INFORME EXPLICATIVO del Convenio celebrado con arreglo al artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial (Texto aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 1998) preparado por la profesora Dra. ALEGRÍA BORRÁS Catedrática de Derecho internacional privado de la Universidad de Barcelona (98/C 221/04)

I. ANTECEDENTES DEL CONVENIO

1. La integración europea fue, en un principio, esencialmente económica y, por esta razón, los instrumentos jurídicos creados tendían a servir a este tipo de integración. Sin embargo, esa situación se ha modificado profundamente en los últimos tiempos y hoy no sólo es económica, sino que afecta de forma progresiva y cada vez más profunda a la vida del ciudadano europeo. Este ciudadano europeo puede difícilmente comprender las dificultades que encuentra en el ámbito familiar cuando tanto se ha avanzado en el ámbito patrimonial. Se debe, por tanto, abordar la problemática del Derecho de familia vinculada al fenómeno de la integración europea. Baste al respecto examinar las cuestiones planteadas en el Parlamento Europeo que afectan no sólo a cuestiones relacionadas con la disolución del matrimonio, sino, más en general, con el derecho de familia (regímenes matrimoniales, filiación, sustracción de menores, adopción, etc.). El presente Convenio constituye un primero, positivo y decisivo paso en este nuevo camino, que puede abrir paso a otros textos en el ámbito del derecho familiar y sucesorio.

2. Si este Convenio ha sido posible es porque el Tratado de Maastricht ha abierto nuevos caminos en la cooperación judicial en materia civil, al amparo del artículo K.3 (véase el punto 11). En efecto, con anterioridad sólo el artículo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea permitía un limitado camino. En este artículo los Estados miembros aceptaron el compromiso, en tanto fuera necesario, de entablar negociaciones entre sí a fin de asegurar en favor de sus nacionales la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales. La Comisión, en una nota que dirigió a los Estados miembros el 22 de octubre de 1959, con objeto de invitarles a entablar negociaciones al respecto decía que:

«sólo se realizará un verdadero mercado interior entre los seis Estados cuando se garantice una protección jurídica suficiente. Habrá que temer la existencia de perturbaciones y dificultades en la vida económica de la Comunidad si no se puede, en caso necesario por vía judicial, hacer que se comprueben y ejecuten los derechos individuales que nacerán de las múltiples relaciones jurídicas. Dado que el poder judicial, tanto en materia civil como mercantil, está sometido a la soberanía de los Estados miembros y que los efectos de los actos judiciales se limitan al territorio nacional, la protección jurídica y, por consiguiente, la seguridad jurídica en el mercado común dependen esencialmente de la adopción entre los Estados miembros de una solución satisfactoria en lo relativo al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones judiciales».

Diversos Convenios se han concluido por la vía, directa o indirecta, del artículo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea. La realización más importante en materia judicial es el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y sus sucesivas modificaciones como consecuencia de las ampliaciones de la Comunidad. Dicho Convenio (en el párrafo segundo de su artículo 1) excluye de su ámbito de aplicación una serie de materias. Las razones que llevaron a estas exclusiones son de muy diversa naturaleza y algunas de las materias excluidas han sido ya objeto de atención en otros Convenios. Así el Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia, hecho en Bruselas el 23 de noviembre de 1995.

Además, los treinta años transcurridos desde su conclusión y la práctica de la aplicación del Convenio de Bruselas han conducido a la puesta en marcha de un proceso de revisión del mismo, que se realiza conjuntamente con la del Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 (el denominado «Convenio paralelo»). Habiéndose realizado únicamente estudios preliminares y dos reuniones del Grupo de trabajo creado ad hoc para llevar a término la preparación del texto revisado, no ha sido posible tomar en cuenta tales trabajos en la redacción del presente Convenio. Queda abierta, pues, la posibilidad de adaptar con posterioridad el presente Convenio al Convenio de Bruselas revisado.

Si la situación ha variado, es normal que los Estados miembros hayan pretendido responder a las nuevas necesidades de los ciudadanos europeos, línea en la que se sitúa el presente Convenio. La preocupación por extender el Convenio de Bruselas de 1968 a las cuestiones de familia es, pues, más reciente y obedece a dos tipos de razones.

3. Por una parte, deben valorarse los motivos que llevaron a esta exclusión en el Convenio de Bruselas de 1968. Se dice en el Informe Jenard (o informe explicativo a la versión original de dicho Convenio) para razonar la exclusión de las cuestiones relativas al estado de las personas físicas, que:

«sean cuales fueren las reglas de competencia elegidas -suponiendo que el Comité hubiera podido llegar a unificar dichas reglas en este campo- la disparidad de los sistemas legislativos en presencia con respecto a dichas materias, en particular la de las reglas de conflictos de leyes, era tal que difícilmente podía renunciarse, en la fase del procedimiento de exequátur, al control de dichas reglas. Ello significaba entonces cambiar la naturaleza del Convenio y quitarle una gran parte de su audacia. Además, si el Comité hubiera aceptado retirar al juez del exequátur todo poder de control, incluso en materia extrapatrimonial, ¿no se hubiera incitado a dicho juez a abusar de la noción de orden público para paralizar la resolución judicial extranjera que le hubiera sido presentada? Entre dos males los miembros del Comité eligieron el menor dejando que su proyecto mantuviera su unidad y su audacia y reduciendo al mismo tiempo su ámbito de aplicación. El problema más importante en materia de estado y de capacidad es evidentemente el problema del divorcio, que se complica en razón de la enorme disparidad de las legislaciones».

El Convenio de 1968 constituye, pues, el «convenio general» en materia de reconocimiento y ejecución, según el mandato del artículo 220 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, que no excluía per se ninguna materia civil y mercantil y, por tanto, podía haberse ocupado del estado y la capacidad: fueron las dificultades de la materia y el hecho de que no afectara directamente a la integración económica las razones que aconsejaron su exclusión.

4. Por otra parte, en el ámbito familiar, el tema más importante es el del divorcio, es decir, el de las cuestiones matrimoniales que ahora se abordan en el presente Convenio. Merece destacarse que el Informe Jenard se refiere a la «enorme disparidad» de las legislaciones, cuando solamente eran seis los Estados miembros y, por tanto, se puede afirmar que la disparidad es mayor entre quince y, en consecuencia, que la dificultad a la que el Grupo de trabajo ha debido enfrentarse es mayor. No se trata de diferencias menores sino que algunas de ellas afectan, incluso, a exigencias constitucionales. En otros casos las dificultades afectan al conocimiento o no de las distintas instituciones a que afecta el Convenio (cuando, por ejemplo, separación y nulidad son desconocidas en la ley material interna de Finlandia y Suecia). Incluso, finalmente, entre los Estados que conocen todas las figuras la regulación difiere notablemente de unos a otros (causas, exigencia de separación previa, etc.).

No puede sorprender, pues, ni el tiempo necesitado para llegar a un Convenio ni, en algunos casos, las soluciones de compromiso a que se ha debido llegar. La exclusión de esta materia en el Convenio de 1968 y la elaboración del presente Convenio permiten marcar, en conclusión, la diferencia entre los litigios en materia familiar respecto a los litigios en materia patrimonial. La integración europea ha avanzado de una forma considerable en los treinta años transcurridos desde la elaboración del Convenio de Bruselas de 1968. La realización de la libre circulación de las personas y el establecimiento de vínculos familiares cada vez más frecuentes entre personas nacionales o residentes en distintos países, exigía una respuesta jurídica que, tomando en cuenta los distintos elementos concurrentes, proporciona el presente Convenio.

5. Una amplia discusión se desarrolló en torno al tema de si era necesario un Convenio sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial. Algunos Estados miembros, Partes en el Convenio de La Haya, de 1 de junio de 1970, sobre reconocimiento de divorcios y separaciones legales, manifestaron estar satisfechos con los resultados obtenidos en su aplicación. No obstante, otros Estados miembros no Partes en el Convenio de La Haya de 1970 manifestaron no estar dispuestos a llegar a ser Partes en dicho Convenio. Tres argumentos esenciales llevaron a considerar la conveniencia de la elaboración de un Convenio nuevo en el ámbito europeo:

a) el deseo de introducir normas uniformes sobre competencia en materia matrimonial;

b) la necesidad de introducir modernas normas de reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de nulidad, divorcio y separación entre los Estados miembros de la Unión Europea, estableciendo para ello un procedimiento uniforme; y

c) evitar procedimientos paralelos sobre cuestiones matrimoniales en diferentes Estados miembros, estableciendo reglas sobre litispendencia, novedad importante que por sí sola justificaría el Convenio, y que tiende a evitar la existencia de resoluciones contradictorias.

Por todo ello, el Consejo decidió iniciar negociaciones para concluir un Convenio en esta materia. Debe indicarse, además, que el artículo 18 del Convenio de La Haya de 1970 permite a los Estados parte concluir Convenios sobre la misma materia.

6. El propósito inicial del Convenio fue la extensión material del Convenio de Bruselas de 1968 a cuestiones matrimoniales. De ahí que el punto de partida en la elaboración del Convenio se encuentre en el texto de aquél y que, como tal, se mencione en el preámbulo del presente Convenio. No podía prescindirse de tan importante antecedente, cuyo éxito es manifiesto y que, además, va acompañado de una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que permite también valorar sus aspectos más conflictivos, en la parte que sea aplicable a este texto. No obstante, la diferencia entre las materias abordadas en uno y otro conlleva diferencias notables en algunos puntos (por ejemplo, la inexistencia de un foro general o la ausencia de jerarquización entre los criterios de competencia), mientras que en otros casos la regla puede ser más próxima (como en litispendencia o en reconocimiento automático). El resultado es, por tanto, un convenio distinto, aunque persiga los mismos objetivos, es decir, unificar las reglas de competencia judicial internacional y facilitar el reconocimiento y ejecución internacional de resoluciones.

Salvo que se diga otra cosa, en principio, los términos idénticos en el Convenio de Bruselas de 1968 y en el presente Convenio se considera que tienen el mismo significado y, por ello, debe considerarse al respecto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Debe indicarse que en relación con aquellas disposiciones cuyo texto ha sido mantenido en la misma redacción que tiene en el Convenio de Bruselas, poco se podía añadir a los informes explicativos relativos al Convenio de 1968 y a sus sucesivas modificaciones. Se ha preferido, no obstante, reproducir en este informe lo necesario de aquellos para facilitar a los operadores jurídicos su consulta y no obligarles a la utilización de diferentes textos juntamente con el presente.

7. Al principio de los años noventa tuvo lugar un trabajo de reflexión en el ámbito de la Cooperación política europea en la perspectiva de examinar la viabilidad de un Convenio en materia de disolución o relajación del vínculo matrimonial a nivel europeo. Sobre la base de un cuestionario preparado por la Presidencia del Reino Unido en 1992 y de la síntesis realizada en la materia por la presidencia danesa en el primer semestre de 1993, los Estados Miembros procedieron a un primer intercambio de puntos de vista sobre tal posibilidad. Durante la presidencia belga, en el segundo semestre de 1993, antes de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, fue invitado a la reunión del Grupo de trabajo el profesor Marc Fallon, en su condición de Secretario del Grupo europeo de Derecho internacional privado, que informó sobre el llamado «Proyecto de Heidelberg» elaborado por dicho Grupo y llamado así por haber sido aprobado en dicha ciudad el 2 de octubre de 1993. El Grupo europeo, en cuanto grupo de especialistas cuya único objetivo es realizar proposiciones en los ámbitos de encuentro del Derecho comunitario y el Derecho internacional privado, aprobó una propuesta de Convenio sobre competencia judicial y ejecución de decisiones en materia familiar y sucesoria, cuyo ámbito era, pues, notablemente más amplio que el fijado en el presente Convenio. La necesidad de obtener resultados y la evolución de los estudios realizados obligaron a circunscribir más específicamente el ámbito material de los trabajos en el seno de la Unión Europea.

8. En su reunión de los días 10 y 11 de diciembre de 1993, el Consejo Europeo de Bruselas consideró que la entrada en vigor del Tratado de Maastricht creaba nuevas perspectivas para el ciudadano europeo, lo que a su entender hacía necesario un trabajo complementario sobre determinados aspectos de la vida familiar del ciudadano. Con esta perspectiva, el Consejo Europeo pidió que se impulsasen los trabajos de reflexión sobre la posibilidad de hacer extensivo el ámbito del Convenio de Bruselas de 1968 a las materias de Derecho de familia. La Presidencia griega, en el primer semestre de 1994, dirigió un cuestionario a los Estados miembros con el fin de identificar las líneas generales del Convenio. Teniendo en cuenta las respuestas recibidas se preparó un documento de síntesis, que sirvió de base para que el Consejo Europeo de junio de 1994 diera el mandato de iniciar los trabajos para la preparación de un proyecto de Convenio. En el segundo semestre de 1994, la Presidencia alemana presentó un proyecto de Convenio que se refería sólo al divorcio, la separación y la nulidad del matrimonio. Durante ese semestre, las delegaciones española y francesa solicitaron incluir la guarda de los hijos en el ámbito del Convenio.

9. En los antecedentes del Convenio no pueden dejar de citarse los contactos mantenidos con la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado. En efecto, al mismo tiempo que en el seno de la Unión Europea se preparaba el Convenio sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial, en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado se procedía a la revisión del Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores de 5 de octubre de 1961. Este hecho debía ser tomado en cuenta en atención a la posibilidad de inclusión en el nuevo Convenio de La Haya de una disposición relativa a la competencia de las autoridades del país del divorcio para la adopción de medidas de protección de los hijos, si bien los diferentes métodos de trabajo obligan a seguir actuaciones diversas. Así, mientras que la Unión Europea puede tener el estatuto de observador en la Conferencia de La Haya (y en tal condición participaron en los trabajos en la Haya representantes de la Comisión y de la Secretaría del Consejo), tal situación no es posible a la inversa, según el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y el Tratado de la Unión Europea. Es por ello que, al margen de las reuniones oficiales, a partir de la presidencia francesa en el primer semestre de 1995, la troika, la Secretaría del Consejo y la Comisión han venido reuniéndose informalmente con la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado teniendo en cuenta los vínculos entre los textos en preparación en ambas instancias.

Los problemas iniciales de relación entre ambos Convenios en preparación pudieron irse solucionando y el resultado se percibe tanto en el Convenio a que se refiere este informe, celebrado entre los Estados miembros de la Unión Europea, como en el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, todavía no en vigor. En el Consejo de ministros de Justicia y Asuntos de Interior de 25 de septiembre de 1995 se acordó que la regulación de la inclusión de la guarda con los asuntos matrimoniales debía plantearse como complementaria del Convenio de La Haya. De ahí que a partir del momento de la conclusión del Convenio de La Haya, sus disposiciones fueran tomadas en cuenta por el Grupo de trabajo y, en particular, aquellas que afectan directamente al convenio ahora presentado, que son los artículos 10, relativo a la competencia de los jueces de la nulidad del matrimonio, del divorcio o de la separación legal de los padres para adoptar medidas de protección de los hijos, y 52, relativo a la relación del Convenio de La Haya con otros Convenios y, en particular, a la posibilidad de que varios Estados contratantes puedan concluir acuerdos que contengan, en lo que se refiere a los niños habitualmente residentes en uno de los Estados parte en tales acuerdos, disposiciones sobre las materias reguladas en el Convenio de La Haya.

10. La preparación del texto del Convenio ha corrido a cargo del Grupo de trabajo «Extensión del Convenio de Bruselas», que se ha venido reuniendo de forma ininterrumpida desde 1993. Las negociaciones han sido largas y, en algunos puntos, especialmente difíciles. En el Consejo de diciembre del 1997, bajo presidencia luxemburguesa, se alcanzó el acuerdo político final en relación a una serie de disposiciones, sobre la base de la solución transaccional final propuesta por la Presidencia.

Esta es, a grandes rasgos, la historia de la laboriosa, pero fructífera, gestación del Convenio que ahora se presenta.

II. PRESENTACIÓN GENERAL DEL CONVENIO

11. El primer tema que merece destacarse es el relativo a la base jurídica del texto. En efecto, cuando se celebró el Convenio de Bruselas de 1968 únicamente el artículo 220 del Tratado podía utilizarse como tal. En el momento actual, junto a esta disposición nos encontramos con otra que puede servir como base jurídica del Convenio, y es la nueva norma introducida por el Tratado de Maastricht, el artículo K.3 en relación con el artículo K.1. En el artículo K.1 se señala como una de las materias de «interés común» para alcanzar los objetivos de la Unión «la cooperación judicial en materia civil» (punto 6). Esta cooperación contribuye, sin duda, a la realización de uno de los objetivos de la Unión, que es «desarrollar una cooperación estrecha en el ámbito de la justicia» (artículo B).

Tratándose de una vía específica y adecuada a la materia objeto del Convenio, constituye, sin duda, una realización importante al amparo de las disposiciones relativas a la cooperación judicial en materia civil entre los Estados miembros de la Unión Europea. Se eligió, pues, como base jurídica del Convenio el artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, aunque el artículo 220 hubiera sido también una base jurídica teóricamente posible. Debe señalarse, en fin, que la base jurídica ha tenido consecuencias en relación al proceso de elaboración, pero no las tiene para los operadores jurídicos ni para el ciudadano en la aplicación del Convenio.

La Comisión ha estado plenamente asociada, de acuerdo con las disposiciones del título VI, a los trabajos del Grupo y, en tal sentido ha tenido una activa y positiva participación en la elaboración del texto. Al final de los trabajos del Grupo, el texto del proyecto de Convenio fue presentado por la Presidencia, de conformidad con el artículo K.6 del Tratado de la Unión Europea, para su estudio por el Parlamento Europeo.

El Parlamento Europeo emitió su dictamen en la sesión plenaria del 30 de abril de 1998. Durante el mes de mayo de 1998, las instancias correspondientes del Consejo examinaron las opiniones expresadas por el Parlamento Europeo.

El 28 de mayo de 1998, el Consejo aprobó el Convenio, firmado el mismo día por los representantes de todos los Estados miembros.

12. Las preocupaciones y pensamiento que guiaron la preparación del Convenio resultan del preámbulo, que destaca cuatro aspectos:

1. El deseo de introducir normas modernas uniformes sobre competencia judicial en materia de nulidad del matrimonio, divorcio y separación y de facilitar entre los Estados miembros el reconocimiento rápido y automático de las resoluciones en dichas materias adoptadas en los Estados miembros.

2. La importancia de disponer de reglas de competencia en relación a la responsabilidad parental respecto a los hijos comunes con ocasión de tales procedimientos y, en consecuencia, el reconocimiento rápido y automático de las resoluciones y su ejecución mediante un procedimiento simple.

3. La toma en consideración de los principios en que se base el Convenio de Bruselas de 1968. Se trata, pues, de un Convenio modulado por el Convenio de Bruselas, pero diferente como consecuencia de la materia a la que afecta.

4. La posibilidad de dar competencia al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para interpretar las disposiciones del Convenio.

13. Dos características importantes deben destacarse en el Convenio:

A) El Convenio es de los denominados «tratados dobles», en cuanto contiene reglas de competencia directa y normas para el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. Toma como modelo el Convenio de Bruselas que, en su momento, fue revolucionario al respecto, pero introduciendo cambios sustanciales. De esta forma, se establecen reglas de competencia judicial internacional que deben ser respetadas por el juez de origen y que le conducen a declinar su competencia cuando no se considere competente de acuerdo con las reglas del Convenio. Con ello se da seguridad jurídica al ciudadano y se crea un ambiente de confianza mutua que es el que permite, después, el establecimiento de un sistema de reconocimiento automático y un sistema de ejecución muy simplificado.

B) Una vez adoptado el Convenio en los Estados miembros mediante el procedimiento constitucionalmente previsto en cada uno de ellos y entrado en vigor, el Convenio deberá aplicarse de oficio. Significa, pues, que la aplicación de todas sus reglas es obligatoria y sustituye entre los Estados parte, a partir de su entrada en vigor, a toda otra disposición, interna o convencional, con los únicos límites que resultan del propio Convenio y en el marco constitucional respectivo. En conjunto, se trata de un mecanismo que reposa y se imbrica en el Derecho interno de cada Estado miembro. En consecuencia, en lo no previsto en el Convenio será el Derecho nacional el que se aplique.

14. El Convenio se divide en siete títulos, dedicados, respectivamente a:

>SITIO PARA UN CUADRO>

Es fácil comprender que el eje del convenio y, por tanto, la parte que ha centrado gran parte del debate, son los títulos II y III (competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones). Además, en la discusión de estas materias se refleja, en gran medida, todo el debate en torno al ámbito de aplicación (título I).

15. El título I del Convenio (ámbito de aplicación) contiene un único artículo, objeto de una larga discusión que sólo pudo terminar con un acuerdo político que fijó el ámbito material de aplicación del Convenio, incluyendo los litigios relativos a nulidad del matrimonio, divorcio y separación legal, así como las cuestiones relativas al ejercicio de la responsabilidad parental respecto a los hijos comunes de los cónyuges con ocasión de la demanda.

16. El título II contiene las reglas de competencia judicial internacional directa, es decir, las reglas que deben ser respetadas por el juez de origen con carácter previo a la decisión sobre un asunto en materia matrimonial. Estas disposiciones no inciden, sin embargo, en el reparto de competencia territorial en el interior del Estado ni tampoco a la situación de los Estados en que el sistema judicial no está unificado. La existencia de reglas de competencia directa en materia matrimonial constituye, sin duda, la novedad más importante de este Convenio. Los Convenios que afectan a estas cuestiones acostumbran a limitarse al reconocimiento y ejecución de decisiones y a la inclusión, por tanto, de reglas de competencia indirecta, es decir, al examen que de la competencia del juez de origen hará el juez del Estado requerido.

Este título va dividido en cuatro secciones:

a) La sección 1 contiene las disposiciones relativas a los criterios de competencia, es decir, los criterios de competencia stricto sensu (artículos 2 a 8). Como eje de esta parte aparece el artículo 2, que establece los criterios en materia matrimonial, al que hay que añadir el artículo 3, relativo a la responsabilidad parental, completado por el artículo 4, en cuanto a la particular regla en relación al Convenio de La Haya de 1980. Tras ocuparse de la demanda reconvencional (artículo 5) y de la conversión de la separación legal en divorcio (artículo 6), el artículo 7 aborda el carácter exclusivo de las reglas de competencia previstas en los artículos anteriores y el artículo 8 aborda las que denomina «competencias residuales», disposición paralela a la contenida en el artículo 4 del Convenio de Bruselas de 1968.

b) La sección 2 (artículos 9 y 10) aborda las cuestiones relativas a la verificación de la competencia de acuerdo con los criterios del Convenio y a la comprobación de que el demandado está en condiciones de proceder a su defensa.

c) La sección 3 (artículo 11) se refiere a la litispendencia y a las acciones dependientes.

d) La sección 4 (artículo 12) se refiere a las medidas provisionales y cautelares.

17. El título III es la consecuencia lógica del título II y se ocupa del reconocimiento y ejecución de resoluciones. Si, a primera vista, pudiera parecer que solucionados los temas objeto de los artículos anteriores iba a ser fácil, no ha sido realmente así. Esencialmente, las discusiones han afectado a los efectos del reconocimiento automático en relación al Registro civil y a las causas de no reconocimiento y ejecución. Asimismo, se ha debido tener en cuenta la limitación del reconocimiento a la disolución del vínculo, sin afectar a otros aspectos (véanse los puntos 22 y 64). También el problema afecta a la necesidad de ejecución, cuestión que también se soluciona en relación al ámbito de aplicación. Con detalle similar al Convenio de Bruselas se regula el procedimiento de ejecución.

18. El título IV contiene las disposiciones transitorias, refiriéndose el título V a las disposiciones generales, el título VI a la interpretación por el Tribunal de Justicia y el título VII a las disposiciones finales.

III. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES

TÍTULO I A. Ámbito de aplicación

Artículo 1 Ámbito de aplicación

19. Este tema constituye el punto esencial que condiciona la existencia misma del Convenio y su alcance, que, como se ha indicado (véase el punto 12) contiene reglas sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial. La determinación del ámbito de aplicación abarca distintas cuestiones, referidas tanto al tipo de acciones ejercitadas como a las materias incluidas.

20. En cuanto al tipo de acciones, el apartado 1 se refiere a «causas civiles», con exclusión de cualquier otro tipo de procedimientos, puesto que éstas son las que normalmente se ejercitan en materia de divorcio, separación legal y nulidad de matrimonios. Pero la mención del término «civiles» pretende delimitar claramente el objeto propio del Convenio. En efecto, la mención no debe ponerse en relación únicamente con los procedimientos de carácter administrativo a que se refiere el apartado 2 del propio artículo sino que sirve para excluir los procedimientos de naturaleza meramente religiosa. De ello resulta:

A) Junto a las acciones judiciales civiles, quedan incluidos en el ámbito del Convenio otros procedimientos no judiciales admitidos para el ámbito matrimonial en determinados Estados. Se trata, pues, de procedimientos administrativos oficialmente reconocidos en un Estado miembro. En Dinamarca, por ejemplo, existe, junto a la vía jurisdiccional, la vía administrativa ante el Statsamt (Consejo de distrito) o ante el Københavns Overpræsidium (que cumple las mismas funciones que el Statsamt para Copenhague): para poder acudir a ella es necesario que haya una causa de divorcio y que haya acuerdo entre los cónyuges tanto para divorciarse como en lo relativo a temas conexos al divorcio (custodia, pensiones, etc.). Las resoluciones dictadas por el Statsamt y el Københavns Overpræsidium pueden ser recurridas ante el Ministerio de Justicia (Dirección de Derecho civil) cuyas decisiones, a su vez, están sujetas a revisión judicial por la vía ordinaria. En el mismo sentido, puede señalarse que Finlandia adoptó en 1983 un sistema en el que las cuestiones relativas a la guarda, residencia y visita pueden solucionarse al margen de los procedimientos judiciales mediante un acuerdo que debe ser aprobado por el Departamento de Asuntos Sociales local (8.4.1983/361, artículos 7, 8, 10, 11 y 12).

De ahí que, inspirándose en el artículo 1 del Convenio de La Haya de 1970 en materia de reconocimiento de divorcios y de separaciones legales, se precise en el texto que el término «órgano jurisdiccional» incluye en todo el texto del Convenio a las autoridades, judiciales o no, que intervienen en el proceso matrimonial.

B) Quedan excluidos del ámbito del Convenio los procedimientos de naturaleza religiosa, cuya importancia puede crecer como consecuencia de la inmigración (en supuestos de matrimonios islámicos o hindúes, por ejemplo).

El artículo 42 salvaguarda los acuerdos concluidos entre algunos Estados miembros y la Santa Sede (véase el comentario al artículo 42, punto 120).

21. En relación a las materias incluidas, debe, a su vez, distinguirse entre las cuestiones puramente matrimoniales y las relativas a la responsabilidad parental.

22. El Convenio se limita a las acciones relativas propiamente al vínculo matrimonial, es decir, a la nulidad del matrimonio, al divorcio y a la separación legal. Así pues, el reconocimiento de las resoluciones de divorcio o nulidad afecta sólo a la disolución del vínculo conyugal. A pesar de que son cuestiones que aparecen vinculadas a lo anterior, el Convenio no afecta a cuestiones tales como, entre otras, culpa de los cónyuges, los efectos patrimoniales del matrimonio o la obligación de alimentos o a otras posibles medidas accesorias (derecho al nombre, etc.). En materia de alimentos, además de otros instrumentos internacionales, la competencia judicial, el reconocimiento y ejecución de decisiones está incluida en el Convenio de Bruselas de 1968, que contiene una regla particular de competencia (apartado 2 del artículo 5) y, además, se celebró el Convenio de Roma de 6 de noviembre de 1990 sobre simplificación de los procedimientos relativos al cobro de créditos alimentarios, aún no en vigor. Para las demás cuestiones, se continuará aplicando la normativa, interna o internacional, vigente entre los Estados en cuestión.

23. El tema más complejo es el referente a la responsabilidad parental, ya que, mientras para unos Estados es una exigencia del ordenamiento interno que la resolución en materia matrimonial incluya las cuestiones de responsabilidad parental, para otros Estados las cuestiones matrimoniales y las cuestiones de protección de los niños siguen vías absolutamente diferentes, es decir, la resolución sobre el matrimonio no se refiere necesariamente a la responsabilidad parental e, incluso, puede atribuirse la resolución sobre esta última a autoridades diferentes. De ahí que en esta materia hayan debido abordarse problemas distintos y que haya sido difícil la aceptación por todos los Estados del texto que aparece en la letra b) del apartado 1, de la que resulta la inclusión de esta cuestión en este Convenio y sin dejarla para otro texto, como inicialmente había propuesto alguna delegación. Se trata, sin embargo, únicamente de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental con ocasión de un procedimiento (al respecto, véase el apartado 3 del artículo 3).

24. El primer problema que se tuvo que resolver fue, pues, el de la inclusión del tema de la responsabilidad parental. Las dificultades, además de la diferencia entre los ordenamientos que se acaba de mencionar, derivaban también del hecho de que en el ámbito de la Conferencia de La Haya se estaba elaborando el Convenio de 1996 relativo a la protección de los niños. Las consecuencias de esta situación se encuentran en el contenido del artículo 3. La misma noción de «responsabilidad parental» presenta problemas, entendiéndose que se trata de una noción que debe ser precisada por el ordenamiento jurídico del Estado miembro en que la responsabilidad se examina. En materia de alimentos, véase el punto 22. El término «responsabilidad parental», que constituye para algunos en distintos países un término difícilmente traducible, aparece, no obstante, en diversos Convenios internacionales y, en particular, en el Convenio de La Haya de 1996, por lo que la expresión tiene una cierta virtualidad unificadora.

25. El segundo problema radicaba en determinar cuáles eran los hijos a los que afecta la disposición. Existía acuerdo sobre el hecho de que la disposición abarca tanto los hijos biológicos de la pareja como los hijos adoptados por ambos cónyuges. Sin embargo, algunos Estados planteaban la posibilidad de que se abordara no sólo la responsabilidad parental sobre los hijos comunes, sino que se incluyera también la cuestión relativa a la responsabilidad parental sobre lo que se denominan «hijos de la familia», que incluiría, por ejemplo, a los hijos de uno u otro de los cónyuges habidos de uniones anteriores. Este fenómeno es conocido en el Derecho inglés, escocés y neerlandés. La opinión que ha prevalecido es que debe limitarse a los hijos comunes, atendiendo al hecho de que se trata de acciones relativas a la responsabilidad parental que tienen lugar en estrecha conexión a la demanda de divorcio, separación o nulidad. Otra solución, además, podría afectar a los derechos fundamentales del padre o de la madre que viva en otro Estado miembro. La consecuencia de esta disposición se encuentra en el apartado 3 del artículo 3, al fijar en qué momento cesa la competencia atribuida a las autoridades del Estado en que se decide sobre la causa matrimonial para decidir sobre la responsabilidad parental.

La decisión de limitar el ámbito del Convenio en lo que se refiere a la responsabilidad parental a las resoluciones relativas a los «hijos comunes de los cónyuges» no impedirá, sin embargo, que los Estados miembros decidan en el futuro aplicar criterios de competencia idénticos a los establecidos en el artículo 3 en relación a los «hijos de la familia» que no se incluyan en la anterior categoría. Entre tanto, los criterios de competencia aplicables a tales niños no se verán afectados por el Convenio y será, pues, el Derecho interno el que regulará la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en relación a dichos hijos.

26. Finalmente, a la luz de otros textos internacionales y, en particular, al Convenio de Naciones Unidas sobre derechos del niño de 1989, debe entenderse que cada hijo ha de ser individualmente considerado. Es decir, si bien la cuestión se incluye con carácter general en el ámbito del Convenio, para su aplicación será necesario que, en relación a cada uno de los hijos, se den las condiciones previstas en el artículo 3.

TÍTULO II B. Competencia judicial

Sección 1 Disposiciones generales

Artículo 2 Divorcio, separación legal de los cónyuges y nulidad del matrimonio

27. Los foros de competencia adoptados responden a necesidades de carácter objetivo, están adaptados a los intereses de las partes, entrañan una regulación flexible, adaptada a la movilidad de las personas y, en definitiva, tratan de favorecer a las personas sin que se pierda seguridad jurídica. No puede resultar extraño que, como consecuencia de estas necesidades, este artículo, junto con el artículo 3, hayan centrado en gran parte el largo debate que ha conducido a la adopción de este texto. La solución adoptada es el resultado de un difícil equilibrio en relación a algunos de los criterios de competencia adoptados. Se trata de establecer los criterios de competencia en las causas matrimoniales, sin que se entre a examinar la situación en que la validez de un matrimonio deba examinarse en el marco de una demanda de nulidad cuando uno de los cónyuges haya fallecido o incluso después del fallecimiento de ambos, ya que esta situación queda fuera del ámbito de aplicación del Convenio. Tales casos se producen, en la mayoría de supuestos, como cuestiones prejudiciales en relación a una sucesión. Esta última cuestión se regulará por los instrumentos internacionales aplicables en la materia, como el Convenio de La Haya de 1970 sobre reconocimiento de divorcios y separaciones o según el ordenamiento interno del Estado, si de acuerdo con él es posible.

28. A diferencia de lo que ocurre en el Convenio de Bruselas de 1968, en el que se produce un juego conjunto de la regla general contenida en el artículo 2 y las competencias especiales contenidas en el artículo 5, se consideró que, en este caso, dada la peculiaridad de la materia abordada, no convenía ni tener una disposición similar al artículo 2 del Convenio de Bruselas que estableciera un foro general, ni tampoco establecer una jerarquización de los criterios adoptados. Es lógica la exclusión del foro general y la concreción de los foros ya que, precisamente como consecuencia de las crisis matrimoniales, acostumbra a modificarse la situación inmediatamente.

Todo ello ha conducido a que los criterios adoptados sean objetivos, alternativos y exclusivos, en el sentido que se especifica a continuación.

Se incluyen sólo criterios objetivos en el artículo 2, sujetos a la verificación prevista en el artículo 9. De ahí que si un cónyuge presenta su demanda en un Estado miembro cuyos tribunales no son competentes de acuerdo con los criterios del artículo 2, no puede basarse la competencia de esos tribunales en el hecho de que el otro cónyuge comparezca para contestar a la demanda, sino que el juez verá si es competente o no y, si no lo es, dejará de conocer del caso. Respecto al papel de la voluntad, véase el punto 31 en relación a la letra a) del apartado 1 del artículo 2.

De ahí que los criterios del artículo 2 aparezcan enunciados todos ellos de forma alternativa, sin que la inclusión en la letra a) o en la letra b) pueda interpretarse como jerarquía. En efecto, la letra a) se basa en la residencia habitual para determinar la competencia judicial internacional, a diferencia del Convenio de Bruselas de 1968, que se fija en el domicilio. En la letra b), teniendo en cuenta las particularidades de algunos ordenamientos internos, se recoge como criterio de competencia la nacionalidad o el domicilio, en el sentido que este término tiene en el Reino Unido y en Irlanda. En el Convenio de Bruselas de 1968, la precisión del lugar en que una parte está domiciliada debe hacerse de acuerdo con la ley interna del Estado del foro (artículo 52). En este caso se discutió si una disposición similar debiera incluirse respecto a la residencia habitual; en relación a este tema, véase el punto 31.

29. Los criterios enunciados en este artículo son los únicos utilizables para la materia incluida, lo que permite calificarlos de «exclusivos» (al respecto, véase el comentario al artículo 7). Ahora bien, el sentido de este término no puede ser entendido en el mismo sentido del Convenio de Bruselas donde, para determinadas materias, previstas en su artículo 16, sólo los tribunales de un determinado Estado son competentes, quedando los otros criterios en una jerarquía inferior. En este caso, el término «exclusivo» debe ser entendido en el sentido de que sólo los criterios enunciados pueden ser utilizados, siéndolo de forma alternativa y sin ninguna jerarquía entre ellos. Significa, pues, que se trata de una lista exhaustiva y cerrada. De ahí que, en este caso, no sea necesaria la inclusión de una regla similar a la del apartado 1 del artículo 28 del Convenio de Bruselas de 1968.

30. En relación a los criterios para determinar la competencia de los tribunales de un Estado para decidir sobre las cuestiones matrimoniales incluidas en el ámbito del Convenio, se distinguen dos grupos que aparecen, respectivamente, en la letra a) y en la letra b). El apartado 2 del propio artículo se aplica a la letra b) del apartado 1 y también al último guión de la letra a) (sobre los efectos de la declaración, véase el artículo 7 y apartado 2 del artículo 8).

Los criterios que se incluyen parten del principio de que exista un vínculo real entre la persona y un Estado miembro. La decisión sobre la inclusión de unos determinados criterios responde a su existencia en los distintos ordenamientos internos y a su aceptación por los demás o al esfuerzo por encontrar puntos de acuerdo aceptables por todos.

31. De entre los criterios que aparecen en la letra a), la determinación de la competencia judicial internacional por ser el lugar de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda (primer guión) es un criterio ampliamente aceptado en los Estados miembros y por el que, sin duda, se resolverán la gran mayoría de casos. Tampoco plantea problemas el criterio incluido en el tercer guión, «residencia habitual del demandado», en cuanto es el criterio general de competencia basado en el principio actor sequitur. Igualmente recibió amplio consenso el criterio adoptado en caso de demanda conjunta, que aparece en el cuarto guión, puesto que puede presentarse la demanda ante las autoridades de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges; en este caso, también a diferencia del Convenio de Bruselas de 1968, debe subrayarse el escaso papel atribuido a la voluntad de los cónyuges, que sólo aparece en esta limitada forma: es lógico que así sea teniendo en cuenta que la disposición se refiere a los litigios en materia de matrimonio.

32. Mayores problemas aparecieron en torno a la aceptación de los otros criterios incluidos en este apartado. En efecto, en principio nada hubo que objetar a la competencia de los tribunales del Estado de la última residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí (segundo guión). El problema se ha visto por algunos Estados al poner esta situación en relación a la situación en que se encuentra el otro cónyuge, que, con motivo de la crisis matrimonial, regresa en muchas ocasiones a su país de domicilio o nacionalidad antes de la celebración del matrimonio y se encuentra sometido a las limitaciones previstas en el quinto y sexto guión, disposiciones que, sin duda, tendrán consecuencias en relación a la litispendencia (véase el artículo 11).

En efecto, en estas dos disposiciones se admite, de forma excepcional, el forum actoris, sobre la base de la residencia habitual pero reforzada con otros elementos. Es así como en el quinto guión se admite la competencia de los tribunales del Estado miembro de la residencia habitual del demandante si ha residido en ese Estado por lo menos durante un año. No encontrando algunos Estados suficiente la norma formulada en estos términos y teniendo en cuenta la frecuencia con que la nueva residencia del cónyuge se establece en el Estado de la nacionalidad o del domicilio, en el sentido que el término tiene en el Reino Unido y en Irlanda, se incluyó en el sexto guión la posibilidad de que entiendan del asunto matrimonial los órganos jurisdiccionales del Estado de la residencia habitual del demandante si ésta ha durado al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la demanda, siempre que dicho Estado sea, además, o bien el Estado de la nacionalidad o del domicilio, en el sentido que tiene en el Reino Unido y en Irlanda. Esta última disposición fue introducida como consecuencia del compromiso político adoptado en diciembre de 1997, ante la comunicación formal de algunos Estados de que la aceptación de este foro constituía un elemento indispensable de capital importancia en el marco de una solución transaccional global.

La solución tiene en cuenta la situación del cónyuge que regresa a su país, sin que dicha solución tenga como consecuencia instaurar un criterio que se funde únicamente en el foro del demandante: por una parte, la existencia de la nacionalidad o el «domicilio» demuestra la existencia de un primer vínculo con dicho Estado miembro; por otra parte, para que pueda presentar su solicitud es preciso que haya establecido en dicho Estado su residencia habitual por un período de seis meses inmediatamente anterior a la presentación de la demanda. Este último supuesto condujo a una discusión especial sobre la fijación de la residencia habitual, teniendo en cuenta la situación del cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, regresa a su país de origen. La existencia de la conexión será apreciada por el juez. Aunque se discutió la posibilidad de incluir una norma que fijara el lugar de la residencia habitual de forma similar a la del artículo 52 del Convenio de Bruselas de 1968 en relación a la fijación del domicilio, se decidió al final no incluir disposición particular al respecto. No obstante, aunque no en aplicación del Convenio de Bruselas de 1968, se ha tenido particularmente en cuenta que el Tribunal de Justicia ha dado en diversas ocasiones una definición, en el sentido que significa «el lugar en que la persona ha fijado, con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hecho constitutivos». De esta forma se han rechazado aquellas propuestas que pretendían que fuera suficiente la residencia habitual del demandante al menos durante un total de un año a lo largo de los cinco años inmediatamente precedentes a la demanda, aunque fuera con carácter acumulativo a la nacionalidad o al «domicilio».

Por lo demás, la confianza mutua, que se encuentra en la base de la elaboración de este Convenio, como lo está en la base del Convenio de Bruselas de 1968, debe vencer las reticencias existentes hacia la posibilidad de que entiendan los tribunales de otro Estado.

33. Con carácter alternativo también respecto a los criterios anteriores, pero incluidos en un apartado diferente [letra b) del apartado 1] por razones sistemáticas, aparece la posibilidad de que la cuestión matrimonial se presente ante los tribunales del Estado de la nacionalidad común de los cónyuges o del domicilio conyugal fijado de manera estable. Esta disposición merece una atención y comentario particular.

En primer lugar, debe subrayarse la exigencia de que la nacionalidad o el domicile sea común a ambos cónyuges. Algunos Estados querían que se admitiera también la posibilidad de que tal condición la ostentara sólo uno de los cónyuges. Esta posibilidad fue rechazada, puesto que se trataría de un forum actoris puro, en muchas ocasiones sin ningún tipo de vinculación real con el Estado en cuestión y que, por tanto, sería contrario al espíritu del Convenio.

El hecho de que se establezca la posibilidad de que conozcan las autoridades del Estado de la nacionalidad o del domicile de ambos cónyuges no significa que los tribunales puedan, en cada caso, apreciar la existencia de uno u otro de los criterios. Se trata de que los Estados, atendiendo a su sistema interno, adopten uno u otro criterio. Es decir, así como la nacionalidad común puede ser aceptable, por ejemplo, para España, el domicile lo es para el Reino Unido y para Irlanda.

Precisamente ésta es la razón por la que en el apartado 2 de este artículo se establece la necesidad de que los Estados miembros, en el momento de obligarse por el tratado, precisen en una declaración si aplicarán, en su caso, el criterio de la nacionalidad o del domicile, tal como aparece en la letra b) del apartado 1.

Nada dice el Convenio sobre las consecuencias de la doble nacionalidad, por lo que los órganos jurisdiccionales de cada Estado aplicarán sus normas internas, en el marco de la normativa comunitaria general al respecto.

34. Los problemas derivados de las diversas versiones lingüísticas del Convenio obligan a realizar unas precisiones en torno al término «domicilio» o domicile, tal como aparece en este texto y únicamente en relación a este Convenio. Éste es el objeto del apartado 3 del artículo 2. Ya se han señalado y son conocidos los problemas y soluciones existentes en el Convenio de Bruselas de 1968. En este caso, al afectar el Convenio a cuestiones matrimoniales y deberse incluir también la nacionalidad como criterio para determinar la competencia judicial internacional, aquellos criterios no eran susceptibles de seguirse. Pero mientras la nacionalidad es un criterio sobre cuya significación no se producen problemas mayores, la situación es más compleja respecto al domicilio, que se incluye en este texto con el significado que posee en el Reino Unido y en Irlanda. Es ésta la razón por la que en la mayoría de los textos aparece como «domicilio», escrito entre comillas, para dar a entender el sentido particular. Queda, pues, excluida la posibilidad de entender que existe una equiparación entre este término y la residencia habitual a que se refiere el apartado 1.

En un detallado documento, la delegación del Reino Unido realizó algunas precisiones en torno al concepto de domicile, a los solos efectos de la aplicación del Convenio, sin pretender realizar una exposición exhaustiva del término. El objeto esencial del domicile es conectar una persona con el país en el que tiene su casa, de forma permanente o indefinida. Se utiliza para sujetar a esta persona al sistema jurídico de dicho país para diversos propósitos de amplia aplicación, relativos principalmente a importantes materias que afectan a las relaciones familiares y a la propiedad familiar. En el Reino Unido, las disposiciones legales pretenden asegurar que toda persona tenga en todo momento un domicilio y solamente uno. Para ello, tras existir reglas para determinar el domicilio de los niños (domicile of origin), se contienen reglas para establecer el domicilio de los adultos, tanto en relación a la adquisición de un nuevo domicilio (domicile of choice), como en relación a la recuperación del domicilio de origen (revival of the domicile of origin). Los mismos principios se aplican en el Derecho irlandés.

Artículo 3 Responsabilidad parental

35. Resuelto en el artículo 1 que en el ámbito material del Convenio quedaban incluidas las acciones relativas a la responsabilidad parental (sobre la utilización de este término, véase el comentario al artículo 1) que aparezcan conectadas a la acción de divorcio, separación legal y nulidad de matrimonios, el artículo 3 establece cuándo y en qué condiciones las autoridades del Estado cuyos órganos jurisdiccionales son competentes para decidir sobre los asuntos matrimoniales de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 2 son también competentes para tomar disposiciones relativas a la responsabilidad parental de los hijos comunes. A tal fin, el artículo 3 aparece dividido en tres apartados, dedicados los dos primeros a establecer la competencia de las autoridades del Estado cuyos tribunales son competentes para decidir sobre el litigio matrimonial, y regulando el segundo el supuesto de que los hijos no residan en dicho Estado. El apartado tercero se ocupa de establecer el límite temporal de dicha competencia.

36. La estructura y contenido de esta disposición son el resultado de una difícil negociación, tanto desde el punto de vista interno de la Comunidad como respecto a las relaciones de carácter mundial y, particularmente, en lo que concierne al Convenio de La Haya de 1996. Pero la autolimitación realizada en el presente Convenio a los niños con residencia habitual en los Estados miembros facilita la compatibilidad entre ambos Convenios.

En efecto, solucionado entre los Estados miembros el problema relativo a la inclusión de esta materia en el ámbito del Convenio, el problema se trasladaba al establecimiento de los criterios de competencia, ya que mientras no se planteaban problemas en relación al supuesto en que el hijo tiene su residencia habitual en el Estado cuyas autoridades son competentes para el problema matrimonial, no es el mismo caso en el supuesto en que la residencia habitual del hijo se encuentre en otro Estado miembro.

No obstante, añadiendo así complejidad al problema, en el Convenio de La Haya de 1996 se dice en el apartado 2 del artículo 52 que el Convenio no afecta a la posibilidad de uno o varios Estados contratantes de concluir acuerdos sobre materias reguladas en el Convenio, siempre que se limite a niños habitualmente residentes en uno de los Estados Parte en tales acuerdos. De ahí resulta, por tanto, que cuando ambos Convenios se encuentren en vigor, el Convenio a que se refiere este informe tendrá prioridad respecto a los niños residentes en los Estados miembros de la Unión Europea que sean parte en este Convenio, mientras que el Convenio de La Haya se aplicará a los restantes supuestos.

37. En este sentido, no plantea problema alguno el apartado 1 del artículo 3, en cuanto establece la competencia internacional en asuntos relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges que residan habitualmente en el Estado miembro cuyas autoridades son también competentes para decidir sobre el litigio matrimonial. Debe aclararse que en ningún caso quiere ello decir que tengan que ser las mismas autoridades, en dicho Estado, las que decidan sobre la suerte del matrimonio y sobre la responsabilidad parental: el sentido de la norma es tan sólo que sean las autoridades de un mismo Estado las que decidan sobre ambas cuestiones. De hecho, en unos Estados son las mismas autoridades, mientras que en otros son autoridades distintas. A los efectos del Convenio, lo único que interesa es que sean autoridades de un mismo Estado miembro, atendiéndose, por lo demás, al reparto funcional interno de competencias.

38. Se establecen en el apartado 2 los requisitos para que las autoridades del Estado cuyas autoridades son competentes para decidir sobre el divorcio lo sean también para decidir sobre la responsabilidad parental cuando el hijo no reside en dicho Estado sino en otro Estado miembro. Para este caso exige el apartado 2, de forma acumulativa, que al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo y que la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del hijo. Esta disposición está tomada del apartado 1 del artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996, garantizando así que no hay contradicción entre el apartado 2 del artículo 3 del presente Convenio y las disposiciones pertinentes del citado Convenio de La Haya. En efecto, la disposición del Convenio de La Haya dice casi exactamente lo mismo, con la única diferencia de que, en relación a los padres, exige que al principio del procedimiento, uno de los padres resida habitualmente en dicho Estado, además de que uno de ellos ejerza la responsabilidad parental.

La diferencia existente deriva del objeto mismo de ambos Convenios: mientras que el Convenio de La Haya se refiere a la protección de los niños, el Convenio a que se refiere este informe trata de las cuestiones matrimoniales y, por tanto, la vinculación de los padres con el territorio de un Estado a los efectos de determinación de la competencia en materia matrimonial viene determinada por los criterios del artículo 2. En el apartado 2 del artículo 3 únicamente se trata de responder a una situación particular y, al efecto, la mejor solución es recoger los mismos criterios que en el Convenio de La Haya.

39. El Convenio no ha querido consagrar la perpetuatio jurisdictionis del foro del divorcio en relación a la protección de los hijos comunes y es esta la razón por la que en el apartado 3 se regula cuándo cesará la competencia otorgada en los apartados 1 y 2, estableciendo tres causas, con carácter alternativo. La disposición sigue el apartado 2 del artículo 10 del Convenio de La Haya de 1996, con el objeto de evitar toda contradicción entre ambos textos.

a) En la letra a) se incluye el supuesto básico relativo al carácter definitivo de la decisión relativa al asunto matrimonial, es decir, que el fallo de que se trate ya no pueda ser objeto de apelación ni de ninguna otra forma de revisión. A partir de ese momento, y sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b), los apartados 1 y 2 ya no pueden aplicarse. La responsabilidad parental deberá entonces regularse por el Derecho interno o por los Convenios internacionales aplicables en la materia.

b) A este supuesto bien conocido, y sin perjuicio de la norma residual de la letra c), se añade en la letra b) el supuesto de que en la fecha en que sea definitivo el fallo relativo al matrimonio, en el sentido de que tal resolución no pueda ser objeto de ningún tipo de recurso, haya todavía pendientes procedimientos relativos a la responsabilidad parental, en cuyo caso deberá atenderse a la fecha en que sea definitivo el procedimiento relativo a dicha responsabilidad; ahora bien, la competencia sobre la responsabilidad parental podrá ejercerse aunque sea definitivo el fallo relativo a una demanda de divorcio, separación legal o nulidad del matrimonio. Esta disposición era necesaria en este Convenio ya que es posible concebir que, cuando se ocupen autoridades diferentes dentro de un mismo país, o incluso en casos en que se ocupen las mismas autoridades, la decisión en el asunto matrimonial sea ya firme, mientras que no hayan concluido las procedimientos relativos a la responsabilidad parental. De ahí que la competencia para estas materias cese en este caso cuando termine el último procedimiento. Se entiende que, una vez iniciados, los procedimientos relativos a la responsabilidad parental deben continuar hasta llegar a una decisión final. El hecho de que se haya resuelto la demanda relativa al matrimonio no puede perjudicar las expectativas creadas tanto para los padres como para el hijo de que el procedimiento relativo a la responsabilidad parental pueda terminar en el Estado miembro en que empezó. Con ello lo que se pretende, aunque no se diga expresamente, es que no haya perpetuatio jurisdictionis, pero que tampoco quede interrumpido un procedimiento sobre responsabilidad parental que haya nacido en conexión a la causa matrimonial.

c) En la letra c) se incluye el supuesto residual o de cierre relativo a que el procedimiento haya finalizado por otras razones (por ejemplo, que se retire la demanda de divorcio o que se produzca el fallecimiento de uno de los cónyuges).

Artículo 4 Sustracción internacional de menores

40. Uno de los riesgos, quizá el más importante, relativo a la protección de los hijos comunes en los momentos de crisis matrimoniales es el relativo al desplazamiento internacional del niño por uno de sus progenitores, con todos los problemas que de ello se derivan para su estabilidad y protección. En la solución de estos problemas ha tenido especial importancia el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Pero Convenios sobre protección de niños como el de La Haya de 1996 o como el presente Convenio en asuntos matrimoniales, incluyendo cuestiones relativas a la protección de los hijos comunes en el momento de tales crisis, pueden tener una incidencia negativa en relación al retorno de los menores si no se adoptan medidas adecuadas. Este es el sentido que tiene el artículo 4 del Convenio actualmente comentado.

41. En este caso, se ha establecido una regla particular de competencia haciendo referencia al Convenio de La Haya de 1980, con lo que se hace referencia a una situación diferente a la contenida en el artículo 39, que regula la relación con determinados otros Convenios. En efecto, mientras en el artículo 39 se contiene la prioridad del presente Convenio respecto a otros Convenios entre los Estados que sean Parte en ambos, en el artículo 4 se contiene una regla disponiendo que la competencia establecida en el artículo 3 se ejercerá dentro de los límites establecidos en el Convenio de La Haya de 1980 y, en particular, en relación a sus artículos 3 y 16. Con ello se salvaguarda la residencia habitual como criterio de competencia cuando, como consecuencia del desplazamiento o retención ilícitos, de hecho, se ha producido una modificación de la residencia habitual.

La mención de estos dos artículos es importante por varias razones. En primer lugar, porque el artículo 3 del Convenio de La Haya de 1980 dispone que el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

«a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en la letra a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.».

Y, en segundo lugar, la mención es importante porque las consecuencias del traslado o retención ilícitos, a los efectos que aquí interesan, se encuentran en el artículo 16, en el cual se establece que:

«Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el menor no tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente Convenio o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya presentado una demanda en aplicación del Convenio.».

Por consiguiente, aunque se haya modificado la residencia habitual y, por tanto, pudiera pensarse en utilizar los criterios admitidos en el presente Convenio, el papel prioritario otorgado al artículo 16 del Convenio de La Haya impediría tomar medidas que modificaran la responsabilidad parental con anterioridad a que se haya decidido sobre el retorno o no retorno.

Este artículo parte de que los Estados miembros sean Parte en el Convenio de La Haya de 1980. De ahí, pues, la conveniencia de que si en el futuro se produce la adhesión de nuevos Estados miembros, se adhieran al Convenio de La Haya de 1980, si aún no son Parte en el mismo.

Artículo 5 Demanda reconvencional

42. Esta disposición contiene la norma tradicional relativa a la demanda reconvencional, en el sentido de otorgar competencia al tribunal que conoce de la demanda inicial para los supuestos en que se presente una demanda reconvencional. La limitación del ámbito de aplicación del Convenio y la frecuencia con que las materias objeto del mismo aparecen vinculadas a otras obliga a precisar que dicho resultado se produce siempre que ambas caigan dentro del ámbito del Convenio. Esta disposición debe ser puesta en relación con el artículo 11 (véase el comentario a dicho artículo en materia de litispendencia), para diferenciar los supuestos de uno y otro, aunque, de hecho, en muchos casos puedan producir idénticos efectos.

Artículo 6 Conversión de la separación legal en divorcio

43. Al amparo de ciertos ordenamientos, es bastante frecuente la conversión de la separación legal en divorcio. Particularmente, existen Estados en los que la separación es un paso previo imprescindible para la obtención posterior del divorcio, exigiéndose normalmente el transcurso de un cierto tiempo entre la obtención de la separación y del divorcio. Esta distinción es, sin embargo, ajena a otros ordenamientos.

El Grupo de trabajo llegó a la formulación de la norma tras examinar si existían otros supuestos en que pudieran presentarse demandas tendentes a completar o actualizar una resolución relativa al matrimonio. El resultado fue la constatación de que solamente la conversión de la separación legal en divorcio debería estar cubierta por esta disposición.

Para estos supuestos, de acuerdo con la disposición del Convenio es posible obtener el divorcio bien sea en los tribunales del Estado que resulte competente de acuerdo con el artículo 2, bien sea en los tribunales del Estado en que se obtuvo la separación, en el bien entendido que el hecho mismo de la posibilidad de conversión no depende del Convenio, sino que tiene que tratarse de una posibilidad admitida por el Derecho material interno del Estado en cuestión.

Artículo 7 Carácter exclusivo de las competencias de los artículos 2 a 6

44. Las características esenciales de las competencias contenidas en este Convenio se han señalado ya al examinar el artículo 2 (véase el punto 29), es decir, que sólo los criterios enumerados en los artículos 2 a 6 pueden ser utilizados, siéndolo de forma alternativa y sin ninguna jerarquía entre ellos. Sin embargo, en esta disposición se ha pretendido destacar el carácter exclusivo y excluyente que todos los criterios contenidos en los artículos anteriores tienen para la determinación de la competencia de las autoridades de un Estado. Debe tenerse en cuenta que el carácter exclusivo de las competencias establecidas se refiere a los asuntos matrimoniales y a las cuestiones de responsabilidad parental conectadas con tales casos, por lo que no afecta a las reglas de competencia en materia de protección de menores cuando es independiente de la causa matrimonial. El carácter excluyente debe ser entendido sin perjuicio de las reglas contenidas en el apartado 1 del artículo 8 y en el apartado 2 del artículo 38.

45. Siendo los criterios establecidos en el artículo 2 la residencia habitual de un cónyuge, en las condiciones previstas, o la nacionalidad o el «domicilio» (véase la declaración prevista en el apartado 2 del artículo 2 a que se refiere el punto 33), se dispone que sólo de acuerdo con las normas contenidas en los artículos anteriores podrá presentarse una demanda ante un tribunal. Esta limitación de las normas de competencia deja el paso abierto a las competencias residuales del artículo 8. Así, si el Reino Unido adopta el criterio del domicilio y España el de la nacionalidad, un cónyuge de nacionalidad británica domiciliado en España y con residencia habitual en Brasil no estará sujeto a las normas del artículo 7 y podrá quedar sujeto a una demanda presentada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.

Artículo 8 Competencias residuales

46. Corresponde este artículo a lo que en el Convenio de Bruselas de 1968 son las competencias exorbitantes a que hacen referencia los artículos 3 y 4. Se observan, no obstante, diferencias en relación a aquellos textos. Las características de las competencias enunciadas en los artículos anteriores hacía innecesaria una disposición como la del artículo 3 del Convenio de Bruselas de 1968.

47. Tras la norma contenida en el artículo 7 (carácter exclusivo de las competencias reguladas en los artículos 2 a 6) se trata en este artículo de las situaciones contempladas en el ordenamiento jurídico nacional que podrán utilizarse sólo en el contexto de este artículo. Para algunos Estados, cuando uno u otro de los esposos residiera en un Estado no miembro y no se diera ninguno de los criterios atributivos de competencia según el Convenio, la competencia debería determinarse conforme al Derecho aplicable en el Estado miembro en cuestión. Frente a esta posición se ha adoptado esta solución, de carácter integrador, en virtud de la cual en tales supuestos el demandante nacional de un Estado miembro que tenga su residencia habitual en el territorio de otro Estado miembro podrá prevalerse de las normas internas de dicho Estado, al igual que sus nacionales. Para ello es necesario que el demandado no tenga su residencia habitual en un Estado miembro y que no tenga el «domicilio» o la nacionalidad en el territorio de un Estado miembro según el criterio aplicable al caso de acuerdo con la declaración prevista en el apartado 2 del artículo 2 (véase más arriba).

Estas competencias han sido denominadas «residuales», teniendo en cuenta el carácter que tienen y el lugar que ocupan en relación a los criterios de competencia establecidos por el Convenio. Esta denominación ha sido preferida a la de «litigios extracomunitarios». Dada la función que este artículo cumple, próxima a la del artículo 4 del Convenio de Bruselas, no se ha incluido, a diferencia del artículo 3 del Convenio de Bruselas, una enumeración de cuales sean estas competencias.

Algunos Estados, como Países Bajos, no tienen en su ordenamiento interno ninguna competencia que pueda calificarse como «residual» a la luz del artículo 2 del Convenio.

Sin embargo, existen competencias de esta naturaleza en otros ordenamientos. A título de ejemplo, pueden mencionarse las siguientes:

En Alemania, podrían calificarse como residuales las competencias incluidas en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 606a del Zivilprozeßordnung, que establecen que los tribunales alemanes son internacionalmente competentes cuando i) un cónyuge sea alemán o lo hubiere sido en el momento de contraer matrimonio; ii) un cónyuge sea apátrida con residencia habitual en Alemania; o iii) un cónyuge tenga su residencia habitual en Alemania salvo que la decisión a la que en su caso se llegara no pudiera ser reconocida en ninguno de los Estados a los que pertenece uno de los cónyuges.

En Finlandia, según la sección 8 de la Laki eräistä kansainvälisluontoisista perheoikeudellisista suhteista/Lag angående vissa familjerättsliga förhållanden av internationell natur (Ley sobre las relaciones familiares internacionales), revisada en 1987, los tribunales finlandeses entenderán también del asunto matrimonial aunque ninguno de los cónyuges tenga residencia habitual en Finlandia si los tribunales del Estado de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges no tienen competencia o si acudir a los tribunales del Estado de la residencia habitual causaría dificultades irrazonables y, además, que teniendo en cuenta las circunstancias, parezca adecuado asumir la competencia (forum conveniens).

En España sólo podría citarse al respecto una de las normas contenidas en el apartado 3 del artículo 22, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, en el sentido de que se admite que la demanda se presente en España cuando el demandante sea español y tenga su residencia en España, sin establecer ninguno de los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 2 de este Convenio, así como la sumisión expresa o tácita a que se refiere el apartado 2 del artículo 22. Por lo demás, los otros criterios de las normas españolas de competencia judicial internacional en materia matrimonial están contenidos en el Convenio, ya que se trata de que ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o de que ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre que promuevan su petición de común acuerdo o el uno con el consentimiento del otro.

En Francia, sería el caso del artículo 14 del Code civil que atribuye competencia a los tribunales franceses cuando el demandante tiene la nacionalidad francesa.

En el caso de Irlanda, los tribunales irlandeses tendrán competencia en materia de anulación (artículo 39 de la Family Law Act, 1995), divorcio [artículo 39 de la Family Law (Divorce) Act, 1996] y de separación legal (artículo 31 de la Judicial Separation and Family Law Reform Act, 1989) si cualquiera de los cónyuges está domiciliado, en el sentido del apartado 3 del artículo 2, en dicho Estado en la fecha de iniciación del procedimiento.

En Italia, tienen esta naturaleza las normas previstas en los artículos 3, 4, 32 y 37 de la Ley, de 31 de mayo de 1995 n° 218, de reforma del sistema italiano de Derecho internacional privado.

En el Reino Unido, debe distinguirse entre el supuesto de procedimientos de divorcio, nulidad y separación y los supuestos de órdenes de guarda vinculadas a tales procedimientos. En relación a los procedimientos de divorcio, nulidad y separación legal, pueden incluirse en este artículo los criterios basados en el «domicilio» de cualquiera de las partes en el Reino Unido en el momento de la presentación de la demanda o en la residencia habitual durante un año inmediatamente anterior a dicha fecha. Para los procedimientos de divorcio y separación se establece la competencia de las Sheriff Courts de Escocia si una de las partes tiene su residencia en la demarcación durante los cuarenta días inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda o ha residido allí durante un período no inferior a cuarenta días que acaben como máximo cuarenta días antes de tal fecha y que no tenga residencia conocida en Escocia en tal fecha. Por lo que se refiere a las ordenes de guarda contenidas en decisiones de divorcio, nulidad y separación legal, tendrán competencia los órganos jurisdiccionales del Reino Unido, incluidos los sheriff courts en Escocia, pero si un tribunal fuera del Reino Unido sigue un procedimiento conveniente, los tribunales del Reino Unido tienen una amplia discrecionalidad para declinar su competencia, siempre que el procedimiento fuera del Reino Unido continúe y, además, que tal procedimiento se siga ante un órgano jurisdiccional que tenga competencia según su Derecho interno.

En el caso de Suecia, las normas de competencia de los tribunales suecos en materia de divorcio se encuentran en la lag om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap de 1904, modificado en 1973. En lo que interesa al artículo 8 del Convenio, los tribunales suecos tienen competencia en materia de divorcio si ambos esposos son ciudadanos suecos, si el demandante es sueco y tiene su residencia habitual en Suecia o la ha tenido en algún momento después de los 18 años de edad o si, en otros casos, el Gobierno da su permiso para que el caso se dilucide en Suecia. El Gobierno sólo puede otorgar dicho permiso si uno de los cónyuges es sueco o si el demandante no puede presentar el caso ante los tribunales del Estado del que es nacional.

48. Teniendo en cuenta los criterios de competencia contenidos en los artículos 2 a 6 del Convenio, el apartado 1 marca el límite entre los criterios que, con carácter exclusivo, establece el Convenio y el principio de la aplicación de las normas internas de competencia, mostrando así los límites geográficos del Convenio. Los requisitos que establece el párrafo 2 del artículo 8 deben examinarse en el sentido siguiente:

a) en relación al demandante, debe ser nacional de un Estado miembro, con residencia habitual en otro Estado miembro. Se establece así un principio de asimilación entre los ciudadanos de los Estados miembros a los efectos del apartado 1;

b) en relación al demandado, debe reunir dos condiciones: por una parte, ha de tener la residencia habitual fuera de los Estados miembros; y por otra, no ha de tener ni la nacionalidad ni el domicilio en ningún Estado miembro (en los términos de la declaración prevista en el apartado 2 del artículo 2). Ambas condiciones han de concurrir, puesto que si no fuera así nos encontraríamos en supuestos en los que resultaría la aplicación de alguno de los criterios del artículo 2.

Sección 2 C. Verificación de la competencia y de la admisibilidad

Artículo 9 Comprobación de la competencia

49. Merece destacarse en este caso la particular importancia que en este Convenio tiene la comprobación de la competencia que el juez de origen realizará de oficio, sin que sea necesario que una parte lo indique. En efecto, la sensibilidad de los ordenamientos internos hacia los temas matrimoniales es particularmente grande, podría decirse que superior a la que se tiene en relación a las materias patrimoniales incluidas en el Convenio de Bruselas de 1968.

Teniendo en cuenta la gran diferencia entre las normativas internas de los Estados miembros y el juego que ofrecen las normas de conflicto de leyes aplicables, es fácil imaginar que el carácter optativo de los criterios de competencia incluidos en el artículo 2 pudiera llevar a alguno de los cónyuges a tratar de presentar su demanda en materia matrimonial ante los tribunales de un Estado que, a través de sus normas de conflicto de leyes, aplicasen un ordenamiento más favorable a sus intereses. De ahí que el juez, al que se acude a título principal, deba examinar su competencia, lo que no se produce si la cuestión sólo se discute en ese Estado miembro como excepción.

En relación a este tema, véase el problema particular de Irlanda en relación al reconocimiento de decisiones extranjeras en el comentario al artículo 46.

Artículo 10 Comprobación de la admisibilidad

50. El objetivo de esta norma es garantizar el derecho de defensa. No es suficiente la comprobación de la propia competencia, prevista en el artículo anterior, sino que es necesario el establecimiento de una regla correspondiente a la comprobación de la admisibilidad, que implique la suspensión del procedimiento hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir con suficiente antelación para defenderse el escrito de demanda o que se ha obrado con toda la diligencia posible para tal fin. Con ello se pretende que el juez pueda asegurarse de que la competencia internacional está bien fundada y, en consecuencia, evitar al máximo posibles causas de rechazo del reconocimiento.

51. Esta disposición tiene su origen en el artículo 20 del Convenio de Bruselas de 1968 y, en relación al mismo, las disposiciones contenidas en el Convenio de La Haya de 1965 sobre notificaciones en el extranjero. Se trata de que el juez, al aplicar uno de los foros de competencia previstos en el Convenio, examine su competencia en los casos de incomparecencia del demandado. Se ha optado por una formulación más simple que la contenida en otros Convenios, en la que, sin embargo, se incluyen los elementos fundamentales de la situación:

a) existe una obligación de suspensión por parte del tribunal, no una mera facultad;

b) los derechos de defensa del demandado serán apreciados por el juez, tanto respecto a la «suficiente antelación para defenderse» como en relación a que se haya tomado «toda la diligencia a tal fin».

La reciente firma del Convenio de 26 de mayo de 1997 sobre notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil implica la previsión de que, en cuanto se produzca su entrada en vigor, este Convenio y, en concreto, su artículo 19, sustituirá la disposición contenida en el apartado 1. Teniendo en cuenta la posibilidad de aplicación anticipada del Convenio de 1997, se producirá una sustitución progresiva del Convenio de La Haya por el Convenio de la Unión Europea y, por tanto, no habrá una entrada en vigor general. Reproduciéndose en el Convenio de 1997 los artículos 15 y 16 del Convenio de La Haya, el cambio de Convenio aplicable no entrañará cambios sustanciales.

Sección 3 D. Litispendencia y acciones dependientes

Artículo 11 Litispendencia y acciones dependientes

52. Esta disposición tiene su origen en el artículo 21 del Convenio de Bruselas y está relacionada con el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1996, por lo que se refiere a la protección de los niños. Constituye una de las disposiciones discutidas hasta el último momento y las razones de esta dificultad pueden atribuirse a dos tipos de causas.

Por una parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas relativa al artículo 21 del Convenio de Bruselas de 1968 ha mostrado las dificultades que la norma tiene en su redacción actual y los problemas de delimitación en relación a la conexidad, pues muchos supuestos se han visto atraídos hacia la litispendencia. No en vano este artículo del Convenio de Bruselas es uno de los que merecerán especial atención en la revisión conjunta de los Convenios de Bruselas y Lugano que se ha puesto en marcha en enero de 1998, aunque por ahora se trata sólo de estudios preliminares que no pueden afectar al presente texto.

Por otra parte, las diferencias entre los ordenamientos de los Estados se refleja particularmente en este tema. Debía así tomarse en cuenta la situación de determinados Estados, como Suecia y Finlandia, donde la única forma legal de disolución del matrimonio entre esposos vivos es el divorcio, desconociendo su Derecho interno tanto la separación como la nulidad del matrimonio, si bien algunas causas de divorcio existentes en dichos países se corresponden con causas de nulidad en otros ordenamientos.

La diferencia de la normativa de los Estados miembros afecta también al concepto mismo de litispendencia. Esta noción es más estricta en ciertos Estados (como Francia, España, Italia o Portugal) en que se requiere el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes, que en otros en los cuales la noción de litispendencia es más amplia y se refiere sólo al mismo objeto y las mismas partes.

Concebido el mecanismo de la litispendencia como un medio para evitar acciones paralelas y, en consecuencia, la posibilidad de decisiones inconciliables relativas a las mismas cuestiones, el objetivo era encontrar una regla que, partiendo del principio básico del prior temporis, pudiera encontrar una solución para los supuestos de Derecho de familia, que son diferentes de los del Derecho patrimonial. La vía tradicional de la litispendencia no solucionaba todos los problemas y se trataba de encontrar una nueva fórmula que sirviera para alcanzar el objetivo perseguido. Tras largas discusiones fue la presidencia luxemburguesa quien propuso el texto que, finalmente, recibió la aceptación de los Estados miembros.

53. El apartado 1 contiene la regla tradicional relativa a la litispendencia, es decir, la regla prior temporis, que se aplica a todos los litigios a que se refiere el Convenio, siempre que tengan el mismo objeto y la misma causa y sea entre las mismas partes. Para evitar el riesgo de un conflicto negativo de jurisdicción, se ha establecido que el tribunal ante el que se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento hasta que el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declare competente.

54. El apartado 2 constituye una novedad y responde, específicamente, a las diferencias entre los ordenamientos de los Estados en materia de admisión de separación, divorcio y nulidad del matrimonio. La disposición de este párrafo 2 se refiere, pues, a lo que se denominan «acciones dependientes» y que podría calificarse de «falsa litispendencia».

La solución adoptada, propuesta por la presidencia luxemburguesa como solución de compromiso, debe ser examinada particularmente en relación con el apartado 3, ya que los casos que se incluyan en el apartado 1 pueden resultar relativamente escasos. La solución adoptada fue considerada como preferible a la otra solución propuesta, consistente en mantener la fuerza atractiva de la jurisdicción de los mayores efectos para dar seguridad y evitar los problemas para aquellos Estados que no conocen ni la separación legal ni la nulidad. Para otros hubiera sido preferible una regulación más flexible, similar a la contenida en el Convenio de Bruselas de 1968 para la conexidad.

Podría parecer, en una primera lectura, que siendo la solución contenida la misma que en el párrafo primero para supuestos en que las demandas no tienen el mismo objeto, el apartado 2 es reiterativo o innecesario. Tal apreciación sería errónea, ya que, a diferencia del apartado 1 que incluye igualmente la responsabilidad parental, el ámbito de este apartado 2 se ha querido deliberadamente limitar a divorcio, separación legal y nulidad del matrimonio: sólo en relación a ellos se aplica la regla de la litispendencia en ausencia de identidad de objeto.

55. En el apartado 3 se establecen las consecuencias de la aceptación de su competencia por el órgano jurisdiccional al que se presentó la primera demanda. Esta norma contiene una regla general, que es la que establece que el órgano jurisdiccional al que se presentó la segunda demanda se inhibe en favor de aquél. A su vez, contiene una regla particular consistente en establecer que el demandante en el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar su demanda, si lo desea, ante el órgano jurisdiccional que se ha declarado competente como consecuencia de haberle sido presentada la demanda con anterioridad. Así pues, las primeras palabras del párrafo 2 del apartado 3, «en tal caso», deben interpretarse en el sentido de que sólo cuando el órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la segunda demanda se inhiba, el demandante dispone de la posibilidad de presentar su demanda ante el tribunal que se ha declarado competente en razón de haberse acudido a él en primer lugar. La regla incluida en el apartado 3 forma parte del acuerdo político alcanzado en diciembre de 1997 y, por tanto, el Grupo de trabajo se ha limitado a darle la forma adecuada. Debe hacerse constar, no obstante, que algunos miembros del Grupo no compartían el amplio alcance dado a este apartado tercero y se mostraban favorables a que la posibilidad concedida al demandante en la segunda demanda quedara limitada a los supuestos previstos en el apartado 2.

Debe señalarse, en todo caso, que la regla contenida en el apartado 3 de este artículo es diferente de la contenida en el artículo 5 (demanda reconvencional). En efecto, la regla del artículo 5 es una regla de competencia, mientras que la contenida en el artículo 11 es una norma para la aplicación de las normas de competencia en los supuestos de acciones dependientes. Piénsese, incluso, en su distinto funcionamiento, ya que habrá casos en los que no podría presentarse una demanda reconvencional (por ejemplo, por no ser ya el momento oportuno), mientras que siempre sería posible aplicar la regla del apartado 3 del artículo 11.

56. La consecuencia de la inclusión de la regla relativa a las acciones dependientes ha significado la desaparición de un artículo relativo a la conexidad, ya que no se observa que existan casos, en la materia objeto del presente Convenio, que queden fuera del marco previsto en esta disposición.

57. Debe subrayarse que, de acuerdo con esta regla, el segundo órgano jurisdiccional debe siempre inhibirse en favor del primero, incluso si el Derecho interno de ese Estado miembro no conoce ni la separación ni la nulidad. Sería el caso, por ejemplo, de una demanda de divorcio presentada en Suecia y una demanda de nulidad presentada en Austria: la jurisdicción austríaca debería inhibirse aunque en el Derecho sueco no haya disposiciones sobre la nulidad del matrimonio. Pero una vez la resolución sobre divorcio es firme en Suecia, la parte interesada puede acudir a un órgano jurisdiccional en Austria, para asegurarse de que aquellos efectos del divorcio, que estarían vinculados a la nulidad según el Derecho austríaco, tendrán los necesarios efectos ex tunc como opuestos al divorcio que sólo tiene efectos ex nunc y teniendo en cuenta, además, que el reconocimiento al amparo de este Convenio queda limitado al cambio de estado civil (véase el punto 64). El mismo principio se aplicaría a la situación inversa. Es decir, el Convenio no impide que una resolución austríaca sobre nulidad de matrimonio tenga los efectos de una resolución de divorcio en Suecia. Sin embargo, los mismos problemas no se plantearían en relación a la separación, ya que, aunque se trata de una institución también desconocida en el Derecho sueco, el divorcio produce efectos que van más lejos y que se superponen a los de la separación.

Sección 4 E. Medidas provisionales y cautelares

Artículo 12

58. En cuanto a la regla sobre medidas provisionales y cautelares debe decirse que no está sujeta a las normas de competencia del Convenio en lo que se refiere a los procedimientos que se encuentran en su ámbito y este artículo se aplica sólo para casos urgentes. Esta disposición está tomada del artículo 24 del Convenio de Bruselas de 1968, si bien va más allá de las disposiciones de este artículo. Aunque la disposición del artículo 24 del Convenio de Bruselas presenta problemas que están siendo considerados en el actual proceso de revisión de los Convenios de Bruselas y Lugano, se ha preferido no innovar esta disposición en esta ocasión ni incorporar tampoco algunas de las sugerencias que al respecto se han realizado. En este, como en otros casos en que ocurre lo mismo, es un proceso que queda para después ver cómo y en qué forma se incorporan las posibles mejoras que se introduzcan en el Convenio de Bruselas a la disposición equivalente.

59. En relación al contenido de la norma, debe señalarse que las medidas provisionales o cautelares si bien se adoptan en relación a procedimientos incluidos en el ámbito del Convenio y son sólo aplicables en caso de urgencia, se refiere tanto a las personas como a los bienes y alcanzan, por tanto, a materias no cubiertas por el Convenio, cuando se trate de acciones previstas en las normas internas. Las diferencias con el Convenio de Bruselas son notables, ya que en el Convenio de Bruselas las medidas a que se refiere el artículo 24: a) quedan limitadas a las materias que entran en el ámbito del Convenio, y b) en contrapartida, tienen efectos extraterritoriales. Las medidas a adoptar son muy amplias ya que pueden afectar tanto a las personas como a los bienes presentes en el Estado en que las medidas se adopten, algo muy necesario en relación a los litigios matrimoniales. El Convenio nada dice sobre el tipo de medidas ni tampoco sobre los vínculos de las mismas con la demanda matrimonial. De ahí, pues, que las medidas puedan afectar incluso a materias no incluidas en el ámbito del Convenio. Se trata en este caso de una regla que consagra la competencia del Derecho nacional, derogando para esta materia las reglas previstas en la primera parte del Convenio. La norma precisa que pueden adoptarse dichas medidas en un Estado aunque para entender del caso sean competentes los tribunales de otro Estado. Ahora bien, las medidas deberán cesar de aplicarse cuando la autoridad competente dicte una decisión sobre la base de uno de los criterios de competencia del Convenio y dicha decisión se reconoce (o ejecuta) en el ámbito del presente Convenio. Otras medidas relativas a materias excluidas del ámbito del Convenio continuarán aplicándose hasta que se tomen resoluciones adecuadas por un órgano jurisdiccional competente, por ejemplo, para regímenes matrimoniales.

La regla contenida en este artículo se limita a establecer efectos territoriales en el Estado en el que las medidas se adoptan.

TÍTULO III F. Reconocimiento y ejecución

Artículo 13 Sentido del término «resolución»

60. Las disposiciones de este artículo están, parcialmente, tomadas de las disposiciones del artículo 25 del Convenio de Bruselas de 1968. Se trata de delimitar, a los efectos de reconocimiento y ejecución, lo que se entiende por «resolución». A este fin, tras la definición general contenida en el apartado 1 se contiene también en el apartado 2 la clarificación de que las normas contenidas en el título III se aplican también a la resolución relativa a las costas judiciales y a la fijación del importe de las costas. A los efectos de este artículo, debe tenerse en cuenta que incluye las resoluciones emanadas de los órganos a que se refiere el apartado 2 del artículo 1 [véase la letra A) del punto 20].

En algunas versiones se emplea un solo término para referirse a la resolución adoptada en el Estado de origen y a la relativa al exequátur. En otras se utilizan términos diferentes para uno y otro caso.

Ampliamente discutido fue el hecho de si el término «resolución» incluía sólo las decisiones positivas o abarcaba también las decisiones negativas adoptadas en un Estado miembro, es decir, que no hubieran conducido a un divorcio, a una separación legal o a una nulidad del matrimonio. Teniendo en cuenta, por una parte, que el mandato recibido es la preparación de un Convenio que facilite el reconocimiento y ejecución de decisiones de divorcio, separación legal y nulidad de matrimonio y, por otra parte, las grandes diferencias entre los Estados miembros en materia de divorcio y separación, se entiende que el término «resolución» se refiere sólo a las decisiones positivas, es decir, las que han conducido a un divorcio, a una separación legal o a una nulidad del matrimonio. En relación con las decisiones sobre responsabilidad parental incluidas en el ámbito del Convenio y sujetas a las reglas de competencia del artículo 3, algunas resoluciones positivas pueden tener efectos negativos respecto a la responsabilidad parental para una persona distinta de aquella en cuyo favor se dictó la resolución. Es claro que una resolución de esta naturaleza entra dentro del ámbito del Convenio.

Debe prestarse especial atención a las resoluciones de divorcio dictadas por tribunales neerlandeses y belgas. Según el Derecho neerlandés, las resoluciones de divorcio necesitan registrarse para que el divorcio sea efectivo; si en seis meses desde la fecha de la resolución no se ha procedido al registro, la resolución pierde su fuerza de cosa juzgada. En el Derecho belga (artículos 1275, 1303, 1309 y 1310 del Code judiciaire/Gerechtelijk wetboek) la parte dispositiva de la resolución de divorcio o separación debe transcribirse al Registro de estado civil en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución al encargado del Registro, requisito que no aparece en relación a las resoluciones de nulidad del matrimonio; no obstante, la falta de transcripción de la resolución sólo impide la oponibilidad del divorcio a los terceros.

La precisión de lo que sean medidas relativas «a la responsabilidad parental» queda a los ordenamientos internos. Respecto a este concepto, véase el comentario al artículo 1.

En lo que se refiere a las costas, debe tomarse en cuenta la norma contenida en el apartado 1 del artículo 38, en relación a la aplicación del Convenio de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil y del Convenio de La Haya de 1980 sobre acceso internacional a la justicia.

61. El apartado 3 obedece a un objetivo específico. En el Convenio de Bruselas de 1968, tras el título relativo a reconocimiento y ejecución, aparece un título particular dedicado a los documentos con fuerza ejecutiva y las transacciones judiciales, cuya única causa de no reconocimiento o ejecución es el orden público. En un principio, se consideró la posibilidad de hacer lo mismo en esta materia o de suprimir la regla. Sin embargo, tras examinar los Derechos nacionales se vio que mientras para unos Estados no había casos concretos en que tal regla fuera necesaria, para otros Estados era indispensable, como, por ejemplo, en relación a los supuestos existentes en Escocia o a los acuerdos sobre custodia aprobados por la autoridad administrativa competente en Finlandia. Examinadas las posibilidades existentes al respecto, no se encontraron razones que justificaran en este supuesto el mimetismo respecto al Convenio de Bruselas y se consideró más adecuada la inclusión de un apartado 3 en el artículo 13 equiparando «los documentos públicos recibidos y con fuerza ejecutiva en un Estado miembro y las transacciones celebradas ante el juez durante un proceso y que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen» a las «resoluciones» a que se refiere el apartado 1 del propio artículo.

En el Reino Unido, los documentos auténticos, aunque reconocidos en todas las jurisdicciones a los efectos de ejecución, sólo pueden crearse al amparo del sistema legal escocés. Debe tratarse de documentos cuya fuerza ejecutiva sea establecida por una autoridad pública y que puedan acceder a los Registros públicos existentes en las Higher Courts de Escocia, conocidas como Books of Council and Session y Books of the Sheriff Court. La inscripción en estos libros proporciona al documento la fuerza de una resolución de un órgano jurisdiccional. Tales instrumentos en la práctica escocesa del Derecho de familia pueden referirse a todos los aspectos de la reorganización de los asuntos de los cónyuges después del divorcio. Incluirán así materias no cubiertas por el presente Convenio, tales como regímenes matrimoniales, pero pueden incluir también materias relativas a los hijos que no se incluyan en el ámbito de la responsabilidad parental. Con ello se pretende distinguirlo de los acuerdos que pueden celebrar los progenitores no casados en relación a la responsabilidad parental respecto de sus hijos, tal como se regula en el artículo 4 de la Children (Scotland) Act 1995.

Aunque, en la práctica, la excepción de orden público pueda resultar suficiente, cuando su uso se considere necesario, para no admitir los efectos de tal tipo de transacciones en materia de estado civil en otro Estado, no parecía adecuado incluir una norma como la contenida en el artículo 50 del Convenio de Bruselas, ya que, tratándose de materia de Derecho de familia, puede haber en relación a ellas otras causas de no reconocimiento [por ejemplo, la letra b) del apartado 2 del artículo 15] y, por tanto, la cuestión de no reconocimiento de las transacciones debe examinarse conjuntamente con las causas de no reconocimiento de las resoluciones judiciales.

Sección 1 G. Reconocimiento

Artículo 14 Reconocimiento de una resolución

62. Las disposiciones contenidas en este artículo tienen su origen en las disposiciones contenidas en el artículo 26 del Convenio de Bruselas de 1968. No obstante, existe una diferencia fundamental teniendo en cuenta las materias a que este Convenio se refiere y es, concretamente, en relación a cuáles sean los efectos que el reconocimiento comporta. Existiendo acuerdo en la disposición que aparece en el apartado 1, que implica el reconocimiento automático, entendido como reconocimiento que no implica ningún procedimiento específico, en todos los Estados miembros de las decisiones dictadas en cualquiera de ellos, no existía el mismo acuerdo en relación a cuales sean los efectos que de él se derivan y, en particular, en relación al más importante en esta materia, cual es el relativo a la actualización de los datos en el Registro civil.

63. Esta es la razón por la que, tra