COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2019/C 323/04)

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 5

1. Objetivos y ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE 7

1.1. Los objetivos de la Directiva 93/13/CEE 8

1.2. El ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE 10

1.2.1. Los conceptos de «profesional», «consumidor» y «contratos celebrados entre profesionales y consumidores» 10

1.2.2. Cláusulas contractuales no negociadas individualmente (artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13/CEE) 13

1.2.3. Exclusión de cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE) 14

1.2.4. Coherencia con otros actos legislativos de la UE 15

1.2.5. Aplicación de la Directiva 93/13/CEE a comerciantes establecidos en terceros países 17

2. Relación con el Derecho nacional, incluida la armonización mínima 17

2.1. Armonización mínima y ampliación del ámbito de aplicación (artículos 8 y 8 bis de la Directiva 93/13/CEE), incluyendo la función de los tribunales supremos nacionales 18

2.2. Otras disposiciones del Derecho nacional 19

3. Valoración general del carácter abusivo y exigencia de transparencia. 20

3.1. Carácter abusivo y transparencia, en general 20

3.2. Cláusulas contractuales relacionadas con el objeto principal del contrato o el precio y la retribución (artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE) 23

3.2.1. Cláusulas contractuales relacionadas con la definición del objeto principal del contrato 23

3.2.2. Cláusulas contractuales relativas al precio y la retribución 24

3.3. Exigencia de transparencia 25

3.3.1. Exigencia de transparencia en virtud de la Directiva 93/13/CEE 25

3.3.2. Requisitos de transparencia derivados de otros actos de la UE 28

3.4. Apreciación del carácter abusivo conforme al artículo 3 y al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE 29

3.4.1. El marco de apreciación en virtud del artículo 3, apartado 1, y el artículo 4, apartado 1 29

3.4.2. La pertinencia de las disposiciones legales y la importancia del desequilibrio 31

3.4.3. Sanciones o consecuencias del incumplimiento por parte del consumidor de las obligaciones contractuales 32

3.4.4. Posible carácter abusivo del precio o de la retribución 33

3.4.5. Circunstancias en el momento de la celebración del contrato 33

3.4.6. Pertinencia de la falta de transparencia para el carácter abusivo de las cláusulas contractuales 34

3.4.7. Función del anexo mencionado en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 93/13/CEE 35

4. Carácter no vinculante de cláusulas contractuales abusivas (artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE) 37

4.1. La naturaleza y la función del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE en la protección contra las cláusulas contractuales abusivas 37

4.2. El efecto jurídico de «no ser vinculante para el consumidor» 38

4.3. Consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas contractuales con respecto a los derechos y las obligaciones de las partes del contrato 39

4.3.1. Principio de inaplicación de las cláusulas contractuales abusivas y prohibición de revisarlas 39

4.3.2. La excepción: colmar lagunas en el contrato para evitar su nulidad 41

4.3.3. La aplicación de disposiciones supletorias en otros casos 43

4.3.4. Posible aplicación de cláusulas contractuales abusivas a pesar de su carácter abusivo 43

4.4. Restitución de ventajas obtenidas mediante cláusulas contractuales abusivas 43

5. Recursos y garantías procesales requeridos por el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE 44

5.1. La importancia del artículo 6, apartado 1, y del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE y de los principios de equivalencia y de efectividad en general 44

5.2. El principio del control de oficio de las cláusulas contractuales abusivas 48

5.2.1. Relación con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 48

5.2.2. Relación con los principios de los procedimientos civiles 48

5.2.3. Control de oficio y pasividad total del consumidor 49

5.3. Obligaciones derivadas del principio de equivalencia 49

5.3.1. Control de oficio de las cláusulas contractuales abusivas 49

5.3.2. Otras obligaciones basadas en el principio de equivalencia 50

5.4. Apreciación de oficio y la efectividad de los recursos 50

5.4.1. La prueba aplicable 50

5.4.2. Factores pertinentes para la efectividad de los recursos 52

5.5. ¿Qué implica el control de oficio? 58

5.5.1. Obligaciones fundamentales 58

5.5.2. Aspectos que deben examinarse 58

5.5.3. Disponibilidad de los elementos de hecho y de Derecho necesarios 59

5.5.4. Conclusiones que se deben extraer de la apreciación del carácter abusivo 61

5.6. Implicaciones del control de oficio, la efectividad y la equivalencia para las normas procesales nacionales 61

5.7. Control de oficio de las cláusulas contractuales abusivas y procedimientos extrajudiciales 62

6. Acciones de cesación que protegen los intereses colectivos de los consumidores (artículo 7, apartados 2 y 3, de la Directiva 93/13/CEE) 63

ANEXO I – Lista de asuntos del Tribunal mencionados en la presente Guía 65

ANEXO II – Resumen de notificaciones conforme al artículo 8 bis de la Directiva 93/13/CEE 90

INTRODUCCIÓN

La Directiva 93/13/CEE del Consejo (1) es una Directiva basada en principios. Protege a los consumidores contra las cláusulas abusivas en todos los tipos de contratos celebrados entre empresas y consumidores. Por ello, es un instrumento central para lograr la equidad en el mercado interior.

Desde su adopción hace 26 años, la Directiva 93/13/CEE ha sido interpretada a través de numerosas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («Tribunal»), en particular cuestiones prejudiciales, a través de las cuales el Tribunal ha desarrollado muchos de los principios generales establecidos en la Directiva 93/13/CEE. La interpretación del Tribunal no se limita a los criterios para la evaluación sustantiva de las cláusulas del contrato y a las consecuencias que puedan extraerse del carácter abusivo de las cláusulas del contrato, sino que también tiene implicaciones para las normas procesales nacionales en la medida en que esas normas son pertinentes para la protección efectiva contra cláusulas contractuales abusivas.

El control de adecuación de 2017 (2) en las áreas del Derecho de los consumidores y de la comercialización incluyó una evaluación integral de la Directiva 93/13/CEE. De dicha evaluación se desprendía que el enfoque basado en principios de la Directiva 93/13/CEE es eficaz y contribuye a un alto nivel de protección del consumidor. Sin embargo, la evaluación también constató una cierta falta de claridad con respecto a la interpretación de esta Directiva y su aplicación en lo que respecta, por ejemplo, a: i) el ámbito de aplicación de las exenciones para cláusulas relacionadas con el precio y el objeto principal; ii) las consecuencias jurídicas de la declaración de naturaleza no vinculante de cláusulas contractuales abusivas; y iii) la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de desempeñar un papel activo en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE en asuntos individuales. Por lo tanto, en el informe del control de adecuación se recomendaba abordar estos problemas a través de una guía específica de la Comisión.

En este contexto, la propuesta de la Comisión de 11 de abril de 2018 (3), que modifica diferentes directivas de protección de los consumidores, se limita, en lo que respecta a la Directiva 93/13/CEE, a proponer la inserción de una disposición sobre sanciones. Al mismo tiempo, la Comunicación de la Comisión «Un Nuevo Marco para los Consumidores» de 11 de abril de 2018 (4) anunció que la Comisión adoptaría una guía sobre la Directiva 93/13/CEE en 2019 para aclarar las cuestiones que se han planteado en la aplicación de la Directiva.

El objetivo principal de esta Comunicación (en adelante, «la presente Guía») es presentar, de manera estructurada, la interpretación que el Tribunal ha proporcionado sobre los conceptos y disposiciones claves de la Directiva 93/13/CEE, a la luz de los asuntos específicos de los que han conocido los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. De esta manera, la Comisión desea aumentar el conocimiento de esta jurisprudencia entre todas las partes interesadas, como los consumidores, las empresas, las autoridades de los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales nacionales, y los profesionales del Derecho en toda la UE y, por lo tanto, facilitar su aplicación en la práctica.

Si bien la Directiva 93/13/CEE ha logrado un alto nivel de protección de los consumidores y la armonización de conceptos clave en la protección contra las cláusulas contractuales abusivas en el mercado interior, hay especificidades en los Estados miembros que los participantes del mercado y los profesionales del Derecho también tendrán que tomar en cuenta. Dichas especificidades pueden relacionarse con un ámbito de aplicación más amplio de las normas nacionales que transponen la Directiva 93/13/CEE, o pueden consistir en la existencia de normas más detalladas o más estrictas con respecto a los abusos en las cláusulas del contrato. Son ejemplos de estas especificidades: una lista negra de cláusulas que siempre se consideran abusivas, listas de cláusulas que se presumen abusivas, la evaluación incluso de cláusulas que se han negociado individualmente, la evaluación del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato o de la adecuación del precio o retribución, incluso cuando dichas cláusulas sean transparentes. También puede haber requisitos menos exigentes para considerar que una cláusula contractual es abusiva en virtud de la disposición general de carácter abusivo, por ejemplo, cuando la transposición nacional no requiera que el desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes sea importante o que el desequilibrio en los derechos y obligaciones sea contrario a las exigencias de buena fe. Dichas normas son posibles, en principio, a tenor de la disposición de armonización mínima del artículo 8 de la Directiva 93/13/CEE (5). El anexo II de la presente Guía contiene un resumen de las notificaciones realizadas por los Estados miembros en virtud del artículo 8 bis de la Directiva 93/13/CEE (6) que indican desviaciones de la Directiva 93/13/CEE.

La presente Guía se basa en la norma mínima establecida por la Directiva 93/13/CEE y no puede proporcionar una imagen completa de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE en los distintos Estados miembros de la UE, incluidas las resoluciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y otros organismos competentes sobre la evaluación de cláusulas contractuales específicas. Además de las diferentes fuentes de información disponibles en los Estados miembros, la información sobre las disposiciones nacionales que transponen la Directiva 93/13/CEE y las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales está disponible en la base de datos de legislación sobre el consumo, a la que se puede acceder a través del portal e-Justicia (7).

Cuando no se especifique lo contrario, los artículos a los que se hace referencia en la presente Guía son los de la Directiva 93/13/CEE. Cuando se habla de «cláusula contractual» o «cláusula», se hace referencia a «cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE. Cuando las citas del texto de la Directiva 93/13/CEE o de las resoluciones del Tribunal aparezcan resaltadas, es la Comisión quien ha puesto tal énfasis.

La presente Guía aborda en la sección 1 los objetivos y el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, mientras que la sección 2 hace referencia en particular al principio de armonización mínima y la relación con el Derecho nacional en general. La sección 3 analiza la evaluación de la transparencia y el carácter abusivo o no de las cláusulas contractuales en virtud de los artículos 3, 4 y 5. La sección 4 aclara las consecuencias del carácter abusivo de las cláusulas contractuales con respecto a los derechos y las obligaciones de las partes del contrato con arreglo al artículo 6, apartado 1. La sección 5 cubre en detalle los requisitos procesales para la evaluación de las cláusulas contractuales, incluida la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de desempeñar un papel activo en la evaluación de las disposiciones del contrato. Por último, la sección 6 comenta algunas particularidades de las acciones de cesación.

Los principios desarrollados por el Tribunal en relación con las garantías procesales en virtud de la Directiva 93/13/CEE, incluido el principio de control de oficio, se aplican mutatis mutandis a otras normas de la legislación de la UE sobre consumidores (8). Asimismo, la presente Guía tiene en cuenta ciertas resoluciones relativas a otras directivas de protección de los consumidores en la medida en que son pertinentes también para la Directiva 93/13/CEE.

Si bien el pronunciamiento en cuestiones prejudiciales se dirige al órgano jurisdiccional remitente y a los órganos jurisdiccionales nacionales en general, que están obligados a aplicarlas directamente, estas afectan a todas las autoridades nacionales que se ocupan de cláusulas abusivas, incluidas las autoridades administrativas que garantizan el cumplimiento de la Directiva 93/13/CEE y los Ministerios que elaboran proyectos de ley. Corresponde a los Estados miembros examinar en qué medida sus normas y prácticas cumplen con la Directiva 93/13/CEE según lo interpretado por el Tribunal y, cuando corresponda, cómo puede mejorarse el cumplimiento para proteger a los consumidores de manera efectiva contra las cláusulas abusivas.

Los destinatarios de la presente Guía son los Estados miembros de la UE e Islandia, Liechtenstein y Noruega como signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (9) (EEE). En consecuencia, las referencias a la UE, a la Unión o al mercado único deben ser interpretadas como referencias al EEE o al mercado del EEE. La presente Guía está concebida estrictamente como un documento de orientación; solamente el texto de la propia legislación de la UE tiene validez jurídica. Las interpretaciones autorizadas de la ley deben derivarse del texto de la Directiva 93/13/CEE y directamente de las resoluciones (10) del Tribunal dictadas hasta la fecha y de las que se dictarán en el futuro. La presente Guía tiene en cuenta las resoluciones del Tribunal publicadas hasta el 31 de mayo de 2019 y no predetermina la evolución de la jurisprudencia del Tribunal. El parecer expresado en la presente Guía se entiende sin perjuicio de la postura que la Comisión Europea pudiera adoptar ante el Tribunal. La información contenida en la presente Guía es de carácter general y no se dirige específicamente a ninguna persona o entidad en particular. Ni la Comisión Europea ni ninguna persona que actúe en su nombre serán responsables de cualquier uso que pudiera hacerse de la siguiente información.

1. OBJETIVOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE

Artículo 1 1. El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. 2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva. Artículo 2 A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3; b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. Artículo 3, apartados 1 y 2 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. Considerando 6 Considerando que para facilitar el establecimiento de un mercado único y para proteger al ciudadano en su papel de consumidor al adquirir bienes y servicios mediante contratos que se rigen por leyes de Estados miembros distintos del suyo es indispensable eliminar las cláusulas abusivas de esos contratos; Considerando 9 Considerando que con arreglo al principio establecido en ambos programas en el título «Protección de los intereses económicos de los consumidores», los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos; Considerando 10 Considerando que puede obtenerse una protección más eficaz del consumidor mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas; que tales normas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor; que por consiguiente quedan excluidos de la presente Directiva, en particular, los contratos de trabajo, los contratos relativos a los derechos de sucesión, los contratos relativos al estatuto familiar, los contratos relativos a la constitución y estatutos de sociedades; Considerando 11 Considerando que el consumidor debe gozar de la misma protección, tanto en el marco de un contrato verbal como en el de un contrato por escrito y, en este último caso, independientemente de que los términos de dicho contrato figuren en uno o varios documentos; Considerando 13 […] que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo;

1.1. Los objetivos de la Directiva 93/13/CEE

La Directiva 93/13/CEE tiene como objetivo aproximar las legislaciones nacionales para elevar el nivel de protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas no negociadas individualmente en contratos celebrados entre un profesional y un consumidor.

Por lo tanto, la Directiva 93/13/CEE tiene un doble objetivo:

— proteger eficazmente a los consumidores, como parte típicamente más débil, contra las cláusulas contractuales abusivas que son utilizadas por profesionales y no han sido negociadas individualmente, y

— contribuir al establecimiento del mercado interior a través de una armonización mínima de las normas nacionales destinadas a esta protección.

El Tribunal (11) ha enfatizado el papel de la Directiva 93/13/CEE en relación con los objetivos generales de la UE al afirmar que

«[…] según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye, conforme al artículo 3 CE, apartado 1, letra t), una disposición indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de esta […] (12)».

En ese sentido, el Tribunal ha calificado repetidamente la protección en virtud de la Directiva 93/13/CEE como un asunto de «interés público» (13). Como se expresa en el artículo 114 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE) (14), la base jurídica de la Directiva 93/13/CEE, así como en el artículo 169 del TFUE y en el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (15), la Directiva 93/13/CEE proporciona un alto nivel de protección de los consumidores.

Según la jurisprudencia reiterada del Tribunal (16), el sistema de protección introducido por la Directiva 93/13/CEE se basa en

«[…] la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información»«[…], situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas[…]».

Por lo tanto, la Directiva 93/13/CEE tiene como objetivo abordar las situaciones de desigualdad de las partes en relación con las cláusulas contractuales, que pueden deberse a una asimetría de información o experiencia (17) o capacidad de negociación (18) en relación con las cláusulas contractuales.

En particular, al declarar el carácter no vinculante de las cláusulas contractuales abusivas en virtud del artículo 6, apartado 1, la Directiva 93/13/CEE tiene como objetivo crear un equilibrio efectivo (19) entre las partes del contrato, eliminando el desequilibrio creado por las cláusulas contractuales abusivas (20), para compensar la posición más débil de los consumidores (21).

Además, la Directiva 93/13/CEE tiene como objetivo disuadir a los profesionales de utilizar cláusulas abusivas en el futuro (22). La Comisión recuerda que, en su informe de 2000 (23) sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, destacó los efectos perjudiciales del uso de cláusulas contractuales abusivas para el ordenamiento jurídico y económico de la UE en su conjunto y subrayó la importancia de la Directiva 93/13/CEE más allá de la protección de consumidores individuales directamente afectados por cláusulas contractuales abusivas.

1.2. El ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE

1.2.1. Los conceptos de «profesional», «consumidor» y «contratos celebrados entre profesionales y consumidores»

Según lo establecido en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, dicha Directiva se aplica a los «contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

Para que un contrato se considere dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, es necesario que una de las partes del contrato sea un profesional, tal como se define en el artículo 2, letra c), y que la otra parte sea un consumidor (24) en el sentido del artículo 2, letra b). Esto se entiende sin perjuicio de que los Estados miembros pueden, a priori, extender el ámbito de aplicación de las normas nacionales que transponen la Directiva 93/13/CEE también a otros contratos, aplicándolas, por ejemplo, también a contratos celebrados entre dos profesionales o entre dos consumidores.

1.2.1.1. Las definiciones de «profesional» y «consumidor»

Si bien según el artículo 2, letra b), los consumidores deben ser personas físicas, de conformidad con el artículo 2, letra c), un profesional puede ser una persona física o jurídica.

A fin de establecer si una persona determinada es un profesional o un consumidor, es importante observar el equilibrio de poder entre las partes en relación con el contrato en cuestión. Los factores típicos son la asimetría en cuanto a la información, el conocimiento y la experiencia o la capacidad de negociación. Las nociones de «profesional» y «consumidor» son conceptos funcionales basados en la función de las partes en relación con el contrato en cuestión. Al mismo tiempo, la noción de «consumidor» es objetiva y refleja una posición típicamente más débil como contraparte del profesional, entendiendo que el conocimiento y la experiencia superiores de un determinado consumidor no impiden a dicha persona considerarla un «consumidor» a los efectos de la Directiva 93/13/CEE (25).

El Tribunal explicó este enfoque funcional de la siguiente manera (26):

«53. Por tanto, la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional […]» ( 27 ) «55. De ello resulta que el concepto de “profesional”, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13/CEE, es un concepto funcional que exige apreciar si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional […]» ( 28 )

Para determinar si una persona física que realiza una actividad comercial o profesional es profesional o consumidor, es importante establecer si el contrato en cuestión tiene por objeto una de estas actividades o no.

A pesar de ciertas variaciones del término «profesional» en las diferentes versiones lingüísticas (29) del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13/CEE, esta noción debe interpretarse de manera uniforme (30) y a la luz de los objetivos de la Directiva (31). Esto significa que la terminología más restrictiva utilizada en ciertas versiones lingüísticas de la Directiva 93/13/CEE y en la transposición nacional no puede restringir los tipos de contratos cubiertos por la Directiva 93/13/CEE y, por lo tanto, su ámbito de protección (32). De hecho, la definición de «profesional» conforme al artículo 2, letra c), deberá interpretarse de la misma manera que el término «comerciante» en otras directivas de protección de los consumidores, y la jurisprudencia en relación con los términos «comerciante» y «consumidor» en otras directivas es, en principio, también pertinente para la Directiva 93/13/CEE (33).

El Tribunal (34) ha señalado que la definición de «profesional» del artículo 2, letra c), debe interpretarse en sentido amplio:

«47. El artículo 2, letra c), de la Directiva define el concepto “profesional” como toda persona física o jurídica que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. 48. Del propio tenor de esta disposición resulta que el legislador de la Unión pretendió conferir al concepto de “profesional” un sentido amplio […]» ( 35 )

Por lo tanto, toda persona física o jurídica es un profesional cuando el contrato tiene como objeto su actividad profesional, incluso cuando la actividad es de naturaleza pública o de interés general (36) o se rige por el Derecho público (37). Las organizaciones u organismos que realicen una tarea de interés general o tengan un objetivo caritativo o ético se clasificarán como profesionales en relación con los contratos de venta de productos o servicios de cualquier tipo a los consumidores. En este sentido, es insignificante que la actividad se lleve a cabo sin ánimo de lucro. Según el Tribunal (38),

«De ello resulta que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13/CEE no excluye de su ámbito de aplicación ni a las entidades que cumplen una misión de interés general ni a las que están sujetas a un régimen de Derecho público […] (39). Además, […], habida cuenta de que las funciones de carácter público e interés general se ejercen a menudo sin ánimo de lucro, el carácter lucrativo de la actividad o el hecho de que la ejerza sin ánimo de lucro la entidad no resulta pertinente por lo que respecta a la definición del concepto de “profesional”, en el sentido de esta disposición».

Esto significa que, por ejemplo, también queda cubiertos los contratos relacionados con servicios de atención médica y asistencia, en principio, independientemente de la naturaleza jurídica del proveedor.

El Tribunal también ha especificado que, para ser considerado un «profesional», no es necesario que un contrato refleje la actividad principal de una persona y que, por lo tanto, puede relacionarse con una actividad accesoria o complementaria (40). Así, por ejemplo, puede abarcar un préstamo ofrecido por una empresa a sus empleados (41) o un préstamo concedido a un estudiante por un establecimiento educativo (42).

En resumen, la condición como «profesional» de una persona debe evaluarse caso por caso en relación con el contrato específico en cuestión, teniendo en cuenta la naturaleza y objeto del contrato en cuestión y el hecho de que la Directiva 93/13/CEE esté enfocada a la protección de los consumidores como la parte típicamente más débil.

En este sentido, se entiende igualmente que una persona física determinada puede ser considerada como «profesional» en relación con ciertos contratos, por ejemplo, un abogado en relación con un contrato para la prestación de servicios jurídicos (43), y como «consumidor» en relación con otros contratos, por ejemplo, la solicitud de un préstamo para fines privados (44). A este respecto, el Tribunal (45) ha señalado:

«En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas [… (46)], ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. […] Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas».

Además, una persona física que actúe, en virtud de un contrato accesorio, como garante de un contrato celebrado entre dos entidades comerciales, debe considerarse un consumidor si esa persona actuó con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial o profesional, y no tiene un vínculo funcional con la empresa prestamista. Un vínculo funcional puede consistir, por ejemplo, en ser un director de esa empresa o poseer una cantidad importante de acciones de la misma (47).

1.2.1.2. Contratos celebrados entre un profesional y un consumidor

Desde el momento en que una de las partes es un profesional y la otra un consumidor, se considera que el contrato está cubierto por la Directiva 93/13/CEE según lo expresado en la segunda cláusula del considerando 10. El considerando 10 aclara que la Directiva 93/13/CEE se aplica a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor.

Esto supone que la Directiva 93/13/CEE rige todos los contratos relacionados con la compra de bienes y la prestación de servicios, de ahí que el Tribunal haya aclarado que la Directiva 93/13/CEE está destinada a aplicarse «en todos los sectores de la actividad económica» (48).

El considerando 10 añade que, en particular, quedan excluidos de su ámbito de aplicación los contratos de trabajo, los contratos relativos a los derechos de sucesión, los contratos relativos al estatuto familiar, los contratos relativos a la constitución y estatutos de sociedades (49). Como limitaciones del ámbito de aplicación de la Directiva, estos ejemplos (50) deben interpretarse de forma restringida (51).

La Directiva 93/13/CEE no exige que el consumidor pague una contraprestación monetaria por un bien o un servicio, y el Tribunal no ha considerado necesaria la contraprestación monetaria. Ha sostenido (52), por ejemplo, que las personas privadas que aporten una garantía para un préstamo concedido por otra parte pueden estar protegidas por la Directiva 93/13/CEE aunque el contrato de garantía no estipule ninguna contraprestación monetaria para un servicio específico. Por lo tanto, también los contratos entre consumidores y proveedores de servicios de redes sociales deben considerarse cubiertos por la Directiva 93/13/CEE, independientemente de si los consumidores tienen que pagar ciertas cantidades de dinero o si la contraprestación por los servicios consiste en contenido y perfiles generados por los consumidores (53).

Cuando un contrato accesorio, por ejemplo un contrato de garantía, se celebre entre un profesional y un consumidor, ese contrato está cubierto por la Directiva 93/13/CEE, incluso si el contrato principal, por ejemplo, un préstamo, se celebra entre dos sociedades mercantiles y, por lo tanto, quedara fuera de su ámbito de aplicación (54).

El Tribunal ha dictaminado sobre un número limitado de asuntos específicos en los que los órganos jurisdiccionales nacionales tenían dudas sobre la clasificación de un contrato dado y ha aclarado que la Directiva 93/13/CEE cubre los siguientes tipos de contratos:

— contratos de arrendamiento de vivienda celebrados entre, por una parte, un individuo que actúa sin ánimo mercantil y, por otra parte, un profesional inmobiliario (55);

— contratos de prestación de servicios jurídicos (56);

— un contrato de crédito hipotecario celebrado por un abogado para fines privados (57);

— un contrato celebrado por un centro educativo público por el que se concede a uno de sus estudiantes facilidades de pago por importes que los estudiantes adeudan con respecto a las tasas de inscripción y los gastos relacionados con un viaje de estudios (58);

— un contrato de garantía o un contrato que proporcione una garantía entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones contractuales que una sociedad mercantil tiene con la entidad de crédito en virtud de un contrato de crédito, donde el garante actuó con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial o profesional y no tiene ningún vínculo de carácter funcional con esa empresa (59);

— un préstamo hipotecario que un empleador concedió a un empleado y su cónyuge con fines privados (60).

1.2.2. Cláusulas contractuales no negociadas individualmente (artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 93/13/CEE) (61)

Según el artículo 2, letra a), leído en relación con el artículo 3, apartado 1, solo las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente están sujetas a la Directiva 93/13/CEE. El artículo 3, apartado 2, contiene ciertas presunciones y disposiciones sobre la carga de la prueba en lo que se refiere a si una determinada cláusula no se ha negociado individualmente. Junto con los considerandos 9 y 11, el artículo 3, apartado 2, también proporciona ejemplos del tipo de cláusulas cubiertas. Por lo general, pero no exclusivamente, se cubren las cláusulas contractuales «tipo» (62), las cláusulas normalizadas (63) o las cláusulas de adhesión (64), que a menudo se encuentran en las llamadas «condiciones generales de la contratación».

No es decisivo en qué forma se presentan las cláusulas, es decir, impresas, en línea o fuera de línea, escritas a mano o incluso orales (65); de qué manera se celebró el contrato, por ejemplo, en privado o mediante notario; en qué parte del contrato se ubican las cláusulas; o si figuran en un único documento o en diferentes documentos. Lo importante es que contribuyan a definir los derechos y obligaciones de las partes y que no se hayan realizado negociaciones individuales sobre la(s) cláusula(s) específica(s) en cuestión.

Si han tenido lugar negociaciones individuales sobre una cláusula contractual en particular, será una cuestión de hecho que debe ser evaluada por los órganos jurisdiccionales nacionales. De acuerdo con el primer párrafo del artículo 3, apartado 2, cuando una cláusula haya sido redactada «previamente», en particular en el caso de los «contratos de adhesión», se considerará que dicha «cláusula no se ha negociado individualmente». El tercer párrafo del artículo 3, apartado 2, establece que, si un profesional considera que una «cláusula tipo» ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba será asumida plenamente por dicho profesional. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 3, apartado 2, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no significa que el resto de las cláusulas hayan sido negociadas individualmente. La firma del consumidor al final del contrato o para confirmar cláusulas individuales ciertamente no indica qué cláusulas contractuales se negociaron individualmente.

Puede que el Tribunal proporcione clarificaciones adicionales sobre este criterio y sobre el concepto de «negociación» (66).

Cuando en la presente Guía se hace mención a «cláusulas contractuales abusivas» o «cláusulas contractuales», dichas menciones hacen referencia a «cláusulas contractuales no negociadas individualmente», incluso cuando las palabras «no negociadas individualmente» no aparezcan. Lo anterior se entiende sin perjuicio del hecho de que en algunos Estados miembros la protección de la Directiva 93/13/CEE se aplique también a cláusulas contractuales negociadas individualmente (67).

1.2.3. Exclusión de cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE)

A efectos del artículo 1, apartado 2, las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, donde los Estados miembros o la Unión son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE. El Tribunal (68) ha subrayado que, como excepción a la protección prevista de los consumidores contra las cláusulas contractuales abusivas, el artículo 1, apartado 2, debe interpretarse en sentido estricto:

«[…] el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta que, en vista del objetivo de la citada Directiva, que es la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas por los profesionales en los contratos concluidos con estos últimos, la excepción establecida en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva es de interpretación estricta […]» (69).

Para no realizar la evaluación contemplada en la Directiva 93/13/CEE, es preciso determinar que la cláusula contractual refleja una disposición legal o reglamentaria imperativa.

A los efectos del artículo 1, apartado 2, y en consonancia con el considerando 13, una disposición es imperativa si

— se aplica a las partes del contrato independientemente de su elección,

— pero también si es de carácter complementario y, por lo tanto, se aplica por defecto, es decir, en ausencia de otros acuerdos establecidos por las partes del contrato (70).

En esos casos, la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE se justifica por el hecho de que

«[…] es legítimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos» (71).

Esto se aplica también, en principio, si se adopta una disposición imperativa después de la celebración del contrato y reemplaza una cláusula contractual abusiva (72).

Al mismo tiempo, la excepción del artículo 1, apartado 2, debe limitarse estrictamente a la cuestión regulada por dichas normas imperativas (73). Además, las normas obligatorias nacionales que se aplican a grupos particulares de clientes no constituyen una norma imperativa a los efectos del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, siempre y cuando una cláusula las haga aplicables a otros clientes (74).

El Tribunal (75) ha aclarado que la excepción del artículo 1, apartado 2, no se aplica cuando las normas nacionales dan a las partes diferentes opciones, por ejemplo, para determinar el órgano jurisdiccional competente.

Puede que el Tribunal proporcione clarificaciones adicionales sobre el artículo 1, apartado 2, con motivo de tres cuestiones prejudiciales pendientes de resolución en el momento de la adopción de la presente Guía (76).

El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE las disposiciones o principios de los convenios internacionales de los que son parte los Estados miembros de la Unión, y hace referencia en especial a los convenios internacionales en el ámbito del transporte (77).

1.2.4. Coherencia con otros actos legislativos de la UE

La Directiva 93/13/CEE se aplica a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en todos los sectores de actividad económica (78). Por lo tanto, también pueden aplicarse a un contrato determinado otras disposiciones de la legislación de la UE, incluidas otras normas de protección del consumidor, según el tipo de contrato en cuestión. Otras normas pertinentes, que pueden aplicarse en paralelo, podrían ser las normas horizontales sobre información precontractual y sobre el derecho de desistimiento en la Directiva 2011/83/UE (79) sobre derechos del consumidor, o sobre prácticas comerciales desleales en la Directiva 2005/29/CE (80). De manera similar, pueden aplicarse además de la Directiva 93/13/CEE normas relacionadas con tipos particulares de contratos, por ejemplo, la Directiva 2008/48/CE (81) relativa a los contratos de créditos al consumo, la Directiva 2008/122/CE (82) relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio, la Directiva 2014/17/UE (83) sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, la Directiva (UE) 2015/2302 (84) relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, la Directiva (UE) 2018/1972 (85) por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, el Reglamento (CE) n.o 1008/2008 (86) sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos, la Directiva 2009/72/CE (87) sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, o la Directiva 2009/73/CE (88) sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE (89). Por otra parte, las normas en el ámbito de la cooperación judicial en asuntos civiles, por ejemplo, sobre la legislación (90) y la jurisdicción (91) y las normas procesales, como las que regulan las demandas de escasa cuantía (92) y los procesos monitorios europeos (93), pueden aplicarse en asuntos relativos a cláusulas contractuales abusivas.

Algunos actos sectoriales específicos aclaran explícitamente que se aplican sin perjuicio de la Directiva 93/13/CEE. Algunos ejemplos son la Directiva 2009/72/CE (94), la Directiva 2009/73/CE (95), la Directiva 2014/17/UE (96) y la Directiva (UE) 2018/1972 (97).

Debido al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, comentado en la subsección 1.2.3, las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones imperativas, incluidas las establecidas en legislación sectorial específica, o las disposiciones de convenios internacionales, están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE.

De lo contrario, si se hubiera aprobado algún acto legislativo sectorial específico tras la adopción de la Directiva 93/13/CEE, se habría considerado que dicho acto puede excluir la aplicación de la Directiva 93/13/CEE solo en la medida en que así lo disponga explícitamente (98). Este no habría sido normalmente el caso (99), por lo que la Directiva 93/13/CEE se habría aplicado por lo general junto a las demás normas sectoriales específicas.

Cuando se apliquen otras disposiciones de la UE además de la Directiva 93/13/CEE, en general se favorecerá una interpretación que conserve en la mayor medida posible la efectividad (effet utile) de la Directiva 93/13/CEE y la de cualquier disposición que pueda entrar en conflicto con ella. Por ejemplo, las normas procesales no deben poner en peligro la efectividad de la protección contra cláusulas contractuales abusivas en virtud de la Directiva 93/13/CEE.

Es posible que se deban tener en cuenta otras disposiciones de la UE cuando se evalúen la transparencia y el carácter abusivo de cláusulas contractuales en virtud de la Directiva 93/13/CEE. Por ejemplo, el hecho de que un profesional haya recurrido a prácticas comerciales desleales en el sentido de la Directiva 2005/29/CE (100) puede ser un elemento en la evaluación del carácter abusivo de cláusulas contractuales (101). Al mismo tiempo, dicha conclusión no tiene un efecto directo en la evaluación de la validez del contrato desde el punto de vista del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (102).

La relación entre las normas sectoriales específicas y la Directiva 93/13/CEE con respecto a las exigencias de transparencia/información precontractual (103) o el contenido obligatorio de los contratos (104) se comenta más adelante en la subsección 3.3.2.

1.2.5. Aplicación de la Directiva 93/13/CEE a comerciantes establecidos en terceros países

La cuestión de si la Directiva 93/13/CEE es aplicable o no a un contrato celebrado entre un consumidor residente en un Estado miembro de la UE y un comerciante o profesional no perteneciente a la UE y no perteneciente al EEE (105) se determina de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 593/2008 (106) (Roma I).

El artículo 6, apartados 1 y 2, del Reglamento dispone lo siguiente:

1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, siempre que el profesional: a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.

Por lo tanto, siempre que un profesional (es decir, un comerciante) de un tercer país ejerza una actividad en un Estado miembro o dirija sus actividades a consumidores que tienen su lugar de residencia habitual en un Estado miembro, dichos consumidores se beneficiarán de la protección en virtud de la Directiva 93/13/CEE y las normas de protección de los consumidores de sus Estados miembros. Esto se aplica incluso cuando las partes eligen la ley del tercer país como la ley aplicable. Sin embargo, el artículo 5 del Reglamento Roma I contiene normas particulares para los contratos de transporte.

Además, el artículo 6, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE dispone lo siguiente:

Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad.

Esta disposición puede otorgar protección adicional de los consumidores, ya que se aplica en todos los casos en los que se elige la ley de un tercer país pero existe una conexión cercana con un Estado miembro. Las condiciones de su aplicación son, por lo tanto, más amplias que las del artículo 6 del Reglamento Roma I.

Por otra parte, el Tribunal ha declarado (107) que, de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, una cláusula por la cual un contrato celebrado con un consumidor se rige por la legislación del Estado miembro en el que el profesional está establecido se considera abusiva si no especifica sin ambigüedad que los consumidores todavía pueden confiar en las normas obligatorias de protección de los consumidores de su país de residencia habitual en virtud del artículo 6, apartado 2, del Reglamento Roma I. Sin esta especificación, se puede llevar a confusión al consumidor al darle la impresión errónea de que solo la ley elegida se aplica al contrato. La misma lógica debe aplicarse cuando se estipula en una cláusula contractual que la ley de un Estado que no es miembro de la UE se aplique en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (108).

2. RELACIÓN CON EL DERECHO NACIONAL, INCLUIDA LA ARMONIZACIÓN MÍNIMA

Artículo 8 de la Directiva 93/13/CEE Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Artículo 8 bis de la Directiva 93/13/CEE (109) 1. Cuando un Estado miembro adopte disposiciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8, informará de ello a la Comisión, así como de todo cambio ulterior, en particular si dichas disposiciones: — hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la retribución, o — contienen listas de cláusulas contractuales que se consideren abusivas. 2. La Comisión se asegurará de que la información a que se refiere el apartado 1 sea fácilmente accesible para los consumidores y los comerciantes, entre otros medios, a través de un sitio web específico. 3. La Comisión transmitirá la información a que se refiere el apartado 1 a los demás Estados miembros y al Parlamento Europeo. La Comisión consultará a las partes interesadas por lo que respecta a dicha información. Considerando 17 Considerando que, a los efectos de la presente Directiva, la lista de cláusulas que relaciona el anexo no puede tener sino carácter indicativo y que, dado su carácter mínimo, los Estados miembros, en el marco de su legislación nacional, pueden someterla a añadidos o a formulaciones más restrictivas, en particular con respecto al alcance de dichas cláusulas;

La Directiva 93/13/CEE y el Derecho nacional interactúan de diferentes maneras. Existen

— disposiciones que transponen la Directiva 93/13/CEE al Derecho nacional, incluidas aquellas que amplían su ámbito de aplicación o establecen requisitos más estrictos, y

— disposiciones de Derecho nacional, ya sea de naturaleza sustantiva o procesal, que cubren aspectos adicionales, pero que deben tenerse en cuenta cuando los órganos jurisdiccionales tienen que resolver en asuntos que involucran cláusulas contractuales abusivas.

2.1. Armonización mínima y ampliación del ámbito de aplicación (artículos 8 y 8 bis de la Directiva 93/13/CEE), incluyendo la función de los tribunales supremos nacionales

De conformidad con el artículo 8, los Estados miembros pueden garantizar un nivel más alto de protección de los consumidores que el previsto por la Directiva 93/13/CEE (110). El artículo 8 bis de la Directiva 93/13/CEE (111) obliga a los Estados miembros a notificar las normas nacionales que contienen normas más estrictas o amplían el ámbito de aplicación de las normas nacionales que transponen la Directiva 93/13/CEE (112).

Por ejemplo, los Estados miembros pueden aplicar las normas nacionales de transposición de la Directiva 93/13/CEE también a las cláusulas contractuales que se negociaron individualmente (113) o a las relaciones entre empresas o a las transacciones entre consumidores (114).

También pueden hacerlas más estrictas, en particular al aplicar requisitos menos exigentes para considerar que una cláusula contractual es abusiva. Por ejemplo, pueden adoptar una «lista negra» de cláusulas contractuales que siempre se considerarán abusivas sin requerir una evaluación caso por caso en el marco de la valoración general del carácter abusivo señalada en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (115) y/o diferentes tipos de lista(s) gris(es). Puede encontrarse más información sobre el anexo de la Directiva 93/13/CEE en la subsección 3.4.7.

El Derecho nacional puede, por ejemplo, establecer igualmente que la falta de transparencia puede llevar directamente a la invalidez de las cláusulas del contrato sin tener que evaluar el carácter abusivo en virtud del artículo 3, apartado 1 (116).

El Tribunal (117) también ha aclarado que, debido al artículo 8, no existe ninguna obligación para los Estados miembros de exigir, de conformidad con el artículo 4, apartado 2 (118), que la definición del objeto principal del contrato o la adecuación del precio y la retribución sean evaluadas solo si las cláusulas pertinentes no están en un lenguaje claro y comprensible.

El Tribunal (119) ha confirmado que la jurisprudencia de los tribunales supremos nacionales no entra dentro del ámbito de las medidas nacionales más estrictas de conformidad con el artículo 8. No obstante, cuando los tribunales supremos nacionales elaboren criterios para valorar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que los órganos jurisdiccionales inferiores tendrán que respetar de facto so pena de que se revoquen sus fallos o que están obligados de iure a respetar, dichos criterios serán compatibles con la Directiva 93/13/CEE. Sin embargo, los criterios utilizados por los tribunales supremos nacionales tienen que respetar la jurisprudencia del Tribunal y no deben impedir que el órgano jurisdiccional competente ofrezca a los consumidores una tutela judicial efectivo para la protección de sus derechos o que remita una cuestión prejudicial al Tribunal (120).

2.2. Otras disposiciones del Derecho nacional

Entre algunas de las normas nacionales que pueden aplicarse a asuntos relacionados con cláusulas contractuales abusivas se incluyen disposiciones generales del Derecho contractual, en particular sobre la formación y validez de los contratos, así como las normas judiciales procesales nacionales. Dichas cuestiones no están específicamente reguladas en la Directiva 93/13/CEE, pero pueden tener un efecto importante en su aplicación.

Por ejemplo, si bien se aplica a la evaluación de las cláusulas contractuales individuales que figuran en un contrato entre una empresa y un consumidor, la Directiva 93/13/CEE no regula la validez de los contratos en su conjunto. Sin embargo, es posible que, de conformidad con el Derecho contractual nacional, el carácter abusivo de una o más cláusulas contractuales lleve a la invalidez del contrato en su totalidad, por ejemplo, cuando el contrato no se pueda ejecutar sin acuerdos respecto a los deberes esenciales de las partes. Esta posibilidad está contemplada en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE y se desarrolla en la sección 4.

Además, pueden existir normas de Derecho nacional que contemplen la invalidez del contrato en su totalidad, por ejemplo, cuando este viola una prohibición legal, es usurario o va en contra de las buenas costumbres. Por otra parte, de conformidad con el Derecho nacional, los consumidores pueden evitar contratos porque su conclusión se basó en intimidación o fraude por parte del profesional, comportamiento que puede corresponder a una práctica comercial engañosa, agresiva o desleal en el sentido de la Directiva 2005/29/CE (121).

Cuando dichos supuestos tienen plasmación en cláusulas contractuales abusivas, la Directiva 93/13/CEE se aplicará, por lo general, sin perjuicio de dichas normas nacionales, siempre que dichas normas no sean óbice a la efectividad de la Directiva 93/13/CEE, en particular su artículo 6, apartado 1 (122). El Tribunal (123) ha indicado que, en principio, las reglas sobre la invalidez de los contratos deben considerarse según su propia lógica (124) y que, cuando tienen plasmación en cláusulas contractuales abusivas, dichas reglas son aceptables en virtud del artículo 8 de la Directiva 93/13/CEE ya que conducen a resultados más ventajosos para los consumidores que el mínimo de protección requerido por la Directiva 93/13/CEE (125).

Se debe poner de relieve que, dentro de su ámbito de aplicación, el Derecho de la Unión prevalece sobre el Derecho nacional y que las autoridades nacionales, incluidos los órganos jurisdiccionales, están obligadas a interpretar el Derecho nacional en la medida de lo posible de conformidad con el Derecho de la Unión para garantizar su efectividad. En palabras del Tribunal (126),

«[…] hay que recordar[…] que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva […]» (127).

Cuando el Derecho nacional, incluidas las normas procesales, no pueda interpretarse de conformidad con el Derecho de la UE, los órganos jurisdiccionales nacionales, deben inaplicarlo y basarse directamente en el Derecho de la Unión (128). El Tribunal (129) ha confirmado que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen el deber de dar pleno efecto a la Directiva 93/13/CEE, si es necesario negándose de oficio a aplicar cualquier disposición conflictiva del Derecho nacional, incluso si se adoptan posteriormente. Por lo tanto, no es necesario que los órganos jurisdiccionales soliciten o esperen la anulación previa de dicha disposición por medios legislativos o constitucionales. Esto incluye los asuntos en los que el Derecho nacional no contempla la apreciación de oficio del carácter abusivo de las cláusulas contractuales o incluso la impide, mientras que la Directiva 93/13/CEE (130) exige dicho control, o cuando el Derecho nacional infringe la Directiva 93/13/CEE o los principios de equivalencia o efectividad (131).

Al mismo tiempo, los Estados miembros están obligados a modificar las normas que no respeten la Directiva 93/13/CEE, incluso en los casos en que exista incertidumbre sobre su interpretación (132).

3. VALORACIÓN GENERAL DEL CARÁCTER ABUSIVO Y EXIGENCIA DE TRANSPARENCIA.

3.1. Carácter abusivo y transparencia, en general

Artículo 3, apartados 1 y 3 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. […] 3. El anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. Artículo 4 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Artículo 5 En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva. Considerando 16 […] que en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor; que los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta; Considerando 20 Considerando que los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidor; Punto 1, letra i), del anexo de la Directiva 93/13/CEE a que se refiere el artículo 3, apartado 3 1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: […] i) hacer constar de forma irrefragable la adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato; j) autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo;

El artículo 3, apartado 1, contempla la valoración general del carácter abusivo de las cláusulas contractuales utilizadas por los profesionales. Esta valoración general debe reflejarse en las normas de los Estados miembros y las autoridades deben aplicarla caso por caso al evaluar cláusulas individuales.

Además de la valoración general establecida en el artículo 3, apartado 1, el apartado 3 hace referencia a un anexo que contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas contractuales que pueden ser declaradas abusivas (133).

Por otra parte, la Directiva 93/13/CEE contempla una exigencia de transparencia para los profesionales que utilicen cláusulas contractuales no negociadas individualmente. Dicha exigencia se muestra en el hecho de que las cláusulas contractuales deban estar (redactadas) en un lenguaje claro y comprensible (artículo 4, apartado 2, y artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE) y en el requisito de que los consumidores deban tener la oportunidad real de conocer las cláusulas del contrato antes de la conclusión de este [punto 1, inciso i), del anexo, y considerando 20].

Con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, la exigencia de transparencia tiene tres funciones:

— Según la segunda frase del artículo 5, las cláusulas que no estén redactadas de forma clara y comprensible se interpretarán de la forma más favorable para el consumidor (134). — En virtud del artículo 4, apartado 2, el objeto principal o la adecuación del precio y la retribución establecidos en el contrato están sujetos a una evaluación de conformidad con el artículo 3, apartado 1, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible (135). — El incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual (136) y puede ser un elemento indiciario (137).

El Tribunal ha proporcionado aclaraciones sobre los requisitos de transparencia que deben cumplir los profesionales y sobre los criterios para la valoración general del carácter abusivo. En la subsección 3.3 se puede encontrar más información sobre la transparencia, mientras que la subsección 3.4 proporciona más información sobre la valoración general del carácter abusivo.

Al mismo tiempo, el Tribunal ha insistido repetidamente (138) en que, si bien su función es brindar directrices sobre la interpretación de la transparencia y el carácter abusivo, corresponde a las autoridades nacionales, en particular a los órganos jurisdiccionales nacionales, evaluar la transparencia y el carácter abusivo de las cláusulas contractuales específicas a la luz de las circunstancias particulares de cada caso. El Tribunal (139) lo ha expresado de la forma siguiente:

«42. Si bien es verdad que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le reconoce el artículo 234 CE ( 140 ) , interpretó en el punto 22 de la sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, los criterios generales utilizados por el legislador comunitario para definir el concepto de cláusula abusiva, no lo es menos que no puede pronunciarse sobre la aplicación de estos criterios generales a una cláusula particular que debe ser examinada en función de las circunstancias propias del caso concreto (véase la sentencia Freiburger Kommunalbauten, antes citada, apartado 22). 43. Incumbe al juez remitente, a la luz de lo que acaba de exponerse, determinar si una cláusula contractual puede ser calificada de abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva».

Incumbe al juez nacional determinar si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, una cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia.

Lo mismo es cierto con respecto al examen de si una cláusula de un contrato se refiere al «objeto principal del contrato» o si su examen hace referencia a «la adecuación del precio y de la retribución» en el sentido del artículo 4, apartado 2 (141).

A la luz de lo anterior, el Tribunal (142) se ha abstenido generalmente de proporcionar una apreciación final del carácter abusivo de una cláusula contractual específica, dejando esta evaluación al órgano jurisdiccional nacional que remitía la cuestión prejudicial. Sin embargo, en ciertos casos, el Tribunal ha proporcionado indicaciones bastante claras en cuanto al carácter abusivo de una determinada cláusula (143).

Los órganos jurisdiccionales nacionales pueden desarrollar criterios más específicos para apreciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales, siempre que cumplan con la metodología establecida por el Tribunal (144). En la medida en que, con el fin de garantizar una interpretación uniforme del Derecho, los tribunales supremos nacionales dicten resoluciones vinculantes con respecto a cómo se debe aplicar la Directiva 93/13/CEE, tales resoluciones no podrán impedir que los órganos jurisdiccionales individuales garanticen el efecto completo de esa Directiva y brindan a los consumidores una tutela judicial efectiva, ni que remitan al Tribunal una cuestión prejudicial (145).

La presente Guía no puede abarcar la abundante jurisprudencia sobre la evaluación de tipos concretos de cláusulas contractuales en los Estados miembros.

3.2. Cláusulas contractuales relacionadas con el objeto principal del contrato o el precio y la retribución (artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE)

Las cláusulas contractuales relacionadas con el objeto principal del contrato o el precio y la retribución entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE (146). La particularidad de tales cláusulas contractuales es que, según la norma mínima del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE (147), la evaluación de su carácter abusivo en virtud del artículo 3, apartado 1, se excluye (148) o limita (149) si están redactadas en lenguaje claro y comprensible o, en otras palabras, si dichas cláusulas cumplen con los requisitos de transparencia de la Directiva 93/13/CEE.

Dado que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE establece una excepción a la aplicación de la evaluación del carácter abusivo en virtud del artículo 3, apartado 1, esta disposición debe interpretarse estrictamente (150). El artículo 4, apartado 2, también debe interpretarse de manera uniforme en toda la Unión Europea, teniendo en cuenta el propósito de la Directiva 93/13/CEE (151). Corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar en cada caso si una cláusula del contrato a) está relacionada con la definición del objeto principal del contrato o si el examen de su carácter abusivo implicaría una evaluación de la adecuación del precio y de la retribución (152), y b) si dichas cláusulas contractuales están redactadas en un lenguaje claro y comprensible (153).

3.2.1. Cláusulas contractuales relacionadas con la definición del objeto principal del contrato

El Tribunal ha declarado que las cláusulas contractuales que definen el «objeto principal del contrato», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, deben entenderse como aquellas que establecen las obligaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan (154). Por el contrario, las cláusulas que son simplemente accesorias no forman parte del concepto de «objeto principal del contrato» (155). Para determinar si una cláusula se inscribe en el concepto de «objeto principal del contrato», deben considerarse la naturaleza, la estructura general y las disposiciones del contrato y su contexto jurídico y fáctico (156).

El Tribunal (157) ha expresado lo siguiente en relación con los contratos de crédito denominados en divisa extranjera:

«37. En el presente asunto, varios de los documentos que obran en autos a disposición del Tribunal de Justicia apuntan a que una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, incluida en un contrato de crédito denominado en divisa extranjera entre un profesional y un consumidor, que no ha sido negociada individualmente y según la cual el crédito será devuelto en la misma divisa, está comprendida en el concepto de “objeto principal del contrato” en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE. 38. […] el hecho de que un crédito deba reembolsarse en una determinada moneda no se refiere, en principio, a una modalidad accesoria de pago, sino a la propia naturaleza de la obligación del deudor, por lo que constituye un elemento esencial del contrato de préstamo».

En este sentido, el Tribunal (158) ha destacado la diferencia entre las cláusulas contractuales que estipulan que el préstamo debe devolverse en la misma moneda extranjera en que se concedió y las cláusulas contractuales en virtud de las cuales un préstamo denominado en moneda extranjera tuvo que reembolsarse en la moneda nacional según el tipo de cambio de venta aplicado por el banco (159). El Tribunal consideró (160) que una cláusula contractual, incorporada en un acuerdo de préstamo denominado en una moneda extranjera, según la cual el préstamo debe devolverse en la misma moneda extranjera en que se celebró, establece una obligación esencial que caracteriza a ese contrato. Por tanto, queda clara su relación con el «objeto principal del contrato» en el sentido del artículo 4, apartado 2. A este respecto, es irrelevante si el importe del préstamo se pone a disposición del consumidor en moneda local y no en la moneda estipulada en el contrato (161). Por el contrario, el Tribunal consideró que una cláusula que defina el mecanismo de conversión de moneda se considera una disposición accesorio (162).

3.2.2. Cláusulas contractuales relativas al precio y la retribución

Las cláusulas contractuales relativas al precio y la retribución, por ejemplo, las obligaciones financieras del consumidor, están, en principio, sujetas a la evaluación del carácter abusivo contemplada en el artículo 3, apartado 1. Sin embargo, con arreglo al artículo 4, apartado 2 (163), la evaluación del carácter abusivo puede incluir también una evaluación de la adecuación del precio y de la retribución o, como se indica en el considerando 19, «la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación» solo cuando las cláusulas en cuestión no sean transparentes. Por el contrario, el carácter abusivo de otros aspectos relacionados con el precio o la retribución, como la posibilidad de cambios unilaterales del precio o el mecanismo para su ejecución, debe evaluarse incluso si las cláusulas en cuestión son totalmente transparentes.

El Tribunal (164) ha descrito la limitación en la evaluación de dichas cláusulas contractuales respecto a un contrato de préstamo de la siguiente manera:

«Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagarse a este último por el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecua al servicio prestado a cambio por el prestamista».

El Tribunal (165) ha aclarado además que las cláusulas contractuales sobre cambios de precio están totalmente sujetas a la valoración del carácter abusivo en virtud del artículo 3, apartado 1:

«Sin embargo, dicha exclusión no puede aplicarse a una cláusula relativa a un mecanismo de modificación de los gastos de los servicios que deban prestarse al consumidor».

Este aspecto es coherente con el hecho de que el anexo de la Directiva 93/13/CEE establezca las condiciones que las cláusulas sobre cambios de precio tienen que cumplir por lo general para no ser consideradas abusivas (166).

Por otra parte, el Tribunal considera que el hecho de que se hubiera debido incluir una determinada comisión en el cálculo del coste total de un préstamo al consumidor en virtud de la Directiva 2008/48/CE no conlleva que la cláusula que establece dicha comisión esté cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE (167).

Por último, el Tribunal ha aclarado que la adecuación del precio o de la retribución se excluye de la evaluación del carácter abusivo solo si las cláusulas pertinentes establecen una retribución real por un producto o servicio entregado o prestado (168). Sobre esta base, el Tribunal (169) ha dictaminado

«[…] esa exclusión no se puede aplicar a cláusulas que […] se limitan a determinar el tipo de conversión de la divisa extranjera en la que está denominado el contrato de préstamo con vistas al cálculo de las cuotas de devolución, sin que no obstante el prestamista realice ningún servicio de cambio con ocasión de ese cálculo, y que no establecen por tanto ninguna “retribución” cuya adecuación como contrapartida de una prestación realizada por el prestamista no puede ser apreciada en relación con su carácter abusivo en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE».

3.3. Exigencia de transparencia

3.3.1. Exigencia de transparencia en virtud de la Directiva 93/13/CEE

La exigencia de transparencia de la Directiva 93/13/CEE se aplica a todos los tipos de cláusulas contractuales (no negociadas individualmente (170)) dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE (171).

El Tribunal ha interpretado en sentido amplio el requisito establecido en el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 según el cual las cláusulas contractuales deben redactarse de manera clara y comprensible. A este respecto, el Tribunal también ha tenido en cuenta que, según el punto 1, letra e), del anexo de la Directiva 93/13/CEE, el hecho de que los consumidores no tuvieran una oportunidad real de familiarizarse con las cláusulas del contrato (172) es una indicación de su carácter abusivo.

Aunque el Tribunal no ha abordado específicamente muchos de los factores mencionados a continuación, en opinión de la Comisión, los siguientes factores serán pertinentes para evaluar si una determinada cláusula contractual es clara y comprensible en el sentido de la Directiva 93/13/CEE.

— Si el consumidor tuvo la oportunidad real de familiarizarse con una cláusula contractual antes de la celebración del contrato, lo que incluye la cuestión de si el consumidor pudo consultar y se le dio la oportunidad de leer la(s) cláusula(s) contractual(es). Si una cláusula hace referencia a un anexo o a otro documento, el consumidor debe poder consultar también dichos documentos.

— La comprensibilidad de las cláusulas individuales, a la luz de la claridad de su redacción y la especificidad de la terminología utilizada, así como, cuando sea pertinente, en combinación con otras cláusulas contractuales (173). En este sentido, se debe tener en cuenta la posición o perspectiva de los consumidores a quienes se dirigen las cláusulas en cuestión (174); cabe también preguntarse si los consumidores a quienes se dirigen las cláusulas pertinentes están lo suficientemente familiarizados con el idioma en el que se redactan las cláusulas.

— El modo en el que se presentan las cláusulas contractuales. Esto podría incluir aspectos como: — la claridad de la presentación visual, incluido el tamaño de la fuente, — el hecho de si un contrato está estructurado de manera lógica y si a las estipulaciones importantes se les otorga la importancia que merecen y no se ocultan entre otras disposiciones, — o si se trata de cláusulas propias de un contrato o contexto determinado, incluso en conjunto con otras cláusulas relacionadas, etc.

Por ejemplo, debe evitarse que las cláusulas cuyo sentido solo puede entenderse al leerlas conjuntamente estén repartidas por el contrato, de manera que la interpretación de este se vuelva opaca (175).

El Tribunal se ha basado el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5, refiriéndose a veces también al considerando 20 y al anexo de la Directiva 93/13/CEE, en particular al punto 1, letras i) y j), para definir las normas de transparencia, incluidos los requisitos de información, que van más allá de los aspectos mencionados anteriormente. A este respecto, el Tribunal también utiliza el término «requisito de transparencia sustantiva» (176). Según el Tribunal, la transparencia requiere que las cláusulas contractuales sean más que inteligibles formal y gramaticalmente e implica que los consumidores deban poder evaluar las consecuencias económicas de una cláusula o un contrato (177):

«44. exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales , según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical , sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva […]» Por lo que respecta a la, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva,, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información,[…]» ( 178 ) «45. de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar , basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él […] Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas,, basándose en criterios precisos e inteligibles,que se deriven para él […] ( 179 ) ».

Esta amplia interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones/consecuencias antes de la celebración del contrato. El Tribunal ha enfatizado repetidamente la importancia de dicha información para que los consumidores puedan comprender el alcance de sus derechos y obligaciones en virtud del contrato antes de estar sujetos a este. El Tribunal (180) ha declarado que

«[…] es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información […] (181)».

El Tribunal ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir, por ejemplo con respecto a las cláusulas pertinentes para establecer los pagos que los consumidores deben hacer bajo un contrato de crédito. Algunas de estas resoluciones hacen referencia, en particular, a contratos de crédito hipotecario (denominados) en una moneda extranjera o indexados en una moneda extranjera. El Tribunal ha resumido lo que se espera de los profesionales de la siguiente manera (182):

«[…] incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato[…]» (183).

El Tribunal ha aplicado estas normas, por ejemplo, al funcionamiento de los mecanismos de conversión de moneda que se aplican a los préstamos hipotecarios indexados en una moneda extranjera (184) y a los intereses y comisiones adeudados, incluida su adaptación, en virtud de un acuerdo de crédito al consumo (185). Además, el Tribunal ha aplicado estas normas de transparencia al hecho de que, en relación con los préstamos en moneda extranjera, los consumidores corren el riesgo de la depreciación de la moneda en la que reciben sus ingresos (186). Tal depreciación puede afectar su capacidad para pagar el préstamo. En tales situaciones, el Tribunal exige que el profesional establezca las posibles variaciones en el tipo de cambio y los riesgos inherentes a la obtención de un préstamo en una moneda extranjera y solicita a los órganos jurisdiccionales nacionales que verifiquen si el profesional ha comunicado al consumidor toda la información pertinente que le permita evaluar sus obligaciones financieras (187). Es también de interés conocer si el profesional le dio suficiente atención a dicha información fundamental.

El Tribunal ha declarado además que los órganos jurisdiccionales nacionales, al evaluar el cumplimiento de los requisitos de transparencia, deben comprobar si los consumidores recibieron la información requerida (188), así como tener también en cuenta el material promocional y la información proporcionada por el prestamista en la negociación del contrato de préstamo (189).

Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles (190).

Si bien las resoluciones sobre transparencia a menudo se relacionan con cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato o la retribución o con cláusulas que están estrechamente relacionadas con esos aspectos centrales del contrato, la exigencia de transparencia en virtud del artículo 5 no se limita al tipo de cláusulas a las que hace referencia el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE. La transparencia, incluida la previsibilidad, es un aspecto importante, también en relación con los cambios unilaterales del contrato, en particular los cambios de precio, por ejemplo, en los contratos de crédito o en los contratos de suministro a largo plazo (191).

Si bien todas las cláusulas contractuales deben estar redactadas en un lenguaje claro y comprensible, es probable que el alcance de las obligaciones de información precontractual para los profesionales que se derivan de la Directiva 93/13/CEE también dependa de la importancia de la cláusula respecto a la transacción y su impacto económico.

Se ha solicitado al Tribunal (192) que brinde aclaraciones sobre los criterios de transparencia para la inclusión, en un contrato de préstamo hipotecario, de un índice para el tipo de interés aplicable establecido por un banco nacional.

3.3.2. Requisitos de transparencia derivados de otros actos de la UE

Varios actos de la UE regulan de manera detallada la información precontractual que los comerciantes deben proporcionar a los consumidores en general o con respecto a tipos específicos de contratos. Los ejemplos incluyen la Directiva sobre prácticas comerciales abusivas (193), la Directiva sobre derechos de los consumidores (194), la Directiva sobre créditos al consumo (195), la Directiva sobre créditos hipotecarios (196), la Directiva sobre viajes combinados (197), el Código Europeo de Comunicaciones Electrónicas (198), el Reglamento (CE) n.o 1008/2008 sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos (199) y las Directivas 2009/72/CE (200) y 2009/73/CE (201) sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y el gas natural. Dichos actos también pueden regular el contenido obligatorio de los contratos pertinentes (202) y contener normas sobre la admisibilidad de los cambios de contrato y su transparencia (203).

La Directiva 93/13/CEE se aplica sin perjuicio de tales disposiciones y de las consecuencias del incumplimiento de las mismas según lo establecido en dichos instrumentos específicos (204).

En la medida en que se apliquen requisitos de información precontractual y contractual específicos, también deberán tenerse en cuenta para los requisitos de transparencia en virtud de la Directiva 93/13/CEE, caso por caso, y en función de la finalidad y el ámbito de aplicación de dichos instrumentos.

Así, por ejemplo, en relación con la legislación de crédito al consumo de la UE (205), el Tribunal ha destacado la importancia de que los prestamistas tengan que entregar toda la información que pueda influir en el alcance de su responsabilidad (206) y, por lo tanto, de presentar el coste total del crédito en forma de una sola fórmula matemática (207). Por lo tanto, el hecho de no indicar la tasa anual equivalente (TAE) requerida por las normas de créditos al consumo de la UE (208) es una «prueba concluyente» para saber si la cláusula contractual relacionada con el coste total del crédito está redactada de manera clara y comprensible. Esto también es cierto cuando no se proporciona la información necesaria para calcular la TAE (209). Lo mismo debe aplicarse si la TAE indicada es errónea o engañosa. Si no se proporciona la información sobre el coste total del préstamo exigida por las normas sobre créditos al consumidor en la UE o si la indicación es engañosa, las cláusulas pertinentes no se considerarán por tanto claras y comprensibles.

En lo que respecta a los contratos de crédito hipotecario con consumidores, todas las resoluciones hasta ahora dictadas por el Tribunal han tenido que ver con contratos celebrados antes de que empezase a aplicarse la Directiva 2014/17/UE (210) sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores sobre bienes inmuebles para uso residencial. Por este motivo, el Tribunal aún no se ha pronunciado sobre la relación entre los requisitos de información específicos de la Directiva 2014/17/UE y los requisitos de transparencia de la Directiva 93/13/CEE. La Directiva 2014/17/UE impone altos estándares de transparencia al exigir que se ponga a disposición de los consumidores información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito a través de la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE). En relación con los préstamos en moneda extranjera, el artículo 23, apartado 6, de la Directiva 2014/17/UE requiere que los acreedores e intermediarios divulguen al consumidor, en la FEIN y en el contrato de crédito, los medios de que dispone el consumidor para limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante la vida del crédito. Si los contratos de crédito no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el consumidor a una fluctuación inferior al 20 %, la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 %.

El Tribunal ha aplicado (211) requisitos de transparencia derivados de la Directiva 2003/55/CE (212) sobre normas comunes para el mercado interior de gas natural y la Directiva 93/13/CEE de manera complementaria.

Saber si un profesional ha cumplido con los requisitos sectoriales específicos es un elemento importante al evaluar el cumplimiento de la exigencia de transparencia en virtud de la Directiva 93/13/CEE. Sin embargo, dada la aplicabilidad paralela de la Directiva 93/13/CEE a la legislación sectorial, el cumplimiento de tales instrumentos no indica automáticamente el cumplimiento de todas las exigencias de transparencia en virtud de la Directiva 93/13/CEE. Por otra parte, el hecho de que un acto específico no contenga requisitos de información específicos no impide que los profesionales agreguen por su propia iniciativa obligaciones de información sobre las cláusulas contractuales en virtud de la Directiva 93/13/CEE.

3.4. Apreciación del carácter abusivo conforme al artículo 3 y al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE

3.4.1. El marco de apreciación en virtud del artículo 3, apartado 1, y el artículo 4, apartado 1

En virtud del artículo 3, apartado 1, las cláusulas contractuales se consideran abusivas si

— son contrarias a la exigencia de buena fe,

— causan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, en detrimento del consumidor.

Aunque hasta ahora no se ha pedido al Tribunal que explique la relación entre estos dos criterios, la redacción del artículo 3, apartado 1, y del considerando 16 sugiere que la falta de buena fe está relacionada con el desequilibrio importante en los derechos y obligaciones creado por una cláusula contractual. El considerando 16 hace referencia a la capacidad de negociación de las partes y explica que la exigencia de «buena fe» está relacionada con la cuestión de si un profesional trata a un consumidor de manera justa y equitativa y tiene en cuenta sus intereses legítimos. A este respecto, el Tribunal (213) entiende que es particularmente pertinente considerar si el profesional estimaría razonable que el consumidor aceptara la cláusula en negociaciones individuales:

«En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio “contrariamente a las exigencias de la buena fe”, debe señalarse que, habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13/CEE, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual […]» (214).

Esto confirma que, a los efectos del artículo 3, apartado 1, el concepto de buena fe es un concepto objetivo vinculado a la cuestión de si, a la luz de su contenido, la cláusula contractual en cuestión es compatible con prácticas de mercado justas y equitativas que tienen en cuenta los intereses legítimos del consumidor. Por lo tanto, está estrechamente vinculado (215) al (des)equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

La evaluación de un desequilibrio importante requiere un examen del modo en que una cláusula contractual influye en los derechos y obligaciones de las partes. En la medida en que existan reglas complementarias de las que se desvíe la cláusula contractual, estas serán el criterio fundamental para evaluar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes (216). Cuando no existan disposiciones legales pertinentes, deberá evaluarse todo desequilibrio importante a la luz de otros puntos de referencia, tales como prácticas de mercado justas y equitativas o una comparación de los derechos y obligaciones de las partes en virtud de una cláusula particular, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato y otras cláusulas contractuales relacionadas.

De conformidad con el artículo 4, apartado 1 (217), el carácter abusivo de una cláusula contractual debe evaluarse teniendo en cuenta

— la naturaleza de los bienes o servicios a los que se refiere el contrato,

— el resto de las cláusulas del contrato o de otro contrato del cual sea dependiente, y

— las circunstancias concurrentes en el momento en que se celebró.

Los Estados miembros pueden desviarse de esta valoración general del carácter abusivo solo en beneficio de los consumidores, es decir, solo si la transposición nacional facilita la conclusión de que una cláusula contractual es abusiva (218).

La lista indicativa de cláusulas contractuales del anexo (219) de la Directiva 93/13/CEE es un elemento esencial en el que se puede basar la evaluación para saber si una determinada cláusula es abusiva conforme al artículo 3, apartado 1 (220). Por el contrario, cuando una determinada cláusula está incluida en una «lista negra» nacional, no es necesario realizar una evaluación caso por caso basada en los criterios del artículo 3, apartado 1. Se aplicará una lógica similar cuando un Estado miembro haya adoptado una lista de cláusulas contractuales que se presume que son abusivas.

3.4.2. La pertinencia de las disposiciones legales y la importancia del desequilibrio

Al evaluar si una cláusula de contrato «causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en detrimento del consumidor», los órganos jurisdiccionales nacionales deben llevar a cabo, en primer lugar, una comparación de las cláusulas contractuales pertinentes con cualquier norma del Derecho nacional que se aplicaría en ausencia de la cláusula contractual (221), es decir, reglas complementarias. Dichos modelos reglamentarios se pueden encontrar, en particular, en el Derecho contractual nacional, por ejemplo, las normas que establecen las consecuencias del incumplimiento por una parte de ciertas obligaciones contractuales. Esto puede incluir, las condiciones conforme a las cuales se pueden solicitar penalizaciones, tales como intereses de demora, o disposiciones sobre el tipo de interés legal (222).

Dicho análisis comparativo permitirá al órgano jurisdiccional nacional evaluar si, y en qué medida, la cláusula contractual coloca al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la que le brinda el Derecho contractual aplicable. La cláusula contractual puede hacer que la situación jurídica sea menos favorable para los consumidores, por ejemplo, si restringe los derechos de los que los consumidores gozarían de otra manera, o puede agregar una restricción a su ejercicio. También puede imponer a los consumidores una obligación adicional no contemplada en las normas nacionales pertinentes (223).

El desequilibrio en los derechos y obligaciones en detrimento del consumidor es importante si hay un «deterioro suficientemente grave de la situación jurídica a la que el consumidor […] se ve sujeto en razón de las disposiciones nacionales pertinentes» (224). Esto no exige necesariamente que la cláusula tenga un efecto económico significativo en relación con el valor de la transacción (225). Por lo tanto, por ejemplo, una cláusula contractual que imponga al consumidor el pago de un impuesto cuando, con arreglo al Derecho nacional aplicable, este impuesto sea asumido por el profesional, puede crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, con independencia de la cuantía que el consumidor tenga que pagar en virtud de dicha cláusula contractual (226).

El efecto de una cláusula contractual dependerá también de sus consecuencias en el marco del ordenamiento jurídico nacional aplicable al contrato, lo que significa que también deben tenerse en cuenta otras disposiciones jurídicas, entre ellas las normas procesales (227). En este contexto, también puede tener importancia las dificultades que experimente el consumidor para conseguir que cese el uso del tipo de cláusula contractual en cuestión (228).

El Tribunal ha descrito la evaluación de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes del siguiente modo (229):

«21. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que, para determinar si una cláusula causa un “desequilibrio importante” ES: A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un “desequilibrio importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente […] ( 230 ) 22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. 23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de estos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. 24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato […] ( 231 ) . De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional […]» ( 232 )

Cuando los acuerdos contractuales infringen una disposición legal del Derecho contractual nacional o de la UE de la cual las partes no pueden desviarse mediante un contrato, tales estipulaciones contractuales generalmente serán nulas de pleno derecho en virtud de dichas disposiciones. Las cláusulas contractuales no negociadas individualmente que se desvíen de tales disposiciones probablemente violarán tambi