Dictamen sobre la revisión del Reglamento sobre las operaciones de concentración entre empresas

(96/C 18/06)

El 22 de junio de 1995, de conformidad con el artículo 198 A del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, la Comisión decidió consultar al Comité Económico y Social sobre la revisión del Reglamento sobre las operaciones de concentración entre empresas.

La Sección de Industria, Comercio, Artesanía y Servicios, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 22 de septiembre de 1995 (Ponente : Sr. Petersen).

En su 329° Pleno de los días 25 y 26 de octubre de 1995 (sesión del 25 de octubre de 1995), el Comité Económico y Social ha aprobado por unanimidad el siguiente dictamen.

1. Introducción

1.1. En 1996 deberá llevarse a cabo la revisión del Reglamento comunitario sobre las operaciones de concentración entre empresas. Con anterioridad, sirviéndose de diferentes cuestionarios, la Comisión ha llevado a cabo una consulta entre empresas, asociaciones y juristas sobre su experiencia con el Reglamento relativo al control de las operaciones de concentración. Ahora, el Comisario encargado de la competencia, Karel van Miert, ha solicitado también el dictamen del Comité. La (segunda) acción de consulta se hizo necesaria porque hace dos años (1993) la Comisión no pudo decidirse a proponer la reducción de los umbrales del volumen de negocios. Fue determinante la constatación de que en aquellos momentos una propuesta informal de la Comisión para reducir dichos umbrales no habría contado con mayoría en el Consejo. Los grandes Estados miembros de la Unión Europea, en particular, no querían otorgar a la Comisión una ampliación de sus poderes de decisión. El temor expresado por el Comité en 1990 de que algunos Estados miembros quisieran hacer permanente el compromiso político contraído para la fase inicial del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración se ha confirmado plenamente ().

1.2. Con anterioridad, en un « Libro Blanco », la Comisión había llevado a cabo un estudio sobre la capacidad de funcionamiento del control comunitario de las operaciones de concentración. En un informe al Consejo, la Comisión analizaba aspectos específicos del funcionamiento y eficacia del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (). En su dictamen al respecto, el Comité pedía expresamente la reducción de los umbrales del volumen de negocios (). En concreto, el Comité abogaba por una reducción gradual del umbral principal (volumen de negocios total a nivel mundial) de 5 000 millones de ecus a 2 000 millones de ecus. Al mismo tiempo, proponía reducir los umbrales del volumen de negocios en la Comunidad de 250 millones de ecus a 100 millones de ecus y eliminar el criterio de las dos terceras partes (apartado 2 del artículo 1 del Reglamento). En su respuesta, la Comisión acogía con satisfacción la actitud decidida del Comité y aseguraba que incluso antes de finales de 1996 tendría en cuenta las propuestas del Comité en la revisión oficial de los umbrales del Reglamento ().

2. Ampliación del control comunitario de las operaciones de concentración

2.1. En esencia, el Comité se atiene al contenido de su dictamen del año pasado. Diferentes razones siguen confirmando la exactitud de los puntos de vista del Comité. En este sentido, el Comité se remite a las explicaciones y motivaciones que figuran en dicho dictamen.

2.2. Ventajas del principio de « one-stop-shop » (autoridad única)

2.2.1. El Comité señala de nuevo la importante ventaja que supone el principio de autoridad única, con arreglo al cual una autoridad -en este caso, la Comisión- decide sobre los proyectos de concentración de conformibdad con normas uniformes en plazos breves y con competencia exclusiva en la Comunidad. Casi todos los Estados miembros de la Unión Europea ejercen entretanto su propio control de las operaciones de concentración con normas, procedimientos y plazos dispares. Cada proyecto de concentración comunitario de carácter transfronterizo que no supere los (elevados) umbrales de volumen de negocios actuales da lugar a un gasto administrativo excesivo que supone costes innecesarios para las empresas. Este estado de cosas tiene efectos perjudiciales para la cooperación y la integración. A juicio de la Comisión, la necesidad de una autoridad única y de normas y condiciones uniformes es incuestionable y mayor que nunca. Los perjudicados por la actual normativa son una vez más las pequeñas y medianas empresas (PYME). Con frecuencia, un proyecto regional de concentración, por ejemplo, una empresa en común entre PYME, corre el riesgo de tener que ser notificado hasta a dos, tres o más autoridades nacionales responsables de la competencia.

2.2.2. En el futuro no harán sino aumentar los costosos procedimientos burocráticos. Por una parte, debido a la prevista ampliación de la Unión Europea. Y por otra, a causa de la progresiva liberalización del comercio mundial y de los servicios financieros internacionales. Estas circunstancias darán lugar a cada vez más concentraciones transfronterizas en la tríada (Unión Europea, EE.UU y Japón) y en otros mercados (Asia del Sudeste). Las consecuencias inevitables podrían ser procedimientos divergentes y decisiones dispares, con todas las dificultades, los riesgos y las contradicciones mencionadas anteriormente, sobre todo en un contexto en el que parece lejana la deseable armonización de las normas de la competencia a escala internacional.

2.3. Subsidiariedad y control de las operaciones de concentración

2.3.1. En la mayoría de los casos, en contra de la ampliación del control comunitario de las concentraciones y de la reducción de los umbrales se esgrime el principio de subsidiariedad. El Comité subraya la importancia del principio de subsidiariedad en todos los proyectos de concentración que se desarrollan en un único Estado miembro de la Unión. Estos proyectos deberían lógicamente mantenerse dentro del ámbito de competencia del Estado miembro en que tenga lugar dicha concentración.

2.3.2. El criterio establecido para ello, la norma de las dos terceras partes (apartado 2 del artículo 1 del Reglamento) es insatisfactorio desde el punto de vista de la política de integración y de la competencia (). En determinadas circunstancias, esta norma hace posible que sectores completos se sustraigan al control de las concentraciones por parte de la Comisión. La norma de las dos terceras partes permite que en un Estado miembro de la Unión Europea puedan fusionarse incluso grandes empresas (comerciales) sin que la Comisión pueda pronunciarse en ningún sentido. También el sector de los servicios queda en la mayoría de los casos fuera del ámbito de competencias de la Comisión, porque las empresas que se fusionan realizan las dos terceras partes de su volumen de negocios total en la Comunidad sólo en un -y el mismo- Estado miembro. No es difícil darse cuenta de que tales concentraciones podrían llegar perfectamente a obstaculizar la competencia efectiva en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

2.4. ¿ Debe mantenerse el criterio del volumen de negocios como norma de competencia ?

2.4.1. El Comité es consciente de que la norma actual, con arreglo a la cual la importancia comunitaria de un proyecto de concentración sólo depende de los volúmenes de negocio totales conseguidos por las empresas implicadas en el proyecto de concentración, conduce a un método aproximativo y, en cierta medida, imperfecto para repartir las competencias entre autoridades nacionales y comunitarias. Además, como se ha expuesto más arriba, los criterios elegidos pueden tener efectos completamente diferentes sobre los distintos sectores. Por otra parte, de conformidad con la legislación jurídica actual, hay numerosas empresas comunitarias sometidas al control comunitario de las operaciones de concentración que tienen poca o nula repercusión en el mercado común.

2.4.2. Plantean problemas las entidades de crédito y otras entidades financieras (véase la letra « a » del tercer apartado del artículo 5 del Reglamento). En su informe, la Comisión Europea manifiesta que el criterio del « volumen de negocios » determinado en proporción de los balances debería sustituirse por el concepto de « ingresos bancarios » tal como se define en la Directiva 86/635. A juicio del Comité, esta sugerencia presenta ciertas ventajas. La utilización del concepto de ingresos bancarios parece más coherente y lógica que la actual reglamentación. No obstante, las modalidades técnicas del cálculo de los ingresos bancarios deberán examinarse a fondo ().

2.4.3. No obstante, el Comité considera que el criterio del « volumen de negocios » ha demostrado su eficacia para el reparto de competencias entre los Estados miembros y la Comisión. En favor de su mantenimiento hablan sobre todo consideraciones relativas a la seguridad jurídica. Los volúmenes de negocio realizados permiten a las empresas fusionadas determinar con rapidez y seguridad qué autoridad es competente para su procedimiento, cosa que les permite evitar procedimientos paralelos. Además, otros criterios, como el tamaño de la empresa (por ejemplo, el número de trabajadores), se han revelado ya impracticables.

2.4.4. Atenerse al « imperfecto » criterio del volumen de negocios no excluye la posibilidad de desarrollar un sistema más preciso para el reparto de competencias. Es de suponer que esta sintonización más perfecta se haga indispensable en cuanto los umbrales sean sensiblemente reducidos. A juicio del Comité, en este caso, la futura « división del trabajo » entre la Comisión y los Estados miembros de la Unión debería basarse sobre todo en la cuestión de en qué mercados repercute principalmente el proyecto de concentración.

3. Propuestas de mejora formuladas por el Comité

3.1. La reducción de los umbrales del volumen de negocios en el control comunitario de las operaciones de concentración preconizada por el Comité debe ir acompañada por determinadas mejoras estructurales en el procedimiento. En los siguientes puntos, el Comité concreta sus propuestas al respecto.

3.2. Mejora de la cooperación entre la Comisión y los Estados miembros de la Unión

3.2.1. El Comité recomienda en primer lugar una cooperación más estrecha y una mejor concertación entre la Comisión y las autoridades responsables de la competencia en los diferentes Estados miembros. Sólo cuando esto esté garantizado de manera convincente podrá crearse un « sistema de filigrana para el reparto de competencias » y podrá ser puesto en práctica con garantías de éxito. Como puntos de referencia de un sistema de división del trabajo de estas características (todavía por desarrollar) deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones : Las autoridades nacionales responsables de la competencia tienen un buen conocimiento práctico de sus « propios » mercados. Las concentraciones notificadas de las que pueda probarse que sólo tienen efectos en los mercados regionales o locales de un Estado miembro deberían ser decididas en el futuro sólo por las autoridades responsables de la competencia de ese Estado miembro. Los proyectos de concentración que tengan una repercusión comunitaria deberían ser examinados y resueltos única y exclusivamente por la Comisión. Quedan todavía los casos en los que una operación de concentración afecta sólo al territorio de un Estado miembro, pero tiene al mismo tiempo repercusiones en el mercado interior. Es fácil darse cuenta de que precisamente en estos casos se revela indispensable una estrecha cooperación entre la Comisión y los Estados miembros. Las autoridades nacionales deben transmitir sin reservas sus conocimientos específicos sobre estos mercados a la Comisión. Sólo entonces la Comisión estará capacitada con fundamento para decidir en el breve plazo impuesto si la operación de concentración notificada plantea problemas al mercado interior o no.

3.3. Reenvío de un proyecto de concentración a otra autoridad responsable de la competencia

3.3.1. De conformidad con la actual normativa (artículo 9 del Reglamento), existe la posibilidad de que la Comisión reenvíe un caso de concentración notificado a las autoridades competentes del Estado miembro en cuestión, pero sólo bajo condiciones muy estrictas.

3.3.2. En su dictamen sobre el Libro blanco sobre la legislación comunitaria de control de las operaciones de concentración entre empresas, el Comité solicitó que se mantuvieran las prácticas restrictivas de reenvío. A juicio del Comité, el artículo 9 del Reglamento constituye una normativa de excepción de exclusiva competencia comunitaria y, por consiguiente, debe interpretarse en sentido estricto. En su respuesta, la Comisión ponía de manifiesto que no podía dar « ninguna garantía absoluta » de que se fuera a mantener de manera permanente la interpretación restrictiva del artículo 9 del Reglamento. A juicio de la Comisión, ello dependerá muy especialmente de los futuros umbrales. Sin embargo, el Comité pide que se tenga en cuenta que toda relajación de las disposiciones del artículo 9 del Reglamento puede encerrar en sí una tendencia a renacionalizar la política comunitaria de la competencia. Incluso en el caso en que los umbrales del volumen de negocios se redujeran a los niveles solicitados por el Comité, la relajación de las disposiciones del artículo 9 del Reglamento sólo debería ser posible bajo dos condiciones : en primer lugar, la concentración debería tener repercusión exclusivamente en los mercados locales o regionales de un único Estado miembro. Y en segundo lugar, los Estados miembros deberían examinar el caso de concentración reenviado, no de conformidad con la normativa nacional sobre competencia, sino con arreglo a la legislación comunitaria de control de las concentraciones. En este último caso, las empresas no deberían verse obligadas notificar de nuevo -probablemente en otra lengua- el proyecto de concentración.

3.3.3. Naturalmente, el reenvío de un caso de concentración notificada a las autoridades nacionales competentes no debe ser una vía de dirección única. A juicio del Comité, en los casos en los que la operación de concentración tenga una repercusión real o potencial en el mercado interior, los Estados miembros deberían estar obligados a presentar los casos de concentración notificados para que la Comisión dictamine. El reenvío debería poder realizarse a instancias de una empresa afectada, a instancias de un Estado miembro o de oficio. En tal caso, sólo podría tratarse de operaciones de concentración notificadas en las que más de una autoridad responsable de la competencia deba ocuparse de la concentración o en las que una operación de concentración amenace con obstaculizar de manera significativa la competencia efectiva en una parte sustancial del mercado común.

3.4. Necesidad de simplificar los procedimientos

3.4.1. Con toda seguridad, la reducción de los umbrales del volumen de negocios se traducirá en una sobrecarga de trabajo para la Comisión. El Comité está convencido de que la Comisión -como ha puesto de manifiesto la experiencia con el « merger task force »- será capaz de hacer frente también a este nuevo reto. Aparte de esto, el Comité ha señalado en repetidas ocasiones -por ejemplo, en su dictamen sobre el XXII Informe de la Comisión Europea sobre la competencia- que un aumento del personal en la Dirección General de Competencia es de todos modos deseable y factible . A pesar de la « anunciada política de ahorro (esta preocupación puede) ser atendida mediante una mejor utilización de los recursos ya existentes (en la Comisión) » ().

3.4.2. No obstante, también es necesaria una fijación más clara de las prioridades. El Comité propone con carácter de urgencia que, en todas las operaciones de concentración notificadas que no tengan ninguna repercusión sensible en el mercado común, se estudie la posibilidad de simplificar considerablemente los procedimientos. Esto permitirá una disminución de las cargas burocráticas de las empresas y una reducción del trabajo de la Comisión. En este sentido, el Comité llama la atención sobre dos tipos de casos : las denominadas empresas en participación « de minimis » y los casos extraterritoriales. El Comite insta -de conformidad con el considerando n° 15 del Reglamento- a que, en caso de operaciones de concentración más pequeñas, se establezcan procedimientos simplificados de notificación y evaluación.

3.5. Necesidad irrenunciable de un control más adecuado de la competencia

3.5.1. El buen funcionamiento de los procedimientos de evaluación es muy importante para la credibilidad del control de la competencia. La decisión de la Comisión debe ser siempre previsible. Por ello, el Comité insta a la Comisión a que, de ahora en adelante, lleve a cabo un control consecuente de la competencia. En este sentido, reitera su convencimiento de que el control de las concentraciones debe basarse sobre todo en una evaluación estructural. Puntos de referencia son la situación del mercado en un momento dado y la cuestión de si la operación de concentración crea o refuerza una posición dominante que suponga un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado común o en una parte substancial del mismo (apartado 2 del artículo 2 del Reglamento).

3.5.2. Asimismo, el Comité subraya de nuevo que los mercados -tanto los de la Unión Europea como los mundiales- no tienen un carácter estático. En varias ocasiones, el Comité ha solicitado a la Comisión que abandone su (excesivamente) estrecha delimitación del mercado, tanto desde el punto de vista material como geográfico. El Comité expresa su perplejidad ante la respuesta de la Comisión a su dictamen de julio de 1994, en la que se afirmaba que la delimitación del mercado en el control de las operaciones de concentración se ajustaba a lo dispuesto en los artículos 85 y 86 del Tratado CE y que esto había sido ratificado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo. Al contrario que en los artículos 85 y 86 del Tratado CE, que se refieren a un estado de cosas en el pasado, en un proyecto de concentración la Comisión debe evaluar -es decir predecir- las repercusiones futuras en la estructura del mercado. Esta diferencia esencial justifica la solicitud por parte del Comité de una delimitación más amplia del mercado.

3.5.3. Por ello, más que en el pasado, la Comisión debería tener en cuenta la situación de la competencia internacional. El Comité lamenta que la Comisión, en sus prácticas administrativas más recientes -por ejemplo, en la delimitación de los mercados relevantes-, sea cada más restrictiva. Por lo demás, esto no sólo es válido para el control comunitario de las operaciones de concentración, sino también para la prohibición de los cárteles. Por tanto, el Comité insta a la Comisión a que en la aplicación de las normas de la competencia tenga más en cuenta que hasta ahora la situación real de la competencia en los mercados de terceros países. Lo que se pide, en otras palabras, es un enfoque económico que merezca de verdad este nombre.

3.5.4. Por lo demás, en la letra a) del apartado 1 del artículo 2 del Reglamento se exige que la competencia internacional se tenga en cuenta en la evaluación al afirmar que « en la evaluación, la Comisión tendrá en cuenta :a) la necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el mercado común a la vista, en particular, de la estructura de todos los mercados en cuestión y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad » (). Esto es válido para todas las fases del procedimiento y, por consiguiente, también para la delimitación de los mercados relevantes. El argumento de la Comisión en el sentido de que una delimitación de los mercados prudente y estrecha no conduce « necesariamente a falsas conclusiones » (punto 2.3 de la respuesta de la Comisión), suena poco convincente si se tiene presente el texto inequívoco del Reglamento. También la Comisión sabe que, en una economía globalizada, existen numerosos mercados que se hallan en permanente transformación y cambian de continuo. Por eso, la delimitación « prudente » del mercado a que alude la Comisión conducirá con frecuencia a falsas conclusiones, que sólo podrán corregirse en una etapa más avanzada del procedimiento, es decir, en la evaluación de la posición dominante en el mercado. Las consecuencias adversas para las empresas afectadas son una mayor duración del procedimiento y un incremento de los costes.

3.6. Mejora de la definición de las empresas en participación que constituyen una concentración

3.6.1. Finalmente, el Comité señala que, a pesar de una comunicación al respecto de la Comisión, la definición de las empresas en participación que constituyen una concentración sigue presentando problemas en la práctica. Con razón señala la Comisión en su « Informe sobre la aplicación del Reglamento sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas » () que la distinción entre empresas en participación que constituyen una concentración y empresas en participación de carácter cooperativo () se revela en la práctica como uno de los problemas más difíciles que plantea la aplicación del Reglamento. A juicio del Comité, toda creación de una empresa en participación que tenga repercusiones estructurales para las empresas afectadas (por ejemplo, la fusión de actividades separadas hasta la fecha) debe seguirse considerando una concentración. En su práctica administrativa, la Comisión ya ha dado varios pasos en este sentido. No obstante, debería seguir avanzando en esta dirección y renunciar por completo a la evaluación del denominado efecto « spill-over », es decir, las repercusiones en el comportamiento propio de las sociedades matrices.

Hecho en Bruselas, el 25 de octubre de 1995.

El Presidente

del Comité Económico y Social

Carlos FERRER

() DO n° C 225 de 10. 9. 1990, p. 60.

() Doc. COM(93) 385 final.

() DO n° C 388 de 31. 12. 1994, p. 41.

() Curso dado a los dictámenes aprobados por el Comité Económico y Social en los Plenos de julio y septiembre de 1994. Bruselas, 10. 4. 1994, p. 14.

() DO n° C 388 de 31. 12. 1994, p. 41.

() DO n° C 388 de 31. 12. 1994, puntos 2.13.1 y 2.13.2.

() DO n° C 34 de 2. 2. 1994, p. 83.

() DO n° L 385 de 30. 12. 1989, p. 1.

() Doc. COM(93) 385 final; 1a frase del apartado 21.

() Nota aclaratoria : Esto no afecta a los problemas específicos de las cooperativas nacionales. El Comité supone que en la aplicación del Reglamento se respetará como corresponde el marco jurídico especial de las cooperativas.