Dado que no se había llevado a cabo ninguna actualización sustancial del TCE desde los años noventa del siglo pasado, este se fue quedando cada vez más obsoleto. También se había convertido en uno de los tratados de inversión que más litigios suscitaba a nivel mundial y los Estados miembros de la Unión eran el principal objetivo de las reclamaciones de los inversores, la mayoría de los cuales tenían su sede en otros países de la Unión. De ahí que en noviembre de 2018 se iniciara un proceso de modernización. En primer lugar, la Conferencia sobre la Carta de la Energía aprobó una lista de temas de debate, relativos, en particular, a las disposiciones sobre protección de las inversiones. A continuación, la Unión propuso suprimir la protección de las inversiones en combustibles fósiles, con el fin de adaptar el TCE al Acuerdo de París.

La Conferencia sobre la Carta de la Energía es el órgano rector y decisorio del proceso de la Carta de la Energía y fue creada en virtud del TCE. Todos los Estados u organizaciones regionales de integración económica (como la Unión) que hayan firmado el TCE o se hayan adherido a él son miembros de la Conferencia, que se reúne periódicamente para debatir asuntos que afectan a la cooperación energética entre los signatarios del TCE, revisar la puesta en práctica de las disposiciones del TCE y de su Protocolo sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, y estudiar posibles nuevos instrumentos y actividades conjuntas en el marco de la Carta de la Energía. En particular, la Conferencia sobre la Carta de la Energía adopta textos de enmienda al TCE y aprueba las modificaciones y los cambios técnicos de sus anexos. Al votar las enmiendas propuestas al texto del TCE, la Conferencia sobre la Carta de la Energía aprueba la decisión de adoptar las enmiendas por votación unánime de las Partes contratantes que estén presentes y voten. La Unión dispone de un número de votos equivalente al número de sus Estados miembros que son Partes contratantes en el TCE, con la condición de que la Unión no ejerza su derecho de voto si sus Estados miembros ejercen el suyo, y viceversa.

La adopción de las enmiendas al texto del TCE no tiene, en principio, efectos jurídicos. Con arreglo al Derecho internacional, no equivale a una firma, sino a la rúbrica del texto negociado.

–además, la Unión garantizó disposiciones para las organizaciones regionales de integración económica (como la Unión) que confirman expresamente que no es posible llevar a cabo arbitraje en materia de inversiones en el interior de la Unión en virtud del TCE, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea;

–nuevas disposiciones sobre desarrollo sostenible, en particular sobre el cambio climático, la transición hacia una energía limpia y el Acuerdo de París, que incorporan de manera efectiva los compromisos del Acuerdo de París al TCE y proporcionan un mecanismo ejecutable en caso de desajuste, de una manera nunca antes lograda en un tratado multilateral de inversión;

–nuevas disposiciones de protección de las inversiones, en consonancia con las normas actuales y las posiciones de la Unión, que reafirman el derecho de las Partes contratantes a adoptar medidas para alcanzar sus objetivos políticos legítimos («derecho soberano»), también en lo que respecta a la lucha contra el cambio climático; solo se protegerá a los inversores con un interés económico real, y no se concederá protección alguna a las empresas buzón;

Las enmiendas propuestas al texto del TCE (CC 760) consisten en mejoras sustanciales que adaptarán efectivamente el TCE a las normas actuales de protección de las inversiones y a las posiciones adoptadas por la Unión en otros foros (por ejemplo, la CNUDMI). Las enmiendas también armonizarán el TCE con el enfoque adoptado por la Unión en materia de protección de las inversiones en los acuerdos de libre comercio e inversión que ha celebrado recientemente, así como con los objetivos de la Unión en materia de energía y clima, en particular el Acuerdo de París.

Si bien ese acuerdo codificará la interpretación de la Unión y sus Estados miembros en un tratado separado (algo posible debido a la naturaleza bilateral de las obligaciones), la modernización del TCE integrará en el propio texto, a través de una cláusula denominada «para mayor seguridad», el entendimiento de todas las Partes contratantes de que su artículo 26 no es aplicable en el interior de la Unión. Ambos elementos ayudarán a acabar con cualquier ambigüedad y a eliminar los riesgos, actuales o futuros, de que exista arbitraje en el interior de la Unión en virtud del TCE, aportando el grado necesario de seguridad jurídica.

La Unión ha aplicado una interpretación coherente, según la cual el TCE no se aplica a las controversias entre un Estado miembro y un inversor de otro Estado miembro en relación con una inversión realizada por este último en el primer Estado miembro. Esta interpretación fue confirmada específicamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia en el caso Komstroy. Sin embargo, los tribunales arbitrales han sostenido y siguen sosteniendo que no están vinculados por las sentencias del TJUE. Para evitar que los tribunales sigan declarándose competentes en tales controversias, es necesario reiterar, de forma expresa e inequívoca, la interpretación auténtica del TCE. La forma más adecuada de hacerlo consiste en un acuerdo en el sentido del artículo 31, apartado 3, letra a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Al mismo tiempo, la Comisión propone la adopción de un acuerdo posterior, en el sentido del artículo 31, apartado 3, letra a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, entre la Unión Europea, Euratom y los Estados miembros sobre la interpretación del TCE. Dicho acuerdo debe incluir, en particular, la confirmación de que el TCE nunca se ha aplicado, ni se aplica, ni se aplicará en el interior de la Unión, de que el TCE no puede servir de base para procedimientos de arbitraje en el interior de la Unión, y de que la cláusula de extinción no se aplica en el interior de la Unión. También debe establecer las obligaciones de los Estados miembros en caso de que participen en procedimientos de arbitraje con arreglo a solicitudes basadas en el artículo 26 del TCE.

La aplicación provisional de las enmiendas al TCE y los demás elementos de la modernización se regirán por la decisión relativa a la entrada en vigor y la aplicación provisional de las enmiendas al texto del TCE y de los cambios / las modificaciones de sus anexos (CC 763). En consonancia con esa decisión, la modernización será automáticamente aplicada de forma provisional por todas las Partes contratantes a partir del 15 de agosto de 2023. No obstante, cualquier Parte contratante podrá entregar al depositario (Portugal), antes del 23 de febrero de 2023, una declaración en la que manifieste su imposibilidad de aceptar la aplicación provisional de las enmiendas al TCE, lo que permitirá a toda Parte contratante renunciar a la aplicación provisional. La secretaría del TCE hará públicas tales declaraciones. Aunque una Parte contratante realice inicialmente una declaración de ese tipo, podrá retirarla de nuevo en cualquier momento, lo que le permitirá aplicar provisionalmente la modernización del TCE en el futuro.

–exclusión de la protección para todas las nuevas inversiones en combustibles fósiles realizadas en la Unión a partir del 15 de agosto de 2023, con un período transitorio para las centrales eléctricas e infraestructuras de gas preparadas para el hidrógeno o para gases con bajas emisiones de carbono que emitan menos de 380 g CO2/kWh (hasta el 31 de diciembre de 2030, por defecto, o hasta el 15 de agosto de 2033 si remplazan una instalación de carbón, turba o esquisto bituminoso);

–exclusión de la protección para todas las inversiones en combustibles fósiles en la Unión ya existentes una vez que transcurran diez años desde la entrada en vigor (o desde el inicio de la aplicación provisional) de las enmiendas al TCE, o el 31 de diciembre de 2040 a más tardar;

–protección exclusiva para el hidrógeno renovable y con bajas emisiones de carbono y los combustibles sintéticos;

–exclusión de la protección para las actividades de captura, utilización y almacenamiento de carbono.

Los cambios propuestos también adaptan el ámbito de aplicación del TCE al nuevo panorama de tecnologías renovables y con bajas emisiones de carbono necesarias para la transición hacia una energía verde. Esto se logrará modificando el anexo EM/EMI (añadiendo nuevas materias y productos energéticos, por ejemplo, el hidrógeno y los combustibles derivados, como el amoníaco y el metanol, la biomasa, el biogás y los combustibles sintéticos) y el anexo EQ/EQ I (añadiendo nuevos equipos energéticos, como diversos materiales aislantes o las vidrieras aislantes de paredes múltiples).

Además, se han creado nuevos anexos para aplicar el principio de reciprocidad, según el cual las Partes contratantes no pueden verse obligadas a proteger las inversiones de otras Partes contratantes si estas han excluido tales inversiones del anexo NI, bien por no aplicar el mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados previsto en el artículo 26 del TCE (nuevo anexo IA-NI), bien por no aplicar la totalidad de la parte III, relativa a la protección de las inversiones (nuevo anexo NPT).

En consecuencia, la Comisión propone adoptar una posición en nombre de la Unión en la Conferencia sobre la Carta de la Energía que apruebe la adopción de los cambios y las modificaciones propuestos de los anexos del TCE (CC 761).

En relación con la aprobación de los cambios propuestos de los acuerdos, declaraciones y decisiones (CC 762)

Los cambios introducidos en los acuerdos, declaraciones y decisiones (CC 762) son correcciones de disposiciones obsoletas (por ejemplo, sustituir «Comunidades Europeas» por «Unión Europea») y aclaraciones adicionales sobre el texto del TCE (por ejemplo, aclarar que «subvención» incluye las «ayudas estatales», según se definen en el Derecho de la Unión). La aprobación de tales cambios en los acuerdos, declaraciones y decisiones aportará mayor claridad y precisión al texto del TCE.

En consecuencia, la Comisión propone que la posición que debe adoptarse en nombre de la Unión en la Conferencia sobre la Carta de la Energía a este respecto sea la de aprobar los cambios propuestos en los acuerdos, declaraciones y decisiones (CC 762).

En relación con la aprobación de la decisión relativa a la entrada en vigor y la aplicación provisional de las enmiendas al texto del TCE y los cambios / las modificaciones de sus anexos (CC 763)

La Conferencia aprobará una decisión que establezca las siguientes modalidades de entrada en vigor y aplicación provisional de las enmiendas propuestas al TCE y los cambios de sus anexos (CC 763):

–Las enmiendas al texto del TCE entrarán en vigor de conformidad con el artículo 42, apartado 4, del TCE. Esto significa que las enmiendas entrarán en vigor una vez que tres cuartas partes de las Partes contratantes las hayan ratificado. Además, la decisión establece que las enmiendas serán aplicadas provisionalmente por defecto por todas las Partes contratantes a partir del 15 de agosto de 2023, a menos que presenten, a más tardar el 23 de febrero de 2023, una declaración de su imposibilidad de hacerlo.

–Los cambios en la sección C del anexo NI, que contiene, en particular, las normas que prevén un período de transición de diez años para eliminar gradualmente la protección de las inversiones en combustibles fósiles en la Unión ya existentes, y los cambios en otros anexos entrarán en vigor cuando lo hagan las enmiendas al TCE (véase más arriba). Todas las Partes contratantes aplicarán provisionalmente por defecto la sección C del anexo NI y los cambios en otros anexos, a menos que presenten una declaración en contrario a más tardar el 23 de febrero de 2023 (véase más arriba).

–Los cambios en la sección B del anexo NI, que contiene, en particular, las normas que prevén la exclusión de la protección para las nuevas inversiones en combustibles fósiles realizadas en la Unión, entrarán en vigor automáticamente el 15 de agosto de 2023, sin necesidad de ninguna otra ratificación.

–Los cambios en los acuerdos, declaraciones y decisiones entrarán en vigor el 22 de noviembre de 2022 en la medida en que impliquen la corrección de referencias obsoletas. El resto de cambios entrarán en vigor cuando lo hagan las enmiendas al TCE. Mientras tanto, se aplicarán provisionalmente del mismo modo que las enmiendas al TCE.

Las modalidades de entrada en vigor y aplicación provisional de las enmiendas al TCE y de la sección C del anexo NI, así como los cambios en otros anexos, se ajustan a las disposiciones del TCE original por lo que respecta a la entrada en vigor y la aplicación provisional. Además, la Unión ha logrado que la sección B del anexo NI entre en vigor automáticamente el 15 de agosto de 2023, lo que aporta una mayor garantía sobre la fecha de entrada en vigor de la excepción relativa a las nuevas inversiones en combustibles fósiles.

Como consecuencia de ello, la Comisión propone que la posición que debe adoptarse en nombre de la Unión en la Conferencia sobre la Carta de la Energía a este respecto sea la de aprobar la decisión relativa a la entrada en vigor y la aplicación provisional de las enmiendas al texto del TCE y de los cambios / las modificaciones de sus anexos (CC 763).

El asunto de las decisiones previstas se refiere a un ámbito en el que la Unión tiene competencia externa exclusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, del TFUE, a saber, la política comercial común. Las decisiones previstas se refieren a normas sobre comercio y protección de las inversiones extranjeras directas, que entran en este ámbito de competencia exclusiva de la Unión.

2.BASE JURÍDICA, SUBSIDIARIEDAD Y PROPORCIONALIDAD