Como se ha señalado anteriormente, la presente propuesta es coherente con la Directiva sobre el comercio electrónico, y en particular con el principio del país de origen establecido en su artículo 3. No afecta a las disposiciones de dicha Directiva, incluidos los requisitos en materia de información de conformidad con el artículo 5.

A falta de un requisito general para que los proveedores de servicios cuenten con una presencia física en el territorio de la Unión, los Estados miembros han tomado medidas a nivel nacional para garantizar el cumplimiento de las obligaciones jurídicas nacionales que consideran esenciales y en línea con el artículo 3, apartado 4, de la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Tales medidas incluyen requerir el acceso a pruebas u otros tipos de información solicitada por las autoridades judiciales en materia penal. Estos enfoques nacionales varían considerablemente entre los Estados miembros e incluyen medidas que van desde la jurisdicción de ejecución ampliada a la obligación de designar a un representante legal en el territorio del Estado miembro de que se trate para determinados proveedores que ofrecen servicios en el territorio de ese Estado. Por ejemplo, Alemania ha aprobado recientemente una Ley sobre utilización de la Red, que obliga a los proveedores de redes sociales a designar a una persona en Alemania autorizada para recibir solicitudes de las autoridades. La Ley impone sanciones de hasta 500 000 EUR por la omisión de nombrar un representante o responder a las solicitudes de información cuando se actúe en calidad de persona autorizada al efecto. En Italia se están debatiendo medidas similares. Otros Estados miembros, como Bélgica, no requieren representación local, sino que reclaman el cumplimiento de las obligaciones directamente a los proveedores establecidos en el extranjero a través de procedimientos nacionales.

Dado que internet no conoce fronteras, estos servicios pueden prestarse en principio desde cualquier lugar del mundo, y no requieren necesariamente una infraestructura física, empresarial o personal en los Estados miembros en los que se ofrecen los servicios o en el mercado interior en su conjunto. La oferta transfronteriza de tales servicios se fomenta y apoya en la UE, en particular por la libertad de prestación de servicios.

Se han estudiado cuatro opciones estratégicas aparte de la hipótesis de referencia (opción O): una serie de medidas prácticas destinadas a mejorar los procedimientos de cooperación judicial y cooperación directa entre las autoridades públicas y los proveedores de servicios (opción A: no legislativa); una opción que combine las medidas prácticas de la opción A con soluciones internacionales (opción B: legislativa); una opción que combine las medidas de la opción B con una orden europea de entrega y una medida para mejorar el acceso a las bases de datos (opción C: legislativa); y una opción que combine todas las medidas anteriores incluidas en la opción C con legislación sobre el acceso directo a los datos almacenados a distancia (opción D: legislativa). La evaluación de impacto señaló además la necesidad de que los proveedores que ofrecen servicios en la UE nombren un representante legal en la Unión, y esto se incluyó en las opciones C y D.

La obligación de designar un representante legal supone una mayor carga para las empresas no establecidas en la UE, puesto que no pueden basarse en una presencia existente en la UE. Por otra parte, dicho representante legal podría ser un tercero, que podría ser compartido entre varios proveedores de servicios, en particular pequeñas y medianas empresas, y el representante legal podría acumular diferentes funciones (por ejemplo, representante previsto en el Reglamento general de protección de datos o en la Directiva sobre privacidad y comunicaciones electrónicas, además de representante legal previsto en el presente instrumento). Solo se aplicará a las pymes que ofrecen sus servicios en la UE, y no en caso de tratamiento ocasional de datos en la UE.

En virtud de los artículos 53 y 62 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Comisión puede proponer directivas e instrumentos no vinculantes, como las recomendaciones. Dada la necesidad de proporcionar seguridad jurídica y de eliminar los obstáculos a la libre prestación de servicios, que no puede alcanzarse mediante la adopción de un instrumento no vinculante, se eligió la forma de directiva.

En muchos casos, los datos ya no se almacenan en un dispositivo del usuario, sino que están disponibles en una infraestructura en la nube que permitiría en principio acceder desde cualquier lugar. No es necesario que los proveedores de servicios estén establecidos o tengan servidores en cada jurisdicción, sino que utilizan sistemas centralizados para prestar sus servicios. Para tener en cuenta esta evolución, la definición incluye servicios en la nube que aportan una gran variedad de recursos tales como redes, servidores u otras infraestructuras, almacenamiento, aplicaciones y servicios que permiten almacenar datos para distintos fines. El instrumento también se aplica a los mercados digitales que permiten a los consumidores y comerciantes celebrar transacciones a través de contratos de venta o de servicios en línea con comerciantes. Estas transacciones se realizan bien en el sitio web del mercado en línea o en una página web del comerciante que utiliza servicios informáticos prestados por el mercado en línea. Por consiguiente, es este mercado el que suele estar en posesión de las pruebas electrónicas que podrían ser necesarias en el marco de un proceso penal.

Las normas armonizadas sobre la representación legal no deberán limitar las competencias conferidas por el Derecho nacional y el Derecho de la Unión a las autoridades competentes para dirigirse a los proveedores de servicios establecidos en su territorio. En tales casos, si las autoridades nacionales deciden enviar sus órdenes directamente al establecimiento del proveedor de servicios, la responsabilidad del representante legal según lo establecido en la presente Directiva no se aplica.

La obligación de designar a un representante legal tiene por objeto eliminar obstáculos, y por tanto facilitar el ejercicio de la libertad de prestación de servicios. En particular, la propuesta permite a los proveedores de servicios establecidos en la Unión designar un establecimiento existente como su representante legal, con la única excepción de cuando este establecimiento se encuentre en un Estado miembro que no participe en los instrumentos de cooperación judicial adoptados en virtud del título V del Tratado. Esta excepción tiene por objeto abordar la situación particular creada por el Título V del Tratado, que debe tenerse en cuenta.

Los servicios que no cuenten con el almacenamiento de datos como componente esencial no están cubiertos por la presente propuesta. Aunque en la actualidad la mayoría de los servicios prestados por proveedores implican algún tipo de almacenamiento de datos, especialmente si se prestan en línea a distancia, pueden distinguirse servicios que no cuentan con el almacenamiento de datos como característica principal, sino meramente accesoria, en particular los jurídicos, de arquitectura, de ingeniería y de contabilidad prestados en línea a distancia.

Los datos que obran en poder de los proveedores de servicios de infraestructura de internet, como los registros y registradores de nombres de dominio y los proveedores de servicios de privacidad y representación, o los registros regionales de direcciones de protocolo de internet, pueden ser relevantes para los procesos penales, ya que pueden ofrecer indicios que permitan la identificación de un individuo o entidad eventualmente implicados en actividades delictivas.

A efectos de la definición de los proveedores de servicios que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, debe establecerse un vínculo suficiente entre el proveedor y la Unión. A este respecto debe evaluarse si el proveedor de servicios permite recurrir a sus servicios a personas físicas o jurídicas en la Unión. No obstante, la mera accesibilidad del servicio (que también podría derivarse de la accesibilidad de la página web del proveedor de servicios o de un intermediario, o de una dirección de correo electrónico y otros datos de contacto) no debe ser una condición suficiente para la aplicación de la presente Directiva. Por tanto, debe exigirse un vínculo sustancial con la Unión. Dicho vínculo sustancial existirá ciertamente cuando el proveedor tenga un establecimiento en la Unión. A falta de un establecimiento en la Unión, el criterio de vínculo sustancial con la Unión debe evaluarse sobre la base de la existencia de un número significativo de usuarios en uno o más Estados miembros, o la orientación de las actividades hacia uno o más Estados miembros, que puede determinarse en función de todas las circunstancias pertinentes, incluidos factores como el uso de una lengua o una moneda utilizada generalmente en ese Estado miembro, o la posibilidad de encargar bienes o servicios en el mismo. La orientación de las actividades hacia un Estado miembro también puede derivarse de la disponibilidad de una aplicación para móvil en la tienda de aplicaciones nacional, de la publicidad local o la publicidad en la lengua utilizada en un Estado miembro, de la utilización de cualquier información procedente de personas en los Estados miembros en el marco de sus actividades, o de la gestión de las relaciones con los clientes, como la prestación de servicios a los clientes en la lengua comúnmente utilizada en un Estado miembro. También se supone un vínculo sustancial cuando un proveedor de servicios dirige su actividad hacia uno o varios Estados miembros con arreglo a lo establecido en el artículo 17, apartado 1, letra c), del Reglamento n.º 1215/2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

Artículo 3 Representante legal

El artículo 3, apartados 1 y 2, establece la obligación que debe imponerse a los proveedores que presten servicios en la Unión de designar un representante legal en la Unión. En principio, los proveedores de servicios deben poder ser libres para elegir en qué Estado miembro designarán a su representante legal, y de conformidad con el artículo 1, apartado 2, los Estados miembros no podrán limitar tal libertad de elección, por ejemplo, imponiendo la obligación de designar a un representante legal en su territorio. No obstante, el artículo 3, apartados 1 a 3, contiene ciertas restricciones con respecto a esta libertad de elección de los proveedores de servicios, en particular que el representante legal deberá estar establecido en un Estado miembro en el que el proveedor de servicios preste servicios o tenga su sede. Esta restricción, que requiere una relación preexistente entre el proveedor de servicios y el Estado miembro donde vaya a ser designado el representante legal, limita la posibilidad de los proveedores de servicios para seleccionar el Estado miembro en función de consideraciones que irían en contra de los objetivos de la presente Directiva, como el nivel de las multas. El artículo 3, apartados 1 a 3, establece también qué Estados miembros son responsables de imponer la obligación a los proveedores de servicios.

El artículo 3, apartado 1, se aplica a los proveedores de servicios establecidos en la Unión. Estos deberán designar al menos un representante legal en la Unión, más concretamente en un Estado miembro en el que ofrezcan servicios o estén establecidos. Los Estados miembros en los que están establecidos los proveedores son responsables de imponer esta obligación.

El artículo 3, apartado 2, se aplica a los proveedores de servicios que no estén establecidos en la Unión. En tal caso, deberán designar un representante legal en uno de los Estados miembros en los que ofrezcan servicios. Los Estados miembros en los que ofrezcan servicios los proveedores son responsables de imponer esta obligación.

El artículo 3, apartado 3, se aplica en ambos casos cubiertos por los apartados 1 y 2 de dicho artículo, e impone requisitos adicionales para abordar el problema inherente a la interacción entre un instrumento del mercado interior y los instrumentos de cooperación judicial adoptados en virtud del título V del Tratado. Un representante legal designado en un Estado miembro que no participe en un instrumento de cooperación judicial no cumpliría plenamente su papel, pues no se le podría dirigir una orden en virtud de tal instrumento. Por esta razón, el artículo 3, apartado 3, obliga a los proveedores que ofrezcan servicios en Estados miembros que participen en estos instrumentos a designar a un representante legal en uno de ellos. Como consecuencia de ello, un proveedor de servicios que designe un representante legal en un Estado miembro que participe en un instrumento de cooperación judicial con arreglo al Título V cumpliría sus obligaciones con arreglo a los apartados 1 o 2, según el caso, y con el apartado 3. Por otra parte, un proveedor de servicios que designe un representante legal en un Estado miembro que no participe en un instrumento de cooperación judicial con arreglo al Título V cumpliría su obligación con arreglo a los apartados 1 o 2, pero para cumplir también su obligación con arreglo al apartado 3 tendría que designar otro representante legal en un Estado miembro que participe en un instrumento de cooperación judicial con arreglo al Título V. Los Estados miembros que participen en un instrumento pertinente y en los que el proveedor ofrezca servicios son responsables de imponer esta obligación.

Debido a la geometría variable que existe en el ámbito del Derecho penal, pues Dinamarca no participa en ninguna legislación de la Unión en virtud del Título V y el Reino Unido e Irlanda tienen derecho a adherirse expresamente, existen diversos instrumentos que se aplican a las relaciones entre los Estados miembros en cuanto a recabar pruebas en un proceso penal. Estos instrumentos incluyen la Directiva relativa a la orden europea de investigación y el Convenio de Asistencia Judicial de 2000. La orden europea de entrega se añadirá a este régimen jurídico polifacético. La complejidad resultante puede conducir a un mayor riesgo de que los Estados miembros que participen en el Reglamento sobre las órdenes europeas de entrega puedan desarrollar soluciones nacionales descoordinadas, lo que a su vez daría lugar a una mayor fragmentación e inseguridad jurídica para todas las partes interesadas. Por esta razón, todos los Estados miembros deberán velar por que los proveedores de servicios no establecidos en la Unión, pero que ofrezcan servicios en ella, designen un representante legal en la Unión, que sería el destinatario de las solicitudes directas en situaciones transfronterizas, así como de las solicitudes basadas en la cooperación judicial entre autoridades judiciales. Además, para evitar el riesgo de debilitar la efectividad de los instrumentos jurídicos de la UE adoptados en virtud del título V, capítulo 4, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para recabar pruebas en materia penal, en los que solo participan algunos Estados miembros, debe designarse un representante legal en uno de los Estados miembros que participan en estos instrumentos jurídicos.

Los proveedores de servicios deben tener libertad para designar uno de sus establecimientos en la Unión, incluida su sede principal, como su representante legal, con sujeción a las condiciones establecidas en la Directiva.

El artículo 3, apartado 6, aclara que los Estados miembros deben garantizar en su legislación nacional que un representante legal designado pueda ser considerado responsable de incumplimiento, sin perjuicio de la responsabilidad del propio proveedor de servicios. Los proveedores no deben poder alegar que no son responsables, por ejemplo del incumplimiento por parte de su representante legal. Tampoco pueden exculparse en razón de procedimientos internos ineficaces o de la falta de ellos, ya que son responsables de proporcionar los recursos y poderes necesarios para garantizar el cumplimiento de las órdenes y decisiones nacionales. El representante legal tampoco podrá exculparse alegando, por ejemplo, que no está facultado para entregar los datos.

Artículo 4 Notificaciones y lenguas

El artículo 4 establece la obligación de los Estados miembros de garantizar que los proveedores de servicios designen uno o varios representantes legales y de facilitar sus datos de contacto.

La notificación también deberá incluir información sobre la(s) lengua(s) en que es posible dirigirse al proveedor de servicios. Por defecto, se utilizará la lengua oficial del Estado miembro en el que esté situado el representante legal. En caso de que existan varias lenguas oficiales, el proveedor podrá elegir una o más de ellas. Por otra parte, los proveedores de servicios podrán elegir otras lenguas oficiales de la Unión para que las autoridades competentes de todos los Estados miembros se dirijan a ellos. Esto permitirá a los proveedores, por ejemplo, elegir una lengua para las comunicaciones internas con la sede o que se utilice con frecuencia en las solicitudes, logrando así una mayor coherencia y seguridad tanto para las autoridades competentes como para los proveedores.

Cuando un proveedor de servicios designe varios representantes legales, estos podrán notificar asimismo consideraciones para determinar a cuál hay que dirigirse. Estas no son vinculantes para las autoridades de los Estados miembros, pero deberán seguirse salvo en casos debidamente justificados.

Los proveedores de servicios son responsables de publicar esta información, por ejemplo, en su sitio web, y de mantenerla actualizada. Además, los Estados miembros deberán publicar la información pertinente en sitios web específicos para ayudar a las autoridades judiciales a determinar el destinatario exacto.

Artículo 5 Sanciones

En los casos en que los proveedores de servicios contemplados en la presente Directiva no cumplan las disposiciones nacionales adoptadas con arreglo a la misma, los Estados miembros deberán prever en su legislación nacional sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias que puedan imponerse a los proveedores de servicios en caso de que no designen un representante legal tal como se establece en la presente Directiva y no dispongan las competencias, recursos y condiciones necesarias, tales como infraestructura, para que el representante legal pueda cumplir las decisiones de las autoridades nacionales y entregar las pruebas solicitadas.

Por otra parte, las sanciones o multas por el incumplimiento por parte del representante legal de una decisión específica, como una orden en un procedimiento concreto, son objeto de otros instrumentos específicos, como el Reglamento sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal, o la legislación nacional.

Artículo 6 Mecanismo de coordinación