El objetivo de estas propuestas es acelerar el proceso para obtener en la Unión Europea pruebas electrónicas directamente de proveedores de servicios establecidos en otra jurisdicción. El ámbito de las propuestas incluye tipos concretos de proveedores que prestan sus servicios en la Unión Europea. Un proveedor presta servicios en la Unión Europea cuando permite que usuarios de uno o más Estados miembros utilicen sus servicios y cuando cuenta con una vinculación significativa con la Unión, por ejemplo porque tiene un establecimiento en un Estado miembro o porque presta servicios a un gran número de usuarios en dicho Estado. Aquellos que no tienen presencia en la Unión Europea están obligados a designar un representante legal contra quien poder ejecutar órdenes europeas de entrega.

En lo que se refiere a las posibles solicitudes recíprocas efectuadas por las autoridades de los EE. UU. a proveedores de servicios de la Unión Europea, en la actualidad, en numerosos Estados miembros el marco jurídico de las telecomunicaciones prohíbe a los proveedores de telecomunicaciones nacionales responder directamente a solicitudes de autoridades extranjeras, incluso las que se refieren a datos sin contenido. Además, no existe ningún marco jurídico que permita la cooperación directa en otros sectores de las comunicaciones. Normalmente, las autoridades de los EE. UU. solo pueden obtener dichos datos de los proveedores de servicios de la UE mediante una solicitud de asistencia judicial mutua.

El volumen de solicitudes de cooperación directa voluntaria ha aumentado rápidamente, con más de 124 000 en 2017. Aunque ofrece un acceso más rápido con respecto a la asistencia judicial mutua, la cooperación directa con carácter voluntario se limita a los datos sin contenido. Además, puede resultar poco fiable, es posible que no respete las garantías procesales pertinentes, solo es viable con un número limitado de proveedores de servicios que aplican todos políticas distintas, no es transparente, y carece de un mecanismo de rendición de cuentas. La fragmentación resultante puede generar inseguridad jurídica, dudas sobre la legalidad del proceso y preocupaciones en torno a la protección de los derechos fundamentales y las garantías procesales de las personas relacionadas con tales solicitudes. Además, menos de la mitad de las solicitudes efectuadas a proveedores de servicios reciben respuesta.

La legislación de los EE. UU. permite que los proveedores de servicios ubicados en su territorio cooperen directamente con las autoridades públicas europeas en lo que se refiere a los datos sin contenido. No obstante, esta cooperación es voluntaria. Por ello, los proveedores han creado sus propias políticas o deciden caso por caso si cooperan o no y cómo lo harán. Además del incremento en la cooperación directa con los proveedores de servicios, en los Estados Unidos de América sentencias y causas judiciales recientes, entre las que destaca el caso de «Microsoft Ireland», han tratado de determinar si sus autoridades tienen derecho a solicitar la presentación de datos almacenados en el extranjero por un proveedor de servicios cuya sede principal se encuentre en los Estados Unidos de América.

En 2016 se llevó a cabo su primera revisión conjunta. Según las conclusiones de la revisión, el Acuerdo aporta un valor añadido a la relación entre la UE y los EE. UU. en materia de asistencia judicial mutua y, en general, funciona bien. Se prevén mayores esfuerzos para incrementar esta cooperación. Aunque la cooperación judicial entre las autoridades públicas, y, entre ellas, las de Estados Unidos de América, es fundamental, a menudo este método resulta demasiado lento si se tiene en cuenta el carácter volátil de las pruebas electrónicas, ya que requiere, de media, diez meses, y puede suponer un gasto desproporcionado de recursos. Además, considerando que la soberanía es un aspecto importante de la cooperación judicial en una investigación particular, cada vez es más frecuente que la única conexión con otro Estado sea la ubicación de los datos o el proveedor de servicios. En el caso concreto de las pruebas electrónicas, la revisión conjunta de 2016 animaba a los Estados miembros a que cooperaran directamente con los proveedores de servicios de los EE. UU. para obtener las pruebas electrónicas de manera más rápida y eficaz.

Con terceros países (así como con Dinamarca e Irlanda, que no participan en el sistema de orden europea de investigación), los Estados miembros de la Unión Europea pueden recurrir a las solicitudes de asistencia judicial mutua. Varias autoridades diferentes desempeñan un papel activo en ambos lados. Los procedimientos se diseñaron en una época anterior a internet, cuando el volumen de solicitudes era solo una fracción de lo que es hoy, y no sufrían el inconveniente de la volatilidad de las pruebas electrónicas.

Al tiempo que crece el uso de las redes sociales, el correo electrónico, los servicios de mensajería y las aplicaciones para comunicarse, trabajar, socializar y obtener información, incluso con fines ilegítimos, aumentan también los flujos transfronterizos de datos. Consecuentemente, un número cada vez mayor de investigaciones penales se apoya en pruebas electrónicas que no son accesibles al público. La naturaleza carente de fronteras de internet y el modo en que pueden prestarse servicios desde cualquier parte del mundo, también por empresas que no sean europeas, hacen que facilitar el acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas se haya convertido en una cuestión acuciante para casi cualquier tipo de infracción. En concreto, los recientes atentados terroristas han puesto de relieve la necesidad, prioritaria, de encontrar herramientas para que los fiscales y jueces de los Estados miembros de la Unión Europea obtengan las pruebas electrónicas de manera más rápida y eficaz.

Las propuestas de la Comisión sobre las pruebas electrónicas sientan las bases de un enfoque coordinado y coherente, tanto dentro de la Unión Europea como por parte de la Unión en el marco internacional, que presta la debida atención a las normas de la UE, incluidas las que prohíben la discriminación entre sus Estados miembros y los ciudadanos de estos. Aunque en su evaluación de impacto de las propuestas sobre las pruebas electrónicas, la Comisión ya señaló que dichas propuestas podrían completarse útilmente mediante acuerdos bilaterales o multilaterales de acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas con las salvaguardias correspondientes, la Comisión decidió proponer normas de la UE relativas a las modalidades y salvaguardias adecuadas para el acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas, antes de entablar negociaciones con terceros.

En el marco internacional, se están celebrando conversaciones como parte de las negociaciones sobre un segundo Protocolo adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa. El acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas ha sido un elemento recurrente en las recientes reuniones ministeriales sobre Justicia e Interior entre la UE y los EE. UU.

La Comisión prevé adoptar al mismo tiempo las dos recomendaciones para iniciar negociaciones con los Estados Unidos de América y participar en las negociaciones del segundo Protocolo Adicional al Convenio sobre la Ciberdelincuencia del Consejo de Europa. Aunque cada proceso avanzará a distinto ritmo, ambos abordan cuestiones interconectadas, y los compromisos adoptados en una negociación pueden tener un efecto directo en otros capítulos de las negociaciones.

Si bien las propuestas sobre pruebas electrónicas abordan la situación de ciertos tipos de proveedores de servicios que operan en el mercado de la UE, existe el riesgo de que se creen obligaciones contradictorias con la legislación de terceros países. Para resolver estos conflictos de leyes, y de acuerdo con el principio de cortesía internacional, las propuestas sobre pruebas electrónicas incluyen disposiciones sobre mecanismos específicos en caso de que un proveedor de servicios se enfrente a obligaciones contradictorias derivadas de la legislación de un tercer país cuando se soliciten pruebas. Estos mecanismos incluyen un procedimiento de revisión para aclarar esta situación. El objetivo de un Acuerdo entre la UE y los EE. UU. debe ser evitar que existan obligaciones contradictorias entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América.

Los principales proveedores de servicios en cuyo poder obran pruebas pertinentes para las investigaciones penales operan sujetos a la jurisdicción de los EE. UU. La Ley sobre comunicaciones almacenadas de 1986 («Stored Communications Act of 1986») prohibía revelar datos de contenido, mientras que los datos sin contenido pueden facilitarse de manera voluntaria. La Ley de clarificación de la utilización lícita de los datos almacenados en el extranjero («Clarifying Lawful Overseas Use of Data, CLOUD») de los Estados Unidos, adoptada por el Congreso el 23 de marzo de 2018, aclara mediante una modificación de la Ley sobre comunicaciones almacenadas de 1986 que los proveedores de servicios de los EE. UU. están obligados a cumplir las órdenes de los EE. UU. y revelar los datos de contenido y los datos sin contenido, independientemente de donde estén almacenados, incluso en la Unión Europea. La Ley CLOUD también permite celebrar acuerdos ejecutivos con gobiernos extranjeros, según los cuales los proveedores de servicios de los EE. UU. podrían facilitar datos de contenido directamente a dichos gobiernos extranjeros. El ámbito de los datos contemplados en la Ley CLOUD son los datos almacenados y la interceptación de las comunicaciones por cable o electrónicas, siempre que las infracciones contempladas sean «delitos graves». Los acuerdos ejecutivos con gobiernos extranjeros están sujetos a determinadas condiciones: que el país extranjero cuente con una protección suficiente, que, entre otras cosas, le permita restringir el acceso a datos relativos a los ciudadanos de los EE. UU.

El objetivo de esta iniciativa es abordar, mediante normas comunes, la cuestión jurídica particular del acceso a los datos de contenido y los datos sin contenido que obren en poder de proveedores de servicios de la Unión Europea o los Estados Unidos de América. En el marco de un acuerdo internacional, esta iniciativa complementaría las propuestas sobre pruebas electrónicas de la UE abordando la cuestión de los conflictos de leyes, en concreto en lo que se refiere a los datos de contenido y la agilización del acceso a las pruebas electrónicas. La presente recomendación incluye directrices para entablar negociaciones sobre un acuerdo de toda la UE con los Estados Unidos de América sobre el acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas. La Unión Europea está interesada en un acuerdo integral con los Estados Unidos de América, tanto desde la perspectiva de proteger los derechos y valores europeos como la privacidad y la protección de datos personales, como desde la perspectiva de nuestros propios intereses en materia de seguridad.

Como ya se ha indicado, en relación con los datos de contenido, la legislación de los Estados Unidos (la Ley sobre comunicaciones almacenadas de 1986) en su forma actual prohíbe a los proveedores de servicios de los Estados Unidos responder a solicitudes de las fuerzas o cuerpos de seguridad extranjeros. Actualmente, la legislación de los Estados Unidos exige que se muestre la «causa probable» antes de que un tercer país pueda efectuar una solicitud de asistencia judicial mutua. En la actualidad, los proveedores de servicios de un Estado miembro de la Unión Europea no pueden responder a solicitudes directas de las autoridades de un tercer país. Un Acuerdo entre la UE y los EE. UU. reforzaría el propósito y la eficacia de las propuestas sobre pruebas electrónicas, especialmente con relación a los datos de contenido en poder de proveedores de servicios de los Estados Unidos de América. Facilitaría la cooperación directa con los proveedores de servicios al crear un marco legal más eficiente para las autoridades judiciales, ya que, actualmente, los profesionales de la UE se enfrentan a dificultades a la hora de obtener datos de contenido mediante solicitudes de asistencia judicial mutua.

En lo que se refiere a los datos sin contenido, debido al número creciente de solicitudes de asistencia judicial mutua dirigidas a los Estados Unidos de América, las autoridades de los EE. UU. han animado a las fuerzas y cuerpos de seguridad y a las autoridades judiciales de la UE a solicitar datos sin contenido directamente a los proveedores de servicios de los EE. UU., y la legislación de los EE. UU. permite, pero no exige, que los proveedores de servicios ubicados en su territorio respondan a tales solicitudes. Un Acuerdo entre la UE y los EE. UU. ofrecería mayor certidumbre, aportaría unas claras garantías procesales y reduciría la fragmentación a la que se enfrentan las autoridades de la UE para acceder a los datos sin contenido que obran en poder de proveedores de servicios de los EE. UU. También permitiría el acceso recíproco de las autoridades de los EE. UU. a datos en poder de los proveedores de servicios de la UE.

La presente Recomendación de Decisión del Consejo tiene por objeto entablar negociaciones entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América, de manera que se pueda alcanzar un acuerdo trasatlántico sobre el acceso transfronterizo a las pruebas electrónicas directamente a través de los proveedores de servicios para su uso en procesos penales. Pretende adaptar los mecanismos de cooperación a la era digital, ofreciendo a las autoridades judiciales y policiales herramientas para acceder a las vías de comunicación actuales de los delincuentes y luchar contra las nuevas formas de delincuencia.

Un Acuerdo entre la Unión Europea y los Estados Unidos ofrecería numerosas ventajas prácticas:

·facilitaría el acceso recíproco de las autoridades judiciales a los datos de contenido;

·abordaría la cuestión del acceso a los datos sin contenido mediante órdenes de las autoridades judiciales, aseguraría el acceso recíproco por parte de las autoridades de la UE y de los EE. UU., y revisaría las condiciones y garantías de los proveedores de servicios de cara a la cooperación directa;

·contribuiría a mejorar el acceso en tiempo útil a los datos de las autoridades judiciales;

·abordaría el riesgo de conflictos de leyes;

·reduciría el riesgo de fragmentación de las normas y los procedimientos, y armonizaría los derechos y garantías mediante un único mandato de negociación para todos los Estados miembros de la Unión Europea con los Estados Unidos que velara por la ausencia de discriminación entre los Estados miembros de la UE y sus ciudadanos;

·aclararía el carácter vinculante y los aspectos relativos a la ejecución de las órdenes dirigidas a los proveedores de servicios y detallaría, al mismo tiempo, las obligaciones de las autoridades judiciales.

El Acuerdo debe estar supeditado a unos sólidos mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Estas directrices de negociación tienen por objeto mejorar la seguridad jurídica para las autoridades, los proveedores de servicios y las personas afectadas, velar por la proporcionalidad, la protección de los derechos fundamentales, la transparencia y la rendición de cuentas, por parte tanto de las autoridades judiciales como de los proveedores de servicios.

3. DISPOSICIONES PERTINENTES EN LA MISMA POLÍTICA SECTORIAL

El actual marco jurídico de la Unión Europea consta de instrumentos de cooperación de la Unión en materia penal, como la Directiva 2014/41/UE relativa a la orden europea de investigación en materia penal, el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, el Reglamento 2018/1727 sobre Eurojust, el Reglamento (UE) 2016/794 sobre Europol, la Decisión marco 2002/465/JAI del Consejo sobre equipos conjuntos de investigación, y la propuesta de Reglamento para la prevención de la difusión de contenidos terroristas en línea.