COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los consumidores

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2021/C 525/01)

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 5

1. Ámbito de aplicación 6

1.1. Los conceptos de «comerciante» y «consumidor» 6

1.2. El concepto de «contrato» 7

1.3. Contratos cubiertos 8

1.4. Contratos mixtos 9

1.5. Distinción entre servicios digitales y contenido digital en línea 10

1.6. Contratos a cambio del pago de un precio y contratos en los que el consumidor facilita datos personales 12

1.6.1. Contratos a cambio del pago de un precio 12

1.6.2. Contratos en los que el consumidor facilita datos personales 13

1.7. Contratos a los que no se aplica la Directiva 14

1.7.1. Contratos de arrendamiento y contratos de construcción 14

1.7.2. Viajes combinados 15

1.7.3. Contratos establecidos por un funcionario público 16

1.7.4. Contratos para bienes de consumo corriente 16

1.7.5. Transporte de pasajeros 16

1.7.6. Ventas automatizadas 17

1.7.7. Determinados contratos relacionados con las comunicaciones electrónicas 17

1.8. Posible exención para los contratos de bajo valor celebrados fuera del establecimiento 18

1.9. Normas de las subastas públicas 19

2. Contratos celebrados fuera del establecimiento 19

2.1. Contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil del comerciante 19

2.2. Contratos celebrados después de que haya existido contacto con el consumidor fuera del establecimiento mercantil 20

2.3. Contratos celebrados durante una excursión organizada por el comerciante 21

3. Información a los consumidores 22

3.1. Requisitos generales 22

3.1.1. Introducción 22

3.1.2. Claridad de la información y vínculo con la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales 22

3.1.3. Información que «resulta evidente por el contexto» 23

3.1.4. Requisitos de información en otros actos legislativos de la UE 23

3.1.5. Imposición de requisitos de información adicionales 24

3.1.6. Exención de las transacciones cotidianas 25

3.1.7. La naturaleza vinculante de la información precontractual 25

3.1.8. Requisitos lingüísticos adicionales 25

3.1.9. Carga de la prueba 26

3.2. Requisitos comunes de los contratos celebrados en un establecimiento y contratos a distancia/celebrados fuera del establecimiento 26

3.2.1. Características principales 26

3.2.2. Identidad y datos de contacto del comerciante 27

3.2.3. Precio 30

3.2.4. Entrega y ejecución del contrato 31

3.2.5. Procedimientos de pago 32

3.2.6. Garantías y servicios posventa 32

3.2.7. Duración y resolución del contrato 34

3.2.8. Funcionalidad, compatibilidad e interoperatividad 34

3.3. Requisitos adicionales para los contratos celebrados fuera del establecimiento y los contratos a distancia 36

3.3.1. Precio personalizado 36

3.3.2. Coste de utilizar medios de comunicación a distancia 36

3.3.3. Depósitos y garantías financieras 37

3.3.4. Mecanismos extrajudiciales de recurso 37

3.4. Requisitos adicionales para los mercados en línea 38

3.4.1. Criterios de clasificación 38

3.4.2. Situación de la otra parte contratante 40

3.4.3. Información sobre la inaplicabilidad del Derecho de la UE en materia de protección de los consumidores 40

3.4.4. Reparto de las responsabilidades relacionadas con el contrato 41

3.4.5. Posibilidad de imponer requisitos de información adicionales 41

4. Requisitos especiales de los contratos a distancia 42

4.1. Definición de un contrato a distancia 42

4.2. Información precontractual 43

4.2.1. Información que debe presentarse directamente antes de efectuar el pedido 43

4.2.2. Botón de confirmación del pedido 44

4.2.3. Información sobre las restricciones de entrega y las modalidades de pago 44

4.2.4. Contratos celebrados mediante medios de comunicación a distancia con espacio o tiempo limitado 45

4.3. Contratos celebrados por teléfono 46

4.4. Confirmación del contrato 47

5. El derecho de desistimiento 49

5.1. Cálculo del plazo del derecho de desistimiento 49

5.1.1. Introducción 49

5.1.2. Inicio del plazo de desistimiento 50

5.2. Información sobre el derecho de desistimiento 51

5.3. Ejercicio del derecho de desistimiento 52

5.4. Consecuencias del desistimiento en relación con los datos 53

5.5. Derecho de desistimiento en relación con los bienes 54

5.5.1. Bienes múltiples o defectuosos 54

5.5.2. Devolución de los bienes 54

5.5.3. Reembolso de los pagos recibidos del consumidor 55

5.5.4. Responsabilidad del consumidor por la mala utilización de los bienes 56

5.5.5. Riesgo durante la devolución de los bienes al comerciante 58

5.6. Derecho de desistimiento de los contratos de servicios y servicios públicos 58

5.6.1. Consentimiento del consumidor a la ejecución inmediata 58

5.6.2. Obligación de compensación del consumidor 60

5.7. Derecho de desistimiento de los contratos de contenido digital en línea 61

5.8. Consecuencias de no informar sobre el derecho de desistimiento 62

5.8.1. Consecuencias en relación con los bienes 63

5.8.2. Consecuencias en relación con los servicios y los servicios públicos 63

5.8.3. Consecuencias en relación con los contenidos digitales en línea 64

5.9. Resolución del contrato tras el ejercicio del derecho de desistimiento 64

5.10. Contratos complementarios 65

5.11. Excepciones al derecho de desistimiento 65

5.11.1. Bienes o servicios cuyo precio depende de fluctuaciones del mercado financiero 65

5.11.2. Bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados 66

5.11.3. Bienes que pueden deteriorarse o caducar con rapidez 67

5.11.4. Bienes precintados por razones de protección de la salud o de higiene 67

5.11.5. Bienes que se mezclan de forma indisociable con otros bienes 68

5.11.6. Contratos con una fecha o un período de ejecución específicos 68

5.11.7. Reparaciones solicitadas por el consumidor 69

5.12. Opciones reglamentarias en caso de visitas no solicitadas o excursiones 69

5.12.1. Introducción 69

5.12.2. Ampliación del plazo de derecho de desistimiento 70

5.12.3. Anulación de las excepciones del derecho de desistimiento 71

6. Entrega 71

7. Transmisión del riesgo 72

8. Tasas por la utilización de medios de pago 73

8.1. Introducción 73

8.2. Definición de «tasas» 73

8.3. Definición del «coste» asumido por el comerciante 74

8.3.1. La tasa de descuento y otros costes directos 74

8.3.2. Costes generales de gestionar un negocio 74

8.3.3. Costes elegibles que justifican una tasa por la utilización de medios de pago 74

8.4. Pagos en efectivo en moneda extranjera 75

9. Comunicaciones telefónicas 76

10. Pagos adicionales 77

11. Cumplimiento 77

11.1. Aplicación pública y aplicación privada 77

11.2. Aplicación a comerciantes de terceros países 78

11.3. Sanciones 79

11.3.1. Criterios para la imposición de sanciones 79

11.3.2. Sanciones en el contexto de las medidas de ejecución coordinadas en virtud del Reglamento CPC 80

ANEXO 82

INTRODUCCIÓN

La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (1) sobre los derechos de los consumidores (en adelante, la «Directiva sobre los derechos de los consumidores» o la «Directiva») tiene por objeto lograr un nivel elevado de protección de los consumidores en la UE y contribuir al buen funcionamiento del mercado interior mediante la aproximación de determinados aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre contratos celebrados entre consumidores y comerciantes (2).

El objetivo de este documento de orientación (en adelante, «la presente Comunicación») es facilitar la aplicación efectiva de la Directiva. También tiene por objeto aumentar el conocimiento de la Directiva entre todas las partes interesadas, como los consumidores, las empresas y las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales y los profesionales de la Justicia, en toda la Unión. Abarca las modificaciones introducidas por la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo (3) en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión que entran en vigor a partir del 28 de mayo de 2022. Por consiguiente, parte de estas directrices reflejan y examinan normas que aún no habrán comenzado a aplicarse en el momento de la publicación de la presente Comunicación. Se indican claramente las secciones y puntos pertinentes.

La presente Comunicación refleja la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «TJUE» o «el Tribunal») sobre la Directiva desde su entrada en vigor el 13 de junio de 2014. A partir de su fecha de entrada en vigor, la Directiva sustituyó a la Directiva 85/577/CEE del Consejo (4) referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y a la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5) relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia. La Directiva sobre los derechos de los consumidores mantuvo determinadas disposiciones de las anteriores Directivas 85/577/CEE y 97/7/CE. Por lo tanto, en el presente documento también se hace referencia a la jurisprudencia pertinente del Tribunal relativa a la interpretación de dichas Directivas, cuando proceda.

La presente Comunicación no analiza la aplicación de la Directiva en los distintos Estados miembros, lo que incluye las decisiones de los tribunales nacionales y otros organismos competentes. Además de las diferentes fuentes de información disponibles en los Estados miembros, la información sobre las disposiciones nacionales que transponen la Directiva y las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales está disponible en la Base de datos de legislación sobre el consumo, a la que se puede acceder a través del Portal Europeo de e-Justicia (6).

Los destinatarios de la presente Comunicación son los Estados miembros de la UE e Islandia, Liechtenstein y Noruega como signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (7) (EEE). En consecuencia, las referencias a la UE, a la Unión o al mercado único deben ser interpretadas como referencias al EEE o al mercado del EEE.

La presente Comunicación está concebida estrictamente como un documento de orientación; solamente el texto de la propia legislación de la UE tiene validez jurídica. Las interpretaciones fidedignas del Derecho deben derivarse del texto de la Directiva y directamente de las resoluciones del Tribunal. La presente Comunicación tiene en cuenta las resoluciones del Tribunal publicadas hasta octubre de 2021 y no predetermina la evolución de la jurisprudencia del Tribunal.

El parecer expresado en la presente Comunicación se entiende sin perjuicio de la postura que la Comisión Europea pudiera adoptar ante el Tribunal. La información contenida en la presente Comunicación es de carácter general y no se dirige específicamente a ninguna persona o entidad en particular. Ni la Comisión Europea ni ninguna persona que actúe en su nombre serán responsables de cualquier uso que pudiera hacerse de la siguiente información.

Puesto que la presente Comunicación refleja el estado de la situación en el momento de la redacción, las directrices ofrecidas podrían modificarse en una fecha posterior.

1. Ámbito de aplicación

1.1. Los conceptos de «comerciante» y «consumidor»

Tal como se prevé en su artículo 1, la Directiva sobre los derechos de los consumidores se aplica a «contratos celebrados entre consumidores y comerciantes». Por lo tanto, para que un contrato esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva, es necesario establecer que una de las partes es un comerciante, tal como se define en el artículo 2, apartado 2, y la otra parte, un consumidor, tal como se define en el artículo 2, apartado 1.

De conformidad con el artículo 2, apartado 1, «consumidor» es toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. De esta disposición se desprende que para que una persona entre en el ámbito de aplicación de este concepto deben concurrir dos requisitos acumulativos, a saber: i) la persona es una persona física, y ii) la persona actúa con fines no profesionales.

Como se explica en el considerando 13, los Estados miembros podrán mantener o introducir normas de Derecho interno que correspondan a las disposiciones de la Directiva respecto de contratos que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, por ejemplo ampliando la aplicación de las normas nacionales también a las personas físicas que no sean consumidores en el sentido del artículo 2, apartado 1, o a las personas jurídicas, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas.

A este respecto, en el asunto C-329/19, Condominio di Milano (8), el Tribunal confirmó que la jurisprudencia nacional puede ampliar el concepto de «consumidor» de modo que sus normas de protección se apliquen también a un contrato entre un comerciante y un sujeto de Derecho, que no es una persona física, como el condominio (comunidad de propietarios) en Derecho italiano.

Además, el Tribunal declaró que el concepto de «consumidor» se refiere a un particular que no ejerce actividades empresariales o comerciales (9). Este segundo criterio debe interpretarse a la luz del considerando 17, que introduce la calificación de «uso predominante»: «[...] en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor».

Así pues, una persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con fines primordialmente ajenos a su actividad comercial, empresarial, artesanal o profesional también entraría en la definición de «consumidor». Esta clasificación debe ser objeto de una evaluación caso por caso (10).

En el artículo 2, apartado 2, «comerciante» se define como una persona física o jurídica que actúe «con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión, o en nombre o por cuenta de un comerciante». No solo se puede calificar como comerciante a personas de titularidad privada, sino también de titularidad pública.

En el asunto C-105/17, Kamenova (11), el Tribunal señaló que el concepto de «comerciante» se define de manera casi idéntica tanto en la Directiva sobre los derechos de los consumidores como en la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (12) sobre las prácticas comerciales desleales (en adelante, la «DPCD»), por lo que debe interpretarse de manera uniforme. Sobre la base de la jurisprudencia desarrollada en el marco de la DPCD, el Tribunal interpretó el concepto de «comerciante» en sentido amplio, considerando que debe determinarse en relación con el concepto de «consumidor», vinculado pero diametralmente opuesto. Con respecto a un comerciante, el consumidor se encuentra en una posición más débil y debe considerarse que está menos informado, es económicamente más débil y tiene menos experiencia jurídica que la otra parte contratante. La clasificación como «comerciante» requiere una evaluación caso por caso, teniendo en cuenta los siguientes criterios indicativos:

i) si la venta se llevó a cabo de manera organizada;

ii) si dicha venta tenía fines lucrativos;

iii) si el vendedor disponía de información y competencias técnicas relativas a los productos que ofrecía a la venta de las que el consumidor no disponía necesariamente, de modo que el vendedor se encontraba en una posición más ventajosa que el consumidor;

iv) si el vendedor tenía un estatuto jurídico que le permitía realizar actos de comercio;

v) en qué medida la venta estaba vinculada a la actividad comercial o profesional del vendedor;

vi) si el vendedor estaba sujeto a IVA;

vii) si el vendedor, actuando en nombre de un comerciante determinado o por su cuenta o por medio de otra persona que actuara en su nombre y por su cuenta, recibió una retribución o un incentivo;

viii) si el vendedor compraba bienes nuevos o usados con intención de revenderlos, confiriendo de este modo a dicha actividad un carácter regular, una frecuencia o una simultaneidad con respecto a su actividad comercial o profesional habitual;

ix) si los productos en venta eran todos del mismo tipo o del mismo valor; y

x) si la oferta se concentraba en un número limitado de productos.

El TJUE hizo hincapié en que estos criterios no son taxativos ni exclusivos, de manera que, en principio, el hecho de cumplir uno o varios de esos criterios no basta, por sí mismo, para calificar a esa persona como «comerciante». El mero hecho de que con la venta se persiga una finalidad lucrativa o de que una persona publique simultáneamente en una plataforma en línea una serie de anuncios en los que ofrece a la venta bienes nuevos y usados, no basta, por sí mismo, para calificar a dicha persona de «comerciante» (13).

En las situaciones en que intervenga un intermediario (como un mercado en línea) o un comerciante que represente a otro comerciante, estos distintos comerciantes deben dejar claro al consumidor qué comerciante es la parte contractual del consumidor y cuáles son las funciones y responsabilidades respectivas de cada comerciante. Esta cuestión se aborda con mayor detalle en la sección 3.2.2.1.

A este respecto, la Directiva (UE) 2019/2161 modificó la Directiva sobre los derechos de los consumidores e introdujo la obligación de que los proveedores de mercados en línea informaran al consumidor de si el tercero proveedor actuaba como «comerciante» o «no comerciante» (consumidor homólogo), con arreglo a una declaración del tercero proveedor al proveedor del mercado en línea. Los requisitos de información para los mercados en línea se abordan en la sección 3.4.2.

1.2. El concepto de «contrato»

El factor desencadenante para la aplicación de la Directiva es la oferta de celebrar un contrato entre un comerciante y un consumidor. La Directiva no define el concepto de «contrato» y no determina las circunstancias en las que se considera que se ha celebrado un contrato al que se aplica la Directiva. Corresponde a los órganos jurisdiccionales y a las autoridades de ejecución nacionales del Estado miembro de que se trate apreciar si una relación jurídica constituye un «contrato». Conforme a su artículo 3, apartado 5:

Artículo 3 5. La presente Directiva no afectará a las disposiciones generales del Derecho contractual nacional, por ejemplo a las normas sobre validez, formalización o efectos de los contratos, en la medida en que esos aspectos generales del Derecho contractual no estén regulados en la presente Directiva.

Por ejemplo, la Directiva se entiende sin perjuicio de las normas del Derecho contractual nacional sobre la transferencia de derechos y obligaciones contractuales de un consumidor a otro.

Cabe señalar que un único contrato puede abarcar múltiples elementos, tanto bienes como artículos de contenido digital. Por ejemplo, en función de sus condiciones, un único contrato de suscripción podrá cubrir el suministro de toda una variedad de contenido digital. Si está cubierto por un contrato de suscripción, cada suministro de contenido digital individual con arreglo al contrato no constituirá un nuevo contrato a los efectos de la Directiva.

En el asunto C-922/19, Stichting Waternet (14), el Tribunal abordó la cuestión de si el mantenimiento del suministro de agua a una vivienda cuando hay un cambio de ocupación sin la solicitud expresa del nuevo ocupante constituye un «suministro no solicitado» en el sentido del punto 29 del anexo I («Lista negra») de la DPCD, lo que daría lugar al derecho del consumidor a no pagar dicho suministro de conformidad con el artículo 27 de la Directiva sobre los derechos de los consumidores. El asunto exigía, entre otras cosas, determinar si un contrato puede considerarse celebrado entre una empresa de distribución de agua y un consumidor, a falta de consentimiento expreso de dicho consumidor.

El Tribunal reconoció que el suministro de agua no siempre exige la existencia de un contrato. También es posible que la relación jurídica entre el proveedor y el consumidor en cuestión se rija «íntegramente por la normativa nacional, en relación tanto con el abastecimiento de agua por [ese] comerciante como con los costes vinculados a ese abastecimiento que incumben al consumidor (15)».

Cuando no exista contrato, la Directiva no se aplicará a la relación entre el proveedor y el consumidor. En cualquier caso, sigue siendo decisivo si la respectiva relación se considera «contractual» con arreglo al Derecho nacional aplicable.

1.3. Contratos cubiertos

La Directiva regula determinados aspectos de los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor. En primer lugar, distingue entre distintos contratos en función de las circunstancias en que se celebran:

1) contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil del comerciante (contratos celebrados fuera del establecimiento);

2) contratos celebrados utilizando medios de comunicación a distancia —a través de internet, incluidos los mercados en línea, por teléfono, etc.— (contratos a distancia); y

3) contratos distintos de los contratos a distancia o los contratos celebrados fuera del establecimiento (normalmente se trata de contratos celebrados en tiendas físicas tradicionales, en lo sucesivo denominados «contratos celebrados en un establecimiento»).

Además, la Directiva distingue entre los siguientes tipos de contratos en función de su objeto:

1) contratos de venta;

2) contratos de servicios, incluidos los contratos de servicios digitales;

3) contratos para el suministro de contenido digital que no se suministre en un soporte material («contratos de contenido digital en línea»); y

4) contratos para el suministro de agua, gas o electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas— o de calefacción mediante sistemas urbanos («contratos para el suministro de servicios públicos»).

Los contratos de venta y de servicios están definidos en el artículo 2, apartados 5 y 6, de la Directiva. Los contratos de contenido digital en línea y para el suministro de servicios públicos no están definidos de forma expresa, pero el considerando 19 explica que, a los efectos de la Directiva, no se consideran contratos de venta ni contratos de servicios.

Si bien numerosas disposiciones de la Directiva se aplican de forma general a los cuatro tipos de contrato, hay normas que se aplican solamente a un tipo específico de contrato. En concreto, los diferentes contratos (véase el artículo 9) presentan distintas normas de calcular el plazo durante el cual se puede ejercer el derecho de desistimiento (véase también la sección 5 sobre el derecho de desistimiento).

Asimismo, el considerando 19 aclara que la Directiva considera «bienes» los contenidos digitales suministrados en un soporte material. Da el ejemplo de contenidos digitales suministrados en CD o DVD, pero el mismo enfoque se aplica también al contenido digital suministrado en otros soportes o en un dispositivo inteligente, como una consola de juego con juegos preinstalados. Independientemente del tipo de soporte material (16), el contrato relativo a dichos contenidos digitales está sujeto a las normas de la Directiva sobre los derechos de los consumidores relativas al derecho de desistimiento aplicables a los contratos de compraventa (17).

Habida cuenta de que la definición de contrato de venta (véase más abajo) hace referencia a la transferencia de la propiedad de bienes del comerciante al consumidor (es decir, contratos celebrados entre empresas y consumidores), la Directiva no se aplica a contratos con arreglo a los cuales es el consumidor el que transfiere los bienes al comerciante, por ejemplo, un vehículo de segunda mano o joyas.

1.4. Contratos mixtos

Artículo 2 5) «contrato de venta»: todo contrato en virtud del cual el comerciante transfiera o se comprometa a transferir a un consumidor la propiedad de ciertos bienes, con inclusión de cualquier contrato cuyo objeto incluya a la vez bienes y servicios; 6) «contrato de servicios»: todo contrato, con excepción de un contrato de venta, en virtud del cual el comerciante provee o se compromete a proveer un servicio, incluido un servicio digital, al consumidor.

En la práctica, muchos contratos celebrados entre comerciantes y consumidores, a los que se aplica la Directiva, contienen elementos tanto de servicios como de bienes. En dichos casos, la última parte de la definición del artículo 2, apartado 5, es pertinente dado que define un contrato de venta también como «cualquier contrato cuyo objeto incluya a la vez bienes y servicios».

De conformidad con la definición recogida en el artículo 2, apartado 5, el criterio para clasificar un contrato como «contrato de venta» es la transferencia de la propiedad de bienes al consumidor. Así pues, si el principal fin de un contrato es la transferencia de la propiedad de determinados bienes, deberá clasificarse como contrato de venta aun cuando cubra también servicios relacionados ofrecidos por el vendedor, como la instalación, el mantenimiento u otro tratamiento, independientemente del valor relativo de los bienes y servicios.

Ejemplos de contratos cuyo objeto son tanto los bienes como los servicios y que deberán considerase contratos de venta teniendo en cuenta su principal objetivo:

— la compra de un nuevo «set» de cocina, incluida su instalación en la vivienda del consumidor;

— la compra de elementos de construcción específicos, como ventanas y puertas, incluida su instalación en la vivienda del consumidor;

— la compra de un teléfono móvil inteligente asociado a una suscripción a un servicio de comunicaciones electrónicas.

Por el contrario, si la transferencia de la propiedad de los bienes específicos no es el fin principal del contrato mixto, el contrato no deberá considerarse un contrato de venta.

Ejemplos de contratos cuyo objeto son tanto los bienes como los servicios y que deben considerase contratos de servicios teniendo en cuenta su principal objetivo:

— un contrato para la reparación, la renovación y la construcción de un anexo a un edificio (véase el considerando 26);

— un contrato para asistir a una conferencia, incluida la entrega de bolígrafos y carpetas a los participantes;

— un contrato para un curso de formación, incluida la entrega de un libro de texto para cada participante.

Esta interpretación está apoyada por la jurisprudencia reiterada del TJUE sobre la libre circulación de bienes y la libre prestación de servicios, que sigue siendo pertinente también en el contexto de esta Directiva.

Por ejemplo, en el asunto C-20/03, Marcel Burmanjer, el Tribunal afirmó que una actividad económica debía examinarse en el contexto o de la libre circulación de mercancías o de la libre prestación de servicios si una de estas libertades «es por completo secundaria con respecto a la otra y puede subordinarse a ella» (18).

Esto significa también que un contrato mixto deberá considerarse un contrato de venta si los hechos demuestran que su auténtico fin es la transferencia de la propiedad de bienes:

— Por ejemplo, si la venta de un libro de texto ocupa un lugar prominente tanto en la oferta del comerciante de un curso de formación como en la comunicación entre las partes, y si el valor relativo de este libro de texto es significativo en comparación con el precio total del curso, el contrato puede clasificarse como un contrato de venta y no de servicios a los efectos de la Directiva.

Por otra parte, incluso cuando un contrato mixto dé lugar a la producción de algo en forma material, debe considerarse un contrato de servicios siempre que el objeto del contrato sea un servicio intelectual o cualificado y la consiguiente entrega tenga solo una función complementaria (19):

— Por ejemplo, el contrato con un arquitecto para diseñar una casa y el contrato con un abogado para preparar y presentar una demanda son contratos de servicios, aunque al final haya un resultado tangible (por ejemplo, planos de construcción, una demanda o una solicitud). Del mismo modo, los contratos con un artista para pintar un cuadro o con un fotógrafo para una sesión fotográfica de boda son contratos de servicios.

En pocas palabras, cada contrato mixto deberá clasificarse dependiendo de su objetivo principal real. El hecho de que el contrato pueda incluir una opción de celebrar posteriores acuerdos no deberá afectar per se a sus características. Por ejemplo:

— Si un contrato para el alquiler de bienes solo incluye una opción de transferencia de la propiedad, y no una obligación, deberá considerarse un contrato de servicios, a los efectos de la Directiva.

Clasificar un contrato como de venta o de servicios determina el modo en que se calcula el plazo de desistimiento (artículo 9). En el caso de los contratos de servicios, el plazo de desistimiento de catorce días se cuenta desde el día en que se celebra el contrato. En el caso de los contratos de venta, el plazo de desistimiento empieza en el momento en que se reciben los bienes. Por otra parte, algunas de las disposiciones de la Directiva, como los artículos 18 y 20 relativos a la entrega y la transmisión del riesgo, solo se aplican a los contratos de venta.

El mismo contrato de venta o de servicios también puede cubrir servicios que no están regulados por la Directiva. Por ejemplo, un contrato de venta o de servicios puede permitir pagar el precio a plazos a un determinado tipo de interés. Dicho contrato también estará sujeto a las normas específicas que regulan los servicios financieros destinados a los consumidores (20). Las normas sobre contratos complementarios recogidas en el artículo 15 de la Directiva se aplicarían por analogía (véase la sección 5.10).

1.5. Distinción entre servicios digitales y contenido digital en línea

La Directiva (UE) 2019/2161 aclaró la definición de «contrato de servicios» recogida en la Directiva sobre los derechos de los consumidores para incluir también los contratos de «servicios digitales» (véase la definición en la sección anterior). Además, la Directiva (UE) 2019/2161 introdujo, en su artículo 2, punto 16, una definición de «servicio digital», que remite a su definición en el artículo 2, punto 2, de la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo (21) sobre contenidos digitales.

El artículo 2 de la Directiva sobre contenidos digitales dispone:

Artículo 2 1) «contenido digital»: los datos producidos y suministrados en formato digital; 2) «servicio digital»: a) un servicio que permite al consumidor crear, tratar, almacenar o consultar datos en formato digital, o b) un servicio que permite compartir datos en formato digital cargados o creados por el consumidor u otros usuarios de ese servicio, o interactuar de cualquier otra forma con dichos datos.

El considerando 19 de la Directiva sobre contenidos digitales explica que «con el fin de cubrir los rápidos desarrollos tecnológicos y de que el concepto de contenidos o servicios digitales mantenga un carácter estable frente a futuras innovaciones, la presente Directiva debe aplicarse, entre otras cosas, a programas informáticos, aplicaciones, archivos de vídeo, archivos de audio, archivos de música, juegos digitales, libros electrónicos u otras publicaciones electrónicas, así como a servicios digitales [...], incluido el programa (software) como servicio, tales como el intercambio de vídeos y audio y otro tipo de alojamiento de archivos, el tratamiento de textos o los juegos que se ofrezcan en el entorno de computación en nube y las redes sociales». Cabe señalar que, aunque el segundo conjunto de ejemplos se asigna claramente a la categoría de servicios digitales, la clasificación del primer conjunto de ejemplos como contenido o servicios digitales dependerá del modo de transmisión o de acceso, así como de otras especificidades del modelo de negocio.

El considerando 30 de la Directiva (UE) 2019/2161 ofrece más orientaciones sobre la distinción entre los contratos de contenido digital en línea y los contratos de servicios digitales. En particular, «son ejemplos de servicios digitales los servicios para compartir vídeo y sonido y otro almacenamiento de archivos, el tratamiento de textos o los juegos que se ofrecen en nube, almacenamiento en nube, correo web, medios sociales y aplicaciones en nube». En cambio, «muchos de los contratos relativos al suministro de contenido digital [en línea] [...] se caracterizan por un único acto de suministro al consumidor de uno o varios elementos específicos de contenido digital, como archivos de música o de vídeo concretos».

Por consiguiente, los servicios digitales son, por ejemplo:

— suscripciones al almacenamiento basado en Internet de fotografías creadas por el consumidor, a redes sociales o a videotelefonía o a telefonía de voz por Internet;

— suscripciones a servicios de tráfico o meteorología en línea;

— suscripciones a periódicos o boletines en línea [véase también la excepción del derecho de desistimiento con arreglo al artículo 16, párrafo primero, letra j), que se aplica al suministro de un periódico pero no a las suscripciones a periódicos].

El considerando 30 de la Directiva (UE) 2019/2161 reconoce que, no obstante, puede resultar difícil distinguir entre determinados tipos de contenidos digitales en línea y servicios digitales. Por lo tanto, «cuando exista una duda sobre si el contrato es un contrato de prestación de servicios o un contrato de suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material, deben aplicarse las normas sobre el derecho de desistimiento para los servicios».

La distinción entre contratos de contenido digital en línea y contratos de servicios digitales es importante debido a los distintos regímenes de derecho de desistimiento que se les aplican. Las normas sobre el derecho de desistimiento de los contratos de servicios permiten efectivamente al consumidor probar el servicio y decidir, en el plazo de los catorce días siguientes a la celebración del contrato, si lo mantiene o no.

En cambio, en virtud del artículo 16, párrafo primero, letra m), no existe derecho de desistimiento en el caso del suministro de contenidos digitales en línea, siempre que se cumplan determinadas condiciones. De conformidad con las modificaciones introducidas por la Directiva (UE) 2019/2161, estas condiciones consisten en que la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y con el conocimiento por su parte de que, de este modo, pierde el derecho de desistimiento y en que el comerciante haya facilitado la confirmación del contrato celebrado (véase también la sección 5.7).

El Tribunal aclaró en el asunto C-641/19, PE Digital, que la excepción del derecho de desistimiento prevista en el artículo 16, letra m), de la Directiva sobre los derechos de los consumidores aplicable a los contratos de contenido digital en línea debe interpretarse de manera estricta (22). El asunto se refería al desistimiento de un contrato de suscripción premium a un sitio de Internet dedicado a la búsqueda de pareja, pero solo después de que el consumidor hubiera realizado una prueba de personalidad que le ofrecía una selección de recomendaciones de pareja basadas en un algoritmo patentado.

El Tribunal declaró que el artículo 16, letra m), leído conjuntamente con el artículo 2, apartado 11, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que la elaboración de tal informe de evaluación de la personalidad no constituye el suministro de «contenidos digitales». Asimismo, el Tribunal señaló, de manera más general, que, a la luz del considerando 19 de la Directiva, un servicio prestado por un sitio de Internet que permite al consumidor crear, procesar o almacenar datos en formato digital, o acceder a ellos, y que permite compartir o interactuar de cualquier otro modo con datos en formato digital cargados o creados por el consumidor o por otros usuarios de ese servicio no puede considerarse, como tal, suministro de «contenido digital» en el sentido del artículo 16, letra m) (23).

Por ejemplo, la facilitación de videojuegos puede conllevar tanto contratos de contenido digital en línea como contratos de servicios digitales. Normalmente, los juegos descargables se considerarán contenidos digitales en línea cuando su uso no dependa de la participación continua del proveedor del juego. En cambio, los juegos en línea ofrecidos en un entorno en nube se considerarán servicios digitales.

Las microtransacciones dentro de esos juegos (compras desde aplicaciones móviles) que mejoran la experiencia de juego del respectivo usuario, como los artículos virtuales, suelen considerarse contratos de contenido digital en línea. También las compras desde aplicaciones móviles de contenidos que podrían utilizarse fuera del juego (por ejemplo, una grabación de la sesión de juego que puede descargarse o compartirse en una plataforma de intercambio de vídeos) suelen constituir un contrato de contenido digital en línea. En cambio, la adquisición de contenidos «premium» que amplíen el entorno de los juegos en línea representará un nuevo servicio digital que complementa al original.

1.6. Contratos a cambio del pago de un precio y contratos en los que el consumidor facilita datos personales

El artículo 3 de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, que define su ámbito de aplicación, fue modificado por la Directiva (UE) 2019/2161. El apartado 1 modificado se refiere ahora al «pago de un precio» como condición para la aplicación de la Directiva.

Al mismo tiempo, se añadió un nuevo apartado 1 bis que amplía el ámbito de aplicación de la Directiva a los contratos de contenido digital en línea y a los contratos de servicios digitales en los que el consumidor facilita datos personales al comerciante (con algunas excepciones).

Artículo 3 1. La presente Directiva se aplicará , en las condiciones y en la medida fijadas en sus disposiciones, a los contratos celebrados entre un comerciante y un consumidor cuando este último pague o se comprometa a pagar su precio . Se aplicará igualmente a los contratos de suministro de agua, gas, electricidad y calefacción mediante sistemas urbanos, incluso por parte de proveedores públicos, en la medida en que esos bienes básicos se suministren sobre una base contractual. 1 bis. La presente Directiva se aplicará asimismo cuando el comerciante suministre o se comprometa a suministrar contenido digital que no se preste en un soporte material o un servicio digital al consumidor, y el consumidor facilite o se comprometa a facilitar datos personales al comerciante , salvo cuando los datos personales facilitados por el consumidor sean tratados exclusivamente por el comerciante para suministrar el contenido digital que no se preste en un soporte material o el servicio digital con arreglo a la presente Directiva o para que el comerciante cumpla los requisitos legales a los que está sujeto, y el comerciante no trate tales datos para ningún otro fin.

1.6.1. Contratos a cambio del pago de un precio

La Directiva (UE) 2019/2161 modificó las definiciones de contratos de compraventa y contratos de servicios establecidas en el artículo 2, apartados 5 y 6, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, que ya no hacen referencia a que el consumidor pague un «precio». No obstante, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas en el artículo 3, estos contratos seguirán estando sujetos a la Directiva únicamente cuando el consumidor tenga que pagar un precio (a menos que el objeto del contrato de servicios sea un servicio digital —véase más adelante—).

El «pago de un precio» debe entenderse en sentido amplio, de manera que abarque también los instrumentos con un determinado valor convertible o monetario (aunque pueda variar en el tiempo), como bonos (24), tarjetas de regalo, puntos de fidelidad, así como la representación digital de valor (25), como vales electrónicos, cupones electrónicos y monedas virtuales.

La Directiva se aplica independientemente del valor de la transacción, por lo que también están cubiertos los servicios de suscripción de escasa cuantía (por ejemplo, 5 EUR al mes o al año para obtener acceso a bienes u ofertas exclusivos). La Directiva también se aplica a contratos de servicios, incluidos los contratos de servicios digitales, que incluyan un período de prueba gratuito y se transformen automáticamente en contratos de pago una vez que el período de prueba finaliza (a no ser que el consumidor rescinda el contrato antes de que finalice el período de prueba).

Cuando una versión (limitada) del servicio digital esté disponible gratuitamente, tras lo cual el consumidor podrá optar por el servicio (completo) pagado, se celebrarán dos contratos separados sucesivos. La Directiva se aplicará en este caso al contrato pagado, mientras que su aplicabilidad al primer contrato para la versión (limitada) gratuita del servicio digital dependerá de si el consumidor facilita datos personales en las condiciones previstas en el artículo 3, apartado 1 bis.

La Directiva no se aplica a los obsequios ni a los servicios proporcionados por el comerciante sin que medie el pago de un precio, es decir, «gratuitos» (26).

1.6.2. Contratos en los que el consumidor facilita datos personales

La Directiva se aplica a los contratos de contenido digital en línea y a los contratos de servicios digitales en virtud de los cuales el consumidor facilita datos personales al comerciante (27). A este respecto, la Directiva sobre los derechos de los consumidores sigue el mismo enfoque que la Directiva sobre contenidos digitales.

— Por ejemplo, la Directiva sobre los derechos de los consumidores se aplicará a los contratos que ofrezcan acceso gratuito a contenidos digitales en línea o servicios digitales y en los que el consumidor consienta el tratamiento de datos personales también con fines de comercialización.

Sin embargo, al igual que la Directiva sobre contenidos digitales, la Directiva sobre los derechos de los consumidores no cubre los contratos de contenido digital en línea ni los contratos de servicios digitales en los que los datos personales solo se traten a efectos de la ejecución del contrato y del cumplimiento de los requisitos legales. El considerando 34 de la Directiva (UE) 2019/2161 aclara que tales requisitos legales pueden incluir, por ejemplo, el registro del consumidor por motivos de seguridad e identificación cuando así lo establezca específicamente la legislación aplicable.

Además, como se explica en el considerando 35 de la Directiva (UE) 2019/2161, la Directiva no se aplica a situaciones en las que el consumidor, sin haber celebrado un contrato con el comerciante, se expone a recibir publicidad con el fin exclusivo de obtener acceso a contenidos o servicios digitales (28).

También aclara que la Directiva no se aplica a las situaciones en las que el comerciante recaba únicamente metadatos, tales como información sobre el dispositivo o navegador del consumidor («registro de la huella digital del dispositivo» o «registro de la huella digital del navegador») o el historial de navegación, excepto cuando esta situación se considere un contrato con arreglo al Derecho nacional (29).

Cuando el contrato implique el tratamiento de datos personales, el comerciante debe cumplir sus obligaciones en virtud de la legislación en materia de protección de los consumidores y, en su calidad de responsable del tratamiento, también las obligaciones derivadas del Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo («RGPD») (30). Ambos marcos jurídicos se aplican a la relación entre empresas y consumidores de forma simultánea y complementaria.

En todos los contratos en los que el consumidor facilite datos personales, independientemente de si tiene que mediar un pago o no, el comerciante debe informar al consumidor de los fines del tratamiento en el momento en que se obtienen los datos personales. Además, el responsable del tratamiento tiene que demostrar que el tratamiento de los datos personales puede basarse en uno de los fundamentos jurídicos establecidos en el artículo 6, apartado 1, del RGPD. Un «contrato» [artículo 6, apartado 1, letra b), del RGPD] es uno de los fundamentos jurídicos autorizados a ese respecto. Sin embargo, solo es válido para el tratamiento «necesario para la ejecución de un contrato», lo cual debe interpretarse en sentido estricto (31).

En consecuencia, en el caso de las operaciones de tratamiento que no sean necesarias para la ejecución del contrato, el comerciante debe basarse además en otra base jurídica autorizada para el tratamiento con arreglo al RGPD, por ejemplo, el consentimiento libre e informado del consumidor [artículo 6, apartado 1, letra a)] (32). De conformidad con el RGPD, el consentimiento de los consumidores solo es válido si se da de forma libre, específica, informada e inequívoca. En el contexto de una relación contractual, el consentimiento solo puede darse libremente si no está supeditado a la ejecución del contrato (artículo 7, apartado 4, del RGPD). Por tanto, la capacidad de retirar el consentimiento sin sufrir perjuicio alguno es un requisito esencial para la validez del consentimiento (considerando 42 del RGPD). Una vez retirado el consentimiento, el comerciante ya no puede tratar lícitamente los datos personales cuyo tratamiento se basaba en dicho consentimiento.

En consecuencia, en el caso de las operaciones de tratamiento que no sean necesarias para la ejecución del contrato, el comerciante-responsable del tratamiento debe garantizar que exista otro fundamento jurídico para el tratamiento con arreglo al RGPD. En cambio, el «contrato» en el sentido de la Directiva sobre los derechos de los consumidores abarca todos los derechos y obligaciones de las partes, independientemente de la distinción en el fundamento jurídico para el tratamiento de datos personales con arreglo al RGPD.

Identificar las actividades de tratamiento en el contexto de los contratos con consumidores y el fundamento jurídico correcto con arreglo al RGPD puede ayudar al comerciante a comprender si el «contrato» que celebra con el consumidor está sujeto a la Directiva sobre los derechos de los consumidores. En la práctica, cuando el comerciante deba basarse en un consentimiento separado del consumidor u otro fundamento jurídico con arreglo al RGPD (excepto la obligación jurídica) para el tratamiento de datos personales de los consumidores, el contrato en cuyo contexto se lleve a cabo dicho tratamiento estará sujeto a los requisitos de la Directiva sobre los derechos de los consumidores.

1.7. Contratos a los que no se aplica la Directiva

Como se ha explicado en la sección anterior, en virtud de la modificación introducida por la Directiva (UE) 2019/2161 en el artículo 3 de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, la Directiva no se aplica a los contratos en los que el consumidor no pague un precio o, en el caso de los contratos relativos a contenidos digitales en línea o servicios digitales, cuando el consumidor no pague un precio ni facilite datos personales al comerciante.

Además, el artículo 3, apartado 3, enumera categorías específicas de contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva. Por ejemplo, la Directiva no se aplica a los contratos de servicios financieros, incluidos los de seguros y de inversión. Los servicios sociales y de asistencia sanitaria, las actividades de juego por dinero, el aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y los servicios vacacionales relacionados también se han excluido. Los servicios de transporte de pasajeros y los contratos sobre viajes combinados (33) quedan, en principio, excluidos, aunque siguen siendo aplicables disposiciones específicas.

Se ofrecerán explicaciones adicionales más adelante. Por regla general, todas las excepciones deberán interpretarse de forma estricta (34).

1.7.1. Contratos de arrendamiento y contratos de construcción

Artículo 3 3. La presente Directiva no se aplicará a los contratos: e) de creación, adquisición o transferencia de bienes inmuebles o de derechos sobre los mismos; f) para la construcción de edificios nuevos, la transformación sustancial de edificios existentes y el alquiler de alojamientos para su uso como vivienda.

La excepción contemplada en la letra e) corresponde a la categoría general de los bienes inmuebles, incluidos los terrenos, mientras que la letra f) se refiere a edificios.

Si bien el alquiler de alojamientos para su uso como vivienda está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva, el alquiler de locales que no vayan a ser utilizados como vivienda sí está contemplado. Esto se explica también en el considerando 26: «[…] Los contratos de servicios relativos, en particular, a la construcción de anexos de edificios (por ejemplo, un garaje o una veranda) y los relativos a la reparación y renovación de edificios distintas de la transformación sustancial deben estar incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, al igual que los contratos relativos a los servicios de un agente inmobiliario y los contratos de alquiler de locales que no vayan a ser utilizados como vivienda».

— Por ejemplo, el alquiler de una plaza de garaje o de un local para celebrar fiestas es objeto de la Directiva.

Debe hacerse una distinción entre los contratos de construcción y los contratos de servicios relacionados con la construcción. En el asunto C-208/19, NK, el Tribunal observó que la excepción prevista en el artículo 3, apartado 3, letra f), no se aplicaría a un contrato entre un arquitecto y un consumidor, en virtud del cual el primero se compromete a realizar el proyecto para la construcción de un edificio nuevo. Aunque el proyecto precede a las obras de construcción, se trata de un proceso separado y, de hecho, no hay certeza de que el edificio vaya efectivamente a construirse (35).

Además, sobre la base del artículo 2, apartados 3 y 4, y del artículo 16, párrafo primero, letra c), este tipo de contrato no puede considerarse un suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados, en el sentido de esta última disposición. Aunque los planos puedan facilitarse de forma tangible, como documentos en papel o en forma de archivos digitales, el objeto del contrato es una prestación intelectual —un proyecto arquitectónico—, y la entrega resultante solo tiene una función secundaria (36).

Siguiendo la lógica anterior, la Directiva sobre los derechos de los consumidores debe aplicarse a los contratos de servicios que puedan estar relacionados con la construcción pero constituyan un proceso separado con un resultado independiente, como los contratos celebrados con geómetras, los contratos de diseño de interiores, planificación paisajística, etc.

1.7.2. Viajes combinados

Artículo 3 3. La presente Directiva no se aplicará a los contratos: g) sobre viajes combinados tal y como se definen en el artículo 3, punto 2, de la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo. El artículo 6, apartado 7, el artículo 8, apartados 2 y 6, y los artículos 19, 21 y 22 de la presente Directiva se aplicarán, mutatis mutandis, a los viajes combinados tal y como se definen en el artículo 3, punto 2, de la Directiva (UE) 2015/2302 en relación con los viajeros en el sentido del artículo 3, punto 6, de dicha Directiva;

Determinadas disposiciones de la Directiva se aplican a los contratos de viaje combinado, tal como se definen en la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo (37), relativa a los viajes combinados, a saber, la opción reglamentaria de los Estados miembros de establecer requisitos de carácter lingüístico en relación con la información contractual (artículo 6, apartado 7); la información que los comerciantes deben facilitar directamente a los consumidores antes de celebrar un contrato por medios electrónicos, también sobre la obligación de pago del consumidor (artículo 8, apartado 2); la opción reglamentaria de los Estados miembros en relación con la confirmación de la oferta en el caso de los contratos a distancia celebrados por teléfono (artículo 8, apartado 6); la prohibición de tasas por la utilización de medios de pago (artículo 19); la prohibición de utilizar números de teléfono facturados a una tarifa superior a la tarifa básica (artículo 21), y el requisito de buscar el consentimiento expreso del consumidor para todo pago adicional (artículo 22).

Procede señalar que la Directiva relativa a los viajes combinados también regula los denominados «servicios de viaje vinculados» (38), que comprenden al menos tipos diferentes de servicios de viaje contratados para el mismo viaje o vacación, pero que no constituyen un viaje combinado (en el sentido de dicha Directiva) y resultan de la celebración de contratos distintos con cada uno de los prestadores de servicios de viaje. La Directiva sobre los derechos de los consumidores establece los requisitos de información precontractual y se aplica a los contratos de servicios individuales que incluyen un servicio de viaje vinculado, dentro de las limitaciones previstas en su artículo 3, apartado 3, y artículo 16, primer párrafo, letra l). Por ejemplo, en el caso de los contratos de servicios de transporte de pasajeros solo se aplicarán los requisitos del artículo 8, apartado 2, y de los artículos 19, 21 y 22 (véase la sección 1.7.5 de más abajo para obtener más información).

1.7.3. Contratos establecidos por un funcionario público

Artículo 3 3. La presente Directiva no se aplicará a los contratos: i) que, con arreglo a la legislación de los Estados miembros, sean celebrados ante un funcionario público obligado por ley a ser independiente e imparcial y a garantizar, mediante el suministro de una información jurídica comprensible, que el consumidor celebra el contrato únicamente previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico;

La Directiva no identifica a los funcionarios públicos a los que se refiere esta disposición. No obstante, establece los criterios que han de cumplir para que el contrato no recaiga en el ámbito de aplicación de la Directiva. Esta excepción solo se aplica a los contratos establecidos por un funcionario público (como un notario público) que esté sujeto, con arreglo a la legislación nacional, a todas las condiciones recogidas en el artículo 3, apartado 3, letra i):

— Por ejemplo, la excepción no se aplicaría a un contrato para el cual un funcionario público, obligado por ley a ser independiente e imparcial, simplemente haya certificado la identidad de las partes.

Para que esta excepción se pueda aplicar, no parece necesario que la legislación nacional exija que el contrato en cuestión se celebre mediante los servicios de un funcionario público. La excepción también debe aplicarse si una o las dos partes del contrato exigen voluntariamente que un funcionario público celebre el contrato (39).

1.7.4. Contratos para bienes de consumo corriente

Artículo 3 3. La presente Directiva no se aplicará a los contratos: j) para el suministro de productos alimenticios, bebidas u otros bienes de consumo corriente en el hogar, suministrados físicamente por un comerciante mediante entregas frecuentes y regulares en el hogar o lugar de residencia o de trabajo del consumidor;

Esta excepción exige el cumplimiento de las dos condiciones siguientes:

a) que el comerciante realice «entregas frecuentes y regulares» y

b) que se trate de bienes para «consumo corriente en el hogar».

La referencia explícita a la entrega en el «lugar de trabajo» del consumidor que se recoge en esta disposición sugiere que no es necesario que el consumo real de los bienes se produzca en el hogar.

1.7.5. Transporte de pasajeros

Artículo 3 3. La presente Directiva no se aplicará a los contratos: k) de servicios de transporte de pasajeros, a excepción del artículo 8, apartado 2, y de los artículos 19, 21 y 22;

La Directiva (UE) 2019/2161 modificó esta excepción e hizo que el artículo 21 sobre el requisito de «tarifa básica» para las comunicaciones telefónicas postcontractuales se aplicara también al transporte de pasajeros (véase la sección 9 para obtener más información).

En el asunto C-583/18, DB Vertrieb, el Tribunal dictaminó que esta excepción no se aplica a la venta de tarjetas de descuento de transporte, que, por lo tanto, se halla comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva.

El Tribunal calificó esto último como un tipo de «contrato de servicios» con un objeto especial que, en sí mismo, no se refiere directamente al hecho de facilitar el transporte de pasajeros. Por el contrario, el contrato que tiene por objeto que el consumidor obtenga un descuento en el precio al celebrar posteriormente contratos de transporte de pasajeros y un contrato de adquisición de un título de transporte de pasajeros constituyen dos contratos jurídicamente distintos uno del otro, de modo que el primero no puede considerarse un contrato indisolublemente vinculado al segundo. La adquisición de una tarjeta que permite a su titular obtener descuentos en el precio al comprar títulos de transporte no implica necesariamente la celebración posterior de un contrato que tenga por objeto el transporte de pasajeros como tal (40).

1.7.6. Ventas automatizadas

Artículo 3 3. La presente Directiva no se aplicará a los contratos: l) celebrados mediante distribuidores automáticos o instalaciones comerciales automatizadas;

Esta excepción se aplica a los contratos celebrados con la presencia física del consumidor y en el lugar en el que el bien o servicio se vende o presta por medios automatizados, como distribuidores automáticos, estaciones de servicio o plazas de estacionamiento automatizadas.

1.7.7. Determinados contratos relacionados con las comunicaciones electrónicas

Artículo 3 3. La presente Directiva no se aplicará a los contratos: m) celebrados con operadores de telecomunicaciones a través de teléfonos públicos para la utilización de esos teléfonos, o celebrados para el establecimiento de una única conexión de teléfono, Internet o fax por parte de un consumidor.

Con arreglo a esta disposición se excluyen dos tipos de contratos del ámbito de aplicación de la Directiva.

El primer tipo mencionado en la Directiva sobre los derechos de los consumidores son los contratos celebrados con proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas a través de teléfonos públicos de pago para su utilización. El término «teléfono público de pago» se refiere a un teléfono accesible al público en general y para cuya utilización pueden emplearse como medios de pago monedas, tarjetas de crédito/débito o tarjetas de prepago, incluidas las tarjetas que utilizan códigos de marcación (41).

— Dado que esta excepción se aplica a los contratos celebrados «a través de» teléfonos públicos de pago, debe abarcar los casos en los que el contrato se celebre, por ejemplo, insertando monedas o pasando una tarjeta de crédito por el teléfono público de pago, con el fin de realizar una llamada vocal o de acceder a una guía telefónica u otro servicio de referencia ofrecido por el mismo operador.

— La excepción no deberá aplicarse a los contratos celebrados con operadores de teléfonos públicos de pago a través de, por ejemplo, la previa adquisición de una tarjeta de teléfono de prepago.

El ámbito de aplicación de la segunda parte del artículo 3, apartado 3, letra m), relativa a los contratos celebrados para el establecimiento de una única conexión por parte del consumidor es más amplio. A diferencia de los contratos para la utilización de teléfonos públicos de pago, para este tipo de contrato no se especifica ninguna parte, lo que sugiere que no solo están cubiertos los contratos con proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas. Por otra parte, tampoco se especifica nada en relación con la finalidad o el contenido de este tipo de contratos.

Por lo tanto, esta excepción cubrirá, por ejemplo:

— Un contrato para el uso de un punto de acceso inalámbrico (WAP) para una única sesión en Internet.

Sin embargo, la excepción no deberá aplicarse a contratos de servicios de comunicaciones electrónicas (42) que cubran un determinado período o volumen de utilización, por ejemplo:

— Contratos celebrados mediante la previa adquisición de una tarjeta telefónica de prepago para servicios móviles o de un código de acceso para servicios de acceso a wifi a largo plazo o de usos múltiples.

Esta excepción se aplica también a contratos celebrados con los proveedores de servicios de tarifa superior, es decir, servicios abonados a través de la factura de teléfono del consumidor (43) en casos en que el contrato se celebre y se ejecute en su totalidad simultáneamente a través de una única llamada realizada o de un SMS enviado por el consumidor al número del servicio de tarifa superior, por ejemplo:

— Una llamada realizada a un servicio de información general sobre números de abonados o una votación por teléfono en un programa.

Por el contrario, la Directiva sobre los derechos de los consumidores se aplica a contratos en los que la llamada vocal o SMS dirigidos a un número de un servicio de tarifa superior constituyen un medio para celebrar y pagar un contrato, que se ejecuta posteriormente:

— Por ejemplo, los contratos celebrados a través de un SMS enviado a un proveedor de servicios de estacionamiento.

En estos casos, el comerciante debe informar al consumidor sobre el coste de la llamada vocal o del SMS dirigidos al número de servicio de tarifa superior, ya que este coste constituirá el «precio» del contrato de que se trate, en el sentido del artículo 6, apartado 1, letra e). Además, el artículo 6, apartado 1, letra f), de la Directiva exige informar sobre el coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia para la celebración del contrato, en caso de que se calcule sobre una base diferente de la «tarifa básica». La interpretación del concepto de «tarifa básica» se analiza con más detalle en la sección 8.

El hecho de que la Directiva no se aplique a determinados contratos relativos a servicios de tarifa superior con arreglo al artículo 3, apartado 3, letra m), no significa que no estén sujetos a las normas de protección de los consumidores. El marco normativo de la UE para las comunicaciones electrónicas, en concreto el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas [Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo (44)], permite a los Estados miembros y a las autoridades nacionales competentes en materia de reglamentación adoptar medidas específicas para proteger a los consumidores en relación con los servicios de tarifa superior. Por consiguiente, una serie de Estados miembros han aplicado salvaguardas adicionales en este ámbito, entre otras cosas, el establecimiento de límites de consumo, la obligación de indicar el precio al principio de la llamada, etc.

1.8. Posible exención para los contratos de bajo valor celebrados fuera del establecimiento

De conformidad con el artículo 3, apartado 4, los Estados miembros podrán optar por no aplicar la Directiva a los contratos celebrados fuera del establecimiento para los que el pago que deba efectuar el consumidor no supere los 50 EUR. Los Estados miembros podrán definir un valor inferior en su legislación nacional. Si un Estado miembro decide recurrir a esta opción reglamentaria, existe el riesgo de que la Directiva sea eludida por los comerciantes que decidan dividir de forma artificial un único contrato que supere el umbral fijado en varios contratos. Tal y como se explica en el considerando 28: «[...] Cuando se celebren simultáneamente con el consumidor varios contratos con objetos similares, el coste total de los mismos debe tenerse en cuenta para la aplicación del umbral monetario». Este principio se aplicaría a los casos siguientes:

— Por ejemplo, la venta de cada uno de los libros de una trilogía en tres contratos independientes o la venta de un par de pendientes en dos contratos separados al mismo tiempo.

En el caso de los contratos a largo plazo (suscripciones), el importe pertinente para la aplicación de esta excepción es el importe total que el consumidor se comprometa a pagar al celebrar el contrato, esto es, el importe total de las cuotas o gastos mensuales durante el período contractual acordado, incluidos los períodos «gratuitos».

1.9. Normas de las subastas públicas

La Directiva se aplica a subastas, sujetas a normas específicas en relación con la «subasta pública», que se define con arreglo al artículo 2, apartado 13, como «el método de venta en el que el comerciante ofrece bienes o servicios a los consumidores que asisten o pueden asistir a la subasta en persona, mediante un procedimiento transparente y competitivo de licitación dirigido por un subastador y en el que el adjudicatario está obligado a comprar los bienes o servicios».

En cuanto a las subastas públicas, el artículo 6, apartado 3, recoge la posibilidad de que la identidad, los datos de contacto y la dirección geográfica del establecimiento y sede del comerciante que vende los bienes o servicios sean sustituidos por los del subastador. Además, los contratos celebrados mediante subastas públicas no incluirán el derecho de desistimiento, con arreglo a la excepción contemplada en el artículo 16, párrafo primero, letra k).

Las subastas públicas deben contemplar la posibilidad de que los consumidores asistan en persona, aun cuando sea posible hacer ofertas en línea o por teléfono. Sin embargo, las subastas en línea en las que no exista la posibilidad de asistir en persona no deben considerarse subastas públicas.

El considerando 24 especifica lo siguiente: «[...] El uso para las subastas de plataformas en línea a las que pueden acceder consumidores y comerciantes no debe considerarse subasta pública a efectos de la presente Directiva». De este modo, las subastas en línea deben estar sujetas en su totalidad a la Directiva en relación con, por ejemplo, la información precontractual que se ha de facilitar antes de que el consumidor quede obligado por el contrato (la oferta) y el derecho de desistimiento.

— Un ejemplo de los límites de la excepción anteriormente mencionada es una plataforma en línea que ofrece a los consumidores diversos artículos, como piezas de vehículos, máquinas pequeñas, herramientas, electrónica y mobiliario. Aunque las operaciones pueden realizarse en forma de una subasta en la que el precio de venta de los bienes se determina sobre la base de ofertas presentadas a partir de un precio de partida, esto no se consideraría una «subasta pública». Así pues, los consumidores conservarían el derecho a desistir de una oferta una vez presentada en las condiciones establecidas por la Directiva de los derechos de los consumidores.

2. Contratos celebrados fuera del establecimiento

2.1. Contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil del comerciante

Los contratos celebrados fuera del establecimiento se definen en el artículo 2, apartado 8, según se indica:

Artículo 2 8) «contrato celebrado fuera del establecimiento»: todo contrato entre un comerciante y un consumidor: a) celebrado con la presencia física simultánea del comerciante y del consumidor, en un lugar distinto del establecimiento mercantil del comerciante; b) en el que el consumidor ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a); […]

El establecimiento mercantil se define en el artículo 2, apartado 9, de la siguiente manera:

Artículo 2 9) «establecimiento mercantil»: a) toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma permanente, o b) toda instalación móvil de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma habitual;

En el considerando 22 se exponen varios ejemplos de lo que debe considerarse como «establecimiento mercantil». Por un lado, el concepto abarcaría «tiendas, puestos o camiones, así como los puestos de mercados y stands de ferias, cuando sirvan al comerciante como local de negocios permanente o habitual».

Del mismo modo, la instalación de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, debe considerarse como un establecimiento mercantil, puesto que el comerciante ejerce allí su actividad de forma habitual.

Por otro lado, los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que el comerciante utilice de forma excepcional para su actividad empresarial no son establecimientos mercantiles. Los domicilios particulares o los lugares de trabajo (de los consumidores) tampoco deben considerarse establecimientos mercantiles.

Los contratos celebrados durante la visita del comerciante al domicilio o lugar de trabajo del consumidor son contratos celebrados fuera del establecimiento independientemente de si la visita ha sido solicitada por el consumidor o no. Este tipo de contrato celebrado fuera del establecimiento puede ir precedido de pasos preparatorios:

— Por ejemplo, una visita del representante del comerciante (técnico) a la residencia del consumidor para vender e instalar al mismo tiempo un equipo o dispositivo será un contrato de servicios celebrado fuera del establecimiento, independientemente de que el consumidor haya solicitado (reservado) previamente dicha visita tras una visita personal a la tienda del comerciante.

— En cambio, si el contrato se celebró efectivamente durante la visita del cliente a la tienda o a través de medios de comunicación a distancia, la posterior visita del técnico para instalar el equipo necesario en la residencia del consumidor no cambiaría la calificación del contrato como contrato celebrado fuera del establecimiento.

En el asunto C-485/17, Verbraucherzentrale Berlin (45), el Tribunal confirmó que debe entenderse que la expresión «de forma habitual», en el sentido del artículo 2, apartado 9, letra b), se remite al «carácter normal» que reviste, en la instalación de que se trate, el ejercicio de la actividad en cuestión. La aplicación de este concepto requiere una evaluación caso por caso, teniendo en cuenta, en particular, el tipo de bienes o servicios vendidos y la práctica comercial del comerciante concreto.

Más concretamente, el Tribunal abordó la situación de un stand explotado por un comerciante en una feria comercial, en el que ejerce su actividad durante unos días al año. Resolvió que este stand constituye un «establecimiento mercantil» siempre que, habida cuenta de todas las circunstancias de hecho que rodean a esa actividad y, en particular, de la apariencia del stand y de la información proporcionada en los propios locales de la feria, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda contar razonablemente con que el comerciante ejerce sus actividades en ese stand y con que el comerciante le proponga celebrar un contrato (46).

Además, el Tribunal reconoció que seguían siendo pertinentes sus conclusiones anteriores en el asunto C-423/97, Travel-Vac, S.L., sobre la interpretación de la antigua Directiva 85/577/CEE del Consejo. En esa sentencia, el Tribunal declaró expresamente lo siguiente:

«Por lo que se refiere a la cuestión de si el contrato se celebró fuera de los establecimientos comerciales del comerciante, debe señalarse que este concepto se refiere a los establecimientos en los que el comerciante ejerce habitualmente sus actividades y que están identificados claramente como locales de venta al público» (47).

Por consiguiente, si el comerciante utiliza locales para vender bienes y servicios que no son «utilizados habitualmente» para tal fin y que no están claramente identificados como establecimientos de venta al público, es probable que los contratos celebrados con los consumidores sean contratos celebrados fuera del establecimiento.

— Por ejemplo, es probable que la venta de bienes durante eventos (convenciones, seminarios, fiestas, etc.) organizados en restaurantes, cafeterías u hoteles alquilados para celebrar el evento en cuestión constituya un contrato celebrado fuera del establecimiento.

La clasificación de un contrato como contrato celebrado fuera del establecimiento depende de las circunstancias de su celebración. Un comerciante deberá conocer la naturaleza de su actividad y actuar de conformidad con las normas relativas bien a contratos celebrados fuera del establecimiento, bien a contratos celebrados en un establecimiento. Cualquier litigio debido a la cuestión de si el derecho de desistimiento era aplicable porque el contrato debía haberse considerado fuera del establecimiento tendrá que ser analizado caso por caso.

2.2. Contratos celebrados después de que haya existido contacto con el consumidor fuera del establecimiento mercantil

Artículo 2 8) «contrato celebrado fuera del establecimiento»: todo contrato entre un comerciante y un consumidor: […] c) celebrado en el establecimiento mercantil del comerciante o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del comerciante, con la presencia física simultánea del comerciante y el consumidor, o […]

La letra c) del artículo 2, apartado 8, ofrece otro ejemplo de contratos celebrados fuera del establecimiento. Los términos «contacto personal e individual con el consumidor» en esta disposición deben aplicarse a ofertas y a comunicaciones comerciales similares (independientemente de su clasificación jurídica) que se formalicen inmediatamente después mediante un contrato celebrado en el establecimiento mercantil del comerciante o mediante otros medios de comunicación a distancia.

Para que se aplique esta disposición, el comerciante deberá haber dirigido su oferta a un consumidor concreto, por ejemplo:

— El representante del comerciante establece contacto con el consumidor concreto en la calle con una oferta de suscripción a una revista mensual y el contrato se firma de forma inmediata en el establecimiento mercantil del comerciante, que está próximo.

— Sin embargo, la mera distribución de folletos publicitarios en la calle próxima al establecimiento del comerciante sin dirigirse individualmente a los consumidores no se consideraría un contacto «personal e individual» con el consumidor a los efectos de esta disposición.

Además, para que se aplique esta disposición, el contrato debe celebrarse de forma inmediata. El contrato no se celebraría de forma inmediata si el consumidor abandonase el establecimiento del comerciante después de haber sido invitado a entrar, y volviese a entrar en un momento posterior por propia iniciativa, por ejemplo, al día siguiente, después de haber considerado la oferta.

En el asunto C-465/19, B & L Elektrogeräte GmbH, el Tribunal resolvió que el pasillo común compartido por los distintos stands presentes en el pabellón ferial en el que se encontraba el stand del comerciante (que en sí mismo sí reconoció como «establecimiento mercantil»), no puede considerarse un «establecimiento mercantil», puesto que dicho pasillo permitía acceder a todos los stands de los comerciantes presentes en el referido pabellón. Por lo tanto, cuando un comerciante se dirige a un cliente en este tipo de espacio común de la feria, como consecuencia de lo cual se celebra un contrato en un stand organizado por el comerciante inmediatamente después, se trata de un «contrato celebrado fuera del establecimiento» en el sentido del artículo 2, punto 8, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores (48).

2.3. Contratos celebrados durante una excursión organizada por el comerciante

Artículo 2 8) «contrato celebrado fuera del establecimiento»: todo contrato entre un comerciante y un consumidor: […] d) celebrado durante una excursión organizada por el comerciante con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor;

La letra d) del artículo 2, apartado 8, de la Directiva define los contratos celebrados fuera del establecimiento como contratos celebrados durante una excursión organizada por el comerciante independientemente de si estos contratos se celebran fuera del establecimiento mercantil del comerciante o en este.

Por otra parte, la Directiva especifica que cubre las excursiones tanto con el «fin» como con el «efecto» de promocionar y vender productos al consumidor, es decir, no deberá importar si el consumidor es informado de antemano sobre la pretendida venta de productos durante la excursión.

El concepto de «excursión» abarca viajes turísticos u otro tipo de actividades relacionadas con el ocio, así como viajes a lugares como restaurantes, cafeterías u hoteles en los que se organice un acto de venta fuera del establecimiento. Al aplicar este concepto, no debe importar si el comerciante que vende los productos durante una excursión es la persona que organiza el transporte o si lo ha encargado a una empresa de transporte:

— Por ejemplo, si un comerciante ha encargado el viaje al organizador de la excursión para asegurarse de que, durante la excursión, los turistas también visitan su tienda, los contratos celebrados en la tienda probablemente sean contratos celebrados fuera del establecimiento, a pesar de que la tienda en cuestión sea el establecimiento mercantil del comerciante.

— Sin embargo, un servicio de lanzadera organizado por un centro comercial con el único propósito de llevar a posibles clientes al centro comercial es meramente un complemento al objetivo principal de la actividad (es decir, vender los bienes y los servicios) y no debe considerarse una «excursión» a los efectos del artículo 2, apartado 8.

3. Información a los consumidores

3.1. Requisitos generales

3.1.1. Introducción

Los requisitos de la información precontractual se establecen en los artículos 5 a 8 de la Directiva. Se definen, por un lado, para los contratos celebrados en un establecimiento en el artículo 5, apartado 1, y por otro, para los contratos celebrados fuera del establecimiento y los contratos a distancia en el artículo 6, apartado 1. Los requisitos de los contratos celebrados fuera del establecimiento y los contratos a distancia son más amplios y se basan en los de los contratos celebrados en un establecimiento. Los requisitos de información específicos adicionales para contratos celebrados en mercados en línea se establecen en el artículo 6 bis, que la Directiva (UE) 2019/2161 añadió a la Directiva sobre los derechos de los consumidores.

Los requisitos de información relativos al derecho de desistimiento con arreglo al artículo 6, apartado 1, letras h) a k) también se analizan aparte en la sección 5.

3.1.2. Claridad de la información y vínculo con la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales

El artículo 7 de la DPCD prohíbe las omisiones engañosas, es decir, las prácticas comerciales que omiten o proporcionan de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado «información sustancial que necesite el consumidor medio [...] para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa» cuando dicha práctica haga que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. El artículo 7, apartado 4, establece requisitos de información para la «invitación a comprar», que es una comunicación comercial que incluye información sobre las características y el precio del producto, por lo que abarca también la fase precontractual de la transacción.

La Directiva sobre los derechos de los consumidores regula la fase precontractual con más detalle que la DPCD. Los artículos 5 y 6 de la Directiva sobre los derechos de los consumidores cubren todos los requisitos de información establecidos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD (49). Por lo tanto, al facilitar información precontractual de conformidad con la Directiva sobre los derechos de los consumidores, un comerciante también cumplirá los requisitos de información específicos de la invitación a comprar con arreglo al artículo 7, apartado 4, de la DPCD. Esto se entiende sin perjuicio de la aplicación de otros requisitos de transparencia y equidad en el marco de la DPCD.

Tanto el artículo 5, apartado 1, como el artículo 6, apartado 1, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores requieren que la información se facilite «de forma clara y comprensible». El considerando 34 especifica que, al facilitar la información precontractual, «[...] el comerciante debe tener en cuenta las necesidades especiales de los consumidores que sean particularmente vulnerables debido a su enfermedad mental, física o psicológica, edad o credulidad de una forma que el comerciante pueda razonablemente prever. No obstante, la toma en consideración de estas necesidades específicas no debe conducir a niveles diferentes de protección de los consumidores».

Además, con arreglo a las normas generales del artículo 7, apartado 2, de la DPCD, los comerciantes deben garantizar que la información sea inteligible y oportuna, es decir, el método y el momento en que se facilite la información precontractual pertinente deben permitir al consumidor medio tomar una decisión sobre una transacción con conocimiento de causa.

En el caso de los contratos celebrados fuera del establecimiento, con arreglo al artículo 7, apartado 1, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, la información precontractual también «deberá ser legible y estar redactada en términos claros y comprensibles»; mientras que en el caso de los contratos a distancia, el artículo 8, apartado 1, de esta Directiva exige que la información se ponga a disposición del consumidor «de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles. Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible».

No basta con facilitar la información precontractual obligatoria únicamente como parte de las condiciones generales que el consumidor puede tener que aceptar para avanzar en el proceso de transacción (50). El requisito de facilitar información «de forma clara y comprensible» significa que deben ponerse en conocimiento del consumidor los elementos individuales de la información obligatoria.

En el contexto en línea, los comerciantes deben hacer que la información obligatoria sea fácilmente accesible y bien visible para los consumidores. Debido a su volumen, podría no ser posible facilitar la información obligatoria al consumidor de manera «clara y comprensible» en una sola página. Deben evitarse las páginas excesivamente largas, en las que los consumidores tengan que desplazarse muy hacia abajo para leer todo el contenido.

En lugar de eso, los distintos elementos de la información precontractual deben facilitarse en el momento en que sean más pertinentes durante el proceso de celebración del contrato, a medida que el consumidor vaya pasando de una página a otra de la interfaz en línea. Cuando sea necesario, la información sobre temas concretos deberá estratificarse, con un indicador destacado en la página principal que conduzca a la página enlazada en la que se ofrezcan todos los detalles sobre el asunto en cuestión (51).

Los requisitos de información adicionales para los contratos a distancia celebrados por medios electrónicos se establecen en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva, como se explica en la sección 4.2.4.

3.1.3. Información que «resulta evidente por el contexto»

Para los contratos celebrados en un establecimiento, el artículo 5 permite a los comerciantes no facilitar la información «que resulte evidente por el contexto».

El concepto de información «que resulte evidente por el contexto» también se utiliza en el artículo 7, apartado 2, de la DPCD (52). Por ejemplo, la dirección geográfica y la identidad del comerciante podrían considerarse «obvias o evidentes por el contexto», ya que los consumidores normalmente conocen la dirección de la tienda o del restaurante en los que se encuentran.

3.1.4. Requisitos de información en otros actos legislativos de la UE

La Directiva tiene un carácter transversal. Complementa las normas de protección de los consumidores que regulan sectores y productos específicos, en particular por lo que respecta a los requisitos de información.

De conformidad con su artículo 3,apartado 2 (53), la Directiva sobre los derechos de los consumidores no afecta a la aplicación de los requisitos de información en virtud de otros actos legislativos de la UE que regulen sectores específicos. Esto incluye el Reglamento (UE) 2016/679 General de Protección de Datos y la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (54)sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, que son especialmente pertinentes para las ventas en línea en cuestiones como la información sobre el tratamiento de datos y el consentimiento de los interesados para el tratamiento de sus datos personales, cuando sea necesario.

Además, se establecen requisitos de información adicionales para los servicios de comunicaciones electrónicas en el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas [«CECE», Directiva (UE) 2018/1972] y en el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/2243 (55) de la Comisión relativo a un modelo de resumen del contrato.

El artículo 102, apartado 1, del CECE precisa la información, con referencia a los artículos 5 y 6 de la Directiva sobre los derechos de los consumidores y al anexo VIII del CECE, que los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deben facilitar antes de que un consumidor quede vinculado por un contrato o cualquier oferta correspondiente. Los proveedores de comunicaciones electrónicas disponibles al público también están obligados a facilitar a los consumidores un resumen del contrato conciso y de fácil lectura [artículo 102, apartado 3, del CECE y Reglamento de Ejecución (UE) 2019/2243]. Sin embargo, la mera presentación del resumen del contrato no cumple plenamente todas las obligaciones de información precontractual previstas en el artículo 102, apartado 1, y en el anexo VIII del CECE.

Asimismo, se establecen requisitos de información adicionales en la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (56) de servicios de comunicación audiovisual, la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (57) sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (58) sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, etc. (59).

El artículo 6, apartado 8, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores aborda específicamente la relación entre los requisitos de información establecidos en esta Directiva y los que figuran en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (60) de servicios y en la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (61) sobre el comercio electrónico. En primer lugar, especifica que los requisitos de información de estos tres instrumentos son complementarios. En segundo lugar, aclara que si una disposición de estas dos Directivas en relación con el «contenido o el modo en que debe proporcionarse la información» entrara en conflicto con alguna disposición de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, prevalecerá esta última (62).

3.1.5. Imposición de requisitos de información adicionales

El artículo 4 de la Directiva sobre los derechos de los consumidores dispone: «Los Estados miembros no mantendrán o introducirán, en su legislación nacional, disposiciones contrarias a las fijadas en la presente Directiva, en particular disposiciones más o menos estrictas para garantizar un diferente nivel de protección de los consumidores, salvo disposición en contrario de la presente Directiva».

Una de las excepciones de este enfoque de armonización plena es el artículo 5, apartado 4, que permite a los Estados miembros adoptar o mantener requisitos relativos a la información precontractual adicionales para los contratos celebrados en un establecimiento.

Si bien los requisitos de información para los contratos celebrados fuera del establecimiento y los contratos a distancia son, en principio, exhaustivos, al mismo tiempo, de conformidad con el artículo 6, apartado 8, y el considerando 12 de la Directiva, los Estados miembros pueden imponer requisitos adicionales de información de conformidad con la Directiva 2006/123/CE de servicios y la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico.

La disposición pertinente de la Directiva sobre el comercio electrónico a este respecto es el artículo 5, que obliga a los Estados miembros a velar por que el prestador de servicios permita a los destinatarios del servicio y a las autoridades competentes acceder con facilidad y de forma directa y permanente como mínimo a la información estipulada en dicho artículo. El artículo 10 de la Directiva sobre el comercio electrónico establece requisitos de información adicionales en relación con el procedimiento de celebración del contrato.

Por lo que se refiere a la Directiva de servicios, su artículo 22, apartados 1 a 4, establece requisitos específicos sobre la información que los prestadores deben poner a disposición de los destinatarios de los servicios, así como la obligación de comunicar de forma clara e inequívoca y con la debida antelación dicha información. Asimismo, el artículo 22, apartado 5, establece que no impide que «los Estados miembros prevean requisitos de información suplementarios aplicables a los prestadores que tengan su establecimiento en el territorio nacional».

Imponer requisitos de información adicionales de conformidad con el artículo 6, apartado 8, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores es una de las opciones reglamentarias sobre las que los Estados miembros deben informar a la Comisión, con arreglo al artículo 29. La Comisión publica esta información en línea (63).

3.1.6. Exención de las transacciones cotidianas

El artículo 5, apartado 3, permite a los Estados miembros no aplicar los requisitos relativos a la información precontractual que figuran en el artículo 5, apartado 1, a los contratos celebrados en un establecimiento «que conlleven transacciones cotidianas y que sean ejecutados inmediatamente en el momento de su celebración».

Por su naturaleza, probablemente estas transacciones se refieran a artículos de bajo valor. Un claro ejemplo sería la compra de alimentos y bebidas para el consumo inmediato (por ejemplo, aperitivos, comidas para llevar, etc.).

El artículo 5, apartado 3, también puede aplicarse a determinados servicios y no solo a bienes. En este sentido, el segundo criterio mencionado en el artículo 5, apartado 3, es decir, el requisito de que el contrato se ejecute de inmediato en el momento de su celebración, reviste especial importancia.

— Cabe mencionar los siguientes ejemplos de posibles servicios cotidianos: servicios de limpieza de zapatos prestados en la calle y servicios de cine en el lugar donde se compran las entradas (es decir, donde se celebra el contrato) inmediatamente antes de ver la película.

3.1.7. La naturaleza vinculante de la información precontractual

El artículo 6, apartado 5, establece lo siguiente en relación con el carácter vinculante de la información precontractual que debe facilitarse con arreglo al artículo 6, apartado 1: «5. La información a que se refiere el apartado 1 formará parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario».

En consecuencia, la información facilitada en el sitio web del comerciante debe ser vinculante para las partes y, si el comerciante desea modificar alguno de sus elementos, debe obtener el consentimiento expreso del consumidor:

— Por ejemplo, las partes podrían acordar expresamente, mediante el intercambio de correos electrónicos, un momento de entrega de los bienes distinto del especificado en el sitio web del comerciante.

— Sin embargo, una disposición de las condiciones generales según la cual el comerciante pueda establecer excepciones a la información facilitada en el sitio web no cumpliría el requisito de consentimiento expreso de las partes.

El artículo 6, apartado 5, no se aplicará a las modificaciones de las condiciones del contrato tras su celebración. Cuando tales cambios se basen en las condiciones del contrato, será pertinente la Directiva sobre cláusulas abusivas (64).

3.1.8. Requisitos lingüísticos adicionales

Con arreglo al artículo 6, apartado 7, los Estados miembros pueden introducir requisitos de carácter lingüístico en relación con la información contractual relativa a contratos fuera del establecimiento y contratos a distancia (65).

Si se ha ejercido esta opción reglamentaria, los requisitos pertinentes, por ejemplo, facilitar la información en el idioma oficial del Estado miembro correspondiente, se aplicarían a los comerciantes transfronterizos, sujetos a las disposiciones del Reglamento (CE) n.o 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (66) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I). Su artículo 6 dispone que, si el comerciante realiza sus actividades en el país de residencia habitual del consumidor o si dirige estas actividades a ese país o a varios países, incluido ese país, el contrato se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual.

Si las partes han elegido una ley diferente, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de su país de residencia. Por lo tanto, también en esta situación, si el comerciante dirige su actividad a consumidores de un Estado miembro que ha impuesto requisitos lingüísticos con arreglo al artículo 6, apartado 7, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, el comerciante debe facilitar a los consumidores la información contractual en el idioma exigido por dicho Estado miembro, si dicha obligación lingüística se considera una «obligación contractual» obligatoria de conformidad con la legislación nacional.

El concepto de «dirigir» las actividades comerciales o profesionales al país del consumidor fue abordado por el TJUE en los asuntos acumulados C-585/08 y C-144/09, Peter Pammer y Hotel Alpenhof GmbH. Esta sentencia establece una serie de criterios para determinar si un sitio web está «dirigido» a un Estado miembro determinado, como el uso de diferentes lenguas o monedas en el sitio web (67).

Cabe señalar que esta opción reglamentaria en virtud de la Directiva sobre los derechos de los consumidores complementa la legislación de la Unión que regula sectores y productos específicos, lo que permite a los Estados miembros establecer requisitos lingüísticos relativos a las advertencias o instrucciones relativas, por ejemplo, a juguetes (68) o equipos radioeléctricos (69). Además, la Directiva (UE) 2019/771 del Parlamento Europeo y del Consejo (70), permite establecer requisitos lingüísticos relativos a las garantías comerciales de los bienes.

3.1.9. Carga de la prueba

Teniendo en cuenta que si el comerciante no facilita la información específica exigida por la Directiva se aplican varias sanciones previstas por la Directiva (además de las sanciones que pueden aplicarse con arreglo a las legislaciones nacionales), el artículo 6, apartado 9, contiene una disposición muy importante, que estipula que, por lo que respecta a los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento, «[l]a carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en el presente capítulo incumbirá al comerciante».

Sin excluir la posibilidad de probar los hechos por otros medios, la posición del comerciante se debilitaría claramente si no se incluyese la información requerida en la confirmación del contrato en un soporte duradero que, con arreglo al artículo 7, apartados 1 y 2, o al artículo 8, apartado 7 (analizado en la sección 4.4), siempre tiene que incluir la información establecida en virtud del artículo 6, apartado 1, a no ser que ya hubiese sido facilitada en un soporte duradero.

3.2. Requisitos comunes de los contratos celebrados en un establecimiento y contratos a distancia/celebrados fuera del establecimiento

3.2.1. Características principales

Artículo 5, apartado 1, letra a), y artículo 6, apartado 1, letra a) «las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios»

Si bien este requisito de información se refiere expresamente a «bienes y servicios», con arreglo al artículo 5, apartado 2, y al artículo 6, apartado 2, también se aplica a los servicios públicos y al contenido digital en línea.

La misma obligación viene impuesta por el artículo 7, apartado 4, de la DPCD, que establece los requisitos de información para la «invitación a comprar». En consecuencia, para elegir las características principales que deben comunicarse al consumidor, los comerciantes deben aplicar el mismo enfoque que a efectos de la DPCD, es decir, informar sobre las características que los consumidores necesitan conocer para tomar decisiones de compra con el debido conocimiento de causa. La información sobre las características principales de los bienes puede facilitarse en su envase o etiquetado, que el consumidor puede consultar. En el caso de productos más complejos, puede ser necesario comunicar información adicional para establecer sus características principales.

En particular, deben comunicarse a los consumidores todas las características y condiciones restrictivas del producto que el consumidor medio normalmente no espere de la categoría o tipo de bien o servicio en cuestión, ya que estas son especialmente susceptibles de influir en sus decisiones sobre una transacción (71).

En todos los contratos en los que el consumidor facilite datos personales, independientemente de si tiene que mediar un pago o no, el comerciante debe informar al consumidor de los fines del tratamiento en el momento en que se obtienen los datos personales.

3.2.2. Identidad y datos de contacto del comerciante

Artículo 5, apartado 1 b) la identidad del comerciante, por ejemplo su nombre comercial, la dirección geográfica en la que esté establecido y su número de teléfono; Artículo 6, apartado 1 b) la identidad del comerciante, como su nombre comercial; c) la dirección geográfica del establecimiento del comerciante y su número de teléfono y dirección de correo electrónico. Asimismo, cuando el comerciante facilite otros medios de comunicación en línea que garanticen que el consumidor puede mantener cualquier tipo de correspondencia escrita, incluida la fecha y el horario de dicha correspondencia, con el comerciante en un soporte duradero, la información también incluirá detalles sobre esos otros medios. Todos estos medios de comunicación facilitados por el comerciante permitirán al consumidor ponerse en contacto y comunicarse con el comerciante de forma rápida y eficaz. Cuando proceda, el comerciante facilitará también la dirección geográfica y la identidad del comerciante por cuya cuenta actúa; d) si es diferente de la dirección facilitada de conformidad con la letra c), la dirección geográfica de la sede del com