ES Diario Oficial de la Unión Europea C 307/4

Informe Final del Consejero Auditor (1)

Asunto COMP/38.589 — Termoestabilizadores

2010/C 307/04

Este asunto de competencia se refiere a un acuerdo de cartel entre productores de dos categorías de termoestabilizadores utilizados en la fabricación de productos de PVC: los estabilizadores de estaño y el ESBO y los ésteres.

El proyecto de Decisión en el presente asunto suscita las siguientes observaciones:

Pliego de cargos

La investigación de la Comisión se inició sobre la base de una solicitud de inmunidad en noviembre de 2002. La Comisión llevó a cabo inspecciones in situ. Además del solicitante de inmunidad, hubo en este caso otras cuatro solicitudes de acogerse a la no imposición de multas o a la reducción de su importe.

El 18 de marzo de 2009, la Comisión remitió un pliego de cargos («PC») a quince empresas o grupos de empresas («las partes») (2).

En el PC, la Comisión llegaba a la conclusión preliminar de que las partes participaron en una infracción única y continua del artículo 81, apartado 1, del Tratado CE y del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, relacionada con los estabilizadores de estaño durante 13 años, entre 1987 y 2000, y con el ESBO y los ésteres durante 9 años, entre 1991 y 2000.

Plazo para responder al PC

El plazo que se concedió originalmente a las partes para contestar al PC terminaba el 14 de mayo de 2009. Trece de las partes presentaron solicitudes razonadas de ampliación de dicho plazo. Se les concedió a todas ellas. Tres de las partes solicitaron con razones justificadas una ampliación mayor, que les concedí. Todas las partes, excepto una, contestaron a su debido tiempo.

Acceso al expediente

Todas las partes tuvieron acceso al expediente vía un CD-ROM. Las partes tuvieron también acceso, en los locales de la Comisión, a las declaraciones orales y escritas solicitando la no imposición de multas o la reducción de su importe.

Baerlocher solicitó un acceso más amplio al expediente. En mi respuesta, accedí parcialmente a su petición y le permití el acceso adicional a ciertas declaraciones orales, cuya finalidad consistía en permitir que Baerlocher verificara posibles discrepancias entre diversas versiones de documentos. Otra parte de su solicitud fue rechazada debido a que, en aquel momento, los documentos en cuestión estaban siendo examinados por el Tribunal de Justicia en el marco de un procedimiento referente al reconocimiento del secreto profesional. Varias partes solicitaron acceso a las respuestas de otras partes en distintas fases del procedimiento. Rechacé esa petición, de conformidad con la Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente y con la jurisprudencia aplicable (3).

Audiencia oral

La audiencia oral tuvo lugar en junio de 2009. A ella asistieron todas las partes excepto una.

Principales cuestiones relativas a los derechos de la defensa planteadas por las partes

En sus observaciones escritas y orales, varias partes plantearon cuestiones referentes a los derechos de la defensa, principalmente en lo que se refiere a la violación de la obligación de información, a la duración excesiva del procedimiento y a la falta de una investigación completa.

Derecho de los destinatarios a ser informados de la investigación

AC Treuhand, Elementis, Chemson, GEA y Faci alegaron que sus derechos de defensa habían sido violados porque no se les había informado a su debido tiempo de la investigación que se estaba llevando a cabo contra ellos. Por esta razón, AC Treuhand y Elementis pidieron a la Comisión que diera por finalizados los procedimientos contra ellos, mientras que Chemson y Gea exigieron una investigación sobre ChemTrade Roth. Faci no hizo ninguna petición específica.

i) AC Treuhand

La primera vez que se informó a AC Treuhand de su condición de destinatario potencial del PC en el asunto de los termoestabilizadores fue en febrero de 2009, es decir, un año y medio después de la primera petición de información y 6 meses después de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia («TPI») en la que se sentaba el precedente de la obligación de la Comisión de informar a AC Treuhand en el asunto de los peróxidos orgánicos (4), y ello a pesar de las distintas solicitudes a la DG de Competencia por parte de AC Treuhand, tanto antes como después de la sentencia del TPI, de que se le aclarara su situación en los procedimientos.

De acuerdo con lo establecido por el TPI, la Comisión hubiera debido informar a AC Treuhand de su situación en el momento de la primera petición de información en octubre de 2007. El hecho de que tal obligación no fuera establecida por el Tribunal hasta julio de 2008 no tiene ninguna importancia, puesto que la obligación ya existía objetivamente antes de la sentencia. Además, dado que el PC se había enviado a AC Treuhand en el asunto de los peróxidos orgánicos en marzo de 2003, la DG de Competencia debería haber sido consciente de la situación de AC Treuhand en este asunto cuando envió la primera petición de información a los servicios de consultoría. Por consiguiente, se produjo una irregularidad.

No es necesario establecer si la obligación de información podía haberse producido incluso en una fecha anterior (5) pues AC Treuhand no demostró que la demora en la información pudiera comprometer realmente sus derechos de defensa en el procedimiento en cuestión.

Según el Tribunal, el simple hecho de que no se proporcione a tiempo a una persona jurídica tal información no puede dar lugar a la anulación de la decisión impugnada, sino que es también necesario establecer si la irregularidad cometida por la Comisión podía comprometer realmente los derechos de defensa de la empresa en el procedimiento en cuestión (6).

AC Treuhand utilizó tres argumentos al respecto: en primer lugar, hizo alusión a la jubilación de un empleado-testigo el 31 de agosto de 2002. En segundo lugar, hizo referencia a que el recuerdo de los hechos de esa persona se había difuminado. En tercer lugar, subrayó el vencimiento del plazo de 10 años previsto en la legislación suiza en el que existe la obligación de conservar los documentos de empresa (Aufbewahrungspflicht). El primer argumento puede refutarse puesto que el empleado se había jubilado incluso antes de que la Comisión recibiera la solicitud de inmunidad por parte de Chemtura y se hubiera jubilado igualmente incluso si AC Treuhand hubiera sido debidamente informada sobre la investigación por la Comisión. El segundo y tercer argumentos parecen más bien abstractos e imprecisos puesto que AC Treuhand no especificó la naturaleza y el alcance de la información o de los detalles necesarios para su defensa que el empleado podía haber recordado o que hubieran podido recuperarse en los archivos de AC Treuhand. Podría también ser pertinente tener en cuenta en este contexto que, después de que se le enviara el PC en el asunto de los peróxidos orgánicos en 2003, AC Treuhand era o podía ser razonablemente consciente de estar siendo investigada por la Comisión. Por lo tanto, concluyo que no se han violado los derechos de defensa de AC Treuhand.

ii) Elementis

La Comisión informó debidamente a Elementis sobre los cargos que se le imputaban tras su primera petición de información enviada en mayo de 2008. No es necesario establecer si se le hubiera debido informar con anterioridad, puesto que los argumentos de Elementis en apoyo de su alegación de que se han comprometido sus derechos de defensa no cumplen los criterios establecidos. Elementis hizo notar que un testigo murió el 24 de enero de 2008, alegando además que había sido imposible localizar y entrar en contacto con varios testigos mencionados en el PC o considerados pertinentes. Finalmente, sostuvo que había sido difícil encontrar determinados documentos y que los recuerdos de los testigos disponibles se habían difuminado.

La alegación de Elementis de que no había podido entrevistar a varios testigos resulta peculiar, puesto que al menos dos de los testigos que cita habían prestado testimonio para otra de las partes del caso. Además, Elementis sólo describió en términos generales las cuestiones sobre las que testigos hubieran aportado alguna luz adicional. No obstante, sigue sin estar claro, en qué habría ayudado su testimonio a Elementis en su defensa contra la supuesta infracción, como requiere la jurisprudencia.

iii) Faci

La Comisión informó también correctamente a Faci sobre su situación tras su primera petición de información en octubre de 2007. Faci alegó que, si se le hubiera informado en 2003, o al menos antes de 2007, habría estado en condiciones de evaluar si era o no oportuno presentar una solicitud de dispensa o reducción de la multa. Después de que el personal pertinente hubiera dejado la empresa, ya no estaba en condiciones de hacer tal evaluación.

Las alegaciones de Faci no han demostrado ni la violación de la obligación de informarle ni de sus derechos de defensa y, por lo tanto, deben rechazarse.

Obligación de investigar

Tanto GEA como Chemson mantuvieron que la Comisión había tenido — y todavía tenía — la obligación de investigar a ChemTrade Roth. En su respuesta al PC, ambos relacionaron su derecho a ser informados de su situación con la obligación de la Comisión de llevar a cabo una investigación completa.

GEA y Chemson se retiraron del negocio en cuestión durante el período de la supuesta infracción. GEA había vendido en mayo de 2000 la parte de sus actividades relacionadas con el ESBO. Además, se había desprendido de las antiguas empresas matrices de la compañía directamente implicada en las supuestas actividades (GmbH Dynamit Nobel AG y Chemetall). Chemson había vendido en 2002 a ChemTrade Roth [mediante una «management buy-out» (compra por los ejecutivos de la empresa)] todos los activos y documentos referentes a sus actividades relacionadas con el ESBO. Chemson alegó que desde entonces no había tenido acceso ni a las pruebas documentales ni a los testigos relacionados con su departamento ESBO. Por lo que se refiere a la obligación de información de la Comisión, cabe resaltar que había puesto debidamente en conocimiento de Chemson y GEA los cargos que se les imputaban tras las solicitudes de información presentadas, respectivamente, en octubre de 2007 y julio de 2008. No obstante, Chemson señaló una particularidad de este caso, alegando que no puede excluirse, y que quizá sea incluso probable, que si se hubiera desprendido de su departamento ESBO mediante una venta de acciones en vez de mediante una management buy-out, entonces ChemTrade Roth habría sido investigada por la Comisión.

Según la jurisprudencia establecida, es la Comisión quien debe decidir si, para que pueda sacar a la luz una infracción de las normas de competencia (7), es necesaria cierta información concreta. En este caso, no parece que sea estrictamente necesario investigar a ChemTrade Roth para tener suficientes pruebas incriminatorias que demuestran la existencia del cartel.

No obstante, por lo que se refiere a las pruebas exculpatorias, la situación es menos clara. Por una parte, podría afirmarse que los destinatarios del PC están básicamente obligados a presentar pruebas exculpatorias y tanto GEA como Chemson no han proporcionado ninguna indicación respecto a qué información útil podría obtenerse investigando a ChemTrade Roth. Además, los destinatarios pueden incluir en sus acuerdos de transferencia cláusulas destinadas a seguir teniendo acceso a la información y/o a trasladar a nivel interno la responsabilidad del pago de las multas por las infracciones de las normas de competencia. Por otra parte, es también cierto que la Comisión está obligada a llevar a cabo una investigación objetiva que normalmente hubiera incluido a ChemTrade Roth. Por último, Chemson y GEA podían haber estado en mejor situación si la investigación no se hubiera suspendido en 2003 o si la Comisión les hubiera informado de la investigación con anterioridad.

En cualquier caso, no se consideró útil enviar una petición de información a ChemTrade Roth o realizar una inspección en sus locales después de la audiencia oral. No hubiera sido realista esperar que estas medidas dieran ningún resultado que remediara la omisión anterior, puesto que es muy probable que los documentos pertinentes (si alguna vez habían existido) ya no se conservaban. Por otra parte, entrevistar a los antiguos representantes del departamento vendido sólo hubiera sido posible con su consentimiento.

Además, el acceso a los documentos se había perdido ya en 2002, es decir, antes que se abriera el caso. Así pues, ninguna medida de investigación respecto a ChemTrade Roth habría permitido recuperar el acceso perdido a los archivos de los antiguos empleados (que se hubiera podido garantizar sobre una base contractual).

En estas circunstancias, no considero que la Comisión esté obligada a investigar a ChemTrade Roth, tal como pedían Chemson y GEA, ni que se hayan violado en modo alguno sus derechos de defensa.

Duración del procedimiento

Un total de 9 de las 15 partes alegaron una violación de sus derechos de defensa debido a la duración de los procedimientos (8). Efectivamente, la investigación preliminar duró más de seis años. Tomado de forma aislada, esto podía parecer demasiado largo.

Los tribunales han sostenido que, en procedimientos administrativos, las medidas deben tomarse en un plazo razonable (9). Este principio se aplica completamente a la investigación (10).

No obstante, durante ese período, el caso se suspendió durante más de cuatro años debido a los recursos presentados por Akzo/Ackros. Durante la inspección en Ackros, los representantes de la empresa alegaron que ciertos documentos estaban cubiertos por el secreto profesional. En abril de 2003, Akzo y Ackros presentaron un recurso ante el Tribunal, intentando que éste confirmara sus alegaciones respecto al secreto profesional. Mientras duró el caso ante el Tribunal, la Comisión suspendió su investigación. Cuatro años después, en septiembre de 2007, el TPI desestimó las alegaciones de los solicitantes por considerarlas en parte inadmisibles y en parte infundadas (11).

La DG Competencia tuvo que esperar la sentencia del TPI para poder evaluar el valor añadido de las solicitudes de dispensa o reducción de la multa (12). El elemento fundamental de dicha evaluación consistía en saber si una prueba concreta podía utilizarse o no como documento de inspección. Efectivamente, el documento en cuestión constituye una prueba importante en la que se basan tanto el PC como la Decisión.

Por lo tanto, la duración del procedimiento no fue excesivamente larga ni se han violado los derechos de defensa de las nueve partes.

Proyecto de Decisión

En el proyecto de Decisión, la Comisión mantiene básicamente sus cargos, si bien con algunos cambios con respecto al PC:

— la Comisión retira los cargos contra Akzo Nobel Chemicals International BV y Addichem SA,

— aun cuando reconoce que Arkema se retiró del cartel de los estabilizadores de estaño desde el 1 de abril de 1996 hasta el 8 de septiembre de 1997, la Comisión considera a Arkema responsable por el primer período de participación (desde el 16 de marzo de 1994 hasta el 31 de marzo de 1996) dado que más tarde se sumó al mismo cartel (desde el 9 de septiembre de 1997 hasta el 21 de marzo de 2000). No obstante, haciendo uso de su facultad discrecional, la Comisión no impone una multa a Arkema por el primer período de infracción. La Comisión considera que los acuerdos referentes a los estabilizadores de estaño y al ESBO y los ésteres constituyen dos infracciones separadas,

— la Comisión concluye que no puede considerársela responsable de ninguna irregularidad de procedimiento, en especial por no informar a los destinatarios potenciales del PC de que había una investigación en marcha y que se había suspendido. Por lo que se refiere a AC Treuhand, la Comisión considera que, dadas las circunstancias específicas del caso, AC Treuhand podía haber concluido que era un posible objetivo de la investigación. La Comisión concluyó que actuó diligente y razonablemente en el procedimiento,

— para fijar la multa impuesta a Arkema, la Comisión tiene en cuenta las tres decisiones anteriores por reincidencia (en vez de las dos decisiones anteriores mencionadas en el PC). El 20 de octubre de 2009, la Comisión envió a Arkema una carta exponiendo los hechos e informándola de esa omisión en el PC y dándole la oportunidad de presentar observaciones al respecto,

— la Comisión concluye que los procedimientos han durado un periodo de tiempo considerable y que ello justifica una reducción de la multa. No obstante, la reducción no se aplica a Akcros y al grupo de empresas Akzo puesto que su recurso ante el TPI para que se reconocieran sus alegaciones respecto al secreto profesional fueron la causa fundamental del retraso del presente caso.

En mi opinión, el proyecto de decisión sólo incluye objeciones respecto a las cuales se ha dado a las partes la posibilidad de expresar su opinión.

Conclusión

Teniendo en cuenta las anteriores observaciones, considero que se ha respetado el derecho a ser oído de todas las partes implicadas en los procedimientos de este caso.

Bruselas, el 5 de noviembre de 2009. Michael ALBERS

(1) De conformidad con los artículos 15 y 16 de la Decisión (2001/462/CE, CECA) de la Comisión de 23 de mayo de 2001, relativa al mandato de los consejeros auditores en determinados procedimientos de competencia — DO L 162 de 19.6.2001, p. 21.

(2) i) Akzo Nobel Chemicals GmbH, Akzo Nobel Chemicals BV, Akzo Nobel Chemicals International BV y su empresa matriz, Akzo Nobel N.V. («Akzo»); ii) Ackros Chemicals Ltd («Ackros»); iii) Elementis plc, Elementis Holdings Ltd, Elementis UK Ltd, Elementis Services Ltd («Elementis»); iv) Elf Aquitaine SA («Elf»); v) CECA SA y su empresa matriz, Arkema France SA («Arkema»); vi) Baerlocher GmbH, Baerlocher Italia SpA, Baerlocher UK Ltd y su empresa matriz, MRF Michael Rosenthal GmbH («Baerlocher»); vii) GEA Group AG («GEA»); viii) Chemson GmbH y Chemson Polymer-Additive AG («Chemson»); ix) Aachener Chemische Werke Gesellschaft für glastechnische Produkte und Verfahren mbH («ACW»); x) Addichem SA («Addichem»); xi) Chemtura Vinyl Additives GmbH y su empresa matriz, Chemtura Corporation («Chemtura»); xii) Ciba Lampertheim GmbH y su empresa matriz, Ciba Holding AG («Ciba»); xiii) Faci SpA («Faci»); xiv) Reagens SpA («Reagens»); y xv) AC Treuhand AG («AC Treuhand»).

(3) Véase, por ejemplo, el asunto C-204/00, Aalborg Portland A/S [2004] REC-I-123, apartado 70: «sin que conlleve ningún principio general y abstracto según el cual, en todos los casos, las partes han de poder asistir a las entrevistas celebradas o recibir una copia de todos los documentos que se han tenido en cuenta y que involucren a otras personas.»

(4) Asunto T-99/04, AC Treuhand contra Comisión, apartado 56. Véase también el artículo 6, apartado 3, letra a) TEDH y el Asunto no 13972/88 del TEDH, Imbrioscia contra Suiza, sentencia de 24 de noviembre de 1993, apartado 36.

(5) AC Treuhand alegó que debería haber sido informada después de que la Comisión concluyera su evaluación de las solicitudes de dispensa de las multas, es decir, aproximadamente, a mediados de 2003.

(6) Asunto T-99/04, AC Treuhand contra Comisión, apartado 58. Véanse también los asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Aalborg Portland y otros contra Comisión [2004] REC I-123 y el Asunto C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging loor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied contra Comisión [2006] REC I-8725.

(7) Asunto C-94/00, Roquette Frères contra Comisión [2002] REC I-9011, apartado 78.

(8) AC Treuhand, ACW, Akzo subsidiaries, Arkema, Baerlocher, Chemson, Elementis, GEA, Reagens.

(9) Asuntos acumulados C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij et al. contra Comisión [2000] REC I-8375, apartado 179; véase también el asunto C-167/04 P, JBC Service contra Comisión [2006] REC I-8935, apartado 60.

(10) Asunto C-113/04 P, Technische Unie BV contra Comisión, [2006] REC I-8831, apartado 54 y ss.

(11) Asunto T-112/05, Akzo Nobel y otros contra Comisión, [2007] REC II-05049.

(12) Punto 26 de la Comunicación de 2002 de la Comisión relativa a la no imposición de multas o a la reducción de su importe.