Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el "Proyecto de Comunicación de la Comisión relativa a la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas"(1)

(2004/C 10/11)

El 22 de enero de 2003, de conformidad con el artículo 262 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, la Comisión decidió consultar al Comité Económico y Social Europeo sobre el proyecto de Comunicación mencionada.

La Sección Especializada de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 3 de septiembre de 2003 (ponente: Sr. Hernández Bataller).

En su 402o Pleno de los días 24 y 25 de septiembre de 2003 (sesión del 24 de septiembre), el Comité Económico y Social Europeo ha aprobado por 90 votos a favor, 21 en contra y 25 abstenciones el presente Dictamen.

1. Introducción

1.1. Conforme con lo dispuesto por el artículo 2 del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas(2), la Comisión está facultada para evaluar dichas operaciones siempre que entren en el ámbito de aplicación del Reglamento.

1.2. Dicho Reglamento comunitario ha sido completado por diversas comunicaciones de la Comisión, sobre:

- El concepto de empresa en participación con plenas funciones(3).

- El concepto de empresas afectadas(4).

- El cálculo del volumen de negocios(5).

- La aproximación en materia de procedimientos de tramitación de las operaciones de concentración contemplados en los Tratados CECA y CE(6).

- El procedimiento simplificado para tramitar determinadas operaciones de concentración.

- Las soluciones aceptables para la Comisión(7).

- Las restricciones directamente relacionadas y necesarias paras las operaciones de concentración(8).

1.3. A dicho marco jurídico, que resulta complejo, se le debe añadir la regulación sobre el mandato de los consejeros auditores(9), y la normativa sobre notificaciones, plazos y audiencias en los procedimientos de concentración(10).

1.4. A tenor del debate habido con motivo de la aparición del Libro Verde, sobre el que el Comité ya se pronunció(11), y de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de control de concentraciones(12), la Comisión ha tenido que modificar su enfoque sobre las operaciones de concentración, habiendo publicado una nueva propuesta de Reglamento sobre el control de concentraciones entre empresas(13) y la presente Comunicación, que tiene como finalidad la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas.

2. Contenido del Proyecto de Comunicación

2.1. Los criterios de evaluación de las repercusiones sobre la competencia en el mercado de referencia de las "concentraciones horizontales"(14) constituyen el objeto del Proyecto de Comunicación en cuestión.

2.1.1. Dichos criterios atienden a dos categorías complementarias:

i) la definición del mercado de productos de referencia y del mercado geográfico de referencia. Especialmente en lo que se refiere a las cuotas de mercado, los niveles de concentración y la importancia de la innovación, y

ii) la evaluación de la concentración desde el punto de vista de la competencia.

2.1.2. Como consecuencia, el Proyecto de Comunicación se articula en torno a las siguientes cuestiones:

a) los posibles efectos anticompetitivos de la concentración en los mercados de referencia si no hay factores de modulación;

b) la posibilidad de que el poder de negociación de los compradores sirva de contrapeso al incremento del poder económico resultante de la concentración;

c) la posibilidad de que la entrada en el mercado de nuevos competidores actúe como presión competitiva para el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados de referencia;

d) la posibilidad de que la concentración genere eficiencias;

e) las condiciones que deben concurrir para la aplicación de la excepción de empresas en dificultades.

2.2. Con todo, estos elementos no tienen la misma relevancia en las concentraciones horizontales. Habitualmente, sólo se analizan las eficiencias y la excepción de empresa en dificultades si las empresas notificantes demuestran que se cumplen determinadas condiciones.

2.3. Según la Comisión, como resultado de la creación o el fortalecimiento de una posición dominante, las concentraciones horizontales pueden restringir la competencia efectiva de tres maneras distintas:

- una concentración puede crear una posición de predominio del mercado. Con frecuencia las empresas que disfrutan de tal posición tienen la posibilidad de subir los precios sin que lo puedan impedir ni sus clientes ni sus competidores reales o potenciales;

- una concentración puede hacer que disminuya la competencia en un mercado oligopolístico al suprimir importantes presiones competitivas sobre uno o más vendedores, que de este modo pueden considerar rentable subir los precios;

- una concentración puede cambiar la naturaleza de la competencia en un mercado oligopolístico haciendo que unos vendedores que antes no coordinaban sus estrategias pasen a estar en condiciones de hacerlo y de este modo puedan subir los precios. Si los vendedores ya coordinaban sus estrategias antes de la concentración, ésta puede facilitar su estrategia.

2.4. La Comisión define las "empresas en posición de predominio del mercado", como aquellas que cumplen varios criterios. Generalmente, cuando tienen unas cuotas de mercado muy elevadas (superiores al 50 %), especialmente si las empresas más pequeñas tienen unas cuotas de mercado muy inferiores. Pero la Comisión también señala la posibilidad de tener en cuenta otros factores a la hora de evaluar el poder económico de la entidad fusionada, tales como:

- economías de escala y alcance;

- acceso privilegiado a las fuentes de suministro;

- una red de distribución y venta muy desarrollada;

- el acceso a instalaciones importantes o a tecnologías punta puede conferir a las empresas fusionadas una ventaja estratégica sobre sus competidores;

- acceso privilegiado a determinados inputs, como capital físico y financiero;

- otras ventajas estratégicas, como la posesión de las marcas más importantes, una buena reputación o un profundo conocimiento de las preferencias específicas de los clientes.

El 50 % no es un valor absoluto, sino un indicador de la presunción de existencia de una posición dominante; de hecho, se han tolerado situaciones del 70 % que permitían la competencia y no establecían barreras infranqueables al acceso de otros competidores al mercado: v. gr. el asunto T-114/02, de 3.4.2003. Al contrario, podrían recibir una decisión negativa las notificaciones de acuerdos que no alcanzasen el 50 %, si éstas supusieran un grave riesgo para la competencia.

2.5. La Comisión considera que, en determinadas circunstancias, en "mercados oligopolísticos" (oligopolios no colusorios) las concentraciones pueden disminuir la competencia al liberar de importantes presiones competitivas a uno o más vendedores, a los que de esta manera resultará rentable subir los precios o reducir la producción. En dichos supuestos, la Comisión propugna la utilización de determinados indicadores para medir el grado de concentración del mercado, distinguiendo según se trate de productos relativamente homogéneos o diferenciados.

2.5.1. En los mercados en que las decisiones estratégicas más importantes que han de tomar los oligopolistas son las relativas a los niveles de producción o capacidad, la principal preocupación de las empresas consiste en determinar cómo influirán dichas decisiones en los precios del mercado.

2.5.2. Sin embargo, existen algunos mercados en los que fijar los precios es la decisión estratégica más importante que han de tomar los oligopolistas. Así, una concentración puede tener efectos negativos sobre la competencia si, como resultado de la supresión de la competencia entre las empresas fusionadas, a la nueva entidad le resulta rentable subir los precios perjudicando a los consumidores. Las empresas fusionadas tendrán tantos más motivos para subir los precios de un producto de una de ellas cuanto mayor sea la proporción de ventas perdidas que esperen recuperar con el incremento de las ventas del producto de la otra.

2.6. Una concentración puede cambiar la naturaleza de la competencia en un mercado oligopolístico haciendo que unos vendedores que antes no coordinaban sus estrategias pasen a estar en condiciones de coordinarlas y, por ende, de subir los precios, sin tener que celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada en el sentido del artículo 81 del TCE.

2.6.1. La alteración de la estructura del mercado puede inducir a dichos vendedores a considerar posible, racional desde un punto de vista económico y, por consiguiente, preferible, adoptar una estrategia a largo plazo consistente en vender a precios superiores a los competitivos.

2.7. Por último, el Proyecto de Comunicación versa sobre unos casos especiales referentes a supuestos de innovación, la posible entrada de competidores en el mercado, las concentraciones que generan poder de negociación o lo refuerzan, las reorganizaciones empresariales que responden a las exigencias de una competencia dinámica y las empresas en dificultades.

3. Observaciones generales

3.1. Debe valorarse muy positivamente la adopción por la Comisión de los criterios antes mencionados que clarifican los análisis del impacto de una concentración en la competencia. De manera global, el Comité considera que el planteamiento económico teórico aplicado en el proyecto de Comunicación resulta adecuado y apenas controvertido. Sin embargo, el Comité también tiene la impresión de que pueden hacerse mejoras para orientar más adecuadamente a los interesados sobre su aplicación práctica. Para poder proporcionar ayuda a las empresas en casos concretos, es necesario que la Comunicación haga alusión en mayor medida a aquellas situaciones que se plantean en la práctica y que incluya cuestiones como las de la prueba empírica y el grado de prueba.

3.1.1. Ello promoverá, por una parte, los intereses de los consumidores al facilitarles nuevas garantías para alcanzar un nivel excelente de calidad y precio de los productos y servicios; por otra, lleva a las empresas a esforzarse en buscar la competitividad y la eficiencia económica.

3.1.2. La propuesta esclarece algunos aspectos de las normas de procedimiento administrativo que rigen la actuación de la Comisión en los procedimientos de notificación de concentraciones de empresas. Por su propia naturaleza, dichas normas no pueden tomar en consideración otros aspectos que colateralmente adquieren relevancia en las concentraciones de empresas, como las relativas al empleo y la política industrial.

3.1.3. En este sentido, el Comité aboga por la toma en consideración de estos aspectos en futuros proyectos legislativos supranacionales sobre la cuestión. Un ejemplo de ello podría ser la introducción de previsiones relativas al deber de información de los empresarios a los trabajadores.

3.1.4. El Proyecto de Comunicación desarrolla el test de "posición dominante"(15) y la "reducción significativa de la competencia", establecidas por el Libro Verde sobre la versión del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo(16), muy especialmente en lo que concierne a las "eficiencias". Esta clarificación contenida en el Proyecto de Comunicación no supone modificación alguna del Reglamento del Consejo. Sin embargo, parece que, en adelante, se considerará que una empresa ocupa una posición dominante si ejerce una influencia apreciable y prolongada sobre los parámetros de la competencia. El Comité considera que ésto amplía los márgenes y, por consiguiente, hace bajar considerablemente el umbral de intervención. La definición propuesta resulta extremadamente vaga y flexible. En opinión del Comité, el proyecto de Comunicación resulta insuficiente para solucionar este problema, que, principalmente, debería solventarse haciendo que la definición del Reglamento resulte más precisa. Para clarificar que se aplica a los denominados efectos unilaterales de los oligopolios no colusivos podría utilizarse una formulación que lo determine con un grado razonable de precisión (cfr. el concepto indicado en la nota a pie de página núm. 7 del proyecto de Comunicación). El Comité desea hacer hincapié en la enorme importancia de la previsibilidad en esta cuestión. La falta de claridad sobre el alcance y el contenido del régimen de concentraciones tiene efectos disuasorios serios e indeseados, pues no sólo frena las concentraciones verdaderamente nocivas, sino que también impide las reestructuraciones legítimas, útiles y necesarias.

3.1.5. Se abunda así en la línea de mayor transparencia institucional que viene desarrollando la Comisión en otros ámbitos de sus relaciones con los particulares (v. gr. el establecimiento de unos compromisos administrativos en el trato de las denuncias por presuntas violaciones de las obligaciones de los Estados miembros derivadas del Derecho Comunitario(17)).

3.2. En aras de una mayor precisión del análisis del impacto sobre la competencia, el Proyecto de la Comunicación se circunscribe a las situaciones generadas exclusivamente por las concentraciones horizontales resultando fuera de su ámbito de aplicación fenómenos similares como las empresas en participación ("joint-ventures") o los "acuerdos de cooperación entre empresas"(18).

3.3. El resultado de la aplicación de los criterios establecidos en el Proyecto de Comunicación redundará en evaluaciones más detalladas. Como consecuencia, las empresas deberán especificar con mayor exactitud determinados elementos relevantes en la notificación, principalmente los relativos a su sector de especialización comercial. La Comisión deberá velar para que no existan cargas administrativas excesivas e innecesarias para las empresas.

3.3.1. Se refuerza así el principio de seguridad jurídica a la par que se eludirán, presumiblemente, controversias como las recientemente zanjadas por el Tribunal de Primera Instancia(19), que han cuestionado la idoneidad de los criterios de evaluación actualmente aplicados por la Comisión(20).

3.3.2. La Comisión debería, no obstante, estudiar la conveniencia de transformar en disposiciones legales del Proyecto de Reglamento sobre el control de las concentraciones(21) algunos de los conceptos, criterios, parámetros y normas ahora enunciadas, a fin de garantizar mayor seguridad y mayor certidumbre jurídicas en la apreciación de las situaciones de concentración.

4. Observaciones específicas

4.1. Resultaría, sin embargo, deseable un mayor esfuerzo clarificador del contenido y alcance de ciertos términos utilizados por la Comisión en el Proyecto de Comunicación y que son reseñados a continuación.

4.2. La letra a) del apartado 11 y el apartado 19 se refieren a "una posición de predominio del mercado" (paramount market position). Este concepto es nuevo y resulta difícil de deslindar del concepto de "posición de dominio" (dominant position) ya acuñado por la propia práctica de la Comisión y la Jurisprudencia del TJCE(22), y al que se hace referencia expresa en el apartado 20. El CESE propone que se retire el concepto de "posición de predominio del mercado" dada su indefinición jurídica. Ello redundaría en un reforzamiento de la transparencia y de la seguridad jurídica en la evaluación de la Comisión.

4.3. El apartado 25 se refiere también a un concepto nuevo los "oligopolios no colusorios". Con este término parece otorgarle un tratamiento jurídico singularizado a una situación similar a la "posición de dominio individual", que sí ha sido definida por la práctica de la Comisión y la Jurisprudencia del TJCE(23). En la calificación de los "oligopolios no colusorios" se deberían utilizar los parámetros ya consolidados por las autoridades antitrust de los Estados Unidos de América, que han sido apuntados recientemente en algunas Decisiones de la Comisión.

4.3.1. Aparentemente, la singularidad del "oligopolio no colusorio" es que no genera ni una posición de dominio colectiva, ni crea una posición de dominio individual. ¿Con qué criterios determinará entonces su existencia la Comisión?

4.4. En la nota a pie de página n° 28 y en el apartado 27 la Comisión se refiere a los "productos relativamente homogéneos" determinando su existencia "cuando los clientes consideran los productos de un fabricante sustitutos adecuados de los de otro fabricante". Sería deseable una definición más concreta de los mismos, fundada, a ser posible, en casos concretos.

4.5. También necesita clarificación el punto de referencia a tomar en consideración por la Comisión para evaluar determinadas concentraciones. Así, el apartado 16 se refiere al índice de concentración del mercado (HHI no superior a 1000 puntos), y el apartado 29 se refiere al nivel de cuota de mercado (25 % como límite) que pueden generar problemas de competencia en el caso de productos homogéneos. ¿Qué ocurriría entonces si las partes tienen una cuota de mercado por debajo de 25 % y el índice de concentración HHI sobrepasa los 1000 puntos? Parece, en este sentido, que 1000 puntos en el HHI resulta demasiado bajo teniendo en cuenta que otros textos de la Comisión como las líneas directrices en acuerdos horizontales(24) se refiere a un índice de concentración de entre 1000 y 1800 como "moderado". ¿No podría elevarse la referencia al índice HHI a 1300 o 1400? Excepcionalmente, el HHI podría llegar a valores superiores a los 1000 puntos, incluso a los 2000 puntos. Por ello, el Comité considera que, por lo que se refiere a la aplicación de los límites máximos, el proyecto de Comunicación resulta ambiguo. En la práctica es posible que la delimitación entre mercados diferenciados y homogéneos no sea tan clara, sino que presente zonas grises. Por consiguiente, se necesita una clarificación, a fin de crear "zonas de refugio" (safe-heavens) y hacer que los límites sean más generales, para lo que preferiblemente deben incluir los distintos tipos de efectos que han de tenerse en cuenta.

4.6. La misma confusión se deriva del apartado 41, en el que se afirma que "es improbable que la Comisión apruebe una concentración" si en el mercado oligopolístico en cuestión existía coordinación entre los miembros del oligopolio antes de que la concentración tuviere lugar, a menos que la concentración sea el medio de poner fin a tal coordinación. Ello no encaja muy bien con el test previsto en el artículo 2.3 del Reglamento de Concentraciones, a tenor del cual la Comisión sólo puede prohibir una concentración si se crea o refuerza una posición de dominio que impida de modo significativo la competencia.

4.7. Finalmente, merece alguna consideración específica el Apartado VI "Eficiencias". En esencia, las eficiencias pueden ser un elemento determinante para que una fusión sea aprobada si los beneficios que crean para la competencia hacen que las restricciones puedan ser "aceptadas". Las eficiencias deberán probarse siguiendo criterios preestablecidos en algún documento o normativa de la Comisión. En este sentido, las empresas deberán hacer especial énfasis en los beneficios para los consumidores que, sólo de forma excepcional, podrían también considerarse a largo plazo(25) (v. gr. cuando se deriven beneficios de I+D). No obstante, la toma en consideración de los beneficios a largo plazo deberá constreñirse a sectores muy concretos de la actividad empresarial.

4.7.1. Sin embargo, el apartado 21 también menciona a las eficiencias como un elemento que puede aumentar la posibilidad de que una concentración resulte en mayor "poder de mercado" (concepto que no se define). En el caso de las eficiencias que generan economías de escala, ¿se considerarán elementos positivos o, por el contrario, refuerzo de dominio en el mercado? ¿Cómo se establecía un equilibrio entre los aspectos positivos y negativos a los que las eficiencias puedan dar origen?

4.7.2. Es necesario que, para evitar este tipo de situaciones confusas la Comisión establezca ejemplos concretos y clarificadores. Recuérdese que el análisis de las "eficiencias" constituye quizás el elemento más novedoso del Proyecto de la Comisión, y que, incluso, hasta fecha reciente no tenían una relevancia especial en los análisis de las notificaciones de concentración a la Comisión (v. gr. Decisión CE / Honeywell 2001(26)). Por motivos de seguridad jurídica, la Comisión debería clarificar de manera explícita que el concepto de "efficiency offence" (delito de ganancia de eficiencia excesiva) no existe jurídicamente.

Bruselas, 24 de septiembre de 2003.

El Presidente

del Comité Económico y Social Europeo

Roger Briesch

(1) DO C 331 de 31.12.2002.

(2) DO L 395 de 30.12.1989, modificado por el Reglamento (CE) n° 1310/97 del Consejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 180 de 9.7.1997).

(3) DO C 66 de 2.3.1998.

(4) DO C 66 de 2.3.1998.

(5) DO C 66 de 2.3.1998.

(6) DO C 66 de 2.3.1998.

(7) DO C 68 de 2.3.2001.

(8) DO C 188 de 4.7.2001.

(9) Decisión de la Comisión, de 23 de mayo de 2001, relativa al mandato de los consejeros auditores en determinados procedimientos de competencia. DO L 162 de 19.6.2001.

(10) Reglamento (CE) n° 447/98 de la Comisión, de 1 de marzo de 1998 relativo a las notificaciones, plazos y audiencias contemplados en el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas. DO L 61 de 2.3.1998.

(11) DO C 241 de 7.10.2002. Ponente: Sr. Lagerholm.

(12) Por las sentencias de 22 de octubre de 2002 (asunto T-77/02) Schneider/Comisión y 20 de noviembre de 2002 (asunto T-251) Lagardère SCA, Canal + SA/Comisión, entre otras.

(13) Propuesta de Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas [COM(2002) 711 final] (DO C 20 de 28.1.2003).

(14) Se entienden por tales aquéllas en las que las empresas afectadas operan activamente en el mismo mercado de referencia o son competidoras potenciales en dicho mercado. Dicha distinción y su significado se encuentran detallados en las líneas directrices de la Comisión sobre la aplicación del art. 81CE a los acuerdos de cooperación horizontal (DO C 3 de 6.1.2001).

(15) Habitualmente, se ha considerado que una empresa está en posición dominante cuando dispone de una potencia económica tal que puede actuar en el mercado sin tener en cuenta la reacción de los competidores o de los clientes intermedios o finales.

(16) COM(2001) 745 final. También resulta reseñable en dicho sentido la Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado de referencia, DO C 372 de 9.12.1997.

(17) COM(2002) 141 final, DO C 244 de 10.10.2002.

(18) Reguladas por los reglamentos de exención por categorías, I+D y especialización, así como por las líneas directrices citadas en la nota n° 2.

(19) V. gr. Asunto T-342/99: Airtours c. Comisión; Asunto T-310/01: Schneider c. Comisión, no publicados aún en la Recopilación.

(20) La aplicación de los nuevos criterios no afectará al grado de tolerancia de la Comisión con respecto a las concentraciones horizontales. No se pretende hacer más difícil la concesión de autorizaciones sino delimitar con mayor claridad conceptual los términos en los que se fundamente en cada caso el acto administrativo pertinente.

(21) COM(2002) 711 final de 12.12.2002.

(22) Michelin c. Comisión, Sentencia de 9.11.1983, ECR p. 3461.

(23) DLG, Sentencia de 15.12.1994, Recop. I-5641.

(24) DO C 66 de 2.3.1998.

(25) La introducción del criterio de los beneficios a largo plazo debe hacerse de forma cautelosa, tal y como el propio TJCE parece realizar al clarificar su toma en consideración en la jurisprudencia Kramer con el "Obiter dictum" de la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2002 en el asunto C-281/01 que afirma inter alia"Hay que reconocer que, a largo plazo y en función del comportamiento efectivo de los fabricantes y de los consumidores, el programa de que se trata tendrá un efecto beneficioso sobre el medio ambiente debido a la disminución del consumo de energía que genere. No obstante, se trata únicamente de un efecto indirecto y lejano, a diferencia del efecto sobre el comercio de los equipos de ofimática, que es directo e inmediato".

(26) Decisión de la Comisión de 3.7.2001 recaída en el asunto COMP/M. 2220.

ANEXO

al dictamen del Comité Económico y Social Europeo

La propuesta de enmienda siguiente, que obtuvo más de un cuarto de los votos emitidos, fue rechazada en el transcurso de los debates:

Punto 3.1.3

Suprímase.

Exposición de motivos

El derecho de los trabajadores a recibir información ya está reglamentado en otro acto, y la Comisión debe poder decidir por sí misma qué métodos utilizar para recabar información para decidir en un asunto. En la mayoría de los casos, se supone que el dictamen de las organizaciones de trabajadores se añade a la documentación que sirve de base a la decisión. Por ello, parece superfluo regular este aspecto en el Reglamento.

Las repercusiones para el empleo no pueden nunca impedir, de por sí, una concentración que ya está planificada. Únicamente las concentraciones que provocan claramente restricciones de la competencia pueden impedirse con ayuda del Reglamento.

Resultado de la votación

Votos a favor: 53, votos en contra: 78, abstenciones: 10.