ES Diario Oficial de la Unión Europea C 271/61

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Proteger a las empresas contra las prácticas comerciales engañosas y garantizar una aplicación efectiva — Revisión de la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa»

[COM(2012) 702 final]

2013/C 271/11

Ponente: Jorge PEGADO LIZ

El 19 de febrero de 2013, de conformidad con el artículo 304 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Comisión Europea decidió consultar al Comité Económico y Social Europeo sobre la

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones – Proteger a las empresas contra las prácticas comerciales engañosas y garantizar una aplicación efectiva – Revisión de la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa

COM(2012) 702 final.

La Sección Especializada de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 29 de abril de 2013.

En su 490o pleno de los días 22 y 23 de mayo de 2013 (sesión del 22 de mayo de 2013), el Comité Económico y Social Europeo aprobó por 129 votos a favor y 8 abstenciones el presente dictamen.

1. Conclusiones y recomendaciones

1.1 El CESE considera que la Comunicación objeto del dictamen y los objetivos que persigue merecen una atención y consideración especiales.

1.2 El CESE apoya el propósito de la Comisión de regular de forma más estricta con objeto de introducir una prohibición efectiva y sanciones ejemplares y disuasorias para determinadas prácticas agresivas de venta por parte de las empresas dedicadas a la elaboración de directorios.

1.3 Dado que parece urgente adoptar de inmediato una posición sobre este asunto y habida cuenta de la gravedad e importancia que estas prácticas pueden tener en términos económicos a nivel europeo, el CESE aplaude que la Comisión haya presentado rápidamente una propuesta legislativa centrada exclusivamente en esta cuestión, sobre la base de una evaluación de impacto.

1.4 El CESE considera que en este ámbito debería adoptarse un reglamento marco que pudiera, llegado el caso, desarrollarse mediante actos delegados, ya que de este modo se garantiza una mayor uniformidad y eficacia en su aplicación en los Estados miembros.

1.5 Por su naturaleza, el CESE considera que el fundamento jurídico apropiado no se puede limitar –aunque tampoco las puede excluir– a las disposiciones del Tratado que tienen por objeto la realización del mercado interior y que su ámbito de aplicación no debería circunscribirse a las operaciones transfronterizas.

1.6 Por otro lado, el CESE alerta de la necesidad de tener en cuenta el carácter transeuropeo de muchas de estas prácticas, que requiere una acción coordinada a nivel internacional.

1.7 No obstante, el CESE estima que el mejor método para alcanzar el objetivo de una normativa coherente y sólida en materia de prohibición de prácticas comerciales engañosas sería una revisión conjunta de la Directivas 2006/114/CE y 2005/29/CE, en lo que respecta a las relaciones B2B y B2C, salvaguardando las características específicas de cada tipo de práctica en un molde común; por lo tanto, insta a la Comisión a que emprenda en breve esta revisión.

1.8 El CESE alienta a la Comisión a que desarrolle y haga aplicar las medidas complementarias relativas a la mejora de la información y divulgación, una mayor cooperación entre las autoridades administrativas, las plataformas público-privadas y las organizaciones representativas de las partes interesadas, el perfeccionamiento de los mecanismos de alerta rápida que permitan cortar estas prácticas y la indemnización por los daños y perjuicios causados, en concreto, la creación inmediata de un sistema judicial europeo de acciones colectivas, que lleva anunciándose hace más de treinta años y postergándose una vez tras otra.

1.9 El CESE declara su disponibilidad para que consejeros de los tres grupos de interés que lo componen participen en los trabajos futuros en este ámbito, ya que considera que estos pueden prestar una contribución valiosa con su experiencia como representantes de la sociedad civil organizada especialmente cualificados.

2. Antecedentes y aspectos socioeconómicos de la propuesta

2.1 En el ámbito de las comunicaciones comerciales entre empresas hay reglas fundamentales que deben respetarse imperativamente para no falsear la competencia y que el mercado funcione. Y si no se acatan de manera voluntaria hay que promulgarlas legalmente y obligar a que se apliquen.

2.2 Con esta Comunicación, la Comisión esboza un conjunto de medidas para luchar contra determinadas prácticas comerciales engañosas de empresas publicitarias, en concreto las prácticas engañosas de empresas dedicadas a la elaboración de directorios.

2.3 El objetivo es garantizar una mejor protección para las empresas, especialmente las PYME, sobre todo en relación con la práctica de pedir a una empresa –sin que se haya solicitado ni expresado el deseo de recibir un formulario– que inserte o actualice datos en sus directorios de empresas, en apariencia de forma gratuita, pero por lo que se le cobra posteriormente una suma anual no negociada ni aceptada con anterioridad.

2.4 La Comisión, después de realizar una consulta pública, ha anunciado su intención de reforzar la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, que prohíbe explícitamente prácticas como el hecho de ocultar la intención comercial de una comunicación y, al mismo tiempo, refuerza la aplicación de las normas en situaciones transfronterizas.

2.5 Según la Comunicación, a esto se añaden los siguientes factores: a) la falta de campañas informativas adecuadas sobre estas prácticas; b) falta de conocimiento sobre los procedimientos de recurso apropiados para resolver los conflictos y el hecho de que estos sean poco eficientes, lentos y costosos, y no garanticen una indemnización apropiada y proporcional a los daños provocados; c) ausencia de una red centralizada de cooperación entre las autoridades administrativas que haga un seguimiento de las quejas de los profesionales.

2.6 La Comisión evalúa que el perjuicio financiero causado por este tipo de prácticas puede estimarse entre 1 000 y 5 000 euros al año por empresa afectada.

3. Observaciones sobre la Comunicación

3.1 Aspectos importantes

3.1.1 El CESE, como ya señaló en un dictamen anterior, reconoce que las comunicaciones comerciales en general y la publicidad en particular, en todas sus formas, desempeñan un papel de gran importancia social y económica, que sintetiza perfectamente la International Advertising Association (IAA), en el que destacan, en particular, la difusión de la innovación, el fomento de la creatividad y el entretenimiento, la promoción de la competencia y el aumento de las posibilidades de elección (1).

3.1.1.1 No obstante, pese a que es cierto que algunas empresa publicitarias abusan en la forma de comercializar sus productos y atraer a los clientes, sería importante que la Comisión destacara que el hecho de que muchas denuncias de prácticas engañosas se refieran a empresas que ejercen esta actividad, ello no significa que la actividad en sí, incluido el caso particular de los directorios, no sea legítima y fundamental para la vida económica de las empresas que los utilizan para hacer publicidad de su negocio.

3.1.2 El CESE reconoce la pertinencia y oportunidad de la Comunicación presentada, pese a que se centra principalmente en los problemas derivados de la captación de clientes para los directorios de la empresa.

3.1.3 Destaca la acertada intención de la Comisión de poner de manifiesto el carácter transfronterizo de este problema y querer garantizar no sólo una reglamentación adecuada, sino también que esta legislación se aplique de forma eficaz y las prácticas puedan ser supervisadas, controladas y sancionadas de forma efectiva.

3.1.4 Lamenta que la Comunicación no haya ido precedida de una auténtica evaluación de impacto que permitiera justificar de forma más sólida las opciones propuestas, cuyos costes y beneficios, además, no se determinan ni evalúan claramente.

3.1.4.1 De hecho, la evaluación de impacto que la Comisión anunció en su reunión con las partes interesadas el 1 de marzo 2013 se antoja una iniciativa tardía y, pese a que aún no se conoce ni su alcance ni su contenido completo, poco concluyente para adoptar una decisión informada.

3.1.5 Por otra parte, desde el punto de vista no sólo de la interpretación jurídica pura, sino también de una protección más eficiente y efectiva de las empresas, el CESE expresa dudas de que el caso que preocupa prioritariamente a la Comisión pueda enmarcarse sin problemas en el ámbito de la directiva que se propone revisar.

3.1.5.1 En efecto, las prácticas analizadas, que constituyen una comunicación comercial en sentido amplio, no son una actividad publicitaria, sino prácticas agresivas y fraudulentas de venta, que deberían clasificarse en un contexto más amplio de prácticas comerciales desleales o abusivas y recaer incluso en la esfera del Derecho penal.

3.1.5.2 En efecto, el concepto de publicidad excluye de su ámbito todo tipo de comunicaciones en las que no exista o no se deduzca el propósito de promover determinados bienes o servicios, o incluso comunicaciones que se producen dentro de una relación comercial y que no estén destinadas a suministrar bienes o servicios nuevos.

3.1.5.3 A su vez, a la luz de la Directiva 2005/29/CE, el concepto de práctica engañosa se define como una práctica comercial desleal si contiene información falsa, carente de veracidad, o que, por cualquier medio, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, aun cuando la información sea objetivamente correcta en relación con uno o más elementos y que, en ambos casos, haga o pueda hacer que el consumidor medio adopte una decisión de transacción que no habría tomado de lo contrario. O sea, la definición de práctica engañosa no se limita a la promoción de productos, sino que pueden incluir situaciones en que no se deduzca el propósito de promocionar un producto o comunicaciones que se producen en el contexto de una relación comercial.

3.1.6 Por otra parte, en el Libro Verde sobre las prácticas comerciales desleales en la cadena de suministro alimentario y no alimentario entre empresas en Europa (2), la Comisión advierte, con razón, de los posibles conflictos y de la superposición de una pluralidad de acciones comunitarias, con los mismos destinatarios y regímenes semejantes no articulados, que podrían generar más confusión en la transposición de los actos jurídicos por parte de los Estados miembros (3).

3.1.7 El CESE lamenta que hasta la fecha la Comisión no haya sometido a debate las diversas opciones y que estas apenas hayan sido objeto de consulta pública, habiéndose preferido, en su lugar, elegir una opción que podría resulta menos ventajosa para las empresas, en particular para las PYME. Dado que aparentemente la Comisión ya ha decidido qué opción va a tomar en octubre próximo, tal y como está previsto, parece relativamente inútil la presentación de una evaluación de impacto con cinco opciones cuando la elección ya está hecha desde el principio.

3.1.8 Dado que obviamente es urgente adoptar lo antes posible una posición sobre la cuestión central de los directorios –algo sobre lo que se había insistido en anteriores estudios y resoluciones del PE– y habida cuenta de la gravedad y la importancia estimada de estas prácticas en términos económicos a nivel europeo (4), el CESE acepta que la Comisión presente de inmediato una propuesta legislativa centrada exclusivamente en esta cuestión, sobre todo para evitar que las empresas sean objeto de acoso constante con la amenaza de tener que afrontar una demanda en una jurisdicción extranjera, «costes administrativos» crecientes y llamadas telefónicas continuas por parte de las compañías de cobro de deudas, que asumen casi la forma de amenazas.

3.1.8.1 Sin embargo, su ámbito de aplicación deberá incluir, no sólo a las pymes sino también a los profesionales liberales, las organizaciones no gubernamentales, las bibliotecas, las instituciones educativas privadas e incluso algunos servicios de la administración pública, que han sido objeto de estas prácticas, mediante la ampliación del concepto de «comerciante» para cubrir a todos aquellos que puedan ser objeto de estas prácticas y no estén protegidos por otros instrumentos legislativos.

3.1.9 No obstante, el CESE considera que el enfoque más coherente habría sido ampliar el alcance de las categorías de prácticas comerciales desleales, en su modalidad de acciones agresivas y engañosas, así como la lista negra respectiva que figura en la Directiva 2005/29/CE sobre las relaciones entre las empresas.

3.1.10 Asimismo, la ampliación del ámbito de aplicación de esta Directiva tendría como efecto positivo una mayor garantía de armonización, ya que evitaría que los Estados miembros se vieran obligados a elaborar nuevos textos o actos jurídicos para transponer la Directiva, limitándose únicamente a ampliar el alcance de sus actos internos sobre prácticas comerciales desleales vigentes y asegurando de este modo que la legislación de la UE se aplique de manera correcta (5).

3.1.11 Por otra parte, la simple modificación de la Directiva 2006/114/CE en los términos ambiguos propuestos por la Comisión no garantiza la protección de las pyme en las situaciones a que se refiere la Comunicación. En efecto, además de constituir actos agresivos y engañosos de conformidad con la Directiva 2005/29/CE, estas prácticas se derivan de una relación comercial previamente establecida, por lo que no pueden englobarse bajo el contexto de publicidad.

3.1.12 En este sentido, y sin perjuicio de lo que se afirma en el punto 3.1.8, el CESE aboga por que, en un futuro próximo, la Comisión sopese la posibilidad de recurrir a un enfoque horizontal, que promueva una mayor coherencia en las normas del Derecho de competencia, propiedad intelectual e industrial, a fin de garantizar una protección uniforme de todas las prácticas comerciales tanto en el mercado al por menor como en todas las relaciones contractuales entre profesionales, en línea con la Resolución del Parlamento Europeo sobre un mercado minorista más eficaz y más justo.

3.1.13 Por lo tanto, hace hincapié en la necesidad de una mayor coordinación entre la DG JUST, DG COMP, DG MARKT y DG ENTR como parte de las medidas que deben adoptarse en este ámbito y en futuras propuestas políticas y legislativas, así como en el seguimiento de las prioridades políticas establecidas en la «Small Business Act».

3.1.14 Sin perjuicio de lo anterior, y si la Comisión eligiera otra opción, el CESE subraya la necesidad de que el concepto de prácticas comerciales «más dañinas» se defina en términos concretos y se precise su contenido para entender cuáles son las prácticas comerciales que, a su juicio, merecen una mayor protección en relación con las demás.

3.1.15 Igualmente, el CESE aplaudiría que la Comisión presentara ya una indicación más precisa de la gama de situaciones que deben incluirse en la «lista negra» –cuya existencia aprueba sin reservas– siempre y cuando la descripción de las prácticas que deben considerarse completamente ilegítimas sea lo más precisa y completa posible; para su elaboración la Comisión puede encontrar apoyo suficiente en las respuestas a su encuesta y en las intervenciones de las diversas partes interesadas presentes en la reunión del 1 de marzo 2013 (6).

3.1.16 El CESE considera que en este caso la Comisión debería también considerar la conveniencia de elaborar una lista gris de prácticas que se consideran ilegítimas en ciertas circunstancias específicas, que deberán determinarse caso por caso mediante la intervención de un juez.

3.1.17 Asimismo, el CESE considera que, más allá de meras listas, será necesario reforzar y aclarar los conceptos de las prácticas de publicidad engañosa o de publicidad comparativa ilícita, a fin de lograr un tratamiento sistemático en un marco jurídico amplio que garantice que las nuevas prácticas desleales queden recogidas en la legislación revisada.

3.1.18 El CESE, no obstante lo que se señala en el punto 3.1.8, estima que el marco jurídico de la Directiva 2005/29/CE deberá ampliarse a su debido tiempo, sobre todo en lo que se refiere a la equiparación o extensión –tal y como siempre ha defendido– de la protección de los consumidores existente a determinadas microempresas y pequeñas empresas, en condiciones que deberán definirse con precisión y rigor, cuando su situación sea comparable, como ya sucede en el ordenamiento jurídico de algunos Estados miembros y como reclaman justamente las asociaciones y organizaciones representativas de estas empresas (7).

3.1.19 En efecto, el CESE considera que se trata de dos vertientes de una misma realidad común y que reportaría muchas ventajas que, debido a su interconexión y complementariedad (8), la revisión de la Directiva 2005/29/CE se llevara a cabo de manera simultánea y paralela a la revisión de la Directiva 2006/114/CE, sobre la base de la reciente revisión de la primera Directiva (9).

3.1.20 La naturaleza de estas prácticas y la forma en que operan las empresas transgresoras demuestra la necesidad de un mecanismo judicial de acción colectiva que pueda garantizar una respuesta eficaz y una mayor protección de los profesionales en la resolución de los conflictos que puedan producirse, con objeto no sólo de acabar con estas prácticas (10) sino también de garantizar una indemnización adecuada por los daños causados.

3.2 Aspectos formales

3.2.1 El CESE considera que la Comisión debería aclarar la base jurídica sobre la que pretende fundamentar las medidas, sobre todo, si se trata únicamente de las que sustentan la realización del mercado interior u otras también.

3.2.2 Asimismo, el CESE considera que el instrumento jurídico más adecuado para este propósito es el reglamento, ya que garantiza una mayor seguridad jurídica y una armonización más eficaz.

4. Análisis de la metodología

4.1 En cuanto al calendario propuesto, el CESE acoge favorablemente las etapas definidas por la Comisión, a saber, crear de inmediato una red ad hoc de autoridades para mejorar la aplicación de la Directiva sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa y establecer un intercambio de información.

4.2 También acoge con satisfacción la creación de un procedimiento de cooperación en materia de aplicación de las normas, de manera similar al previsto en el Reglamento n. o 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación de protección de los consumidores, introduciendo de este modo para los Estados miembros una obligación de asistencia recíproca o medidas de identificación de las autoridades encargadas de la aplicación de la legislación, sin excluir por ello las opciones que ofrecen las plataformas público-privadas, como es el caso en Holanda, y la ampliación de la cooperación con organizaciones representativas de las partes interesadas.

4.3 Propone por tanto, y siguiendo el ejemplo de lo que ocurre en el contexto de la protección de los consumidores (11) y la resolución de conflictos, que se cree una red europea de apoyo a las PYME para resolver conflictos transfronterizos, a fin de encaminar a las empresas víctimas del fraude hacia los mecanismos legales más adecuados.

4.4 También cree que deben intensificarse las acciones de formación e información, así como el intercambio de buenas prácticas, que deberán destinarse a todas las empresas a fin de alertarlas sobre los peligros de estas prácticas.

4.5 Por otra parte, y dado que la mayoría de las prácticas engañosas se producen en el contexto digital, el CESE considera necesario impulsar un enfoque más firme y adecuado de protección de las PYME, teniendo en cuenta las prácticas de los proveedores de servicios intermediarios de Internet y las relaciones contractuales derivadas de plataformas como E-Bay o plataformas diseñadas específicamente para las transacciones comerciales entre los profesionales.

4.6 Señala que la Comisión deberá tener en cuenta la dimensión internacional de estas prácticas en el marco de su misión de representación en la OCDE (12). Se anima a la UE y sus Estados miembros a que debatan con la OCDE la extensión del ámbito de aplicación de sus «Directrices para proteger a los consumidores de las prácticas comerciales fraudulentas transfronterizas» con el fin de incluir las relaciones entre empresas. El CESE propone que Europol ponga en marcha un proyecto de investigación sobre el fraude mediante envíos masivos de mensajes en la UE para determinar la magnitud de los daños económicos y el número de víctimas; el papel que desempeñan los principales agentes transfronterizos y la posible inversión de los beneficios obtenidos de este modo para financiar otras actividades o negocios ilícitos.

4.7 Por último, el CESE llama la atención sobre la necesidad de que la Comisión conceda la dotación financiera indispensable para concretar las medidas propuestas.

4.8 El CESE declara su disponibilidad para que consejeros de los tres grupos de interés que lo componen participen en los trabajos futuros en este ámbito, ya que considera que estos pueden prestar una contribución valiosa con su experiencia como representantes de la sociedad civil organizada especialmente cualificados.

Bruselas, 22 de mayo de 2013. El Presidente del Comité Económico y Social Europeo Henri MALOSSE

(1) DO C 351 de 15.11.2012, p. 6.

(2) COM(2013) 37 final.

(3) Cabe recordar los problemas que se produjeron en la transposición de la Directiva 2005/29/CE y que reconoció el Parlamento Europeo (véase, State of play of the Implementation of the provisions on advertising in the unfair comercial practices legislation, IP/A/IMCO/ST/2010-04, PE 440.288).

(4) Véanse los datos que facilita la Plataforma Fraude Helpdesk.nl de los Países Bajos.

(5) Además, el Parlamento Europeo, en su Resolución sobre las prácticas comerciales desleales de las empresas, ya observó con preocupación que varios Estados miembros habían dividido la «lista negra» incluida en el Anexo I de la Directiva 2005/29/CE, a la hora de transponerla, originando un mayor grado de confusión para las empresas.

(6) A título meramente ilustrativo cabe citar las siguientes:

a) Prácticas que se producen en el contexto de transacciones en línea, donde la información relacionada con la transacción no se proporciona de manera similar a todas las partes interesadas, lo que lleva a la discriminación de algunos interesados.

b) Prácticas que se producen en el contexto de subastas y ventas en línea (E-bay). Se ha demostrado que, en estos contextos, a veces compensa más registrarse como consumidor, ya que esto permite disfrutar de un número mayor de garantías.

c) Prácticas que requieren la presentación de productos certificados que no tienen ninguna acreditación;

d) Las prácticas en que las empresas dicen pertenecer a una autoridad pública, lo que obliga al profesional a suscribirse a un servicio o comprar un producto determinados, a fin de cumplir la normativa fiscal o de seguridad.

e) Prácticas que requieren la adquisición de bienes, en el mercado transfronterizo, y en las que posteriormente el comprador es informado de de que la prestación de servicios postventa sólo puede garantizarse en el país de origen del producto.

f) Prácticas que requieren la creación de sitios web comparativos que están dirigidas principalmente a impulsar al profesional a adquirir determinado producto, presentándolo como el más adecuado a su perfil comercial. De hecho, en algunas de estas herramientas comparativas, en particular en el sector financiero, no hay información acerca de la naturaleza del sitio ni sobre su modelo de financiación.

g) Prácticas de publicidad «camuflada» en el entorno digital, en particular a través de las respuestas publicadas en las redes sociales por consumidores/empresas (por lo general empleados a sueldo de la empresa) para que los profesionales recurran a esta organización.

h) Prácticas que tienen por objeto la utilización de pruebas comparativas cuando ya están desactualizadas o incluso no existen.

i) Prácticas que requieren el consentimiento implícito del profesional para la adquisición de determinado producto o suscribirse a un determinado servicio.

(7) Esta solución es la opción 5 de la evaluación de impacto que está elaborándose.

(8) Cabe destacar que Austria es un ejemplo de cómo pueden ser compatibles la Directiva 2006/114/CE y la Directiva 2005/29/CE, en la medida en que, en el momento de la transposición, sustituyó la expresión «consumidor» por la expresión«objeto de la práctica comercial» garantizando de este modo que las normas de la Directiva 2005/29/CE fueran también aplicables a las relaciones entre profesionales (véase IP/A/IMCO/ST/2010-04, PE 440.288, al que se alude en la nota 3 supra).

(9) COM(2013) 138 final de 14.3.2013.

(10) Por ello es imprescindible que el futuro instrumento legislativo incluya la lista negra que figura en el anexo I de la Directiva 2009/22/CE.

(11) http://ec.europa.eu/consumers/ecc/contact_en.htm

(12) La dimension internacional también queda patente en el «Grupo de Trabajo Internacional sobre el Fraude mediante Envíos Masivos de Mensajes» (IMMFWG), una red independiente compuesta por organismos policiales, regulatorios y de protección de los consumidores de sietes países (Australia, Bélgica, Canadá, Países Bajos, Nigeria, Reino Unido y Estados Unidos), y por Europol. Su objetivo es facilitar el intercambio internacional de información e investigaciones, la coordinación de operaciones transfronterizas para detectar e interrumpir los casos de fraude y detener a los culpables, y reforzar la concienciación y las medidas de educación del público sobre los mecanismos de fraude mediante envíos masivos de mensajes a escala internacional. Véase Mass-marketing fraud: a threat assessment, (IMMFWG) , junio de 2010.