Informe final de la consejera auditora (1)

Asunto AT.39839 — Telefónica y Portugal Telecom (modificación)

(2022/C 286/09)

El proyecto de Decisión, cuyos destinatarios son: a) Telefónica, S.A (en lo sucesivo, «Telefónica») y b) Pharol SGPS SA (en lo sucesivo, «Pharol») (2), es la segunda Decisión en el presente procedimiento. La primera Decisión se adoptó en el presente asunto en 2013 (en lo sucesivo, «Decisión de 2013») y fue parcialmente anulada por el Tribunal General en 2016 (3). El Tribunal de Justicia confirmó la sentencia del Tribunal General en 2017 (4).

Si bien el Tribunal General confirmó la conclusión de la Comisión respecto de una infracción del artículo 101 TFUE en la Decisión de 2013, anuló el artículo 2 de la Decisión de 2013. Según el Tribunal General, en la Decisión de 2013, la Comisión debería haber determinado el valor de las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción, sobre la base de los elementos aportados por Telefónica y Pharol sobre la inexistencia de competencia potencial entre ellas en relación con determinados servicios.

PROCEDIMIENTO

A raíz de las sentencias del Tribunal General y de la sentencia del Tribunal de Justicia, la Comisión envió una serie de solicitudes de información a Telefónica y Pharol con el fin de determinar el valor de las ventas relacionadas directa o indirectamente con la infracción a la luz de las conclusiones del Tribunal General.

El 23 de julio de 2019 y el 5 de noviembre de 2019, la Comisión envió una carta de exposición de los hechos a Telefónica y Pharol (en lo sucesivo, la «carta de exposición de los hechos») en la que les informaba de su intención de adoptar una nueva Decisión con arreglo al artículo 23 del Reglamento 1/2003 (5), imponiendo multas a cada una de ellas por la infracción del artículo 101 TFUE, tal como se especifica en el artículo 1 de la Decisión de 2013. La nueva Decisión modificaría la Decisión de 2013, teniendo en cuenta las sentencias del Tribunal General y la sentencia del Tribunal de Justicia.

Telefónica y Pharol presentaron sus puntos de vista sobre la carta de exposición de los hechos el 18 de octubre de 2019 y el 10 de enero de 2020, respectivamente. El 22 de junio y el 4 de agosto de 2020, Telefónica presentó observaciones adicionales.

CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO PLANTEADAS POR TELEFÓNICA

a) Supuesta necesidad de un nuevo pliego de cargos y una nueva audiencia

En su respuesta a la carta de exposición de los hechos, Telefónica solicitó un nuevo pliego de cargos y una nueva audiencia (6) alegando que, habida cuenta del contenido de la carta de exposición de los hechos y de las propuestas formuladas en ella, procedería que la Comisión emitiera un nuevo pliego de cargos y concediera a Telefónica una audiencia en presencia de representantes de los Estados miembros, de conformidad con el procedimiento y con las garantías procedimentales establecidas en el Reglamento 1/2003 (7). Telefónica no profundizó en esta solicitud, pero sí utilizó analogías con la sentencia Toshiba, alegando que el análisis de la existencia de competencia potencial entre PT y Telefónica en cada uno de los mercados y servicios a los que se refiere la carta de exposición de los hechos afecta a aspectos esenciales de la evaluación de los parámetros para calcular el importe de la multa impuesta a Telefónica (8).

El argumento de Telefónica consiste en que, dado que la carta de exposición de los hechos contenía aspectos esenciales de la evaluación de los parámetros para calcular el importe de la multa, Telefónica merecía de algún modo un pliego de cargos y una audiencia oral. Sin embargo, el enfoque de Telefónica carece de fundamento en la jurisprudencia.

A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que la anulación de un acto de la Unión no afecta necesariamente a los actos preparatorios, y que el procedimiento que sustituye al acto anulado puede, en principio, reanudarse en el momento preciso en el que se produjo la ilegalidad. Si se constata que la anulación no afecta a la validez de los actos de procedimiento anteriores, la Comisión no está obligada, por el mero hecho de esa anulación, a enviar un nuevo pliego de cargos a las empresas de que se trate (9). En el presente asunto, Telefónica no parece alegar que el vicio señalado por las sentencias del Tribunal General se refiriera a las objeciones formuladas contra ella en 2011 antes de la adopción de la Decisión de 2013 (10).

En segundo lugar, el nuevo proyecto de Decisión se refiere únicamente al cálculo detallado del importe de las multas y, en particular, del valor de las ventas. Como señala acertadamente el proyecto de Decisión en sus apartados 23 a 26, la Comisión no plantea nuevas objeciones y Telefónica no alega que la carta de exposición de los hechos contenga tales objeciones.

En tercer lugar, en la medida en que Telefónica impugna la falta de una nueva audiencia, cabe señalar que el derecho a ser oído no significa que deba darse al interesado la oportunidad de expresar su punto de vista oralmente, ya que la posibilidad de formular observaciones por escrito también permite respetar ese derecho (11). Telefónica tuvo la posibilidad de responder por escrito a la carta de exposición de los hechos y presentó varias observaciones adicionales a la Comisión.

A la luz de lo anterior, no veo que esté justificada la opinión de Telefónica de que la Comisión debería haber emitido un nuevo pliego de cargos y concedido una nueva audiencia.

b) Alegación de Telefónica de que el aumento del valor de las ventas sería contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales (en lo sucesivo, la «Carta»)

En la medida en que el proyecto de Decisión utiliza datos de referencia corregidos para determinar el valor de sus ventas, Telefónica alega que aumentar el valor de las ventas en una nueva decisión es contrario al artículo 47 de la Carta (12). Ello se debe a que, según este artículo, las sentencias judiciales no pueden quedar sin efecto como consecuencia de los actos de los órganos administrativos que deben ejecutarlas. En opinión de Telefónica, según el enfoque de la Comisión, la eficacia de una sentencia quedaría completamente anulada (13), dando lugar a una situación de riesgo para cualquier futuro recurrente que se planteara interponer un recurso de anulación.

Dado que el importe de la multa establecido en el proyecto de Decisión no se incrementa en comparación con la Decisión de 2013, no hay ninguna infracción del artículo 47 de la Carta derivada del recurso de Telefónica contra la Decisión de 2013.

CONCLUSIÓN

Considero que, en el presente asunto, ha sido respetado el derecho de todos los participantes a manifestar su opinión durante el procedimiento.

Bruselas, 24 de enero de 2022. Dorothe DALHEIMER

(1) Con arreglo a los artículos 16 y 17 de la Decisión 2011/695/UE del Presidente de la Comisión Europea, de 13 de octubre de 2011, relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados procedimientos de competencia (DO L 275 de 20.10.2011, p. 29) (la «Decisión 2011/695/UE»).

(2) Portugal Telecom SGPS, S.A. (en lo sucesivo, «PT»), el destinatario original de la Decisión de 2013, pasó a llamarse Pharol en 2015.

(3) Asunto T-216/13 Telefónica SA / Comisión Europea y asunto T-208/13 Portugal Telecom SGPS SA / Comisión Europea («sentencias del Tribunal General»).

(4) Asunto C-487/16 P Telefónica SA/Comisión Europea. Pharol no recurrió la sentencia del Tribunal General en el asunto T-208/13 (la «sentencia del Tribunal de Justicia»).

(5) Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1 de 4.1.2003, p. 1).

(6) Pharol no presentó una solicitud similar.

(7) Respuesta de Telefónica a la carta de exposición de los hechos, apartado 9.

(8) Respuesta de Telefónica a la carta de exposición de los hechos, nota a pie de página 8.

(9) Sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582, apartado 73 a 75 y 80 y 81.

(10) Véase la sentencia Toshiba/Comisión (C-180/16 P, EU:C:2017:520), apartado 28.

(11) HeidelbergCement AG y Schwenk Zement KG/Comisión, T-380/17, ECLI:EU:T:2020:471, apartado 634.

(12) Respuesta de Telefónica a la carta de exposición de los hechos, apartados 37 a 42.

(13) Respuesta de Telefónica a la carta de exposición de los hechos, apartado 38.