Posición común (CE) n° 5/2001

aprobada por el Consejo el 30 de noviembre de 2000

con vistas a la adopción de la Directiva 2000/.../CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de ..., por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales

(2001/C 36/02)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, la primera y tercera frases del apartado 2 de su artículo 47 y su artículo 95,

Vista la propuesta de la Comisión(1),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social(2),

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado(3),

Considerando lo siguiente:

(1) Conviene que la Directiva 91/308/CEE del Consejo(4), denominada en lo sucesivo "la Directiva", se actualice según las conclusiones de la Comisión y los deseos manifestados por el Parlamento Europeo y los Estados miembros, dado que es uno de los principales instrumentos internacionales de lucha contra el blanqueo de capitales. De este modo, la Directiva no sólo debe reflejar las mejores prácticas internacionales en este ámbito, sino también seguir garantizando un elevado grado de protección del sector financiero y de otras actividades vulnerables frente a los efectos perjudiciales de las actividades delictivas.

(2) El Acuerdo general sobre el comercio de servicios (AGCS) autoriza a los miembros a adoptar las medidas necesarias para proteger la moralidad pública y a adoptar medidas por motivos cautelares, incluidas las adoptadas a fin de garantizar la estabilidad e integridad del sistema financiero. Dichas medidas no deben imponer restricciones mayores que las necesarias a fin de alcanzar estos objetivos.

(3) La Directiva no determina con claridad a qué Estado miembro han de pertenecer las autoridades destinatarias de las notificaciones de operaciones sospechosas procedentes de sucursales de entidades de crédito e instituciones financieras cuya sede social esté situada en otro Estado miembro, ni a qué Estado miembro han de pertenecer las autoridades responsables de velar por que las citadas sucursales se atengan a lo dispuesto en la Directiva. La recepción de las referidas notificaciones y el ejercicio del mencionado cometido deben corresponder a las autoridades del Estado miembro en el que esté situada la sucursal.

(4) Esta atribución de responsabilidades debe establecerse claramente en la Directiva mediante una modificación de las definiciones de "entidad de crédito" y de "institución financiera".

(5) El Parlamento Europeo ha manifestado su inquietud ante la posibilidad de que las actividades de las agencias de cambio y las empresas de envío de dinero sean susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Estas actividades deben incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva. A fin de disipar cualquier duda a este respecto, debe confirmarse claramente la inclusión de estas actividades en el ámbito de aplicación de la Directiva.

(6) Con objeto de garantizar la mayor cobertura posible del sector financiero, también debe indicarse claramente que la Directiva se aplica a las actividades de las empresas de inversión tal como se definen en la Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables(5).

(7) La Directiva únicamente impone a los Estados miembros la obligación de luchar contra el blanqueo del producto de delitos relacionados con los estupefacientes. En los últimos años se ha tendido a definir el blanqueo de capitales de manera mucho más amplia, tomando en consideración una gama mucho más extensa de delitos subyacentes, como atestigua, por ejemplo, la revisión de 1996 de las cuarenta Recomendaciones del Grupo de acción financiera internacional (GAFI), principal órgano internacional de la lucha contra el blanqueo de capitales.

(8) La ampliación del abanico de delitos subyacentes facilita la notificación de las transacciones sospechosas y la cooperación internacional en este ámbito. Por lo tanto, debe actualizarse la Directiva a este respecto.

(9) En la Acción común 98/699/JAI, de 3 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo, relativa al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito(6), los Estados miembros acordaron considerar todos los delitos graves, tal como se definen en la Acción común, delitos subyacentes a efectos de la atribución de carácter delictivo al blanqueo de capitales.

(10) La Directiva impone obligaciones relativas, en particular, a la notificación de operaciones sospechosas. Sería más adecuado y acorde con la filosofía del Plan de acción del grupo de alto nivel para luchar contra la delincuencia organizada(7) que se ampliara la prohibición del blanqueo de capitales con arreglo a la Directiva.

(11) El 21 de diciembre de 1998, el Consejo aprobó la Acción común 98/733/JAI, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea(8). Dicha Acción común refleja el acuerdo de los Estados miembros sobre la necesidad de un planteamiento común en este ámbito.

(12) En todos los Estados miembros y de acuerdo con lo previsto en la Directiva, el sector financiero, y en particular las entidades de crédito, notifican cuantas transacciones despiertan sospechas. Existen indicios de que el endurecimiento de los controles en el sector financiero ha impulsado a los autores del blanqueo de capitales a buscar métodos alternativos para ocultar el origen del producto de actividades delictivas.

(13) Los autores del blanqueo de capitales tienden a recurrir cada vez más a empresas no financieras. Esta tendencia se ve corroborada por los trabajos del GAFI sobre técnicas y tipología de blanqueo de capitales.

(14) Las obligaciones contempladas en la Directiva en lo que respecta a la identificación de los clientes, la conservación de registros y la notificación de transacciones sospechosas deberían hacerse extensivas a un número limitado de actividades y profesiones que se hayan revelado susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales.

(15) Los notarios y los profesionales independientes del ámbito jurídico, tal y como han sido definidos por los Estados miembros, deben estar sujetos a lo dispuesto en la Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del ámbito jurídico se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas.

(16) No obstante, cuando los notarios, abogados o bufetes de abogados independientes establezcan la situación jurídica de sus clientes o ejerzan la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente con arreglo a lo dispuesto en la Directiva imponer a estos profesionales la obligación de notificar sospechas de blanqueo de capitales. Debe quedar exenta de la obligación de notificación la información obtenida antes, durante o después de acciones judiciales o al establecer la situación jurídica de un cliente.

(17) Servicios directamente comparables deben ser objeto de idéntico trato, cualesquiera que sean los profesionales contemplados en la presente Directiva que ejerzan dichos servicios. Con el fin de preservar los derechos establecidos por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el Tratado de la Unión Europea, por lo que respecta a los auditores, contables externos y asesores fiscales que en determinados Estados miembros pueden defender o representar a sus clientes en el contexto de una acción judicial o establecer la situación jurídica de sus clientes, la información que obtengan en el ejercicio de estas funciones no puede estar sujeta a la obligación de notificación con arreglo a la Directiva.

(18) La Directiva se refiere, por una parte, a "las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales" a las cuales deben notificarse las operaciones sospechosas y, por otra parte, a las autoridades que estén facultadas por disposiciones legales o reglamentarias para supervisar las actividades de cualquiera de las instituciones o personas sujetas a lo dispuesto en la Directiva ("autoridades competentes"). Se sobreentiende que la Directiva no obliga a los Estados miembros a crear dichas "autoridades competentes" en caso de que no existan, y que los colegios de abogados y otros organismos autorreguladores de profesionales independientes no entran dentro del concepto de "autoridades competentes".

(19) En el caso de los notarios y profesionales independientes del ámbito jurídico, y para atender adecuadamente a la obligación de observar el secreto profesional que tienen con sus clientes, debe autorizarse a los Estados miembros a designar al colegio de abogados u otro organismo autorregulador de profesionales independientes como el organismo al que dichos profesionales deben notificar las operaciones sospechosas de blanqueo de capitales. Los Estados miembros deben determinar las normas por las que se regirá el tratamiento de estas notificaciones y su posible transmisión a las "autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales" y, en general, las formas apropiadas de cooperación entre los colegios de abogados u organismos profesionales y dichas autoridades.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1

La Directiva 91/308/CEE se modificará como sigue:

1) El artículo 1 se sustituirá por el texto siguiente:

"Artículo 1

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

A. 'Entidad de crédito': toda entidad que se ajuste a la definición del párrafo primero del punto 1 del artículo 1 de la Directiva 2000/12/CE(9), así como toda sucursal, tal y como se define en el punto 3 del artículo 1 de dicha Directiva, establecida en la Comunidad por entidades de crédito que tengan su sede social dentro o fuera de la Comunidad.

B. 'Institución financiera': 1) toda empresa distinta de una entidad de crédito cuya actividad principal consista en efectuar una o varias de las operaciones mencionadas en los puntos 2 a 12 y 14 de la lista que figura en el anexo I de la Directiva 2000/12/CE; éstas incluyen las actividades de las agencias de cambio y de las oficinas de transferencia o envío de fondos,

2) toda empresa de seguros debidamente autorizada con arreglo a la Directiva 79/267/CEE(10), en la medida en que realice actividades contempladas en dicha Directiva,

3) toda empresa de inversión tal como se define en el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/22/CEE(11),

4) toda empresa de inversión colectiva que negocie sus participaciones o acciones.

Esta definición de institución financiera incluye también las sucursales situadas en la Comunidad de instituciones financieras que tengan su sede social dentro o fuera de la Comunidad.

C. 'Blanqueo de capitales': las siguientes acciones realizadas intencionadamente:

- la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos,

- la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o de derechos sobre esos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad,

- la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en ese tipo de actividad,

- la participación en alguna de las acciones mencionadas en los guiones precedentes, la asociación para cometer ese tipo de acciones, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o de facilitar su ejecución.

El conocimiento, la intención o el propósito que han de darse en las actividades antes mencionadas podrán establecerse basándose en elementos de hecho objetivos.

Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes que vayan a blanquearse se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado miembro o en el de un tercer país.

D. 'Bienes': todo tipo de activos, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos.

E. 'Actividad delictiva': cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito grave.

Se considerarán delitos graves, como mínimo, los siguientes:

- cualquiera de los delitos contemplados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 del Convención de Viena,

- las actividades de las organizaciones delictivas definidas en el artículo 1 de la Acción común 98/733/JAI(12),

- el fraude según se define en el apartado 1 del artículo 1 y el artículo 2 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, al menos en los casos graves(13),

- la corrupción,

- los delitos que puedan generar beneficios considerables y que sean sancionables con pena grave de prisión de acuerdo con el Derecho penal del Estado miembro.

Los Estados miembros modificarán antes del ... la definición que figura en el presente guión con objeto de alinearla con la definición de delito grave de la Acción común 98/699/JAI. El Consejo invita a la Comisión a presentar antes del ...(14) una propuesta de Directiva que modifique a este respecto la presente Directiva.

Los Estados miembros podrán considerar actividad delictiva a efectos de la presente Directiva cualquier otro delito.

F. 'Autoridades competentes': las autoridades nacionales que estén facultadas por disposiciones legales o reglamentarias para supervisar la actividad de cualquiera de las entidades, instituciones o personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva.".

2) Se añadirá el artículo 2 bis siguiente:

"Artículo 2 bis

Los Estados miembros velarán por que las obligaciones establecidas en la presente Directiva se impongan a las siguientes entidades e instituciones:

1) entidades de crédito, según se definen en la letra A del artículo 1,

2) instituciones financieras, según se definen en la letra B del artículo 1,

así como a las siguientes personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su profesión:

3) auditores, contables externos y asesores fiscales,

4) agentes de la propiedad inmobiliaria,

5) notarios y otros profesionales independientes del Derecho cuando participen:

a) ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a:

i) la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,

ii) la gestión de fondos, valores u otros activos pertenecientes al cliente,

iii) la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores,

iv) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas,

v) la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras análogas;

b) ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria,

6) personas que comercian con artículos de valor elevado, como piedras y metales preciosos, siempre que el pago se realice en efectivo y su cuantía sea igual o superior a 15000 euros;

7) casinos.".

3) El artículo 3 se sustituirá por el texto siguiente:

"Artículo 3

1. Los Estados miembros velarán por que las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva exijan la identificación de sus clientes, mediante un documento acreditativo, en el momento de entablar relaciones de negocios, en particular, en el caso de entidades y de instituciones, cuando abran una cuenta o una cuenta de ahorros u ofrezcan servicios de custodia de activos.

2. También será preceptiva la identificación para cualquier transacción con clientes distintos de los contemplados en el apartado 1, cuya cuantía sea igual o superior a 15000 euros, ya se lleve ésta a cabo en una o en varias transacciones entre las que parezca existir algún tipo de relación. Si se desconociera el importe en el momento de la transacción, la entidad, institución o persona de que se trate procederá a la identificación en cuanto tenga conocimiento del mismo y compruebe que la transacción alcanza la cuantía indicada.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, cuando se trate de contratos de seguros celebrados por empresas de seguros contempladas en la Directiva 79/267/CEE, en la medida en que realicen actividades comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, no se exigirá identificación cuando el importe de la prima o primas periódicas que deba pagarse durante un año no exceda de 1000 euros o, si se trata del pago de una prima única, cuando el importe no exceda de 2500 euros. Si el importe de la prima o primas periódicas que deban pagarse durante un año se incrementa de tal forma que supere el umbral de 1000 euros, la identificación se exigirá a partir de dicho momento.

4. Los Estados miembros podrán disponer que la identificación no sea obligatoria cuando se trate de contratos de seguros suscritos, dentro de un plan de pensiones, en virtud de un contrato de trabajo o de la actividad profesional del asegurado, siempre que dichos contratos no contengan cláusula de rescate ni puedan servir de garantía para un préstamo.

5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2, los Estados miembros velarán por que se exija una identificación bien cuando un cliente entre en un casino, o bien cuando un cliente abone en efectivo la compra de fichas de juego por un valor igual o superior a 2500 euros, o canjee fichas de juego por un cheque del casino por dicho importe.

6. Cuando existan dudas sobre si los clientes a que hacen referencia los apartados precedentes actúan por cuenta propia, o cuando exista la certeza de que no actúan por cuenta propia, las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva adoptarán medidas razonables a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan los clientes.

7. Tan pronto como existan sospechas de blanqueo de capitales, las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva deberán proceder a la citada identificación, incluso cuando el importe de la transacción sea inferior a los importes antes mencionados.

8. Las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva no estarán sometidas a las obligaciones de identificación previstas en el presente artículo en caso de que el cliente sea una entidad de crédito o una institución financiera de las contempladas en la presente Directiva, o una entidad de crédito o una institución financiera establecida en un tercer país que imponga, a juicio de los Estados miembros correspondientes, obligaciones equivalentes a las prescritas por la presente Directiva.

9. Los Estados miembros podrán disponer que se consideren cumplidas las obligaciones de identificación con respecto a las transacciones contempladas en los apartados 3 y 4 cuando se haya establecido que el importe de la transacción debe ser cargado en una cuenta abierta, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1, a nombre del cliente, en una entidad de crédito sujeta a la presente Directiva.

10. Los Estados miembros velarán, en cualquier caso, por que las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva adopten las medidas específicas y adecuadas necesarias para compensar el mayor riesgo de blanqueo de dinero existente cuando se establecen relaciones de negocios o se realizan transacciones con clientes que no han estado físicamente presentes para su identificación ('transacciones a distancia'). Estas medidas harán que se establezca la identidad del cliente, por ejemplo, exigiendo documentos justificativos adicionales, o medidas complementarias encaminadas a comprobar o certificar los documentos facilitados, o una certificación de confirmación expedida por una entidad o institución sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva, o exigiendo que el primer pago de la operación se efectúe a través de una cuenta abierta a nombre del cliente en una entidad de crédito sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva. Los procedimientos de control interno estipulados en el apartado 1 del artículo 11 deberán tener expresamente en cuenta estas medidas.".

4) En los artículos 4, 5, 8 y 10 los términos "entidades de crédito e instituciones financieras" se sustituirán por "las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva".

5) El artículo 6 se sustituirá por el texto siguiente:

"Artículo 6

1. Los Estados miembros velarán por que las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva y sus directivos y empleados colaboren plenamente con las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales:

a) informando a dichas autoridades, por iniciativa propia, de cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales;

b) facilitando a dichas autoridades, a petición de éstas, toda la información necesaria de conformidad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable.

2. La información a que hace referencia el apartado 1 será remitida a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre situada la persona, entidad o institución que facilite dicha información. En principio, se encargarán de remitir la información la persona o personas que hayan sido designadas por las entidades, instituciones y personas, de conformidad con los procedimientos contemplados en la letra a) del apartado 1 del artículo 11.

3. En el caso de los notarios y otros profesionales independientes del Derecho contemplados en el punto 5 del artículo 2 bis, los Estados miembros podrán designar al organismo autorregulador pertinente de la profesión de que se trate como la autoridad a la que se ha de informar acerca de los hechos a que se refiere la letra a) del apartado 1 y, en tal caso, establecerán las formas apropiadas de cooperación entre dicho organismo y las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales.

Los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el apartado 1 a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.

4. La información que se facilite a las autoridades, de conformidad con lo previsto en el apartado 1, podrá utilizarse únicamente para la lucha contra el blanqueo de capitales. No obstante, los Estados miembros podrán disponer que dicha información pueda ser igualmente utilizada con otros fines.".

6) El artículo 7 se sustituirá por el texto siguiente:

"Artículo 7

Los Estados miembros velarán por que las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva se abstengan de ejecutar cualesquiera transacciones, hasta tanto no hayan informado a las autoridades a que se refiere el artículo 6, cuando sepan o sospechen que aquéllas están relacionadas con el blanqueo de capitales. Dichas autoridades podrán, en las condiciones que determine su legislación nacional, dar instrucciones para que no se ejecute la operación. Cuando se sospeche que la transacción considerada va a implicar blanqueo de capitales y abstenerse de ejecutarla resulte imposible o pueda comprometer el procesamiento de los beneficiarios de la presunta operación de blanqueo, las entidades, instituciones y personas afectadas informarán a las autoridades inmediatamente después."

7) El artículo 9 se sustituirá por el texto siguiente:

"Artículo 9

La revelación, de buena fe, de la información contemplada en los artículos 6 y 7 a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales, por parte de una persona, entidad o institución sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva, o de sus empleados o directivos no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa y no implicará ningún tipo de responsabilidad para la persona, entidad o institución, sus directivos y empleados.".

8) El artículo 11 se sustituirá por el texto siguiente:

"Artículo 11

1. Los Estados miembros velarán por que las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva:

a) establezcan procedimientos adecuados de control interno y de comunicación a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales;

b) adopten las medidas oportunas para que sus empleados tengan conocimiento de las disposiciones contenidas en la presente Directiva. Estas medidas incluirán la participación de los empleados correspondientes en cursos especiales de formación, para ayudarles a detectar las operaciones que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales y enseñarles la manera de proceder en tales casos.

En caso de que una persona física de las enumeradas en los puntos 3 a 7 del artículo 2 bis ejerza su profesión en calidad de empleado de una persona jurídica, las obligaciones impuestas por el presente artículo recaerán en dicha persona jurídica en vez de en la persona física.

2. Los Estados miembros velarán por que las entidades, instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva tengan acceso a información actualizada sobre las prácticas de los autores del blanqueo de capitales y sobre los indicios que permiten detectar las transacciones sospechosas.".

9) En el artículo 12, los términos "entidades de crédito e instituciones financieras contempladas en el artículo 1" se sustituirán por "entidades, instituciones y personas contempladas en el artículo 2 bis".

Artículo 2

En los tres años siguientes a la entrada en vigor de la presente Directiva, la Comisión efectuará un examen particular, en el marco del informe previsto en el artículo 17 de la Directiva 91/308/CEE, de los aspectos relativos a la aplicación del quinto guión de la letra E del artículo 1, el trato específico de los abogados y otros profesionales independientes del Derecho, la identificación de los clientes en transacciones comerciales a distancia y las posibles implicaciones para el comercio electrónico.

Artículo 3

1. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el ...(15). Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas medidas, éstas contendrán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de tal referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Artículo 4

La presente Directiva entrará en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Artículo 5

Los destinatarios de la presente Directiva serán los Estados miembros.

Hecho en ...

Por el Parlamento Europeo

La Presidenta

Por el Consejo

El Presidente

(1) DO C 117 E de 27.6.2000, p. 14.

(2) DO C 75 de 15.3.2000, p. 22.

(3) Dictamen del Parlamento Europeo de 5 de julio de 2000 (no publicado aún en el Diario Oficial), Posición común del Consejo de 30 de noviembre de 2000 (no publicada aún en el Diario Oficial) y Decisión del Parlamento Europeo de ... (no publicada aún en el Diario Oficial).

(4) DO L 166 de 28.6.1991, p. 77.

(5) DO L 141 de 11.6.1993, p. 27; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 84 de 26.3.1997, p. 22).

(6) DO L 333 de 9.12.1998, p. 1.

(7) DO C 251 de 15.8.1997, p. 1.

(8) DO L 351 de 29.12.1998, p. 1.

(9) DO L 126 de 26.5.2000, p. 1; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2000/28/CE (DO L 275 de 27.10.2000, p. 37).

(10) DO L 63 de 13.3.1979, p. 1; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 95/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 168 de 18.7.1995, p. 7).

(11) DO L 141 de 11.6.1993, p. 27; Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (DO L 84 de 26.3.1997, p. 22).

(12) DO L 351 de 29.12.1998, p. 1.

(13) DO C 316 de 27.11.1995, p. 48.

(14) Tres años después de la entrada en vigor de la presente Directiva modificadora.

(15) Dieciocho meses después de la entrada en vigor de la presente Directiva.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CONSEJO

I. INTRODUCCIÓN

El 20 de julio de 1999, la Comisión remitió al Consejo una propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, basada en el apartado 2 del artículo 47, en particular sus frases primera y tercera, y en el artículo 95 del Tratado CE.

El Parlamento Europeo emitió su dictamen en primera lectura sobre la propuesta el 5 de julio de 2000. El Comité Económico y Social emitió el suyo el 26 de enero de 2000.

El 30 de noviembre de 2000, el Consejo adoptó su Posición común de conformidad con el artículo 251 del Tratado.

II. OBJETIVO

La finalidad de la propuesta es modificar la actual Directiva 91/308/CEE relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales ampliando la prohibición de blanqueo de capitales para abarcar no sólo el tráfico de drogas sino también otros delitos graves y extendiendo las obligaciones de la Directiva a determinadas actividades y profesiones de carácter no financiero, incluidos los abogados y auditores. La propuesta trata asimismo de clarificar algunos aspectos del texto de 1991.

III. ANÁLISIS DE LA POSICIÓN COMÚN

Se exponen a continuación las modificaciones que introduce la Posición común en relación con cada uno de los artículos de la propuesta de la Comisión.

Artículo 1

La letra A del artículo 1 no se modifica con respecto a la propuesta de la Comisión, excepto que la referencia a la definición de entidad de crédito se ha adaptado, tanto en esta disposición como en el resto del texto, para tener en cuenta la reciente codificación de la legislación bancaria. Dicha definición incluye claramente las entidades de dinero electrónico, ya que la Directiva 2000/28/CE(1) modifica la definición de entidad de crédito para incluir las entidades de dinero electrónico(2). Por consiguiente, la Posición común incluye el contenido fundamental de la enmienda 9 propuesta por el Parlamento Europeo.

La letra B del artículo 1 amplía el abanico de las instituciones cubiertas por la Directiva en comparación con la propuesta de la Comisión e incluso con la enmienda 10 propuesta por el Parlamento Europeo, al incluir todas las empresas de participación colectiva que negocien sus participaciones o acciones. La Posición común incluye de este modo el contenido fundamental de la enmienda 10 propuesta por el Parlamento Europeo. No incluye la enmienda 11 propuesta por el Parlamento Europeo debido a que el Consejo no considera adecuado definir a las autoridades supervisoras como instituciones financieras.

Las letras C y D del artículo 1 no se modifican.

La letra E del artículo 1, que define la actividad delictiva, se ha modificado para ampliar el ámbito de aplicación propuesto por la Comisión.

En primer lugar, se explica que la actividad delictiva supone cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito grave. La finalidad de este texto es excluir del ámbito de aplicación de la Directiva la participación inocente o no intencionada. La disposición define a continuación los delitos que deben considerarse graves a efectos de la Directiva y, por último, tal como propuso la Comisión, permite a los Estados miembros la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación en su legislación nacional considerando actividad delictiva a efectos de la Directiva cualquier otro delito.

Los delitos graves se definen en cinco guiones:

- el primer guión es idéntico, excepto cambios de redacción de importancia secundaria, al propuesto por la Comisión y cubre los delitos relacionados con la droga,

- el segundo guión cubre la participación en la delincuencia organizada, tal como propone la Comisión, pero con una redacción más precisa, basada en las actividades de organizaciones delictivas tal como se definen en la Acción común, de 21 de diciembre de 1998, por la que se considera delito la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea (98/733/JAI), adoptada en el marco del tercer pilar. La Posición común ofrece de este modo una definición más precisa de la delincuencia organizada que la propuesta por la Comisión, objetivo que perseguía la enmienda 12 propuesta por el Parlamento Europeo. No obstante, el Consejo no ha considerado conveniente establecer una definición de "delincuencia organizada" en esta Directiva, adoptada en el marco del primer pilar. Por consiguiente, la Posición común toma en consideración el espíritu de la enmienda 12 propuesta por el Parlamento Europeo,

- el tercer guión cubre el fraude (la corrupción se trata en el cuarto guión, como se verá a continuación) según se define en el apartado 1 del artículo 1 y en el artículo 2 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas. Su redacción persigue una definición más precisa que la propuesta por la Comisión. Este texto se ha redactado de forma diferente al texto propuesto por el Parlamento Europeo en su enmienda 13, pero, si se interpreta de forma conjunta al cuarto guión, que cubre la corrupción, la Posición común se ajusta en gran medida al enfoque de la enmienda 13 propuesta por el Parlamento Europeo,

- el cuarto guión cubre la corrupción, independientemente de que atente o no contra los intereses financieros de las Comunidades Europeas, y se ha incluido de forma explícita para recalcar la gravedad de este delito,

- el quinto guión tiene como objetivo cubrir todos los delitos graves que puedan generar beneficios considerables. Para que un delito pueda considerarse grave en este contexto debe ser sancionable con una sentencia severa de prisión con arreglo a la legislación penal nacional. El Consejo considera conveniente, en esta fase, permitir a los Estados miembros cierto margen de flexibilidad en la aplicación de esta disposición y en la evaluación de lo que constituye una sentencia grave de prisión. No obstante, se invita a la Comisión a que presente en un plazo de tres años desde su entrada en vigor, una propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE para armonizar esta definición con la de delito grave establecida en la Acción común de 3 de diciembre de 1998 (98/699/JAI). Ésta define los delitos graves en términos de la duración de la privación de libertad que puede imponerse a cualquiera que haya sido declarado culpable de delito.

La letra F del artículo 1 se ha modificado para aclarar que el objeto de supervisión son las actividades desempeñadas y no las entidades y personas cubiertas por la Directiva. En el considerando 18 se explica que esta disposición no debe interpretarse como la imposición a los Estados miembros de una obligación de crear cualesquiera nuevas autoridades o de asignar nuevas responsabilidades a las autoridades actualmente existentes, y que las asociaciones de abogados y otros organismos autónomos de profesionales independientes están excluidos del término "autoridades competentes". Por consiguiente, la Posición común no incluye la enmienda 14 propuesta por el Parlamento Europeo.

En el artículo 2 bis se ha modificado el abanico de entidades y personas cubiertas por la Directiva:

- en el punto 3 se ha añadido una nueva categoría, los "asesores fiscales", teniendo en cuenta la primera parte de la enmienda 16 propuesta por el Parlamento Europeo. No obstante, la Posición común mantiene la estructura propuesta por la Comisión conforme a la cual los profesionales que proporcionan auditoría y asesoramiento fiscal se diferencian de los profesionales jurídicos y, por consiguiente, no incluye la enmienda 15 propuesta por el Parlamento Europeo,

- el punto 5 se ha modificado para incluir a los abogados que participan en dos funciones:

- la primera función abarca la asistencia a la planificación o ejecución de transacciones para los clientes en relación con una serie de categorías de actividades especificadas. Estas últimas coinciden en gran parte con las propuestas por la Comisión, excepto una nueva categoría añadida, a saber: la organización de contribuciones necesaria para la creación, el funcionamiento o la gestión de sociedades,

- la segunda función abarca la actuación en nombre de los clientes y por cuenta de ellos en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.

El ámbito de aplicación es, por consiguiente, más restringido en el caso de la función de asistencia y asesoría que en el caso de la función de actuación. La Posición común no excluye del ámbito de aplicación de la Directiva el asesoramiento jurídico prestado en el contexto de procesos judiciales. Este aspecto está recogido en el apartado 3 del artículo 6 a tenor del cual los Estados miembros podrán excluir la información obtenida en el contexto de procesos judiciales o al determinar la situación jurídica de sus clientes de la obligación de información establecida en la Directiva (véase más adelante). Por consiguiente, la Posición común no incluye una parte de la enmienda 16 propuesta por el Parlamento Europeo,

- en el punto 6, referido a las personas que comercian con artículos de valor elevado, se ha restringido el ámbito de aplicación para incluir únicamente aquéllos en los que hay mayor probabilidad de blanqueo de capitales, con el fin de ahorrar a los comerciantes cargas administrativas indebidas. Por consiguiente, el texto propuesto por la Comisión se ha completado con la precisión de que las obligaciones de la Directiva sólo se aplicarán cuando los comerciantes reciban un pago en efectivo igual o superior a 15000 euros. La Posición común no incluye, por lo tanto, las enmiendas 17, 18 y 19 propuestas por el Parlamento Europeo,

- el punto 7 de la propuesta de la Comisión se ha suprimido por considerarse superfluo,

- los puntos 1, 2, 4 y 7 (punto 8 de la propuesta de la Comisión) no se modifican con respecto a la propuesta de la Comisión. La Posición común no incluye la enmienda 20 propuesta por el Parlamento Europeo, ya que el Consejo no considera pertinente ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva a los funcionarios a que se refiere dicha enmienda.

Los apartados 1 y 2 del artículo 3 de la Posición común, que hacen preceptivas las obligaciones de estas disposiciones a todas las personas y entidades cubiertas por la Directiva, no se modifican con respecto a la propuesta de la Comisión. El Consejo considera que la redacción de estas disposiciones permite la flexibilidad suficiente para evitar cargas innecesarias a las actividades comerciales. Por ejemplo, los agentes de la propiedad inmobiliaria no estarán obligados a exigir identificación, a efectos de la Directiva, a una persona que se limite a preguntar por la posibilidad de alquiler de un apartamento o vivienda cuando no existan indicios que hagan sospechar el blanqueo de capitales. La Posición común no incluye, por lo tanto, las enmiendas 21 y 22 propuestas por el Parlamento Europeo.

El anexo en el que se describe la obligación de identificación de los clientes en operaciones financieras a distancia y la referencia a la misma en el subapartado 2 del artículo 3 de la propuesta de la Comisión se han suprimido. Dichas obligaciones se describen ahora en el nuevo apartado 10 del artículo 3 (véase más adelante). Al suprimir el anexo, la Posición común incluye la enmienda 33 propuesta por el Parlamento Europeo.

La Posición común no modifica los apartados 3 y 4 del artículo 3 propuestos por la Comisión, que son idénticos a la actual Directiva de 1991, por lo que la enmienda 24 propuesta por el Parlamento Europeo no se ha incluido en la Posición común.

Las disposiciones relativas a los casinos figuran en el nuevo apartado 5 del artículo 3. Esta disposición combina la propuesta de la Comisión y la enmienda 25 propuesta por el Parlamento Europeo. El texto especifica que se exigirá identificación bien cuando un cliente entre en un casino, o bien cuando un cliente abone en efectivo la compra de fichas de juego por un valor igual o superior a 2500 euros, o canjee fichas de juego por un cheque del casino por dicho importe. Por consiguiente, la Posición común incluye el contenido fundamental de la enmienda 25 propuesta por el Parlamento Europeo.

Los apartados 6 y 7 del artículo 3 (apartados 5 y 6 del artículo 3 de la propuesta de la Comisión) no se modifican con respecto a la propuesta de la Comisión.

El apartado 8 del artículo 3 (apartado 7 del artículo 3 de la propuesta de la Comisión) amplía el ámbito de aplicación de la exención de la obligación de identificación a una entidad de crédito o una institución financiera establecida en un tercer país que imponga, a juicio de los Estados miembros correspondientes, obligaciones equivalentes a las prescritas por la presente Directiva. El Consejo considera que el establecimiento de una descripción detallada de las obligaciones que los terceros países deberían imponer a este respecto introduciría una rigidez inaceptable en el texto y dificultaría la posibilidad de tener en cuenta futuros cambios. Debe observarse, por consiguiente, que para el Consejo, la forma en que los Estados miembros aplican esta disposición es una cuestión que puede debatirse en el Comité de contacto creado por la Directiva de 1991, para evitar cualquier discrepancia en la aplicación.

El apartado 9 del artículo 3 (apartado 8 del artículo 3 de la propuesta de la Comisión) no se modifica con respecto a la propuesta de la Comisión.

La nueva disposición del apartado 10 del artículo 3 sustituye a las obligaciones inicialmente establecidas en el anexo de la propuesta de la Comisión. En ella se describe el objetivo de la disposición, a saber: que las instituciones y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva adopten las medidas específicas y adecuadas necesarias para compensar el mayor riesgo de blanqueo de dinero existente en las transacciones a distancia. Se proporcionan ejemplos de estas medidas, como la exigencia de que el primer pago de la operación se efectúe a través de una cuenta abierta a nombre del cliente en una entidad de crédito sujeta a lo dispuesto en la presente Directiva; esto se propone también en la enmienda 23 del Parlamento Europeo. El Consejo considera que la redacción de la Posición común garantiza al máximo la flexibilidad necesaria y permite a las autoridades así como a las personas y entidades afectadas tener en cuenta futuros cambios en el ámbito de los servicios financieros electrónicos, por ejemplo, las firmas electrónicas. Tal como propone el Parlamento Europeo en su enmienda 23, se estipula que los procedimientos de control interno establecidos en el apartado 1 del artículo 11 tengan específicamente en cuenta estas medidas. De este modo, la Posición común incluye en parte la enmienda 23 propuesta por el Parlamento Europeo.

La Posición común incluye, en términos ligeramente diferentes, las modificaciones técnicas de los artículos 4, 5, 8 y 10 propuestas por la Comisión. La Posición común no incluye, por consiguiente, la enmienda 28 propuesta por el Parlamento Europeo.

El apartado 3 del artículo 6 se ha modificado con respecto a la propuesta de la Comisión. Se han introducido cambios secundarios en la redacción del primer párrafo para aclarar el texto.

El ámbito de la aplicación del segundo párrafo, que permite a los Estados miembros eximir a algunas profesiones de las obligaciones de información establecidas en el apartado 1 del artículo 6, se ha ampliado. Esta disposición incluye ahora a los auditores, contables externos y asesores fiscales, por las razones explicadas en el considerando 19. La disposición incluye asimismo la información recibida no sólo durante los procesos judiciales, sino también en el transcurso de la determinación de la posición jurídica en favor de un cliente. Por último, se ha introducido una serie de cambios en la redacción para precisar que la disposición se refiere a todos los aspectos de los procesos judiciales. La última frase del segundo párrafo de la propuesta de la Comisión, que contiene una excepción a esta posibilidad, se ha suprimido tal como propuso el Parlamento Europeo en su enmienda 26. Por consiguiente, la Posición común incluye en parte la enmienda 26 propuesta por el Parlamento Europeo.

El apartado 4 del artículo 6 no se modifica con respecto a la propuesta de la Comisión, que a su vez tampoco se modifica con respecto a la redacción de la última frase del artículo 6 de la actual Directiva de 1991. La Posición común no incluye, por consiguiente, la enmienda 27 propuesta por el Parlamento Europeo.

Los artículos 7 y 9 no se han modificado con respecto a la propuesta de la Comisión, salvo cambios técnicos de menor importancia en la redacción del artículo 9. Por lo tanto, la Posición común no incluye la enmienda 29 propuesta por el Parlamento Europeo.

El artículo 11 se ha modificado con respecto a la propuesta de la Comisión. El abanico de personas y entidades cubiertas por la disposición sigue siendo el mismo, pero la Posición común añade una frase que especifica a quién corresponde la obligación del primer párrafo del apartado 1 del artículo 11. La Posición común incluye asimismo un nuevo apartado 2 tal como propuso el Parlamento Europeo. Por consiguiente, la Posición común incluye en parte la enmienda 30 propuesta por el Parlamento Europeo.

El Consejo ha preferido mantener el artículo 12 tal como figura en la Directiva de 1991, y ha introducido únicamente una modificación técnica exigida por la ampliación del ámbito de aplicación de la Directiva. El Consejo considera que las cuestiones relativas al intercambio de información y a la cooperación entre la Comisión (OLAF) y las autoridades nacionales no deben regularse en la presente Directiva y ha invitado a la Comisión a que presente una nueva propuesta sobre estas cuestiones. La Posición común, por consiguiente, no incluye las enmiendas 31 y 32 propuestas por el Parlamento Europeo.

Los considerandos se han adaptado en función de los cambios efectuados en la propuesta de la Comisión y conforme la Directriz n° 10 del Acuerdo interinstitucional, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las Directrices comunes sobre la calidad de redacción de la legislación comunitaria (DO C 73 de 17.3.1999, p. 1). Los considerandos incluyen las enmiendas 3 y 34 propuestas por el Parlamento Europeo, mientras que las enmiendas 1, 41, 4, 5, 7, 45 y 35 no se han incluido.

IV. CONCLUSIÓN

El Consejo considera que todas las enmiendas de la propuesta de la Comisión se ajustan plenamente a los objetivos de la Directiva. En los casos en los que la Posición común modifica la propuesta de la Comisión, se ha perseguido el objetivo de ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y otorgarle mayor eficacia, teniendo presente la necesidad de garantizar el mantenimiento del derecho de las personas a la defensa o la representación jurídica o a la determinación de su situación jurídica. El Consejo confía en que la Directiva, así modificada, constituya una importante arma en la lucha contra el blanqueo de capitales.

(1) DO L 275 de 27.10.2000, p. 37.

(2) "Entidad de crédito":

a) una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia; o

b) una entidad de dinero electrónico con arreglo a la Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades.