DIRECTRICES PARA LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMUNITARIAS SOBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES (91/C 233/02)

PREFACIO

El fin de las presentes directrices es clarificar la aplicación de las normas comunitarias de la competencia a las empresas que forman parte del sector de las telecomunicaciones. Las directrices deben ser contempladas a la luz de las características peculiares de dicho sector y de la política general seguida por la Comunidad en el mismo. Ambos elementos serán tenidos en cuenta a la hora de aplicarlas. También lo serán aquellas acciones que la Comisión podrá proponer a la industria de telecomunicaciones en su totalidad, que se derivarían de su evaluación de la situación en que se halla y de los desafíos a los que se enfrenta dicha industria. Tal ha sido el caso para la industria europea de la electrónica y de la tecnología de la información, en la comunicación de la Comisión de 3 de abril de 1991 (1).

Según han subrayado la Comisión, el Consejo y el Parlamento Europeo, uno de los grandes objetivos políticos ha de ser el desarrollo de unas redes y servicios de alcance europeo eficaces, al mínimo coste y con la máxima calidad posibles de forma que en el mercado único de 1992 se ofrezca a los usuarios europeos la infraestructura básica indispensable para una actuación eficaz.

La Comisión ha dejado claro en el pasado que, en este contexto, se considera que la liberalización y la armonización del sector deben ir a la par.

Dado el contexto competitivo en el sector de las telecomunicaciones, se debe permitir y fomentar que los operadores de servicios de telecomunicación establezcan los mecanismos de cooperación necesarios para crear -o garantizar- la plena interconectabilidad de las redes públicas de toda la Comunidad, así como de los servicios cuando sea necesario. De este modo, los usuarios europeos tendrán a su alcance un mayor abanico de servicios de telecomunicación, mejores y más baratos.

Por otro lado, es necesario que la cooperación se adecúe a las normas sobre competencia y las respete, a fin de evitar las deseconomías que de otro modo podrían surgir. Por idénticos motivos, se deberá mentalizar a los operadores y otras entidades que pudieran disfrutar de una posición dominante en el mercado acerca de la prohibición del abuso de tales posiciones.

Las presentes directrices han de ser entendidas teniendo en cuenta este doble objetivo. Se proponen identificar, entre otras cuestiones, aquellas formas de cooperación equiparables a una colusión indeseable, para lo cual enumeran aquello que no es aceptable. Por tanto, deben ser consideradas, en particular, como un aspecto de la política comunitaria global de telecomunicaciones y, en general, de aquellas políticas y acciones destinadas a alentar y estimular las formas de cooperación que promuevan el desarrollo y la disponibilidad de comunicaciones avanzadas en Europa.

La aplicación completa de las normas de competencia constituye una parte fundamental de la aproximación general de la Comunidad a las telecomunicaciones. Con las directrices se pretende ayudar a los participantes en el mercado para que diseñen desde el principio sus estrategias y compromisos realizados con vistas a establecer unas redes y servicios de dimensión europea, de tal manera que se respeten plenamente las normas mencionadas. La Comisión podrá considerar oportuno adaptar las directrices de acuerdo con la evolución de la situación en el sector, de producirse cambios significativos en las condiciones predominantes cuando fueron redactadas.

I. RESUMEN

1. En su Libro verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicaciones [COM(87) 290] de fecha 30 de junio de 1987, la Comisión de las Comunidades Europeas formuló diversas propuestas comunitarias. De entre ellas, cabe destacar las dos siguientes:

«H) Seguimiento riguroso y continuo de las actividades de explotación (comerciales) de las administraciones de telecomunicaciones conforme a los artículos 85, 86 y 90 del Tratado CEE, prestando especial atención a las subvenciones cruzadas en el sector de los servicios abiertos a la competencia y en las actividades de producción.

I)Seguimiento riguroso y continuo de todos los proveedores privados de servicios en los sectores recién abiertos a la competencia, conforme a los artículos 85 y 86, a fin de evitar los abusos de posición dominante.»

2. La Comisión confirmó estas propuestas en su documento de 9 de febrero de 1988 «Puesta en prática del Libro verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicaciones/Estado actual de los debates y propuestas de la Comisión» [COM(88) 48]. De entre las diversas áreas en las que actualmente es posible desarrollar medidas concretas, la Comisión destacó las siguientes:

«Garantizar unas condiciones de competencia equitativas.

La consecución de un mercado competitivo abierto exige la revisión continua del sector de las telecomunicaciones.

La Comisión tiene el propósito de publicar unas directrices relativas a la aplicación de las normas de competencia al sector de las telecomunicaciones y a la manera de llevar a cabo dicha revisión.»

Este es, precisamente, el fin de la presente comunicación.

En numerosas ocasiones, en el sector de las telecomunicaciones, se hacen necesarios acuerdos de cooperación en el sector de las telecomunicaciones, en especial entre organismos de telecomunicaciones (OO TT), para asegurar tanto la interconexión entre servicios y redes, como el punto único de compra y facturación, que son necesarios para poder ofrecer a los usuarios servicios a escala europea y en óptimas condiciones. Una forma de alcanzar dichos objetivos es la cooperación entre OO TT, por ejemplo en las áreas en que la legislación comunitaria, incluida la de competencia, permite que se conserven unos derechos de suministro exclusivos o especiales, así como en aquellas otras en las que se require una cierta cooperación para ofrecer un servicio óptimo. Por otro lado, el objetivo preferente de crear las condiciones necesarias para que los usuarios europeos accedan a unos servicios de telecomunicación más variados, de mejor calidad y a un precio más reducido, exije la introducción y mantenimiento de una firme estructura competitiva. Como ya fue destacado en el Libro verde, la competencia desempeña un papel fundamental para la Comunidad, especialmente ante la perspectiva de la plena realización del mercado único al final de 1992.

El mercado único abrirá una nueva dimensión a los operadores y usuarios de los servicios de telecomunicación. La competencia les ofrecerá la oportunidad de aprovechar al máximo y de acelerar el desarrollo tecnológico y les animará a restructurarse y a alcanzar el nivel de economías de escala necesario para ser competitivos no sólo en el mercado comunitario sino en todo el mundo.

Haciéndose eco de lo expuesto anteriormente, las presentes directrices recogen los principios fundamentales que la Comisión, conforme a su mandato de conformidad con las normas sobre competencia del Tratado, ha aplicado y aplicará, en el sector, sin prejuzgar el resultado de cualquier asunto específico, que deberá ser analizado con arreglo a los elementos de hecho que le son propios.

Entre otras cosas, se pretende mejorar la seguridad de las condiciones de inversión en este sector y desarrollar servicios de dimensión europea.

Los mecanismos que permiten garantizar la seguridad en cada caso concreto (salvo cuando se trate de denuncias o investigaciones de oficio) son proporcionados por los procedimientos de notificación y declaración negativa establecidos en el Reglamento n° 17, que abren una vía oficial para autorizar acuerdos de cooperación en este sector, siempre que se requiera una autorización formal. Esto se expondrá con más detalle en la presente comunicación.

II. INTRODUCCIÓN

3. Los grandes progresos tecnológicos registrados en todo el mundo en el sector de las telecomunicaciones (2) han modificado considerablemente las condiciones de competencia. Los monopolios tradicionales no pueden afrontar solos esta revolución tecnológica. Han surgido en el mercado de las telecomunicaciones nuevas fuerzas económicas capaces de ofrecer a los usuarios los numerosos servicios perfeccionados nacidos de las nuevas tecnologías. Esta situación ha provocado y estimulado un proceso generalizado de liberalización propagado en la Comunidad con diversa intensidad.

Este proceso está cambiando progresivamente la estructura del mercado europeo. Non sólo han penetrado en él nuevos operadores privados que ofrecen un creciente número de servicios de valor añadido transnacionales sino que, además, las administraciones de telecomunicaciones han adquirido una mentalidad más empresarial, sin abandonar su papel esencial de proveedores de servicios públicos, y han empezado a competir dinámicamente con los operadores privados en servicios y equipos. Se están produciendo amplias restructuraciones, mediante fusiones y empresas en participación que permiten competir más eficazmente en el mercado liberalizado, gracias al aprovechamiento de las economías de escala y a la racionalización. Todos estos eventos tienen, a su vez, un efecto multiplicador sobre el progreso tecnológico.

4. En este estado de cosas, como ya se subrayó en el Libro verde, es incuestionable el papel esencial de la competencia en el Comunidad, especialmente ante la realización del mercado único a finales de 1992.

5. Al aplicar las normas sobre competencia, la Comunidad no sólo pretende impedir que los Estados miembros y las empresas creen o mantengan barreras artificiales incompatibles con el mercado único. Al mismo tiempo, quiere favorecer toda aquella cooperación que fomente la innovación y el progreso económico, en consonancia con lo dispuesto en las normas sobre competencia. Por otra parte, el fomento de una verdadera competencia en las telecomunicaciones no es una opción política. La elección de una economía de libre mercado basada en la competencia se contempla ya en el Tratado CEE, cuyas normas sobre competencia son directamente aplicables dentro de la Comunidad. Los cambios fundamentales antes mencionados exigen, pues, la plena aplicación del Derecho comunitario sobre competencia.

6. En este sentido, es necesario un mayor grado de certidumbre en lo referente a la aplicación de las normas sobre competencia. Las administraciones de telecomunicaciones han de adaptarse a la aplicación de estas normas sin desatender su misión de interés público y sin transición alguna tras una larga tradición proteccionista. Además, su alcance e implicaciones no siempre son evidentes. Así, ante la continua evolución de la tecnología y las considerables inversiones necesarias, los operadores, públicos o privados, a fin de aprovechar las nuevas posibilidades del mercado, se ven forzados a tomar decisiones rápidas compatibles con las normas sobre competencia.

7. Ciertamente, la necesidad de una mejor seguridad ha sido satisfecha en las valoraciones efectuadas en varios casos individuales. Pero son muchas las cuestiones referentes a la competencia que quedan por resolver en este sector. Otros asuntos futuros desarrollarán la práctica de la Comisión en este área.

Objeto de las presentes directrices

8. Las presentes directrices tienen por objeto asesorar a los operadores públicos de telecomunicaciones, a otros suministradores de equipos y servicios de telecomunicaciones y a usuarios, a juristas y otras personas interesadas acerca de los principios jurídicos y económicos generales a que viene ateniéndose la Comisión al aplicar las normas sobre competencia a las empresas del sector de las telecomunicaciones, a la luz de la experiencia adquirida en diferentes asuntos, de conformidad con las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

9. La Comisión aplicará también esos principios en los asuntos futuros, de manera flexible, prestando especial atención al contexto particular de cada uno de ellos. Estas directrices no abarcan todos los principios generales que rigen la aplicación de las normas sobre competencia, sino únicamente los relacionados específicamente con las telecomunicaciones. Los principios generales que no guardan tal relación pero son enteramente aplicables a dicho sector se encuentran, en actos reglamentarios, sentencias del Tribunal y decisiones de la Comisión sobre asuntos individuales, en los comunicados de prensa y demás informaciones públicas procedentes de la Comisión, entre otras fuentes.

10. Las presentes directrices no tienen fuerza ejecutiva. Además, se entienden sin perjuicio de la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia por parte del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y de las autoridades nacionales (ya que estas normas pueden ser directamente aplicadas en los Estados miembros por las autoridades nacionales, administrativas y judiciales).

11. Por otra parte, un cambio de la situación económica y jurídica no producirá automáticamente una modificación simultánea de estas directrices, si bien la Comisión se reserva la posibilidad de introducir modificaciones cuando considere que las directrices ya no cumplen su finalidad, como consecuencia de cambios repetidos y/o fundamentales en los precedentes jurídicos, en los métodos de aplicación de las normas sobre competencia y en el contexto económico, técnico y normativo.

12. Las presentes directrices se refieren esencialmente a la aplicación directa de las normas sobre competencia a las empresas, esto es, los artículos 85 y 86 del Tratado CEE, y no se ocupan de las aplicables a los Estados miembros, en particular, el artículo 5 y los apartados 1 y 3 del artículo 90. Los principios que rigen la aplicación del artículo 90 en el sector de las telecomunicaciones se enuncian en las Directivas de la Comisión (3) adoptadas en virtud del apartado 3 del artículo 90 para la aplicación del Libro verde.

Relación entre las normas sobre competencia aplicables a las empresas y las aplicables a los Estados miembros

13. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (4), si bien es cierto que los artículos 85 y 86 del Tratado se refieren al comportamiento de las empresas y no a las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros, éstos, en virtud del apartado 2 del artículo 5 del Tratado CEE, no pueden adoptar o mantener en vigor medida alguna capaz de restar eficacia a dichas disposiciones. El Tribunal ha declarado que tal sería el caso en particular si un Estado miembro exigiera o favoreciera carteles prohibidos o reforzara los efectos de éstos, o fomentara los abusos de empresas en situación dominante.

En caso de adoptarse o mantenerse en vigor tale medidas con respecto a empresas públicas o empresas a las que los Estados miembro conceden derechos especiales o exclusivos, también podría ser aplicable el artículo 90.

14. Cuando las empresas públicas o las empresas a las que los Estados miembros conceden derechos especiales o exclusivos actúan de manera totalmente autónoma, sólo podrán aplicarse a su comportamiento los artículos 85 y 86.

Por el contrario, el comportamiento de esas empresas viene determinado por medidas estatales obligatorias (reglamentarias o administrativas) que no reserven a dichas empresas un margen de elección, el artículo 90 en relación con los artículos 85 y 86 podrá aplicarse a los Estados miembros que las adopten. En tal caso, los artículos 85 y 86 se aplicarán al comportamiento de las empresas habida cuenta de las limitaciones que les son impuestas por dicha medida estatal obligatoria.

Por último, si el comportamiento de las empresas viene determinado por la libertad de elección de las mismas, pero los Estados miembros han adoptado medidas que fomentan ese comportamiento o refuerzan sus efectos, los artículos 85 y 86 se aplicarán al comportamiento de las empresas y el artículo 90 podrá aplicarse a tales medidas estatales. Tal será el caso, en particular, cuando el Estado apruebe el resultado del comportamiento de las empresas (por ejemplo, en materia de tarifas) o proporcione una base legal a ese resultado.

Las presentes directrices y las Directivas del artículo 90 se complementan en cierta medida, ya que ambas se refieren a los principios que rigen la aplicación de las normas sobre competencia; los artículos 85 y 86, por una parte y el artículo 90, por otra.

Aplicación de las normas sobre competencia y demás normas de Derecho comunitario incluyendo la oferta de red abierta (ORA)

15. Los artículos 85 y 86 y los reglamentos de aplicación de dichos artículos en aplicación del artículo 87 del Tratado CEE constituyen la legislación en vigor y de cumplimiento obligatorio en toda la Comunidad. Además, no pueden entrar en conflicto con otras normas comunitarias, porque el Derecho comunitario constituye un sistema normativo coherente. Otras reglas comunitarias y, en particular, las que se aplican específicamente a las telecomunicaciones, no pueden considerarse disposiciones de aplicación de los artículos 85 y 86 en el sector. Sin embargo, es evidente que los actos comunitarios adoptados en el sector de las telecomunicaciones deben interpretarse de manera que sea conforme a las normas de competencia a fin de asegurar la mejor aplicación posible de todos los aspectos de la política comunitaria de telecomunicaciones.

16. Lo anterior es aplicable, entre otros casos, a la relación entre normas de competencia aplicables a las empresas y las normas sobre ORA. De acuerdo con la Resolución del Consejo, de 30 de junio de 1988, sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicación hasta 1992 (5), la ORA comprende «la definición rápida, mediante Directivas del Consejo, de los requisitos técnicos, las condiciones de utilización y los principios tarifarios para el suministro de una red abierta, empezando por los requisitos armonizados para la utilización de líneas arrendadas». Los procedimientos de la oferta de red abierta han sido fijados en detalle por la Directiva 90/387/CEE (6) sobre el establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la aplicación de la oferta de red abierta, adoptada por el Consejo el 28 de junio de 1990 con arreglo al artículo 100 A del Tratado CEE.

17. La ORA desempeña un papel fundamental a la hora de garantizar el acceso a redes públicas interconectadas de dimensiones comunitarias. Cuando se aplique la armonización de la ORA, los usuarios tendrán acceso a dicha red en condiciones armonizadas en toda la CEE, cualquiera que sea el país al que se dirijan. Dicho acceso armonizado será asegurado en cumplimiento de las reglas de competencia, tal y como lo establecen específicamente las reglas ORA.

Las normas ORA no pueden, sin embargo, considerarse como normas de competencia aplicables a los Estados y/o al comportamiento de las empresas. Las reglas ORA y de la competencia constituyen sendos conjuntos de reglas diferentes pero coherentes. De aquí que, incluso cuando todas las reglas ORA hayan sido adoptadas, las reglas de la competencia serán plenamente aplicables.

18. Las reglas de competencia son y serán aplicadas de manera coherente con las normas de política comercial comunitarias en vigor. Sin embargo, las normas de competencia se aplican de modo no discriminatorio a empresas comunitarias y no comunitarias con acceso al mercado comunitario.

III. PRINCIPIOS COMUNES DE LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 85 Y 86

19. Los artículos 85 y 86 son aplicables directamente y en toda la Comunidad a todas las empresas, públicas o privadas, en las mismas condiciones y de la misma manera salvo que proceda aplicar la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 90 (7). La Comisión y las autori

dades administrativas y judiciales nacionales son competentes para aplicar dichas normas en las condiciones establecidas en el Reglamento n° 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962 (8).

20. Por consiguiente, ambos artículos son aplicables a las empresas privadas y a los operadores públicos de telecomunicaciones, entendidos como las administraciones de telecomunicaciones y las agencias privadas autorizadas, en adelante denominadas «organismos de telecomunicaciones» (OO TT).

A efectos de la aplicación de los artículos 85 y 86, los OO TT son empresas en la medida en que ejercen una actividad económica de fabricación y/o venta de equipos de telecomunicaciones y/o de suministro de servicios de telecomunicaciones, independientemente de otros factores como, por ejemplo, de si su naturaleza es económica o no y de si constituyen entidades jurídicas independientes o forman parte de la organización del Estado (9). Por lo tanto, a efectos del artículo 85, las asociaciones de OO TT son asociaciones de empresas incluso cuando los OO TT participan como empresas en organizaciones en las que también están representadas las autoridades nacionales.

Los artículos 85 y 86 también son aplicables a las empresas establecidas fuera de la CEE cuando dichas empresas aplican o tratan de aplicar acuerdos restrictivos o cometen abusos dentro del mercado común en la medida en que el comercio entre Estados miembros resulte afectado (10).

Restricciones de la competencia justificadas por el apartado 2 del artículo 90 o por exigencias esenciales

21. El apartado 2 del artículo 90 establece una excepción que puede aplicarse a las medidas estables y a las prácticas de las empresas. El artículo 3 de la Directiva 90/388/CEE contempla, en particular, la posibilidad de que un Estado miembro imponga determinadas restricciones en las licencias concedidas para el suministro de ciertos servicios de telecomunicaciones. Estas restricciones pueden imponerse en aplicación del apartado 2 del artículo 90 o para garantizar el cumplimiento de exigencias nacionales esenciales especificadas en la Directiva.

22. También puede invocarse la excepción del apartado 2 del artículo 90 para el comportamiento de los OO TT que ocasionen restricciones de la competencia que no hayan sido impuestas por el Estado miembro en aplicación de la Directiva 90/388/CEE. No obstante, en tal caso, dado que el Estado miembro, cuya función consiste en defender el interés público y el interés económico general, no ha considerado necesario imponer las citadas restricciones, resultará particularmente difícil probar que la excepción del apartado 2 del artículo 90 sigue siendo aplicable al comportamiento de la empresa que origina esas restricciones.

23. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (11), la Comisión deduce que tiene la competencia exclusiva para decidir, bajo el control del Tribunal, en qué casos procede aplicar la excepción del apartado 2 del artículo 90. A su vez, las autoridades nacionales, incluidas las judiciales, pueden considerar que dicha excepción es inaplicable cuando a su juicio las normas sobre competencia no obstruyen en modo alguno el cumplimiento de la misión de interés económico general confiada a las empresas en cuestión. En caso de que no puedan realizar una valoración clara, deberán abstenerse de decidir, a fin de que la Comisión pueda verificar el cumplimiento de las condiciones necesarias para la aplicación de la mencionada disposición.

24. Por lo que se refiere a las medidas encaminadas al cumplimiento de «exigencias esenciales», tal como se definen en el artículo 1 de la Directiva de servicios (12), éstas sólo pueden ser adoptadas por los Estados miembros, nunca por las empresas.

El mercado considerado

25. Para determinar los efectos de un acuerdo sobre la competencia (artículo 85), y la posible existencia de una posición dominante en el mercado (artículo 86), es necesario definir el mercado considerado, el mercado de productos o de servicios y el mercado geográfico, dentro del campo de las telecomunicaciones. Dado que la tecnología progresa a pasos acelerados, la definición del mercado considerado ha de ser dinámica y variable.

a) El mercado de productos

26. El mercado del producto está formado por todos los productos que, por sus características, resultan particularmente apropiados para satisfacer unas necesidades que se manifiestan de modo constante, y que, sólo en cierta medida, son intercambiables con otros productos en lo tocante a su precio, utilización y las preferencias de los consumidores. No basta con examinar las características objetivas de los productos, también deben tomarse en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda del mercado (13).

La Comisión pueden definir adecuadamente esos mercados únicamente en cada caso concreto.

27. A efectos de las presentes directrices, sólo se señalará que pueden distinguirse mercados de servicios diferentes al menos en el suministro de redes terrestres, la comunicación de voz, la comunicación de datos y los satélites. En cuanto al mercado de equipos, podrían tomarse en cuenta las siguiente áreas: conmutadores públicos, conmutadores privados, sistemas de transmisión, y más particularmente en el ámbito de los terminales, esto es, teléfonos, modems, terminales de télex, terminales de transmisión de datos y teléfonos móviles. Estas indicaciones se entienden sin perjuicio de que se definan otros mercados distintos más reducidos. Por lo que atañe a otros servicios, como los de valor añadido, y a los equipos terminales y de redes, no puede especificarse aquí si hay un mercado diferente para cada uno, para cada grupo de ellos o para todos, pues depende de la intercambiabilidad existente en mercados geográficos diferentes, lo que a su vez depende principalmente de la oferta y de las necesidades de esos mercados.

28. Dado que las diversas redes públicas nacionales compiten por la instalación de centros de telecomunicaciones de los grandes usuarios, la definición del mercado puede variar en consecuencia. Los grandes usuarios de telecomunicaciones, sean o no proveedores de servicios, ubican sus establecimientos atendiendo, entro otros factores, a las características de los servicios de telecomunicación que ofrece cada OO TT. Comparan, pues, las características y precios de las redes públicas nacionales y otros servicios suministrados por las OO TT.

29. En cuanto al suministro de servicios por satélite, la cuestión radica en saber si éste es sustancialmente intercambiable con respecto al suministro de redes terrestres.

a) Las comunicaciones por vía satélite pueden ser de varios tipos: servicios fijos (comunicación punto a punto), multipunto (punto a multipunto y multipunto a multipunto), unidireccionales y bidireccionales.

b)Las características principales de los satélites son las siguientes: cobertura de amplias zonas geográficas no limitadas por fronteras nacionales; costes insensibles a la distancia; flexibilidad y facilidad de instalación de las redes, especialmente en los sistemas de microantenas receptoras (VSAT).

c)Los usos de los satélites pueden dividirse en las siguientes categorías: transmisión de voz y de datos por redes públicas conmutadas, servicios de valor añadido para las empresas y radiodifusión.

d)Para la transmisión básica de voz y datos larga distancia, el satélite y el enlace de transmisión terrestre son intercambiables en gran medida. Por el contrario, no son sustancialmente intercambiables, sino más bien complementarios, en el caso de las siguientes transmisiones de voz y datos: servicios a zonas periféricas o menos desarrolladas, enlace entre países no limítrofes y reconfiguración de capacidad y suministro de encaminamiento para la restauración del tráfico. Además, tampoco son sustancialmente intercambiables para la radiodifusión directa y las redes privadas multipunto de servicios de valor añadido para empresas. Por lo tanto, con respecto a todas esas utilizaciones, los satélites constituyen mercados de productos distintos. Dentro del servicio de satélites puede haber mercados distintos.

30. En las comunicaciones móviles existen servicios distintos como la telefonía celular, la radio búsqueda, el telepunto y la comunicación de voz y de datos inalámbrica. Los progresos técnicos hacen posible dotar a cada uno de esos sistemas de un número creciente de características cada vez más avanzadas. En consecuencia, las diferencias entre estos sistemas se están difuminando progresivamente en provecho de su intercambiabilidad. No puede excluirse, pues, la posibilidad futura de que algunas utilizaciones de esos sistemas queden incluidas en un solo mercado de productos. Por la misma razón, es probable que los sistemas móviles queden comprendidos en el mismo mercado, para ciertos usos, que los servicios ofrecidos a través de la red pública conmutada.

b) El mercado geográfico

31. Por mercado geográfico se entiende una zona:

- donde las empresas compiten entre si, y

-en la que, respecto al producto o servicio de que se trate, las condiciones objetivas de competencia son similares para todos los operadores (14).

32. Sin perjuicio de la definición de mercado geográfico en casos concretos, cabe afirmar que dentro de la CEE los territorios nacionales siguen siendo mercados geográficos distintos, por lo que se refiere a los servicios o productos considerados, cuando:

- las necesidades del cliente no pueden satisfacerse recurriendo a un servicio no nacional,

-existen diferentes condiciones que regulan el acceso a los servicios. En particular, los derechos especiales o exclusivos pueden aislar territorios nacionales,

-no hay normas comunes comunitarias sobre equipos y redes, ya sean voluntarias u obligatorias, hecho que puede conducir al aislamiento de los mercados nacionales. La ausencia de normas voluntarias de alcance comuntario demuestra que las necesidades de los clientes nacionales son diferentes.

No obstante, es de esperar que el mercado geográfico se entenderá progesivamente al territorio de la CEE a medida que vaya avanzando la realización del mercado único comunitario.

33. También debe verificarse si cada mercado nacional o parte de éste constituye una parte sustancial del mercado común. Tal será el caso si el producto o servicio representa un procentaje sustancial del volumen dentro de la CEE. Este principio se aplica a todos los servicios o productos de que se trate.

34. En cuanto a los enlaces ascendentes para las comunicaciones transfronterizas por satélite, si éstos pueden ser proporcionados por cualquier país dentro de un grupo, en tal caso, el mercado geográfico será más extenso que el territorio nacional, pudiendo abarcar toda la CEE.

En cuanto a la capacidad del segmento espacial, la extensión del mercado geográfico dependerá de la potencia del satélite y de su capacidad de competir con otros satélites para transmitir hacia un sector determinado, en otras palabras, de su alcance. Este elemento sólo puede apreciarse en cada caso concreto.

35. En lo que atañe tanto a los servicios en general, como a los equipos terminales y de red, la Comisión evalúa la potencia del mercado de las empresas de que se trata y los efectos de su comportamiento sobre la competencia en la CEE atendiendo a sus actividades conexas y a la interacción entre la CEE y los mercados mundiales. Esto es tanto más necesario cuanto que el mercado comunitario está abriéndose de manera progresiva y este proceso podría tener un efecto considerable sobre la estructura de los mercados en la CEE, sobre la competitividad global de las empresas que operan en esos mercados y, a largo plazo, sobre su capacidad para conservar su condición de operadores independientes.

IV. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 85

36. La Comisión recuerda que la Resolución del Consejo, de 30 de junio de 1988, sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicaciones hasta 1992 establecía como uno de sus objetivos fundamentales:

«.... estimular la cooperación europea en todos los niveles, hasta donde sea posible con arreglo a las normas comunitarias de competencia, especialmente en el campo de la investigación y del desarrollo, con objeto de garantizar una presencia europea fuerte en el mercado de las telecomunicaciones y garantizar la plena participación de todos los Estados miembros;».

En muchos casos es posible conseguir unos servicios de dimensión europea mediante la cooperación entre OO TT; por ejemplo, asegurando la capacidad de interconexión y la interoperatividad (i) en las áreas en que la legislación comunitaria, en particular la Directiva 90/388/CEE, permite que se conserven derechos exclusivos o especiales de suministro, y (ii) en aquellas en que para ofrecer un servicio óptimo se precise alguna forma de cooperación, como los acuerdos de punto único de compra de servicios de dimensión europea, que permiten adquirir servicios de dimensión europea en un único punto de venta.

El Consejo, por medio de directivas, decisiones, recomendaciones y resoluciones, está marcando pautas en los sectores donde se necesitan con más urgencia unos servicios de dimensión europea. Dos ejemplos son la Recomendación 86/659/CEE relativa a la introducción coordinada de la Red digital de servicios integrados (RDSI) en la Comunidad Europea (15) y la Recomendación 87/371/CEE relativa a la introducción coordinada en la Comunidad de comunicaciones públicas y paneuropeas de naturaleza móvil que hagan uso de una tecnología digital y celular para aplicaciones terrestres (16).

La Comisión aprueba y apoya plenamente esta necesidad de cooperación, especialmente, para fomentar el desarrollo de servicios transeuropeos y aumentar el nivel de competitividad de la industria comunitaria dentro de la Comunidad y en los mercados mundiales. Pero, para alcanzar ese objetivo de cooperación, es indispensable garantizar el respeto de las normas comunitarias sobre competencia. En el Reglamento n° 17 se definen perfectamente procedimientos de exención para dichos acuerdos de cooperación. Dichos procedimientos son (i) la solicitud de declaración negativa, en la que la Comisión certifica que los acuerdos no caen dentro del ámbito del artículo 85 del Tratado, dado que no restringen la competencia y/o no afectan al comercio entre Estados miembros y (ii) la notificación de acuerdos a los que se aplica el artículo 85 a fin de obtener una exención de conformidad con el apartado 3 del artículo 85. Aún cuando un acuerdo entre en el ámbito de aplicación del artículo 85, la Comisión puede conceder una exención cuando los beneficios económicos originados por el acuerdo, apreciados según los criterios de dicho apartado 3, compensan con creces las restricciones de la competencia. En cualquier caso, la competencia no puede resultar eliminada para una parte sustancial de los productos afectados. La notificación no es obligatoria, pero cuando, por razones de seguridad jurídica, las partes deciden solicitar una exención, de conformidad con el artículo 4 del Reglamento n° 17, ésta no podrá ser concedida antes de que los acuerdos sean notificados a la Comisión.

37. Determinados acuerdos de cooperación pueden resultar comprendidos dentro de alguno de los reglamentos de exención por categorías o comunicaciones de la Comisión (17). En el primer caso, el acuerdo resulta automáticamente exento según el apartado 3 del artículo 85. En el segundo, según el punto de vista de la Comisión, el acuerdo no restringe de manera apreciable ni la competencia ni el comercio entre Estados miembros y, por tanto, no justifica una acción de la Comisión. En cualquiera de los dos casos, salvo en caso de duda, no es necesaria la notificación. En el caso en que la Comisión reciba un número considerable de notificaciones referentes a acuerdos de cooperación similares en el sector de las telecomunicaciones, podría considerar la necesidad de adoptar un reglamento de exención por categorías específico para tales acuerdos.

38. Más adelante se enumeran las categorías de acuerdos (18) típicos del sector de las telecomunicaciones a los que se puede aplicar el artículo 85. La lista facilita algunos ejemplos y no es, por lo tanto, exhaustiva. El propósito de la Comisión es indicar algunas de las posibles restricciones de la competencia comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 85 y señalar en qué casos sería posible una exención.

39. Estos acuerdos pueden tener repercusiones sobre el comercio comunitario por las siguientes razones:

i) Dado que en toda la CEE se comercia con servicios distintos de los reservados a los OO TT, equipos e infraestructuras de segmento espacial, cualquier acuerdo sobre ellos puede afectar al comercio. Aunque, en la actualidad, el comercio transfronterizo es limitado, no hay razón para suponer que, en el futuro, los proveedores de esos equipos se limiten a sus mercados nacionales.

ii)Se puede afirmar que los servicios de red reservados también son objeto de comercio en toda la Comunidad. Estos servicios pueden ser prestados por un operador situado en un Estado miembro a clientes de otros Estados miembros que decidan trasladar su centro de telecomunicaciones a aquel Estado por motivos económicos o cualitativos. Además, cualquier acuerdo en este campo puede afectar al comercio comunitario al menos en la medida en que influya en las condiciones de suministro de los otros servicios y equipos en toda la CEE. 40. Por último, en la medida en que los OO TT gozan de una posición dominante en los mercados de instalaciones, servicios y equipos, cualquier comportamiento suyo que implique o incluya la celebración de acuerdos puede constituir una violación del artículo 86 si tienen por objeto o efecto impedir el mantenimiento o el incremento del grado de competencia existente en el mercado, o permitan la obtención por los OO TT de beneficios comerciales que no habrían obtenido de haber existido una competencia normal y suficientemente eficaz.

A. Acuerdos horizontales sobre suministro de facilidades terrestres y servicios reservados

41. Estos acuerdos referidos a facilidades terrestres (red pública conmutada, circuitos arrendados) o servicios (por ejemplo telefonía de voz para el gran público) sólo pueden celebrarse actualmente entre OO TT, debido a este régimen jurídico que prevé derechos exclusivos o especiales. El hecho de que la Directiva de servicios reconozca a los Estados miembros la posibilidad de reservar el suministro de tales servicios a determinados operadores no exime a éstos de cumplir con las normas de competencia al suministrar tales instalaciones o servicios. Por otra parte, tales acuerdos pueden restringir la competencia dentro de un Estado miembro únicamente cuando esos derechos exclusivos son otorgados a más de un proveedor.

42. Estos acuerdos pueden limitar la competencia entre los OO TT para conservar o atraer los centros de telecomunicaciones de los grandes usuarios. Esta competencia por los centros está basada esencialmente en tarifas favorables y otras condiciones y en la calidad de los servicios. Los Estados miembros no están autorizados para impedir tal competencia, puesto que la Directiva sólo les reconoce el derecho de otorgar derechos exclusivos o especiales dentro de sus territorios respectivos.

43. Por otra parte, estos acuerdos pueden restringir la competencia de terceras empresas en los servicios no reservados que se suministran mediante dichas instalaciones, por ejemplo, cuando imponen condiciones comerciales discriminatorias o no equitativas a determinados usuarios.

44. aa) Acuerdos sobre precios: Los acuerdos de los OO TT sobre precios, descuentos y percepción de derechos para servicios internacionales pueden restringir la competencia por los centros de telecomunicaciones de manera considerable. Concretamente, la coordinación o la prohibición de los descuentos pueden ocasionar serias restricciones. En situaciones que son del dominio público, como es el caso del nivel tarifario, los descuentos pueden constituir el único medio de detener una competencia efectiva en materia de precios.

45. En varios asuntos, el Tribunal de Justicia y la Comisión han considerado los acuerdos sobre precios como una de las infracciones más graves del artículo 85 (19). Mientras que la armonización de las estructuras tarifarias puede ser un elemento esencial para el suministro de servicios de dimensión comunitaria, este objetivo debe perseguirse únicamente en la medida en que sea compatible con las normas comunitarias sobre competencia y debe incluir la definición de unas normas de precios eficaces en toda la Comunidad. El precio es un factor clave, por no decir el principal, en la elección del cliente y tiene la virtud de estimular el progreso técnico. Sin perjuicio de posibles solicitudes de exención en casos concretos, la Comisión ha de examinar, con el máximo rigor a la luz del apartado 3 del artículo 85, si los acuerdos sobre precios están justificados.

46. Por el contrario, cuando los acuerdos sólo se refieren al establecimiento de estructuras o principios tarifarios comunes, la Comisión puede considerarlos como uno de los beneficios económicos contemplados en el apartado 3 del artículo 85, que compensan la restricción de la competencia. Esos acuerdos pueden, por ejemplo, dotar de la necesaria transparencia a los cálculos tarifarios y facilitar las decisiones de los usuarios sobre el flujo de tráfico o ubicación de oficinas centrales u otros establecimientos. Además, pueden contribuir a la realización de uno de los objetivos económicos del Libro verde cual es el aproximar las tarifas al coste real del servicio.

A este respecto, tras intervenir la Comisión, la CEPT decidió suprimir la Recomendación PGT/10 sobre principios generales del arrendamiento de circuitos de telecomunicaciones internacionales y del establecimiento de redes privadas internacionales. Esta Recomendación proponía, entre otras cosas, la imposición de un recargo del 30 % o de un derecho de acceso para el tráfico de terceros en circuitos arrendados de telecomunicaciones internacionales o cuando tal circuito estaba interconectado con la red pública de telecomunicaciones. También sugería la aplicación de coeficientes tarifarios uniformes para la determinación del nivel de precios relativos de los circuitos de telecomunicaciones internacionales arrendados. Gracias a la cooperación entre la CEPT y la Comisión, que condujo a la supresión de la Recomendación, se ha restablecido la competencia entre operadores de telecomunicaciones para el suministro de circuitos internacionales arrendados, con el consiguiente provecho para los usuarios, en particular los proveedores de servicios no reservados. En opinión de la Comisión, la Recomendación equivalía a un acuerdo sobre precios entre empresas con arreglo al artículo 85 que restringía sustancialmente la competencia dentro de la Comunidad (20).

47. ab) Acuerdos sobre otras condiciones de suministro de facilidades. Estos acuerdos pueden limitar la compe tencia entre las partes por los centros de telecomunicaciones. Además, pueden restringir el acceso de los usuarios a la red y, en consecuencia, reducir la competencia de terceras empresas en materia de servicios no reservados. Esto afecta especialmente a la utilización de los circuitos arrendados. En este sentido, la suprimida Recomendación de la CEPT PGT/10 sobre tarifas, recomendaba también restricciones sobre las condiciones de venta, a las que se opuso la Comisión. Estas restricciones consistían fundamentalmente en:

- imponer como condición para la utilización de circuitos arrendados entre el cliente y terceros el que la comunicación se refiriese exclusivamente a la actividad para la que se hubiera suministrado el circuito;

-prohibir todo subarriendo;

-autorizar las redes privadas sólo cuando los clientes tuvieran vínculos económicos entre sí y efectuaran las mismas actividades;

-someter la aprobación de redes privadas, toda modificación de su utilización y toda conexión entre ellas a una consulta previa entre los OO TT.

A efectos de la aplicación de la exención del apartado 3 del artículo 85, puede tomarse en cuenta, entre otros elementos, la concesión de condiciones especiales a una instalación determinada para promover su desarrollo. De este modo, se pueden fomentar las tecnologías que reducen el coste de los servicios y contribuir al aumento de la competitividad de las estructuras industriales europeas. Por supuesto, deben reunirse también los demás requisitos del apartado 3 del artículo 85.

48. ac) Acuerdos sobre la elección de rutas de telecomunicaciones. Estos acuerdos pueden tener los siguientes efectos restrictivos:

i) En la medida en que con ellos los OO TT coordinan la elección de rutas para los servicios internacionales, tales acuerdos pueden limitar la competencia entre los OO TT como suministradores, de los centros de telecomunicaciones de los usuarios en lo que se refiere a las inversiones y la producción, con un posible efecto sobre las tarifas. Debe determinarse si esta restricción de su autonomía comercial tiene una importancia suficiente como para que proceda aplicar el artículo 85. En cualquier caso, será más fácil defender una exención en virtud del apartado 3 del artículo 85 cuando la designación de rutas comunes resulte necesaria para psermitir las interconexiones y, por tanto, para la utilización de una red de dimensiones europeas.

ii)En la medida en que reserven a los OO TT la elección de rutas existentes y si dicha elección se refiere a una instalación determinada, estos acuerdos pueden limitar la utilización de otras instalaciones y, por tanto, de otros suministros de servicios, en perjuicio del progreso tecnológico. Por el contrario, cuando constituya una exigencia técnica, la elección de rutas no es restrictiva, en principio.

49. ad) Acuerdos sobre la imposición de normas técnicas y de calidad a los servicios suministrados en la red pública. La normalización produce beneficios económicos sustanciales que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 3 del artículo 85 puesto que, en particular, facilita el suministro de servicios paneuropeos. Tal como se prevé en la política comunitaria sobre normalización, cuando un producto o servicio respeta las normas puede hacerse uso de él en toda la Comunidad. En el marco de este enfoque se han desarrollado en este sector organismos europeos de normalización (ETSI y CEN-CENELEC). Los mercados nacionales de la CE deberían permanecer abiertos y constituir un mercado comunitario. Ello puede llevar a una ampliación de los mercados de servicios y equipos que favorecería las economías de escala, gracias a lo cual los usuarios pagarían un precio inferior por los productos y servicios. Por otra parte, la normalización puede ofrecer una alternativa a las normas controladas por las empresas dominantes en lo referente a la arquitectura de la red y los servicios no reservados. Los acuerdos de normalización pueden pues reducir el riesgo de abusos por parte de éstas, que podrían bloquear el acceso a los mercados de servicios no reservados y de equipos. No obstante, algunos acuerdos de normalización pueden tener efectos restrictivos sobre la competencia: obstaculización de la innovación, paralización del progreso técnico en una fase determinada y bloqueo del acceso a la red para determinados usuarios o prestadores de servicios. Estas restricciones pueden ser importantes a la hora de decidir en qué medida la capacidad de cálculo se situará en el futuro en la red o podrá continuar en los equipos del cliente. La imposición de otras normas, además de las previstas en la legislación comunitaria, podría tener por efecto la restricción de la competencia. Los acuerdos de normalización que causan los efectos antes mencionados están sometidos al artículo 85.

Es difícil establecer el equilibrio entre beneficios económicos y restricciones de la competencia. En principio, puede concederse una exención cuando un acuerdo contribuye a liberalizar el mercado y facilita el acceso a éste, siempre y cuando, dichos beneficios sean más importantes que las restricciones causadas.

50. Las normas elaboradas en conjunto y/o publicadas conforme a los procedimientos de la ORA presuponen que todo OO TT cooperante que las respeta, cumple el requisito de acceso abierto y eficaz (véase la Directiva de la ORA mencionada en el punto 16). Esta presunción puede resultar refutada, entre otras razones, si los acuerdos contienen restricciones no previstas en la legislación comunitaria y éstas no son indispensables para la normalización buscada.

51. Otro requisito importante del apartado 3 del artículo 85 consiste en la obligación de reservar a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. Las posibilidades de que esto suceda serán mayores si los usuarios participan directamente en el proceso de normalización contribuyendo a determinar qué productos o servicios satisfacen sus necesidades. A efectos del apartado 3 del artículo 85, la participación de los fabricantes o prestadores de servicios que no sean los OO TT es un factor positivo, pero dicha participación debe ser abierta y altamente representativa a fin de evitar restricciones de la competencia que vayan en menoscabo de los prestadores de servicios o los fabricantes excluidos. Para conceder una exención a estos acuerdos en virtud del apartado 3 del artículo 85, puede estimarse necesaria la concesión de licencias a otros fabricantes.

52. ae) Acuerdos que contemplan un tratamiento especial para los equipos terminales de los OO TT y de otras compañías en la interconexión o interoperación de equipos terminales con servicios e instalaciones reservadas

53. af) Acuerdos sobre intercambio de información. Aunque el intercambio general de información puede ser necesario para el buen funcionamiento de los servicios de telecomunicaciones internacionales y para la cooperación encaminada a asegurar las interconexiones y el punto único de compra y facturación, no debe incluirse, en tal intercambio, información sensible para la competencia, como la relativa a determinadas tarifas, que forme parte de los secretos comerciales, descuentos, clientes y estrategia comercial, incluida la relacionada con nuevos productos. El intercambio de tal información podría afectar a la autonomía de la política comercial de cada OO TT, lo cual no es necesario para alcanzar tales objetivos.

B. Acuerdos sobre suministro de servicios no reservados y equipo terminal

54. A diferencia de los mercados de instalaciones, en los que los OO TT son los únicos proveedores, los mercados de servicios están abiertos a numerosos competidores potenciales o reales que incluyen, además de los OO TT, empresas privadas internacionales, empresas de informática, editoriales, etc. Por consiguiente, los acuerdos sobre servicios y equipos terminales pueden celebrarse entre OO TT, entre éstos y empresas privadas y entre estas últimas.

55. El proceso de liberalización ha producido principalmente alianzas estratégicas entre i) OO TT, y ii) entre OO TT y otras empresas. Por regla general, estos acuerdos adoptan la forma de empresas en participación.

56. ba) Acuerdos entre OO TT. El objeto de estos acuerdos es, generalmente, el suministro por cada una de las partes de un servicio de valor añadido, incluida su gestión. La mayoría de estos acuerdos están basados en el principio del «punto único de compra», esto es, cada parte ofrece al cliente la totalidad de los servicios que éste necesita. Estos servicios gestionados se denominan servicios gestionados de redes de datos (SGRD) y consisten esencialmente en un amplio número de servicios que incluyen instalaciones, servicios de valor añadido y servicios de gestión. Los acuerdos pueden referirse también a servicios básicos como el enlace ascendente por satélite.

57. Estos acuerdos pueden restringir la competencia en el mercado de los SGRD y en los mercados de un servicio o grupo de servicios incluidos en los SGRD, i) entre los OO TT que participan en los acuerdos y ii) entre terceros proveedores potenciales o reales.

58. i) Restricciones de la competencia entre OO TT. La cooperación entre los OO TT puede limitar el número de SGRD potenciales que puede ofrecer cada uno de ellos.

Estos acuerdos pueden afectar a la competencia por lo menos en determinados aspectos contemplados como ejemplos concretos de prácticas prohibidas en las letras a), b) y c) del apartado 1 del artículo 85, cuando:

- fijen o recomienden los precios aplicados por las empresas participantes a los clientes, o cuando simplemente conduzcan a la coordinación de esos precios (por medio del intercambio de información al respecto),

- establezcan la especificación conjunta de productos de SGRD, cuotas, la distribución conjunta y la especificación de sistemas de clientes, todo lo cual equivaldría a controlar la producción, los mercados, el desarrollo técnico y las inversiones,

- prevean la compra conjunta de soportes físicos y/o lógicos, lo que supondría compartir mercados o fuentes de suministros.

59. ii) Efectos restrictivos sobre terceras empresas. Los acuerdos entre OO TT pueden impedir u obstaculizar la entrada de terceros en el mercado, si dichos organismos:

- se niegan a suministrar instalaciones a terceros proveedores de servicios,

- aplican a terceros, y no a sí mismos, restricciones de uso (por ejemplo impidiendo que un proveedor privado utilice una misma línea arrendada para servir a varios clientes y reduzca así los costes unitarios),

- favorecen sus ofertas de SGRD frente a las de los proveedores privados en lo que se refiere al acceso, disponibilidad, calidad y precios de los circuitos arrendados, mantenimiento y otros servicios,

- aplican tarifas particularmente reducidas a sus ofertas de SGRD, practicando subvenciones cruzadas mediante la aplicación de tarifas más elevadas para los servicios bajo monopolio.

Pueden ponerse como ejemplo de todo lo anterior las restricciones impuestas por los OO TT a los operadores privados de redes en lo que concierne a las cualificaciones de los usuarios, la naturaleza de los mensajes intercambiados en la red y la utilización de circuitos privados internacionales arrendados.

60. Por último, dado que los OO TT asociados a este tipo de acuerdos gozan, individual o colectivamente, de una posición dominante para crear y explotar las redes en sus mercados nacionales, cada uno de los comportamientos restrictivos descritos en el punto 59 puede considerarse como un abuso de posición dominante con arreglo al artículo 86 (véase el capítulo V).

61. Por otro lado, los acuerdos celebrados entre OO TT pueden producir beneficios económicos que pueden ser tenidos en cuenta a la hora de conceder una posible exención en aplicación del apartado 3 del artículo 85. Cabe mencionar, entre otros, los siguientes beneficios:

- La existencia de un servicio de dimensiones europeas y la aplicación del principio del «punto único de compra» pueden fomentar la actividad económica en Europa. Las grandes empresas multinacionales dispondrían de un servicio de comunicación europeo a partir de un único punto de contacto.

- La cooperación puede conducir a un cierto grado de normalización europea incluso antes de que se adopte una legislación comunitaria sobre la materia.

- La cooperación puede permitir una reducción de los costes y, por tanto, ofertas más baratas en beneficio de los consumidores.

- El suministro conjunto de servicios puede llevar aparejada una mejora general de la infraestructura pública.

62. La Comisión podrá determinar, según los casos, si estos beneficios pesan más que las restricciones sobre la competencia, sólo cuando los casos se hayan notificado conforme a los procedimientos previstos en el Reglamento n° 17. En cualquier caso, lo más probable es que las restricciones al acceso de terceros sean consideradas no indispensables y conducentes a la eliminación de la competencia respecto de una parte sustancial de los productos y servicios de que se trate, en aplicación del apartado 3 del artículo 85, con la consiguiente exclusión de toda posibilidad de exención. Además, si un acuerdo sobre SGRD refuerza considerablemente la posición dominante de un OO TT en el mercado de un servicio comprendido en los SGRD, es probable que también se deniegue la exención.

63. La Comisión ya expuso las condiciones que deben reunirse para la concesión de una exención a estas formas de cooperación en el caso de un proyecto de empresa en participación presentada por veintidós OO TT para el suministro de un SGRD en toda Europa, propuesta que fue abandonada posteriormente por razones comerciales (21). La Comisión consideró que el proyecto de un SGRD podía restringir la competencia entre los operadores y los proveedores privados de servicios, aunque admitió que, al mismo tiempo, redundaba en beneficio de los usuarios, al permitir, por ejemplo, el acceso a servicios de dimensión europea a través de un solo operador. Tal cooperación hubiera podido acelerar la normalización europea, reducir costes y mejorar la calidad de los servicios. La Comisión había informado a los participantes de que la aprobación del proyecto exigiría ciertas garantías encaminadas a evitar toda restricción indebida de la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, como, por ejemplo, la discriminación de los proveedores de servicios privados y las subvenciones cruzadas.

Estas garantías constituirían una condición esencial para la concesión de una exención con arreglo a las normas sobre competencia para los acuerdos de cooperación en los que participaran los OO TT. La exigencia de una garantía apropiada que asegure la inexistencia de discriminación o de subvenciones cruzadas se especificará en casos concretos, de acuerdo con los ejemplos de discriminación que serán citados en el capítulo V en lo referente a la aplicación del artículo 86.

64. bb) Acuerdos entre OO TT y otros proveedores de servicios. La cooperación entre OO TT y otros operadores está aumentando en el sector de los servicios de telecomunicaciones. Frecuentemente adopta la forma de empresas en participación. La Comisión reconoce que esta cooperación puede tener efectos beneficiosos. No obstante, también puede producir efectos perjudiciales para la competencia y la apertura de los mercados de servicios. Por lo tanto, deben sopesarse detenidamente tanto las ventajas como los efectos negativos.

65. Estos acuerdos pueden limitar i) la competencia entre las partes y ii) la competencia de terceros para el suministro de servicios de telecomunicaciones.

66. i) La competencia entre las partes puede verse restringida cuando éstas son competidores reales o potenciales respecto del servicio de telecomunicaciones de que se trate, lo que suele ser lo habitual, incluso cuando en un principio sólo estén suministrando el servicio las demás partes y no los OO TT. Más aún, los OO TT pueden disponer de la capacidad financiera y los recursos técnicos y comerciales necesarios para introducirse en el mercado de los servicios no reservados, de modo que podrían asumir el riesgo técnico y financiero que ello supone. Lo mismo suele ocurrir con los operadores privados cuando todavía no suministran el servicio en el mercado geográfico previsto por la cooperación, pero sí lo suministran en otro mercado, pudiendo así convertirse en competidores potenciales en dicho mercado geográfico.

67. ii) La cooperación puede restringir la competencia de terceros, ya que:

- existe un riesgo apreciable de que el OO TT participante, esto es, el proveedor de la red dominante, ofrezca condiciones de acceso a la red más favorables a sus socios en la cooperación que a otros proveedores de servicios que compitan con las partes;

-los posibles competidores pueden abstenerse de entrar en el mercado por temor a dicho riesgo objetivo o, incluso, por la existencia en el mercado de un acuerdo de cooperación en el que participe un organismo que monopolice el suministro de la red. Tal es el caso cuando el mercado presenta importantes barreras de entrada, de modo que la estructura del mercado sólo da cabida a un reducido número de proveedores y la dimensión y la potencia comercial de las partes son considerables.

68. Por otro lado, este tipo de cooperación puede aportar beneficios económicos que compensen ampliamente los efectos perjudiciales y que, por lo tanto, justifiquen una exención en virtud del apartado 3 del artículo 85. Estos beneficios pueden consistir, en particular, en la racionalización de la producción y distribución de servicios de telecomunicaciones, transferencias de tecnología que incrementen la eficacia y la competitividad de las estructuras industriales europeas.

69. En caso de que no existan tales beneficios, la complementariedad entre las partes, esto es, entre el suministro de una actividad reservada y un servicio abierto a la competencia no puede considerarse como un beneficio en sí. De lo contrario, se estaría justificando la participación de los OO TT mediante acuerdos restrictivos en cualquier suministro de servicios no reservados. Ello equivaldría a impedir el desarrollo de una estructura competitiva en el mercado. En determinados casos, la cooperación puede consolidar o ampliar la posición dominante de los OO TT a un mercado de servicios no reservados en contravención del artículo 86.

70. La imposición o la propuesta de cooperación con el proveedor de servicios, como condición para el suministro de la red, puede considerarse abusiva [véase el inciso vi) del punto 98].

71. bc) Acuerdos entre proveedores de servicios distintos de los OO TT. La Comisión aplicará los mismos principios expuestos en las letras ba) y bb) a los acuerdos celebrados entre proveedores de servicios privados, en particular, los acuerdos sobre fijación de cuotas y precios, de reparto de mercados y/o de clientela. En principio, no podrán acogerse a una exención. La Comisión se preocupará especialmente de evitar toda cooperación en materia de servicios que tenga por resultado el fortalecimiento de la posición dominante de las partes o la restricción de la competencia de terceros. Existe el peligro de que esto ocurra, por ejemplo, cuando, para fomentar el servicio objeto de la cooperación se adopta la norma patentada de una empresa, que tenga una posición dominante respecto de la arquitectura de la red. Esta arquitectura, que permite la interconexión entre los sistemas informáticos de las partes, podría atraer algunas partes al socio dominante, reforzando de este modo su posición dominante con respecto a la arquitectura de la red, pudiéndose aplicar el artículo 86.

72. La Comisión exigirá de los participantes las oportunas garantías referentes a la no existencia ni de discriminación ni de subvenciones cruzadas, en toda exención que conceda tanto a los acuerdos entre OO TT y otros suministradores de servicios y/o de equipo como a los acuerdos entre estos últimos. El riesgo de existencia de discriminación y subvenciones cruzadas será mayor si el OO TT y las otras partes participantes suministran servicios y equipo, ya sea en el interior o el exterior de la Comunidad.

C. Acuerdos sobre investigación y desarrollo (I + D)

73. Al igual que en otros sectores basados en la alta tecnología, en las telecomunicaciones las actividades de I + D son indispensables para mantener el ritmo del progreso tecnológico y ser competitivo en el mercado, todo ello en provecho de los usuarios. Dado que la I + D exigen crecientes recursos financieros, técnicos y humanos que pocas empresas pueden generar por sí mismas, la cooperación se ha convertido en un elemento indispensable para alcanzar dichos objetivos.

74. La Comisión ha adoptado un Reglamento sobre la exención de conformidad con el apartado 3 del artículo 85 a categorías de acuerdos de I + D en todos los sectores, incluidas las telecomunicaciones (22).

75. Los acuerdos que no están comprendidos en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento (o de los otros Reglamentos de la Comisión sobre exención por categorías) podrían aún obtener una exención individual de la Comisión, si reúnen por separado las condiciones mencionadas en el apartado 3 del artículo 85. No obstante, los beneficios económicos de los acuerdos de I + D no siempren compensan las restricciones de la competencia que acarrean. En el mercado de las telecomunicaciones, el lanzamiento de productos y servicios nuevos constituye un valioso instrumento para introducirse en los mercados, ya que la competencia no sólo se basa en los precios sino también en la tecnología. Así, los acuerdos de I + D pueden servir a las grandes empresas que poseen importantes cuotas de mercado para impedir o limitar la competencia de rivales de mayor capacidad de innovación. El riesgo de que se impongan restricciones de competencia excesivas se multiplica cuando la cooperación se extiende de la I + D a la fabricación e incluso a la distribución.

76. La importancia que la Comisión concede a las actividades de I + D y a la innovación viene demostrada por los diversos programas que ha lanzado al respecto. Las actividades que desempeñan las empresas en participación al amparo de esos programas no están automáticamente exentas, en todos los aspectos, de la aplicación de las normas sobre competencia. No obstante, la mayoría de esas actividades conjuntas pueden estar comprendidas en el ámbito de aplicación de los Reglamentos de la Comisión sobre exenciones por categorías. En caso contrario, las actividades conjuntas pueden acogerse a una exención, previa solicitud, de acuerdo con los criterios y procedimientos oportunos.

77. La experiencia de la Comisión demuestra que la distribución conjunta vinculada a las actividades de I + D conjuntas, que no se contempla en el Reglamento sobre I + D, no desempeña un papel esencial en la explotación de los resultados de la I + D. Sin embargo, en casos concretos y siempre que se mantenga un ambiente de competencia, la Comisión está dispuesta a estudiar la posibilidad de aceptar una cooperación de gran alcance incluso entre grandes empresas. Esta debe permitir la mejora de la estructura de la industria europea de modo que pueda afrontar la fuerte competencia de los mercados mundiales.

V. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 86

78. El artículo 86 es de aplicación cuando (i) la empresa de que se trate tiene, individual o colectivamente, una posición dominante; (ii) abusa de su posición dominante; y (iii) tal abuso puede afectar al comercio entre los Estados miembros.

Posición dominante

79. En los mercados nacionales, los OO TT gozan individual o colectivamente de una posición dominante para la creación y explotación de la red, ya que están protegidos por los derechos especiales o exclusivos concedidos por el Estado. Por otra parte, los OO TT disfrutan también de una posición dominante respecto de algunos servicios de telecomunicaciones en la medida en que gozan de derechos exclusivos o especiales con respecto a dichos servicios (23).

80. Los OO TT pueden también disfrutar de posiciones dominantes en los mercados de determinados equipos o servicios, aun cuando ya no posean derechos exclusivos sobre esos mercados. Incluso después de la supresión de esos derechos, es posible que conserven importantes cuotas de mercado en el sector. Cuando la cuota de mercado no basta para garantizar a los OO TT una posición dominante, puede contribuir a ello en combinación con otros factores, como por ejemplo, el monopolio de la red o de otros servicios conexos y la existencia de una red de distribución poderosa y amplia. En cuanto a los equipos, por ejemplo los terminales, incluso si los OO TT no intervienen en la fabricación del equipo o en el suministro de servicios, los OO TT pueden gozar de una posición dominante en el mercado en su calidad de distribuidores.

81. Cabe la posibilidad de que otras empresas aparte de los OO TT disfruten, individual o colectivamente, de posiciones dominantes en los mercados en que no existen derechos exclusivos. Esto puede ocurrir, sobre todo con determindados servicios no reservados, bien como consecuencia únicamente de la cuota de mercado de esas empresas, bien como resultado de la combinación de diversos factores. Entre estos últimos, además de la cuota de mercado, destacan el progreso tecnológico y la posesión de la información sobre los protocolos de acceso o interfaces necesaria para garantizar la interoperabilidad de los soportes lógicos y físicos. Cuando esta información está protegida por derechos de propiedad intelectual, hay que añadir un factor más de dominación.

82. Por último, los OO TT poseen, individual o colectivamente, posiciones dominantes respecto de la demanda de algunos equipos de telecomunicaciones, trabajos o servicios relacionados con los soportes lógicos. Dada su posición dominante en la red y en el suministro de otros servicios, pueden absorber una cuota de compra suficientemente elevada para dominar la demanda, colocando a los proveedores en situación de dependencia. La dependencia puede existir cuando el proveedor no puede vender a otros clientes una parte sustancial de su producción o no puede modificar una producción. En algunos mercados nacionales, por ejemplo en el de los grandes equipos de conmutación, los grandes compradores, como los OO TT deben hacer frente a proveedores no menos grandes. En esta situación, debe determinarse en cada caso si la posición del proveedor o la del cliente prevalece sobre imponerse a la otra hasta tal punto que su posición se considere dominante con arreglo al artículo 86.

La liberalización de los servicios y la expansión de nuevas fuerzas en el mercado de servicios llevan aparejada la posibilidad de que aparezcan posiciones dominantes de empresas distintas de los OO TT para la compra de equipos.

Abusos

83. La Comisión se ocupa principalmente de las siguientes categorías de abusos:

A. Abusos de los OO TT. Estos pueden aprovecharse de su posición de monopolio o, por lo menos, dominante, para establecerse firmemente o extender su dominio a mercados vecinos no reservados, en menoscabo de competidores y usuarios.

B.Abusos de empresas distintas de los OO TT. Pueden utilizar la información esencial que poseen, protegida o no por derechos de propiedad intelectual, con el objeto y/o efecto de limitar la competencia.

C.Abusos de posición de compra dominante. Hasta la fecha esos abusos conciernen principalmente a los OO TT, en especial, en la medida en que disfruten de una posición dominante para las actividades reservadas en el mercado nacional, sin embargo, puede que se refieran cada vez más a otras empresas que hayan entrado en el mercado.

A.Abuso de los OO TT

84. En el Libro verde, la Comisión ha reconocido el papel esencial que desempeñan los OO TT, lo que justifica el mantenimiento de determinados monopolios para el cumplimiento de su misión de interés público. Esta misión consiste en el suministro y explotación de una red universal o, donde sea apropiado, de un servicio universal, esto es, de una cobertura general y accesible a todos los usuarios (incluidos los proveedores de servicios y los propios OO TT) a petición del interesado, en condiciones razonables y no discriminatorias.

Esta obligación fundamental puede justificar la concesión de la exención prevista en el apartado 2 del artículo 90 en determinadas circunstancias, tal y como se determina en la Directiva de servicios.

85. No obstante, en la mayoría de los casos, las normas sobre competencia, lejos de obstaculizar el cumplimiento de dicha obligación, contribuyen a garantizarla. En concreto, el artículo 86 puede aplicarse al comportamiento de empresas dominantes que se traduzca en una denegación de suministro, una discriminación, unas cláusulas vinculantes restrictivas, unos precios desleales u otras condiciones no equitativas.

Cuando se registra uno de estos comportamientos en el suministro de un servicio monopolístico, se incumple la obligación fundamental antes mencionada. Así ocurre cuando los OO TT pretenden sacar provecho de su monopolio sobre determinados servicios (por ejemplo, el suministro de la red) a fin de limitar la competencia respecto de servicios no reservados que, a su vez, dependen de aquellos servicios bajo monopolio.

A efectos de la aplicación del artículo 86, no es necesario que la restricción de la competencia afecte a un servicio que dependa del suministro bajo monopolio. Basta con que el comportamiento produzca una restricción apreciable de la competencia cualquiera que sea la forma que ésta adopte. Esto significa que puede haber explotación abusiva, cuando la sociedad afectada por dicho comportamiento no es un proveedor de servicios, sino un usuario final que puede quedar desaventajado en el plano de la competencia en el ejercicio de sus propias actividades.

86. El Tribunal de Justicia ha expuesto este principio fundamental de la competencia en el sector de las telecomunicaciones, en una de sus sentencias (24). Con arreglo al artículo 86, se comete un abuso cuando, sin necesidad objetiva, una empresa que disfruta de una posición dominante en un mercado determinado se reserva para sí misma, o para una empresa de su mismo grupo, una actividad accesoria que podría realizar otra empresa como parte de sus actividades en un mercado vecino pero separado, siempre que exista la posibilidad de eliminar toda competencia de parte de esta última.

La Comisión considera que este principio es aplicable no sólo cuando una empresa dominante monopoliza otros mercados, sino también cuando extiende sus actividades a otros mercados por medios contrarios a la competencia.

Los obstáculos al suministro de servicios no reservados pueden limitar la producción, los mercados y, por encima de todo, el progreso técnico, factor clave de las telecomunicaciones. La Comisión ya ha señalado estos efectos negativos de las restricciones de uso respecto de un suministro de servicios bajo monopolio en su Decisión en el asunto «British Telecom» (25). En esta Decisión se adujo que las restricciones impuestas por British Telecom para la utilización de redes de télex y teléfono, concretamente para la transmisión de mensajes internacionales por cuenta de terceros, (i) limitaban la actividad de los operadores económicos en detrimento del progreso tecnológico, (ii) suponían una discriminación en perjuicio de dichos operadores, lo que los situaba en una situación de desventaja en el plano de la competencia con respecto a los OO TT que no se encontraban sujetos a esas restricciones y (iii) subordinada la celebración de contratos de suministro de circuitos de télex a la aceptación por las otras partes de obligaciones suplementarias que no guardaban ninguna relación con los contratos. En consecuencia, se consideraba que las restricciones en cuestión constituían sendos casos de abuso de posición dominante con arreglo, respectivamente, a las letras b), c) y d) del artículo 86.

Esto puede traducirse: (a) como se ha expuesto anteriormente, en la denegación o restricción de la utilización del servicio suministrado en régimen de monopolio de manera tal que se limita el suministro de servicios no reservados por parte de terceros o (b) en un comportamiento abusivo bajo el efecto de una subvención cruzada.

87. En el contexto de la aplicación del artículo 86, la separación de las facultades reglamentarias de los OO TT de sus actividades comerciales es una cuestión fundamental. Las Directivas con arreglo al artículo 90 sobre terminales y servicios mencionadas en la nota (26) prevén esta separación.

a) Restricciones de uso

88. Las restricciones de uso referentes a los suministros de servicios reservados pueden corresponder a los ejemplos específicos de abusos indicados en el artículo 86. En particular:

- pueden limitar el suministro de servicios de telecomunicaciones en condiciones de libre competencia, las inversiones y el progreso técnico, en perjuicio de los consumidores de telecomunicaciones [letra b) del artículo 86];

-en la medida en que esas restricciones no afecten a todos los usuarios, incluidos los propios OO TT en su calidad de usuarios, pueden generar discriminaciones contra determinados usuarios al ocasionar a éstos una desventaja competitiva [letra c) del artículo 86];

-pueden subordinar la utilización de los servicios reservados a la aceptación de obligaciones que no guarden relación con esa utilización [letra d) del artículo 86].

89. Estas restricciones de uso se refieren principalmente a las redes públicas (redes telefónicas públicas conmutadas, RPTC) o a las redes de datos públicas conmutadas (RDPC), y especialmente a los circuitos arrendados. También pueden referirse a otros suministros, como el enlace ascendente por satélite y las redes de comunicación móvil. Los comportamientos más frecuentes son los siguientes:

i) Prohibición impuesta por los OO TT a terceros, de (a) conectar circuitos privados arrendados por medio de un concentrador, un multiplexor u otros equipos a la red pública conmutada, y/o (b) utilizar circuitos privados arrendados para suministrar servicios, en la medida en que estos servicios no estén reservados, sino abiertos a la compentencia.

90. En la medida en que el usuario recibe una licencia otorgada por las autoridades nacionales de acuerdo con la legislación nacional y el Derecho comunitario, estas prohibiciones limitan el libre acceso del usuario a los circuitos arrendados, pese a que el suministro de éstos es un servicio público. Además, discriminan a determinados usuarios, según la utilización [letra c) del artículo 86]. Esta es una de las restricciones más graves y puede obstaculizar sustancialmente el desarrollo de los servicios de telecomunicaciones internacionales [letra b) del artículo 86].

91. Cuando las restricciones de uso limitan el suministro de servicios no rese rvados que compiten con los suministrados por los OO TT, el abuso adquiere un carácter aún más grave y son aplicables los principios de la sentencia «Télémarketing» antes mencionada (véase nota 23).

92. En casos individuales, la Comisión determinará si el servicio suministrado en el circuito arrendado debe considerarse reservado o no, basándose en los actos comunitarios reglamentarios interpretados a la luz de las condiciones técnicas y económicas de cada caso. En este sentido, incluso si un servicio puede ser considerado como reservado con arreglo a la legislación vigente, el hecho de que un OO TT prohíba la utilización del circuito arrendado únicamente a determinados usuarios y no a otros puede constituir un caso de discriminación con arreglo a la letra c) del artículo 86.

93. La comisión inició un procedimiento respecto a la Régie des Télégraphes et des Téléphones belga, después de que una empresa privada de servicios de telecomunicación de valor añadido presentara una denuncia por abuso de posición dominante en relación con las condiciones en que se estaban arrendando los circuitos de telecomunicaciones. Tras diversas discusiones con la Comisión, la RTT aceptó que el suministrador privado utilizara los circuitos de telecomunicación arrendados sin otras restricciones que su no utilización para el simple transporte de datos.

Además, en espera de que se adoptaran nuevas normas en Bélgica, y sin perjuicio de las mismas, la RTT decidió que todos sus clientes reales y potenciales de circuitos de telecomunicación arrendados accesibles a terceros se sometieran a las mismas condiciones que las acordadas con el suministrador del sector privado mencionado anteriormente (27).

ii) Denegación por las OO TT del suministro de servicios reservados (en particular la red y los circuitos arrendados) a terceros

94. Tanto la Comisión como el Tribunal de Justicia han considerado como un abuso dicha negativa (28). Este comportamiento imposibilitaría o, al menos dificultaría apreciablemente, el suministro por terceros de servicios no reservados, lo que, a su vez, limitaría los servicios y el progreso técnico [letra b) del artículo 86] y, en caso de afectar únicamente a determinados usuarios, constituiría un acto discriminatorio [letra c) del artículo 86].

iii) Imposición de cargas suplementarias u otras condiciones especiales para determinados usos de servicios reservados

95. Un ejemplo de imposición de cargas suplementarias lo constituyen los derechos de acceso a circuitos arrendados vinculados a la red pública conmutada y las tarifas y cargas especiales aplicadas al suministro de servicios a terceros. Estos derechos de acceso pueden suponer una discriminación entre usuarios del mismo servicio (suministro de circuitos arrendados) según el uso y pueden dar lugar a la imposición de condiciones comerciales no equitativas. Se limitan así el uso de los circuitos arrendados y, en último término, el suministro de servicios no reservados. Por el contrario, la imposición de esos derechos no constituye un abuso, cuando, en cada caso específico, se demuestre que los derechos de acceso corresponden a los gastos que el acceso acarrea directamente a los OO TT. En tal caso, los derechos de acceso han de aplicarse en igualdad de condiciones a todos los usuarios, incluidos los OO TT.

96. Independientemente de estos posibles costes adicionales que deben compensarse con una carga suplementaria, la interconexión de un circuito arrendado a la red pública conmutada viene ya remunerada por el precio pagado por el uso de esa red. Ciertamente, para cada usuario el circuito arrendado puede tener un valor subjetivo que dependerá de la rentabilidad del servicio de valor añadido que pretenda suministrar a través de ese circuito. No obstante, las empresas dominantes, y especialmente los prestadores de servicios públicos, no pueden hacer de este hecho un criterio que determine el precio del servicio público.

97. La Comisión es consciente de que la diferencia sustancial entre los circuitos arrendados y la red pública conmutada dificulta la obtención de los ingresos necesarios para cubrir los gastos de la red conmutada. No obstante, la solución que se elija no puede ser contraria a las disposiciones legales, es decir, el Tratado CEE, como lo sería la fijación de precios discriminatorios entre los clientes.

iv) Discriminación en materia de precios o calidad de los servicios suministrados

98. Este comportamiento puede darse, por ejemplo, en las tarifas, las restricciones o los plazos aplicados para la conexión a la red pública conmutada o el suministro de circuitos arrendados, la instalación, el mantenimiento y la reparación, la interconexión de sistemas o para el suministro de información sobre planificación de la red protocolos de señalización, normas técnicas y otras informaciones necesarias para una interconexión e interoperación apropiadas con el servicio reservado y que puedan afectar al interfuncionamiento de los servicios competidores o a las ofertas de equipos terminales.

v) Subordinación del suministro del servicio reservado al suministro por las OO TT u otros de equipos terminales que deben conectarse u operar entre sí, particularmente mediante imposiciones, presiones, oferta de precios especiales u otras condiciones comerciales respecto del servicio reservado vinculado a los equipos

vi)Subordinación del suministro del servicio reservado a la conformidad del usuario a cooperar con el prestador del servicio reservado en lo referente a los servicios no reservados que aquél pretenda suministrar a través de la red

vii)La reserva, para sí mismo o para otros prestadores de servicios, con vistas al suministro de servicios no reservados, de información obtenida en la prestación del servicio reservado, particularmente la relativa a los usuarios de un servicio reservado y a sus necesidades, reservando, para sí, o para otros suministradores del servicio condiciones más favorables para el suministro de dicha información

Esta última información puede ser importante para el suministro de servicios abiertos a la competencia, ya que permite identificar a los clientes y definir una estrategia comercial. El comportamiento arriba mencionado puede constituir una discriminación contra las empresas a las que se niega la información, en contravención de la letra c) del artículo 86. Por otra parte, dicha información sólo puede revelarse previo acuerdo de los usuarios a los que se refiera y de conformidad con la legislación pertinente sobre protección de datos [véase una propuesta de Directiva del Consejo relativa a la protección de datos personales y de la intimidad en las redes digitales de telecomunicación públicas, en especial la Red Digital de Servicios Integrados (RDSI) y las redes móviles digitales públicas] (29).

viii) Imposición de servicios no requeridos reservados en el suministro de otros servicios, reservados o no, en el caso en que aquellos puedan ser separados de éstos

99. Las prácticas reseñadas en los incisos v), vi), vii) y viii) anteriores suponen la aplicación de condiciones no relacionadas con el servicio reservado, contraviniendo, así, lo dispuesto en la letra b) del artículo 86.

100. De hecho, muchas de estas prácticas ya fueron calificadas en la Directiva de servicios como restricciones en el suministro de servicios con arreglo a los artículos 59 y 86 del Tratado, originadas por medidas estatales. Por lo tanto, están comprendidas en el concepto más amplio de «restricciones» que deben suprimir los Estados miembros, en virtud del artículo 6 de dicha Directiva.

101. En opinión de la Comisión, las Directivas sobre terminales y servicios clarifican también algunos principios de aplicación de los artículos 85 y 86 en este sector.

La Directiva de servicios no es aplicable a algunos sectores importantes, como los de la comunicación móvil y los satélites; sin embargo, sí les son plenamente aplicables las normas sobre competencia. Por otra parte, por lo que se refiere a los servicios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, el que los OO TT sigan disponiendo, hasta cierto punto, de la posibilidad de imponer condiciones que habrán de someterse a examen con arreglo a las normas sobre competencia, dependerá, en gran medida, del grado de precisión de las licencias concedidas por los organismos reguladores. Dado que las licencias no pueden regular todas las condiciones, podría quedar un margen de acción discrecional. Por lo tanto, la aplicación de las normas sobre competencia a las empresas dependerá sobremanera del examen caso por caso de las licencias. En cuanto a los terminales, no puede exigirse más que una licencia general.

b) Subvenciones cruzadas

102. Por subvención cruzada se entiende la transferencia por parte de una empresa de todos o parte de los costes de sus actividades en un producto o mercado geográfico a sus actividades en otro producto o mercado geográfico distinto. Bajo determinadas circunstancias, la subvención cruzada puede provocar distorsiones de la competencia en el sector de las telecomunicaciones. Por ejemplo, cuando permitan a una empresa presentar ofertas más ventajosas que las de sus competidores por medios artificiales, como son las subvenciones, y no gracias a una mayor eficiencia y rentabilidad de sus operaciones. Por lo tanto, resulta indispensable evitar toda subvención cruzada que de lugar a una competencia desleal para el desarrollo del suministro de servicios y equipos.

103. Las subvenciones cruzadas no conducen a la fijación de precios predatorios, ni a restricciones de la competencia cuando son los gastos de actividades reservadas los subvencionados por los ingresos generados por otras actividades resrvadas, dado que estas actividades están cerradas a la competencia. Más aún, esta forma de subvención es necesaria, ya que permite a los OO TT beneficiarios de derechos exclusivos, cumplir con su obligación de proporcionar un servicio público universal, en igualdad de condiciones, para todos los interesados. Por ejemplo, el suministro de servicios telefónicos en zonas rurales que no son rentables, se subvenciona con los ingresos generados por estos mismos servicios en zonas urbanas rentables, o bien, con los beneficios producidos por las conferencias a larga distancia. También es lícito subvencionar el suministro de servicios reservados con los ingresos generados por actividades abiertas a la competencia. Se debe perseguir, en este sentido, el principio general de aproximación de los precios a los costes, entre otras cosas para evitar discriminaciones de precio según el usuario.

104. Por el contrario, la subvención de actividades abiertas a la competencia, tanto en lo referente a servicios como a equipos, mediante la transferencia de sus gastos a actividades sujetas a monopolio puede provocar una distorsión de la competencia y, por consiguiente, infringir las disposiciones del artículo 86, pudiendo tal acción ser equiparada al abuso de una empresa en posición dominante dentro de la Comunidad. Además, esta práctica obliga a los usuarios de actividades sujetas a monopolio a soportar gastos que no guardan relación con el suministro de tales actividades. También pueden darse subvenciones cruzadas entre el suministro bajo monopolio y la fabricación y venta de equipos. Estas subvenciones cruzadas pueden efectuarse:

- financiando las actividades en cuestión con rendimientos de capital sustancialmente inferiores a los tipos del mercado;

-facilitando para dichas actividades locales, equipos, expertos y servicios remunerados a precios sustancialmente inferiores a los del mercado.

105. A su vez, la financiación de la puesta en marcha de actividades nuevas sujetas a competencia con recursos procedentes de un monopolio y el suministro, con ese mismo fin, de medios materiales e intelectuales bajo monopolio constituyen una inversión cuyo coste debería asignarse a la actividad nueva. Por regla general, la oferta del nuevo producto o servicio debe incluir una remuneración razonable de tal inversión a largo plazo. De lo contrario, la Comisión examinará el caso sobre la base de los proyectos en materia de remuneración de la empresa y del contexto económico.

106. Para que la Comisión pueda determinar en esos casos la existencia de subvenciones cruzadas, es necesario que la contabilidad de los OO TT sea de una transparencia total. La Directiva de ORA establece, a este respecto, la definición de unos principios tarifarios armonizados que deberían reducir el número de casos.

Dicha transparencia puede conseguirse mediante un sistema contable que garantice la distribución proporcionada de los costes entre actividades reservadas y no reservadas. Una distribución correcta de costes se consigue con mayor facilidad cuando se realiza una separación estructural, esto es, creando distintas entidades para la gestión de cada una de estas dos categorías de actividades.

Un sistema contable apropiado debe permitir identificar todos los gastos y asignarlos a sus actividades correspondientes. Además, el precio de todos los productos y servicios debe comprender, proporcialmente, todos los gastos relacionados con éstos, incluidos los de investigación y desarrollo, los de instalaciones y los gastos generales. Por último, los datos registrados deben poder ser verificados por contables.

107. Como ya se indicó anteriormente (punto 59), en los casos de acuerdos de cooperación entre OO TT, una de las condiciones que exige la Comisión para la concesión de una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85 es la garantía de que no se efectúen subvenciones cruzadas. A fin de controlar adecuadamente el cumplimiento de dicha garantía, la Comisión tiene previsto requerir a las partes el uso de un sistema contable como el descrito anteriormente y que le presenten sus cuentas de manera regular. En este caso, la Comisión se reservará el derecho a someter dichas cuentas a una auditoría independiente, en especial cuando existan dudas sobre la capacidad del sistema para garantizar la transparencia necesaria o para detectar la existencia de subvenciones cruzadas. Cuando no pueda controlarse la garantía de manera apropiada, la Comisión podrá revocar la exención.

108. En los demás casos, la Comisión no tiene previsto exigir a los OO TT tales requisitos de transparencia en materia contable. No obstante, si en un caso concreto existiesen indicios sustanciales de subvenciones cruzadas ilícitas y/o de precios predatorios, la Comisión podría presumir su existencia. Para poder refutar tal presunción, sería importante que existiera un sistema separado de contabilidad.

109. En principio, la subvención de una actividad reservada mediante otra no reservada no restringe la competencia. A pesar de ello, la aplicación de la exención prevista en el apartado 2 del artículo 90 a esta actividad no reservada no puede justificarse por el hecho de que la viabilidad financiera del OO TT correspondiente dependa de la actividad no reservada. Su viabilidad financiera y el cumplimiento de su misión de interés económico general sólo podrán garantizarse por el Estado, cuando proceda, mediante la concesión de derechos exclusivos o especiales y la imposición de restricciones a las actividades que compitan con las reservadas.

110. La subvención cruzada, realizada por un operador público o privado fuera de la CEE, puede ser considerada abusiva en el sentido del artículo 86 si éste disfruta de una posición dominante en el suministro de equipos o servicios no reservados dentro de la CEE. La existencia de esta posición dominante, que permite al que la detenta un comportamiento bastante independiente del de sus competidores, clientes y, en último término, de los consumidores deberá ser comprobada en base a los elementos disponibles, dentro y fuera de la CEE.

B. Abusos de empresas distintas de los OO TT

111. Gracias a la liberalización de determinados servicios, las empresas distintas de los OO TT pueden desarrollar de manera creciente su capacidad de alcanzar posiciones dominantes en mercados de servicios no reservados. De hecho, pueden ya disponer de tal posición en algunos mercados de servicios que nunca han estado reservados. En tal caso, cuando se sirven de su posición dominante para restringir la competencia y extender su dominio puede aplicárseles el artículo 86. En líneas generales, los abusos que cometen son similares a la mayoría de los descritos anteriormente con respecto a los OO TT.

112. Las infracciones del artículo 86 pueden referirse al ejercicio abusivo de derechos de propiedad industrial relacionados con normas. Estas normas son un elemento fundamental de las telecomunicaciones y pueden ser resultado de una normalización internacional o normas de facto pertenecientes a las empresas.

113. Los productores de equipos o proveedores de servicios se apoyan en normas protegidas por derechos de propiedad industrial para asegurar la interconectabilidad de su material informático. Una empresa que posee una arquitectura de red dominante puede abusar de su posición dominante negándose a suministrar la información necesaria para la interconexión de otras arquitecturas con la suya. Otros posibles abusos, similares a los indicados para los OO TT, son los retrasos a la hora de suministrar la información, las discriminaciones en materia de calidad de la información, la fijación discriminatoria de precios y otras condiciones comerciales y la subordinación del suministro a la aceptación por parte del productor, proveedor o del usuario de condiciones comerciales no equitativas.

114. El 1 de agosto de 1984, la Comisión aceptó el compromiso unilateral de IBM de suministrar a otros fabricantes la información técnica sobre interfaces necesaria para utilizar productos rivales con la gama de ordenadores más potentes de IBM: los System/370. Acto seguido, la Comisión suspendió el procedimiento que había iniciado con arreglo al artículo 86 contra esa empresa en diciembre de 1980. El compromiso IBM (30) también abarca los formatos y protocolos SNA.

115. Resulta muy difícil dar respuesta al problema de cómo conciliar los derechos de autor de las normas con las exigencias de la competencia. En cualquier caso, los derechos de autor no pueden utilizarse para restringir la competencia indebidamente.

C. Abusos de posiciones dominantes de compra

116. El artículo 86 también se aplica al comportamiento de las empresas que gocen de una posición dominante de compra. De este modo los ejemplos de abuso recogidos en tal artículo pueden ser aplicados también aquí.

117. La Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, basada en el apartado 2 del artículo 57 y en los artículos 66, 100 A y 113 del Tratado CEE, relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos a entidades que operan, entre otros, en el sector de las telecomunicaciones (31) regula esencialmente: (i) los procedimientos de adjudicación sobre una base recíproca a fin de evitar toda discriminación por razón de nacionalidad, (ii) los productos o servicios utilizados en mercados reservados, no en mercados abiertos a la competencia. Esta Directiva, aplicable a los Estados miembros, no excluye la aplicación del artículo 86 a la compra de productos afectados por ella. La Comisión decidirá en cada caso sobre la aplicación coherente de ambos conjuntos de normas.

118. Más aún, tanto en los mercados reservados como en los abiertos a la competencia pueden darse, en contravención del artículo 86, prácticas distintas de las contempladas en la citada Directiva. Un ejemplo puede ser el abuso de una posición dominante de compra, imponiendo precios excesivamente favorables u otras condiciones comerciales de las que no se beneficien otros compradores o proveedores [letra a) del artículo 86]. Este abuso puede suponer una discriminación con arreglo a la letra c) del artículo 86. La obtención, por imposición o sin ella, por parte del comprador dominante del derecho exclusivo de distribuir el producto comprado puede constituir una extensión abusiva de su dominio económico a otros mercados (véase la nota 23 referente a la sentencia en el caso «Télémarketing»).

119. Otro tipo de práctica abusiva puede ser la subordinación de la compra a la concesión, por parte del proveedor, de una licencia sobre las normas patentadas del producto objeto de la compra o de otros, en beneficio del comprador o de otros proveedores [letra d) del artículo 86].

120. Además, incluso en mercados abiertos a la competencia pueden aplicarse procedimientos discriminatorios por razón de nacionalidad, ya que las presiones nacionales y los lazos tradicionales de naturaleza no económica no siempre desaparecen rápidamente tras la liberalización de los mercados. En tal caso, toda exclusión sistemática o tratamiento considerablemente desfavorable de un proveedor que no esté económicamente justificado puede ser objeto de examen a la luz de lo dispuesto, especialmente, en las letras b) (limitación de mercados) y c) (discriminación) del artículo 86. En cada caso concreto, la Comisión examinará detenidamente si la empresa dominante ha aplicado a todos los proveedores los mismos criterios de adjudicación del contrato. Por regla general, la Comisión tomará en consideración criterios similares a los expuestos en el apartado 1 del artículo 27 de la Directiva (32). Cuando las compras en cuestión no entren en el ámbito de aplicación de la Directiva, la Comisión no exigirá la aplicación de procedimientos de compra transparentes.

D. Efectos sobre el comercio entre Estados miembros

121. A este respecto, es aplicable el mismo principio que ya se expuso con relación al artículo 85. Además, en determinadas circunstancias, como el caso de la exclusión de un competidor por una empresa que tenga una posición dominante, aunque el comercio entre Estados miembros no se vea directamente afectado, a efectos de la aplicación del artículo 86, bastará con demostrar que dicha exclusión va a tener repercusiones sobre la estructura de la competencia del mercado común.

VI. APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 85 Y 86 AL SECTOR DE LOS SATÉLITES

122. El desarrollo de este sector resulta tratado globalmente por la Comisión en el «Libro verde sobre un enfoque común en el sector de las telecomunicaciones por satélite en la Comunidad Europea» [Documento de la Comisión, COM(90)490 de 20. 11. 1990]. Vista la creciente importancia de los satélites y la especial incertidumbre de las empresas