Los cambios introducidos en 2009 en la DGF impiden a los Estados miembros exigir que la constitución o la validez de los acuerdos de garantía financiera relacionados con derechos de crédito esté supeditada a la realización de un acto formal, como la inscripción en un registro o la notificación al deudor de los derechos de crédito en cuestión. Con ello se pretende garantizar que el acuerdo de garantía financiera sobre un derecho de crédito (la relación 2 de la figura 1) no quede invalidado por el hecho de no haber sido registrado ante una autoridad pública o de que el deudor no recibiera notificación alguna sobre el acuerdo de garantía. También ofrece a los Estados miembros la opción de exigir actos formales, como el registro o la notificación, en relación con los derechos de crédito utilizados como garantía a efectos de la perfección, prioridad, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba frente al deudor (la relación 3 de la figura 1) o frente a terceros (la relación 4 en la figura 1).

La DGF define los derechos de crédito como los derechos pecuniarios derivados de un acuerdo en virtud del cual una entidad de crédito otorga un crédito en forma de préstamo. La figura 1 muestra la movilización de un derecho de crédito como garantía, en cuyo marco el garante (B) transfiere su derecho de crédito frente a su deudor (A) al beneficiario de la garantía (C). Pueden plantearse escenarios de mayor complejidad en los que haya un tercero (D) involucrado cuando el mismo derecho de crédito se movilice en varias ocasiones (por ejemplo, si C transfiere su derecho a otra persona), o cuando el administrador concursal cuestione la validez de la transferencia del derecho a partir del patrimonio de B.

En tercer lugar, la mitad de los Estados miembros, basándose en su propia apreciación, no han utilizado esta opción. En esos Estados miembros puede no existir el requisito formal de notificación al deudor, pero siguen siendo aplicables las normas relativas a la protección de este. Si el deudor desconoce la existencia del acuerdo de garantía financiera y abona el derecho de crédito, quedará exonerado de su obligación. Como tales, dichos pagos pueden deducirse del valor del derecho aportado como garantía, planteando para el beneficiario de esta el riesgo de que la garantía desaparezca. Por lo tanto, podría considerarse que la notificación al deudor se requiere a efectos de ejecutabilidad y/o prueba frente al deudor, a menos que sea posible no aplicar la protección del deudor en el acuerdo de crédito.

Con el fin de reducir la carga administrativa y aumentar la eficiencia del mercado, el artículo 3, apartado 1, de la DGF impide a los Estados miembros imponer requisitos formales a los acuerdos de garantía y exigir que la prestación de una garantía esté supeditada a la realización de un acto formal. Aunque en la Directiva no se definen estos conceptos, se ofrecen ejemplos en los considerandos. El artículo 1, apartado 5, aclara que la inclusión en una lista de créditos presentada al beneficiario de la garantía deberá considerarse una prueba de la prestación de la garantía y no un acto formal.

Nota: Los datos referentes a derechos de crédito entre 2004 y 2011 son los datos agregados correspondientes a los «activos no negociables» (con anterioridad a 2012, los derechos de crédito no se consignaban por separado. Los datos muestran la mayor parte de los activos pertenecientes a la categoría «no negociables», el resto corresponde a depósitos en efectivo y a plazo).

La Directiva 2009/44/CE perseguía el objetivo de facilitar el uso de derechos de crédito como garantía. En la presente sección se analiza si se ha logrado dicho objetivo y si la opción contemplada en el artículo 3, apartado 1, ha influido en el resultado.

Resulta complicado llevar a cabo una evaluación cuantitativa de los efectos de la Directiva 2009/44/CE sobre la movilización de los derechos de crédito. Los datos del Eurosistema (figura 2) muestran que entre 2011 y 2012, es decir, cuando se aplicó la Directiva 2009/44/CE en todos los Estados miembros, la utilización de derechos de crédito como garantía aumentó desde el 23 % al 26 % del total de las garantías utilizadas. Sin embargo, entre 2012 y 2013 cayó del 26 % al 19 %.

Son varios los factores que pudieron afectar al uso de derechos de crédito como garantía en las operaciones crediticias realizadas dentro del Eurosistema. La aplicación de la Directiva 2009/44/CE coincidió con la crisis financiera y con la modificación del marco de garantías del Eurosistema. El creciente uso de los derechos de crédito como garantía en el Eurosistema podría explicarse, por tanto, por un aumento de la demanda de crédito de los bancos centrales y por la existencia de incentivos para los participantes en el mercado a presentar activos relativamente ilíquidos, como los derechos de crédito, a fin de conservar otros activos más líquidos para otras transacciones. Algunos bancos centrales también se vieron sometidos a procesos de adaptación técnica y operativa; por ejemplo, el Deutsche Bundesbank o el Banque de France (ambas entidades tenían contrapartes con una gran cantidad de derechos de crédito pendientes de pago) introdujeron interfaces de comunicación automatizada, que posibilitan una movilización eficiente de derechos de crédito.

Cinco Estados miembros indicaron que la DGF facilitó el uso de derechos de crédito como garantía. No obstante, la evaluación arroja resultados mixtos en cuanto a si la opción contemplada en el artículo 3, apartado 1, redujo o incrementó el riesgo jurídico. Algunos opinan que dicha opción resulta indispensable para aportar seguridad jurídica, puesto que la ausencia de cualquier acto formal hizo que fuera muy costoso y no siempre posible determinar si se había anotado el derecho de crédito como garantía o no. Otros defienden que la eliminación de los requisitos formales divergentes entre los Estados miembros redunda en una mayor seguridad jurídica.

En el Libro Verde «Construir una Unión de los Mercados de Capitales» se preguntaba qué medidas podrían adoptarse para mejorar los flujos transfronterizos de garantías. Respondiendo a la consulta, un interesado argumentó que sería necesario suprimir todos los requisitos formales, como las obligaciones de notificación y registro, para facilitar el uso de los derechos de crédito como garantía. Dos de las respuestas apoyaban la armonización de las normas en materia de conflicto de leyes con el fin de mejorar la protección de los beneficiarios de las garantías mediante la capacidad de determinar qué ley reguladora de los requisitos formales debe cumplirse para dotar de eficacia frente a terceros la aportación de derechos de crédito como garantía. El BCE sugirió excluir el derecho de compensación del deudor en relación con los derechos de crédito aportados como garantía en favor de los bancos centrales, pero este tema excede del alcance del presente informe.

En términos globales, puede afirmarse que se ha logrado el objetivo de la DGF de facilitar la utilización de derechos de crédito. Existen pruebas de que la inclusión de los derechos de crédito en el marco armonizado de las garantías ha facilitado su uso en determinadas jurisdicciones. Por ejemplo, un acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad referido a derechos de crédito estaba prohibido con anterioridad en el Derecho neerlandés, pero esto cambió con la aplicación de la DGF. De hecho, los derechos de crédito cada vez se utilizan más en los Países Bajos. La DGF también suprimió los requisitos formales para crear o dotar de validez a los acuerdos de garantía. En efecto, se ha eliminado el riesgo de nulidad de dichos acuerdos, lo que contribuye a una mayor movilización de derechos de crédito.

Como puso de manifiesto el resumen de la aplicación, continúan existiendo diferencias entre los Estados miembros en cuanto a los trámites y las técnicas disponibles para garantizar derechos de crédito. No obstante, incluso en los casos en los que las garantías de los derechos de crédito siguen sujetas a requisitos formales a nivel nacional, una vez que estos se cumplen, las garantías se benefician de las mayores facilidades ejecutivas que introdujo la DGF (por ejemplo, la posibilidad de ejecutar las garantías sobre derechos de crédito mediante la venta o apropiación y compensación, y la ausencia de requisitos formales en cuanto a la notificación previa, la forma de ejecución o el período de tiempo que debe transcurrir para ejecutar la garantía).

En cuanto al grado en que se ha alcanzado el objetivo descrito, no cabe extraer la conclusión de que se han eliminado todos los obstáculos jurídicos a la utilización de derechos de crédito como garantía en el seno de la UE. En particular, la utilización de derechos de crédito como garantía en operaciones transfronterizas continúa sujeta a la inseguridad jurídica derivada del efecto de los diferentes requisitos nacionales y de la armonización incompleta de las normas en materia de conflicto de leyes a escala de la UE. Pese a que existen normas armonizadas de este tipo en cuanto a la legislación aplicable a la relación entre el deudor y el acreedor de un derecho de crédito (relación 1 de la figura 1), el garante y el beneficiario de la garantía (relación 2 de la figura 1) y el beneficiario de la garantía y el deudor (relación 3 de la figura 1), la legislación aplicable a la eficacia de la aportación de un derecho de crédito como garantía frente a terceros —por ejemplo, qué actos formales se requieren para garantizar la ejecutabilidad frente a otros demandantes y el orden de prelación entre múltiples transferencias del mismo derecho de crédito (relación 4 de la figura 1)— sigue determinada por las normas en materia de conflicto de leyes vigentes en los Estados miembros. Por lo tanto, el beneficiario de una garantía puede dar por supuesto que tiene prioridad por el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales impuestos por el Estado miembro A, mientras que el tercero, basándose en los requisitos formales del Estado miembro B, también piensa que tiene prioridad sobre los derechos de la otra parte.

3.4.Eficiencia

Buscando un equilibrio entre los retos que plantea la utilización de derechos de crédito como garantía y la importancia que tienen los préstamos bancarios en la economía real, la Comisión considera que el objetivo de la DGF se ha logrado incurriendo en el menor gasto posible para todas las partes involucradas.

Los requisitos formales que persisten imponen gastos adicionales al garante. Aunque no resulta gravoso cumplir el requisito de notificación al deudor, desde la perspectiva de una entidad de crédito, este requisito podría perjudicar indirectamente a las relaciones con su clientela. Hay datos que sugieren que el requisito de notificación puede suponer un obstáculo para la movilización de préstamos bancarios, lo cual puede afectar al volumen de capital consignado en los balances de los bancos que no se pone a disposición de la economía para un uso más eficiente. Sin embargo, es preciso tener presente que existen medios jurídicos alternativos que permiten a los bancos dar un uso más rentable a los activos que no utilicen, como, por ejemplo, la emisión de títulos respaldados por derechos de crédito para obtener fondos que pueden utilizar para crear nuevos préstamos.

Desde la perspectiva del beneficiario de la garantía, el cumplimiento de requisitos formales puede ayudar a reducir los gastos derivados del riesgo jurídico asociado a la aceptación de derechos de crédito como garantía. A diferencia de los valores negociables, los derechos de crédito suelen estar adaptados a las necesidades del deudor. Así, en el caso de que sea necesario ejecutar la garantía, por lo general no es posible convertir rápidamente los derechos de crédito en fondos en efectivo, sino que en primer lugar es preciso ponerse en contacto con el deudor. Un factor crucial que determina el valor de la garantía es, por tanto, la ejecutabilidad del derecho de crédito frente al deudor (relación 3 de la figura 1). A fin de garantizar que el derecho de crédito pueda ejecutarse rápidamente en caso de incumplimiento de una contraparte, los criterios de admisibilidad del Eurosistema exigen, en cualquier caso, la notificación al deudor.

Además de su limitada liquidez, los derechos de crédito se diferencian de los valores negociables en que generalmente no se consignan en cuentas electrónicas, sino que únicamente se evidencian a través de un contrato de crédito. En consecuencia, aumenta el riesgo de que un mismo derecho de crédito se aporte como garantía a un tercero. La idea que subyace al requisito de notificación es que, si se exige que el deudor tenga conocimiento del acuerdo de garantía, puede actuar como una posible fuente de información en lo que respecta a la existencia del derecho de crédito aportado como garantía. Tal como ponen de relieve las normas más estrictas que se aplican en algunas jurisdicciones en relación con los requisitos formales, si el banco central acepta derechos de crédito como garantía, los actos formales protegen al beneficiario de la garantía frente al riesgo de que se produzcan controversias con terceros en lo tocante a la ejecutabilidad y la prioridad (relación 4 de la figura 1). Por lo tanto, en dichas jurisdicciones, la opción contemplada en la DGF que permite a los Estados miembros mantener requisitos formales puede resultar ventajosa para los beneficiarios de garantías.

Por lo que respecta al deudor, normalmente el hecho de reembolsar el préstamo al banco o al beneficiario de la garantía es irrelevante, de manera que, en principio, su posición no se ve perjudicada por un acuerdo de garantía. No obstante, es necesario proteger al deudor frente al riesgo de tener que reembolsar el préstamo dos veces (al acreedor original y al beneficiario de la garantía, como nuevo titular del derecho). Esto se puede conseguir de varias formas, por ejemplo mediante el establecimiento de requisitos formales en cuanto a la creación o validez del acuerdo de garantía, o con respecto a la perfección, prioridad, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba frente al deudor o frente a terceros. La DGF establece un marco que determina las opciones disponibles. Dado que los préstamos bancarios son la fuente de financiación más importante de la que se nutren las sociedades no financieras en la UE, la Directiva ha tenido una repercusión social positiva: no ha afectado a las normas que exoneran al deudor si reembolsa el préstamo al acreedor original sin tener conocimiento de la existencia de un acuerdo de garantía.

Por lo que respecta a los Estados miembros, la opción redujo los costes asociados a la aplicación de la DGF. Tampoco se aprecian signos de que los Estados miembros tuvieran que hacer frente a ningún tipo de gasto derivado de las dificultades jurídicas, puesto que no se aportó ninguna prueba al respecto, por ejemplo resoluciones judiciales dictadas en aplicación de la legislación nacional por la que se transpone el artículo 3, apartado 1.

Para concluir, la DGF funciona de manera eficiente con respecto a los actos formales requeridos para la aportaciónde derechos de crédito como garantía en un contexto nacional. Parece que existen razones válidas que justifican la imposición de determinados requisitos formales. Cuando todos los elementos pertinentes de una situación están ubicados en una misma jurisdicción, el cumplimiento no reviste dificultad. En contextos transfronterizos, el problema no es tanto la existencia de requisitos formales diferentes, como la dificultad para determinar qué requisito nacional debe aplicarse. Los costes de localizar la legislación aplicable a los actos formales requeridos para garantizar la ejecutabilidad o la prioridad frente a terceros (relación 4 de la figura 1), así como los asociados a la diligencia debida pueden ser altos. La falta de normas armonizadas en materia de conflicto de leyes también incrementa el número de leyes sustantivas potencialmente aplicables a la aportación de derechos de crédito como garantía, lo que puede dificultar en mayor medida el cumplimiento de los criterios de admisibilidad del Eurosistema.

4.Idoneidad del artículo 3, apartado 1

En relación con el artículo 3, apartado 1, de la DGF, cabe considerar diversas opciones de actuación.

En primer lugar, el mantenimiento del status quo. Esta es la posición explícitamente respaldada por doce Estados miembros que argumentan que la cláusula de exclusión voluntaria posibilita un equilibrio razonable de los intereses. En opinión de estos países, se necesitan requisitos nacionales en materia de publicidad con el fin de proteger al deudor y a los terceros involucrados y para combatir el fraude, al menos mientras no se armonicen las cuestiones relativas a la oponibilidad y la prioridad frente a terceros a escala de la UE. A su juicio, esta opción ofrece la posibilidad de abordar a nivel nacional el riesgo jurídico que afronta el mercado con la verificación de los derechos de crédito. Reconocen que la ausencia de cualquier requisito formal favorecería la movilización de los derechos de crédito. Sin embargo, si los requisitos formales no resultan excesivamente gravosos, desde un punto de vista jurídico sería preferible establecer este tipo de requisitos con objeto de garantizar que el beneficiario de la garantía tenga prioridad. Es posible que este tema siga generando inseguridad jurídica en aquellos casos en que la transferencia de derechos incluya un elemento transfronterizo. Este problema podría mitigarse a través de la uniformización de las normas en materia de conflicto de leyes sobre la eficacia de un derecho de crédito frente a terceros y sobre el orden de prelación entre múltiples transferencias de un mismo derecho.

En segundo lugar, se podría suprimir la opción contemplada en el artículo 3, apartado 1. Ello obligaría a los Estados miembros a eliminar todas las disposiciones nacionales relativas a los derechos de crédito utilizados como garantía en las que se exija la realización de actos formales, como la inscripción en un registro o la notificación al deudor. Esta es la postura que defienden cuatro Estados miembros, argumentando que la supresión de dicha opción generaría unas condiciones equitativas a escala de la UE y mejoraría la seguridad jurídica, estimulando el uso transfronterizo de derechos de crédito. La visión opuesta sostiene que la eliminación de la opción expondría a los deudores y a los beneficiarios de las garantías a una serie de riesgos que actualmente se abordan a través de los requisitos nacionales.