Dictamen del Comité Económico y Social sobre la "Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, de servicios y de obras"

(2001/C 193/02)

El 8 de septiembre de 2000, de conformidad con los artículos 47.2, 55 y 95 del Tratado CE, el Consejo decidió consultar al Comité Económico y Social sobre la propuesta mencionada.

La Sección de Mercado Único, Producción y Consumo se encargó de los trabajos preparatorios (ponente: Sr. Green), y aprobó su dictamen el 7 de febrero de 2001.

En su 381o Pleno, celebrado los días 25 y 26 de abril de 2001 (sesión del 26 de abril), el Comité Económico y Social aprobó por 92 votos a favor, 21 en contra y 8 abstenciones el presente dictamen.

1. Introducción

1.1. A raíz de la aparición del Libro Verde sobre "La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro", publicado por la Comisión Europea en noviembre de 1996(1), el Comité Económico y Social aprobó por unanimidad un dictamen sobre este texto el 28 de mayo de 1997(2).

Tras analizar las contribuciones recibidas, la Comisión expuso las perspectivas de su acción futura en la Comunicación "La contratación pública en la Unión Europea"(3) en marzo de 1998. Las reacciones de los círculos afectados por el Libro Verde apuntaban a que era necesario simplificar el marco jurídico comunitario a este respecto y adaptarlo a la era electrónica, pero sin modificar su estructura fundamental. Por esta razón, la Comisión ha decidido refundir las directivas existentes, respondiendo a las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa, en el que se pidieron reformas económicas para realizar el mercado interior y hacerlo plenamente operativo.

1.2. La propuesta de la Comisión que nos ocupa se propone refundir las directivas en las cuatro direcciones siguientes:

- simplificar el marco jurídico existente;

- clarificar las disposiciones oscuras o complejas;

- modificar algunos contenidos, y

- codificar las tres directivas "clásicas" refundiéndolas en un solo texto, lo que constituye el objeto de la actual propuesta.

El CES felicita a la Comisión por el trabajo realizado con vistas a cumplir estos cuatro objetivos, pero desea proponer modificaciones o enmiendas al texto de la Directiva propuesta.

1.3. Tras realizar algunos comentarios generales en relación con las simplificaciones propuestas, que tienen que ver sobre todo con la fusión de las tres directivas antiguas, y con las modificaciones en la legislación que se proponen en el texto, el Comité presenta sus propuestas.

2. Comentarios sobre la simplificación mediante fusión de las tres antiguas directivas

2.1. Las directivas sobre contratos públicos han tenido un impacto muy limitado en la apertura de los contratos públicos, por lo que la Comisión ha decidido actuar para eliminar algunas incoherencias entre las tres directivas "clásicas", a saber, la Directiva 92/50/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios(4), la Directiva 93/36/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro(5) y la Directiva 93/37/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras(6). Sin embargo, el objetivo de la clarificación no se ha logrado del todo, ya que el lugar que ocupan los contratos de concesión y las asociaciones entre los sectores público y privado (APP) en el Derecho europeo continúa siendo extremadamente confuso y, por otra parte, la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario(7), de abril de 2000, debería haber sido integrada en la presente refundición, dada su importancia capital en este ámbito. Aun cuando la Comisión afirma que esta Comunicación no implica una posible propuesta legislativa específica para las concesiones, no hubiera sido una mala idea incluir una definición más próxima a la realidad de los contratos de concesión y de las asociaciones entre los sectores público y privado en la Directiva propuesta, con el fin de evitar la necesidad de modificar constantemente la legislación europea. Convendría que la Comisión eligiera claramente entre dos posibilidades: o bien se definen mejor las concesiones de obras públicas, los contratos de asociación entre los sectores público y privado y las concesiones de servicios, ya que este proyecto de Directiva los abarca a todos, o bien se señala que estos contratos están excluidos de la presente Directiva y serán objeto de una Directiva futura, tal como ha propuesto el Comité.

2.2. Las directivas actuales se reestructuran pero sin modificar de forma radical las obligaciones jurídicas que imponen en la actualidad: a partir de ahora se impondrá un texto único para los mercados de suministro, de servicios y de obras. Esta simplificación presenta ventajas para los usuarios, pero resulta inevitable pensar que una legislación demasiado inestable en este ámbito resulta negativa para la propia legislación y para la correcta aplicación de las normas que se pretende imponer. Por otra parte, el carácter sumamente protector de los intereses públicos plantea interrogantes en un ámbito en el que las empresas se hallan, a menudo, en una postura más débil que los compradores públicos, especialmente, por lo que se refiere a los plazos de pago.

2.3. A la hora de evaluar la calidad de las ofertas, los poderes adjudicadores podrán con toda legitimidad tomar en cuenta consideraciones de carácter social o medioambiental -siempre y cuando se respete al mismo tiempo el principio de igualdad de trato-, en cuanto a que se cumple la legislación vigente nacional y europea en materia social y de medio ambiente. De la Directiva debe desprenderse que se respetará el Convenio n° 94 de la OIT sobre las cláusulas laborales (contratos celebrados por las autoridades públicas).

2.4. El CES constata la existencia de varios factores por los que convendría aprobar un Reglamento en este ámbito:

- la importancia y la complejidad de los textos propuestos;

- el número actual de reglamentaciones nacionales de los Estados miembros, que constituye un obstáculo decisivo para la armonización del mercado europeo;

- el número de países que en el futuro van a incorporarse a la Comunidad, y que estarán dotados, o no, de reglamentaciones nacionales; algunos de estos países jamás han contado con una legislación en materia de contratos públicos;

- el número de reglamentaciones a nivel local;

- por otra parte, las directivas deben ser transpuestas a las legislaciones nacionales a causa de las novedades legislativas que contienen.

Cabe preguntarse, además, sobre la conveniencia de aprobar una nueva Directiva en un ámbito en el que los operadores económicos, así como los poderes adjudicadores, se remiten a menudo a los textos de las directivas para interpretar sus textos nacionales; el CES opina que un Reglamento sería más adecuado y evitaría variaciones de redacción nacionales en un ámbito en que la unificación del mercado se realiza de forma laboriosa en razón, especialmente, de la variedad de reglamentaciones nacionales que obstaculizan la apertura de los mercados. Para garantizar la eficacia de la reglamentación europea, es necesario disponer de un texto común.

2.5. El Comité se pregunta también las razones de la ausencia en el texto propuesto de referencias a cuestiones medioambientales, que tienen una importancia capital para el futuro de Europa. En el artículo 53 se podrían incluir de forma más específica criterios medioambientales, que fueran razonablemente compatibles y se relacionaran directamente con los productos o prestaciones objeto del contrato. Sólo sería necesario tenerlos en cuenta cuando constituyeran un elemento determinante en las consecuencias que tendría en el medio ambiente el modo de realización de las obras propuesto por los concurrentes.

2.6. Llama en alto grado la atención la ausencia de aspectos sociales en los criterios de adjudicación de un contrato. Los criterios sociales también deberían desarrollarse de manera específica en el artículo 53. El Comité es consciente de la dificultad de tratar estos puntos en detalle y recomienda que las futuras Comunicaciones interpretativas de la Comisión que se refieran a aspectos medioambientales y sociales se transformen en directrices para los Estados miembros, en las que se especifique cómo han de aplicarse estos aspectos. Además, la Comisión está trabajando en la actualidad en el Manual sobre compra verde en contratación pública, a fin de orientar a los poderes públicos a la hora de tener en cuenta las características medioambientales en la adjudicación de un contrato. El CES recomienda la redacción de un manual social de contratación a fin de orientar a los poderes públicos también en este ámbito.

2.7. El Comité apoya esta fusión simplificadora, con la que se logra, por tanto, reemplazar tres textos distintos que tratan en gran parte sobre las mismas cuestiones y que incluyen, respectivamente, 35 artículos (suministro), 37 artículos (obras) y 45 artículos (servicios), que pasan a estar reunidos en un solo texto de 82 artículos. El Comité señala, sin embargo, que la fusión de las tres directivas obligará a los Estados miembros a realizar una nueva transposición, ya que nos hallamos ante modificaciones y la introducción de nuevas disposiciones, pese a que en la introducción de la nueva Directiva se afirma lo contrario.

2.8. El Comité señala que sería necesario introducir una auténtica igualdad en la competencia en todos los Estados miembros, sin que algunos de ellos conserven "superlegislaciones" más estrictas que obstaculicen la apertura de los mercados. Esta observación no afecta al derecho laboral.

2.9. El Comité tiene serias dudas sobre si la confidencialidad de las ofertas está realmente garantizada en los métodos electrónicos de adjudicación de contratos, teniendo en cuenta que en la actualidad la piratería informática parece algo habitual, incluso en las redes mejor protegidas.

3. Observaciones generales sobre las modificaciones legislativas

3.1. El Comité acoge con satisfacción la aclaración que aporta este nuevo texto de Directiva, que está estructurado en seis títulos, a saber: definiciones, normas específicas aplicables a los contratos públicos, concesión de derechos especiales o exclusivos, normas específicas aplicables a concursos de proyectos en el sector de servicios, normas sobre concesiones y disposiciones finales. Las disposiciones están ordenadas de tal manera que sigan el desarrollo lógico de un procedimiento de adjudicación de contratos. No obstante, al CES no le satisface la definición sobre los organismos públicos (art. 1.5), que convendría completar y clarificar. El proyecto de Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las actividades administrativas internas ("in house") debería ser integrado en el actual proyecto de Directiva, ya que conviene conocer con precisión y certeza los casos en los que se aplican las normas de concesión de la legislación europea entre las entidades adjudicadoras y los operadores que dependen de ellas. A este respecto, la Comunicación interpretativa sobre las concesiones aporta elementos decisivos, que el proyecto que nos ocupa debería recoger, especialmente la obligación de competir y la regla de transparencia.

3.2. El Comité desea recordar que cuando los organismos públicos actúan como operadores económicos, no deben aprovecharse de las ventajas que les confiere su estatuto para incumplir las normas de la competencia. Puede observarse que, en Europa, los entes administrativos o empresas con un estatuto privilegiado disponen de ventajas competitivas. Por ello, resultan indispensables normas complementarias para imponer a los poderes adjudicadores la obligación de verificar que los organismos públicos estén sujetos a las mismas cargas, especialmente fiscales, sociales y financieras, que los operadores privados. La obligación de competir para la atribución de contratos o de misiones comparables a los contratos en el sector privado debe ser impuesta también a los poderes adjudicadores por lo que respecta a sus relaciones con las entidades públicas, parapúblicas o privadas, ya dependan de ellos mismos o de otros poderes adjudicadores.

3.3. De igual modo, tampoco es deseable que prevalezcan condiciones monopolísticas en beneficio de empresas privadas en determinados mercados. Debe garantizarse, por tanto, que no se discrimine ni a los operadores públicos ni a los privados en los procesos de adjudicación de contratos públicos, así como que las condiciones de la competencia sean rigurosamente iguales para todos los participantes, y conformes a la legislación europea.

3.4. El Comité suscribe los tres principios que la Comisión se ha impuesto para la redacción de estas nuevas disposiciones: modernización, simplificación y flexibilidad, con el fin de tener en cuenta el surgimiento de la sociedad de la información, la desvinculación progresiva por parte del Estado de determinadas actividades económicas y un mayor rigor presupuestario. No obstante, el CES señala que para sacar todas las consecuencias de esta desvinculación del Estado sería necesario definir más claramente los contratos públicos que la Directiva pretende regular y, especialmente, precisar qué entiende en el artículo 1 por "... los contratos ... cuyo objeto sea ... la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador". En general, resulta insatisfactoria la forma en que se han mantenido las antiguas definiciones de las directivas precedentes, ya que no son claras, especialmente en relación con las concesiones, sobre las que trata el siguiente punto.

3.5. La Comisión propone siete modificaciones sustanciales, a saber: la introducción de mecanismos de compras electrónicas; la introducción de un nuevo mecanismo negociado, que permita, para los contratos especialmente complejos, el "diálogo competitivo" entre el poder adjudicador y los distintos candidatos; la posibilidad que se da a los compradores públicos de concluir acuerdos llamados "marco"; una clarificación de las disposiciones en relación con las especificaciones técnicas; un refuerzo de las disposiciones relativas a los criterios de atribución y a la selección y, por último, una simplificación de los umbrales. Cabe acoger con satisfacción todas estas modificaciones, deseadas tanto por las partes públicas como privadas, pero hay que lamentar que la Comisión no aproveche la ocasión de la renovación de estas directivas para ofrecer una nueva definición de los contratos de concesión y de las asociaciones entre los sectores público y privado, como el CES ha sugerido en numerosos dictámenes, incluyendo, recientemente, el dictamen sobre "El refuerzo del derecho de concesiones y de contratos de asociación entre los sectores público y privado (APP)"(8): "Una concesión de obras públicas es un acto (contrato o acto unilateral) por el cual una autoridad pública delega en una organización privada la tarea de concebir, construir, financiar, mantener y explotar una infraestructura o un servicio para un período largo y determinado".

3.6. Las modificaciones que propone la Comisión en relación con la Directiva "sectores especiales" 93/38/CEE, que trata sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones(9), como consecuencia de la liberalización progresiva de determinados sectores, hacen necesario, en algunos casos, modificar algunas disposiciones de las directivas "clásicas". Para ello será necesario adoptar un procedimiento de orden general.

4. Observaciones específicas sobre las modificaciones propuestas

4.1. El reconocimiento de un principio de confidencialidad (por el artículo 5) de las informaciones proporcionadas por los operadores económicos tiene por objetivo apoyar la innovación en las empresas mediante la protección de sus aportaciones intelectuales y técnicas. No obstante, convendría que un texto de esta importancia precisara algo más claramente el ámbito de aplicación de este principio de confidencialidad, sobre todo, por lo que respecta a su objeto y su duración. El Comité considera que este principio de confidencialidad afecta no solamente a las ofertas, sino también a todas las propuestas transmitidas al poder adjudicador(10), incluidas las variantes y las informaciones sobre los otros licitadores, así como toda información comercial o de cualquier naturaleza en relación con la operación o con las empresas. Esto podría lograrse, por otra parte, haciendo referencia al artículo XIV del Acuerdo sobre contratos públicos.

4.2. La introducción de mecanismos de compra electrónica constituye una necesidad debido a la evolución de los métodos actuales. En las conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Lisboa de los días 23 y 24 de marzo de 2000, se pedía a la Comisión, al Consejo y a los Estados miembros que "adopten las medidas necesarias para garantizar que a más tardar en 2003 sea posible efectuar las contrataciones públicas comunitarias y nacionales por vía electrónica"(11). El Comité está de acuerdo con esta petición, siempre y cuando se tenga en cuenta lo ya señalado: debe aumentarse significativamente la seguridad de las comunicaciones por vía electrónica y del almacenamiento de datos. Los Estados no pueden correr el riesgo de que informaciones confidenciales caigan en manos de terceros o sean hechas públicas de forma ilegal, por lo que la seguridad de las transmisiones electrónicas y de la aceptación de la ofertas constituye un requisito indispensable. Deberían reforzarse los mecanismos de firma electrónica y de cifrado.

4.3. La legislación actual no prevé ni autoriza el recurso exclusivo a medios electrónicos(12). Gracias a la transmisión electrónica debería ser posible reducir el plazo de doce días necesario actualmente para la transmisión a la Oficina de Publicaciones y la publicación en el Diario Oficial, con lo que el plazo máximo de publicación pasaría de doce a cinco días. Estas reducciones parecen excesivas en dos casos: 1) por un lado, en el de una reducción del plazo mínimo de presentación de ofertas a cinco días a partir del envío del anuncio de licitación siempre que se pueda acceder al pliego de condiciones por vía electrónica desde la fecha de envío de este anuncio. Las empresas, en la práctica, no tendrán conocimiento de esta posibilidad antes de la publicación del anuncio. 2) Por otro lado, en el de la reducción a un mínimo de diez días del plazo para que las empresas presenten sus ofertas en el marco de los procedimientos restringidos o negociados, en caso de urgencia. En todo caso, lo que es importante es que el ahorro de tiempo que permiten la publicación electrónica y otros métodos redunde también en beneficio de las empresas y de los licitadores.

4.4. El "diálogo competitivo" entre el poder adjudicador y los candidatos constituye una innovación adecuada, ya que los poderes adjudicadores deben poder examinar soluciones innovadoras cuando desconocen o son objetivamente incapaces de evaluar lo que el mercado puede ofrecer en términos de soluciones técnicas o financieras. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia no permite la existencia de este diálogo en el marco de los procedimientos abiertos y restringidos actuales, y las disposiciones en vigor en relación con el recurso al procedimiento negociado con publicación previa de un anuncio están limitadas a situaciones excepcionales. El Comité apoya esta propuesta, pero reafirma que se debe reforzar y precisar la aplicación del principio de confidencialidad de las informaciones proporcionadas por los operadores.

4.4.1. Es correcto, por tanto, que la Comisión desee introducir disposiciones que permitan que tenga lugar un diálogo dentro de un procedimiento de adjudicación único que finalice con la firma del contrato. Sería deseable, sin embargo, que el método consistiera en una fase durante la cual las especificaciones se establecerían sobre la base de una negociación con los participantes seleccionados, seguida de una entrega de ofertas por los participantes en la negociación, con la atribución del contrato, por último, a la mejor oferta. Sólo con este procedimiento se respetarían de verdad los intereses de las empresas que participan en este diálogo. Ahora bien, éste no es el caso, ya que la Comisión prevé que tras la negociación con los participantes seleccionados para examinar quién puede satisfacer mejor sus necesidades, el poder adjudicador definirá las especificaciones técnicas finales, o bien seleccionando una de las soluciones presentadas por uno de los participantes, o bien combinando más de una de las soluciones presentadas (cherry picking).

4.4.2. El CES señala que, de esta forma, la Comisión consagra la posibilidad para un poder adjudicador de apropiarse de los frutos de los esfuerzos de inventiva e innovación de los candidatos para ponerlos de nuevo a competir entre sí. También cabe suponer que, en estas condiciones, los candidatos no presentarán propuestas seriamente estudiadas si éstas pueden ser utilizadas por sus competidores. Si tras la fase de negociación se apelara a todos los candidatos a presentar su mejor oferta definitiva, a partir de las propuestas anteriormente presentadas, el proyecto de Directiva sería conforme a la Ley tipo sobre la adjudicación de contratos públicos de bienes, obras y servicios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que prevé un procedimiento de "solicitación de propuestas" (art. 48). En consecuencia, el CES considera que las disposiciones relativas a los contratos complejos deben ser modificadas y precisadas en el sentido señalado en este punto, con el fin de garantizar un mejor equilibrio entre los intereses de los poderes adjudicadores y los de los operadores económicos. Asimismo, el Comité rechaza categóricamente el método llamado "cherry picking". El CES también considera que estos procedimientos abren a las PYME la posibilidad de participar en grandes proyectos.

4.5. La Comisión presenta la introducción de técnicas de compra más flexibles mediante la utilización de acuerdos marco como una necesidad de modificar las directivas con el fin de permitir el uso de técnicas de compra que permitan a los compradores beneficiarse de la evolución de los productos y de los precios. Los acuerdos marco no constituyen contratos en la medida en que algunos términos no quedan fijados en ellos y, por lo tanto, no pueden dar lugar a ejecución a la manera de un contrato, por lo que el Comité tiene sus dudas respecto a la adopción de esta medida. No parece que una medida así deba figurar en la Directiva. Se trata solamente de una preselección, ya que los "acuerdos marco" serían utilizados, en caso de compras repetitivas, para escoger determinados operadores económicos que, llegado el momento, serían capaces de responder a las necesidades del comprador y permitirle realizar compras en mejores condiciones, dada la constante evolución del mercado para determinados productos y servicios. La exoneración de la obligación de publicar un anuncio sobre los resultados de la adjudicación de los contratos concluidos con posterioridad a un acuerdo marco parece criticable, visto el objetivo de la transparencia de las condiciones de atribución de los contratos públicos. Con el procedimiento previsto se corre el riesgo, además, de generar prácticas de regateo de los precios por parte de determinados poderes adjudicadores.

4.6. En relación con las especificaciones técnicas, las actuales disposiciones(13) tienen por objetivo obligar a los compradores públicos a emplear determinados instrumentos exhaustivamente enumerados para la definición de las especificaciones técnicas, de forma que se evite favorecer a un determinado operador económico o a la producción nacional. Entre estos instrumentos figuran, en primer lugar, la norma, preferiblemente europea, internacional o, en su defecto, nacional, y el documento de idoneidad técnica europeo, en especial para los productos de la construcción, tal como se prevé en la Directiva 89/106/CEE.

4.6.1. La aplicación de estas disposiciones de las directivas ha llevado, en algunos casos, a una situación en que la norma se ha considerado un instrumento obligatorio de facto, y que han limitado en consecuencia la elección del comprador a la compra únicamente de los productos conformes a la norma, por lo que se puede hablar, en efecto, de una obligación encubierta.

4.6.2. Ello impide la introducción de innovaciones técnicas. Las modificaciones previstas se aplican a todas las compras de productos, obras y servicios sometidas a las directivas llamadas "clásicas" y a las sometidas a la Directiva de sectores especiales.

4.6.3. El Comité considera muy buena la nueva redacción (artículo 24) que contiene la referencia a términos de rendimiento o de requisitos funcionales, así como la ampliación de la referencias válidas (artículo 24, apartado 5 y siguientes).

4.7. La afirmación del recurso a las variantes en el artículo 25 y su sometimiento a las mismas disposiciones previstas para las especificaciones técnicas constituye una buena formulación. El uso de las normas en los distintos Estados miembros no debe llevar a una situación en la que una norma experimental obtenga el mismo reconocimiento que una norma europea totalmente validada.

4.8. Las Directivas en vigor prevén la obligación de publicar la oferta en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (suplemento "S") y en la base de datos TED. La propuesta de Directiva se limita a mencionar que la Oficina de Publicaciones de la UE debe publicar los anuncios de licitación por los canales oficiales. Ya no se exige, por tanto, que los textos de las licitaciones sean accesibles en una base de datos determinada, sino únicamente que sean hechos públicos en Internet sin estar clasificados. Teniendo en cuenta que semanalmente se publican entre 3000 y 4000 licitaciones, para las empresas es difícil, sobre todo en el caso de las PYME, determinar las que se corresponden con sus ámbitos de actividad. A este respecto, el Comité ve con inquietud el hecho de que dejen de publicarse las licitaciones en la base TED, o en una base de datos equivalente en que los datos estén clasificados de forma que se puedan efectuar búsquedas rápidas y precisas. El Comité estima, por tanto, que las licitaciones deberían, como mínimo, continuar siendo publicadas en esta base de datos.

4.9. El refuerzo de las disposiciones relativas a los criterios de adjudicación y a la selección constituye una excelente innovación, ya que en las actuales disposiciones sobre criterios de adjudicación (apartado 2 del artículo 36 de la Directiva 92/50/CEE, apartado 2 del artículo 26 de la Directiva 93/36/CEE y apartado 2 del artículo 30 de la Directiva 93/37/CEE), se prevé que dichos criterios deben enumerarse en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones "en la medida de lo posible" en orden decreciente según la importancia que les atribuya el poder adjudicador. Esta disposición es poco restrictiva en lo que se refiere a la mención de un orden de importancia decreciente, y los poderes adjudicadores siguen teniendo un margen discrecional considerable a la hora de adjudicar el contrato. Es conveniente fijar una norma general y previa que obligue a indicar una ponderación relativa de los criterios desde el comienzo de todo procedimiento. La propuesta de la nueva Directiva es imponer la obligación de mencionar ya en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones la ponderación relativa de cada criterio(14). El Comité apoya plenamente la ponderación de los criterios de atribución a la oferta económicamente más ventajosa, en el marco del artículo 53 de la Directiva, lo que permitirá una mayor transparencia de los procedimientos de adjudicación de los contratos y garantizar la igualdad de trato entre los licitadores. También constituye una disposición adecuada la aplicación de los procedimientos restringidos y negociados que comprenden una restricción del número de candidatos llamados a presentar ofertas mediante la aplicación de criterios objetivos anunciados anticipadamente. No se puede pedir una garantía de remuneración (de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales) exclusivamente para los servicios prestados por profesiones liberales, como, por ejemplo, arquitectos y abogados. Análogamente, la Directiva deberá regular también con carácter vinculante una protección material por derechos adquiridos para los trabajadores de la UE. Por tanto, en el artículo 53.1 convendría añadir tras "determinados servicios" el texto siguiente: "y sin perjuicio igualmente de las obligaciones vigentes en materia de remuneraciones que en el lugar de la prestación resulten de las disposiciones legales sobre convenios colectivos [, los criterios en que se basarán ...]".

4.9.1. Si el poder adjudicador justifica las medidas previstas para los contratos complejos (artículo 29), el dispositivo previsto parece satisfactorio. El Comité desea señalar que no es deseable una delimitación demasiado precisa del concepto de contrato público especialmente complejo, ya que las evoluciones económicas y técnicas hacen difícil la apreciación de este concepto. Por contra, el CES se congratula por el hecho de que el poder adjudicador deba indicar los criterios y las ponderaciones en la invitación a presentar ofertas, como muy tarde (para los procedimientos restringidos o negociados), o en la invitación al diálogo (en los procedimientos negociados en caso de contratos complejos). En los demás casos -procedimientos abiertos-, el no haber indicado la ponderación relativa desde el inicio del procedimiento podrá acarrear su nulidad.

4.9.2. La Directiva deja al poder adjudicador la tarea de fijar el nivel específico de capacidad y de experiencia exigido para un contrato determinado, lo que permite una selección efectiva de los candidatos en función de sus aptitudes para realizar el contrato en condiciones óptimas. El recurso, en los procedimientos restringidos o negociados con publicación de un anuncio, a la obligación de argumentar una posible limitación del número de candidatos en función de niveles específicos de capacidad y de experiencia, aumenta la transparencia de estos procedimientos.

4.9.3. De modo similar, el Comité propone que el texto de la Directiva especifique que se puede excluir a un licitador en caso de infracción grave probada de la legislación social o medioambiental. Esto ya es posible con arreglo a las Directivas en vigor, pero una mención específica en el texto de la futura Directiva reforzará y aportará claridad a esta posibilidad.

4.9.3.1. En particular, el Comité estima que se debe tener en cuenta el historial personal del licitador y se excluya de participación en un contrato a cualquier agente económico que haya infringido la legislación laboral, incluidas las disposiciones relativas a la igualdad de trato, de los Estados miembros. De este modo, las agencias de contratación podrían excluir a licitadores que no respeten la reglamentación nacional y regional encaminada a obtener determinados objetivos sociales.

4.9.3.2. Igualmente, es importante evaluar la capacidad técnica y profesional de los licitadores mediante el establecimiento de determinados criterios que permitan verificar el cumplimiento de la legislación obligatoria relativa al fomento del empleo, la integración de las personas excluidas del mercado laboral y la igualdad de trato, y que dichos criterios se publiquen debidamente en el aviso de licitación.

4.9.4. En relación con el artículo 49, el Comité desea señalar que en determinados países de la Comunidad se han creado certificaciones de servicios, y que este tipo de certificación debería figurar entre los criterios que se recogen en este artículo, sin que ello se convierta en un obstáculo encubierto para la competencia.

4.10. En relación con las ofertas anormalmente bajas (art. 54), sería conveniente prever el examen por los poderes adjudicadores de las ofertas anormalmente bajas en comparación con las otras ofertas presentadas de conformidad con el Acuerdo sobre contratación pública (artículo XIII, 4, a). Por otra parte, es necesario especificar que cuando estas justificaciones sean insatisfactorias, las ofertas en cuestión deberán ser obligatoriamente rechazadas. El CES propone que la Directiva incluya un método para garantizar los contratos o los resultados, por el que una tercera parte garantizaría las ofertas presentadas, así como que se dé a los poderes adjudicadores la posibilidad de exigir estas garantías en caso de contratos importantes, es decir, aquellos cuyo importe supere los umbrales previstos en la letra c) del artículo 8 de esta directiva. El objetivo debe ser garantizar la transparencia y la igualdad de trato fiscal y económico a la hora de examinar las ofertas. Los poderes adjudicadores deben estar sometidos a un procedimiento especial en relación con la detección, el examen y la eliminación de estas ofertas, tanto si se trata de concurrentes públicos o privados.

4.11. Los actuales umbrales son extremadamente diferentes. A menudo, no es fácil determinar el umbral aplicable a un contrato público específico. Por lo tanto, hay una necesidad urgente de simplificar estos umbrales, reduciendo el número de umbrales diferentes, eliminando toda referencia al "equivalente en euros de DEG" e indicando todos los umbrales en euros, hasta un grado compatible con las obligaciones internacionales de la Comunidad, derivadas del Acuerdo sobre contratación pública, resultante de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay(15). En adelante, los umbrales se indicarán en euros y se fijarán en números redondos. El Comité considera satisfactorios los umbrales señalados(16).

4.12. El uso de un vocabulario común de contratos públicos (common procurement vocabulary - CPV) fue objeto de una Recomendación de la Comisión en 1996(17). Esta nomenclatura constituye una evolución y mejora de las nomenclaturas CPA y NACE, en el sentido de que se adecua mejor al carácter específico del sector de la contratación pública. Pero dado que el CPV será objeto de una propuesta de Reglamento del Consejo y del Parlamento, por la que se adoptará formalmente como nomenclatura comunitaria aplicable a la contratación pública que contiene disposiciones para revisarlo, el Comité no es favorable a su mantenimiento en la Directiva que nos ocupa.

4.13. El Comité apoya plenamente la repetición del artículo 55 sobre los derechos exclusivos, que reviste gran importancia. Por desgracia, la simple repetición de este artículo no soluciona la cuestión de la atribución previa de los derechos exclusivos, mientras que éste es el principal problema que se plantea, sobre todo en relación con la atribución de concesiones de servicios. Ello nos remite a las observaciones ya formuladas en el presente dictamen en relación con los contratos de concesión y las asociaciones entre los sectores público y privado, y el Comité desea recordar que los elementos que contiene la Comunicación interpretativa a este respecto son de una gran importancia e indican claramente que la concesión de derechos exclusivos debe estar sometida a las normas del Tratado y a los grandes principios de la jurisprudencia europea.

Bruselas, 26 de abril de 2001.

El Presidente

del Comité Económico y Social

Göke Frerichs

(1) Libro Verde sobre "La contratación pública en la Unión Europea - Reflexiones para el futuro" (COM(96) 583 final).

(2) Dictamen sobre el Libro Verde; ponente: Sr. Henri Malosse; DO C 287 de 22.9.1997, p. 92.

(3) COM(98) 143 final de 11.3.1998.

(4) DO L 209 de 24.7.1992, modificado por la Directiva 97/52/CE de 13.10.1997 (DO L 328 de 28.11.1997).

(5) DO L 199 de 9.8.1993, modificado por la Directiva 97/52/CE de 13.10.1997 (DO L 328 de 28.11.1997).

(6) DO L 199 de 9.8.1993, modificado por la Directiva 97/52/CE de 13.10.1997 (DO L 328 de 28.11.1997).

(7) Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario, DO C 121 de 29.4.2000, p. 2.

(8) Dictamen del 20 de octubre de 2000, DO C 14 de 16.1.2001 (ponente: Sr. Levaux); punto 4.1.3.

(9) DO L 199 de 9.8.1993, modificada por la Directiva 94/22/CE de 30.5.1994 (DO L 164 de 30.6.1994) y la Directiva 98/4/CE de 16.2.1998 (DO L 101 de 1.4.1998).

(10) Por ejemplo, los esbozos de soluciones, las variantes autorizadas, las propuestas emitidas durante negociaciones y todo lo que tiene que ver con las comunicaciones entre el poder adjudicador y las empresas.

(11) Véase el punto 17, cuarto guión de estas conclusiones.

(12) La Comisión descarta utilizar un periodo transitorio con el objetivo de obligar a utilizar paralelamente medios tradicionales, ya que considera que debido a los plazos necesarios para la adopción y la transposición de la presente Directiva, las empresas disfrutarán, de hecho, de un periodo de transición.

(13) Las directivas suministros (93/46/CEE), obras (93/37/CEE) y servicios (92/50/CEE) contienen disposiciones análogas en materia de normas técnicas comunes. La Directiva "sectores especiales" (93/38/CEE) contiene disposiciones sustancialmente equivalentes.

(14) Ésta puede adoptar distintas formas (principalmente, porcentajes o parte relativa en relación con otro criterio) y, para mantener cierta flexibilidad, se puede expresar en forma de una banda de valores dentro de la cual se situará el valor asignado a cada criterio.

(15) Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) (DO L 336 de 23.12.1994, p. 1).

(16) 93/37/CEE: un umbral único de 5300000 euros aplicable a todos los contratos y concesiones que entren en su ámbito de aplicación. 93/36/CEE y 92/50/CEE: dos umbrales, aplicables a todos los contratos y a los concursos de proyectos que entren en los respectivos ámbitos de las Directivas; estos umbrales son de 130000 o de 200000 euros, según que el poder adjudicador tenga estatuto central o no.

(17) Recomendación 96/527/CE de la Comisión, de 30 de julio de 1996, relativa al empleo del vocabulario común de contratos públicos (CPV) para la descripción del objeto del contrato (DO L 222 de 3.9.1996).

ANEXO

al dictamen del Comité Económico y Social

Las siguientes enmiendas, que obtuvieron más de la cuarta parte de los votos emitidos, fueron rechazadas en el debate.

Punto 2.3

Se propone que la redacción de este punto sea como sigue:

"A la hora de evaluar la calidad de las ofertas, los poderes adjudicadores deberán en principio ajustarse a los criterios objetivos referidos directamente al producto o a la prestación y que cumplan el objetivo de elegir la oferta mejor y más favorable, de manera que no produzcan discriminación entre los presuntos adjudicatarios.

No obstante, los poderes adjudicadores podrán con toda legitimidad tomar en cuenta consideraciones de carácter social o medioambiental, siempre que se dirijan a asegurar el cumplimiento de la legislación nacional o comunitaria vigente en materia social y de medio ambiente."

Exposición de motivos

La evaluación de ofertas para la adjudicación de un contrato público debe hacerse en base a criterios directamente relacionados con el objeto del contrato, que respondan a la finalidad de seleccionar la mejor y más ventajosa oferta, en aras de la transparencia, la competencia y no discriminación y la mejor atribución de los contratos públicos.

Mientras que los criterios medioambientales podrían admitirse como criterios de evaluación siempre y cuando se respete el principio enunciado en el párrafo anterior, el establecimiento de consideraciones de índole social si no se refieren exclusivamente al cumplimiento de una disposición legal, entendemos que no tiene como finalidad valorar la oferta en sí objetivamente en relación con el proyecto a ejecutar, sino que puede responder a cuestiones políticas y a reivindicaciones de determinadas organizaciones sociales, que no tienen que trasladarse al ámbito de la adjudicación de los contratos públicos. Más allá del cumplimiento de la legalidad, la posibilidad de que una Administración pública pueda arbitrariamente establecer este tipo de cláusulas, conduce inevitablemente a distorsionar la competencia y perjudica al principio de igualdad de oportunidades y la transparencia, efectos todos ellos contrarios a lo que se pretende con la propuesta de Directiva: armonizar procedimientos y promover un mejor funcionamiento del mercado interior.

Resultado de la votación

Votos a favor: 46, votos en contra: 59, abstenciones: 0.

Punto 2.6

Modifíquese la segunda frase del modo siguiente:

"En el artículo 53 podrían desarrollarse también de manera específica los criterios sociales, a condición de no tener un carácter discriminatorio directo o indirecto y de que respeten necesariamente el objeto principal del contrato."

Exposición de motivos

El criterio adicional de la no discriminación es importante para prevenir abusos de carácter proteccionista. Por lo demás, el texto de la enmienda coincide en su formulación con el del dictamen paralelo de INT/074. Convendría velar por la coherencia entre ambos dictámenes.

Resultado de la votación

Votos a favor: 50, votos en contra: 61, abstenciones: 1.

Punto 4.9

Suprímanse las tres últimas frases (a partir de "No se puede pedir una garantía de remuneración ...").

Exposición de motivos

La garantía de remuneración del artículo 53 (de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales) tiene ya un carácter muy problemático. Aplicarla también a las remuneraciones "que en el lugar de la prestación resulten de las disposiciones legales sobre convenios colectivos" tendría a gran escala un efecto inhibidor de cualquier competencia transfronteriza si es que no la haría incluso literalmente imposible. Tener en cuenta "las disposiciones legales en el lugar de la prestación" es poner un listón muy alto para los competidores extranjeros. Por lo demás, los convenios colectivos no son disposiciones legales, sino acuerdos entre interlocutores sociales. Tenerlos en cuenta obligatoriamente sería discriminatorio para las empresas no afectadas por dichos convenios.

Resultado de la votación

Votos a favor: 51, votos en contra: 61, abstenciones: 1.

Punto 4.9.3

Complétese la primera frase del siguiente modo:

"... en caso de infracción grave probada por sentencia judicial ...".

Exposición de motivos

Excluir a un licitador sólo es admisible cuando ha sido condenado mediante resolución judicial.

Resultado de la votación

Votos a favor: 40, votos en contra: 73, abstenciones: 4.

Puntos 4.9.3.1 y 4.9.3.2

Suprímanse.

Exposición de motivos

Las dos peticiones que se hacen (excluir indefinidamente a un licitador que "haya infringido la legislación laboral de los Estados miembros" y evaluarlo mediante "determinados criterios que permitan verificar el cumplimiento de la legislación [nacional] obligatoria") tendrían un efecto discriminatorio completamente incontrolable, y posiblemente también arbitrario, particularmente de los competidores extranjeros. Incluso las infracciones de poca monta contra la legislación nacional podrían llevar a la exclusión de licitadores o a complicados procedimientos de control y conflictos judiciales. Ya únicamente el control de dichos criterios plantearía enormes problemas a las administraciones públicas.

La nueva versión del punto 4.9.3 es suficiente para contrarrestar infracciones graves. Las demás peticiones vulneran el principio de proporcionalidad y convendría no incorporarlas.

Resultado de la votación

Votos a favor: 53, votos en contra: 71, abstenciones: 1.

El siguiente texto, que formaba parte del Dictamen de la Sección, fue rechazado en el curso del debate para ser sustituido por una enmienda, pero obtuvo más de la cuarta parte de los votos emitidos.

"2.5. El Comité se pregunta también las razones de la ausencia en el texto propuesto de referencias a cuestiones medioambientales, que tienen una importancia capital para el futuro de Europa. En el artículo 53 se podrían incluir de forma más específica criterios medioambientales, que fueran razonablemente compatibles y no desnaturalizaran el objeto del contrato. Sólo sería necesario tenerlos en cuenta cuando constituyeran un elemento determinante en las consecuencias que tendría en el medio ambiente el modo de realización de las obras propuesto por los concurrentes."

Resultado de la votación

Votos a favor: 48, votos en contra: 30, abstenciones: 4.