COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la Posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo por la que se modifica la Directiva 85/611/CEE por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las inversiones de los OICVM

1998/0243 (COD)

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la Posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo por la que se modifica la Directiva 85/611/CEE por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las inversiones de los OICVM

1. ANTECEDENTES

-El 17 de julio de 1998, la Comisión presentó una propuesta de Directiva para modificar la Directiva 85/611/CEE [1] por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) [2] -COM(1998) 449 final - 1998/0243 (COD).

[1] DO L 375 de 31.12.1985, p.3. Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2000/64/CE (DO L 290 de 17.11.2000, p.27).

[2] COM(1998) 449 final, DO C 280 de 9.9.1998, p.6.

-El Comité Económico y Social emitió su dictamen en su 361ª sesión plenaria, los días 24 y 25 de febrero de 1999 [3]. A petición del Consejo, el Banco Central Europeo emitió su dictamen el 16 de marzo de 1999 [4].

[3] DO C 116 de 28.4.1999, p.44.

[4] DO C 285 de 7.10.1999, p.9.

-En su sesión plenaria de 17 de febrero de 2000, el Parlamento Europeo adoptó una Resolución legislativa [5] que recogía el dictamen del Parlamento Europeo sobre la propuesta de la Comisión.

[5] DO C 339 de 29.11.2000, p.228, ponente O Schmidt.

-El 30 de mayo de 2000, la Comisión adoptó una propuesta modificada [6] que tenía en cuenta la consulta al Parlamento y al Comité Económico y Social.

[6] COM(2000) 329 final, DO C 311 E de 31.10.2000, p 302.

-El 5 de junio de 2001, el Consejo adoptó la posición común [7] objeto de la presente comunicación.

[7] DO...........

2. OBJETO DE LA PROPUESTA

El principal objetivo de la propuesta es desarrollar más la comercialización transfronteriza de las participaciones en organismos de inversión colectiva que se benefician de la armonización comunitaria y modernizar sus técnicas de inversión con el fin de aumentar el rendimiento y la competitividad, mediante:

-la extensión de la libertad de comercialización en la Unión a favor de los organismos de inversión colectiva que inviertan en determinados activos financieros distintos de los valores mobiliarios propiamente dichos, como las participaciones en otros organismos de inversión colectiva, los instrumentos del mercado monetario, los depósitos bancarios y los derivados financieros. Nuevas normas de transparencia garantizarán que los inversores estén bien informados;

-la revisión de algunas otras disposiciones de la Directiva OICVM, con el fin de actualizarla teniendo en cuenta las nuevas técnicas de gestión de cartera puestas a punto desde 1985;

-la supresión de algunos problemas de interpretación planteados por las disposiciones de la Directiva OICVM, que impiden su aplicación uniforme.

3. OBSERVACIONES SOBRE LA POSICIÓN COMÚN

3.1. Observaciones de carácter general

3.1.1. La posición común adoptada por el Consejo, después de negociaciones muy difíciles, conserva la esencia de la propuesta inicial de la Comisión. La posición común tiene por objeto, en efecto, modernizar el conjunto de las normas que se aplican a las inversiones de los OICVM: a la ampliación de la gama de las inversiones autorizadas, salvando los límites cautelares apropiados, responde el refuerzo de las exigencias en materia de seguimiento y control de riesgos, así como de la información publicada o accesible al suscriptor a petición suya.

3.1.2. La posición común tiene en cuenta las modificaciones propuestas por el Parlamento Europeo la mayoría de las cuales se recoge, total o parcialmente, en la propuesta modificada. Aún compartiendo la preocupación global de equilibrio entre modernización de las normas y protección al inversor, la posición común ha efectuado modificaciones en relación con algunos aspectos de la propuesta modificada, principalmente respecto a los límites y normas de inversión. Como contraparte, la posición común ha consolidado las disposiciones relativas al marco cautelar de las operaciones autorizadas y a la información de los inversores.

3.1.3. Las principales modificaciones que aporta a la propuesta modificada de la Comisión la posición común del Consejo son objeto de comentarios detallados en la continuación de la presente comunicación. Además se adjunta un cuadro sinóptico del curso dado a las enmiendas del Parlamento Europeo, en la propuesta modificada y luego en el texto de la posición común. En este mismo cuadro global figuran las modificaciones aportadas por la Comisión y el Consejo al margen de estas enmiendas.

3.2. Sustancia de las enmiendas del Parlamento recogida en la posición común

3.2.1. Considerandos [8]

[8] Para la visión analítica de los cambios efectuados, véase el cuadro adjunto.

3.2.1.1 Observaciones generales:

La Comisión ha aceptado las enmiendas del Parlamento Europeo relativas al preámbulo y luego las ha tenido en cuenta, con algunas modificaciones, en la posición común. La Comisión considera que estas modificaciones respetan el espíritu de la propuesta modificada, integrando los puntos de vista expresados por el Parlamento Europeo.

3.2.1.2 Considerandos modificados o añadidos en relación al texto de la propuesta inicial:

Las siete enmiendas del Parlamento Europeo (n° 1 a 7) se refieren a los principios que cubren algunas opciones de instrumentos financieros y técnicas de gestión asociados (instrumentos del mercado monetario; participaciones en OICVM y otros organismos de inversión colectiva; depósitos bancarios; fondos indexados; límites de inversión en activos financieros líquidos) y sobre la codificación futura de las directivas OICVM.

La Comisión introdujo otras modificaciones en su propuesta modificada, en concreto las relativas a los derivados financieros. En su posición común, el Consejo ha preferido reestructurar las disposiciones del preámbulo en tres considerandos que abordan sucesivamente los principios, límites técnicos y medidas de publicidad aplicables a la operación sobre derivados financieros, y luego el caso específico de los derivados de negociación privada.

Por último, se ha introducido en la propuesta modificada un considerando específico relativo al procedimiento de comitología.

3.2.1.3 Considerandos suprimidos respecto al texto de la propuesta inicial:

Además del actual considerando 10 (resultado de una fusión), se han retirado tres considerandos del texto del preámbulo:

- el antiguo considerando 13 (14 en la propuesta modificada) sobre las operaciones de préstamo de títulos (véanse los comentarios correspondientes al artículo 21 [9] );

[9] Salvo excepción expresa, las referencias a los números de los artículos de la presente comunicación y su Anexo corresponden a la numeración de la Directiva 85/611/CEE que va a modificarse.

- los considerandos 18 y 19, que tratan del depositario. Como contraparte, esta cuestión será objeto de un informe separado y de las propuestas de medidas que se juzguen apropiadas, tal como se ha convenido, con el acuerdo de la Comisión, tras el acuerdo político en el Consejo sobre la segunda propuesta de Directiva OICVM [10].

[10] Remitirse a la Comunicación correspondiente a la posición común relativa a la segunda propuesta de Directiva OPCVM, p.6.

3.2.2 Dispositivo

3.2.2.1 Enmiendas que la Comisión ha considerado aceptables:

La Comisión ha declarado directamente aceptables con el voto en primera lectura ocho de las diecisiete enmiendas adoptadas por el Parlamento Europeo.

Se trata, sobre todo, de enmiendas (n° 9; 11; 13; 14; 18; 19; 20) que han mejorado el texto de algunas disposiciones relativas a la tipología de las inversiones admisibles y a la información asociada: valores mobiliarios; depósitos bancarios; instrumentos del mercado monetario distintos de los negociados en un mercado regulado y contemplados en el artículo 1; papel de la Comisión y el Comité de contacto en la difusión de la información; normas específicas para los fondos indexados, los fondos de fondos y los fondos de tesorería (invertidos en depósitos). Por último, el Parlamento Europeo (enmienda n°21) prefirió circunscribir el papel del Comité de contacto, en su nueva misión de Comité de reglamentación, al afinado y actualización de las definiciones que apoyan la armonización comunitaria.

En su conjunto, las modificaciones, inspiradas por estas enmiendas en la propuesta modificada, se han incorporado posteriormente a la posición común, salvo pocas excepciones. Se trata de la enmienda 14 que restablece el artículo 20 de la Directiva 85/611/CEE por el que se establece un procedimiento de intercambio y publicación de informaciones basado en la Comisión y el Comité de contacto OICVM. Este procedimiento se amplió por la Directiva 88/220/CEE que modificaba la Directiva de 1985, con el fin de acompañar la introducción, en la gama de títulos seleccionables, de las obligaciones que se benefician de un límite máximo de inversión elevado. Aún suprimiendo el artículo 20 en el texto de la posición común, el Consejo ha establecido un procedimiento similar en el apartado 4 del artículo 22, destinado precisamente a las categorías de obligaciones que se beneficiaban de límites máximos de inversión específicos.

3.2.2.2 Enmiendas declaradas inaceptables como tales por la Comisión:

Con motivo del voto en primera lectura, la Comisión declaró inaceptables nueve enmiendas como tales. No obstante, siete de estas enmiendas se han incorporado más tarde parcialmente al texto de la propuesta modificada.

En el caso de un primer grupo de enmiendas (siguiendo el orden del texto del dispositivo, las enmiendas 37; 36 y 45; 39; 43), el rechazo inicial de la Comisión estaba vinculado a la preocupación de proteger a los inversores individuales de una exposición a un riesgo inadecuado a su perfil de inversión. Esta posición debe considerarse en un contexto en el que el marco normativo consustancial a los OICVM era manifiestamente inadecuado para incluir los instrumentos derivados de negociación privada en la política general de inversión de los OICVM cubiertos por la Directiva, mientras que requieren técnicas de cálculo y seguimiento de los valores de intercambio y de los riesgos más sofisticadas que la mayoría de los demás instrumentos financieros seleccionables.

Posteriormente, a través de la introducción de exigencias de metodología que forman la base de un enfoque común al tratamiento de los instrumentos derivados en los Estados miembros, la Comisión pudo incorporar en su propuesta modificada la mayor parte de la sustancia de las enmiendas mencionadas. Se ha proseguido la transformación del marco normativo y se ha conseguido, en la posición común, un nuevo equilibrio, que la Comisión juzga aceptable, entre la modernización de las posibilidades de inversión en derivados para los OICVM y la adaptación paralela del nivel de exigencias en materia de controles internos y seguimiento cautelar, así como de información del inversor (véase el comentario detallado que figura más adelante).

Sobre las cuatro enmiendas restantes juzgadas inaceptables como tales por la Comisión (n° 8; 44; 16; 42 siguiendo el orden del texto), dos de ellas han podido incorporarse parcialmente a la propuesta modificada. Se trata por una parte, de la enmienda 44 relativa a las condiciones en las cuales las participaciones de OICVM y de otros organismos de inversión son seleccionables para la cartera de una OICVM y, por otra parte, de la enmienda 16 relativa a las garantías financieras (colateral) en el marco de las operaciones de préstamo de títulos - en este último caso, se juzgó oportuno, no obstante, suprimir del texto de la posición común, el conjunto de las disposiciones sobre este tema (véanse los comentarios correspondientes al artículo 21).

Por último, dos enmiendas no fueron seleccionadas por la Comisión, en un caso, porque el texto modificado se prestaría a una interpretación que corría el riesgo de interferir con la armonización comunitaria (enmienda 8) y, en el segundo caso (enmienda 42), porque la supresión de un apartado específico de un determinado tipo de obligaciones garantizadas (apartado 3 del artículo 22) parecía políticamente inoportuna. En su posición común, el Consejo ratificó esta decisión.

3.2.2.3 Modificaciones introducidas en el texto por la Comisión y el Consejo independientemente de las enmiendas del Parlamento Europeo:

En primer lugar, la Comisión introdujo en el dispositivo una serie de modificaciones específicas que se incorporaron en la propuesta modificada. Posteriormente se recogieron más o menos íntegramente en el texto de la posición común, que por otra parte fija nuevos plazos para la aplicación de la Directiva (artículo 2 de la propuesta de Directiva).

Las disposiciones en cuestión afectan a los puntos siguientes: clasificación de los instrumentos del mercado monetario habitualmente negociados en algunos mercados regulados (apartado 8 del artículo 1 y artículos vinculados - ver cuadro); la introducción de un cociente de empresa específico de las participaciones en fondos seleccionados, en los montajes de fondos de fondos (3er guión del apartado 2 del artículo 25 - cociente elevado para un compromiso en la posición común); precisiones sobre las condiciones de excepciones a los límites máximos de empresa, en el caso de las filiales de SICAV (letra e) del apartado 3 al límite máximo las condiciones del artículo 25), cambio recogido íntegramente en la posición común.

En total, la Comisión considera que las modificaciones introducidas contribuyen a mejorar el texto de la propuesta de Directiva.

En segundo lugar, las modificaciones más sustanciales se refieren, respectivamente: al artículo 21 (consagrado ahora a los aspectos cautelares en relación con los derivados), a aproximar las disposiciones del artículo 24 bis (consagrado a la información de los inversores), ya mencionado, y el artículo 22 (que trata de los límites máximos de concentración de las inversiones, respecto a los distintos tipos de contrapartes). Estos artículos fueron objeto de algunas enmiendas del Parlamento Europeo (para más detalle, véase el cuadro anejo), pero las mejoras introducidas en el texto han exigido una profunda revisión de los artículos contemplados.

3.2.2.4 Derivados financieros: principios cautelares (artículo 21)

La propuesta de la Comisión implicaba disposiciones relativas a las operaciones de préstamo de títulos que podían efectuar los OICVM en el marco de la gestión eficaz de su cartera. Estas disposiciones específicas se suprimieron en el texto de la posición común, siguiendo cubiertas las operaciones de préstamo de títulos, por defecto, por las disposiciones muy generales del apartado 2. Habida cuenta de las divergencias aparecidas en las prácticas nacionales, el Consejo ha considerado prematuro añadir tales normas, necesariamente sucintas en el contexto de las negociaciones. Habida cuenta de la necesidad de un acuerdo rápido sobre la Directiva OICVM, la Comisión se adhirió a la posición adoptada en la posición común.

De esta manera, el artículo 21 se reserva principalmente para las operaciones sobre derivados financieros en el texto de la posición común. La idea subyacente de la Comisión, al insertar un artículo 24 ter en su propuesta modificada, se ha transpuesto parcialmente en el texto de la posición común en el artículo 21: agrupar en un único artículo todas las disposiciones relacionadas con los instrumentos derivados en la estrategia de gestión y cobertura de la cartera, a excepción de las normas relativas a los límites de inversión en el subyacente (artículo 22) y la información publicada (artículo 24 bis).

El texto aprobado por el Consejo ha fundido la mayor parte de las disposiciones del artículo 24 ter de la propuesta modificada con el antiguo apartado 1 del artículo 21 de la Directiva 85/611/CEE, completándolos al mismo tiempo por nuevas disposiciones, que refuerzan la exigencia del control cautelar y el control permanente de los riesgos.

Conviene señalar que se suprime el límite específico fijado en el riesgo global al que se exponen los instrumentos derivados de negociación privada (fijado en el 30% del valor total neto de la cartera en la propuesta modificada, tras una enmienda del Parlamento relativa al apartado 3 del artículo 22 bis). Pero, como contraparte, las disposiciones relativas al cálculo del riesgo de crédito sobre estos derivados y, de manera general, al control y a la información cautelar sobre los riesgos permiten precisamente tratar los factores que dan carácter específico a los derivados de negociación privada respecto a los negociados en un mercado regulado (existencia de un riesgo de crédito; mayor dificultad de apreciar los riesgos, cerrar una posición y establecer su valor corriente, etc.). Todos estos elementos se han tenido en cuenta en el texto aprobado por el Consejo: el compromiso obtenido ha tenido por objeto poner las bases de un enfoque común a los Estados miembros en materia de evaluación de los riesgos, de ritmo de seguimiento y de información a los inversores. Este enfoque común, por otra parte, se reforzará mediante el procedimiento de información e intercambio de opiniones sobre los métodos de cálculo de los riesgos, bajo los auspicios de la Comisión, previsto en el nuevo apartado 4 introducido por la posición común.

Además, el texto de la Comisión ha introducido una precisión muy importante, recogida por el Consejo, destinada al conjunto de riesgos sobre derivados, incluso cuando no son visibles en las escrituras contables: se exige expresamente que los derivados incorporados en los valores mobiliarios se tengan en cuenta para calcular los riesgos. Es una precisión capital para encuadrar los riesgos ligados a la sofisticación inevitable de las operaciones de gestión más modernas, y que va bien en el sentido de las enmiendas del Parlamento Europeo destinadas a una cobertura y un marco exhaustivos de los riesgos.

3.2.2.5 Límites de inversión - riesgo de contraparte (artículo 22)

El artículo 22 no había sido modificado por la propuesta inicial de la Comisión de 17 de julio de 1998, que introducía por otra parte límites de inversión específicos destinados, respectivamente, a los fondos indexados (artículo 22 bis), los fondos de fondos (artículo 24) y los fondos invertidos en depósitos bancarios (artículo 24 bis).

Las enmiendas del Parlamento Europeo han reestructurado estas disposiciones y, en concreto, han englobado en el artículo 22 el riesgo de contraparte sobre valores mobiliarios, pero también sobre los depósitos y sobre los instrumentos derivados negociados de común acuerdo. Para estos últimos, el Parlamento introdujo un doble límite: por contraparte, individual o consolidada en un grupo (en el artículo 1 bis), y global (incorporando los riesgos de los derivados de común acuerdo). En su propuesta modificada, la Comisión ha recogido el mismo enfoque, pero desplazando el límite global fijado en los compromisos sobre derivados de común acuerdo a un artículo específico (nuevo artículo 24 ter).

El Consejo, por su parte, reestructuró esta disposición desplazando a su vez (pero con algunas adiciones y modificaciones) la mayor parte de las disposiciones del artículo 24 ter al artículo 21 (véase cuadro adjunto).

Por lo que respecta a los límites fijados en el apartado 1 del artículo 22, el texto de la posición común adopta un enfoque parcialmente diferente al de la propuesta modificada, pero que la Comisión juzga perfectamente aceptable respecto a algunas consideraciones cautelares. En efecto, cuando se trata del riesgo de contraparte en una misma entidad, la posición común mantiene el límite máximo individual del 5% para el riesgo de los valores mobiliarios, instrumentos del mercado monetario y derivados de común acuerdo con una contraparte que no es una entidad de crédito de las contempladas en la letra g) del apartado 1 del artículo 19. Por el contrario, se fija un límite máximo específico para los derivados de común acuerdo tratados con una de esas entidades de crédito (10%) y para los depósitos (20%), pero sin perjuicio de una disposición que encuadre la exposición global de una contraparte determinada (véase más adelante).

Este enfoque diferenciado según la calidad de la contraparte se recoge en el apartado 2: teniendo en cuenta las salvaguardias de la vigilancia cautelar, se puede analizar en el sentido que contribuye a la protección del inversor, de conformidad con el espíritu de las enmiendas del Parlamento Europeo.

Los apartados 3 a 5 siguientes se han recogido, esencialmente, del texto de la propuesta modificada, incorporando las disposiciones relativas a la circulación de la información y la información al público, transferidas por el Consejo del artículo 20 (por otra parte suprimido) al apartado 4 del artículo 22. Conviene por otro lado destacar dos disposiciones importantes, en el apartado 5, relativas a la exposición al riesgo de contraparte en un grupo.

Por una parte, el texto del Consejo completa la referencia a la Directiva 83/349/CEE [11] relativa a las cuentas consolidadas, introducida por el Parlamento Europeo, mediante una referencia alternativa a las normas contables internacionales reconocidas. Una vez definido con precisión el perímetro del grupo contraparte, se aplican los límites fijados a nivel individual, lo que, al mismo tiempo, encuadra el riesgo y deja la flexibilidad apropiada a los operadores para elegir su contraparte individual.

[11] Directiva 83/349/CEE del Consejo de 13 de junio de 1983 basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado, relativa a las cuentas consolidadas. DO L 193 de 18.7.1983, p 1.

Por otra parte, el texto del Consejo introduce un límite máximo de grupo del 20%, específico para los valores mobiliarios e instrumentos del mercado monetario. Es importante tener en cuenta que este último límite máximo se entiende sin perjuicio del límite máximo general, sin distinción de instrumentos, fijado también en el 20% de los activos de los OICVM en el apartado 2. Es decir, la exposición al riesgo de contraparte, tanto a nivel individual como de un grupo, sigue limitada a la quinta parte de los activos de los OICVM, pero con una flexibilidad suplementaria en la elección de la inversión. No obstante, este límite del 20% se eleva al 35% cuando se añade la inversión en algunos títulos de deuda específicamente contemplados en los apartados (3) y (4), debido a las garantías particulares que presentan: este límite máximo del 35% lo introdujo una Directiva específica en 1988 [12] y no ha sido modificado por el Consejo.

[12] Directiva 88/220/CEE el Consejo de 22 de marzo de 1988, DO L 100 del 19.4.1988 p.31

El límite de grupo del 20% puede acercarse al límite máximo que pueden fijar los Estados miembros a la exposición sobre un OICVM u otro organismo de inversión colectivo dado, en el marco de los fondos de fondos (fijado también en el 20% en el apartado 1 del artículo 24), así como al límite máximo fijado a la exposición sobre un emisor determinado en el caso de los fondos indexados (límite general establecido también en el 20%, a reserva de una posibilidad de derogación limitada a un único emisor).

En resumen, la Comisión considera pues que las disposiciones de los artículos 22, 22 bis y 24 que fijan límites a la concentración de los riesgos de contraparte, por complejas que hayan pasado a ser, representan un conjunto coherente.

3.2.2.6 Información publicada y accesible al inversor: «disclosure» (Artículo 24 bis)

La propuesta modificada de la Comisión ha concentrado en el artículo 24 bis el conjunto de las disposiciones relativas a la información del inversor sobre el perfil de las inversiones de los OICVM y los riesgos correspondientes.

En su enfoque, el Consejo prefirió agrupar los puntos por tema: el prospecto y la política de inversión en derivados; de forma más general, la información sobre la política de inversión cuando difiere de las inversiones tradicionales en valores mobiliarios e instrumentos del mercado monetario; la información del inversor en caso de elevada volatilidad de la cartera; por último, a petición del inversor, informaciones suplementarias sobre los vínculos entre instrumentos, rendimientos y riesgos, y metodologías de control de estos riesgos. Así, el Consejo recogió el espíritu de las disposiciones del artículo 24 bis, pero bajo otra forma, mientras que el último apartado (informaciones suplementarias) retoma algunas disposiciones de la propuesta modificada, relativas a la información del inversor en materia de riesgos sobre los instrumentos derivados, ampliándolos al conjunto de los tipos de inversión.

4. CONCLUSIONES

La Comisión considera que la posición común conserva los elementos esenciales de su propuesta y de las enmiendas del Parlamento Europeo que ha aceptado e integrado en su propuesta modificada. En efecto, la Comisión juzga que las modificaciones introducidas en su propuesta modificada (en forma de adiciones y supresiones) en el marco de la posición común no modifican el equilibrio general contemplado entre modernización de las normas de inversión y protección al inversor. Puede pues recomendar al Parlamento Europeo que acepte dicha posición común.

Hecho en Bruselas, el [... ]

Por la Comisión

El Presidente

ANEXO

Cuadro sinóptico de las modificaciones introducidas en la propuesta inicial de la Comisión: curso dado a las enmiendas del Parlamento Europeo y otras modificaciones introducidas por la Comisión y el Consejo

N.B: cuando no es pertinente, el campo correspondiente aparece en gris

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