ES Diario Oficial de la Unión Europea C 195/7

Informe final del Consejero Auditor (1)

COMP/M.5830 — Olympic/Aegean Airlines

2012/C 195/09

INTRODUCCIÓN

Los tres grupos empresariales griegos, Vassilakis, Marfin Investment y Laskaridis (conjuntamente «las partes notificantes») notificaron a la Comisión el 24 de junio de 2010 su adquisición de control conjunto mediante la compra de acciones de una nueva empresa fusionada que incluía las actividades de Aegean Airlines SA y Olympic Air SA.

Tras examinar la notificación, la Comisión concluyó que la operación entraba en el ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones (2) y planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior y el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En consecuencia, el 30 julio de 2010, la Comisión incoó el procedimiento e inició una investigación de fase II con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento de concentraciones.

FASE II DEL PROCEDIMIENTO

El 20 de octubre de 2010 se envió a las partes notificantes un pliego de cargos en el que la Comisión exponía su conclusión preliminar de que la concentración obstaculizaría de forma significativa la competencia efectiva en los mercados de transporte aéreo regular de pasajeros en once rutas nacionales griegas y en dos rutas internacionales debido a la eliminación de la competencia real, así como en cinco rutas nacionales griegas debido a la eliminación de la competencia potencial; asimismo, en el mercado para la asignación de rutas con obligaciones de servicio público («OSP») en Grecia y en el mercado para la prestación de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos griegos. Las partes notificantes presentaron observaciones por escrito al pliego de cargos dentro del plazo fijado del 5 de noviembre de 2010.

ACCESO AL EXPEDIENTE

Tras obtener acceso al expediente, el 3 de noviembre de 2010 las partes notificantes me solicitaron tener acceso a cierta información contenida en el expediente que había sido expurgada por motivos de confidencialidad por la persona que facilitó la información (la «información solicitada»). Las partes notificantes alegaron que la información solicitada podría aportar datos sobre la entrada en los mercados de referencia de un competidor potencial, lo que tendría un impacto sobre el análisis en materia de competencia. Tras evaluar la alegación de confidencialidad de la persona que facilitó la información, se concedió a las partes notificantes pleno acceso a parte de la información solicitada. Por lo que se refiere a otras partes de dicha información, la persona que facilitó la información aceptó únicamente una revelación limitada al asesor jurídico externo que representa a las partes notificantes en virtud de un acuerdo de no divulgación que restringía el uso de la información así obtenida. La Comisión en su ejercicio de acceso al expediente ya había facilitado a las partes notificantes acceso a otra información del expediente en virtud de un procedimiento similar de acuerdo de no divulgación. Por otro lado, en cuanto a la parte restante de la información solicitada, consideré que constituía secreto comercial y que su divulgación no era necesaria para velar por los derechos de la defensa de las partes notificantes. La decisión, basada en el artículo 8 del Mandato, se comunicó a las partes notificantes el 10 de noviembre de 2010. Las partes notificantes no han formulado más observaciones sobre esta cuestión.

ADMISIÓN DE TERCEROS

Solicitaron ser admitidas al procedimiento las siete terceras partes siguientes: Athens Airways SA, EKPIZO (Asociación de Consumidores Griegos), Goldair Handling SA, Swissport Hellas SUD SA, Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA, Sky Express SA y la Asociación Griega de Pilotos de Aerolíneas («HALPA»). Admití a todas las partes excepto a Swissport International Ltd, Swissport Hellas SA y Sky Express SA, que no respondieron a las solicitudes de aclaraciones e información adicional.

De conformidad con el artículo 16 del Reglamento de aplicación (3), a los terceros admitidos se les facilitó información sobre la naturaleza y el objeto del procedimiento y la Comisión los invitó a que formularan sus observaciones. La Comisión siguió facilitándoles información durante todo el procedimiento.

Las partes notificantes solicitaron que a Athens Airways se le retirara la condición de tercero interesado que se le había concedido. Aducían que Athens Airways ya no podía demostrar un interés suficiente en el proyecto dado que desde septiembre de 2010 ya no operaba en el mercado nacional griego de transporte aéreo de pasajeros. Se respondió a las partes notificantes que el cambio en las operaciones de Athens Airways no significaba que ya no tuviera un interés suficiente. Las partes notificantes reiteraron su solicitud, que fue rechazada en última instancia debido a que Athens Airways demostró un interés suficiente en el procedimiento ya que, en aquel momento, a primera vista parecía ser un potencial competidor y había participado activamente en el procedimiento.

Tras examinar sus solicitudes por escrito de asistir a la audiencia, admití a Athens Airways, EKPIZO y Swissport Hellas SUD. Goldair Handling no solicitó asistir a la audiencia. HALPA no asistió a la audiencia porque no presentó su solicitud, que fue aceptada, para ser admitido como tercero interesado hasta después de que se hubiera celebrado la audiencia.

AUDIENCIA

En su respuesta al pliego de cargos, las partes notificantes ejercieron su derecho a ser oídas en una audiencia, que tuvo lugar el 11 de noviembre de 2010.

Por parte de las partes notificantes, asistieron a la audiencia representantes de Marfin Investment Group y Vassilakis, asistidos por sus asesores jurídicos y económicos externos. Por parte de la Comisión, asistieron a la audiencia algunos miembros del Gabinete del Vicepresidente Comisario Almunia y de la alta jerarquía de la Dirección General de Competencia, el equipo encargado del asunto, el equipo del economista jefe y representantes del Servicio Jurídico, de la Dirección General de Empresa y de la Dirección General de Movilidad y Transporte.

A petición de las partes notificantes, la audiencia se desarrolló en parte a puerta cerrada.

FASE POSTERIOR A LA AUDIENCIA

Tras la audiencia, las partes notificantes presentaron una primera serie de compromisos el 12 de noviembre de 2010, sustituidos luego por un paquete sustancialmente revisado tras una reunión con la DG Competencia para evaluar la situación. Los compromisos se referían al mercado de transporte aéreo de pasajeros en cuatro rutas nacionales griegas en las que Olympic Air y Aegean Airlines son competidores reales y al mercado para la asignación de las rutas OSP en Grecia. Los compromisos consistían en liberar franjas horarias y en otras medidas secundarias tales como la posibilidad de que los nuevos competidores celebraran acuerdos de interlínea con la entidad fusionada. La Comisión efectuó una prueba de mercado para recabar opiniones sobre la efectividad de los compromisos propuestos y su capacidad para mantener la competencia.

El 18 de noviembre de 2010, la Comisión envió un pliego de cargos suplementario. En dicho pliego de cargos, la Comisión aclaraba que la operación obstaculizaría de forma significativa la competencia en 10 rutas nacionales griegas, independientemente de la definición exacta de mercado, y que, en particular, no dependía de la eventualidad de que se subdividiera el mercado en pasajeros sensibles al factor tiempo y pasajeros indiferentes a este factor, porque la evaluación en materia de competencia iba a seguir siendo esencialmente la misma aun cuando se considerara que el mercado englobaba a todos los pasajeros. A continuación, la Comisión evaluó el impacto sobre la competencia de la operación notificada esencialmente de la misma manera que había hecho anteriormente en el pliego de cargos. Las partes notificantes respondieron el 23 de noviembre de 2010 sin solicitar una audiencia. En cambio, las partes notificantes solicitaron, y les fue concedida, la posibilidad de dar a conocer sus puntos de vista oralmente en una reunión con la DG Competencia.

El 6 de diciembre de 2010, la Comisión envió una carta de exposición de los hechos (en adelante, «la carta») a las partes notificantes. Dicha carta aborda exclusivamente los efectos de la competencia de los transbordadores en el mercado de referencia y añade un análisis económico que respalda las conclusiones de la Comisión expuestas en el pliego de cargos y en el pliego de cargos suplementario. La carta concluye que los servicios de transbordadores no son más que un sustituto distante de los servicios de transporte aéreo.

Las partes notificantes alegaron que la carta planteaba diversos problemas de procedimiento. En primer lugar, consideraron que no habían tenido suficiente acceso a los datos subyacentes para formular observaciones útiles sobre el análisis económico contenido en la carta. En respuesta, la Comisión organizó un centro de datos, con el acuerdo de las personas que habían facilitado la información, para conceder a los asesores económicos de las partes notificantes acceso a los datos subyacentes en condiciones de confidencialidad. Al no recibir más observaciones al respecto, considero que la cuestión estaba resuelta.

En segundo lugar, las partes notificantes estimaron que la carta aportaba nuevo material y análisis, por lo que la Comisión debería haberles enviado un pliego de cargos suplementario en lugar de una carta. También solicitaron ser oídos sobre la carta en una audiencia, petición que denegué por carta de 15 de diciembre de 2010. Consideré que la carta no contenía objeciones nuevas o modificadas sino que remitía a pruebas recabadas por la Comisión antes de la adopción del pliego de cargos, que se presentaban parcialmente en este y simplemente respaldaban las objeciones ya expuestas en el pliego de cargos y en el pliego de cargos suplementario. Por consiguiente, las partes notificantes no podían aducir derechos a una audiencia relativa a la carta. Por otra parte, aunque, en virtud del artículo 14, apartado 1, del Reglamento de aplicación, la Comisión dispone de facultad de apreciación para organizar otra audiencia, llegué a la conclusión de que, en el presente asunto, no estaba justificada porque las cuestiones abordadas en la carta tenían un ámbito de aplicación limitado y las partes notificantes podían ejercer plenamente su derecho a ser oídas presentando por escrito sus observaciones sobre dicha carta. No obstante, la Comisión aceptó celebrar con las partes notificantes una reunión, que tuvo lugar el 17 de diciembre de 2010, para discutir las cuestiones planteadas en la carta.

Por último, en su respuesta a la carta, las partes notificantes formularon objeciones al hecho de que se hubiera enviado dicha carta el día 70 de la Fase II del procedimiento porque infringía sus derechos de defensa y su derecho a un proceso equitativo en virtud del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las partes notificantes alegaron que haber presentado propuestas de compromisos cuando la carta mostraba que la Comisión no se había pronunciado sobre determinadas cuestiones en materia de competencia infringía su derecho a un proceso equitativo. Además, alegaban que el momento elegido para enviar la carta implicaba que la Comisión podría no tener en cuenta su respuesta a la misma antes de comenzar a evaluar las respuestas a la investigación de mercado relativa a su última propuesta de compromiso. Sin embargo, no recibí solicitudes específicas en relación con la citada objeción. Consideré, no obstante, que la objeción no estaba fundada y decidí que no era necesario tomar medidas. Ya he señalado que la carta no cambiaba ninguno de los cargos existentes. Por consiguiente, no podría haber afectado negativamente a la capacidad de las partes notificantes para proponer compromisos a la Comisión. Además, no había motivos para suponer que la Comisión no fuera a tener en cuenta la respuesta de las partes notificantes a la carta y sus eventuales consecuencias para la última propuesta de compromisos. En efecto, de conformidad con el artículo 18, apartado 1, del Reglamento de concentraciones, hasta la consulta al Comité Consultivo todas las Partes tienen derecho a expresar sus observaciones en lo relativo a las objeciones formuladas por la Comisión, y esta está obligada a tener en cuenta cualquier observación que le presenten hasta ese momento. Por último, al evaluar presuntas infracciones del derecho de defensa y a un proceso equitativo, es necesario tener en cuenta la rapidez que exige el dispositivo general del Reglamento de concentraciones (4). Por tanto, con frecuencia es inevitable que los necesarios pasos del procedimiento se solapen y no puedan mantenerse separados de manera rígida.

OTROS COMPROMISOS Y PRUEBA DE MERCADO

Tras los resultados preliminares de la primera prueba de mercado, el 29 de noviembre de 2010 las partes notificantes presentaron a la Comisión una nueva serie de compromisos, modificados luego el 6 de diciembre de 2010. Estos últimos ampliaban el ámbito de los compromisos para cubrir las 9 rutas nacionales en las que subsistían las dudas en cuanto a la competencia real e incluían también el acceso no discriminatorio a los servicios de asistencia en tierra y de mantenimiento, reparación y revisión en el aeropuerto de Atenas o en cualquier otro aeropuerto de destino para los pares de ciudades relevantes identificados. La Comisión lanzó una segunda prueba de mercado el 6 de diciembre de 2010 y posteriormente informó a las partes notificantes del resultado en una reunión para evaluar la situación.

No se me pidió que examinara la objetividad de ambas investigaciones de mercado realizadas por la Comisión para evaluar el impacto sobre la competencia de los paquetes de compromisos propuestos por las partes notificantes (5). Por consiguiente, no parece que hayan surgido problemas a este respecto.

PROYECTO DE DECISIÓN

El proyecto de decisión final por el que se prohíbe la concentración propuesta no mantiene todos los cargos expuestos en el pliego de cargos. Algunos de ellos se han abandonado, en particular los relacionados con el transporte aéreo de pasajeros en las dos rutas internacionales y en varias rutas nacionales (6). Las dudas en materia de competencia expuestas en el pliego de cargos referentes a los mercados griegos para la asignación de las rutas OSP y a la prestación de servicios de asistencia en tierra también se han disipado.

Por lo que se refiere a la ruta Atenas–Alexandrópolis, el pliego de cargos había llegado a la conclusión preliminar de que la concentración propuesta obstaculizaría la competencia real entre Aegean Airlines y Olympic Air. No obstante, según información de la que se dispuso en una fase posterior del procedimiento, Olympic Air no iba a operar esta ruta en la temporada estival 2011. Fundamentalmente sobre esta base, la Comisión concluyó que la concentración propuesta no obstaculizaría la competencia real en esta ruta. El proyecto de decisión presentado al Comité Consultivo, sin embargo, concluyó que la concentración propuesta obstaculizaría la competencia potencial entre Aegean Airlines y Olympic Air. Consideré que esto infringiría el derecho de las partes notificantes a ser oídas, puesto que no se les había brindado la oportunidad de exponer sus puntos de vista sobre este cargo modificado. En consecuencia, informé al Vicepresidente Comisario Almunia, al Comité Consultivo y a los servicios de la Comisión competentes. Posteriormente, la Comisión decidió no retener este cargo modificado en el proyecto de decisión final.

Así pues, el proyecto de decisión final solo mantiene los cargos relativos al obstáculo a la competencia efectiva real en los mercados de transporte aéreo de pasajeros en nueve rutas nacionales (7) así como al obstáculo a la competencia potencial en una ruta nacional (8). Sobre estos cargos, la Comisión ha dado a las partes notificantes plenamente el derecho a ser oídas.

CONCLUSIÓN

Considero, por tanto, que en este asunto se ha respetado el derecho de todos los participantes a ser oídos durante el procedimiento.

Bruselas, el 19 de enero de 2011. Michael ALBERS

(1) De conformidad con los artículos 15 y 16 de la Decisión (2001/462/CE, CECA) de la Comisión, de 23 de mayo de 2001, relativa al mandato de los consejeros auditores en determinados procedimientos de competencia (DO L 162 de 19.6.2001, p. 21), en lo sucesivo «el Mandato».

(2) Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24 de 29.1.2004, p. 1). Con efectos a partir del 1 de diciembre de 2009, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) ha introducido determinadas modificaciones, como la sustitución de «Comunidad» por «Unión» y de «mercado común» por «mercado interior». En la presente Decisión se utilizará la terminología del TFUE.

(3) Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 133 de 30.4.2004, p. 1). Reglamento modificado en último lugar por el Reglamento (CE) no 1033/2008 de la Comisión (DO L 279 de 22.10.2008, p. 3).

(4) Véase el asunto T-210/01, General Electric/Comisión, Rec. 2005, p. II-5575, apartado 702.

(5) Artículo 14 del Mandato.

(6) Atenas–Míconos y Atenas–Alexandrópolis por lo que se refiere al obstáculo a la competencia real aducido en el pliego de cargos, y Atenas–Limnos, Atenas–Cavala, Atenas–Cefalonia, y Atenas–Ioánnina por lo que se refiere al obstáculo a la competencia potencial aducido en el pliego de cargos.

(7) Las rutas son: Atenas–Salónica, Atenas–Heraclion, Atenas–La Canea, Atenas–Rodas, Atenas–Santorini, Atenas–Lesbos, Atenas–Quíos, Atenas–Cos y Atenas–Samos.

(8) La ruta en cuestión es Atenas–Corfú.