Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras

(presentada por la Comisión)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Introducción

En 1996, la Comisión publicó un Libro Verde titulado «La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro» [1], en respuesta al cual se recibieron casi 300 contribuciones procedentes del mundo de la economía, de los Estados miembros y de las instituciones.

[1] COM(96) 583 final, de 27.11.1996.

Tras analizar dichas contribuciones, la Comisión presentó las perspectivas para su futura actuación en su Comunicación «La contratación pública en la Unión Europea» [2]. El principal tema que surgió del debate iniciado mediante el Libro Verde fue la necesidad de simplificar el marco jurídico y de adaptarlo a la era de la electrónica, teniendo buen cuidado de no desestabilizar su estructura fundamental. La Comisión reconoció la necesidad de simplificar el marco jurídico actual clarificando disposiciones oscuras o complejas y modificando la legislación cuando los problemas no se podían resolver a través de la interpretación [3].Además, anunció la codificación de las tres Directivas «clásicas» y su fusión en un único texto.

[2] COM(98) 143 final, de 11.3.1998.

[3] Punto 2.1.1.

La presente propuesta responde a estos objetivos.

La Comisión anunció la propuesta en su programa de trabajo para el año 2000 [4]. Lo aquí propuesto es competencia exclusiva de la Comunidad por tratarse de la refundición de textos legislativos adoptados para realizar el Mercado Interior y basados en el artículo 95 del Tratado CE. Además, responde a las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa en que se piden reformas económicas para el logro de un mercado interior plenamente operativo.

[4] COM(2000) 155, de 9.2.2000

Para facilitar la presentación de la propuesta, se han dividido las modificaciones propuestas en dos grupos:

- simplificación de la Directiva

- modificaciones del marco jurídico

La exposición de motivos va seguida del análisis de los artículos.

I. Simplificación: reestructurar y clarificar la Directiva

1.1. A raíz del debate sobre el Libro Verde titulado «La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro» [5], así como en ejercicio de sus funciones como «Guardiana del Tratado», la Comisión detectó algunas incoherencias entre las tres Directivas «clásicas»: la Directiva 92/50/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios [6], la Directiva 93/36/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro [7], y la Directiva 93/37/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras [8]; estas incoherencias no están justificadas por la especificidad de cada Directiva y, por lo tanto, deben suprimirse. Este esfuerzo abunda en la misma preocupación por la claridad que la Comisión expresó en su Comunicación sobre las concesiones en el Derecho comunitario [9], lo que no prejuzga una posible propuesta legislativa específica para las concesiones.

[5] COM(96) 583 final, de 27.11.1996.

[6] DO L 209, de 24.7.1992, modificada por la Directiva 97/52/CE de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, de 28.11.1997).

[7] DO L 199, de 9.8.1993, modificada por la Directiva 97/52/CE de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, de 28.11.1997).

[8] DO L 199, de 9.8.1993, modificada por la Directiva 97/52/CE de 13 de octubre de 1997 (DO L 328, de 28.11.1997).

[9] Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario, DO C 121, de 29.4.2000, p. 2.

En aras de aumentar la coherencia de los textos, la propuesta también hace, a veces, que se apliquen a todos los contratos disposiciones que, sin que haya una justificación especial, se aplican en la actualidad únicamente a algunos contratos (véase, p. ej., el artículo 3). Además, la comprensión de las Directivas y su aplicación se verán facilitadas si se reestructura las actuales Directivas sin modificar por ello las obligaciones jurídicas que imponen.

Así pues, la simplificación propuesta consiste en eliminar incoherencias y reestructurar los textos actuales [10].

[10] Punto 2.1.3. de la Comunicación (COM(1998) 143 final).

1.2. La presente propuesta se presenta en forma de texto único para los contratos de suministro, obras y servicios. Esto permite proponer al mismo tiempo la modificación y simplificación de las Directivas «clásicas» y reunirlas en un único texto. Por un lado, este enfoque facilitará el mantenimiento de la coherencia durante el proceso legislativo y, por el otro, presentará también ventajas reales para los usuarios. Aunque es verdad que las Directivas deben incorporarse a los ordenamientos jurídicos nacionales, tanto los operadores económicos como los poderes adjudicadores se refieren a menudo a los textos de las Directivas, principalmente con el fin de interpretar los textos nacionales. De esta manera, en lugar de referirse a textos distintos, que tratan en gran medida de lo mismo y que incluyen 35 artículos (suministros), 37 artículos (obras) y 45 artículos (servicios) respectivamente, se dispondrá de un único texto más claro en su estructura y con 82 artículos; la reducción del número de artículos es posible, principalmente, debido a que hay disposiciones idénticas en las tres Directivas.

El Comité de las Regiones, en el dictamen emitido sobre la Comunicación de 1998 [11], prestó su apoyo incondicional para una propuesta de este tipo, constatando que esto facilitaría enormemente el trabajo de los entes locales y regionales.

[11] CdR 108/98 fin de 16 y 17 de septiembre de 1998.

Además, a nivel nacional, varios Estados miembros adoptaron el mismo enfoque e incorporaron las Directivas a su ordenamiento jurídico en un solo texto.

En cualquier caso, la fusión de tres Directivas en una no genera en sí misma obligaciones de incorporación al ordenamiento jurídico nacional.

1.3. Por lo que se refiere a la estructura, las disposiciones de la Directiva propuesta están agrupadas en seis títulos: definiciones, disposiciones específicas aplicables a los contratos públicos, concesión de derechos especiales o exclusivos, normas específicas aplicables a concursos de proyectos en el sector de servicios, normas sobre concesiones y disposiciones finales. Dentro de estos títulos -y, sobre todo, en el segundo, relativo a las normas específicas aplicables a los contratos públicos-, las disposiciones están ordenadas de tal manera que aparezcan siguiendo el desarrollo lógico de un procedimiento de adjudicación de contratos, empezando por los principios y el ámbito de aplicación. Para facilitar la lectura, se han introducido capítulos y secciones. Además, cada capítulo, sección y artículo va acompañado de un epígrafe que permite localizar más rápidamente las disposiciones que se busquen.

1.4. Hay otras modificaciones más de fondo y que también contribuyen a este esfuerzo de simplificación, especialmente la relativa a los umbrales. Estas modificaciones se exponen en detalle en la segunda parte de este documento.

II. Modificaciones de fondo

1. Introducción

1.1. El auge de la sociedad de la información, la retirada progresiva del Estado de determinadas actividades económicas y el creciente rigor presupuestario han llevado a la Comisión a proponer modificaciones del marco jurídico existente. Con ellas se persigue un triple objetivo de modernización, simplificación y flexibilidad; modernización para tener en cuenta las nuevas tecnologías y las modificaciones del entorno económico, simplificación para aligerar normas a veces demasiado detalladas y complejas y flexibilidad para responder a las críticas sobre la excesiva rigidez de los procedimientos, que no responden a las necesidades de los compradores públicos.

1.2. La Comisión ha detectado siete temas en los que conviene proponer modificaciones de fondo.

Se trata respectivamente de:

- la introducción de los mecanismos de compra electrónica y sus consecuencias en cuanto al acortamiento de los plazos de los procedimientos de adjudicación (punto 2);

- la introducción de un nuevo tipo de procedimiento negociado, que, en el caso de los contratos especialmente complejos, permite el «diálogo» entre el poder adjudicador y los distintos candidatos, garantizando al mismo tiempo que se realice la convocatoria de licitación y se respete la igualdad de trato (punto 3);

- la posibilidad que se concede a los compradores públicos de que celebren lo que se denomina acuerdos «marco», cuyos términos no están fijados en su totalidad y que sirven de base para poder adjudicar contratos sin aplicar a cada uno de ellos todas las obligaciones de la Directiva (punto 4);

- la clarificación de las disposiciones relativas a las especificaciones técnicas, para garantizar una competencia efectiva mediante la participación del mayor número posible de licitadores y, en particular, de empresas innovadoras (punto 5);

- el refuerzo de las disposiciones relativas a los criterios de adjudicación y a la selección (punto 6)

- la simplificación de los umbrales (punto 7)

- la introducción de un vocabulario común para la contratación pública (punto 8).

Además, a raíz de las modificaciones propuestas por la Comisión para la Directiva sobre «Sectores especiales», 93/38/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones [12], y principalmente las modificaciones de su ámbito de aplicación, habida cuenta de la progresiva liberalización de algunos sectores, conviene modificar también algunas disposiciones de las Directivas «clásicas» (punto 9).

[12] DO L 199, de 9.8.1993, modificada por la Directiva 94/22/CE de 30 de mayo de 1994 (DO L 164, de 30.6.1994) y por la Directiva 98/4/CE de 16 de febrero de 1998 (DO L 101, de 1.4.1998).

Además, el objetivo de las disposiciones de la presente Directiva es facilitar la aplicación de las normas y principios del Tratado. Así pues, el no respeto de las Directivas puede constituir en algunos casos una transgresión de dichas normas y principios del Tratado.

2. Introducción de los mecanismos de compra electrónica

2.1. El auge de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (las «TIC») ofrece oportunidades prometedoras en lo relativo a la eficacia, la transparencia y la apertura de las compras públicas. En su Comunicación sobre la contratación pública en la Unión Europea de 11 de marzo de 1998, la Comisión se fijó un objetivo especialmente ambicioso: el 25 % del total de los contratos adjudicados deberían efectuarse en soporte electrónico en 2003. Con esta perspectiva, invitó al conjunto de los agentes interesados a desarrollar un sistema de este tipo.

Esta orientación es compartida por gran número de contribuciones y reacciones, especialmente del Parlamento Europeo y del Comité de las Regiones.

También se recoge en las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000, en las que se pide a la Comisión, al Consejo y a los Estados miembros, que «adopten las medidas necesarias para garantizar que a más tardar en 2003 sea posible efectuar las contrataciones públicas comunitarias y nacionales por vía electrónica» [13].

[13] Véase el cuarto guión del apartado 17 de las Conclusiones.

En el marco de la legislación actual sobre contratación pública, es posible utilizar medios electrónicos, bajo determinadas condiciones, para la presentación de las ofertas. No obstante, existen procedimientos para los que no se menciona (por ejemplo, en la transmisión de anuncios) o no se autoriza (por ejemplo, en el procedimiento acelerado) el empleo de medios electrónicos.

Además, en la situación actual, tal posibilidad se deja a los Estados miembros, que están facultados para autorizar medios distintos de la transmisión directa o por vía postal. La propuesta prevé permitir a cada entidad decidir, en el futuro, la utilización de los medios electrónicos en lugar de cualquier otro.

2.2. Aunque algunos temen que pueda excluirse así de los contratos públicos adjudicados electrónicamente a determinadas empresas debido a su retraso en el terreno informático, esta situación está llamada a evolucionar rápidamente. Por tanto, no parece necesario un período transitorio para obligar a utilizar paralelamente medios tradicionales, tanto más cuanto que las empresas se beneficiarán de facto de un período de transición debido a los plazos de adopción y transposición de la presente propuesta.

El permitir el empleo de medios electrónicos en el ámbito de la contratación pública exige, entre otras cosas, hacer que dicho empleo para las comunicaciones y los intercambios de información se sitúe en una situación de igualdad con lo medios más tradicionales, con el fin de favorecer un incremento de la utilización de los medios electrónicos en el futuro.

2.3. Por último, los sistemas de adjudicación electrónicos deberán permitir un ahorro de tiempo considerable en el desarrollo del procedimiento. En efecto, la transmisión electrónica permitirá reducir el plazo de los doce días que son necesarios actualmente, excepto en los casos de los procedimientos acelerados, para la transmisión a la Oficina de Publicaciones y la publicación en el Diario Oficial.

Así pues, el plazo máximo de publicación se podrá reducir de doce a cinco días.

2.4. La introducción de los medios electrónicos ha revelado también la dificultad que puede derivarse de disposiciones legales que establecen el empleo de determinadas técnicas, como el banco de datos TED.

Dada la rápida evolución de las técnicas utilizadas, tal disposición explícita en la legislación supone una actualización regular. Para paliar estas dificultades de adaptación de la legislación, la presente propuesta ya no menciona medios específicos de publicación en el dispositivo de la Directiva. Las disposiciones relativas a especificaciones técnicas más detalladas sobre la publicación se agruparán en un nuevo anexo (Anexo VIII).

Para poder adaptar más rápidamente estas disposiciones a las evoluciones tecnológicas, se propone delegar la competencia de modificar dicho Anexo para su adaptación a los avances técnicos a la Comisión, asistida por el Comité del artículo 76.

3. Introducción de una nueva flexibilidad, que permita el «diálogo» entre poder adjudicador y candidatos

3.1. En la Comunicación anteriormente citada [14], la Comisión constata que «en especial en los contratos particularmente complejos y en constante evolución, como por ejemplo en el ámbito de la alta tecnología, los compradores saben cuáles son sus necesidades pero no saben previamente cuál es la mejor solución técnica para satisfacerlas. En consecuencia, en estos casos resulta necesario un diálogo entre compradores y proveedores. Sin embargo, los procedimientos de derecho común previstos por las directivas «clásicas» (Directivas 93/36/CEE, suministros, 93/37/CEE, obras, y 92/50/CEE, servicios) sólo dejan un margen muy reducido para la discusión a lo largo del procedimiento de adjudicación, por lo que son considerados demasiado rígidos para este tipo de situaciones.»

[14] Véase la nota nº 2.

3.2. En efecto, cabe señalar que, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, este tipo de diálogo no está permitido en el marco de los actuales procedimientos abiertos y restringidos. Además, las disposiciones existentes sobre el recurso al procedimiento negociado con publicación previa de un anuncio están limitadas a situaciones excepcionales y, según jurisprudencia constante del Tribunal, deben interpretarse de forma restrictiva. Por lo tanto, las normas existentes no ofrecen esta posibilidad.

3.3. Ahora bien, determinadas compras pueden ser especialmente complejas; los poderes adjudicadores no se encuentran objetivamente en situación de definir los medios -técnicos, jurídicos o financieros- que mejor podrían satisfacer sus necesidades. Asimismo, puede ocurrir que los poderes adjudicadores deseen permitir soluciones innovadoras o que se encuentren en la incapacidad objetiva de evaluar qué puede ofrecerles el mercado como solución técnica o financiera. Por ejemplo, esto puede darse cuando un poder adjudicador se encuentra en la incapacidad objetiva de evaluar por anticipado si la solución económicamente más ventajosa podría implicar una financiación a cargo de las autoridades públicas, un modelo de riesgos compartidos o una solución gestionada en su totalidad por el sector privado.

El Comité de las Regiones, en su dictamen, también cita como ejemplo los contratos del sector de sanidad (equipos quirúrgicos, sistemas de diagnóstico por imagen).

3.4. Por supuesto, los poderes adjudicadores disponen de algunos medios para hacer frente a este tipo de situaciones; ateniéndose a las actuales directivas, pueden llevar a cabo un «diálogo técnico» seguido de un procedimiento de adjudicación «normal» o adjudicar un contrato de servicios seguido de un contrato de suministros o, incluso, llevar a cabo un concurso de proyectos seguido de la adjudicación de un contrato de servicios, de suministro o de obras. No obstante, como se precisó en el debate que siguió al Libro Verde [15] y como destacó el Parlamento Europeo durante la adopción

[15] Véase la nota nº 1.

de las Directivas 97/52/CE [16] y 98/4/CE [17], estas posibilidades no siempre son suficientes. En efecto, si se da un diálogo técnico, la empresa que ayude al poder adjudicador a definir las especificaciones mediante un «diálogo técnico» con dicho poder adjudicador no podrá participar en el posterior procedimiento de adjudicación basado en estas especificaciones, ya que esto sería contrario a una competencia sana, como se expresa en el décimo considerando de la Directiva 97/52/CE [18]. La división en más de un contrato (contrato de estudios o concurso de proyectos) tampoco permite que una misma empresa realice el proyecto y se encargue de su ejecución.

[16] Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, por la que se modifican las Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE y 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de los contratos públicos de suministros y de los contratos públicos de obras, respectivamente (DO L 328, de 28.11.1997).

[17] Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, por la que se modifica la Directiva 93/38/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (DO L 101, de 1.4.1998).

[18] «Considerando que los poderes adjudicadores podrán solicitar o aceptar asesoramiento que pueda ser utilizado para el establecimiento de las especificaciones correspondientes a un contrato determinado, siempre que dicho asesoramiento no impida la competencia;»

3.5. Sin poner en tela de juicio, las posibilidades existentes, parece conveniente introducir disposiciones que permitan que se produzca un diálogo en un único procedimiento de adjudicación, que concluirá con la realización del contrato; este procedimiento debería incluir una fase durante la cual se estableciesen las especificaciones mediante una negociación con los participantes seleccionados para que éstos presentasen, a continuación, sus ofertas y, por último, se adjudicase el contrato a la mejor oferta.

3.6. En cuanto a la elección de las modalidades, la propuesta se aparta de las conclusiones a las que llegó la Comisión en su Comunicación. La Comisión se había comprometido a modificar los textos actuales de las Directivas «para dar mayor flexibilidad a los procedimientos y para que deje de ser excepcional el diálogo en el transcurso de los mismos. La Comisión propondrá un nuevo procedimiento de derecho común, el «diálogo competitivo», que se añadirá a los procedimientos «abiertos» y «restringidos» y sustituirá al actual procedimiento negociado con publicación. Las condiciones y modalidades en las que los poderes adjudicadores podrán recurrir a este procedimiento, así como su desarrollo, deberán precisarse basándose fundamentalmente en los principios de transparencia y de igualdad de trato».

En efecto, a raíz de las consultas realizadas se consideró más adecuado no introducir un procedimiento totalmente nuevo; se prefirió ampliar a estos casos el procedimiento negociado con publicación previa. De esta manera se evita que se multipliquen los procedimientos.

3.7. Vistos los riesgos de que se favorezca a un candidato, los principios generales de igualdad de trato y de transparencia sólo pueden protegerse inscribiendo en un marco apropiado el desarrollo del diálogo hasta la adjudicación del contrato.

3.8. En este nuevo caso, el procedimiento negociado se desarrollaría en la práctica de la siguiente forma:

El poder adjudicador publica un anuncio, en el que se invita a los interesados a participar y en el que se definen los objetivos que desea alcanzar. También indica los criterios de selección cualitativa y los criterios de adjudicación. Estos criterios permanecerán invariables a lo largo de todo el procedimiento.

A continuación, el poder adjudicador podrá decidirse por una de las dos siguientes posibilidades:

a) O bien desea recibir únicamente los documentos relativos a la situación personal de los candidatos, así como a su capacidad técnica, económica y financiera. Los criterios de selección cualitativa deben ser adecuados y estar relacionados con el objeto del contrato de que se trate.

b) O bien los documentos deberán ir acompañados por un «esbozo de solución», es decir, una primera indicación de la solución que el candidato piensa proponer para satisfacer las necesidades y criterios del poder adjudicador. Asimismo, se podrá pedir a los candidatos que estimen el coste que supondría la realización de su esbozo de solución.

El poder adjudicador deberá indicar en el anuncio si elige la opción a) o b).

Una vez recibidas las candidaturas, el poder adjudicador selecciona a los participantes en la negociación. Esta selección debe basarse en los criterios de selección cualitativa establecidos previamente (capacidad económica, financiera y técnica, una vez comprobados de la forma habitual los datos sobre la situación personal del candidato).

Opcionalmente, puede haber una etapa posterior; es decir: una vez que el poder adjudicador haya seleccionado a los candidatos en el marco del procedimiento de selección cualitativa basándose en los datos indicados en la letra a), podría pedir a estos candidatos que presenten un «esbozo de solución» que sirviese de base para la futura negociación.

En todos los casos, el poder adjudicador consultará entonces a los participantes seleccionados para examinar de qué manera se pueden satisfacer mejor sus necesidades. Con el fin de tener en cuenta las inquietudes legítimas formuladas por la industria en cuanto a la apropiación de ideas ajenas, se especifica que, al realizar dichas consultas, el poder adjudicador no divulgará a ningún candidato las soluciones propuestas ni ningún otro tipo de información confidencial sobre otro candidato.

Al finalizar la negociación, el poder adjudicador define las especificaciones técnicas definitivas, ya sea eligiendo una de las soluciones presentada por uno de los participantes, ya sea combinando más de una de las soluciones presentadas. No hace falta decir además que el poder adjudicador, al hacerlo, deberá respetar la legislación sobre protección de la propiedad intelectual.

Una vez concluida esta etapa, el poder adjudicador invita a los participantes a presentar una oferta. Cuando el poder adjudicador invite a los participantes en la negociación a presentar ofertas, no podrá invitar a menos de tres -siempre que el número de candidatos que reúnan los criterios de selección cualitativa sea suficiente-. Si se limitase el número de candidatos invitados a presentar una oferta, se hará basándose en los criterios de selección cualitativa.

Las ofertas se examinarán teniendo en cuenta los criterios de adjudicación y se adjudicará el contrato sin más posibilidades de negociación.

4. Introducción de técnicas de compra más flexibles mediante la utilización de acuerdos marco

4.1. En la Comunicación anteriormente citada (punto 2.1.2.3.), la Comisión señaló la necesidad de modificar las Directivas para permitir que se empleen técnicas de compra que permitan a los compradores beneficiarse de la evolución de los productos y de los precios. Asimismo, señaló que, en mercados que se encuentran en evolución constante -como los mercados de productos y servicios en el área de tecnologías de la información-, difícilmente se puede justificar, desde un punto de vista económico, la imposición a los compradores públicos de precios y condiciones fijas. Cada vez más, éstos precisan gestionar sus compras a largo plazo. En consecuencia, los elementos esenciales de este tipo de compras deben presentar la necesaria flexibilidad. Ésta es la preocupación que ha dado origen a los acuerdos marco.

Los acuerdos marco no son contratos públicos en el sentido de las Directivas; en efecto, no se trata de contratos en la medida en que algunos de sus términos no quedan fijados y, por lo tanto, no pueden ser ejecutados, como lo sería un contrato.

Por el contrario, recuérdese que los contratos con varios operadores económicos -como los contratos de pedidos, de amplia utilización- constituyen contratos públicos en el sentido de la Directiva (véase el apartado 2 del artículo 1); estos contratos deben adjudicarse ateniéndose a las disposiciones de la Directiva, si superan los correspondientes umbrales.

4.2. Los «acuerdos marco» se utilizarán en caso de compras repetitivas, para elegir algunos operadores económicos que, llegado el momento, puedan satisfacer las necesidades del comprador.

En la actualidad, esta forma de «acuerdo» entre poder adjudicador y operadores económicos no puede eximir al poder adjudicador de la obligación de seguir los procedimientos de la Directiva en cada contrato que adjudique -a resultas de un pedido-, si se superan los correspondientes umbrales. No obstante, teniendo en cuenta que cada vez se recurre más a esta modalidad, la Comisión, en la Comunicación anteriormente citada los contratos públicos [19], consideró necesario permitir que, en determinadas condiciones, se dispensase a los contratos basados de este tipo de acuerdo de aplicar los procedimientos normales de la Directiva. En efecto, estos acuerdos permiten realizar compras en mejores condiciones, dada la evolución constante del mercado en algunos productos y servicios, pero también se evita repetir el procedimiento en cada compra, cuando las compras son repetitivas.

[19] Véase la nota nº 2.

De esta manera, los poderes adjudicadores no estarían obligados a aplicar los procedimientos normales de la Directiva para cada contrato basado en un acuerdo de este tipo.

4.3. Esta posibilidad está supeditada a una doble condición:

- El acuerdo marco en sí mismo debe estar adjudicado de conformidad con la Directiva. Dicho de otra manera: si el poder adjudicador quiere acogerse a esta facilidad, deberá publicar un anuncio, aplicar criterios de selección cualitativa de conformidad con la Directiva y adjudicar el acuerdo marco -a varios prestadores de servicios- aplicando criterios objetivos y anunciados previamente.

- Los contratos basados en el acuerdo marco deberán adjudicarse con arreglo a disposiciones cuyo objeto es garantizar el respeto de la igualdad de trato en la selección del licitador. Estas disposiciones se plasman en un nuevo artículo (artículo 32). La selección se hará tras haber vuelto a convocar una licitación entre los operadores económicos que participen en el acuerdo marco.

4.4. Cuando el poder adjudicador deba proceder a una compra, consultará a aquellos operadores económicos que participen en el acuerdo y puedan satisfacer sus necesidades; los operadores económicos presentarán ofertas específicas, ofertas que permitan ajustar la oferta inicial en función de los cambios que se hayan producido en el mercado, como, por ejemplo, la obsolescencia técnica o variaciones significativas de precios.

4.5. Las modalidades se inscribirán en un marco dispositivo que garantice la igualdad de trato de los licitadores.

4.6. Este tipo de acuerdos no excluyen a la competencia -y, más concretamente, a los nuevos competidores- del contrato. Los poderes adjudicadores siguen quedando en libertad de iniciar un nuevo procedimiento para celebrar un contrato público si desean disfrutar de condiciones mejores. Además, hay que destacar que, en la actualidad, nada impide a un poder adjudicador celebrar un contrato con un único operador económico por varios años.

Así, por ejemplo, para un poder adjudicador puede ser interesante utilizar un acuerdo marco para prestaciones intelectuales que necesitará durante un período determinado (por ejemplo, asistencia técnica) pero sin saber en qué momento surgirá la necesidad ni qué dimensiones presentará el trabajo que haya que realizar. En el momento en que surja la necesidad, consultará mediante un procedimiento simplificado a todas los participantes del acuerdo marco y podrá adjudicar el contrato a la mejor oferta.

En la propuesta se incluye, además, una cláusula relativa a los abusos que vayan en detrimento de la competencia (en concreto, el riesgo de que se produzca una entente) y, para garantizar una competencia real, se limita la duración de los acuerdos marco a tres años, en principio.

Naturalmente, la aplicación de las normas del Tratado sobre competencia no se verá afectada por esta técnica de compra.

5. Especificaciones técnicas

5.1. Las disposiciones aplicables actualmente en materia de especificaciones técnicas [20] tienen por objetivo obligar a los compradores públicos a emplear determinados instrumentos, enumerados exhaustivamente, para definir las especificaciones técnicas, de modo que se evite que un operador económico o la producción nacional de un país se vean favorecidos de cualquier forma que sea. Dichos instrumentos se caracterizan, por una parte, por ser conocidos y transparentes y estar a disposición de todo el mundo y, por otra, por constituir, en la medida de lo posible, especificaciones armonizadas a escala europea o internacional. Entre tales instrumentos figura, en primer lugar, la norma, preferiblemente europea, internacional, o nacional, en su defecto. También se han fijado como referencia posible otros instrumentos más específicos de un sector (en concreto, el documento de idoneidad técnica europeo para los productos de la construcción, como se prevé en la Directiva 89/106/CEE).

[20] Las Directivas suministros (93/36/CEE), obras (93/37/CEE) y servicios (92/50/CEE) contienen disposiciones análogas en materia de normas técnicas comunes. La Directiva «sectores especiales» (93/38/CEE) contiene disposiciones sustancialmente equivalentes.

La aplicación de estas disposiciones de las Directivas ha llevado, en algunos casos, a una situación en que la norma se ha considerado un instrumento obligatorio de facto; en efecto, puede interpretarse que tales disposiciones limitan la elección del comprador a la compra únicamente de los productos conformes a la norma.

Esta interpretación no es conforme a la noción de «referencia», según la cual pueden compararse otras soluciones a la solución aportada por la norma; además, conduce a privilegiar las soluciones técnicas normalizadas en detrimento de otras soluciones y de nuevas tecnologías. La rápida obsolescencia técnica que se produce en determinados sectores, combinada con la interpretación de que la norma es de facto obligatoria, es especialmente perjudicial cuando la norma está, por su propia naturaleza, atrasada respecto al avance técnico (caso de las tecnologías de la información).

5.2. En estas condiciones, parece necesario simplificar tales disposiciones, por una parte aclarando el alcance de la obligación de «referencia» y, por otra, limitando la mención de disposiciones específicas a determinados sectores como las telecomunicaciones y la construcción, que contribuyen a hacer más complejos los textos actuales. Asimismo, estas modificaciones favorecen un enfoque que permite garantizar una competencia efectiva mediante la participación del mayor número posible de licitadores y, en particular, de empresas innovadoras.

Las modificaciones previstas se aplican a todas las compras de productos, obras y servicios sometidas a las Directivas llamadas «clásicas» y a las sometidas a la Directiva de sectores especiales. De este modo se garantizará también una igualdad de los textos, lo que contribuirá al esfuerzo de simplificación. Estas modificaciones permitirán a los compradores públicos especificar también los requisitos en términos de rendimiento, protegiendo al mismo tiempo el acervo en materia de normalización europea, puesto que siempre se podrá hacer referencia a las normas.

6. Refuerzo de las disposiciones relativas a los criterios de adjudicación y a la selección

6.1. En las actuales disposiciones sobre criterios de adjudicación (apartado 2 del artículo 36 de la Directiva 92/50/CEE, apartado 2 del artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE y apartado 2 del artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE), se prevé que dichos criterios deben enumerarse en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones «en la medida de lo posible» en orden decreciente según la importancia que les atribuya el poder adjudicador.

Esta disposición es poco restrictiva en lo que se refiere a la mención de un orden de importancia decreciente. Por tanto, resulta necesario aclarar el alcance de la obligación.

6.2 Además, los servicios de la Comisión han observado, durante la instrucción de denuncias, que, incluso si se establece e indica un orden de importancia decreciente de los criterios de adjudicación, los poderes adjudicadores siguen teniendo un margen discrecional considerable a la hora de adjudicar el contrato. En efecto, si sólo indica un orden de importancia decreciente, el poder adjudicador mantiene la posibilidad de dar a los criterios, en el momento de la evaluación, un peso determinado y, por tanto, un valor relativo que no conocen los licitadores. La falta de transparencia puede tener como resultado que determinados poderes adjudicadores confieran una importancia inesperada o imprevisible a uno o varios criterios, incluso después de la apertura de las ofertas, de modo que den un trato privilegiado a una u otra de éstas. De esta manera, ante dos criterios, el orden de preferencia puede llevar a conceder el 90% o el 51% del valor relativo al primer criterio. Además, al no existir una norma general que obligue a indicar la ponderación relativa de los criterios desde el inicio del procedimiento, es difícil controlar la elección definitiva del poder adjudicador. Es preciso, pues, reconocer que tal carencia desemboca, en la fase crucial de la adjudicación del contrato, en dejar sin efecto útil las normas que rigen las etapas anteriores del procedimiento de adjudicación. Todas estas normas persiguen el mismo objetivo de garantizar el respeto de los derechos de los licitadores y, especialmente, los principios de igualdad de trato y de transparencia.

Por lo tanto, hay que modificar la Directiva para imponer la obligación de mencionar ya en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones la ponderación relativa de cada criterio. Ésta puede adoptar distintas formas (principalmente, porcentajes o parte relativa en relación con otro criterio) y, para mantener cierta flexibilidad, se puede expresar en forma de una banda de valores dentro de la cual se situará el valor asignado a cada criterio.

6.3 No obstante, no siempre es posible indicar ya en el anuncio de licitación la ponderación relativa de los criterios. Esto puede resultar especialmente difícil en el caso de contratos complejos.

Por lo tanto, las disposiciones deben dejar una posibilidad de hacer excepciones a la citada obligación.

Por otro lado, conviene procurar que la ponderación sea conocida por todos los licitadores cuando preparan sus ofertas.

Por lo tanto, se prevé una exención que permita que la ponderación relativa se indique como máximo en la invitación a licitar (en los procedimientos restringidos y negociados) o en la invitación al diálogo (en los procedimientos negociados en caso de contratos complejos). En los demás casos -procedimientos abiertos-, el no haber indicado la ponderación relativa desde el inicio del procedimiento podrá acarrear su nulidad.

6.4. En cuanto a la selección de los licitadores, la propuesta refuerza el marco legislativo en dos puntos:

- Por un lado, se refuerzan los instrumentos para combatir la delincuencia organizada, la corrupción y el fraude, al introducir una obligación según la cual los poderes adjudicadores estarán obligados a excluir a todo licitador que haya sido objeto de una sentencia firme por delitos de delincuencia organizada, de corrupción o de fraude en detrimento de los intereses económicos de la Comunidad. Esta propuesta refleja las conclusiones de la Cumbre de Tampere, así como los planes de acción para combatir la delincuencia organizada y la Comunicación de la Comisión de 1997 sobre una política de la Unión en materia de lucha contra la corrupción [21].

[21] COM(97) 192, de 21.5.1997.

- Por otra parte, en los procedimientos restringidos y negociados, se introduce la obligación de restringir el número de candidatos invitados a licitar únicamente mediante la aplicación de criterios objetivos enunciados previamente. De esta manera, se subsana una laguna del dispositivo actual.

7. Umbrales

En las actuales Directivas se prevén distintos umbrales. A menudo, no es fácil determinar el umbral aplicable a un contrato público específico.

En lo que se refiere a los contratos públicos sometidos a la Directiva 92/50/CEE, se aplican los siguientes umbrales:

- EUR 200 000 [22] en los contratos adjudicados por las autoridades centrales y no centrales y relativos a los servicios de la categoría 8 (investigación y desarrollo) del Anexo I A y a determinados servicios de telecomunicaciones, como los enumerados en la categoría 5 del Anexo I A, siempre que la referencia de la nomenclatura CPC sea 7524, 7525 ó 7526. Además, este umbral se aplica a todos los contratos relativos a servicios del Anexo I B. Y, por último, este umbral se aplica a todos los contratos cubiertos por el apartado 3 del artículo 3, que son los contratos financiados en más de un 50%.

[22] Expresado en ecus en las Directivas anteriores al paso al euro. Pro memoria, 1 ecu vale 1 euro.

- El equivalente en euros de 130 000 DEG [23] (en la actualidad, 139 312 EUR) se aplica a todos los contratos adjudicados por las autoridades gubernamentales enumeradas en el Anexo I de la Directiva 92/50/CEE, siempre que el contrato de que se trate esté incluido en otras categorías del Anexo I A que las mencionadas anteriormente (es decir: categoría 8 -investigación y desarrollo- y categoría 5 siempre que la referencia de la nomenclatura CPC sea 7524, 7525 ó 7526).

[23] El DEG es una moneda de referencia definida por el Fondo Monetario Internacional y utilizada en el Acuerdo sobre contratación pública.

- El equivalente en euros de 200 000 DEG (en la actualidad, 214 326 EUR) se aplica a los contratos de servicios adjudicados por los poderes adjudicadores que no sean autoridades centrales, si los contratos se refieren a servicios enumerados en el Anexo I A distintos de los enumerados más arriba (es decir: con exclusión de la categoría 8, I + D, y de los servicios de telecomunicaciones cuya referencia CPC sea 7524, 7525 ó 7526).

Hay dos umbrales diferentes para los contratos de obras sometidos a la Directiva 93/37/CEE: 5 000 000 ecus (en la actualidad, euros) en los contratos de concesiones de obras y en los contratos que entran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 2 (contratos financiados en más de un 50%); en los demás contratos de obras, el umbral es el equivalente en euros de 5 000 000 de derechos especiales de giro (DEG), lo que en la actualidad supone 5 358 153 EUR.

En lo que se refiere a los contratos de suministro sometidos a la Directiva 93/36/CEE, los umbrales son los siguientes:

- El equivalente en euros de 130 000 DEG (en la actualidad, 139 312 EUR) se aplica a los contratos de suministro adjudicados por las autoridades gubernamentales centrales, enumeradas en el Anexo I de la Directiva. No obstante, en el sector de defensa, esto se aplica únicamente a los contratos relativos a los productos enumerados en el Anexo II de la Directiva.

- El equivalente en euros de 200 000 DEG (en la actualidad, 214 326 EUR) se aplica a todos los contratos de suministro adjudicados por los poderes adjudicadores que no sean autoridades gubernamentales centrales y a los contratos adjudicados por las autoridades gubernamentales centrales en el sector de defensa y relativos a los productos no enumerados en el Anexo II de la Directiva.

De lo expuesto se deduce que, de toda evidencia, los umbrales actuales son cualquier cosa menos simples y fáciles de utilizar. Por lo tanto, hay una necesidad urgente de simplificar estos umbrales, reduciendo el número de umbrales diferentes, eliminando toda referencia al «equivalente en euros de DEG» e indicando todos los umbrales en euros, hasta un grado compatible con las obligaciones internacionales de la Comunidad, derivadas del Acuerdo sobre contratación pública, resultante de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay [24]. En adelante, los umbrales se indicarán en «euros», por lo que conviene al mismo tiempo:

[24] Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) (DO L 336, de 23.12.1994, p. 1).

- garantizar que se respetan nuestras obligaciones internacionales mediante el respeto de los umbrales del Acuerdo sobre contratación pública

- y fijar umbrales en números redondos que no se limiten a ser el equivalente del valor de los umbrales en DEG.

Con este fin, los umbrales en euros se redondearán a la centena o a la decena de millares de euros inferior a los umbrales previstos en el Acuerdo sobre contratación pública.

En las enmiendas propuestas, se han elegido los siguientes umbrales:

- 93/37/CEE: un umbral único de 5 300 000 EUR, aplicable a todos los contratos y concesiones que entren en su ámbito de aplicación.

- 93/36/CEE y 92/50/CEE: dos umbrales, aplicables a todos los contratos y a los concursos de proyectos que entren en los respectivos ámbitos de las Directivas; estos umbrales son de 130 000 EUR o de 200 000 EUR, según que el poder adjudicador tenga estatuto central o no.

Para el caso de que los cambios de la paridad euro--DEG tuviesen como efecto que los umbrales expresados en euros llegasen a ser superiores al equivalente en euros de los umbrales fijados en DEG -en el marco del Acuerdo sobre contratación pública-, se prevé en la propuesta que se deleguen a la Comisión las necesarias competencias para ajustar los umbrales de la Directiva, expresados en euros, siguiendo los procedimientos adecuados.

8. Vocabulario común de contratos públicos

El uso del Vocabulario Común de Contratos Públicos (Common Procurement Vocabulary, CPV) fue objeto de una Recomendación de la Comisión en 1996 [25]. Esta nomenclatura constituye una evolución y mejora de las nomenclaturas CPA y NACE, en el sentido de que se adecua mejor al carácter específico del sector de la contratación pública. Desde 1996, el CPV se viene utilizando sistemáticamente en todo anuncio publicado en el Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades en virtud de las Directivas, para identificar el objeto de los contratos y para su traducción en las once lenguas oficiales; asimismo, se ha convertido en un criterio de búsqueda indispensable en la selección e identificación de oportunidades de contrato. El CPV se revisó a finales de 1998 a la luz de la experiencia práctica y basándose en los comentarios recibidos de los usuarios (poderes adjudicadores y proveedores en potencia). En adelante, conviene sacar pleno provecho de la existencia de una nomenclatura específica para la contratación pública y modificar las disposiciones de las Directivas sobre el uso de distintas nomenclaturas (CPC, NACE y Nomenclatura Combinada), sustituyéndolas por el CPV, procurando, no obstante, que esta sustitución no afecte al ámbito de aplicación de las Directivas (categorías de servicios de los Anexos I A y I B de la Directiva 92/50/CEE). La utilización exclusiva del CPV facilitará la divulgación y el acceso a la información y, de esta manera, contribuirá a que aumente la transparencia y la apertura de los contratos públicos en Europa. Al mismo tiempo que se lleva a cabo este ejercicio de revisión de las Directivas, el CPV será objeto de una propuesta de Reglamento del Consejo y del Parlamento, por la que se adoptará formalmente como nomenclatura comunitaria aplicable a la contratación pública y se organizará su mantenimiento (modalidades de revisión).

[25] Recomendación 96/527/CE de la Comisión, de 30 de julio de 1996, relativa al empleo del vocabulario común de contratos públicos (CPV) para la descripción del objeto del contrato (DO L 222, de 3.9.1996).

9. Enmiendas debidas a la exclusión del sector de telecomunicaciones de la Directiva 93/38/CEE

En la actualidad, los poderes públicos [26] que ejercen una actividad en el sector de telecomunicaciones están sometidos a las disposiciones de la Directiva 93/38/CEE; por lo tanto, las compras que realicen en ejercicio de este tipo de actividad están excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas «clásicas». Al mismo tiempo que esta propuesta, la Comisión propone también una refundición de la Directiva 93/38/CEE, uno de cuyos aspectos se centra en la exclusión del sector de telecomunicaciones de su ámbito de aplicación. Si no se modificaran las Directivas «clásicas», la propuesta de una nueva Directiva para sustituir la Directiva 93/38/CEE tendrían como consecuencia que los poderes públicos estarían de nuevo sometidos a las Directivas «clásicas» en lo relativo a sus compras vinculadas a su actividad en el sector de las telecomunicaciones. Sin embargo, sería contrario a la lógica de las Directivas relativas a la contratación pública el que los poderes públicos, que, en el actual estado de cosas -incluso en ausencia de una competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones-, estaban sometidos a las disposiciones más flexibles de la Directiva 93/38/CEE, pasaran a estar sometidos a las normas más estrictas de las Directivas «clásicas» cuando resulta que -debido a la liberalización- tienen los mismos incentivos de rentabilidad que las empresas privadas, por haberse introducido ahora una competencia efectiva en el sector. Por lo tanto, se propone modificar las Directivas «clásicas» para garantizar que los poderes públicos continúen estando excluidos del ámbito de aplicación de estas Directivas en los que se refiere a las compras relacionadas con sus actividades en el sector de telecomunicaciones (véase el artículo 15 de la presente propuesta).

[26] Es decir: el Estado, las entidades territoriales, los organismos de Derecho público o las asociaciones formadas por una o varias de dichas entidades o de dichos organismos de Derecho público. Véase el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 93/38/CEE.

III. Análisis de los artículos

Cuando las modificaciones introducidas consisten en una nueva numeración o en una nueva numeración del artículo a que se hace referencia, se considera que las disposiciones no se modifican sustancialmente. Lo mismo ocurre con las modificaciones de formulación que no afectan al contenido y el alcance de una disposición. Por consiguiente, cuando se hayan introducido modificaciones de ese tipo, se indicará que no se modifica la disposición. En cuanto a la estructura, la presente propuesta incluye también un índice que proporciona una visión de conjunto de la reordenación de los textos.

TÍTULO I: Definiciones y principios generales

Artículo 1. Definiciones

En este artículo se reúnen todas las definiciones existentes en las tres Directivas actuales.

Se modifican los párrafos primero, segundo y tercero del apartado 2 para precisar que los conceptos de «contrato público de servicios», «de suministro» y «de obras» se aplican también a contratos con varios operadores económicos.

Además, por lo que se refiere al concepto de «contratos públicos de servicios», se precisa la naturaleza de los servicios remitiendo al Anexo I. Por lo tanto, se trata de una precisión que no supone una modificación sustancial.

El apartado 3 trata de los distintos casos de contratos mixtos que se pueden presentar: mercados que incluyan al mismo tiempo suministros y obras (párrafo primero), suministros y servicios (párrafo segundo) o servicios y obras (párrafo tercero).

De esta manera, se integra al texto de la Directiva el contenido del actual decimosexto considerando, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 19 de abril de 1994, Asunto 331/92, Gestión Hotelera [27]. Por lo tanto, se trata de una clarificación del alcance del texto.

[27] En efecto, en esta Sentencia, el Tribunal constató que «en efecto, según el decimosexto considerando de ésta, de la Directiva 71/305/CEE se desprende que un contrato sólo puede considerarse contrato público de obras si su objeto consiste en realizar una obra de construcción y que, cuando dichas obras son accesorias y no constituyen el objeto del contrato, no pueden justificar la clasificación del contrato como contrato público de obras» (punto 27 de la Sentencia).

En el párrafo primero del apartado 4, se precisa que también se puede considerar «proveedor», «prestador de servicios» o «contratista» a las agrupaciones de personas físicas o jurídicas o de organismos públicos, para tener en cuenta las disposiciones del artículo 3, en el que se regula la participación de dichas agrupaciones.

Se ha añadido un párrafo segundo para introducir la definición de «operador económico», que, según el objeto del contrato, puede ser un prestador de servicios, un contratista o un proveedor. La necesidad de este nuevo concepto surgió a causa de la integración de las tres Directivas «clásicas» en un texto único.

En el párrafo tercero se precisan los conceptos de «licitador» y de «candidato».

El apartado 5, en el que se definen los organismos de Derecho público, corresponde en la actualidad a la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE, a la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/36/CEE y a la letra b) del artículo 1 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable.

El apartado 6, sobre los distintos tipos de procedimiento, corresponde en la actualidad a las letras d), e) y f) del artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE, a las letras d), e) y f) del artículo 1 de la Directiva 93/36/CEE y a las letras e), f) y g) del artículo 1 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable.

En el apartado 7 se introduce la definición de los «acuerdos marco». No se trata de contratos públicos, ya que sólo quedan fijados algunos términos, lo que no permite establecer una relación contractual entre el poder adjudicador y los licitadores. La necesidad de esta definición surgió de la introducción de disposiciones específicas (véase el artículo 32) que permiten a un poder adjudicador verse exento de seguir los procedimientos de la Directiva en cada contrato, si dicho contrato se rige por un acuerdo marco que, a su vez, se adjudicó con arreglo a lo dispuesto en la Directiva, a saber: siguiendo los procedimientos de la Directiva en todas sus fases excepto la de adjudicación.

En el apartado 8 se introduce un nuevo concepto: el «esbozo de solución», que se ha explicado anteriormente (véase el punto 3.8. de la exposición de motivos). La necesidad de este añadido surgió de las modificaciones que se hicieron al procedimiento negociado para permitir el diálogo.

El apartado 9, sobre el concepto de «concurso de proyectos», corresponde en la actualidad a las disposiciones de la letra g) del artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE. Esta disposición permanece invariable.

El apartado 10, sobre el concepto de «concesión de obras públicas», corresponde en la actualidad a las disposiciones de la letra d) del artículo 1 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable.

En el apartado 11 se introduce una definición de «medio electrónico». Se trata de una adaptación de la definición que figura en la propuesta de la Comisión sobre el comercio electrónico.

El apartado 12 introduce una definición de "por escrito", con el fin de tener en cuenta las tecnologías de transmisión de datos.

En el apartado 13 se define el CPV como nomenclatura de referencia aplicable a los contratos públicos a la hora de identificar el objeto de los contratos y también para definir el ámbito de aplicación de la Directiva y para el cumplimiento de las obligaciones estadísticas.

En el apartado 14 se precisan las definiciones necesarias para excluir los concursos de proyectos de servicios y las concesiones de obras de telecomunicaciones del ámbito de aplicación de las normas sobre contratación pública.

Artículo 2. Igualdad de trato, no discriminación y transparencia

Permanece invariable la prohibición de discriminación que figura en el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 92/50/CEE, en el apartado 7 del artículo 5 de la Directiva 93/36/CEE y en el apartado 6 del artículo 6 de la Directiva 93/37/CEE.

Se añade el respeto del principio de igualdad de trato y la transparencia. En efecto, según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, «el principio general de la igualdad de trato, del cual la prohibición de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresión específica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario. Según este principio, hay obligación de no tratar de forma diferente situaciones similares, a no ser que la diferencia de trato esté justificada por motivos objetivos» [28].

[28] Sentencia de 8.10.1980, Asunto 810/79, «Überschär», Rec. 1980, p. 2747.

Título II: Normas aplicables a los contratos públicos

Capítulo I. Disposiciones generales

Artículo 3. Agrupaciones de operadores económicos

El apartado 1 constituye una aclaración, ya que en él se precisa que el poder adjudicador no puede pedir que las agrupaciones de prestadores se transformen para adquirir una forma jurídica determinada, excepto en la medida en que dicha transformación sea necesaria para la correcta ejecución del contrato.

Una disposición de este tipo existe ya en el actual artículo 18 de la Directiva 93/36/CEE y ahora se amplía a los contratos de servicios y a los de obras.

El apartado 2, que corresponde en la actualidad a los apartados 2 y 3 del artículo 26 de la Directiva 92/50/CEE, permanece invariable.

Artículo 4. Condiciones previstas para los acuerdos celebrados en el seno de la Organización Mundial del Comercio

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 38 bis de la Directiva 92/50/CEE y del artículo 33 bis de la Directiva 93/37/CEE, permanece invariable. Por lo que se refiere a los contratos de suministros, mediante este artículo se ajusta el texto del artículo 28 de la Directiva 93/36/CEE a los de las otras dos Directivas.

Artículo 5. Confidencialidad

Mediante este artículo se amplía a los contratos de servicios y de obras la obligación que ya existe en la actualidad en el apartado 2 del artículo 15 de la Directiva 93/36/CEE y por la que se dispone que los poderes adjudicadores están obligados a respetar el carácter confidencial de todos los datos comunicados por los operadores económicos.

Pero esta obligación también es necesaria debido a la introducción de una nueva variante de procedimiento negociado, que permite el «diálogo» entre el poder adjudicador y los candidatos; en especial, la confidencialidad de la información debe quedar garantizada cuando los candidatos presentan también un «esbozo de solución» (véase también el artículo 30).

Título II. Ámbito de aplicación

Artículo 6. Disposición general

Se inserta un artículo nuevo, en el que se explicita cómo determinar el ámbito de aplicación. Este artículo es la introducción del Capítulo II, «Ámbito de aplicación», y tiene carácter explicativo. En él se precisa que la Directiva se aplica a los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras que no queden excluidos en virtud de la propia Directiva y cuyo valor estimado sea superior a los umbrales previstos. No se incluye en él modificación alguna de las obligaciones derivadas de las actuales Directivas.

Artículo 7. Contratos en el sector de Defensa

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 92/50/CEE y del artículo 3 de la Directiva 93/36/CEE, permanece esencialmente invariable.

Sección II. Umbrales

Subsección 1. Importes

Artículo 8. Contratos públicos

En el actual régimen de las Directivas se prevén distintos umbrales en función del poder adjudicador y el tipo de contrato que se desea adjudicar; esto hace que, a veces, sea difícil determinar cuál es el umbral aplicable y conduce a una situación confusa por el número de umbrales diferentes. Así pues, se propone que se simplifiquen los umbrales dentro de los límites posibles que se derivan de las obligaciones internacionales.

De esta manera, se propone eliminar toda referencia al «Derecho Especial de Giro (DEG)», moneda de referencia utilizada en el Acuerdo sobre la contratación pública, y toda referencia al «equivalente en euros de DEG». Más bien al contrario, todos los umbrales se expresarán en euros.

En la propuesta se prevén para lo sucesivo tres umbrales: 130 000 EUR, 200 000 EUR y 5,3 millones de euros. De esta manera, se simplifican las disposiciones actuales sin modificar sensiblemente el valor de los umbrales actuales. Efectos de la propuesta:

Por lo que se refiere a las autoridades gubernamentales centrales, el umbral se reducirá en 70 000 EUR para determinados servicios del Anexo I A, que corresponden a los contratos de investigación y desarrollo y a las telecomunicaciones (Anexo I A, categoría 5, CPC 7524, 7525 ó 7526), así como para los contratos del Anexo I B. El umbral también se reducirá en 9 312 EUR para todos los demás servicios del Anexo I A.

Por lo que se refiere a las autoridades no gubernamentales, el umbral se reducirá en 14 326 EUR para todos los servicios del Anexo I A, con excepción de algunos servicios, que corresponden a los contratos de investigación y desarrollo y a las telecomunicaciones (Anexo I A, categoría 5, CPC 7524, 7525 ó 7526). Para estos últimos servicios y para los contratos del Anexo I B, el umbral permanece invariable.

Por lo que se refiere a los contratos de servicios subvencionados en más de un 50% por los poderes adjudicadores (véase el artículo 9 de esta propuesta), el umbral permanece invariable.

Por lo que se refiere a los contratos de obras, el umbral se reducirá en 58 153 EUR.

Por lo que se refiere a los contratos de obras subvencionados en más de un 50% por los poderes adjudicadores, las concesiones de obras y los contratos adjudicados por los concesionarios, el umbral aumentará en 300 000 EUR.

Artículo 9. Contratos subvencionados en más de un 50% por los poderes adjudicadores

Las modificaciones de los correspondientes artículos de las actuales Directivas (apartado 3 del artículo 3 de la Directiva 92/50/CEE; artículo 2 y letra b) del apartado 1 del artículo 6 de la Directiva 93/37/CEE) se deben a la simplificación de los umbrales. Además se ha reorganizado la disposición para aclarar que los Estados miembros están obligados a respetar la Directiva cuando adjudican por sí mismos un contrato y que deben hacer que se respete cuando el contrato es adjudicado por una o varias entidades distintas de ellos mismos. Esta última modificación es una clarificación del texto actual sin modificación sustancial.

Subsección 2. Método de cálculo del valor

Artículo 10. Método de cálculo del valor de los acuerdos marco

Este nuevo artículo tiene en cuenta la introducción de los acuerdos marco en la propuesta; y precisa que, para calcular el umbral aplicable a un acuerdo marco, hay que basarse en el importe total acumulado de los contratos.

Artículo 11. Cálculo del valor en los contratos públicos de suministro

Este artículo corresponde en la actualidad a las disposiciones de la letra b) del apartado 1 y a los apartados 2 a 6 del artículo 5 de la Directiva 93/36/CEE. Esta disposición permanece invariable.

Artículo 12. Cálculo del valor en los contratos públicos de servicios

Este artículo corresponde a las disposiciones de los apartados 2 a 7 del artículo 7 de la Directiva 92/50/CEE. Este apartado permanece invariable con excepción de una pequeña modificación del actual apartado 4 del artículo 7, que en adelante quedará subdividido en los apartados 3 a 5. De esta manera, las disposiciones sobre lotes se aplicarán a todos los contratos de servicios.

Artículo 13. Cálculo del valor de los contratos públicos de obras

Este artículo corresponde a las disposiciones de los apartados 3 a 5 del artículo 6 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable.

Sección 2. Contratos excluidos

Artículo 14. Contratos adjudicados en los sectores del agua, la energía y los transportes

Esta artículo es una adaptación de los artículos que existen en las Directivas de suministro (letra a) del artículo 2), servicios (punto ii) de la letra a) del artículo 1) y obras (letra a) del artículo 4), en los que se prevé que queden excluidos de su ámbito de aplicación los contratos de la Directiva 93/38/CEE.

La adaptación consiste en clarificar el texto, que, en su versión actual, se refiere a la exclusión de los ámbitos previstos en la Directiva 93/38/CEE pero omite precisar que ésta última sólo se aplica a las entidades que ejercen las actividades previstas y no a las actividades como tales. Esta precisión permite clarificar que un poder adjudicador -un municipio, por ejemplo- está sometido a la Directiva 92/50/CEE para los servicios de transportes si no ejerce esta actividad por sí mismo.

Artículo 15. Exclusiones específicas en el ámbito de las telecomunicaciones

Se trata de un nuevo artículo, para tener en cuenta las consecuencias derivadas de la liberalización del sector de telecomunicaciones en lo relativo a los poderes adjudicadores que ejercen una actividad de telecomunicaciones. Por los motivos explicados anteriormente (véase el punto 8 de la exposición de motivos), es necesario modificar las Directivas «clásicas» para garantizar que quedan excluidas del ámbito de aplicación de estas Directivas las compras destinadas principalmente a permitirles ejercer una actividad de telecomunicaciones [29].

[29] Véase también el séptimo considerando de la actual Directiva.

Estas disposiciones corresponden en la actualidad a las disposiciones de los apartados 14 y 15 del artículo 1 y de la letra d) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 93/38/CEE. El efecto de estas enmiendas será que, cuando un poder adjudicador -por ejemplo, un municipio- explote una red de telecomunicaciones, las compras que realice para el ejercicio de esta actividad quedarán excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas «clásicas» y, por lo tanto, de la presente propuesta.

Por lo demás, en una propuesta de refundición de la Directiva 93/38/CEE se propone que se excluyan las telecomunicaciones de su ámbito de aplicación, incluidos los casos de los poderes adjudicadores que ejercen estas actividades.

Artículo 16. Contratos secretos o que requieran especiales medidas de seguridad

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 92/50/CEE, del apartado 1 del artículo 2 de la Directiva 93/36/CEE y de la letra b) del artículo 4 de la Directiva 93/37/CEE, permanece invariable.

Artículo 17. Contratos adjudicados en virtud de normas internacionales

Este artículo corresponde en la actualidad a las disposiciones de la letra a) del artículo 5 de la Directiva 92/50/CEE, de la letra a) del artículo 4 de la Directiva 93/36/CEE y de la letra a) del artículo 5 de la Directiva 93/37/CEE; mediante este artículo se adaptan dichas disposiciones sin modificar su alcance.

Artículo 18. Contratos que no constituyan contratos públicos de servicios

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones de los puntos iii) a ix) de la letra a) del artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE, sólo se modifica en lo que se refiere a algunos servicios de telecomunicaciones.

En efecto, se suprimen determinadas disposiciones de la Directiva 92/50/CEE. Se trata del punto v) de la letra a) del artículo 1 y de la segunda nota a pie de página del Anexo I A [30]. La consecuencia de esto es que los poderes adjudicadores que entren en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50/CEE estarán obligados a aplicar las disposiciones sobre contratos públicos de servicios para la compra, por ejemplo, de servicios de radiotelefonía móvil. La «reintegración» de estos servicios al ámbito de aplicación es consecuencia de la liberalización del sector de telecomunicaciones, cuyos servicios se ven ahora sometidos a condiciones de competencia.

[30] En las dos referencias se precisa que aquellos contratos que tengan por objeto servicios de telefonía de voz, télex, radiotelefonía móvil y buscapersonas y comunicación por satélite están excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50/CEE, en la medida en que dichos servicios estén ofrecidos por operadores que se beneficien de derechos exclusivos.

Artículo 19. Contratos de servicios adjudicados en virtud de un derecho exclusivo

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 6 de la Directiva 92/50/CEE, permanece invariable.

Capítulo III. Contratos de servicios: regímenes aplicables a contratos públicos de servicios

Artículo 20. Contratos de servicios incluidos en el anexo I A

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 8 de la Directiva 92/50/CEE, permanece invariable.

Artículo 21. Contratos de servicios incluidos en el anexo I B

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 9 de la Directiva 92/50/CEE, permanece invariable.

Artículo 22. Contratos mixtos de servicios incluidos en el Anexo I A y de servicios incluidos en el Anexo I B

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 10 de la Directiva 92/50/CEE, permanece invariable.

Capítulo IV. Normas específicas relativas al pliego de condiciones y los documentos del contrato

Artículo 23. Disposiciones generales

Se añade un nuevo artículo, que sirve de introducción al capítulo relativo al pliego de condiciones y a los documentos del contrato. En él se precisan y recuerdan los principios inherentes a las actuales Directivas y, por lo tanto, no aporta modificación alguna al régimen actual.

En el apartado 1 se precisa que los poderes adjudicadores elaborarán para cada contrato un pliego de condiciones, en el que se precisen y completen los datos incluidos en el anuncio de licitación. Asimismo, se precisa que los poderes adjudicadores únicamente introducirán especificaciones técnicas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 y que, si aceptan variantes, aplicarán el artículo 25.

En el apartado 2 se precisa que los poderes adjudicadores podrán exigir información respecto a la subcontratación (artículo 26) o establecer condiciones respecto a las obligaciones relativas a las disposiciones de protección y condiciones de trabajo (artículo 27).

Por último, en el apartado 3 se prevé las posibilidades reconocidas por el Tribunal, es decir, que los poderes adjudicadores también podrán exigir condiciones particulares sobre la ejecución del contrato. Estas condiciones deben ser compatibles con el Derecho comunitario aplicable [31].

[31] Véase la Sentencia de 20.9.1988, Asunto 31/87, «Beentjes», Rec. 1988, p. 4635.

Artículo 24. Especificaciones técnicas

La principal modificación propuesta se basa en el enfoque según el cual las especificaciones de compra se podrán definir en términos de rendimiento que se desea obtener. Para evitar que el rendimiento sea de tal tipo que dé ventaja a un operador económico nacional, se recuerda que una especificación no debe crear obstáculos injustificados a las libertades fundamentales.

Además, con el fin de que este enfoque no tenga como efecto que resulte más fácil recurrir al procedimiento negociado con publicación previa, se precisa que los requisitos de rendimiento deberán ser lo suficientemente precisos para que las ofertas sean comparables y permitan adjudicar el contrato sin recurrir a la negociación. Las disposiciones correspondientes figuran en el segundo párrafo del apartado 3 del nuevo artículo.

El comprador sigue pudiendo optar por definir sus necesidades mediante una referencia a especificaciones detalladas; no obstante, sólo puede recurrir a especificaciones enumeradas de forma exhaustiva. Al igual que en las disposiciones de las actuales Directivas, la nueva disposición enumera las especificaciones detalladas que pueden servir de referencia (norma europea, internacional, nacional, etc.). En efecto, estas especificaciones presentan un nivel adecuado de transparencia y ofrecen garantías de consenso en cuanto a su modo de adopción. La disposición correspondiente figura en el primer párrafo del apartado 3 de la propuesta. Se ha añadido la mención de sistema de referencias técnicas, adoptado por los organismos europeos de normalización. Esta mención permite tener en cuenta los «CEN-Workshop agreements», que, en el ámbito de las tecnologías de la información, constituyen un nuevo sistema armonizado de referencias técnicas.

El apartado 4 corresponde en la actualidad a las disposiciones de la letra b) del apartado 5 del artículo 10 de la Directiva 93/37/CEE. En él se atiende al carácter específico de los contratos de obras. Esta disposición permanece invariable. Para que quede explícito que deben seguir siendo posibles otras soluciones distintas de las especificaciones detalladas, se especifica que la referencia a tales especificaciones no autoriza al poder adjudicador a rechazar ofertas de productos o servicios no conformes a dichas especificaciones detalladas, siempre que el proveedor o el prestador pueda demostrar que su solución es equivalente a la de la especificación de referencia. Tal demostración puede realizarse por cualquier medio adecuado (declaración de conformidad del fabricante o certificación por un tercero). Esta última disposición tiene por objeto garantizar que pueda tomarse también en consideración cualquier solución no «normalizada» y habrá de permitir a los compradores públicos disfrutar de una amplia elección. La demostración de la equivalencia está a cargo del licitador. Las disposiciones correspondientes figuran en el apartado 5 del nuevo artículo.

Procede garantizar que la nueva flexibilidad concedida (esto es, especificar en términos de rendimiento) no se utilice para cerrar los contratos a la competencia y cuestionar el acervo comunitario en materia de normalización. Por consiguiente, en el apartado 6 se menciona, asimismo, que los compradores públicos no pueden rechazar una oferta conforme a una norma europea o internacional aduciendo que no satisface el rendimiento requerido, excepto si la especificación no fuese adecuada (por ejemplo, incompatibilidad del material) o si la especificación no se refiriese a la misma exigencia. Este sería el caso de una norma que cubriese requisitos de seguridad, cuando el comprador plantea un requisito de medio ambiente. Incumbe al licitador demostrar -por ejemplo, mediante un expediente técnico o un informe de pruebas establecido por un organismo tercero- que la solución conforme a la norma permite obtener el rendimiento. Las disposiciones correspondientes figuran en el apartado 6 del nuevo artículo.

Por último, la disposición que figura en la actual Directiva sobre la prohibición de hacer mención de marcas o procedencias determinadas no se ha modificado sustancialmente; únicamente se ha reforzado su carácter excepcional en la redacción. La disposición correspondiente figura en el apartado 7.

Se ha adaptado el Anexo VI, en el que se enumeran y definen las especificaciones técnicas, para reflejar la evolución de la definición de los conceptos en el ordenamiento jurídico comunitario, a raíz de las modificaciones aportadas por al Directiva 98/34/CEE, «normas y reglamentaciones técnicas» [32]. Esta adaptación no aporta modificaciones sustanciales en relación con el texto actual, excepto en que se añade el concepto de sistema de referencias técnicas, adoptado por los organismos europeos de normalización.

[32] Directiva 98/34/CE de 22 de junio de 1998 -por la que se deroga y sustituye la Directiva 83/189-, DO L 204, de 21.7.1998, p. 37.

Artículo 25. Variantes

Este artículo corresponde al artículo 24 de la Directiva 92/50/CEE, al artículo 19 de la Directiva 93/37/CEE y al artículo 22 de la Directiva 93/36/CEE. Se precisa el apartado 1 para reflejar la nueva flexibilidad sobre especificaciones técnicas y, en el apartado 3, se precisa que, cuando los poderes adjudicadores consideren variantes, deberán respetarse las normas sobre especificaciones técnicas (artículo 21).

Artículo 26. Subcontratación

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 25 de la Directiva 92/50/CEE, del artículo 17 de la Directiva 93/36/CEE y del artículo 20 de la Directiva 93/37/CEE, se refuerza en el sentido de que se da al poder adjudicador la posibilidad de pedir al licitador que también indique en la oferta los subcontratistas designados.

Artículo 27. Contratos de servicios y de obras: obligaciones relativas a las disposiciones de protección y condiciones de trabajo

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 28 de la Directiva 92/50/CEE y del artículo 23 de la Directiva 93/37/CEE, permanece invariable.

Capítulo V. procedimientos

Artículo 28. Utilización de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados

Se añade un nuevo apartado 2, en el que se explicita el principio por el cual los procedimientos de Derecho común son el procedimiento abierto y el procedimiento restringido.

En el nuevo apartado 3 se precisa la excepción: los poderes adjudicadores sólo pueden recurrir al procedimiento negociado en los casos y condiciones específicas enumerados en los artículos 29, 30 y 31.

Estos dos apartados no crean nuevas obligaciones, sino que integran en la legislación el contenido material de la jurisprudencia del Tribunal.

Artículo 29. Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado con publicación de un anuncio de licitación

En la letra b) del apartado 1, se introduce la definición de un nuevo caso en que se permite utilizar el procedimiento negociado. Nótese que, en la propuesta, este concepto no está definido exhaustivamente. En efecto, es imposible definir en una lista exhaustiva los casos «especialmente complejos» o, siquiera, dar una definición válida a largo plazo y en todo tipo de circunstancias.

Por lo tanto, la nueva disposición impone dos condiciones:

- El criterio de adjudicación debe ser el de la oferta económicamente más ventajosa, ya que, en un contrato complejo, el precio considerado por sí solo no es, evidentemente, un criterio adecuado.

- El poder adjudicador debe ser capaz de constatar la complejidad y, por lo tanto, justificarla de forma objetiva. No se trata, así pues, de una imposibilidad subjetiva, es decir: debida a carencias del propio poder adjudicador. Por lo tanto, éste no puede limitarse a afirmar que no es capaz de proceder a una definición o evaluación. Más bien al contrario, el poder adjudicador debe demostrar que le resulta objetivamente imposible hacerlo, debido a la especificidad del contrato. Dependiendo de los casos, eso podría implicar para el poder adjudicador la obligación de probar que no hay precedentes para su proyecto o que hubiera debido invertir sumas o emplear un tiempo desproporcionados para adquirir los conocimientos necesarios.

Es evidente que, dentro de los límites fijados por las demás disposiciones de la Directiva, los poderes adjudicadores siguen estando en libertad de utilizar también los otros procedimientos cuando estas nuevas disposiciones les hubieran permitido elegir el procedimiento negociado. No es obligatorio decidirse por este procedimiento.

No se modifican los demás casos que existen en la actualidad para acogerse al procedimiento negociado con publicación previa.

La letra a) del apartado 1 corresponde en la actualidad a las disposiciones de la letra a) del apartado 2 del artículo 11 de la Directiva 92/50/CEE, del apartado 2 del artículo 6 de la Directiva 93/36/CEE y de la letra a) del apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable.

El apartado 2 corresponde a las disposiciones de la letra b) del apartado 2 del artículo 11 de la Directiva 92/50/CEE, así como de la letra c) del apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable.

El apartado 3 corresponde a las disposiciones de la letra c) del apartado 2 del artículo 11 de la Directiva 92/50/CEE. Esta disposición permanece invariable.

El apartado 4 corresponde a las disposiciones de la letra b) del apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable.

Artículo 30. Normas específicas aplicables a los contratos públicos especialmente complejos

El desarrollo del procedimiento negociado con publicación previa en el nuevo caso de «contratos especialmente complejos» se describe en el apartado 1 del nuevo artículo 30 (véase también el punto 3.8. de la exposición de motivos). Conviene precisar que los poderes adjudicadores no están obligados en ningún caso a solicitar un esbozo de solución, ni en el inicio del procedimiento ni tras haber seleccionado a los participantes en la negociación.

Cuando los poderes adjudicadores decidan acogerse a la posibilidad de solicitar un esbozo de solución al principio del procedimiento, con arreglo a lo dispuesto en la letra b) del párrafo segundo del apartado 2, la disposición del párrafo cuarto del mismo apartado les ofrece la posibilidad de fijar los requisitos de capacidad económica, financiera y técnica en función del esbozo de solución. Dicho de otra manera, pueden, por ejemplo, pedir que los candidatos puedan justificar que tienen un volumen de negocios de un tanto por ciento del coste que se estima necesario para realizar el esbozo de solución o que deban justificar que poseen la competencia y experiencia necesarias para realizar la solución que hayan propuesto.

Para garantizar el respeto de los principios de no discriminación, de igualdad de trato y de transparencia en este nuevo caso de procedimiento negociado [33], se dispone en el apartado 2 y en el apartado 4 que los criterios de selección cualitativa y de adjudicación permanezcan invariables a lo largo de todo el procedimiento. Los criterios de selección, no obstante, pueden modificarse en la medida en que ya no sean apropiados para la solución incluida en las especificaciones. Se añade que los criterios de selección cualitativa deberán indicarse en el anuncio de licitación y que los criterios de adjudicación deberán indicarse en el anuncio de licitación o en el documento en que se indiquen las necesidades del poder adjudicador. Esto es así para garantizar que estos criterios no se fijen de forma que favorezcan una solución o a un candidato específicos. Nótese también que se aplican a este nuevo caso de procedimiento negociado con publicación previa de anuncio de licitación las disposiciones del apartado 2 del artículo 50 sobre indicación de la ponderación relativa de los criterios de adjudicación. También se aplica el artículo 54, sobre ofertas anormalmente bajas.

[33] Cf. también el vigésimo cuarto considerando de esta propuesta.

En el apartado 3 se prevé que los poderes adjudicadores especifiquen sus necesidades y requisitos de forma tan precisa como sea posible para que dichas especificaciones sirvan de base para preparar, cuando proceda, los esbozos de solución y para la negociación. Como excepción a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 24, que deja al poder adjudicador la decisión de si desea formular las especificaciones técnicas o bien en términos de rendimiento o de requisitos funcionales, o bien haciendo referencia a las normas nacionales por las que se transponen normas europeas, se prevé en el apartado 3 que los poderes adjudicadores únicamente puedan especificar estas necesidades y requisitos en términos de rendimiento. En efecto, un «contrato especialmente complejo», en el que, por su propia naturaleza, la creatividad de los participantes en la negociación puede desarrollarse plenamente, no permite, por definición, que se especifiquen los requisitos en términos precisos.

Por último y, precisamente, porque la creatividad de los participantes es especialmente importante en el contexto de los contratos complejos, en el apartado 9 se ofrece explícitamente a los poderes adjudicadores la posibilidad de prever primas o pagos a los participantes, a condición de que estas primas o pagos se tengan en cuenta a la hora de estimar el importe del contrato y, por lo tanto, para calcular el umbral.

Nótese que no se puede deducir ninguna conclusión a contrario del hecho de que este tipo de primas o pagos no se mencionan en ninguna otra parte en la Directiva.

Artículo 31. Casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación

Este artículo corresponde en la actualidad a las disposiciones del apartado 3 del artículo 11 de la Directiva 92/50/CEE, del apartado 3 del artículo 6 de la Directiva 93/36/CEE y del apartado 3 del artículo 7 de la Directiva 93/37/CEE. Se ha reagrupado estas distintas disposiciones para tener en cuenta que se trata de un texto único y para evitar la repetición de las disposiciones. Esta disposición permanece invariable.

Artículo 32. Los acuerdos marco

Este nuevo artículo permite a los poderes adjudicadores utilizar un procedimiento específico, si sus compras se rigen por un acuerdo marco que, a su vez, se hubiese adjudicado con arreglo a lo dispuesto en la Directiva (véase la definición de acuerdo marco en el apartado 7 del artículo 1).

En el primer apartado se prevé que los poderes adjudicadores que hayan optado por un acuerdo marco, tal como queda definido en el apartado 7 del artículo 1 de la Directiva, deberán adjudicar los contratos basados en el acuerdo marco siguiendo un procedimiento específico, y, por lo tanto, no tienen que respetar las demás disposiciones de la Directiva sobre adjudicación de contratos.

Para la adjudicación de cada contrato, los poderes adjudicadores volverán a convocar una licitación entre las partes.

Con este fin, se especifica que los poderes adjudicadores deberán consultar por escrito a las partes que participen en el acuerdo y que puedan satisfacer sus necesidades; asimismo, deberán fijar un plazo lo suficientemente largo para presentar las ofertas. En este sentido, deberán tener en cuenta la especificidad de cada contrato.

Por su parte, los proveedores o prestadores de servicios deberán presentar las ofertas por escrito. El contenido de las ofertas deberá permanecer confidencial hasta que expire el plazo de respuesta previsto por el poder adjudicador. En cualquier caso, éste no podrá adjudicar el contrato hasta que no haya expirado dicho plazo. La adjudicación del contrato deberá hacerse basándose en los criterios de adjudicación establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Directiva.

En el apartado 2 se precisa que los poderes adjudicadores deberán respetar las disposiciones de la Directiva en la adjudicación de cada contrato, si no han utilizado el procedimiento previsto en el apartado 7 del artículo 1, es decir: si no han adjudicado el acuerdo marco con arreglo a lo dispuesto en la Directiva. En esos casos, no pueden acogerse al procedimiento descrito en el apartado 1.

En el apartado 3, también está previsto que el acuerdo marco sólo tenga validez durante tres años y, sólo excepcionalmente y en casos debidamente justificados, durante un período de hasta cinco años. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre excepciones, incumbe al poder adjudicador demostrar que la prórroga está justificada.

Por último, en este apartado se prohíbe la utilización abusiva de los acuerdos marco de forma que la competencia se vea restringida o falseada en la medida que dichos acuerdos ocasionasen un cierre del contrato a la competencia.

Artículo 33. Contratos públicos de obras: normas particulares sobre construcción de viviendas sociales

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones del artículo 9 de la Directiva 93/37/CEE, permanece invariable.

Capítulo VI. Normas de publicidad y de transparencia

Sección 1. Publicación de los anuncios

Artículo 34. Anuncios

Este artículo corresponde en la actualidad a las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artículo 15, de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 16 y del segundo párrafo del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva 92/50/CEE, del artículo 9 de la Directiva 93/36/CEE y del segundo párrafo del apartado 7 y de los apartados 2 y 5 del artículo 11 de la Directiva 93/37/CEE. Esta disposición permanece invariable excepto en dos puntos.

El primero se refiere a las especificaciones que hay que seguir para enviar los anuncios. Por las razones indicadas anteriormente en la exposición de motivos, las disposiciones que incluyen especificaciones técnicas de publicación más detalladas se han agrupado en un nuevo Anexo VIII [véase también el apartado 3 del artículo 35]. Las normas comunes de publicidad se adaptan a su vez y se inserta una referencia a este nuevo Anexo en todas las demás disposiciones pertinentes de la Directiva.

El segundo punto se refiere a los acuerdos marco adjudicados con arreglo a lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 1; conviene evitar que cada contrato adjudicado basándose en el acuerdo deba ser objeto de un anuncio de adjudicación de contrato. Por lo tanto, se prevé una exoneración con este propósito en el párrafo segundo del apartado 3.

Por lo que se refiere a los contratos públicos de suministro, en la letra a) del apartado 1 se aporta una modificación al sustituir la referencia «Classification of Products According to Activities (CPA)» por la nomenclatura creada específicamente para las necesidades de la contratación pública: el «Vocabulario Común de Contratos Públicos» (CPV).

Artículo 35. Redacción y modalidades de publicación de los anuncios

En primer lugar, se hace referencia a los formularios normalizados adoptados por la Comisión con arreglo al procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 76, que deberán utilizarse para los anuncios de licitación. En el Anexo VII se indica qué datos deben figurar en los anuncios en cada uno de los casos.

Algunas informaciones detalladas de las Directivas actuales relativas a la publicación de anuncios, se recogen en el nuevo Anexo VIII "Especificaciones técnicas de publicación".

El artículo 35 incluye disposiciones que son consecuencia de la generalización de los medios electrónicos (apartado 4); en estas disposiciones se precisa que, en caso de transmisión electrónica, la publicación se hará en un plazo máximo de cinco días. En los demás casos, el régimen actual -doce días de plazo de publicación, cinco días en caso de procedimiento acelerado- permanece invariable.

Por último, el apartado 2 está dedicado al caso particular de los acuerdos marco y regula las modalidades de publicación cuando un poder adjudicador hace uso del artículo 32.

Artículo 36. Publicación no obligatoria

En este artículo se recogen las disposiciones análogas que existen en las tres Directivas «clásicas» y en las que se prevé la posibilidad de la publicidad comunitaria cuando no sea obligatorio aplicar las Directivas. Se ha adaptado el texto para integrar las modificaciones realizadas en las disposiciones sobre publicación. Este artículo corresponde al artículo 21 de la Directiva 92/50/CEE, al artículo 13 de la Directiva 93/36/CEE y al artículo 17 de la Directiva 93/37/CEE, relativos a la posibilidad que se ofrece a los poderes adjudicadores de publicar anuncios con arreglo a lo dispuesto en el Anexo VIII para los contratos públicos cuya publicación no sea obligatoria.

Sección 2. Plazos

Artículo 37. Solicitudes de participación y recepción de las ofertas

Se introduce un principio general, inspirado en las disposiciones del Acuerdo sobre contratación publica y por el cual todos los plazos deben ser los suficientemente largos como para que permitan preparar las ofertas, teniendo en cuenta su grado de complejidad. Este principio general se acompaña de normas específicas que preven plazos mínimos que están concebidos como «red de seguridad».

Los plazos actualmente previstos para la recepción de las ofertas en los procedimientos abiertos y para la recepción de las solicitudes de participación y de presentación de las ofertas en los procedimientos restringidos permanecen invariables. Por lo que se refiere a los procedimientos negociados, el plazo de las solicitudes de participación también permanece invariable. Por lo que se refiere a la recepción de las ofertas en estos últimos procedimientos, en las actuales Directivas no se prevé ningún plazo. El apartado 3 elimina esta laguna al prever un plazo de presentación de las ofertas igual al previsto para los procedimientos restringidos.

Por lo que se refiere a los plazos reducidos aplicables para la recepción de las ofertas cuando los poderes adjudicadores hayan publicado un anuncio indicativo, en el apartado 4 se prevé una armonización, que consiste en fijar plazos iguales tanto para los procedimientos abiertos como para los procedimientos restringidos; estos plazos son plazos mínimos de 36/26 días en lugar de los 36/22 días previstos actualmente para los procedimientos abiertos y en lugar de los 26 días previstos actualmente para los procedimientos restringidos. La laguna que existe actualmente en relación con los procedimientos negociados queda eliminada al prever los mismos plazos previstos para los demás procedimientos.

Con el fin de fomentar el uso de medios electrónicos, en el apartado 5 se prevé una reducción de siete días de los plazos de recepción de las ofertas en los procedimientos abiertos y de los plazos de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos y negociados cuando el poder adjudicador haya preparado y enviado el anuncio de licitación por medios electrónicos con arreglo a lo dispuesto en las especificaciones técnicas de publicación previstas en el Anexo VIII. Esta reducción corresponde a la reducción de los plazos necesarios para publicar los anuncios a nivel comunitario.

Con el mismo fin, en el apartado 6 se concede una reducción de cinco días de los plazos de recepción de las ofertas, que se puede acumular a la reducción anterior, cuando el poder adjudicador ofrezca acceso libre y directo por medios electrónicos a la totalidad del pliego de condiciones y otros documentos necesarios para formular las ofertas ya a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación.

El apartado 8 retoma el apartado 6 del artículo 11 de la Directiva 93/36/CEE, el apartado 5 del artículo 18 de la Directiva 92/50/CEE y el apartado 5 del artículo 12 de la Directiva 93/37/CEE.

En el apartado 9 se adaptan las disposiciones actuales sobre procedimientos acelerados para tener en cuenta el uso de medios electrónicos para la redacción y el envío del anuncio de licitación. En ese caso, el plazo mínimo de recepción de las solicitudes de participación será de diez días a partir de la fecha de envío del anuncio, en lugar de quince.

Las reducciones justificadas por el uso de medios electrónicos y los plazos previstos para los procedimientos restringidos y negociados acelerados no son aplicables a los contratos especialmente complejos adjudicados siguiendo las normas especiales de procedimiento contempladas en el artículo 30.

Artículo 38. Pliegos de condiciones e información complementaria

Este artículo, que corresponde a las disposiciones de los apartados 3 y 4 del artículo 18, del apartado 6 del artículo 19 y del apartado 2 del artículo 20 de la Directiva 92/50/CEE, de los apartados 2 y 3 del artículo 10, del apartado 5 del artículo 11 y del apartado 2 del artículo 12 de la Directiva 93/36/CEE y de los apartados 3 y 4 del artículo 12, del apartado 6 del artículo 13 y del apartado 2 del artículo 14 de la Directiva 93/37/CEE, permanece invariable pero se pone de relieve en él la publicación electrónica.

Sección 3. Contenido y medios para enviar la información

Artículo 39. Medios para enviar las solicitudes de participación

Se ha insertado una nueva disposición para permitir el recurso a medios electrónicos para las solicitudes de participación. Ya no se hace referencia a medios de comunicación que ya no se utilizan (télex y telegrama). Se ha suprimido el teléfono de entre los medios utilizables.

Además, las disposiciones derivadas de modificaciones recientes [34] y que permiten a los Estados miembros autorizar la presentación de ofertas «por cualquier otro medio» deberán, en términos generales, ampliarse a todos los tipos de comunicación e intercambio de información, introduciendo algunas adaptaciones cuando proceda. Se harán las modificaciones que se imponen en los artículos pertinentes, que son: el apartado 5 del artículo 19 y el apartado 3 del artículo 20 de la Directiva 92/50/CEE, el apartado 4 del artículo 11 y el apartado 3 del artículo 12 de la Directiva 93/36/CEE, así como el apartado 5 del artículo 13 y el apartado 3 del artículo 14 de la Directiva 93/37/CEE.

[34] Directiva 97/52/CE de 13.10.1997, DO L 328.

Artículo 40. Invitaciones a presentar ofertas o a negociar

En este artículo se recogen las disposiciones relativas a los procedimientos restringidos y negociados (apartado 2 del artículo 19 de la Directiva 92/50/CEE, apartado 2 del artículo 11 y apartado 3 del artículo 12 de la Directiva 93/36/CEE y apartado 2 del artículo 13 y apartado 3 del artículo 14 de la Directiva 93/37/CEE) y se tiene en cuenta el nuevo caso de invitación a negociar para los contratos especialmente complejos, así como los medios electrónicos.

Artículo 41. Información de los candidatos y de los licitadores

Este artículo, que corresponde en la actualidad a las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artículo 12 de la Directiva 92/50/CEE, de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Directiva 93/36/CEE y de los apartados 1 y 2 del artículo 8 de la Directiva 93/37/CEE, permanece invariable.

Sección 4. Medios de comunicación

Artículo 42

Se trata de la disposición que iguala los medios electrónicos con los demás medios de comunicación. Además, ya no se mencionan las técnicas obsoletas -como el télex- (apartado 1).

En el apartado 2 se aportan las garantías necesarias en materia de integridad y confidencialidad de las ofertas, incluso en el caso de utilización de medios electrónicos.

En el apartado 3 se tiene en cuenta el hecho de que, cuando se transmiten las ofertas por medios electrónicos, algunos documentos, justificantes o certificados exigidos para la selección de los candidatos no pueden transmitirse por los mismos medios. Por consiguiente, se prevé que puedan transmitirse por otros medios, no más tarde de la víspera de la apertura de las ofertas.

Por último, el apartado 4 incluye una disposición fundamental para garantizar que los medios electrónicos no se utilicen para reservar contratos; precisa que, sea cual sea el medio elegido, no podrá tener como objeto ni efecto provocar trabas al buen funcionamiento del mercado interior.

Por lo tanto, quedan modificados el apartado 2 del artículo 23 de la Directiva 92/50/CEE, el apartado 3 del artículo 15 de la Directiva 93/36/CEE y el apartado 2 del artículo 18 de la Directiva 93/37/CEE.

Sección 5. Informes escritos

Artículo 43. Contenido de los informes escritos

Este artículo corresponde en la actualidad a las disposiciones del apartado 3 del artículo 12 de la Directiva 92/50/CEE, del apartado 3 del artículo 7 de la Directiva 93/36/CEE y del apartado 3 del artículo 8 de la Directiva 93/37/CEE.

No obstante, se ha completado con dos datos la lista de los puntos que hay que incluir en los informes escritos: el motivo por el que se haya rechazado ofertas consideradas anormalmente bajas y las razones que hayan llevado al poder adjudicador a renunciar a adjudicar el contrato.

Esta modificación simplifica las obligaciones que actualmente pesan los poderes adjudicadores de comunicar a la Comisión todo rechazo de ofertas consideradas anormalmente bajas en caso de adjudicación del contrato al precio más bajo (tercer párrafo del artículo 37 de la Directiva 92/50/CEE, tercer párrafo del artículo 27 de la Directiva 93/36/CEE y tercer párrafo del apartado 4 del artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE) y de informar a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas sobre los motivos por los que hayan renunciado a adjudicar un contrato para el que se haya convocado una licitación o reiniciado un procedimiento (apartado 2 del artículo 12 de la Directiva 92/50/CEE, apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 93/36/CEE y apartado 2 del artículo 8 de la Directiva 93/37/CEE).

Capítulo VII. Desarrollo del procedimiento

Sección 1. Disposiciones generales

Artículo 44. Selección de participantes y adjudicación de las licitaciones

Mediante este artículo se persigue un triple objetivo:

- Introducir, en un primer apartado, una introducción para el Título VII, en la que se explique que la adjudicación de los contratos se hace tras haber comprobado la aptitud de los operadores económicos. Para que esta comprobación sea más transparente, se ha completado el texto de las actuales Directivas, que únicamente hacen referencia a los criterios de selección cualitativa (apartado 1 del artículo 23 de la Directiva 92/50/CEE, apartado 1 del artículo 15 de la Directiva 93/36/CEE y apartado 1 del artículo 18 de la Directiva 93/37/CEE), introduciendo la disposición del apartado 2 en la parte dispositiva la facultad de fijar niveles específicos de capacidad y de experiencia como requisitos para un contrato concreto; los poderes adjudicadores disponían ya antes de esta facultad con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal [35].

[35] Sentencias «Bellini» y «Beentjes».

- Precisar de qué manera los poderes adjudicadores pueden eliminar licitadores en los procedimientos abiertos y candidatos en los procedimientos restringidos y negociados y, al mismo tiempo, de qué manera están obligados a descartarlos.

- Indicar de qué manera los poderes adjudicadores que, en los procedimientos restringidos o en los procedimientos negociados con publicación de un anuncio de licitación, hayan fijado una banda o un número máximo de candidatos a los que invitarán a licitar pueden realizar a esta reducción.

En el apartado 3 se exponen las consecuencias del apartado 2, al precisar que no se podrá excluir de un procedimiento a ningún candidato basándose en criterios o niveles de capacidad y de experiencia que no hayan sido anunciados previamente.

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