ES Diario Oficial de la Unión Europea C 56/2

Comunicación de la Comisión sobre la remisión de asuntos de concentraciones

(2005/C 56/02)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

1. La presente Comunicación tiene por objeto describir en términos generales los principios subyacentes en el sistema de remisión previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 4, en el artículo 9 y en el artículo 22 del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 sobre el control de las concentraciones de empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (1) (en lo sucesivo, «el Reglamento de concentraciones»), incluidos los últimos cambios introducidos en el sistema, enumerar los requisitos legales exigidos para la remisión de un asunto y exponer los factores que puedan tomarse en consideración para decidir si una remisión resulta procedente. Esta Comunicación también ofrece orientación práctica sobre el funcionamiento del sistema de remisión, especialmente en lo relativo al mecanismo de remisión en la fase previa a la notificación previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 4 del Reglamento. La orientación que se brinda en la presente Comunicación es aplicable, mutatis mutandis, a las normas sobre remisión contenidas en el Acuerdo EEE (2).

I. INTRODUCCIÓN

2. La jurisdicción comunitaria en el ámbito del control de las concentraciones viene determinada por los criterios basados en el volumen de negocios que se establecen en los apartados 2 y 3 del artículo 1 del Reglamento de concentraciones. En materia de concentraciones, la Comisión y los Estados miembros no tienen competencias concurrentes. El Reglamento de concentraciones establece, por el contrario, una clara división de competencias. Las concentraciones de «dimensión comunitaria», que son aquellas que superan los umbrales de volumen de negocios previstos en el artículo 1 del Reglamento de concentraciones, son competencia exclusiva de la Comisión. En virtud del artículo 21 del Reglamento de concentraciones, los Estados miembros deben abstenerse de aplicar su normativa nacional a estas concentraciones. Las concentraciones que no alcanzan los citados umbrales son competencia de los Estados miembros; la Comisión no tiene competencia para instruirlas con arreglo al Reglamento de concentraciones.

3. Este reparto de competencias regido exclusivamente por criterios fijos basados en el volumen de negocios proporciona seguridad jurídica a las empresas que se fusionan. Aunque los criterios financieros generalmente dan buenos resultados en el caso de la categoría de operaciones para la que la Comisión es la autoridad más adecuada, el Reglamento (CEE) no 4064/89 completó este mecanismo inequívoco de atribución de competencias con la posibilidad de que la Comisión y los Estados miembros se remitiesen los asuntos entre sí previa solicitud expresa y bajo determinadas condiciones.

4. Cuando se aprobó el Reglamento de concentraciones, la Comisión y el Consejo coincidían en que sólo se procedería a la remisión de un asunto en «circunstancias excepcionales» y cuando «no [pudieran] protegerse adecuadamente de otra manera los intereses del Estado miembro en lo tocante a la competencia» (3). Sin embargo, las cosas han cambiado mucho desde la adopción del Reglamento (CEE) no 4064/89. En primer lugar, casi todos los Estados miembros han promulgado normativas en materia de control de las concentraciones. En segundo lugar, la Comisión ha ejercido la facultad discrecional de remisión prevista en el artículo 9 en algunos casos en que, a su juicio, era preferible que el asunto fuese tramitado por el Estado miembro afectado (4). Y a la inversa, en algunos casos (5) han sido los Estados miembros los que han procedido a la remisión conjunta de un asunto en virtud del artículo 22 por considerar que la Comisión era la autoridad mejor situada para llevar a cabo la investigación (6). En tercer lugar, se ha registrado una tendencia al alza del número de operaciones que no alcanzan los umbrales del artículo 1 del Reglamento de concentraciones y que tienen que notificarse en varios Estados miembros a la vez, tendencia que probablemente se mantenga con la ampliación de la Comunidad. Los efectos de muchas de estas operaciones sobre la competencia rebasan las fronteras nacionales de los Estados miembros (7).

5. Los cambios introducidos en el sistema de remisión del Reglamento de concentraciones iban dirigidos a facilitar el reparto de los asuntos entre la Comisión y los Estados miembros en consonancia con el principio de subsidiariedad, de manera que cada asunto sea investigado, en principio, por la autoridad o las autoridades más apropiadas. Pero también se perseguía preservar las características fundamentales del sistema comunitario de control de las concentraciones establecido en 1989, en particular la «ventanilla única» para el examen de las concentraciones con repercusiones transfronterizas y el disponer de una alternativa a las notificaciones múltiples en la Comunidad (8). Las notificaciones múltiples suelen resultar costosas tanto para las autoridades de competencia como para las empresas.

6. En virtud del nuevo mecanismo de reparto de asuntos ahora es posible proceder a la remisión de un asunto antes de su notificación formal a cualquier autoridad competente de la Comunidad; de esta manera las empresas que se fusionan tienen la posibilidad de conocer en una fase más temprana cuál será la autoridad encargada de investigar la operación. Con ello se ahorra el coste adicional, y especialmente los retrasos, que suponen las remisiones posteriores a la notificación.

7. Los cambios que el Reglamento (CE) no 139/2004 introduce en el sistema de remisión respondían a un deseo de convertirlo en un mecanismo jurisdiccional flexible (9) pero que, al mismo tiempo, garantice una protección efectiva de la competencia y limite en la medida de lo posible el fenómeno de la búsqueda de un «foro de conveniencia». No obstante, teniendo en cuenta especialmente la importancia de la seguridad jurídica, conviene subrayar que las remisiones siguen siendo una excepción a las normas generales que establecen cuáles son las autoridades competentes sobre la base de umbrales de volumen de negocios determinables de manera objetiva. Además, la Comisión y los Estados miembros conservan un margen discrecional considerable a la hora de decidir si remiten un asunto que entra dentro de su «jurisdicción original» o aceptan tramitar un asunto que no entra dentro de su «jurisdicción original» en virtud de los apartados 4 y 5 del artículo 4, la letra a) del apartado 2 del artículo 9 y al artículo 22 (10). De ahí que la presente Comunicación sólo pretenda ofrecer orientación de carácter general sobre la conveniencia de remitir determinados asuntos o categorías de asuntos.

II. REMISIÓN DE ASUNTOS

Principios rectores

8. El sistema de control de las concentraciones establecido por el Reglamento de concentraciones, que comprende un mecanismo de reparto de asuntos entre la Comisión y los Estados miembros, es coherente con el principio de subsidiariedad consagrado en el Tratado CE (11). Por consiguiente, las decisiones relacionadas con la remisión de asuntos deben tomar en consideración todos los aspectos de la aplicación del principio de subsidiariedad en este contexto, y en particular la conveniencia de que las concentraciones sean examinadas por la autoridad más apropiada para llevar a cabo la investigación, los beneficios inherentes al sistema de «ventanilla única» y la importancia de la seguridad jurídica en cuanto a la jurisdicción (12). Estos factores están relacionados entre sí y la importancia relativa de cada uno de ellos varía según las circunstancias del caso. Ante todo, cuando contemplen la posibilidad de ejercer su facultad discrecional de realizar o aceptar una remisión, la Comisión y los Estados miembros deben tener presente la necesidad de garantizar la protección efectiva de la competencia en todos los mercados afectados por la operación (13).

La autoridad más apropiada

9. En principio, un asunto sólo debe remitirse a otra autoridad de competencia si ésta es la más apropiada para tratar la concentración, teniendo en cuenta las características específicas del asunto y los medios y capacidad de la autoridad. Debe prestarse especial atención al lugar en el que la concentración podría incidir en la competencia. Asimismo, puede tomarse en consideración la carga administrativa que generaría una posible remisión (14).

10. Probablemente resulte más oportuno un cambio de jurisdicción cuando se compruebe que la concentración puede tener un impacto significativo sobre la competencia y, por tanto, debe ser examinada con detenimiento.

Ventanilla única

11. A la hora de decidir si conviene remitir un asunto también hay que tener presentes las ventajas de la «ventanilla única», que es un elemento fundamental del Reglamento de concentraciones (15). Este sistema redunda en beneficio tanto de las autoridades de competencia como de las empresas. La tramitación de una concentración por una única autoridad de competencia se traduce en una mayor eficiencia administrativa, al evitarse la duplicación y la fragmentación de las actuaciones, así como la incoherencia potencial en el tratamiento de un asunto (en lo relativo a la investigación, a la evaluación y a las eventuales medidas correctivas) por parte de varias autoridades. También se benefician de ello las empresas, especialmente las que se van a fusionar, al reducirse los costes y la carga burocrática que conlleva la notificación múltiple y suprimirse el riesgo de que se adopten decisiones contradictorias como consecuencia de una evaluación concurrente de varias autoridades de competencia de una misma operación con arreglo a sus respectivos ordenamientos jurídicos.

12. Por ello, conviene evitar, en lo posible, que la remisión de un asunto provoque su fragmentación (16), salvo que las distintas autoridades a las que se remita estén manifiestamente en mejor posición para garantizar la protección efectiva de la competencia en todos los mercados afectados por la operación. Por lo tanto, aunque el apartado 4 del artículo 4 y el artículo 9 permiten la remisión parcial, en principio es preferible que una única autoridad tramite un asunto en su integridad (o al menos todas las partes vinculadas del mismo) (17).

Seguridad jurídica

13. También hay que tener debidamente en cuenta la importancia de la seguridad jurídica en lo relativo a la jurisdicción sobre una concentración dada desde la perspectiva de todos los afectados (18). Por consiguiente, en principio sólo deberá procederse a la remisión de un asunto cuando haya buenos motivos para descartar la «jurisdicción original», especialmente en la fase posterior a la notificación. Del mismo modo, en los casos en que ya se haya producido una remisión previa a la notificación, deberá hacerse todo lo posible para evitar una remisión posterior a la misma (19).

14. Asimismo hay que considerar la importancia de la seguridad jurídica en lo relativo a los requisitos legales de la remisión, sobre todo en la fase previa a la notificación, dado lo ajustado de los plazos. Por consiguiente, en principio sólo se debe proceder a una remisión previa a la notificación cuando sea relativamente fácil determinar desde un principio el alcance del mercado geográfico o el riesgo de impacto sobre la competencia, de manera que sea posible dar una respuesta rápida a tales solicitudes.

Remisión de asuntos: requisitos legales y otros factores relevantes

Remisiones previas a la notificación

15. El mecanismo de remisión previa a la notificación se pone en marcha cuando las partes de la concentración presentan un escrito motivado. Antes de enviar tal solicitud, las partes de la concentración deben cerciorarse, en primer lugar, de que se cumplen todos los requisitos legales establecidos en el Reglamento de concentraciones y, en segundo lugar, de que la remisión previa a la notificación se ajusta a los principios rectores que se acaban de exponer.

Remisión de asuntos de la Comisión a los Estados miembros con arreglo al apartado 4 del artículo 4

Requisitos legales

16. Para que la Comisión pueda remitir un asunto a uno o varios Estados miembros en virtud del apartado 4 del artículo 4, deben cumplirse dos requisitos legales: i) debe haber indicios de que la concentración puede afectar de manera significativa a la competencia en uno o varios mercados y ii) el mercado o mercados en cuestión deben hallarse dentro de un Estado miembro y presentar todas las características de un mercado definido.

17. Por lo que se refiere al primer criterio, las partes solicitantes han de demostrar, esencialmente, que la operación puede tener una incidencia sobre la competencia en un mercado definido de un Estado miembro, incidencia que puede ser significativa y, por tanto, requerir un examen detenido. Los indicios pueden tener un carácter meramente preliminar y no prejuzgan el resultado de la investigación. No se exige a las partes que demuestren que el efecto de la operación sobre la competencia puede ser negativo (20), pero sí deben señalar qué indicadores apuntan en general hacia la existencia de tal efecto (21).

18. En cuanto al segundo criterio, las partes solicitantes deben demostrar que el mercado o mercados geográficos en los que la competencia se ve afectada por la operación de la manera descrita en el punto 17 tienen dimensión nacional o infranacional (22).

Otros factores que deben tomarse en consideración

19. A fin de determinar en la medida de lo posible las probabilidades que tiene una solicitud de remisión de ser aceptada, además de asegurarse de que se cumplen los requisitos legales exigidos, las partes que se van a concentrar deben considerar si es probable que la remisión sea estimada oportuna. Ello supone examinar la aplicación de los principios rectores descritos en los puntos 8 a 14, especialmente si la autoridad o autoridades de competencia a las que desean que se remita el asunto son las más apropiadas para tramitarlo. Para ello, hay que tener en cuenta el lugar en el que producirá efectos competitivos la operación y en qué medida la autoridad nacional de competencia (ANC) es la más apropiada para examinar el asunto.

20. Los casos en que la remisión resulta más oportuna son los de las concentraciones de dimensión comunitaria que puedan afectar a la competencia en mercados de ámbito nacional o infranacional, cuando es probable que sus efectos se limiten a un único Estado miembro o que vayan a tener su principal incidencia económica en un solo Estado miembro (23). Éste es el caso, en particular, de los asuntos cuya incidencia se produciría en un mercado definido que no constituya una parte sustancial del mercado común. En la medida en que el asunto se remite a un solo Estado miembro, se conserva la ventaja de la «ventanilla única».

21. Si una concentración de dimensión comunitaria puede tener una incidencia significativa sobre la competencia en un mercado nacional pero también puede surtir considerables efectos transfronterizos (p. ej., porque los efectos de la concentración en un mercado geográfico pueden tener repercusiones significativas en mercados geográficos de otros Estados miembros, o porque puede tener efectos de exclusión, con la consiguiente fragmentación del mercado común (24)), la conveniencia de remitir el asunto dependerá de sus circunstancias específicas. Como la Comisión puede estar tan bien situada como los Estados miembros para tramitar el asunto, debe reservarse un margen discrecional considerable para decidir si conviene o no proceder a su remisión.

22. La conveniencia de proceder a la remisión de una concentración de dimensión comunitaria que pueda afectar a la competencia en varios mercados nacionales o de dimensión inferior en más de un Estado miembro depende de los factores específicos de cada caso, tales como el número de mercados que puedan verse afectados de manera significativa, la posibilidad de solventar los problemas que plantee la concentración aplicando medidas correctivas proporcionales que no resulten contradictorias y los esfuerzos de investigación que exija el asunto. Si un asunto puede suscitar problemas de competencia en varios Estados miembros y es preciso coordinar las investigaciones y las medidas correctivas, en principio es preferible mantenerlo íntegramente bajo la jurisdicción de la Comisión (25). En cambio, si el asunto plantea problemas de competencia que, a pesar de afectar a los mercados nacionales de varios Estados miembros, no parecen requerir investigaciones o medidas correctivas coordinadas, puede resultar oportuno remitir el asunto. En algunos casos (26), la Comisión ha llegado incluso a la conclusión de que resultaba conveniente remitir la concentración a más de un Estado miembro, a la vista de la gran disparidad de condiciones de competencia de los mercados afectados en los Estados miembros en cuestión. Si bien es cierto que la fragmentación de un asunto priva a las partes de la fusión de la ventaja que representa la tramitación del asunto por una única autoridad, esta consideración es menos pertinente en la fase previa a la notificación, ya que son las propias partes de la concentración las que ponen en marcha el procedimiento de remisión al solicitar voluntariamente dicha remisión.

23. Asimismo, se ha de tomar en consideración, en la medida de lo posible, si las ANC a las que se tiene intención de remitir el asunto disponen de los conocimientos específicos necesarios sobre los mercados locales (27) o están examinando o van a examinar otra operación en el mismo sector (28).

Remisión de asuntos de los Estados miembros a la Comisión con arreglo al apartado 5 del artículo 4

Requisitos legales

24. Con arreglo al apartado 5 del artículo 4, sólo han de cumplirse dos requisitos legales para que las partes de la operación puedan solicitar la remisión del asunto a la Comisión: la operación tiene que ser una concentración a tenor del artículo 3 del Reglamento de concentraciones y ha de ser susceptible de ser analizada en virtud de la normativa nacional en materia de competencia de al menos tres Estados miembros. Véanse, asimismo, los puntos 65 y ss. y 70 y ss.

Otros factores que deben tomarse en consideración

25. A fin de determinar en la medida de lo posible las probabilidades que tiene una solicitud de remisión de ser aceptada, además de asegurarse de que se cumplen los requisitos exigidos, las partes que se van a fusionar deben valorar si es probable que la remisión sea considerada oportuna. Ello supone examinar la aplicación de los principios rectores antes descritos, especialmente si la Comisión es la autoridad más apropiada para tramitar el asunto.

26. A este respecto, el considerando 16 del Reglamento de concentraciones afirma que las solicitudes de remisión a la Comisión antes de la notificación son especialmente pertinentes en aquellas situaciones en que la concentración afecta a la competencia más allá del territorio de un Estado miembro. Por lo tanto, hay que prestar especial atención a el lugar en el que la operación podría incidir en la competencia y considerar si resulta oportuno que sea la Comisión quien examine la operación.

27. Debe determinarse, en particular, si el asunto verdaderamente tiene carácter transfronterizo, teniendo en cuenta elementos tales como sus posibles efectos sobre la competencia y las facultades de investigación y aplicación de la normativa necesarias para hacer frente a dichos efectos. Por ello, ha de comprobarse, en especial, si el asunto puede tener repercusiones para la competencia en un mercado o mercados afectados por la concentración. En cualquier caso, los indicios de una posible incidencia sobre la competencia pueden tener un carácter meramente preliminar (29) y no prejuzgan el resultado de la investigación. Las partes tampoco necesitan demostrar que el efecto sobre la competencia vaya a ser negativo.

28. La remisión a la Comisión resulta particularmente apropiada en aquellos casos en que el mercado o mercados en que puede producirse una incidencia sobre la competencia tienen un alcance geográfico que rebasa las fronteras nacionales (30) o cuando algunos de los mercados que puedan verse afectados superan el ámbito nacional y la principal incidencia económica de la concentración se produce en estos mercados. En tales casos, como la dinámica de la competencia trasciende las fronteras nacionales y, por consiguiente, puede ser necesario realizar investigaciones en varios países y contar con las oportunas facultades de aplicación de la normativa, es probable que la Comisión sea la autoridad mejor situada para llevar a cabo la investigación.

29. La Comisión puede estar en mejores condiciones para tramitar asuntos (abarcando la investigación, la evaluación y las eventuales medidas correctivas) que planteen problemas potenciales de competencia en varios mercados nacionales o de dimensión inferior situados en distintos Estados miembros (31). En esos casos la Comisión probablemente estará en mejor posición para llevar a cabo la investigación, dada la conveniencia de hacer una investigación coherente y eficaz en todos los países implicados, de hacer uso de las facultades de investigación apropiadas y de resolver los problemas de competencia con medidas correctivas coherentes.

30. De manera similar a lo explicado a propósito del apartado 4 del artículo 4, la conveniencia de remitir una concentración que, a pesar de la incidencia significativa que podría tener sobre la competencia en un mercado nacional, pueda no obstante surtir considerables efectos transfronterizos, dependerá de sus circunstancias particulares. Como la Comisión puede estar tan bien situada como los Estados miembros para tramitar el asunto, debe reservarse un margen discrecional considerable para decidir si conviene o no proceder a su remisión.

31. En la medida de lo posible también hay que tomar en consideración si la Comisión está en buenas condiciones para examinar el asunto, teniendo en cuenta sobre todo factores tales como la preparación específica o la experiencia en el sector de que se trate. Cuanto mayores sean las posibilidades de que una concentración que afecte a la competencia más allá de las fronteras de un Estado miembro, mayor será la probabilidad de que la Comisión sea la autoridad mejor situada para realizar la investigación, especialmente desde el punto de vista de los poderes de inspección y aplicación de la normativa.

32. Por último, las partes de la concentración pueden aducir que, a pesar de no haber indicios de que la concentración vaya a afectar a la competencia, la operación debe ser examinada por la Comisión alegando factores tales como el coste y las demoras que conlleva la notificación múltiple a varios Estados miembros (32).

Remisión con posterioridad a la notificación

Remisión de asuntos de la Comisión a los Estados miembros en virtud del artículo 9

33. El artículo 9 brinda dos opciones a un Estado miembro que quiera solicitar a la Comisión la remisión de un asunto con posterioridad a su notificación: la opción que se prevé en la letra a) y la que se prevé en la letra b) del apartado 2 de dicho artículo 9.

Letra a) del apartado 2 del artículo 9

Requisitos legales

34. Para que la Comisión pueda remitir un asunto a uno o varios Estados miembros en virtud de la letra a) del apartado 9 del artículo 2, deben cumplirse los siguientes requisitos: i) la concentración debe amenazar con afectar de forma significativa a la competencia en un mercado y ii) el mercado en cuestión debe hallarse dentro del Estado miembro solicitante y presentar todas las características de un mercado definido.

35. Por lo que se refiere al primer criterio, el Estado miembro solicitante esencialmente ha de demostrar, partiendo de un análisis preliminar, que hay un riesgo real de que la operación tenga una incidencia negativa significativa en la competencia y que, por lo tanto, conviene realizar un examen más detenido de la misma. Para ello, puede basarse en indicios preliminares razonables pero no concluyentes de dicho riesgo, que en cualquier caso no prejuzgarán el resultado de una investigación completa del asunto.

36. En cuanto al segundo criterio, el Estado miembro debe demostrar que el mercado o mercados geográficos en los que la competencia se ve afectada por la operación de la manera descrita en el punto 35 son de dimensión nacional o infranacional (33).

Otros factores que deben tomarse en consideración

37. Además de asegurarse de que se cumplen los requisitos legales exigidos, el Estado miembro también debe tener en cuenta otros factores para determinar si es probable que la remisión sea considerada oportuna. Tiene que examinar la aplicación de los principios rectores antes descritos y examinar especialmente si la autoridad o autoridades de competencia que solicitan la remisión del asunto son las más apropiadas para tramitarlo. Para ello, hay que tener en cuenta el lugar en el que la operación producirá efectos competitivos y en qué medida la ANC está en buenas condiciones para examinar el asunto. Véanse los puntos 19 a 23.

Letra b) del apartado 2 del artículo 9

Requisitos legales

38. Para que la Comisión pueda remitir un asunto a uno o más Estados miembros en virtud de la letra b) del apartado 9 del artículo 2, deben cumplirse los siguientes requisitos: i) la concentración debe afectar a la competencia en un mercado y ii) el mercado en cuestión debe hallarse dentro del Estado miembro solicitante, presentar todas las características de un mercado definido y no constituir una parte sustancial del mercado común.

39. Por lo que se refiere al primer criterio, el Estado miembro solicitante ha de demostrar, partiendo de un análisis preliminar, que la operación puede incidir en la competencia en un mercado. Puede basarse en indicios preliminares razonables pero no concluyentes de una posible incidencia adversa, que en cualquier caso no prejuzgarán el resultado de una investigación completa del asunto.

40. En cuanto al segundo criterio, el Estado miembro solicitante debe demostrar no sólo que el mercado en que la competencia se ve afectada por la operación de la manera que se describe en el punto 38 constituye un mercado definido de un Estado miembro, sino también que no constituye una parte sustancial del mercado común. En este sentido, se desprende de la práctica y la jurisprudencia (34) que estas situaciones se limitan generalmente a mercados de ámbito geográfico reducido dentro de un Estado miembro.

41. Cuando se cumplen estas condiciones, la Comisión tiene la obligación de remitir el asunto.

Remisión de los Estados miembros a la Comisión en virtud del artículo 22

Requisitos legales

42. Para que uno o varios Estados miembros puedan remitir un asunto a la Comisión en virtud del artículo 22 es necesario que previamente se cumplan dos requisitos legales: i) la concentración tiene que afectar al comercio entre Estados miembros, y ii) tiene que amenazar con afectar de manera significativa a la competencia en el territorio del Estado o Estados miembros solicitantes.

43. En cuanto al primer criterio, una concentración cumple este requisito en la medida en que puede tener una influencia perceptible sobre las corrientes comerciales entre Estados miembros (35).

44. Por lo que se refiere al segundo criterio, y al igual que ocurre en virtud de la letra a) del apartado 2 del artículo 9, el Estado miembro que realiza la remisión esencialmente ha de demostrar, partiendo de un análisis preliminar, que hay un riesgo real de que la operación tenga una incidencia negativa significativa en la competencia y que, por lo tanto, conviene realizar un examen más detenido de la misma. Para ello, pueden basarse en indicios preliminares razonables pero no concluyentes de dicho riesgo, que en cualquier caso no prejuzgarán el resultado de una investigación completa del asunto.

Otros factores que deben tomarse en consideración

45. Dado que la remisión de asuntos a la Comisión con posterioridad a su notificación puede acarrear un coste y un retraso adicionales para las partes de la concentración, este tipo de remisiones deberían limitarse, en general, a aquellos casos en los que parezca haber un riesgo real de efectos negativos sobre la competencia y el comercio entre Estados miembros y a situaciones en que parezca que tales efectos pueden combatirse mejor a escala comunitaria (36). Por consiguiente, las categorías de asuntos que, en principio, son más apropiados para ser remitidos a la Comisión en virtud del artículo 22 son las siguientes: — asuntos que planteen serias dudas desde el punto de vista de la competencia en uno o varios mercados de un alcance geográfico superior al nacional o en los que algunos de los mercados potencialmente afectados tengan una dimensión superior a la nacional o en los que la principal incidencia económica de la concentración esté vinculada a tales mercados; — asuntos que planteen serias dudas desde el punto de vista de la competencia en una serie de mercados nacionales o de dimensión más reducida situados en Estados miembros, en circunstancias en que un tratamiento coherente del asunto (en lo referente a las posibles medidas correctivas, pero también, en determinados casos, a los esfuerzos de investigación propiamente dichos) se considere deseable y en los que la principal incidencia económica de la concentración esté vinculada a tales mercados.

III. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA DE REMISIÓN

A. Visión de conjunto del sistema de remisión

46. El Reglamento de concentraciones establece las normas jurídicas pertinentes para el funcionamiento del sistema de remisión. Las normas que figuran en los apartados 4 y 5 del artículo 4 y en los artículos 9 y 22 detallan las etapas a seguir para que un asunto sea remitido de la Comisión a los Estados miembros, o viceversa.

47. Cada una de las cuatro disposiciones de remisión pertinentes recoge automáticamente un mecanismo para la remisión de una determinada categoría de concentraciones. Las disposiciones pueden clasificarse de la siguiente manera: a) remisiones previas a la notificación: (i) de la Comisión a los Estados miembros (apartado 4 del artículo 4) (ii) de los Estados miembros a la Comisión (apartado 5 del artículo 4) b) remisiones posteriores a la notificación: (i) de la Comisión a los Estados miembros (artículo 9) (ii) de los Estados miembros a la Comisión (artículo 22).

48. Los gráficos que figuran en el anexo I de la presente Comunicación ilustran los pasos procedimentales que se han de seguir conforme al mecanismo de remisión establecido en los apartados 4 y 5 del artículo 4 y en los artículos 9 y 22.

Remisiones previas a la notificación

49. Las remisiones previas a la notificación sólo las pueden solicitar las propias empresas afectadas (37). Corresponde a éstas verificar si la concentración reúne los criterios recogidos en el apartado 4 del artículo 4 (que la concentración es de dimensión comunitaria pero puede afectar de manera significativa a la competencia en un mercado definido de un Estado miembro) o en el apartado 5 del artículo 4 (que la concentración no tiene dimensión comunitaria pero puede ser analizada en virtud de la normativa nacional en materia de competencia de al menos tres Estados miembros). A continuación, las empresas afectadas pueden optar por solicitar la remisión de o a la Comisión presentando una solicitud motivada por medio del formulario RS. La Comisión ha de transmitir la solicitud sin demora a todos los Estados miembros. El resto del procedimiento es diferente, según se aplique el apartado 4 o el 5 del artículo 4. — Con arreglo al apartado 4 del artículo 4, el o los Estados miembros en cuestión (38) disponen de quince días hábiles contados desde la recepción del escrito para manifestar su acuerdo o desacuerdo con la solicitud. Si un Estado miembro no se pronuncia, se considera que está de acuerdo (39). Si el o los Estados miembros afectados aceptan la remisión, la Comisión dispone de un plazo adicional de aproximadamente diez días hábiles (veinticinco días hábiles contados desde la recepción del formulario RS) en el que puede decidir la remisión del asunto. El silencio de la Comisión será presunción de su consentimiento. Si la Comisión da su consentimiento, el asunto (o una o varias partes del mismo) es remitido a uno o varios Estados miembros, según lo solicitado por las empresas afectadas. Si se procede a la remisión, el Estado miembro en cuestión aplica su legislación nacional a la parte remitida del asunto (40). Son aplicables los apartados 6 a 9 del artículo 9. — Con arreglo al apartado 5 del artículo 4, los Estados miembros en cuestión (41) disponen de quince días hábiles contados desde la recepción del escrito para manifestar su acuerdo o desacuerdo con la solicitud. Al término de este plazo, la Comisión verifica si alguno de los Estados miembros competentes para examinar la concentración en virtud de su normativa nacional de competencia ha manifestado su desacuerdo. Si ninguno de los Estados miembros competentes manifiesta su desacuerdo, se considera que el asunto adquiere dimensión comunitaria y, en consecuencia, es remitido a la Comisión, que es quien tiene la jurisdicción exclusiva sobre tales asuntos. En ese supuesto incumbe a las partes notificar el asunto a la Comisión, utilizando el formulario CO. En cambio, si uno o varios Estados miembros han manifestado su desacuerdo, la Comisión informa sin demora a todos los Estados miembros y a las empresas afectadas de cualquier manifestación de desacuerdo de este tipo y, con ello, concluye el proceso de remisión. Incumbe entonces a las partes cumplir las normas nacionales aplicables en materia de notificación.

Remisiones posteriores a la notificación

50. En virtud del apartado 2 del artículo 9 y al apartado 1 del artículo 22, las remisiones posteriores a la notificación las realizan los Estados miembros de oficio o a instancias de la Comisión en virtud del apartado 2 del artículo 9 y del apartado 5 del artículo 22 respectivamente. Los procedimientos difieren según se trate de una remisión de la Comisión o a la Comisión. — Con arreglo al artículo 9, un Estado miembro puede solicitar a la Comisión que le remita total o parcialmente una concentración de dimensión comunitaria notificada a la Comisión que amenace con afectar de forma significativa a la competencia en un mercado definido de ese Estado miembro (letra a) del apartado 2 del artículo 9) o que afecte a tal mercado definido que no constituye una parte sustancial del mercado común (letra b) del apartado 2 del artículo 9). La solicitud se ha de presentar en un plazo de quince días hábiles contados desde la fecha en que el Estado miembro reciba la copia del formulario CO. La Comisión tiene que verificar primero si se cumplen estos criterios legales. Acto seguido, puede decidir la remisión total o parcial del asunto en el ejercicio de su discreción administrativa. En el caso de una solicitud de remisión cursada en virtud de la letra b) del apartado 2 del artículo 9, la Comisión tiene la obligación (o sea, no tiene margen discrecional) de proceder a la remisión si se cumplen los criterios legales. La decisión tiene que adoptarse en un plazo de treinta y cinco días hábiles contados desde la notificación o, si la Comisión ha incoado el procedimiento, en un plazo de sesenta y cinco días hábiles (42). Si se realiza la remisión, el Estado miembro afectado aplica su propia normativa de competencia, sin perjuicio de los apartados 6 y 8 del artículo 9. — Con arreglo al artículo 22, un Estado miembro puede solicitar a la Comisión que examine una concentración que no tenga dimensión comunitaria pero que afecte al comercio entre Estados miembros y amenace con afectar de forma significativa a la competencia en su territorio. La solicitud debe cursarse en un plazo de quince días hábiles a partir de la fecha de notificación de la concentración en el ámbito nacional o, si no se exige notificación, a partir de la fecha de su «comunicación» (43) al Estado miembro en cuestión. La Comisión transmite la solicitud a todos los Estados miembros. Cualquier otro Estado miembro puede sumarse a la solicitud (44) en un plazo de quince días hábiles desde la fecha en que recibió una copia de la solicitud inicial. Los plazos nacionales relativos a la concentración quedan suspendidos hasta que se haya decidido dónde será examinada; los Estados miembros pueden volver a aplicar los plazos nacionales antes de la expiración del período de quince días hábiles informando previamente a la Comisión y a las partes de la concentración de que no desean sumarse a la solicitud. La Comisión tiene que decidir en un plazo máximo de diez días hábiles, tras dicho período de quince días hábiles, si acepta el asunto del Estado o los Estados miembros solicitantes. Si la Comisión acepta su competencia, concluye el procedimiento nacional en el o los Estados miembros que realizan la remisión y la Comisión examina el asunto con arreglo al apartado 4 del artículo 22 del Reglamento de concentraciones en nombre del Estado o los Estados miembros solicitantes (45). Los Estados no solicitantes pueden seguir aplicando su legislación nacional.

51. En la siguiente sección de la Comunicación se detallan una serie de elementos del sistema con objeto, en particular, de facilitar mayor orientación a las empresas que se planteen presentar una solicitud en la fase previa a la notificación o que sean parte de una operación que pueda acogerse a la remisión posterior a la notificación.

B. pormenores del mecanismo de referencia

52. La presente sección de la Comunicación brinda orientación sobre ciertos aspectos del funcionamiento del sistema de remisión contenidos en los apartados 4 y 5 del artículo 4 y en los artículos 9 y 22 del Reglamento de concentraciones.

1. La Red de Autoridades de Competencia

53. El apartado 2 del artículo 19 del Reglamento de concentraciones dispone que la Comisión tramitará los procedimientos previstos en el Reglamento de concentraciones en estrecha y constante colaboración con las autoridades competentes de los Estados miembros (las «ANC»). La cooperación y el diálogo entre la Comisión y las ANC y entre las propias ANC son particularmente importantes cuando se trata de concentraciones sujetas al sistema de remisión establecido en el Reglamento de concentraciones.

54. Con arreglo al considerando 14 del Reglamento de concentraciones, la Comisión y las ANC deben forma conjuntamente una red de autoridades públicas que ejercen sus respectivas competencias en estrecha cooperación y utilizan mecanismos eficaces de consulta y puesta en común de información a fin de asegurar que los asuntos sean tratados por la autoridad más adecuada, a la luz del principio de subsidiariedad, y con objeto de evitar en la mayor medida posible las notificaciones múltiples de una misma concentración.

55. La red debe garantizar un reparto eficiente de las concentraciones conforme a los principios descritos en la sección II. Esto implica que se ha de facilitar el buen funcionamiento del mecanismo de remisión previa a la notificación y que debe crearse un sistema que, en la medida de lo previsible, detecte cuanto antes las solicitudes potenciales de remisión posterior a la notificación (46).

56. En virtud de los apartados 4 y 5 del artículo 4, la Comisión deberá transmitir «sin demora» las solicitudes motivadas de las empresas afectadas (47). La Comisión se esforzará por transmitir tales documentos en el plazo de un día hábil desde su recepción o emisión. La información se intercambiará en el seno de la red por distintos cauces, dependiendo de las circunstancias: correo electrónico, correo postal, mensajería, fax o teléfono. Debe señalarse que, cuando se trate de información sensible o confidencial, los intercambios se realizarán a través de correo electrónico seguro o por cualquier otro medio de comunicación protegido.

57. Todos los miembros de la red, incluidas tanto la Comisión como las ANC, sus funcionarios y otros agentes y otras personas que trabajen bajo la supervisión de dichas autoridades, así como los funcionarios y agentes de otras autoridades de los Estados miembros, estarán sujetos a las obligaciones de secreto profesional establecidas en el artículo 17 del Reglamento de concentraciones. Se abstendrán de divulgar información no destinada al público que hayan recabado en aplicación del Reglamento de concentraciones, salvo cuando la persona física o jurídica que haya facilitado la información consienta su divulgación.

58. Las consultas y los intercambios dentro de la red tienen lugar entre las autoridades encargadas de la aplicación de la normativa y no alteran los derechos y obligaciones de las empresas con arreglo al Derecho comunitario o nacional. Las autoridades de competencia conservan la plena responsabilidad de velar por que se respeten las garantías procesales en los asuntos que tramiten.

2. Puesta en marcha del sistema de remisión previa a la notificación; información que han de presentar las partes solicitantes

59. Para un funcionamiento rápido y correcto del sistema de remisión es crucial que, siempre que se les requiera, las partes solicitantes presenten información completa y exacta y lo hagan a su debido tiempo y del modo más eficaz posible. Los requisitos legales en cuanto al tipo de información que se ha de presentar y las consecuencias de la presentación de información incorrecta, incompleta o engañosa se establecen en el Reglamento de concentraciones, en su Reglamento (CE) no 802/2004 (en lo sucesivo, «el Reglamento de aplicación de concentraciones») y en el formulario RS (48).

60. El formulario RS establece que toda información presentada en un escrito motivado debe ser correcta y completa. Si las partes presentan información incorrecta o incompleta, la Comisión está facultada bien para adoptar una decisión en virtud de la letra a) del apartado 1 del artículo 6 del Reglamento de concentraciones (si en el curso de la investigación descubre que se incumplen las condiciones establecidas en el apartado 5 del artículo 4), bien para revocar toda decisión que haya adoptado en virtud de los artículos 6 u 8 a raíz de una remisión conforme al apartado 5 del artículo 4, con arreglo a la letra a) del apartado 3 del artículo 6 o a la letra a) del apartado 6 del artículo 8 del Reglamento de concentraciones. En caso de adopción de una decisión con arreglo a la letra a) del apartado 1 del artículo 6 o de revocación, volvería a aplicarse a la operación la normativa nacional en materia de competencia. En el supuesto de una remisión conforme al apartado 4 del artículo 4 realizada sobre la base de información incorrecta o incompleta, la Comisión puede exigir una notificación en virtud del apartado 1 del artículo 4. Además, la Comisión está facultada para imponer multas con arreglo a la letra a) del apartado 1 del artículo 14 del Reglamento de concentraciones. Por último, las partes también deben tener en cuenta que si se realiza una remisión sobre la base de un formulario RS con información incorrecta o incompleta, la Comisión y/o los Estados miembros pueden plantearse una remisión posterior a la notificación que revierta una remisión previa a la notificación basada en información incorrecta o incompleta (49).

61. Al facilitar información en el formulario RS o, en general, al solicitar una remisión previa a la notificación, no está previsto ni es necesario que las empresas afectadas demuestren que su concentración surtirá efectos perjudiciales para la competencia (50). Con todo, deben facilitar la mayor información posible para demostrar claramente en qué sentido la concentración atiende a los criterios legales establecidos en los apartados 4 y 5 del artículo 4 y por qué la autoridad o las autoridades de competencia indicadas en la solicitud son las mejor situadas para examinar la concentración. El Reglamento de concentraciones no obliga a hacer público el hecho de que se haya presentado el formulario RS, ni hay intención de que así sea. Por consiguiente, una operación no pública puede ser objeto de una solicitud de remisión previa a la notificación.

62. Aunque, de conformidad con el Reglamento de aplicación de concentraciones, la Comisión aceptará los formularios RS en cualquier lengua oficial de la Comunidad, se invita encarecidamente a las empresas afectadas que presenten información destinada a ser distribuida en la red a que utilicen una lengua que puedan comprender todos los destinatarios de la información. Esto facilitará la tramitación de estas solicitudes en los Estados miembros. Además, por lo que se refiere a las solicitudes de remisión dirigidas a uno o varios Estados miembros, se invita encarecidamente a las partes solicitantes a facilitar una copia de la solicitud en la o las lenguas del Estado o los Estados miembros a los que se solicite la remisión.

63. Aparte de cumplir los requisitos legales establecidos en el formulario RS, las empresas afectadas tienen que estar dispuestas a facilitar información adicional, si se les requiere, y a debatir el asunto con la Comisión y las ANC de forma franca y abierta para que la Comisión y las ANC estén en condiciones de evaluar si la concentración de que se trate debe ser objeto de remisión.

64. Se insta activamente al mantenimiento de contactos informales entre, por un lado, las partes de la concentración que barajen la presentación de una solicitud de remisión previa a la notificación y, por otro, la Comisión y/o las autoridades de los Estados miembros, incluso después del envío del formulario RS. La Comisión ha asumido el compromiso de brindar orientación informal en una fase temprana a las empresas que deseen hacer uso del sistema de remisión previa a la notificación establecido en los apartados 4 y 5 del artículo 4 del Reglamento de concentraciones (51).

3. Concentraciones remisibles

65. Sólo pueden ser objeto de una remisión en virtud del apartado 5 del artículo 4 y del apartado 22 las concentraciones a tenor del artículo 3 del Reglamento de concentraciones. Y sólo pueden ser objeto de una remisión en virtud del apartado 4 del artículo 4 y del artículo 9 las concentraciones que entren en el ámbito de aplicación de las correspondientes normativas nacionales en materia de control de las concentraciones (52).

66. Las solicitudes de remisión previa a la notificación en virtud de los apartados 4 y 5 del artículo 4 del Reglamento de concentraciones tienen que referirse a concentraciones cuyo plan sea suficientemente concreto. A este respecto, debe haber cuando menos una intención de buena fe por parte de las empresas de proceder a la fusión o, en el caso de una oferta pública de adquisición, debe mediar cuando menos un anuncio público de la intención de presentar tal oferta (53).

4. El concepto de «previo a la notificación» con arreglo a los apartados 4 y 5 del artículo 4

67. Los apartados 4 y 5 del artículo 4 sólo son aplicables en la fase previa a la notificación.

68. El apartado 4 del artículo 4 especifica que las empresas afectadas pueden presentar una solicitud de remisión por medio de un escrito motivado (formulario RS) «antes de la notificación de una concentración a tenor del apartado 1». Esto significa que la solicitud sólo puede realizarse si no se ha presentado un formulario CO en virtud del apartado 1 del artículo 4.

69. Del mismo modo, el apartado 5 del artículo 4 especifica que la solicitud puede cursarse «con anterioridad a cualquier notificación a las autoridades [nacionales] competentes». Esto significa que, para poder aplicar esta disposición, la concentración en cuestión no debe haber sido notificada formalmente en ninguna jurisdicción de un Estado miembro. Una sola notificación en cualquier lugar de la Comunidad impedirá a las empresas afectadas poner en marcha el mecanismo establecido en el apartado 5 del artículo 4. A juicio de la Comisión, no debería imponerse ninguna sanción por la no notificación de una operación en el ámbito nacional mientras se esté tramitando una solicitud en virtud del apartado 5 del artículo 4.

5. Los conceptos de «concentración susceptible de ser analizada en virtud de la normativa nacional en materia de competencia» y de «Estado miembro competente» contenidos en el apartado 5 del artículo 4

70. El apartado 5 del artículo 4 permite a las empresas afectadas solicitar la remisión previa a la notificación cuando se trate de concentraciones que no tengan dimensión comunitaria y que sean «susceptibles de ser analizadas en virtud de la normativa nacional en materia de competencia de al menos tres Estados miembros».

71. Debe interpretarse que la posibilidad de «ser analizadas» se refiere a las concentraciones que entran en la jurisdicción de un Estado miembro a efectos del control de concentraciones con arreglo a su normativa nacional en materia de competencia. No es necesario que medie un requisito de notificación obligatoria, es decir, no hace falta que la concentración esté sujeta a una obligación de notificación con arreglo a la legislación nacional (54).

72. En virtud de los párrafos tercero y cuarto del apartado 5 del artículo 4, cuando al menos un Estado miembro «competente para examinar la concentración en virtud de su normativa nacional en materia de competencia» haya manifestado su desacuerdo con la remisión, el asunto no debe ser remitido. Un Estado miembro «competente» es un Estado en el que la concentración puede ser analizada y que, por tanto, está facultado para examinar la concentración con arreglo a su legislación nacional en materia de competencia.

73. Todos los Estados miembros, y no sólo los «competentes» para analizar el asunto, recibirán un ejemplar del formulario RS. Sin embargo, a efectos de los párrafos tercero y cuarto del apartado 5 del artículo 4, sólo cuentan los Estados miembros «competentes» para analizar el asunto. En virtud del párrafo tercero del apartado 5 del artículo 4, los Estados miembros «competentes» disponen de quince días hábiles desde la recepción del formulario RS para manifestar su acuerdo o desacuerdo con la remisión. Si todos aceptan, el asunto adquiere dimensión comunitaria con arreglo al párrafo quinto del apartado 5 del artículo 4. En cambio, conforme al párrafo cuarto del mismo apartado, si uno solo de los Estados miembros «competentes» manifiesta su desacuerdo, el asunto no se remitirá desde ningún Estado miembro.

74. Habida cuenta del mecanismo expuesto, para una buena aplicación del apartado 5 del artículo 4 es crucial que se determinen correctamente todos los Estados miembros en los que el asunto pueda ser analizado conforme a la normativa nacional de competencia y que, por tanto, son «competentes» para examinar el asunto con arreglo a su normativa nacional. Por esta razón, el formulario RS exige a las empresas afectadas que presenten información suficiente para que todos y cada uno de los Estados miembros puedan determinar si son o no competentes para analizar la concentración en virtud de su propia normativa nacional en materia de competencia.

75. En aquellos casos en que se haya cumplimentado debidamente el formulario RS no debería plantearse ningún tipo de complicaciones. Las empresas afectadas habrán determinado correctamente todos los Estados miembros competentes para analizar el asunto. En cambio, sí pueden surgir complicaciones en aquellos otros casos en que las empresas afectadas no hayan cumplimentado correctamente el formulario RS o cuando haya un desacuerdo real sobre cuáles son los Estados miembros «competentes» para analizar el asunto. — Un Estado miembro que no figure como «competente» en el formulario RS podrá informar a la Comisión, en el plazo de quince días hábiles establecido en el párrafo tercero del apartado 5 del artículo 4, de que es «competente» y, al igual que cualquier otro Estado miembro «competente», podrá manifestar su acuerdo o desacuerdo con la remisión. — Del mismo modo, un Estado miembro que figure como «competente» en el formulario RS podrá informar a la Comisión, en el plazo de quince días hábiles fijado en el citado párrafo, de que no es «competente». En ese caso, tal Estado miembro dejaría de tenerse en cuenta a efectos del apartado 5 del artículo 4.

76. Una vez expirado el plazo de quince días hábiles sin que se haya manifestado desacuerdo alguno, se considerará válida la remisión. Este hecho garantiza la validez de las decisiones de la Comisión adoptadas en virtud de los artículos 6 u 8 del Reglamento de concentraciones a raíz de una remisión con arreglo al apartado 5 del artículo 4.

77. Con todo, esto no significa que las empresas afectadas puedan hacer un uso abusivo del mecanismo facilitando, de forma deliberada o por negligencia, información incorrecta en el formulario RS, incluso en lo relativo a la competencia de los Estados miembros para analizar la concentración. Como se ha indicado en el punto 60, la Comisión puede adoptar medidas para rectificar la situación e impedir este tipo de irregularidades. Las empresas afectadas también han de ser conscientes de que, en tales circunstancias, cuando una remisión se haya realizado sobre la base de información incorrecta o incompleta, un Estado miembro que considere que era competente para tramitar el asunto pero que no tuvo la oportunidad de vetar la remisión debido a la inexactitud de las informaciones presentadas puede solicitar una remisión posterior a la notificación.

6. Notificación y publicación de las decisiones

78. Con arreglo al párrafo cuarto del apartado 4 del artículo 4, al párrafo cuarto del apartado 5 del artículo 4, al apartado 1 del artículo 9 y al párrafo segundo del apartado 3 del artículo 22, la Comisión tiene la obligación de informar a las empresas o personas afectadas y a todos los Estados miembros de cualquier decisión adoptada en virtud de tales disposiciones en lo relativo a la remisión de la concentración.

79. La información se facilitará por carta dirigida a las empresas afectadas (o, en el caso de las decisiones adoptadas en virtud del apartado 1 del artículo 9 y al apartado 3 del artículo 22, por carta al Estado miembro interesado). Todos los Estados miembros recibirán copia de dicha carta.

80. No existe obligación alguna de publicar estas decisiones en el Diario Oficial de la Unión Europea (55). No obstante, la Comisión dará la publicidad adecuada a este tipo de decisiones en las páginas internet de la DG Competencia, sin menoscabo de los requisitos en materia de confidencialidad.

7. Apartado 6 del artículo 9

81. El apartado 6 del artículo 9 dispone que cuando la Comisión remite una concentración notificada a un Estado miembro de conformidad con el apartado 4 del artículo 4 o del apartado 3 del artículo 9, la ANC en cuestión tiene que tramitar el asunto «sin demora indebida». En consecuencia, la autoridad competente de que se trate ha de tramitar el asunto con la mayor diligencia que permita su normativa nacional.

82. Además, el apartado 6 del artículo 9 establece que la autoridad nacional competente debe informar a las empresas afectadas, en el plazo de cuarenta y cinco días hábiles contados a partir de la remisión por parte de la Comisión o a partir de la recepción de una notificación presentada en el ámbito nacional cuando se exija tal notificación, del resultado de su «análisis preliminar» y, en su caso, «de qué otra actuación tenga intención de realizar». Por consiguiente, en el plazo de cuarenta y cinco días hábiles contados tras la remisión o la notificación, según corresponda, las partes de la concentración han de recibir la información necesaria que les permita comprender la naturaleza de las dudas preliminares en materia de competencia que pueda albergar la autoridad y han de ser informadas de la extensión y duración probables de la investigación. El Estado miembro en cuestión sólo podrá, con carácter excepcional, suspender dicho plazo cuando las empresas afectadas no le hayan facilitado la información necesaria en aplicación de su normativa nacional en materia de competencia.

IV. OBSERVACIONES FINALES

83. La presente Comunicación será objeto de revisión periódica, en particular siempre que se modifiquen disposiciones relativas a la remisión contenidas en el Reglamento de concentraciones. A este respecto se ha de advertir que, con arreglo al apartado 6 del artículo 4 del Reglamento de concentraciones, la Comisión deberá presentar al Consejo un informe sobre la aplicación de las disposiciones relativas a la remisión previa a la notificación, es decir, de los apartados 4 y 5 del artículo 4, antes del 1 de julio de 2009.

84. La presente Comunicación no prejuzga la interpretación por parte del Tribunal de Primera Instancia y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de las disposiciones del Tratado y disposiciones reglamentarias aplicables.

(1) DO L 24 de 29.1.2004, p. 1. Este Reglamento constituye una refundición del antiguo Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo, de 21.12.1989 sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 395 de 20.12.1989, p. 1. Versión rectificada en el DO L 257 de 21.9.1990, p. 13.

(2) Véase la Decisión del Comité Conjunto del EEE no 78/2004 de 8 de junio de 2004 (DO L 219 de 8.6.2004, p. 13).

(3) Véanse las Notas sobre el Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo [«Control de las concentraciones en la Unión Europea», Comisión Europea, Bruselas-Luxemburgo, 1998, p. 54]. Véase, asimismo, el asunto T-119/02 Philips/Comisión, Rec. 2003, p. II-1433 (asunto M.2621 SEB/Moulinex), considerando 354.

(4) De hecho, algunas concentraciones de dimensión comunitaria afectan a la competencia en mercados nacionales o de alcance más restringido en uno o varios Estados miembros.

(5) M.2698 Promatech/Sulzer; M.2738 GE/Unison; M.3136 GE/AGFA.

(6) En la misma línea, las autoridades de competencia de los Estados miembros han emitido, en el contexto de la asociación de las autoridades europeas de competencia, una recomendación que explica qué principios deben seguir las autoridades nacionales de competencia para tratar los asuntos que pueden ser objeto de remisión conjunta con arreglo al artículo 22 del Reglamento de concentraciones: Principios que rigen la aplicación por las autoridades nacionales de competencia en el seno de la red de ACE del artículo 22 del Reglamento comunitario de concentraciones.

(7) Aunque la introducción del apartado 3 del artículo 1 en 1997 ha incluido algunos de estos casos en el ámbito de aplicación del Reglamento de concentraciones, muchos otros no se han visto afectados. Véase el punto 21 y ss. del Libro Verde de la Comisión de 11 de diciembre de 2001 [COM(2001) 745 final].

(8) Véanse los considerandos 11, 12 y 14 del Reglamento de concentraciones.

(9) Véase el considerando 11 del Reglamento de concentraciones.

(10) Véase, no obstante, a continuación la nota a pie de página 14. Debe señalarse, asimismo, que el apartado 5 del artículo 4 no otorga a la Comisión la facultad discrecional para aceptar o no un asunto que inicialmente no entre dentro de sus competencias.

(11) Véase el artículo 5 del Tratado CE.

(12) Véanse los considerandos 11 y 14 del Reglamento de concentraciones.

(13) Véase el apartado 8 del artículo 9 del Reglamento de concentraciones; véase, asimismo, la sentencia Philips/Comisión, considerando 343, en la que el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas declara que «aun cuando el artículo 9, apartado 3, párrafo primero, del Reglamento (CEE) no 4064/89 confiere a la Comisión una amplia facultad de apreciación por lo que respecta a la decisión de remitir o no una concentración, la Comisión no puede decidir proceder a la remisión si, en el momento de examinar la solicitud de remisión presentada por el Estado miembro de que se trate, resulta, con base en un conjunto de indicios precisos y concordantes, que dicha remisión no es suficiente para permitir preservar o restablecer una competencia efectiva en los mercados afectados»; véanse, asimismo, los asuntos T-346/02 y T-347/02, Cableuropa SA/Comisión, de 30 de septiembre de 2003 (pendiente de publicación), considerando 215. Entre las circunstancias pertinentes a efectos de la evaluación de la Comisión se cuenta el hecho de que un Estado miembro: i) disponga de una legislación específica sobre el control de las concentraciones por motivos de competencia, así como de órganos especializados para asegurar su aplicación bajo el control de los órganos jurisdiccionales nacionales; ii) haya identificado con precisión los problemas de competencia planteados por la concentración en los mercados afectados en ese Estado miembro, véanse los considerandos 346 y 347 del citado asunto Philips/Comisión).

(14) Por ejemplo, puede tenerse en cuenta el coste relativo, los retrasos, la inseguridad jurídica y el riesgo de evaluaciones contradictorias que puede conllevar el hecho de que la investigación la realicen, total o parcialmente, varias autoridades.

(15) Véase el considerando 11 del Reglamento de concentraciones.

(16) En Philips/Comisión el Tribunal de Primera Instancia dictaminó, obiter dictum, que la «fragmentación» de los asuntos, aunque posible en aplicación del artículo 9, «no parece deseable a la luz del principio de la »autoridad única «en el que se basa el Reglamento (CEE) no 4064/89». Además, aun reconociendo que el riesgo de que la Comisión y los Estados miembros adopten decisiones «contradictorias, e incluso inconciliables» es inherente al sistema de remisión establecido en el artículo 9, el Tribunal manifestó que este hecho no es deseable (véanse los apartados 350 y 380).

(17) Ello concuerda con la Decisión de la Comisión en los asuntos M.2389 Shell/DEA y M.2533 BP/E.ON de remitir a Alemania todo lo relacionado con los mercados descendientes de productos petrolíferos. La Comisión conservó las partes de los asuntos relativas a los mercados ascendentes. Del mismo modo, en M.2706 P&O Princess/Carnival, la Comisión ejerció su facultad discrecional para remitir parte del asunto al Reino Unido, porque quería evitar su fragmentación (véase el comunicado de prensa de la Comisión de 11.4.2002, IP/02/552).

(18) Véase el considerando 11 del Reglamento de concentraciones.

(19) Véase el considerando 14 del Reglamento de concentraciones. Ello depende obviamente de que las partes hayan revelado de forma exhaustiva y honesta todos los datos pertinentes en su solicitud de remisión previa a la notificación.

(20) Véase el considerando 16, que afirma lo siguiente: «no obstante, no deberá exigirse a las empresas afectadas que demuestren que los efectos de la concentración son perjudiciales para la competencia».

(21) En principio, la existencia de «mercados afectados»a tenor del formulario RS es suficiente para considerar que se cumplen los requisitos del apartado 4 del artículo 4. Pero las partes pueden señalar cualquier otro factor que juzguen pertinente para el análisis competitivo del asunto (solapamiento de mercados, integración vertical, etc.).

(22) Para ello, las partes solicitantes deben considerar los factores que suelen ser indicativos de la dimensión nacional o de una dimensión inferior de los mercados, como, ante todo, las características del producto (p. ej., escaso valor y elevado coste de transporte), una demanda y una oferta de características específicas (p. ej., en el caso de la demanda, unos consumidores finales cuyas fuentes de abastecimiento están cerca de sus centros de actividad), una considerable disparidad de precios y cuotas de mercado de un país a otro, los hábitos de consumo nacionales y unos marcos reguladores, una fiscalidad y demás legislación diferentes. Para una mayor orientación, véase la Comunicación de la Comisión relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO C 372 de 9.12.1997, p. 5).

(23) Véase, por ejemplo, la remisión por la Comisión de la parte relativa a algunos mercados distintos de almacenamiento de petróleo para su evaluación por las autoridades francesas en los asuntos M.I021 Compagnie Nationale de Navigation- SOGELF, M.1464 Total/Petrofina, M.1628 Totalfina/Elf Aquitaine, M.1030 Lafarge/Redland, M.I 220 Alliance Unichem/Unifarma, M.2760 Nehlsen/Rethmann/SWB/Bremerhavener Energiewirtschaft y M.2154 C3D/Rhone/Go-ahead; véase también el asunto M.2845 Sogecable/Canal Satélite Digital/Vía Digital.

(24) Véase el asunto M.580 ABB/Daimler Benz, en el que la Comisión desestimó la solicitud de Alemania para la remisión de un asunto con arreglo al artículo 9 porque, si bien sólo planteaba problemas de competencia en mercados alemanes, la operación (que suponía el nacimiento del mayor proveedor de equipos ferroviarios del mundo) tenía repercusiones significativas en toda Europa. Véase, asimismo, el asunto M.2434 Hidroeléctrica del Cantábrico/EnBW/Grupo Vilar Mir, en el que la Comisión prosiguió la investigación y adoptó una decisión en virtud del apartado 2 del artículo 8 a pesar de que España había solicitado que se le remitiese el asunto en virtud del artículo 9.

(25) He aquí algunos ejemplos: el asunto M.1383 Exxon/Mobil, en el que a pesar de la solicitud del Reino Unido para que se le remitiera la parte de la concentración relativa al mercado de la venta minorista de carburante para motores del noroeste de Escocia, la Comisión prosiguió la investigación por cuanto era necesario aplicar un conjunto coherente de medidas encaminadas a resolver todos los problemas que se planteaban en el sector en cuestión; el asunto M.2706 P&O Princess/Carnival, en el que, a pesar de que las autoridades británicas estaban evaluando una oferta competidora de Royal Caribbean, la Comisión se negó a proceder a una remisión parcial del asunto para evitar su fragmentación y garantizar una sola investigación de los distintos mercados nacionales afectados por la operación.

(26) Véanse los asuntos M. 2898, Le Roy Merlin/Brico, M. 1030, Redland/Lafarge, M. 1684, Carrefour/Promodes.

(27) En el asunto M.330 MacCormick/CPC/Rabobank/Ostmann, la Comisión optó por la remisión a Alemania porque ésta estaba en mejor posición para investigar las condiciones locales reinantes en 85 000 puntos de venta del país; en el asunto M.1060 Vendex/KBB se decidió la remisión a los Países Bajos porque estaban en mejor posición para evaluar los gustos y hábitos de los consumidores locales; véanse, asimismo, los asuntos M.1555 Heineken/Cruzcampo y M.2621 SEB/Moulinex (en el que las preferencias de los consumidores y las prácticas comerciales y de márketing eran específicas del mercado francés), M.2639, Compass/Restorama/Rail Gourmet/Gourmet, y M.2662, Danish-Crown/Steff- Houlberg.

(28) En el asunto M.716 Gehe/Lloyds Chemists, por ejemplo, la Comisión procedió a la remisión porque Lloyds también era objeto de otra oferta que no alcanzaba los umbrales del Reglamento de concentraciones y estaba siendo examinada por el Reino Unido: la remisión permitió que ambas ofertas fueran examinadas por la misma autoridad En el asunto M.1001/M.1019, Preussag/Hapag-Lloyd/TUI, se remitieron a Alemania dos operaciones que, junto con una tercera notificada en dicho país, planteaban problemas de competencia: la remisión hizo posible que las tres operaciones fuesen tratadas de la misma manera. En el asunto M.2044 Interbrew/Bass, la Comisión remitió el asunto a las autoridades británicas porque éstas estaban examinando la compra por Interbrew de otra empresa cervecera, Whitbread, y además habían acumulado experiencia en la materia en investigaciones recientes en los mismos mercados; véanse, asimismo, los asuntos M.2760, Nehlsen/Rethmann/SWB/Bremerhavener Energiewirtschaft; M.2234, Metsäliitto Osuuskunta/Vapo Oy/JV; M.2495, Haniel/Fels; M.2881, Koninklijke BAM NBM/HBG, y M.2857/M.3075-3080, ECS/IEH, así como otras seis operaciones de adquisición de distribuidores locales por parte de Electrabel. En el asunto M.2706, P&;pmaO Princess/Carnival, sin embargo, a pesar de que las autoridades británicas ya estaban evaluando una oferta competidora de Royal Caribbean, la Comisión se negó a proceder a una remisión parcial. La Comisión había comprobado que la fusión planteaba dudas preliminares desde el punto de vista de la competencia en otros mercados nacionales afectados por la operación, razón por la cual quería evitar la fragmentación del asunto (véase el comunicado de prensa de la Comisión de 11.4.2002, IP/02/552).

(29) En principio, basta con la existencia de «mercados afectados»en el sentido del formulario RS. Pero las partes pueden señalar cualquier otro factor que juzguen pertinente para el análisis competitivo del asunto (solapamiento de mercados, integración vertical, etc.).

(30) Véase la remisión conjunta por siete Estados miembros a la Comisión de una operación que afectaba a mercados mundiales en el asunto M.2738, GE/Unison, y la remisión conjunta por siete Estados miembros a la Comisión de una operación que afectaba a un mercado de Europa occidental en el asunto M.2698 Promatech/Sulze. Véase, asimismo, el punto 11 del documento publicado por las autoridades de competencia europeas (ACE): Principios que rigen la aplicación por las autoridades nacionales de competencia en el seno de la red de ACE del artículo 22 del Reglamento comunitario de concentraciones.

(31) Como, por ejemplo, en el caso de las operaciones en que los mercados afectados sí tienen dimensión nacional (o incluso inferior a nacional a efectos de una evaluación competitiva) pero se caracterizan por la presencia de marcas europeas o mundiales comunes, por la presencia de derechos de propiedad intelectual comunes de alcance europeo o mundial o por una fabricación o distribución centralizada, al menos en la medida en que dicha fabricación o distribución centralizada pueda tener influencia en las posibles medidas correctivas.

(32) Véanse los considerandos 12 y 16 del Reglamento de concentraciones.

(33) Véase la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO C 372 de 9.12.1997, p. 5).

(34) Véanse las remisiones aceptadas por la Comisión de conformidad con la letra b) del apartado 2 del artículo 9 en los asuntos: M.2446, Govia/Connex South Central, en el que la operación afectaba a la competencia en determinadas rutas ferroviarias del área de Londres/Gatwick-Brighton, en el Reino Unido; M.2730, Connex/DNVBVG, en el que la operación afectaba a la competencia en los servicios de transporte público local en la zona de Riesa (Sajonia, Alemania) y M. 3130, Aria Foods/Express Diaries, en el que la operación afectaba a la competencia en el mercado del suministro domiciliario de leche embotellada en las regiones de Londres, Yorkshire y Lancashire del Reino Unido. A efectos de la definición del concepto de «parte no sustancial del mercado común», también resulta orientativa la jurisprudencia sobre la aplicación del artículo 82 del Tratado CE. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha articulado una noción bastante amplia de lo que puede constituir una parte sustancial del mercado común, recurriendo entre otras cosas a pruebas empíricas. En la jurisprudencia se encuentran, por ejemplo, indicios basados esencialmente en criterios prácticos, como «las pautas y el volumen de la producción y el consumo del producto en cuestión, así como los hábitos y las oportunidades económicas de los vendedores y los compradores»véase el asunto 40/73, Suiker Unie/Comisión, Rec. 1975, p. 1663. Véase, asimismo, el asunto C-179/90, Porto di Genova, Rec. 1991, p. 5889, en el que se consideró que el puerto de Génova era una parte sustancial del mercado común. En su jurisprudencia, el Tribunal también ha declarado que cabe considerar que una serie de mercados separados pueden constituir juntos una parte sustancial del mercado común. Véase, por ejemplo, el asunto C-323/93, Centre d'insémination de la Crespelle, apartado 17, en el que el Tribunal señala que «en el caso de autos, al someter la explotación de centros de inseminación a la correspondiente autorización y al prever que cada centro atienda a una zona determinada con carácter exclusivo, la legislación nacional les ha concedido derechos exclusivos. De este modo, al establecer en favor de dichas empresas una yuxtaposición de monopolios, territorialmente limitados, pero que en su conjunto abarcan todo el territorio del Estado miembro, las referidas disposiciones nacionales crean una posición dominante en una parte sustancial del mercado común, a efectos del artículo 86 del Tratado.»

(35) Véase asimismo, por analogía, la Comunicación de la Comisión relativa a las directrices sobre el efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO C 101 de 27.4.2004, p. 81).

(36) Véase la remisión conjunta por siete Estados miembros a la Comisión de una operación que afectaba a mercados mundiales en el asunto M.2738, GE/Unison, y la remisión conjunta por siete Estados miembros a la Comisión de una operación que afectaba a un mercado de Europa occidental en el asunto M.2698 Promatech/Sulze. Véase, asimismo, el punto 11 del documento publicado por las autoridades de competencia europeas (ACE): Principios que rigen la aplicación por las autoridades nacionales de competencia en el seno de la red de ACE del artículo 22 del Reglamento comunitario de concentraciones.

(37) El término «empresa afectada» abarca a las «personas» en el sentido de la letra b) del apartado 1 del artículo 3.

(38) El o los Estados miembros en cuestión son los que se indican en el formulario RS, a quienes se remitirá el asunto en caso de autorizarse la solicitud.

(39) Este mecanismo es un elemento esencial de todos los procedimientos de remisión establecidos en el Reglamento de concentraciones. Cabe hablar de un mecanismo de «silencio administrativo» o «silencio positivo», es decir, se considerará que la inhibición de la Comisión o de un Estado miembro equivale a la adopción de una decisión positiva. Este mecanismo ya figuraba en el apartado 5 del artículo 9 del Reglamento (CEE) no 4064/89. Ahora se incluye en el apartado 4 del artículo 4 (segundo y cuarto párrafos), en el apartado 5 del artículo 4 (cuarto párrafo), en el apartado 5 del artículo 9 y en el apartado 3 del artículo 22 (última frase del primer párrafo) del Reglamento de concentraciones. Sin embargo, el mecanismo de silencio positivo no es aplicable a las decisiones de los Estados miembros de sumarse a una solicitud con arreglo al apartado 2 del artículo 22.

(40) El apartado 4 del artículo 4 permite a las partes de la concentración solicitar la remisión total o parcial de un asunto. La Comisión y los Estados miembros deben aceptar o rechazar la solicitud y no pueden modificar su alcance, por ejemplo remitiendo sólo una parte del asunto cuando se ha solicitado su remisión íntegra. En el caso de una remisión parcial, el Estado miembro afectado aplicará su legislación nacional en materia de competencia a la parte remitida del asunto. Para la parte restante del asunto, se seguirá aplicando el Reglamento de concentraciones en las condiciones normales, es decir, las empresas afectadas tendrán la obligación de notificar la parte no remitida de la concentración mediante el formulario CO, conforme al apartado 1 del artículo 4 del Reglamento de concentraciones. En cambio, si se remite todo el asunto a un Estado miembro, el último párrafo del apartado 4 del artículo 4 establece que no será necesario notificar el asunto también a la Comisión. Por consiguiente, el asunto no será examinado por la Comisión. El Estado miembro en cuestión aplicará su legislación nacional al asunto en su integridad; ningún otro Estado miembro podrá aplicar su Derecho nacional de competencia a la concentración de que se trate.

(41) Es decir, los que serían competentes para analizar el asunto conforme a su legislación nacional en materia de competencia si no mediara una remisión. En lo relativo al concepto de «competente para analizar el asunto», véase la sección B5 a continuación.

(42) Por lo que se refiere a los asuntos en que la Comisión realiza gestiones preparatorias en un plazo de 65 días hábiles, véanse la letra b) del apartado 4 y el apartado 5 del artículo 9.

(43) En este contexto ha de interpretarse que el término «comunicación», tomado literalmente del artículo 22, implica que se dispone de suficiente información para realizar un análisis preliminar con objeto de determinar si se reúnen los criterios para solicitar una remisión en virtud del artículo 22.

(44) Debe señalarse que el artículo 22 permite que un Estado miembro se sume a la solicitud inicial aunque la concentración aún no le haya sido notificada. Ahora bien, es posible que los Estados miembros no estén en condiciones de hacerlo si en el momento en que la Comisión les comunica que otro Estado miembro ha presentado una solicitud de remisión aún no han recibido la información necesaria de las partes de la concentración. Por ello, y a pesar de que los Estados miembros están facultados para dirigirse a las partes de la concentración con objeto de verificar si son competentes para revisar una operación concreta, se invita encarecidamente a las partes notificantes a que, siempre que sea posible, remitan su notificación de forma simultánea a todos los Estados miembros competentes.

(45) Si la Comisión examina una concentración en nombre de uno o varios Estados miembros con arreglo al artículo 22, puede adoptar todas las decisiones sustantivas establecidas en los artículos 6 y 8 del Reglamento de concentraciones, según dispone el apartado 4 del artículo 22 del propio Reglamento. Debe hacerse hincapié en que la Comisión examina la concentración a instancias y en nombre de los Estados miembros solicitantes. Por lo tanto, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se solicita a la Comisión que examine las repercusiones de la concentración en el territorio de dichos Estados miembros. La Comisión no examinará los efectos de la concentración en el territorio de Estados miembros que no se hayan sumado a la solicitud, a no ser que tal examen sea necesario para evaluar los efectos de la concentración en el territorio de los Estados miembros solicitantes (por ejemplo, cuando el mercado geográfico se extienda más allá del territorio del Estado o los Estados miembros solicitantes).

(46) La Comisión puede, por ejemplo, tener en cuenta el conocimiento previo de una posible solicitud de remisión a la hora de decidir que no acepta una solicitud de dispensa del efecto suspensivo con arreglo al apartado 3 del artículo 7 del Reglamento de concentraciones.

(47) Debe advertirse que, según lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 19 del Reglamento de concentraciones, la Comisión tiene la obligación de transmitir a las ANC copia de las notificaciones y de los documentos más importantes que le hayan sido enviados o que haya emitido.

(48) El formulario RS figura adjunto al Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo sobre el control de concentraciones entre empresas (DO L 133 de 30.4.2004, p. 1).

(49) Ésta sería la «medida correctiva» en caso de que las partes solicitantes presentaran información incorrecta o incompleta que no afectara al cumplimiento de las condiciones del apartado 5 del artículo 4 y la Comisión tuviera conocimiento de ello en el curso de la investigación.

(50) Véase el considerando 16 del Reglamento de concentraciones.

(51) En principio, una solicitud de dispensa del efecto suspensivo conforme al apartado 3 del artículo 7 del Reglamento de concentraciones es incoherente con la intención de presentar una solicitud de remisión previa a la notificación con arreglo al apartado 4 del artículo 4.

(52) En cambio, debe entenderse que la alusión a la «normativa nacional en materia de competencia» en el apartado 3 del artículo 21 y en el apartado 3 del artículo 22 se refiere a todos los aspectos de la normativa nacional de competencia.

(53) Véanse el considerando 34 y el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento de concentraciones.

(54) Incluso cuando una notificación sea voluntaria de iure, es posible que en la práctica las partes deseen presentar una notificación, o que se espere de ellas que lo hagan.

(55) Con arreglo al artículo 20 del Reglamento de concentraciones, la publicación sólo es obligatoria para las decisiones adoptadas en virtud de los apartados 1 a 6 del artículo 8 y de los artículos 14 y 15.