LIBRO BLANCO

SOBRE LA MODERNIZACIÓN DE LAS NORMAS DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 85 Y 86 DEL TRATADO CE

Programa de la Comisión n° 99/027

(1999/C 132/01)

(Texto pertinente a los fines del EEE)

SUMARIO

>SITIO PARA UN CUADRO>

SÍNTESIS

1. En el ámbito de las normas de competencia aplicables a las empresas, el Tratado CE establece un conjunto de normas generales sobre acuerdos restrictivos y prácticas concertadas (artículo 85) y abusos de posición dominante (artículo 86). El Tratado habilita al Consejo para adoptar las normas de aplicación de estas disposiciones (artículo 87).

2. En 1962, el Consejo adoptó el Reglamento n° 17, primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86, que instaura el sistema de control y los procedimientos de aplicación de dichos artículos. La Comisión lleva aplicando este Reglamento desde hace más de 35 años sin introducir ningún cambio significativo.

3. El Reglamento n° 17 creó un sistema basado en la aplicabilidad directa de la prohibición contenida en el apartado 1 del artículo 85 y en la notificación previa de los acuerdos para los cuales se solicite una exención con arreglo al apartado 3 del artículo 85. Mientras la Comisión y los tribunales y autoridades nacionales pueden aplicar el apartado 1 del artículo 85, la facultad de conceder exenciones con arreglo al apartado 3 del artículo 85 fue concedida exclusivamente a la Comisión. Así, el Reglamento n° 17 estableció un sistema de autorización centralizado para todos los acuerdos que requieran una exención.

4. Este sistema de autorización centralizado era necesario y demostró ser muy eficaz en el proceso de establecimiento de una "cultura de la competencia" en Europa. No ha de olvidarse que, en los primeros años, la política de competencia apenas se conocía en muchos lugares de la Comunidad. En un momento en el cual la interpretación del apartado 3 del artículo 85 aún era incierta y el objetivo primordial de la Comunidad era la integración de los mercados nacionales, la centralización en la Comisión de la función de velar por la aplicación de las normas de competencia de la Comunidad era el único sistema viable. Esta exclusividad permitía a la Comisión aplicar el artículo 85 con uniformidad en el conjunto de la Comunidad y fomentar la integración de los mercados impidiendo a las empresas reconstituir las barreras que los propios Estados miembros habían ido eliminando progresivamente. La Comisión creó un cuerpo legislativo que hoy es aceptado por todos los Estados miembros y por los agentes económicos como un elemento fundamental para el correcto funcionamiento del mercado interior. La importancia de la política de competencia se ve confirmada por el hecho de que, hoy en día, todos los Estados miembros cuentan con una autoridad nacional de competencia encargada de velar por el cumplimiento de la normativa nacional y (en la medida en que esté habilitada para ello) comunitaria.

5. Pero este sistema, que tan bien ha funcionado, ya no resulta adecuado para la Comunidad de hoy, con sus quince Estados miembros, sus once lenguas y sus más de 350 millones de habitantes. Las razones para ello hay que buscarlas en el sistema instaurado en el propio Reglamento n° 17 y en factores externos relacionados con el desarrollo de la Comunidad.

6. En cuanto a las razones inherentes al régimen instaurado por el Reglamento n° 17, el sistema de autorización centralizado basado en la notificación previa y el monopolio de la Comisión en lo que respecta a la concesión de exenciones ha generado una intensa actividad de notificación de acuerdos a Bruselas por parte de las empresas. Como las autoridades nacionales de competencia y los tribunales nacionales no tienen potestad para aplicar el apartado 3 del artículo 85, las empresas han utilizado este sistema de autorización centralizado no sólo para obtener seguridad jurídica sino también para bloquear los recursos ante los tribunales nacionales y las autoridades nacionales de competencia. Este fenómeno ha minado los esfuerzos tendentes a fomentar la aplicación descentralizada de las normas de competencia comunitarias. Como resultado de ello, la aplicación rigurosa de la legislación comunitaria y los esfuerzos de descentralización se han visto frustrados. En un mercado comunitario aún más integrado, esta falta de aplicación rigurosa y el fracaso en la aplicación de un conjunto de normas comunes perjudican los intereses de la industria europea.

7. El desarrollo de la Comunidad desde 1962 ha sido extraordinario. La Comunidad de seis Estados miembros se ha convertido en una Unión de quince y probablemente se amplíe aún más cuando se adhieran los países solicitantes. El mercado interior, con todas sus imperfecciones, es una realidad, y la Unión Económica y Monetaria está en marcha.

8. La función de la Comisión en este nuevo entorno ha cambiado. Al principio, el eje de sus actividades era el establecimiento de normas sobre los acuerdos que obstaculizaban directamente el objetivo de la integración de los mercados. A medida que se han ido definiendo con precisión la normativa y la política de competencia, la responsabilidad de velar por el cumplimiento de las normas puede hoy repartirse de forma más equitativa con los tribunales y autoridades nacionales, que tienen la ventaja de la proximidad a los ciudadanos y sus problemas. Hoy en día, la Comisión se centra más en garantizar la competencia efectiva persiguiendo y poniendo fin a los cárteles y manteniendo estructuras de mercado competitivas. También se ha hecho cargo del control de las concentraciones, la liberalización de mercados hasta hoy monopolizados y la cooperación internacional.

9. La Comisión sólo puede hacer frente a todas estas nuevas situaciones centrando su atención en los asuntos más importantes y en aquellos ámbitos de actividad en los que puede operar con más eficacia que las instancias nacionales. A tal fin, ya ha adoptado varias medidas como la Comunicación de minimis sobre los acuerdos de menor importancia y los reglamentos de exención por categorías.

10. No obstante, estas medidas no son suficientes para satisfacer los nuevos desafíos a los que se ha aludido. Ya no resulta posible mantener un sistema de aplicación centralizada que exige una decisión de la Comisión sobre los acuerdos restrictivos que reúnen las condiciones del apartado 3 del artículo 85. Para que tal sistema de autorización funcione en la Comunidad de hoy y de mañana, se requerirían recursos ingentes y el coste para las empresas sería muy elevado. Es esencial adaptar el sistema de forma que las empresas se vean liberadas de innecesarios trámites burocráticos, para permitir que la Comisión intensifique su actividad de persecución de las infracciones graves y que las instancias nacionales sean las que, en mayor medida, velen por la aplicación efectiva de las normas. Nuestra Comunidad exige un sistema de control más eficiente y más sencillo.

11. En el Libro Blanco, la Comisión analiza varias opciones para la reforma. Propone un sistema que satisface los objetivos de aplicación rigurosa de la normativa de competencia, descentralización efectiva, simplificación de los procedimientos y aplicación uniforme de la legislación y la política de competencia en el conjunto de la Unión.

12. La reforma propuesta implica la abolición del sistema de notificación y exención y su sustitución por un Reglamento del Consejo que convertiría la norma de exención del apartado 3 del artículo 85 en directamente aplicable sin decisión previa de la Comisión. El artículo 85 en su conjunto sería aplicado por la Comisión y las autoridades de competencia y tribunales nacionales, tal y como ya ocurre en el caso del apartado 1 del artículo 85 y del artículo 86.

13. Esta reforma permitiría a la Comisión reorientar sus actividades centrándose en las infracciones más graves de la normativa comunitaria en los asuntos que presenten interés comunitario. Esta reorientación allanaría el camino que conduce a la aplicación descentralizada de la normativa comunitaria por parte de las autoridades y tribunales nacionales, y eliminaría la innecesaria carga burocrática y los costes que supone para las empresas el ajustarse a las normas. Asimismo, estimularía la aplicación de las normas de competencia por parte de las autoridades nacionales.

14. Con el nuevo sistema, la Comisión mantendría un papel predominante en la fijación de la política de competencia comunitaria. Continuaría adoptando reglamentos y comunicacionesestableciendo las principales normas de interpretación de los artículos 85 y 86. Además, seguiría adoptando decisiones de prohibición y de autorización que servirían de orientación en la aplicación de estas disposiciones. También se ha previsto excluir del nuevo sistema a las empresas en participación dedicadas a actividades de producción que impliquen inversiones considerables, que quedarían sujetas a las normas de procedimiento del Reglamento de concentraciones.

15. En este sistema de competencias paralelas entre la Comisión y los tribunales y autoridades nacionales, sería necesario mantener ciertas medidas que permitieran a la Comisión garantizar la aplicación coherente de las normas en el conjunto de la Comunidad. En concreto, se propone que la Comisión mantenga la potestad de reclamar la tramitación de un asunto a las autoridades de competencia nacionales cuando haya riesgo de divergencias de interpretación. Asimismo, los tribunales nacionales deberían estar claramente obligados a evitar conflictos con las decisiones de la Comisión. En el Libro Blanco se exponen otras medidas complementarias a este respecto.

16. La Comisión invita a los Estados miembros, las demás instituciones y partes interesadas a que envíen sus observaciones sobre el Libro Blanco, no más tarde del 30 de septiembre de 1999, a la dirección que figura en la última página.

INTRODUCCIÓN

1. La Comisión es responsable de la política de competencia comunitaria desde los primeros días de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (en lo sucesivo CECA) en 1952. La Europa de entonces era muy diferente de la que conocemos en este final de siglo y de milenio. Tras las primeras experiencias de la CECA, la Comisión comenzó a poner realmente en práctica una política de competencia con la adopción del Reglamento n° 17, en 1962, en el marco del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea. Era un reto de envergadura: crear una política inédita a escala de todo un continente, sin referencia directa en la mayoría de los Estados miembros de la época, con el fin de responder a dos exigencias: la integración de los mercados nacionales en un único espacio económico, y el establecimiento de la competencia como fuerza motriz de la economía.

2. Poco a poco, a través de decisiones y de comunicaciones, y más tarde de reglamentos, la Comisión define una política de competencia que cubre los grandes temas de la vida económica. El Tribunal de Justicia hizo su papel de forma cabal: unas veces confirmó, otras veces anuló, pero contribuyó siempre a la comprensión de las normas de competencia tal como se iban inscribiendo en la vida de los consumidores y de las empresas del mercado común en devenir.

3. El resultado de estos primeros años de esfuerzo es notable: una política completa, una jurisprudencia abundante, principios fundamentales claramente asentados, detalles bien establecidos. Tanto en el ámbito de la represión de los acuerdos más perjudiciales como en materia de licencias de tecnología o de distribución de bienes y servicios, la política comunitaria aporta respuestas a los problemas de la economía moderna. Con el paso de los años, el dispositivo comunitario se enriqueció con el control de las concentraciones, la política de liberalización de los sectores monopolizados, la política de cooperación internacional y numerosas iniciativas específicas destinadas a hacer frente a los nuevos retos económicos.

4. En 1999, esta política se desenvuelve en un mundo muy diferente del que conocieron los autores de los textos fundadores. Quince Estados miembros, una moneda y un mercado únicos, una economía globalizada, ampliación a los países de Europa Central y Oriental y a Chipre, etc.: nadie podía preverlo en 1962. Los cambios en materia de competencia son también notables. La política establecida por la Comisión cubre toda la gama de las actividades económicas, al tiempo que las políticas nacionales de competencia establecidas por cada Estado miembro se imbrican en el sistema comunitario. Que ahora sea preciso modernizar el sistema no le resta méritos: creada ex nihilo, la política de competencia comunitaria permitió sentar las bases del mercado único y asegurar el dinamismo de la economía europea. La nueva tarea es reorganizar el sistema para hacer frente a los retos de los años venideros.

5. La aprobación del primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86, el Reglamento n° 17 del Consejo, data de hace más de 35 años. Es un texto concebido para una Comunidad de 170 millones de habitantes y de seis Estados miembros, con cuatro lenguas de trabajo. Hoy se aplica, sin modificaciones sustanciales, a una Comunidad de 380 millones de habitantes y de 15 Estados, cuyos mercados están ya integrados en gran medida. Por otra parte, los últimos años se han caracterizado por la acelerada internacionalización de la economía europea, de forma que la política de competencia se inscribe ahora, en general, en un marco globalizado. Se han practicado adaptaciones del marco legal, pero hoy parecen haber alcanzado sus límites. La necesidad de la reforma cobra mayor urgenciaante los dos grandes retos que la próxima década plantea a la política de competencia: La Unión Económica y Monetaria y la ampliación de la Comunidad a los países de Europa Central y Oriental y a Chipre.

6. La Unión Económica y Monetaria no dejará de tener repercusiones importantes sobre la política de competencia. Provocará, en primer lugar, una integración económica más avanzada, y a largo plazo profundizará los efectos del mercado interior, contribuyendo a eliminar las últimas barreras económicas que subsistan entre los Estados miembros. Permitirá también reducir los costes globales del comercio intracomunitario merced a la reducción de los costes de transacción, todavía gravados actualmente por los gastos de cambio. Estos hechos empujarán a las empresas a incrementar sus intercambios y acrecentarán por tanto la competencia en toda la Unión. La existencia de una moneda única aumentará también la transparencia de los precios, poniendo de manifiesto los diferenciales de precios que subsisten entre los Estados miembros. Los agentes económicos, ante una mayor presión competitiva, podrán sentir la tentación de adoptar comportamientos proteccionistas para sortear las dificultades de adaptación a estas nuevas condiciones y compensar así su menor competitividad en un entorno nuevo. Por último, el hecho de que algunos Estados miembros se mantengan, al menos por el momento, fuera de la Unión Monetaria, puede incitar a las empresas a parcelar sus mercados.

7. La ampliación de la Comunidad exigirá también reforzar la política de competencia frente a los cárteles y a los abusos de posición dominante. En particular, en los países candidatos hay numerosos casos de posiciones dominantes de las empresas herederas de los monopolios de Estado, y sus propietarios pueden sentir la tentación de abusar de su posición para compensar su menor competitividad económica. La tradición de economía planificada representa también un peligro potencial, ya que favorecía los acuerdos entre "competidores". Toda propuesta de modificación de las normas de procedimiento en materia de competencia debe integrar el hecho de que estos Estados, con estructuras administrativas aún poco familiarizadas con los conceptos de mercado y libre empresa, deberán aplicarlas como parte del acervo comunitario. La ampliación tendrá además un efecto automático de aumento de los acuerdos y abusos de posición dominante potencialmente sujetos al Derecho comunitario. En una Europa con más de 20 Estados miembros, el mantenimiento de la eficacia de la política de competencia impone la modernización de las normas de aplicación de los artículos 85 y 86.

8. La globalización de la economía es otro reto para las autoridades de competencia. Aunque este cambio es en principio beneficioso para la competencia, merced a la apertura e integración de los mercados por encima de la propia Comunidad, pone a las autoridades de competencia frente a cárteles o prácticas restrictivas destinadas a crear barreras artificiales entre las grandes regiones de este mercado mundial. Así, puede ocurrir que grandes empresas establezcan restricciones verticales que impidan el acceso a su mercado, se repartan los mercados o celebren contratos abusivos a escala mundial. Estas prácticas suelen ser de carácter complejo, exigen mucha investigación y mucha cooperación con otras autoridades de competencia y, si quedan impunes, causan a la economía y a los consumidores un daño proporcional a su vasta escala geográfica.

9. En este nuevo entorno económico comunitario y mundial, mantener el Reglamento n° 17 tal como se concibió en 1962, con su sistema de control previo muy centralizado, resulta incompatible con el objetivo de controlar eficazmente la competencia. El presente Libro Blanco expone las reflexiones de la Comisión al respecto y tiene por objeto suscitar reacciones de todas las partes interesadas, paso necesario para la presentación formal de una propuesta de nuevo Reglamento al Consejo.

CAPÍTULO I

HISTORIA

I. La instauración de un sistema comunitario de control de los acuerdos

10. El informe Spaak(1), en el capítulo consagrado a la política de competencia, destacaba la necesidad de que el Tratado impidiera que situaciones o prácticas de monopolio frustraran los objetivos fundamentales del mercado común(2). El concepto de "monopolio" abarcaba, para los autores del informe, tanto la ocupación de una posición dominante por parte de una empresa como la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia. Fue el planteamiento adoptado por el Tratado de Roma, que prohíbe a las empresas en posición dominante abusar de la misma (artículo 86 CE) y somete los acuerdos restrictivos de la competencia a un principio general de prohibición sancionado por la nulidad ab initio (artículo 85 CE). Así, el artículo 85§1 y 2 establece que: "(1) Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común (...). (2) Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho."

11. Conviene recordar que, si bien todas las delegaciones nacionales reunidas en Mesina optaron por un sistema basado en el principio de prohibición, sobre todo por las garantías de eficacia derivadas de su efecto preventivo, los negociadores del Tratado, en cambio, encontraron más dificultades a la hora de definir las condiciones para el levantamiento de la prohibición del artículo 85§1. Se podían concebir dos sistemas: un régimen de autorización, o un régimen de excepción legal. En un régimen de autorización, la prohibición establecida por la ley no puede ser levantada sino por intervención de una autoridad pública habilitada a tal efecto, autoridad que dicta, mediante decisión constitutiva de derechos, el levantamiento de la prohibición. La lógica del régimen de autorización es que los acuerdos son nulos mientras no estén autorizados por la autoridad competente. En un régimen de excepción legal, la prohibición de los acuerdos restrictivos no se aplica a aquellos que reúnen determinadas condiciones establecidas por la ley. El conjunto de estas condiciones se interpreta como una excepción del principio de prohibición. Los acuerdos restrictivos que reúnen las condiciones legales son, por tanto, válidos desde el momento de su celebración.

12. El texto del apartado 3 del artículo 85 es producto de un compromiso entre las delegaciones que deseaban un régimen de excepción legal y las que defendían un régimen de autorización previa. Aunque los partidarios del régimen de autorización defendían una redacción del tipo "los acuerdos podrán declararse válidos", se acordó una formulación negativa: "Las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables". Con esta formulación negativa, el artículo 85§3 dejaba al legislador comunitario libertad para elegir entre un régimen de autorización y un régimen de excepción legal.

13. La elección final del régimen de control de los acuerdos quedó, pues, para el legislador comunitario. En efecto, el artículo 87 confió al Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, la tarea de determinar las disposiciones de aplicación del artículo 85§3, teniendo en cuenta la necesidad de asegurar una vigilancia eficaz y de simplificar en lo posible el control administrativo. El Consejo puede organizar este control en forma de autorización previa o decidir que el artículo 85§3 sea directamente aplicable sin necesidad de un acto administrativo previo.

14. El apartado 1 del artículo 87 confirió asimismo al Consejo la facultad de adoptar todos los reglamentos y directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86. El 28 de octubre de 1960, la Comisión transmitió al Consejo una propuesta de Reglamento(3). La breve exposiciónde motivos de esta propuesta recuerda los tres objetivos principales que la presiden: mejorar los medios de información de las autoridades de control, asegurar en los seis países un régimen de aplicación del artículo 85 suficientemente homogéneo, y establecer las condiciones de una seguridad jurídica suficiente para las empresas. Estos tres objetivos no eran fáciles de alcanzar en el contexto de principios de los años sesenta.

15. En primer lugar, era difícil asegurar la necesaria información de las autoridades de competencia, nacionales y comunitaria, en una época en la que los servicios de la Comisión, y en particular de la Dirección General responsable de la política de competencia, no tenían un conocimiento suficiente de los mercados y de la naturaleza de los acuerdos u otras prácticas restrictivas. A las víctimas de infracciones de las normas de competencia difícilmente se les ocurría transmitir sus denuncias a la Comisión, y sólo progresivamente empezaron a invocar el Derecho comunitario. Las autoridades de competencia de los Estados miembros, cuando existían, eran de reciente creación y tenían poca experiencia en materia de competencia. La práctica de los órganos jurisdiccionales nacionales en la materia era también muy limitada.

16. Por estos motivos, y con el fin de garantizar la información de la Comisión y la seguridad jurídica de las empresas, el Reglamento n° 17 instituyó un mecanismo de autorización cuya aplicación requiere normalmente la solicitud previa a la Comisión, en forma de notificación. Según el Reglamento, la notificación previa de los acuerdos no es obligatoria, pero las empresas que desean acogerse a las disposiciones del artículo 85§3 deben notificar obligatoriamente sus acuerdos a la Comisión (sin perjuicio de los acuerdos dispensados de notificación en virtud del artículo 4§2). Las decisiones de exención tienen un carácter constitutivo de derechos y pueden ser retroactivas hasta la fecha de la notificación, pero no más allá (artículo 6§1 del Reglamento n° 17).

17. En segundo lugar, el desarrollo coherente de la interpretación del artículo 85§3 exigía inicialmente una cierta centralización del control, que se concretó al conferir a la Comisión competencia exclusiva para declarar inaplicables a un acuerdo las disposiciones del artículo 85§1 (artículo 9§1 del Reglamento n° 17). Además, esta competencia exclusiva fue reforzada por el mecanismo de declinación de competencia de las autoridades nacionales que provoca automáticamente el simple inicio de un procedimiento comunitario (artículo 9§3 del Reglamento n° 17).

18. En tercer lugar, la seguridad jurídica de las empresas se veía debilitada por la nulidad absoluta con la que el artículo 85§2 del Tratado sanciona los acuerdos restrictivos de competencia y por la redacción muy genérica del artículo 85, cuyo alcance aún no estaba precisado por la jurisprudencia comunitaria, los reglamentos de exenciones y la práctica de la Comisión por medio de decisiones. Por otra parte, en esa época, las legislaciones nacionales, inexistentes o heterogéneas, difícilmente podían guiar a las empresas o a los órganos jurisdiccionales en su interpretación del Derecho comunitario. En efecto, ni Italia ni Luxemburgo disponían de una legislación en materia de competencia, mientras que Bélgica y los Países Bajos habían optado por un sistema de control de abusos(4) que sólo permitía sancionar los acuerdos ilícitos a partir de la fecha del reconocimiento de la infracción por la autoridad de competencia. Sólo las legislaciones alemana y francesa se basaban, como el Derecho comunitario, en un principio de prohibición, pero la legislación alemana establecía un régimen de autorización para los acuerdos entre competidores (GWB, de 27 de julio de 1957), mientras que la francesa creaba un régimen de excepción legal ("Ordonnance" n° 45-1483, de 30 de junio de 1945).

II. El desarrollo de la función de la Comisión

19. Desde los años sesenta, el papel de la Comisión y el número de asuntos aumentaron considerablemente por efecto combinado de la integración de los mercados, de la adhesión de nuevos Estados miembros, de la aprobación de acuerdos de cooperación con terceros países y, por último, de la globalización de la economía.

20. Conviene recordar que el ámbito de aplicación del Derecho comunitario de competencia se basa en el criterio de la afectación del comercio entre Estados miembros. La realización del mercado interior y la integración progresiva de los mercados nacionales se reflejaron inevitablemente, por tanto, en un aumento del número de asuntos pertenecientes al ámbito del Derecho comunitario. En efecto, en un mercado integrado, hasta los acuerdos entre empresas establecidas en un solo y único Estado pueden ejercer una influencia directa o indirecta, actual o potencial, sobre el comercio intracomunitario, por lo que pueden entrar en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario.

21. Las sucesivas adhesiones de nuevos Estados miembros tuvieron un efecto automático sobre el alcance de la competencia de la Comisión. Fundada en 1957 por seis Estados, la Comunidad tiene ahora quince y pronto contará con veinte. Estas ampliaciones no dieron paso a una modificación sustancial del Reglamento n° 17. La adhesión del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca(5) motivó solamente el añadido de un artículo 25, que dispone que la fecha de la adhesión es la fecha de entrada en vigor del Reglamento y que los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que, a causa de la adhesión, entren en el ámbito de aplicación del artículo 85 deberán notificarse antes de transcurrido un plazo de seis meses. En las adhesiones de la República Helénica(6), España y Portugal(7), se precisó simplemente que les eran de aplicación las normas aplicadas en las adhesiones anteriores. Se aplicaron las mismas normas con motivo de las adhesiones de Austria, Suecia y Finlandia(8), excepto para los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que, en la fecha de la adhesión, estaban incluidos en el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo(9).

22. Además, los acuerdos firmados con terceros países, previos a una adhesión o simplemente de libre comercio, extendieron también la competencia territorial de la Comisión en materia de competencia. El acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo contiene normas calcadas de los artículos 85 y 86 y da competencia a la Comisión para gran parte de los asuntos en los que se ve afectado el comercio dentro del territorio cubierto por el acuerdo.

23. De este modo, el papel de la Comisión se agrandó considerablemente desde los años sesenta sin que cambiaran las condiciones de su actuación. Unas normas de procedimiento diseñadas para una Comunidad de seis Estados miembros se aplican hoy, sin ninguna modificación sustancial, a quince Estados miembros.

III. Las adaptaciones y sus límites

24. El régimen de control elegido por el Reglamento n° 17 respondía efectivamente a los tres objetivos principales entonces definidos por la Comisión (información de las autoridades de control, aplicación homogénea de las normas de competencia en la Comunidad y seguridad jurídica de las empresas). Ese régimen permitió el desarrollo de un corpus normativo coherente y su aplicación uniforme en la Comunidad, contribuyendo así en gran medida a la realización del mercado interior. Pero ahora muestra sus limitaciones. El mecanismo de control a priori inherente al régimen de autorización establecido por el Reglamento n° 17 condujo a las empresas a notificar sistemáticamente sus acuerdos a la Comisión, y ésta, con sus limitados recursos administrativos, se halló muy pronto ante la imposibilidad material de tratar mediante decisiones formales los miles de asuntos que se le presentaban. A este respecto, conviene recordar que, según el Reglamento n° 17, la aprobación de una decisión de exención requiere, además de las adecuadas medidas de investigación, la publicación de una comunicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (actualmente en once lenguas, artículo 19§3 del Reglamento n° 17) de forma que los terceros puedan hacer valer sus observaciones, la consulta del Comité Consultivo sobre el proyecto de Decisión, la adopción en Comisión y la publicación de la decisión en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas en las once lenguas.

25. El régimen de control a priori del Reglamento n° 17, unido a la limitación de los recursos administrativos y a la complejidad de los procedimientos de decisión, hizo que, ya en 1967, la Comisión se encontrara con una masa de 37450 asuntos acumulados desde la entrada en vigor del Reglamento cuatro años antes. Y por tanto se hacía indispensable introducir algunas adaptaciones del régimen de control vigente con el fin de limitar las notificaciones individuales, acelerar el trámite de las solicitudes de autorización y, en algunos casos, invitar a los denunciantes a acudir a los órganos jurisdiccionales o a las autoridades nacionales.

A. LA REDUCCIÓN DE LAS NOTIFICACIONES INDIVIDUALES

26. A lo largo del tiempo la Comisión adoptó distintas medidas para reducir las notificaciones a efectos de declaración negativa y de exención.

27. En su primera Decisión formal en virtud del artículo 85(10), la Comisión introdujo el concepto de perjuicio sensible a la competencia, que permitió descartar del ámbito de aplicación del artículo 85§1 los asuntos de menor importancia. El Tribunal de Justicia hizo suyo este concepto en el asunto Vûlk/Vervaeke(11). Basándose en esta sentencia, la Comisión cuantificó este concepto, a título orientativo, en una Comunicación sobre los acuerdos de menor importancia publicada en 1970(12), en cuyo segundo párrafo se señala que "la Comisión considera que la prohibición de los acuerdos no contempla los acuerdos que sólo afectan de forma insignificante al comercio entre Estados miembros y a la competencia. Sólo están prohibidos los acuerdos que tienen efectos sensibles sobre las condiciones del mercado (...)". Esta Comunicación, que se actualizó en 1977(13), en 1986(14) y en 1997(15), permitió reducir las notificaciones de acuerdos no nocivos para la competencia.

28. La Comisión utilizó las comunicaciones de carácter general, a partir de 1962, para aclarar las condiciones en que determinados acuerdos no tienen normalmente por objeto o por efecto limitar la competencia y, por tanto, no están prohibidos por el artículo 85§1. En 1962 se publicó una Comunicación relativa a los contratos de representación exclusiva celebrados con representantes de comercio(16), seguida por una Comunicación sobre los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas relativos a la cooperación entre empresas(17) adoptada en 1968. Además, en 1978 se adoptó una Comunicación relativa a la evaluación de los contratos de subcontratación a la luz de las disposiciones del artículo 85§1(18). En 1993 se adoptó una Comunicación sobre el tratamiento de las empresas en participación de carácter cooperativo a la luz del artículo 85(19). Concebidas para que las empresas puedan, eventualmente con ayuda de sus abogados, evaluar por sí mismas la compatibilidad con el Derecho comunitario de los acuerdos en los que participan, estas comunicaciones acarrearon cierta reducción de las solicitudes de declaración negativa en aplicación del artículo 2 del Reglamento n° 17.

29. Por otro lado, y con el fin de limitar las solicitudes individuales de exención, la Comisión adoptó, habilitada por el Consejo, una serie de reglamentos de exención por categoría. En efecto, según el artículo 85§3, las disposiciones del artículo 85§1 pueden declararse inaplicables a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas. La "declaración de inaplicabilidad" emana entonces de las disposiciones reglamentarias que definen los rasgos que deben presentar los acuerdos para que se los considere, sin examen previo, conformes con las condiciones de exención del apartado 3. El artículo 87 del Tratado dispone que el Consejo adoptará todos los Reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enunciados en los artículos 85 y 86. Sobre esta base, el Consejo ha adoptado hasta ahora tres reglamentos de habilitación [el Reglamento n° 19/65(20), el Reglamento (CEE) n° 2821/71(21) y el Reglamento (CEE) n° 1534/91(22)] que autorizan a la Comisión a declarar que la prohibición del artículo 85§1 no se aplica a determinadas categorías de acuerdos.

30. Actualmente se hallan en vigor cinco reglamentos de exención por categoría de acuerdos verticales y de transferencia de tecnología adoptados por la Comisión sobre la base del Reglamento n° 19/65:

- el Reglamento (CEE) n° 1983/83, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del artículo 85§3 a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva(23);

- el Reglamento (CEE) n° 1984/83, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del artículo 85§3 a determinadas categorías de acuerdos de distribución exclusiva(24);

- el Reglamento (CEE) n° 1475/95, de 28 de junio de 1995, relativo a la aplicación del artículo 85§3 a determinadas categorías de acuerdos de distribución y de servicio de venta y de postventa de vehículos automóviles(25);

- el Reglamento (CEE) n° 4087/88, de 30 de noviembre de 1988, relativo a la aplicación del artículo 85§3 a determinadas categorías de acuerdos de franquicia(26);

- el Reglamento (CEE) n° 240/96 de 31 de enero de 1996 relativo a la aplicación del artículo 85§3 a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología(27).

En el marco de la revisión de su política en materia de restricciones verticales, la Comisión presentó al Consejo una propuesta de Reglamento de modificación del Reglamento n° 19/65, con el fin de conferir a la Comisión las facultades necesarias para la adopción de un Reglamento de exención por categoría que abarque el conjunto de los acuerdos verticales(28).

31. A su vez, la habilitación conferida por el Consejo en virtud del Reglamento n° 2821/71, permitió a la Comisión adoptar dos reglamentos de exención relativos a determinadas categorías de acuerdos horizontales:

- el Reglamento (CEE) n° 417/85, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del artículo 85§3 a categorías de acuerdos de especialización(29).

- el Reglamento (CEE) n° 418/85, de 19 de diciembre de 1984, relativo a la aplicación del artículo 85§3 a categorías de acuerdos de investigación y desarrollo(30).

32. Por último, el Reglamento (CEE) n° 1534/91 habilitó a la Comisión a adoptar un Reglamento de exención por categoría específica en el sector de los seguros: el Reglamento (CEE) n° 3932/92, de 21 de diciembre de 1992, relativo a la aplicación del artículo 85§3 a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de los seguros(31).

33. Estos reglamentos de exención permitieron reducir considerablemente el número de solicitudes individuales de exención.

B. LA ACELERACIÓN DE LA TRAMITACIÓN DE LAS SOLICITUDES DE AUTORIZACIÓN

34. Como se señaló más arriba, la aprobación de decisiones formales por la Comisión obliga a respetar un procedimiento especialmente engorroso, que muy pronto se mostró difícilmente practicable para la totalidad de los asuntos sometidos al examen de la Comisión. Así, para acelerar la tramitación de las solicitudes de autorización que reciben, los servicios de la Comisión recurrieron a partir de la primera mitad de los años setenta a la técnica de las cartas administrativas. Estas cartas permiten informar a la empresa de que, en función de los elementos en conocimiento de la Comisión, el acuerdo notificado, o no cumple las condiciones de aplicación del artículo 85§1 (carta del tipo declaración negativa) o reúne las condiciones necesarias para gozar de una exención (carta del tipo exención). Las cartas administrativas son firmadas por un director de la Dirección General de Competencia. Permiten acelerar notablemente la tramitación de los asuntos dado que generalmente excluyen las medidas de publicidad previstas por los artículos 19 y 21 del Reglamento n° 17 y la consulta formal del Comité Consultivo, y que, por otro lado, reducen las necesidades de traducción propias de estas fases del procedimiento. El uso de estas cartas proliferó muy rápidamente y su número es entre 150 y 200 al año. En la actualidad se cierran informalmente más del 90 % de los asuntos de notificación [carta administrativa o simple archivo del asunto(32)].

35. Esta técnica de las cartas administrativas, útil y generalmente bien aceptada, presenta dos inconvenientes principales. Por una parte, las cartas no responden a las exigencias de publicidad y transparencia a que deben estar sujetos, por principio, los actos administrativos. Su envío, en efecto, raramente va precedido de una publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas que permita a los terceros hacer valer sus observaciones de conformidad con el artículo 19§3 del Reglamento n° 17. Por otra parte, el Tribunal precisó su alcance jurídico en la sentencia de 10 de julio de 1980(33): no constituyen ni decisiones de declaración negativa ni decisiones de aplicación del artículo 85§3 del Tratado, y no vinculan a los órganos jurisdiccionales nacionales ante los cuales se plantee la incompatibilidad de los acuerdos en cuestión con el artículo 85. Constituyen un elemento de hecho que los órganosjurisdiccionales y las autoridades nacionales tienen generalmente en cuenta.

C. EL FOMENTO DE LA TRAMITACIÓN DESCENTRALIZADA DE LAS DENUNCIAS

36. El artículo 9§1 del Reglamento n° 17 sólo da competencia exclusiva a la Comisión para declarar inaplicables las disposiciones del artículo 85§1 en virtud del apartado 3 del mismo artículo. Los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades competentes de los Estados miembros pueden aplicar los artículos 85§1 y 86 del Tratado y, en particular, resolver sobre las solicitudes basadas en el Derecho comunitario. La Comisión ha reiterado a menudo su deseo de que se refuerce la aplicación descentralizada, tanto por parte de las autoridades como por parte de los órganos jurisdiccionales.

37. El Tribunal de Justicia sentenció ya en 1974, en el asunto BRT(34) que dado que las prohibiciones de los artículos 85§1 y 86 se prestan por su propia naturaleza a producir efectos directos en las relaciones entre particulares, estos artículos generan derechos a favor de los particulares que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar. Diez años antes de adoptar la Comunicación sobre la cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales(35) la Comisión insistía en el XIII Informe sobre la Política de Competencia(36), de 1983, sobre la importancia de las vías de Derecho nacionales para la constatación de las infracciones de las normas de competencia comunitarias. En la mayoría de los informes posteriores, la Comisión lamentó que esta aplicación se desarrolle con lentitud(37). Por otra parte, en la sentencia Delimitis(38), el Tribunal confirmó que el juez nacional tiene la posibilidad de aplicar directamente el artículo 85§1 efectuando un pronóstico negativo sobre la aplicabilidad del artículo 85§3 a un asunto determinado. Además, el Tribunal reconoció al juez nacional la facultad de "adoptar medidas cautelares según las modalidades de su derecho procesal nacional"(39), y de proceder, en este marco, a un pronóstico positivo en cuanto a la aplicación del artículo 85§3. Por último, indicó que, para limitar el riesgo de que los órganos jurisdiccionales dicten resoluciones contradictorias con las adoptadas o previstas por la Comisión, los jueces nacionales pueden dirigirse a la Comisión para recabar las informaciones que les sean necesarias y que ésta pueda proporcionarles. A raíz de esta sentencia, la Comisión adoptó en 1993 la citada Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales. Esta Comunicación aclara el marco jurídico general y precisa las modalidades prácticas para lograr una mayor implicación de los órganos jurisdiccionales nacionales en la aplicación de los artículos 85 y 86. En particular, define las condiciones en las que los órganos jurisdiccionales pueden acudir a la Comisión para recabar informaciones de carácter procesal, jurídico o de hecho.

38. En la misma línea, la Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales(40), publicada en 1997, traza las líneas de reparto de los asuntos entre las autoridades nacionales y la Comisión e insta a las empresas a acudir más a las autoridades nacionales de competencia para obtener el respeto del artículo 85§1 y del artículo 86. El objetivo principal de esta Comunicación es reducir el número de denuncias dirigidas a la Comisión en la medida en que las autoridades nacionales estén en condiciones de tramitarlas de manera eficaz.

39. Estas dos comunicaciones relativas a la descentralización tropiezan hoy con los límites del marco legislativo vigente. Los denunciantes vacilan a la hora de dirigirse a los órganos jurisdiccionales o a las autoridades nacionales de competencia cuando se consideran víctimas de una violación del Derecho comunitario. Las empresas objeto un procedimiento nacional conservan siempre la posibilidad de notificar su acuerdo a la Comisión para frustrar la acción de la instancia nacional. En efecto, como se indicó más arriba, la apertura del procedimiento por la Comisión descarta automáticamente a las autoridades de competencia (artículo 9§3) y los órganos jurisdiccionales pueden suspender su decisión en espera de que la Comisión se pronuncie. Consciente de este problema, la Comisión mencionó expresamente en el punto 57 de la Comunicación sobre la cooperación con las autoridadesde competencia la cuestión de las notificaciones presentadas con el fin de suspender un procedimiento nacional y declaró considerarse con motivos para no tramitar estas notificaciones de manera prioritaria. Sin embargo, no hay más remedio que constatar que los mecanismos de cooperación con las autoridades nacionales no han tenido hasta ahora, el éxito esperado, y ello debido al monopolio que tiene la Comisión para la aplicación del artículo 85§3 del Tratado.

CONCLUSIÓN

40. La Comisión, por tanto, ha logrado encauzar el flujo de notificaciones, pero para ello ha tenido que resignarse a dar menos importancia a las restricciones de competencia más graves, que generalmente no se notifican. A este hecho hay que añadir las dificultades que experimenta la Comisión para resolver en plazos razonables por medio de decisiones formales los asuntos que se le someten, lo cual menoscaba la seguridad jurídica de las empresas. Cuanto antecede permite constatar que las medidas adoptadas han llegado a sus límites y que deben preverse reformas más profundas. Esta necesidad se hace más imperiosa debido a que la mayor integración de los mercados nacionales empeora los efectos generados por los comportamientos restrictivos de la competencia, obligando a la Comisión a reforzar su acción contra los acuerdos más nocivos. En una Unión ampliada a más de 20 Estados miembros, ya no será posible mantener un control previo centralizado en Bruselas, que supondría el examen individual de millares de acuerdos. Sería un sistema engorroso e ineficaz que impondría dificultades excesivas a los agentes económicos.

CAPÍTULO II

UNA REFORMA NECESARIA

I. Objetivos

41. El artículo 87§2 dispone en su letra a) que las disposiciones de aplicación de los artículos 85 y 86 deben garantizar la observancia de las prohibiciones mencionadas en los artículos 85§1 y 86, mediante el establecimiento de multas y multas coercitivas, y en su letra b) que el régimen de control de los acuerdos debe tener en cuenta la necesidad, por una parte, de asegurar una vigilancia eficaz y, por otra, de simplificar en lo posible el control administrativo. La búsqueda de un equilibrio entre la eficacia de la política y la simplificación del control debe guiar, por tanto, la decisión entre las distintas opciones de reforma.

42. En este sentido, la Comisión considera que, en la búsqueda de este equilibrio y para realizar su misión institucional, debe disponer de un marco de procedimiento que le permita, en primer lugar, centrar su actividad en la lucha contra las restricciones más graves y que, en segundo lugar, permita descentralizar la aplicación de las normas de competencia comunitarias preservando al mismo tiempo la coherencia de la política de competencia en la Comunidad. Por último, la Comisión considera que el marco de procedimiento debe reducir las cargas administrativas de las empresas y garantizarles al mismo tiempo una seguridad jurídica satisfactoria.

A. ASEGURAR LA EFICACIA DEL CONTROL

1. Recentrar la aplicación del artículo 85 por la Comisión

43. Consultado(41), en 1961, el Comité Económico y Social descubría ya los riesgos inherentes al régimen de declaración obligatoria tal como figuraba en la propuesta de Reglamento de la Comisión. Así, en un dictamen de 28 de marzo de 1961, el Comité observaba que "esa declaración, aunque aparezca para algunos como un medio de conocer mejor la existencia de acuerdos nocivos para la competencia, en realidad corre el riesgo de desviar a la Comisión de su verdadera misión, sobrecargándola con tareas administrativas que le impedirán un examen serio y profundo de los acuerdos entre empresas y de sus efectos reales"(42).

44. El riesgo previsto por el CES se hizo realidad. Si se observan las recientes estadísticas de la actividad de la Comisión, se comprueba que el número de notificacioneshace muy difícil llevar a cabo una política activa de lucha contra las prácticas restrictivas. Así, en el período 1988-1998, los procedimientos de oficio(43) representaron apenas el 13 % de los nuevos asuntos registrados, prueba de que paulatinamente se ha confinado a la Comisión en un papel reactivo ante la masa de notificaciones y denuncias que se le remiten. Es preciso tener en cuenta también que las decisiones formales de la Comisión apenas representan, por término medio, el 6 % de los asuntos cerrados.

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45. Actualmente resulta necesario recentrar la aplicación del artículo 85 por la Comisión de forma que pueda dedicar sus recursos a la lucha contra los cárteles, en particular en los mercados concentrados y en los mercados en curso de liberalización. En vez de limitarse a reaccionar frente al gran número de notificaciones que le llegan, la Comisión debería estar en condiciones de tomar la iniciativa e incoar procedimientos de oficio contra los acuerdos o abusos de posición dominante que restringen gravemente la competencia y ponen en peligro la integración de los mercados.

2. Descentralizar la aplicación de las normas de competencia

46. En una Comunidad ampliada a más de 20 Estados, la detección y represión centralizadas de las infracciones de las normas de competencia será cada vez menos eficaz y justificada. Será preciso descentralizar aún más la aplicación de las normas, tanto a las autoridades de competencia de los Estados miembros como a los órganos jurisdiccionales nacionales. En efecto, las autoridades de competencia tienen recursos importantes para tratar determinados asuntos de manera eficaz: poseen normalmente un buen conocimiento de los mercados locales y de los operadores nacionales, algunas disponen de una infraestructura que cubre todo el territorio nacional y que les permite organizar rápidamente las verificaciones, la mayoría dispone de los recursos humanos(44) y de los medios jurídicos necesarios para la represión de las infracciones con centro de gravedad en su territorio. Por último, están más cerca de los denunciantes, que espontáneamente se dirigen más a una Administración nacional que a la Comisión. Cuando los denunciantes apelan simultáneamente a las disposiciones del Derecho comunitario y del Derecho nacional, las autoridades de competencia de los Estados miembros, al igual que los órganos jurisdiccionales nacionales, pueden aplicar ambos cuerpos normativos. Los órganos jurisdiccionales nacionales, a su vez, están en mejores condiciones que la Comisión para dar curso a determinadas solicitudes de los denunciantes: pueden intervenir rápidamente gracias a los procedimientos de recurso y pueden, al contrario que la Comisión, pronunciarse sobre la existencia y la cuantía de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento reclamen las víctimas de las infracciones.

47. La modernización de las normas de procedimiento debería, por tanto, eliminar el obstáculo que para la aplicación descentralizada del Derecho comunitario constituye hoy por hoy la competencia exclusiva de la Comisión para aplicar el artículo 85§3, de forma que este derecho pueda ser aplicado por la instancia mejor situada para hacerlo con eficacia. Esta medida no debería jamás poner en peligro la uniformidad de la interpretación del Derecho comunitario o dar lugar a que las diferentes autoridades nacionales que ven un mismo asunto adopten resoluciones contradictorias.

B. SIMPLIFICAR EL CONTROL ADMINISTRATIVO

1. Ausencia de necesidad de un régimen de autorización

48. El buen funcionamiento de un sistema de prohibición de los acuerdos no supone la existencia de un régimen de autorización. Existen otros sistemas, basados, al igual que el Derecho comunitario, en el principio de prohibición de los acuerdos restrictivos, y sin el sistema de notificación y autorización. En efecto, un sistema de prohibición no implica presunción de ilegalidadde todos los acuerdos, sino sólo de aquellos que restringen la competencia de manera sensible y no reúnen las condiciones para una exención. No es necesario, por tanto que las empresas hagan validar sus acuerdos por una autoridad administrativa. La norma de prohibición contenida en el artículo 85 puede cumplirse perfectamente mediante un control a posteriori destinado a reprimir únicamente aquellos acuerdos que vulneren el artículo 85 en su totalidad. Sobre todo si se tiene en cuenta que, al cabo de 35 años de aplicación, la norma es ahora más clara y más previsible para las empresas. En todo caso, no cabe imaginar que en una Unión Europea ampliada las empresas notifiquen y la Comisión deba examinar miles de acuerdos.

49. Por último, la actual división en la aplicación del artículo 85 entre el apartado 1 y el apartado 3 es artificial y contraria al carácter indivisible del artículo 85, que exige un análisis económico de la totalidad de los efectos de un acuerdo(45).

2. Aligerar las cargas que recaen sobre las empresas y garantizarles un nivel suficiente de seguridad jurídica

50. Si en 1962 era necesario asegurar la información de la Comisión mediante un sistema de notificación, la situación ha cambiado profundamente, con lo que las obligaciones de notificación están menos justificadas. El entorno jurídico es uno de los elementos que determinan la competitividad de las empresas, competitividad que debe fomentarse al máximo. Actualmente, la estrategia industrial y comercial de las empresas debe tener en cuenta la necesidad de notificar sus acuerdos a la Comisión para tener la seguridad de que sus proyectos no vulneran las normas de competencia. Esta obligación genera costes importantes, en particular para las empresas de tamaño medio. Uno de los objetivos de la modernización de las normas de competencia debe ser, por tanto, no poner trabas a la cooperación entre empresas cuando no presente riesgos para la competencia, liberándolas así de las exigencias del actual régimen de notificación.

51. Por otra parte, las empresas gozan hoy de un nivel de seguridad jurídica satisfactorio gracias a la existencia de un cuerpo normativo claro, desarrollado y precisado, tanto por más de 30 años de práctica decisoria de la Comisión y de jurisprudencia del Tribunal de Justicia como por numerosos textos generales, con independencia de su forma (reglamentos de exención por categoría, comunicaciones, directrices). Cualquier reforma deberá esforzarse por garantizar el mantenimiento de un nivel razonable de seguridad jurídica para las empresas. Esto implica, por una parte, que las normas sean definidas con la mayor claridad posible, de forma que las propias empresas puedan proceder a la evaluación de sus acuerdos, y por otra, que la coherencia de su aplicación por las instancias competentes (Comisión, autoridades nacionales de competencia y órganos jurisdiccionales) quede asegurada mediante mecanismos de prevención y de corrección adecuados.

II. Opciones

52. Las opciones que se presentan para la reforma del régimen de control de los acuerdos deberán valorarse a la luz de las exigencias de eficacia y simplificación del control administrativo. Esas opciones, por otro lado, deberán garantizar la aplicación coherente y uniforme de las normas de competencia y mantener un nivel razonable de seguridad jurídica para las empresas.

53. En el marco de un régimen de prohibición de los acuerdos, el legislador tiene que enfrentarse a una elección fundamental: adoptar un régimen de autorización o de excepción legal. Los regímenes de autorización se basan en el principio de que la prohibición de los acuerdos decretada por el legislador (en el Derecho comunitario, el apartado 1 del artículo 85) no puede levantarse sino mediante un acto de la autoridad pública habilitada a tal efecto, la cual pronuncia una decisión de autorización constitutiva de derechos. Cuando la prohibición de los acuerdos restrictivos implica una sanción de nulidad, la lógica manda que los acuerdos sean nulos mientras la autoridad no los haya autorizado. En los regímenes de excepción legal, en cambio, la prohibición de los acuerdos restrictivos no se aplica a aquellos que cumplen determinadas condiciones establecidas por la legislación. El conjunto de estas condiciones se interpreta como una excepción al principio de prohibición.

54. Las razones que llevaron en 1962 a la adopción en el Derecho comunitario de un sistema de autorización ya fueron explicadas más arriba. En la actualidad, la evolución de las condiciones de intervención de la Comisión plantea la necesidad de modificar el régimen de control de los acuerdos. Los sectores implicados han hecho en los últimos años distintas sugerencias: algunas se mantienen en el marco del régimen de autorizacióny pretenden aumentar su eficacia y su celeridad, mientras que otras preconizan una reforma más profunda, mediante la adopción de un sistema de excepción legal.

A. LA MEJORA DEL SISTEMA DE AUTORIZACIÓN

55. Ante los principales inconvenientes del sistema actual, que son, en primer lugar, la imposibilidad en que se encuentra la Comisión de dedicar sus recursos a la lucha contra las restricciones más graves; en segundo lugar, sus dificultades para resolver los asuntos que conoce en plazos razonables y mediante una decisión formal que garantice una seguridad jurídica satisfactoria a las empresas; y, en tercer lugar, los obstáculos a la aplicación descentralizada de las normas de competencia comunitarias por los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades competentes de los Estados miembros, existen varias sugerencias de mejora de su funcionamiento.

1. La interpretación del artículo 85

56. Una opción a veces mencionada consiste en modificar la interpretación del artículo 85 con el fin de integrar el análisis de los efectos negativos y positivos de un acuerdo en su evaluación a la luz del apartado 1 del artículo 85. En ese sistema, la aplicación de la excepción en virtud del apartado 3 se limitaría a aquellos asuntos en los que razones de coherencia de la política de competencia con otras políticas comunitarias prevalezcan sobre los resultados del análisis competitivo. Sería, en cierto modo, interpretar que el artículo 85§1 incorpora una "norma de razón"(46). Este sistema aliviaría las obligaciones de notificación de las empresas, dado que no tendrían que notificar los acuerdos a efectos de declaración negativa.

57. La Comisión ya ha explorado de manera limitada esta vía, efectuando una evaluación de los aspectos pro y anti competitivos de algunos acuerdos en virtud del artículo 85§1. El Tribunal de Justicia(47) ratificó este planteamiento. La estructura del artículo 85 no permite, sin embargo, ir más lejos: en efecto, efectuar más sistemáticamente, en el artículo 85§1, el análisis de los aspectos pro y anti competitivos de un acuerdo restrictivo, conduciría a vaciar de su sustancia el artículo 85§3, modificación que sólo una revisión del Tratado podría realizar. Sería bastante paradójico vaciar el artículo 85§3 de su sustancia siendo así que esta disposición contiene en realidad todos los elementos de una "norma de razón". Además, sería peligroso basar la modernización de las normas de competencia en una evolución de la práctica decisoria, sin perjuicio de su confirmación por los órganos jurisdiccionales comunitarios. En este enfoque, la modernización dependería de los asuntos presentados a la Comisión y podría llevar muchos años. Por último, esta opción podría desviar al artículo 85§3 de su objeto, que consiste en proporcionar un marco jurídico para la valoración económica de los acuerdos, y no en permitir que se descarte la aplicación de las normas de competencia en virtud de consideraciones políticas.

2. La descentralización de la aplicación del artículo 85§3

58. Una de las causas de las dificultades que tiene la Comisión para centrar su acción en los asuntos que presentan un verdadero interés comunitario reside en su monopolio de aplicación del artículo 85§3. Así, se ha sugerido suprimir el artículo 9§1 del Reglamento n° 17 con el fin de modificar el reparto de competencias vigente y permitir a las autoridades de competencia aplicar plenamente el artículo 85 y adoptar decisiones de exención constitutivas de derechos. Existen distintas alternativas de esta opción en función de los criterios de reparto de competencias elegidos.

59. La primera alternativa consiste en repartir la competencia de aplicación del artículo 85§3 y en distribuir los asuntos entre la Comisión y las autoridades de competencia, basándose en el centro de gravedad de los asuntos ("Schwerpunkttheorie")(48). Para determinar este centro de gravedad se tendrían en cuenta no sólo los efectos del acuerdo o la práctica, sino también el imperativo de la eficaz protección de la competencia. Además, se reservarían a la Comisión una serie de asuntos de importancia comunitaria: en particular, los asuntos que plantean una nueva cuestión jurídica o los asuntos de aplicación del artículo 90 del Tratado.

60. Esta opción no reduce el número total de notificaciones, sino que se limita a repartir la masa de asuntos presentes y futuros entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia. No permite reforzar la represión de las más graves infracciones de las normas de competencia, que no se notifican casi nunca. Y su eficacia sería escasa dado que las notificaciones que podrían ser tratadas por las autoridades nacionales de competencia no son muy numerosas. En efecto, las resoluciones de las autoridades nacionales sólo son ejecutorias en su propio territorio, por lo que no permiten resolver los asuntos que afectan a varios territorios nacionales.

61. Además, el criterio de reparto propuesto parece insuficientemente preciso para permitir una distribución clara de las notificaciones. El concepto de centro de gravedad es adecuado para el reparto de las denuncias entre autoridades de competencia, pero difícilmente podría servir de base para un reparto de las notificaciones. Por otra parte, el sistema propuesto seguiría obstaculizando la aplicación del Derecho comunitario por los órganos jurisdiccionales nacionales, manteniendo así el efecto de bloqueo propio de todo sistema de autorización por una autoridad administrativa, sea nacional o comunitaria.

62. La segunda alternativa consistiría en repartir las competencias entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia sobre la base de límites máximos de volumen de negocios, siguiendo el modelo del Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo(49). Por debajo de los límites máximos, las autoridades de competencia tendrían la posibilidad de aplicar su Derecho nacional, como para las concentraciones, o el Derecho comunitario. En efecto, mientras que los límites máximos del Reglamento (CEE) n° 4064/89 definen al mismo tiempo el ámbito de aplicación del Derecho comunitario y la competencia exclusiva de la Comisión, los límites máximos que podrían introducirse para la aplicación del artículo 85 se reducirían a definir las competencias, y el criterio de aplicación del Derecho comunitario sería la afectación del comercio entre los Estados miembros. En el supuesto de que las autoridades nacionales aplicaran el Derecho nacional, existiría un riesgo de "forum shopping" y de renacionalización de la política de competencia(50). Esta situación sería perjudicial para las empresas. En el supuesto de que las autoridades nacionales aplicaran el Derecho comunitario y tuvieran facultad para adoptar resoluciones de exención constitutivas de derechos, existiría un importante riesgo para la coherencia de la aplicación del Derecho comunitario, en particular en el caso de notificaciones múltiples a distintas autoridades nacionales. Esta opción implicaría que todas las autoridades nacionales de competencia se dotaran de sistemas de notificación, lo que podría resultar especialmente difícil para los nuevos Estados miembros, cuyas estructuras administrativas pudieran no estar en condiciones de realizar esta tarea.

3. La ampliación del ámbito de aplicación del artículo 4§2 del Reglamento n° 17

63. El artículo 4§2 del Reglamento n° 17 exime a determinados acuerdos de la notificación previa a efectos de exención. En consecuencia, no les es aplicable el artículo 6§1 del Regalmento n° 17, que establece que la fecha de efecto de una decisión de exención no puede ser anterior a la fecha de la notificación. La función de esta disposición es reducir el número de notificaciones de acuerdos con efectos principales en un único Estado miembro.

64. Una opción podría consistir en extender aún más la dispensa de notificación del artículo 4§2 del actual Reglamento n° 17. La ventaja de esta modificación para las empresas sería que la Comisión, incluso en caso de notificación tardía, podría examinar si los acuerdos responden a las condiciones previstas en el artículo 85§3 y, si así fuera, adoptar una decisión de exención que entraría en vigor en la fecha de celebración del acuerdo. Se reforzaría así la seguridad jurídica de las empresas, ya que esta modificación suprimiría la nulidad automática que en el régimen actual recae sobre los acuerdos referidos en el artículo 85§1 que no hayan sido notificados. Esta modificación, por otra parte, no implicaría una relajación de la vigilancia de la Comisión, ya que el artículo 4§2 no le impide prohibir los acuerdos referidos en el artículo 85§1 y que no cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo.

65. Esta opción constituye, sin embargo, un remedio imperfecto, ya que limita la posibilidad de que la Comisión centre su acción en las restricciones más graves, pues mantiene su monopolio de exención e impide por tanto la descentralización.

4. La agilización de los procedimientos

66. Una de las explicaciones de las dificultades que tiene la Comisión para resolver mediante decisión formal,de conformidad con las disposiciones del Reglamento n° 17, los asuntos que tramita, reside en la complejidad de los procedimientos instituidos por el Reglamento. Se ha propuesto a veces agilizar estos procedimientos para permitir a la Comisión tramitar los asuntos en plazos breves y dar seguridad jurídica a las empresas. Entre las soluciones que se mencionan figuran, en particular, la supresión de las traducciones en todas las lenguas comunitarias, tanto para las publicaciones en virtud del artículo 19§3 como para las decisiones, o la simplificación de las consultas del Comité Consultivo. Cualesquiera que sean las soluciones consideradas y su valoración, no reducen los asuntos notificados y por tanto no permitirían a la Comisión centrar su acción en las restricciones más graves, que sólo excepcionalmente se notifican. Esta opción tendría incluso un efecto perverso, ya que todas las notificaciones serían tramitadas mediante decisiones y por tanto se animaría a las empresas a notificar.

67. Una variante de esta opción consiste en generalizar los procedimientos de oposición. Existen actualmente en el marco de algunos reglamentos de exención por categoría procedimientos denominados "de no oposición", en virtud de los cuales pueden notificarse a la Comisión(51) los acuerdos que impliquen restricciones que no están ni expresamente eximidas por el Reglamento ni expresamente prohibidas. Si la Comisión no manifiesta su oposición en el plazo de seis meses, los acuerdos quedan exentos. Se ha propuesto que se generalice este sistema a la totalidad de los acuerdos.

68. Pero esta opción tiene efectos muy negativos. Así, como ya se señaló en el Libro Verde sobre la política de competencia comunitaria y las restricciones verticales(52), la generalización de este procedimiento tendría un efecto extremadamente centralizador, ya que las empresas tendrían un importante incentivo para notificar sus acuerdos a la Comisión. No permitiría, por tanto, proceder a la descentralización de la aplicación de las normas de competencia. Además la Comisión no dispone de los recursos necesarios para tramitar un gran número de expedientes en el marco de los procedimientos de no oposición, y el coste de las notificaciones sigue siendo alto para las empresas. Esta opción no permitiría, pues, el necesario recentramiento de la actividad de la Comisión en la lucha contra las restricciones más graves.

B. EL PASO A UN SISTEMA DE EXCEPCIÓN LEGAL

69. En el marco del régimen de prohibición previsto por el Tratado existe otra opción de reforma, la adopción de un sistema de excepción legal que permita un control a posteriori de los acuerdos. El paso a este sistema puede hacerse mediante un reglamento del Consejo que establecería que cualquier órgano administrativo o judicial que deba aplicar el artículo 85§1 del Tratado aplique simultáneamente el artículo 85§3. De este modo, el artículo 85 se volvería una norma unitaria compuesta de una norma que establece el principio de prohibición y de una excepción destinada a moderar el rigor de este principio. El artículo 85 se convertiría así, en su integridad, en una disposición directamente aplicable que los particulares podrían alegar en derecho ante cualquier autoridad habilitada a tal efecto. Esta interpretación tendría como efecto hacer lícitos, desde el momento de su celebración y sin necesidad de decisión previa, los acuerdos prohibidos por el apartado 1 del artículo 85 pero que cumplan las condiciones del apartado 3 del artículo. Del mismo modo, los acuerdos restrictivos de la competencia serían ilícitos cuando no cumplieran las condiciones del artículo 85§3. Esta nueva normativa ya no exigiría la notificación para la validación de los acuerdos. El régimen de aplicación de todo el artículo 85 sería así idéntico al de los artículos 85§1 y 86.

70. La adopción de este sistema en el Derecho comunitario es hoy posible gracias a la evolución del Derecho comunitario de competencia desde 1962. El marco legislativo en materia de competencia se ha reforzado considerablemente y las reformas en curso en materia de restricciones verticales y acuerdos de cooperación horizontal contribuirán a simplificarlo y precisarlo aún más. Si en 1960 existía una duda legítima sobre el alcance de las condiciones de exención del artículo 85, la práctica decisoria de la Comisión, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, los distintos reglamentos de exención por categoría y las comunicaciones de caráctergeneral han permitido definir de manera más precisa el contenido de estas condiciones. Además, las autoridades y los órganos jurisdiccionales nacionales, las empresas y sus asesores jurídicos han adquirido progresivamente un mejor conocimiento del Derecho comunitario en materia de acuerdos. Esta evolución permite en adelante superar los obstáculos que, en la época de la adopción del Reglamento n° 17, se oponían a la institución de un régimen de control a posteriori, nacidos fundamentalmente de las incertidumbres sobre el alcance exacto de las condiciones de exención del artículo 85§3.

71. Las reformas en curso en materia de restricciones verticales y acuerdos de cooperación horizontal contribuirán a simplificar el marco legislativo y a precisar aún más el ámbito de aplicación del artículo 85§§1 y 3. La simplificación reside en el hecho de que la Comisión tiene la intención de adoptar un nuevo tipo de reglamento de exención que ya no se basará en el enfoque de limitar la exención a determinados contratos y cláusulas específicas definidos en el reglamento. El nuevo tipo de exención adoptaría un criterio de exención general para todos los acuerdos y cláusulas de una determinada categoría, con la única salvedad de una lista de restricciones fundamentales prohibidas ("cláusulas negras") y con determinadas condiciones de aplicación, por una parte, y, por otra, de una limitación del beneficio de la exención general por un umbral máximo de cuota de mercado. Esta técnica de exención permitirá garantizar la seguridad jurídica a una mayor categoría de acuerdos y restaurar una mayor libertad de contratar a las empresas, manteniendo al mismo tiempo una protección eficaz de la competencia respecto a los acuerdos celebrados entre empresas que posean un poder de mercado significativo. La nueva generación de reglamentos contribuirá así a simplificar, para la mayoría de las empresas, las normas aplicables. Se precisarán mediante comunicaciones las condiciones de aplicación del artículo 85 a los asuntos no cubiertos por los reglamentos de exención.

72. En este contexto, la adopción de un régimen de excepción legal y de un control a posteriori permitiría responder a los retos planteados a la política de competencia en las próximas décadas. En ese régimen, en efecto, cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional investida de los poderes necesarios podría efectuar un análisis completo de los acuerdos que se le presenten, evaluando tanto sus efectos restrictivos desde el punto de vista del artículo 85§1 como sus posibles ventajas económicas a la luz del artículo 85§3. La adopción de un sistema de excepción legal se traduciría así en la supresión de la competencia exclusiva atribuida a la Comisión por el artículo 9§1 del Reglamento n° 17 en materia de aplicación del artículo 85§3. Se facilitaría así la descentralización de la aplicación de las normas de competencia. Un sistema de excepción legal permitiría asimismo suprimir el engorro burocrático que supone la notificación para las empresas, ya que no se necesitaría autorización alguna para legalizar los acuerdos que cumplen las condiciones de aplicación del artículo 85§3. Liberada del fardo de la tramitación de las notificaciones, la Comisión podría, a su vez, consagrarse a la represión de las infracciones más graves.

73. La aplicación del artículo 85 será, en un régimen de excepción legal, similar a la del artículo 86, que la Comisión, las autoridades nacionales y los órganos jurisdiccionales aplican ya de forma paralela y coherente.

CAPÍTULO III

LA MODERNIZACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA

74. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Comisión considera que la adopción de un sistema de excepción legal es la opción que mejor permitiría lograr los objetivos de recentrar la acción de la Comisión, descentralizar la aplicación de las normas de competencia y reducir las cargas administrativas que pesan sobre las empresas.

75. La reforma propuesta en el presente Libro Blanco consiste en la adopción de un régimen de excepción legal y se basa en tres pilares: supresión del régimen de autorización y notificación, aplicación descentralizada de las normas de competencia y robustecimiento del control a posteriori. Irá acompañada del mantenimiento de un enfoque rigurosamente económico de la aplicación del artículo 85.

I. La supresión del régimen de autorización y notificación

76. El régimen de notificación instituido por el Reglamento n° 17 permitió a la Comisión desarrollar una práctica decisoria coherente y garantizar una aplicación homogénea de las normas en todos los Estados miembros de la Comunidad. Este sistema presenta, sin embargo, una serie de inconvenientes que lo ponenhoy en entredicho. La obligación de las empresas que desean acogerse a las disposiciones del artículo 85§3 del Tratado de notificar su acuerdo a la Comisión representa una carga importante para su política comercial y un coste no desdeñable. La redacción material de las notificaciones y la recopilación de los datos que deben adjuntar necesariamente constituyen una carga de trabajo y un coste importantes, lo hagan las empresas o lo encarguen a asesores jurídicos externos. En un sistema de excepción legal, las empresas quedan descargadas de la obligación de notificar y disponen de un medio de defensa suplementario en los tribunales para obtener la ejecución de sus acuerdos, ya que pueden alegar la aplicación del artículo 85§3.

77. Por último, el sistema de notificación, útil mientras la aplicación del artículo 85 y en particular de su apartado 3 fue incierta, ya no permite detectar las infracciones más graves de las normas de competencia y garantizar así una vigilancia eficaz en el sentido del artículo 87 del Tratado. Lo prueba el hecho de que las notificaciones casi nunca se resuelven con decisiones de prohibición(53), y de que la Comisión haya utilizado sólo excepcionalmente el artículo 15§6 del Reglamento n° 17, que le permite levantar la inmunidad de multas de que gozan las empresas que notifican. En el marco de un régimen de control a posteriori, las propias empresas deben proceder a la valoración de la compatibilidad de sus acuerdos con el Derecho comunitario a la luz de los textos en vigor y de la jurisprudencia, lo que alivia sin duda sus cargas administrativas, pero les hace asumir una mayor responsabilidad.

78. En este nuevo sistema de control la seguridad jurídica de las empresas se mantendrá globalmente en un nivel adecuado y en ciertos aspectos se fortalecerá. Esto es así porque, en vez de depender de una decisión de exención de la Comisión, si se reúnen las condiciones del artículo 85§3, las empresas podrán obtener inmediatamente la ejecución de sus contratos ante las jurisdicciones nacionales, con efectos a partir de la fecha de su conclusión. No existe presunción de nulidad de los acuerdos en virtud del artículo 85§1: sólo están prohibidos los acuerdos que reúnen las condiciones que en el mismo se enumeran. Tras cuarenta años de aplicación, la práctica decisoria de la Comisión y la jurisprudencia las han precisado y las empresas las conocen. Además, la Comisión proyecta adoptar reglamentos de exención con un ámbito de aplicación más amplio. Con la utilización de umbrales máximos de cuota de mercado la Comisión podrá eliminar las limitaciones de los reglamentos actuales y cubrir la mayoría de los acuerdos, en especial aquellos concluidos por las pequeñas y medianas empresas. La Comisión adoptará directrices y decisiones individuales para clarificar el ámbito de aplicación del artículo 85 §§ 1 y 3 en los asuntos excluidos de los reglamentos de exención. Para la tramitación de los asuntos individuales, la Comisión adoptará un enfoque más económico en la aplicación del artículo 85 § 1, lo que limitará el ámbito de aplicación de dicha disposición a las empresas que dispongan un poder de mercado significativo. Por otro lado, se fortalecerá la aplicación del Derecho comunitario de la competencia por las autoridades y las jurisdicciones nacionales, lo cual acelerará la convergencia de los Derechos nacionales y del Derecho comunitario, simplificando de este modo la definición de las políticas comerciales de las empresas. Por último, existirán mecanismos preventivos y correctores para asegurar una aplicación coherente y uniforme del derecho comunitario por las autoridades y las jurisdicciones nacionales.

79. El régimen de excepción legal debería aplicarse a todos los acuerdos actualmente cubiertos por el artículo 85 del Tratado. No obstante, de cara al futuro parece deseable someter a las empresas en participación de producción con funciones parciales a un régimen de autorización previa. En efecto, estas operaciones implican generalmente inversiones muy importantes y una fuerte integración de funciones, por lo que su disolución por una autoridad de competencia resulta delicada. Se puede considerar que, en esta categoría de operaciones, la eficacia del control sería más segura con un régimen de notificación previa obligatoria.

80. Para no imponer cargas inútiles a las empresas, solamente quedarían sujetas a control previo las empresas en participación de producción que impliquen la aportación de un mínimo de activos a la empresa en participación, y siempre que no estén acogidas a las disposiciones de un reglamento de exención por categoría.

81. No parece oportuno crear un marco de procedimiento específico sólo para esta categoría de operaciones. Los procedimientos establecidos por el Reglamento (CEE) n° 4064/89 son adecuados para al ejercicio de un control previo rápido y eficaz. Por tanto, se prevé extender el ámbito de aplicación de este texto a las empresas en participación de producción con funciones parciales, con la doble prueba del dominio [artículo 2§3 del Reglamento n° 4064/89] y del artículo 85 [artículo 2§4 del Reglamento (CEE) n° 4064/89].

II. La aplicación descentralizada de las normas de competencia

82. El planteamiento del Reglamento n° 17 se basa en una aplicación centralizada del artículo 85§3: de conformidad con el artículo 9§1 del Reglamento, la Comisión posee competencia exclusiva para eximir un acuerdo restrictivo de competencia. La adopción de un sistema de excepción legal permite modificar este reparto de competencias de modo que las autoridades de competencia y los órganos jurisdiccionales nacionales puedan también evaluar los acuerdos que tramiten a la luz del artículo 85 en su conjunto.

A. UN NUEVO REPARTO DE COMPETENCIAS

1. La determinación de la política de competencia por la Comisión

83. Es esencial que la descentralización no genere incoherencias en la aplicación del Derecho comunitario de competencia. Por tanto, la política de competencia deberá seguir siendo determinada a escala comunitaria, tanto para la elaboración de textos legislativos como para la adopción de decisiones individuales. La Comisión, guardiana de los Tratados y garante del interés comunitario bajo el control del Tribunal de Justicia, tiene un papel particular en la aplicación del Derecho comunitario y en la garantía de una aplicación coherente de las normas de competencia.

84. En un sistema de excepción legal, el marco legislativo reviste, en efecto, importancia primordial. La aplicación de las normas debe ser suficientemente previsible y coherente para que los agentes económicos puedan evaluar la legalidad de sus acuerdos. La Comisión conservará el monopolio de la elaboración y propuesta de textos legislativos en todas sus formas (textos reglamentarios, comunicaciones, directrices, etc.) y recurrirá a ese monopolio para garantizar la coherencia y uniformidad de la aplicación de las normas de competencia.

85. Entre los textos legislativos figuran en primer lugar los reglamentos de exención por categoría. En el nuevo sistema de excepción legal, y habida cuenta de la importancia de la legislación, la seguridad jurídica de las empresas exige que un acuerdo eximido no pueda considerarse como contrario al Derecho nacional. Con este fin, convendría aprovechar la posibilidad que ofrece la letra e) del artículo 87§2 e inscribir en un texto reglamentario la imposibilidad de que las legislaciones nacionales prohíban o alteren los efectos de los acuerdos eximidos por un reglamento comunitario. Por lo demás, algunos Estados miembros ya han inscrito este principio en sus legislaciones. Así, la ley belga 91/2790, de 5 de agosto de 1991, establece que las exenciones comunitarias impiden la acción de las autoridades belgas y que los acuerdos eximidos están dispensados de la notificación exigida por el Derecho nacional. La ley danesa excluye de la prohibición de los acuerdos a aquellos que se acogen a un reglamento comunitario de exención. Las leyes española y británica contienen disposiciones similares.

86. La Comisión tiene previsto elaborar nuevas comunicaciones y directrices para explicar su política y orientar la aplicación de las normas de competencia comunitarias por los órganos nacionales. Estos instrumentos resultan especialmente adecuados para la interpretación de normas de carácter económico, ya que permiten considerar mejor todo un conjunto de criterios de evaluación que resultan pertinentes en el examen de las normas de competencia. Aunque las comunicaciones y las directrices no vinculan a los órganos nacionales, su valor y su contribución a la aplicación coherente del Derecho comunitario residirá en el hecho de que la Comisión adoptará decisiones individuales que confirmarán el enfoque planteado en dichos textos. En la medida en que el Tribunal de Justicia confirme estas decisiones, las comunicaciones y directrices formarán parte de las normas originarias que deberán aplicar los órganos nacionales.

87. La política de la Comisión en materia de competencia en un régimen de excepción legal seguirá plasmándose en la adopción de decisiones individuales de prohibición que revestirán enorme importancia en cuanto precedentes. Al recentrarse la actividad de la Comisión en la lucha contra las restricciones más graves, el número de decisiones individuales de prohibición debería aumentar sensiblemente.

88. Si bien es cierto que la Comisión ya no podrá adoptar decisiones de exención en virtud del artículo 85§3, como es el caso actualmente, deberá poder adoptar decisiones individuales que no sean decisiones de prohibición. En efecto, cuando una operación presenta una problemática nueva, puede ser necesario dar al mercado una orientación sobre la política de la Comisión ante determinadas restricciones. Estas decisiones positivas se adoptarían por motivos de interés general, de manera excepcional.

89. En un sistema de excepción legal, las decisiones positivas de la Comisión se limitarán a constatar que un acuerdo es compatible con el artículo 85 en su conjunto, o que no está prohibido por el artículo 85§1, o que cumple las condiciones del artículo 85§3. Estas decisiones serán de carácter declarativo y tendrán el mismo valor jurídico que las actuales decisiones de declaración negativa.

90. Por otra parte, puede ocurrir que durante un procedimiento de prohibición las empresas propongan a la Comisión compromisos que puedan eliminar las objeciones planteadas por un acuerdo. En ese caso es conveniente que la Comisión pueda darles fuerza obligatoria, por una parte para obligar a las empresas a respetarlos, y por otra para que las partes y los terceros puedan acogerse a esta decisión ante un órgano nacional. Así, está previsto crear en el futuro reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 un nuevo tipo de decisión individual, sujeta a las condiciones ordinarias de publicación, mediante la cual la Comisión pueda hacer constar los compromisos adquiridos por las empresas y consagrar su carácter obligatorio. Este instrumento permitiría cerrar procedimientos asegurándose del respeto de los compromisos de las empresas. El corolario de esta modificación es la integración en el régimen de sanciones del reglamento de una disposición que permita sancionar con multas y multas coercitivas el incumplimiento de los compromisos por parte de las empresas.

2. El robustecimiento del papel de las autoridades nacionales en la aplicación de las normas de competencia

91. La intervención de las autoridades de competencia de los Estados miembros y de la Comisión se basa en motivos de carácter público económico: no tienen por misión, como los órganos jurisdiccionales nacionales, resolver litigios entre partes, sino garantizar el mantenimiento de un régimen de competencia no falseada. Hasta ahora, la cooperación entre la Comisión y las autoridades nacionales de competencia se basaba en criterios pragmáticos y estaba limitada por el monopolio de la Comisión en cuanto a la aplicación del artículo 85§3. Al cabo de 35 años de aplicación de las normas comunitarias de competencia, se hace necesario ahora utilizar mejor la complementariedad que existe entre las autoridades nacionales y la Comisión y fomentar la aplicación de las normas de competencia por una red de autoridades cuya actuación estaría inspirada en principios comunes y en una estrecha colaboración.

92. El funcionamiento óptimo de esta red implica, sin embargo, tres tipos de medidas: a) el abandono del monopolio de la exención por la Comisión, b) el derecho de las autoridades a decidir la retirada del beneficio de un reglamento comunitario de exención por categoría y c) la posibilidad de que una autoridad, nacional o comunitaria, transmita a otra autoridad un expediente y toda la información confidencial que pueda utilizarse para perseguir las infracciones de las normas comunitarias de competencia.

93. En un régimen de excepción legal, las propias autoridades nacionales podrán valorar si un acuerdo cumple o no las condiciones de aplicación del artículo 85§3 y ya no estarán obligadas a remitirse a la Comisión. Podrán proseguir, previa denuncia o de oficio, la instrucción de un asunto de aplicación del Derecho comunitario sin que los artífices del acuerdo puedan oponer la existencia de una notificación pendiente ante la Comisión.

94. Para reforzar así el papel de las autoridades nacionales, será necesario modificar el Reglamento n° 17 con el fin de suprimir el monopolio de exención e indicar sin ambigüedad que cualquier autoridad que tramite un asunto de aplicación del artículo 85 debe examinar si se reúnen las condiciones de exención. Para que esta reforma permita mejorar realmente la aplicación descentralizada de las normas de competencia, será necesario que los siete Estados miembros que no lo han hecho faculten a sus autoridades de competencia para aplicar el Derecho comunitario.

95. Un complemento lógico del abandono del monopolio de exención por la Comisión es dar a las autoridades nacionales la posibilidad de decidir la retirada del beneficio de un reglamento de exención por categoría en su mercado nacional si éste o una parte de éste constituye un mercado distinto. En efecto, las autoridades de competencia de los Estados miembros están especialmente bien situadas para valorar si en el territorio de su Estado, en un supuesto particular previsto por el reglamento de exención, los acuerdos contemplados por un reglamento de exención incumplen las condiciones del artículo 85§3 y no pueden, por tanto, gozar de la exención de categoría. Esta posibilidad ya está prevista en la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones verticales(54) y podrá ser generalizada en el marco del nuevo reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86.

96. Por último, puede ocurrir que una autoridad de competencia nacional encuentre dificultades cuando se le plantee una denuncia que exija medidas de instrucción en varios Estados miembros. A su vez, la Comisión puede tener que tramitar un asunto cuyos efectos se concentran fundamentalmente en un sólo Estado miembro. En estas situaciones, la solución más eficaz sería que la autoridad que reciba el expediente decline su competencia en favor de la autoridad mejor situada para tramitarlo. Esto presupone que la autoridad a quien se remite un expediente pueda utilizar directamente como medio de prueba todos los documentos del expediente. Actualmente, el artículo 20 del Reglamento n° 17 impide a las autoridades de competencia utilizar como medio de prueba las informaciones transmitidas por la Comisión(55).

97. Por tanto, el nuevo reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado debería permitir a la Comisión, cuando constata que un asunto tiene un efecto principalmente nacional, remitir la totalidad del expediente, incluidas las informaciones confidenciales, a la autoridad competente del Estado miembro en cuyo territorio se producen los efectos de la práctica denunciada para que ésta prosiga la investigación utilizando directamente las informaciones transmitidas como medio de prueba. Y al contrario, si después de investigar el asunto una autoridad nacional llega a la conclusión de que es de dimensión comunitaria y requiere una acción de la Comisión, debería tener la posibilidad de remitir el expediente a la Comisión, tal como ocurre actualmente(56) con la Autoridad de Vigilancia de la Asociación Europea de Libre Comercio. La única limitación que deberá mantenerse es la que plantea el objeto de la medida de instrucción de base: las informaciones sólo deben utilizarse con la finalidad para la que fueron recogidas y para la aplicación de los artículos 85 y 86, o, cuando proceda, del Derecho nacional de competencia, cualquiera que sea la autoridad que haya efectuado la investigación.

98. La contrapartida de esta extensión de la utilización de las informaciones debería ser la consignación en el nuevo reglamento del principio de exclusión de la doble sanción y también la imposición de remedios distintos en forma de compromisos asumidos por las empresas ante una autoridad nacional o ante la Comisión.

3. El robustecimiento del papel de los órganos jurisdiccionales nacionales en la aplicación de las normas de competencia

99. Los órganos jurisdiccionales nacionales están más cerca del ciudadano europeo y tienen desde el origen del Tratado la función específica de proteger los derechos subjetivos que emanan directamente del Derecho comunitario para todos los justiciables(57). El Tribunal de Justicia reconoció a los órganos jurisdiccionales nacionales como pilar indispensable para la eficaz aplicación del Derecho comunitario, incluido el derecho de competencia. Aplican el artículo 85 en tres tipos de procedimientos: las acciones por responsabilidad contractual (litigio entre las partes), las acciones por responsabilidad extracontractual (litigio entre una o más partes y un tercero) y las solicitudes de medidas cautelares.

100. Debido al monopolio de exención consignado en el Reglamento n° 17, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden aplicar positivamente el apartado 3 del artículo 85. Y como no tienen el poder de aplicar el artículo 85§3, las empresas, en la práctica, pueden bloquear la acción judicial mediante una notificación a la Comisión. Este fenómeno es un gran obstáculo para una mayor aplicación de las normas de competencia por los órganos jurisdiccionales nacionales. En un sistema de excepción legal, las empresas podrán invocar la aplicación directa del artículo 85§3 ante los tribunales. Este nuevo medio de defensa les permitirá obtener la ejecución sin demora de sus acuerdos restrictivos que reúnan las condiciones del artículo 85§3, aumentando con ello su seguridad jurídica. Los denunciantes, por su parte, podrán obtener más rápidamente el resarcimiento por daños y perjuicios cuando son víctimas de un acuerdo ilícito. Cabe recordar a este respecto que, sin perjuicio de los recursos jurisdiccionales, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales nacionales tienen autoridad de cosa juzgada. Están reconocidas por los órganos jurisdiccionales de todos los Estados miembros en virtud de los Convenios de Bruselas(58) y de Lugano(59) sobre la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

B. APLICACIÓN COHERENTE Y UNIFORME DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA

1. Riesgo de conflictos y principios de solución

101. La descentralización de la aplicación de las normas de competencia y el abandono del sistema de autorización no deben impedir la vigencia de condiciones de competencia homogéneas en toda la Comunidad. El principio de primacía del Derecho comunitario impide que la aplicación del Derecho nacional pueda perjudicar a la aplicación plena y uniforme del Derecho comunitario y a los efectos de los actos de ejecución de éste(60). Pero cuando varias instancias (Comisión, autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales) aplican el Derecho comunitario, existen dos tipos de conflictos potenciales:

(1) Una autoridad o una jurisdicción nacional adopta una posición favorable (desestimación de una denuncia porque el acuerdo no está prohibido por el artículo 85§1 o reúne las condiciones de aplicación del artículo 85§3, o fallo que impone la ejecución forzosa de un acuerdo restrictivo) frente a un acuerdo prohibido por la Comisión;

(2) Una autoridad prohíbe un acuerdo, o una jurisdicción no ordena la ejecución de un acuerdo, frente al cual la Comisión tiene una posición positiva (desestimación de una denuncia contra el acuerdo o decisión positiva).

102. Es necesario destacar, en primer lugar, que la aplicación paralela de las normas comunitarias de competencia existe desde 1962 para los artículos 85§1 y 86 y que ha planteado muy pocos problemas. Los principios de solución son, en efecto, los siguientes:

(1) Cuando la Comisión inicia un procedimiento, o a fortiori cuando adopta una decisión definitiva, el Tribunal falló en el asunto Delimitis(61) que el juez nacional tiene la obligación de evitar los conflictos de resoluciones, suspendiendo su procedimiento, si fuera necesario, para pedir informaciones a la Comisión o planteando una cuestión prejudicial en virtud del artículo 177 del Tratado; este principio puede transponerse por analogía a las autoridades de competencia nacionales, las cuales, sin embargo, no pueden plantear una cuestión prejudicial en virtud del artículo 177.

(2) Cuando una autoridad nacional adopta una resolución positiva firme o cuando una jurisdicción pronuncia un fallo "positivo" firme (por ejemplo, desestimación de una denuncia porque un acuerdo cumple las condiciones del artículo 85§3), la Comisión puede intervenir y prohibir el acuerdo, sin perjuicio del principio de res judicata para los litigios entre las partes que hayan sido objeto de una resolución judicial firme.

(3) Cuando una autoridad o jurisdicción nacional adoptan una resolución negativa sobre un acuerdo, la Comisión considera que, por regla general, no debe intervenir sino ante el Tribunal de Justicia, en el marco de una posible cuestión prejudicial en virtud del artículo 177.

(4) Mientras una resolución nacional o un fallo nacional no son firmes, la Comisión puede adoptar en cualquier momento una decisión contraria. En este caso, el principio de la obligación de evitar los conflictos de resoluciones recae sobre el órgano de apelación.

103. Estos principios de solución deberían permitir resolver los conflictos que pudieran surgir entre las distintas instancias que aplican el Derecho comunitario de competencia. Pero sería deseable instituir mecanismos capaces de evitar estos conflictos. Así mismo, podría ser necesario fortalecer el principio según el cual la aplicación del Derecho nacional o comunitario de competencia por las autoridades o tribunales nacionales debe ser coherente con la aplicación del Derecho comunitario de competencia por la Comisión bajo el control del Tribunal de Justicia.

2. Mecanismos de información y cooperación

104. Con el fin de garantizar la coherencia de la aplicación de la normativa y la unicidad de la política de competencia, existen ya en el Derecho comunitario dos instrumentos principales: los artículos 169 y 177 del Tratado. El artículo 169 del Tratado permite a la Comisión recurrir ante el Tribunal de Justicia por los asuntos de infracción de las normas comunitarias por parte de los Estados miembros, mientras que el artículo 177 obliga a los órganos jurisdiccionales que resuelven en última instancia enfrentados a un problema de interpretación del Derecho comunitario a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Estos dos procedimientos son sin duda eficaces, pero pueden resultarmuy lentos para mantener o restaurar la coherencia de la política de competencia, la cual exige una cooperación diaria entre las autoridades competentes. Es preciso establecer mecanismos flexibles y rápidos de información y cooperación entre las autoridades de competencia, los órganos jurisdiccionales y la Comisión.

105. Por lo que se refiere a las autoridades de competencia, se propone que se establezca en el Reglamento n° 17 modificado la obligación de informar a la Comisión de los asuntos de aplicación de los artículos 85 y 86 por las autoridades de competencia de los Estados miembros, paralela a la que establece para la Comisión el artículo 10 del actual Reglamento(62). Esta información deberá comunicarse en el momento de la apertura de un procedimiento y antes de su cierre. Deberá informarse también a la Comisión en el supuesto de que una autoridad se disponga a proceder a la retirada del beneficio de un reglamento de exención. Merced a esta información y a la comunicación que pueda darse con las autoridades nacionales, debería poderse garantizar la coherencia de la política de competencia sin necesidad de recurrir a mecanismos autoritarios de resolución de conflictos en la aplicación del Derecho comunitario. La Comisión mantendrá, sin embargo, la posibilidad de retirar el asunto a las autoridades de competencia en aplicación de un mecanismo equivalente al artículo 9§3 del actual Reglamento n° 17. Para garantizar la coherencia entre los procedimientos del Derecho comunitario y los procedimientos del Derecho nacional, será necesario establecer también la obligación de que las autoridades nacionales informen a la Comisión, por propia iniciativa o a solicitud de ésta, sobre los procedimientos que tramitan en aplicación del Derecho nacional y que puedan tener una incidencia en procedimientos comunitarios.

106. Es obvio que, en el marco del funcionamiento de la red Comisión - Estados miembros, el Comité Consultivo en materia de acuerdos y posiciones dominantes tendrá necesariamente un papel reforzado. Se