Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capitales

(presentada por la Comisión)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. Objetivo y justificación de la propuesta

El objetivo de la Directiva, que se inscribe en el marco del Plan de Acción para los Servicios Financieros y de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la modernización del Derecho de sociedades y sobre el refuerzo de la gobernanza empresarial, de 21 de mayo de 2003, es el de colmar una laguna importante en el Derecho de sociedades: facilitar las fusiones transfronterizas de sociedades comerciales sin que las legislaciones nacionales a las que están sujetas, en general las del lugar de su sede principal, puedan constituir un obstáculo.

En estos momentos, en el estado actual del Derecho comunitario, estas fusiones sólo son posibles cuando las sociedades que quieren fusionarse están establecidas en algunos Estados miembros. En otros, las diferencias entre las legislaciones nacionales aplicables a cada una de las sociedades que pretenden fusionarse son tales que se ven obligadas a recurrir a montajes jurídicos complicados y costosos. Estos montajes hacen a menudo que la operación sea delicada y no siempre se desarrollan con toda la transparencia y la seguridad jurídica necesarias. Además, estos montajes implican generalmente la liquidación de las sociedades absorbidas, lo que constituye una operación muy costosa.

Ahora bien, las necesidades de cooperación entre sociedades de Estados miembros diferentes son cada vez mayores, actualmente en la Europa de los Quince, dentro de poco en la futura Unión ampliada, sin olvidar a los países de la AELC.

Desde hace años las empresas de la Comunidad, y especialmente la Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales de Europa (UNICE), no dejan de hacer llamamientos para que se apruebe un instrumento jurídico comunitario que pueda responder a sus necesidades de cooperación y reagrupación entre sociedades de Estados miembros diferentes, permitiéndoles realizar fusiones transfronterizas.

Más que nunca, es necesario dotar a todas las empresas, ya estén organizadas en forma de sociedad anónima o de otro tipo de sociedad de capitales, de un instrumento jurídico adecuado que les permita realizar fusiones transfronterizas en las mejores condiciones. Se trata, por lo tanto, de reducir los costes de este tipo de operación velando al mismo tiempo por garantizar la seguridad jurídica indispensable y permitiendo que se beneficien de ello el mayor número de empresas posible. Ésta es la razón por la que el ámbito de aplicación de la Directiva beneficiará sobre todo a las pequeñas y medianas empresas, a las que interesa debido a su tamaño y a que su dotación de capital es inferior a la de las grandes empresas y para las cuales, por estas mismas razones, el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea no parece que pueda dar una respuesta satisfactoria.

2. Contexto histórico

El 14 de diciembre de 1984 la Comisión ya había adoptado una propuesta de décima directiva del Consejo relativa a las fusiones transfronterizas de sociedades anónimas [1]. El Parlamento Europeo examinó esta propuesta en varias comisiones, entre ellas la comisión jurídica, que aprobó su Informe el 21 de octubre de 1987 [2]. Sin embargo, el dictamen del Parlamento Europeo no se emitió como consecuencia de las dificultades planteadas por el problema de la participación de los trabajadores en los órganos de decisión de la empresa. Esta situación de bloqueo, vinculada a lo que pudiera suceder con la propuesta relativa al Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, ha perdurado más de quince años. En 2001, en el marco de una retirada general de las propuestas pendientes desde hace varios años o que se han convertido en propuestas sin objeto, la Comisión retiró esta primera propuesta de décima Directiva con la intención de presentar una nueva propuesta basada en las últimas evoluciones de la legislación comunitaria. El 8 de octubre de 2001 se alcanzó una solución para la Sociedad Anónima Europea (SE), por lo que pudieron reanudarse los trabajos de preparación de una nueva propuesta de Directiva sobre las fusiones transfronterizas de sociedades. Teniendo en cuenta esta situación particular y dado que las partes han podido pronunciarse sobre los principios de esta propuesta, tanto en el marco de la consulta realizada por el Grupo de alto nivel de peritos en Derecho de sociedades como en el de la consulta sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 21 de mayo de 2003 sobre la modernización del Derecho de sociedades y el refuerzo de la gobernanza empresarial, no ha sido necesaria una consulta suplementaria o un estudio de las repercusiones sobre la presente propuesta, cuya rápida adopción es deseada por los medios interesados.

[1] DO C 23 de 25.1.1985, p. 11.

[2] PE/113303/JUR/FIN, A2/1987/186.

3. Características de la propuesta

La presente propuesta se diferencia esencialmente de la propuesta inicial de 1984, por una parte, por su ámbito de aplicación y, por otra, por la consideración de los principios y soluciones del Reglamento (CE) n° 2157/2001 del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) [3] y de la Directiva 2001/86/CE del Consejo de 8 de octubre de 2001 por el que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores [4], por lo que se refiere a la participación de los trabajadores en los órganos de decisión de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad resultante de la fusión transfronteriza.

[3] DO L 294 de 10.11.2001, p. 1.

[4] DO L 294 de 10.11.2001, p. 22.

3.1. Ámbito de aplicación

La propuesta inicial contemplaba únicamente a las sociedades anónimas. La presente propuesta extiende este ámbito de aplicación a todas las sociedades de capitales que, según una concepción unánime en los Estados miembros, se caracterizan por el hecho de que gozan de personalidad jurídica y tienen un patrimonio social independiente que responde por sí solo de las deudas de la sociedad. Va dirigida principalmente a las empresas que no están interesadas por la creación de una SE y, en particular, a las pequeñas y medianas empresas.

3.2. Principios que regulan el procedimiento de fusión transfronteriza

El principio básico que regula el procedimiento de fusión transfronteriza es que ésta, a menos que la Directiva disponga lo contrario por la naturaleza transfronteriza de la operación, se rige en cada Estado miembro por los principios y modalidades que regulan las fusiones entre sociedades sujetas exclusivamente a la legislación de este Estado miembro (fusiones internas).

El objetivo es aproximar el procedimiento de fusión transfronteriza a los procedimientos de fusión internos ya bien conocidos y practicados por los operadores.

Para tener en cuenta los aspectos transfronterizos, al principio de la aplicación de la legislación nacional se integran, en la estricta medida de lo necesario, disposiciones inspiradas en principios y disposiciones pertinentes ya establecidos para la constitución de una SE.

También están protegidos según la legislación nacional los intereses de los acreedores, de los obligacionistas, de los tenedores de títulos distintos de las acciones, de los socios minoritarios y de los trabajadores en lo referente a los derechos distintos de los de participación en la sociedad, con respecto a cada una de las sociedades que se fusionan. Resulta útil mencionar en este contexto la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 relativa a la protección de los trabajadores en caso de traspasos de empresas [5], la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea [6], así como la Directiva 94/45/CE del Consejo de 22 de septiembre de 1994 [7] y la Directiva 97/74/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 [8] ambas relativas a la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria. Estas Directivas también se refieren a las sociedades resultantes de una fusión transfronteriza.

[5] DO L 82 de 22.3.2001, p. 16.

[6] DO L 80 du23.3.2002, p. 29.

[7] DO L 254 de 30.9.1994, p. 1.

[8] DO L 10 de 16.1.1988, p. 22

La presente Directiva, como sucede con otros instrumentos jurídicos comparables [9], no prejuzga la aplicación de la legislación sobre el control de las concentraciones entre empresas, tanto a la escala comunitaria [10] como a la de los Estados miembros.

[9] Tercera Directiva del Consejo (78/855/CEE) relativa a las fusiones de las sociedades anónimas (DO L 295 de 20.10.1978, p. 36).

[10] Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395 de 30.12.1989, p. 1); versión rectificada DO L 257 de 21.9.1990, p. 13, Reglamento cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97 (DO L 180 de 9.7.1997, p. 1); rectificación DO L 40 de 13.2.1998, p. 17.

3.3. La participación de los trabajadores en una perspectiva de coordinación del Derecho de sociedades

La participación de los trabajadores en la sociedad que resulta de la fusión transfronteriza, que fue la causa del bloqueo de la propuesta inicial de 1984, es coordinada por la presente propuesta de Directiva para la realización de la libertad de establecimiento.

El principal temor con respecto a la fusión transfronteriza era que este proceso se desviara de su objetivo si algunas sociedades de los Estados miembros que, conociendo la participación de los trabajadores, pretendieran evitar este régimen por medio de fusiones transfronterizas.

El Reglamento (CE) n° 2157/2001 y la Directiva 2001/86/CE aportaron una solución que puede retormarse provechosamente, mutatis mutandis, incluso en la perspectiva de una coordinación del Derecho de sociedades en virtud de la letra g) del apartado 2 del artículo 44 CE, que es el pertinente para la presente Directiva.

El contexto en el que operan el Reglamento y la Directiva sobre la SE es, no obstante, diferente del correspondiente a la aplicación de la presente Directiva. En virtud de su naturaleza comunitaria, la SE no está sometida a las normas nacionales que imponen la participación, cuando proceda, en el Estado miembro de su sede. En cambio, las sociedades resultantes de las operaciones de fusión transfronterizas contempladas en la presente Directiva serán sociedades que dependerán del Derecho de un Estado miembro. Estas sociedades seguirán estando sujetas, por lo tanto, a las normas que imponen la participación, aplicables en dicho Estado miembro. No obstante, sería posible que, tras la fusión transfronteriza, el domicilio social de la sociedad resultante de la fusión se estableciera en un Estado miembro donde no existan este tipo de normas mientras que una o más sociedades participantes en la fusión estuvieran gestionadas en participación antes de la misma. En ese caso, está previsto extender a las sociedades contempladas por la presente Directiva la protección de los derechos adquiridos en lo relativo a la participación tal y como la concede el dispositivo creado por el Reglamento y la Directiva sobre la SE. La protección de los derechos adquiridos en lo relativo a la participación se justifica plenamente en este último caso hipotético. En los otros casos, es decir cuando en la legislación nacional del Estado miembro de la que depende la sociedad resultante de la fusión existan normas imponiendo la participación de los trabajadores, esta protección específica no es necesaria puesto que la sociedad en cuestión estará sometida a estas normas.

4. Comentario de los artículos

En el artículo 1 figuran las definiciones pertinentes al ámbito de aplicación de la Directiva. La definición de la fusión por absorción y de la fusión por constitución de una nueva sociedad figuran en la Directiva 90/434/CEE que contempla también la fusión de sociedades de Estados miembros diferentes y otras formas de sociedad distintas de la sociedad anónima. Esta definición se ajusta a la que figura en la Directiva 78/855/CEE relativa a las fusiones internas de las sociedades anónimas [11]. El ámbito de aplicación contempla a todas las sociedades de capitales comunitarias que, según una concepción unánime en los Estados miembros, se caracterizan por el hecho de que gozan de personalidad jurídica y tienen un patrimonio social independiente que responde por sí solo de las deudas de la sociedad. Es más amplio que el de la Directiva 78/855/CEE puesto que no se limita a las sociedades anónimas sino que cubre a todas las sociedades de capitales.

[11] DO L 295 de 20.10.1978, p. 36.

El artículo 2 tiene por objeto definir la legislación aplicable en caso de fusión transfronteriza a cada una de las sociedades que se fusionan. Salvo que la presente Directiva disponga lo contrario, justificado por el carácter transfronterizo de la operación, cada sociedad sigue estando sujeta a su legislación nacional en lo relativo a las fusiones internas.

En cuanto a la protección de los trabajadores, la fusión transfronteriza sigue estando sujeta, por lo que se refiere a los derechos distintos de los de participación en la sociedad absorbente o en la nueva sociedad resultante de la fusión transfronteriza, a las disposiciones pertinentes aplicables en los Estados miembros, armonizadas, en particular, por la Directiva 2001/23/CEE del Consejo de 12 de marzo de 2001 relativa a la protección de los trabajadores en caso de transferencia de empresa, la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002 por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea y las Directivas 94/45/CE y 97/74/CE relativas a la constitución de un comité de empresa europeo, así como a la información y consulta a los trabajadores. En virtud de estas disposiciones, el cambio de patrono que resulta de la operación de fusión no podrá tener efecto sobre el contrato o la relación laboral en vigor en la fecha de la fusión y se transferirá automáticamente al nuevo empresario. Asimismo, tras la fusión, se transferirán todos los derechos adquiridos de los trabajadores acordados en un convenio colectivo, así como sus derechos a prestaciones de vejez, incapacidad o supervivencia de conformidad con los regímenes legales de seguridad social.

El artículo 3 enumera los elementos que deben incluirse en el proyecto de fusión transfronteriza. Recoge los elementos ya armonizados por la Directiva 78/855/CEE para las fusiones internas de las sociedades anónimas integradas, como para el caso de las SE, mediante elementos suplementarios justificados por el carácter transfronterizo de la operación, entre ellos el nombre y la sede previstos para la nueva sociedad. El lugar del domicilio social determinará la legislación que será aplicable a la nueva sociedad, que es una información importante para todos los interesados, entre ellos los acreedores. El proyecto también deberá contener información sobre las modalidades relativas a la implicación de los trabajadores en las decisiones tomadas por la sociedad resultante de la fusión transfronteriza.

El artículo 4 trata sobre la publicidad del proyecto de fusión transfronteriza y sobre la información que debe publicarse obligatoriamente.

El artículo 5 recoge la facultad, que ya figuraba en la Directiva 78/855/CEE para la fusión interna de sociedades anónimas y en el Reglamento (CE) n° 2157/2001 para la Sociedad Anónima Europea, de prever un único informe pericial para todos los socios.

El artículo 6 establece la obligación de aprobar el proyecto de fusión transfronteriza por parte de la junta general. Esta obligación existe también para la fusión interna de sociedades anónimas y para la creación de una SE por fusión.

Los artículos 7 y 8 regulan el control de la legalidad de la fusión transfronteriza. Se inspiran en los principios y técnicas correspondientes del Reglamento (CE) n° 2157/2001 para la SE.

El artículo 9 establece para los Estados miembros la obligación de prever la fecha de entrada en vigor de la fusión transfronteriza. Está previsto que se aplique la fecha que establezca la legislación del Estado miembro correspondiente a la sociedad absorbente en caso de fusión transfronteriza por absorción o la nueva sociedad en caso de fusión transfronteriza por constitución de una nueva sociedad. Esta fecha de entrada en vigor deberá ser posterior a todos los controles realizados en todas las sociedades que participen en la operación.

El artículo 10 trata sobre la publicidad que debe hacerse a la realización de la fusión transfronteriza, inspirándose en las disposiciones correspondientes del artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE sobre las garantías exigidas para proteger los intereses de socios y terceros [12] que organiza la publicidad de todos los documentos esenciales relacionados con las sociedades de capitales.

[12] DO L 65 de 14.3.1968, p. 8.

El artículo 11 se inspira en los artículos 19 y 23 de la Directiva 78/855/CEE que ya coordinan los efectos de la fusión interna para las sociedades anónimas.

El artículo 12 se inspira en el artículo 29 del Reglamento (CE) n° 2157/2001 según el cual no puede declararse la nulidad de la fusión después de la fecha de entrada en vigor, con el fin de garantizar una perfecta seguridad de todos los terceros interesados por la fusión transfronteriza en los distintos Estados miembros en cuestión. Sería, en efecto, muy peligroso que los terceros, sujetos a legislaciones de Estados miembros diferentes, se encontraran enfrentados a la nulidad de una operación después de que todos los controles realizados en cada Estado miembro en cuestión hubieran sido concluyentes.

El artículo 13 tiene por objeto simplificar el procedimiento de fusión transfronteriza en el caso de una fusión de dos sociedades en la que la sociedad absorbente ya tenga todos o la mayoría de los títulos de la sociedad absorbida que le confieren los derechos de voto en la junta general de esta sociedad absorbida. En estos casos, pueden evitarse efectivamente una serie de operaciones.

El artículo 14 trata sobre la participación de los trabajadores en la sociedad que resulta de la fusión transfronteriza cuando ésta implica un riesgo para la protección de los derechos adquiridos a la participación. El artículo 14 se aplica solamente cuando una de las sociedades que participan en la fusión transfronteriza está regida por reglas, obligatorias o voluntarias, de participación de los trabajadores y siempre y cuando la legislación del Estado miembro en el que la sociedad resultante de la fusión tenga su domicilio social no prevea dichas reglas. En los demás casos, la legislación nacional aplicable a la sociedad resultante de la fusión determina las reglas de participación de los trabajadores. A este efecto, el artículo 14 contiene una referencia expresa a las disposiciones pertinentes de la directiva 2001/86/CE y a la parte 3 de su anejo, que conciernen específicamente a las fusiones. Consecuentemente, es solamente en el caso en el que las sociedades que participan en la fusión transfronteriza no llegan a ponerse de acuerdo sobre una solución negociada cuando se extiende a la sociedad resultante de la fusión el régimen que mejor protege los derechos adquiridos en materia de participación de trabajadores que ya existía en una de las sociedades participantes en la fusión.

En los artículos 15 y 16 figuran las disposiciones finales habituales relativas a la aplicación, la entrada en vigor y los destinatarios de la Directiva.

2003/0277 (COD)

Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capitales (Texto pertinente a efectos del EEE)

El PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y, en particular, el apartado 1 de su artículo 44,

Vista la propuesta de la Comisión [13],

[13] DO C [... ] de [... ], p. [... ].

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo [14],

[14] DO C [... ] de [... ], p. [... ].

Visto el dictamen del Comité de las Regiones [15],

[15] DO C [... ] de [... ], p. [... ].

Pronunciándose de acuerdo con el procedimiento contemplado en el artículo 251 del Tratado,

Considerando lo siguiente:

(1) Las necesidades de cooperación y reagrupamiento entre sociedades de Estados miembros diferentes y las dificultades que encuentra, a nivel legislativo y administrativo, la realización de fusiones transfronterizas de sociedades en la Comunidad hacen necesario, para garantizar la realización y el funcionamiento del mercado interior, establecer disposiciones comunitarias con el fin de facilitar la realización de fusiones transfronterizas entre sociedades de capitales de distintos tipos que entren en el ámbito de las legislaciones de Estados miembros diferentes.

(2) Dado que los objetivos previamente mencionados no pueden ser realizados adecuadamente por los Estados miembros en la medida en que se trata de establecer una normativa que contenga elementos comunes aplicables a nivel transnacional y pueden, por lo tanto, por la escala y la incidencia de la acción propuesta, lograrse mejor a escala comunitaria, la Comunidad puede adoptar medidas de acuerdo con el principio de subsidiariedad que figura en el artículo 5 del Tratado. De acuerdo con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede lo que es necesario para lograr estos objetivos.

(3) Con el fin de facilitar las operaciones de fusión transfronteriza, resulta oportuno establecer que, si la presente Directiva no dispone lo contrario, cada sociedad que participe en la fusión, así como cada tercero interesado, sigan estando sometidos a las disposiciones de la legislación nacional a las que esté sujeta la sociedad y que son aplicables en caso de fusión con otras sociedades sometidas a la misma legislación.

(4) El proyecto común de fusión transfronteriza deberá realizarse en los mismos términos para cada una de las sociedades afectadas en los distintos Estados miembros. Procede, por lo tanto, precisar el contenido mínimo de este proyecto común, manteniendo las sociedades en cuestión su libertad para ponerse de acuerdo sobre otros elementos del proyecto.

(5) Para proteger los intereses tanto de los socios como de los terceros, resulta oportuno que, para cada una de las sociedades que se fusionan, tanto el proyecto de fusión como la realización de la misma sean objeto de una publicidad efectuada en el registro público correspondiente.

(6) La legislación de todos los Estados miembros prevé un informe sobre el proyecto de fusión redactado por uno o más peritos para cada una de las sociedades que se fusionan a escala nacional. Para limitar los gastos de peritos en el marco de una fusión transfronteriza, hay que prever la posibilidad de un informe único destinado a todos los socios de las sociedades que participen en una operación de fusión transfronteriza. El proyecto común de fusión transfronteriza debe ser aprobado por la junta general de cada una de estas sociedades.

(7) Para facilitar las operaciones de fusión transfronteriza hay que prever que la autoridad nacional de cada una de las sociedades que se fusionen efectúe el control de la terminación y la legalidad del proceso de toma de decisiones de cada una de estas sociedades, mientras que la autoridad nacional de la sociedad resultante de la fusión se encargará de efectuar el control de la terminación y la legalidad de la realización de la fusión. Esta autoridad nacional podrá ser un tribunal, un notario o cualquier otra autoridad competente designada por el Estado miembro en cuestión. Resulta, por otro lado, necesario establecer en virtud de qué legislación nacional se determinará la fecha efectiva de la fusión y resulta oportuno que esta legislación sea la correspondiente a la sociedad resultante de la fusión.

(8) Para proteger los intereses de los socios y terceros, deberán indicarse los efectos jurídicos de la fusión transfronteriza distinguiendo las situaciones en que la sociedad resultante de la fusión sea una sociedad absorbente o una nueva sociedad. Con un deseo de seguridad jurídica, debe estar prohibida la pronunciación de la nulidad de una fusión transfronteriza después de la fecha de entrada en vigor de la fusión.

(9) La presente Directiva no prejuzga la aplicación de la legislación sobre el control de las concentraciones entre empresas, tanto a la escala comunitaria [16] como a la de los Estados miembros.

[16] Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395 de 30.12.1989, p. 1); versión rectificada DO L 257 de 21.9.1990, p. 13, Reglamento cuya última modificación la constituye el Reglamento (CE) n° 1310/97 (DO L 180 de 9.7.1997, p. 1); rectificación DO L 40 de 13.2.1998, p. 17.

(10) Los derechos de los trabajadores distintos de los derechos de participación seguirán organizándose de acuerdo con las disposiciones de los Estados miembros contempladas por la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos [17], la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 relativa a la protección de los trabajadores en caso de traspasos de empresas [18], la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002 por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea [19], así como la Directiva 94/45/CE del Consejo de 22 de septiembre de 1994 [20] relativa a la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria.

[17] DO L 225 de 12.8.1998, p. 16.

[18] DO L 61 de 5.3.1977, p. 26.

[19] DO L 80 de 23.3.2002, p. 29.

[20] DO L 254 de 30.9.1994, p. 64. Directiva modificada por la Directiva 97/74/CE (DO L 10 de 16.1.1998, p. 22).

(11) Si al menos una de las sociedades que participan en la fusión transfronteriza está gestionada en régimen departicipación de los trabajadores y si la legislación nacional del Estado miembro del lugar donde se encuentra el domicilio social de la sociedad resultante de la fusión no impone tal régimen a esta sociedad, habrá que organizar la participación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión transfronteriza, así como su implicación en la definición de los derechos correspondientes. Procede, a tal efecto, inspirarse en los principios y disposiciones establecidos por el Reglamento (CE) n° 2157/2001 del Consejo de 8 de octubre de 2001 relativo al Estatuto de la Sociedad Anónima Europea [21] y por la Directiva 2001/86/CE del Consejo de 8 de octubre de 2001 que completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea [22].

[21] DO L 294 de 10.11.2001, p. 1.

[22] DO L 294 de 10.11.2001, p. 22.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

- "fusión", la operación mediante la cual:

a) una o varias sociedades transfieren a otra sociedad ya existente -la sociedad absorbente-, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos o participaciones representativos del capital social de la otra sociedad y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, del valor contable de dichos títulos o participaciones; o

b) dos o más sociedades, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, transfieren a una sociedad constituida por ellas -la nueva sociedad- la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos o participaciones representativos del capital social de esta nueva sociedad y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, del valor contable de dichos títulos o participaciones; o

c) una sociedad transfiere, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio activo y pasivo a la sociedad que posee la totalidad de los títulos o participaciones representativos de su capital social;

- "fusión transfronteriza", la fusión en el sentido del primer guión de sociedades de capitales constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tengan su domicilio social, su administración central o su principal establecimiento dentro de la Comunidad, si al menos dos de ellas están sujetas a la legislación de Estados miembros diferentes;

- "sociedad de capitales", una sociedad que goce de personalidad jurídica, que posea un patrimonio separado que responda por sí solo de las deudas de la sociedad y sujeta por su legislación nacional a condiciones de garantías tales como las previstas por la Directiva 68/151/CEE del Consejo [23] para proteger los intereses tanto de los socios como de terceros.

[23] DO L 65 de 14.3.1968, p. 8.

Artículo 2

Salvo que la presente Directiva disponga lo contrario, cada sociedad que participe en una fusión transfronteriza estará sujeta, para las operaciones de fusión, a las disposiciones que rigen la legislación nacional a la que esté sujeta, la fusión de este tipo de sociedad con otras sociedades de capitales sujetas a la misma legislación nacional. Estas disposiciones se refieren, en particular, al proceso de toma de decisiones relativo a la fusión y a la protección de los acreedores, los obligacionistas y tenedores de títulos o participaciones, distintos de las acciones, a los que estén vinculados derechos especiales, así como de los trabajadores en lo relativo a los derechos distintos de los regulados por el artículo 14.

Artículo 3

1. Los Estados miembros establecerán que cada órgano de dirección o de administración de cada una de las sociedades que se fusionen concebirá un proyecto común de fusión transfronteriza. Este proyecto contendrá:

a) la forma, denominación y domicilio social de las sociedades que se fusionen y los previstos para la sociedad resultante de la fusión;

b) la relación de canje de los títulos o participaciones del capital social y, en su caso, el importe de la compensación;

c) las formas de entrega de los títulos o participaciones representativos del capital social de la sociedad resultante de la fusión;

d) la fecha a partir de la cual estos títulos o participaciones representativos del capital social darán derecho a participar en los beneficios, así como toda condición especial que afecte a este derecho;

e) la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se fusionen se considerarán, desde el punto de vista contable, como realizadas por la sociedad resultante de la fusión;

f) los derechos garantizados por la sociedad resultante de la fusión a los socios que tuviesen derechos especiales y a los otros tenedores de títulos o participaciones representativos del capital social o las medidas propuestas respecto a ellos;

g) todas las ventajas particulares atribuidas a los peritos que estudien el proyecto de fusión, así como a los miembros de los órganos de administración, dirección, vigilancia o control de las sociedades que se fusionen;

h) los estatutos de la sociedad resultante de la fusión;

i) información sobre los procedimientos mediante los cuales se determinen las condiciones de implicación de los trabajadores en la definición de sus derechos de participación en la sociedad resultante de la fusión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.

2. Además de los elementos mencionados en el apartado 1, las sociedades que se fusionen podrán, de común acuerdo, añadir otros elementos al proyecto común de fusión.

Artículo 4

Los Estados miembros establecerán que, para cada una de las sociedades que se fusionen, al menos las siguientes indicaciones deberán ser objeto, como mínimo un mes antes de la fecha de la reunión de la junta general contemplada en el artículo 6, de una publicidad efectuada con arreglo a las modalidades previstas por la legislación de cada Estado miembro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE:

a) la forma, denominación y domicilio social de las sociedades que se fusionen y los previstos para la sociedad resultante de la fusión;

b) el registro público en el que se hayan entregado los documentos de cada una de las sociedades que se fusionen así como su número de inscripción en dicho registro;

c) una indicación, para cada una de las sociedades que se fusionen, de las condiciones de ejercicio de los derechos de los acreedores y, cuando proceda, de los socios minoritarios de las sociedades que se fusionen, así como la dirección donde pueda obtenerse, sin gastos, una información exhaustiva sobre dichas condiciones.

Artículo 5

1. Un informe pericial destinado a los socios y disponible al menos un mes antes de la fecha de la reunión de la junta general contemplada en el artículo 6 para cada una de las sociedades que se fusionen.

2. Como alternativa a peritos que operen por cuenta de cada una de las sociedades que se fusionen, uno o más peritos independientes, designados para ello, previa petición conjunta de dichas sociedades, por una autoridad judicial o administrativa del Estado miembro del que dependa una de las sociedades que se fusionen o la futura sociedad, podrán estudiar el proyecto de fusión transfronteriza y redactar un informe escrito único destinado a la totalidad de los socios. Estos peritos podrán ser, según la legislación de cada Estado miembro, personas físicas o jurídicas o sociedades.

Los peritos estarán facultados para pedir a cada una de las empresas que se fusionen cualquier información que consideren necesaria para poder llevar a cabo su cometido.

Artículo 6

1. Después de haber tenido conocimiento del informe pericial contemplado en el artículo 5, la junta general de cada una de las sociedades que se fusionen aprobará el proyecto común de fusión transfronteriza.

2. La junta general de cada una de las sociedades que se fusionen podrá condicionar la realización de la fusión transfronteriza a la ratificación expresa de las disposiciones decididas para la implicación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión.

Artículo 7

1. Cada Estado miembro designará a las autoridades competentes para controlar la legalidad de la fusión para la parte del procedimiento relativa a cada una de las sociedades que se fusionen y que estén sujetas a su legislación nacional.

2. En cada Estado miembro en cuestión, las autoridades competentes entregarán a cada una de las sociedades que se fusionen y que estén sujetas a su legislación nacional un certificado que demuestre de forma concluyente la correcta realización de los documentos y trámites previos a la fusión.

Artículo 8

Cada Estado miembro designará a las autoridades competentes para controlar la legalidad de la fusión para la parte del procedimiento relativa a la realización de la fusión y, cuando proceda, a la constitución de una nueva sociedad resultante de la fusión cuando esta sociedad resultante de la fusión esté sujeta a su legislación nacional. Estas autoridades controlarán en especial que las sociedades que se fusionen hayan aprobado el proyecto común de fusión transfronteriza en los mismos términos y que las disposiciones relativas a la participación de los trabajadores se hayan establecido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.

A tal fin, cada sociedad que se fusione remitirá a estas autoridades el certificado mencionado en el apartado 2 del artículo 7 en el plazo de seis meses a partir de su expedición, así como el proyecto común de fusión transfronteriza aprobado por la junta general contemplada en el artículo 6.

Artículo 9

La legislación del Estado miembro a la que esté sujeta la sociedad resultante de la fusión determinará la fecha de entrada en vigor de la fusión transfronteriza. Esta fecha deberá ser posterior a la realización de los controles contemplados en el artículo 8.

Artículo 10

La legislación de cada uno de los Estados miembros a la que estaban sujetas las sociedades objeto de la fusión determinarán, por lo que se refiere a su territorio, las formas de publicidad de la realización de la fusión transfronteriza en el registro público en el que cada una de estas sociedades deberá proceder a la entrega de los documentos.

Artículo 11

1. La fusión realizada con arreglo a lo dispuesto en la letra a) del primer guión del artículo 1 producirá, a partir de la fecha contemplada en el artículo 9, los siguientes efectos:

a) la totalidad del patrimonio activo y pasivo de cada sociedad absorbida se transmitirá, a título de sucesión universal, a la sociedad absorbente;

b) los socios de la sociedad absorbida se convertirán en socios de la sociedad absorbente;

c) la sociedad absorbida dejará de existir.

2. La fusión realizada con arreglo a lo dispuesto la letra b) del primer guión del artículo 1 producirá, a partir de la fecha contemplada en el artículo 9, los siguientes efectos:

a) la totalidad del patrimonio activo y pasivo de cada sociedad absorbida se transmitirá, a título de sucesión universal, a la nueva sociedad;

b) los socios de las sociedades que se fusionen se convertirán en socios de la nueva sociedad;

c) las sociedades que se fusionan dejarán de existir.

3. Cuando la legislación de los Estados miembros imponga, en el caso de fusión de sociedades contempladas por la presente Directiva, trámites especiales para que la transmisión de determinados bienes, derechos y obligaciones aportados por las sociedades que se fusionen sea oponible a terceros, dichos trámites se aplicarán y serán efectuados por la sociedad resultante de la fusión.

Artículo 12

No podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.

Artículo 13

1. Cuando una fusión transfronteriza por absorción sea realizada por una sociedad que posea todos los títulos o participaciones representativos del capital social que confieran derechos de voto en la junta general de otra sociedad absorbida, no serán aplicables las disposiciones de las letras b) y c) del apartado 1 del artículo 3, del artículo 5 y de la letra b) del apartado 1 del artículo 11.

2. Cuando una fusión por absorción sea realizada por una sociedad que posea el 90% o más, pero no la totalidad de los títulos o participaciones representativos del capital social que confieran derechos de voto en una junta general de otra sociedad, se exigirán los informes por el órgano de dirección o administración, los informes de uno o varios peritos independientes, así como los documentos necesarios para el control, sólo en la medida en que sean exigidos por la legislación nacional a la que esté sujeta la sociedad absorbente o por la legislación nacional a la que esté sujeta la sociedad absorbida.

Artículo 14

Si al menos una de las sociedades que participan en la fusión está gestionada en régimen de participación de los trabajadores y si la legislación nacional aplicable a la sociedad resultante de la fusión no impone a esta última un tal régimen, la participación de los trabajadores en la sociedad resultante de la fusión, así como su implicación en la definición de los derechos correspondientes, serán organizadas por los Estados miembros con arreglo a los principios y modalidades previstos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 12 del Reglamento (CE) 2157/2001 y en las disposiciones siguientes de la Directiva 2001/86/CE:

a) apartados 1, 2 y 3, primer guión del primer párrafo y segundo párrafo del apartado 4, apartado 5 y primer y segundo párrafos del apartado 6 y apartado 7 del artículo 3;

b) apartado 1, letra g) del apartado 2 y apartado 3 del artículo 4;

c) artículo 5;

d) artículo 6;

e) apartado 1, letra b) del primer párrafo y segundo párrafo del apartado 2 y apartado 3 del artículo 7;

f) artículos 8 a 12;

g) Parte 3 del Anexo.

Artículo 15

Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a la presente Directivaen un plazo de 18 meses a partir de su publicación. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de estas disposiciones, así como un cuadro de correspondencia entre estas disposiciones y la presente Directiva.

Cuando los Estados miembros adopten estas disposiciones, en ellas figurará una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros decidirán las modalidades de esta referencia.

La presente Directiva entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Artículo 16

Los Estados miembros son los destinatarios de la presente Directiva.

Hecho en Bruselas, el [...]

Por el Parlamento Europeo Por el Consejo

El Presidente El Presidente

REPERCUSIÓN DE LA PROPUESTA EN LAS EMPRESAS Y, EN PARTICULAR, EN LAS PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (PYME)

Título de la propuesta

Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capitales

Número de referencia del documento

COM(2003) 703

La propuesta

1. Habida cuenta del principio de subsidiariedad, ¿por qué es necesaria una legislación comunitaria en este ámbito y cuáles son sus principales objetivos?

De acuerdo con el principio de subsidiariedad y con el principio de proporcionalidad tal y como están enunciados en el artículo 3 B del Tratado, los objetivos de la acción considerada, es decir, hacer posible la fusión entre sociedades establecidas en Estados miembros diferentes, no pueden ser realizados adecuadamente por los Estados miembros si actúan de forma aislada. En efecto, cada Estado miembro no está en condiciones de organizar el conjunto de la operación que reviste una dimensión que sobrepasa sus fronteras nacionales. Estos objetivos sólo pueden conseguirse mediante una acción realizada a escala comunitaria. La Directiva se limita al mínimo necesario para lograr estos objetivos sin exceder lo que es necesario a tal efecto.

La repercusión en las empresas

2. ¿Quién se verá afectado por la propuesta?

El ámbito de aplicación de la Directiva abarca a todas las sociedades de capitales. Además de las sociedades anónimas (SA) y de las sociedades comanditarias por acciones, afectará a las sociedades con responsabilidad limitada (SL) y a otras posibles formas nacionales de sociedades de capitales sujetas a condiciones de garantía como las previstas por la Directiva 68/151/CEE. La propuesta beneficiará, por lo tanto, sobre todo a las pequeñas y medianas empresas (PYME) en el sentido de la definición que se da en la Recomendación de la Comisión de 3 de abril de 1996 [24]. Debido a su tamaño y a que su dotación de capital es inferior a la de las grandes empresas, las PYME raramente se constituyen en forma de SA, adoptando más bien la forma de SL. Ahora bien, las PYME representan alrededor de nueve de cada diez empresas, cerca de tres puestos de trabajo de cada diez y un poco más de un quinto del valor añadido en la Unión Europea. La supresión de obstáculos legislativos a las fusiones transfronterizas contribuirá a la internacionalización de la actividad de estas empresas, tal como preconiza la Comisión en su Tercer Programa Plurianual para las PYME en la Unión Europea (1997-2000) [25]. No se establece ninguna distinción en función del sector de actividad, del tamaño de las empresas o de su zona geográfica.

[24] Véase la Recomendación de la Comisión (COM(1996) 261 final) de 3 de abril de 1996 sobre la definición de pequeñas y medianas empresas, DO L 107 de 30.10.1996, p. 4.

[25] "Maximizar el potencial de las PYME europeas para el empleo, el crecimiento y la competitividad" - Propuesta de decisión del Consejo, adoptada por la Comisión, el 20 de marzo de 1996, COM(1996) 98 final, DO C 156 de 31.5.1996, p. 5.

3. ¿Qué medidas deberán adoptar las empresas para ajustarse a la propuesta?

Las sociedades que deseen fusionarse deberán esencialmente elaborar un proyecto de fusión transfronteriza y dedicarle una publicidad suficiente en cada Estado miembro en cuestión. Las juntas generales de cada una de las sociedades que se fusionen deberán aprobar el proyecto. La legalidad del procedimiento deberá ser certificada por las autoridades competentes. Están previstas algunas medidas para proteger los derechos de los acreedores y tenedores de títulos. La realización de la fusión transfronteriza deberá también ser objeto de una publicidad suficiente. Como para la Sociedad Anónima Europea, estará permitido un informe pericial único, lo que podrá reducir los costes. La mayoría de las medidas propuestas ya existen en la legislación de los Estados miembros relativa a las fusiones nacionales de sociedades de capitales y en las medidas de aplicación de la Directiva 78/855/CEE sobre las fusiones nacionales de sociedades de capitales. La responsabilidad de la aplicación de la propuesta corresponderá principalmente a los Estados miembros.

4. ¿Qué efectos económicos puede tener la propuesta?

Las disposiciones esenciales de la propuesta deberían permitir a las sociedades que desean realizar una fusión transfronteriza una importante reducción de las condiciones jurídicas y económicas que son actualmente muy complejas y costosas. Estas ventajas cubrirán a todas las sociedades de capitales en toda la Unión Europea y deberían tener efectos positivos sobre el empleo y la competitividad de las empresas.

5. ¿Contiene la propuesta medidas destinadas a tener en cuenta la situación específica de las pequeñas y medianas empresas (exigencias reducidas o diferentes ...)?

La propuesta se adapta esencialmente a las PYME, que representan alrededor de nueve empresas de cada diez, pero las demás empresas también podrán beneficiarse en los mismos términos.

Consulta

6. La presente propuesta constituye una respuesta adecuada a las peticiones expresadas por las empresas desde hace muchos años, en particular desde el bloqueo de la propuesta inicial presentada en 1984. Estas peticiones han sido recordadas regularmente, entre otros por la UNICE. El Grupo de alto nivel de Peritos en Derecho de sociedades de los Estados miembros también realizó una consulta muy amplia que generó numerosas respuestas y tomas de posiciones, en particular en favor de la presente propuesta. Además, la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 21 de mayo de 2003 sobre la modernización del Derecho de sociedades y el refuerzo de la gobernanza empresarial fue también objeto de una importante consulta. Por consiguiente, no ha sido necesario proceder a una consulta nueva y específica sobre el proyecto final, sobre todo teniendo en cuenta que retrasaría considerablemente el procedimiento de aprobación de la presente propuesta.