Dictamen sobre la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 89/647/CEE del Consejo en lo que se refiere al reconocimiento a efectos de supervisión de los contratos de novación y acuerdos de compensación (« Compensación contractual ») (94/C 393/06)

El 13 de julio de 1994, de conformidad con el artículo 57, párrafo 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el Consejo decidió consultar al Comité Económico y Social sobre la propuesta mencionada arriba.

La Sección de Industria, Comercio, Artesanía y Servicios, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 28 de julio de 1994 (Ponente : Sr. R. Pelletier).

En su 318o Pleno (sesión del 14 de septiembre de 1994), el Comité Económico y Social ha aprobado por unanimidad el siguiente dictamen.

1. Presentación de la propuesta de Directiva

La Directiva propuesta tiene por objeto modificar el Anexo II de la Directiva sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito (89/647/CEE). Este anexo define el tratamiento reservado a los elementos de las cuentas de orden relacionadas con tipos de interés y tipos de cambio de divisas. El objetivo es el de incrementar el número de formas de compensación bilateral que puedan constituir factores de reducción del riesgo. Ya que el único tipo de compensación bilateral que reconoce el texto vigente es el de compensación por novación, la propuesta de Directiva permitirá a las autoridades nacionales de supervisión bancaria conceder esta condición a un número mayor de tipos de compensación -bilateral, y en particular a la compensación bilateral por liquidación- siempre que se demuestre la validez jurídica del acuerdo de compensación.

Esta modificación será también de aplicación en conexión con las Directivas del Consejo 93/6/CEE de 15 de marzo de 1993 sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y de las entidades de crédito, y la 92/121/CEE de 21 de diciembre de 1992 sobre la supervisión y el control de las operaciones de gran riesgo de las entidades de crédito.

Por otro lado, dado que la Directiva sobre el coeficiente de solvencia figura en los Anexos del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, esta nueva Directiva deberá incluirse en el número 19a del capítulo II del Anexo IX del Acuerdo EEE.

2. Observaciones

El Comité manifiesta su satisfacción por el hecho de que la Comisión proponga enmiendas a la Directiva sobre el coeficiente de solvencia de las entidades de crédito para mantener la indispensable coherencia entre la legislación comunitaria y las propuestas que prepara el Comité de Basilea.

Esta iniciativa permite a las entidades de la Comunidad beneficiarse de una reducción de los requisitos de capital para hacer frente al riesgo vinculado a sus operaciones derivadas relacionadas con tipos de interés y tipos de cambio de divisas. Con ella se evitará que se falsee la competencia entre las entidades de la Comunidad y las de terceros países. Por ello, el Comité recomienda que la propuesta de Directiva se apruebe lo más rápidamente posible, proponiendo no obstante determinadas modificaciones que le parecen necesarias para la correcta aplicación de la Directiva en los distintos Estados miembros.

Estas observaciones afectan a los siguientes ámbitos :

2.1. Resulta deseable aumentar la seguridad jurídica de estos contratos en toda la Unión Europea.

Más allá de la modificación de las Directivas « coeficiente de solvencia », « adecuación del capital » y « operaciones de gran riesgo », es sin duda igualmente deseable que la Comisión proponga un acto comunitario vinculante para que los Estados miembros que no dispongan de una legislación relativa a la validez de los contratos de novación o de los acuerdos de compensación o de compensación contractual tomen las medidas necesarias, a más tardar el 1 de enero de 1996. Esta iniciativa permitiría desarrollar el mercado de las operaciones derivadas en la Comunidad en consonancia con el mercado único.

En este mismo sentido, el Comité cree necesaria la rápida adopción del proyecto de Directiva sobre la liquidación de entidades de crédito de 1985, modificada en 1988.

2.2. El aspecto privilegiado de la compensación por novación en la propuesta de Directiva parece estar demasiado influido por el Derecho común y favorece el tratamiento prudencial de esta forma de compensación.

Se pueden distinguir tres formas de compensación contractual en relación con la propuesta de Directiva :

2.2.1. « Compensación por novación » :

La « compensación por novación » tiene como consecuencia la resolución de los compromisos iniciales de las partes y la sustitución de las anteriores obligaciones brutas por una nueva obligación con un límite máximo equivalente a la cantidad neta. Presupone la existencia de un acuerdo entre las partes.

La « compensación por novación » puede tomarse en consideración en tanto que los créditos recíprocos existentes se puedan expresar en la misma divisa y tengan el mismo vencimiento. El campo de aplicación resulta, por ello, bastante limitado.

Una característica importante de la « compensación por novación » es que se produce a medida que se van concluyendo los contratos. Ello hace imposible la aplicación de la técnica del « cherry picking » (por la que el liquidador de la quiebra lleva a cabo una distinción entre los derechos y las obligaciones existentes, exigiendo la ejecución de aquellas que resulten ventajosas para la masa patrimonial y rechazando continuar con aquellas que no lo sean), salvo en aquellos créditos derivados de una misma relación contractual donde el « cherry picking » no resulta concebible, ni así la excepción por falta de ejecución.

2.2.2. « Compensación por pago » :

Las partes están de acuerdo para que, en cualquier momento, si una de ellas debe realizar el pago a través de uno de estos « centros de pago » en divisas pueda compensar su deuda con todas las cantidades que la otra parte debe en divisas y no liquidar sino el saldo restante.

2.2.3. « Compensación por liquidación » (exigible anticipadamente) :

Se habla de compensación por liquidación cuando el contrato prevé que la quiebra de una de las partes resuelve todos los contratos vigentes y se transforma en el cálculo de un solo pago debido por una de las partes a la otra. En cuanto a la parte que no ha declarado la quiebra, la compensación por liquidación tendrá como consecuencia la desaparición de un saldo acreedor o deudor. Sin embargo, a menudo estos contratos prevén una cláusula de excepción por falta de ejecución que permite a la parte que no está en quiebra no liquidar el saldo deudor neto que pudiere quedar tras la compensación. El Comité de Basilea opina que una cláusula de este tipo introduce un elemento de inestabilidad e incertidumbre que no casa con la idea de la compensación y propone, en consecuencia, que no se tomen en cuenta los contratos de compensación que contengan una cláusula de este tipo a la hora de realizar el cálculo de normas del capital.

Contrariamente, sin embargo, a la compensación por novación, la compensación por liquidación no tiene como efecto la desaparición de las obligaciones iniciales; se trata sólo de una forma de liquidación de las cantidades debidas. Esta compensación por pago sólo se aplica en caso de vicio y cuando por causa del mismo se produce la resolución total de las operaciones. Permite la exigibilidad de las operaciones corrientes, la evaluación de su valor de sustitución y la compensación (si el vicio esencial es el de la quiebra).

2.2.4. Las opiniones difieren sobre la cuestión de saber si la compensación contractual prevista en la propuesta de Directiva y la fórmula de compensación convencional clásica constituyen nociones intercambiables. Hay algo que está claro : en Derecho civil se admite que la compensación se puede oponer a terceros en caso de quiebra declarada siempre que se trate de obligaciones conexas. De ello se deduce que la compensación que se lleva a cabo, por ejemplo, en el marco de un contrato de cuenta corriente puede oponerse a terceros (especialmente en caso de quiebra), incluso si los créditos implicados y expresados en otra divisa tienen un vencimiento distinto u otras características.

La propuesta de Directiva que trata sobre el coeficiente de solvencia no debe preguntarse sino sobre la validez jurídica de estas cláusulas en el caso de que se declare el estado de quiebra de la contraparte.

2.2.5. En este marco, la compensación por liquidación (exigible anticipadamente) debe ver su validez jurídica plenamente reconocida por el mismo título que la compensación por novación. Además, las legislaciones que tienen en cuenta la compensación de operaciones con divisas -ya se den en países con sistema de Derecho común (EE.UU., etc.) o de Derecho civil (Bélgica, Francia, etc.)- no tienen en cuenta sino una compensación por liquidación, exigible o no exigible anticipadamente.

2.2.6.

Conclusiones

2.2.6.1. La distinción que se lleva a cabo entre la compensación por novación y otras formas de compensación que aparecen en la propuesta de Directiva de la Comisión no tienen equivalente en el ordenamiento jurídico de los países de Derecho civil.

Sorprende, por consiguiente, la definición de compensación por novación que establece la propuesta de Directiva (contrato en virtud del cual « los derechos y obligaciones de ambas partes quedan automáticamente amalgamados, de manera que la novación determine un importe único y neto y se cree así un nuevo y único contrato jurídicamente vinculante que extinga los contratos anteriores »). Esta definición parece no adecuarse al régimen jurídico de los países de Derecho civil. La Comisión debería, consecuentemente, definir la compensación por novación de manera comprensiva para todos los diferentes sistemas de Derecho.

2.2.6.2. Por otro lado, pudiera darse que las diferentes formas de compensación, a excepción de la compensación por novación, ofrezcan desde la perspectiva de los países de Derecho civil la misma seguridad jurídica que el sistema de Derecho común concede a la compensación por novación.

Resultaría, por tanto, lógico que la propuesta de Directiva tenga en cuenta lo anterior ofreciendo igualmente el trato privilegiado que se concede a la compensación por novación.

2.2.6.3. En algunos países (Estados Unidos, Bélgica, Francia) se ha aprobado recientemente una legislación que organiza, bajo determinadas condiciones, la compensación interbancaria. La finalidad de estas legislaciones es la de otorgar a esta particular forma de compensación al menos la misma seguridad jurídica que el Derecho común reconoce a la compensación por novación.

Cabe preguntarse, pues, por qué la propuesta de Directiva se niega a poner en pie de igualdad en materia de tratamiento prudencial los pagos efectuados bajo estas jurisdicciones y la compensación por novación.

2.3.

Aplicabilidad de la propuesta de Directiva

Artículo 1, Anexo II - 3(b), condiciones de reconocimiento (página 9)

La propuesta de Directiva prevé que la compensación no pueda aplicarse salvo si se admite que los derechos y las obligaciones de la entidad de crédito se limitan al valor neto en virtud de :

- la legislación del territorio de la sede social de la contraparte y, si interviene una sucursal extranjera de una empresa, también en virtud de la legislación del territorio en que está situada dicha sucursal;

- la legislación aplicable a las distintas transacciones incluidas, y

- la legislación aplicable a cualquier contrato o acuerdo, necesario para que surta efecto el contrato de novación o el acuerdo de compensación.

Estas exigencias constituyen una fuente de complicaciones que convendría eliminar. Tomemos un ejemplo : la sucursal española de un banco francés lleva a cabo un cambio de tipos con la sucursal portuguesa de un banco alemán. En virtud de un convenio de la British Banker Association, la compensación debería admitirse en las legislaciones francesa, española, alemana, portuguesa e inglesa, lo cual constituye una restricción pesada y lleva a preguntarse sobre la validez jurídica de la compensación en el territorio de implantación de las sucursales.

Por otro lado, la propuesta de Directiva establece en el punto b (ii) como condición de reconocimiento que la entidad de crédito haya presentado a las autoridades de supervisión dictámenes jurídicos, por escrito y fundamentados, obligación ésta que va más allá de las exigencias definidas por el Comité de Basilea y que necesita transferencias importantes de documentos que no son indispensables. Bastaría con exigir que la entidad de crédito tenga sus documentos a disposición de las autoridades de supervisión. Además, la redacción del último párrafo b (iii) de la propuesta de Directiva resulta ambigua. En aras del funcionamiento adecuado del mercado único, los Estados miembros deberán esforzarse en lograr una evaluación uniforme de los acuerdos de compensación contractual por parte de sus autoridades competentes. ¿Se trata de una obligación o de una recomendación ? Esta libertad de apreciación de las autoridades nacionales no debe constituir una fuente de distorsión de la competencia.

2.4.

Cálculo de recargos

La propuesta de Directiva propone que el cálculo de los recargos aplicados por los potenciales riesgos futuros de los contratos se realice basándose en el importe teórico total de cada contrato. El cálculo es demasiado estricto. En efecto, las transacciones en sentido inverso realizadas con la misma contraparte van acompañadas de sensibilidades que también son las inversas. Convendría pues que se realice tan sólo el cálculo de los recargos que han de aplicarse a las cantidades compensadas de los contratos.

En general, el método más lógico consistiría en modular el valor del recargo en función de la sensibilidad de cada contrato.

Se podría proponer sustraer recargos de como máximo el valor de mercado de los contratos, cuando sea negativo, a todos los contratos, compensados o no. En comparación con el actual cálculo del coeficiente de solvencia, este cambio permitiría tener en cuenta que la aparición de un riesgo de contraparte -que supone que un valor de mercado permanece positivo- sea aún más débil si la cartera de contrato es deficitaria en la actualidad. Esto se podría hacer calculando los recargos en virtud de los resultados de los métodos de simulación vigentes en las entidades.

2.5.

La compensación multilateral

La compensación multilateral tiene por objetivo extender las ventajas de la compensación a los contratos concluidos con un grupo cualquiera de contrapartes que participen en un dispositivo de compensación y no sólo con una sola contraparte como en la compensación bilateral.

Se están desarrollando sistemas de compensación multilateral como ECHO y NACHO-MULTINET. La propuesta de Directiva se debería completar en este punto, ya que el Comité de Basilea ha realizado, por otro lado, ciertas reflexiones sobre este tema. Convendría además no asimilar la compensación multilateral a una sedimentación de compensaciones bilaterales. Se puede, efectivamente, cumplir una obligación con un participante en quiebra mediante los derechos que esta contraparte opone a los otros participantes del sistema de compensación que no están en quiebra.

Habida cuenta del tipo de futuros participantes en estos sistemas (Echocompensación, etc.) y del riesgo, muy escaso, de que se produzca la quiebra simultánea de varias contrapartes, no se justifica que se prevenga un riesgo sistémico. Esto resulta aún más claro teniendo en cuenta que la supervisión que ejercen las autoridades bancarias sobre los sistemas de compensación y las normas de gestión a las que éstos deben someterse constituyen factores de seguridad en relación con el riesgo vinculado a las transacciones realizadas directamente.

Se debería, por tanto, tener en cuenta esta reducción del riesgo de la contraparte mediante la aplicación de una exoneración modulada según las características y el tipo de sistema de compensación multilateral.

Una ponderación del 20 % parece suficiente, cuando se trata de la que hay que aplicar al sistema de compensación, incluso si éste no es stricto sensu una entidad de crédito. El Informe Lamfalussy ha previsto someter los organismos gestores del sistema de compensación a una autoridad tutelar prudencial, hecho que, no obstante el estatuto jurídico del sistema de compensación, debería justificar la aplicación de la ponderación del 20 % por asimilación a las entidades de crédito.

Hecho en Bruselas, el 14 de septiembre de 1994.

El Presidente

del Comité Económico y Social

Susanne TIEMANN