INFORME EXPLICATIVO DEL CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES FINANCIEROS DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (Texto aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997) (97/C 191/01)

CONVENIO relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas

I. ANTECEDENTES

La protección de los intereses financieros constituye una prioridad que merece, desde hace bastantes años, una atención especial de los Gobiernos y de los Parlamentos de los Estados miembros, al igual que la de las Instituciones comunitarias. Así pues, desde la década de los sesenta se han emprendido diversas acciones en este ámbito. Con fecha de 10 de agosto de 1976, la Comisión presentó un proyecto de Tratado (1) por el que se modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, a fin de adoptar una normativa común relativa a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, así como el enjuiciamiento de toda infracción de lo dispuesto en dichos Tratados, que fue objeto de minuciosos debates en la década de los ochenta.

Desde las postrimerías de los ochenta se han reforzado las acciones a este respecto y se ha reflexionado sobre la cuestión de la protección jurídica tanto en el Derecho comunitario como en el Derecho nacional.

Mediante la sentencia pronunciada en el asunto 68/88 (2) con fecha de 21 de septiembre de 1989, el Tribunal de Justicia estableció la obligación por parte de los Estados miembros de asimilar la protección de los intereses comunitarios a sus propios intereses presupuestarios y de establecer un dispositivo de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Por su parte, en su Resolución de 13 de noviembre de 1991 (3), el Consejo «Justicia» declaró que «la cooperación entre los Estados miembros en materia de prevención y lucha contra las prácticas fraudulentas que dañan a los intereses financieros de las Comunidades se verá fomentada si se hacen compatibles las normas contenidas en las disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros sancionadoras de tales comportamientos», e invitó a la Comisión a realizar «un estudio jurídico comparativo sobre las mencionadas disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros, a fin de determinar si deben tomarse medidas para lograr una mayor compatibilidad de dichas disposiciones», conocido con el nombre de Informe «Delmas-Marty».

Con anterioridad y por propia iniciativa, la Comisión había comenzado ya un estudio comparativo de los sistemas de sanciones administrativas y penales de los Estados miembros, así como de los principios generales del sistema comunitario de sanciones. La Comisión remitió los resultados de estos estudios (4) al Consejo y al Parlamento en el mes de julio de 1993. Dichos resultados dan una idea de la necesidad de medidas normativas en ambos ámbitos.

En octubre de 1992, la Presidencia británica presentó al Grupo ad hoc del Consejo «Derecho Penal/Derecho Comunitario», creado en el marco de la cooperación política europea, un proyecto de declaración intergubernamental sobre la lucha contra toda conducta fraudulenta que perjudicara los intereses financieros de las Comunidades.

Por su parte, el Consejo Europeo de Copenhague celebrado durante los días 21 y 22 de junio de 1993, señaló claramente la necesidad de reforzar la protección de los intereses financieros de las Comunidades en el contexto de las nuevas disposiciones del Tratado de la Unión Europea e «instó a la Comisión a presentarle propuestas antes del mes de marzo de 1994».

Mediante la Resolución relativa a la protección de los intereses financieros de la Comunidad, adoptada los días 29 y 30 de noviembre de 1993, en la primera reunión celebrada tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (5), el Consejo «Justicia y Asuntos de Interior (JAI)» declaró que consideraba oportuno «estudiar las medidas que convendría adoptar para hacer posible una mayor compatibilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en la lucha contra las prácticas fraudulentas que perjudican los intereses financieros de las Comunidades».

Constituido en virtud de una reunión informal de los Ministros de Justicia que tuvo lugar en Roma en noviembre de 1990 con objeto de que se encargara, principalmente, de la protección jurídica de los intereses financieros de las Comunidades, el Grupo «Derecho Penal/Derecho Comunitario» procedió durante el primer semestre de 1994 al estudio pormenorizado de las 17 recomendaciones del Informe Delmas Marty.

Simultáneamente, los esfuerzos de protección jurídica de los intereses financieros contra el fraude han encontrado su expresión directa en las disposiciones del artículo 209 A del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE), relativo a la protección de los intereses financieros comunitarios, por una parte, y en las disposiciones del título VI del Tratado de la Unión Europea, relativo a la cooperación en los ámbitos de justicia y asuntos de interior, por otra.

El Reino Unido debía presentar a este respecto, el 3 de marzo de 1994, un proyecto de acción común relativa a la protección de los intereses financieros de las Comunidades, que desarrollaría las ideas contenidas en el proyecto de declaración de su Presidencia, basado en las disposiciones del título VI del Tratado de la Unión Europea.

A raíz del informe presentado por la Presidencia griega con respecto al estudio de las recomendaciones del informe de la Sra. Delmas Marty, el Consejo Europeo de Corfú de los días 24 y 25 de junio de 1994 «pidió al Consejo "JAI" que llegara a un acuerdo sobre cómo atajar los aspectos criminales del fraude y que le informará en su reunión de Essen».

Paralelamente, con fecha de 11 de julio de 1994, la Comisión presentó una propuesta de acto del Consejo por el que se celebra el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades (6). Dicha propuesta iba acompañada de una propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades, derivados del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

En su Resolución de 6 de diciembre de 1994 (7), adoptada bajo la Presidencia alemana, el Consejo invitó a que se elaborara un instrumento jurídico de protección de los intereses financieros de las Comunidades dentro del Derecho penal nacional, partiendo del proyecto de acción común del Reino Unido y del proyecto de Convenio de la Comisión, y teniendo en cuenta los principios rectores por él determinados.

Sobre la base de esta Resolución, el Consejo Europeo de Essen de los días 9 y 10 de diciembre de 1994 instó al Consejo «JAI» a que «continuara activamente sus debates para que en el primer semestre de 1995 se pudiera adoptar una acción común o un convenio en este ámbito».

El Consejo «JAI» celebrado los días 9 y 10 de marzo de 1995 comprobó un acuerdo político sobre la conveniencia de elaborar, en una primera fase, «un instrumento jurídico autónomo» que se refiriera a determinadas cuestiones esenciales, «para luego proseguir los trabajos con vistas a un instrumento jurídico más completo» (8). Dicho instrumento debía referirse a: la definición del fraude, la necesidad de tipificar como hechos punibles los casos de fraude, la adecuación de las sanciones penales, las normas de competencia jurisdiccional de los Estados miembros, la extradición y responsabilidad penal de los directores de empresa.

El Grupo «Derecho Penal/Derecho Comunitario» prosiguió sus trabajos bajo las Presidencias griega, alemana y, posteriormente, francesa, basándose en los dos proyectos anteriormente citados (proyecto de acción común del Reino Unido y proyecto de Convenio de la Comisión), completados con los textos transaccionales que habían presentado las Presidencias alemana y francesa.

Tras las fórmulas transaccionales elaboradas en el Consejo «JAI» de Luxemburgo de los días 20 y 21 de junio de 1995, el Consejo Europeo de Cannes de 26 y 27 de junio de 1995 comprobó que existía un acuerdo acerca del texto del Convenio.

II. PRINCIPIOS DEL CONVENIO

El presente Convenio se ha elaborado tras comprobar que el fraude al presupuesto comunitario reviste un carácter cada vez más inquietante.

A título de ejemplo, con motivo de su informe anual para el año 1994 relativo a la lucha para combatir el fraude cometido contra los intereses financieros de las Comunidades, la Comisión subrayó la gravedad que conllevaba dicho fraude y la magnitud de los perjuicios causados al presupuesto de las Comunidades. El presupuesto comunitario de 1995 sobrepasa los 70 000 millones de ecus. Los fraudes registrados en virtud de las comunicaciones reglamentarias o mediante otras fuentes de información se elevan, en 1994, a 1 033 millones de ecus, es decir, al 1,5 % del presupuesto total del ejercicio 1994.

Cierto es que la lucha contra el fraude incumbe en primer lugar a los Estados miembros, que deben adoptar las medidas necesarias para garantizar una protección y represión eficaces de dichos fraudes, así como la prevención de las cantidades perdidas como consecuencia de irregularidades y fraudes.

En efecto, las autoridades nacionales son responsables de la percepción de los ingresos y de la gestión básica de los gastos. En virtud del artículo 5 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, los Estados miembros deben aplicar el Derecho comunitario y asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado.

Además, el artículo 209 A del Tratado estipula que:

«Los Estados miembros adoptarán las mismas medidas para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad que las que adopten para combatir el fraude a sus propios intereses financieros.

Sin perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarán, con la ayuda de la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre los servicios competentes de sus administraciones».

El artículo 209 A consagra de esta forma el principio de asimilación que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el asunto 68/88, y establece de manera explícita el principio de la colaboración estrecha y regular entre los Estados miembros, con la ayuda de la Comisión, para proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude.

Además, la frase introductoria y el punto 5 del artículo K.1 estipulan:

«Para la realización de los fines de la Unión, en particular de la libre circulación de personas, y sin perjuicio de las competencias de la Comunidad Europea, los Estados miembros consideran de interés común los ámbitos siguientes:

- la lucha contra la defraudación a escala internacional en la medida en que dicha materia no esté cubierta por los puntos 7 a 9 siguientes» (cooperación judicial en materia penal, cooperación aduanera y cooperación policial).

El punto 7 del artículo K.1 añade, como cuestión de interés común, la cooperación judicial en materia penal.

No obstante, la dimensión transnacional de un porcentaje importante de fraudes, el desarrollo de la criminalidad financiera a través de organizaciones criminales que explotan los fallos de los distintos sistemas jurídicos, organizan y distribuyen sus prácticas ilícitas en el conjunto de los Estados miembros y en Estados terceros, hacen que se vuelva imprescindible fortalecer el arsenal represivo de los Estados miembros.

Ahora bien, aun cuando en los Estados miembros existen actualmente, en numerosos ámbitos, disposiciones penales que permiten proteger los intereses financieros de las Comunidades, se han realizado estudios comparativos que muestran, no obstante, lagunas e incompatibilidades que podrían obstaculizar la represión del fraude y la cooperación judicial en materia penal entre los Estados miembros.

Habida cuenta del actual reparto de competencias entre los Estados miembros y las Comunidades, el objeto del presente Convenio es, pues, garantizar una mayor compatibilidad entre las disposiciones penales de los Estados miembros mediante la creación de normativas penales mínimas, a fin de que la lucha para combatir el fraude contra los intereses financieros de las Comunidades resulte más eficaz, aún más disuasoria, y para reforzar la cooperación en materia penal entre los Estados miembros.

De esta manera, mediante dicho instrumento y partiendo de una definición única del fraude, los Estados miembros se comprometen en principio a considerar infracciones penales (artículo 1) los comportamientos que se definen como fraudulentos con respecto al presupuesto de las Comunidades y a imponer sanciones penales, entre las que figuren penas de privación de libertad, que puedan dar lugar a la extradición al menos en caso de fraude grave (artículo 2).

Además, los Estados miembros deberán adoptar las medidas necesarias para permitir que los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de decisión o de control en el seno de las empresas incurran, en determinados casos, en responsabilidad penal (artículo 3).

El presente Convenio determina las normas de competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (artículo 4) y establece asimismo normas innovadoras en materia de extradición y de persecución (artículo 5).

Por otra parte, el artículo 6 instituye claramente el principio de cooperación judicial penal reforzada entre los Estados miembros, sobre todo en los casos de fraude transnacional.

El artículo 7 del Convenio recuerda el cumplimiento del principio ne bis in idem.

El artículo 8 precisa las modalidades según las cuales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas será competente para resolver los litigios entre los Estados miembros y entre éstos y la Comisión.

El artículo 9 enuncia el principio según el cual el presente Convenio no impedirá a los Estados miembros adoptar disposiciones internas cuyo alcance sea mayor al de las obligaciones derivadas del mismo.

El artículo 10 instaura un sistema de información entre los Estados miembros y la Comisión.

Al igual que para los convenios establecidos sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, no se admitirán otras reservas que las expresamente establecidas en el Convenio.

III. OBSERVACIONES RELATIVAS A LOS ARTÍCULOS

1. Artículo 1: Definición de fraude e incriminación

El artículo 1 introduce entre los Estados miembros, por primera vez, una definición de fraude contra los intereses financieros de las Comunidades (en lo sucesivo denominado «fraude») común para todos ellos. La importancia primordial de tal resultado se consolida mediante el hecho de que, por lo que respecta a las sanciones administrativas comunitarias el Reglamento (CE, Euratom) n° 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (9), alude en sus considerandos a la definición que de los comportamientos fraudulentos hace este artículo.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 2, el artículo 1 impone a los Estados miembros la obligación general de calificar los comportamientos fraudulentos que describe principalmente como infracciones penales, para asegurar una represión mínima común de los fraudes cometidos por agentes económicos en los distintos Estados miembros. De esta forma, el efecto disuasivo de la represión contra el fraude queda plenamente garantizado.

1.1. Apartado 1

Con objeto de tener en cuenta los distintos tipos de fraudes, el apartado 1 del artículo 1 establece dos definiciones distintas pero homogéneas, una relativa a los fraudes en materia de gastos y otra en materia de ingresos.

Por gastos se entenderá no solamente las subvenciones y ayudas gestionadas directamente a partir del presupuesto general de las Comunidades, sino también las que figuren en presupuestos administrados por las Comunidades o por cuenta de las mismas. Se trata esencialmente de subvenciones concedidas por el Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola, así como de subvenciones y ayudas de los fondos estructurales: Fondo Social Europeo, Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola, sección Orientación, Instrumento Financiero de Orientación de la Pesca, Fondo de Cohesión. Se refiere también al Fondo de Desarrollo gestionado por la Comisión y el Banco Europeo de Inversiones. Asimismo, se trata de determinados fondos no incluidos en ningún presupuesto, administrados directamente por organismos comunitarios que no poseen el estatuto de institución, tales como el Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional o la Agencia Europea del Medio Ambiente, etc. Dado que estas distintas ayudas o subvenciones no están destinadas al uso personal, tienen en general por objeto financiar la política agrícola común, contribuir a la renovación de las estructuras en los sectores económicos, sociales o culturales, o fortalecer la cohesión de éstas dentro de la Unión.

Se entenderá por ingresos aquellos procedentes de las dos primeras categorías de recursos propios contempladas en el apartado 1 del artículo 2 de la Decisión 94/728/CE del Consejo, de 31 de octubre de 1994, relativa al sistema de recursos propios de las Comunidades Europeas (10), es decir, los derechos fijados en los intercambios con países terceros en el marco de la política agrícola común y las cotizaciones previstas en el marco de la organización común de mercados del azúcar, por una parte, y los derechos de aduana fijados en los intercambios con países terceros, por otra. No comprenderán los ingresos procedentes de la aplicación de un tipo uniforme válido para todos los Estados miembros a la base IVA, dado que el IVA no constituye un recurso propio percibido directamente por cuenta de las Comunidades, como tampoco incluirán los ingresos procedentes de la aplicación de un tipo uniforme a la suma de los PNB de todos los Estados miembros.

Para estos dos ámbitos, los elementos comunes en la definición de fraude son: el carácter deliberado del acto u omisión constitutivos del fraude y los principales elementos constitutivos de los comportamientos fraudulentos.

El carácter intencionado debe incluir todos los elementos constitutivos del delito, y sobre todo el acto y el efecto.

Los principales elementos constitutivos de los comportamientos fraudulentos consisten en general en la utilización de documentos falsos, en el incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, derivada de disposiciones jurídicas específicas, así como en el desvío de fondos.

Las diferencias entre fraude en materia de gastos y fraude en materia de ingresos se refieren en especial al efecto: «la percepción o la retención indebida de fondos» para el primero y la «disminución ilegal de los recursos» para el segundo.

Además, en lo que se refiere al desvío de fondos en materia de gastos, no es preciso que su efecto sea la percepción o retención indebida, ya que el desvío consiste en la mala utilización de fondos que, lícitamente concedidos en un principio, se dilapidan o utilizan a posteriori con otros fines distintos de aquéllos para los que fueron originalmente concedidos. Tales desvíos se pueden asimilar a una retención indebida.

1.2. Apartado 2

El apartado 2 del artículo 1 dispone que cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias y adecuadas para trasladar al Derecho penal interno las disposiciones del apartado 1, de manera que los comportamientos que tipifican supongan una infracción penal. Por consiguiente, los Estados miembros deberán verificar si sus respectivos Derechos penales vigentes cubren de manera suficiente la totalidad de los comportamientos fraudulentos definidos en el apartado 1. En caso contrario, deberán adoptar una o más infracciones penales que recojan dichos comportamientos en tanto que elementos constitutivos. Dispondrán de tres posibilidades de incriminación: específica, expresa o incluyéndolos en un delito general de fraude.

En cuanto a los fraudes leves a que se refiere el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros conservan la posibilidad de no establecer infracciones penales para estos casos.

1.3. Apartado 3

De acuerdo con el apartado 3 del artículo 1, la elaboración o el suministro de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos que tengan el efecto mencionado en el apartado 1 se tipificarán como hechos punibles.

En principio, dichos comportamientos deberán tipificarse como punibles; en este caso, se perseguirá a los presuntos culpables de estos actos u omisiones en su calidad de autores o cómplices.

En los casos en que los Estados miembros no tipifiquen dichos comportamientos como punibles, deberán poder perseguirlos tomando como base de acusación la complicidad, instigación o tentativa de fraude. Con este objeto, se tomarán de los Derechos penales nacionales las definiciones de complicidad, instigación y tentativa.

La intencionalidad debe referirse a todos los elementos constitutivos, incluidos acto y efecto.

1.4. Apartado 4

La intención podrá establecerse basándose en circunstancias de hecho objetivas. El objeto de esta fórmula, recogida del apartado 3 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, adoptada en Viena el 16 de diciembre de 1988, así como del artículo 1 de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (11), es la producción de las pruebas.

2. Artículo 2: Sanciones

Entre las distintas sanciones posibles, la sanción penal resulta, por su carácter ejemplar y disuasorio, el medio más eficaz de lucha contra la delincuencia financiera. Por este motivo, el artículo 2 contiene uno de los principios fundamentales de este Convenio: la obligación, por parte de los Estados miembros, de establecer sanciones penales con objeto de castigar los comportamientos constitutivos de fraude contra los intereses financieros de las Comunidades, tal como los define el artículo 1.

Esta obligación no excluye la posibilidad de que los Estados miembros apliquen, además, sanciones administrativas.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dichas sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. No obstante, los Estados miembros conservarán un margen de maniobra para establecer el importe y la ponderación de dichas sanciones penales.

De esta forma, las sanciones previstas no serán necesariamente en todos los casos penas de privación de libertad; pueden consistir, en particular, en penas pecuniarias o comprender ambas penas.

No obstante, al menos en caso de fraude grave, el Convenio estipula que los Estados miembros deberán establecer penas de privación de libertad que puedan dar lugar a la extradición. Excepto para los casos de fraude que se refieran a un importe mínimo que establecerá cada Estado miembro y no podrá superar los 50 000 ecus, el Convenio deja en manos de los Estados miembros la definición, en función de sus prácticas tradicionales jurídicas, de las circunstancias de hecho que permiten calificar determinados comportamientos fraudulentos como elementos constitutivos de fraude grave.

A título de ejemplo no exhaustivo, estas circunstancias pueden resultar de una reincidencia, del grado de organización del fraude, del hecho de que la persona afectada pertenezca a una asociación de malhechores o a una organización criminal, de que se trate de un agente público o de un funcionario nacional o comunitario, de la corrupción del funcionario, o de la importancia del perjuicio cuando éste se refiera a cantidades superiores a un determinado importe de ecus. No obstante, cada Estado miembro tendrá la facultad de establecer penas de privación de libertad para los demás casos de fraude.

Estas penas serán pronunciadas por la jurisdicción penal. No obstante, existen en Austria determinadas autoridades administrativas que tienen competencia para pronunciar, en algunos casos concretos, sanciones penales del tipo de penas de privación de libertad. Puede considerarse que el sistema austriaco, en su conjunto, cumple asimismo la obligación establecida en el apartado 1 del artículo 2.

La complicidad, instigación o tentativa de fraude de este tipo deberán ser igualmente punibles mediante sanciones penales. La definición de estos tres conceptos dependerá del Derecho penal de los Estados miembros. En general, las nociones de complicidad e instigación comprenden la ayuda y la asistencia aportadas con conocimiento de causa a la ejecución de la infracción, o la provocación e incitación a cometer la infracción.

No obstante el principio enunciado en el apartado 1, el apartado 2 del artículo 2 introduce una excepción que permite una determinada flexibilidad en caso de fraude leve. A este respecto, los Estados miembros podrán prever sanciones de carácter distinto del penal: se trata principalmente de sanciones administrativas.

De conformidad con el Convenio, el fraude leve no podrá alcanzar el importe total de 4 000 ecus ni concurrir en él circunstancias particulares de gravedad. El concepto de «circunstancias particulares de gravedad» se entiende en función del Derecho nacional y de las prácticas jurídicas tradicionales de los Estados miembros.

Los Estados miembros que recurran a la excepción prevista en el apartado 2, que les permite prever para los fraudes leves sanciones únicamente administrativas, no estarán obligados, por otra parte, a sancionar la complicidad, instigación y tentativa relacionadas con dicho tipo de fraude.

3. Artículo 3: Responsabilidad penal de los jefes de empresa

El principio que establece este artículo permite que los directivos que posean un poder legal o ejecutivo en el seno de las empresas no queden automáticamente exentos de responsabilidad penal en caso de fraude que afecte a los intereses financieros de las Comunidades, cometido por una persona sometida a su autoridad por cuenta de la empresa.

El artículo 3 establece que los Estados miembros adoptarán las medidas que consideren necesarias para que los jefes de empresa o demás personas que ejerzan poderes de decisión o de control en el seno de las empresas incurran en responsabilidad penal, con arreglo a los principios definidos por el Derecho nacional de los Estados miembros, por ejemplo, en caso de un fraude cometido por una persona sometida a la autoridad de dichos directivos.

El Convenio deja un gran margen de libertad a los Estados miembros para establecer el fundamento de la responsabilidad penal de los directivos.

Además de la responsabilidad penal de los jefes de empresa o personas que ejerzan poderes de decisión, derivada de sus propios actos (autores, coautores, cómplices o instigadores del fraude), el artículo 3 contempla la posibilidad de que los Estados miembros determinen la responsabilidad penal de los directivos sobre otras bases.

Así pues, con arreglo al artículo 3, los Estados miembros pueden decidir establecer la responsabilidad penal de los directivos siempre que éstos incumplan con su obligación de vigilancia o control (culpa in vigilando).

La responsabilidad penal de los jefes de empresa podría resultar también de una sanción, distinta de la del fraude propiamente dicho, que reprimiera el incumplimiento de una obligación de vigilancia o de control especificada en el Derecho nacional.

La negligencia o la incompetencia podrían también servir de base para la responsabilidad penal de los directivos.

Por último, el artículo 3 no impide que los Estados miembros establezcan la responsabilidad penal objetiva de los jefes y responsables de empresas por actos perpetrados por un tercero, sin necesidad de demostrar que han incurrido en error, negligencia o falta de vigilancia.

4. Artículo 4: Normas relativas a la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros

El Convenio establece las normas que determinan la competencia que capacitará a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para perseguir y juzgar las infracciones de fraude contra los intereses financieros de las Comunidades y, en especial, aquéllas que no hayan sido totalmente cometidas en sus respectivos territorios.

El artículo 4 obliga a cada Estado miembro a establecer la competencia de sus órganos jurisdiccionales en los tres casos siguientes:

1) Cuando el fraude, la participación en el fraude o la tentativa de fraude hayan sido cometidos total o parcialmente en el territorio de dicho Estado, incluido el fraude cuyo beneficio se hubiera obtenido en dicho territorio.

2) Cuando una persona ayude o induzca desde su territorio, con conocimiento de causa, a cometer un fraude en el territorio de otro Estado miembro o de un tercer Estado. Como ya se indicó en las observaciones relativas al artículo 2, las nociones de complicidad e instigación serán las que correspondan en el Derecho nacional.

No obstante, algunos Estados miembros podrán disponer de una definición más amplia. El Reino Unido, por ejemplo, precisó que interpretaría el término «assist» (ayuda) como equivalente al concepto «conspiracy» (conspiración), que es el utilizado en su Derecho interno.

Conviene asimismo precisar que algunos Estados miembros podrán exigir la aplicación del principio de la doble incriminación con objeto de castigar el delito de complicidad o de instigación al fraude cuando éste haya sido cometido en un tercer Estado. El derecho de este último deberá tipificar también como hecho punible el fraude.

Además, por consideraciones de conveniencia o de orden jurídico, se reconoce que determinados Estados miembros únicamente podrán perseguir los delitos de complicidad o instigación al fraude cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro o del tercer Estado interesado haya pronunciado una sentencia definitiva en cuanto al delito relativo al propio fraude.

3) Cuando el autor del fraude sea un nacional del Estado miembro interesado, sin tener en cuenta el lugar en que se perpetró la infracción (Estado miembro o tercer Estado).

Con objeto de establecer sus competencias, los Estados miembros podrán exigir el cumplimiento de la doble incriminación.

Las prácticas jurídicas tradicionales de determinados Estados miembros no admiten este caso de competencia extraterritorial. Por este motivo, el apartado 2 del artículo 4 establece la posibilidad de que los Estados miembros declaren que no aplicarán esta disposición.

5. Artículo 5: Normas relativas a la extradición y a la persecución

Las tres normas relativas a la extradición que enuncia el artículo 5 están encaminadas a completar, en lo que se refiere a la protección de los intereses financieros de las Comunidades, las disposiciones relativas a la extradición de nacionales y a las infracciones en materia fiscal vigentes entre los Estados miembros y que resulten de acuerdos bilaterales o multilaterales referentes a la extradición.

a) Extradición de nacionales de un Estado miembro:

Determinados Estados miembros no conceden la extradición de sus propios nacionales. El artículo 5 establece determinadas disposiciones cuyo objeto es evitar que el presunto autor de un delito de fraude contra los intereses financieros de las Comunidades quede impune debido a que la extradición se niega por principio.

A efectos del artículo 5, se considerarán «nacionales» de un Estado miembro los definidos como tales de conformidad con las declaraciones relativas a la letra b) del apartado 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Extradición, de 13 de diciembre de 1957, formuladas por los Estados parte del Convenio.

El artículo 5 obliga, en primer lugar a los Estados que no conceden la extradición de sus nacionales, a tomar las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre las infracciones definidas y condenadas por el artículo 1 y el apartado 1 del artículo 2 del presente Convenio, cuando éstas sean cometidas por sus nacionales fuera de su territorio, ya sea en otro Estado miembro o en un tercer Estado.

Este artículo no contempla los casos de fraude leve que, en aquellos Estados miembros que se acojan a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, serán únicamente punibles mediante sanciones administrativas.

Además, cuando un nacional de un Estado miembro cometa un fraude de este tipo en el territorio de otro Estado miembro, y ese Estado miembro no conceda la extradición de dicha persona al otro debido exclusivamente a su nacionalidad, el artículo 5 impone al Estado miembro requerido la obligación de someter el asunto a sus autoridades judiciales para que éstas efectúen las correspondientes diligencias. Por consiguiente, el apartado 2 del artículo 5 reafirma claramente el principio aut dedere aut judicare. No obstante, esta disposición no pretende causar perjuicio a las normas nacionales para el ejercicio de la acción penal.

Para la aplicación de este principio, el Estado miembro requirente se comprometerá a transmitir los expedientes, datos y objetos relacionados con la infracción cometida por sus nacionales al Estado miembro que inicie diligencias judiciales contra éstos. Se informará al Estado miembro requirente de las diligencias efectuadas y de sus resultados.

El artículo 5 no establece ningún requisito previo que el Estado requerido deba cumplir antes de iniciar diligencias judiciales. El Estado requerido podrá emprender la acción penal sin que el Estado requirente se lo solicite.

b) Delitos fiscales:

De acuerdo con el Convenio, no se podrá denegar una extradición fundamentándose únicamente en que la solicitud de extradición se refiere a una infracción en materia fiscal o de derechos de aduana.

Por consiguiente, el artículo 5 de este Convenio se halla así limitado para los Estados parte del Convenio Europeo de Extradición. La palabra «fiscal» incluye los ingresos (impuestos o derechos) en el sentido del Convenio Europeo de Extradición.

6. Artículo 6: Cooperación entre Estados miembros

La cooperación entre los Estados miembros adquiere una importancia primordial frente al carácter complejo y transfronterizo de determinados casos de fraude. El fortalecimiento de la cooperación entre Estados miembros permitirá la detección y represión de los casos de fraude con mayor facilidad y la centralización en un único Estado, siempre que ello sea posible, de las diligencias judiciales relativas a un mismo caso de fraude transfronterizo.

En primer lugar, cuando dos o más Estados se encuentren involucrados en un mismo caso de fraude que afecte a los intereses financieros de las Comunidades, cooperarán de manera efectiva en todas las etapas del procedimiento y sobre todo en la fase de la investigación, de las diligencias judiciales y de la ejecución de la pena dictada.

Las diferentes formas de cooperación a que se refiere el apartado 1 del artículo 6 se mencionan a título indicativo. Con la expresión «por ejemplo» que consta en esta disposición se pretende tener en cuenta la situación de determinados Estados que no son parte de todos los convenios europeos pertinentes en el ámbito de la cooperación en materia penal. Se hace alusión a la asistencia judicial mutua en materia penal, a la extradición, a la transmisión de las diligencias o a la ejecución de las penas dictadas en el extranjero, mencionadas únicamente de manera ilustrativa, permitiendo la elección en cada caso concreto de los medios de cooperación más adecuados. El presente Convenio no afectará a los convenios vigentes al respecto entre los Estados miembros.

El apartado 2 contempla los casos en los que varios Estados miembros tengan jurisdicción para entablar una acción judicial respecto de una infracción basada en los mismos hechos.

Este apartado obliga a los Estados miembros que se encuentren en este caso a cooperar entre sí para decidir cuál de ellos tendrá jurisdicción para realizar las oportunas diligencias judiciales. El objeto de esta disposición es permitir, cuando ello sea posible, la centralización de las diligencias judiciales en un único Estado miembro para que resulten más eficaces.

Para solventar los conflictos derivados del establecimiento de estas competencias, los Estados miembros podrán tomar en consideración los siguientes elementos, proporcionados con carácter indicativo: la amplitud del fraude cometido en sus respectivos territorios, el lugar de la obtención de las cantidades sustraídas, el lugar del arresto de las personas implicadas, su nacionalidad, anteriores diligencias, etc.

7. Artículo 7: Ne bis in idem

El apartado 1 del artículo 7 enuncia el principio ne bis in idem.

Este principio adquiere una importancia muy concreta sobre todo en los casos de fraudes transnacionales sobre los que pudieran llegar a pronunciarse los órganos jurisdiccionales de varios Estados miembros, cuando no haya sido posible centralizar las diligencias judiciales en un único Estado, en aplicación del principio enunciado en el apartado 2 del artículo 6.

El apartado 2 enumera las posibilidades de realizar declaraciones previstas, con limitaciones, por los convenios elaborados o aplicables entre determinados Estados miembros.

El apartado 4 precisa que no se verán afectados los principios vigentes entre Estados miembros ni las declaraciones contenidas en acuerdos bilaterales o multilaterales.

Los Estados miembros actualmente contratantes o partes en los mencionados instrumentos deberán renovar las declaraciones que en el marco de los mismos hayan presentado con anterioridad.

Cabe asimismo señalar que estos Estados no podrán presentar otras declaraciones distintas de las ya presentadas en el marco de dichos convenios.

Los Estados miembros que no sean parte de los citados convenios podrán presentar también, si así lo desean y en el momento de la notificación prevista en el apartado 2 del artículo 11 del Convenio, declaraciones relativas únicamente a las excepciones contempladas en el apartado 2.

8. Artículo 8: Competencias del Tribunal de Justicia

El apartado 1 del artículo 8 precisa las modalidades según las cuales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas será competente para pronunciarse acerca de los desacuerdos que puedan surgir entre Estados miembros con respecto a la interpretación o la aplicación del Convenio.

Este apartado dispone que los desacuerdos deberán estudiarse, en una primera etapa, en el seno del Consejo según el procedimiento establecido en el título VI del Tratado de la Unión Europea, con miras a su resolución. Si transcurrido un plazo de seis meses no ha podido llegarse a una solución, el o los Estados miembros implicados en el desacuerdo podrán someter el asunto al Tribunal de Justicia para que éste se pronuncie al respecto.

Por su parte, el apartado 2 establece que todo desacuerdo entre uno o varios Estados miembros y la Comisión relativo al artículo 1 o al artículo 10 deberá tratar de resolverse en primer lugar por la vía de la negociación.

Si esta negociación no tuviera éxito, el desacuerdo se someterá al Tribunal de Justicia.

Los desacuerdos entre uno o varios Estados miembros y la Comisión relativos a los artículos 1 y 10 que que podrán someterse al Tribunal de Justicia serán aquéllos que se refieran a la manera en la que un Estado miembro ha adoptado los actos legislativos necesarios para que determinados tipos de comportamientos constituyan infracciones penales o ha cumplido su obligación de comunicar a la Comisión determinados datos.

En ningún caso el Tribunal de Justicia será competente para impugnar las decisiones adoptadas por los tribunales nacionales (en los asuntos que se refieran a la vulneración del Convenio o de disposiciones nacionales relativas a la aplicación del mismo).

Las Altas Partes Contratantes podrán con posterioridad, si así lo desean, precisar en un Protocolo adicional las modalidades según las cuales el Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación de las disposiciones del Convenio (12).

9. Artículo 9: Disposiciones internas

Dado que el Convenio constituye únicamente una base mínima, el artículo 9 enuncia el principio según el cual ninguna disposición del Convenio impedirá a los Estados miembros adoptar disposiciones de Derecho interno cuyo alcance sea mayor al de las obligaciones derivadas de este Convenio o de concluir acuerdos en virtud del artículo K.7 del Tratado de la Unión Europea.

En aplicación de este principio los Estados miembros podrán, por ejemplo, ampliar el concepto de elemento moral previsto en el apartado 1 del artículo 1 a la negligencia caracterizada o no requerir que se hayan consumado los efectos a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 1 para perseguir el delito cometido.

Además, los Estados miembros podrán decidir la imposición de penas de privación de libertad para sancionar cualquier caso de fraude.

10. Artículo 10: Comunicaciones

El artículo 10 instaura un sistema de información de los Estados miembros a la Comisión. De acuerdo con el apartado 1, los Estados miembros deberán comunicar a la Comisión los textos que incorporen a sus respectivos Derechos internos las obligaciones que les correspondan en virtud del Convenio.

El apartado 2 establece que, sin perjuicio de las obligaciones que resulten de la normativa comunitaria y en aplicación de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, los Estados miembros intercambiarán entre ellos o con la Comisión la información que precise el Consejo con respecto a la aplicación del Convenio, así como las modalidades para su transmisión.

Se ha establecido que las Altas Partes Contratantes adoptarán sus decisiones por mayoría de dos tercios. En particular, se podrán tener en cuenta las prescripciones nacionales relativas al secreto de instrucción, al secreto profesional y a la protección de datos automatizados de carácter personal.

11. Artículo 11: Entrada en vigor

El artículo 11 regula la entrada en vigor del Convenio de conformidad con las normas que el Consejo tiene establecidas en la materia. El Convenio entrará en vigor noventa días después de la notificación contemplada en el apartado 2 por parte del último Estado miembro que proceda a esta formalidad.

12. Artículo 12: Adhesión

El artículo 12 establece que el Convenio queda abierto a la adhesión de cualquier Estado que se convierta en miembro de la Unión Europea y regula las modalidades de esta adhesión.

Si el Convenio estuviera ya en vigor en el momento de la adhesión del nuevo Estado miembro, entrará en vigor con respecto a dicho Estado noventa días después de la fecha del depósito de su instrumento de adhesión. Si, por el contrario, no hubiera entrado todavía en vigor al término de dicho período de noventa días después de su adhesión, entrará en vigor con respecto a ese Estado miembro en la fecha de entrada en vigor general establecida en el artículo 11.

Cabe señalar que si un Estado se convirtiera en miembro de la Unión Europea antes de la entrada en vigor general del Convenio y no se adhiriera inmediatamente al mismo, éste entraría no obstante en vigor a partir del momento en que todos los demás Estados, que ya fueran miembros de la Unión en el momento de la adopción por parte del Consejo del acto que establece el Convenio, hubieran depositado sus instrumentos de ratificación.

(1) DO n° C 222 de 22. 9. 1976, p. 2.

(2) Rec. 1989, p. 2965.

(3) DO n° C 328 de 17. 12. 1991, p. 1.

(4) Documento de trabajo de los Servicios de la Comisión: SEC(93) 1172 de 16 de julio de 1993.

(5) DO n° C 224 de 31. 8. 1992, p. 2.

(6) COM(94) 214 final de 15. 6. 1994.

(7) DO n° C 355 de 14. 12. 1994, p. 2.

(8) El 27 de septiembre de 1996 se estableció un primer protocolo del Convenio (DO n° C 313 de 23. 10. 1996, p. 1).

(9) DO n° L 312 de 23. 12. 1995, p. 1.

(10) DO n° L 293 de 12. 11. 1994, p. 9.

(11) DO n° L 166 de 28. 6. 1991, p. 77.

(12) El Consejo, en su reunión de los días 28 y 29 de noviembre de 1996, adoptó el acto por el que se establece, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, el Protocolo relativo a la interpretación, con carácter prejudicial, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas [doc. 11899/96 JUR 348 COUR 21 + COR 1 (d), COR 2 (en), REV 1 (ga)].