Además, la exclusión del ámbito de aplicación de la presente Directiva de los grupos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre un nivel mínimo de imposición crearía un trato desigual frente a las sociedades «fantasma» pertenecientes a grupos de menor tamaño que no alcanzan el umbral de 750 millones EUR. En particular, serían en su mayoría grandes grupos de empresas multinacionales los que se beneficiarían de una exención de los requisitos de transparencia y de las consecuencias fiscales en virtud de la presente Directiva.

El marco jurídico sobre el nivel mínimo de imposición afecta exclusivamente al tipo impositivo, es decir, al nivel de imposición. No aborda las características potencialmente perniciosas de la base imponible. Tampoco implica examinar si una entidad posee sustancia suficiente para llevar a cabo la actividad que se le atribuye. Es cierto que la aplicación de las normas relativas al nivel mínimo de imposición puede desalentar gradualmente, en cierta medida, la creación de sociedades fantasma. Sin embargo, se trata de un efecto desconocido por el momento que no puede garantizarse en esta fase.

No obstante, los instrumentos fiscales existentes a escala de la UE no contienen disposiciones explícitas dirigidas a las sociedades fantasma, es decir, entidades que no realizan ninguna actividad económica real, aunque presumiblemente estén relacionadas con una, y que pueden utilizarse indebidamente con fines de elusión o evasión fiscales. Los recientes escándalos fiscales han puesto de relieve el riesgo que estas entidades pueden plantear para el mercado único y, en particular, para las bases imponibles de los Estados miembros.

Concretamente, y a modo de ejemplo, la Comisión publicó en 2012 una Recomendación sobre la planificación fiscal agresiva en la que recomendaba a los Estados miembros medidas específicas contra la doble no imposición y los mecanismos artificiales a efectos fiscales. En 2016, se adoptó la Directiva contra la elusión fiscal (DEF) para garantizar la aplicación coordinada en los Estados miembros de medidas clave contra la elusión fiscal derivadas de las acciones del proyecto internacional sobre erosión de la base imponible y traslado de beneficios. Paralelamente, la Directiva sobre cooperación administrativa (DCA), desde su adopción en 2011, se ha revisado y ampliado en varias ocasiones para permitir un intercambio a gran escala y oportuno de información de índole fiscal en toda la UE, en particular sobre los acuerdos tributarios previos y la notificación obligatoria de mecanismos por parte de los intermediarios fiscales. Desde un punto de vista internacional, en 2017 se puso en marcha la lista de la UE de países y territorios no cooperadores a efectos fiscales, entre otros motivos, para proteger las bases imponibles de los Estados miembros frente a las prácticas fiscales perniciosas de terceros países.

Todos los participantes reconocen que, a pesar de las recientes medidas de la UE contra la elusión fiscal, no se ha resuelto el problema de la elusión y la evasión fiscales, en particular mediante el uso indebido de sociedades fantasma. Mientras que algunos participantes acogen con satisfacción la adopción de nuevas medidas específicas para hacer frente al fraude en el ámbito fiscal, otros consideran que podría ser prematura.

La legislación vigente contra la elusión fiscal no incluye medidas dirigidas a las empresas que no tengan una sustancia mínima a efectos fiscales. Por lo tanto, la evaluación no es pertinente.

Las medidas previstas no van más allá de lo necesario para garantizar el nivel mínimo necesario de protección del mercado interior. Por lo tanto, la Directiva no impone una armonización completa, sino solo una protección mínima de los sistemas tributarios de los Estados miembros.

La evaluación de impacto examina cuatro opciones de actuación además del escenario de referencia, es decir, la ausencia de intervención. La opción 1 consistía en la búsqueda de medidas no vinculantes mediante la ampliación del mandato de un instrumento de revisión inter pares existente, el Código de Conducta (Fiscalidad de las Empresas). Como alternativa, la evaluación de impacto examinó la posibilidad de que la Comisión adoptara una recomendación dirigida a los Estados miembros. Sin embargo, cabe esperar que los instrumentos de Derecho indicativo tengan un efecto limitado a la hora de resolver el problema del uso indebido de sociedades fantasma a efectos fiscales, ya que se trata de una cuestión transfronteriza que requiere un enfoque coherente en toda la UE que no puede garantizarse mediante el Derecho indicativo.

Por lo que se refiere a la cuestión de si las medidas dirigidas al uso indebido de sociedades fantasma a efectos fiscales serían oportunas o prematuras, la Comisión considera que efectivamente existe una clara necesidad de tales medidas. La necesidad de tales medidas surge claramente tras los continuos escándalos sobre el uso indebido de sociedades fantasma en todo el mundo y, específicamente, en el mercado único. La futura aplicación de las normas sobre la imposición mínima efectiva global no abordaría plenamente la cuestión de las sociedades fantasma, ya que dichas normas solo se aplicarían a las empresas multinacionales que alcancen el umbral de 750 millones EUR, dejando así fuera del ámbito de aplicación a todas las empresas que no lo hagan. De la misma manera, la Comisión entiende que la protección de las bases imponibles de los Estados miembros es tanto más importante para garantizar una economía sostenible en las circunstancias excepcionales impuestas por la crisis sanitaria.

Al elaborar su propuesta, la Comisión tuvo en cuenta los resultados de la consulta. En particular, entre las distintas opciones de actuación, la Comisión decidió sacar adelante una propuesta de actuación reguladora y vinculante, es decir, una directiva con arreglo al artículo 115 del TFUE. Por otra parte, la Directiva propuesta distingue a las sociedades con riesgo de ser fantasma y utilizadas indebidamente para obtener ventajas fiscales en relación con un conjunto de características comunes entre dichas sociedades. No obstante, determinadas sociedades fantasmas quedan excluidas de antemano, ya que habitualmente se utilizan por razones comerciales justificadas. A la hora de diseñar los criterios distintivos que identificarían a las sociedades que plantean un riesgo y de definir los casos que deberían excluirse por no presentar riesgos de elusión o evasión fiscales, la Comisión se basó en las aportaciones de las partes interesadas. Las pymes no están excluidas de la propuesta, ya que existe un amplio consenso en cuanto a que sí presentan riesgos importantes. Reconociendo que la sustancia es, en última instancia, una cuestión de hechos y circunstancias, la Directiva incluye un mecanismo que permite a los contribuyentes impugnar el resultado de la prueba en ella contenida, en particular demostrando los motivos comerciales, y no fiscales, que subyacen a una determinada estructura. En la misma línea, las estructuras que no se establezcan con el objetivo principal de obtener una ventaja fiscal pueden beneficiarse de un mecanismo para solicitar una exención por adelantado.

Cabe mencionar que treinta y tres participantes, en particular asociaciones empresariales y profesionales, aportaron una amplia contribución que va más allá de las preguntas de la consulta. Una parte significativa de estos participantes, a diferencia del resto, temen que la nueva legislación de la UE destinada a la elusión y la evasión fiscales mediante el uso indebido de sociedades fantasma pueda no ser oportuna, también a la luz de los debates internacionales sobre una imposición mínima efectiva a escala mundial.

Por lo que se refiere a las características comunes de las sociedades fantasma que presentan un riesgo de uso indebido a efectos fiscales, existe un amplio consenso en que la ausencia de una cuenta bancaria propia es una de ellas y es indicativa. También se coincide ampliamente en que otra característica común es que los directores, en su mayoría, no residen en el país en el que está situada la sociedad. Sin embargo, no existe un acuerdo amplio sobre la pertinencia de otros factores, como el número de empleados.

En aras de la seguridad fiscal, las empresas que llevan a cabo determinadas actividades quedan excluidas explícitamente y, por lo tanto, se consideran desde el principio de bajo riesgo e irrelevantes a efectos de la Directiva. Entre ellas figuran las empresas que no superarían el cribado o, de hacerlo, se considerarían irrelevantes a efectos de la Directiva en una etapa posterior de la prueba. Las empresas que entran en el ámbito de aplicación de cualquiera de las exclusiones no tienen que examinar si superan el cribado o no.

En la primera etapa, los distintos tipos de empresas se dividen en dos grupos, a saber, aquellas que son de riesgo por carecer de sustancia y ser utilizadas indebidamente a efectos fiscales, y las que son de riesgo bajo. Los casos de riesgo son aquellos en los que concurren una serie de características identificadas habitualmente en empresas carentes de sustancia. Estos criterios se conocen comúnmente como de «cribado». Los casos de riesgo bajo son aquellos que no cumplen ninguno de estos criterios o solo algunos, es decir, los que no pasan el cribado.

La Directiva se centra en un régimen específico utilizado con fines de elusión o evasión fiscales. El régimen en cuestión implica la creación de empresas dentro de la Unión que supuestamente ejercen una actividad económica pero que, en realidad, no lo hacen. Por el contrario, su razón de ser es permitir que determinadas ventajas fiscales lleguen a su titular real o al grupo al que pertenecen, en su conjunto. Por ejemplo, una empresa financiera de cartera puede recaudar todos los pagos derivados de las actividades financieras de empresas en diferentes Estados miembros de la UE, aprovechando las exenciones de las retenciones en origen en virtud de la Directiva sobre intereses y cánones y, a continuación, transmitir esta renta a una empresa asociada en una jurisdicción de un tercer país con bajos niveles de imposición, utilizando en beneficio propios los convenios tributarios favorables o incluso la legislación fiscal nacional de un Estado miembro específico. Con el fin de abordar este régimen, la presente Directiva establece una prueba que ayudará a los Estados miembros a detectar a las empresas que ejercen una actividad económica, pero que no tienen una sustancia mínimo y se utilizan indebidamente para obtener ventajas fiscales. Esta prueba puede denominarse comúnmente «prueba de sustancia». Además, la Directiva asigna una serie de consecuencias fiscales a las empresas que carecen de sustancia mínima (sociedades fantasma). También contempla el intercambio automático de información, así como la posibilidad de que un Estado miembro solicite a otro que realice auditorías fiscales de un grupo más amplio de empresas que se consideran de riesgo (ya que cumplen determinadas condiciones), pero que no son necesariamente deficientes en cuanto a la sustancia a efectos de la presente Directiva. Se espera que la definición del trato fiscal adecuado y el intercambio de información desincentiven el régimen de que se trate neutralizando cualquier ventaja fiscal obtenida o que pueda obtenerse.

El Comité de Control Reglamentario emitió un dictamen favorable con reservas sobre la evaluación de impacto. En particular, el Comité señaló que la evaluación de impacto no explicaba claramente el motivo de tratar conjuntamente la elusión y la evasión fiscales y cuál era el elemento que diferenciaba a las sociedades fantasma legítimas de las utilizadas indebidamente a efectos fiscales. Asimismo, señaló que la evaluación de impacto no ofrecía una visión de conjunto suficiente de las posibles medidas alternativas o complementarias, más allá de la introducción de legislación de la UE. Por otro lado, el Comité señaló que la evaluación de impacto debía mejorarse en relación con las estimaciones cuantitativas, en particular los costes de cumplimiento para las empresas, y que debía reflejar mejor los diferentes puntos de vista de las partes interesadas en el análisis principal. El anexo I de la evaluación de impacto explica cómo se tuvieron en cuenta las reservas del Comité. Se revisaron varias partes de la evaluación de impacto y se añadieron otras nuevas para responder a las cuestiones planteadas por el Comité. En primer lugar, se añadió una nueva sección para explicar, incluso con ejemplos, cómo pueden utilizarse sociedades fantasma tanto para las prácticas de elusión fiscal como para las de evasión fiscal de formas similares y por qué, por lo tanto, hay margen para tratarlas conjuntamente. Además, la evaluación de impacto se revisó para aclarar que la distinción entre las sociedades fantasma legítimas y las no legítimas es una cuestión de cómo se utilizan y no de estructura. En segundo lugar, la evaluación de impacto se amplió para reflejar en detalle las diversas alternativas consideradas en una fase temprana para abordar el uso problemático de sociedades fantasma en el ámbito fiscal. En este sentido, se explicó la razón de no promover la opción de regular los proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos como medida independiente o complementaria. También se analizaron en mayor profundidad las razones por las que se ha considerado que la introducción de requisitos de sustancia es adecuada para su finalidad. En tercer lugar, se revisó la evaluación de impacto para incluir información adicional sobre los costes de cumplimiento estimados para las empresas y las Administraciones y, en particular, información sobre el razonamiento en que se basan las estimaciones, argumentos adicionales y nuevas pruebas. Por otro lado, se revisaron varias secciones de la parte principal de la evaluación de impacto para incluir las aportaciones pertinentes de las partes interesadas, recogidas a través de procedimientos de consulta públicos y específicos.

Como sucede con la refutación de la presunción, cabe considerar que la administración tributaria de la residencia fiscal de la empresa es la mejor situada para apreciar las pruebas pertinentes presentadas por la empresa. Cuando la administración tributaria esté convencida de que la interposición de una empresa concreta dentro del grupo no repercute en las obligaciones tributarias del grupo, debe poder certificar que la empresa no plantea el riesgo de ser considerada una «sociedad fantasma» en virtud de la presente Directiva durante un ejercicio fiscal. Dado que el proceso de obtención de una exención podría generar una carga tanto para la empresa como para la administración tributaria hasta que se llegue a la conclusión de que no existen propósito de elusión o evasión fiscales, será posible prorrogar la validez de la exención por otros cinco años (es decir, por un máximo total de seis años), siempre que no cambien las circunstancias de hecho y de derecho demostradas por la empresa. Transcurrido este período, la empresa tendrá que repetir el proceso de solicitud de una exención si desea seguir estando exenta y puede demostrar que sigue teniendo derecho a ella.

Para refutar la presunción de ser una sociedad fantasma, los contribuyentes deben aportar pruebas concretas de las actividades que llevan a cabo y de cómo lo hacen. Se espera que las pruebas presentadas incluyan información sobre los motivos comerciales (es decir, no fiscales) para la constitución y el mantenimiento de una empresa que no necesita instalaciones propias o cuentas bancarias, ni directivos o empleados con dedicación. También se espera que incluya información sobre los recursos que dicha empresa utiliza para llevar a cabo realmente su actividad, además de información que permita verificar el vínculo entre la empresa y el Estado miembro en el que afirma ser residente a efectos fiscales, es decir, verificar que las decisiones clave sobre las actividades que generan valor de la empresa se adoptan en él.

La cuarta etapa consiste en el derecho de la empresa que supuestamente es una sociedad fantasma y se utiliza indebidamente con fines fiscales a probar, a efectos de la Directiva, lo contrario, es decir, a demostrar que posee sustancia o, en cualquier caso, que no se utiliza indebidamente a efectos fiscales. Esta oportunidad es muy importante, ya que la prueba de sustancia se basa en indicadores y, como tal, puede no reflejar los hechos y circunstancias específicos de cada caso individual. Por lo tanto, los contribuyentes tendrán un derecho efectivo a alegar que no son una sociedad fantasma en el sentido de la Directiva.

Se presumirá que las empresas que constituyan un caso de riesgo pero cuya información revele que poseen todos los elementos pertinentes de sustancia no son una «sociedad fantasma» a efectos de la Directiva. No obstante, esta presunción no excluye que las administraciones tributarias consideren que dicha empresa:

oOrigen/pagador de la UE: no tendrá derecho a gravar el pago, pero podrá aplicar el impuesto nacional al pago saliente en la medida en que no pueda determinar si los accionistas de la empresa están en la UE.

En caso de que se invaliden las ventajas fiscales concedidas a la empresa, debe determinarse cómo deben gravarse realmente las rentas con origen y destino en la empresa, así como cualquier activo perteneciente a la empresa. En particular, debe determinarse qué jurisdicción debe tener derecho a gravar tales flujos de rentas o activos. Dicha determinación no debe afectar a ningún impuesto que pueda aplicarse a nivel de la propia sociedad fantasma; de este modo, el Estado miembro de la sociedad fantasma seguiría teniendo libertad para seguir considerando la sociedad como residente a efectos fiscales en su territorio y aplicar el impuesto sobre los flujos de rentas o activos pertinentes con arreglo a su legislación nacional.

Dado que, para obtener estas ventajas, una empresa necesita normalmente presentar un certificado de residencia a efectos fiscales, en aras de la eficiencia de los procesos, el Estado miembro de residencia fiscal de la sociedad fantasma o bien no expedirá un certificado de residencia fiscal, o bien expedirá un certificado con una advertencia, es decir, incluirá una declaración explícita para impedir su uso a efectos de obtener las ventajas antes mencionadas. La negativa a expedir el certificado de residencia fiscal o la expedición de un certificado especial que incluya la advertencia descrita anteriormente no anula las normas nacionales del Estado miembro en el que la sociedad fantasma tenga la residencia fiscal en relación con las obligaciones fiscales que le incumban. Servirá exclusivamente como práctica administrativa para informar al país de origen de que no debe conceder los beneficios de su convenio tributario con el Estado miembro de la sociedad fantasma (o de las Directivas de la UE aplicables) a los pagos dirigidos a la sociedad fantasma.

Una vez asumido que una empresa es una sociedad fantasma a los efectos de la presente Directiva, y siempre que esta no refute dicha presunción, es el momento de la aplicación de las consecuencias fiscales. Tales consecuencias deben ser proporcionadas y estar orientadas a neutralizar su impacto fiscal, es decir, invalidar cualquier ventaja fiscal que se haya obtenido o pudiese obtenerse a través de la empresa en virtud de acuerdos o convenios en vigor en el Estado miembro de la empresa o de las Directivas de la UE pertinentes, en particular la Directiva 2011/96/UE del Consejo relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes y la Directiva 2003/49/CE del Consejo relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros. En efecto, estas ventajas quedarían invalidadas si se ignoraran los acuerdos, convenios y Directivas de la UE pertinentes en relación con las empresas respecto a las que se haya constatado que no tienen una sustancia mínima y que no demuestren lo contrario.

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 115,

Vista la propuesta de la Comisión Europea,

Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Parlamento Europeo,

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo,

De conformidad con un procedimiento legislativo especial,

Considerando lo siguiente:

(1)Garantizar una imposición equitativa y efectiva en el mercado interior y luchar contra la elusión y la evasión fiscales siguen siendo prioridades políticas importantes en la Unión. Si bien en los últimos años se han producido importantes avances en este ámbito, especialmente con la adopción de la Directiva (UE) 2016/1164 del Consejo relativa a la lucha contra la elusión fiscal y la ampliación del ámbito de aplicación de la Directiva 2011/16/UE del Consejo en materia de cooperación administrativa, son necesarias medidas adicionales para hacer frente a prácticas específicamente identificadas de elusión y evasión fiscales que no están plenamente recogidas en el marco jurídico de la Unión en vigor. Concretamente, los grupos multinacionales crean a menudo empresas sin una sustancia mínima con el fin de reducir sus obligaciones tributarias globales, en particular trasladando los beneficios de determinados Estados miembros con un alto nivel de imposición en los que desarrollan su actividad económica y crean valor para su actividad empresarial. La presente propuesta viene a complementar los avances logrados en materia de transparencia empresarial a través de los requisitos de información sobre la titularidad real introducidos por el marco de lucha contra el blanqueo de capitales, que aborda situaciones en las que las empresas se crean para ocultar la propiedad real, ya sea de las propias empresas o de los activos que gestionan y poseen, como bienes inmuebles o propiedades de gran valor.

(2)Es sabido que pueden constituirse empresas sin una sustancia mínima en un Estado miembro con el objetivo principal de obtener una ventaja fiscal, en particular erosionando la base imponible de otro Estado miembro. A pesar de que algunos Estados miembros han desarrollado un marco legislativo o administrativo para proteger su base imponible de tales regímenes, las normas pertinentes tienen a menudo un efecto limitado, ya que únicamente se aplican en el territorio de un solo Estado miembro y no abarcan eficazmente situaciones que afectan a más de un Estado miembro. Además, las normas nacionales que se aplican en este ámbito difieren significativamente en la Unión e incluso algunos Estados miembros no disponen de ninguna norma para hacer frente al uso indebido de empresas sin sustancia o con una sustancia mínima a efectos fiscales.

(3)Es necesario establecer un marco común con el fin de reforzar la resiliencia de los Estados miembros frente a las prácticas de elusión y evasión fiscales vinculadas al uso de empresas que no realizan una actividad económica, incluso aunque presumiblemente ejerzan una actividad económica, y, por lo tanto, no tienen ninguna sustancia o solo tienen una sustancia mínima a efectos fiscales. La finalidad es garantizar que las empresas que carecen de una sustancia mínima no se utilicen como instrumentos de evasión o elusión fiscales. Dado que estas empresas pueden estar establecidas en un Estado miembro, pero pueden utilizarse con vistas a erosionar la base imponible de otro Estado miembro, es fundamental acordar un conjunto común de normas para determinar lo que debe considerarse una sustancia insuficiente a efectos fiscales en el mercado interior, así como para delimitar las consecuencias fiscales específicas asociadas a dicha sustancia insuficiente. Cuando se constate que una empresa tiene una sustancia suficiente con arreglo a la presente Directiva, ello no debe ser óbice para que los Estados miembros sigan aplicando normas contra la elusión y la evasión fiscales, siempre que sean compatibles con el Derecho de la Unión.

(4)A fin de garantizar un enfoque integral, las normas deben aplicarse a todas las empresas de la Unión que estén sujetas a imposición en un Estado miembro, con independencia de su estatuto y forma jurídica, siempre que tengan su residencia a efectos ficales en un Estado miembro y reúnan los requisitos para obtener un certificado de residencia fiscal en dicho Estado miembro.

(5)Para garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, así como la proporcionalidad y la eficacia de las posibles normas, sería deseable limitar su ámbito de aplicación a las empresas que planteen el riesgo de carecer de una sustancia mínima y de ser utilizadas con el objetivo principal de obtener una ventaja fiscal. Por lo tanto, convendría establecer un criterio de cribado, en forma de un conjunto de tres condiciones acumulativas e indicativas, a fin de determinar qué empresas presentan el riesgo antes mencionado en grado suficiente para justificar que estén sujetas a obligaciones de información. La primera condición debe permitir identificar a las empresas presumiblemente dedicadas principalmente a actividades económicas geográficamente móviles, ya que el lugar en el que se llevan a cabo estas actividades suele ser más difícil de identificar. Las actividades de esta naturaleza suelen dar lugar a importantes flujos de rentas pasivas. En consecuencia, las empresas cuyos ingresos consistan predominantemente en flujos de rentas pasivas cumplirían esta condición. Asimismo, debe tenerse en cuenta que las entidades que poseen activos para uso privado, como bienes inmuebles, yates, aviones, obras de arte o capital en solitario, pueden no tener ingresos durante períodos de tiempo más largos, pero aun así pueden obtener importantes beneficios fiscales por la posesión de dichos activos. Puesto que las situaciones exclusivamente nacionales no supondrían un riesgo para el buen funcionamiento del mercado interior y se abordarían mejor a nivel nacional, la segunda condición debe centrarse en las empresas que realizan actividades transfronterizas. La realización de actividades transfronterizas debe establecerse teniendo en cuenta, por una parte, la naturaleza nacional o extranjera de las transacciones de la empresa y, por otra, su propiedad, dado que las entidades que solo poseen activos para fines privados y de índole no empresarial pueden no realizar transacciones durante un tiempo considerable. Además, la tercera condición debe señalar a las empresas que carecen de recursos propios o no disponen de recursos propios adecuados para llevar a cabo actividades de gestión básicas. En este sentido, las empresas que no disponen de recursos propios adecuados tienden a contratar a terceros proveedores de servicios de administración, gestión, correspondencia y conformidad legal o a celebrar los correspondientes acuerdos con empresas asociadas para la prestación de tales servicios con el fin de establecer y mantener una presencia legal y fiscal. La externalización de determinados servicios auxiliares exclusivamente, como los servicios de teneduría de libros, mientras que las actividades principales permanecen en la empresa, no bastaría por sí sola para que una empresa cumpliera esta condición. Si bien estos proveedores de servicios pueden estar regulados para otros fines de naturaleza no fiscal, sus obligaciones respecto a esos otros fines no siempre pueden mitigar el riesgo de que permitan la constitución y el mantenimiento de empresas utilizadas indebidamente para prácticas de elusión y evasión fiscales.

(6)Sería justo excluir de las normas previstas a las empresas cuyas actividades estén sujetas a un nivel adecuado de transparencia y, por tanto, no presenten riesgo de falta de sustancia a efectos fiscales. Igualmente, deben quedar excluidas del ámbito de aplicación de la presente Directiva las empresas que tengan un valor negociable admitido a negociación o que coticen en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación, así como determinadas sociedades financieras que estén firmemente reguladas, directa o indirectamente, en la Unión y que estén sujetas a mayores requisitos de transparencia y supervisión. Tampoco es probable que las empresas netamente de cartera situadas en la misma jurisdicción que la filial operativa y su titular o titulares reales estén al servicio del objetivo de obtener una ventaja fiscal. Lo mismo ocurre con las empresas subsidiarias que están situadas en la misma jurisdicción que su accionista o entidad matriz última. Por todo ello, también deben quedar excluidas. Tampoco debe considerarse que carecen de sustancia mínima las empresas que contraten a un número adecuado de personas, a tiempo completo y de manera exclusiva, para llevar a cabo sus actividades. Aunque no cabe esperar razonablemente que superen el criterio de cribado, deben excluirse explícitamente en aras de la seguridad jurídica.

(7)Para distinguir entre las empresas que plantean el riesgo de carecer de sustancia a efectos fiscales y garantizar que las normas solo incluyan a las empresas que carecen de sustancia a efectos fiscales, las empresas deben facilitar información sobre sus recursos en el Estado miembro en el que residen a efectos fiscales. Dicha información es necesaria para comprobar que la empresa dispone de recursos y ejerce efectivamente una actividad económica en el Estado miembro de su residencia fiscal y que existe un vínculo suficiente entre la renta o el patrimonio de la empresa y ese Estado miembro.

(8)Para facilitar la aplicación de la presente Directiva, las empresas que plantean el riesgo de carecer de sustancia y ser utilizadas con el objetivo principal de obtener una ventaja fiscal deben manifestar, en su declaración tributaria anual, que poseen un nivel mínimo de recursos, como personas e instalaciones, en el Estado miembro de residencia fiscal y, en su caso, aportar documentos justificativos. Aunque se reconoce que las distintas actividades pueden requerir un nivel o tipo de recursos diferentes, cabe esperar un nivel mínimo común de recursos en todas las circunstancias. Esta evaluación debe tener como único objetivo identificar la esencia de las empresas a efectos fiscales y no cuestiona el papel que desempeñan los «proveedores de servicios a sociedades o fideicomisos», tal como se definen en la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la identificación del blanqueo de capitales, los delitos subyacentes conexos y la financiación del terrorismo. Por el contrario, puede considerarse que la falta de un nivel mínimo de recursos indica una falta de sustancia cuando una empresa ya corre el riesgo de carecer de sustancia a efectos fiscales. Para garantizar la compatibilidad con las normas internacionales pertinentes, el nivel mínimo común debe basarse en las normas de la Unión e internacionales existentes sobre actividad económica sustancial en el contexto de regímenes fiscales preferentes o a falta de impuesto sobre sociedades, tal como se ha desarrollado en el contexto del Foro sobre Prácticas Fiscales Perjudiciales. Es necesario prever la presentación de documentos justificativos junto con la declaración tributaria que corroboren la declaración de la empresa de que dispone de un mínimo de recursos. Asimismo, es necesario para permitir a la Administración formarse un juicio basado en los hechos y circunstancias de la empresa y decidir si inicia o no un procedimiento de auditoría.

(9)Para garantizar la seguridad fiscal, es imperativo establecer normas comunes sobre el contenido de las declaraciones de las empresas. Debe suponerse que las empresas que superan el criterio de cribado y que, por lo tanto, están sujetas a requisitos de información no tienen suficiente sustancia a efectos fiscales si también declaran no poseer uno o varios de los elementos que constituyen acumulativamente un nivel mínimo de sustancia o no aportan las pruebas justificativas necesarias. En cambio, debe presumirse que las empresas que declaran poseer todos los elementos del nivel mínimo de sustancia y proporcionan la documentación justificativa necesaria tienen una sustancia mínima a efectos fiscales y no deben incurrir en nuevas obligaciones ni consecuencias en virtud de la presente Directiva. No obstante, esto debe entenderse sin perjuicio de la legislación aplicable y del derecho de la Administración a realizar una auditoría, incluso sobre la base de la documentación justificativa, y, en su caso, a llegar a una conclusión diferente.

(10)Se reconoce que el hecho de que una empresa realice efectivamente actividades económicas a efectos fiscales o sirva principalmente para fines de evasión o elusión fiscal es, en última instancia, una cuestión de hechos y de circunstancias. Este extremo debe evaluarse caso por caso respecto a cada empresa concreta. Por lo tanto, las empresas que presuntamente no tienen una sustancia mínima a efectos fiscales deben poder demostrar lo contrario, en particular que no están principalmente al servicio de objetivos fiscales, y refutar dicha presunción. Tras cumplir sus obligaciones de información en virtud de la presente Directiva, deben facilitar información adicional a la Administración del Estado miembro en el que residan a efectos fiscales. Aunque pueden facilitar cualquier información adicional que consideren apropiada, es esencial establecer requisitos comunes sobre lo que puede constituir una prueba adicional adecuada y, por tanto, debe exigirse en todos los casos. Cuando el Estado miembro, sobre la base de tales pruebas adicionales, considere que una empresa ha refutado de manera satisfactoria una presunción de falta de sustancia, debe poder emitir una decisión para certificar que la empresa tiene sustancia mínima a efectos fiscales de conformidad con la presente Directiva. Dicha decisión podrá seguir siendo válida durante el período durante el cual las circunstancias de hecho y de derecho de la empresa permanezcan inalteradas y hasta seis años a partir del momento en que se adopte la decisión. Esto permitirá limitar los recursos asignados a los casos en los que se haya demostrado que no son una sociedad fantasma a efectos de la Directiva.

(11)Dado que el objetivo de la presente Directiva es prevenir la evasión y el fraude fiscales que puedan prosperar a través de acciones de empresas sin una sustancia mínima, y con el fin de garantizar la seguridad fiscal y mejorar el buen funcionamiento del mercado interior, es fundamental prever la posibilidad de conceder exenciones a las empresas que cumplan el criterio de cribado pero cuya interposición no tenga una incidencia real ventajosa en la situación fiscal global del grupo de la empresa o del titular o titulares reales. Por esta razón, dichas empresas deben tener derecho a solicitar a la Administración del Estado miembro en el que residan a efectos fiscales que adopte una decisión que les exima del cumplimiento de las normas propuestas de forma completa y anticipada. Dicha exención también debe limitarse en el tiempo, a fin de que la Administración pueda verificar periódicamente que las circunstancias de hecho y de derecho que justifican la decisión de exención siguen siendo válidas. Al mismo tiempo, una posible prórroga de dicha decisión permitirá limitar los recursos asignados a los casos que deberían quedar excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva.

(12) A fin de garantizar la seguridad fiscal y la equidad tributaria en el mercado interior, sería conveniente establecer explícitamente las normas que especifican el trato fiscal de las rentas con origen o destino en empresas respecto de las cuales se ha comprobado que carecen de sustancia mínima a efectos fiscales y que no han aportado pruebas de lo contrario o pruebas de que no sirven al objetivo de obtener una ventaja fiscal. Dichas rentas deben estar sujetas a imposición en el Estado miembro en el que residen los accionistas de la empresa a efectos fiscales, como si se abonaran directamente a dichos accionistas. Para evitar el riesgo de doble imposición, el impuesto pagado por dichas rentas en el Estado miembro de la empresa, en su caso, debe tenerse en cuenta y deducirse del impuesto adeudado en el Estado miembro de los accionistas de la empresa. Si los accionistas de la empresa no residen a efectos fiscales en un Estado miembro, dichas rentas deben estar sujetas a imposición en la jurisdicción de residencia fiscal del pagador, como si se abonara directamente a los accionistas de la empresa. Deben aplicarse normas de efecto equivalente a las situaciones en las que no haya flujos de rentas. En particular, esto podría suceder en el caso de la tenencia de bienes inmuebles u otros bienes de muy alto valor solo para fines privados o de participaciones de capital puro. Teniendo en cuenta que existe el riesgo de que se establezca una cadena de varias empresas sin sustancia mínima, también es esencial excluir que las rentas se consideren sujetas a impuestos en la jurisdicción de un accionista que es a su vez una empresa sin sustancia mínima. La presente Directiva no debe afectar a la asignación de derechos de imposición de conformidad con los acuerdos y convenios que prevean la supresión de la doble imposición de las rentas y, en su caso, del capital suscritos entre un Estado miembro y un tercer país.

(13)Para garantizar la eficacia del marco propuesto, es necesario establecer las consecuencias fiscales adecuadas para las empresas que no tengan una sustancia mínima a efectos fiscales. Las empresas que hayan superado el criterio de cribado y presuntamente carezcan de sustancia a efectos fiscales y, además, no hayan aportado pruebas de lo contrario ni pruebas de que no sirven al objetivo de obtener una ventaja fiscal, no deben poder beneficiarse de las disposiciones de los acuerdos y convenios que contemplan la supresión de la doble imposición de las rentas y, en su caso, del capital, en los que sea parte el Estado miembro de su residencia fiscal, ni de cualesquiera otros acuerdos, incluidas las disposiciones de los acuerdos internacionales de promoción y protección de las inversiones, con fines equivalentes. No debe permitirse que tales empresas se beneficien de la Directiva 2011/96/UE del Consejo y de la Directiva 2003/49/CE del Consejo. Para ello, las empresas no deben tener derecho a obtener un certificado de residencia fiscal en la medida en que ello sirva para obtener dichas ventajas. Por consiguiente, el Estado miembro en el que la empresa tenga su residencia fiscal debe denegar la expedición de un certificado de residencia fiscal. En su defecto, dicho Estado miembro debe poder expedir dicho certificado indicando, mediante una advertencia, que la empresa no debe utilizarlo para obtener las ventajas fiscales mencionadas anteriormente. Esta denegación del certificado de residencia fiscal o, en su defecto, la expedición de un certificado especial de residencia fiscal no deben anular las normas nacionales del Estado miembro de la empresa en relación con la residencia fiscal y las obligaciones correspondientes. Más bien serviría para comunicar a otros Estados miembros, y a terceros países, que no deberían concederse deducciones ni devoluciones con respecto a las transacciones en las que participe esta empresa sobre la base de un convenio con el Estado miembro de la empresa o de directivas de la Unión, si procede.