C 299/4

Informe final del Consejero Auditor (1)

Asunto AT.39398 – Visa MIF

(2019/C 299/05)

Introducción

(1) El asunto AT.39398 se refiere a las tasas multilaterales de intercambio («TMI») aplicables respecto a determinados pagos con tarjeta de débito y de crédito en el sistema de tarjetas de pago conocido por la marca «VISA» y sus variantes ( 2 )

(2) o 1/2003 del Consejo El presente informe se refiere a un proyecto de decisión sobre compromisos en virtud del artículo 9 del Reglamento (CE) n.1/2003 del Consejo ( 3 ) («proyecto de Decisión») por lo que respecta a un subconjunto de las TMI objeto del asunto AT.39398, denominadas «TMI interregionales» ( 4 ) . Los destinatarios del proyecto de Decisión son Visa Inc. y Visa International Service Association (en lo sucesivo denominadas conjuntamente «Visa»).

(3) Las TMI interregionales se describen en el proyecto de Decisión como las TMI «aplicables a las transacciones interregionales realizadas con comerciantes situados en el [Espacio Económico Europeo (EEE)] utilizando tarjetas de débito y de crédito personales expedidas por una entidad emisora situada fuera del EEE» ( 5 )

Hechos previos en el asunto AT.39398 en relación con Visa Europe Limited

(4) o 773/2004 de la Comisión El asunto AT.39398 comenzó el 28 de noviembre de 2006 con la apertura de una investigación por iniciativa propia de la Comisión. El 6 de marzo de 2008, la Comisión incoó un procedimiento a los efectos del artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) n.773/2004 de la Comisión ( 6 ) en relación con las «supuestas prácticas» en que «participó la empresa Visa, concretamente Visa Europe Limited» («Visa Europe»), incluidas las «tasas de intercambio intrarregionales determinadas multilateralmente» aplicadas a determinadas transacciones «dentro del EEE».

(5) El 3 de abril de 2009, la Comisión adoptó un pliego de cargos («pliego de cargos de abril de 2009»). Los destinatarios del pliego de cargos de abril de 2009 eran Visa Europe y Visa. La DG Competencia transmitió el pliego de cargos de abril de 2009 a Visa Europe el 3 de abril de 2009. Posteriormente Visa Europe identificó determinadas secciones del pliego de cargos de 2009 como confidenciales respecto a Visa.

(6) El 15 de junio de 2009, EuroCommerce interpuso una denuncia en la que acusaba a Visa Europe de infringir el artículo 81 CE en relación, entre otros, con las TMI «intrarregionales» de Visa Europe aplicables a las transacciones con tarjetas comerciales y tarjetas personales.

(7) o 1/2003, declaró vinculantes para Visa Europe determinados compromisos en relación con las TMI intrarregionales y determinadas TMI nacionales Mediante la Decisión de 8 de diciembre de 2010 ( 7 ) , la Comisión, conforme al artículo 9 del Reglamento (CE) n.1/2003, declaró vinculantes para Visa Europe determinados compromisos en relación con las TMI intrarregionales y determinadas TMI nacionales ( 8 ) . Estos compromisos (los «compromisos de 2010») abordaban algunas de las objeciones del pliego de cargos de Visa Europe. En julio de 2012, la Comisión desestimó la denuncia de EuroCommerce en la medida en que se refería a cuestiones cubiertas por los compromisos de 2010.

(8) El 30 de julio de 2012, la Comisión adoptó un pliego de cargos suplementario cuyo destinatario era Visa Europe (el «pliego de cargos suplementario de Visa Europe»).

(9) Mediante la Decisión de 26 de febrero de 2014, la Comisión declaró vinculantes para Visa Europe determinados compromisos relativos, en particular: i) a las transacciones realizadas con comerciantes ubicados en el EEE con tarjetas personales de VISA expedidas en países que no pertenecen al EEE pero sí al territorio de Visa Europe, y ii) a determinadas normas adicionales sobre «adquisiciones transfronterizas» («compromisos de 2014») ( 9 ) . En dicha Decisión, la Comisión concluyó que ya no había motivos para intervenir contra Visa Europe. Antes de esta Decisión, EuroCommerce había retirado su denuncia en la medida en que estaba cubierta por los compromisos de 2014.

(10) Visa Inc. adquirió Visa Europe en junio de 2016.

Procedimiento relativo a Visa

Pliego de cargos

(11) El 25 de mayo de 2009, la Comisión envió a Visa una versión expurgada del pliego de cargos de abril de 2009. Esta versión expurgada («pliego de cargos expurgado de 2009») no incluía determinadas secciones del pliego de cargos de abril de 2009, que según había alegado previamente Visa Europe eran confidenciales en relación con Visa ( 10 )

(12) El 5 de marzo de 2013, la Comisión adoptó una versión expurgada del pliego de cargos suplementario de Visa Europe. Esta versión no contenía determinada información a cuya inclusión se había opuesto Visa Europe de conformidad con el artículo 8 de la Decisión 2011/695/UE. Mediante decisión de 22 de enero de 2013, ya desestimé previamente estas objeciones. Cuando Visa Europe no solicitó la anulación de dicha decisión dentro del plazo de prescripción aplicable, la Comisión adoptó, el 23 de abril de 2013, una versión del pliego de cargos suplementario de Visa Europe con menos omisiones. Este texto con menos omisiones («pliego de cargos suplementario de 2013») incluye la información cuya divulgación autoricé mediante la decisión de 22 de enero de 2013.

(13) La DG Competencia envió el pliego de cargos suplementario de 2013 a Visa el 24 de abril de 2013. El pliego de cargos suplementario de 2013 no se oponía a determinadas TMI de tarjetas de débito personales cubiertas por los compromisos de 2010. Su alcance superaba el del pliego de cargos expurgado de 2009 en la medida en que añadía objeciones respecto a las TMI interregionales de Visa.

(14) El 3 de agosto de 2017, la Comisión adoptó otro pliego de cargos suplementario cuyo destinatario era Visa («pliego de cargos suplementario de 2017»). El objeto del pliego de cargos suplementario de 2017 era «suplementar, modificar y precisar» las objeciones notificadas a Visa en el pliego de cargos expurgado de 2009 y en el pliego de cargos suplementario de 2013. Concretamente, el pliego de cargos suplementario de 2017 sumaba objeciones relativas a las TMI interregionales de las tarjetas de débito y tenía en cuenta la adquisición de Visa Europe por parte de Visa Inc. en 2016.

Acceso al expediente por Visa

(15) Tras la recepción del pliego de cargos expurgado de 2009, Visa consultó una lista de documentos accesibles en el expediente de la investigación de la Comisión. El 18 de junio de 2009, Visa informó a la DG Competencia de su decisión de no solicitar el acceso a dicho expediente.

(16) Con posterioridad al pliego de cargos suplementario de 2013, la DG Competencia facilitó a Visa documentos en CD-ROM en numerosas ocasiones entre mayo de 2013 y junio de 2014 inclusive. Después de varios intercambios de correspondencia y conversaciones, la DG Competencia y Visa acordaron que el resto del expediente accesible se pondría a disposición de asesores externos de Visa como parte de un procedimiento de sala de datos en dos fases. Con la primera fase se pretendía que los abogados externos de Visa pudiesen identificar los documentos respecto a los cuales deseaban solicitar un acceso adicional. Esta fase estaba sujeta a normas restrictivas. La segunda fase se concibió para que fuese más pormenorizada que la primera, permitiendo que los asesores jurídicos y económicos externos tuviesen acceso a los documentos seleccionados en la primera fase.

(17) La primera fase del procedimiento de sala de datos culminó en la divulgación por parte de la DG Competencia los días 25 y 30 de abril de 2014 de un informe de sala de datos elaborado por los abogados externos de Visa. Los días 7 y 22 de mayo de 2014, Visa solicitó que determinados documentos se liberasen del procedimiento de sala de datos.

(18) En relación con una de las categorías de estos documentos, los materiales referentes a la «encuesta de adquisición de 2010», Visa solicitó como alternativa que el conjunto de datos íntegro de dicha encuesta se pusiese a disposición de sus asesores jurídicos y económicos en una «sala de datos de fase 2». El 3 de julio de 2014, la DG Competencia rechazó la solicitud de acceso adicional a los documentos de la encuesta de adquisición de 2010 fuera de una sala de datos, sin posicionarse claramente sobre la solicitud alternativa de Visa. Visa me planteó esta cuestión el 15 de julio de 2014. A instancias mías, la DG Competencia básicamente aceptó esta solicitud alternativa el 1 de agosto de 2014, concediendo a Visa acceso pleno, aunque anonimizado, al conjunto de datos de las respuestas de la encuesta de adquisición de 2010 dentro de la sala de datos de la fase 2. Mediante una carta con fecha de 11 de septiembre de 2014, Visa confirmó que esta solución alternativa resolvía las cuestiones relativas a dicha categoría de documentos. El procedimiento de sala de datos pertinente se inició en 2015.

(19) Respecto a otra categoría —documentos facilitados por Visa Europe a la Comisión—, Visa propuso en julio de 2013 que la DG Competencia estudiase la posibilidad de un acuerdo de divulgación negociado como alternativa a un procedimiento de sala de datos cuyas normas, a juicio de Visa, serían demasiado restrictivas. Las negociaciones entre Visa y Visa Europe sobre los detalles de un «procedimiento de acceso negociado» respecto a determinados documentos prosiguieron hasta abril de 2015.

(20) Ni Visa Europe ni Visa me plantearon ninguna cuestión sobre este ejercicio de divulgación negociada ni cualquiera de las demás categorías de documentos a los que Visa solicitaba un acceso adicional. La DG Competencia siguió ocupándose del acceso al expediente.

(21) En una carta enviada a Visa con fecha de 8 de febrero de 2016, la DG Competencia indicó que estaba previsto «emitir un nuevo documento» y que, una vez hecho, Visa «obtendría acceso adicional al expediente hasta la fecha del nuevo documento». A raíz del pliego de cargos suplementario de 2017, la DG Competencia concedió a Visa acceso a parte del expediente de la investigación de la Comisión mediante un DVD. A partir del 2 de octubre de 2017, Visa tuvo acceso mediante un procedimiento de sala de datos a determinados materiales. Puesto que a estas alturas ya se había llevado a cabo la adquisición de Visa Europe por parte de Visa, ya no había necesidad de continuar las disposiciones de acceso negociado acordadas en 2015 respecto a los documentos de Visa Europe. Tras el pliego de cargos suplementario de 2017 no recibí ninguna solicitud respecto al acceso al expediente.

Plazos para responder al pliego de cargos expurgado de 2009, el pliego de cargos suplementario de 2013 y el pliego de cargos suplementario de 2017

(22) Visa respondió al pliego de cargos expurgado de 2009 el 30 de julio de 2009, dentro del plazo concedido por la DG Competencia para recibir una respuesta por escrito. Inicialmente, la DG Competencia concedió a Visa un plazo para responder al pliego de cargos suplementario de 2013 esencialmente de ocho semanas a partir de la recepción del expediente accesible en un CD-ROM. En julio de 2015, la DG Competencia indicó de manera oficiosa a Visa que no se esperaba de ella que respondiese por escrito al pliego de cargos suplementario de 2013 en un futuro cercano. La carta de la DG Competencia a Visa con fecha de 8 de febrero de 2016 indicaba que Visa no tendría que responder al pliego de cargos suplementario de 2013. Visa respondió por escrito al pliego de cargos suplementario de 2017 el 20 de noviembre de 2017, dentro del plazo concedido por la DG Competencia para ello.

Terceros interesados

(23) En 2009, MasterCard Incorporated, MasterCard International Incorporated y MasterCard Europe (en lo sucesivo denominadas conjuntamente «Mastercard»), además de otras cinco entidades, fueron admitidas como terceros interesados en el asunto AT.39398.

(24) o 773/2004, sobre una descripción actualizada de la naturaleza y el objeto del procedimiento en el asunto AT.39398 (en la práctica un resumen no confidencial del pliego de cargos suplementario de 2017). Dos de estos cuatro terceros interesados no aprovecharon esta oportunidad. Para cuando Visa respondió por escrito al pliego de cargos suplementario de 2017, de estos seis terceros interesados solo Mastercard había mostrado expresamente interés en los procedimientos en curso respecto a Visa en el asunto AT.39398 tras los compromisos de 2010 y los compromisos de 2014 ( 11 ) . A instancias mías, la DG Competencia se puso en contacto con los otros cinco terceros interesados en diciembre de 2017. Cuatro de ellos básicamente confirmaron que su interés en el asunto AT.39398 se mantenía respecto a los procedimientos relativos a Visa. Tras no responder a los intentos reiterados de entablar comunicación, al quinto, a diferencia de los cuatro mencionados, no se le brindó la oportunidad de formular observaciones, de conformidad con el artículo 13 del Reglamento (CE) n.773/2004, sobre una descripción actualizada de la naturaleza y el objeto del procedimiento en el asunto AT.39398 (en la práctica un resumen no confidencial del pliego de cargos suplementario de 2017). Dos de estos cuatro terceros interesados no aprovecharon esta oportunidad.

(25) En enero de 2018, recibí y acepté otra solicitud para ser oído como tercero interesado. El solicitante admitido aportó por escrito observaciones a un resumen no confidencial del pliego de cargos suplementario de 2017 en febrero de 2018.

(26) Invité a Mastercard a participar en la audiencia oral [véase el apartado (27)], pero no consideré oportuno, a los efectos del artículo 6, apartado 2, de la Decisión 2011/695/UE, invitar a ningún otro tercero interesado.

Audiencia oral

(27) Visa desarrolló sus argumentos en una audiencia oral celebrada a lo largo de un día y medio el 27 y 28 de febrero de 2018. También participaron Mastercard y EuroCommerce (véanse a continuación los apartados 30 y 31).

Procedimiento relativo a los compromisos

(28) El 26 de noviembre de 2018, Visa presentó sus compromisos («compromisos») a la Comisión de conformidad con el artículo 9 del Reglamento (CE) n. o 1/2003.

(29) Diario Oficial de la Unión Europea , de conformidad con el artículo 27, apartado 4, del Reglamento (CE) n. o 1/2003, en el que se resumía el asunto que nos ocupa y los compromisos, y se invitaba a presentar observaciones a los compromisos en el plazo de un mes El 5 de diciembre de 2018, la Comisión publicó un anuncio en el, de conformidad con el artículo 27, apartado 4, del Reglamento (CE) n.1/2003, en el que se resumía el asunto que nos ocupa y los compromisos, y se invitaba a presentar observaciones a los compromisos en el plazo de un mes ( 12 ) . El 29 de enero de 2019, la Comisión informó a Visa de las observaciones de terceros recibidas tras el anuncio.

EuroCommerce como denunciante respecto a Visa

(30) El 12 de septiembre de 2013, EuroCommerce escribió a la DG Competencia para que se le reconociese como «denunciante formal en la investigación en curso contra [Visa]». La DG Competencia respondió por carta con fecha de 19 de diciembre de 2013, confirmando que EuroCommerce sería tratada como tal.

(31) Mediante carta con fecha de 6 de marzo de 2019, EuroCommerce retiró su denuncia en la medida en que, esencialmente, ya se aborda en el proyecto de Decisión.

Observaciones finales

(32) El proyecto de Decisión afirma que, a la vista de los compromisos, «la Comisión considera que por su parte ya no hay motivos para intervenir y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, apartado 2, del Reglamento (CE) n. o 1/2003, procede poner fin al procedimiento del presente asunto».

(33) Considero que, de forma general, se ha respetado el ejercicio efectivo de los derechos procesales.

Bruselas, 11 de abril de 2019. Wouter WILS

(1) De conformidad con los artículos 16 y 17 de la Decisión 2011/695/UE del Presidente de la Comisión Europea, de 13 de octubre de 2011, relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados procedimientos de competencia, DO L 275 de 20.10.2011, p. 29 («Decisión 2011/695/UE»).

(2) En un sistema de pago «cuatripartito», como es el sistema que nos ocupa, en las adquisiciones realizadas con tarjeta de pago, además del propietario/licenciante del sistema, intervienen las siguientes partes: 1) el titular de la tarjeta; 2) la entidad financiera que expidió dicha tarjeta (el «emisor»); 3) el «comerciante»; y 4) la entidad financiera que presta al comerciante los servicios para que pueda aceptar la tarjeta como medio de liquidación de la transacción en cuestión («el adquirente»). Las TMI son importes que, en relación con las transacciones liquidadas mediante un pago con tarjeta en un sistema de esta clase, suelen ser pagaderos al emisor por el adquirente cuando estos no llegan a un acuerdo bilateral alternativo de «intercambio» en relación con el tipo de tarjeta y transacción de que se trate. Las TMI habitualmente se expresan en términos de porcentaje del valor nominal del pago con tarjeta asociado.

(3) Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1 de 4.1.2003, p. 1 [«Reglamento (CE) n.o 1/2003»].

(4) Otros aspectos del asunto AT.39398 se han abordado mediante dos Decisiones de la Comisión adoptadas en virtud del artículo 9 del Reglamento (CE) n.o 1/2003 en 2010 y 2014, respectivamente. Véanse a continuación los apartados 7 y 9.

(5) Véase una breve explicación de los términos «TMI», «comerciantes» y «entidad emisora» en la nota 2.

(6) Reglamento (CE) n.o 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE (DO L 123 de 27.4.2004, p. 18) [«Reglamento (CE) n.o 773/2004»].

(7) El resumen de esta Decisión está publicado en el DO C 79 de 12.3.2011, p. 8. Véase asimismo el Informe final del Consejero Auditor, con fecha de 26 de noviembre de 2010 (DO C 79 de 12.3.2011, p. 6).

(8) Las TMI nacionales son las tasas de intercambio por defecto que se aplican cuando la entidad emisora y el adquirente se encuentran en el mismo país.

(9) El resumen de esta Decisión está publicado en el DO C 147 de 16.5.2014, p. 7. Véase asimismo el Informe final del Consejero Auditor, con fecha de 19 de febrero de 2014 (DO C 147 de 16.5.2014, p. 5).

(10) Véase el apartado 5.

(11) El 13 de agosto de 2015, Mastercard solicitó el reconocimiento de tercero interesado en los procedimientos relativos a Visa y las TMI interregionales de Visa, en la medida en que no se le hubiese reconocido ya. En un correo electrónico de 14 de agosto de 2015, indiqué que, en cualquier caso, Mastercard tenía un interés suficiente en el sentido del artículo 13 del Reglamento (CE) n.o 773/2004 y el artículo 5 de la Decisión 2011/695/UE en ser reconocida como tercero interesado en los procedimientos relativos a Visa en el contexto del asunto AT.39398.

(12) Comunicación de la Comisión publicada de conformidad con el artículo 27, apartado 4, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 del Consejo sobre el asunto AT.39398 — Visa MIF (DO C 438 de 5.12.2018, p. 8).