Dictamen del Comité Económico y Social sobre el "Libro Blanco sobre la modernización de las normas de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE"

(2000/C 51/15)

El 10 de mayo de 1999, de conformidad con el artículo 262 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el Consejo decidió consultar al Comité Económico y Social sobre el "Libro Blanco sobre la modernización de las normas de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE".

La Sección de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 25 de noviembre de 1999 (ponente: Sr. Bagliano; coponente: Sr. Lustenhouwer).

En su 368o Pleno de los días 8 y 9 de diciembre de 1999 (sesión del 8 de diciembre) el Comité Económico y Social ha aprobado por 68 votos a favor y 2 abstenciones el presente Dictamen.

Introducción

1) En el ámbito de las normas de competencia aplicables a las empresas, el Tratado CE establece un conjunto de normas en materia de acuerdos restrictivos y prácticas concertadas (art. 81) y abusos de posición dominante (art. 82)(1).

Asimismo, el Tratado habilita al Consejo para aprobar normas de aplicación de estas disposiciones (art. 83).

2) En 1962, el Consejo adoptó el Reglamento n° 17, primer reglamento de aplicación de los artículos 81 y 82, que instaura el sistema de control y los procedimientos de aplicación de dichos artículos. La Comisión lleva aplicando este Reglamento más de 35 años sin introducir ningún cambio significativo.

3) El Reglamento n° 17 atribuye a la Comisión la competencia para aplicar directamente las prohibiciones formuladas en los artículos 81 y 83.

Además, este Reglamento confiere a la Comisión competencia exclusiva para declarar inaplicable -previa petición de los interesados (notificación)- la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81, con arreglo a las condiciones previstas en el apartado 3 del mismo artículo.

4) En otras palabras, utilizando la terminología comunitaria, el Reglamento n° 17 concede a la Comisión la facultad de "autorizar" -concediendo una "exención" de la prohibición- la ejecución de los acuerdos y prácticas "notificados" a tal efecto por las partes interesadas que, aunque podrían estar sujetos a la prohibición, pueden acogerse a dicha exención por cumplir los requisitos establecidos en el apartado 3 del artículo 81.

5) Asimismo, se atribuye a la Comisión competencia exclusiva para expedir, a petición de las empresas interesadas, una "declaración negativa" que certifique que no se dan los presupuestos requeridos para imponer las prohibiciones establecidas en el apartado 1 del artículo 81 y en el artículo 82.

1. La "reforma" que se propone en el Libro Blanco

1.1. Motivación

1.1.1. En el Libro Blanco se considera necesaria una reforma radical del sistema establecido mediante el Reglamento n° 17.

1.1.2. El principal motivo de la propuesta de "reforma" es que, en la fase actual de la evolución económica y del proceso de unificación comunitaria, así como a la vista de los nuevos retos que deberá afrontar la Unión Europea (en especial, su ampliación a los PECO y Chipre), debe superarse el sistema centralizado de competencias instaurado en dicho Reglamento.

En particular, para garantizar en el futuro una aplicación eficaz de las normas de competencia comunitarias, la Comisión deberá verse liberada de las obligaciones derivadas del "monopolio" que ostenta sobre la concesión de "exenciones" con arreglo al apartado 3 del artículo 81.

1.1.3. A su vez, esta opción se basa en múltiples motivos.

Ante todo, las cargas que asume la Comisión ya no estarían justificadas, además de resultar cada vez más gravosas en términos de tiempo y recursos requeridos. Por otra parte, esas cargas no permitirían a la Comisión ejercer con eficacia la facultad de conceder "exenciones" y le impedirían concentrar sus fuerzas en la lucha contra los grandes monopolios y los cárteles internacionales.

1.1.3.1. Las cargas que soporta la Comisión no estarían ya justificadas hoy en día porque se ha creado un sistema -basado en los precedentes y en la legislación- capaz de ofrecer a las empresas la seguridad jurídica que, al inicio, sólo podían garantizar las decisiones de exención del Reglamento 17 para suplir tanto las dudas de interpretación como la falta de experiencia.

1.1.3.2. La ineficacia vendría demostrada por la anormal duración de los procedimientos de exención y el escaso número de asuntos que acaban en una decisión final, a pesar de todas las medidas adoptadas para resolver este problema.

1.1.3.3. De acuerdo con el Libro Blanco, un motivo adicional para la "reforma" sería que los órganos administrativos y jurisdiccionales nacionales suelen estar en mejores condiciones que la Comisión para intervenir de forma más eficaz, además de disponer generalmente de la preparación y los recursos para hacerlo.

1.2. Objetivos

1.2.1. La "reforma" que se propone en el Libro Blanco consiste en pasar a un sistema descentralizado de aplicación de los artículos 81 y 82 que garantice:

- una disminución de las cargas, injustificadas y demasiado gravosas, que recaen sobre la Comisión según el sistema actual;

- la posibilidad consiguiente de que la Comisión dedique esfuerzos y medios adecuados para desempeñar sus principales responsabilidades institucionales en materia de competencia;

- una participación efectiva de los órganos administrativos y jurisdiccionales nacionales en la aplicación de las normas de competencia referidas a las empresas;

- el mantenimiento del papel de guía, orientación, control e intervención de la Comisión para garantizar una aplicación eficaz y coherente del derecho comunitario y su necesaria adaptación;

- la eliminación del riesgo de abusos que (según la experiencia de la Comisión) entraña el sistema de "notificación" para obtener la "exención" con arreglo al apartado 3 del artículo 81.(2)

1.2.2. Un objetivo adicional es lograr una aplicación del Derecho de la competencia con criterios más económicos y menos formales que antes y, en especial, más centrada en la necesidad de luchar contra eventuales efectos anticompetitivos derivados del comportamiento de empresas con un fuerte poder de mercado o de acuerdos entre ellas, donde realmente existan.

1.3. Paso de un sistema de "autorización" a otro de "excepción legal"

1.3.1. A juicio de la Comisión, la consecución de los objetivos fijados requiere sustituir el sistema vigente de la "exención" por un sistema de "excepción legal".

En otras palabras, con la "reforma" propuesta ya no será necesaria una autorización específica de la Comisión para que se pueda levantar la prohibición de los acuerdos y prácticas restrictivos con arreglo a las condiciones del apartado 3 del artículo 81.

En efecto, la posibilidad de alegar la inaplicabilidad de la prohibición existirá ipso iure (si se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81) desde que nazca el acuerdo o práctica que puede infringir el apartado 1 del artículo 81.

Este nuevo sistema se denomina justamente de "excepción legal" porque en él la "exención" se deriva, en cada caso concreto, directamente de la legislación.

1.3.2. La única salvedad a la nueva norma será que la Comisión se reserva la facultad de adoptar "reglamentos de exención por categoría" así como exenciones específicas para los acuerdos de "empresas en participación de producción".

En efecto, la Comisión tiene la intención de utilizar con frecuencia las exenciones por categoría mediante reglamentos que tengan un ámbito de aplicación más amplio que los anteriores y en los que se consideren más los aspectos económicos que los jurídico-formales(3).

Aunque la constitución de "empresas en participación de producción" tiene en la actualidad la consideración de "acuerdo" (y como tal prohibido o exento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 81), aquéllas estarán sujetas tras la "reforma" al procedimiento previsto en el Reglamento sobre el control de las concentraciones.

1.4. Efectos posibles de la "reforma" propuesta en el Libro Blanco

1.4.1. Los acuerdos que cumplan las condiciones establecidas en el apartado 3 del art. 81 podrán considerarse válidos desde la fecha de su celebración.

Dado que no será necesaria una autorización de la Comisión, tampoco existirán obstáculos para que los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales de defensa de la competencia puedan aplicar el artículo 81 en su integridad.

Por lo tanto, también los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales podrán evaluar en su totalidad los actos y hechos que se les sometan, sin tener que suspender el procedimiento hasta que la Comisión se haya pronunciado (con lo que se elimina el riesgo aducido de posibles abusos).

Así, desde este punto de vista, la propuesta del Libro Blanco constituye un complemento indispensable de lo que ya se preveía en las Comunicaciones relativas a la cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades nacionales(4) con el fin de lograr una aplicación individualizada y descentralizada del artículo 81.

1.4.2. De acuerdo con la lógica de la "reforma" propuesta, "descentralización" y sistema de "excepción legal" están pues íntimamente vinculados, de tal forma que la aplicación de un principio implica necesariamente la existencia del otro.

En efecto, no es factible una verdadera aplicación descentralizada del artículo 81 si los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales no pueden entrar a valorar, además de la existencia de la infracción, el cumplimiento de las condiciones para aplicar la "exención" (apartado 3 del artículo 81).

Por otro lado, si en caso de recurso presentado por un tercero no fuera posible hacer valer la "excepción legal" ante los órganos jurisdiccionales y las autoridades nacionales (competentes, tras la descentralización, para determinar si existe o no infracción), sufriría menoscabo el derecho de defensa de las empresas interesadas que, con la reforma, ya no podrán protegerse recurriendo a la "notificación".

1.5. Medidas adicionales previstas en el Libro Blanco

1.5.1. En el Libro Blanco se prevén otras medidas o se apunta la necesidad de que se estudien.

Estas medidas tienen por objeto, sobre todo, permitir el correcto funcionamiento de la reforma y la realización de sus distintos objetivos, complementarios entre sí (los cuales fueron señalados en el punto 1.2.1 supra).

1.5.2. Determinadas medidas son competencia de los Estados miembros.

Sin lugar a dudas, la primera es que los Estados miembros que todavía no lo hayan hecho atribuyan a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la facultad de aplicar los artículos 81 y 82. En cambio, no es necesario reconocer a los órganos jurisdiccionales nacionales una competencia similar, dado que -de acuerdo con la interpretación del Tribunal de Justicia- ya se la ha atribuido el Tratado.

1.5.3. Hay otras medidas destinadas a mantener e incluso garantizar la función de orientación y control de la Comisión.

A este respecto, se reconoce que la función de orientación se desempeñará mediante la adopción de medidas generales como "comunicaciones" y "reglamentos", así como a través de actuaciones específicas. Entre las actuaciones específicas se señala la posibilidad de que la Comisión apruebe "decisiones" referidas a los casos más importantes o que planteen nuevos problemas en el ámbito de la competencia.

1.5.4. Las posibilidades de intervención, junto con otras medidas y principios, también incluirán la importante función de establecer una coordinación y un vínculo entre las actividades de las autoridades nacionales, respetando siempre la función de orientación de la Comisión.

En efecto, la Comisión estima que

"[a]l cabo de 35 años de aplicación de las normas comunitarias de competencia, se hace necesario ahora utilizar mejor la complementariedad que existe entre las autoridades nacionales y la Comisión y fomentar la aplicación de las normas de competencia por una red de autoridades cuya actuación estaría inspirada en principios comunes y en una estrecha colaboración (punto 91 del Libro Blanco)."

1.5.4.1. Las posibilidades de coordinación también dependerán de la existencia de un sistema de información sobre los asuntos pendientes y las decisiones adoptadas, en el que colaboren con la Comisión ya los órganos jurisdiccionales ya las autoridades de defensa de la competencia de todos los Estados miembros. La iniciativa de la coordinación corresponderá sobre todo a la Comisión.

No obstante, el éxito del sistema dependerá además de la colaboración de los demás miembros de la "red".

1.5.4.2. Asimismo, se prevé que la coordinación entre las "decisiones" de la Comisión y las de las autoridades de defensa de la competencia sea garantizada por el "comité consultivo" (en el que están representados los Estados miembros); este comité asumirá, así, un nuevo papel más activo.

1.5.4.3. La Comisión podrá intervenir antes de la adopción de decisiones definitivas o después, cuando no esté de acuerdo o considere que se debe mantener la coherencia del sistema.

Entre otras cosas, la Comisión podrá avocar un procedimiento pendiente ante otra autoridad, o disponer la remisión a una autoridad nacional de un procedimiento pendiente ante otra autoridad nacional.

Cuando la Comisión compruebe que un determinado asunto afecta principalmente a un Estado miembro, podrá remitir el expediente a la autoridad competente del Estado miembro interesado.

1.5.4.4. De forma análoga, cuando una autoridad nacional llegue a la conclusión de que un determinado asunto es de dimensión comunitaria y requiere una actuación de la Comisión, debería poder remitir el expediente a esta última.

1.5.4.5. En el Libro Blanco se señala que la remisión de un asunto de una autoridad a otra deberá incluir asimismo el traslado a la segunda autoridad de los medios de prueba recogidos por la primera.

1.5.5. Se prevén otras medidas destinadas a garantizar la primacía del Derecho comunitario frente a los derechos nacionales de competencia y la coherencia de las resoluciones adoptadas por las distintas autoridades y órganos jurisdiccionales (véase el punto 2.3.5).

1.5.5.1. A este respecto, se prevé incluir en el Reglamento de aplicación de la "reforma" una disposición de carácter general estableciendo que las decisiones y las normas nacionales de competencia no podrán obstaculizar la aplicación íntegra de los "reglamentos de exención por categoría" que apruebe la Comisión.

En cambio, no se menciona de forma explícita la posibilidad de que -cuando sean aplicables tanto el Derecho comunitario como el nacional- la autoridad nacional o el órgano jurisdiccional elijan entre uno y otro, ni los límites eventuales de tal elección.

1.5.5.2. Respecto de la "coherencia", en el Libro Blanco se señala (punto 103) que "[a]sí mismo, podría ser necesario fortalecer el principio según el cual la aplicación del Derecho nacional o comunitario de competencia por las autoridades o tribunales nacionales debe ser coherente con la aplicación del Derecho comunitario de competencia por la Comisión". En cualquier caso, los órganos jurisdiccionales deberán respetar los principios establecidos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y reiterados en la "Comunicación" relativa a su actividad (véase la nota a pie de página n° 4), al objeto de garantizar la coherencia de las decisiones.

El Libro Blanco hace referencia en diversas ocasiones a la posibilidad de recurrir ante el Tribunal de Justicia para resolver dificultades de interpretación y evitar incoherencias.

1.5.5.3. Sin embargo, no debe dejarse de lado el problema del posible conflicto entre una resolución en la que se aplique a un asunto concreto la "excepción legal" prevista en el apartado 3 del artículo 81 y otra distinta en la que se aplique al mismo asunto una norma nacional más severa. Únicamente se expresa el deseo, en términos generales, de que se instituyan mecanismos capaces de evitar conflictos entre decisiones.

La Comisión podrá intervenir en calidad de coadyuvante ("amicus curiae") en los procedimientos ante los órganos jurisdiccionales ordinarios.

1.5.6. En aras del objetivo de dedicar mayores recursos a la lucha contra los cárteles y los abusos de posición dominante, en el Libro Blanco se prevén medidas adicionales que faciliten la instrucción de las denuncias y la búsqueda de pruebas.

Asimismo, el refuerzo de los poderes de instrucción debe incluir la obligación de las empresas de responder de manera completa a las preguntas planteadas por los funcionarios de la Comisión durante las inspecciones. Por otro lado, con la "reforma" se regulará de forma más exhaustiva el tema de las denuncias y las reclamaciones, con el fin de incitar a las empresas a presentarlas y para hacerlas más eficaces. Por último, se prevé un endurecimiento de las multas.

2. Observaciones

La adopción del Libro Blanco por parte de la Comisión constituye una iniciativa valiente y profundamente innovadora y responde a exigencias que se hacían sentir desde hacía tiempo.

2.1. Importancia de la "reforma" propuesta en el Libro Blanco

2.1.1. En apariencia, la propuesta está destinada a modificar un viejo Reglamento de procedimiento con más de 37 años, cuya reforma se venía pidiendo desde hacía tiempo. En realidad, el contenido y las implicaciones del documento van mucho más lejos.

2.1.2. La sustitución del sistema de "autorización" por un sistema de "excepción legal" no puede considerarse una simple medida de procedimiento por la que se permite extender la competencia "plena" para la aplicación en su totalidad del art. 81 tanto a las autoridades nacionales competentes en la materia como a los órganos jurisdiccionales nacionales.

La "reforma" propuesta trasciende ampliamente el ámbito procedimental. Y esto debe tenerse en cuenta a la hora de afrontarla.

2.1.3. El paso de un sistema de "autorización" a uno de "excepción legal", aunque no suponga una modificación del Tratado como defiende la Comisión, tendrá repercusiones generalizadas.

En efecto, una participación realmente activa de los organismos nacionales tanto en la gestión como, en cierta medida, en la elaboración de la política comunitaria de competencia constituye una novedad que no dejará de tener profundas repercusiones en su momento.

2.1.4. El ejercicio de un poder de autorización implica siempre -a diferencia de una decisión judicial- un amplio margen de valoración.

El propio contenido de una "decisión" de exención y el de una "resolución judicial" por el que se autoriza una "excepción" basada en el apartado 3 del artículo 81 no pueden coincidir. (Por ejemplo, en la decisión de exención debe establecerse la duración de la exención y las eventuales condiciones a las que está sujeta; en cambio, las resoluciones judiciales se tienen que limitar a dejar constancia de la inaplicabilidad de la prohibición.) Este hecho podrá dar lugar a una progresiva diferenciación del alcance y los efectos de estos actos.

2.1.5. El amplio margen de valoración de que hasta hoy ha hecho gala la Comisión en virtud del apartado 3 del artículo 81 no puede quedar fuera del marco de una "política de competencia".

Tanto en la redacción de "reglamentos de exención por categoría" como en las "decisiones" de exención individuales la Comisión ha introducido cierta "graduación" a la hora de aplicar la política de competencia en coherencia con las demás políticas comunitarias, (véase el punto 2.3.6.8). En la respuesta de la Comisión al Dictamen del CES relativo al XXVI Informe sobre la política de competencia (1995)(5), entre otras cosas se reconoce de forma explícita que "a la hora de analizar los asuntos individuales -desde la óptica de las disposiciones del apartado 3 del artículo 85 [en la actualidad, artículo 81.3] y de la observancia del principio de proporcionalidad-[la Comisión] busca el equilibrio entre las restricciones a la competencia que se derivan del acuerdo y los objetivos ambientales que se pretende conseguir".

También pueden ofrecerse ejemplos sobre el tema análogo del control de las concentraciones, en el que se han adoptado criterios de evaluación diferentes pero, en sustancia, necesariamente homogéneos.

En el considerando 13 del Reglamento n° 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentración se indica de forma explícita que "la Comisión debe situar su apreciación en el marco general de la realización de los objetivos fundamentales establecidos en el artículo 2 del Tratado, incluido el de reforzar la cohesión económica y social de la Comunidad establecido en el artículo 130 A".

2.2. Ventajas de la "reforma"

A juicio del Comité, la "reforma" puede suponer una mejora sustancial en la aplicación de las normas de competencia comunitarias. No obstante, aunque el Comité apoya la propuesta en su conjunto, considera que -antes de poner en práctica cualquier reforma- deben recibir una respuesta satisfactoria las preocupaciones recogidas en el punto 2.3.

La propuesta de "reforma" responde a necesidades referidas a la eficacia en la aplicación de las propias normas, a los intereses específicos de las PYME y a los de la actividad empresarial en general.

2.2.1. Mejora de la eficacia del sistema comunitario de defensa de la competencia

2.2.1.1. El Comité considera que, habida cuenta de los motivos, objetivos y efectos probables, la reforma podrá contribuir de forma sustancial a la consolidación y desarrollo adicional del proceso de unificación comunitaria, en la medida en que sea capaz de satisfacer las exigencias de seguridad jurídica de las empresas (vid., sobre este particular, el punto 2.3.6, infra).

2.2.1.2. A este respecto, adquiere suma importancia el objetivo del Libro Blanco de:

- incrementar los esfuerzos y la eficacia de la lucha contra los cárteles que falsean la competencia y los abusos de posición dominante;

- eliminar de raíz la posibilidad de que un acto o comportamiento logre de hecho, mediante una simple "notificación", la "inmunidad" contra la aplicación de las normas de competencia.

Todos -pequeñas, medianas y grandes empresas, consumidores y cualquiera que esté directa o indirectamente vinculado a la actividad empresarial, incluidos en primer lugar los trabajadores- podrán beneficiarse de ello.

2.2.1.3. Tras la supresión de la "notificación" y, por lo tanto, la reducción sustancial del número de procedimientos, el sistema propuesto permitirá una reducción de las obligaciones y los costes de gestión de la defensa de la competencia a nivel comunitario.

En efecto, la supresión del sistema de notificación para acogerse a la exención pondrá fin a una actividad más que nada "burocrática" que, en la actualidad, supone un lastre para la eficacia de la defensa de la competencia.

La "descentralización" no supondrá, en consecuencia, una transferencia de obligaciones de la Comisión a las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales, que les podría sustraer recursos para el desempeño de sus respectivas funciones institucionales.

En cambio, ello permitirá a todas las autoridades y organismos competentes concentrarse en los problemas más graves.

2.2.1.4. Por otra parte, el abandono de los criterios de interpretación jurídico-formales, que en épocas anteriores supusieron un freno a la aplicación del Derecho de la competencia comunitario, permitirá reducir el número de procedimientos, lo que redundará en beneficio de la eficacia y rentabilidad del sistema.

En efecto, con el uso de criterios de interpretación primordialmente económicos ya no deberían ser posibles interpretaciones basadas más en la letra que en el espíritu de la prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81, que ampliaron en el pasado su ámbito de aplicación y, consecuentemente, el de la exención.

Las ventajas derivadas de la reducción del número de asuntos sometidos a todas las autoridades competentes compensarán ampliamente las obligaciones vinculadas al intercambio de información entre las instituciones nacionales y entre éstas y la Comisión; este "intercambio" constituirá uno los factores esenciales para el correcto funcionamiento del sistema.

2.2.1.5. Asimismo, el paso de un sistema de "autorización" a uno de "excepción legal" implica necesariamente una modificación radical de la actitud de las empresas ante los problemas de competencia.

Si se admite que hasta ahora el sistema de "notificación previa" ha quitado en cierta medida responsabilidades a las empresas, hay que mostrarse de acuerdo con la Comisión en que este "paso" supondrá para ellas una mayor responsabilización.

En efecto, serán las propias empresas las que deban valorar si sus acuerdos y prácticas pueden plantear problemas de competencia y ser merecedores de sanción.

Asimismo, los análisis que las empresas deberán efectuar para dicha valoración podrán constituir con el tiempo el "humus" que sirva para potenciar una cultura de la competencia que constituye, en la práctica, la principal garantía de eficacia de un sistema de defensa de la competencia.

2.2.1.6. Uno de los aspectos más significativos de la "reforma" es la "descentralización".

A este respecto, es obligado reconocer que los órganos jurisdiccionales y, en especial, las autoridades nacionales son las instituciones que deberán poder intervenir de forma más eficaz y rápida para eliminar efectos anticompetitivos locales, aunque no por ello menos importantes.

Asimismo, la creciente participación de estas instituciones en la aplicación del Derecho comunitario podrá contribuir de forma relevante al objetivo de un desarrollo comunitario armonioso y una consolidación efectiva del sistema.

2.2.1.7. A su vez, una aplicación cada vez más frecuente del artículo 81 a escala nacional constituirá un estímulo para aplicar también a este nivel el artículo 82 (abuso de posición dominante), dado que ambos artículos tienen objetivos complementarios.

Por consiguiente, todo ello deberá permitir una aplicación más minuciosa y extendida de las normas de competencia comunitarias y, en definitiva, un fortalecimiento progresivo de todo el sistema.

2.2.2. Ventajas para las PYME

La "reforma" tendrá repercusiones positivas para las PYME.

2.2.2.1. Con el paso al sistema de "exención legal", los acuerdos serán legítimos ab initio y ya no será necesario afrontar procedimientos extremadamente largos y con riesgos imprevisibles. Esto se traducirá en un aumento sustancial de la seguridad jurídica y de la transparencia de los procedimientos, de importancia capital para las PYME.

Además, al dejar de ser necesaria la exención con arreglo al apartado 3 del artículo 81 disminuirán las obligaciones y los costes relacionados con la notificación establecida en el Reglamento n° 17 para obtener dicha exención.

2.2.2.2. La simplificación lograda con el nuevo sistema facilitará la protección de los derechos de las empresas que se consideren perjudicadas por una práctica contraria a la competencia. En efecto, será más fácil obtener el resarcimiento de los daños, al desaparecer el riesgo de suspensión del procedimiento y la incertidumbre ante la posibilidad de que la Comisión conceda la "exención" a los acuerdos denunciados.

2.2.2.3. En principio, la "descentralización" permitirá a las PYME (así como, en su caso, a su defensa) acudir directamente a los órganos nacionales (autoridades de defensa de la competencia y órganos jurisdiccionales).

2.2.2.4. Este hecho presenta muchas ventajas con respecto a la situación actual de las que se beneficiarán especialmente las empresas pequeñas, a saber:

- la lengua del procedimiento será en principio la nacional;

- los costes del procedimiento, incluidos los logísticos y los de un eventual asesoramiento, serán sensiblemente menores;

- la gestión de los expedientes podrá agilizarse;

- la ejemplificación y la comprensión de los problemas locales, que suelen ser indispensables para valorar de forma precisa los acuerdos y prácticas de las PYME desde la óptica de la competencia, también resultarán más simples.

2.2.2.5. El uso de criterios de evaluación económica y, en especial, de la evaluación del poder de mercado, que debería guiar en el futuro la evaluación de la competencia, también podría resultar beneficioso para las PYME.

La mayor parte de estas empresas debería beneficiarse de los nuevos "reglamentos de exención por categoría", con lo que se liberarán de la carga de evaluar la legitimidad de los acuerdos que lleva aparejado el sistema de "excepción legal".

2.2.3. Ventajas para la actividad empresarial en general

2.2.3.1. El conjunto de las actividades empresariales se beneficiará de las ventajas descritas en los puntos anteriores. Ello es debido a que la reforma responde a una exigencia expresada por todos los operadores interesados.

Por este motivo, la Comisión ha puesto en práctica a lo largo de los últimos años distintas iniciativas destinadas todas ellas a aumentar la eficacia del sistema.

2.2.3.2. No obstante, los principales problemas subsisten a pesar de dichos esfuerzos. El elevado coste y la lentitud de los procedimientos, así como la inseguridad jurídica obligan a las empresas en muchos casos a ejecutar sus acuerdos antes de que la Comisión haya podido examinarlos a fondo.

Todo ello está claramente en contradicción con el objetivo que animaba al legislador comunitario cuando instituyó la "autorización previa" en 1962.

2.2.3.3. Los oficios de archivo de las actuaciones ("comfort letters") con los que la Comisión intentó solventar las disfunciones indicadas carecen de valor jurídico, tal como han reconocido en repetidas ocasiones la Comisión y el Tribunal de Justicia. De hecho, tales oficios no son más que una primera respuesta o, incluso, una orientación en el plano de los principios. Pueden ofrecer ciertas garantías a las empresas frente a posibles intervenciones de la Comisión (a menos que aparecen nuevos elementos de evaluación); sin embargo, contrariamente a las decisiones de exención, las cartas administrativas no pueden constituir ninguna garantía efectiva para las empresas frente a la denuncia de la validez de sus acuerdos por parte de terceros (así como de sus socios) ante un órgano jurisdiccional o una autoridad nacional.

Asimismo, a pesar del derroche de recursos y tiempo que suponen siempre, dichos oficios no contribuyen en nada a la creación de un sistema que ofrezca a las empresas la seguridad y tranquilidad jurídica necesarias. De hecho, son confidenciales y generalmente no se motivan.

Por los motivos anteriores, esos oficios no constituyen un precedente fiable o que pueda contribuir a la evolución del sistema, a diferencia de lo que supusieron, desde sus orígenes, las "decisiones" adoptadas en virtud del Reglamento n° 17.

2.3. Medidas para superar las dificultades y riesgos inherentes a la aplicación de la reforma

2.3.1. Necesidad de adoptar "medidas preliminares" y de acompañamiento

El Comité se ve en la obligación de destacar las dificultades y riesgos que pueden surgir al aplicar la "reforma" propuesta en el Libro Blanco si no se adoptan "medidas preliminares" adecuadas, aunque ello suponga retrasar una "reforma" cuya urgencia no se pone en duda.

El proyecto de reforma deberá completarse con un detallado programa de medidas (preliminares y de acompañamiento o de ambos tipos) que, por un lado, sirvan para preparar el terreno y, por otro lado, faciliten una primera respuesta a las necesidades más urgentes.

2.3.2. Medidas necesarias para la participación de los órganos jurisdiccionales nacionales en la aplicación de la reforma

2.3.2.1. Ante todo, cabe preguntarse si se dan las condiciones para pasar del sistema de autorización centralizado vigente a un sistema que requiere una amplia participación de los órganos jurisdiccionales nacionales.

2.3.2.2. No cabe duda de que las empresas y las autoridades competentes nacionales han intervenido en el desarrollo de una "cultura" de la competencia comunitaria; en cambio, la participación de los órganos jurisdiccionales nacionales ha sido limitada (y en cualquier caso diversificada).

Las normas y los métodos de toma de decisiones de los jueces en los distintos Estados miembros son muy diferentes, al igual que los plazos y los procedimientos aplicados. Además, los Estados miembros se diferencian por la existencia o no de jueces especializados en materia civil y mercantil. Por consiguiente, la actitud de los órganos jurisdiccionales respecto de los problemas comunitarios ha evolucionado de forma diferente de un Estado miembro a otro.

En la actualidad es difícil -si no imposible- prever una reacción sustancialmente uniforme de los órganos jurisdiccionales nacionales ante la reforma, si no se adoptan las iniciativas adecuadas. En efecto, existe el peligro de que la reforma no pueda aplicarse uniformemente en todo el territorio comunitario, lo que podría constituir una amenaza para la unidad del sistema.

2.3.2.3. La disparidad de situaciones entre los distintos países también puede provocar incoherencias y diferencias de interpretación, que podrían aprovechar las empresas dotadas de mayor movilidad (y las situadas en países con condiciones más favorables) en detrimento de las demás y de la coherencia del sistema en su conjunto.

2.3.2.4. Las normas procesales en materia civil y mercantil vigentes en los distintos Estados miembros implican, entre otras cosas, plazos a menudo incompatibles con la rapidez y la urgencia que requieren las cuestiones de competencia. falta de cambios radicales, un procedimiento con varios grados de apelación puede tener una duración mucho más larga que la ya muy prolongada de los procedimientos comunitarios, que justamente requieren una reforma.

Asimismo, la normativa sobre cualificaciones y actividades de los jueces suelen ser muy rígidas y, en general, nada compatibles con la flexibilidad de relaciones y contactos que se considera necesaria para el funcionamiento del sistema propuesto en el Libro Blanco.

2.3.2.5. No obstante, los riesgos señalados, aunque requieren la máxima atención, pueden solventarse sin lugar a dudas si se les hace frente a tiempo con medidas adecuadas.

Por lo demás, el Comité se muestra convencido de que los Estados miembros deberán adoptar directamente muchas de las medidas necesarias para evitar o reducir tales riesgos.

Sin embargo, la Unión Europea puede y debe realizar un esfuerzo considerable a todos los niveles institucionales para alcanzar este objetivo.

2.3.2.6. En primer lugar, resulta indispensable que las autoridades competentes y los propios órganos jurisdiccionales participen directamente en las consultas que realiza la Comisión sobre este proyecto. En efecto, estas consultas permitirán tratar convenientemente una serie de cuestiones prejudiciales que requieren respuestas concretas, como por ejemplo:

- las razones efectivas de la escasa aplicación de las normas de competencia comunitarias por parte de los tribunales nacionales;

- los obstáculos concretos que generaron esta situación, aparte de la imposibilidad jurídica de aplicar el apartado 3 del artículo 81;

- la necesidad de una formación especial de los jueces;

- la posibilidad y la conveniencia de establecer formas específicas de colaboración y de reparto competencial entre los órganos jurisdiccionales y las autoridades de defensa de la competencia con el fin de aprovechar la complementariedad de los recursos y poderes respectivos.

2.3.2.7. En segundo lugar, es necesario establecer un programa estructurado de sensibilización y formación de los jueces sobre las nuevas funciones y los nuevos temas que tendrán que tratar. A fin de intensificar la acción formativa e informativa, también habrá que contar desde el principio con la Universidad y las instituciones con fines culturales en el ámbito económico-jurídico.

2.3.2.8. Por último, se debe realizar un esfuerzo adicional por seguir adelante con la política de armonización legislativa, que procede realizar empleando también comunicaciones, recomendaciones y decisiones. El Comité espera, en particular, que sea posible armonizar los distintos aspectos que podrían entrañar un riesgo de "forum shopping".

A modo de ejemplo, con una visión más amplia (en sintonía con los principios de Helsinki la duración de los procedimientos y la existencia de varios grados de jurisdicción deberían ser compatibles, en la medida de lo posible, con las necesidades de la actividad empresarial y homogéneos en el conjunto de la Comunidad Europea. De modo análogo, los medios de instrucción y la capacidad decisoria de los órganos jurisdiccionales deberían ser homogéneos.

A juicio del Comité, la instauración en todos los ordenamientos jurídicos de jueces especializados (o de secciones especiales) para los asuntos relativos al Derecho de la competencia mejoraría asimismo de forma significativa la eficacia del nuevo sistema.

2.3.3. Medidas necesarias para una mayor participación de las autoridades nacionales de defensa de la competencia

2.3.3.1. La participación de las autoridades nacionales de defensa de la competencia requiere medidas e implica riesgos similares, aunque en diverso grado, a los expuestos en referencia a los órganos jurisdiccionales.

No obstante, es probable que los problemas de carácter "cultural", así como los derivados de la falta de experiencia, sean menores. Incluso la experiencia y los límites institucionales de la colaboración con la Comisión son diferentes.

2.3.3.2. Sin embargo, por lo que se refiere a estas instituciones, existen profundas diferencias entre los Estados miembros en cuanto a la experiencia, los recursos y los procedimientos de dichas autoridades.

Ante todo, hay marcadas diferencias en cuanto a la experiencia en la aplicación del Derecho comunitario. Tal como se ha señalado, no todas las autoridades nacionales han sido habilitadas para aplicar directamente el Derecho comunitario. Asimismo, las competencias de que disponen y su nivel de independencia frente al poder ejecutivo también pueden variar de un Estado miembro a otro.

Hasta la fecha, sólo algunos Estados miembros han incluido en su ordenamiento jurídico principios legislativos o instituciones jurídicas que determinan una aplicación del Derecho nacional de la competencia sustancialmente conforme con la del Derecho comunitario.

2.3.3.3. Todas las observaciones anteriores hacen necesaria la adopción de medidas preliminares análogas a las previstas para los órganos jurisdiccionales, sin las cuales no será viable la "red" de la que dependerá, en definitiva, buena parte del éxito del nuevo sistema.

2.3.4. Presupuestos y condiciones para la adopción, también en el nuevo sistema de "comunicaciones" y "reglamentos de exención por categorías"

2.3.4.1. El Comité está de acuerdo con el papel que en el Libro Blanco se atribuye a las "comunicaciones interpretativas" y a los "reglamentos de exención por categorías", que la Comisión se reserva la facultad de adoptar.

Sin embargo, parece capital que subsista la estrecha relación (que siempre ha existido en el pasado) entre la adopción de estos actos de carácter general y la actividad decisoria de la Comisión. En efecto, una de las características esenciales del Derecho comunitario de la competencia, que ha contribuido a la eficacia y al éxito de la acción de la Comisión, ha sido su carácter "casuístico".

Incluso al adoptar actos "generales", la Comisión se ha referido siempre a la experiencia adquirida en el tratamiento de casos individuales, y esta característica debe conservarse en el futuro.

2.3.4.2. Todas las empresas deberían poder beneficiarse, por principio, de la experiencia adquirida al aplicar el Derecho de la competencia, así como de las indicaciones de las "comunicaciones" y de los "reglamentos de exención por categorías".

Si el Derecho de la competencia debe aplicarse con arreglo a criterios eminentemente económicos, éstos debe ser los mismos para todos los tipos de empresa, a menos que se demuestre que los efectos sobre la competencia son realmente distintos.

2.3.5. La salvaguarda de la unidad y coherencia del sistema y de la primacía del Derecho comunitario (véase el punto 1.5.5)

2.3.5.1. Habida cuenta de la naturaleza de la propuesta de la Comisión, el aspecto que más riesgos entraña -y, por ello, el que más imaginación jurídica requiere- a la hora de identificar las medidas preliminares y de acompañamiento más idóneas, es la salvaguarda de la unidad y coherencia del sistema.

El paso de un sistema fuertemente centralizado a otro descentralizado acarrea siempre el riesgo de que se pierdan factores aglutinantes, esto es, que aportan unidad.

Ello es tanto más cierto cuando este "paso" tiene lugar en un ordenamiento muy heterogéneo, como lo es ahora el comunitario. A esto cabe añadir que no todos los órganos nacionales destinados a aplicar el sistema descentralizado parecen aún adaptados o preparados para asumir las responsabilidades que el nuevo sistema descentralizado impondría a todos los agentes institucionalmente implicados. La ampliación de la Unión Europea a los países de Europa Central y Oriental plantea problemas muy serios y urgentes a este respecto.

2.3.5.2. El riesgo de disgregación se agrava aún más por el hecho de que la "descentralización" debe producirse al mismo tiempo que se pasa de un sistema de "autorización" a otro de "excepción legal".

Esto supondrá, de hecho, la desaparición de actos con eficacia erga omnes (las decisiones de exención del artículo 81.3), con la consecuencia de que ya no existirá la actual imposibilidad jurídica de que haya diversas valoraciones del mismo acuerdo, realizadas incluso por distintos órganos.

2.3.5.3. La situación viene a complicarse más debido a la diferente naturaleza de los poderes e instrumentos de intervención de los órganos llamados a participar en la aplicación del nuevo sistema (autoridades de defensa de la competencia y órganos jurisdiccionales).

2.3.5.4. Otro elemento que contribuye al riesgo de disgregación e incoherencia viene dado por el hecho de que todos los órganos implicados tendrán con frecuencia la posibilidad de aplicar normativas distintas -la nacional y la comunitaria- que no son siempre homogéneas.

2.3.5.5. Por último, la propia naturaleza de los asuntos sobre los que habrá que decidir constituye asimismo un factor que aumenta el grado de complicación.

Un enfoque "económico" en materia de competencia supone, en efecto, que un acuerdo se valore atendiendo a sus efectos en el mercado considerado, independientemente del lugar en el que aquél se haya concluido o se haya puesto en práctica, o en el que residan las partes. Para un enfoque "económico", también puede ser irrelevante el momento en el que se fraguó el acuerdo o se tuvo el comportamiento. De igual modo que pueden coexistir distintos efectos de un mismo acuerdo o comportamiento en distintos mercados, cabe asimismo imaginar efectos variables en el tiempo, lo que, de hecho, sucede con frecuencia.

A su vez, todo esto se refleja necesariamente en la elección de la ley aplicable o en la de los órganos competentes para llevar a cabo la evaluación. Si el acto produce efectos en mercados de diversos Estados simultáneamente, en teoría serán aplicables las leyes de todos esos Estados y todos los órganos nacionales serán competentes para entender del asunto, a falta de:

- una normativa supranacional aplicable en todos esos Estados, o de

- principios legislativos o convencionales que impongan la aplicación de dicha normativa o de una determinada ley nacional, o que prevean una competencia exclusiva para la aplicación de la normativa supranacional (como hace el Reglamento 17 para el art. 81.3).

2.3.5.6. Sin duda, la Comisión es conocedora de la complejidad de los problemas y de la dificultad de encontrar soluciones con carácter definitivo. Por ello, el Libro Blanco apunta varias medidas para resolver los numerosos problemas existentes y se refiere a la necesidad de una ulterior profundización.

El Comité toma nota y se congratula de esa actitud, muy abierta y responsable, de la Comisión, a la que pretende corresponder con esta primera contribución en forma de "observaciones" y sugerencias.

No obstante, es comprensible que la propuesta haya suscitado algunas preocupaciones, particularmente si se tienen en cuenta algunos riesgos y dificultades subrayados en el presente Dictamen.

Los riesgos de "fragmentación" del mercado interior y de "renacionalización" del Derecho de la competencia figuran entre los más temidos.

En opinión del Comité, esas preocupaciones pueden mitigarse en cierta medida si se adoptan, a título preliminar, importantes medidas preparatorias y de acompañamiento.

2.3.5.7. Para el Comité, la elasticidad y flexibilidad del sistema y de la propia atribución de competencias -que se cuentan entre los principales objetivos perseguidos- podrán conseguirse únicamente si se adoptan algunas cautelas esenciales. A tal fin, habrá que identificar medidas apropiadas para:

- por un lado, garantizar la elasticidad y la flexibilidad necesarias, así como la creación de un espíritu de "red";

- por otro, posibilitar que las empresas prevean cuál será la autoridad competente para poner en práctica el procedimiento que sea de aplicación y cuál será su posible curso, así como -más en general- garantizar la tutela más eficaz posible de su derecho de defensa.

Además, serán precisas medidas específicamente encaminadas a garantizar una eficaz colaboración entre las autoridades de defensa de la competencia y la justicia ordinaria, tanto para aprovechar las posibles sinergias como con vistas a asegurar la mayor coherencia.

2.3.5.8. También será importante, a los mismos efectos, la definición precisa del "interés comunitario" (presupuesto necesario para que un asunto sea tratado directamente por la Comisión y no por una autoridad descentralizada), que debería apoyarse lo más posible en criterios objetivos. Lo mismo sucede en la hipótesis inversa, esto es, en supuestos en que la Comisión reenvíe a una autoridad descentralizada un asunto no considerado de "dimensión comunitaria", o también cuando el expediente pase de una autoridad descentralizada a otra.

En cualquier caso, habría que recoger en términos imperativos el principio general de que la avocación y el reenvío de asuntos deben hacerse dentro de plazos breves, compatibles con las exigencias de la actividad empresarial.

A tal efecto, habría que prever incluso la "caducidad", tras un determinado período de tiempo o después de que se realizase un determinado acto (o tras ambas cosas cumulativamente), ya de la facultad de revisión por la Comisión de una decisión adoptada, ya de la facultad de reenvío de un asunto.

2.3.5.9. En cualquier caso, el reenvío de asuntos de una autoridad a otra, así como la tramitación conjunta de asuntos inicialmente separados al objeto de garantizar la eficiencia y la economía del sistema, además de producirse según criterios bien conocidos, no debe perjudicar el derecho de las empresas a la protección de la confidencialidad y de sus secretos industriales.

Por otra parte, es obligado respetar el principio de que cualquier dato reservado debe utilizarse exclusivamente en relación con el asunto y la finalidad para los que han sido adquiridos, de acuerdo con los principios elaborados a través de la rica casuística jurisprudencial que ya existe en este ámbito.

El recurso a presunciones y otras pruebas legales debe inspirarse en la necesidad de alcanzar un equilibrio que proteja a la vez la eficacia y el derecho de defensa, y los intereses legítimos de la actividad empresarial.

2.3.5.10. Por otra parte, habría que instituir mecanismos transparentes que garanticen la unidad del sistema y eviten que distintas decisiones entren en conflicto.

No obstante, la prevención no puede basarse únicamente en un reconocimiento abstracto de la facultad de avocación o de intervención de la Comisión, sin predeterminar las condiciones, las modalidades y la propia eficacia jurídica del ejercicio de dicha facultad.

Por ello, es preciso igualmente dotarse de normas precisas que garanticen la eficacia jurídica, en todos los ordenamientos nacionales, del ejercicio de las facultades de coordinación y control de la Comisión; y ello respecto a cualquier decisión o sentencia considerada incorrecta o incoherente a la luz de otras anteriores. Asimismo, será necesario evitar el riesgo de que un mismo asunto sea objeto de múltiples controles (por parte de distintas autoridades de defensa de la competencia, o por parte de autoridades y órganos jurisdiccionales).

2.3.5.11. Las empresas deben poder reclamar eficazmente en los foros más idóneos cuando aprecien conflictos o incoherencias entre "decisiones", o vicios en una sentencia.

Dada la importancia económica y social de la normativa en materia de competencia, el Comité -aun siendo consciente de las dificultades- hace votos por que también las sentencias de los órganos jurisdiccionales nacionales puedan ser recurridas ante un tribunal supranacional dotado de amplios poderes de apreciación, también en cuanto al fondo (promoviendo, en su caso, las modificaciones constitucionales necesarias)(6).

2.3.5.12. El riesgo de que el Derecho de la competencia se "renacionalice" y la defensa de la primacía del Derecho comunitario requieren mucha atención y que se tomen las precauciones adecuadas.

La decisión de aplicar el Derecho nacional o el Derecho comunitario no puede dejarse a la mera discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales y de las autoridades competentes.

Habría que contar con una disposición que impidiese invocar el Derecho nacional en relación con un asunto en el que sea aplicable el Derecho comunitario.

Una decisión condenatoria basada en un ordenamiento nacional no debería prevalecer sobre una decisión o una sentencia en la que se declarase la existencia de las condiciones previstas en el apartado 3 del art. 81.

2.3.5.13. Para que el sistema llegue a ser realmente unitario sería necesario, en cualquier caso, impulsar más el proceso de armonización, así como que en todos los Estados miembros se reconociese el recurso a los principios comunitarios también para la interpretación del Derecho interno.

2.3.6. Seguridad jurídica

Necesidad de proteger la confianza de las empresas en la legitimidad de sus acuerdos y prácticas.

2.3.6.1. Otro problema que plantea el proyecto de "reforma" es el de proteger la confianza de las empresas respecto a la validez de sus contratos.

El Comité es consciente de que puede existir incompatibilidad entre la búsqueda de una mayor eficacia del sistema -que es un objetivo de la reforma- y la salvaguarda de esa exigencia de las empresas.

2.3.6.2. El Libro Blanco ha puesto de relieve la responsabilización de las empresas por lo que se refiere a la evaluación de sus acuerdos, la cual -consecuentemente- ya no deberá delegarse, en principio, en un órgano que resuelva la cuestión definitivamente.

Así pues, se han considerado superadas -en principio- las circunstancias que en 1962 aconsejaron, en cambio, la adopción del sistema de "exención" (mediante autorización) para la aplicación del apartado 3 del art. 81 (entonces 85) del Tratado, sistema destinado a satisfacer asimismo esta exigencia de confianza (validez "constitutiva", erga omnes, de las "decisiones" de autorización adoptadas conforme al art. 81.3).

2.3.6.3. No obstante, en el Libro Blanco se reconoce que, en algunos casos, una tutela análoga a la prevista por el Reglamento 17 -pero aún más eficaz- no sólo está justificada, sino que es necesaria.

Como se ha señalado (véase el punto 1.3.2.), ello ha sido reconocido en el caso de las "empresas en participación de producción". Efectivamente, aun constituyendo "acuerdos", estas empresas caerán en el futuro -según la propuesta de la Comisión- dentro del ámbito del Reglamento sobre el control de las concentraciones, que prevé una autorización preventiva con una eficacia jurídica asimilable a la de la "exención".

En efecto, las "empresas en participación de producción" pueden requerir inversiones muy elevadas y, por su naturaleza, tienen efectos irreversibles como los de las concentraciones.

De ello resulta que, en este caso, la exigencia de seguridad jurídica no puede satisfacerse adecuadamente mediante la "excepción legal", pues la incertidumbre subsistiría inevitablemente hasta que se pronunciasen los órganos jurisdiccionales y las autoridades competentes.

Sin esta excepción, se correría el riesgo de paralizar la iniciativa empresarial e impedir iniciativas que podrían reforzar la competencia, en lugar de debilitarla.

Gracias a la excepción de las "empresas en participación de producción" (a las que sería aplicable el Reglamento sobre el control de las concentraciones), la exigencia de seguridad jurídica se ve satisfecha, tanto por la breve duración de los procedimientos de este Reglamento, como por la oponibilidad erga omnes (que también tienen las exenciones fundadas en el art. 81.3) de las decisiones con las que terminan.

2.3.6.4. No obstante, también habría que prever excepciones para otros supuestos en los que existan -al menos en una cierta medida- motivos análogos a los que justifican la excepción prevista para las "empresas en participación de producción".

Pueden revestir este carácter algunas formas de "acuerdos estratégicos", cada vez más frecuentes en sectores innovadores o sujetos a procesos de liberalización, o que suponen -en cualquier caso- profundas adaptaciones de la estructura industrial. Tales operaciones no son "concentraciones" porque no implican, al menos formalmente, la desaparición de la individualidad empresarial de las empresas participantes. Sin embargo, también afectan -frecuentemente con efectos irreversibles- a la estructura entera de las empresas interesadas, y son el presupuesto necesario para importantes inversiones.

2.3.6.5. Otro caso podría ser el de una empresa que dispusiera de antemano de un modelo de contrato destinado a ser utilizado -acompañado de importantes inversiones y con efectos irreversibles- en un número indeterminado de acuerdos cuya conclusión tuviese lugar en lugares y tiempos diversos.

2.3.6.6. Las excepciones a la regla general no deberían limitarse a casos determinados, explícitamente contemplados en la nueva normativa.

El propio Libro Blanco se refiere expresamente a un nuevo tipo de "decisiones" en supuestos de particular importancia o que presenten problemas novedosos. Pero no es suficiente.

Debería aclararse cuándo deben ser adoptadas tales decisiones, quién puede intimar su adopción y bajo qué condiciones, qué procedimientos se seguirán y cuál será la eficacia jurídica de aquéllas.

2.3.6.7. El recurso a este nuevo tipo de "decisiones" no puede dejarse exclusivamente a la apreciación discrecional de la Comisión, sino que tendrá que hacerse de acuerdo con reglas precisas, invocables en casos excepcionales por todos los posibles interesados.

Aun teniendo características distintas de las decisiones de "exención" típicas del Reglamento 17, tales "decisiones" deberían tener carácter preventivo, ser oponibles erga omnes y adoptarse mediante procedimientos breves, análogos a los del Reglamento sobre el control de las concentraciones.

2.3.6.8. Además de satisfacer a las exigencias anteriormente indicadas, estas decisiones podrían satisfacer otras exigencias ligadas a la "reforma".

En efecto, dichas decisiones pueden ser, conjuntamente con los reglamentos y comunicaciones, el instrumento -o uno de los instrumentos- que permitan a la Comisión desempeñar su función orientadora (véase el punto 2.1.5).

Las "decisiones" en cuestión también pueden contribuir a que los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen la legislación de manera uniforme y coherente. En efecto, la posibilidad de que dichos órganos tengan en cuenta las "decisiones" de la Comisión en un procedimiento judicial les servirá de orientación al realizar la compleja verificación del apartado 3 del artículo 81.

A este respecto, el Comité estima que la importancia de la reforma y la influencia que ejercerá sobre todo el Derecho comunitario de la competencia no sólo la justifican, sino que imponen sin demora -paralelamente al estudio y profundización del proyecto de "reforma"- la aplicación de numerosas "medidas" nuevas de preparación y acompañamiento.

2.3.6.9. En cualquier caso, será preciso clarificar y garantizar que la supresión del sistema de notificación preventiva no impedirá en modo alguno -sino que favorecerá- la instauración de un diálogo (preventivo) entre las empresas, la Comisión y las autoridades nacionales, cuando lo soliciten las mismas empresas. Obviamente, este diálogo no podrá sustituir a las "decisiones" ni ser fuente de seguridad jurídica, pero podrá constituir -en casos de no poca significación- una indispensable verificación preventiva de carácter informal y no vinculante, convirtiéndose así en un modo habitual de operar con recíproca confianza y transparencia.

2.3.7. Medidas que deberán adoptarse "antes" de llevar a cabo la reforma

Podrá ser oportuno -pero, a juicio del Comité, también "necesario"- adoptar "medidas" (legislativas, administrativas, organizativas) de modificación del actual sistema, a la espera de poder llevar a cabo la "reforma".

Estas medidas podrían preparar el terreno para la reforma y comenzar a reducir -en algunos casos sustancialmente- los problemas actuales.

2.3.7.1. Una medida provisional podría consistir en la adopción de una "comunicación" que estableciera definitivamente el principio de que también el primer párrafo del art. 81.1 debe ser interpretado con arreglo a criterios que tengan en cuenta los efectos económicos antes que la letra de los acuerdos (análogamente a lo previsto con carácter en el nuevo régimen de "acuerdos verticales", cuya aprobación es inminente).

Con ello podría reducirse el riesgo de la denostada aplicación "extensiva" del art. 81.1 sobre la base de criterios meramente formales (aplicación de la prohibición si un acuerdo pone límites al comportamiento de las empresas en el mercado, prescindiendo de sus efectos).

Una medida de ese cariz (la de adoptar un nuevo criterio interpretativo del art. 81.1) podría tranquilizar a las empresas por lo que respecta a la validez de sus acuerdos y reducir así sustancialmente su exigencia de "notificarlos".

2.3.7.2. En cualquier caso, también es útil continuar con los esfuerzos -ya emprendidos por la Comisión y recordados en el Libro Blanco- tendentes a abreviar la duración y las cargas de los procedimientos, esfuerzos que han significado ya, decididamente, alguna mejora con respecto al pasado.

2.3.7.3. Por el contrario, el Comité no considera procedente incluir entre tales medidas la de atribuir también a las autoridades nacionales la facultad de conceder exenciones conforme al art. 81.3(7).

Ello supondría terminar con el monopolio que el Reglamento 17 confiere actualmente a la Comisión para conceder exenciones en virtud del art. 81.3, pero no reportaría beneficios, sino desventajas; por un lado no disminuiría el número total de notificaciones y, por otro, daría pie a problemas interpretativos, debido a una distribución competencial poco clara. En efecto, con la multiplicación de las competencias no se lograría la simplificación como la que debe pretender una "reforma", al tiempo que originaría nuevos problemas procedimentales que podría constituir un nuevo y difícil obstáculo para la eficacia de todo el sistema y para la actividad misma de las empresas.

3. Conclusión

3.1. El Comité considera justificada y válida la propuesta de "reforma" contenida en el Libro Blanco. Sin embargo, existen dificultades y riesgos que es preciso superar mediante un programa preciso de medidas preparatorias y de acompañamiento.

El Comité apunta en el presente Dictamen algunas medidas concretas, necesarias e incluso de carácter prejudicial, así como una serie de sugerencias más generales, pero igualmente importantes para la puesta en marcha de la reforma.

3.2. Estas medidas tienen por objeto establecer algunas premisas esenciales para la "reforma" (punto 2.3.1). En concreto, deberán garantizar:

- la existencia de condiciones adecuadas para efectuar una descentralización eficaz (puntos 2.3.2 y 2.3.3),

- la salvaguarda de la unidad y coherencia del sistema y de la primacía del Derecho comunitario (punto 2.3.5),

- la mayor seguridad jurídica posible (punto 2.3.6)

3.3. El Comité se reserva la posibilidad de volver a profundizar en el tema y realizar nuevas contribuciones.

Bruselas, 8 de diciembre de 1999.

La Presidenta

del Comité Económico y Social

Beatrice RANGONI MACHIAVELLI

(1) En el presente dictamen se utilizará la numeración de los artículos establecida en las versiones consolidadas de los Tratados que entraron en vigor el 1 de mayo de 1999.

(2) En el Libro Blanco se explica que, en la práctica, se utiliza la "notificación" con fines dilatorios, para eliminar el riesgo de las multas previstas en el Reglamento n° 17, así como para paralizar eventuales procedimientos de infracción a nivel nacional, a la espera de la decisión de la Comisión. En efecto, la "notificación" de un acuerdo permite dejar en suspenso las multas por la ejecución del propio acuerdo, logrando una especie de inmunidad respecto de las normas sobre acuerdos y prácticas restrictivos.

(3) Este enfoque ya ha sido adoptado por el inminente Reglamento general sobre "restricciones verticales" (DO C 270 de 24.9.1999).

(4) Comunicaciones de la Comisión de 13.2.1993 y de 15.10.1997.

(5) SEC(97) 628 final.

(6) Esta problemática ya ha sido abordada en relación con la marca europea y está en estudio respecto a la patente comunitaria. Aun teniendo en cuenta las diferencias entre unas y otras materias, no cabe excluir, sin embargo, que los avances registrados en esos otros ámbitos puedan ser utilizados en el contexto que aquí interesa.

(7) El Libro Blanco (nos 58 a 62) contempla esta hipótesis como alternativa a la solución propuesta (el paso al sistema de "excepción legal"), pero la descarta.