ES Diario Oficial de la Unión Europea C 89/3

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

Directrices relativas a la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de transferencia de tecnología

2014/C 89/03

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN

2. PRINCIPIOS GENERALES

2.1. El artículo 101 del Tratado y los derechos de propiedad intelectual

2.2. Marco general para la aplicación del artículo 101

2.3. Definición del mercado

2.4. La distinción entre competidores y no competidores

3. APLICACIÓN DEL RECATT

3.1. Efectos del RECATT

3.2. Ámbito de aplicación y duración del RECATT

3.2.1. El concepto de acuerdos de transferencia de tecnología

3.2.2. Concepto de Stransferencia

3.2.3. Acuerdos entre dos partes

3.2.4. Acuerdos de producción de productos contractuales

3.2.5. Vigencia

3.2.6. Relación con otros reglamentos de exención por categorías

3.2.6.1 Los Reglamentos de exención por categorías de determinados acuerdos de especialización y de I+D

3.2.6.2 El Reglamento de exención por categorías de determinados acuerdos verticales

3.3. Los umbrales de cuota de mercado de la salvaguardia regulatoria

3.4. Restricciones de la competencia especialmente graves de conformidad con el Reglamento de exención por categorías

3.4.1. Principios generales

3.4.2. Acuerdos entre competidores

3.4.3. Acuerdos entre no competidores

3.5. Restricciones excluidas

3.6. Retirada e inaplicación del Reglamento de exención por categorías

3.6.1. Procedimiento de retirada

3.6.2. Inaplicación del Reglamento de Exención por Categorías

4. APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 101, APARTADOS 1 Y 3, DEL TRATADO, FUERA DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL RECATT

4.1. Marco analítico general

4.1.1. Factores relevantes

4.1.2. Efectos negativos de los acuerdos de licencia restrictivos

4.1.3. Efectos positivos de los acuerdos de licencia restrictivos y marco analítico de estos efectos

4.2. Aplicación del artículo 101 a diversos tipos de restricciones de acuerdos de licencia

4.2.1. Obligaciones de pago de cánones

4.2.2. Licencias exclusivas y restricciones de las ventas

4.2.2.1. Licencias exclusivas y únicas

4.2.2.2. Licencias exclusivas y únicas

4.2.3. Restricciones de la producción

4.2.4. Restricciones de sector de aplicación

4.2.5. Restricciones de uso cautivo

4.2.6. Vinculación y agrupación

4.2.7. Obligaciones de inhibición de la competencia

4.3. Acuerdos de resolución de conflictos

4.4. Consorcios tecnológicos

4.4.1. Evaluación de la constitución y el funcionamiento de los consorcios tecnológicos

4.4.2. Evaluación de las restricciones individuales en los acuerdos entre el consorcio y los licenciatarios

1. INTRODUCCIÓN

1. Las presentes Directrices exponen los principios que se aplican para evaluar los acuerdos de transferencia de tecnología en virtud del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (1) («artículo 101»). Los acuerdos de transferencia de tecnología tienen por objeto la concesión de licencias de derechos de tecnología por las que el licenciante autoriza al licenciatario a explotar determinados derechos de tecnología para la producción de bienes o servicios, según lo definido en el artículo 2, apartado 1, letra c), del Reglamento (UE) no 316/2014 de la Comisión, de 21 de marzo de 2014, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnologías («el RECATT») (2).

2. Con las presentes Directrices se pretende dar orientación sobre la aplicación del RECATT y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («el Tratado») a los acuerdos de transferencia de tecnología que no están sujetos a dicho Reglamento. El RECATT y las Directrices se entienden sin perjuicio de la posible aplicación concurrente del artículo 102 del Tratado a los acuerdos de transferencia de tecnologías (3).

3. Los criterios que se exponen en estas Directrices deben aplicarse a la luz de las circunstancias concretas de cada caso, lo que excluye una aplicación mecánica de los mismos. Cada asunto debe evaluarse según sus hechos, y estas directrices deben aplicarse de manera razonable y flexible. Los ejemplos se exponen a modo de explicación y no pretenden ser exhaustivos.

4. Estas Directrices no afectan a la interpretación del artículo 101 y del RECATT que puedan hacer el Tribunal de Justicia y el Tribunal General.

2. PRINCIPIOS GENERALES

2.1. El artículo 101 del Tratado y los derechos de propiedad intelectual

5. El objetivo global del artículo 101 del Tratado es proteger la competencia en el mercado para así promover el bienestar de los consumidores y una asignación eficiente de los recursos. El artículo 101, apartado 1, prohíbe todos los acuerdos y prácticas concertadas entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas (4) que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros (5) y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia (6). Como excepción a esta norma, el artículo 101, apartado 3, dispone que la prohibición del apartado 1 del mismo artículo puede declararse inaplicable a los acuerdos entre empresas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de productos o a fomentar el progreso técnico o económico y reserven al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante, sin imponer a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar estos objetivos ni ofrecer a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

6. La legislación sobre propiedad intelectual confiere derechos exclusivos a los titulares de patentes, derechos de autor, derechos sobre diseños, marcas y otros derechos legalmente protegidos. El titular de la propiedad intelectual tiene derecho a impedir el uso no autorizado de la misma y a explotarla, por ejemplo, concediendo licencias sobre la misma. Una vez que un producto que incorpora un derecho de propiedad intelectual, con excepción de los derechos de representación (7), ha sido comercializado en el Espacio Económico Europeo (EEE) por el titular del derecho o con su consentimiento, queda agotado el derecho de propiedad intelectual en el sentido de que el titular ya no puede utilizarlo para controlar la venta del producto (principio de agotamiento de la Unión) (8). La legislación sobre propiedad intelectual no confiere al titular del derecho el derecho a impedir a los licenciatarios o a los compradores que vendan los productos que incorporan la tecnología objeto de la licencia. El principio de agotamiento de la Unión está en consonancia con la función esencial de los derechos de propiedad intelectual, que es conceder al titular el derecho a impedir que otras personas exploten su propiedad intelectual sin su consentimiento.

7. El hecho de que la legislación sobre propiedad intelectual confiera derechos exclusivos de explotación no implica que los derechos de propiedad intelectual sean inmunes al Derecho de competencia. Concretamente, el artículo 101 del Tratado son aplicables a los acuerdos por los que el titular de unos derechos de propiedad intelectual concede a otra empresa una licencia de explotación de los mismos (9). Tampoco implica que exista un conflicto inherente entre los derechos de propiedad intelectual y las normas de competencia de la UE. De hecho, ambos cuerpos legales persiguen el mismo objetivo básico de promoción del bienestar de los consumidores y asignación eficiente de los recursos. La innovación constituye un componente esencial y dinámico de una economía de mercado abierta y competitiva. Los derechos de propiedad intelectual fomentan la competencia dinámica al inducir a las empresas a invertir en el desarrollo de productos y procesos nuevos o mejorados. Lo mismo hace la competencia al obligar a las empresas a innovar. Así pues, tanto los derechos de propiedad intelectual como la competencia son necesarios para fomentar la innovación y su explotación competitiva.

8. En la evaluación con arreglo al artículo 101 del Tratado hay que tener en cuenta que la creación de derechos de propiedad intelectual a menudo exige considerables inversiones y con frecuencia es una empresa arriesgada. Por lo tanto, para no restringir la competencia dinámica y mantener los incentivos que existen para innovar, hay que evitar que se limite indebidamente la libertad del innovador de explotar aquellos derechos de propiedad intelectual que puedan tener valor. Así pues, en principio hay que permitir que el innovador saque el suficiente provecho de los proyectos que hayan tenido éxito para mantener los incentivos a la inversión, teniendo en cuenta los proyectos que fracasan. Los acuerdos de licencia de derechos de tecnología también pueden obligar al licenciatario a hacer considerables inversiones irrecuperables (esto es, que al abandonar ese ámbito de actividad específico, el licenciatario no puede utilizar la inversión para otras actividades, ni venderla salvo con considerables pérdidas) en la tecnología licenciada y en los activos de producción necesarios para explotarla. El artículo 101 no puede aplicarse haciendo abstracción de las inversiones ex ante y de los riesgos que conllevan. Por lo tanto, el riesgo que asumen las partes y la inversión irrecuperable que hay que hacer pueden justificar la exclusión del acuerdo del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, o el cumplimiento de las condiciones del apartado 3 de dicho artículo, según el caso, durante el tiempo necesario para recuperar la inversión.

9. Para evaluar los acuerdos de licencia con arreglo al artículo 101 del Tratado, el marco analítico existente es lo suficientemente flexible para que se tengan debidamente en cuenta los aspectos dinámicos de la concesión de licencias de derechos de tecnología. No hay presunción de que los derechos de propiedad intelectual y los acuerdos de licencia planteen, en sí mismos, problemas de competencia. La mayoría de los acuerdos de licencia no restringen la competencia y generan eficiencias procompetitivas. De hecho, en sí la concesión de licencias favorece la competencia, toda vez que contribuye a la difusión de las tecnologías y favorece la innovación por parte del licenciante y del licenciatario. Además, con frecuencia hasta los acuerdos de licencia que restringen la competencia pueden generar eficiencias procompetitivas que hay que examinar a la luz del artículo 101, apartado 3, comparándolas con sus efectos negativos sobre la competencia (10). Por lo tanto, la gran mayoría de los acuerdos de licencia son compatibles con el artículo 101.

2.2. Marco general para la aplicación del artículo 101

10. El artículo 101, apartado 1, del Tratado prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o efecto restringir la competencia. El artículo 101, apartado 1, se aplica tanto a las restricciones de la competencia entre las partes de un acuerdo como a las restricciones de la competencia entre cualquiera de las partes y terceros.

11. La evaluación de si un acuerdo de licencia restringe la competencia debe hacerse en el marco efectivo en que se desarrollaría la competencia de no existir el acuerdo que presuntamente contiene restricciones (11). En esta evaluación hay que tomar en consideración el posible impacto del acuerdo en la competencia intertecnologías (esto es, competencia entre empresas que utilizan tecnologías competidoras) y en la competencia intratecnología (esto es, competencia entre empresas que utilizan la misma tecnología) (12). El artículo 101, apartado 1, prohíbe las restricciones tanto de la competencia intertecnologías como de la competencia intratecnología. Por lo tanto, es preciso determinar en qué medida afecta o puede afectar el acuerdo a estos dos tipos de competencia.

12. Las dos preguntas siguientes ofrecen un marco útil para efectuar dicha evaluación. La primera pregunta está relacionada con el impacto del acuerdo sobre la competencia intertecnologías, mientras que la segunda se refiere al impacto del acuerdo sobre la competencia intratecnología. Como las restricciones pueden afectar a la competencia intertecnologías y a la competencia intratecnología a la vez, puede ser necesario analizar una restricción a la luz de las dos preguntas en los apartados a) y b) para determinar si restringe la competencia en el sentido del artículo 101, apartado 1: a) ¿Restringe el acuerdo de licencia la competencia efectiva o potencial que existiría de no haberse celebrado? En caso afirmativo, el acuerdo puede estar sujeto al artículo 101, apartado 1. Para esta evaluación es preciso tener en cuenta la competencia entre las partes y la competencia por parte de terceros. Por ejemplo, si dos empresas establecidas en Estados miembros diferentes se conceden licencias cruzadas sobre tecnologías competidoras y se comprometen a no vender productos en los mercados nacionales de la otra parte, se restringe la competencia (potencial) que existía antes del acuerdo. De igual modo, si un licenciante impone a sus licenciatarios la obligación de no utilizar tecnologías competidoras y esta obligación excluye del mercado las tecnologías de terceros, la competencia efectiva o potencial que habría existido a falta del acuerdo se ve restringida. b) ¿Restringe el acuerdo de licencia la competencia real o potencial que hubiera existido en ausencia de la restricción o restricciones contractuales? En caso afirmativo, el acuerdo puede estar sujeto al artículo 101, apartado 1. Por ejemplo, si un licenciante impide a sus licenciatarios, que no eran competidores reales o potenciales antes del acuerdo, competir entre sí, se restringe la competencia (potencial) que podría haber existido a falta de las restricciones. Entre estas restricciones figuran la fijación vertical de los precios y las restricciones territoriales o de la clientela entre licenciatarios. Sin embargo, determinadas restricciones pueden, en ciertos casos, no estar sujetas al artículo 101, apartado 1, porque la restricción es necesaria para la existencia de un acuerdo de ese tipo o naturaleza (13). Esta exclusión de la aplicación del artículo 101, apartado 1, sólo puede hacerse sobre la base de factores objetivos ajenos a las partes y no de las posiciones subjetivas y las características de las mismas. No se trata de determinar si las partes no habrían aceptado en su situación concreta celebrar un acuerdo menos restrictivo, sino si, dada la naturaleza del acuerdo y las características del mercado, otras empresas en un contexto semejante no habrían celebrado un acuerdo menos restrictivo (14). No bastan los argumentos según los cuales, si el proveedor no hubiera recurrido a una restricción, hubiera optado por la integración vertical. Las decisiones de recurrir o no a una integración vertical dependen de diversos y complejos factores económicos, algunos de los cuales son de índole interna a la empresa interesada.

13. El hecho de que el artículo 101, apartado 1, del Tratado distinga los acuerdos cuyo objeto es una restricción de la competencia de los acuerdos cuyo efecto es una restricción de la competencia debería tenerse en cuenta en la aplicación del marco analítico expuesto en el punto 12 de las presentes directrices. Un acuerdo o restricción contractual sólo está prohibido por el artículo 101, apartado 1, si tiene por objeto o efecto restringir la competencia intertecnologías o la competencia intratecnología.

14. Las restricciones de la competencia por objeto son aquellas que por su propia naturaleza restringen la competencia. Son restricciones que, a la luz de los objetivos de la normativa de competencia de la Unión, tienen un potencial tan grande de generación de efectos negativos sobre la competencia que no es necesario probar sus efectos sobre el mercado para aplicar el artículo 101, apartado 1 (15). Además, es improbable que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 101, apartado 3. Para determinar si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia se tienen en cuenta varios factores, especialmente el contenido del acuerdo y los fines objetivos del mismo. También puede ser necesario tener en cuenta el contexto en que se aplica (o va a aplicarse) y el comportamiento real de las partes en el mercado (16). En otras palabras, puede ser necesario hacer un examen del contexto factual del acuerdo y de las circunstancias específicas en que se aplica para determinar si una restricción concreta constituye una restricción por el objeto de la competencia. La aplicación práctica de un acuerdo puede revelar la existencia de una restricción por objeto en un acuerdo que formalmente no contenga ninguna cláusula expresa al efecto. Las pruebas de que las partes albergan la intención subjetiva de limitar la competencia constituyen un factor importante, pero no son condición necesaria. Puede considerarse que un acuerdo tiene un objetivo restrictivo incluso si la restricción de la competencia no es su única finalidad, sino que también persigue otros objetivos, legítimos (17). Por lo que concierne a los acuerdos de licencia, la Comisión considera que las restricciones enumeradas en la lista de restricciones de la competencia especialmente graves que figura en el artículo 4 del RECATT son restrictivas por su propio objeto (18).

15. Si un acuerdo no es restrictivo por objeto, hay que determinar si tiene efectos restrictivos sobre la competencia. Hay que tener en cuenta los efectos tanto reales como potenciales (19). Dicho de otro modo, el acuerdo debe tener efectos anticompetitivos probables. Un acuerdo de licencia se considera restrictivo de la competencia por efecto si afecta a la competencia efectiva o potencial de manera tal que sea de esperar que en el mercado de referencia tenga efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los bienes y servicios. Estos efectos negativos probables sobre la competencia deben ser apreciables (20). Los efectos anticompetitivos apreciables son probables cuando al menos una de las partes tiene u obtiene cierto grado de poder de mercado y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho poder de mercado o permite a las partes valerse del mismo. Poder de mercado es la capacidad de mantener los precios por encima de los niveles competitivos o la producción en términos de cantidades de producto, calidad y variedad del producto o innovación por debajo de los niveles competitivos durante un período de tiempo que no sea insignificante (21). En principio, el grado de poder de mercado necesario para concluir que hay infracción en virtud del artículo 101, apartado 1, es inferior al grado de poder de mercado necesario para concluir que hay infracción en virtud del artículo 102 (22).

16. Para analizar las restricciones de la competencia por efecto, en principio hay que definir el mercado de referencia y examinar y evaluar, en particular, la naturaleza de los productos y de las tecnologías afectados, la posición de mercado de las partes, la posición de mercado de los competidores, la posición de mercado de los compradores, la existencia de competidores potenciales y el nivel de las barreras de entrada. En algunos casos es posible, sin embargo, demostrar los efectos anticompetitivos directamente analizando la conducta de las partes del acuerdo en el mercado. Puede ser posible, por ejemplo, determinar que un acuerdo se ha traducido en subidas de precios.

17. Ahora bien, los acuerdos de licencia también pueden tener importantes efectos procompetitivos, y la gran mayoría de esos acuerdos son, en efecto, procompetitivos. Pueden favorecer la innovación al permitir que los innovadores obtengan ingresos que cubran al menos parcialmente los costes de investigación y desarrollo. También pueden contribuir a la difusión de las tecnologías; esta difusión puede generar valor reduciendo los costes de producción del licenciatario o permitiéndole producir productos nuevos o mejorados. Las eficiencias para el licenciatario con frecuencia son el fruto de la combinación de la tecnología del licenciante con sus activos y tecnologías. Esta integración de activos y tecnologías complementarios puede conducir a una configuración coste/producción que sería imposible lograr sin el acuerdo. Por ejemplo, la combinación de la tecnología más avanzada del licenciante con los activos de producción o distribución más eficientes del licenciatario puede reducir los costes de producción o hacer posible la producción de un producto de más calidad. Los acuerdos de licencia también pueden contribuir al objetivo procompetitivo de eliminar obstáculos al desarrollo y explotación de la tecnología del licenciatario. Especialmente en los sectores en que abundan las patentes, estos acuerdos a menudo se concluyen para generar espacios de libertad de creación al evitar el licenciatario el riesgo de ser objeto de una demanda por violación de patente. Si el licenciante acepta no invocar sus derechos de propiedad intelectual para impedir la venta de productos del licenciatario, el acuerdo suprime un obstáculo a la venta de dichos productos y, de este modo, generalmente fomenta la competencia.

18. En los casos en que un acuerdo de licencia está sujeto al artículo 101, apartado 1, del Tratado, los efectos procompetitivos del mismo deben sopesarse junto con los efectos restrictivos en el contexto del artículo 101, apartado 3. Cuando se cumplen las cuatro condiciones del artículo 101, apartado 3, el acuerdo de licencia restrictivo es válido y aplicable, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto (23). En cambio, no es probable que las restricciones graves cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3. Por regla general, tales acuerdos incumplen (al menos) una de las dos primeras condiciones del artículo 101, apartado 3. Generalmente no generan beneficios económicos objetivos ni beneficios para los consumidores. Asimismo, estos acuerdos tampoco suelen superar la prueba de indispensabilidad de la tercera condición. Por ejemplo, si las partes fijan el precio al que debe venderse el producto producido con la licencia, en principio el resultado es una menor producción y una mala asignación de los recursos, amén de precios más altos para los consumidores. Además, no es indispensable fijar el precio para conseguir las eficiencias derivadas del hecho de que ambos competidores dispongan de las dos tecnologías.

2.3. Definición del mercado

19. El planteamiento que sigue la Comisión para definir el mercado de referencia está expuesto en su Comunicación sobre la definición del mercado de referencia a efectos del Derecho de competencia comunitario (24). Las presentes Directrices solamente abordan los aspectos de la definición del mercado que son de especial importancia en el ámbito de las licencias de derechos de tecnología.

20. La tecnología es un insumo que se integra en un producto o en un proceso de producción. Por lo tanto, las licencias de derechos de tecnología pueden afectar a la competencia tanto en los mercados de insumos como en los mercados de producción. Por poner un ejemplo, un acuerdo entre dos partes que venden productos competidores y que se conceden licencias cruzadas de derechos de tecnología relacionadas con la producción de tales productos puede restringir la competencia en el mercado de productos de referencia. También puede restringir la competencia en el mercado tecnológico y posiblemente también en otros mercados de insumos. Por lo tanto, para evaluar los efectos competitivos de los acuerdos de licencia puede ser necesario definir los mercados de productos de referencia y los mercados tecnológicos de referencia (25).

21. El mercado de productos de referencia está integrado por los productos contractuales (que incorporan la tecnología licenciada) y por los productos considerados por los compradores intercambiables o sustituibles por los productos contractuales, por razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Los productos contractuales podrán formar parte de un mercado de producto final o intermedio.

22. Los mercados tecnológicos están integrados por derechos de tecnología licenciada y sus sustitutos, es decir: otras tecnologías consideradas por los licenciatarios intercambiables o sustituibles por los derechos de tecnología licenciada, por razón de sus características, sus cánones o el uso que se prevea hacer de ellos. Partiendo de la tecnología comercializada por el licenciante, hay que determinar qué otras tecnologías alternativas podrían utilizar los licenciatarios en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios relativos, esto es, de los cánones. Otro planteamiento alternativo consiste en examinar el mercado de los productos que incorporan los derechos de tecnología licenciada [véase el punto (25)].

23. El término «mercado de productos» utilizado en el artículo 3 del RECATT y definido en el artículo 1, apartado 1, letra m), se refiere a los mercados de bienes y servicios de referencia tanto en su dimensión geográfica como de productos.

24. El «mercado geográfico de referencia» se define en el artículo 1, apartado 1, letra l), del RECATT y comprende el territorio en el que las empresas en cuestión participan en la oferta y la demanda de productos o en la concesión de licencias de tecnología, en el que las condiciones de competencia son lo suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras áreas vecinas porque las condiciones de competencia son notablemente distintas en dichas áreas. El mercado geográfico del mercado tecnológico de referencia puede ser diferente del mercado geográfico de los mercados de productos de referencia.

25. Una vez definidos los mercados de referencia, pueden asignarse cuotas de mercado a las diversas fuentes de competencia del mercado, cuotas que servirán de indicador de la fortaleza relativa de los operadores del mercado. En el caso de los mercados tecnológicos, se puede optar por calcular las cuotas de mercado tomando como referencia la parte que le corresponde a cada tecnología del volumen total de ingresos generados por los cánones pagados por las tecnologías competidoras licenciadas, lo que representa la cuota de mercado de cada tecnología en el mercado integrado por esas tecnologías. Pero con frecuencia esta opción es más teórica que real dada la falta de información clara sobre los cánones. Otro método alternativo, que se usa para el cálculo de la salvaguardia regulatoria, tal como se explica en el artículo 8, letra d), del RECATT, consiste en calcular las cuotas de mercado en el mercado tecnológico atendiendo a las ventas de productos que incorporan la tecnología licenciada en los mercados de productos descendentes [para más detalles, véase el punto (85) y ss.]. En casos individuales que no pueden acogerse a la salvaguardia regulatoria del RECATT puede ser necesario, si resulta factible, aplicar ambos planteamientos para evaluar con mayor precisión la posición de mercado del licenciante, además de tener en cuenta otros factores que dan una buena indicación de la posición de mercado relativa de las tecnologías disponibles [para más factores, véanse los puntos (156) y (158) y ss.] (26).

26. Algunos acuerdos de licencia pueden afectar a la competencia en la innovación. Para analizar estos efectos, en principio la Comisión se limitará, no obstante, a examinar el impacto del acuerdo sobre la competencia en los mercados de productos y los mercados tecnológicos existentes (27). La competencia en tales mercados puede verse afectada por acuerdos que retrasen la introducción de productos mejorados o nuevos llamados a reemplazar a los existentes. En estos casos la innovación es una fuente de competencia potencial que hay que tener en cuenta al evaluar el impacto del acuerdo sobre los mercados de productos y los mercados tecnológicos. En un número limitado de casos puede, no obstante, resultar útil y necesario también analizar por separado los efectos sobre la competencia en innovación. Así ocurre especialmente cuando el acuerdo afecta a la innovación orientada a la creación de nuevos productos y cuando es posible determinar en una fase inicial los polos de investigación y desarrollo (28). En estos casos puede analizarse si tras el acuerdo habrá un número suficiente de polos de investigación y desarrollo competidores para que se mantenga la competencia efectiva en materia de innovación.

2.4. La distinción entre competidores y no competidores

27. En general los acuerdos entre competidores encierran un mayor peligro para la competencia que los acuerdos entre no competidores. Sin embargo, la competencia entre empresas que utilizan la misma tecnología (competencia intratecnología entre licenciatarios) constituye un complemento importante de la competencia entre empresas que utilizan tecnologías competidoras (competencia intertecnologías). Así, por ejemplo, la competencia intratecnología puede desembocar en unos precios más bajos para los productos que incorporan la tecnología en cuestión, que no sólo pueden generar beneficios directos e inmediatos para los consumidores de estos productos, sino que además estimulan aún más la competencia entre las empresas que utilizan tecnologías competidoras. En el contexto de las licencias, también hay que tener en cuenta que los licenciatarios venden su propio producto; no revenden un producto que les suministra otra empresa. Puede haber, pues, un mayor margen para la diferenciación de los productos y la competencia en calidad entre los licenciatarios que en el caso de los acuerdos verticales de reventa de productos.

28. Para conocer la relación competitiva existente entre las partes, es necesario determinar si habrían sido competidores reales o potenciales de no haberse celebrado el acuerdo. Si a falta del acuerdo las partes no hubiesen sido competidores reales o potenciales en ningún mercado de referencia afectado por el acuerdo, se considera que no son competidores.

29. En principio, no se consideran competidoras las partes de un acuerdo si están en una posición unilateral o bilateral de bloqueo. Existe posición unilateral de bloqueo cuando un derecho de tecnología no puede explotarse sin que ello constituya una infracción de otro derecho de tecnología válido, o si una de las partes no puede ser activa de forma comercialmente viable en el mercado de referencia sin infringir el derecho de tecnología válido de la otra parte. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un derecho de tecnología cubre un perfeccionamiento de otro derecho de tecnología y el perfeccionamiento no puede utilizarse legalmente sin una licencia del derecho de tecnología. Se da una posición bilateral de bloqueo cuando no se puede explotar ninguno de los dos derechos de tecnología sin que ello constituya una infracción del otro, o cuando ninguna parte puede ser activa de forma comercialmente viable en el mercado de referencia sin infringir el derecho de tecnología válido de la otra parte, y cuando las otras partes tienen por tanto que concederse una licencia o una autorización mutuamente (29). No obstante, en la práctica, habrá casos en los que no haya certeza sobre si un derecho de tecnología concreto es válido y ha sido infringido.

30. Las partes son competidores reales en el mercado de producto si, antes del acuerdo, ambas ya estaban activas en el mismo mercado de producto de referencia. El hecho de que ambas ya estuvieran activas en el mismo mercado de producto de referencia, sin haber celebrado un acuerdo de licencia, es un fuerte indicio de que no se están bloqueando una a la otra. En tal caso, puede suponerse que son competidores reales, a no ser, y hasta, que se demuestre la existencia de una posición de bloqueo (en particular, mediante una resolución judicial firme).

31. El licenciatario puede considerarse competidor potencial en el mercado de producto si es probable que, a falta de acuerdo, realice las inversiones adicionales necesarias para penetrar en el mercado de referencia en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios de los productos. La probable entrada debería evaluarse con criterios realistas, es decir, sobre la base de los hechos del caso concreto. La entrada es tanto más probable si el licenciatario posee activos que puedan utilizarse fácilmente para entrar en el mercado sin incurrir en importantes costes irrecuperables, o si ya ha hecho planes o realizado otras inversiones iniciales para entrar en el mercado. Debe haber posibilidades reales concretas de que el licenciatario pueda entrar en el mercado de referencia y competir con empresas consolidadas (30). Asimismo, no podrá tacharse al licenciatario de potencial competidor si su entrada en un mercado no es una estrategia económicamente viable (31).

32. En el contexto específico de los derechos de propiedad intelectual, un factor adicional para evaluar si las partes son competidores potenciales en un mercado concreto es la posibilidad de que sus derechos de propiedad intelectual se encuentren en una posición de bloqueo, esto es, que el licenciatario no pueda entrar en el mercado en cuestión sin infringir los derechos de propiedad intelectual de la otra parte.

33. A falta de seguridad, por ejemplo, en forma de resolución judicial firme sobre la existencia de una posición de bloqueo, las partes, al abordar la cuestión de si son competidores potenciales, deberán basarse en todas las pruebas disponibles, en particular la posibilidad de que se infrinjan los derechos de propiedad intelectual, y si existen posibilidades reales de burlar derechos de propiedad intelectual existentes. La realización de considerable inversiones o planes avanzados de entrar en un mercado concreto pueden apoyar la visión de que las partes son al menos competidores potenciales, incluso aunque no pueda excluirse una posición de bloqueo. Podrán exigirse pruebas especialmente convincentes de la existencia de una posición de bloqueo cuando a ambas partes les convenga invocar dicha posición de bloqueo para que no se las considere competidores; por ejemplo, cuando la supuesta posición de bloqueo se refiera a tecnologías intercambiables que sean sustitutivas desde un punto de vista tecnológico [véase el punto (22)] o si hay una inducción financiera significativa del licenciante al licenciatario.

34. Para constituir una presión competitiva realista, la entrada de otro competidor debe ser posible en un plazo muy corto (32). En principio, en un plazo de uno o dos años. Sin embargo, en algunos casos se pueden tomar en consideración plazos más largos. El plazo que necesitan las empresas ya presentes en el mercado para ajustar su capacidad puede servir de referencia para determinar este plazo. Por ejemplo, es probable que se considere que las partes son competidores potenciales en el mercado de productos si el licenciatario produce con su propia tecnología en un mercado geográfico y comienza a producir en otro mercado geográfico con otra tecnología licenciada competidora. En tales circunstancias, el licenciatario probablemente hubiese podido entrar en el segundo mercado geográfico con su propia tecnología, salvo que mediasen factores objetivos que lo impidiesen, como la existencia de derechos de propiedad intelectual de bloqueo.

35. Las partes son competidores reales en el mercado tecnológico si bien ya están concediendo derechos de licencia de tecnología sustituible, o si el licenciatario ya está concediendo derechos de licencia de su tecnología y el licenciante entra el mercado tecnológico concediendo al licenciatario una licencia para derechos de licencia de tecnología competidora.

36. Se considera que las partes son competidores potenciales en el mercado tecnológico cuando poseen tecnologías sustituibles si el licenciatario no ha concedido licencias sobre su propia tecnología, siempre y cuando probablemente lo hubiera hecho en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios de la tecnología. En el caso de los mercados tecnológicos, suele ser más difícil evaluar si las partes son competidores potenciales. Por esta razón, a efectos de la aplicación del RECATT, la competencia potencial en el mercado tecnológico no se tiene en cuenta [véase el punto (82)] y a efectos de la aplicación del RECATT las partes se consideran no competidores.

37. En algunos casos también es posible concluir que, si bien el licenciante y el licenciatario producen productos competidores, no son competidores en el mercado de productos de referencia ni en el mercado tecnológico de referencia porque la tecnología objeto de la licencia representa una innovación tan radical que la tecnología del licenciatario ha quedado obsoleta o no resulta competitiva. En estos casos, la tecnología del licenciante crea un mercado nuevo o excluye del mercado existente la tecnología del licenciatario. Pero, con frecuencia, no es posible llegar a esta conclusión en el momento en que se celebra el acuerdo. Generalmente hasta que la tecnología o los productos que la incorporan no llevan algún tiempo a disposición de los consumidores no resulta evidente si la tecnología más antigua ha quedado obsoleta o ha dejado de ser competitiva. Por ejemplo, cuando se desarrolló la tecnología de los CD y se comercializaron los lectores de CD y los CD, no era obvio que esta nueva tecnología fuese a reemplazar la tecnología de los LP. Pasaron varios años antes de que quedase claro. Por lo tanto, se considerará que las partes son competidores si en el momento de celebrarse el acuerdo no es evidente que la tecnología del licenciatario haya quedado obsoleta o no sea competitiva. Sin embargo, como los apartados 1 y 3 del artículo 101 del Tratado deben aplicarse a la luz del contexto real en que se celebra el acuerdo, la evaluación es sensible a los cambios sustanciales en los hechos. La consideración de la relación entre las partes cambiará y la relación pasará a ser una relación entre no competidores si más adelante la tecnología del licenciatario deviene obsoleta o deja de ser competitiva en el mercado.

38. En algunos casos las partes pueden convertirse en competidores después de celebrarse el acuerdo al desarrollar o adquirir y empezar a explotar el licenciatario una tecnología competidora. En tal caso, hay que tener en cuenta que las partes no eran competidores en el momento en que se celebró el contrato y que éste se concluyó en dicho contexto. Por consiguiente, la Comisión se centrará principalmente en el impacto del acuerdo en la capacidad del licenciatario de explotar su propia tecnología (competidora). En particular, la lista de restricciones de la competencia especialmente graves aplicables a los acuerdos entre competidores no se aplicará a esos acuerdos salvo que se modifique un aspecto material del acuerdo después de que las partes se conviertan en competidores (véase el artículo 4, apartado 3, del RECATT).

39. También puede ocurrir que las empresas se conviertan en competidores tras la celebración del acuerdo porque el licenciatario ya estaba presente en el mercado de referencia donde el producto contractual se vendió, antes de que se le concediese la licencia, y porque el licenciante haya entrado en el mercado de referencia tras el acuerdo gracias a la tecnología licenciada o a una tecnología nueva. En este caso también se seguirá aplicando al acuerdo la lista de restricciones de la competencia especialmente graves aplicable a los acuerdos entre no competidores, salvo que se modifique un aspecto importante del acuerdo (véase el artículo 4, apartado 3, del RECATT). Una enmienda importante incluye la celebración de un nuevo acuerdo de transferencia de tecnología entre las partes por lo que respecta a tecnologías competidoras que pueden utilizarse para la producción de productos que compitan con los productos contractuales.

3. APLICACIÓN DEL RECATT

3.1. Efectos del RECATT

40. Las categorías de acuerdos de transferencia de tecnología que cumplen los requisitos establecidos en el RECATT se benefician de una exención de la prohibición del artículo 101, apartado 1, del Tratado. Los acuerdos exentos por categorías son válidos y aplicables legalmente. Sólo pueden prohibirse de cara al futuro y ello previa retirada de la exención por categorías por la Comisión o por las autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros. Estos acuerdos no pueden ser prohibidos en virtud de lo dispuesto en el artículo 101 por los tribunales nacionales con ocasión de una demanda interpuesta por un particular.

41. La exención de determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología se basa en la presunción de que estos acuerdos, si entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado, cumplen las cuatro condiciones establecidas en el artículo 101, apartado 3. Se presupone, pues, que estos acuerdos generan eficiencias económicas, que las restricciones que contienen son indispensables para alcanzar estas eficiencias, que se reserva a los consumidores de los mercados afectados una participación equitativa en los incrementos de eficiencia y que los acuerdos no ofrecen a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Los umbrales fijados para las cuotas de mercado (artículo 3), la lista de restricciones especialmente graves (artículo 4) y las restricciones excluidas (artículo 5) que establece el RECATT persiguen garantizar que los acuerdos restrictivos solamente se beneficien de la exención por categorías si se puede presumir con suficiente seguridad que cumplen las cuatro condiciones del artículo 101, apartado 3.

42. Como se indica en la sección 4 de las presentes directrices, muchos de los acuerdos de licencia no entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado, porque no restringen la competencia en absoluto o porque la restricción es insignificante (33). En la medida en que de todos modos estos acuerdos entran dentro del ámbito de aplicación del RECATT, no es necesario determinar si están sujetos al artículo 101, apartado 1 (34).

43. Fuera del ámbito de aplicación de la exención por categorías es importante examinar si en el caso individual de que se trate el acuerdo está sujeto a lo dispuesto en el artículo 101, apartado 1, del Tratado y, en caso afirmativo, si se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 de dicho artículo. No se presume que los acuerdos de transferencia de tecnología que no están cubiertos por la exención por categorías son incompatibles con el artículo 101, apartado 1, o incumplen las condiciones del apartado 3 de ese mismo artículo. Concretamente, el mero hecho de que las cuotas de mercado de las partes excedan de los umbrales de cuota de mercado establecidos en el artículo 3 del RECATT no basta para considerar que el acuerdo entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1. Es preciso hacer una evaluación de los efectos probables del acuerdo. Solamente cuando los acuerdos contienen restricciones especialmente graves de la competencia cabe presumir, en principio, que están prohibidos por el artículo 101.

3.2. Ámbito de aplicación y duración del RECATT

3.2.1. El concepto de acuerdos de transferencia de tecnología

44. El RECATT y estas Directrices tienen por objeto los acuerdos de transferencia de tecnología. De conformidad con el artículo 1, apartado 1, letra b), de dicho Reglamento, el concepto de «derechos de tecnología» comprende los conocimientos técnicos y las patentes, los modelos de utilidad, los derechos sobre diseño, las topografías de productos semiconductores, los certificados complementarios de protección para medicamentos u otros productos para los cuales puedan obtenerse dichos certificados, los certificados sobre obtenciones vegetales y los derechos de autor de programas informáticos o una combinación de los mismos, así como las solicitudes de estos derechos y del registro de estos derechos. Los derechos de tecnología licenciados deben permitir al licenciatario producir, con o sin otros insumos, los productos contractuales. El RECATT sólo se aplica en los Estados miembros en los que el licenciante es titular de los derechos de tecnología pertinentes; en otro caso, no hay derechos de tecnología para transferir a efectos del RECATT.

45. Los conocimientos técnicos se definen en el artículo 1, apartado 1, letra i), del RECATT como un conjunto de información práctica derivada de pruebas y experiencias, que es secreta, sustancial y determinada: a) «Secreta» significa que los conocimientos técnicos no son de dominio público o fácilmente accesibles b) «Sustancial» significa que los conocimientos técnicos incluyen la información que es importante y útil para la producción de los productos cubiertos por el acuerdo de licencia o la aplicación del proceso cubierto por el acuerdo de licencia. En otras palabras, la información debe contribuir o facilitar de manera significativa la producción de los productos contractuales. Si los conocimientos técnicos se refieren a un producto y no a un procedimiento, esta condición significa que los conocimientos técnicos han de ser útiles para la producción del producto contractual. Esta condición no se cumple si se puede producir el producto contractual mediante una tecnología que es de dominio público. Esta condición no implica, no obstante, que el producto contractual tenga que ser de mayor valor que los productos producidos con tecnologías de dominio público. En el caso de las tecnologías de procesos, esta condición implica que los conocimientos técnicos han de ser útiles en el sentido de que en el momento de la celebración del acuerdo sea razonable esperar que sirvan para mejorar la competitividad del licenciatario, por ejemplo, reduciendo sus costes de producción. c) «Determinada» significa que es posible verificar que los conocimientos técnicos licenciados se ajustan a los criterios de secreto y substancialidad. Esta condición se cumple cuando los conocimientos técnicos licenciados están descritos en manuales o de otra forma escrita. Con todo, en algunos casos el cumplimiento de esta exigencia puede ser posible pero no razonable. Los conocimientos técnicos licenciados pueden ser conocimientos prácticos de los empleados del licenciante. Estos empleados pueden, por ejemplo, tener conocimientos sustanciales y secretos sobre un determinado proceso de producción que se transfieren al licenciatario en forma de formación de sus empleados. En tales casos, basta con que se describa en el acuerdo la naturaleza general de los conocimientos técnicos y se indique qué empleados han participado o van a participar en la transferencia de los mismos al licenciatario.

46. Las disposiciones de los acuerdos de transferencia de tecnología relativos a la compra de productos por el licenciatario solamente están cubiertos por el RECATT si, y en la medida en que, tales disposiciones están directamente relacionadas con la producción o venta de los productos contractuales. Por lo tanto, no cabe aplicar el RECATT a (las partes de) un acuerdo de transferencia de tecnología por lo que respecta a los insumos o equipos que se utilizan para otros fines distintos de la producción de los productos contractuales. Por ejemplo, cuando la leche se vende junto con la concesión de licencias de tecnología para la producción de queso, sólo la leche utilizada para la producción de queso con la tecnología licenciada estará cubierta por el RECATT.

47. Las disposiciones de los acuerdos de transferencia de tecnología relativos a la concesión de licencias de otros tipos de propiedad intelectual, como marcas y derechos de autor, distintas de los derechos de autor de programas informáticos [respecto de los de los derechos de autor de programas informáticos véanse los puntos (44) y 62)], solo están cubiertas por el RECATT si, y en la medida en que, estén directa relacionadas con la producción o venta de los productos contractuales. Esta condición garantiza que las disposiciones que tienen por objeto otros tipos de derechos de propiedad intelectual estén cubiertas por la exención por categorías si estos derechos de propiedad intelectual sirven para que el licenciatario explote mejor los derechos de tecnología licenciada. Por ejemplo, si un licenciante autoriza al licenciatario a utilizar su marca en los productos que incorporan la tecnología licenciada, esta licencia de marca puede ayudar al licenciatario a explotar mejor la tecnología licenciada al hacer posible que los consumidores asocien inmediatamente el producto con las características que le confiere los derechos de tecnología licenciada. Una obligación consistente en que el licenciatario tenga que utilizar la marca del licenciante también puede contribuir a la difusión de la tecnología al permitir que el licenciante sea identificado con la fuente de la tecnología. El RECATT abarca los acuerdos de transferencia de tecnología en este caso aun cuando el principal interés de las partes resida en la explotación de la marca en lugar de la tecnología (35).

48. El RECATT no cubre la concesión de licencias de derechos de autor salvo los derechos de autor de los programas informáticos [salvo para la situación expuesta en el apartado (46)]. No obstante, como norma general, la Comisión aplicará los principios expuestos en el RECATT y en las presentes Directrices al evaluar los acuerdos de licencia de derechos de autor para la producción de los productos contractuales en virtud del artículo 101 del Tratado.

49. En cambio, las licencias de derechos de alquiler y de representación protegidos por los derechos de autor, en particular películas o música, plantean problemas específicos y puede resultar inapropiado evaluarlas con arreglo a los principios expuestos en estas Directrices. A la hora de aplicar el artículo 101 se han de tener en cuenta las particularidades de la obra y el modo en que se explota (36). Por consiguiente, la Comisión no aplicará el RECATT y las presentes Directrices por analogía a los acuerdos de licencia de estos derechos.

50. La Comisión tampoco hará extensivos los principios expuestos en el RECATT y en las presentes Directrices a los acuerdos de licencia de marca [salvo para la situación expuesta en el apartado (46)]. Los acuerdos de licencia de marca se dan con frecuencia en el contexto de la distribución y reventa de bienes y servicios y generalmente son más afines a los acuerdos de distribución que a los de licencia de tecnología. Cuando una licencia de marca está directamente relacionada con el uso, venta o reventa de bienes y servicios y no constituye el objeto primordial del acuerdo, el acuerdo de licencia está cubierto por el Reglamento (UE) no 330/2010 de la Comisión (37).

3.2.2. Concepto de «transferencia»

51. El concepto de «transferencia» implica que la tecnología debe pasar de una empresa a otra. Estas transferencias suelen realizarse por medio de licencias por las que el licenciante otorga al licenciatario el derecho a utilizar sus derechos de tecnología exigiendo como contraprestación el pago de un canon.

52. Según figura en el artículo 1, apartado 1, letra c), del RECATT, las cesiones en las que parte del riesgo asociado a la explotación de los derechos de tecnología quedan en poder del cedente, también se consideran acuerdos de transferencia de tecnología. En particular, este es el caso en que el importe pagadero por la cesión depende del volumen de negocios obtenido por el cesionario respecto de los productos elaborados con la tecnología cedida, la cantidad de tales productos o el número de operaciones realizadas utilizando la tecnología en cuestión.

53. Un acuerdo por el que el licenciante se comprometa a no ejercer sus derechos sobre la tecnología contra el licenciatario, también puede considerarse una transferencia de derechos de tecnología. La esencia de una licencia de patente pura es el derecho a operar dentro del ámbito de aplicación del derecho exclusivo de la patente. En consecuencia, el RECATT también cubre los llamados acuerdos de no oposición y los llamados acuerdos de resolución de conflictos, por los que el licenciante permite al licenciatario producir dentro del ámbito cubierto por la patente (38).

3.2.3. Acuerdos entre dos partes

54. Con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra c), del RECATT, este es aplicable únicamente a los acuerdos de transferencia de tecnología «entre dos empresas». Los acuerdos de transferencia de tecnología entre más de dos empresas no están cubiertos por el RECATT (39). El factor determinante para distinguir entre acuerdos bilaterales y multilaterales es si el acuerdo lo concluyen más de dos empresas.

55. Los acuerdos concluidos por dos empresas entran dentro del ámbito de aplicación del RECATT aunque impongan condiciones para más de un nivel comercial. Por ejemplo, el RECATT es aplicable a un acuerdo de licencia que se refiera no sólo a la fase de producción sino también a la de distribución, al especificar las obligaciones que el licenciatario debe o puede imponer a los revendedores de los productos producidos al amparo de la licencia (40).

56. Los acuerdos que establecen consorcios tecnológicos y las licencias expedidas por ellos son en general acuerdos entre varias partes y no están cubiertos por el RECATT (41). El concepto de consorcio tecnológico abarca los acuerdos por los que dos o más partes deciden compartir sus tecnologías y conceder licencias globales sobre las mismas. El concepto de consorcio tecnológico también incluye los acuerdos por los que dos o más empresas conceden una licencia a un tercero y le autorizan a conceder licencias sobre el paquete de tecnologías.

57. Los acuerdos de licencia entre más de dos empresas con frecuencia suscitan las mismas cuestiones que los acuerdos de licencia de la misma naturaleza concluidos entre dos empresas. En su evaluación individual de los acuerdos de licencia de la misma naturaleza que los cubiertos por la exención por categorías pero celebrados por más de dos empresas, la Comisión aplicará por analogía los principios expuestos en el RECATT. No obstante, los consorcios tecnológicos y las licencias de estos se tratan específicamente en la sección 4.4.

3.2.4. Acuerdos de producción de productos contractuales

58. Del artículo 1, apartado 1, letra c), del RECATT se desprende que, para que los acuerdos de licencia estén cubiertos por el RECATT, deben tener por objeto «la producción de los productos contractuales», es decir, de productos que incorporen la tecnología licenciada o sean producidos con ella. La licencia tiene que permitir al licenciatario o su(s) subcontratista(s) explotar la tecnología licenciada para la producción de bienes o servicios (véase asimismo el considerando 7 del preámbulo del RECATT).

59. Cuando el objeto del acuerdo no sea la elaboración de productos contractuales sino, por ejemplo, el mero bloqueo del desarrollo de una tecnología competidora, el acuerdo de licencia no estará cubierto por el RECATT y no podrán utilizarse las presentes Directrices para evaluar el acuerdo. En general, si las partes se abstienen de explotar los derechos de tecnología licenciados, no habrá una actividad de aumento de la eficacia, en cuyo caso no existirá la motivación esencial de la exención por categorías. Ahora bien, esta explotación no tiene que consistir forzosamente en una integración de activos. También puede consistir en que la licencia genere espacios de libertad de creación al permitir al licenciatario explotar su propia tecnología sin correr el riesgo de ser objeto de una demanda por infracción por el licenciante. En el caso de las licencias entre competidores, el hecho de que las partes no exploten la tecnología licenciada puede ser señal de que el acuerdo es, en realidad, un cartel encubierto. Por estos motivos, la Comisión examinará con especial atención estos casos.

60. El RECATT es aplicable a los acuerdos de licencia destinados a la producción de los productos contractuales por parte del licenciatario o su(s) subcontratista(s). Por lo tanto, no cabe aplicar el RECATT a (las partes de) los acuerdos de transferencia de tecnología que permiten conceder sublicencias. Con todo, la Comisión aplicará por analogía los principios expuestos en el RECATT y las presentes Directrices a estos acuerdos de «licencia principal» entre licenciante y licenciatario (esto es, acuerdos por los que el licenciante permite al licenciatario dar una sublicencia de la tecnología). Los acuerdos entre el licenciatario y los sublicenciatarios para la producción de productos contractuales están cubiertos por el RECATT.

61. El término «productos contractuales» se refiere a los productos y servicios producidos con los derechos de tecnología objeto de la licencia. Los productos son, pues, contractuales si la tecnología licenciada se utiliza en el proceso de producción o si se incorpora al propio producto. En las presentes Directrices, el término «productos que incorporan la tecnología licenciada» cubre ambas situaciones. El RECATT se aplica en todos los casos en que se concede licencia de los derechos de tecnología para producir bienes y servicios. El marco que establecen el RECATT y las Directrices descansa sobre la premisa de que tiene que haber un vínculo directo entre la tecnología licenciada y un producto contractual dado. Cuando no existe este vínculo, es decir, cuando el objeto principal del acuerdo no es la comercialización de un producto concreto, el marco analítico del RECATT y las Directrices puede no resultar apropiado.

62. La concesión de licencias de derechos de autor de programas informáticos a efectos de la mera reproducción y distribución de obras protegidas, es decir, la producción de copias para su reventa, no se considera «producción» a efectos del RECATT y, por lo tanto, no está cubierta por el RECATT ni por las presentes Directrices. Tal reproducción para la distribución está en cambio cubierta por analogía por el Reglamento (UE) no 330/2010 de la Comisión (42) y las Directrices sobre Restricciones Verticales (43). Existe reproducción para la distribución cuando se concede una licencia para reproducir los programas informáticos, independientemente de los medios técnicos empleados para la distribución de estos. Por ejemplo, ni el RECATT ni las presentes Directrices cubren las licencias de derechos de autor de programas informáticos cuando al licenciatario se le facilita una copia maestra del programa informático a fin de reproducirlo y venderlo a los usuarios finales. Tampoco cubren la concesión de licencias de derechos de autor de programas informáticos ni la distribución de programas por medio de licencias «shrink wrap», es decir, una serie de condiciones incluidas en el paquete de la copia física que se considera que el usuario final acepta por el hecho de abrir el envoltorio del paquete, o la concesión de licencias de derechos de autor de programas informáticos y la distribución de programas por medio de la descarga en línea.

63. Por otra parte, no se considera mera reproducción, sino producción cuando el programa objeto de la licencia es incorporado por el licenciatario en el producto contractual. Por ejemplo, el RECATT y las Directrices abarcan la concesión de licencias de derechos de autor de programas informáticos cuando el licenciatario tiene derecho a reproducir el programa informático incorporándolo en un dispositivo con el que el programa interactúa.

64. El RECATT cubre la «subcontratación» por la que el licenciante transfiere derechos de tecnología mediante licencia al licenciatario, que se obliga a producir determinados productos con dicha tecnología únicamente para el licenciante. La subcontratación también puede conllevar el suministro por el licenciante de equipos destinados a la producción de los bienes y servicios cubiertos por el acuerdo. Para que este último tipo de subcontratación esté cubierto por el RECATT como parte de un acuerdo de transferencia de tecnología, el equipo suministrado debe estar directa y exclusivamente relacionado con la producción de los productos contractuales. La subcontratación también está cubierta por la Comunicación de la Comisión sobre los subcontratos (44). Conforme a esa Comunicación, que sigue vigente, los acuerdos de subcontratación por los que el subcontratante se compromete a producir determinados productos exclusivamente para el contratista en principio no entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado. Los acuerdos de subcontratación por los que el contratista determina el precio de transferencia del producto contractual intermedio entre los subcontratistas en una cadena de valor de subcontratación generalmente también quedan fuera del artículo 101, apartado 1, siempre que los productos contractuales sean fabricados exclusivamente para el contratista. No obstante, otras restricciones impuestas al subcontratista, como la obligación de no efectuar o explotar sus propias actividades de investigación y desarrollo, pueden entrar dentro del ámbito de aplicación del artículo 101 (45).

65. El RECATT también es aplicable a los acuerdos por los que el licenciatario tiene que realizar actividades de desarrollo antes de obtener un producto o un procedimiento que esté en condiciones de explotación comercial, siempre que se haya definido el producto contractual. Aunque sea necesario realizar tales actividades e inversiones, el objeto del acuerdo es la producción de un producto contractual, es decir, los productos producidos con los derechos de tecnología licenciada.

66. El RECATT y estas Directrices no abarcan los acuerdos por los que se licencian derechos de tecnología con el fin de que el licenciatario pueda realizar actividades de investigación y desarrollo en varios campos, como el desarrollo de un producto derivado de estos trabajos de investigación y desarrollo (46). Por ejemplo, el RECATT y las presentes Directrices no cubren las licencias concedidas sobre instrumentos de investigación tecnológica utilizados para ulteriores actividades de investigación. Tampoco cubren los acuerdos de subcontratación de actividades de investigación y desarrollo por los que el licenciatario se obliga a llevar a cabo actividades de investigación y desarrollo en el campo cubierto por la tecnología licenciada y a la retrocesión del paquete tecnológico mejorado al licenciante (47). El objeto principal de tales acuerdos es la prestación de servicios de investigación y desarrollo encaminados a mejorar la tecnología, y no la producción de bienes y servicios con la tecnología licenciada.

3.2.5. Vigencia

67. En función de la duración del RECATT, que expira el 30 de abril de 2026, la exención por categorías es aplicable en tanto el derecho de propiedad objeto de la licencia no haya expirado o no haya sido declarado inválido. En el caso de los conocimientos técnicos, la exención por categorías es aplicable mientras los conocimientos técnicos objeto de la licencia sigan siendo secretos, salvo que los conocimientos técnicos pasen a ser de dominio público por causa imputable al licenciatario, en cuyo caso la exención se aplica mientras dure el acuerdo (véase el artículo 2 del RECATT).

68. La exención por categorías se aplica a todos los derechos de tecnologías licenciadas cubiertas por el acuerdo y deja de aplicarse en la fecha en que expire, deje de ser válido o pase a ser de dominio público el último derecho de tecnología en el sentido del RECATT.

3.2.6. Relación con otros reglamentos de exención por categorías

69. El RECATT abarca los acuerdos de licencia de derechos de tecnología entre dos empresas con fines de producción de productos contractuales. Ahora bien, los derechos de tecnología también pueden ser un elemento de otros tipos de acuerdos. Además, los productos que incorporan la tecnología licenciada se venden posteriormente en el mercado. Por consiguiente, es preciso abordar la cuestión de la interacción entre el RECATT y el Reglamento (UE) no 1218/2010 de la Comisión, relativo a los acuerdos de especialización (48), el Reglamento (UE) no 1217/2010 de la Comisión, relativo a los acuerdos de investigación y desarrollo (49) y el Reglamento (UE) no 330/2010 de la Comisión (50) sobre acuerdos verticales.

3.2.6.1. Los Reglamentos de exención por categorías de determinados acuerdos de especialización y de I+D

70. El RECATT no es aplicable a la concesión de licencias en el contexto de los acuerdos de especialización que estén cubiertos por el Reglamento (UE) no 1218/2010 o a la concesión de licencias en el contexto de acuerdos de investigación y desarrollo que estén incluidos en el ámbito del Reglamento (UE) no 1217/2010 (véase el considerando 7 y el artículo 9 del RECATT).

71. Con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra d), del Reglamento (UE) no 1218/2010 sobre acuerdos de especialización, este Reglamento cubre, en particular, los acuerdos de producción en común en virtud de los cuales dos o más partes se comprometen a producir en común determinados productos. Este Reglamento también es aplicable a las cláusulas relativas a la cesión o uso de derechos de propiedad intelectual, siempre que no sean el objeto principal del acuerdo pero estén directamente relacionadas con, y sean necesarias para, su aplicación.

72. Cuando las matrices establecen una empresa en participación de producción y conceden a ésta una licencia de tecnología que se utiliza en la elaboración de los productos que produce, la licencia está sujeta al Reglamento (UE) no 1218/2010 sobre acuerdos de especialización y no al RECATT. Por consiguiente, las licencias concedidas en el contexto de una empresa en participación de producción normalmente se consideran sujetas al Reglamento (UE) no 1218/2010. No obstante, si a su vez la empresa en participación concede a terceros licencias sobre dicha tecnología, la actividad no guarda relación con la producción de la empresa en participación y, por lo tanto, no está cubierta por ese Reglamento. Esos acuerdos de licencia, que agrupan las tecnologías de las partes, constituyen consorcios tecnológicos, de los que se ocupa la sección 4.4 de las presentes Directrices.

73. El Reglamento (UE) no 1217/2010 sobre acuerdos de investigación y desarrollo cubre los acuerdos por los que dos o más empresas deciden realizar en común determinadas actividades de investigación y desarrollo y explotar en común los resultados. Con arreglo al artículo 1, apartado 1, letra m), de dicho Reglamento, la investigación y desarrollo, o la explotación de los resultados, se llevan a cabo en común cuando las tareas correspondientes son realizadas por un equipo, una entidad o una empresa común, cuando son confiadas en común a un tercero o cuando son repartidas entre las partes en función de una especialización en la investigación, el desarrollo, la producción y la distribución, incluida la concesión de licencias. Ese Reglamento cubre también los acuerdos de investigación y desarrollo previo pago por los que dos o más empresas acuerdan que las actividades de investigación y desarrollo serán realizadas por una parte y financiadas por otra parte, con o sin explotación conjunta de los resultados de las mismas [véase el artículo 1, apartado 1, letra a), inciso vi), del Reglamento (UE) no 1217/2010].

74. De ello se desprende que el Reglamento (UE) no 1217/2010 sobre acuerdos de investigación y desarrollo cubre las licencias que se concedan las partes y las que éstas concedan a una entidad común en el contexto de un acuerdo de investigación y desarrollo. La licencia está sujeta únicamente al Reglamento (UE) no 1217/2010 y no al RECATT. En el contexto de tales acuerdos las partes también pueden fijar las condiciones para licenciar a terceros los resultados del acuerdo de investigación y desarrollo. No obstante, como los terceros licenciatarios no son parte del acuerdo de investigación y desarrollo, el acuerdo de licencia concluido con ellos no entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) no 1217/2010. Tal acuerdo puede acogerse a la exención por categorías prevista en el RECATT si cumplen las condiciones establecidas en él.

3.2.6.2. El Reglamento de exención por categorías de determinados acuerdos verticales

75. El Reglamento (UE) no 330/2010 de la Comisión sobre acuerdos verticales se aplica a los acuerdos suscritos por dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en niveles distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Así pues, cubre los acuerdos de suministro y distribución (51).

76. Habida cuenta de que el RECATT solamente cubre los acuerdos entre dos partes y dado que un licenciatario que venda productos que incorporan la tecnología licenciada es un proveedor a efectos del Reglamento (UE) no 330/2010, esos dos reglamentos de exención por categorías están estrechamente relacionados. El acuerdo entre el licenciante y el licenciatario está sujeto al RECATT mientras que los acuerdos entre un licenciatario y los compradores están sujetos al Reglamento (UE) no 330/2010 y a las Directrices sobre restricciones verticales (52).

77. El RECATT también exime los acuerdos entre el licenciante y el licenciatario cuando el acuerdo impone al licenciatario obligaciones relativas al modo de comercialización de los productos que incorporan la tecnología licenciada. Concretamente, puede obligarse al licenciatario a establecer cierto tipo de sistema de distribución, como la distribución exclusiva o selectiva. Sin embargo, los acuerdos de distribución que se celebran para dar cumplimiento a estas obligaciones deben cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) no 330/2010 para quedar eximidos. Por ejemplo, el licenciante puede obligar al licenciatario a establecer un sistema basado en la distribución exclusiva según ciertas reglas. Sin embargo, del artículo 4, letra b), del Reglamento (UE) no 330/2010 se desprende que, en general, los distribuidores deben poder hacer libremente ventas pasivas en el territorio de otros distribuidores exclusivos de la licencia.

78. Además, de conformidad con el Reglamento (UE) no 330/2010 relativo a los acuerdos verticales, en principio los distribuidores deben ser libres de vender tanto activa como pasivamente en los territorios cubiertos por los sistemas de distribución de los otros proveedores, es decir, de otros licenciatarios que produzcan sus propios productos con los derechos de tecnología licenciada. Ello se debe a que a efectos del Reglamento (UE) no 330/2010 cada licenciatario es un proveedor distinto. Sin embargo, los argumentos que justifican la exención por categorías de las restricciones de las ventas activas dentro de un sistema de distribución del proveedor, prevista en ese Reglamento, también pueden ser válidos cuando los productos que incorporan la tecnología licenciada son vendidos por distintos licenciatarios con una marca común perteneciente al licenciante. Cuando los productos que incorporan la tecnología licenciada se venden con una identidad de marca común puede haber las mismas razones de eficiencia para aplicar los mismos tipos de restricciones entre los sistemas de distribución de los licenciatarios que en un único sistema vertical de distribución. En estos casos lo más probable es que la Comisión no plantee objeciones a las restricciones si se cumplen por analogía los requisitos del Reglamento (UE) no 330/2010. Para que medie una identidad de marca común, los productos deben venderse y comercializarse con una marca común que sea predominante en lo tocante a facilitar al consumidor información sobre la calidad y otros datos pertinentes. No basta con que además de las marcas de los licenciatarios el producto lleve la marca del licenciante identificándolo como la fuente de la tecnología licenciada.

3.3. Los umbrales de cuota de mercado de la salvaguardia regulatoria

79. En virtud del artículo 3 del RECATT, la exención por categorías de los acuerdos restrictivos o, en otras palabras, la salvaguardia regulatoria del RECATT está sujeta a umbrales de cuota de mercado que limitan el beneficio de la exención a los acuerdos de los que en general cabe presumir que, aunque pueden ser restrictivos, cumplen las condiciones del artículo 101, apartado 3, del Tratado. Cuando no se cumplen estos umbrales, hay que evaluar el acuerdo. El hecho de que las cuotas de mercado rebasen los umbrales no da lugar a la presunción ni de que el acuerdo entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, ni de que el acuerdo no cumple las condiciones del artículo 101, apartado 3. Si no contiene restricciones especialmente graves de conformidad con el artículo 4 del RECATT, hay que proceder a un análisis del mercado.

Los umbrales de cuota de mercado

80. El umbral de cuota de mercado aplicable a efectos de la salvaguardia regulatoria del RECATT varía según se trate de un acuerdo entre competidores o no competidores.

81. Los umbrales de cuota de mercado se aplican tanto al mercado o mercados de referencia de los derechos de tecnología licenciada como al mercado o mercados de referencia de los productos contractuales. Si se supera el umbral de cuota de mercado en uno o varios mercados de producto y tecnología, la exención por categorías no es aplicable al acuerdo en ese mercado o mercados de referencia. Por ejemplo, si el acuerdo de licencia afecta a dos mercados de producto distintos, la exención por categorías puede ser aplicable a uno de los mercados y no al otro.

82. De conformidad con el artículo 3, apartado 1, del RECATT, la salvaguardia regulatoria prevista en el artículo 2 del RECATT se aplica a los acuerdos entre competidores a condición de que la cuota de mercado combinada de las partes no exceda del 20 % en cualquier mercado de referencia. El umbral de cuota de mercado del artículo 3, apartado 1, del RECATT es aplicable si las partes son competidores reales o potenciales en el mercado o mercados de productos o competidores efectivos en el mercado tecnológico [para la distinción entre competidores y no competidores, véanse los puntos (27) y ss.].

83. La competencia potencial en el mercado tecnológico no se tiene en cuenta ni a efectos de la aplicación de los umbrales de cuota de mercado ni a efectos de la aplicación de la lista de restricciones especialmente graves relativa a los acuerdos entre competidores. Fuera del recinto protegido que constituye la salvaguardia regulatoria del RECATT, la competencia potencial en el mercado tecnológico sí se tiene en cuenta pero no conduce a la aplicación de la lista de restricciones especialmente graves para acuerdos entre competidores [véase el punto (27)].

84. Si las empresas que son parte del acuerdo de licencia no son competidoras, se aplica el umbral de cuota de mercado del artículo 3, apartado 2, del RECATT. Un acuerdo entre no competidores está cubierto siempre que la cuota de mercado de las partes no exceda del 30 % en los mercados tecnológicos y de productos de referencia afectados.

85. En caso de que las partes se convirtiesen en competidoras en el sentido del artículo 3, apartado 1, del RECATT, en un momento posterior, por ejemplo, cuando el licenciatario ya estuviera presente en el mercado de producto antes de la concesión de la licencia y posteriormente el licenciante se convirtiese en un proveedor efectivo o potencial en el mismo mercado de producto de referencia, se aplicará el umbral de cuota de mercado del 20 % a partir de esa fecha posterior en que se convirtieron en competidores. No obstante, en tal caso se seguirá aplicando al acuerdo la lista de restricciones de la competencia especialmente graves aplicables a los acuerdos entre no competidores, salvo que posteriormente se modifique un aspecto importante del acuerdo [véanse el artículo 4, apartado 3, del RECATT y el apartado (39) de las presentes Directrices].

Cálculo de las cuotas de mercado en el mercado o mercados tecnológicos para la aplicación de la salvaguardia regulatoria

86. El cálculo de las cuotas de mercado en los mercados de referencia donde se han licenciado los derechos de la tecnología, en virtud del RECATT, se aparta de la práctica habitual, por las razones que se explican en el apartado (86) de las presentes Directrices. En el caso de los mercados tecnológicos, del artículo 8, letra d), de dicho Reglamento se desprende que, tanto para el producto como para la dimensión geográfica del mercado de referencia, la cuota de mercado del licenciante se calculará sobre la base de las ventas del licenciante y de todos los licenciatarios de productos que incorporen la tecnología licenciada. Con este planteamiento, el total de las ventas del licenciante y de los licenciatarios de productos contractuales se calcula como parte de todas las ventas de productos competidores, con independencia de que el producto incorpore una tecnología que es licenciada.

87. Este enfoque para calcular la cuota de mercado del licenciante en el mercado tecnológico como su «huella» en el nivel del producto, se ha escogido por las dificultades prácticas de calcular la cuota de mercado de un licenciante sobre la base de los ingresos por cánones [véase el apartado (25)]. Además de la dificultad general de obtener datos fiables de los ingresos por cánones, los ingresos reales por cánones también pueden subestimar seriamente la posición de una tecnología en el mercado en caso de que los pagos de cánones se reduzcan como consecuencia de acuerdos de licencia cruzada o del suministro de productos vinculados. Basar la cuota de mercado del licenciante en el mercado tecnológico en los productos producidos con dicha tecnología frente a los productos producidos con tecnologías competidoras no acarrearía tal riesgo. Dicha huella en el nivel del producto reflejará bien en general la posición de mercado de la tecnología.

88. Lo ideal sería que tal huella se calculara excluyendo del mercado de productos los productos producidos con tecnologías propias para las que no se concede licencia, puesto que esas tecnologías propias son sólo una presión indirecta sobre la tecnología licenciada. Sin embargo, como puede ser difícil, en la práctica, para el licenciante y los licenciatarios saber si otros productos en el mismo mercado de producto se fabrican con tecnologías licenciadas o con tecnologías propias, el cálculo de la cuota de mercado de la tecnología, a efectos de la aplicación del RECATT, se basa en los productos producidos con la tecnología licenciada como parte de todos los productos vendidos en ese mercado de productos. Este planteamiento basado en la huella de la tecnología en el mercado o mercados de productos globales puede esperarse que reduzca la cuota de mercado calculada incluyendo productos producidos con tecnologías propias, pero no obstante, por lo general, constituye un buen indicador de la posición de mercado de la tecnología. En primer lugar, porque refleja la competencia potencial de las empresas que producen con su propia tecnología y que probablemente decidirían conceder licencias sobre la misma de producirse un aumento pequeño pero permanente en el precio de las licencias. En segundo lugar, porque incluso cuando es poco probable que otros titulares de tecnologías decidan conceder licencias, el licenciante no tiene forzosamente poder de mercado en el mercado tecnológico, ni siquiera si su cuota de ingresos procedentes de cánones es elevada. Si el mercado de productos descendente es competitivo, la competencia existente en ese nivel puede restringir el margen de maniobra del licenciante. Un incremento de los cánones en la fase de producción repercute en los costes del licenciatario, haciéndolo menos competitivo, lo que puede hacerle perder ventas. La cuota de mercado de la tecnología en el mercado de productos también refleja este elemento y, por consiguiente, suele ser un buen indicador del poder de mercado del licenciante en el mercado tecnológico.

89. Para estimar la posición de mercado de la tecnología, también hay que tener en cuenta la dimensión geográfica del mercado tecnológico. Esta a veces puede diferir de la dimensión geográfica del respectivo mercado de productos descendente. A efectos de la aplicación del RECATT, la dimensión geográfica del mercado tecnológico de referencia también viene determinada por el mercado o mercados de producto. Sin embargo, al margen de la salvaguardia regulatoria del RECATT, puede ser conveniente considerar también un área geográfica posiblemente más amplia, en la que el licenciante y los licenciatarios de tecnologías competidoras intervienen en la concesión de licencias de estas tecnologías y en la que las condiciones de competencia son lo suficientemente homogéneas y pueden distinguirse de otras áreas vecinas porque las condiciones de competencia son apreciablemente diferentes en dichas áreas.

90. En el caso de nuevas tecnologías que no hayan generado ventas en el año natural precedente, se considera que la cuota de mercado es nula. A medida que se vayan produciendo las ventas, la tecnología irá acumulando cuota de mercado. Si la cuota de mercado aumenta posteriormente por encima del umbral de referencia del 20 % o del 30 %, la salvaguardia regulatoria seguirá aplicándose durante un período de dos años naturales consecutivos a partir del año en que se sobrepasó el umbral (véase el artículo 8, letra e), del RECATT).

Cálculo de las cuotas de mercado en los mercados de productos para la aplicación de la salvaguardia regulatoria

91. En el caso de los mercados de referencia donde se venden los productos contractuales, la cuota de mercado del licenciatario se debe calcular tomando como referencia sus ventas de productos que incorporen la tecnología del licenciante y de productos competidores, es decir, las ventas totales del licenciatario en el mercado de productos en cuestión. Si el licenciante también es proveedor de productos en el mercado de referencia, también hay que tener en cuenta sus ventas en el mercado de productos de que se trate. No obstante, en el cálculo de las cuotas de mercado en los mercados de productos no se tienen en cuenta las ventas de otros licenciatarios a la hora de calcular la cuota de mercado del licenciatario o del licenciante.

92. Las cuotas de mercado deben calcularse partiendo del valor de las ventas del año anterior, siempre que se disponga de estos datos. El valor de las ventas normalmente es un indicador más exacto de la posición que ocupa una tecnología que el volumen de ventas. Sin embargo, si no se dispone de datos en términos de valor, pueden utilizarse estimaciones basadas en otra información de mercado fiable, como el volumen de ventas.

93. Los principios expuestos en la sección 3.3 de las presentes Directrices pueden ilustrarse con los siguientes ejemplos.

Acuerdos de licencia entre no competidores

Ejemplo 1

La empresa A, que se especializa en el desarrollo de productos y técnicas biotecnológicos, desarrolla un nuevo producto llamado Xeran. A no puede producir Xeran porque no dispone de las instalaciones de producción y distribución necesarias para ello. La empresa B es uno de sus competidores y produce sus productos con tecnologías no protegidas que son de dominio público. En el año 1, B vendió 25 millones de EUR de productos producidos con tecnologías de dominio público. En el año 2, A concede a B una licencia para la producción de Xeran. En ese año B vende 15 millones de EUR con tecnologías de dominio público y 15 millones de EUR de Xeran. En el año 3 y siguientes B sólo produce y vende Xeran, por un valor de 40 millones de EUR anuales. El año 2 A también concede una licencia a C. Hasta entonces C no estaba presente en ese mercado de productos. C sólo produce y vende Xeran, por un valor de 10 millones de euros el año 2 y 15 millones de EUR el año 3 y siguientes. Se determina que el valor global del mercado de Xeran y sus sustitutos, en el que están activos B y C, es de 200 millones de EUR anuales.

En el año 2, el año en que se concluyen los acuerdos de licencia, la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 0 %, ya que su cuota de mercado depende del volumen total de sus ventas de Xeran en el año anterior. En el año 3 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 12,5 %, porcentaje que refleja el valor del Xeran producido por B y C el año 2. El año 4 y siguientes la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 27,5 %, porcentaje que refleja el valor del Xeran producido por B y C el año anterior.

En el año 2, la cuota de mercado de B en el mercado de productos es del 12,5 %, porcentaje que refleja los 25 millones de EUR de ventas de B en el año 1. En el año 3, la cuota de mercado de B es del 15 % al haber crecido sus ventas en el año 2 hasta alcanzar los 30 millones de EUR. En el año 4 y siguientes, la cuota de mercado de B es del 20 % porque su volumen de ventas anual es de 40 millones de EUR. La cuota de mercado de C en el mercado de productos en cuestión es del 0 % en los años 1 y 2, del 5 % en el año 3 y del 7,5 % en adelante.

Como los acuerdos de licencia entre A y B, y entre A y C, son entre no competidores y la cuota de mercado de A, B y C se mantiene todos los años por debajo del 30 %, cada acuerdo se beneficia de la salvaguardia regulatoria del RECATT.

Ejemplo 2

La misma situación que en el primer ejemplo, pero ahora B y C operan en mercados geográficos diferentes. Se determina que el valor global del mercado de Xeran y sus sustitutos es de 100 millones de EUR anuales en cada mercado geográfico.

En este caso, hay que calcular la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico de referencia sobre la base de datos de las ventas de productos en cada uno de los dos mercados geográficos. En el mercado en que está activa B, la cuota de mercado de A depende de las ventas de Xeran de B. Como en este ejemplo se asume que el valor total del mercado es de 100 millones de euros, esto es, la mitad que en el primer ejemplo, la cuota de mercado de A es del 0 % en el año 2, del 15 % en el año 3 y del 40 % en adelante. La cuota de mercado de B es del 25 % en el año 2, del 30 % en el año 3 y del 40 % en adelante. En los años 2 y 3, ni la cuota de mercado de A ni la de B supera el umbral del 30 %. Pero sí lo superan a partir del año 4, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8, letra e), del RECATT, después del año 6 el acuerdo de licencia entre A y B ya no puede seguir beneficiándose de la salvaguardia regulatoria y tiene que ser objeto de una evaluación individual.

En el mercado en que está activa C la cuota de mercado de A depende de las ventas de Xeran de C. Dadas las ventas de C, la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 0 % en el año 2, del 10 % en el año 3 y del 15 % en adelante. C tiene la misma cuota de mercado en el mercado de productos: 0 % en el año 2, 10 % en el año 3 y 15 % en adelante. El acuerdo de licencia entre A y C se beneficia, pues, de la salvaguardia regulatoria durante todo el período considerado.

Acuerdos de licencia entre competidores

Ejemplo 3

Las empresas A y B están presentes en el mismo mercado de productos de referencia y en el mismo mercado geográfico de referencia con determinado producto químico. Cada una es titular de una patente sobre tecnologías diferentes con las que producen el producto en cuestión. En el año 1, A y B firman un acuerdo de licencia cruzada por el que cada una de las dos partes concede a la otra el derecho a utilizar su tecnología. En el año 1, A y B sólo utilizan su propia tecnología y A vende 15 millones de EUR del producto y B vende 20 millones de EUR del producto. A partir del año 2, ambas empresas utilizan su propia tecnología y la de la otra parte. A partir de ese año, A vende 10 millones de EUR del producto producido con su propia tecnología y 10 millones de EUR del producto producido con la tecnología de B. Por su parte, a partir del año 2, B vende, 15 millones de EUR del producto producido con su propia tecnología y 10 millones de EUR del producto producido con la tecnología de A. Se determina que el valor global del mercado del producto y sus sustitutos es de 100 millones de EUR anuales.

Para evaluar el acuerdo de licencia a la luz del RECATT, hay que calcular las cuotas de mercado de A y B en el mercado tecnológico y en el mercado de productos. La cuota de mercado de A en el mercado tecnológico depende del valor de las ventas del año anterior del producto producido, tanto por A como por B, con la tecnología de A. Así pues, en el año 2 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 15 %, porcentaje que refleja su propia producción y sus ventas de 15 millones de EUR del año 1. A partir del año 3, la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 20 %, porcentaje que refleja el valor de 20 millones de euros de las ventas del producto producido con la tecnología de A y producido y vendido por A y B (10 millones de EUR cada una). De manera similar, en el año 2 la cuota de mercado de B en el mercado tecnológico es del 20 % y posteriormente del 25 %.

Las cuotas de mercado de A y B en el mercado de productos dependen de sus respectivas ventas del producto en el año anterior, independientemente de la tecnología utilizada. La cuota de mercado de A en el mercado de productos es del 15 % en el año 2 y del 20 % a continuación. La cuota de mercado de B en el mercado de productos es del 20 % en el año 2 y del 25 % a continuación.

Como se trata de un acuerdo entre competidores, su cuota de mercado combinada, tanto en el mercado tecnológico como en el mercado de productos, tiene que estar por debajo del umbral del 20 % para que el acuerdo se beneficie de la salvaguardia regulatoria. Está claro que no es así. La cuota de mercado combinada en el mercado tecnológico y en el mercado de productos es del 35 % en el año 2 y del 45 % en adelante. Por lo tanto, este acuerdo tendrá que ser objeto de una evaluación individual.

3.4. Restricciones de la competencia especialmente graves de conformidad con el Reglamento de exención por categorías

3.4.1. Principios generales

94. El artículo 4 del RECATT contiene una lista de restricciones especialmente graves de la competencia. La clasificación de una restricción como restricción especialmente grave de la competencia se basa en la naturaleza de la restricción y en la experiencia, que demuestra que tales restricciones casi siempre son anticompetitivas. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General (53), una restricción especialmente grave puede ser consecuencia del objetivo manifiesto del acuerdo o de las circunstancias del caso [véase el apartado (14)]. Las restricciones especialmente graves pueden, excepcionalmente, ser objetivamente necesarias para un acuerdo de una naturaleza o tipo concreto (54) y caer fuera del ámbito del artículo 101, apartado 1, del Tratado. Además, las empresas siempre pueden alegar un argumento de eficiencia de conformidad con el artículo 101, apartado 3, en un caso individual (55).

95. Del artículo 4, apartado 1, y del artículo 4, apartado 2, del RECATT se desprende que, cuando un acuerdo de transferencia de tecnología contiene una restricción especialmente grave de la competencia, todo él queda excluido del ámbito de aplicación de la exención por categorías. A efectos de la aplicación del RECATT no es posible disociar las restricciones especialmente graves del resto del acuerdo. Es más, la Comisión estima que, en el contexto de la evaluación individual, las restricciones especialmente graves de la competencia sólo cumplirán las cuatro condiciones del artículo 101, apartado 3, en circunstancias excepcionales [véase el apartado (18)].

96. El artículo 4 del RECATT distingue los acuerdos entre competidores de los acuerdos entre no competidores.

3.4.2. Acuerdos entre competidores

97. El artículo 4, apartado 1, del RECATT contiene una relación de las restricciones que se consideran especialmente graves en el caso de acuerdos entre competidores. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, el RECATT no es aplicable a los acuerdos que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de la capacidad de una parte de determinar sus precios al vender productos a terceros; b) la limitación de la producción, salvo las limitaciones de la producción de productos contractuales impuestas al licenciatario en un acuerdo no recíproco o impuestas a uno sólo de los licenciatarios en un acuerdo recíproco; c) la asignación de mercados o clientes, excepto: i) la obligación del licenciante y/o del licenciatario, en un acuerdo no recíproco, de no producir con los derechos de tecnología licenciada en el territorio exclusivo reservados a la otra parte y/o de no vender, activa o pasivamente, en el territorio exclusivo o al grupo exclusivo de clientes reservado a la otra parte; ii) la restricción, en un acuerdo no recíproco, de las ventas activas del licenciatario en el territorio exclusivo o al grupo exclusivo de clientes asignado por el licenciante a otro licenciatario, siempre que este último no fuera una empresa competidora del licenciante en la fecha de conclusión de su propia licencia; iii) la obligación de que el licenciatario produzca los productos contractuales solamente para su propio uso, siempre que no se restrinja al licenciatario la venta activa y pasiva de los productos contractuales como recambios para sus productos; iv) la obligación del licenciatario en un acuerdo no recíproco de producir los productos contractuales solamente para un cliente dado, cuando la licencia se haya concedido con el fin de crear una fuente alternativa de suministro para ese cliente. d) la restricción de la capacidad del licenciatario de explotar sus propios derechos de tecnología o la restricción de la capacidad de cualquiera de las partes en el acuerdo de realizar actividades de investigación y desarrollo, a menos que esta última restricción sea imprescindible para impedir la revelación a terceros de los conocimientos técnicos licenciados.

Distinción entre acuerdos recíprocos y no recíprocos entre competidores

98. Para diversas restricciones especialmente graves, el RECATT establece una distinción entre acuerdos recíprocos y no recíprocos. La lista de restricciones especialmente graves es más estricta para los acuerdos recíprocos que para los acuerdos no recíprocos. Los acuerdos recíprocos son acuerdos de licencia cruzada en los que las tecnologías licenciadas son tecnologías competidoras o pueden utilizarse para la producción de productos competidores. Un acuerdo no recíproco es un acuerdo en el que solamente una de las partes licencia sus derechos de tecnología a la otra o un acuerdo en el que, si se conceden licencias cruzadas, los derechos de tecnologías licenciadas no son tecnologías competidoras y no pueden utilizarse para la producción de productos competidores. Un acuerdo no se considerará recíproco a efectos del RECATT por el mero hecho de contener una obligación de retrocesión o porque el licenciatario licencia al licenciante los perfeccionamientos que haya introducido en la tecnología licenciada. Cuando posteriormente, un acuerdo no recíproco se convierte en un acuerdo recíproco por la concesión de una segunda licencia entre las mismas partes, cabe la posibilidad de que éstas tengan que modificar la primera licencia para evitar que el acuerdo contenga una restricción especialmente grave. En la evaluación del caso la Comisión tendrá en cuenta el tiempo transcurrido entre la concesión de la primera y la segunda licencia.

Restricciones de los precios entre competidores

99. La restricción especialmente grave de la competencia expuesta en el artículo 4, apartado 1, letra a), del RECATT se refiere a los acuerdos entre competidores que tienen por objeto la fijación de precios para productos vendidos a terceros, incluidos los productos que incorporan la tecnología licenciada. La fijación de precios entre competidores constituye una restricción de la competencia por su propio objeto. La fijación de precios puede adoptar la forma de un acuerdo directo sobre el precio exacto que debe aplicarse o sobre una lista de precios con ciertos descuentos máximos autorizados. Carece de importancia que se trate de precios fijos, mínimos, máximos o recomendados. La fijación de precios también puede realizarse indirectamente, desincentivando las desviaciones del nivel de precios acordado, por ejemplo, previendo un aumento del nivel del canon en caso de reducción de los precios del producto por debajo de cierto nivel. Hay que señalar, no obstante, que una obligación de pago por el licenciatario de un canon mínimo no es asimilable de por sí a la fijación de precios.

100. Cuando el canon se calcula en función de las ventas del producto, su cuantía tiene un impacto directo sobre el coste marginal del producto y, por lo tanto, influye directamente en los precios del producto (56). De ahí que los competidores puedan servirse de los acuerdos de licencia cruzada con cánones variables recíprocos para coordinar o aumentar los precios en los mercados de productos descendentes (57). No obstante, la Comisión sólo considerará las licencias cruzadas con cánones periódicos recíprocos como fijación de precios cuando el acuerdo carezca de toda finalidad competitiva y, por consiguiente, no constituya un auténtico acuerdo de licencia. Si no crea valor y, por tanto, no tiene justificación comercial, el acuerdo es una farsa y equivale a un cártel.

101. La restricción especialmente grave a que se refiere el artículo 4, apartado 1, letra a), del RECATT también cubre los acuerdos en virtud de los cuales los cánones se calculan en función de las ventas totales de productos, independientemente de que se utilice o no la tecnología licenciada. Estos acuerdos también se encuadran en el artículo 4, apartado 1, letra d), según el cual no debe restringirse la capacidad del licenciatario de explotar sus propios derechos de tecnología [véase el apartado (115) de las presentes Directrices]. Por lo general estos acuerdos restringen la competencia ya que aumentan el coste de utilización de los derechos de tecnología competidora del licenciatario y restringen la competencia que existía en ausencia del acuerdo (58). Esto es así tanto si los acuerdos son recíprocos como si no lo son.

102. Con todo, excepcionalmente un acuerdo en virtud del cual los cánones se calculen en función de las ventas totales de los productos puede cumplir las condiciones del artículo 101, apartado 3, en casos individuales si hay factores objetivos que permiten concluir que la restricción resulta indispensable para la concesión de licencias procompetitivas. Así puede ocurrir si, sin la restricción, resulta imposible o excesivamente difícil calcular y controlar el canon que ha de abonar el licenciatario, por ejemplo porque la tecnología del licenciante no deje rastro visible en el producto final y no haya otro método de control alternativo.

Las restricciones de la producción entre competidores

103. La restricción especialmente grave de la competencia contemplada en el artículo 4, apartado 1, letra b), del RECATT se refiere a las limitaciones recíprocas de la producción de las partes. Una restricción de la producción es una limitación de la cantidad que puede producir y vender una de las partes. El artículo 4, apartado 1, letra b), no comprende las limitaciones de la producción impuestas al licenciatario por un acuerdo no recíproco, ni las limitaciones de la producción impuestas a uno de los licenciatarios por un acuerdo recíproco, siempre que la limitación de la producción sólo afecte a productos producidos con la tecnología licenciada. Así pues, el artículo 4, apartado 1, letra b), incluye entre las restricciones especialmente graves las restricciones recíprocas de la producción de las partes y las restricciones de la producción del licenciante con relación a su propia tecnología.