Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas comunitarias de competencia a las restricciones verticales (Seguimiento del Libro Verde sobre las restricciones verticales) (98/C 365/03) (Texto pertinente a los fines del EEE)

CAPÍTULO I - INTRODUCCIÓN

1. Carencias de la actual política

La política comunitaria de competencia en materia de restricciones verticales tiene casi cuarenta años de historia. A pesar del éxito de esta política, es necesario revisarla por los motivos que se describían pormenorizadamente en el Libro Verde sobre las restricciones verticales (1). El Libro Verde detectaba una serie de carencias en la actual política que pueden resumirse de la siguiente manera.

En primer lugar, los actuales reglamentos de exención por categoría (REC) constan de unos requisitos bastante estrictos de carácter formal que, por este mismo motivo, se consideran excesivamente legalistas y producen un efecto de rigidez. Esto es especialmente problemático si se tienen en cuenta los grandes cambios registrados en los métodos de distribución y los que aún están por venir. Para aquellos acuerdos verticales que entran, a veces con dificultades, en el ámbito de los actuales REC, se impone una obligación de cumplimiento que genera una inseguridad jurídica innecesaria. Las empresas que carecen de un importante poder de mercado, padecen una reglamentación innecesaria e incluso es posible que se vean disuadidas de utilizar las restricciones verticales con objeto de mejorar su situación competitiva en el mercado.

En segundo lugar, los acuerdos que entran en el ámbito de los REC sufren el riesgo indudable de que la Comisión exima acuerdos que falsean la competencia. Dado que los REC se basan en la forma y no en el efecto y que no contienen ninguna cuota pueden beneficiarse de aquéllos. La sanción consistente en retirar la exención no se considera, a este respecto, auténticamente disuasoria ya que no surte efecto retroactivo. Así, incluso cuando la cuota de mercado llega hasta el 100 %, los actuales REC eximen, por ejemplo, las obligaciones de no competir aunque estas pueden producir serios efectos de compartimentación y dar lugar a precios supracompetitivos en el mercado en perjuicio de los consumidores.

En tercer lugar, dado que los REC sólo abarcan los acuerdos verticales referentes a la reventa de bienes de consumo, pero no los bienes intermedios ni los servicios (2), una parte importante de todos los acuerdos verticales no está cubierta por los actuales REC, incluso cuando las partes afectadas carecen de poder de mercado. Esto supone que, en principio, sería posible examinar un número innecesariamente amplio de restricciones verticales, lo cual daría lugar a una incertidumbre jurídica y a unos costes de aplicación innecesarios.

2. Necesidad de un enfoque más económico

Con objeto de solucionar estas tres carencias y de proteger mejor la competencia, lo cual constituye el objetivo fundamental de la política comunitaria de competencia, es necesario adoptar un enfoque más económico. Este enfoque debería basarse en los efectos sobre el mercado; los acuerdos verticales deberían estudiarse en su contexto de mercado. Sólo es importante controlar los acuerdos verticales cuando la competencia entre las marcas es escasa y existe un poder de mercado. De esta forma, se aliviarían los requisitos formales y se garantizaría que un número menor de acuerdos entre en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 y que los acuerdos entre empresas que poseen un importante poder de mercado son objeto de un examen más pormenorizado. La situación se puede representar de la siguiente manera.

>PRINCIPIO DE GRÁFICO>

Poder de mercado

Examen individual

poder de mercado importante

Exención por categoría/menor importancia>FIN DE GRÁFICO>

Todos los tipos de restricciones verticales

En la mayor parte de los mercados existe bastante competencia y las empresas carecen de poder de mercado. Por consiguiente, el número de asuntos que necesitarían ser examinados, según se presenta en el esquema siguiente, sería relativamente escaso. Esto queda confirmado por un análisis de los recientes casos de concentración de empresas (3).

>PRINCIPIO DE GRÁFICO>

Numero de

restricciones

verticales

Examen individual

Exención por categoría/menor importancia>FIN DE GRÁFICO>

Todos los tipos de restricciones verticales

Al reformar la política comunitaria de competencia en el ámbito de las restricciones verticales, la Comisión persigue los siguientes objetivos:

- la protección de la competencia es el objetivo fundamental de la política comunitaria de competencia ya que incrementa el bienestar de los consumidores y crea una asignación de recursos eficaz;

- la integración de los mercados, habida cuenta de la ampliación de la Unión, seguirá siendo un segundo objetivo importante a la hora de evaluar los aspectos de competencia.

Además, también deben tenerse en cuenta los efectos sobre el nivel general de seguridad jurídica para las empresas, los costes de aplicación de la política de competencia para la empresas y para las autoridades de competencia y las posibilidades de incrementar la descentralización.

La política propuesta, descrita en la presente Comunicación, se basa en un enfoque más económico. Esto es necesario, como ya se ha explicado, para paliar las carencias de la actual política. Es necesario crear un recinto protegido para las situaciones en que no existe un poder de mercado importante, que ofrezca una presunción de legalidad a todas las restricciones verticales que probablemente no surtan efectos negativos. Las restricciones verticales que no entren en dicho recinto protegido no se considerarán ilegales a priori, pero podrán ser objeto de un examen individual. Al proceder a este examen, deberá ser la Comisión quien pruebe que el acuerdo infringe el apartado 1 del artículo 85 y quien examine si el acuerdo cumple o no las condiciones del apartado 3 de dicho artículo.

El mencionado recinto protegido consiste en un Reglamento de exención por categoría de muy gran alcance que abarque todas las restricciones verticales a la distribución de bienes y servicios (4). Este Reglamento utiliza (umbrales de cuota de mercado) las cuotas de mercado como límite para distinguir entre los acuerdos que quedan exentos por categoría y los que no. Al basarse fundamentalmente en un enfoque de «cláusula negra» (lista negra) es decir, al definir lo que no queda exento por categoría en vez de definir lo que sí queda exento, evita el efecto de rigidez y facilita la simplificación de las normas aplicables. Esta política garantizará que la inmensa mayoría de los acuerdos verticales en los que no cabe esperar que se produzca ningún efecto negativo neto ya no necesitarán ser examinados individualmente. Así pues, hará posible que la Comisión y las autoridades nacionales de competencia se concentren en los asuntos importantes. Los distintos tipos de acuerdos verticales que producen efectos similares reciben el mismo tratamiento, evitando una política de diferenciación injustificada entre los tipos o sectores, e impidiendo, que la elección de las empresas respecto a sus métodos de distribución adquiera un sesgo político. Con el objetivo de mantener un nivel de seguridad jurídica suficiente el Reglamento de exención por categorías se verá complementado por unas directrices que explicarán en detalle la política de la Comisión referente a los exámenes individuales por encima de las cuotas de mercado que sirven de límite y la posible revocación del beneficio de la exención por categoría por debajo de dichos umbrales.

3. Estructura de la presente Comunicación

La estructura de la presente Comunicación es la siguiente:

- El capítulo II resume los comentarios sobre el Libro Verde recibidos por la Comisión;

- El capítulo III ofrece una evaluación económica de las restricciones verticales y de sus efectos;

- El capítulo IV estudia los aspectos de los umbrales de las cuotas de mercado y de la seguridad jurídica;

- El capítulo V describe la nueva política propuesta;

- El capítulo VI expone: las fases del procedimiento que se seguirá con vistas a adoptar la política propuesta.

CAPÍTULO II - RESUMEN DE LAS REACCIONES AL LIBRO VERDE

1. Comentarios por escrito al Libro Verde

En respuesta a la consulta iniciada con el Libro Verde se presentaron 227 respuestas por escrito. Un gran mayoría (64 %) procedía de empresas o asociaciones de empresas. Tan sólo 6 procedían de organizaciones de consumidores. De las empresas y asociaciones de empresas que respondieron, un 31 % pertenecía al sector cervecero o petrolero. La inquietud fundamental mencionada en la mayor parte de las respuestas era la seguridad jurídica (37 % de todas las respuestas). Sólo 41 respuestas fundamentalmente de autoridades académicas y nacionales, citaban en primer lugar la protección de la competencia.

La mayor parte de las respuestas considera que el sistema actual es demasiado legalista y opta por un enfoque más económico. Se estima que, tratándose de un sector dinámico como es el de la distribución, un enfoque basado en los efectos económicos sería más adecuado que un enfoque basado en cláusulas. El actual sistema tiende a producir efectos negativos sobre la evolución de la distribución, impidiendo que las empresas introduzcan métodos de distribución nuevos e innovadores que podrían dar lugar a considerables ganancias en términos de eficacia. De las respuestas que comentaban este aspecto, el 95 % se mostraban favorables a un enfoque más económico, mientras que el 97 % consideraban que el actual sistema producía un excesivo efecto de rigidez. De quienes se pronunciaron sobre los efectos de las restricciones verticales sobre la competencia, el 42 % consideraban que estas restricciones tenían fundamentalmente un efecto positivo, mientras que el 50 % consideraban que los efectos de estas restricciones sobre la competencia podían ser tanto positivos como negativos. Por lo que se refiere a estos últimos, se mencionaba como principal problema la compartimentación de la competencia seguido del debilitamiento de la misma.

Aunque existe un consenso general en cuanto a la necesidad de aplicar un enfoque más económico, no lo hay en cuanto a la forma de aplicarlo. Casi la mitad (41 %) de quienes se pronunciaron sobre la cuota de mercado como parámetro consideran que ésta constituye un buen indicador del mercado. No obstante, la mayor parte de los comentarios hacía hincapié en la dificultad de definir los mercados y evaluar las cuotas de mercado. Estas dificultades, se decía, daban lugar a un alto grado de inseguridad jurídica y la mayor parte de los comentarios no estaban a favor de establecer una cuota de mercado límite. Durante el proceso de consulta, el apoyo al uso de un sistema de cuota de mercado fue en aumento pero las empresas solicitaron a la Comisión que adoptase suficientes medidas complementarias con objeto de que el sistema de la cuota de mercado pudiese funcionar.

En el Libro Verde de describían cinco opciones, a saber:

1. Opción I: mantenimiento del sistema actual,

2. Opción II: exenciones por categorías de gran alcance sin cuota de mercado límite,

3. Opción III: exenciones por categorías más específicas con una cuota de mercado límite del [40 %].

4. Opción IV-I: presunción de declaración negativa para cuotas de mercado inferiores o iguales al [20 %] y por encima de esta cifra exenciones por categorías de gran alcance sin cuota de mercado límite,

5. Opción IV-II: presunción de declaración negativa para cuotas de mercado inferiores o iguales al [20 %] y por encima de esta cifra exenciones por categorías de gran alcance con una cuota de mercado límite del [40 %].

En el Libro Verde se afirmaba claramente que la lista de opciones propuestas no era exhaustiva. Así pues, no es de extrañar que distintas partes interesadas hayan propuesto otras tres opciones (5), consistentes en:

6. Una exención por categorías de muy gran alcance: una exención por categorías amplia basada en un enfoque de lista negra sin cuota de mercado límite.

7. Directrices: no una exención por categorías sino únicamente unas directrices en las que se refleja la forma en que la Comisión aplicará el artículo 85 en casos concretos.

8. Un sistema de control de abusos: todas las restricciones verticales se presumirían legales a priori, y la Comisión tendría la facultad de anular esta presunción positiva siempre sin efecto retroactivo.

A continuación se recoge un desglose estadístico del apoyo obtenido por las distintas opciones que acabamos de citar:

>SITIO PARA UN CUADRO>

2. Audiencia pública

Los días 6 y 7 de octubre de 1997, la Comisión organizó para la industria y otras partes interesadas una audiencia pública sobre el Libro Verde. Se invitó a asistir a la misma a las empresas, asociaciones, bufetes de abogados, organizaciones de consumidores, etc. que habían presentado observaciones por escrito. La mayor parte de los Estados miembros enviaron también observadores al igual que el Órgano de Vigilancia de la AELC, Noruega, Islandia y un buen número de países de Europa central y oriental.

Existió un amplio consenso en que el poder de mercado y la reducción de la competencia entre las marcas son las circunstancias que permiten que las restricciones verticales surtan efectos negativos. También existió consenso en que la Comisión debería adoptar un enfoque más económico con objeto de apartarse de la actual rigidez legalista. Gran parte de los presentes consideraron también que existe un vínculo entre poder de mercado y cuota de mercado aunque destacaron que ambos conceptos no eran idénticos.

Habida cuenta de la cada vez mayor inseguridad jurídica que supondría un examen de la cuota de mercado para aquellos que actualmente se benefician de las REC vigentes, una gran mayoría se pronunció contra la introducción de dicho examen con objeto de limitar la aplicabilidad de las exenciones por categorías. Un número limitado de los presentes destacó que un examen de la cuota de mercado sería factible y constituiría el mejor indicador posible del poder de mercado existente. No se presentó alternativa alguna.

Respecto a qué restricciones verticales deberían continuar prohibidas de por sí, existió un consenso en que la imposición de un precio de reventa y la protección territorial absoluta no deberían quedar cubiertas por ninguna exención por categoría y, en la mayor parte de los casos, tampoco por una exención individual. No obstante, se argumentó que no cabía excluir por completo la posibilidad de obtener una exención individual. Durante la audiencia se solicitó que se permitiese imponer el verdadero precio máximo de reventa aunque se reconocía que era difícil lo que es un verdadero precio máximo.

Las opiniones se dividían en cuanto al argumento de que las restricciones verticales pueden contribuir a solventar los problemas de parasitismo, es decir a asegurar que quien realiza un esfuerzo está en condiciones de apropiarse todos los beneficios que dicho esfuerzo engendra. Durante la audiencia hubo quien argumentó que estos problemas se producen con frecuencia, especialmente debido a la actividad de los minoristas no pertenecientes a la red de distribución oficial. Así lo afirmaron representantes de sectores tales como el automovilístico, la perfumería, el petróleo, la electrónica de consumo y la industria juguetera. Se mostraban a favor de iniciativas tendentes a impedir la filtración del sistema, incluida la posibilidad de prohibir las importaciones paralelas. Sin embargo, no se explicó si eran verdaderamente los problemas de parasitismo lo que constituían el núcleo de la dificultad, es decir si los minoristas externos se beneficiaban realmente de las inversiones efectuadas por la red, o si de lo que se trataba realmente era de intentar mantener a determinados minoristas fuera de la red con objeto de reducir la competencia e incrementar los precios. Este último argumento fue citado por varios participantes entre los que figuraban destribuidores y grandes minoristas. Todos ellos destacaron la vital importancia de las importaciones paralelas con objeto de poder beneficiarse de las diferencias de precio entre Estados miembros.

Se admitió que, con objeto de alcanzar un enfoque más económico, era necesario llegar a un compromiso entre este enfoque y la seguridad jurídica. Buen número de participantes consideraba que la mayor parte de los acuerdos verticales son inocuos desde el punto de vista de la competencia o incluso que son beneficiosos para la misma. Así pues, estaban a favor de la opción II (exenciones por categorías de gran alcance), de la opción IV-I (idéntica pero con una presunción de declaración negativa) o de una exención por categorías de muy gran alcance, preferiblemente sólo con cláusulas negras. Unos pocos estaban en favor de una política futura que aplicase cuotas de mercado límite como en la opción IV-II (exenciones por categorías con una cuota de mercado límite) o una prueba de compartimentación basada en las cuotas de mercado.

Se destacó que, incluso si se tomara la cuota de mercado como parámetro, la Comisión debería establecer las medidas complementarias necesarias para proteger la seguridad jurídica. En particular, se mencionó que la Comisión debería: 1) facilitar unas directrices sobre la aplicación de la normativa por encima de las cuotas de mercado límite, 2) resolver el problema de la nulidad automática con arreglo al apartado 2 del artículo 85 cuando una empresa no ha efectuado la notificación por haber evaluado de forma incorrecta su cuota de mercado, 3) introducir posiblemente un procedimento de no oposición, y 4) reducir la carga que supone la notificación.

3. Dictámenes de la instituciones comunitarias y de los Estados miembros

Parlamento Europeo

En su resolución de 18 de julio de 1997, el Parlamento Europeo señala que, aparte de la Comunicación de minimis, las empresas se oponen a la utilización del enfoque basado en las cuotas de mercado y que este enfoque no siempre constituye el indicador más eficaz del poder de mercado. Así pues, solicita a la Comisión que examine la posibilidad de aplicar otros parámetros. Destaca la necesidad de garantizar la seguridad jurídica para las PYME de tal forma que las cadenas voluntarias minoristas queden en pie de igualdad con los grandes grupos integrados, especialmente en lo que se refiere a la estrategia común de precios. También solicita a la Comisión que examine si es necesario elaborar un reglamento de exención por categorías para la distribución selectiva y pide que se prese atención a las ventajas comerciales o financieras especiales de los acuerdos de suministro de cerveza y de estaciones de servicio.

El Parlamento expresa su preferencia por un sistema conforme al cual los acuerdos verticales de empresas que tengan una cuota de mercado inferior al 10 % no queden incluidos en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85. Por encima de dicha cifra, las exenciones por categorías deberían dejar un mayor margen de flexibilidad sin por ello romper el equilibiro entre las partes contratantes. Por encima de una cierta cuota de mercado límite, debería ser fácil retirar el beneficio de la exención por categorías. La Comisión sólo debería estudiar la posibilidad de crear exenciones por categorías que no se apliquen por encima de una determinada cuota de mercado si semejante procedimiento de retirada del beneficio de la exención no es posible, en cuyo caso sólo se aplicaría a las empresas que tengan un volumen de negocios considerable.

Comité Económico y Social

En su dictamen de 4 de junio de 1997, el Comité Económico y Social reconoce que los actuales reglamentos de exención por categorías son demasiado rígidos y a menudo difíciles de interpretar. Debería hacerse hincapié en la importancia de la estrutura del mercado a la hora de valorar los efectos de las restricciones verticales junto con la necesidad de centrarse en el impacto sobre el mercado y no en el contenido formal de los acuerdos. El Comité se muestra a favor de ampliar las exenciones por categorías con objeto de aplicarlas a los vínculos ascendentes de la cadena de suministro entre los productores y los proveedores de suministros necesarios. Cuanto mayor sea el alcance de las exenciones por categorías menor será la necesidad de notificar individualmente los acuerdos verticales. También vería con buenos ojos la inclusión de un procedimiento de no oposición.

Aunque no se opone a la opción II (exenciones por categorías de gran alcance sin cuota de mercado límite) el Comité recomienda vehementemente la variante I de la opción IV (idéntica a la opción II con una presunción de declaración negativa hasta el [20 %]). Mantiene las reservas en cuanto a la variante II de la opción IV (idéntica a la opción IV-I con una cuota de mercado límite del [40 %]). No obstante, si la Comisión pudiese aplicar la variante I de la opción IV junto con unas exenciones por categorías extremadamente amplias, el Comité considera que estaría justificado introducir un mecanismo procedimental de seguimiento de los acuerdos de distribución vertical con importantes cuotas de mercado.

Comité de las Regiones

En su dictamen de 12 de junio de 1997, el Comité de las Regiones considera que la naturaleza polifacética de la cuestión de las restricciones verticales hace difícil pronunciarse por una única opción que no suscite el rechazo de uno u otro sector. Se elija la opción que se elija, los acuerdos -tales como los de cerveza- deben estar protegidos. A la hora de valorar el beneficio para los consumidores deberían tenerse en cuenta otra opiniones distintas de las los fabricantes y distribuidores. Por lo que se refiere a las opciones III y IV, la introducción de cuotas de mercado límite solo tiene sentido si éste se expresa en téminos de todo el mercado comunitario. El Comité considera que, en último término, se debería elegir la Opción I.

Estados miembros

Catorce de los quince Estados miembros presentaron observaciones escritas al Libro Verde. Muchas de ellas tenían carácter previo. No hubo un consenso claro sobre el modelo de la futura política en este ámbito. Por lo que se refiere a las opciones contempladas en el Libro Verde, ninguno de los Estados miembros manifestó una preferencia por las opciones I o III, cuatro optaron por la número II, tres por la número IV, variante I, y dos por la número IV, variante II. Los cinco Estados miembros restantes plantearon otras opciones substantivas propias que cabe resumir de la siguiente manera:

1. Un reglamento de declaración negativa por el que se estableciera que prácticamente todas las restricciones verticales se considerarían legales a priori independientemente de la cuota de mercado, al tiempo que la Comisión, las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales tendrían el poder de declarar inaplicable con efectos retroactivos el reglamento si no existe una competencia efectiva o si existen importantes obstáculos a la entrada en el mercado.

2. Una única exención por categorías de todos los acuerdos verticales, con una cuota de mercado límite del [25 %]. Por encima de esta cifra, los acuerdos quedarían cubiertos por el sistema de exención individual. Por debajo de dicha cifra, la Comisión podría retirar la exención a los casos problemáticos.

3. Un reglamento de declaración negativa con dos cuotas de mercado límite. La primera (25 %-40 %) correspondería al nivel de cuota de mercado por encima del cual una empresa puede ejercer un considerable poder de mercado. La segunda (60 %-80 %) indicaría las posibles restricciones producidas por las empresas que tuviesen como mínimo una cuota de mercado del 10 %-15 % en caso de que existiese un efecto de acumulación de acuerdos de red paralelos.

4. Una exención por categorías única basada en una cláusula negra. La exención se aplicaría independientemente de la cuota de mercado. La Comisión podría solicitar que se presentasen notificaciones individuales. La exención por categorías conferiría una validez provisional a los acuerdos verticales, validez que podría retirarse, siempre sin efecto retroactivo.

5. Unas exenciones por categorías más amplias y más flexibles cuya aplicación sería controlada a posteriori por las autoridades nacionales de competencia.

El primer elemento que suscitó un consenso general entre los Estados miembros fue la necesidad de modificar la actual política de la Comisión en materia de restricciones verticales. Se admite que la adopción de un enfoque más económico desembocaría, necesariamente, en un sistema menos seguro jurídicamente para las empresas que cuentan con poder de mercado y que se benefician actualmente de los REC vigentes. El segundo elemento de consenso se basaba en la literatura económica más reciente según la cual las restricciones verticales sólo deberían considerarse potencialmente perjudiciales para la competencia cuando estén vinculadas a un cierto grado de poder de mercado. El tercer elemento de consenso estribaba en la necesidad de mantener la importancia otorgada al objetivo de la integración del mercado a la hora de valorar las restricciones verticales, especialmente teniendo en cuenta la futura ampliación.

Como resultado de este consenso parecen existir dos líneas de pensamiento: la primera tiende a promover simplemente la introducción de un margen de flexibilidad en el actual sistema mediante la reducción del enfoque regulador de los actuales REC. El segundo efoque se basa en la necesidad de adoptar un auténtico cambio en la política vigente en esta materia. Este segundo enfoque parte de dos hipótesis fundamentales. La primera se basa en el mantenimiento del actual sistema de prohibición del artículo 85. Este sistema podría adecuarse mediante la introducción de cuotas de mercado límite cuyo objetivo sería determinar, en función del nivel de poder de mercado, tanto la inexistencia de motivos de aplicación del apartado 1 del artículo 85 como el ámbito de aplicación de una única exención por categorías amplica que abarcase todas las restricciones verticales. La segunda hipótesis se basa en el cambio de un sitema de prohibición a uno basado en el control de los abusos. Este sistema, en efecto, otorgaría a casi todas las restricciones verticales una presunción a priori de compatibilidad con el apartado 1 del artículo 85, mientras que la Comisión tendría la posibilidad de retirar esta presunción positiva siempre sin efecto retroactivo.

Durante la consulta, las opiniones manifestadas por los Estados miembros por lo que respecta al Libro Verde han evolucionado y culminado en un mayor consenso en torno a la política propuesta, contenida en la presente Comunicación, a saber, un Reglamento de exención por categorías de gran alcance limitado mediante uno o dos límites de cuota de mercado.

CAPÍTULO III - TEORÍA ECONÓMICA DE LAS RESTRICCIONES VERTICALES

1. Restricciones verticales y poder de mercado

Tal como se indica en la introducción, según la teoría económica, desde el punto de vista de la competencia sólo pueden plantearse problemas en el ámbito de las restricciones verticales cuando la competencia entre marcas es insuficiente, es decir cuando existe cierto grado de poder de mercado. Por una parte, cuanto mayor es la competencia entre marcas, más probable es que las restricciones verticales no tengan efecto negativo o tengan como mínimo un efecto positivo neto. Por otra parte, cuanto menor es la competencia entre marcas, más probable es que las restricciones verticales produzcan un efecto negativo neto. Esto quiere decir que unas misma restricción vertical puede producir distintos efectos dependiendo de la estructura del mercado y del poder de mercado de la empresa que aplica la restricción vertical.

Según la teoría económica, el poder de mercado se define por lo general como el poder de incrementar los precios por encima del nivel competitivo (a corto plazo, los costes marginales, a largo plazo, el coste medio total). Dicho de otro modo, una empresa dispone de poder de mercado si ejerce una influencia perceptible sobre el precio al que puede vender y si, al vender a un precio por encima del nivel competitivo, está en condiciones, al menos a corto plazo, de obtener beneficios superiores a lo normal. La mayoría de los economistas coindiden en que existe poder de mercado desde el momento en que se sitúa por encima del nivel de posición dominante según ha definido el Tribunal de Justicia. Esta opinión se manifestaba también en el Libro Verde (6), para indicar que las restricciones verticales pueden ser perjudiciales para la competencia por debajo del nivel de posición dominante y que, por consiguiente, el artículo 86 y el control de las operaciones de concentración no serían suficientes. Es necesario aplicar el artículo 85 a las restricciones verticales, especialmente en los mercados oligopolísticos en los que ninguna empresa concreta disfruta de una posición dominante.

Tambien se admite en general que, por término medio, las restriccciones verticales de la competencia son menos perjudiciales que las restricciones horizontales. El principal motivo por el que se es menos severo con una restricción vertical que con una horizontal estriba en que esta última puede afectar a un acuerdo entre competidores fabricantes de bienes o servicios substituibles mientras que la primera se refiere a un acuerdo entre un proveedor y un comprador de un producto o servicio concreto. En las situaciones horizontales, el ejercicio del poder de mercado por parte de una empresa (precio más elevado de su producto) beneficiará a sus competidores lo cual podrá constituir un incentivo para que los competidores se inciten reciprocamente a aplicar prácticas contrarias a la competencia. En las situaciones verticales, lo que sale de una empresa es lo que entra en la otra. Esto significa que el ejercicio del poder de mercado, ya sea por la empresa que se encuentra en la fase anterior del proceso de producción o por la que se encuentra en la fase posterior, será por lo general perjudicial para la demanda del producto del otro. Las empresas participantes en el acuerdo pueden, por lo tanto, contar con un incentivo para impedir el ejercicio del poder de mercado por la otra (lo que se denomina carácter autorregulador de las restricciones verticales).

No obstante, este carácter autorregulador no debe ser sobreestimado. Cuando una empresa carece de poder de mercado, sólo puede intentar incrementar sus beneficios mediante la optimización de sus procesos de fabricación y distribución, recurriendo o no a la ayuda de las restriccions verticales. No obstante, cuando tiene poder de mercado, puede también intentar incrementar sus beneficios a expensas de sus competidores directos mediante un incremento de sus costes y a expensas de sus compradores o consumidores intentando apropiarse parte de sus excedentes. Esto puede ocurrir cuando la empresa que se encuentra en la fase anterior del proceso productivo y la que se encuentra en la fase posterior se reparten los beneficios extraordinarios o cuando una de las dos impone la restricción vertical apropiándose así de todos los beneficios extrarordinarios.

2. Efectos negativos

2.1. Restricciones verticales individuales

Los efectos negativos en el mercado que pueden ser fruto de acuerdo verticales contrarios a la competencia y que el derecho comunitario de competencia pretende evitar son los siguientes:

- exclusión de la competencia, ya sea de cara a otros proveedores o a otros compradores;

- deterioro de las condiciones ofrecidas a los consumidores, ya sea en cuestión de precios o en otra distinta, tanto para una marca concreta (reducción de la competencia dentro de las marcas) como entre marcas diferentes (reducción de la competencia entre marcas):

- colusión entre proveedores o compradores propiciada por restricciones verticales;

- creación de obstáculos a la integración del mercado entre los que se incluyen ante todo, las limitaciones a la libertad de los consumidores europeos para adquirir un bien o servicio en el Estado miembro de su elección.

Estos efectos negativos pueden ser fruto de distintas restricciones verticales. Es necesario ser sumamente cuidadoso debido a que existen acuerdos que aun siendo diferentes en la forma pueden producir el mismo efecto sustantivo sobre la competencia. Con objeto de analizar estos posibles efectos negativos conviene dividir las restricciones verticales en cuatro grupos: el grupo de la distribución exclusiva, el de marca única, el de imposición el precio de reventa y el de reparto del mercado. Las restricciones verticales dentro de cada uno de estos grupos parecen tener efectos negativos similares sobre la competencia.

Antes de describir pormenorizadamente los cuatro grupos, es necesario realizar ciertas puntualizaciones. En primer lugar, el análisis se aplica tanto a los bienes como a los servicios aunque algunas restricciones se aplican principalmente en la distribución de bienes. Por este motivo, en el presente texto el término bien(s) abarca tanto bien(s) como servicio(s) salvo que se indique lo contrario. En segundo lugar, los acuerdos verticales pueden afectar a bienes y servicios intermedios y finales. A menos que se indique lo contrario, el análisis y argumentos expuestos se aplican a todos los niveles de la actividad comercial y se utilizarán los términos neutros proveedor y comprador. Cuando sólo se haga referencia a un nivel concreto se indicará previamente. En tercer lugar, la clasificación se basa en lo que podrían describirse como los elementos fundamentales de las restricciones verticales. En la práctica muchos acuerdos verticales no usan sólo uno de esos elementos. Por ejemplo, la distribución exclusiva suele limitar el número de compradores a los que puede vender el proveedor y, frecuentemente, limita al mismo tiempo el ámbito de actividad de los compradores. El primer elementos puede dar lugar a un cierre excluyente de otros compradores mientras que el segundo puede dar lugar a un reparto el mercado.

Grupo de la distribución exclusiva

Bajo el encabezamiento de distribución exclusiva se incluyen aquellos acuerdos o elementos cuya principal característica consiste en que el fabricante vende sólo a un comprador o a un número limitado de compradores con objeto de restringir el número de compradores a un territorio concreto o a un grupo de clientes o de restringir el tipo de compradores. Este grupo abarca, no exhaustivamente, la distribución exclusiva y la asignación exclusiva de clientes ya que el proveedor limita sus ventas a un único comprador para un territorio determinado o una clase de clientes. También incluye el suministro exclusivo y la imposición de cantidades al comprador, cuando existe una obligación o un programa de incentivación acordado entre el proveedor y el comprador por el que aquél se obliga a vender sólo en un mercado determinado o principalmente a un comprador. El grupo engloba asimismo la distribución selectiva, con arreglo a la cual las condiciones impuestas o pactadas con los distribuidores seleccionados pueden limitar su número.

Sus principales efectos sobre la competencia son de dos tipos: 1) algunos compradores del mercado en cuestión ya no pueden comprar a un determinado proveedor, es decir da lugar, especialmente en el caso de la distribución exclusiva, a la compartimentación, y 2) por lo que se refiere a la distribución de bienes de consumo, dado que el número de distribuidores que ofrezcan este bien será menor, también dará lugar a una menor competencia dentro las marcas. En el caso de grandes territorios exclusivos o de asignación de clientes en exclusiva, el resultado puede ser la eliminación total de la competencia dentro de las marcas. Además, cuando se utiliza un acuerdo de distribución exclusiva de forma más bien estricta, es decir de tal forma que no muchos establecimientos pueden ofrecer el producto, también da lugar a menos competencia en los comercios y a una reducción de la competencia entre las marcas. Por lo demás, la distribución selectiva contiene una limitación de las reventas ya que los distribuidores autorizados sólo pueden vender a los consumidores finales y a otros distribuidores autorizados.

Grupo de marca única

Bajo el encabezamiento de marca única se incluyen los acuerdos o elementos cuya principal característica consiste en inducir al comprador a concentrar sus pedidos de un tipo de bien concreto en un único proveedor. Entre otras, se incluyen en este grupo las obligaciones de no competir y la imposición de cantidades al comprador consistente en que un sistema de incentivos pactado entre el proveedor y el comprador impone a este último la obligación de adquirir un determinado bien o servicio, así como sus posibles substitutos, única o fundamentalmente a un sólo proveedor.

Se producen dos efectos fundamentales sobre la competencia: 1) los otros proveedores del mercado no pueden vender a compradores concretos, es decir aislamiento de proveedores competidores, y 2) en la medida en que la distribución de bienes de consumo se vea afectada, los minoristas concretos sólo venderán una marca por lo que no existirá competencia en sus comercios. Ambos efectos pueden a su vez dar lugar a una reducción de la competencia entre las marcas.

Esta última reducción puede quedar atenuada por una mayor competencia previa entre los proveedores con objeto de conseguir contratos de marca única, pero cuanto mayor sea su duración, más probable es que su efecto no sea lo bastante importante para compensar plenamente la falta de competencia entre marcas.

Imposición del precio de reventa

Bajo el encabezamiento de imposición del precio de reventa, se incluyen los acuerdos o elementos cuya principal característica consiste en que se obliga o induce al comprador a no revender por debajo de un determinado precio, a un determinado precio o por encima de un determinado precio. El grupo incluye los precios de reventa mínimos, fijos, máximos y recomendados. Los máximos y los recomendados, aunque es poco probable que produzcan efectos negativos, pueden producir los mismos efectos que la imposición de precios de reventa fijos. Este grupo es especialmente importante en el ámbito de la distribución de bienes finales.

Los principales efectos sobre la competencia de la imposición de precios de reventa mínimos o fijos son dos: 1) los distribuidores ya no pueden competir por dicha marca mediante los precios, lo que da lugar a una eliminación total de la competencia de precios dentro de las marcas, y 2) existe una mayor transparencia de precios y una mayor responsabilidad por las modificaciones de precios lo que facilita la colusión horizontal entre fabricantes o distribuidores, al menos en los mercados concentrados. Al dar lugar a una menor presión descendente sobre los precios de un bien concreto, la reducción de la competencia dentro de las marcas puede tener como efecto indirecto una reducción del nivel de la competencia entre marcas.

Reparto del mercado

Bajo el encabezamiento reparto del mercado se incluyen los acuerdos o elementos cuya principal característica consiste en que se limitan las posibilidades de abastecimiento o de reventa de un comprador o las posibilidades de venta de un proveedor. El grupo incluye la compra exclusiva, consistente en que en virtud de una obligación o de un sistema de incentivos pactado entre el proveedor y el comprador este último debe comprar determinados bienes o servicios exclusivamente al proveedor pero puede comprar y revender libremente bienes o servicios de la competencia. También abarca las restricciones territoriales a las ventas, las restricciones de las ventas a clientes, las restricciones de las ventas en el mercado posterior, las prohibiciones de reventa y la vinculación de operaciones.

El principal efecto sobre la competencia consiste en una reducción de ésta dentro de las marcas, que puede ayudar al proveedor o al comprador (en el caso de las restricciones de ventas en el mercado posterior) a repartirse el mercado, obstaculizando así la integración del mismo. Esto puede a su vez facilitar la discriminación de precios. La vinculación es el único elemento ligeramente discordante. Su principal efecto estriba en que los compradores pueden abonar un precio más alto por el producto vinculado de lo que lo hubieran hecho en caso contrario pero también puede dar lugar a la exclusión de otros proveedores y a una menor competencia entre marcas en el mercado del bien vinculado.

2.2. Combinaciones de restricciones verticales

El siguiente aspecto que se debe considerar es si una combinación de distintas restricciones verticales incrementa los efectos negativos. En el Libro Verde se concede especial importancia al argumento de que determinadas combinaciones de restricciones verticales son mejores para la competencia que si se usan aisladas unas de otras (7). Aunque esto pueda ser así en algunas ocasiones, no parece que sea la regla general. Normalmente suele ser cierto lo contrario, es decir que una combinación de restricciones suele agravar los posible efectos negativos.

Por ejemplo, la combinación de la marca única con la distribución exclusiva supone la acumulación de una reducción de la competencia dentro de las marcas con una reducción de la competencia entre las marcas. En el caso de los bienes finales, se crea un mercado con monopolios locales de marca sin competencia en los comercios. Además, al aislamiento del mercado a nivel de fabricante, se añade el aislamiento a nivel del minorista. Esto significa que un fabricante no sólo puede encontrar dificultades para vender una nueva marca dado que los comercios están vinculados a una marca sino también que los nuevos participantes en el mercado minorista pueden tener dificultades para obtener algunas de las marcas más importantes. Esto da lugar a una situación en la que puede ser difícil encontrar comercios que vendan un bien y poco rentable establecer nuevos comercios.

Otro ejemplo consiste en la combinación de una de las restricciones del grupo de distribución exclusiva como la distribución selectiva con la imposición de precios de reventa. A la reducción de la competencia entre las marcas del primero se añade la eliminación de la competencia de precios dentro de las marcas del segundo. Esto da paso rápidamente a una eliminación total de la competencia dentro de las marcas. La eliminación de este tipo de competencia puede también contribuir a mantener las tendencias colusorias entre los fabricantes propiciadas por la imposición de los precios de reventa. Por lo general, esta combinación tampoco tiene sentido desde un punto de vista de eficacia ya que ambas restricciones protegen el margen del minorista. Una de ellas bastaría, por lo general, para resolver, por ejemplo, un problema de parasitismo entre minoristas.

La asociación de una de las restricciones del grupo de marca única con la imposición del precio de reventa podría combinar una reducción de la competencia entre las marcas resultante de la falta de competencia en los comercios, con una propiciación de las prácticas colusorias entre los fabricantes inducida por la imposición del precio de reventa. Las prácticas colusorias pueden verse facilitadas ya que la falta de competencia en los comercios reduce parcialmente la presión competitiva. Además, la reducción de la competencia entre las marcas se combina con una disminución de la competencia de precios dentro de las marcas resultante de la imposición de los precios de reventa.

Por último, todas las combinaciones de restricciones verticales que dificulten o imposibiliten el, ya sea por los consumidores finales o por los distribuidores, son negativos desde el punto de vista de la integración del mercado. Cabe citar los siguientes ejemplos: 1) restricción territorial de las ventas combinada con distribución selectiva al mismo nivel de distribución: 2) distribución exclusiva combinada con compra exclusiva, y 3) distribución selectiva combinada con compra exclusiva.

Sin embargo, existen ciertas combinaciones que pueden recibir una consideración más positiva ya que cabe afirmar que una de las restricciones verticales limita los posibles efectos negativos de la otra. Al combinar la distribución exclusiva con la imposición de precios máximos de reventa, esta última restricción puede contribuir a que el proveedor limite los posibles incrementos de precios que el comprador pueda querer aplicar gracias a la protección de la exclusividad territorial obtenida. Este mismo razonamiento puede aplicarse a la combinación de la distribución selectiva y la imposición de precios de reventa máximos. Asimismo, la combinación de la distribución exclusiva con la imposición de unas cantidades al comprador puede surtir los mismos efectos ya que esta última puede impedir que el distribuidor incremente sus precios.

3. Efectos positivos

Se afirma que en determinadas situaciones las habituales operaciones no discriminatorias entre fabricante y minorista, en las que sólo se fija el precio y la cantidad de una determinada transacción, dan lugar a un nivel de inversiones y de ventas inferior al que sería óptimo. A este respecto, cabe realizar las siguientes observaciones:

1. El primer y principal motivo por lo que se supone que se produce este hecho, es decir, un nivel de inversiones y ventas inferior al óptimo, es la existencia de algún tipo de problema de parasitismo. La persona que realiza un esfuerzo puede no estar en condiciones de apropiarse todos los beneficios engendrados por su esfuerzo por lo que puede verse inclinado a invertir de forma inferior a la óptima. Esto puede ser fruto del parasitismo de un minorista sobre las actividades promocionales de otro minorista. La distribución exclusiva o restricciones similares o la imposición de precios de reventa puede contribuir a evitar este parasitismo. También pueden producirse situaciones de parasitismo entre fabricantes cuando uno invierte en la promoción comercial de su marca, de tal forma que también atrae consumidores para sus competidores. Las restricciones de no competir pueden ayudar a solventar este último tipo de parasitismo.

Para que exista un problema es necesario que exista un auténtico caso de parasitismo, cosa que algunas veces no es tan evidente. El parasitismo entre minoristas sólo puede darse en los servicios preventa y no en los servicios postventa. Es necesario que el bien sea relativamente nuevo o técnicamente complejo ya que, de lo contrario, el consumidor puede saber perfectamente lo que quiere gracias a la experiencia de compras anteriores. Además el bien debe tener un valor razonablemente elevado ya que, de lo contrario, el consumidor no tiene interés en ir de una tienda a otra para informarse y luego a otra para comprar. Además de todo ello, cuando se cumplen todas estas condiciones es posible que no sea conveniente para el fabricante pactar con los mismos los requerimientos de servicio efectivo referentes a los servicios de preventa (8).

El parasitismo entre fabricantes también está limitado por condiciones bastante estrictas. Cuando un fabricante promociona un bien mediante publicidad nacional parece que existen pocas posibilidades de que se plantee un caso de parasitismo que pueda resolverse mediante la imposición a los distribuidores de obligaciones de no competir. Únicamente cuando la promoción se realiza en determinados puntos de venta podría ser útil un acuerdo de no competir con objeto de obtener todos los beneficios. Además, la promoción sólo puede referirse al servicio preventa, no debe ser posible efectuar una promoción específica de una marca y sólo es probable para los productos relativamente nuevos y complejos ya que, en caso contrario, es muy probable que los consumidores sepan ya lo que desean.

2. Otro aspecto general que cabe puntualizar se refiere a la posible divergencia entre lo que es eficaz desde un punto de vista privado y lo que es eficaz desde el punto de vista del bienestar total y del consumidor. Lo eficaz desde un punto de vista privado no siempre es bueno para el bienestar total y para el consumidor. Volviendo al parasitismo entre minoristas o entre fabricantes, supongamos que existe un verdadero problema de parasitismo y que las ventas pueden incrementarse introduciendo más servicios preventas aunque esto dé también lugar a precios más elevados. Si estos servicios suplementarios son valorados por igual por la mayoría de los consumidores es muy probable que esto dé lugar a un mayor bienestar total. Pero si los consumidores inframarginales (es decir, aquellos que ya compran al actual nivel de precios y servicios) saben lo que quieren y no valoran el servicio suplementario, el precio más elevado sólo les supone un inconveniente, especialmente cuando la competencia entre marcas es insuficiente. Desde el punto de vista privado puede ser eficaz incrementar el nivel de servicios con objeto de atraer más consumidores marginales e incrementar las ventas, pero, sin embargo, esto puede ser perjudicial para el bienestar total.

3. Una forma especial de parasitismo consiste en el parasitismo de certificado. Según esta hipótesis, determinados minoristas prestan un servicio valioso al identificar los «buenos» productos. El hecho de que estos minoristas vendan un determinado producto significa para el consumidor que es una compra acertada. Esta hipótesis puede servir a veces para explicar la introducción de nuevos productos. Inicialmente, los productos nuevos y sofisticados se encuentran en tiendas de gran calidad y que aplican márgenes elevados en las que son compradas por los consumidores más punteros. Poco a poco la reputación del producto se asienta y la demanda crece lo bastante para poder venderlo en cadenas de productos de bajo precio. Si el fabricante no puede limitar inicialmente sus ventas a las tiendas de calidad corre el riesgo de que su producto no se oferte por lo que la introducción del mismo podría fracasar. Si esta hipótesis es cierta, se plantea un problema análogo a la protección de las patentes de invención. Puede ser necesario ofrecer una protección temporal frente a las tiendas que aplican precios bajos con objeto de ayudar a la introducción del producto. Sin embargo, un período de protección demasiado largo retrasaría, en el ciclo vital de producto, su paso a las fases maduras y de precio competitivo, en perjuicio de los consumidores. Esto quiere decir, en el mejor de los casos, que se puede justificar por un período determinado una restricción del tipo distribución exclusiva o imposición del precio de reventa, que sea suficiente para garantizar la introducción del producto pero no tan prolongada que impida su difusión a gran escala.

4. Otra forma especial de parasitismo es el denominado problema de la «cautividad». Algunas veces el proveedor o el comprador debe realizar inversiones concretas, por ejemplo, en equipos especiales o en formación. En estos casos, una vez hechas las inversiones, el inversor queda en cierta medida prisionero de la otra parte. La relación de fuerzas se invertirá. Es posible que por temor a esto no se realice la necesaria inversión, a menos que se pueda llegar a unos acuerdos de suministro previos. El inversor teme que la otra parte pueda parasitar su inversión. No obstante, al igual que sucedía en el ejemplo de parasitismo entre minoristas, deben darse ciertas condiciones para que dicho riesgo sea real. En primer lugar, la inversión debe ser a fondo perdido y específica de la relación con la otra parte en cuestión. En segundo lugar, debe ser una inversión a largo plazo no recuperable a corto plazo. Y, en tercer lugar, la inversión debe ser asimétrica, es decir, una parte debe invertir más que la otra. Sólo cuando se dan estas condiciones puede justificarse una restricción vertical de duración limitada, del tipo de no competir cuando es el proveedor quien hace la inversión y del tipo de distribución exclusiva o suministro exclusivo cuando es el comprador quien realiza la inversión.

5. El último motivo que cabe mencionar, por el que las ventas pueden situarse por debajo de lo óptimo, es el problema de la «doble marginalización». Cuando tanto el fabricante como el minorista disponen de poder de mercado, cada uno fijará su precio por encima de los costes marginales. Ambos añaden su margen que es superior al que existiría de haber competencia. Esto puede dar lugar a un precio final superior incluso al precio monopolístico que una empresa integrada hubiera aplicado, en perjuicio de los beneficios colectivos y de los consumidores. En este caso la imposición de cantidades al comprador o la imposición de un precio máximo de reventa podría contribuir a que el fabricante redujese sus precios hasta los del nivel monopolístico.

6. La literatura económica explica que existen grandes posibilidades de intercambiabilidad entre las distintas restricciones verticales. Esto quiere decir que el mismo problema de ineficacia puede ser resuelto por distintas restricciones verticales. Por ejemplo, como ya se ha explicado anteriormente, el problema del parasitismo entre minoristas o el de parasitismo de certificado puede resolverse mediante acuerdos de distribución exclusiva o mediante la imposición de precios de reventa mínimos o fijos. Esto es importante ya que los efectos negativos sobre la competencia pueden variar según las distintas restricciones verticales y se ha de tener en cuenta cuando se evalúa el carácter indispensable con arreglo al apartado 3 del artículo 85. Dado que la imposición de precios de reventa se considera por lo general menos aceptable desde el punto de vista de la competencia, se puede justificar la distribución exclusiva u otras restricciones menos importantes en lugar de la imposición de precios de reventa.

4. Normas generales para la evaluación de las restricciones verticales

Al evaluar las restricciones verticales desde el punto de vista de la política de competencia, cabe formular un cierto número de normas generales.

Como primera norma general cabe afirmar que las restricciones verticales que reducen la competencia entre las marcas suelen ser más perjudiciales que las que sólo reducen la competencia dentro de las marcas. Por ejemplo, las obligaciones de no competir tendrán probablemente más efectos negativos netos que la distribución exclusiva. Esta última, al cerrar el paso de las marcas puede impedir que éstas lleguen al mercado. La primera, aun cerrando el paso a determinados compradores no suele impedir que el producto llegue al consumidor final.

Una segunda norma genérica consiste en que por lo general los acuerdos de exclusividad son peores para la competencia que los de no exclusividad. Los primeros obligan a una parte, en virtud de la formulación de los acuerdos o de sus efectos prácticos, a cumplir todas o prácticamente todas las exigencias de la otra parte. Por ejemplo, una obligación de no competir obliga al comprador a adquirir una única marca, mientras que la obligación de adquirir una determinada cantidad deja al comprador un margen para adquirir bienes de la competencia. El grado de compartimentación es por lo tanto distinto aunque a menudo los resultados, en términos de eficacia, son considerablemente parecidos.

La tercera norma general que cabe formular afirma que los posibles efectos negativos de las restricciones verticales se ven reforzados cuando no es un único proveedor quien aplica a sus compradores una determinada restricción vertical sino que también otros proveedores y compradores organizan sus relaciones comerciales de forma similar. Estos efectos, denominados acumulativos, pueden constituir un problema en ciertos sectores. Para evaluar correctamente los efectos de la acumulación de acuerdos verticales es necesario disponer de una investigación y una visión global de todo el sector. El aspecto de la retirada del beneficio del Reglamento de exención por categorías propuesto se examina en el Capítulo V-3 y se desarrollará en las directrices.

Además de estas tres normas generales, se pueden realizar otras puntualizaciones:

- Las restricciones aplicables a bienes intermedios son por lo general menos perjudiciales que las que afectan a la distribución de bienes finales. Dado que los bienes intermedios no se venden al consumidor final sino que se utilizan como factor de producción, la marca y la imagen son menos importantes. Esto hace que la posible disminución de la competencia dentro de las marcas sea menos importante. Esta distinción entre bienes y servicios intermedios y finales se retomará en las directrices.

- Dentro del grupo de la imposición de precios de reventa, las restricciones correspondientes a los precios fijos y mínimos son importantes. Se considera que los precios máximos y los precios recomendados, cuando lo son verdaderamente, no restringen la competencia.

- En el grupo del reparto del mercado la restricción de las reventas y las restricciones de reventas en el mercado posterior parecen las peores ya que permiten cerrar el mercado sin que ello suponga una eficacia evidente. Por lo general, la vinculación se considera una restricción menos seria. Afecta a la posible ampliación del poder de mercado de un mercado a otro. Los posibles argumentos basados en la eficacia («necesidad de garantizar que el comprador utiliza el tipo correcto de insumo para la máquina frágil que le hemos vendido, ya que las averías pueden perjudicar la imagen de nuestros productos» o «las entregas conjuntas ahorran costes»), pueden ser limitados. La compra exclusiva, es decir, la obligación de comprar directamente a otro proveedor sin una restricción de vender marcas competidoras es la restricción menos importante de este grupo.

- La imposición de precios de reventa se suele considerar más restrictiva que las demás restricciones verticales. Desde el punto de vista de la eficacia, a menudo puede ser sustituida por restricciones que falsean menos la competencia y que producen los mismos efectos positivos. Esto se refleja en la actual política aplicada en la mayor parte de los países los cuales son muy estrictos con la imposición de precios de reventa pero permiten la distribución exclusiva en determinadas condiciones de mercado.

- La política comunitaria de competencia, al hacer hincapié en la necesidad de proteger el arbitraje y al prohibir de forma general las restricciones a la reventa, refleja la preocupación de estimular la integración del mercado.

CAPÍTULO IV - CUOTAS DE MERCADO LÍMITE Y SEGURIDAD JURÍDICA

1. Exenciones por categorías vigentes

Los actuales reglamentos de exención por categorías (distribución exclusiva, compra exclusiva y franquicia) siguen un planteamiento legalista basado en cláusulas que hace hincapié en la libertad de actuación de los ditribuidores y en la competencia dentro de una misma marca entre distribuidores integrados en el mismo sistema de distribución. Al margen del mecanismo de retirada del beneficio de la exención y de la posible aplicación del artículo 86, pueden acogerse a las exenciones todas las empresas, independientemente de su poder de mercado.

El sistema exime de la aplicación del apartado 1 del artículo 85 a todas las empresas sin distinción, tengan éstas una cuota de mercado del 1 % o del 100 %, incluso en los casos de obligaciones de no competir y de determinadas combinaciones de restricciones verticales, tales como la distribución selectiva y exclusiva (véase el Reglamento sobre acuerdos de franquicia). Como resultado de dicho sistema, los pequeños operadores (que representan el grueso de las empresas) se ven afectados por la aplicación de una normativa innecesariamente rígida, mientras que la empresas que cuentan con un poder de mercado considerable pueden autoprotegerse mediante la simple redacción de cláusulas contractuales que se ajusten a lo dispuestos en los vigentes reglamentos de exención por categorías.

La Comisión puede revocar el beneficio de estos reglamentos de exención sólo con efectos de futuro. Las empresas que dominan el mercado podrán aplicar las restricciones más perjudiciales en tanto la Comisión no haya adoptado una decisión de prohibición al respecto. Las empresas no están sujetas a ninguna presión que las induzca a modificar sus acuerdos o su actuación, puesto que sus contratos gozan de validez provisional. Por lo tanto, se suprime el efecto preventivo del sistema de prohibición establecido en el apartado 1 del artículo 85. Se puede causar un daño irreparable a la competencia sin solucionar ninguno de los problemas surgidos en el pasado (por ejemplo, el cierre de los mercados mediante acuerdos de exclusividad). Al mismo tiempo, se impide que los pequeños operadores empleen las restricciones verticales de forma innovadora a fin de mejorar su posición competitiva en el mercado. Esto obstaculiza el desarrollo de nuevas formas de distribución más dinámicas. Así pues, los vigentes reglamentos de exención por categorías no pueden mantenerse.

2. Enfoque económico y cuotas de mercado límite

Del análisis económico efectuado en el capítulo anterior pueden extraerse dos conclusiones: en primer lugar, que si no existe una situación de poder de mercado, puede concederse una presunción de compatibilidad de las restricciones verticales, salvo cuando se trate de restricciones especialmente graves; en segundo lugar, que cuando sí exista poder de mercado no podrá aplicarse una presunción general de legalidad. Por lo tanto, parece razonable, desde el punto de vista económico, utilizar las cuotas de mercado como parámetro a fin de limitar la aplicación de un reglamento de exención por categorías.

Es evidente que la cuota de mercado no substituye al poder de mercado. En casos concretos, la determinación de que una restricción vertical específica constituye una infracción sólo puede evaluarse analizando todos los aspectos relacionados con la estructura del mercado y de su comportamiento. Sin embargo, un análisis de mercado de este tipo acarrea importantes costes de aplicación para autoridades de defensa de la competencia y no puede aplicarse a cada caso concreto.

Se pueden formular dos hipótesis que contribuyan a analizar el mercado. En primer lugar, en la mayoría de los casos, una cuota de mercado del 20 % no es lo suficientemente elevada para provocar efectos negativos netos sobre la competencia derivados de las restricciones verticales practicadas por una única empresa. En segundo lugar, para determinadas restricciones verticales especialmente útiles, puede preverse la aplicación de una exención por categorías hasta una cuota de mercado límite del 40 %, nivel a partir del cual empieza a existir un riesgo de que se produzca una posición dominante. Por encima de este límite, existe un riesgo real de que ya no se cumpla la última condición fijada en el apartado 3 del artículo 85. Por consiguiente, el uso de la cuota de mercado como límite en un reglamento de exención por categorías no determina una infracción sino que sirve para excluir ciertas categorías de restricciones verticales del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 mediante la aplicación del apartado 3 de dicho artículo.

La Comisión es consciente de que, al aplicar estas dos hipótesis de trabajo basadas exclusivamente en la cuota de mercado, puede estar eximiendo sin justificación algunos acuerdos. Cuanto más elevadas sean las cuotas de mercado utilizadas mayor será el riesgo. La Comisión considera que las cuotas de mercado límite del 20 % y del 40 % unidas a la naturaleza de la restricción vertical y a la importancia de los beneficios derivados son los parámetros apropiados con vistas a un futuro Reglamento de exención por categorías. No obstante, el nivel exacto de las cuotas de mercado límite y la aplicación de uno o dos límites serán reexaminados por la Comisión con ocasión de la consulta sobre la exención por categorías y sobre las directrices (véase la explicación a continuación). La Comisión tiene previsto mantener el mecanismo de retirada del beneficio de la exención para los rarísimos casos en que pueda surgir un problema de competencia grave por debajo de estas cuotas de mercado. El mecanismo de retirada se aplicará en particular a los casos de efectos acumulados (para más detalles, véase el capítulo V).

Nadie ha podido proponer un mejor indicador que la cuota de mercado para un reglamento de exención por categorías. La única alternativa sería trabajar exclusivamente siguiendo directrices que permitieran tener en cuenta todos los factores del mercado necesarios para la evaluación de las restricciones verticales. La Comisión considera que, en la fase actual, aplicar dicha alternativa supondría un cambio demasiado radical y aportaría al sector una seguridad jurídica mucho menor que la lograda con la utilización de las cuotas de mercado límite.

Las normas de competencia son disposiciones de carácter económico que, por su propia naturaleza, llevan aparejado cierto grado de incertidumbre jurídica. Las empresas con poder de mercado corren el riesgo de cometer una infracción a las normas de competencia. El objetivo de la Comisión es lograr un nivel de seguridad jurídica razonable para la industria que sea compatible con una protección eficaz de la competencia. La aplicación del sistema de cuotas de mercado límite permite crear un vínculo entre un enfoque más económico y la seguridad jurídica.

Para las normas comunitarias de competencia, las cuotas de mercado no constituyen ninguna novedad. Durante muchos años, los umbrales se han aplicado en el sector a efectos de exención de la notificación (véase la cuota de mercado del 15 % contemplada en el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17), de aplicación de una presunción de declaración negativa (véase la cuota de mercado del 10 % contemplada en la Comunicación sobre acuerdos de menor importancia o la cuota de mercado límite del 25 % del Reglamento sobre operaciones de concentración) o de concesión de una exención por categorías [véanse las cuotas de mercado límite del 10 % y del 20 % contempladas en los reglamentos n° 417/85 (9) y 418/85 (10)]. Este empleo de las cuotas de mercado no ha creado una inseguridad jurídica intolerable para el sector.

3. Cuotas de mercado límite como condición necesaria para una exención por categorías más amplia

Según el sistema actual, la mayor parte de los acuerdos verticales no están cubiertos por ningún reglamento de exención por categorías. Sólo se hallan cubiertos los bienes destinados a la reventa en la medida en que estén relacionados con la distribución exclusiva, la compra exclusiva o la franquicia. Salvo por lo que respecta a los automóviles, la distribución exclusiva no puede acogerse a ninguna exención por categorías. Tampoco los servicios (excepto los franquiciados), los productos intermedios ni los productos sujetos a transformación pueden acogerse a tal exención. En los casos en que sí se aplica una exención por categorías, ésta determina cuáles son las cláusulas exentas (planteamiento de lista positiva) y a partir de éstas se infiere cuáles no están exentas. Este enfoque limita el ámbito de aplicación de las actuales exenciones por categorías y provoca una excesiva reglamentación en el sector. Actualmente, la mayoría de las empresas no están cubiertas por ninguna exención por categorías, por lo que pueden elegir entre no notificar o notificar y aceptar en la mayor parte de los casos una carta administrativa de la Comisión.

La Comisión desea paliar esta situación mediante una ampliación significativa de las actuales exenciones por categorías a fin de incluir en ellas los servicios, los bienes intermedios, los bienes destinados a la reventa en combinación con la transformación y la distribución selectiva. Asimismo, quiere sustituir ampliamente el actual sistema de lista positiva por un sistema de lista negativa. La Comisión considera que frente el actual sistema de exención por categorías basado en cláusulas muy estrictas, con el sistema modificado serán muchas más las empresas dotadas de seguridad jurídica. Sin embargo, si se aplica una exención por categorías mucho más amplia, es imposible continuar eximiendo a las empresas independientemente de su dominio de mercado. Así pues, la Comisión tiene previsto elaborar el futuro reglamento de exención por categorías teniendo en cuenta dos parámetros: la naturaleza de la restricción vertical y el nivel de poder de mercado existente.

4. No habrá presunción de ilegalidad por encima de la cuota de mercado límite

La Comisión reconoce que la utilización de una cuota de mercado límite creará cierta incertidumbre entre las empresas en cuanto a la aplicación del Reglamento de exención por categorías. Ello se debe a lo difícil que resulta definir los mercados y evaluar la posición de una empresa en relación con un mercado de productos y un mercado geográfico de referencia. Esta dificultad se debe asimismo a la inestabilidad de las cuotas de mercado, en continua mutación.

Sin embargo, la incertidumbre jurídica a la que hemos aludido se ve mitigada por dos elementos:

- La utilización de una cuota de mercado límite no crea una presunción de ilegalidad por encima de esa cuota. La cuota de mercado límite se aplicará exclusivamente como recinto protegido para distinguir los acuerdos que en principio se consideran legales de aquellos que pueden exigir un examen individual. Por lo que respecta a estos últimos, la Comisión seguirá teniendo la carga de la prueba de que el acuerdo en cuestión infringe el apartado 1 del artículo 85 y deberá examinar si el acuerdo cumple las condiciones fijadas en el apartado 3 del artículo 85. Esta es la situación normal en el caso de un acuerdo no cubierto por un reglamento de exención por categorías. Por encima del límite pueden producirse tres situaciones: declaración negativa, exención individual o prohibición ex tunc si no se cumplen las condiciones fijadas por el apartado 3 del artículo 85.

- Las empresas necesitan saber cuál es la estrategia que la Comisión tiene intención de aplicar por encima de los umbrales. Así pues, la Comisión tiene previsto publicar un conjunto de directrices que abordarán fundamentalmente tres cuestiones: el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 cuando se rebasa la cuota de mercado límite, la política de la Comisión en virtud del apartado 3 del artículo 85 y su política de retirada del beneficio de una exención por categorías, en particular en los casos de acumulación de efectos. Dichas directrices deberán establecer normas claras y sencillas que permitan a las empresas realizar en la mayoría de los casos su propia evaluación con arreglo a los apartados 1 y 3 del artículo 85. El objetivo debe ser la reducción de los costes de aplicación en el sector y, en la medida de lo posible, suprimir la notificación de los acuerdos que no plantean graves problemas de competencia.

Dado que el Reglamento de exención por categorías utiliza las cuotas de mercado límite y aplica un enfoque más económico a las restricciones verticales, el número de acuerdos cubiertos por el apartado 1 del artículo 85 será menor. La aplicación coherente de las directrices y la publicación de las decisiones más importantes incrementará aún más el grado de seguridad jurídica para la industria.

5. Revisión del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17

Una empresa que se equivoque al evaluar su cuota de mercado o debería ser penalizada por no haber notificado un acuerdo. En la actualidad, la Comisión sólo puede declararlos exentos desde la fecha de notificación. Por lo tanto, si un contrato viola el apartado 1 del artículo 85 y no ha sido notificado, puede ser declarado nulo de pleno derecho por los tribunales nacionales aduciendo como único motivo la no notificación, incluso aunque cumpla todos los requisitos fijados en el apartado 3 del artículo 85.

Para cambiar esta situación habrá que modificar el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17 del Consejo de forma que todos los acuerdos verticales de distribución puedan quedar exentos retroactivamente cuando la notificación se produce con posterioridad. Este cambio traerá consigo varios efectos positivos:

- en caso de que una empresa se haya equivocado al valorar su cuota de mercado y no esté cubierta por la exención por categorías, la Comisión podrá declararla exenta con carácter retroactivo siempre que se hayan cumplido desde un principio todas las condiciones fijadas en el apartado 3 del artículo 85;

- se eliminarán así los litigios artificiales ante los órganos jurisdiccionales nacionales, en los que a menudo se invocan las normas de competencia con objeto de zafarse de las obligaciones contractuales, incluso aunque no exista un problema real de competencia; con ello se reforzará la ejecutoriedad civil de los contratos haciendo hincapié en la protección de la competencia en vez de en la protección de intereses privados que no guardan relación alguna con la competencia;

- se reducirá el número de notificaciones que en la actualidad se efectúan con el fin de lograr la seguridad jurídica; las empresas no habrán de notificar previamente con objeto de obtener una exención individual sino que podrán realizar su propia evaluación con arreglo a los apartados 1 y 3 del artículo 85 y evitar los costes que supone la notificación, salvo cuando tengan verdaderas dudas acerca de la aplicabilidad del apartado 3 del artículo 85; es muy probable que esta reducción de las notificaciones se produzca efectivamente, siguiendo el ejemplo de los acuerdos cubiertos por el apartado 2 del artículo 4 del Reglamento n° 17 que, normalmente, no se notifican. Ello permitirá a la Comisión emplear menos el sistema de control a priori basado en las notificaciones y centrarse, en colaboración con las autoridades de defensa de la competencia de los Estados miembros, en los casos más importantes incrementando de este modo la eficacia de las normas de competencia. El objetivo perseguido es la reducción de los costes de aplicación de la normativa en el sector, y la eliminación, en la medida de lo posible, de las notificaciones que no plantean graves problemas de competencia

La seguridad jurídica se reforzará, además, mediante los siguientes elementos adicionales:

- los efectos de acumulación derivados de las redes de restricciones verticales sólo estarán sujetos al sistema de revocación sin efectos retroactivos;

- con arreglo al sistema de dos cuotas de mercado límite, los acuerdos de las PYME quedarán sujetos a la cuota más elevada. No obstante, seguirán sujetas al sistema de retirada y a la disposición sobre restricciones no susceptibles de exención (restricciones fundamentales);

- para el cálculo de las cuotas de mercado límite, se aplicarán las siguientes normas:

i) la inclusión en el ámbito de aplicación del futuro reglamento de exención por categorías se basará en el mercado de referencia según se explica en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado (11);

ii) la cuota de mercado se basará en cifras correspondientes al ejercicio económico anterior;

iii) la cuota de mercado podrá calcularse con arreglo al volumen de las ventas cuando los datos disponibles sobre el valor de las ventas sean insuficientes;

iv) los acuerdos continuarán cubiertos por el reglamento de exención por categorías durante un periodo de dos años siempre que no se supere el límite en más de un 5 % de la cuota de mercado;

v) si se supera el límite, incluido el 5 % contemplado en el punto iv), se aplicará un periodo de gracia de un año durante el cual se seguirá aplicando el reglamento de exención por categorías; este periodo de gracia comenzará a contar el año siguiente al ejercicio económico durante el que se sobrepasó el límite;

- por lo general sólo será necesario evaluar la cuota de mercado del proveedor, puesto que dicha cuota es la que determina si un acuerdo puede acogerse o no a una exención por categorías. No obstante, en casos de suministro exclusivo, podrá ser necesario utilizar la cuota de mercado del comprador como indicador pertinente. Además, las directrices abordarán la forma en que la Comisión tomará en cuenta la posición de mercado del comprador al analizar los casos individuales.

Existe plena consciencia de que las medidas mencionadas no traerán consigo una seguridad jurídica absoluta. No obstante, un enfoque más económico es incompatible con una absoluta seguridad jurídica. El presente ejercicio de revisión se propone lograr el equilibrio entre un enfoque más económico y un nivel de seguridad jurídica razonable. El nuevo enfoque pretende beneficiar, en última instancia, a los pequeños operadores que no dominan el mercado, y que constituyen el grueso de las empresas, y favorecerá asimismo a las empresas de mayor tamaño que operen en mercados competitivos. Sin embargo, las empresas con un poder de mercado significativo que sean capaces de aplicar restricciones verticales anticompetitivas estarán sujetas a un control más estricto, lo que redundará en beneficio de la competencia, de los demás competidores y, por último, de los consumidores.

6. Mayor descentralización

En virtud del vigente Reglamento de exención por categorías, queda poco margen para la aplicación descentralizada de las normas comunitarias de competencia. Si una empresa redacta su acuerdo ateniéndose a lo dispuesto en los reglamentos de exención por categorías, no queda margen para que las autoridades nacionales de competencia o los tribunales nacionales apliquen el apartado 2 del artículo 85 ya que todas las empresas quedan cubiertas hasta una cuota de mercado del 100 % y la Comisión es la única facultada para retirar el beneficio de dichos reglamentos de exención por categorías. Así pues, mientras se apliquen las vigentes exenciones por categorías los terceros no podrán tomar otra medida que no sea la presentación de una denuncia ante la Comisión.

Con arreglo al nuevo Reglamento de exención por categorías propuesto, las autoridades nacionales de competencia y los tribunales nacionales pueden aplicar con carácter descentralizado las normas comunitarias de competencia por encima de la(s) cuota(s) de mercado límite del Reglamento. Además se propone otorgar a las autoridades nacionales de competencia la facultad de retirar el beneficio del Reglamento de exención por categorías en su territorio si ya no se cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 85.

La Comisión cooperará estrechamente con las autoridades nacionales de competencia y con los tribunales nacionales para prestarles asistencia a la hora de aplicar cada vez más el artículo 85. Esta cooperación ya está en marcha desde la adopción de las comunicaciones sobre cooperación con las autoridades nacionales de competencia (12) y con los tribunales nacionales (13).

CAPITULO V - POLITICA PROPUESTA

1. Diferentes opciones

Durante el ejercicio de consulta en torno al Libro Verde se pasó revista a las distintas opciones descritas en el acpítulo II (véase, en particular, el cuadro del capítulo II.1). La mayoría de estas opciones no son aceptables puesto que no resolverían las tres principales carencias del sistema actual: una reglamentación excesivamente rígida, la falta de atención al factor de poder de mercado y unas exenciones por categorías demasiado limitadas.

La Opción I del Libro Verde contiene todos estos defectos. Las opciones II y IV-I reducen la rigidez reglamentaria pero acentúan la falta de atención al poder de mercado. La exención por categorías de muy gran alcance, que no tiene en cuenta las cuotas de mercado, relega totalmente el poder de mercado. Las Opciones III y IV-II tienen éste en cuenta, pero mantienen en demasía las exenciones por categorías muy limitadas, que provocan una gran rigidez.

Las otras opciones, radicalmente distintas de la propuesta más adelante, no solucionarían los principales inconvenientes de la política actual. La primera, que se basa en una exención por categoría con una única «lista negra» sin umbrales de cuota de mercado, conferiría validez provisional a los acuerdos verticales; sujeto a su posible revocación siempre sin efecto retroactivo. Esta solución llevaría a la eliminación del efecto preventivo que es inherente al sistema de prohibición que ofrece el Artículo 85 y que se basa en la nulidad «ex tune» de las prácticas anticompetitivas. Debería ser recordado que ese efecto preventivo juega un papel fundamental para asegurar un cumplimiento efectivo por las empresas y, finalmente la existencia de condiciones óptimas de competencia.

La segunda opción inaceptable consiste en partir del supuesto de que, en general, las restricciones verticales (salvo las más inflexibles) no son contrarias a las competencia y, por lo tanto, pueden incluirse en el ámbito de aplicación de un reglamento amplio de declaración negativa cuyas ventajas pueden serles retiradas con carácter retroactivo en caso de que se produzca un falseamiento de la competencia sin fectos de eficiencia compensatorios. Esta presunción positiva de carácter general no está respaldada ni por la teoría económica ni por la experiencia de aplicación de la legislación. Además, llevaría al resultado de dar una mayor inseguridad jurídica para la industria. De hecho, como no existirían cuotas de mercado límite que definan un recinto protegido, los tribunales nacionales, las autoridades nacionales de competencia y la Comisión podrían declarar inaplicable con carácter retroactivo la declaración negativa fuese cual fuese el nivel de poder de mercado.

2. Nueva política propuesta

Como ya se explicaba en la introducción, la futura política deberá huir de los tres principales defectos que se observan en la política actual. Ante todo, la nueva política deberá proteger la competencia y la integración del mercado. Asimismo, deberá garantizar a las empresas un nivel razonable de seguridad jurídica que se materialice en unos costes de aplicación aceptables para el sector y las autoridades nacionales de defensa de la competencia y en una mayor descentralización.

A fin de evitar deficiencias y lograr un justo equilibrio entre los diferentes objetivos, es necesario proceder a un cambio en profundidad. Las principales características de la política propuesta son las siguientes:

- Dicha política esta basada en un reglamento de exención por categorías («la exención por categorías») único y muy amplio que abarque todas las restricciones verticales relacionadas con los bienes y servicios intermedios y finales a excepción de un número limitado de restricciones no susceptibles de exención. Con ello se resuelve el problema de la excesiva limitación del ámbito de aplicación de las exenciones por categorías.

- Se basa principalmente en un planteamiento de lista negra, o sea, en definir cuáles son las restricciones que no pueden beneficiarse de una exención por categorías en vez de determinar las que sí pueden hacerlo, con ello se elimina el efecto de rigidez.

- Se sirve de cuotas de mercado límites para establecer una vinculación entre la exención y el poder de mercado. Está por decidir si se aplicarán una o dos cuotas de mercado límite. Un sistema con una única cuota de mercado presenta ventajas en términos de claridad y sencillez (14). Un sistema con dos límites permite graduar desde un punto de vista económico el tratamiento de las restricciones verticales con objeto de reflejar las diferencias de sus probables efectos contrarios a la competencia. Por debajo de estos límites se supone que las restricciones verticales no tienen efectos negativos netos significativos. Esto quiere decir que o bien los acuerdos no entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85 o bien cuando sí entran en el ámbito de aplicación de dicha disposición, con la excepción de las restricciones no susceptibles de exención, pueden acogerse a una exención por categorías. Las restricciones no susceptibles de exención están relacionadas fundamentalmente con la imposición de precios de reventa y con limitaciones de la reventa que no parecen justificar una exención por categorías a la luz del objetivo de integración del mercado.

- Si se aplica el sistema de un único límite, éste oscilaría entre un 25 % y un 35 % de la cuota de mercado, cifras claramente inferiores a lo que suele considerar el nivel de dominación. Si se aplica el sistema de dos límites, el primero y principal se situaría en torno al 20 %. Por encima del límite del 20 % se pueden declarar exentas determinadas restricciones verticales hasta un límite cercano al 40 %. Este enfoque de la(s) cuota(s) de mercado elimina el problema de la falta de atención al factor de poder de mercado y mediante la supresión de la mayoría de las notificaciones, probablemente entre el 80 % y el 90 %, permite a la Comisión y a las autoridades nacionales de defensa de la competencia centrarse en los casos más importantes.

- Creará un recinto protegido que permitirá distinguir los acuerdos que gozan de una presunción de legalidad y los que puede ser necesario examinar individualmente las restricciones verticales que quedan fuera de ese recinto protegido no se presumirá que son ilegales pero pueden necesitar un examen individual. Por lo que respecta a los acuerdos que no entran en el ámbito de aplicación de la exención por categorías, la Comisión seguirá teniendo la carga de probar que el acuerdo en cuestión infringe el apartado 1 del artículo 85 y deberá examinar si el acuerdo cumple las condiciones establecidas en el apartado 3 de dicho artículo. Esta es la situación general de los acuerdos no incluidos en una exención por categorías. Por encima del límite pueden darse tres situaciones: declaración negativa, exención individual o prohibición si no se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 85. La política propuesta establecerá unas directrices en las que se describirá de forma pormenorizada la política de la Comisión en relación con la declaración negativa individual, la exención o la prohibición por encima de unos determinados límites de cuotas de mercados y la posible retirada de la exención por categorías por debajo de dichos límites.

- Se adoptarán una serie de medidas de acompañamiento como ya se indicó en el capítulo anterior. La más importante será la aplicación del apartado 2 del artículo 4 del Reglamento 17 a todos los acuerdos de distribución verticales (15). Dichas medidas de acompañamiento, que forman un todo con los demás elementos de la propuesta, es decir, el hecho de que esta exención por categorías más amplia vaya a cubrir varios acuerdos que en la actualidad no están cubiertos, la posible graduación de la exención y las directrices, mejorarán el nivel general de seguridad jurídica para la industria.

- La nueva política será compatible con una mayor descentralización. Los tribunales nacionales y las autoridades nacionales de defensa de la competencia podrán aplicar la exención por categorías y, con la ayuda de las directrices, aplicar el apartado 1 del artículo 85 por encima de las cuotas de mercado límite. Además, si el apartado 1 del artículo 85 no se aplicable por no existir un efecto apreciable sobre el comercio entre Estados miembros no se aplicará la exención por categorías. Se propone también que las autoridades nacionales de defensa de la competencia tengan la facultad, con arreglo a criterios claros y bien definidos, de retirar en su propio territorio el beneficio del Reglamento sobre exención por categorías.

Este planteamiento más económico se ha basado en las investigaciones realizadas para la elaboración del Libro Verde, en un análisis minucioso de los comentarios recibidos sobre dicho Libro Verde, en la experiencia de la Comisión en anteriores casos de restricción vertical, en las sentencias del Tribunal y en el estudio de las obras jurídicas y económicas más importantes.

3. Consideraciones específicas

La nueva política propuesta da lugar a las siguientes consideraciones específicas:

- La propuesta contendrá una lista de restricciones no susceptibles de exención que siempre quedan excluidas del ámbito de aplicación de la exención por categorías. En todo caso, esta lista incluirá los acuerdos sobre precios de reventa mínimos y fijos y una protección territorial absoluta. Además, la Comisión propone que se proteja en mayor medida la posibilidad de arbitraje por parte de los compradores intermedios y finales e incluir con carácter general en la lista negra las restricciones a la reventa en la medida en que estas restricciones son fruto de factores controlados por las partes. Así pues, las restricciones siguientes pueden definirse como no susceptibles de exención excluidas del ámbito de aplicación de la exención por categorías:

1. precios de reventa fijos o mínimos;

2. precios de reventa máximos o recomendados que en realidad equivalen a precios de reventa fijos o mínimos como resultado de la presión ejercida por alguna de las partes;

3. prohibición o restricción de la reventa activa o pasiva y de las importaciones o exportaciones a compradores, finales o no, distintas de: a) la restricción de ventas activas en el territorio de un distribuidor exclusivo; b) la restricción de ventas activas a clientes asignados en exclusiva; c) la restricción a los miembros de un sistema de distribución selectiva de vender a distribuidores no autorizados; y d) la restricción al comprador de bienes y/o servicios intermedios de vender éstos a otros compradores directos o indirectos del proveedor;

4. prohibición o restricción de efectuar suministros cruzados entre distribuidores en distintos niveles de distribución de un sistema de distribución exclusiva o selectiva o entre distribuidores de estos distintos sistemas de distribución: es decir, la distribución exclusiva o selectiva combinada con la compra exclusiva;

5. combinación, en un mismo nivel de distribución, de distribución selectiva y distribución exclusiva que incluya una prohibición o restricción de la venta activa;

6. la combinación, en un mismo nivel de distribución, de distribución selectiva y asignación de clientes en exclusiva;

7. la obligación de que el proveedor de un bien intermedio no venda el mismo bien como producto de reparación o sustitución en el mercado posterior independiente.

- Si se opta por un sistema de una cuota de mercado límite, todas las restricciones verticales no susceptibles de exención quedan cubiertas.

- Si se opta por un sistema con dos cuotas de mercado límite, las restricciones verticales susceptibles de exención, incluidas las de mayor importancia, están sujetas a la primera y principal cuota de mercado límite del 20 %. Se incluyen las restricciones que dan lugar a algún tipo de exclusividad, como por ejemplo el suministro en exclusiva, la asignación de clientes en exclusiva o la no competencia. Como ya se explicó en el capítulo III, las restricciones verticales exclusivas tienen más probabilidades de causar efectos anticompetitivos importantes que las restricciones no exclusivas, mientras que estas últimas pueden ser a menudo tan eficaces como las anteriores. En la medida en que la distribución selectiva entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 85, también está sujeta al mencionado umbral, dado su enorme potencial para reducir tanto la competencia dentro de una misma marca como entre marcas distintas. Los acuerdos vinculantes entran asimismo en el ámbito de aplicación del límite. El primer límite cubre todas las restricciones verticales y sus combinaciones salvo que se especifique lo contrario.

- Tomando también como base el sistema de los dos límites, el segundo límite, situado en el 40 %, cubriría las restricciones verticales que, a juzgar por la teoría económica o por experiencias anteriores, tienen efectos menos graves sobre la competencia. Dentro de este grupo se pueden citar en primer lugar los acuerdos no exclusivos tales como los de imposición de cantidades sobre el distribuidor o el comprador. Dichos acuerdos revisten menor gravedad que los exclusivos en la medida en que permiten comerciar con otras partes. Existen otros dos tipos de acuerdo sujetos asimismo al umbral del 40 %: 1) los acuerdos de distribución en exclusiva, que no son directamente perjudiciales para la competencia entre marcas y a menudo producen efectos positivos, y 2) los acuerdos de compra en exclusiva, ya que no provocan un cierre del mercado o una reducción directa de la competencia entre distintas marcas. Por último, dicho límite se aplicaría asimismo a los acuerdos entre PYMES.

- Se propone imponer una duración máxima para los acuerdos de no competir habida cuenta de los posibles efectos de importante compartimentación conectados con las obligaciones de no competir. La Comisión estudia también la posibilidad de imponer una duración máxima a los acuerdos de compra exclusiva que combinen la imposición de cantidades al comprador. Asimismo, se plantea la posibilidad de dispensar de las duraciones máximas cuando el proveedor sea propietario de las instalaciones en las que opera el comprador o en situaciones equivalentes. Las directrices tendrán en cuenta la especial relación entre las inversiones a largo plazo y las citadas duraciones máximas.

- Existe una serie de acuerdos verticales los cuales, por lo general, se considera o se considerará en el futuro que no entran en el ámbito de aplicación del artículo 85. Se incluyen aquí la distribución selectiva cualitativa, los requerimientos de servicio y los precios de reventa máximos y recomendados siempre que no equivalgan a la imposición de un precio de reventa fijo.

- Como ya se indicó en el capítulo III, los posibles efectos negativos de las restricciones verticales se refuerzan cuando son varios los distribuidores y sus compradores que practican una determinada restricción vertical. Estos efectos acumulativos pueden plantear problemas en una serie de sectores. Una evaluación válida de los efectos de tal acumulación de acuerdos verticales exige un análisis general y una investigación que abarque todo el sector. El desempeño de tal cometido sólo puede encargarse a una autoridad de defensa de la competencia. Asimismo, parece justo conceder el mismo trato a todas las empresas, sí contribuyen significativamente al efecto global. Los casos de efecto acumulativo, en los que los distribuidores individuales están cubiertos por la exención por categorías, se resolverán mediante una retirada de la exención por categorías con efectos de futuro. Se propone que no sólo la Comisión sino también las autoridades nacionales de competencia tengan la facultad de retirar el beneficio de la exención por categorías.

La Comisión indicará claramente cuando es improbable la retirada cuando es probable que se retire el citado beneficio. Se propone que la retirada sea improbable cuando menos de una determinada proporción del mercado queda compartimentada mediante acuerdos similares y que también sea improbable cuando la cuota de mercado de una empresa concreta sea inferior a un cierto nivel.

De acuerdo con la experiencia de la Comisión, la posible consecuencia negativa que resulta del efecto acumulativo de los mismos tipos de restricciones verticales, es especialmente relevante en el ámbito de la distribución selectiva. Para abordar este problema, se propone que el Reglamento de exención por categoría pueda ser declarado inaplicable a empresas que realizan un sistema de distribución selectiva en un mercado donde mas de del total de ventas se canaliza a través de redes paralelas de distribución selectiva. Como las empresas concernidas, pueden no poseer tan amplia información sobre el sector, se propone que esta condición no opere automáticamente. El futuro reglamento de exención por categorías contemplaría el que la Comisión establezca, por propia iniciativa, que dicha condición se cumple respecto a un mercado específico y fijaría un período transitorio. Tras la expiración de dicho periodo, el reglamento de exención por categorías dejaría de ser aplicable a los contratos de distribución selectiva relacionadas con ese mercado. Ese periodo transitorio no debería ser menor de seis meses. La Comisión publicará una decisión a este efecto en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

- Se ha optado por proponer un único reglamento de exención por categorías de gran alcance en vez de distintos reglamentos para las diferentes restricciones verticales o sectores específicos. Así pues, las distintas clases de restricciones verticales que producen los mismos efectos reciben un trato similar y con ello se evitan diferenciaciones injustificadas entre tipos de restricción o sectores. De tal modo, se evita en la medida de lo posible que a la hora de elegir las diferentes formas de distribución las empresas actúen con un sesgo político. La elección de la empresa debe basarse en motivos comerciales, y no en diferencias injustificadas en materia de exenciones. Esta postura tiene una serie de consecuencias que se desarrollan en los próximos puntos.

- Se propone que el reglamento de exención por categorías cubra la distribución selectiva. Se ha tenido sumo cuidado en ajustarse en la medida de lo posible a la actual política, tal como aparece formulada en anteriores decisiones de la Comisión y en las sentencias del Tribunal. Ello implica que el proveedor, con objeto de quedar cubierto por la exención por categorías, no puede excluir a priori determinadas formas de distribución y sólo puede aplicar distribución selectiva con la condición de que la naturaleza del bien o servicio requiera ese tipo de distribución y que los criterios de selección sean implementados objetivamente y de forma no discriminatoria. Asimismo, el proveedor tampoco puede especificar la identidad de las marcas competidoras que vaya a vender el distribuidor autorizado.

- Los acuerdos verticales relacionados con la fabricación de bienes, especialmente cuando implican el uso de conocimientos técnicos o de patentes, no quedan cubiertos. Los acuerdos de licencia cubiertos por el Reglamento n° 240/96 (16) sobre transferencia de tecnología no entrarán en el ámbito de aplicación del futuro Reglamento de exención por categorías. Tampoco los acuerdos de subcontratación a que se refiere la Comunicación de 1979 (17) entran dentro de dicho ámbito. No obstante, los acuerdos verticales referentes al suministro de bienes fabricados con arreglo a las especificaciones facilitadas al proveedor por el comprador pero que no supongan el uso de derechos sobre conocimientos técnicos o sobre patentes del comprador para la fabricación de dichos bienes, sí quedarán cubiertos por la exención por categorías.

- Por lo que respecta a los acuerdos verticales relacionados con la distribución o suministro de bienes o servicios, se propone que el Reglamento de exención por categorías abarque los derechos de propiedad intelectual en la medida en que éstos no se refieran a la fabricación de bienes y que 1) sean indispensables para los acuerdos exentos y complementarios de éstos, y 2) contengan obligaciones que no sean más restrictivas de la competencia que las restricciones verticales que están exentas en virtud del proyecto de Reglamento de exención por categorías. Esto se refiere a restricciones en el uso y aplicación de derechos de propiedad intelectual en el contexto de acuerdos verticales cubiertos por el futuro Reglamento de exención por categoría.

- A efectos de la exención por categorías, los acuerdos por los que el comprador de programas informáticos («software») vende los mismos al consumidor final sin obtener los derechos de autor correspondientes se considerarán acuerdos de suministro de bienes para su reventa. El tratamiento más pormenorizado de los acuerdos sobre programas informáticos necesita ser examinado en detalle.

- El Reglamento de exención por categorías cubre la franquicia, pero no concede a este régimen trato preferencial alguno, al tratarse de una combinación de restricciones verticales. Generalmente, la franquicia es una combinación de distribución selectiva y de obligaciones de no competencia que afecta