Dictamen del Comité Económico y Social sobre la "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo y 97/7/CE y 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo"

(1999/C 169/15)

El 18 de diciembre de 1998, de conformidad con el artículo 100 A del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el Consejo decidió consultar al Comité Económico y Social sobre la propuesta mencionada.

La Sección de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 15 de abril de 1999 (ponente: Sr Ataíde Ferreira).

En su 363o Pleno (sesión del 29 de abril de 1999), el Comité Económico y Social ha aprobado por 78 votos a favor, 47 votos en contra y 9 abstenciones el presente Dictamen.

1. Introducción

1.1. Desde hace mucho tiempo la Comisión había sentido la necesidad de regular a escala comunitaria la comercialización a distancia de servicios financieros. Este asunto ha estado presente en varias iniciativas, no sólo de la Comisión, sino también del Parlamento Europeo y del propio Comité Económico y Social, pero las circunstancias determinaron que la comercialización a distancia de productos financieros no se incluyese en la Directiva 97/7/CE de 20 de mayo de 1997 relativa a los contratos a distancia en general(1).

1.2. En realidad, el Comité ha ocupado un lugar destacado entre las entidades favorables a la elaboración de una reglamentación comunitaria en la materia, habiendo sido, en cierto modo, pionero en sugerir esta iniciativa.

1.2.1. En efecto, ya en su Dictamen sobre la realización del mercado interior y la protección de los consumidores, de 26 de septiembre de 1991(2), señalaba las dificultades que encuentran los consumidores que pretenden realizar operaciones bancarias transfronterizas(3).

1.2.2. En la Adenda al dictamen antes citado(4) el Comité reconocía que es fundamental la existencia de normas comunes de protección de los consumidores en este ámbito y se congratulaba de la propuesta de directiva relativa a los contratos a distancia, que incluía los servicios financieros.

1.2.3. Posteriormente, en su Dictamen sobre el Libro Verde de la Comisión sobre Servicios Financieros(5), el Comité, aunque se mostró crítico con la limitación que el citado Libro Verde impone a la comercialización a distancia, no dejó de señalar a ese respecto que "debería aplicarse una legislación equivalente a la prevista en la directiva horizontal en materia de contratos a distancia", aunque adaptada a las especificidades de los servicios financieros, y sin olvidar los nuevos aspectos de las "ventas por vía telemática o televisiva de productos financieros, sobre todo si son realizadas por intermediarios no autorizados."

1.3. Existen motivos de oportunidad que hacen muy urgente la adopción de medidas comunitarias en este ámbito. En efecto, estamos en el período de introducción del euro como moneda única en el espacio de la Unión Europea; por otra parte, asistimos a un desarrollo creciente de los mecanismos e instrumentos tecnológicos propios de la sociedad de la información; y vivimos actualmente en una economía cada vez más global, donde las fronteras entre países, dentro y fuera de la Unión Europea, tienen cada vez menos significado.

1.4. Todas estas circunstancias determinan una creciente demanda y necesidad de recurrir a la comercialización a distancia, sin que los participantes en las transacciones transfronterizas, incluso en las relaciones de consumo, se encuentren frente a frente. Además, el mundo de los servicios financieros, que sirve de base y de vehículo fundamental para la realización de dichas transacciones, ya es actualmente y, sin duda, seguirá siendo debido a las circunstancias antes descritas, un ámbito en el que la demanda, la oferta, la negociación y la celebración de negocios se realizarán cada vez más sin la presencia física de los participantes e incluso sin los soportes físicos de las transacciones.

1.5. Se asume claramente que esta propuesta tiene como objetivo la armonización total del ámbito de que trata y que se refiere a la comercialización a distancia de servicios financieros para los consumidores.

1.6. El carácter específico y la naturaleza inmaterial de los servicios financieros y su reconocida complejidad e importancia para los consumidores, no sólo justifican la propuesta de unas disposiciones particulares que no sean una mera copia de las disposiciones generales relativas a la comercialización a distancia, sino también la adopción de un elevado nivel de protección para los consumidores en los ámbitos que se pretende armonizar.

1.7. Al tomar en consideración, por una parte, la especificidad de los servicios financieros y, por otra, las características propias de los procedimientos utilizados en la comercialización a distancia, la propuesta define un conjunto de objetivos que intenta salvaguardar, y que pueden sintetizarse como sigue:

1.7.1. Garantizar al consumidor la posibilidad de:

a) examinar el contrato antes de dar su consentimiento;

b) comparar las ofertas antes de elegir;

c) retractarse cuando haya celebrado el contrato sin haber tenido conocimiento de las condiciones del mismo o cuando el proveedor no haya respetado el derecho a un periodo de reflexión.

1.7.2. Garantizar al proveedor de los servicios la posibilidad de:

a) comercializar sin obstáculos los servicios financieros utilizando métodos de venta a distancia;

b) aprovechar plenamente la apertura de las fronteras y las nuevas tecnologías;

c) celebrar a distancia contratos con consumidores.

1.8. Para la consecución de estos objetivos, la propuesta establece los siguientes principios orientativos:

a) la necesidad de que el consumidor conozca las condiciones del contrato antes de firmarlo;

b) la necesidad de garantizar un período de reflexión indispensable para que el consumidor analice el contrato y compare la oferta que se le hace con otras ofertas del mercado;

c) la obligatoriedad de la consagración de un derecho de retractación en un plazo razonable, en caso de que no se hayan respetado las disposiciones de las letras anteriores;

d) el derecho de los consumidores a ser claramente informados de los derechos citados en las letras anteriores;

e) la prohibición absoluta de comunicaciones no solicitadas y de ventas forzadas de servicios financieros, sin el consentimiento previo y expreso del consumidor;

f) el carácter imperativo de todos estos derechos y la sanción rigurosa de las prácticas comerciales contrarias a lo establecido;

g) la obligación de establecer normas de procedimiento adecuadas y eficaces que garanticen unos medios de reclamación y de recurso con vistas a la regulación de los posibles conflictos surgidos en este ámbito, en particular en el ámbito de la Directiva 98/27/CE de 19.5.1998 (acción inhibitoria);

h) la clara inversión de la carga de la prueba en favor del consumidor en lo que se refiere al cumplimiento por el proveedor de las obligaciones de información, a la libertad de elección y a la decisión de celebrar y de ejecutar el contrato.

2. Observaciones generales

2.1. El Comité considera que son necesarias medidas de armonización en la comercialización a distancia de los servicios financieros, así como la iniciativa de la Comisión de avanzar con la presente propuesta de Directiva (COM(1998) 468 final, de 14.10.1998), que acoge con satisfacción pese a que resulte tardía.

2.2. Por ese mismo motivo, hay que reconocer, sin embargo, que la transposición de la Directiva puede plantear algunos problemas de adaptación en la estructura y en el funcionamiento de las instituciones financieras de que se trata; considera, asimismo, que la entrada en vigor de la moneda única el 1 de enero de 1999 contribuirá positivamente a la consecución de las medidas de adaptación necesarias. Por consiguiente, sugiere que el plazo de tres años propuesto para finalizar la transposición (hasta el 30 de junio del 2002, apdo. 1, art.17) se reduzca en un año y quede fijado para el 30 de junio del 2001.

2.3. El Comité acepta que el ámbito de aplicación de la presente propuesta de Directiva no sólo quede limitado a la mera forma de comercialización a distancia de los servicios financieros en ella identificados, con la exclusión expresa del mismo de todos los restantes aspectos relativos, en particular, al contenido de dichos servicios, que seguirán siendo regulados por las normas comunitarias ya existentes, sino también y exclusivamente a las transacciones que los profesionales o proveedores realicen con "personas físicas que ( ) actúen con fines que no entran en el marco de su actividad comercial o profesional" [art.2, letra d)].

2.3.1. En contrapartida, el Comité considera que las intenciones de la Comisión al proponer está directiva sólo se alcanzarán cuando su ámbito de aplicación se circunscriba a situaciones en que la comercialización de servicios financieros utilice exclusivamente técnicas de comunicación a distancia. La definición de contrato a distancia [art. 2, letra a)] deberá reflejar esta recomendación.

2.3.2. Debería evitarse que se produzcan interferencias con otras directivas en materia de protección de los consumidores. Convendría, por el contrario, que fueran compatibles.

2.4. La propuesta de Directiva hace referencia exclusiva como base o fundamento jurídico, además de al apartado 2 del artículo 57 y al artículo 66, al artículo 100 A, relativo a la realización del mercado interior.

A pesar de que los fundamentos jurídicos van precedidos de la expresión adverbial "en particular", y de que en su Considerando 1 se hace referencia ocasional al artículo 129 A del Tratado, el CES considera que en la enumeración de las bases jurídicas de la Propuesta -por consiguiente, en el primer párrafo del Preámbulo- debería mencionarse expresamente la letra b) del apartado 3 del artículo 129 A del Tratado (artículo 153 del Tratado de Amsterdam, que entrará en vigor el día 1 de mayo de 1999).

2.5. Basándose en esta referencia, el Comité considera que la Comisión debería asimismo extraer una importante consecuencia en lo que se refiere al tipo de armonización propuesto para la Directiva, introduciendo, en particular, una "cláusula mínima", similar a la que figura en la Directiva 97/7/CE, que refleje lo establecido en el apartado 5 del artículo 129 A del Tratado y que permita que, sin perjuicio de que el régimen establecido por la Directiva confiera un elevado nivel de protección a los consumidores, se deje a los Estados miembros la posibilidad de definir normas más estrictas de protección, de acuerdo con la tradición de las normas comunitarias en este ámbito.

2.6. El Comité acepta que el ámbito de la Directiva se limite exclusivamente a los servicios financieros que operan "en el marco de un sistema de venta o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor", excluyendo así de su ámbito las transacciones ocasionales o fortuitas realizadas por quien no posea un sistema organizado semejante (letra a), artículo 2).

No obstante, el Comité considera que, en este caso, y por motivos de elemental seguridad jurídica, la Directiva debe definir con precisión no sólo lo que debe entenderse por "sistema organizado" a efectos de la presente Directiva, sino también a partir de qué nivel las transacciones dejan de considerarse ocasionales o fortuitas para obligar al proveedor al establecimiento efectivo de un "sistema organizado" de venta o de prestación de servicios a distancia.

2.7. También en lo que se refiere a las definiciones, el Comité considera que la propuesta de Directiva no define de manera positiva lo que debe entenderse por "incitación desleal" (apdo. 2, artículo 4).

Ahora bien, al tratarse de una práctica ilícita, por la propia naturaleza del Derecho debe estar tipificada en la ley; no parece aceptable que, en particular en el caso de una Directiva que pretende ser de armonización total, y en un aspecto tan importante como éste, del que se derivan consecuencias de gran relevancia en lo que se refiere al ejercicio del derecho de retractación y de la obtención de indemnizaciones, el fundamento para esta práctica ilícita de la "incitación desleal" no se defina con precisión en sus elementos típicos en la normativa comunitaria.

2.7.1. Así, el Comité recomienda encarecidamente, no sólo por motivos de legalidad, sino también por una cuestión de igualdad y de seguridad, que no se deje al criterio de cada Estado miembro la definición de lo que entiende por "incitación desleal" y que, en el marco de la Directiva, se tipifique con precisión lo que se entiende como tal.

2.7.2. En este sentido, el Comité entiende, asimismo, que debe considerarse la inclusión en el concepto de "incitación desleal" de la frecuente combinación de aspectos publicitarios y propagandísticos con las condiciones contractuales, debiendo separarse claramente los unos de las otras.

2.8. El Comité considera que la noción de "soporte duradero" carece de mayor precisión, y recomienda que se introduzca una definición más técnica y exhaustiva, apoyándose en los elementos que ya figuran en dictámenes anteriores del CES como, en particular, el Dictamen sobre la firma electrónica(6), el Dictamen relativo a la seguridad en la utilización de Internet(7) o el (proyecto de) Dictamen relativo a determinados aspectos del comercio electrónico en el mercado interior(8).

2.9. En lo que se refiere al ejercicio del derecho de retractación, la propuesta de Directiva no define con claridad si la comunicación del consumidor al proveedor tiene carácter recipiendario y, en dicho caso, si su recepción por el proveedor debe tener lugar durante el plazo existente para ejercer este derecho, o si es suficiente que éste sea ejercido en dicho plazo, aunque su recepción sea posterior (nos 1, 2 y 3, artículo 4).

Sabiendo que la interpretación de casos semejantes en los Estados miembros no es uniforme y que incluso existen decisiones de jurisprudencia en distintos sentidos, el Comité recomienda que se clarifique expresamente la cuestión del carácter de la comunicación del derecho de retractación, con objeto de evitar dudas de interpretación.

2.10. En lo relativo a la naturaleza y definición de los plazos previstos en varias disposiciones de la propuesta, el Comité considera que los plazos establecidos para el ejercicio del derecho de retractación (14 ó 30 días - apdos. 1 y 2 del artículo 4) no deben tener un carácter restrictivo, sino representar un mínimo, que podrá ser ampliado por los Estados miembros si así lo considerasen necesario para una mayor protección de los consumidores.

2.11. El Comité considera asimismo que la naturaleza del plazo debe estar explícita en el articulado de la propuesta, de modo que se sepa si los días se contabilizan seguidos o si sólo se trata de días hábiles, sin contar los domingos y festivos, y la forma de resolver la cuestión si el último día del plazo coincide con un domingo o festivo.

2.12. El Comité también considera que las expresiones "lo más rápidamente posible", "cuanto antes" o "con la mayor rapidez", que figuran en varias disposiciones que imponen el cumplimiento de obligaciones (apdos. 1 y 3 del art. 5, apdo. 1 del art. 8 y segundo párrafo del apdo. 2 del art. 11) deberían siempre ir acompañadas de una expresión que fijase, para cada caso, un plazo máximo, como "que no exceda de 48 horas" o "dentro de un máximo de cinco días", con objeto de evitar incertidumbres e inseguridad.

2.13. Es esencial que los consumidores puedan tener confianza, acceso a la información y unos medios simples, extrajudiciales y baratos de reparación en caso de desacuerdo con los proveedores de servicios extranjeros.

2.13.1. Por consiguiente, el CES hace hincapié en la necesidad de que la Comisión y los Estados miembros garanticen el rápido desarrollo de mecanismos de reparación transfronterizos para el consumidor, como los que podría proporcionar una red de agencias nacionales de protección del consumidor o de defensores del pueblo, que servirían de conducto y de árbitros en caso de conflicto.

3. Observaciones específicas

3.1. En el apartado 1 del artículo 1, al ser distintos los conceptos de "aproximación" y de "armonización" de legislaciones, el Comité considera que en este artículo, si prevalece la orientación de la Comisión de una "armonización total", esta expresión deberá sustituirse por "armonizar las disposiciones legales(9)".

3.2. En el apartado 2 del artículo 1: teniendo en cuenta la dificultad de que se distinga con rigor lo que son "contratos únicos" o "sucesión de contratos", el Comité considera que la Directiva debe hacer más bien referencia a "cada nuevo contrato individual distinto".

3.3. En la letra a) del artículo 2: en la definición de "contrato a distancia" deberá incluirse el adverbio "exclusivamente" a continuación de la palabra "'utilice' técnicas de comunicación a distancia".

3.4. Deberá mejorarse la redacción del artículo 3. Así,

3.4.1. En el apartado 1 deberá añadirse el nuevo párrafo siguiente:"El proveedor no podrá exigir al consumidor ningún pago, cualquiera que sea su forma, antes de que el consumidor haya aceptado la oferta del contrato."

3.4.2. En el apartado 3 deberá sustituirse la expresión "tasas del mercado" por "fluctuaciones del mercado"; debe sustituirse asimismo, al resultar inútil, la frase "con el consentimiento expreso del consumidor".

3.5. También debe modificarse el artículo 4, de acuerdo con las siguientes recomendaciones:

3.5.1. En el primer párrafo del apartado 1, deberá decirse "deberá comunicar", en lugar de "comunicará".

3.5.2. En el segundo párrafo del apartado 1 deberá intercalarse la expresión "en este caso", entre "dispondrá" y "de un derecho de retractación".

En la letra a) del párrafo 4 del apartado 1 (no afecta a la versión española).

En la letra b) del mismo párrafo deberá considerarse el caso de los seguros de vida "de ejecución inmediata", ya que admitir la retractación en estos casos podrá constituir una violación del Derecho.

3.5.3. Aunque sin incluirlos en el texto de las excepciones al derecho de retractación, el Comité considera que la situación de los "servicios de gestión de carteras y asesoría en materia de inversiones relativos a los productos financieros contemplados en los apartados 5 y 7 del anexo" merece una referencia expresa en el Preámbulo de la Directiva, donde se aclare que los contratos de mandato para la gestión individualizada de productos financieros, si bien pueden ser siempre revocados en términos generales, ello no implica la retractación de los contratos celebrados bajo mandato que tengan por objeto los productos financieros que figuran en los puntos 5 y 7 del anexo.

3.6. En lo que se refiere al apartado 3 del artículo 3 y al cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 4, el Comité considera que la remisión a los apartados 5 y 7 del anexo puede ser limitativa, y que debe antes formularse de modo genérico para todos los servicios financieros en que, por su naturaleza, no sea materialmente posible el ejercicio de los derechos de reflexión y retractación, como, en particular, los contemplados en los apartados 5 y 7 del anexo.

3.7. En el artículo 7, el Comité considera que, en la medida en que el "soporte duradero" no ofrezca garantías suficientes de fiabilidad y seguridad, en coherencia con el Dictamen anterior(10), deberá dejarse a la iniciativa de los Estados miembros la facultad de exigir un documento escrito en los casos previstos en este precepto(11).

3.7.1. Como alternativa, y siempre que no sea posible llegar a una definición segura y exhaustiva de "soporte duradero", el Comité recomienda que se establezca la obligatoriedad de confirmar por escrito la comunicación transmitida por "soporte duradero", dentro de un plazo razonable (ocho días) desde el momento en que no se haya acusado recibo de la misma, produciendo mientras tanto efecto a partir del momento de la recepción de la comunicación por "soporte duradero", a no ser que exista prueba de que el consumidor no la haya recibido. En este último caso, la comunicación surtiría efecto únicamente a partir de la recepción de la confirmación por escrito.

3.8. En el epígrafe del artículo 9, debe sustituirse la expresión "Servicios no solicitados" por "Servicios no pedidos".

3.8.1. En el apartado 1, debe sustituirse "solicitud" por "petición". En el apartado 2, debe sustituirse la expresión "solicitado" por "pedido".

3.9. En lo que se refiere al artículo 10, el Comité considera que no se justifica dejar al criterio de cada Estado miembro la posibilidad de optar por uno de los sistemas previstos en el apartado 2 del artículo 10.

Entiende, asimismo, que debe optarse de forma clara e inequívoca por el sistema mencionado en la letra a) del apartado 2, es decir, las comunicaciones no serán autorizadas si no se ha obtenido el consentimiento previo de los consumidores en cuestión.

3.10. En el apartado 2 del artículo 11: la materia relativa a las sanciones por incumplimiento de los artículos 6 y 10 deberá constituir un artículo separado.

3.11. En el apartado 3 del artículo 11: la noción de "vínculo estrecho" debe aclararse en el artículo 2 en el mismo sentido en que se usa la expresión "conexión más estrecha" en el Convenio de Roma, con independencia de que el legislador deba ponderar la ventaja de utilizar la misma expresión, tanto más cuanto se confirma la diversidad terminológica en otros textos, en particular en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril (Cláusulas abusivas).

3.12. En cuanto al artículo 12, el Comité considera que la Comisión, sin perjuicio de lo que establecen sobre esta materia los Convenios de Bruselas y Lugano, debería considerar la posibilidad de incluir una disposición sobre la competencia de los tribunales que permita que, en caso de litigio transfronterizo, el consumidor pueda decantarse por entablar una acción contra la parte contraria, bien en el Tribunal del Estado en que resida, bien en el Tribunal del Estado donde el proveedor tenga su sede o domicilio, pero que, por el contrario, cualquier acción contra el consumidor debería entablarse siempre ante el Tribunal del Estado de residencia del mismo.

3.13. Por último, el Comité considera que la Directiva debe incluir una disposición, como la que puede encontrarse en varias directivas comunitarias,(12) por la cual la aplicación de esta Directiva se someta a una evaluación periódica.

Bruselas, el 29 de abril de 1999.

La Presidenta

del Comité Económico y Social

Beatrice RANGONI MACHIAVELLI

(1) La decisión de excluir los servicios financieros de la Directiva sobre las ventas a distancia se tomó en el Consejo de Ministros sobre los asuntos de los consumidores de 17 de mayo de 1995.

(2) DO C 339/06 de 31.12.1991, ponente: Sr. Ataíde Ferreira y coponente: Sr. Proumens.

(3) En el importante estudio anejo, realizado por los Sres. Balate, Dejemeppe y Goyens, se señalaba la ausencia de reglamentación con fuerza coercitiva de los servicios financieros y, en particular, de las transacciones transfronterizas, calificándose de "importante instrumento de progreso" la entonces reciente propuesta de Directiva relativa a los contratos negociados a distancia, que, en esa fecha, incluía los servicios financieros.

(4) DO C 19 de 25.1.1993, ponente: Sr. Ataíde Ferreira y coponentes: Sres. De Knegt y Proumens.

(5) DO C 56 de 24.2.1997, ponente: Sr. Pellarini.

(6) DO C 40 de 15.2.1999, ponente: Sr. Burani.

(7) DO C 214 de 10.7.1998, ponente: Sr. Drijfhout-Zweijtzer.

(8) CES 457/99 de 29.4.1999, ponente: Sr. Glatz.

(9) Aunque en el texto de la exposición de motivos se hable de 'armonizar', en el artículo 1 se utiliza la expresión 'aproximar'. No obstante, son conceptos distintos, como puede verse en Filali Osman, 'Codification, Unification, Harmonisation du Droit en Europe' y Antoine Jeammaud, 'Unification, Uniformisation, Harmonisation: de quoi s'agit-il?' en 'Vers un Code Européen de la Consommation', pp. 11 y 35 (Bruylant, 1998).

(10) Véase Dictamen, DO C 40 de 15.2.1999, del que fue ponente el Sr. Burani, sobre la firma electrónica.

(11) Obsérvese que las versiones lingüísticas de la propuesta son divergentes.

(12) A título de ejemplo, la contenida en el artículo 26 de la Directiva 89/552/CEE de 3.10.1989: "A más tardar al final del quinto año después de la fecha de adopción mencionada en el artículo 25 y después cada dos años, la Comisión presentará al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social un informe relativo a la aplicación de la presente Directiva y, si fuere necesario, formulará propuestas para adaptar la presente Directiva a la evolución en el campo de la radiodifusión televisiva."

ANEXO

al Dictamen del Comité Económico y Social

Las propuestas de enmienda siguientes, que obtuvieron más de un cuarto de los votos emitidos, fueron rechazadas en el transcurso de los debates:

Punto 2.2

"Así pues, el Comité hace un llamamiento a los proveedores de servicios financieros para que anticipen voluntariamente, en los plazos más próximos, las disposiciones de la directiva que se aplicará a más tardar el 30 de junio del 2002."

Resultado de la votación

Votos a favor: 74, votos en contra: 43, abstenciones: 8.

Punto 2.8

"En lo que se refiere a la regulación de una información previa detallada y de un período de reflexión, así como a las condiciones de refinanciación de los costes del proveedor, el Comité considera que los plazos propuestos para el ejercicio del derecho de retractación parecen suficientes y deberían introducirse en todos los Estados miembros."

Resultado de la votación

Votos a favor: 75, votos en contra: 48, abstenciones: 5.

Punto 2.11

"El mercado único exige que los proveedores de servicios puedan operar en toda la UE basándose en las normas vigentes en su país de origen en vez de hacer frente a quince conjuntos diferentes de normas nacionales, lo que fragmentaría el mercado, aumentaría los costes y los precios e inhibiría la posibilidad de elección del consumidor."

Resultado de la votación

Votos a favor: 71, votos en contra: 59, abstenciones: 2.