ES Diario Oficial de la Unión Europea C 109/10

DICTAMEN DEL BANCO CENTRAL EUROPEO

de 26 de abril de 2006

acerca de una propuesta de directiva comunitaria sobre servicios de pago en el mercado interior

(BCE/2006/21)

(2006/C 109/05)

Introducción y fundamento jurídico

El 19 de enero de 2006 el Banco Central Europeo (BCE) recibió del Consejo de la Unión Europea una solicitud de dictamen acerca de una propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2000/12/CE y 2002/65/CE (COM(2005) 603 final) (en adelante, la «directiva propuesta»).

La competencia consultiva del BCE se basa en el primer guión del apartado 4, y el cuarto guión del apartado 2, del artículo 105 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ya que la directiva propuesta afecta a la función básica del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) de promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago (1). La competencia consultiva del BCE se basa además en el apartado 5 del artículo 105 del Tratado, conforme al cual el SEBC contribuye a la buena gestión de las políticas que lleven a cabo las autoridades competentes con respecto a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero. De acuerdo con la primera frase del artículo 17.5 del Reglamento interno del Banco Central Europeo, el presente dictamen ha sido adoptado por el Consejo de Gobierno.

Observaciones generales

1.1 El BCE apoya resueltamente la directiva propuesta, pues establece un marco jurídico general de los servicios de pago en la UE. Actualmente, la diversidad de legislaciones nacionales de pagos dificulta la implantación de la zona única de pago en euros (Single Euro Payment Area, SEPA). Por lo tanto, la armonización de los regímenes jurídicos nacionales en materia de pagos ayudará al sector bancario a lograr la implantación de la SEPA. Además, la introducción del concepto de «entidades de pago» conducirá a la armonización de las normas de acceso al mercado aplicables a los servicios de pago. Sin embargo, para aprovechar plenamente las ventajas de una legislación armonizada, debe prestarse atención a la convergencia entre los ámbitos de aplicación de la directiva propuesta y de la Directiva sobre el dinero electrónico (2), especialmente teniendo en cuenta la necesidad de distinguir entre servicios de pago basados en cuentas de pago y servicios de pago de dinero electrónico basados en una contabilidad centralizada. Si no obstante la adopción de la directiva propuesta se retrasara, podría peligrar la introducción de sistemas adaptados a la SEPA el 1 de enero de 2008 y la plena implantación de estos en 2010 a más tardar. En este sentido, son fundamentales los títulos III y IV de la directiva propuesta, pues introducen normas uniformes sobre requisitos de información, autorización, ejecución y responsabilidad aplicables a las operaciones de pago. Parece que las cuestiones políticas y jurídicas que plantean los títulos mencionados podrían solventarse en relativamente poco tiempo. Si las negociaciones se dilataran, podría considerarse la posibilidad de fragmentar la directiva dando preferencia a adoptar las partes necesarias para lograr la implantación de la SEPA.

1.2 No obstante, algunos aspectos de la directiva propuesta suscitan cuestiones que se detallan a continuación como observaciones particulares.

Observaciones particulares

2. La actividad de las entidades de pago

2.1 La introducción del nuevo concepto de «entidades de pago» contribuirá a armonizar la actual diversidad de regímenes nacionales sobre las entidades que prestan servicios de pago sin ser entidades de crédito, entidades de dinero electrónico u oficinas de cheques postales. Sin embargo, la directiva propuesta no es clara en cuanto a las actividades que pueden ejecutar las entidades de pago. En virtud de la directiva propuesta, las entidades de pago pueden recibir fondos del público con vistas a la prestación de servicios de pago. Sin embargo, estos fondos no deben considerarse depósitos u otros fondos reembolsables del público en el sentido del artículo 3 de la Directiva codificada sobre banca (3) ni dinero electrónico según la definición de la letra a) del apartado 3 del artículo 1 de la Directiva sobre el dinero electrónico (véase el apartado 1 del artículo 10 de la directiva propuesta).

2.2 Sobre este particular, la redacción de la directiva propuesta no aclara si las entidades de pago pueden mantener fondos económica y jurídicamente análogos a los depósitos o el dinero electrónico. La capacidad de las entidades de pago de ofrecer cuentas de pago implica que las entidades de pago podrían mantener los fondos más allá del período necesario para concluir una operación de pago. Esto es motivo de preocupación, pues el apartado 4 del artículo 65 de la directiva propuesta alude a las «cuentas de ahorro» sin explicar dónde se mantienen y con qué fin. Sin embargo, los considerandos 8 y 9 de la directiva propuesta indican que las entidades de pago no pueden aceptar depósitos. Estos puntos se examinan con mayor detenimiento más abajo.

2.3 Se observa además que, en virtud del apartado 4 del anexo de la directiva propuesta, las entidades de pago pueden ejecutar operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos mediante una línea de crédito, sin que la concesión de crédito se limite en cuanto al importe o el plazo de vencimiento del crédito.

3. Depósitos u otros fondos reembolsables

3.1 Respecto del mantenimiento de depósitos u otros fondos reembolsables, debe recordarse que el artículo 3 de la Directiva codificada sobre banca prohíbe a las empresas que no sean entidades de crédito la actividad de recepción del público de depósitos u otros fondos reembolsables. Aunque la Directiva codificada sobre banca no define la recepción de depósitos, el concepto de «depósitos u otros fondos reembolsables» a efectos de la Directiva ha sido interpretado de manera extensiva por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, según el cual, «la expresión “otros fondos reembolsables” […] comprende no sólo los instrumentos financieros que tienen carácter intrínsecamente reembolsable, sino también aquellos que, aunque no posean este carácter, son objeto de un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas» (4). No importa que los fondos se reciban en forma de depósitos o en otras formas, como «la emisión continua de obligaciones y otros títulos comparables» (5), como se establece en una norma precursora de la Directiva codificada sobre banca. Por lo tanto, toda recepción de fondos puede equivaler a la recepción de depósitos (en sentido amplio) si entraña el reembolso de los fondos recibidos. No importa a estos efectos que la obligación de reembolsar exista ya en el momento de recibirse los fondos (y sea un elemento esencial de la operación) o que esa obligación sólo surja como resultado de la creación de un derecho contractual (6). Una correcta interpretación del concepto de recepción de depósitos deberá basarse en la cuestión de la extensión del ahorro que deba protegerse, y la interpretación de las características de la actividad de crédito deberá basarse en los riesgos considerados significativos desde el punto de vista de la protección de la recuperación de los depósitos. El resultado es una tendencia hacia una interpretación amplia tanto de la recepción de depósitos como de la concesión de créditos (7).

3.2 En vista de lo que antecede, parece que las entidades de pago recibirán de hecho depósitos de sus clientes. Si esto es así, cabe afirmar que, en general, en caso de insolvencia de la entidad de pago, los fondos que mantenga en ese momento forman parte de su patrimonio, y están por tanto disponibles para satisfacer los derechos de todos los acreedores de la entidad. La actividad de recibir depósitos u otros fondos reembolsables es central en el concepto mismo de banca, como aclara la definición de «entidad de crédito» de la letra a) del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva codificada sobre banca (8). Alterar el concepto básico de banca exige una consideración detenida desde la perspectiva de la política monetaria, la solidez y seguridad de los sistemas de pago, la estabilidad financiera y la estadística, materias todas ellas en las que el Eurosistema tiene amplias competencias. Las actividades de las entidades de pago incluyen necesariamente el mantenimiento de fondos del público, aun por tiempo limitado. Por lo tanto, la protección de los consumidores y la estabilidad financiera deben tenerse en cuenta al establecer los requisitos de supervisión y las salvaguardias de esas actividades.

4. Requisitos de supervisión

4.1 En general, la directiva propuesta permite a las entidades de pago actuar sujetas a un régimen de supervisión menos estricto que el aplicable en virtud de la Directiva codificada sobre banca. Aparte de un procedimiento de autorización basado en algunos requisitos cualitativos, las entidades de pago estarían sujetas a un marco regulador que: i) se basaría principalmente en unos requisitos de información redactados en términos generales, y ii) no incluiría requisitos de capital frente a riesgos cuantificables (véase el artículo 5 de la directiva propuesta). Este régimen de supervisión menos estricto suscita cierta preocupación, acentuada porque la directiva propuesta establece la plena armonización (véase su artículo 78), a diferencia del planteamiento adoptado en otras normas comunitarias sobre el acceso a la actividad de prestación de servicios financieros y su ejercicio.

4.2 El BCE considera que el régimen regulador de las entidades de pago establecido en la directiva propuesta puede mejorarse en tres puntos principales. En primer lugar, la indefinición entre entidades de pago y otros proveedores de servicios de pago dificulta sumamente evaluar los riesgos y las salvaguardias correspondientes. Esto vale no solo en la medida en que las entidades de pago puedan mantener fondos difíciles de distinguir de los depósitos, sino también en relación con su facultad de conceder crédito sobre la base de los fondos recibidos del público (véase el apartado 4 del anexo de la directiva propuesta). En segundo lugar, la directiva propuesta no aborda las diferentes clases de riesgos que entrañan los servicios de pago. Sobre este particular conviene recordar que los servicios de pago prestados por entidades de crédito estarán sujetos expresamente a requisitos de capital específicos relacionados con el riesgo operativo propio de esos servicios (9). En tercer lugar, puede además sostenerse que el procedimiento de autorización establecido en la directiva propuesta se basa en criterios que dejan demasiado margen a interpretaciones nacionales diversas. Asimismo, los Estados miembros pueden exceptuar el cumplimiento de algunos de los requisitos de autorización con ciertas condiciones (10).

4.3. De acuerdo con estas consideraciones, parece que en la directiva propuesta la esfera de actividad de las entidades de pago no se corresponde con su régimen prudencial. Una vez clarificada la esfera de actividad efectiva de las entidades de pago, debería abordarse, sobre la base de la evaluación de los riesgos pertinentes, la imposición a estas entidades de requisitos de capital adecuados u otras salvaguardias análogas (p. ej. requisitos de capital inicial o garantías).

4.4. La ausencia de requisitos de capital para las entidades de pago podría dar pie al arbitraje de supervisión. Ya efectúen sus actividades de pago directamente o por medio de filiales que reúnan las condiciones de las entidades de pago, las entidades de crédito estarán sujetas a supervisión en base consolidada respecto de sus riesgos operativos y de crédito. En cambio, las entidades de pago independientes o que no formen parte de un grupo bancario no estarán sujetas a ningún requisito de capital, pese a efectuar esas mismas actividades.

4.5 Por otra parte, en general, la directiva propuesta no es clara en cuanto a las obligaciones de las autoridades competentes del Estado miembro de origen y de acogida respectivamente. Puede citarse como ejemplo el tercer párrafo del artículo 6 de la directiva propuesta, que regula la concesión de pasaportes europeos a las entidades de pago sin aclarar qué autoridad competente de qué Estado miembro las supervisará. Conviene examinar estas cuestiones más detenidamente.

4.6 Al aplicar el artículo 15 de la directiva propuesta deberían respetarse debidamente las competencias del SEBC y de los bancos centrales nacionales respecto del buen funcionamiento de los sistemas de pago, y, en los Estados miembros en los que proceda, las competencias de los bancos centrales nacionales en materia de supervisión.

4.7 Las facultades supervisoras de las autoridades competentes según el artículo 16 de la directiva propuesta podrían aclararse en varios sentidos. En primer lugar, podría expresarse con mayor precisión el alcance de las «inspecciones in situ» (letra b) del artículo 16). En segundo lugar, podría clarificarse además el sentido exacto de la competencia de imponer «sanciones proporcionadas» (letra d) del artículo 16). En tercer lugar, podrían establecerse las condiciones de la suspensión y retirada de la autorización, posiblemente por medio de una disposición aparte (letra e) del artículo 16). A fin de lograr una adecuada igualdad de condiciones en el espacio europeo y la correcta supervisión de entidades que gozan de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios, el artículo 16 de la directiva propuesta debería modificarse para asegurar que todas las autoridades competentes tengan todas las facultades establecidas en dicho artículo, en particular las facultades de supervisión y coerción.

4.8 El artículo 19 de la directiva propuesta dispone que los Estados miembros permitan los intercambios de información entre sus autoridades competentes, los bancos centrales, el SEBC y el BCE. Aunque el BCE celebra en principio esta disposición, sugiere que, en caso de que la autoridad competente sea una entidad distinta del banco central, y este sea además el encargado de vigilar los sistemas de pago, la disposición se complemente con otras que dispongan: i) que antes de conceder o suspender o retirar una licencia, la autoridad competente consulte al banco central correspondiente, y ii) que las autoridades nacionales compartan información con el banco central correspondiente. Estas disposiciones serían beneficiosas, habida cuenta de la responsabilidad general de los bancos centrales en materia de pagos.

5. Licencia bancaria o de entidad de dinero electrónico

5.1 Si se autoriza a las entidades de pago a mantener fondos que tanto desde el punto de vista económico como jurídico pueden considerarse depósitos, aunque no los califique de tales la directiva propuesta, el nivel de riesgo será igual que el de las entidades de crédito o de dinero electrónico. Por lo tanto, el nivel de las salvaguardias correspondientes debería ser el mismo que para las entidades de crédito o de dinero electrónico. Consecuentemente, sería preferible reservar los servicios de pago para las entidades de crédito o de dinero electrónico. Esta solución garantizaría una protección suficiente de los fondos de los clientes y una actividad financiera sólida, y es por ello la que el BCE preferiría.

5.2 Si el nivel de salvaguardias impuesto a las entidades de crédito o de dinero electrónico se impone igualmente a las entidades de pago, habría que introducir cambios sustanciales en la redacción del título II de la directiva propuesta.

6. Limitación de las actividades de las entidades de pago

6.1 Si se introduce el concepto de entidad de pago sujeta a una supervisión limitada, tal como propone la Comisión, debería modificarse la directiva propuesta de modo que se clarifique que las entidades de pago no están facultadas para mantener los fondos de los usuarios de los servicios de pago más allá del tiempo limitado durante el cual se transfieren del ordenante al beneficiario y que tampoco pueden reinvertir dichos fondos. La actual redacción del apartado 2 del artículo 10 de la directiva propuesta podría en cambio llevar a la conclusión de que el mantenimiento de los fondos de los usuarios en las cuentas de las entidades de pago implica que estas podrían reinvertirlos en beneficio propio. La clarificación podría lograrse, por ejemplo, limitando las actividades de servicio de pago de las entidades de pago a las especificadas en el apartado 7 del anexo de la directiva propuesta. La actividad especificada en el apartado 5 del anexo podría atribuirse también a las entidades de pago, siempre que se aclare que la actividad de emisión de tarjetas se vincula al requisito de que la cuenta del titular de la tarjeta se mantenga en una entidad de crédito. Además, no debería permitirse a las entidades de pago que concedan crédito de conformidad con el apartado 4 del anexo de la directiva propuesta.

6.2 Por otra parte, a fin de evitar interpretaciones divergentes, convendría indicar los servicios que puede prestar cada tipo de entidad, reagrupando para ello todos los apartados del anexo de la directiva propuesta como sigue: i) apartados 1 a 7: entidades de crédito; ii) apartados 1 a 3 y 5 a 7: entidades de dinero electrónico, y iii) apartado 7: entidades de pago. Además, según se ha indicado antes, la actividad especificada en el apartado 5 del anexo también podría considerarse actividad de las entidades de pago (11). Lo mismo cabe decir de la actividad especificada en el apartado 4 del anexo, si se garantiza que los fondos recibidos de los usuarios de servicios de pago para la prestación de servicios de pago no se pueden destinar a conceder crédito a otros usuarios de servicios de pago.

6.3 Podría considerarse la posibilidad de adoptar otras salvaguardias mínimas para proteger los fondos de los usuarios de los servicios de pago. Por ejemplo, en el contexto de ciertos acuerdos específicos de compensación de futuros, el efectivo que los clientes entregan a sus agentes de compensación de futuros se considera, conforme a la legislación de ciertos Estados miembros (p. ej. Alemania y el Reino Unido) y de los Estados Unidos, propiedad de los clientes y no un depósito en efectivo. Este tipo de acuerdos suele establecerse en legislación especial o confirmarse por la jurisprudencia. Sin abordar la cuestión de la titularidad de ese efectivo, que podría plantear problemas conforme a la legislación de algunos Estados miembros, una opción sería desarrollar las salvaguardias del apartado 2 del artículo 10 de la directiva propuesta, que obliga a las entidades de pago a separar en sus cuentas los fondos de los usuarios de los servicios de pago. Para ello, podría modificarse la directiva propuesta de manera que imponga a las entidades de pago obligaciones más explícitas como: i) asignar los fondos aceptados a operaciones específicas; ii) separar los fondos aceptados para una operación de pago de otros fondos aceptados para actividades distintas de los servicios de pago, y registrarlos aparte en sus libros; iii) mantener los fondos de los usuarios de los servicios de pago en cuentas que los identifiquen claramente como tales; iv) no mezclar los fondos de los usuarios de los servicios de pago con sus fondos ni con los de otros usuarios de los servicios de pago u otras personas; v) mantener los fondos de los usuarios de los servicios de pago a salvo de acciones de terceros; vi) en caso de insolvencia, que se devuelvan inmediatamente los fondos de los usuarios de los servicios de pago a dichos usuarios con preferencia respecto a los demás derechos frente a la entidad de pago, y vii) en caso de no haber fondos disponibles para devolver todos los fondos debidos a los usuarios de los servicios de pago de la entidad de pago insolvente, que se distribuyan entre dichos usuarios los fondos remanentes en proporción al principal de sus derechos respectivos.

6.4 Además, la referencia de la letra b) del apartado 1 del artículo 10 de la directiva propuesta a servicios auxiliares tales como «la garantía de la ejecución de operaciones de pago» precisa que se aclare que dichos servicios son únicamente en beneficio de los usuarios de servicios de pago que participan en la operación.

6.5 Por último, el apartado 3 del artículo 10 de la directiva propuesta dispone que las actividades de las entidades de pago no se limiten a los servicios de pago, habida cuenta del derecho nacional y comunitario aplicable. Esto significa que las actividades de las entidades de pago pueden ser otras además de las enumeradas en el anexo de la directiva propuesta, lo que plantea dos problemas. En primer lugar, la directiva propuesta no enumera todas las actividades permitidas. Un examen completo de esas actividades desde el punto de vista de la protección de los consumidores y la estabilidad financiera sólo puede hacerse si se conocen todas las actividades posibles. En segundo lugar, si esas actividades se basan en el derecho interno, no se cumplirá el objetivo de la directiva propuesta, que es la plena armonización. Por estas razones debería suprimirse el apartado 3 del artículo 10 de la directiva propuesta.

7. La implantación de la SEPA

7.1 Actualmente el sector bancario trabaja intensamente en servicios que satisfagan las necesidades de la SEPA. El sector pretende ofrecer instrumentos de pago paneuropeos a los ciudadanos, las autoridades y las empresas, tanto para pagos nacionales como transfronterizos, desde el 1 de enero de 2008. Sin embargo, la implantación de la SEPA en el actual marco jurídico comunitario podría resultar problemática, dada la diversidad de la legislación nacional aplicable. Por lo tanto, es importante armonizar el régimen jurídico de los pagos para ayudar al sector bancario en sus esfuerzos por implantar la SEPA. Las partes de la directiva propuesta que afectan a la SEPA (principalmente los títulos III y IV) parecen menos polémicas que el título II. Si la adopción de la directiva propuesta se retrasara por las ambigüedades antes expuestas, también podría retrasarse la implantación de la SEPA. Para evitar este retraso, sería útil retirar de la directiva propuesta el título II, supeditando esta medida a adoptar en su momento una norma comunitaria aparte sobre las entidades de pago. En este sentido, las funciones de estas entidades podrían examinarse lógicamente dentro de la proyectada revisión de la Directiva sobre el dinero electrónico, a fin de establecer un régimen regulador y supervisor uniforme para las distintas clases de proveedores de servicios de pago.

7.2 Otra solución sería que el Consejo de Gobierno del BCE, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 105 del Tratado y el artículo 22 de los Estatutos, adoptara un reglamento del BCE sobre las disposiciones específicas de la directiva propuesta que afectan a la SEPA y son competencia del SEBC, aun reconociendo que no todas las disposiciones que facilitan la implantación de la SEPA pueden adoptarse de este modo.

7.3 Una de las cuestiones específicas relacionadas con la SEPA es la del plazo máximo de ejecución «D+1» establecido en el apartado 1 de los artículos 60 y 61 de la directiva propuesta. Se espera que la mayoría de los proveedores de servicios de pago puedan cumplir este requisito el 1 de enero de 2010 a más tardar. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que no se ha consultado al sector acerca de las consecuencias de este requisito y que algunas comunidades bancarias podrían tener dificultades para cumplirlo en este plazo.

8. Exención de los bancos centrales

El último párrafo del artículo 1 de la directiva propuesta dispone que no se consideren proveedores de servicios de pago los bancos centrales que actúen como autoridades monetarias ni las autoridades públicas que presten servicios de pago. Para eliminar posibles ambigüedades sobre el significado de esta disposición, sería útil dejar claro que todas las actividades de los bancos centrales están exentas de la directiva propuesta, en lugar de establecer la confusa condición de que la exención sólo es aplicable a la prestación de servicios de pago por bancos centrales que actúen como autoridades monetarias o públicas. La exención debería entenderse sin perjuicio de la declaración del BCE de 4 de agosto de 2005 sobre la prestación de servicios de pequeños pagos en euros a las entidades de crédito por parte de los bancos centrales (12), en la que se dice que, a fin de evitar distorsiones de la competencia o una exclusión de las iniciativas del mercado, los bancos centrales nacionales que ofrecen servicios de pequeños pagos a las entidades de crédito toman debida cuenta de los requisitos y del entorno competitivo del mercado, incluida la recuperación de costes. En su redacción actual, es probable que esta disposición conduzca a aplicaciones divergentes en los Estados miembros, causando así una confusión innecesaria a los bancos centrales y a los participantes en los mercados financieros.

9. Gestión de sistemas de pago y acceso a ellos

9.1 La directiva propuesta debería disponer claramente que los gestores de sistemas de pago puedan distinguir entre los diversos tipos de proveedores de servicios de pago en cuanto a las condiciones que deban cumplir para acceder a los sistemas de pago. La distinción debería hacerse por razones objetivas y con el fin de gestionar los riesgos vinculados a los proveedores de servicios de pago. Además, el apartado 1 del artículo 23 de la directiva propuesta debería limitarse a velar por el acceso no discriminatorio de las entidades de pago a los sistemas de pago, por lo que debería modificarse en este sentido.

9.2 Se entiende que el propósito del apartado 2 del artículo 23 de la directiva propuesta es eximir a los sistemas reconocidos con arreglo a la Directiva sobre la firmeza de la liquidación (13) de los requisitos de acceso establecidos en el apartado 1 del artículo 23. Sin embargo, la redacción no es lo bastante clara, por lo que el BCE propone que se formule una exención en términos directos.

9.3 Asimismo, la directiva propuesta debería aclarar que la prestación de servicios de compensación y liquidación está sujeta a criterios de vigilancia establecidos por el Eurosistema de acuerdo con el apartado 2 del artículo 105 del Tratado. Para ello podría, por ejemplo, modificarse convenientemente el considerando 12 y el apartado 2 del artículo 23 de la directiva propuesta. En este sentido, y en relación con su función de promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago, el Eurosistema examinará si la participación de las entidades de pago en los sistemas de pago es suficientemente segura y no entraña riesgos indebidos para la estabilidad del sistema financiero.

9.4 Por último, la letra c) del apartado 1 del artículo 10 de la directiva propuesta faculta expresamente a las entidades de pago para explotar sistemas de pago. Puesto que la legislación comunitaria vigente ni define el concepto de explotador o gestor de sistemas de pago ni regula la naturaleza jurídica de dichos explotadores o gestores, no hay necesidad de establecer el derecho de las entidades de pago (o cualquier otra clase de proveedor de servicios de pago regida por la directiva propuesta) a explotar sistemas de pago. Por igual motivo, la referencia a la «explotación» de sistemas de pago en el título y el primer párrafo del artículo 23 de la directiva propuesta debería suprimirse.

10. Comité de pagos

En virtud del artículo 76 de la directiva propuesta, la Comisión puede modificar la lista de servicios de pago del anexo, asistida, conforme al artículo 77, por un Comité de pagos formado por representantes de los Estados miembros y presidido por un representante de la Comisión. Habida cuenta de la importancia de la lista y de la influencia que su modificación podría tener en el mercado de pagos, el mandato del Comité de pagos debería ser inequívoco, evitándose todo conflicto con las competencias que el Tratado y los Estatutos confieren al Eurosistema. En vista de las competencias concretas que tiene en esta materia, el BCE debería estar representado en el Comité de pagos como observador.

11. Ámbito de aplicación negativo de la directiva propuesta

11.1 El ámbito de aplicación de la directiva propuesta según se establece en sus artículos 2 y 3 puede provocar algunas diferencias de interpretación. En virtud del artículo 2, la directiva propuesta se aplica a una lista exhaustiva de actividades definidas como servicios de pago y enumeradas en el anexo de la directiva propuesta. El artículo 3 establece además lo que parece ser una lista exhaustiva de exenciones respecto de la directiva propuesta, aunque convendría clarificar este punto. A fin de precisar la relación entre los artículos 2 y 3 de la directiva propuesta, el BCE propone (14) cambiar el actual encabezamiento del artículo 3 por el de «Exenciones».

11.2 Además, algunos de los puntos regulados en el artículo 3 son problemáticos. En primer lugar, la directiva propuesta no parece tecnológicamente neutral, pues distingue entre formas de pago físicas y electrónicas, con lo que puede crear una predisposición injustificada a favor de los servicios de pago en papel. Dependiendo de cuál sea la legislación nacional en vigor, los proveedores de servicios de pago que actualmente ofrecen servicios de pago en papel podrían encontrar más costoso introducir versiones electrónicas más eficientes de sus productos, pues entonces se les aplicaría la directiva propuesta, lo cual, en consecuencia, retrasaría la introducción de servicios de pago electrónicos, que es deseable en general.

11.3 En segundo lugar, la exención de ciertos servicios de pago prestados por proveedores de telecomunicaciones o sistemas o redes informáticas con arreglo a la letra j) del artículo 3 de la directiva propuesta, es susceptible de interpretaciones diferentes. La disposición no es tecnológicamente neutral y puede interpretarse tanto muy restrictiva como muy extensivamente (p. ej. podrían quedar exentos los pagos efectuados en plataformas de negociación en línea como eBay, pese a no ser sustancialmente distintos de los servicios que estarían comprendidos en el ámbito de aplicación de la directiva propuesta). Consecuentemente, la directiva propuesta podría aplicarse de manera no uniforme. Además, no es del todo clara la relación entre esta exención y los apartados 8 y 9 del anexo de la directiva propuesta. Por lo tanto, el BCE propone que se suprima la letra j) del artículo 3, así como los apartados 8 y 9 del anexo, de la directiva propuesta.

11.4 En la medida en que la letra f) del artículo 3 de la directiva propuesta hace referencia a los pagarés en papel, debería hacerse también una referencia general a las letras de cambio, tanto las comprendidas como las no comprendidas en el Convenio de Ginebra de 1930 (15).

12. Definiciones

12.1 La directiva propuesta establece definiciones de dos modos diferentes. Algunas definiciones se establecen por medio de las disposiciones específicas del artículo 4, mientras que otras aparecen dispersas por distintas partes de la directiva propuesta [p. ej. el artículo 1 («entidades de crédito», «entidades de dinero electrónico», «oficinas de cheques postales» y «entidades de pago»), el artículo 2 («servicios de pago» y «operación de pago»), el artículo 29 («contrato marco») y el artículo 51 («microempresa»)] El BCE propone que todas estas definiciones se incluyan en un único artículo sobre definiciones de la directiva propuesta, que podría ser el artículo primero. Esta solución sería análoga a la de la Directiva codificada sobre banca.

12.2 Al mismo tiempo, hay un problema de coherencia con los conceptos y definiciones utilizados en la legislación comunitaria en vigor, p. ej. la Directiva sobre la firmeza de la liquidación. Es el caso, por ejemplo, de la definición de «sistema de pago» del punto 3 del artículo 4 de la directiva propuesta, que debería ser compatible con el concepto de «sistema» según lo emplea la Directiva sobre la firmeza de la liquidación, dada la posible interacción entre los sistemas reconocidos en virtud de dicha directiva y otros sistemas de pago. Podría lograrse una mayor coherencia introduciendo en la directiva propuesta las definiciones de «ordenante» y «beneficiario» del artículo 3 de la propuesta de reglamento relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos (16).

12.3 Debería modificarse el concepto de «entidades de pago» a fin de excluir la posibilidad de que actúen como tales las personas físicas, pues ello entrañaría el riesgo de confusion de los fondos de la entidad de pago y de la persona física.

12.4 El concepto de «cuenta de pago»contenido en el punto 7 del artículo 4 de la directiva propuesta no es claro. Esto debería remediarse porque es fundamental para interpretar el concepto de servicios de pago y el alcance de la actividad de las entidades de pago. Con la redacción actual, no está claro si toda clase de proveedor de servicios de pago puede ofrecer cuentas de pago. Si se ha de permitir que las entidades de pago ofrezcan cuentas de pago, deben aclararse las diferencias entre las cuentas bancarias «convencionales» y las cuentas de pago. Además, hay que establecer con claridad las características de estas cuentas. Las cuestiones que se plantean sobre este particular son quién está facultado para ofrecer tales cuentas, quién puede mantenerlas y cuáles son su naturaleza y efectos jurídicos.

12.5 Otra cuestión que precisa aclaración es el significado de la referencia de la definición de cuenta de pago a que esta sea «utilizada exclusivamente para operaciones de pago». Por ejemplo, ¿se excluye con ello la posibilidad de cuentas remuneradas o de mantener los fondos más tiempo del estrictamente necesario para efectuar la operación? Debe velarse además por que las entidades de pago no puedan pagar intereses u ofrecer otros incentivos al titular de la cuenta.

12.6 Debería darse una nueva redacción a la definición de «fondos» del punto 8 del artículo 4 de la directiva propuesta que, entre otras cosas, sustituyera la expresión «dinero en efectivo» por la referencia a los billetes y monedas.

12.7 En cuanto a la definición de «identificador único» del punto 15 del artículo 4 de la directiva propuesta, hay que recordar que en el Dictamen del BCE CON/2005/56, de 15 de diciembre de 2005, acerca de una propuesta de reglamento (CE) relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos (17), se propone una redacción específica para la definición de «identificador único» que parece haberse adoptado en la actual versión del reglamento propuesto. El BCE propone que se armonice la definición de «identificador único» del reglamento propuesto y de la directiva propuesta.

12.8 El concepto de «plazo de ejecución» se utiliza sin ser definido en varios considerandos de la directiva propuesta, así como en el inciso ii) de la letra a) del apartado 1 del artículo 26, el inciso ii) de la letra b) del apartado 1 del artículo 31, el artículo 35 («momento de la ejecución») y la sección 2 del capítulo 2 del título IV. Definir el plazo de ejecución como un período de tiempo específico (que podría medirse, por ejemplo, en días hábiles u horas de funcionamiento) sería útil porque permitiría establecer el plazo máximo de ejecución. Además, hay muchas operaciones que se efectúan sin utilizar una cuenta de pago (p. ej. remesas a clientes no bancarios). La definición de plazo de ejecución en la directiva propuesta debería comprender también estos casos.

12.9 En la UE no hay un calendario común de días laborables, y, aunque la expresión «día laborable» se utiliza también en la sección 2 del capítulo 2 del título IV de la directiva propuesta, no se define. A efectos de procesamiento y funcionamiento y para clarificar el alcance de las obligaciones, convendría incluir la definición de esta expresión en la directiva propuesta (en el artículo sobre definiciones).

12.10 Sin ser definido, el término «dinero escritural» se utiliza en la directiva propuesta, p. ej. en la letra b) del artículo 3, el punto 8 del artículo 4 y el apartado 7 del anexo. El BCE propone que se introduzca una definición de dinero escritural (en el artículo sobre definiciones) que tenga en cuenta que solo los bancos centrales y las entidades de crédito (incluidas las entidades de dinero electrónico) pueden mantener estos fondos.

12.11 Asimismo, el término «sucursal» se utiliza en el punto 2 del artículo 4 y en el artículo 20 de la directiva propuesta sin ser definido. El BCE propone que se introduzca en la directiva propuesta una definición de «sucursal» conforme con la definición incluida en el apartado 3 del artículo 1 de la Directiva codificada sobre banca.

12.12 La definición de «contrato marco» debería trasladarse del artículo 29 al artículo sobre definiciones. Además, por razones de coherencia, el término «contrato marco» debería utilizarse en toda la directiva propuesta y reemplazar la expresión alternativa «acuerdo marco», utilizada en el considerando 18 y los artículos 32 y 33 de la directiva propuesta.

13. Otras observaciones jurídicas y técnicas

13.1 Debe clarificarse si, con fines de información estadística, los Estados miembros de acogida pueden exigir que todas las entidades de pago con sucursales en sus territorios informen de sus actividades a las autoridades estadísticas competentes de dichos Estados miembros de acogida, entre otras autoridades, los bancos centrales nacionales o los institutos nacionales de estadística.

13.2 Podría aclararse expresamente que el término «cualquier divisa», del artículo 2 de la directiva propuesta, se refiere a las monedas de países no comunitarios.

13.3 El artículo 1 de la directiva propuesta se titula «Objeto» y debería por tanto limitarse a una presentación básica del objeto de la directiva propuesta. Parecería más apropiado incluir las cuatro clases de proveedores de servicios de pago en una definición única de «proveedor de servicios de pago» y llevarla al artículo sobre definiciones, especialmente si se tiene en cuenta que en dicho artículo se define también el concepto de usuario de servicios de pago.

13.4 El apartado 2 del artículo 11 de la directiva propuesta, relativo al recurso a agentes vinculados, externalización o filiales, hace referencia a la externalización de todas las actividades de la entidad de pago. Esto plantea problemas, pues permitiría crear sociedades ficticias que cumplan formalmente la directiva propuesta mientras que las operaciones efectivas las ejecuta un tercero no sujeto a las obligaciones de la directiva propuesta. Por ello el BCE propone modificar el artículo 11 para evitar este resultado.

13.5 El apartado 1 del artículo 12 de la directiva propuesta hace referencia a los «riesgos operativos» sin definir este concepto. Podría conseguirse la precisión necesaria aplicando la definición de «riesgo operativo» del apartado 22 del artículo 4 de la directiva propuesta sobre la adecuación del capital (18).

13.6 Las disposiciones sobre mantenimiento de registros de los artículos 13 y 44 de la directiva propuesta podrían suponer que las obligaciones de mantenimiento de registros de una entidad de pago no van más allá de un año. Estas obligaciones deberían ajustarse más expresamente a otras disposiciones comunitarias, como el artículo 30 de la tercera directiva sobre blanqueo de capitales (19), que establece una obligación minima de mantenimiento de registros de cinco años.

13.7 El concepto de «consentimiento» del artículo 41 de la directiva propuesta no es lo bastante preciso. En este contexto se necesita una referencia a la revocación del consentimiento y una definición de este.

13.8 La redacción del artículo 52 de la directiva propuesta, relativo al reembolso, es ambigua, por ejemplo cuando supedita el derecho al reembolso a que el importe de la operación ejecutada no corresponda «al que cabría esperar de un ordenante razonable que se encontrara en la misma situación». Esta redacción deja mucho margen a la interpretación, lo que aumenta la incertidumbre en materia de pagos, y podría provocar un aumento de las controversias y dejar desprotegidos a los consumidores. Por tanto, a fin de minimizar el riesgo de litigios futuros debería considerarse la posibilidad de clarificar la redacción del artículo 52.

13.9 La firmeza del pago es esencial para el beneficiario, por lo que el concepto de «haber sido informado» el ordenante, establecido en el apartado 1 del artículo 53 de la directiva propuesta, es demasiado vago, pues el momento en el cual se produce la información sobre la operación podría variar sustancialmente según el ordenante obtenga la información de su banco en línea o de una impresora a disposición del público u obtenga en cambio por correo un estado de cuenta impreso. Por eso sería preferible establecer un plazo determinado relacionado con la propia transferencia. A fin de dar al ordenante más tiempo para reaccionar, el plazo podría ampliarse a seis semanas.

13.10 Los conceptos de «aceptación» e «irrevocabilidad», incluidos respectivamente en los artículos 54 y 56 de la directiva propuesta, aun siendo claros y útiles deberían ser compatibles con los conceptos de «consignación en un sistema» e «irrevocabilidad» establecidos en la Directiva sobre la firmeza de la liquidación.

13.11 Debería modificarse el apartado 2 del artículo 54 de la directiva propuesta a fin de que el desfase entre recepción y aceptación de la orden de pago no se prolongue innecesariamente.

13.12 El apartado 1 del artículo 65 de la directiva propuesta, relativo a la disponibilidad de los fondos, dispone que los Estados miembros garanticen que el proveedor de servicios de pago del beneficiario ponga los fondos a disposición de este tan pronto como se le abonen en su cuenta de pago. Parece obvio que los fondos están a disposición del beneficiario tan pronto como se abonan en su cuenta. Por lo tanto, convendría aclarar que los fondos deben ponerse a disposición del beneficiario en cuanto el proveedor de servicios de pago los reciba.

13.13 Para que las estructuras de pago puedan basarse eficazmente en un tratamiento automatizado de principio a fin, debería modificarse el apartado 1 del artículo 66 de la directiva propuesta mediante la inserción de una referencia al número internacional de cuenta bancaria (IBAN) como identificador único preferente en todos los casos, lo que asegurará un criterio uniforme en el uso de los identificadores únicos.

14. Propuestas de redacción

Además de las observaciones que anteceden, el presente dictamen se acompaña de un anexo con propuestas de redacción.

Hecho en Fráncfort del Meno, el 26 de abril de 2006. El presidente del BCE Jean-Claude TRICHET

(1) La competencia consultiva del BCE se basa además en el artículo 22 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, relativo a la función del BCE y los bancos centrales nacionales de garantizar unos sistemas de compensación y liquidación eficientes y solventes dentro de la Comunidad, así como con otros países.

(2) Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejecicio, así como la supervisión cautelar de dichas entidades (DO L 275 de 27.10.2000, p. 39).

(3) Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DO L 126 de 26.5.2000, p. 1). Directiva cuya última modificación la constituye la Directiva 2006/29/CE de la Comisión (DO L 70 de 9.3.2006, p. 50).

(4) Véase el apartado 17 de la sentencia de 11 de febrero de 1999 sobre el asunto C-366/97, Massino Romanelli, Recopilación de Jurisprudencia 1999, página I-855.

(5) Quinto considerando de la Primera Directiva 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (DO L 322 de 17.12.1977, p. 30). Directiva derogada por la Directiva 2000/12/CE.

(6) Véase Alexander Bornemann, «Abridged Opinion on the Concept of the Credit Institution in the Directives of the European Community Relating to Bank Regulation and Supervision», p. 11; disponible en inglés como archivo PDF en:

<http://www.money-advice.net/media.php?id=234>

(7) Ibid.

(8) Conforme a la letra a) del apartado 1 del artículo 1, es entidad de crédito «una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia».

(9) Véase la parte 2 del anexo X de la propuesta de Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo por las que se refunden la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, y la Directiva 93/6/CEE del Consejo, de 15 de marzo de 1993, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito (COM(2004) 486 final).

(10) Las condiciones de estas excepciones se establecen en el artículo 21 de la directiva propuesta.

(11) Obsérvese que en el reagrupamiento no se tienen en cuenta las actividades de las oficinas de cheques postales, pues la autorización de estas y el tipo de actividades que pueden llevar a cabo se rige por el derecho interno de los Estados miembros.

(12) Disponible en la dirección del BCE en Internet: www.ecb.int.

(13) Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores (DO L 166 de 11.6.1998, p. 45).

(14) Esta propuesta de modificación no afecta a la versión española.

(15) Convenio que establece una ley uniforme sobre letras de cambio y pagarés (Ginebra, 7 de junio de 1930).

(16) Propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos (COM(2005) 343 final).

(17) DO C 336 de 31.12.2005, p. 109.

(18) Véase la referencia completa en la nota 9 a pie de página.

(19) Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (DO L 309 de 25.11.2005, p. 15).