento Europeo, dado que la Comunidad no está obligada a tener en cuenta las recomendaciones del Banco de Pagos Internacionales.

H. Conclusión

El Consejo considera que todas las modificaciones respecto de la propuesta de la Comisión son conformes a los objetivos de la Directiva, a saber, reducir el riesgo sistémico de los sistemas de pagos y de liquidación de valores y minimizar la perturbación de un sistema provocada por un procedimiento de insolvencia contra un participante. Las modificaciones respecto del texto de la propuesta de la Comisión se encaminan a lograr un equilibio entre la necesidad de introducir ciertas salvaguardias jurídicas para garantizar los derechos de todos los participantes y de terceros y la necesidad de permitir la suficiente flexibilidad en el funcionamiento de los sistemas incluidos en la Directiva.