COMISIÓN EUROPEA Bruselas, 25.5.2016 SWD(2016) 163 final DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISIÓN GUÍA PARA LA IMPLEMENTACIÓN / APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2005/29/CE RELATIVA A LAS PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES que acompaña al documento COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES Un enfoque global dirigido a estimular el comercio electrónico transfronterizo para las empresas y los ciudadanos europeos {COM(2016) 320 final}



Índice INTRODUCCIÓN 1. Ámbito de aplicación de la DPCD 1.1 Prácticas de venta incluidas en el ámbito de aplicación de la DPCD 1.1.1 Prácticas posventa, incluidas las actividades de cobro de deudas 1.1.2 Comerciantes que compran productos a consumidores 1.2 Prácticas comerciales que no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD 1.2.1 Prácticas comerciales que no afectan a los intereses económicos de los consumidores 1.2.2 Prácticas comerciales relacionadas con una transacción entre empresas o que perjudican solo a los intereses económicos de los competidores 1.3 Plena armonización 1.3.1 Promociones de ventas y rebajas de precios 1.3.2 Excepciones a la plena armonización 1.4 Interacción entre la Directiva y otros actos legislativos de la UE 1.4.1 Relación con otros actos legislativos de la UE 1.4.2 Impacto en la ejecución 1.4.3 Información establecida por otros actos legislativos de la UE como información «sustancial» 1.4.4 Interacción con la Directiva sobre los derechos de los consumidores 1.4.5 Interacción con la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas

1.4.6 Interacción con la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa 1.4.7 Interacción con la Directiva de servicios 1.4.8 Interacción con la Directiva sobre comercio electrónico 1.4.9 Interacción con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual 1.4.10 Interacción con la Directiva sobre protección de datos y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas 1.4.11 Interacción con los artículos 101 y 102 del TFUE (normas sobre competencia) 1.4.12 Interacción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE 1.4.13 Interacción con los artículos 34 a 36 TFUE 1.5 Relación entre la DPCD y la autorregulación 1.6 Aplicación de la DPCD a los comerciantes establecidos en terceros países 2. Conceptos generales 2.1 Concepto de comerciante 2.2 Concepto de práctica comercial 2.3 Concepto de «decisión sobre una transacción» 2.4 «Distorsionar de forma sustancial el comportamiento económico de los consumidores» 2.5 «Consumidor medio» 2.6 Consumidores vulnerables 2.6.1 Criterios de vulnerabilidad del artículo 5, apartado 3 2.6.2 Requisito de «previsibilidad» 2.7 Invitación a comprar: concepto

3. Disposiciones de la DPCD 3.1 Funcionamiento de la DPCD: organigrama de la Directiva 3.2 Cláusula general: requisitos de la diligencia profesional 3.3 Acciones engañosas 3.3.1 Información general engañosa 3.3.2 Comercialización que induce a confusión 3.3.3 Incumplimiento de los códigos de conducta 3.4 Omisiones engañosas 3.4.1 Información sustancial 3.4.2 Publicidad encubierta y falta de identificación del propósito comercial 3.4.3 Información sustancial aportada de manera poco clara 3.4.4 Marco fáctico y límites del medio de comunicación utilizado 3.4.5 Información sustancial en las invitaciones a comprar: artículo 7, apartado 4 3.4.6 Pruebas gratuitas y trampas de suscripción 3.4.7 Redacción de determinada información en otra lengua 3.4.8 Obsolescencia programada 3.5 Prácticas comerciales agresivas 4. Lista negra de prácticas comerciales (anexo I) 4.1 Productos que no pueden ser legalmente vendidos: práctica comercial prohibida no 9 4.2 Planes de venta piramidales: práctica comercial prohibida no 14

4.3 Productos que curan enfermedades, disfunciones o malformaciones: práctica comercial prohibida no 17 4.4 Uso de la palabra «gratuito»: práctica comercial prohibida no 20 4.5 Comercialización persistente por herramientas a distancia: práctica comercial prohibida no 26 4.6 Exhortaciones directas a los niños: práctica comercial prohibida no 28 4.7 Premios: práctica comercial prohibida no 31 5. Aplicación de la DPCD a sectores específicos 5.1 Declaraciones medioambientales 5.1.1 Interacción con otros actos legislativos de la UE relativos a las declaraciones medioambientales 5.1.2 Principios fundamentales: artículos 6, 7 y 12 de la DPCD aplicables a las declaraciones medioambientales 5.1.3 Aplicación del artículo 6 de la DPCD a las declaraciones medioambientales 5.1.4 Aplicación del artículo 7 de la DPCD a las declaraciones medioambientales 5.1.5 Aplicación del artículo 12 de la DPCD a las declaraciones medioambientales 5.1.6 Aplicación del anexo I a las declaraciones medioambientales 5.1.7 Comparación de declaraciones medioambientales 5.2 Sector en línea 5.2.1 Plataformas en línea 5.2.2 Aplicabilidad de la DPCD a las plataformas en línea 5.2.3 Plataformas de comercio electrónico (mercados) 5.2.4 Tiendas de aplicaciones 5.2.5 Economía colaborativa

5.2.6 Motores de búsqueda 5.2.7 Herramientas comparativas 5.2.8 Herramientas de valoración de los usuarios 5.2.9 Medios sociales 5.2.10 Plataformas de compra colectiva 5.2.11 Precios dinámicos 5.2.12 Discriminación de precios 5.2.13 Precios personalizados 5.2.14 Utilización de técnicas de geolocalización 5.3 Sector de los viajes y el transporte 5.3.1 Cuestiones transversales 5.3.2 Viajes combinados 5.3.3 Contratos de aprovechamiento por turno 5.3.4 Cuestiones que afectan en particular al transporte aéreo 5.3.5 Cuestiones específicas del alquiler de vehículos 5.4 Servicios financieros y bienes inmuebles 5.4.1 Cuestiones transversales 5.4.2 Aspectos específicos de la propiedad inmobiliaria 5.4.3 Cuestiones específicas de los servicios financieros Anexo I: Jurisprudencia del TJUE sobre la DPCD (por orden cronológico)

Tenga en cuenta que esta guía se ha escrito en inglés. En caso de dudas lingüísticas, por favor consulte la versión inglesa, disponible en: http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf .

INTRODUCCIÓN El objetivo del presente documento de orientación es facilitar la correcta aplicación de la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior («DPCD»). Este documento proporciona orientación sobre los conceptos clave y las disposiciones de la DPCD, así como ejemplos prácticos extraídos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «el Tribunal de Justicia») y de los tribunales y las administraciones nacionales sobre cómo llevarla a la práctica. La presente Guía desarrolla y sustituye a la versión 2009. La DPCD constituye el principal elemento de la legislación de la UE que regula las prácticas comerciales desleales en las transacciones entre empresas y consumidores. Se aplica a todas las prácticas comerciales que se producen antes (es decir, en la publicidad o la comercialización), durante y después de que tenga lugar una transacción entre una empresa y un consumidor. La Comunicación de 2013 sobre la aplicación de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales y su informe de acompañamiento han demostrado la necesidad de intensificar la aplicación de las disposiciones de la DPCD. Para facilitar la aplicación y garantizar la seguridad jurídica, la presente Guía pone de relieve cuestiones comunes a todos los Estados miembros. Ello incluye asuntos como: ·la interacción entre la DPCD y otros actos legislativos de la UE; ·la creciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia y de los órganos jurisdiccionales nacionales; ·la forma en que se aplica la DPCD a los nuevos modelos empresariales que van surgiendo, especialmente en el sector en línea. Esta guía está vinculada a la Comunicación de la Comisión sobre «un enfoque global dirigido a estimular el comercio electrónico transfronterizo para las empresas y los ciudadanos europeos» [COM(2016)320], y en particular a su sección 6. Ha sido elaborada por los servicios de la Comisión y no refleja necesariamente las opiniones de la Comisión Europea. Pretende facilitar la aplicación de la Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales. Sin embargo, no es jurídicamente vinculante. Las interpretaciones fidedignas de la ley solo deben derivarse de la propia Directiva 2005/29/CE y otros actos jurídicos o principios aplicables. Solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para interpretar de manera fehaciente el Derecho de la Unión. Excepto en el caso de las prácticas enumeradas en el anexo I de la Directiva, la evaluación de si una práctica comercial es desleal con arreglo a la DPCD se debe realizar caso por caso. El poder para realizar esta evaluación recae en los Estados miembros. 1.Ámbito de aplicación de la DPCD Artículo 3, apartado 1 « La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores según establece el artículo 5, antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto.» La Directiva es de carácter horizontal y protege los intereses económicos de los consumidores. Sus disposiciones, basadas en principios, afrontan una extensa gama de prácticas y son lo suficientemente amplias para abordar productos, servicios y métodos de venta en rápida evolución. 1.1Prácticas de venta incluidas en el ámbito de aplicación de la DPCD Artículo 2, letra d) «(P)rácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores» (en lo sucesivo «prácticas comerciales»): todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. Artículo 2, letra c) «(P)roducto: cualquier bien o servicio, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones.»

La presente sección se centra sobre todo en ejemplos de prácticas comerciales para las que puede ser necesario aclarar que entran en el ámbito de aplicación de la DPCD. La aplicación de la DPCD a los modelos empresariales en línea se trata en el capítulo 5.2. 1.1.1Prácticas posventa, incluidas las actividades de cobro de deudas En virtud del artículo 3, apartado 1, las prácticas comerciales no solo se producen durante las fases de comercialización y suministro, sino también después de que se haya realizado la operación. El considerando 13 de la DPCD se refiere también a las «prácticas comerciales desleales que se produzcan fuera de cualesquiera relaciones contractuales existentes entre un comerciante y un consumidor o tras la celebración de un contrato y durante su ejecución». Por ejemplo: · Un comerciante que use obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados para impedir que un consumidor cambie de proveedores de servicios: la Autoridad de la Competencia y del Mercado italiana (AGCM) multó a una empresa de telecomunicaciones por retrasar e impedir que sus consumidores cambiaran a otro prestador de servicios. Algunas autoridades nacionales han declarado que, independientemente de si un comerciante ha cedido un crédito a un tercero, las actividades de cobro de deudas se deben considerar prácticas comerciales posventa, pues el cobro de deudas está directamente relacionado con la venta o el suministro de productos. No existen razones objetivas para diferenciar dicha evaluación basándose en el hecho de que un comerciante la externalice o no por medio de agencias especializadas. Esto también se desprende del punto n.º 25 del anexo I, que considera que la práctica de «realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de este de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual» es desleal en todas las circunstancias. Por ejemplo: ·Un tribunal eslovaco consideró que informar a un consumidor que no cumple sus obligaciones financieras de que su nombre se publicará como moroso en los medios de comunicación locales es una práctica comercial agresiva. ·La Autoridad de la Competencia y del Mercado italiana (AGCM) denunció a un cobrador de deudas que utilizaba un logotipo, un nombre y documentos similares a los de ciertas agencias oficiales italianas. El comerciante dio a los consumidores la impresión errónea de que trataba de ejecutar una orden judicial oficial para obligarlos a pagar sus deudas, cuando en realidad dichas competencias están reservadas a las autoridades públicas. ·La Oficina de Competencia y Protección del Consumidor polaca (UOKiK) consideró que el cobro de deudas es una práctica comercial posventa que entra en el ámbito de aplicación de la DPCD y multó a una agencia de cobro de deudas por inducir a engaño a los consumidores deudores sobre el alcance y la gravedad de las consecuencias negativas a las que se enfrentarían en caso de que no liquidasen sus deudas inmediatamente. La agencia de gestión de cobro también omitió informar adecuadamente a los consumidores sobre el fundamento contractual exacto de la deuda y ejerció en ellos una presión psicológica indebida. 1.1.2Comerciantes que compran productos a consumidores Es posible que algunos comerciantes, en el ejercicio de su actividad profesional, compren productos a consumidores. Ejemplos de ello son los concesionarios de automóviles, los anticuarios y los vendedores de bienes de segunda mano. Según la definición incluida en la DPCD, las prácticas comerciales solo incluyen las «directamente relacionadas con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores». La situación inversa, en la que los comerciantes compran productos a los consumidores, no está incluida en el ámbito de aplicación de la DPCD. No obstante, hay casos en los que puede establecerse un vínculo entre la compra de un producto por el consumidor al comerciante y la promoción, venta o suministro de un producto (diferente) al consumidor. Por ejemplo, los acuerdos de permuta son habituales en el sector comercial del automóvil. El comerciante compra un vehículo usado al consumidor, quien, a su vez, compra un vehículo al comerciante. En tales casos, la compra realizada por el comerciante se podría considerar parte de la remuneración dada por el consumidor por la parte de la transacción entre la empresa y el consumidor. Los acuerdos de permuta entran claramente dentro del ámbito de aplicación de la DPCD. Por ejemplo: · La Oficina de Defensa de la Competencia (Office of Fair Trading) del Reino Unido, actualmente Autoridad de Competencia y Mercados, (Competition and Markets Authority, CMA) investigó la práctica de las empresas especializadas en la compra de vehículos usados a consumidores, por considerar que está comprendida en el ámbito de aplicación de la DPCD. En particular, la autoridad del Reino Unido tomó medidas contra una empresa de compra de automóviles de segunda mano basándose en que sus evaluaciones en línea podrían ser engañosas.

La compra y reventa de oro podría, en algunos casos, entrar en el ámbito de aplicación de la DPCD. Por ejemplo, cabría considerar que un comerciante que ofrece a los consumidores una evaluación profesional de su oro antes de comprarlo presta un servicio a los consumidores. Cuando este sea el caso, la DPCD será de aplicación y, por tanto, el comerciante no deberá dar información engañosa sobre el verdadero valor del oro o sobre el precio de los servicios ofrecidos (por ejemplo, omisión de «tasas administrativas»). Por ejemplo: ·Un comerciante experto en cerámica china dice a una consumidora que el jarrón Ming que esta quiere venderle es falso. Si no lo es, esta declaración constituiría probablemente una acción engañosa. 1.2 Prácticas comerciales que no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD 1.2.1Prácticas comerciales que no afectan a los intereses económicos de los consumidores Artículo 1 «La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores.» La DPCD no cubre las disposiciones nacionales dirigidas a proteger intereses que no son de naturaleza económica. Por lo tanto, la DPCD no afecta a la facultad de los Estados miembros de fijar normas que regulen las prácticas comerciales por motivos de sanidad, seguridad o protección del medio ambiente. La DPCD tampoco cubre las normas nacionales vigentes relativas a la comercialización y la publicidad basadas en el «buen gusto o decoro». Según el considerando 7 la Directiva «no trata de los requisitos legales en relación con el buen gusto y el decoro, los cuales varían considerablemente de un Estado miembro a otro. [...] (L)os Estados miembros deben poder seguir prohibiendo en sus territorios, de conformidad con la legislación comunitaria, determinadas prácticas comerciales por motivos de buen gusto o decoro, aun cuando dichas prácticas no limiten la libertad de elección de los consumidores. [...].» Así pues, en el contexto de las prácticas comerciales, la DPCD no cubre las disposiciones nacionales sobre la protección de la dignidad humana, la prevención de la discriminación sexual, racial y religiosa, ni la representación de desnudos, violencia y comportamiento antisocial. Por ejemplo: ·El Tribunal de Justicia aclaró que la DPCD no se aplica a una normativa nacional que impida a un comerciante abrir su establecimiento los siete días de la semana al exigir a los comerciantes que elijan un día de cierre semanal, pues esta disposición específica no persigue objetivos relacionados con la protección de los consumidores. Por el contrario, las normas nacionales que tienen por objeto proteger los intereses económicos de los consumidores, junto con otros intereses, entran en su ámbito de aplicación. Por ejemplo: ·Normas nacionales que prohíben las ventas con prima: el Tribunal de Justicia ha aclarado que la DPCD se opone a una prohibición nacional general de las ventas con prima que pretende lograr la protección de los consumidores y otros objetivos (tales como el pluralismo de los medios de comunicación). ·Normas nacionales que únicamente permiten que se anuncie la venta de saldos previa autorización de la autoridad administrativa del distrito competente: el Tribunal de Justicia señaló que el órgano jurisdiccional remitente había aceptado implícitamente que una disposición de este tipo, que estaba en juego en el asunto en cuestión, tenía por objeto la protección de los consumidores, y no exclusivamente la protección de los competidores y otros operadores del mercado. Por consiguiente, la DPCD era aplicable. 1.2.2Prácticas comerciales relacionadas con una transacción entre empresas o que perjudican solo a los intereses económicos de los competidores Considerando 6 «La presente Directiva [...] (n)o comprende ni atañe a las leyes nacionales sobre prácticas comerciales desleales que perjudican sólo a los intereses económicos de los competidores o que se refieren a transacciones entre comerciantes; para tener plenamente en cuenta el principio de subsidiariedad, los Estados miembros seguirán teniendo la capacidad de regular esas prácticas, de conformidad con el Derecho comunitario, si así lo deciden [...].»

Las prácticas comerciales entre empresas («B2B») no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD. Se rigen parcialmente por la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. Los Estados miembros también pueden ampliar, de conformidad con sus legislaciones nacionales, la protección concedida en virtud de la DPCD a las prácticas comerciales B2B. Solo están excluidas del ámbito de aplicación de la DPCD las medidas que protegen exclusivamente los intereses de los competidores. Cuando las normas nacionales regulan una práctica con el doble objetivo de proteger a los consumidores y a los competidores, estas normas nacionales sí entran en el ámbito de aplicación de la DPCD. En cuanto a la distinción entre los intereses de los consumidores y los de los competidores, el Tribunal de Justicia consideró que: «39. [...] (S)ólo se excluyen de su ámbito de aplicación, como se desprende del sexto considerando de esta Directiva [la DPCD], las normativas nacionales relativas a prácticas comerciales desleales que menoscaben “sólo” los intereses económicos de los competidores o que se refieran a una transacción entre profesionales. 40 [...] (E)videntemente este no es el caso de las disposiciones nacionales [que] tienen por objeto expreso la protección de los consumidores, y no sólo la de los competidores y otros operadores del mercado.» Corresponde a las autoridades y tribunales nacionales decidir si una disposición nacional está destinada a proteger los intereses de los consumidores. El Tribunal observó que: «29. Corresponde por tanto al órgano jurisdiccional remitente y no al Tribunal de Justicia determinar si las disposiciones nacionales [...] persiguen efectivamente finalidades relacionadas con la protección de los consumidores, para comprobar si dichas disposiciones pueden entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales [...].» El Tribunal de Justicia ha considerado también que la DPCD se opone a la normativa nacional que prohíbe la venta a pérdida únicamente cuando tiene por objetivo proteger a los consumidores. Por lo que se refiere a las normativas nacionales que prohíben las reducciones de precios durante periodos de preventa, el Tribunal de Justicia ha precisado que tal prohibición no es compatible con la DPCD si lo que se pretende es proteger los intereses económicos de los consumidores. Sin embargo, también llegó a la conclusión de que una disposición nacional no está comprendida en el ámbito de aplicación de la DPCD si está destinada, como sostiene el órgano jurisdiccional remitente, a regular las relaciones entre los competidores y no tiene como objetivo proteger a consumidores. 1.3Plena armonización La DPCD se basa en el principio de la plena armonización. Con el fin de eliminar los obstáculos al mercado interior y aumentar la seguridad jurídica tanto para los consumidores como para las empresas, se creó a escala de la UE un marco legislativo uniforme que armonizaba las diferentes normativas nacionales. El Tribunal de Justicia ha aclarado este aspecto. Declaró que la Directiva lleva a cabo una armonización completa de dichas reglas a escala comunitaria. Por consiguiente, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores. Así pues, se concluyó que la Directiva se oponía a una prohibición general nacional de las ofertas conjuntas. 1.3.1Promociones de ventas y rebajas de precios La DPCD abarca prácticas comerciales como las ofertas combinadas o vinculadas, los descuentos, las rebajas, las ventas promocionales, los sorteos comerciales, los concursos y los vales. La DPCD incluye varias disposiciones relativas a las prácticas promocionales [p. ej. el artículo 6, letra d), relativo a la existencia de ventajas respecto al precio, el anexo I, punto n.º 5, sobre la publicidad señuelo, punto n.º 7, sobre las ofertas especiales, puntos no 19 y no 31, sobre los concursos y los premios de promoción, y punto n.º 20, sobre las ofertas gratuitas. El Tribunal de Justicia ha aclarado que las normas que requieran una reducción de precio para remitirse a un precio de referencia y la duración de la promoción no son conformes con la DPCD: «61. Por consiguiente, tal normativa nacional que prohíbe de manera general prácticas no referidas en el anexo I de la Directiva 2005/29, sin realizar un análisis individual del carácter “desleal” de estas a la luz de los criterios enunciados en los artículos 5 a 9 de esta Directiva, es incompatible con el contenido del artículo 4 de esta y es contraria al objetivo de armonización completa perseguido por dicha Directiva aunque la normativa en cuestión tenga por objeto garantizar un nivel de protección más elevado de protección de los consumidores [...]»

La DPCD no obliga expresamente a los comerciantes a indicar las reducciones de precios de modos determinados ni a indicar los motivos de la reducción de los precios. El hecho de que un comerciante haya cometido actos contrarios a la DPCD debe evaluarse caso por caso. También se han planteado preguntas sobre las promociones de precios y el carácter de armonización plena de la DPCD, a la luz de la Directiva sobre indicación de precios. La finalidad de esa Directiva es obligar a los comerciantes a indicar el precio de venta al por menor, el precio por unidad y la medición de los productos con el fin de facilitar a los consumidores la comparación de los precios. Se ha argumentado que, en el caso de las políticas de precios vinculadas a campañas de promoción, los objetivos de la Directiva solo se pueden alcanzar mediante la introducción de requisitos sobre la indicación del precio más restrictivos que los derivados de la DPCD. El Tribunal de Justicia observó que: «59. [...] (L)a Directiva 98/6 no tiene por objeto la protección de los consumidores en relación con la indicación de precios en general o en cuanto a la realidad económica de los anuncios de reducción de precios, sino en materia de indicación de los precios de los productos por referencia a distintas magnitudes de medida». El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que el mantenimiento de disposiciones nacionales más restrictivas en materia de reducciones de precios no se puede justificar con arreglo a la Directiva sobre indicación de precios. 1.3.2Excepciones a la plena armonización El artículo 3, apartados 5 y 6, de la DPCD establece una excepción temporal a la plena armonización por un período de seis años a partir del 12 de junio de 2007. Esto se aplicaba a las disposiciones nacionales por las que se aplican Directivas que contienen cláusulas mínimas de armonización. El informe de la Comisión de 2013 sobre la aplicación de la DPCD concluyó que no había necesidad de ampliar esta excepción. Por tanto, desde el 12 de junio de 2013, el artículo 3, apartados 5 y 6, de la DPCD ya no es aplicable. El considerando 14 aclara que la plena armonización no impide que los Estados miembros especifiquen en su legislación nacional las principales características de determinados productos, cuya omisión sería sustancial cuando se hiciera una invitación a la compra. Asimismo, aclara que la DPCD se entenderá sin perjuicio de las disposiciones del Derecho de la Unión, que permiten expresamente a los Estados miembros elegir entre diversas posibilidades de reglamentación para proteger a los consumidores en materia de prácticas comerciales. El artículo 3, apartado 9, impone una limitación del carácter de armonización plena de la DPCD al afirmar que «por lo que respecta a los “servicios financieros” [...] y a los bienes inmuebles, los Estados miembros podrán imponer requisitos más exigentes o más restrictivos que los previstos en la presente Directiva en el ámbito objeto de la aproximación que esta realiza». Por lo tanto, en estos sectores los Estados miembros pueden imponer normas que vayan más allá de las disposiciones de la DPCD, siempre que sean conformes a otra legislación de la UE. El capítulo 5.4 se ocupa específicamente de cómo se aplica la DPCD a los servicios financieros y los bienes inmuebles. 1.4Interacción entre la Directiva y otros actos legislativos de la UE Artículo 3, apartado 4 «En caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos.» Considerando 10 «Es preciso garantizar una relación coherente entre la presente Directiva y el Derecho comunitario existente, especialmente por lo que respecta a las disposiciones detalladas sobre prácticas comerciales desleales aplicables a sectores concretos. [...] La presente Directiva resulta por tanto aplicable sólo en la medida en que no haya disposiciones específicas del Derecho comunitario que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, como requisitos relativos a la información y normas sobre la manera en que ha de presentarse la información al consumidor. Establece una protección para los consumidores allí donde no existe legislación sectorial específica a nivel comunitario y prohíbe a los comerciantes crear una falsa impresión sobre la naturaleza de los productos. Esto es especialmente importante en el caso de productos complejos que implican un elevado nivel de riesgo para los consumidores, como ciertos productos ligados a servicios financieros. La presente Directiva complementa, pues, el acervo comunitario aplicable a las prácticas comerciales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores.» Debido a su carácter general, la Directiva se aplica a muchas prácticas comerciales que también están reguladas por otros actos legislativos de la UE de carácter general o sectorial. 1.4.1Relación con otros actos legislativos de la UE El artículo 3, apartado 4, y el considerando 10 son elementos clave de la DPCD. Aclaran que la DPCD complementa otros actos legislativos de la UE («normas comunitarias») que regulan aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales. Por consiguiente, la DPCD funciona como una «red de seguridad» que garantiza que pueda mantenerse en todos los sectores un elevado nivel común de protección de los consumidores ante las prácticas comerciales desleales, lo que incluye completar y colmar las lagunas existentes en otros actos legislativos de la UE. Cuando exista una legislación sectorial y sus disposiciones se solapen con las disposiciones generales de la DPCD, prevalecerán las disposiciones correspondientes de la lex specialis.

El artículo 3, apartado 4 de la Directiva aclara que «(e)n caso de conflicto entre las disposiciones de la presente Directiva y otras normas comunitarias que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales, estas últimas prevalecerán y serán aplicables a esos aspectos concretos». El artículo 3, apartado 4, leído en relación con el considerando 10, implica que la disposición del Derecho de la UE prevalecerá sobre la DPCD si se cumplen las tres condiciones siguientes: Øtiene estatuto de legislación de la UE, Øregula un aspecto específico de las prácticas comerciales, y Øexiste un conflicto entre las dos disposiciones o el contenido de la otra disposición legal de la UE se solapa con el contenido de la disposición pertinente de la DPCD, por ejemplo por regular la conducta en cuestión de una forma más detallada o por afectar a un sector específico. Por ejemplo: ·El artículo 12 de la Directiva sobre el crédito hipotecario , prohíbe, en principio, las prácticas de ventas vinculadas por las que un contrato de crédito para una hipoteca se venda junto con otro producto financiero y no esté disponible por separado. Esta prohibición per se entra en conflicto con la DPCD porque las prácticas de ventas vinculadas serían desleales y, por ende, únicamente estarían prohibidas en virtud de la DPCD tras una evaluación caso por caso. Su artículo 12 prevalece sobre las disposiciones generales de la DPCD. Así, las prácticas de ventas vinculadas en el sentido del artículo 12 de la Directiva sobre créditos hipotecarios están prohibidas como tales. Cuando las tres condiciones expuestas anteriormente se cumplen, la DPCD no se aplica al aspecto concreto de la práctica comercial regulada, por ejemplo, por medio de una norma sectorial específica. Pese a todo, la DPCD sigue siendo pertinente para evaluar otros posibles aspectos de la práctica comercial no cubiertos por las disposiciones sectoriales específicas, como el comportamiento agresivo de un comerciante. Por ejemplo: ·Un consumidor quiere cambiar de proveedor de servicios de telecomunicaciones, para lo cual el proveedor actual le pide que cumplimente un formulario. Pero no se puede acceder al formulario en línea y el proveedor no responde a los mensajes de correo electrónico ni a las llamadas telefónicas. Este comportamiento no está prohibido por el artículo 30 de la Directiva servicio universal , en el que únicamente se establece que, a la hora de cambiar de proveedor, los abonados podrán conservar su número de teléfono, y que la conservación de los números se llevará a cabo con celeridad y no será excesivamente onerosa. Sin embargo, se puede evaluar con arreglo a los artículos 8 y 9, letra d), de la DPCD, que califican de prácticas comerciales agresivas los obstáculos al cambio no contractuales y desproporcionados . De lo anterior se desprende que, en general, la aplicación de la DPCD no está por sí misma excluida por el mero hecho de que exista otra normativa de la UE que regule determinados aspectos de las prácticas comerciales desleales. Por ejemplo: ·En los asuntos acumulados C-544/13 y C-545/13, el Tribunal de Justicia señaló : «[…] el tribunal remitente pregunta en sustancia si, en el supuesto de que medicamentos de uso humano […] estén sujetos a la Directiva 2001/83, las prácticas de publicidad de esos medicamentos […] están también sujetas a la Directiva 2005/29.[…] Como el Tribunal de Justicia ha apreciado, la Directiva 2005/29 se caracteriza por un ámbito de aplicación material especialmente amplio que se extiende a cualquier práctica comercial que presente un vínculo directo con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. […] (H)a de responder [...] que, incluso en el supuesto de que medicamentos de uso humano, como los que son objeto del asunto principal, entren en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/83, las prácticas de publicidad de esos medicamentos [...] también pueden estar sujetas a la Directiva 2005/29, siempre que concurran las condiciones de aplicación de esa Directiva.» Por consiguiente, la DPCD puede aplicarse normalmente junto con normas sectoriales de la UE de manera complementaria; así pues, las disposiciones más específicas establecidas en virtud de otras normas de la UE se suelen añadir a los requisitos generales establecidos en la DPCD, por lo general para impedir que los comerciantes suministren la información requerida por la legislación sectorial específica de manera agresiva o engañosa, a menos que este aspecto se regule de manera específica en las normas sectoriales. Por ejemplo: ·Los vehículos de motor están sujetos a requisitos de la UE totalmente armonizados que definen los límites de las emisiones contaminantes y los procedimientos de control de emisiones de contaminantes y de CO2, así como de consumo de combustible (véase el Reglamento 715/2007/CE) . Para ayudar a los consumidores a elegir vehículos con consumo de combustible bajo, la Directiva 1999/94/CE exige explícitamente que se facilite a los compradores potenciales de turismos nuevos que se pongan a la venta o se ofrezcan en arrendamiento financiero en la UE información sobre el consumo de combustible y las emisiones de CO2 . El incumplimiento de esta obligación, combinado con un comportamiento comercial agresivo, como la presión de venta, expondría al comerciante al riesgo de que se detecte un incumplimiento de la Directiva 1999/94/CE y la DPCD . 1.4.2Impacto en la ejecución Artículo 11 «1. Los Estados miembros velarán por que existan medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales, con miras al cumplimiento de las disposiciones de la presente Directiva en interés de los consumidores.»

Basándose en el artículo 11, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores de la UE, los Estados miembros deben velar por la coordinación de buena fe entre las diferentes autoridades competentes. En aquellos Estados miembros donde las autoridades responsables de aplicar la DPCD y la legislación sectorial sean distintas, las autoridades deberán cooperar estrechamente para garantizar que las conclusiones de sus respectivas investigaciones sobre un mismo comerciante o unas mismas prácticas comerciales sean coherentes. 1.4.3Información establecida por otros actos legislativos de la UE como información «sustancial» Artículo 7, apartado 5 «5. Se considerarán sustanciales los requisitos establecidos por el Derecho comunitario en materia de información relacionados con las comunicaciones comerciales, con inclusión de la publicidad o la comercialización, de los que el anexo II contiene una lista no exhaustiva.» Se encuentran «requisitos establecidos por el Derecho comunitario en materia de información» en diferentes actos de legislación sectorial de la UE. Por ejemplo: Ømedio ambiente (p. ej., en la Directiva de etiquetado sobre la energía, en la Directiva sobre diseño ecológico y en la Directiva sobre el ahorro de combustible); Øservicios financieros (p. ej., en la Directiva sobre los mercados de instrumentos financieros, en la Directiva sobre servicios de pago, en la Directiva sobre crédito al consumo, en la Directiva sobre el crédito hipotecario, en la Directiva de cuentas de pago y en el Reglamento sobre los documentos de datos fundamentales relativos a los productos empaquetados o basados en seguros); Øsanidad (p. ej., en la Directiva 2001/83/CE); Øtelecomunicaciones (p. ej., en la Directiva servicio universal); Øtransporte (por ejemplo, en el Reglamento sobre los servicios aéreos y en el Reglamento sobre los derechos de los viajeros) Estos requisitos de información tendrán a menudo un carácter más específico que los requisitos de información de la DPCD. El artículo 7, apartado 5, de la Directiva aclara que los requisitos de información «se considerarán sustanciales». El concepto de «información sustancial» en el sentido de la DPCD se examina en la sección 3.4.1. Por ejemplo: ·El artículo 23 del Reglamento de servicios aéreos establece que, al ofrecer los billetes de avión, las compañías aéreas, sus agentes y otros vendedores de billetes desglosen el precio final por componentes (por ejemplo, tarifa aérea, impuestos, tasas aeroportuarias y otros cánones o derechos, tales como los relacionados con la seguridad o el combustible). Esto constituye información sustancial en el sentido del artículo 7, apartado 5, de la DPCD. El considerando 15 establece que los Estados miembros podrán mantener o añadir requisitos de información relacionada con el Derecho contractual si así lo autorizan las cláusulas mínimas de los instrumentos de Derecho de la UE vigentes. Por ejemplo: ·Los Estados miembros pueden adoptar requisitos precontractuales adicionales para las ventas en establecimientos sujetos a la cláusula de armonización mínima prevista en el artículo 5, apartado 4, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores. 1.4.4Interacción con la Directiva sobre los derechos de los consumidores La Directiva sobre los derechos de los consumidores entró en vigor el 13 de junio de 2014. Se aplica a todos los contratos celebrados entre empresas y consumidores, incluidos los de venta a distancia, fuera del establecimiento y en el establecimiento. Asimismo, armoniza plenamente los requisitos de información precontractual de los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento y permite a los Estados miembros adoptar o mantener requisitos adicionales de información precontractual para los contratos celebrados dentro del establecimiento comercial (artículo 5, apartado 4). Esta cláusula de armonización mínima tiene consecuencias en las prácticas comerciales comprendidas en la DPCD plenamente armonizada.

En efecto, en virtud del artículo 5, apartado 4, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, los Estados miembros pueden adoptar o mantener requisitos de información precontractual que van más allá de la DPCD si tales requisitos nacionales se aplican únicamente a las ventas en establecimientos y solo se refieren a los requisitos de información precontractual, en contraste con la publicidad y la comercialización. Por ejemplo: ·El requisito nacional de que los comerciantes de las tiendas tradicionales mencionen el precio anterior junto al promocional iría más allá del ámbito de aplicación de la DPCD. No obstante, en virtud del artículo 5, apartado 4, de la Directiva sobre los derechos de los consumidores, cuando se aplique únicamente a las ventas y en la fase precontractual se podría considerar un requisito de información admisible.



Además, ambas Directivas se complementan mutuamente. Por ejemplo: ·Suministro no solicitado: El punto n.º 21 del anexo I de la DPCD prohíbe la práctica de incluir en la documentación de comercialización una factura o un documento similar que dé al consumidor la falsa impresión de que ya ha encargado el producto comercializado. La Directiva sobre los derechos de los consumidores complementa la DPCD en relación con las consecuencias de dicha práctica. Su artículo 27 aclara que, en el caso de suministro no solicitado, «(s)e eximirá al consumidor de toda obligación de entregar contraprestación alguna» y, en tales casos, «la falta de respuesta del consumidor […] no se considerará consentimiento». Para las «invitaciones a comprar», la Directiva sobre los derechos de los consumidores contiene obligaciones de información precontractual más detalladas que los requisitos de información previstos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD. Una invitación a comprar en virtud de la DPCD se refiere a la información facilitada tanto en la fase de comercialización (publicidad) como antes de la firma del contrato. En este último caso, existe un solapamiento entre los requisitos de información previstos en el artículo 7, apartado 4, de la DPCD y los requisitos de información precontractual previstos en la Directiva sobre los derechos de los consumidores. La diferencia entre la información precontractual y una invitación a comprar se explica con más detalle en la sección 2.7. Dado el carácter más exhaustivo de los requisitos de información que figuran en la Directiva sobre los derechos de los consumidores, el cumplimiento, ya en la fase de invitación a comprar, de los requisitos establecidos en la Directiva sobre los derechos de los consumidores (DDC) para la fase precontractual también debe garantizar normalmente el cumplimiento del artículo 7, apartado 4, siempre que el contenido de la información se vea afectado. La DPCD sigue siendo aplicable a la hora de evaluar las prácticas comerciales engañosas y agresivas de un comerciante en la forma de presentar la información al consumidor. 1.4.5Interacción con la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas La Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas se aplica a todos los contratos celebrados entre empresas y consumidores y se refiere a las cláusulas contractuales que no han sido negociadas individualmente con antelación (por ejemplo, cláusulas de adhesión). A diferencia de la DPCD, las infracciones de la Directiva sobre prácticas comerciales abusivas tienen consecuencias contractuales: en virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado con un consumidor «no vincularán al consumidor». El Tribunal de Justicia ha precisado determinados elementos de la relación entre estas Directivas en el asunto Pereničová y Perenič, relativo a un contrato de crédito en el que la tasa anual equivalente indicada era inferior al tipo efectivo. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que esta información errónea facilitada en los términos del contrato es «engañosa» en el sentido de la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales si hace o puede hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. La apreciación del carácter desleal de esta práctica comercial constituye un elemento que puede aducirse para evaluar el carácter abusivo de una cláusula contractual con arreglo a la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas. Ahora bien, dicha comprobación no incide directamente en la cuestión de si el contrato es válido con arreglo al artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva. En el Reino Unido, en el asunto OFT/Ashbourne Management Services, se constató que incluir una cláusula abusiva en un contrato era contrario a la DPCD, y que además era injusto intentar ejecutarla exigiendo las cantidades debidas en virtud de la cláusula . Solo las autoridades de protección de los consumidores de algunos Estados miembros disponen de facultades semejantes contra las prácticas comerciales desleales y las cláusulas contractuales abusivas, a fin de prohibir el uso de cláusulas contractuales tipo no negociadas que consideran desleales sin necesidad de tener que llevar al comerciante a los tribunales. 1.4.6Interacción con la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa La Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa (DPEC) regula las relaciones entre empresas (B2B). Sin embargo, sus normas sobre la publicidad comparativa siguen proporcionando una referencia general, basada en criterios totalmente armonizados, para evaluar si la publicidad comparativa es legal también en las transacciones entre empresas y consumidores (B2C). El artículo 6, apartado 2, letra a), de la DPCD califica de engañosa una práctica, incluida la publicidad comparativa, que cree confusión con cualesquiera productos, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor. Al mismo tiempo, en virtud del artículo 4, letra a), de la DPEC, la publicidad comparativa no es lícita si es engañosa en el sentido de los artículos 6 y 7 de la DPCD.

Por tanto, cada una de estas dos Directivas remite a la otra. En la medida en que es pertinente tanto para las operaciones B2C como para las B2B, las condiciones de apreciación de la legalidad de la publicidad comparativa establecidas por el artículo 4 de la DPEC son más bien amplias e incluyen también algunos aspectos de competencia desleal (por ejemplo, la denigración de marcas). Por consiguiente, la DPEC establecerá las condiciones de dicha evaluación con arreglo a la DPCD en el caso de las transacciones B2C o impondrá requisitos adicionales relevantes para los comerciantes, principalmente competidores, en las transacciones B2B. En el caso de los Estados miembros que han ampliado todas (Austria y Suecia) o una parte (Dinamarca, Francia, Italia) de las disposiciones de la DPCD a las transacciones B2B, las disposiciones de la DPCD incorporadas a las legislaciones nacionales en la práctica sustituyen a las disposiciones de la DPEC en las relaciones B2B. Cabe señalar que algunos países (Bélgica) también han adoptado normas específicas para las relaciones B2B. 1.4.7Interacción con la Directiva de servicios Al contrario que la legislación sectorial, la Directiva de servicios tiene un amplio ámbito de aplicación. Se aplica a los servicios en general tal como se definen en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con algunas excepciones. Por tanto, no puede considerarse lex specialis con respecto a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales a tenor del artículo 3, apartado 4. En consecuencia, los requisitos de información recogidos en el artículo 22 de la Directiva de servicios se aplican además de la información requerida en las invitaciones a comprar en virtud del artículo 7, apartado 4, de la DPCD. 1.4.8Interacción con la Directiva sobre comercio electrónico La Directiva sobre el comercio electrónico es aplicable a los servicios de la sociedad de la información, que pueden incluir los servicios prestados por los gestores de los sitios web y las plataformas en línea que permiten a los consumidores comprar un bien o servicio. El artículo 5 de la Directiva sobre el comercio electrónico establece requisitos de información general para los prestadores de servicios, mientras que el artículo 6 establece la información adicional que debe facilitarse en las comunicaciones comerciales. Las listas de elementos contempladas en ambos artículos son listas mínimas. En particular, el artículo 6 obliga a los Estados miembros a garantizar que los comerciantes determinen claramente las ofertas promocionales, como descuentos, premios y regalos, cuando estén permitidos en el Estado miembro de establecimiento del prestador de servicios, así como las condiciones para acogerse a esas ofertas promocionales. La interacción entre la DPCD y la Directiva sobre el comercio electrónico se examina también, en particular, en la sección 5.2.2, «Aplicabilidad de la DPCD a las plataformas en línea». 1.4.9Interacción con la Directiva de servicios de comunicación audiovisual La Directiva de servicios de comunicación audiovisual se aplica a los servicios de comunicación audiovisual lineales y no lineales (es decir, la radiodifusión de televisión y servicios de comunicación a la carta), que pueden incluir las comunicaciones comerciales audiovisuales que fomentan directa o indirectamente bienes o servicios (por ejemplo, la publicidad televisiva, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto). El artículo 5 de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual establece requisitos de información general para los prestadores de servicios, mientras que el artículo 9 establece los requisitos a los que deben ajustarse todas las comunicaciones comerciales audiovisuales. Los artículos 10 y 11, respectivamente, establecen las condiciones que deben respetar el patrocinio y el emplazamiento de producto en los servicios de medios audiovisuales. La Directiva de servicios de comunicación audiovisual contempla también otros criterios más estrictos que se aplican únicamente a la publicidad televisiva y la televenta (capítulo VII sobre publicidad por televisión y televenta). La DPCD se aplica a las prácticas comerciales desleales que se producen en los servicios de medios de comunicación audiovisuales, tales como las prácticas engañosas y agresivas, cuando no están cubiertas por las disposiciones antes mencionadas. 1.4.10Interacción con la Directiva sobre protección de datos y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas La protección de datos personales es un derecho fundamental consagrado en el artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. El artículo 8, apartado 2, de la Carta contiene los principios clave de la protección de datos (tratamiento leal, consentimiento o finalidad legítima establecida por la ley, derecho de acceso y de rectificación). El artículo 8, apartado 3, de la Carta establece que el cumplimiento de las normas de protección de datos se someta al control de una autoridad independiente.

La Directiva sobre protección de datos regula la protección de los datos personales y la libre circulación de estos datos. La aplicación de las normas de protección de datos corresponde a las autoridades nacionales de supervisión y los tribunales nacionales. La Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas complementa la Directiva de protección de datos en relación con el tratamiento de los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas, ya que facilita la libre circulación de estos datos a través de los servicios de comunicaciones electrónicas. En particular, la Directiva sobre privacidad electrónica exige el consentimiento del usuario cuando se utilizan chivatos (cookies) u otras formas de acceso y almacenamiento de información en un dispositivo individual (p. ej., tableta o teléfono inteligente). La Directiva sobre protección de datos se aplica al tratamiento de los «datos personales». Por «datos personales» se entiende toda información sobre una persona física identificada o identificable (el «interesado»). Se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. La persona u organismo que determina los fines del tratamiento de los datos personales es el responsable del tratamiento [artículo 2, letra a)]. El responsable del tratamiento debe cumplir las obligaciones jurídicas de las normas sobre protección de datos. El tratamiento, que incluye la recogida y la conservación de los datos personales, debe ser leal y lícito. Un aspecto del tratamiento leal es que el interesado tenga información pertinente. Esta información incluirá: Øla identidad del responsable del tratamiento y, en su caso, de su representante; Ølos fines del tratamiento; Øcualquier otra información, tal como: 1. las categorías de datos personales tratados; 2. los destinatarios o las categorías de destinatarios; 3. la existencia de derechos de acceso y rectificación de los datos que la conciernen; 4. si los datos personales se proporcionarán a terceros, e 5. información sobre si las respuestas a las preguntas son obligatorias o voluntarias y las posibles consecuencias de la falta de respuesta, así como información sobre la existencia de derechos de acceso y rectificación de los datos personales propios; cuando, habida cuenta de las circunstancias específicas en que se hayan obtenido los datos, dicha información suplementaria resulte necesaria para garantizar un tratamiento de datos leal respecto del interesado. El tratamiento leal y lícito de los datos personales exige el cumplimiento de los principios de protección de datos y que al menos uno de los seis motivos para la legitimación del tratamiento se aplique a cualquier actividad de tratamiento. Uno de esos criterios es el consentimiento de la persona. Los criterios restantes se aplicarán siempre que sea necesario, dependiendo de las circunstancias y los fines del tratamiento. Los principios de protección de datos exigen que los datos personales: Øse recojan con fines concretos y legítimos y no se traten posteriormente de manera incompatible con dichos fines; Øsean adecuados, pertinentes y no excesivos para esos fines; Øsean exactos y, si son inexactos, se supriman o se rectifiquen;

Øno se conserven durante más tiempo del necesario. Las estructuras empresariales basadas en datos predominan cada vez más en el mundo en línea. En particular, las plataformas en línea analizan, procesan y venden datos relativos a las preferencias de los consumidores y otros contenidos generados por los usuarios. Esto, junto con la publicidad, suele constituir su principal fuente de ingresos. La recogida y el tratamiento de los datos personales en este tipo de situaciones deben cumplir las obligaciones legales impuestas por la Directiva sobre protección de datos antes mencionadas. En efecto, toda persona debe poder ejercer sus derechos respecto de dicho tratamiento. Estos son: Øel derecho a acceder a sus datos personales; Øel derecho a oponerse al tratamiento (es decir, a la comercialización directa); Øel derecho a que sus datos sean borrados. Por ejemplo: · El desarrollador de aplicaciones que decide sobre la recogida y el tratamiento de los datos personales es el «responsable del tratamiento», con arreglo a la Directiva sobre protección de datos. Por tanto, el desarrollador de aplicaciones debe informar a los consumidores, al menos, sobre el tipo de datos personales que se están tratando, quién los trata y con qué fines. Un desarrollador de aplicaciones que trate datos personales para otros fines incompatibles con los fines notificados al consumidor estará incumpliendo la Directiva sobre protección de datos. Los desarrolladores de aplicaciones también deben cumplir las obligaciones que les impone la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y velar por la obtención del consentimiento previo del consumidor si se están utilizando chivatos (cookies) u otras formas de obtener y almacenar información en el dispositivo del individuo (por ejemplo, un teléfono inteligente). A partir del 25 de mayo de 2018, la Directiva 95/46/CE quedará sustituida por el Reglamento general de protección de datos adoptado en 2016. Las nuevas normas refuerzan los derechos existentes y otorgan a las personas más control sobre sus datos personales. En particular, incluyen: Øel establecimiento de una legislación paneuropea única de protección de datos: limitación a un solo Reglamento de la UE para los interesados, las autoridades públicas y las empresas, frente a 28 legislaciones nacionales; Øuna mayor facilidad de acceso a los datos personales propios: más información para las personas físicas, además de los requisitos existentes, sobre cómo se someten a tratamiento sus datos personales, y esta información se deberá facilitar de forma clara y comprensible; Øel derecho a saber, por ejemplo, cuando los datos personales hayan sido pirateados: por ejemplo, las empresas y organizaciones deberán notificar a la autoridad nacional de protección de datos las violaciones graves de datos personales en el plazo más breve posible, para que los interesados puedan tomar las medidas adecuadas. Por sí mismo, el incumplimiento de la Directiva de protección de datos o la Directiva sobre privacidad por un comerciante no siempre significan que la práctica infrinja también la DPCD. No obstante, al evaluar el carácter desleal de las prácticas comerciales en virtud de la DPCD se deben tener en consideración estas violaciones de la protección de datos, en particular si el comerciante trata datos de los consumidores en violación de los requisitos de protección de datos, es decir, para fines de comercialización directa u otros fines comerciales, como la elaboración de perfiles, tarificaciones personales o aplicaciones de datos masivos. Desde la perspectiva de la DPCD, la primera cuestión que se ha de tener en cuenta se refiere a la transparencia de la práctica comercial. En virtud de los artículos 6 y 7 de la DPCD, los comerciantes no deben engañar a los consumidores acerca de los aspectos que pueden tener repercusiones en sus decisiones sobre transacciones. Más concretamente, el artículo 7, apartado 2, y el punto n.º 22 del anexo I prohíben que los comerciantes oculten la intención comercial de la práctica comercial. El requisito de información acerca de la protección de datos de los consumidores sobre el tratamiento de datos personales, sin limitarse únicamente a las comunicaciones comerciales, puede considerarse sustancial (artículo 7, apartado 5). Los datos personales, las preferencias de los consumidores y otros contenidos generados por el usuario tienen un valor económico de facto y se venden a terceros.

Por consiguiente, de conformidad con el artículo 7, apartado 2, y el punto n.º 22 del anexo I de la DPCD, si el comerciante no informa al consumidor de que los datos que debe presentar al comerciante a fin de acceder al servicio se utilizarán con fines comerciales, esto podría considerarse una omisión engañosa de información sustancial. Dependiendo de las circunstancias, también podría considerarse una violación de los requisitos de la UE en materia de protección de datos de proporcionar la información necesaria al interesado sobre los fines del tratamiento de los datos personales. 1.4.11Interacción con los artículos 101 y 102 del TFUE (normas sobre competencia) El Reglamento 1/2003 establece el marco jurídico para la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. El artículo 101, apartado 1, del TFUE prohíbe, en determinadas circunstancias, los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas, tales como la fijación de precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en la UE. Su característica esencial es que cualquier comportamiento colusorio de dos o más empresas que tenga un objeto o efecto contrario a la competencia está prohibido y es nulo de pleno derecho. El artículo 102 del TFUE prohíbe, en determinadas circunstancias, un abuso de posición dominante de una o más empresas. Su característica esencial es que prohíbe el comportamiento abusivo incluso de una única empresa dominante. Dicho abuso puede consistir, por ejemplo, en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva, o en imponer directa o indirectamente precios de compra o de venta no equitativos. Si bien en determinadas circunstancias estas prácticas están prohibidas en virtud de las normas de competencia, no se consideran automáticamente desleales con arreglo a la DPCD. No obstante, la infracción de las normas de competencia se debe tener en cuenta al evaluar su carácter abusivo en virtud de la DPCD. En tales situaciones es pertinente la cláusula general del artículo 5, apartado 2, de la DPCD. 1.4.12Interacción con la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE Con arreglo a su artículo 51, apartado 1, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE está dirigida a los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión y, por tanto, también cuando aplican las disposiciones de la DPCD. La Carta contiene, entre otras cosas, disposiciones relativas a la protección de los datos de carácter personal (artículo 8), los derechos del niño (artículo 24), la protección de los consumidores (artículo 38) y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (artículo 47). El Tribunal de Justicia ha subrayado la importancia del artículo 47 de la Carta en el acceso a la justicia en materia de vías de recurso a disposición de los consumidores en relación con los derechos de los consumidores concedidos en virtud de las Directivas de la UE. Según lo indicado por el Tribunal de Justicia, el principio de eficacia supone que las disposiciones procesales nacionales no pueden hacer excesivamente difícil o imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos a los consumidores por el Derecho de la UE . 1.4.13Interacción con los artículos 34 a 36 TFUE Las medidas nacionales adoptadas en ámbitos que hayan sido objeto de una armonización exhaustiva a escala comunitaria deben apreciarse a la luz de las disposiciones de esta medida de armonización y no de las del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Así pues, cuando una medida nacional está comprendida en el ámbito de aplicación de la DPCD (véanse las secciones 1.1 y 1.2), procede examinarla a la luz de la DPCD y no a la luz del TFUE. Las medidas nacionales que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la DPCD ni en ningún otro instrumento de armonización del Derecho derivado de la Unión deben evaluarse con arreglo a los artículos 34 a 36 del TFUE. La prohibición de las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas establecida en el artículo 34 del Tratado abarca todas las normas comerciales elaboradas por los Estados miembros que puedan dificultar, directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, el comercio intracomunitario. El Tribunal de Justicia ha abordado a fondo la cuestión de si una norma nacional puede dificultar el comercio intracomunitario. En particular, en Keck el Tribunal de Justicia declaró que las disposiciones nacionales que limitan o prohíben ciertas modalidades de venta no pueden obstaculizar directa o indirectamente, efectiva o potencialmente, el comercio entre los Estados miembros, siempre que, en primer lugar, se apliquen a todos los comerciantes afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional y, en segundo lugar, afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros. El Tribunal de Justicia incluye en la lista de modalidades de venta medidas relativas a las condiciones y los métodos de comercialización, al tiempo de venta de las mercancías, al lugar de venta de las mercancías o las restricciones relativas a quién puede vender las mercancías y a los controles de precios. Algunos de los ejemplos de modalidades de venta mencionados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y en particular de disposiciones nacionales que regulan las condiciones y los métodos de comercialización, entrarían en el ámbito de aplicación de la DPCD si se tratase de prácticas comerciales entre empresas y consumidores destinadas a proteger los intereses económicos de los consumidores. Muchas prácticas comerciales que no entran en el ámbito de aplicación de la DPCD u otros actos del Derecho derivado de la UE se podrían considerar modalidades de venta en virtud de Keck. Tales modalidades de venta están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 34 del TFUE si, de hecho o de derecho, introducen una discriminación basada en el origen de los productos. La discriminación de derecho se produce cuando las medidas son manifiestamente discriminatorias, mientras que la discriminación de hecho es más compleja. Las medidas de este tipo habrán de evaluarse caso por caso. Si una medida o práctica nacional vulnera el artículo 34 del TFUE, en principio podría estar justificada en virtud del artículo 36 del TFUE o sobre la base de una de las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia. Corresponde a las autoridades nacionales demostrar que la restricción a la libre circulación de mercancías está justificada por uno de esos motivos. Además, el Estado miembro tiene que demostrar que el acto jurídico en cuestión es necesario para proteger eficazmente el interés público invocado. Para ser admisibles, esas disposiciones han de ser proporcionadas al objetivo perseguido y el objetivo no debe poder lograrse aplicando medidas que restrinjan en menor medida los intercambios comerciales intracomunitarios.

Más recientemente, el Tribunal de Justicia declaró que «a efectos del examen de la proporcionalidad de la restricción de que se trata, es preciso comprobar aún si los medios aplicados en este contexto no van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo legítimo perseguido. En otros términos, será necesario valorar si no existen medidas alternativas que puedan realizar igualmente ese objetivo, pero con un efecto menos restrictivo sobre el comercio comunitario. Por otra parte, el Tribunal de Justicia declaró que «(e)s preciso recordar igualmente en este contexto que una medida restrictiva sólo puede considerarse conforme con las exigencias del Derecho de la Unión si responde verdaderamente a la finalidad de alcanzar la consecución del objetivo buscado de una manera coherente y sistemática.» 1.5Relación entre la DPCD y la autorregulación Artículo 2, letra f) «(C)ódigo de conducta: acuerdo o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro, en el que se define el comportamiento de aquellos comerciantes que se comprometen a cumplir el código en relación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos concretos.» Artículo 10 «Códigos de conducta La presente Directiva no excluye el control, que los Estados miembros pueden fomentar, de las prácticas comerciales desleales por parte de los responsables de códigos, ni el recurso a tales organismos por parte de las personas u organizaciones a las que se hace referencia en el artículo 11, siempre y cuando el procedimiento ante tales organismos sea adicional al procedimiento administrativo o judicial mencionado en dicho artículo. El recurso a tales órganos de control nunca supondrá la renuncia a las acciones judiciales o administrativas a que se refiere el artículo 11.» La DPCD reconoce la importancia de los mecanismos de autorregulación y aclara la función que los responsables de códigos y los organismos autorreguladores pueden desempeñar en la aplicación. Los Estados miembros podrán animar a los responsables de códigos a comprobar las prácticas comerciales desleales, además de aplicar la DPCD. Cuando los responsables de códigos apliquen las normas incluidas en los códigos autorreguladores de forma estricta y rigurosa, cabe la posibilidad de que reduzcan la necesidad de tomar medidas de aplicación administrativas o judiciales. Además, cuando los estándares son elevados y los operadores del sector los cumplen con creces, estas normas pueden ser un punto de referencia útil para las autoridades y tribunales nacionales a la hora de evaluar si una práctica comercial es desleal. La DPCD contiene varias disposiciones que impiden que los comerciantes se aprovechen indebidamente de la confianza que los consumidores puedan tener en los códigos autorreguladores. Este aspecto se trata en la sección 3.3.3, «Incumplimiento de los códigos de conducta». Para mejorar el cumplimiento de la DPCD, en 2012 la Comisión Europea puso en marcha dos procesos de diálogo multilateral que reunieron a representantes de la industria, las ONG y las autoridades nacionales. El grupo multilateral sobre declaraciones medioambientales y el grupo multilateral sobre herramientas comparativas realizaron valiosas aportaciones que se debaten más detalladamente en las secciones 5.1, «Declaraciones medioambientales», y 5.2.6, «Herramientas comparativas». Además, estos grupos elaboraron: Øunos «Criterios de conformidad sobre declaraciones medioambientales» (asesoramiento multisectorial para ayudar a los comerciantes a aplicar la DPCD en relación con declaraciones medioambientales), Øuna lista de los principios fundamentales de las herramientas comparativas. Estos documentos, que no son jurídicamente vinculantes como tales, están disponibles en: http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices . Las partes interesadas que intervienen en dichos grupos multilaterales se han comprometido a difundir, promover y aplicar los criterios y principios o apoyar su aplicación. 1.6Aplicación de la DPCD a los comerciantes establecidos en terceros países La aplicación de la DPCD a los comerciantes no pertenecientes a la UE está regulada por el Reglamento no 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II»). Este Reglamento se aplica «a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones que comportan un conflicto de leyes». El Reglamento Roma II se aplica en litigios civiles o mercantiles. Artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II: «La ley aplicable a una obligación extracontractual que se derive de un acto de competencia desleal será la ley del país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados.»

Cuando se cumplen las condiciones del artículo 6, apartado 1, del Reglamento Roma II, por ejemplo, si se dirige a los consumidores de la UE publicidad engañosa y ello perjudica a los intereses colectivos de los consumidores de la UE, la DPCD es aplicable.



2.Conceptos generales 2.1Concepto de comerciante Artículo 2, letra b) «(C)omerciante: cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de este.» Esta definición no solo abarca a los comerciantes que actúan por cuenta propia, sino también a las personas, incluidos los consumidores, que actúan «en nombre» o «por cuenta» de otro comerciante. Por ejemplo: ·Un órgano jurisdiccional letón estimó que una sociedad que publicaba anuncios en los medios de comunicación en representación y en beneficio de otra sociedad, que era el prestador de servicios, se consideraba un comerciante en el sentido de las disposiciones nacionales de transposición de la DPCD. ·Las autoridades nacionales de protección de los consumidores llevaron a cabo, a través de la Red europea de cooperación en materia de protección de los consumidores, una acción conjunta de vigilancia de los juegos en línea que ofrecen compras desde aplicaciones móviles. Aclararon que, aunque la responsabilidad por el contenido de una aplicación corresponde en primera instancia a los desarrolladores de aplicaciones, los proveedores de las tiendas de aplicaciones también se podían considerar responsables de que los juegos de sus plataformas no contengan incitaciones directas a los niños. Por lo tanto, en virtud del artículo 2, letra b), leído en relación con la legislación nacional correspondiente sobre responsabilidad y sanciones, un comerciante puede ser considerado solidariamente responsable con otro comerciante de las infracciones de la DPCD cometidas por este en su nombre. Puede haber situaciones en las que particulares que parecen ser consumidores que venden productos a otros consumidores sean en realidad comerciantes o estén actuando en nombre de comerciantes («ventas encubiertas B2C»). La posibilidad de considerar que un vendedor es un «comerciante» o un consumidor debe evaluarse caso por caso. Existen diferentes criterios que podrían ser pertinentes, como: Øsi el vendedor tiene una motivación con fines de lucro, incluido el hecho de que pudiera haber percibido una retribución u otra compensación por actuar en nombre de un determinado comerciante; Øel número, el importe y la frecuencia de las transacciones; Øel volumen de negocios del vendedor; Øsi el vendedor compra productos con objeto de revenderlos. Por ejemplo, las personas cuya principal actividad consiste en vender en línea con mucha frecuencia productos que han comprado con objeto de revenderlos a un precio mayor, pueden entrar en la definición de comerciante. Las organizaciones que persiguen objetivos éticos o caritativos se pueden considerar comerciantes con arreglo a la DPCD cuando participan en actividades comerciales (por ejemplo, la venta de productos que cumplan determinadas normas éticas) dirigidas a los consumidores. Cuando actúen como comerciantes, deberán ajustarse a la DPCD en lo que respecta a sus actividades comerciales. Por ejemplo, la información sobre el origen o los aspectos éticos del producto no debe ser engañosa.

El hecho de que una organización esté estructurada como «sin ánimo de lucro» es irrelevante a la hora de apreciar su condición de comerciante. Lo mismo se aplica a las autoridades públicas, que, en función de las circunstancias, también pueden considerarse comerciantes cuando realizan actividades comerciales. Por ejemplo: ·Un municipio que comercializa billetes con descuento para una exposición de arte que está organizando podría entrar en la definición de comerciante de la DPCD. En el asunto BKK Mobil Oil, el Tribunal de Justicia confirmó que un organismo de Derecho público responsable de una tarea de interés público como la gestión de un fondo de seguro de enfermedad obligatorio puede ser considerado un «comerciante», pues: «(E)l legislador de la Unión consagró una noción particularmente amplia del concepto de “comerciante”, que designa a “cualquier persona física o jurídica” siempre que ejerza una actividad remunerada y no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que cumplen una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público». El Tribunal de Justicia también llegó a la conclusión de que: «[...] (L)os afiliados de BKK, a los que evidentemente debe considerarse consumidores en el sentido de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, pueden ser inducidos a error por la información engañosa divulgada por dicho organismo, impidiéndoles elegir con conocimiento de causa [...] y llevándoles así a tomar una decisión que de no mediar tal información no habrían tomado, como prevé el artículo 6, apartado 1, de la propia Directiva. En este contexto, el carácter público o privado del organismo de que se trate y la misión específica que persiga son irrelevantes.» En particular, con arreglo al punto n.º 22 del anexo I de la Directiva (la «lista negra»), la siguiente práctica está prohibida: Punto n.º 22 del ANEXO I «Afirmar de forma fraudulenta o crear la impresión falsa de que un comerciante no actúa a los fines propios de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor». Por ejemplo: ·El sitio de Internet de un hotel incluye opiniones halagadoras de presuntos usuarios que en realidad han sido escritas por el propietario del hotel. 2.2Concepto de práctica comercial Artículo 2, letra d) «(P)rácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores (en lo sucesivo «prácticas comerciales»): todo acto, omisión, conducta o manifestación, o comunicación comercial, incluidas la publicidad y la comercialización, procedente de un comerciante y directamente relacionado con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores.» El Tribunal de Justicia declaró que el único criterio del artículo 2, letra d), de la DPCD es que la práctica del comerciante debe estar directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto o servicio a los consumidores. Una práctica comercial puede estar «directamente relacionada» con la promoción de un producto, por ejemplo, al ofrecer «información relativa a la disponibilidad de un producto a un precio ventajoso durante un período concreto». Sobre la base de la jurisprudencia actualmente disponible, es difícil definir un límite para cuando una práctica comercial ya no esté «directamente relacionada» con la promoción de un producto. No obstante, a modo de ejemplo, cuando un comerciante vende un callejero que no contiene mensajes promocionales y posteriormente el consumidor utiliza ese callejero para encontrar el camino a un establecimiento determinado, no parece razonable calificar la venta del callejero de práctica comercial «directamente relacionada» con la promoción de un producto en esa tienda concreta. El Tribunal de Justicia declaró que la DPCD abarca las actividades del comerciante consecutivas a una transacción comercial en relación con cualquier bien o servicio y tras la celebración de un contrato o durante la ejecución de este.

Sobre esta base, el Tribunal de Justicia concluyó que: «[...] (L)a circunstancia de que la actuación del comerciante de que se trata sólo se produjese una única vez y afectase a un solo consumidor carece de toda pertinencia en este contexto. [...] (N)i las definiciones dadas en el artículo 2, letras c) y d), en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales ni la propia Directiva considerada en su conjunto contienen indicios que apunten a que la acción u omisión por parte del comerciante haya de revestir un carácter repetido o deba afectar a más de un consumidor.» «[...] (L)a comunicación de una información errónea, como la controvertida en el litigio principal, por parte de un comerciante a un consumidor debe calificarse de “práctica comercial engañosa” en el sentido de dicha Directiva, aun cuando esa comunicación no haya afectado más que a un único consumidor.» 2.3Concepto de «decisión sobre una transacción» Artículo 2, letra k) «(D)ecisión sobre una transacción: toda decisión por la que un consumidor opta por comprar o no un producto y resuelve de qué manera y en qué condiciones efectúa la compra, si realiza un pago íntegro o parcial, si conserva un producto o se deshace de él y si ejerce un derecho contractual en relación con dicho producto, tanto si el consumidor opta por actuar como por abstenerse de actuar.» Las disposiciones generales de la DPCD (artículos 5 a 9) cubren las prácticas comerciales desleales, engañosas y agresivas susceptibles de distorsionar el comportamiento económico de los consumidores, de manera que les haga o pueda hacerles tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubieran tomado. La redacción del artículo 2, letra k), sugiere que la definición debe interpretarse en sentido amplio y que el concepto de decisión sobre una transacción debe abarcar una amplia gama de decisiones tomadas por el consumidor en relación con un producto. El Tribunal de Justicia declaró que la «decisión sobre una transacción» incluye no solo la decisión de adquirir o no un producto, sino también las decisiones relacionadas directamente con esta, en particular, la de entrar en la tienda: «En efecto, en la medida en que, en el asunto principal, la práctica comercial se refiere a información relativa a la disponibilidad de un producto a un precio ventajoso durante un período concreto, procede determinar si puede considerarse que unos actos preparatorios de la eventual compra de un producto, como el desplazamiento del consumidor al punto de venta o el hecho de entrar en este, constituyen decisiones sobre una transacción en el sentido de la mencionada Directiva. [...] (E)s una decisión sobre una transacción “toda decisión por la que un consumidor opta por comprar o no un producto y resuelve de qué manera y en qué condiciones efectúa la compra”. Por tanto, dicho concepto incluye no sólo la decisión de adquirir o no un producto, sino también la que presenta un vínculo directo con esta, en particular, la de entrar en la tienda. [...] El artículo 2, letra k), de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que está comprendida en el concepto de “decisión sobre una transacción” toda decisión relacionada directamente con la de adquirir o no un producto». En este sentido, el concepto de decisión sobre una transacción abarca también las decisiones previas y posteriores a la adquisición. Existe una amplia gama de decisiones sobre una transacción que un consumidor puede tomar en relación con un producto o servicio distintas de la decisión de comprar o no. Estas decisiones sobre una transacción pueden dar lugar a acciones que no tienen consecuencias jurídicas con arreglo al Derecho contractual nacional y pueden tomarse en cualquier momento entre la primera vez que el consumidor se ve expuesto a la comercialización y el final de la vida del producto o de la utilización del servicio. Muchas de las decisiones previas a una adquisición se podrían considerar decisiones sobre una transacción. Por ejemplo: ·La decisión de trasladarse a un punto de venta o establecimiento como resultado de una oferta comercial. ·La decisión de aceptar la presentación de un producto por un comerciante. ·La decisión de hacer clic en un sitio web como resultado de una oferta comercial.



Muchas de las decisiones de los consumidores tras adquirir un producto o contratar o abonarse a un servicio también pueden considerarse decisiones sobre una transacción.

Por ejemplo: ·La decisión de revocar o poner fin a un contrato de servicios. ·La decisión de cambiar a otro proveedor de servicios. Para prácticas fraudulentas cometidas por terceros, el artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico establece las condiciones en las que algunas plataformas en línea no son responsables de la información ilegal de terceros almacenada en la plataforma cuando actúan como intermediarios que ofrecen «servicios de alojamiento» en el sentido de esta disposición. Desde el punto de vista de la DPCD, lo decisivo es si el intermediario en línea correspondiente es asimilable a un comerciante y está o no vinculado a una práctica comercial entre empresa y consumidor directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. Solo podrá considerarse que el intermediario en línea infringe dicho derecho en el supuesto de que pueda calificarse de comerciante, lleve a cabo estas prácticas comerciales y lo haga de una manera prohibida con arreglo a la DPCD. A este respecto, en caso de que estas prácticas se refieran a las actividades propias del intermediario y no a la información almacenada, o de que el intermediario tenga conocimiento o el control de dicha información, el intermediario no podrá invocar la exención de responsabilidad del artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico. Muchos consumidores buscan primero los productos utilizando motores de búsqueda o herramientas comparativas en línea, o bien estudiando opiniones de usuarios en línea, y posteriormente se dirigen a los sitios web de los comerciantes que proporcionan las mejores ofertas para hacer la compra efectiva. Por ejemplo: ·El hecho de que un comerciante que suministra una herramienta comparativa en línea no revele adecuadamente a los consumidores el posicionamiento de pago podría ser una práctica comercial desleal, con independencia de que los productos comparados por el consumidor a través de la herramienta comparativa sean ofrecidos directamente a la venta por el proveedor o por terceros. En este caso, la práctica comercial no transparente del proveedor de la herramienta comparativa podría llevar al consumidor a tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado. Además, una práctica comercial desleal dirigida a un consumidor podría conducir a la adopción de una decisión sobre una transacción por otro consumidor que este no habría tomado en caso contrario. Por ejemplo: ·Las prácticas comerciales de un comerciante que ofrece opiniones de usuarios en línea en las que oculta opiniones negativas podrían constituir una acción u omisión engañosa aun cuando la decisión sobre la transacción se refiriese a una decisión de un consumidor distinto del presionado para suprimir o no publicar una opinión negativa. En esta situación, la creación por el comerciante de una impresión general falsa o engañosa sobre la naturaleza del sitio web de valoración o sobre su funcionamiento podría inducir al consumidor medio que lee las opiniones en línea a tomar la decisión de ponerse en contacto con un comerciante de la lista (y, posteriormente, establecer un contrato con él) que no habría tomado si hubiera sabido que las opiniones negativas se han ocultado. Las prácticas comerciales relacionadas con motores de búsqueda, herramientas comparativas y opiniones de usuarios se discuten más a fondo en el capítulo 5.2, «Sector en línea». 2.4«Distorsionar de forma sustancial el comportamiento económico de los consumidores» Las disposiciones generales de la DPCD (artículos 5 a 9) cubren las prácticas comerciales desleales engañosas y agresivas susceptibles de distorsionar el comportamiento económico de los consumidores. Estas disposiciones utilizan términos ligeramente diferentes para expresar estos requisitos. Con arreglo al artículo 5, apartado 2, de la DPCD, una práctica comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede «distorsionar de manera sustancial» el comportamiento económico del consumidor medio. No obstante, los artículos 6, 7 y 8 prohíben una práctica comercial engañosa o agresiva en caso de que haga o pueda hacer que el consumidor medio tome «una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado». El requisito de que una práctica comercial debe ser susceptible de distorsionar el comportamiento económico del consumidor para ser desleal está formulado de maneras diferentes en el artículo 5, apartado 2, y en los artículos 6, 7 y 8. A primera vista, esta aparente contradicción podría ocasionar problemas de interpretación. Sin embargo, el artículo 5, apartado 2, debe leerse en conjunción con el artículo 2, letra e), que establece lo siguiente: Artículo 2, letra e) «(D)istorsionar de manera sustancial el comportamiento económico de los consumidores: utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa haciendo así que este tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.» Por consiguiente, sobre la base del artículo 5, apartado 2, lo que determina si una práctica comercial «distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial» el comportamiento económico del consumidor es que le haga o pueda hacerle «tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado».

Se trata de la misma evaluación que se ha de realizar sobre la base de los artículos 6, 7 y 8. De ello resulta que, si bien la redacción del artículo 5, apartado 2, difiere de la redacción de estos últimos artículos, el requisito relativo a la distorsión sustancial del comportamiento del consumidor es el mismo. El amplio concepto de decisión sobre una transacción desarrollado por el Tribunal de Justicia (véase la sección 2.3) permite que la DPCD se aplique a toda una serie de casos en los que el comportamiento desleal de un comerciante no induce al consumidor a realizar una transacción o a celebrar un contrato de prestación de servicios. Una práctica comercial puede considerarse desleal no solo si es susceptible de inducir al consumidor medio a comprar o no comprar un producto, sino también cuando sea probable que induzca al consumidor a, por ejemplo: Øentrar en una tienda; Øpasar más tiempo en Internet inmerso en un proceso de reserva; Ødecidir no cambiar a otro proveedor de servicios o producto. La DPCD no restringe la prueba de la distorsión material a una valoración de si el comportamiento económico del consumidor (es decir, su decisión sobre una transacción) se ha visto realmente distorsionado. También exige evaluar si la práctica comercial «puede» tener esta incidencia en el consumidor medio (o sea, si es capaz de tenerla). Por lo tanto, las autoridades nacionales de aplicación deben investigar los hechos y circunstancias de cada caso (es decir, in concreto), pero evaluar únicamente la «posibilidad» de que la práctica incida en la decisión de un consumidor medio sobre una transacción (es decir, in abstracto). Por ejemplo: ·Un anuncio comercial afirmaba que un nuevo modelo de vehículo automóvil era «el más seguro del mundo». A la hora de decidir si esta declaración había afectado a algún consumidor con respecto a una decisión fundada sobre una transacción, un órgano jurisdiccional sueco estimó que para considerar que se trataba de una decisión sobre una transacción bastaba que la comercialización pudiera suscitar el interés del consumidor medio y desencadenar la decisión del consumidor de realizar alguna otra acción (por ejemplo, visitar una tienda o un sitio web para obtener información adicional sobre el producto). 2.5«Consumidor medio» Considerando 18 Es importante que todos los consumidores estén protegidos de las prácticas comerciales desleales; sin embargo, al fallar sobre casos relacionados con la publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE, el Tribunal de Justicia ha considerado necesario estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del consumidor típico. Atendiendo al principio de proporcionalidad y con objeto de permitir la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, la presente Directiva toma como referencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, pero incluye además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las prácticas comerciales desleales. Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un grupo concreto de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la práctica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. La referencia del consumidor medio no es una referencia estadística. Los tribunales y las autoridades nacionales tendrán que ejercer su propia facultad de juicio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso determinado. Como se indica en el considerando 18 y se especifica con más detalle en los artículos 5 a 9, la referencia que toma la DPCD para evaluar el impacto de una práctica comercial es el concepto de consumidor medio, desarrollado previamente por el Tribunal de Justicia: «[...] (P)ara determinar si la denominación, marca o mención publicitaria consideradas son o no engañosas, hay que tomar en consideración la expectativa que se presumía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.» Este concepto fue desarrollado por el Tribunal de Justicia antes de la DPCD. Posteriormente quedó codificado por la DPCD para dar a las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales criterios comunes con vistas a aumentar la seguridad jurídica y reducir la posibilidad de divergencias de apreciación. En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el consumidor medio es una persona razonablemente crítica, consciente y perspicaz en su comportamiento en el mercado. Por ejemplo: ·El «consumidor razonablemente perspicaz» debe saber que no existe necesariamente un nexo entre el tamaño de las menciones publicitarias relativas a un aumento de la cantidad del producto y la importancia de dicho aumento . Por lo general, el consumidor medio no atribuirá a los productos que lleven la expresión «comprobado mediante análisis dermatológicos» unos efectos curativos que dichos productos no poseen . En cualquier caso, con arreglo a la DPCD el consumidor medio no es alguien que solo necesite una pequeña protección por estar siempre en condiciones de obtener la información disponible y de actuar con sensatez basándose en ella. Al contrario, tal como se subraya en el considerando 18, este criterio se basa en el principio de proporcionalidad. La DPCD adoptó este concepto para alcanzar el equilibrio adecuado entre la necesidad de proteger a los consumidores y la de fomentar el libre comercio en un mercado abiertamente competitivo. Por tanto, el concepto de consumidor medio con arreglo a la DPCD siempre debe interpretarse teniendo en cuenta el artículo 114 del Tratado, que contempla un alto nivel de protección de los consumidores. Al mismo tiempo, la DPCD se basa en la idea de que, por ejemplo, una medida nacional que prohíba las declaraciones que solo puedan engañar a un consumidor sumamente crédulo, ingenuo o superficial (por ejemplo, exageraciones ) sería desproporcionada y crearía un obstáculo injustificado al comercio . Según se menciona explícitamente en el considerando 18, la referencia del consumidor medio no es de carácter estadístico. Ello significa que las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales deben poder determinar si una práctica es susceptible de engañar al consumidor medio aplicando su propio juicio y teniendo en cuenta las presuntas expectativas de un consumidor medio, sin necesidad de encargar un informe pericial o un sondeo de opinión de los consumidores . Por ejemplo: ·Una decisión del Tribunal Supremo británico señala que el concepto de «consumidor medio» se refiere a «los consumidores que tienen un cuidado razonable de sí mismos, y no de los ignorantes, negligentes o precipitados». El Tribunal Supremo llegó también a la conclusión de que no cabe suponer que el consumidor medio lea la letra pequeña de los documentos de promoción . ·En Alemania, el Oberlandesgericht Karlsruhe consideró que las personas con visión reducida también se pueden considerar consumidores medios y que la información impresa en caracteres muy pequeños puede considerarse una práctica comercial engañosa . La inspección comercial eslovaca tomó una decisión similar . ·En Hungría, el Alto Tribunal Metropolitano de Apelación constató que un consumidor que actúa razonablemente no es suspicaz y tiende a confiar en que la información recibida es válida y exacta. Un consumidor que actúa razonablemente no está obligado a seguir buscando todo el contenido exacto del mensaje que ha recibido, a menos que el remitente del mensaje llame expresamente su atención sobre la obligación de hacerlo o que exista una referencia firme a tal obligación en el texto del mensaje .

El artículo 5, apartado 2, letra b), de la DPCD precisa más la referencia del consumidor medio cuando están en juego los intereses de grupos específicos de consumidores. Cuando la práctica se dirige a un grupo particular de consumidores, su impacto se evaluará desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Artículo 5, apartado 2 «2. Una práctica comercial será desleal si: […] b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.» Por ejemplo: ·En un asunto relativo a una publicidad engañosa de pañales infantiles que se refería en particular a la correlación entre las alergias y los pañales del comerciante, el Tribunal del Mercado sueco identificó al consumidor medio como los padres de niños pequeños sin conocimientos específicos acerca de las alergias . Conclusiones del estudio de la Comisión Europea sobre la vulnerabilidad de los consumidores en los mercados clave Un estudio reciente sobre la vulnerabilidad de los consumidores se centró en los conceptos de «consumidor medio» y «consumidor vulnerable», desarrollados por el Tribunal de Justicia, con especial atención a la DPCD. El estudio examinaba cómo se han entendido estos conceptos jurídicos en los Estados miembros y constató que, aunque se utilicen en muchos casos, existe cierto grado de divergencia en su interpretación. Además, el estudio investigó el concepto de consumidor medio de dos maneras: en relación con los indicadores desarrollados por el estudio para conceptualizar la vulnerabilidad de los consumidores y en relación con la definición de consumidor medio de la DPCD, es decir, considerando al consumidor medio, «normalmente informado», «atento» y «perspicaz». Sobre si está «normalmente informado», el estudio llegó a la conclusión de que el consumidor medio, representado por la respuesta promedio de los consumidores por indicador, se considera correctamente informado de los precios, declara que lee las comunicaciones de los proveedores de Internet, servicios bancarios y energía (si bien admite que de manera diagonal o superficial), y afirma que no se basa únicamente en la información de la publicidad. Por lo que se refiere al hecho de ser «observador» y «perspicaz», el estudio llegó a la conclusión de que el consumidor medio se considera bastante prudente en el tratamiento de las personas y en la toma de decisiones, pues no está muy dispuesto a asumir riesgos, y no cree que la publicidad informe de hechos objetivos. El consumidor medio también fue capaz de identificar correctamente el significado de conceptos tales como KWh, megabytes/segundo y tipo de interés, así como de responder correctamente a preguntas que medían sus capacidades informáticas básicas y su nivel de credulidad. En su mayor parte, estos indicadores reflejan la media percibida por los propios participantes en el estudio, y no mediciones objetivas, de los conceptos de estar «normalmente informado» y «atento» y ser «perspicaz» y deben interpretarse, por tanto, con cautela, pues es probable que se hayan visto influidas, al menos en parte, por sesgos de comportamiento como el exceso de confianza de los consumidores . Esto se ve reforzado por el hecho de que, ante la complejidad de las ofertas en los experimentos sobre comportamiento, en realidad el consumidor medio no fue capaz de seleccionar la mejor oferta en los experimentos que reflejaban las prácticas comerciales actuales en el sector de la energía (estructuras de precios complejas), el sec