Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía y de los transportes

(presentada por la Comisión)

2000/0117 (COD)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I Introducción

1. En 1996, la Comisión publicó un Libro Verde titulado «La contratación pública en la Unión Europea: Reflexiones para el futuro» [1], que suscitó unas 300 respuestas procedentes de los medios financieros, los Estados miembros y las instituciones.

[1] COM(96) 583 final de 27.11.1996.

Tras analizar dichas contribuciones, la Comisión presentó las perspectivas para su futura actuación en su Comunicación «La contratación pública en la Unión Europea» [2]. La principal conclusión extraída del debate iniciado por el Libro Verde es la necesidad de simplificar el marco jurídico [3] y adaptarlo a la era electrónica, evitando al mismo tiempo desestabilizar su estructura fundamental. La Comisión reconoció la necesidad de simplificar el marco jurídico existente mediante una clarificación de las disposiciones oscuras o complejas a través de modificaciones legislativas, cuando los problemas planteados no puedan resolverse por la vía interpretativa [4]. Este esfuerzo corresponde al mismo deseo de clarificación expresado por la Comisión en su Comunicación sobre las concesiones en el Derecho comunitario [5], que no prejuzga una posible propuesta legislativa específica para las concesiones. Además, en lo relativo específicamente a la Directiva 93/38/CEE, la Comisión se comprometió, asimismo, a volver a examinar su ámbito de aplicación para comprobar si, habida cuenta de la liberalización introducida progresivamente en estos sectores, es aún adecuado.

[2] COM(98) 143 final de 11.3.1998.

[3] Las Directivas 93/36/CEE, 93/37/CEE y 92/50/CEE, relativas a los contratos públicos de suministro, a los contratos públicos de obras y a los contratos públicos de servicios (llamadas «Directivas clásicas»), enmendadas por la Directiva 97/52/CE; la Directiva 93/38/CEE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones («Directiva sectores especiales»), enmendada en último lugar por la Directiva 98/4/CE; las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE relativas a la aplicación de los procedimientos de recurso («Directivas recurso»).

[4] Punto 2.1.1.

[5] Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario (2000/C 121/02), DO C 121, p. 2.

2. La presente propuesta responde a estos objetivos.

La Comisión anunció la propuesta en su programa de trabajo para el año 2000 [6]. Es competencia exclusiva de la Comunidad al tratarse de la refundición de las legislaciones adoptadas para establecer el mercado interior y basadas en el artículo 95 [7] del Tratado CE. Además, corresponde a las conclusiones del Consejo Europeo de Lisboa en que se piden reformas económicas para el logro de un mercado interior plenamente operativo.

[6] COM(2000) 155, de 9.2.2000.

[7] Antiguo artículo 100 A.

3. Para facilitar su presentación, las modificaciones propuestas se han agrupado en dos partes:

-simplificación de la Directiva

-modificaciones del marco jurídico.

Tras la exposición de motivos figura el análisis de los considerandos y el articulado.

II Simplificación. Reestructurar y clarificar la Directiva

1. Reestructurar y clarificar la Directiva sin modificaciones sustanciales.

1.1. Las modificaciones descritas en esta parte no conllevan cambios de fondo con respecto a la Directiva 93/38/CEE [8], modificada en último lugar por el artículo 12 de la Directiva 94/22/CE [9] y por la Directiva 98/4/CE [10]. Las referencias a «la Directiva», la «Directiva sectores», «Directiva 93/38/CEE» o «Directiva actual» se entenderán como referencias a la Directiva 93/38/CEE modificada. Asimismo, las referencias a «el artículo actual» (o «el apartado actual» o «la disposición actual») se entenderán como referencias al artículo, apartado o la disposición mencionados en la Directiva 93/38/CEE modificada.

[8] DO L 199, de 9.8.1993, p. 84.

[9] Directiva 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 1994 sobre las condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos, DO L 164, de 30.6.1994, p. 3. El artículo 12 insertó un apartado 5 del artículo 3 en la Directiva 93/38/CEE.

[10] Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998 por la que se modifica la Directiva 93/38/CEE del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, DO L 101, de 1.4.1998, p. 1.

1.2. Con el fin de aclarar la propia estructura de la Directiva y facilitar su utilización, las disposiciones de la Directiva se han agrupado en cuatro títulos, esto es, las disposiciones generales aplicables a los contratos y los concursos de proyectos, las disposiciones específicas aplicables a los contratos, las disposiciones específicas aplicables a los concursos de proyectos y las disposiciones finales. En concreto, se han reestructurado las disposiciones del segundo título relativo a las normas específicas aplicables a los contratos, de modo a que sigan lógicamente el desarrollo de un procedimiento de adjudicación de contrato, empezando por las definiciones, las entidades y actividades contempladas, los principios y el ámbito de aplicación. Para facilitar la lectura, se han introducido Capítulos, secciones y subsecciones. Además, cada Título, Capítulo y artículo va acompañado de un epígrafe que permite localizar más rápidamente las disposiciones que se busquen.

1.3. Al reagrupar las distintas disposiciones, se constató que la inserción de artículos «introductorios» al principio de cada «Capítulo» facilitaba aún más la comprensión. Estas disposiciones introductorias no añaden nuevas obligaciones, sino que su objetivo es explicar cómo se combinan los Capítulos y artículos. Por ejemplo, se ha añadido un nuevo artículo 14 a que explica que la Directiva se aplicará cuando las entidades contratantes adjudiquen contratos cuyo valor supere los umbrales, siempre y cuando los contratos no estén excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva en virtud de diferentes artículos que se enumeran en la disposición para facilitar la lectura. Todo ello es ya aplicable, pero falta una disposición con normas explícitas.

1.4. Otro elemento de la simplificación de la Directiva consiste en haber agrupado las disposiciones específicas relativas a una actividad determinada en un único artículo. De este modo, las disposiciones relativas al agua se han agrupado en el nuevo artículo 4 (véase el punto IV.4), mientras que en la Directiva actual esas mismas disposiciones figuran en el inciso i) de la letra a) del apartado 2 del artículo 2, el apartado 2 del artículo 6 y la letra a) del apartado 5 del artículo 2.

Otro ejemplo de este enfoque puede observarse en las disposiciones relativas a los diferentes tipos de anuncios, caso en que, por ejemplo, se han agrupado las disposiciones relativas al anuncio periódico indicativo según este tipo de anuncio se utilice o no como medio de convocatoria de licitación. (Véanse los puntos IV.40 y IV.41.)

2. Simplificación. Clarificación de la Directiva que conlleva también determinadas modificaciones sustanciales.

2.1. En la presente propuesta se proponen simplificaciones de este tipo sólo en tres casos. El primer caso corresponde a las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artículo 48. Tales disposiciones, relativas la información que ha de suministrarse a los participantes en un procedimiento de adjudicación sobre los resultados del mismo, se han agrupado con disposiciones relativas a la información que debe darse a los solicitantes de clasificación según un sistema de clasificación establecido de conformidad con la Directiva. Por consiguiente, se trata de una simplificación de la estructura. No obstante, conlleva también una modificación sustancial, dado que la presente propuesta amplía la obligación de informar sobre el resultado de un procedimiento de adjudicación a todas las entidades contratantes, mientras que las disposiciones correspondientes de la Directiva actual sólo son aplicables a las entidades contratantes que operan en los sectores (agua, electricidad, transportes urbanos, puertos y aeropuertos) cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública resultante de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay [11]. Véase el punto IV.48.2 para obtener más detalles.

[11] Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994, relativa a la celebración en nombre de la Comunidad Europea, por lo que respecta a los temas de su competencia, de los acuerdos resultantes de las negociaciones multilaterales de la Ronda Uruguay (1986-1994) (DO L 336, de 23.12.1994, p. 1).

2.2. El segundo caso es el del artículo 51 de la presente propuesta. En efecto, su apartado 1, que corresponde al apartado 5 del artículo 30 de la Directiva actual, se ha ampliado a la selección de los participantes en un procedimiento restringido y negociado, porque expresa principios generales -el reconocimiento mutuo y la igualdad de trato- cuya aplicación no puede limitarse sólo a los casos en que las entidades contratantes gestionan un sistema de clasificación. Por lo demás, la disposición no se modifica.

Siguiendo la misma lógica y puesto que los sistemas de garantías de calidad se adaptan tanto a los contratos de servicios como a los contratos de obras o de suministro, se ha ampliado la obligación de referirse a normas europeas en materia de garantía de calidad o de certificación (las normas de la serie EN 29000 y EN 45 000) y de reconocer otros medios probatorios, de forma que se apliquen cuando existan estas exigencias para los contratistas o proveedores. Por lo demás, la disposición no se modifica.

2.3. El último ejemplo de este enfoque figura en el apartado 3 del artículo 60 de la presente propuesta. En efecto, el texto actual del apartado 1 del artículo 12 [12] es ambiguo, puesto que prevé que la Directiva no se aplica a los «contratos» -noción que no abarca los concursos de proyectos- y menciona no obstante explícitamente que los acuerdos internacionales pueden referirse a «...concursos de proyectos destinados a la ejecución ...». Por lo tanto, ha parecido preferible prever explícitamente que tal exclusión puede aplicarse asimismo a los concursos de proyectos. Al mismo tiempo, se ha considerado que las normas que justifican la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva de los contratos regidos por normas de procedimiento diferentes en virtud de un acuerdo relativo al estacionamiento de tropas o en virtud del procedimiento específico de una organización internacional son también válidas en el caso de los concursos de proyectos organizados en dichas circunstancias. Véase también el punto IV.60.3.

[12] La presente Directiva no se aplicará a los contratos regulados por normas de procedimiento distintas y adjudicados en virtud de: ... «un acuerdo internacional celebrado, de conformidad con el Tratado, entre un Estado miembro y uno o varios terceros países, relativo a suministros, obras, servicios o concursos de proyectos destinados a la ejecución o explotación conjunta por los Estados signatarios de un proyecto determinado ...»

III Modificaciones de fondo

1. Introducción

1.1. El auge de la sociedad de la información, la retirada progresiva de los Estados de determinadas actividades económicas y el creciente rigor presupuestario han llevado a la Comisión a proponer modificaciones del marco jurídico existente. Con ellas se persigue un triple objetivo de modernización, simplificación y flexibilidad; modernización para tener en cuenta las nuevas tecnologías y las modificaciones del entorno económico, simplificación para aligerar normas a veces demasiado detalladas y complejas y flexibilidad para responder a las críticas sobre la excesiva rigidez de los procedimientos, que no responden a las necesidades de los compradores públicos.

1.2. La Comisión ha detectado seis aspectos sobre los que este triple objetivo la conduce a proponer modificaciones a la Directiva 93/38/CEE.

Se trata respectivamente de:

-el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE relativa a los contratos adjudicados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, que debe revisarse, habida cuenta de la liberalización introducida progresivamente en dichos sectores;

-la introducción de los mecanismos de compra electrónica y sus consecuencias en cuanto al acortamiento de los plazos de los procedimientos de adjudicación;

-la clarificación de las disposiciones relativas a las especificaciones técnicas, para garantizar una competencia efectiva mediante la participación del mayor número posible de licitadores y en particular de empresas innovadoras;

-el refuerzo de las disposiciones relativas a los criterios de adjudicación;

-la simplificación de los umbrales, poco diferentes entre sí, cuyo número elevado se ha reducido, y

-la introducción de un vocabulario común de contratos públicos.

2. El ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE relativa a los contratos adjudicados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones

2.1. Introducción

En su Comunicación antes citada (véase la nota a pie de página 1) la Comisión declaró que «Tras la liberalización de algunos sectores cubiertos por la Directiva 93/38/CEE (agua, energía, transportes y telecomunicaciones), parece necesario comprobar el grado de apertura a la competencia de los sectores liberalizados para poder decidir si las obligaciones que ésta impone a las entidades contratantes siguen estando justificadas. Su existencia se debía a la ausencia de competencia como resultado de una intervención estatal por la que se concede un monopolio o un privilegio a un operador. Como contrapartida de esta situación de privilegio garantizada por el Estado, se imponen a este operador unas obligaciones de publicidad y se exigen determinados procedimientos en la adjudicación de contratos. Cuando se constate que en un sector se dan unas condiciones de competencia efectiva, las obligaciones impuestas por la Directiva deben ser eliminadas.»

A este respecto, la Comisión concluía que presentaría proposiciones que permitieran excluir del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE los sectores o los servicios regulados por ella (agua, energía, transportes y telecomunicaciones) que operasen en condiciones de competencia efectiva en cada uno de los Estados miembros.

Dadas las diferencias existentes en la liberalización y la evolución prevista hacia la liberalización completa del sector de las telecomunicaciones, por una parte, y de los demás sectores que entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE, por otra parte, la presente propuesta presenta diferentes tipos de soluciones para dichos sectores.

Por añadidura, en el caso en que la liberalización de un sector concreto es tal que puede eximirse a las entidades contratantes que operan en dicho sector de la aplicación de la Directiva, una consecuencia necesaria es que las compras por otras entidades de los productos o servicios ofrecidos por las entidades «liberalizadas» entren en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE. Tales modificaciones se proponen cuando procede.

No obstante, siguen siendo válidas las razones que condujeron al legislador comunitario a excluir en el actual artículo 9 las compras de agua por las entidades dedicadas a la distribución de agua y no hay por tanto motivos para modificar ese texto.

2.2. El sector de las telecomunicaciones

2.2.1. El marco reglamentario para la liberalización de las telecomunicaciones se basa en el apartado 3 del artículo 86 [13] del Tratado CE (Directivas de liberalización [14]) y el artículo 95 [15] del Tratado CE (Directivas de armonización [16]). Además, todas las empresas que suministran servicios de telecomunicaciones están sometidas a la prohibición de impedir, restringir o falsear la competencia dentro del mercado común prevista en las disposiciones de los artículos 81, 82 y 86 [17] del Tratado CE.

[13] Antiguo apartado 3 del artículo 90.

[14] Las Directivas de liberalización vigentes son la Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, DO L 192, de 24.7.1990, p. 10; la Directiva 94/46/CE de la Comision de 13 de octubre de 1994 por la que se modifican las Directivas 88/301/CEE y 90/388/CEE especialmente en relación con las comunicaciones por satélite, DO L 268, de 19.10.1994, p. 15; la Directiva 95/51/CE de la Comisión, de 18 de octubre de 1995, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE con respecto a la supresión de las restricciones a la utilización de las redes de televisión por cable para la prestación de servicios de telecomunicaciones ya liberalizados, DO L 256, de 26.10.1995, p. 49; la Directiva 96/2/CE de la Comisión, de 16 de enero de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en relación con las comunicaciones móviles y personales, DO L 20, de 26.1.1996, p. 59; y la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, por la que se modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones, DO L 74, de 22.3.1996, p. 13;

[15] Antiguo artículo 100a A.

[16] Las Directivas de armonización pertinentes en vigor son la Directiva 87/372/CEE del Consejo de 25 de junio de 1987 relativa a las bandas de frecuencia a reservar para la introducción coordinada de comunicaciones móviles terrestres digitales celulares públicas paneuropeas en la Comunidad, DO L 196, de 17.7.1987, p. 85; la Directiva 90/387/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones, DO L 192, de 24.7.1990, p. 1; la Directiva 90/544/CEE del Consejo, de 9 de octubre de 1990, sobre las bandas de frecuencia designadas para la introducción coordinada de un sistema paneuropeo público terrestre de radiobúsqueda en la Comunidad, DO L 310, de 9.11.1990, p. 28; la Directiva 91/287/CEE del Consejo, de 3 de junio de 1991, sobre la banda de frecuencia que debe asignarse para la introducción coordinada de las telecomunicaciones digitales europeas sin hilo (DECT) en la Comunidad, DO L 144, de 8.6.1991, p. 45; la Directiva 92/44/CEE del Consejo, de 5 de junio de 1992, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a las líneas arrendadas, DO L 165, de 19.6.1992, p. 27; la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de abril de 1997 relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, DO L 117, de 7.5.1997, p. 15; la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principos de la oferta de red abierta (ONP), DO L 199, de 26.7.1997, p. 32; la Directiva 97/51/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997 por la que se modifican las Directivas 90/387/CEE y 92/44/CEE del Consejo a efectos de su adaptación a un entorno competitivo en el sector de las telecomunicaciones, DO L 295, de 29.10.1997, p. 23; la Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, DO L 24, de 30.1.1998, p. 1; la Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 1998 sobre la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo, DO L 101, de 1.4.1998, p. 24; la Directiva 98/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 1998 relativa a los equipos terminales de telecomunicaciones y a los equipos de estaciones terrenas de comunicaciones por satélite, incluido el reconocimento mutuo de su conformidad, DO L 74, de 12.3.1998, p. 1; y la Directiva 98/61/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de septiembre de 1998 por la que se modifica la Directiva 97/33/CE en lo que se refiere a la portabilidad de los números entre operadores y la preselección del operador, DO L 268, de 3.10.1998, p. 37.

[17] Antiguos artículos 85, 86 y 90.

2.2.2. Con arreglo al apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 90/388/CEE, modificada por la Directiva 96/19/CE, los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar el derecho de todo operador económico a prestar servicios de telecomunicaciones o a crear o suministrar redes de telecomunicaciones necesarias para la prestación de dichos servicios, no más tarde del 1 de enero de 1998. Previa solicitud, se concedía un plazo adicional de hasta cinco años a los Estados miembros que dispusieran de redes menos desarrolladas y de hasta dos años para aquellos con redes muy pequeñas.

Se concedieron plazos adicionales para la aplicación a cinco Estados miembros. Se trata de Luxemburgo [18] (1 de julio de 1998), España [19] (1 de diciembre de 1998), Irlanda [20] y Portugal [21] (1 de enero de 2000) y Grecia [22] (31 de diciembre de 2000).

[18] Decisión 97/568/CE de la Comisión, DO L 234, de 26.8.1997, p. 7.

[19] Decisión 97/603/CE de la Comisión, DO L 243, de 5.9.1997, p. 48.

[20] Decisión 97/114/CE de la Comisión, DO L 41, de 12.2.1997, p. 8.

[21] Decisión 97/310/CE de la Comisión, DO L 133, de 24.5.1997, p. 19.

[22] Decisión 97/607/CE de la Comisión, DO L 245, de 9.9.1997, p. 6.

En su Cuarto informe sobre la aplicación del conjunto de medidas reguladoras de las telecomunicaciones de 25 de noviembre de 1998 [23], la apreciación global de la Comisión era que el grueso de las medidas previstas ha sido transpuesto en las legislaciones nacionales y que las medidas nacionales por las que se hacen efectivos los temas reglamentarios principales que inspiran el conjunto de medidas (autoridades nacionales de reglamentación, licencias, interconexión, servicio universal, tarifas, numeración, frecuencia) se están aplicando en la práctica. En el Quinto informe sobre la aplicación del conjunto de medidas reguladoras de las telecomunicaciones de 10 de noviembre de 1999 [24] se han confirmado progresos adicionales.

[23] COM(98) 594 final.

[24] COM(1999) 537 final.

2.2.3. La Comisión ha publicado un aviso en el Diario oficial de las Comunidades Europeas [25], en el que invita a las entidades contratantes del sector de las telecomunicaciones a notificar los servicios que consideran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE, de conformidad con las condiciones del apartado 1 del artículo 8 de dicha Directiva. Tras analizar las respuestas, la Comisión, con arreglo al apartado 2 del artículo 8 de dicha Directiva, ha llegado a la conclusión de que los contratos públicos relacionados con la mayoría de los servicios de telecomunicaciones en la mayoría de los Estados miembros se consideran ya excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva.

[25] DO C 273, de 2.9.1998, p. 12.

De conformidad con el apartado 2 del artículo 8 y como confirma el Tribunal de Justicia [26], la lista de los servicios de telecomunicaciones que la Comisión considera que cumplen los criterios del apartado 1 del artículo 8 sólo se ha publicado con carácter informativo en el Diario Oficial [27]. Sin embargo, muchos operadores han solicitado un mayor grado de seguridad jurídica del que puede proporcionar dicha lista, que no tiene valor jurídico y sólo se publica con carácter informativo.

[26] Asunto C-392/93, The Queen contra H. M. Treasury, ex parte British Telecommunications plc., sentencia de 26 de marzo de 1996, Rec. 1996, p. I-1631.

[27] DO C 156, de 3.6.1999, p. 3.

2.2.4. Por consiguiente, la presente propuesta excluye el sector de las telecomunicaciones del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE. Se propone que las enmiendas entren en vigor al mismo tiempo en todos los Estados miembros, puesto que la Comisión está segura de que los rápidos avances de la liberalización continuarán y producirán su efecto antes de que pueda entrar en vigor la presente propuesta. Esta confianza se ve confirmada, en cierta medida, por el hecho de que se ha introducido una competencia efectiva en Irlanda, Grecia y Portugal en lo relativo a determinados servicios de telecomunicaciones entre uno y dos años antes del vencimiento de los plazos previstos.

2.2.5. En la actualidad, las Directivas sobre contratación pública regulan dos aspectos diferentes del sector de las telecomunicaciones en el sentido amplio.

De hecho, las compras realizadas por las entidades que gestionan ellas mismas una red de telecomunicaciones u ofrecen un servicio de telecomunicaciones están sometidas a lo dispuesto en la Directiva 93/38/CEE.

Por otra parte, cuando poderes públicos o entidades que operan en otro sector de la Directiva 93/38/CEE efectúan compras de servicios de telecomunicaciones, éstos están sometidos, a priori, a lo dispuesto en las Directivas 92/50/CEE [28] y 93/38/CEE. No obstante, estas Directivas excluyen actualmente de su ámbito de aplicación las compras de servicios de telefonía de voz, télex, radiotelefonía móvil, buscapersonas y telecomunicación por satélite. El motivo de esta exclusión fue que, en el momento de la adopción de las Directivas, con frecuencia, en una zona dada, los servicios en cuestión sólo podía suministrarlos un único proveedor, debido a la ausencia de competencia efectiva y a la existencia de derechos especiales o exclusivos.

[28] Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, DO L 209, de 24.7.1992, modificada en último lugar por la Directiva 97/52/CE, DO L 328, de 28.11.1997.

Con la introducción de una competencia efectiva en el sector, estas exclusiones ya no están justificadas. Por tanto, se propone suprimir tales exclusiones, con lo que las compras de servicios de telefonía de voz, télex, radiotelefonía móvil, buscapersonas y telecomunicación por satélite deberán efectuarse según las normas habituales aplicables a los contratos de servicios, como ya es el caso para otros servicios de telecomunicaciones.

2.2.6. Actualmente, los poderes públicos [29] que ejercen una actividad en el sector de las telecomunicaciones están sometidos a las disposiciones de la Directiva 93/38/CEE y sus compras para el ejercicio de dicha actividad están excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas «clásicas» (92/50/CEE sobre los contratos públicos de servicios, 93/36/CEE [30] sobre los contratos públicos de suministro y 93/37/CEE [31] sobre los contratos públicos de obras). Si no se modificaran las Directivas «clásicas», las enmiendas de la Directiva 93/38/CEE propuestas tendrían como consecuencia que los poderes públicos estarían de nuevo sometidos a las Directivas «clásicas» en lo relativo a sus compras vinculadas a su actividad en el sector de las telecomunicaciones. Sin embargo, sería contrario a la lógica de las actuales Directivas relativas a la contratación pública el que los poderes públicos, que -incluso en ausencia de una competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones- estaban sometidos a las disposiciones más flexibles de la Directiva 93/38/CEE, pasaran a estar sometidos a las normas más estrictas de las Directivas «clásicas» por haberse introducido ahora una competencia efectiva en el sector. En la propuesta destinada a sustituir a las actuales Directivas «clásicas» -que se presentan paralelamente a la presente propuesta- se tomarán disposiciones para seguir garantizando a los poderes públicos su exclusión del ámbito de aplicación de dichas Directivas para sus compras relativas a sus actividades en el sector de las telecomunicaciones.

[29] Es decir, el Estado, las entidades territoriales, los organismos de Derecho público, o las asociaciones formadas por una o varias de dichas entidades o de dichos organismos de Derecho público. Véase el apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 93/38/CEE y, sin modificar, la letra a) del apartado 1 del artículo 2 de la presente propuesta.

[30] Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de suministro, DO L 199, de 9.8.1993, p. 1, modificada en último lugar por la Directiva 97/52/CE, DO L 328, de 28.11.1997, p. 1

[31] Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, DO L 199, de 9.8.1993, modificada en último lugar por la Directiva 97/52/CE, DO L 328, de 28.11.1997.

2.2.7. Por añadidura, la presente propuesta no recoge (y por consiguiente las suprime) todas las disposiciones actuales que son aplicables específicamente al sector de las telecomunicaciones, como la actual letra d) del apartado 1 del artículo 2 que define esa actividad como actividad sometida a la Directiva 93/38/CEE, los umbrales especiales aplicables a las compras por entidades que operan en este sector, así como las disposiciones relativas al Comité consultivo de contratos en el sector de las telecomunicaciones.

2.3. Otros sectores

2.3.1. En la actualidad, la Directiva 93/38/CEE no incluye una disposición general que permita, para todos los sectores que entran en su ámbito de aplicación, tomar en consideración la liberalización de un sector concreto.

De hecho, actualmente el artículo 8 antes mencionado se aplica exclusivamente al sector de las telecomunicaciones. La Directiva contiene otras disposiciones específicas. Excluye de su ámbito de aplicación a las entidades que suministran servicios de transporte en autobús, cuando otras entidades puedan prestar libremente dicho servicio, bien con carácter general, bien en una zona geográfica determinada, en las mismas condiciones que las entidades contratantes [32]. Además, introduce un régimen particular para las entidades que explotan una zona geográfica con vistas a la prospección o extracción de petróleo, gas, carbón u otros combustibles sólidos. Dicho régimen, previsto en el artículo 3 de la Directiva actual, permite a la Comisión, bajo determinadas condiciones para la concesión de las autorizaciones de explotación, prever que las entidades de los Estados miembros que hayan hecho una solicitud al respecto no estén sometidas a las disposiciones detalladas de la Directiva, sino que observen simplemente el principio de no discriminación y cumplan determinadas obligaciones de convocatoria de licitación para la adjudicación de los contratos, así como obligaciones estadísticas.

[32] Apartado 4 del artículo 2 de la Directiva actual.

2.3.2. A escala comunitaria, se ha iniciado la liberalización de determinados sectores distintos de las telecomunicaciones, especialmente en el sector de la energía. Sin embargo, dado que la liberalización no está tan avanzada como en el sector de las telecomunicaciones, se ha adoptado una solución diferente en lo relativo a esos otros sectores. De hecho, en lugar de excluir ya tales sectores completamente del ámbito de aplicación de la Directiva, lo que presupondría que la competencia efectiva se daría ya en todos los Estados miembros, se ha considerado más apropiado introducir un mecanismo general que permita eximir las compras en dichos sectores a medida que se constate que éstos están expuestos directamente a la competencia en mercados cuyo acceso ya no está limitado. Naturalmente, si se introdujera la competencia efectiva en un sector determinado, la Comisión se reserva el derecho de presentar una propuesta modificada para excluirlo del ámbito de aplicación. Asimismo, si esto no fuera posible antes de la adopción de la propuesta, la Comisión se reserva la posibilidad de tomar por iniciativa propia una decisión de exención, con arreglo al artículo 29 de la propuesta.

2.3.3. Con el fin de evitar la coexistencia de varias disposiciones que permitan eximir o excluir del ámbito de aplicación de la Directiva en función de condiciones diferentes relativas a la apertura a la competencia de un sector dado o a las condiciones de acceso al ejercicio de una actividad determinada, se propone modificar el apartado 4 del artículo 2 y el artículo 3 de la Directiva actual. Por consiguiente, las entidades que suministran servicios de transporte en autobús o que se dedican a la prospección o extracción de petróleo, gas, carbón u otros combustibles sólidos podrán ser excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva en las mismas condiciones que las aplicables a cualquier otro sector abarcado por la Directiva.

No obstante, la intención no consiste en someter de nuevo a la Directiva a las entidades que, de conformidad con el apartado 4 del artículo 2, están excluidas actualmente. Asimismo, la enmienda del artículo 3 actual se hará sin prejuicio de las Decisiones 93/676/CEE [33] y 97/367/CE [34]. Esto implica que las entidades contratantes que operan «off-shore» en los Países Bajos y el Reino Unido continuarán aplicando el régimen especial previsto actualmente en virtud del apartado 2 del artículo 3, a no ser que se vean excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva por una decisión conforme al mecanismo general propuesto. Asimismo, las entidades que, en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva, estén excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38/CEE de conformidad con el apartado 4 del artículo 2 actual seguirán estando excluidas.

[33] Decisión de la Comisión, de 10 de diciembre de 1993, por la que se establece que la explotación de zonas geográficas para la prospección o extracción de petróleo o gas no constituye en los Países Bajos una actividad contemplada en el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, y que las entidades que ejerzan tal actividad no se consideran en los Países Bajos beneficiarias de derechos especiales o exclusivos a efectos de lo previsto en la letra b) del apartado 3 del artículo 2 de dicha Directiva, DO L 316, de 17.12.1993.

[34] Decisión de la Comisión de 30 de mayo de 1997 por la que se establece que la explotación de zonas geográficas para la prospección o extracción de petróleo o gas no constituye en el Reino Unido una actividad contemplada en el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 93/38/CEE del Consejo y que las entidades que ejerzan tal actividad no se consideran en el Reino Unido beneficiarias de derechos especiales o exclusivos a efectos de lo previsto en la letra b) del apartado 3 del artículo 2 de dicha Directiva; DO L 156, de 13.6.1997, p. 55.

2.4. Derechos especiales o exclusivos

2.4.1. En el estado actual, los derechos especiales o exclusivos se definen con arreglo al apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 93/38/CEE, que prevé que «los derechos especiales o exclusivos» son los que resulten de una autorización otorgada por una autoridad competente del Estado miembro de que se trate, en virtud de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que tenga como efecto la reserva del ejercicio de una actividad a una o a más entidades. Además, está previsto que «se considerará que una entidad contratante goza de derechos especiales o exclusivos, en particular, cuando:

a) con el fin de construir las redes o efectuar las instalaciones a que se refiere el apartado 2, dicha entidad pueda recurrir a un procedimiento de expropiación pública o de servidumbre, o utilizar el suelo, el subsuelo y el espacio situado sobre la vía pública para instalar los equipos de las redes;

b) en el caso de la letra a) del apartado 2, dicha entidad suministre agua potable, electricidad, gas o calefacción a una red que a su vez sea explotada por una entidad que goce de derechos especiales o exclusivos concedidos por una autoridad competente del Estado miembro correspondiente.»

2.4.2. En su sentencia de 12 de diciembre de 1996, el Tribunal de Justicia [35] declaró que tanto del artículo 2 de la Directiva 94/46 [36], que modifica las definiciones contenidas en la Directiva 90/388 [37] y reproducidas en los números 1 y 2 del artículo 2 de la Directiva 90/387 [38], como del contexto fáctico en el que se adoptaron las Directivas 90/387, 90/388 y 92/44 [39] y de los objetivos que pretenden alcanzar, se desprende «que los derechos exclusivos o especiales a los que se hace referencia deben entenderse, de manera general, como los derechos que las autoridades de un Estado miembro conceden a una empresa o a un número limitado de empresas, según criterios que no son objetivos, proporcionados y no discriminatorios, y que afectan sustancialmente a la capacidad de las demás empresas para establecer o explotar redes de telecomunicaciones o prestar servicios de telecomunicaciones en el mismo territorio, en condiciones sustancialmente equivalentes».

[35] Asunto C-302/93, The Queen contra Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc., Rec. 1996, p. I-6417.

[36] Directiva 94/46/CE de la Comision de 13 de octubre de 1994 por la que se modifican las Directivas 88/301/CEE y 90/388/CEE especialmente en relación con las comunicaciones por satélite, DO L 268, de 19.10.1994, p. 15.

[37] Directiva 90/388/CEE de la Comisión, de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de telecomunicaciones, DO L 192, de 24.7.1990, p. 10.

[38] Directiva 90/387/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al establecimiento del mercado interior de los servicios de telecomunicaciones mediante la realización de la oferta de una red abierta de telecomunicaciones, DO L 192, de 24.7.1990, p. 1.

[39] Directiva 92/44/CEE del Consejo, de 5 de junio de 1992, relativa a la aplicación de la oferta de red abierta a las líneas arrendadas, DO L 165, de 19.6.1992, p. 27.

El Tribunal de Justicia añadió que la existencia de derechos especiales o exclusivos para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones y, en su caso, para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, a efectos del artículo 2 de la Directiva 90/387 no puede estar caracterizada por la posibilidad que tienen los organismos de telecomunicaciones autorizados de beneficiarse de ciertas prerrogativas y, en particular, del derecho a adquirir terrenos mediante expropiación, a entrar en terrenos con fines de exploración y a adquirir terrenos mediante contrato, o a instalar material de la red sobre o bajo la vía pública y a colocar aparatos sobre terrenos privados con el consentimiento de los interesados, salvo dispensa concedida por los Tribunales, en la medida en que tales prerrogativas, «destinadas sencillamente a facilitar el establecimiento de las redes por los operadores de que se

trate y que se atribuyen o pueden atribuirse a todos los operadores, no confieren a sus titulares ventajas sustanciales en relación con sus competidores potenciales».

Es cierto que la sentencia interpreta exclusivamente la noción de «derechos especiales o exclusivos» en función de las Directivas de telecomunicaciones aplicables y que dicha interpretación no puede extrapolarse a la definición de tales derechos en otras directivas si su texto muestra claramente que el legislador comunitario ha pretendido explícitamente dar un ámbito de aplicación distinto a esta noción o cuando el contexto legislativo en que se inserta la definición es diferente. Este es precisamente el caso de la Directiva 93/38/CEE. En primer lugar, las disposiciones de las actuales letras a) y b) del apartado 3 del artículo 2 muestran claramente que la definición abarca situaciones que, a efectos de las Directivas de telecomunicaciones interpretadas por el Tribunal de Justicia, no constituyen derechos especiales o exclusivos. Además, la definición general de la Directiva 93/38/CEE va acompañada por una serie de disposiciones [40] específicas destinadas a corregir determinadas situaciones en que el alcance de la definición provocaría, en caso contrario, resultados inadecuados.

[40] Véanse, en concreto, el apartado 5 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 6 y, en cierta medida, el apartado 4 del artículo 2 y los artículos 7 y 8.

2.4.3. Sin embargo, es perjudicial que un mismo concepto se defina de dos formas tan diferentes en la legislación comunitaria del mercado interior en el sentido amplio. Por lo tanto, parece conveniente aclarar la definición de los derechos especiales o exclusivos en la Directiva 93/38/CEE.

Por consiguiente, se propone modificar la definición de los derechos exclusivos o especiales, teniendo en cuenta la definición dada por el Tribunal de Justicia, en concreto en el asunto antes mencionado C-302/94, examinado en el punto III.2.4.2 anterior. Esto dará como resultado que entidades contratantes que entran en el ámbito de aplicación de la Directiva actual exclusivamente porque se considera que se benefician de derechos exclusivos o especiales con arreglo a lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado 3 del artículo 2 [41], ya no estarán sometidas a la Directiva.

[41] Véanse el punto III.2.4.1 anterior y el considerando 11 de la presente propuesta.

3. Introducción de los mecanismos de compra electrónica

3.1. El auge de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (las «TIC») ofrece oportunidades prometedoras en lo relativo a la eficacia, la transparencia y la apertura de las compras públicas. En su Comunicación sobre la contratación pública en la Unión Europea de 11 de marzo de 1998, la Comisión se fijó un objetivo especialmente ambicioso: el 25 % del total de los contratos adjudicados deberían efectuarse en soporte electrónico en el año 2003. Con esta perspectiva, invitó al conjunto de los agentes interesados a desarrollar un sistema de este tipo.

Esta orientación es compartida por gran número de contribuciones y reacciones, especialmente del Parlamento Europeo y del Comité de las Regiones.

También se recoge en las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000, en las que se pide a la Comisión, al Consejo y a los Estados miembros, que «adopten las medidas necesarias para garantizar que a más tardar en 2003 sea posible efectuar las contrataciones públicas comunitarias y nacionales por vía electrónica» [42].

[42] Véase el cuarto guión del apartado 17 de las Conclusiones.

En el marco de la legislación actual sobre contratación pública, es posible utilizar medios electrónicos, bajo determinadas condiciones, para la presentación de las ofertas. No obstante, existen procedimientos para los que no se menciona (transmisión de anuncios) o no se autoriza (procedimiento acelerado en las Directivas «clásicas») el empleo de medios electrónicos.

Además, en la situación actual tal posibilidad se deja a los Estados miembros, que están facultados para autorizar medios distintos de la transmisión directa o por vía postal. La propuesta prevé permitir a cada entidad decidir, en el futuro, la utilización de los medios electrónicos en lugar de cualquier otro.

3.2. Aunque algunos temen que pueda excluirse así de los contratos públicos a determinadas empresas debido a su retraso en el terreno informático, esta situación está llamada a evolucionar rápidamente. Por tanto, no parece necesario un período transitorio para obligar a utilizar paralelamente medios tradicionales, tanto más cuanto que las empresas se beneficiarán de facto de un período de transición debido a los plazos de adopción y transposición de la presente propuesta.

El permitir el empleo de medios electrónicos en el ámbito de la contratación pública exige, entre otras cosas, hacer que dicho empleo para las comunicaciones y los intercambios de información se sitúe en una situación de igualdad con lo medios más tradicionales, con el fin de favorecer un incremento de la utilización de los medios electrónicos en el futuro.

3.3. Por último, los sistemas de adjudicación electrónicos deberán permitir un ahorro de tiempo considerable en el desarrollo del procedimiento. En efecto, la transmisión electrónica permitirá reducir el plazo de doce días que es necesario actualmente, por norma general, para la transmisión a la Oficina de Publicaciones y la publicación en el Diario Oficial.

El plazo máximo de publicación podrá, por consiguiente, reducirse de doce a cinco días en el caso de envío de los anuncios por medios electrónicos, con arreglo a determinadas especificaciones técnicas recogidas en un nuevo Anexo (Anexo XIX).

3.4. La introducción de los medios electrónicos ha revelado también la dificultad que puede derivarse de disposiciones legales que establecen el empleo de determinadas técnicas, como el banco de datos TED.

Dada la rápida evolución de las técnicas utilizadas, tal disposición explícita en la legislación supone una actualización regular. Para paliar estas dificultades de adaptación de la legislación, la presente propuesta ya no menciona medios específicos de publicación en el dispositivo de la Directiva. Las disposiciones relativas a especificaciones técnicas más detalladas sobre la publicación se agruparán en un nuevo Anexo (Anexo XIX).

3.5. Para poder adaptar más rápidamente estas disposiciones a las evoluciones tecnológicas, se propone delegar la competencia de modificar dicho Anexo para su adaptación a los avances técnicos a la Comisión, asistida por el Comité previsto en el artículo 65.

4. Especificaciones técnicas

4.1. Las disposiciones aplicables actualmente en materia de especificaciones técnicas [43] tienen por objeto obligar a los compradores (públicos) a emplear determinados instrumentos, enumerados limitativamente, para definir las especificaciones técnicas, de modo a evitar aventajar en modo alguno a un licitador o a la producción nacional. Dichos instrumentos se caracterizan, por una parte, por ser conocidos y transparentes y estar a disposición de todo el mundo y, por otra, por constituir, en la medida de lo posible, especificaciones armonizadas a escala europea o internacional. Entre tales instrumentos figura, en primer lugar, la norma, preferiblemente europea, internacional, o nacional, en su defecto. También se han fijado como referencia posible otros instrumentos más específicos de un sector (en concreto, el documento de idoneidad técnica europeo para los productos de la construcción, como se prevé en la Directiva 89/106/CEE).

[43] Las Directivas suministros (93/36/CEE), obras (93/37/CEE) y servicios (92/50/CEE) contienen disposiciones análogas en materia de normas técnicas comunes. La Directiva «sectores especiales» (93/38/CEE) contiene disposiciones sustancialmente equivalentes.

La aplicación de estas disposiciones de las Directivas ha llevado, en algunos casos, a una situación en que la norma se ha considerado un instrumento obligatorio de facto; en efecto, puede interpretarse que tales disposiciones limitan la elección del comprador a la compra únicamente de los productos conformes a la norma.

Esta interpretación no es conforme a la noción de «referencia», según la cual pueden compararse otras soluciones a la solución aportada por la norma; además, conduce a privilegiar las soluciones técnicas normalizadas en detrimento de otras soluciones y de nuevas tecnologías. La rápida obsolescencia técnica que se produce en determinados sectores, combinada con la interpretación de que la norma es de facto obligatoria, es especialmente perjudicial cuando la norma está, por su propia naturaleza, atrasada respecto al avance técnico (caso de las tecnologías de la información).

4.2. En estas condiciones, parece necesario simplificar tales disposiciones, por una parte aclarando el alcance de la obligación de «referencia» y, por otra, limitando la mención de disposiciones específicas a determinados sectores como las telecomunicaciones y la construcción que contribuyen a hacer más complejos los textos actuales. Asimismo, estas modificaciones favorecen un enfoque que permite garantizar una competencia efectiva mediante la participación del mayor número posible de licitadores y, en particular, de empresas innovadoras.

Las modificaciones previstas se aplican a todas las compras de productos, obras y servicios sometidas a las Directivas llamadas «clásicas» y a las sometidas a la Directiva de sectores especiales. De este modo se garantizará también una igualdad de los textos, lo que contribuirá al esfuerzo de simplificación. Estas modificaciones permitirán a los poderes adjudicadores y a las entidades contratantes especificar sus exigencias en términos de rendimiento, protegiendo al mismo tiempo el acervo en materia de normalización europea, puesto que siempre se podrá hacer referencia a las normas.

5. Refuerzo de las disposiciones relativas a los criterios de adjudicación

5.1. Las disposiciones actuales de la Directiva (apartado 2 del artículo 34) en materia de criterios de adjudicación prevén que tales criterios deben enumerarse en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, «de ser posible» en orden de importancia decreciente para la entidad contratante.

Esta disposición es poco restrictiva en lo que se refiere a la mención de un orden de importancia decreciente. Por tanto, resulta necesario aclarar el alcance de la obligación.

5.2. Además, los servicios de la Comisión han observado, durante la instrucción de denuncias, que incluso si se establece e indica un orden de importancia decreciente de los criterios de adjudicación, las entidades contratantes siguen teniendo un margen discrecional considerable a la hora de adjudicar el contrato. En efecto, si sólo indica un orden de importancia decreciente, la entidad contratante mantiene la posibilidad de dar a los criterios, en el momento de la evaluación, un peso determinado y, por tanto, un valor relativo que no conocen los licitadores. La falta de transparencia puede tener como resultado que determinadas entidades contratantes confieran una importancia inesperada o imprevisible a uno o varios criterios, incluso después de la apertura de las ofertas, de modo a privilegiar una u otra de éstas. De este modo, ante dos criterios, el orden de preferencia puede llevar a conceder el 90% o el 51% del valor relativo al primer criterio. Por consiguiente, al no existir una norma general que obligue a indicar el valor relativo de los criterios lo antes posible en el transcurso del procedimiento, la elección definitiva de la entidad contratante es difícil de controlar. Es preciso, pues, reconocer que tal carencia desemboca, en la fase crucial de la adjudicación del contrato, en dejar sin efecto útil las normas que rigen las etapas anteriores del procedimiento de adjudicación. Todas estas normas persiguen el mismo objetivo de garantizar el respeto de los derechos de los licitadores y, especialmente, los principios de igualdad de trato y de transparencia.

Conviene pues imponer la obligación de mencionar lo antes posible durante el procedimiento, habida cuenta de las peculiaridades de los procedimientos derivadas de los diferentes medios de convocatoria de licitación posibles, la ponderación relativa de cada criterio. Tal ponderación puede tomar diferentes formas (en concreto, puede expresarse en porcentajes o como parte relativa con respecto a otro criterio).

Sea cual sea el medio de convocatoria de licitación utilizado, conviene velar porque la ponderación relativa sea conocida por todos los licitadores cuando preparan sus ofertas.

6. Simplificación de los umbrales

6.1. Actualmente, la Directiva prevé un número importante de umbrales, en concreto, un umbral de cinco millones de euros [44] para los contratos de obras adjudicados por las entidades contratantes que operan en los sectores no cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública (los sectores del gas y la calefacción, la extracción de petróleo y gas, la extracción de combustibles sólidos, el transporte por ferrocarril -distinto del ferrocarril urbano- y el sector de las telecomunicaciones). En cambio, el umbral de los contratos de obras adjudicados por las entidades que operan en los sectores cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública (agua, electricidad, transportes urbanos, puertos y aeropuertos) está fijado actualmente en el equivalente en euros de cinco millones de derechos especiales de giro (DEG) [45], lo que, para el período del 1.1.2000 al 31.12.2001 corresponde a 5 358 153 EUR.

[44] Expresado en ecus en la Directiva, que es anterior al paso al euro. Pro memoria, 1 ecu vale 1 euro.

[45] El DEG es una unidad de medida definida por el Fondo Monetario Internacional y utilizada en el Acuerdo sobre contratación pública.

En lo relativo a los contratos de suministro, la situación actual es que el umbral es de 600 000 EUR para las entidades que operan en el sector de las telecomunicaciones, de 400 000 EUR para las entidades que operan en los sectores que no están cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública y del equivalente en euros de 400 000 DEG para los sectores cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública [46].

[46] 400 000 DEG corresponden a 428 653 EUR para el período de 1.1.2000 a 31.12.2001.

En el caso de los contratos de servicios, la situación actual es aún más compleja. En efecto, el umbral es de 600 000 EUR para las entidades contratantes que operan en el sector de las telecomunicaciones y de 400 000 EUR para las entidades contratantes que operan en los sectores que no están cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública. Para los contratos de servicios adjudicados por entidades contratantes que operan en los sectores cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública, el umbral es de 400 000 EUR para los contratos de servicios enumerados en el Anexo XVI B y para los contratos relativos a servicios de investigación y desarrollo enumerados en la categoría 8 del Anexo XVI A, así como para los contratos de servicios de telecomunicaciones, enumerados en la categoría 5 del Anexo XVI A, cuyas partidas en el CPV son el equivalente de los números de referencia CCP 7524, 7525 y 7526. Para los demás servicios enumerados en el Anexo XVI A, el umbral es el equivalente en euros de 400 000 DEG [47] cuando los contratos son adjudicados por las entidades que operan en los sectores cubiertos por el Acuerdo sobre contratación pública.

[47] Corresponden a 428 653 EUR para el período de 1.1.2000 a 31.12.2001.

6.2. De lo expuesto se deduce que los umbrales actuales son cualquier cosa menos simples y fáciles de utilizar. Un elemento añadido contribuye a dificultar la comprensión y aplicación de las disposiciones actuales y es el hecho de que se refieren a importes expresados como «el equivalente en euros» de X DEG y de que el cálculo de tales importes equivalentes da resultados nada «redondos». Por consiguiente, existe una necesidad urgente de simplificar dichos umbrales hasta un grado compatible con las obligaciones internacionales de la Comunidad.

6.3. Se propone pues simplificar los umbrales, teniendo en cuenta también la propuesta de excluir totalmente las entidades que operan en el sector de las telecomunicaciones. En efecto, la simplificación se sitúa a diversos niveles. Por una parte, los umbrales serán los mismos para los contratos no sometidos al Acuerdo sobre contratación pública y los que sí lo están. Por otra parte, todos los umbrales se expresan directamente en euros y se redondean a la centena de millares de euros inferior a los umbrales previstos por el Acuerdo sobre contratación pública. Tal simplificación permite llegar a dos umbrales:

-5 300 000 EUR, aplicable a los contratos de obras, sea cual sea el sector en que opere la entidad contratante, y

-400 000 EUR, aplicable a los contratos de suministro y de servicios y a los concursos de proyectos, sea cual sea el sector en que opere la entidad contratante y sea cual sea el servicio de que se trate.

6.4. Para las entidades contratantes que operan en los sectores del gas y la calefacción, de la extracción de petróleo, gas y combustibles sólidos, y del transporte por ferrocarril distinto del urbano (es decir, en los sectores no abarcados por el Acuerdo sobre contratación pública), las consecuencias de la propuesta comparadas a la situación actual serán las siguientes:

-un incremento del umbral de 300 000 EUR en lo que se refiere a los contratos de obras. En lo relativo a los contratos de suministro y de servicios y a los concursos de proyectos adjudicados u organizados por las entidades contratantes que operan en esos mismos sectores, no se modifican los umbrales.

6.5. En cuanto a las entidades contratantes que operan en los sectores del agua, la electricidad, los transportes urbanos y los puertos y aeropuertos (los sectores abarcados por el Acuerdo sobre contratación pública), las consecuencias serán:

-un descenso del umbral de 58 153 EUR [48] en el caso de los contratos de obras adjudicados por dichas entidades contratantes,

[48] Con arreglo al tipo de cambio entre euro y DEG utilizado para fijar los umbrales para el período de 1.1.2000 a 31.12.2001.

-un descenso del umbral de 28 653 EUR en lo relativo a los contratos de servicios relativos a servicios enumerados en el Anexo XVI A distintos de los servicios de investigación y desarrollo, enumerados en la categoría 8 del Anexo XVI A, así como los contratos de servicios de telecomunicaciones, enumerados en la categoría 5 del Anexo XVI A, cuyas partidas en el CPV son el equivalente de los números de referencia CCP 7524, 7525 y 7526. Las mismas consecuencias son aplicables cuando dichas entidades contratantes organizan concursos de proyectos relacionados con tales servicios.

-En cuanto a los suministros y a los contratos de servicios relativos a servicios enumerados en el Anexo XVI B y a servicios de investigación y desarrollo, enumerados en la categoría 8 del Anexo XVI A o a servicios de telecomunicaciones, enumerados en la categoría 5 del Anexo XVI A, cuyas partidas en el CPV son el equivalente de los números de referencia CCP 7524, 7525 y 7526, los umbrales no se modifican. Las mismas consecuencias son aplicables cuando dichas entidades contratantes organizan concursos de proyectos relacionados con tales servicios.

7. Vocabulario común de contratos públicos

El uso del Vocabulario Común de Contratos Públicos (Common Procurement Vocabulary, CPV) fue objeto de una Recomendación de la Comisión en 1996 [49]. Esta nomenclatura constituye una evolución y mejora de las nomenclaturas CPA y NACE, en el sentido de que se adecua mejor al carácter específico del sector de la contratación pública. Desde 1996, el CPV se viene utilizando sistemáticamente en todo anuncio publicado en el Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades en virtud de las Directivas, para identificar el objeto de los contratos y para su traducción en las once lenguas oficiales; asimismo, se ha convertido en un criterio de búsqueda indispensable en la selección e identificación de oportunidades de contrato. El CPV se revisó a finales de 1998 a la luz de la experiencia práctica y basándose en los comentarios recibidos de los usuarios (poderes adjudicadores y proveedores en potencia). En adelante, conviene sacar pleno provecho de la existencia de una nomenclatura específica para la contratación pública y modificar las disposiciones de las Directivas sobre el uso de distintas nomenclaturas (CPC, NACE y Nomenclatura Combinada), sustituyéndolas por el CPV, procurando, no obstante, que esta sustitución no afecte al ámbito de aplicación de las Directivas (categorías de servicios de los Anexos XVI A y XVI B de la Directiva 93/38/CEE). La utilización exclusiva del CPV facilitará la divulgación y el acceso a la información y, de esta manera, contribuirá a que aumente la transparencia y la apertura de los contratos públicos en Europa. Al mismo tiempo que se lleva a cabo este ejercicio de revisión de las Directivas, el CPV será objeto de una propuesta de Reglamento del Consejo y del Parlamento, por la que se adoptará formalmente como nomenclatura comunitaria aplicable a la contratación pública y se organizará su mantenimiento (modalidades de revisión).

[49] Recomendación 96/527/CE de la Comisión, de 30 de julio de 1996, relativa al empleo del vocabulario común de contratos públicos (CPV) para la descripción del objeto del contrato (DO L 222, de 3.9.1996, p. 10).

IV Análisis de los considerandos y de los artículos

Cuando las modificaciones introducidas consisten en una nueva numeración o en una nueva numeración del artículo a que se hace referencia, se considera que las disposiciones no se modifican sustancialmente. Lo mismo ocurre con las modificaciones de formulación que no afectan al contenido y el alcance de una disposición. Por consiguiente, cuando se hayan introducido modificaciones de ese tipo, se indicará que no se modifica la disposición. En cuanto a la estructura, la presente propuesta incluye también un índice que proporciona una visión de conjunto de la reordenación de los textos.

1. Artículo 1. Definiciones

1.1. La fórmula introductoria actual ("a efectos de la pesente Directiva se entenderá por") ha sido sustituida por el apartado 1 con el fin de dotarla de una mejor estructura. Permanece inalterado. En los apartados 1 y 7 se ha precisado la formulación para aclarar que uno o varios proveedores, contratistas o prestadores de servicios pueden ser partes de un mismo contrato o acuerdo marco. No se pretende cambiar la situación actual que permite a una o varias entidades contratantes ser partes de un contrato o un acuerdo marco. Además, estas disposiciones corresponden a los apartados 4 y 5 del actual artículo 1.

1.2. Los apartados 3, 4 y 45 contienen las disposiciones que permiten distinguir los contratos mixtos, es decir, que incluyen a un tiempo elementos de suministro y obras, suministro y servicios, o servicios y obras.

El primer párrafo del apartado 3 corresponde al párrafo segundo del apartado 4 del actual artículo 1, mientras que el segundo párrafo no tiene correspondencia en la Directiva. Sin embargo, corresponde a la letra a) del artículo 1 de la Directiva 93/36/CEE.

El apartado 4 es nuevo. No obstante, el primer párrafo no es sino una conclusión lógica basada en la misma letra a) del artículo 1 de la Directiva 93/36/CEE. El segundo párrafo refleja el carácter «residual» de la definición de los contratos de servicios en la Directiva y tiene en cuenta la disposición de los apartados 11 y 12 del actual artículo 14.

El apartado 5 es nuevo, pero se basa en el duodécimo considerando de la Directiva 92/50/CEE y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en concreto la sentencia del Tribunal de 19 de abril de 1994, «Gestión Hotelera» [50].

[50] Asunto C-331/92, Rec. 1994, p. I-1329.

El primer párrafo del apartado 6 se basa en el apartado 6 del actual artículo 1 in fine, pero se ha ampliado a los contratistas y proveedores para aclarar que los conceptos deben interpretarse del mismo modo. Se ha introducido una nueva noción, la noción de operador económico. No introduce modificaciones sustanciales, pero permite simplificar la redacción de otras varias disposiciones de esta propuesta, al poderse sustituir las referencias a los «proveedores, contratistas o prestadores de servicios» por referencias a los «operadores económicos».

1.3. El párafo tercero corresponde a la primera parte del apartado 6 y no se modifica.

1.4. Los apartados 8 y 9 no se modifican.

1.5. En la nueva disposición del apartado 10 se introduce una definición de «medio electrónico». Se trata de una adaptación de la definición que figura en la propuesta de la Comisión sobre el comercio electrónico. Además, en el nuevo apartado 11 se precisa el término «escrito» que se menciona varias veces en la Directiva, para que abarque también los mensajes electrónicos. Por último, en el nuevo apartado 12 se define el CPV.

2. Artículo 2. Definición de las entidades contempladas

2.1. El apartado 1, que corresponde a los apartados 1 y 2 del artículo 1 de la Directiva actual, y el apartado 2, que corresponde al apartado 1 del artículo 2, no se modifican.

2.2. El apartado 3 es nuevo. Contiene la nueva definición de la noción de derechos exclusivos o especiales. Las razones de dicha modificación se exponen en los apartados III.2.4.1 a III.2.4.3. Artículo 3.

3. Disposiciones relativas al gas, la calefacción y la electricidad

El artículo no se modifica. El apartado 1 corresponde al inciso iii) de la letra a) del apartado 2 del actual artículo 2 y el apartado 2 a la letra b) del apartado 5 del artículo 2. Por su parte, el apartado 3 corresponde al inciso ii) de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 y el apartado 4 a la letra a) del apartado 5 del artículo 2.

4. Artículo 4. Disposiciones relativas al agua

El artículo no se modifica. El apartado 1 corresponde al inciso i) de la letra a) del apartado 2 del artículo 2; el apartado 2 al apartado 2 del artículo 6 y el apartado 3 de la presente propuesta a la letra a) del apartado 5 del actual artículo 2. Véase también el punto II.1.3.

5. Artículo 5. Disposiciones relativas a los servicios de transporte

5.1. El primer apartado no se modifica y corresponde a la letra c) del apartado 2 del artículo 2.

5.2. El apartado 2 es nuevo y se explica en el punto III.2.3.3.

6. Artículo 6. Disposiciones relativas a la prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos, así como a los puertos y aeropuertos

Este artículo, que no se modifica, corresponde a la letra b) del apartado 2 del actual artículo 2.

7. Artículo 7. Listas de entidades adjudicatorias

Salvo la eliminación de la referencia al actual Anexo X relativo a las entidades que operan en el sector de las telecomunicaciones (véase el punto III.2.2), no se modifica la disposición con respecto al apartado 6 del actual artículo 2. Se aclara el caracter no exhaustivo de dichas listas.

8. Artículo 8

8.1. El artículo 8 se ocupa de otro caso de contratos mixtos, el caso de un mismo contrato que va a utilizarse para el desarrollo de varias actividades; por ejemplo, la compra de varias fotocopiadoras para instalarlas y utilizarlas en un edificio que alberga la administración de una entidad dedicada a la distribución de gas y electricidad. Si en este caso es posible dividir el contrato, es decir, celebrar un contrato independiente para las fotocopiadoras destinadas a la administración de la distribución de gas y otro para la «parte electricidad», el apartado no se aplica y se aplican a los contratos respectivos las normas aplicables a las entidades dedicadas a la distribución de gas y electricidad respectivamente.

8.2. Si se cambia el ejemplo a la compra de un conmutador telefónico por la misma entidad y es posible demostrar que la mayoría de las comunicaciones telefónicas corresponden a la distribución de electricidad más que de gas, el contrato seguirá las normas aplicables a las entidades dedicadas a la distribución de electricidad. Supongamos ahora que la distribución de electricidad se hace en condiciones tales que dicha actividad queda excluida del ámbito de aplicación en virtud del nuevo artículo 25 (véase el punto IV.25), mientras que la distribución de gas sigue sometida a la Directiva. Supongamos también que no sea objetivamente posible establecer si el conmutador se destina principalmente a una u otra actividad, mientras que la consecuencia del segundo párrafo es que el contrato deberá adjudicarse de conformidad con las disposiciones de la Directiva. Esta disposición, así como el tercer párrafo, se basan en una analogía con la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 1989, Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana, «informática», asunto C3/88 [51].

[51] Rec. 1989, p. 4035.

8.3. La situación objeto del tercer párrafo podría ser, por ejemplo, la de un ayuntamiento que, además de las tareas «normales» de una administración local gestionaría él mismo con su propio personal el servicio de transporte en autobús en su territorio.

9. Artículo 9. Igualdad de trato, prohibición de discriminación y transparencia

No se modifica la prohibición de discriminación que figura en el apartado 2 del actual artículo 4. Se añade el respeto del principio de igualdad de trato y del principio de transparencia. En efecto, según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, «el principio general de la igualdad de trato, del cual la prohibición de discriminar a alguien por su nacionalidad no es sino una expresión específica, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario. Según este principio, hay obligación de no tratar de forma diferente situaciones similares, a no ser que la diferencia de trato esté justificada por motivos objetivos». El hecho de que esta disposición se incluya en el Título I no viene sino a hacer explícito el que este principio fundamental del ordenamiento jurídico de la contratación pública se aplica tanto a los contratos como a los concursos de proyectos.

10. Artículo 10. Agrupaciones de operadores económicos

El artículo no se modifica con respecto al actual artículo 33.

11. Artículo 11. Condiciones previstas para los acuerdos celebrados en el seno de la Organización Mundial del Comercio

El artículo, que corresponde al actual artículo 42 bis, no se modifica.

12. Artículo 12. Confidencialidad

No se modifica la disposición con respecto a los apartados 3 y 4 del actual artículo 4.

13. Artículo 13. Acuerdos marco

El nuevo artículo, que corresponde al actual artículo 5, no se modifica.

14. Artículo 14. Importes

Como ya se ha explicado en el punto II.1.2, se han creado artículos «introductorios» para especificar, en este caso, el ámbito de aplicación. El nuevo artículo no cambia el alcance de las obligaciones jurídicas.

15. Artículo 15. Umbrales de los contratos sometidos a la Directiva

Con vistas a simplificar la Directiva, este artículo contiene los nuevos umbrales que ya se han explicado en el punto III.6. Corresponde al apartado 1 del actual artículo 14.

16. Artículo 16. Normas generales para calcular el valor de los acuerdos marco y de los contratos

16.1. El apartado 1 corresponde al apartado 13 del actual artículo 14. No se modifica y su título evidencia que se trata de un principio general aplicable a todos los contratos, es decir, tanto a los contratos de obras, como a los de suministro y de servicios.

16.2. El apartado 2, que corresponde al apartado 9 del actual artículo 14, no se modifica y se coloca este artículo que se aplica sin distinción a los acuerdos marco relativos a obras, suministros o servicios.

16.3. Con objeto de simplificar y para facilitar su empleo, las diferentes normas relativas al cálculo del valor de los contratos se han agrupado de forma a hallar todas las normas aplicables específicamente a los contratos de obras en el artículo 17, a los suministros en el artículo 18 y a los servicios en el artículo 19. Como se indica en el punto IV.16.1, también es aplicable el artículo 15.

17. Artículo 17. Cálculo del valor de los contratos de obras

El apartado 1, corresponde al apartado 11 del actual artículo 14; el apartado 2 contiene la actual disposición del apartado 12 del artículo 14. En cuanto al apartado 3, corresponde al párrafo primero del actual artículo 14, mientras que el apartado 4 corresponde a las disposiciones actuales del párrafo segundo del mismo apartado 10 del artículo 14. El artículo 17 no se modifica.

18. Artículo 18. Cálculo del valor de los contratos de suministro

El apartado 1 corresponde a las disposiciones actuales de las primera y segunda frases del párrafo segundo del apartado 10 del artículo 14 y al apartado 6 del actual artículo 14. Las disposiciones del apartado 3 corresponden a las disposiciones actuales del apartado 7 del artículo 14, las del apartado 4 a las del apartado 4 del actual artículo 14 y, por último, el apartado 5 corresponde a las disposiciones del apartado 8 del actual artículo 14. Dichas disposiciones no se modifican.

19. Artículo 19. Cálculo del valor de los contratos de servicios

19.1. El apartado 1 corresponde al apartado 2 del actual artículo 14. El hecho de que sólo se haga referencia a las disposiciones de los apartados 2 a 7 y no a las disposiciones de los apartados 1 y 2 del artículo 16 no supone una modificación de las disposiciones existentes. Una referencia explícita al artículo 16 únicamente en el caso de los contratos de servicios podría inducir a pensar que tal artículo no ha de aplicarse a los contratos de obras o de suministro, cuando por el contrario, tal como se indica en los puntos IV.16.1 y 16.2, se trata de disposiciones generales, aplicables a todos los tipos de contratos y a todos los acuerdos marco, tanto de servicios, como de obras o de suministro.

19.2. Las disposiciones del apartado 2 corresponden a las disposiciones actuales de las primera y segunda frases del párrafo segundo del apartado 10 del artículo 14 y el apartado 3 al apartado 6 del actual artículo 14. Las disposiciones del apartado 4 corresponden a las disposiciones actuales del apartado 7 del artículo 14, mientras que el apartado 5 corresponde al apartado 8 del actual artículo 14. Las disposiciones de del apartado 6 corresponden a las del apartado 3 del actual artículo 14 y, por último, el apartado 7 corresponde a las disposiciones actuales del apartado 5 del artículo 14. El artículo 19 no se modifica.

20. Artículo 20. Contratos celebrados a efectos de reventa o arrendamiento a terceros

Este artículo, que corresponde al actual artículo 7, no se modifica. Su lugar en la nueva estructura aclara que se aplica a todas las entidades contratantes, sea cual sea su estatuto y la actividad que ejerzan, y a todos los tipos de contratos (obras, suministro o servicios).

21. Artículo 21. Contratos celebrados para fines distintos del desarrollo de las actividades contempladas o para el desarrollo de dichas actividades en terceros países

Este artículo, que corresponde a los apartados 1 y 3 del actual artículo 6, no se modifica. Su lugar en la nueva estructura aclara que se aplica a todas las entidades contratantes, sea cual sea su estatuto y la actividad que ejerzan, y a todos los tipos de contratos (obras, suministro o servicios).

22. Artículo 22. Contratos secretos o que requieran especiales medidas de seguridad

Este artículo, que corresponde al actual artículo 10, no se modifica. Su lugar en la nueva estructura aclara que se aplica a todas las entidades contratantes, sea cual sea su estatuto y la actividad que ejerzan, y a todos los tipos de contratos (obras, suministro o servicios).

23. Artículo 23. Contratos celebrados en virtud de normas internacionales

En la disposición de la letra a) se ha suprimido la referencia a los contratos adjudicados por entidades contratantes que operan en el sector de las telecomunicaciones y al Comité consultivo de contratos en el sector de las telecomunicaciones, por los motivos expuestos en el punto III.2.2. Por lo demás, el artículo, que corresponde al actual artículo 12, no se modifica. Véase también el punto IV.60.

24. Artículo 24. Contratos relativos a determinados servicios excluidos del ámbito de aplicación Anexo XVI A

No se ha recogido la disposición del inciso ii) de la letra c) del apartado 4 del actual artículo 1 que excluye los contratos cuyo objeto son los servicios de telefonía de voz, télex, radiotelefonía móvil, buscapersonas y telecomunicación por satélite. Esta modificación, combinada con la supresión de la nota a pie de página 2 del Anexo XVI A, tiene el efecto de que, en adelante, las entidades contratantes que están sometidas a la Directiva 93/38/CEE aplicarán las disposiciones normales relativas a los contratos de servicios a la hora de adquirir, por ejemplo, servicios de telefonía de voz (fija). Por lo tanto, tales servicios deben obtenerse a través de una convocatoria de licitación, a no ser que se permita recurrir a un procedimiento sin convocatoria de licitación, en virtud de las excepciones enumeradas exhaustivamente en el apartado 3 del artículo 39 de la presente propuesta. Véase también el punto II.2.2.4.

Por lo demás, el artículo, que corresponde a los actuales incisos i) y iii) a vi) de la letra c) del apartado 4 del actual artículo 1 y el Anexo no se modifican.

25. Artículo 25. Contratos de servicios adjudicados en virtud de un derecho exclusivo

El artículo, que corresponde al actual artículo 11, no se modifica. La referencia en el actual artículo 11 a una «entidad adjudicadora a efectos de la letra b) del artículo 1 de la Directiva 92/50/CEE ...» se ha sustituido por una referencia a los «los poderes públicos a efectos de la letra a) del apartado 1 del artículo 2» de la presente propuesta, con el fin de simplificar la lectura de la disposición. Esto no cambia en nada el fondo, dado que la definición de estas dos nociones es idéntica.

26. Artículo 26. Contratos adjudicados a una empresa asociada o a una entidad contratante que forme parte de una empresa conjunta

Este artículo no se modifica. Los apartados 1 y 3 corresponden al actual artículo 13. La definición de empresa asociada, que se encuentra en el apartado 3 del artículo 1 de la Directiva actual, se ha incorporado a este nuevo artículo para facilitar la lectura, dado que esta noción sólo se utiliza en el contexto del artículo 26 de esta propuesta. El lugar de esta excepción en la nueva estructura aclara que se aplica a todas las entidades contratantes, sea cual sea su estatuto y la actividad que ejerzan, pero únicamente a los contratos de servicios.

27. Artículo 27. Contratos celebrados por determinadas entidades contratantes para la compra de agua

El apartado 1, que corresponde a la letra a) del apartado 1 del actual artículo 9, no se ha modificado salvo para precisar que las referencias a los Anexos se entienden no como referencias a las entidades que figuran en ellos, sino a las actividades contempladas en dichos Anexos.

27.1. El lugar de esta disposición en la nueva estructura aclara que sólo se aplica a las entidades explícitamente mencionadas en el propio artículo.

27.2. La nueva disposición no incluye la exención contenida en la letra b) del apartado 1 del actual artículo 9. En efecto, la letra b) del apartado 1 del artículo 9 excluye actualmente del ámbito de aplicación de la Directiva los contratos para la compra de energía (o de combustibles destinados a la producción de energía) cuando son adjudicados por entidades que operan en el sector de la energía en el sentido amplio. Como se mencionaba en el decimoséptimo considerando de la Directiva 93/38/CEE, esta exención se introdujo para tomar en cuenta la falta de liberalización, especialmente en el sector de la electricidad.

Dado que el mercado de la energía está ahora liberalizado, se suprime esta exención. Esta modificación significa que las entidades contratantes que operan en el sector de la producción de energía habrán de atenerse a las disposiciones de la Directiva (es decir que, excepto en situaciones excepcionales, deberán publicar una licitación) cuando vayan a adjudicar un contrato de suministro de energía (o de combustibles destinados a la producción de energía) necesario para su producción de energía. No obstante, hay que subrayar que si el «producto» que debe suministrarse se cotiza y se compra en un mercado de materias primas -mercado al contado-, el comprador se beneficia de la exención que permite realizar este tipo de compras sin procedimiento de licitación previo.

Esta modificación permitirá, así mismo, evitar situaciones en que se haya establecido, de conformidad con el nuevo artículo 29, que existe suficiente libre competencia en un sector dado para que se pueda eximir a las entidades que operan en dicho sector de las normas de la Directiva, manteniendo al mismo tiempo una exención basada en la falta de competencia para los bienes producidos por tales entidades.

27.3. El apartado 2, que corresponde al apartado 9 del actual artículo 2, no se modifica.

28. Artículo 28. Contratos sometidos a un régimen especial

En determinadas condiciones relativas a la concesión de autorizaciones para ejercer la actividad de que se trata, el actual artículo 3 permite a la Comisión, a petición de los Estados miembros, decidir que las entidades contratantes que operen en ese sector estarán exentas de las obligaciones de las normas de procedimiento detalladas de la Directiva y observarán simplemente el principio de no discriminación y cumplirán determinadas obligaciones de convocatoria de licitación para la adjudicación de los contratos, así como obligaciones estadísticas.

Por los motivos expuestos en el punto III.2.3.3, la nueva disposición del artículo 28 garantiza que las entidades contratantes que operan «off-shore» [52] en los Países Bajos y el Reino Unido continuarán aplicando el régimen especial previsto en las Decisiones 93/676/CEE [53] y 97/367/CE [54]. Por consiguiente, han de seguir aplicando dicho régimen especial, a no ser que estén excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva por una decisión en virtud del mecanismo general propuesto en el artículo 29 de la presente propuesta, aplicable a todas las actividades contempladas. Véase el punto IV.29 para obtener más detalles sobre dicho mecanismo general.

[52] Más exactamente, que explotan una zona geográfica «off shore» para la prospección o extracción de petróleo o gas.

[53] Decisión de la Comisión, de 10 de diciembre de 1993, por la que se establece que la explotación de zonas geográficas para la prospección o extracción de petróleo o gas no constituye en los Países Bajos una actividad contemplada en el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 90/531/CEE del Consejo, de 17 de septiembre de 1990, y que las entidades que ejerzan tal actividad no se consideran en los Países Bajos beneficiarias de derechos especiales o exclusivos a efectos de lo previsto en la letra b) del apartado 3 del artículo 2 de dicha Directiva, DO L 316, de 17.12.1993, p. 41.

[54] Decisión de la Comisión de 30 de mayo de 1997 por la que se establece que la explotación de zonas geográficas para la prospección o extracción de petróleo o gas no constituye en el Reino Unido una actividad contemplada en el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 2 de la Directiva 93/38/CEE del Consejo y que las entidades que ejerzan tal actividad no se consideran en el Reino Unido beneficiarias de derechos especiales o exclusivos a efectos de lo previsto en la letra b) del apartado 3 del artículo 2 de dicha Directiva; DO L 156, de 13.6.1997, p. 55.

29. Artículo 29. Mecanismo general para la exclusión de actividades sometidas directamente a la competencia

29.1. Se propone limitar la aplicabilidad de este nuevo artículo a las entidades contratantes que sean empresas públicas a efectos de la letra b) del apartado 1 del artículo 2 y a las entidades privadas que operen en virtud de derechos exclusivos o especiales. Por consiguiente, los poderes públicos a efectos de la letra a) del apartado 1 del artículo 2 no estarían cubiertos por esta posibilidad de exclusión. Esta no es la única limitación de la propuesta [55] ni de la Directiva actual y está motivada por el hecho de que los poderes públicos, por su propia naturaleza, pueden verse conducidos a actuar con arreglo a otras consideraciones que las puramente económicas, incluso cuando actúan en un mercado sometido directamente a la competencia.

[55] En efecto, también se encuentra en los apartados 2 y 4 del artículo 3 de esta propuesta (idénticos a la letra b) del apartado 5 del actual artículo 2) y en el apartado 3 del artículo 4 (idéntico a la letra a) del apartado 5 del actual artículo 2).

29.2. El criterio para eximir los contratos celebrados para el ejercicio de actividades liberalizadas es que, en el Estado miembro en que se ejerce la actividad, ésta «esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado» [56]. Para evaluar si se reúnen tales condiciones, puede hallarse inspiración en la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 1996 [57] en el asunto «BT», tomando en consideración, no obstante, las disposiciones de los apartados 2 y 3.

[56] Cf. el decimotercer considerando de la Directiva 93/38/CEE.

[57] The Queen contra H. M. Treasury, ex parte British Telecommunications plc. Asunto C-392/93, Rec. 1996, p. I-1631.

29.3. El apartado 2 prevé que, para saber si una actividad dada está sometida directamente a la competencia, hay que basarse en criterios objetivos. Los criterios mencionados en la disposición [58] no son exhaustivos y deben tomar en consideración las características específicas de un sector [59] concreto, puesto que es evidente que los criterios específicos para evaluar la situación de competencia, por ejemplo, del sector de los aeropuertos deben ser, necesariamente, algo diferentes de los que han de aplicarse en lo relativo, por ejemplo, a la distribución de calefacción. Hay que señalar, especialmente, que el apartado 2 establece explícitamente que puede tomarse en consideración la competencia potencial. De hecho, la circunstancia de que un servicio o un producto dados sólo sean ofrecidos por una entidad en un sector no es señal, necesariamente, de que la actividad no está sometida directamente a la competencia. Tal situación puede deberse también a una decisión tomada libremente por los competidores potenciales de que no es comercialmente interesante estar presente en ese mercado concreto o una parte del mismo.

[58] «Las características de los bienes o servicios de que se trate, la existencia de bienes o servicios alternativos, los precios y la presencia, real o potencial, de más de un proveedor de los bienes o servicios de que se trate».

[59] Véase también el considerando 13 de la actual Directiva.

También hay que señalar que los resultados de la evaluación de las condiciones de acceso a la actividad de que se trate pueden tener una incidencia directa sobre la evaluación de la situación de competencia en el sector afectado. De este modo, si la aplicación de las condiciones jurídicas que rigen el acceso a una actividad dada supone no sólo que exista libertad de acceso, sino también que el ejercicio de dicha actividad se efectúe en condiciones que favorezcan la competencia efectiva, deberá tomarse en consideración para la evaluación de conformidad con el apartado 2 y el apartado 3.

29.4. Del mismo modo que el apartado 5 del actual artículo 3 [60], el apartado 3 introduce la presunción legal de que existe libertad de acceso a un mercado cuando el Estado miembro de que se trate haya establecido y aplicado las disposiciones de la legislación comunitaria que liberalizan el sector afectado. La legislación adecuada se indica en el Anexo X de la presente propuesta [61]. Para garantizar una actualización rápida y fácil, el artículo 67 establece que pueda hacerse por el «procedimiento del Comité consultivo» previsto en virtud del artículo 65, véase también los puntos IV.65 y IV.67.

[60] El apartado 5 del actual artículo 3 introduce una presunción legal de que se reúnen las condiciones del apartado 1 artículo 3 relativas a la concesión de las autorizaciones para operar si el Estado miembro de que se trate ha aplicado las disposiciones de la Directiva 94/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 1994, sobre las condiciones para la concesión y el ejercicio de las autorizaciones de prospección, exploración y producción de hidrocarburos, DO L 164, de 30.6.1994, p. 3.

[61] Este nuevo anexo sustituye al actual anexo X en que se indican las entidades contratantes del sector de las telecomunicaciones, que, como se señala en el punto II.2.2 ya no es necesario.

No obstante, cabe señalar que una simple notificación de la adopción de las medidas destinadas a transponer la legislación comunitaria de liberalización del sector de que se trate no es suficiente. Hay que verificar además dichas medidas y, especialmente, si la aplicación de esta legislación es correcta. Además, es evidente que la exención -incluso cuando existe presunción legal en el sentido indicado- sólo podrá decidirse tras verificar las condiciones del apartado 2, es decir, las condiciones relativas a la competencia efectiva, descritas en el punto IV.29.3.

29.5. Cuando el libre acceso a un mercado dado no está garantizado por la legislación comunitaria -por que no se ha adoptado ninguna o porque el Estados miembro de que se trate no la ha establecido o aplicado- dicho Estado miembro deberá demostrar que el acceso a tal mercado es libre de jure y de facto, como se prevé explícitamente en el apartado 5.

29.6. De forma análoga a lo que ocurre con el actual artículo 3 y habida cuenta de los numerosos comentarios del sector de las telecomunicaciones que ha solicitado un grado más elevado de seguridad jurídica que el que ofrece el sistema actual del apartado 2 del artículo 8 tal como lo interpreta el Tribunal de Justicia en el «asunto BT» [62] antes mencionado, se propone que las exenciones con arreglo al artículo 29 sean constatadas por una decisión formal de la Comisión, tomada mediante el «procedimiento del Comité consultivo» previsto en el artículo 65. Los Estados miembros deben también desempeñar un papel activo en este contexto: no sólo puede iniciarse el procedimiento del artículo 29 a instancias de un Estado miembro, sino que éstos deben informar además a la Comisión de todos los hechos pertinentes necesarios para evaluar si se reúnen las condiciones del apartado 1. Los organismos reguladores nacionales [63] que se hayan establecido para controlar la evolución en uno o varios sectores actualmente cubiertos por la Directiva participarán en el procedimiento. De hecho, se propone que si una autoridad o un organismo de este tipo ha tomado posición sobre cuestiones pertinentes a los efectos de los apartados 1 y 2 (es decir, en lo relativo tanto al acceso al mercado, como a la exposición directa a la competencia), su dictamen deberá transmitirse a la Comisión.

[62] Véanse también el punto IV.29.2 y el considerando 12 de la presente Directiva.

[63] O «una autoridad independiente, competente en la actividad de que se trate». La expresión «autoridad independiente, competente en la actividad de que se trate» puede, en su caso, incluir las autoridades de competencia.

29.7. Con el fin de evitar que el procedimiento para la posible concesión de una exención en virtud del nuevo artículo 29 pueda ser demasiado largo, se propone instaurar un sistema que se inspira del utilizado en el sector del Derecho de la competencia, en el Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas [64] o, más recientemente, en el Reglamento (CE) n° 447/98 de la Comisión de 1 de marzo de 1998 relativo a las notificaciones, plazos y audiencias contemplados en el Reglamento (CEE) n° 4064/89 del Consejo sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas [65].

[64] DO L 257, de 21.9.1990 (modificado), p. 13.

[65] DO L 61, de 2.3.1998, p. 1.

Por consiguiente, se propone que la Comisión disponga de un plazo de seis meses para tomar su decisión y que la exención se considere aplicable si no se ha tomado una decisión en ese plazo. El plazo comienza a partir del día hábil siguiente a la fecha en que la Comisión recibe una solicitud completa del Estado miembro de que se trate. De este modo, el apartado 7 prevé que, en caso de que la información sobre un punto esencial sea incompleta o inexacta, la Comisión informará sin demora al Estado miembro y le dará un plazo para completarla. En este caso, el plazo de seis meses no empezará a contar hasta la fecha en que se reciban las informaciones completas y exactas. El apartado 8 prevé, por su parte, que las modificaciones esenciales de los hechos señalados por el Estado miembro habrán de notificarse a la Comisión sin demora. Cuando tales modificaciones esenciales puedan influir en la evaluación de la Comisión, ésta podrá decidir que el plazo de seis meses comienza a partir de la fecha en que recibe la información (completa) relativa a las modificaciones esenciales. La Comisión informará de ello sin demora al Estado miembro.

29.8. Los plazos mencionados en este artículo, -como todos los plazos contemplados en esta Directiva- deberán calcularse de conformidad con el Reglamento (CEE, Euratom) n° 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y términos [66], que es la normativa horizontal aplicable. Véase, asimismo, el consideando 37 de esta propuesta.

[66] DO L 124, de 8.6.1971, p. 1.

30. Artículo 30. Contratos de servicios incluidos en el Anexo XVI A

Esta disposición, que corresponde al actual artículo 15, no se modifica. En efecto, la eliminación de la referencia a los contratos de obras y suministro, cuya finalidad consistía en precisar que dichos contratos están sometidos al «régimen completo» de la Directiva se ve contrarrestada por el hecho de que la nueva estructura [67] aclara también que las disposiciones de los artículos 30 a 32 sólo se aplican a los contratos de servicios. Por consiguiente, no se modifica el fondo.

[67] El hecho de que la disposición figure en un Capítulo III «Regímenes aplicables a los contratos de servicios» y el título del artículo «Contratos de servicios incluidos en el anexo XVI A».

31. Artículo 31. Contratos de servicios incluidos en el Anexo XVI B

Este artículo, que corresponde al actual artículo 16, no se modifica tampoco.

32. Artículo 32. Contratos mixtos de servicios incluidos en el Anexo XVI A e incluidos en el Anexo XVI B

Esta disposición no se modifica. Corresponde a la actual disposición del artículo 17.

33. Artículo 29. Disposiciones generales

Se trata de otro artículo «introductorio» (véase el punto II.1.2), que describe las normas relativas a determinadas informaciones que deben figurar en los anuncios que se utilizan como medio de convocatoria de licitación y en el pliego de condiciones y que refleja lo dispuesto en los artículos 34, 36, 37 y 38. Su tercer párrafo prevé que las entidades contratantes podrán exigir pruebas de las condiciones particulares relativas a la ejecución del contrato [68]. Tales condiciones deberán ser compatibles con el Derecho comunitario aplicable. Por tanto, el nuevo artículo no modifica el estado de derecho actual y se ha insertado en aras de la claridad y para facilitar la lectura.

[68] Véase la sentencia de 20.9.1998, asunto 31/87, «Beentjes», Rec. 1988, p. 4635.

34. Artículo 34. Especificaciones técnicas

34.1. La modificación esencial propuesta en este nuevo artículo se basa en el enfoque según el cual las especificaciones de compra podrán definirse en términos de rendimiento que debe alcanzar el producto o servicio, cuando no pueda responderse a las necesidades de la entidad contratante mediante exigencias técnicas descriptivas y de concepción (que describan el modo de fabricación del producto), o cuando la norma prescriba la solución técnica y no deje lugar a otras concepciones. De este modo, permitirá garantizar la participación del mayor número posible de candidatos [69].

[69] Esto está en la línea del enfoque de la actual disposición del apartado 4 del artículo 18, que obliga a las entidades contratantes, para las especificaciones adicionales, a dar «preferencia a las especificaciones que indiquen exigencias de rendimiento antes que características conceptuales o descriptivas ... ".

No obstante, con el fin de evitar que este enfoque fomente el empleo de «especificaciones» tan vagas que permitan decisiones arbitrarias o impidan a los licitadores responder de forma adecuada, las exigencias de rendimiento deberán ser lo bastante precisas para que las ofertas sean comparables y permitan adjudicar el contrato. Las disposiciones correspondientes figuran en el párrafo segundo del apartado 3 del nuevo artículo.

Sin embargo, la prescripción en términos de prescripciones detalladas aún es posible para los poderes adjudicadores. El comprador puede, asimismo, definir sus necesidades mediante una referencia a especificaciones detalladas; no obstante, sólo puede recurrir a especificaciones enumeradas limitativamente. Al igual que en el texto actual [70], la nueva disposición enumera las especificaciones detalladas que pueden servir de referencia (norma europea, internacional, nacional, etc.). También se menciona la posibilidad de hacer referencia a documentos elaborados por organismos europeos de normalización (CEN workshop agreements) que, sin tener el estatuto de normas, permiten tener en cuenta más fácilmente el avance técnico. En efecto, éstas presentan un nivel adecuado de transparencia y ofrecen garantías de consenso en cuanto a su modo de adopción. La disposición correspondiente figura en el párrafo primero del apartado 3 de la propuesta.

[70] Actual artículo 18.

Con el fin de tomar en consideración determinadas particularidades de los contratos de obras se inserta el apartado 4. Corresponde, mutatis mutandis, a la letra b) del apartado 3 del artículo 10 de la Directiva 93/37/CEE, pero con el añadido importante de que tales referencias a las especificaciones técnicas nacionales deben ir acompañadas por la mención «o equivalente».

34.2. Para hacer explícito que todavía son posibles otras soluciones, se especifica que la referencia a tales especificaciones no autoriza a la entidad contratante a rechazar ofertas de productos o servicios no conformes a dichas especificaciones detalladas, siempre que el proveedor o el prestador pueda demostrar que su solución es equivalente a la de la especificación de referencia. Tal demostración puede realizarse por cualquier medio adecuado (declaración de conformidad del fabricante o certificación por un organismo tercero). Esta última disposición tiene por objeto garantizar que pueda tomarse también en consideración cualquier solución no «normalizada» y habrá de permitir a las entidades contratantes beneficiar de una amplia elección. La demostración de la equivalencia está a cargo del licitador. Las disposiciones correspondientes figuran en el apartado 5 del nuevo artículo.

34.3. Procede también garantizar que la nueva flexibilidad concedida (esto es, especificar en términos de rendimiento) no se utilice para cerrar los contratos a la competencia y cuestionar el acervo comunitario en materia de normalización. Por consiguiente, el apartado 6 menciona, asimismo, que las entidades contratantes no pueden rechazar una oferta conforme a una norma europea o internacional aduciendo que no satisface el rendimiento requerido, excepto si la especificación es inadecuada (por ejemplo, incompatibilidad del material) o si la especificación no se refiere a la misma exigencia. Este sería el caso de una norma que cubre exigencias de seguridad, cuando el comprador plantea una exigencia en materia de medio ambiente. Incumbe al licitador demostrar -por ejemplo, mediante un expediente técnico o un informe de pruebas establecido por un organismo tercero- que la solución conforme a la norma permite alcanzar la exigencia de rendimiento. Las disposiciones correspondientes figuran en el apartado 6 del nuevo artículo.

34.4. Por último, la disposición que figura en el apartado 5 del artículo 18 de la actual Directiva relativa a la prohibición de hacer mención de marcas o procedencias determinadas no se ha modificado sustancialmente; únicamente se ha reforzado su carácter excepcional en la redacción. La disp