COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto

(2019/C 267/07)

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN 7

1.1. Objeto, ámbito de aplicación y estructura de las presentes Directrices 7

1.2. ¿En qué consiste la repercusión de sobrecostes? 8

2. CONTEXTO JURÍDICO 9

2.1. Repercusión de sobrecostes y derecho al pleno resarcimiento 9

2.2. Supuestos en los que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden encontrarse con cuestiones relativas a la repercusión 11

2.3. Facultad del órgano jurisdiccional para calcular la repercusión 13

2.4. Relevancia de la prueba 14

3. TEORÍA ECONÓMICA DE LA REPERCUSIÓN 16

3.1. Visión general 16

3.2. Ejemplos 19

4. CUANTIFICACIÓN DE LA REPERCUSIÓN Y LOS EFECTOS VOLUMEN – ASPECTOS GENERALES 21

4.1. Datos e información necesarios para cuantificar los efectos de la repercusión 22

4.2. El recurso a peritos económicos 23

5. CUANTIFICACIÓN Y CÁLCULO DE LOS EFECTOS PRECIO RELACIONADOS CON LA REPERCUSIÓN 24

5.1. Métodos comparativos 24

5.1.1. Enfoques 25

5.1.1.1. Enfoque de comparación temporal 25

5.1.1.2. Enfoque transversal 26

5.1.1.3. Enfoque de «diferencias en diferencias» 26

5.1.2. Aplicación de los enfoques comparativos en la práctica 28

5.1.3. Dificultades 30

5.2. Otros métodos 31

5.2.1. Enfoque de la proporción de repercusión 31

5.2.2. Aplicación en la práctica del enfoque de la proporción de repercusión 32

5.2.3. Método de simulación 33

6. CUANTIFICACIÓN Y CÁLCULO DE LOS EFECTOS VOLUMEN 33

6.1. Introducción 33

6.2. Enfoque comparativo 35

6.2.1. Información necesaria 35

6.2.2. Métodos y dificultades 35

6.3. Enfoque de elasticidad 35

6.3.1. Métodos e información requerida 35

6.3.2. Dificultades 36

7. ELECCIÓN DEL MÉTODO 36

8. ANEXO 1 — TEORÍA ECONÓMICA 37

8.1. Introducción 37

8.2. Costes de los insumos y sus efectos sobre las decisiones de fijación de precios 37

8.3. Características de la demanda y relación con los precios 38

8.4. Decisión de una empresa en materia de precios 40

8.5. Intensidad de la competencia y vínculos con la repercusión 40

8.5.1. Continuidad de la competitividad de los mercados 40

8.5.2. Sobrecoste y repercusión a nivel de sector o a nivel de empresa 41

8.6. Algunos otros factores que afectan a la repercusión 41

9. ANEXO 2 — GLOSARIO 43

ÍNDICE DE RECUADROS

Recuadro 1: Repercusión de un incremento del precio del cobre (ejemplo hipotético) 8

Recuadro 2: los dos supuestos de repercusión más habituales 11

Recuadro 3: Ejemplo de un asunto con elementos de prueba aportados por peritos económicos 23

Recuadro 4: Ejemplo de un asunto en el que el órgano jurisdiccional designa un perito económico 23

Recuadro 5: Ejemplo ilustrativo de un enfoque de comparación temporal 25

Recuadro 6: Ejemplo ilustrativo de un enfoque transversal 26

Recuadro 7: Ilustración del enfoque de «diferencias en diferencias» 27

Recuadro 8: Asunto lunas de automóviles en Alemania 28

Recuadro 9: Cálculo de la repercusión sobre la base de pruebas cualitativas — Cheminova (2015) 29

Recuadro 10: Cálculo de la repercusión sobre la base de pruebas cualitativas — DOUX Aliments (2014) 29

Recuadro 11: El efecto volumen 34

Recuadro 12: Cálculo de los efectos volumen – Cheminova (2015) 34

Recuadro 13: Ejemplos de costes marginales y fijos 37

Recuadro 14: Curva de demanda estándar – Efectos precio y volumen 38

Recuadro 15: Otras curvaturas de la demanda 39

Recuadro 16: Transacción entre el incremento de precios y la pérdida de ventas 40

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Objeto, ámbito de aplicación y estructura de las presentes Directrices

(1) Las presentes Directrices pretenden proporcionar a los órganos jurisdiccionales nacionales, jueces y demás partes interesadas en las acciones por daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE») orientaciones sobre cómo calcular la repercusión de los sobrecostes. En particular, las Directrices exponen los principios económicos, los métodos y la terminología aplicables a la repercusión haciendo referencia, entre otras cosas, a una serie de ejemplos. Por otra parte, las presentes Directrices pretenden contribuir a determinar las fuentes de las pruebas pertinentes, si una solicitud de exhibición es proporcionada, y a evaluar las declaraciones de las partes sobre la repercusión y cualquier dictamen de peritos económicos que pueda presentarse ante el órgano jurisdiccional.

(2) La base jurídica de las Directrices es el artículo 16 de la Directiva de daños y perjuicios ( 1 ) . Las Directrices no tienen carácter vinculante ni alteran las normas vigentes emanadas del Derecho de la UE o de la legislación de los Estados miembros. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales nacionales no están obligados a seguirlas. Las Directrices se entienden también sin perjuicio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE»). Remiten a las normas armonizadas expuestas en la Directiva de daños y perjuicios señalando que, en la práctica, los órganos jurisdiccionales nacionales aplicarán las normas nacionales, incluidas aquellas que transponen dicha Directiva.

(3) Como fuente de referencia de buenas prácticas, las Directrices ofrecen indicaciones sobre los parámetros pertinentes que pueden tenerse en cuenta a la hora de considerar las pruebas económicas pertinentes para evaluar la repercusión de los sobrecostes. Se basan en estudios económicos pertinentes recopilados por la Comisión y complementan la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por infracciones de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («Guía Práctica») ( 2 ) , que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios ( 3 ) . Si bien la Guía Práctica se centra en el sobrecoste, las presentes Directrices abordan específicamente con más detalle la repercusión de dicho sobrecoste ( 4 ) . La Guía Práctica y las presentes Directrices deben leerse conjuntamente ( 5 )

(4) Como se explica en los considerandos 17 a 19, estas Directrices pueden resultar útiles en caso de que, en su defensa ante una reclamación por daños, un infractor alegue que ha habido repercusión (en lo sucesivo, «escudo») o en caso de que un comprador indirecto solicite a un infractor una indemnización por daños y perjuicios alegando la repercusión de un sobrecoste («espada»). No obstante, como sucede en cualquier reclamación por daños y perjuicios, la medida en la que el órgano jurisdiccional tiene que examinar los hechos de un asunto dependerá de la forma en que la reclamación haya sido interpuesta por el demandante y la naturaleza de la defensa invocada por el demandado. Por ejemplo, en algunos casos, puede suceder que un demandante se abstenga de reclamar el lucro cesante como consecuencia del efecto volumen por la complejidad adicional que ello podría suponer ( 6 ) . Sin embargo, una reclamación interpuesta por un comprador indirecto contra un infractor implicará normalmente la consideración de la repercusión, pues este concepto es esencial para la reclamación.

(5) Del mismo modo, es probable que la manera en que un órgano jurisdiccional nacional desee abordar la evaluación y el cálculo de la repercusión se vea influida por la naturaleza y la cuantía de la reclamación, el fundamento de la alegación y la disponibilidad de datos. Al evaluar la proporcionalidad de una orden de exhibición de información, este órgano jurisdiccional podría tener en cuenta la elección del método económico y el enfoque de entre las diferentes opciones que figuran en las Directrices. Lo que puede ser adecuado en términos de volumen de datos requeridos y coste de los análisis de los peritos para una reclamación de 20 millones EUR puede no serlo para una reclamación de 200 000 EUR.

(6) Al remitirse a los principios jurídicos, la jurisprudencia consolidada y las disposiciones de la Directiva de daños y perjuicios, las presentes Directrices establecen el marco legal aplicable a la repercusión. En una breve sección sobre aspectos jurídicos se resumen las normas e instrumentos procedimentales con arreglo a los cuales los órganos jurisdiccionales podrán tener en cuenta la repercusión de los sobrecostes en las reclamaciones de daños y perjuicios. El contexto jurídico se refiere al Derecho de la UE, la legislación nacional y la práctica respectiva. En este contexto, los jueces tienen que prestar especial atención a los principios de efectividad y de equivalencia ( 7 ) . En primer lugar, esto significa que tienen que aplicar las normas nacionales de tal manera que la aplicación no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por una infracción de la normativa de competencia de la UE (principio de efectividad) ( 8 ) . En segundo lugar, los jueces han de tener en cuenta que las normas y procedimientos nacionales relativos a las acciones por daños derivados de infracciones de los artículos 101 o 102 del TFUE no deben ser menos favorables a las presuntas partes perjudicadas que los que regulan las acciones nacionales similares por daños causados por infracciones de la normativa nacional en materia de competencia (principio de equivalencia).

(7) La sección más importante de las presentes Directrices aborda los aspectos económicos de la repercusión, a saber, la teoría económica y los métodos de cuantificación relevantes a efectos de su cálculo. La parte consagrada a la teoría económica se centra en los conceptos teóricos en los que se basa la repercusión y establece los factores que pueden incidir en ella. En la parte relativa a la cuantificación económica, se presentan diferentes enfoques y métodos para calcular los efectos de la repercusión.

1.2. ¿En qué consiste la repercusión de sobrecostes?

(8) La repercusión de sobrecostes puede producirse en distintos niveles de la cadena de suministro. Se ilustra en el siguiente recuadro 1 mediante un ejemplo hipotético. Con fines explicativos, y como punto de partida de las variantes para explicar más a fondo la repercusión, el ejemplo del recuadro 1 expone un caso relativamente sencillo de precios fijados para el cobre y la repercusión del correspondiente incremento de precio al sector del automóvil. En la práctica, la repercusión puede ocurrir en cadenas de suministro aún más complejas, el producto o servicio objeto del cártel puede constituir un insumo aún más pequeño y el producto final podría verse afectado por más de una práctica contraria a la competencia.

Recuadro 1

Repercusión de un incremento del precio del cobre (ejemplo hipotético)

La empresa A es un productor de cobre y formó un cártel tras acordar con sus competidores fijar los precios de venta del cobre infringiendo el artículo 101 del TFUE. El acuerdo permitió que A facturase a sus clientes, incluida la empresa B, precios más elevados por el cobre. La diferencia entre el precio realmente pagado y el que habría prevalecido de no haberse cometido la infracción del Derecho de competencia de la UE se denomina sobrecoste (9). La empresa B es un proveedor de piezas de automóvil y utilizaba el cobre que adquiría a la empresa A para fabricar haces de cables que vendía al fabricante de automóviles C. Tras el incremento de los precios del cobre como consecuencia del cártel, B también incrementó su precio de venta de los haces de cables que suministraba a C. Esta conducta es constitutiva de repercusión de sobrecostes, en este caso de B a C. Sobre la base de las definiciones que figuran en la Directiva de daños y perjuicios, A puede ser considerado el infractor, B el comprador directo y C el comprador indirecto (10).

(9) Como ya se ha dicho, hay ejemplos más complicados de repercusión. Algunos de ellos se mencionan en los recuadros que figuran a continuación. El objetivo de dichos recuadros es destacar algunos aspectos de la repercusión y cómo han abordado anteriormente los órganos jurisdiccionales nacionales el cálculo del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto.

(10) Si el comprador directo repercute total o parcialmente el sobrecoste al comprador indirecto, este último no solo deberá hacer frente a un incremento del precio, sino que, en muchos casos, también reducirá su demanda, por lo que el comprador directo vende menos. El valor de la venta que se pierde puede denominarse efecto volumen de la repercusión. A continuación se analizan más detalladamente sus implicaciones jurídicas y económicas.

(11) Un sobrecoste puede repercutirse a toda una cadena de suministro y afectar a productos o servicios. Así, en el ejemplo del recuadro 1, el fabricante de automóviles C puede haber incrementado de modo análogo los precios que aplicaba a su cliente, el concesionario de automóviles independiente D. Por su parte, D también puede haber incrementado el precio cobrado al consumidor final por el automóvil en el que se encuentra el cobre objeto de cártel. C, D y los consumidores finales son todos compradores indirectos a tenor de la definición de la Directiva de daños y perjuicios ( 11 )

2. CONTEXTO JURÍDICO

2.1. Repercusión de sobrecostes y derecho al pleno resarcimiento

(12) Tanto la jurisprudencia del TJUE como la Directiva sobre daños y perjuicios son importantes para evaluar la repercusión. En primer lugar, es importante recordar que, según reiterada jurisprudencia del TJUE, «toda persona» tiene derecho a solicitar la reparación del daño sufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho daño y una infracción del artículo 101 o del artículo 102 del TFUE ( 12 ) . En particular, el artículo 1, apartado 1, y el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva de daños y perjuicios aclaran que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del artículo 101 o del artículo 102 debe poder ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio ( 13 ) . En segundo lugar, las normas establecidas en la Directiva de daños y perjuicios sobre la repercusión de sobrecostes se basan en el principio compensatorio, que inspira toda la Directiva de daños y perjuicios, y que debe entenderse que exige que una persona con derecho a solicitar la reparación del daño sufrido debe ser devuelta a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción.

(13) En el contexto de la repercusión de sobrecostes, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva especifica que la expresión «cualquier persona» abarca a los compradores directos e indirectos. Esto significa, en el ejemplo citado en el recuadro 1, que el productor de haces de cables B, como comprador directo, y el fabricante de automóviles C, como comprador indirecto, también pueden solicitar la reparación del productor de cobre A, por su condición de infractor. Otros compradores indirectos en fases posteriores de la cadena de suministro también tienen derecho a obtener una reparación por daños y perjuicios del infractor. Como se ha mencionado en el considerando 11, se trataría del concesionario de automóviles independiente D y de los consumidores finales en el ejemplo citado en el recuadro 1.

(14) proveedores directos e indirectos de un infractor. La Directiva de daños y perjuicios hace referencia a la situación de un cártel de compras como ejemplo de perjuicio que puede derivarse de un precio inferior pagado por los infractores a sus proveedores Cabe señalar que los elementos del principio compensatorio, es decir, el derecho de una persona a reclamar el pleno resarcimiento por los daños y perjuicios vinculados causalmente a una infracción del Derecho de la competencia de la UE, también se aplican a losdirectos e indirectos de un infractor. La Directiva de daños y perjuicios hace referencia a la situación de un cártel de compras como ejemplo de perjuicio que puede derivarse de un precio inferior pagado por los infractores a sus proveedores ( 14 )

(15) damnum emergens ) y el lucro cesante ( lucrum cessans ), más el pago de los intereses El pleno resarcimiento abarca la indemnización por el daño emergente () y el lucro cesante (), más el pago de los intereses ( 15 ) . En general, por daño emergente se entiende la disminución del patrimonio de una persona y por lucro cesante, el incremento de ese patrimonio que se habría producido si no hubiera tenido lugar el acto ilegal ( 16 ) . En el contexto de la repercusión, la distinción desempeña un papel particular por lo que respecta a los efectos económicos característicos y su calificación jurídica. La norma general se expone a continuación. — El efecto precio se refiere al sobrecoste como todo aumento del precio que un comprador directo o indirecto ha debido abonar por un producto o servicio como consecuencia de infracciones del Derecho de la competencia de la UE (17). Esto incluye el efecto paraguas (18). El efecto precio puede reflejarse en una reclamación de indemnización del comprador directo o indirecto por el daño emergente. Es la parte del perjuicio denominada «sobrecoste» en la Directiva de daños y perjuicios (19). No obstante, cabe la posibilidad de que el comprador directo o indirecto repercuta el sobrecoste a la fase posterior de la cadena de suministro, ya sea parcial o totalmente. Así pues, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales estimen la repercusión parcial o total de un sobrecoste en una reclamación por daños y perjuicios, habrán de determinar el perjuicio por sobrecostes que sigue existiendo en un nivel determinado de la cadena de suministro. Dependiendo del sistema jurídico, el órgano jurisdiccional nacional puede considerar esta repercusión como una reducción del daño emergente o con referencia a otras normas o principios, por ejemplo, la compensatio lucri cum damno (20). — El efecto volumen puede describirse, más en general, como el perjuicio causado por el hecho de que se compran menos productos o servicios como consecuencia del sobrecoste (21). No obstante, las presentes Directrices se centran en el efecto volumen entendido como lucro cesante ocasionado por la disminución de las ventas derivada de la repercusión. Como se menciona en la Directiva de daños y perjuicios, puede ser recuperable como lucro cesante (22).

(16) Si bien, sobre la base de la Directiva de daños y perjuicios, se puede distinguir entre, por un lado, daño emergente como consecuencia del sobrecoste y, por otro, lucro cesante debido a la reducción de las ventas, existe un vínculo inherente entre el efecto precio subyacente y el efecto volumen ( 23 ) . Por lo tanto, si se determinase la existencia de repercusión, deben tenerse en cuenta tanto ambos efectos como su interacción. Los métodos económicos empleados para ello se exponen más adelante.

2.2. Supuestos en los que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden encontrarse con cuestiones relativas a la repercusión

(17) En las acciones por daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la UE los órganos jurisdiccionales nacionales suelen enfrentarse a la repercusión de los sobrecostes en dos supuestos.

(18) En primer lugar, el infractor puede invocar la repercusión de los sobrecostes en su defensa contra reclamaciones por daños y perjuicios, es decir, alegar que el comprador directo o indirecto ha repercutido el sobrecoste, total o parcialmente, a sus propios compradores ( 24 ) . Esta situación, en la que se puede considerar que la repercusión actúa como un escudo protector, se ilustra en el recuadro 2, que se refiere a una reclamación introducida por un comprador directo. Ha de tenerse en cuenta que la defensa basada en la repercusión de sobrecostes también puede ser invocada contra las reclamaciones de los compradores indirectos en las fases posteriores de la cadena de suministro.

(19) En segundo lugar, los compradores indirectos pueden fundamentar sus acciones de reparación de daños y perjuicios en el argumento de que los compradores directos de los infractores les han repercutido el sobrecoste (o parte del mismo), y que, por lo tanto, han sufrido un perjuicio. En tal supuesto la repercusión puede describirse como una espada. Este supuesto también se ilustra en el recuadro 2.

Recuadro 2

Los dos supuestos de repercusión más habituales

(20) Para empezar, cabe señalar que el artículo 17, apartado 2, de la Directiva de daños y perjuicios establece la presunción general de que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Además, los artículos 13 y 14 de la Directiva incluyen reglas específicas sobre la carga de la prueba en el contexto de la repercusión.

(21) En el primer supuesto, es decir, cuando la repercusión de sobrecostes se utiliza como medio de defensa frente a una acción basada en una infracción del Derecho de la competencia de la UE, la parte demandada necesita demostrar que el demandante ha repercutido el sobrecoste ( 25 ) . La carga de la prueba depende esencialmente de la existencia y el grado de repercusión del sobrecoste. Si la defensa basada en la repercusión de sobrecostes es admitida total o parcialmente, el artículo 12, apartado 3, de la Directiva de daños y perjuicios exige que, con arreglo al Derecho procesal nacional, y teniendo en cuenta el principio de efectividad y equivalencia, el demandante aún pueda reclamar ser indemnizado por el lucro cesante ( 26 ) . En ese caso, la carga de acreditar la existencia de dicho efecto volumen relacionado con la repercusión recae en el demandante.

(22) La Directiva de daños y perjuicios también incluye normas aplicables en el segundo supuesto, es decir, cuando un comprador indirecto alegue que ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la repercusión de sobrecostes. En este supuesto, la carga de acreditar la existencia y el alcance de dicha repercusión recae en el comprador indirecto que reclame daños y perjuicios al infractor.

(23) prima facie de la repercusión. A partir de esta referencia, el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños y perjuicios establece una presunción iuris tantum conforme a la cual se considera que un demandante (por ejemplo, el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones: No obstante, la Directiva de daños y perjuicios aborda específicamente las dificultades a las que se enfrentan los compradores indirectos al tratar de obtener compensación por el daño ocasionado por la repercusión de un sobrecoste ( 27 ) . En primer lugar, el artículo 14, apartado 1, y el considerando 41 de la Directiva de daños y perjuicios se refieren al hecho de que puede ser una práctica comercial repercutir los incrementos de los precios en una fase posterior de la cadena de suministro. Si se ha constatado esta práctica comercial, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden considerarlo una pruebade la repercusión. A partir de esta referencia, el artículo 14, apartado 2, de la Directiva de daños y perjuicios establece una presunciónconforme a la cual se considera que un demandante (por ejemplo, el comprador indirecto) ha acreditado que tuvo lugar una repercusión del comprador directo al comprador indirecto, siempre y cuando el demandante pueda demostrar que se cumplen las siguientes condiciones: a) el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia de la UE (28); b) la infracción del Derecho de la competencia de la UE ha tenido como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado; y c) el comprador indirecto ha adquirido los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia de la UE, o bienes o servicios derivados de aquellos o que los contengan.

(24) Esta presunción no se aplica si el infractor puede demostrar a satisfacción del órgano jurisdiccional que los sobrecostes no se han repercutido, en todo o en parte, al comprador indirecto ( 29 )

(25) Como consecuencia: i) del principio compensatorio, ii) de la práctica de la repercusión de los sobrecostes y iii) de las presunciones antes mencionadas, es posible que existan reclamaciones paralelas de los compradores en distintos niveles de la cadena de suministro. En tales situaciones, los órganos jurisdiccionales nacionales deben tratar de evitar tanto la reparación excesiva como la reparación insuficiente ( 30 ) . Esto puede lograrse, por ejemplo, teniendo debidamente en cuenta, en la medida de lo posible, las acciones por daños y perjuicios que estén relacionadas con la misma infracción del Derecho de la competencia de la UE, las resoluciones dictadas en relación con tales acciones de reparación de daños y perjuicios y la información pertinente de dominio público derivada de la aplicación pública del Derecho de la competencia de la UE en el asunto de que se trate ( 31 ) . Por su propio interés, corresponde a las partes de una reclamación por daños y perjuicios poner en conocimiento del órgano jurisdiccional nacional dichas acciones, resoluciones o información y explicar por qué son relevantes en el asunto en cuestión.

(26) o 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo Además, cuando demandas conexas estuvieren pendientes ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros diferentes, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden aplicar el artículo 30 del Reglamento (UE) n.1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 32 ) , al que remite la Directiva de daños y perjuicios ( 33 ) . Dicho artículo dispone que los órganos jurisdiccionales nacionales distintos de aquel ante el que se hubiera presentado la reclamación por primera vez, pueden suspender el procedimiento o, en determinadas circunstancias, declinar su competencia. El órgano jurisdiccional de un Estado miembro también puede utilizar normas nacionales de suspensión del procedimiento, si existen en la legislación nacional.

(27) En aras de la coherencia entre las sentencias dictadas en procedimientos conexos, los órganos jurisdiccionales nacionales también deben considerar y permitir el uso de medios procesales adecuados que estén a su disposición en virtud de la legislación nacional. A modo de ejemplo, la Directiva de daños y perjuicios hace referencia a la acumulación de acciones ( 34 ) . También hace referencia a la posibilidad de que una persona pueda adquirir la reclamación de otra persona ( 35 ) . El objetivo de dicha adquisición puede ser interponer una acción conjunta que pueda contribuir a garantizar la coherencia entre las acciones por daños y perjuicios relacionadas con la misma infracción del Derecho de competencia ( 36 )

(28) Dependiendo del ordenamiento jurídico nacional, pueden utilizarse otros instrumentos, como los mecanismos de recurso colectivo, la litis denuntiatio o intervenciones de terceros y la suspensión del procedimiento. Por ejemplo, un comprador directo puede intervenir en la acción de reparación por daños y perjuicios de un comprador indirecto contra el infractor. En tal caso, tanto el comprador directo (la parte coadyuvante) como el infractor (la parte demandada) pueden alegar que el sobrecoste no se repercutió, o no totalmente, al comprador indirecto (la parte demandante).

(29) La disponibilidad de tales medios procesales puede también ser relevante cuando un órgano jurisdiccional nacional dictamine sobre la proporcionalidad de una solicitud de exhibición. Por ejemplo, la acumulación de una serie de acciones menores puede incrementar el valor total de las demandas interpuestas ante un órgano jurisdiccional hasta el punto de que este considere proporcionada la cantidad de datos requeridos para un análisis pericial más costoso.

2.3. Facultad del órgano jurisdiccional para calcular la repercusión

(30) El artículo 12, apartado 5, de la Directiva de daños y perjuicios exige específicamente a los Estados miembros que velen por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados para calcular, con arreglo a los procedimientos nacionales, qué cuota del sobrecoste se repercutió. Dicha facultad abarca todos los efectos de la repercusión, es decir, el efecto precio y el efecto volumen. Todo ello emana de lo dispuesto en el artículo 17, apartado 1, de la Directiva de daños y perjuicios, que se aplica en términos más generales a la cuantificación del perjuicio.

(31) Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales hagan uso de esta facultad para calcular, deben tener en cuenta las normas y principios establecidos en la Directiva de daños y perjuicios y la correspondiente jurisprudencia del TJUE. Esto significa que, aun cuando los órganos jurisdiccionales calculen el daño con un nexo causal con una infracción del artículo 101 o 102 del TFUE, este cálculo debe efectuarse sobre la base del principio de resarcimiento. En otras palabras, los correspondientes daños y perjuicios concedidos deben no obstante procurar devolver a la víctima a la situación en la que se habría encontrado si no se hubiera producido la infracción (véase el considerando 12). Para ello, los órganos jurisdiccionales nacionales deben utilizar también sus instrumentos procesales en consecuencia. En particular, deben aplicar las normas aplicables sobre la carga de la prueba y la fuerza probatoria de modo que no se vea menoscabada la plena efectividad del artículo 101 del TFUE.

(32) Por ejemplo, el TJUE declaró en el asunto Kone que las víctimas del «efecto paraguas» sobre los precios pueden obtener la reparación del perjuicio causado por una infracción del Derecho de la competencia de la UE, y señaló que la plena efectividad del artículo 101 del TFUE resultaría menoscabada si el Derecho nacional, de manera categórica e independientemente de las circunstancias específicas del caso, excluyera su derecho a solicitar la reparación del perjuicio sufrido. Además, el asunto Kone pone de manifiesto que en las acciones por daños y perjuicios por infracciones del Derecho de competencia de la UE pueden surgir cuestiones fácticas y jurídicas relativas a la causalidad. Tales cuestiones también se plantean en el contexto de la repercusión ( 37 )

(33) De modo análogo, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales calculen, de acuerdo con los procedimientos nacionales, el importe del perjuicio y la cuota de cualquier sobrecoste que se hubiera repercutido, tal y como prevé la Directiva de daños y perjuicios, deben respetar los mencionados principios de equivalencia y de efectividad. Por lo que respecta a la facultad para calcular, esto significa que los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden desestimar alegaciones de repercusión simplemente porque una parte no esté en condiciones de cuantificar con precisión los efectos de la repercusión.

(34) Por otra parte, la facultad para calcular, establecida en el artículo 12, apartado 5, y el artículo 17, apartado 1, de la Directiva de daños y perjuicios, exige a los órganos jurisdiccionales nacionales, en primer lugar, que fundamenten su evaluación en la información de la que puedan disponer razonablemente y, en segundo lugar, que traten de llegar a una aproximación del importe o de la cuota de la repercusión que sea plausible. Así se desprende de la Directiva de daños y perjuicios, que subraya la existencia de asimetrías de información y reconoce que el perjuicio difícilmente puede cuantificarse con total exactitud ( 38 ) . El ejercicio de cálculo está sujeto al Derecho nacional. De hecho, una serie de Estados miembros ya disponían de normas que se corresponden con la facultad de calcular prevista en la Directiva de daños y perjuicios ( 39 )

(35) En la práctica, los órganos jurisdiccionales nacionales a menudo tendrán que basarse en supuestos, es decir, en precios, volúmenes de ventas o beneficios hipotéticos. Pueden tener amplias facultades discrecionales, tanto en cuanto a las cifras como a los datos estadísticos que elijan y, sobre todo, al modo en que los utilicen para el cálculo y la evaluación de los daños ( 40 ) . Por otra parte, los supuestos suelen ser importantes a la hora de establecer una situación contrafáctica con el fin de cuantificar la repercusión y los efectos volumen, como se describe en la sección 4. Dada la importancia que esto tiene, puede ser conveniente pedir que, en toda presentación al órgano jurisdiccional, se expongan cuidadosamente los supuestos y se explicite la sensibilidad de las predicciones a las variaciones de los supuestos, como exige la Dirección General de Competencia en sus «Best practices for the submission of economic evidence and data collection in cases concerning the application of Article 101 and 102 TFEU and in merger cases» (las «Buenas Prácticas») ( 41 )

2.4. Relevancia de la prueba

(36) La evaluación jurídica de la repercusión suele requerir un análisis factual y económico complejo. Si bien la obtención de las pruebas necesarias suele ser un elemento importante de toda acción por los daños causados por infracciones del artículo 101 o 102 del TFUE, el papel de la prueba en la repercusión varía en función de los dos supuestos antes mencionados y del grado en que se aplique una presunción ( 42 ) . En cualquier caso, los hechos realmente pertinentes y disponibles pueden determinar la obtención de pruebas y, en última instancia, la evaluación de la repercusión.

(37) El tipo de pruebas necesarias para demostrar y cuantificar la repercusión dependerá de cuál de los métodos económicos, descritos en las secciones 5 y 6, se utilice. Las pruebas pueden clasificarse de distintas maneras pero se suelen dividir en cualitativas y cuantitativas. La propia Directiva de daños y perjuicios deja claro que por «pruebas» se entiende todos los tipos de medios de prueba admisibles ante el órgano jurisdiccional nacional ( 43 ) . Ello podría incluir los elementos siguientes: — las pruebas cualitativas para entender la conducta empresarial o las estrategias de precios de una empresa son, por ejemplo: i) contratos, ii) documentos internos, iii) informes financieros y contables, iv) declaraciones de testigos, v) informes periciales, y vi) informes sectoriales y estudios de mercado; o — las pruebas cuantitativas son en particular los datos para la aplicación de técnicas econométricas (44), como: i) los precios de venta, los precios minoristas y los pagados por el consumidor final del producto o servicio de que se trate, y de productos o servicios comparables, ii) los informes financieros, iii) los informes periciales, iv) los precios regulados, v) el volumen de ventas, vi) los descuentos y vii) otros costes de insumos y elementos de coste. Como puede deducirse de estas enumeraciones no exhaustivas, determinados tipos de pruebas pueden considerarse tanto cualitativas como cuantitativas, por ejemplo, los informes financieros y los informes periciales.

(38) Como se explica más en general en la Guía Práctica, las particularidades del asunto en cuestión y las pruebas facilitadas suelen ser el punto de partida para establecer si la infracción ha perjudicado realmente al demandante y, de ser así, para determinar la cuantía del daño ( 45 ) . Entre las pruebas pertinentes pueden estar las pruebas directas que, al menos en el contexto de la repercusión, se puede entender que abarcan documentos presentados por el comprador directo o indirecto, así como declaraciones de testigos sobre si el sobrecoste ha sido repercutido. La disponibilidad de tales pruebas puede desempeñar un papel importante cuando un órgano jurisdiccional decida si alguno y, en tal caso, cuál, de los métodos expuestos a continuación, puede ser utilizado por las partes para cumplir el nivel probatorio requerido con arreglo a la legislación aplicable.

(39) Además, en lo que se refiere a la evaluación de la repercusión, los órganos jurisdiccionales nacionales a menudo se enfrentan a informes periciales en materia económica. Dependiendo de los medios disponibles con arreglo al Derecho nacional, estos informes pueden ser presentados por peritos designados por alguna de las partes, por un perito designado por el propio órgano jurisdiccional con fines de asistencia o por peritos designados tanto por las partes como por el órgano jurisdiccional. En la medida de lo posible, el órgano jurisdiccional nacional puede desear orientar a estos peritos, potencialmente en una fase temprana del procedimiento cuando las partes soliciten la exhibición de los medios de prueba, y formular preguntas más concretas en relación con el método de cuantificación que se utilizará y los datos necesarios. Esta orientación y estas preguntas pueden ser relevantes no solo para la gestión del asunto sino también para la evaluación en cuanto al fondo. En particular, como se ha mencionado, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales calculen los efectos de la repercusión pueden considerar si un informe pericial en materia económica cumple las buenas prácticas, es decir, si expone cuidadosamente los supuestos relevantes y las predicciones de sensibilidad a las variaciones de estos supuestos. En el mismo sentido y, asimismo, en función del Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden pedir a los peritos económicos que aborden explicaciones alternativas de sus conclusiones, garanticen la reproducibilidad y dejen formular sus observaciones a las partes.

(40) La Directiva de daños y perjuicios tiene como objetivo garantizar el ejercicio efectivo de los derechos y el principio de igualdad de condiciones mediante el establecimiento de normas para solicitar la exhibición de los medios de prueba. Dichas normas se aplican en ambos supuestos de repercusión mencionados anteriormente. Por lo que se refiere al supuesto en que la repercusión se utilice como defensa, el artículo 13 de la Directiva de daños y perjuicios menciona específicamente que el demandado puede exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandante o de terceros. En el supuesto de que un comprador indirecto reclame ser indemnizado, el artículo 14, apartado 1, de la Directiva de daños y perjuicios establece que este comprador indirecto puede exigir, en una medida razonable, la exhibición de pruebas del demandado o de terceros

(41) Estas normas de la Directiva de daños y perjuicios limitan la exhibición de pruebas, en el sentido de que la parte en la que recaiga la carga de acreditar la existencia y el alcance de la repercusión pueda exigir la exhibición solo «en una medida razonable». En consonancia con las normas generales en materia de exhibición de las pruebas establecidas en el artículo 5 de la Directiva de daños y perjuicios, el órgano jurisdiccional nacional puede exigir que el solicitante demuestre de manera plausible que ha sufrido un perjuicio ocasionado por el hecho de que el comprador directo ha repercutido el sobrecoste al comprador indirecto. El solicitante también debe utilizar los datos que ya obren «razonablemente» en su poder. En el contexto de la repercusión, puede tratarse de información recogida en el marco de una actividad profesional desarrollada con la otra parte o de información razonablemente disponible procedente de terceros, como los proveedores de datos sobre el mercado.

(42) El artículo 5, apartado 3, primera frase, de la Directiva de daños y perjuicios establece un principio general de proporcionalidad en el sentido de que exige a los órganos jurisdiccionales nacionales que «limiten la exhibición de las pruebas a lo que sea proporcionado». Este principio es importante para la tramitación de los asuntos en las acciones por daños y perjuicios derivados de infracciones del artículo 101 o 102 del TFUE. Como se ha mencionado anteriormente, los jueces aplican las normas procesales nacionales y han de prestar especial atención a los principios de efectividad y equivalencia. No obstante, dentro del ámbito de aplicación de estas normas legales, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener en cuenta los costes y beneficios de ordenar la exhibición solicitada. Esto significa, por ejemplo, que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden llegar a la conclusión de que los elementos de prueba presentados por las partes ya les permiten calcular la cuota del sobrecoste que se ha repercutido en lugar de recoger más datos.

(43) Se pueden solicitar elementos de prueba a la otra parte o a terceros a través del órgano jurisdiccional nacional y bajo su estricto control. La solicitud debe referirse a determinados elementos o categorías de elementos de prueba ( 46 ) . Siempre y cuando el órgano jurisdiccional nacional tenga en cuenta los principios de proporcionalidad y protección de los intereses legítimos, puede incluso ordenar la exhibición de pruebas que contengan información confidencial a la parte en la que recaiga la carga de acreditar los efectos de la repercusión. Por ejemplo, esta información puede incluir documentos o datos sobre ingresos, precios o márgenes. No obstante, al ordenar la exhibición de esas pruebas, es fundamental que el órgano jurisdiccional nacional haya implantado medidas para proteger la información confidencial ( 47 ) . A modo de ejemplo, la Directiva de daños y perjuicios cita algunas medidas, como la posibilidad de disociar los pasajes sensibles en los documentos, realizar audiencias a puerta cerrada, restringir el círculo de personas a las que se permite examinar las pruebas, y encargar a expertos la producción de resúmenes de la información en una forma agregada no confidencial o en cualquier otra forma no confidencial ( 48 ) . De conformidad con el Derecho nacional, los órganos jurisdiccionales nacionales también pueden contemplar las medidas mencionadas en las Buenas Prácticas, como un procedimiento de sala de datos ( 49 ) , y el artículo 9, apartado 2, de la Directiva sobre secretos comerciales ( 50 )

(44) La exhibición de los elementos de prueba incluidos en el expediente de una autoridad de competencia podría ser relevante para la cuantificación del sobrecoste, pero suele serlo menos en el contexto de la repercusión (debido, en particular, a que la repercusión del sobrecoste afecta a la política de precios de los compradores, mientras que el expediente de una autoridad de competencia no suele incluir ningún tipo de información a ese respecto). Por otra parte, la versión pública de la resolución de infracción puede incluir más información general que pueda ser relevante, como información sobre qué productos o servicios estuvieron sometidos a la conducta contraria a la competencia. Como establece el artículo 6, apartado 10, de la Directiva de daños y perjuicios, la exhibición de elementos de prueba por parte de una autoridad de competencia solo es una medida de último recurso.

(45) Por último, como se indica en el artículo 15, apartado 1, de la Directiva de daños y perjuicios, las acciones por daños que estén relacionadas con la misma infracción del Derecho de la competencia de la UE y resoluciones conexas también pueden constituir una fuente de información relevante para cuantificar la repercusión.

3. TEORÍA ECONÓMICA DE LA REPERCUSIÓN

3.1. Visión general

(46) La repercusión de los sobrecostes y los efectos volumen y precio que lleva aparejados se originan como consecuencia de la motivación que empuja a una empresa a responder a incrementos en sus costes mediante el aumento de los precios ( 51 ) . El sobrecoste inicial puede entenderse como un aumento de los costes de los insumos para el comprador directo. A los efectos de calcular la repercusión, el órgano jurisdiccional generalmente tendría que considerar en qué medida un incremento de costes afectaría 1) a los precios fijados por el comprador directo en el mercado posterior y 2) al valor de las ventas perdidas suministradas por el comprador directo.

(47) Los órganos jurisdiccionales nacionales calculan la repercusión sobre la base de las circunstancias del caso concreto. Sin embargo, un conocimiento general de la teoría económica de la repercusión y de sus efectos asociados puede ser importante para el órgano jurisdiccional por varias razones. En primer lugar, las predicciones de la teoría económica pueden ser uno de varios factores relevantes para evaluar si en un caso concreto se cumple el nivel probatorio requerido. Por ejemplo, la teoría económica proporciona al órgano jurisdiccional un marco dentro del cual se podrían evaluar las pruebas cuantitativas y cualitativas ( 52 ) . En segundo lugar, especialmente en una fase temprana del procedimiento contencioso, la teoría económica puede ayudar a los jueces a la hora de tomar decisiones en relación con la exhibición de datos o información tras evaluar su pertinencia. Por último, las consideraciones teóricas o conceptuales también pueden constituir una base para determinar la credibilidad y fiabilidad de las distintas explicaciones económicas que sustentan la relación entre el sobrecoste y la repercusión aducida por las partes.

(48) La Directiva de daños y perjuicios no hace distinciones entre los daños y perjuicios ocasionados por 1) un aumento de los precios (efectos precio) y la repercusión de sobrecostes, incluido el efecto volumen, y 2) otros efectos, como la reducción de la calidad de los productos o las trabas a la innovación (efectos ajenos a los precios), que puedan surgir. Las presentes Directrices se centran en la repercusión de los aumentos de precios y los efectos volumen conexos ( 53 )

(49) Según la teoría económica, la existencia y la magnitud de los efectos de la repercusión, es decir, los efectos precio y volumen asociados, vienen determinados por una serie de factores ( 54 ) . Estos factores inciden simultáneamente en el resultado de un supuesto de repercusión y se ha de tener en cuenta su interdependencia.

(50) Por otra parte, la importancia relativa de cada factor puede variar según el caso. Así pues, puede resultar pertinente para el juez entender qué factores es probable que afecten al grado de repercusión en un caso concreto. Para ello, dependiendo del Derecho nacional, el juez puede remitirse a las explicaciones de los peritos económicos de las partes o al perito designado por su propio órgano jurisdiccional. Por otra parte, en la práctica, una empresa puede que no siempre tome decisiones sobre los precios que sean completamente coherentes con las predicciones basadas en la teoría económica. Por tanto, es importante evaluar también los conceptos de teoría económica desde la perspectiva de las pruebas objetivas disponibles en el asunto en cuestión. Estas pruebas pueden ser de carácter tanto cualitativo como cuantitativo, por ejemplo, documentos internos que describan el grado de repercusión y los métodos cuantitativos que se explican en la sección 4.

(51) Como se expone con más detalle en el anexo 1, según la teoría económica, algunos de los factores más importantes que afectan a la existencia y la magnitud de los efectos de la repercusión son los siguientes: i) la naturaleza de los costes de los insumos (55) sujetos a un sobrecoste (tanto si se trata de costes fijos o variables, si la infracción provoca un aumento de estos costes solamente a un cliente o a todos o a la inmensa mayoría de los clientes en un mercado determinado); ii) la naturaleza de la demanda del producto a la que han de hacer frente los clientes directos o indirectos (en particular, el vínculo entre la demanda y el nivel de precios); iii) la fuerza y la intensidad de la competencia en los mercados en los que operan los clientes directos o indirectos; y iv) otros elementos, tales como los costes de los ajustes de precios, la proporción de los costes de una empresa afectados por el sobrecoste, el poder de la demanda, la integración vertical de los clientes directos e indirectos, la regulación de los precios o el calendario de las decisiones en materia de precios adoptadas en los distintos niveles de la cadena de suministro.

(52) En primer lugar, la naturaleza de los costes de los insumos sujetos a un sobrecoste determina la posibilidad de que dicho sobrecoste sea repercutido y en qué medida lo sea. Cuando el sobrecoste incide en los costes del comprador directo que no varían en función de la cantidad de insumos (costes fijos), es menos probable que se repercuta porque tales costes no suelen afectar a los precios fijados por el comprador directo, al menos no a corto plazo. No obstante, a la larga, los costes fijos pueden afectar también al análisis de decisiones estratégicas de una empresa, por ejemplo, a su capacidad de producción, lo que, a su vez, podría incidir posteriormente en el mecanismo de formación de precios (a corto plazo). En tal caso, los costes fijos también pueden repercutirse. Por el contrario, cuando el sobrecoste incide en los costes del comprador directo que realmente varían en función de la cantidad de insumos (costes variables), por lo general será más probable que se repercutan, al menos en cierta medida. Esto se debe a que los costes marginales (una subcategoría de los costes variables que puede definirse como el incremento de los costes en que se incurre al adquirir un insumo adicional) ( 56 ) suelen afectar a las decisiones de fijación de precios del comprador directo ( 57 )

(53) En segundo lugar, la demanda del producto a la que ha de hacer frente el cliente directo afecta al nivel de repercusión. Un mecanismo estándar de formación de precios se sustenta en el hecho de que la demanda que tiene una empresa (es decir, la cantidad que vende) disminuye cuando aumenta su precio. La medida en que un comprador directo aumenta sus propios precios cuando se enfrenta a un sobrecoste depende de si la demanda reacciona enérgicamente a tal variación de precio, o no. Por ejemplo, si el comprador directo es un operador monopolístico y la demanda a la que se enfrenta es igualmente sensible a una variación de los precios en todos los niveles y el comprador directo hace frente a costes marginales constantes, según la teoría económica se repercutirá la mitad del sobrecoste. Si la demanda que ha de satisfacer el operador monopolístico disminuye sin cesar (a un ritmo creciente) cuando aumentan los precios, es menos probable que se repercuta el sobrecoste que en una situación en la que la demanda a la que se enfrenta dicho operador monopolístico desciende cada vez menos (es decir, a un ritmo decreciente) cuando los precios aumentan, si todos los demás factores son iguales ( 58 )

(54) En tercer lugar, la naturaleza y la intensidad de la interacción competitiva entre las empresas en el mercado en el que operan los compradores directos también afectan al nivel de repercusión. Es importante tener presente que el efecto que puede tener la mayor competencia sobre el grado de repercusión depende de si el sobrecoste inicial solo afecta al cliente directo (sobrecoste específico de una empresa) o también a los competidores del cliente directo (sobrecoste de alcance sectorial). Si el sobrecoste solo afecta a un comprador directo en competencia feroz con otros compradores directos, es menos probable que haya repercusión que en una situación en la que el único comprador directo afectado se enfrente a una competencia débil. No obstante, si hay un sobrecoste de alcance sectorial, un gran número de compradores directos que compiten ferozmente se mostrarán por lo general a favor de una mayor repercusión de este sobrecoste, en comparación con una situación en la que la competencia entre estos compradores directos sea menos intensa ( 59 )

(55) Una serie de sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales nacionales en acciones por daños y perjuicios han subrayado la importancia de considerar de qué forma reacciona la demanda a la variación de los precios, la intensidad de la competencia y la posibilidad de que los competidores del comprador directo se vean afectados por el sobrecoste ( 60 )

(56) En cuarto lugar, como se indica en el considerando 15 y en el anexo 1, otros elementos pueden desempeñar, en determinadas circunstancias, un papel fundamental en el mecanismo de formación de precios del comprador directo y, por tanto, a la hora de que este repercuta el sobrecoste. Por ejemplo, un elemento que podría ser importante para cuantificar la repercusión es si el insumo afectado por el sobrecoste representa una proporción mayor o menor de los costes variables del comprador directo. Un comprador directo puede tener que hacer frente a costes al cambiar sus precios, los denominados «costes de los ajustes de precios». Si el sobrecoste solo representa una pequeña parte de los costes variables, al comprador directo tal vez no le resulte rentable repercutirlo debido a los costes de los ajustes de precios. Por otra parte, otros aspectos que también pueden afectar al grado de repercusión son el grado de poder de la demanda o el calendario de las decisiones en materia de precios adoptadas en los distintos niveles de la cadena de suministro, por ejemplo. Algunos de los factores mencionados en el considerando 51 también han sido tenidos en cuenta por los órganos jurisdiccionales nacionales en los asuntos de repercusión ( 61 )

(57) La existencia y el grado de repercusión del sobrecoste están relacionados con la pérdida de ventas que implicará, por regla general, cualquier incremento de los precios. Como se ha expuesto anteriormente, a esta pérdida de ventas podemos referirnos como efecto volumen, que un comprador puede hacer valer como lucro cesante. El efecto volumen surge porque el comprador suele enfrentarse a una curva de demanda con pendiente descendente. Si el sobrecoste inicial se repercute a puntos posteriores de la cadena de suministro, surgirá un efecto volumen en todos los niveles de la cadena vertical. Por tanto, cuando la reclamación incluya el resarcimiento de daños y perjuicios por la existencia de efectos volumen, los órganos jurisdiccionales pueden tener también que calcular dichos efectos.

(58) Como se ha mencionado anteriormente, las víctimas de una infracción del Derecho de la competencia de la UE tienen derecho a reclamar el pleno resarcimiento del perjuicio sufrido que guarde una relación causal con la infracción. Cuando se invoque la repercusión, puede ser importante realizar una evaluación del efecto volumen a fin de cuantificar los daños causados por un sobrecoste en una acción por daños y perjuicios. En tal caso, sin embargo, cabe señalar que una estimación del perjuicio total efectuada por simple sustracción del efecto precio relacionado con la repercusión del efecto de sobrecoste subestimaría el perjuicio sufrido por el cliente directo o indirecto si no se tiene en cuenta el efecto volumen.

(59) El volumen perdido como consecuencia de un sobrecoste está influido por la sensibilidad de la demanda a la que se enfrenta el comprador y por cómo reaccionan al sobrecoste sus competidores. Por ejemplo, si el comprador se enfrenta a una demanda inelástica, es decir, si sus clientes son, en muy pequeña medida, sensibles a los incrementos de precios, el aumento de los precios provoca una disminución relativamente pequeña del volumen de ventas. Ello dará lugar, si todos los demás factores son iguales, a un efecto volumen menor que en el caso de una demanda más elástica. Al mismo tiempo, si los competidores del comprador también incrementan sus precios a raíz de un sobrecoste, ello puede reducir también el impacto del incremento de los precios del propio comprador en sus ventas ( 62 )

3.2. Ejemplos

(60) Los ejemplos hipotéticos que figuran a continuación pretenden ilustrar los conceptos pertinentes de la teoría económica explicados en la presente sección y en el anexo 1.

(61) En el ejemplo 1 se describen los sobrecostes específicos de una empresa en un mercado caracterizado por una fuerte competencia.

Ejemplo 1 Situación: En el mismo mercado de referencia hay 10 productores de zumo de manzana. Uno de los productores adquiere manzanas a un proveedor que participa en un cártel de fijación de precios. Este productor de zumo de manzana reclama una indemnización por daños y perjuicios como reparación por un sobrecoste. No obstante, el demandado (el proveedor de manzanas) invoca en su defensa una repercusión de sobrecostes y alega que el productor de zumo de manzana ha repercutido la totalidad del sobrecoste a los compradores indirectos. Análisis: El productor de zumo de manzana que sufre el sobrecoste se encuentra en ruda competencia con otras nueve empresas que producen y suministran zumo de manzana. Todos los productos vendidos por las diez empresas son bastante homogéneos desde el punto de vista del consumidor. En la medida en que los demás productores no adquieran manzanas a los miembros del cártel, sino que puedan comprarlas a un precio inferior a otros proveedores, el productor que está obligado a adquirirlas al cártel está en una situación de desventaja competitiva frente a sus competidores. Por tanto, la capacidad del productor de zumo de manzana de repercutir el incremento de los costes se vería limitada por el hecho de que perdería ventas (y beneficios) en provecho de sus competidores en gran medida si repercutiera el sobrecoste, aunque solo lo hiciera parcialmente. Cuanto más fuerte sea la competencia entre los diez productores de zumo de manzana, mayor será la dificultad para repercutir el aumento de los costes. Por lo tanto, en este supuesto, el cliente directo no podrá, por lo general, repercutir el incremento de los costes (el sobrecoste).

(62) En el ejemplo 2 se presenta un supuesto de sobrecostes de alcance sectorial y de intensa competencia.

Ejemplo 2 Situación: La totalidad de los diez productores de zumo de manzana del ejemplo 1 adquieren manzanas a proveedores implicados en un cártel de fijación de precios. Los miembros del cártel alegan que el sobrecoste se ha repercutido a los compradores indirectos. Análisis: Los productores de zumo de manzana están expuestos de forma equiparable al sobrecoste y el mercado se considera competitivo. Dado que todos los productores han de hacer frente al sobrecoste, una empresa no tendría una desventaja competitiva con respecto a las demás. Por tanto, es más probable que cada productor de zumo de manzana repercuta en gran medida el sobrecoste, a diferencia del caso descrito en el ejemplo 1 (en el que el sobrecoste afecta a una empresa determinada). A modo de ejemplo, en un mercado perfectamente competitivo, el precio equivale a los costes marginales y, por lo tanto, una subida del coste de un insumo provocará directamente un aumento de los precios.

(63) El ejemplo 3 describe la cuestión de la proporción de repercusión de los operadores monopolísticos ante una demanda diferente.

Ejemplo 3 Situación: El productor de zumo de manzana A es un operador monopolístico en el mercado de la producción de zumo de manzana en el Estado miembro 1, mientras que el productor de zumo de manzana B es un operador monopolístico en el mismo mercado de producto en el Estado miembro 2. El coste de producción de un lote adicional de zumo de manzana es constante y similar para A y B. Los dos productores adquirían manzanas a un proveedor C, que participaba en un cártel de fijación de precios. Como consecuencia, tanto A como B tenían un sobrecoste de 6 EUR por cada caja de manzanas porque las compraban a C. A y B tenían demandas diferentes de las cadenas de alimentación minoristas en cada Estado miembro. En el Estado miembro 1, la demanda era igualmente sensible a las variaciones en los precios en todos los niveles de precios (la demanda era lineal, véase el recuadro 15). En el Estado miembro 2, este no era el caso porque la demanda disminuía cada vez menos (a un ritmo decreciente) cuando los precios se incrementaban (la demanda era convexa, véase también el recuadro 15). A y B reclaman una indemnización a C (el miembro del cártel) por el perjuicio ocasionado por el sobrecoste. C invoca en su defensa la repercusión de sobrecostes, alegando que A y B han repercutido la mitad del sobrecoste. Análisis: Los operadores monopolísticos en el Estado miembro 1 y en el Estado miembro 2 tenían que satisfacer demandas diferentes de las cadenas de alimentación minoristas en cada Estado miembro Sus costes para producir un lote adicional de zumo de manzana eran constantes. El sobrecoste de 6 EUR por cada caja de manzanas se consideraba un aumento de los costes marginales para cada uno de ellos. A raíz de ese aumento del coste, el margen para ajustar los precios al alza habría dependido de qué proporción de la producción habría tenido que sacrificar cada uno para repercutir una determinada cantidad de la variación del coste, es decir, para incrementar los precios. Esto se debe a que, si el volumen perdido en caso de incremento de los precios es relativamente pequeño, el aumento del precio será más atractivo que si la pérdida de volumen es elevada. La pérdida de volumen al incrementar los precios está relacionada con la curvatura de la demanda a la que hace frente el operador monopolístico, es decir, si la demanda es lineal, convexa o cóncava. Esto también se explica más a fondo en el recuadro 15. Por lo que respecta al operador monopolístico A en el Estado miembro 1, según la teoría económica podría ser posible alegar que ha repercutido la mitad del sobrecoste, es decir, 3 EUR. Sin embargo, como el operador monopolístico B se enfrentaba a una demanda convexa, el resto de la demanda habría sido menos sensible al precio a medida que este se incrementara. En comparación con A (que se enfrenta a una demanda lineal), B habría perdido un volumen inferior en caso de un incremento de los precios de 3 EUR. Esto significa que B ha tenido un incentivo para repercutir más de 3 EUR.

(64) El ejemplo 4 describe la cuestión de los costes de ajustes de los precios y de los costes variables frente a costes fijos a corto y largo plazo.

Ejemplo 4 Situación: Las empresas A y B son las únicas empresas que poseen y alquilan grúas de torre en el Estado miembro 1. Desde 2005 hasta 2015, las empresas A y B participaron en un cártel, en el que acordaron aumentar el precio del alquiler de las grúas de torre en un 80 %. La empresa C es una empresa constructora que trabaja en diversas ciudades por todo el Estado miembro 1. La empresa diseña, construye y vende viviendas en rascacielos a los consumidores finales. Los precios de los pisos se anuncian en una serie de medios de comunicación y distintas ubicaciones, entre otros, Internet, periódicos y carteles en la calle. La autoridad de competencia nacional del Estado miembro 1 concluyó que el acuerdo sobre los precios en el sector de la construcción constituía una infracción del Derecho de la competencia y su decisión de imponer multas a los miembros del cártel no fue recurrida ni por la empresa A ni por la B. La empresa C es un cliente directo del cártel. Reclama daños y perjuicios a los miembros del cártel A y B. No obstante, las empresas A y B invocan en su defensa la repercusión, alegando que la empresa C ha repercutido la totalidad del sobrecoste a los compradores indirectos, es decir, los clientes finales que compran los pisos en los rascacielos. Análisis: El alquiler de las grúas de torre es uno de los muchos costes de insumos a los que hace frente la empresa C al diseñar y construir rascacielos. Otros costes de insumos son, por ejemplo, las materias primas, como el acero y el cemento, la mano de obra y los costes financieros. Por tanto, es probable que el alquiler de las grúas de torre no constituya más que una pequeña parte de los costes totales. Puesto que a los precios de los pisos se les da mucha publicidad, la empresa C puede incurrir en costes de ajustes de precios significativos. No obstante, dado que el cártel tuvo una duración de 10 años, los costes de ajustes de precios pueden ser insignificantes comparados con el sobrecoste después de un determinado periodo, dando finalmente a la empresa C un incentivo para tener en cuenta el sobrecoste al fijar los precios de los pisos. Por consiguiente, puede ocurrir que, debido a los costes de ajuste de los precios, la empresa C tal vez no tenga el incentivo de repercutir el sobrecoste a corto plazo. Sin embargo, el incentivo para repercutir el sobrecoste puede variar durante el periodo de infracción. Para evaluar la repercusión real durante el periodo de referencia, el órgano jurisdiccional debe, por lo tanto, calcular el efecto de la repercusión sobre la base de las pruebas disponibles, por ejemplo, utilizando alguno de los métodos expuestos en la sección 4.

4. CUANTIFICACIÓN DE LA REPERCUSIÓN Y LOS EFECTOS VOLUMEN – ASPECTOS GENERALES

(65) La reparación del perjuicio sufrido pretende devolver a la parte perjudicada a la situación en la que se habría encontrado si no se hubiera producido la infracción. Con el fin de poder evaluar esta situación, hay que comparar la situación observada, es decir, aquella en la que se produjo la infracción, con una situación hipotética, es decir, la situación en la que la infracción no ha tenido lugar. Esta situación hipotética recibe el nombre de «supuesto contrafáctico».

(66) El objetivo de establecer un supuesto contrafáctico es aislar los efectos de la infracción de otros factores que afectan al precio de un producto o servicio, que habrían afectado a ese precio aun cuando la infracción no hubiera tenido lugar ( 63 ) . Por ejemplo, un aumento de la demanda suele dar lugar a un incremento de los precios, aunque no exista una práctica cartelística. No se debe indemnizar a los compradores directos o indirectos por dicho efecto. Por lo tanto, al establecer un supuesto contrafáctico, es necesario controlar factores que no están relacionados con la infracción ( 64 )

(67) Como el supuesto contrafáctico es hipotético, no puede ser objeto de observación directa. Como se describe a continuación, en ciencia económica y práctica jurídica se han desarrollado distintos métodos y técnicas para establecer el supuesto contrafáctico. Estos métodos y técnicas pueden variar en cuanto a los supuestos subyacentes y la diversidad de los datos necesarios.

(68) Aunque estos métodos pretenden reconstruir cómo habría evolucionado el mercado de no haberse producido la infracción, las pruebas directas de que disponen las partes y el órgano jurisdiccional (por ejemplo, documentos internos que describen cómo ha repercutido el comprador directo el sobrecoste inicial en una situación concreta) pueden dar también, en virtud de las normas jurídicas nacionales aplicables, información importante para evaluar los daños en un caso concreto ( 65 )

(69) Al abordar la repercusión en una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden tener que considerar tres elementos relacionados con el perjuicio por el que un comprador directo o indirecto puede reclamar una indemnización: el sobrecoste, el efecto precio relacionado con la repercusión y el efecto volumen relacionado con la repercusión ( 66 ) . Los órganos jurisdiccionales nacionales y los peritos económicos pueden optar por calcular estos tres elementos de forma secuencial, es decir, en un procedimiento en tres pasos que se expone a continuación.

(70) En un primer paso, el sobrecoste puede cuantificarse o calcularse. Para ello se pueden emplear distintos métodos. No obstante, los más utilizados por las partes y los órganos jurisdiccionales para calcular el sobrecoste inicial son los denominados métodos comparativos. Los diferentes métodos para calcular el sobrecoste se presentan con más detalle en la Guía Práctica.

(71) El segundo paso consiste en calcular la magnitud del efecto precio relacionado con la repercusión. La magnitud de este efecto puede calcularse directamente, empleando los métodos comparativos, es decir métodos similares a los utilizados para cuantificar el sobrecoste. Si se cumplen ciertos supuestos, la magnitud de este efecto puede calcularse también indirectamente, obteniendo una estimación de la proporción en la que se habría debido repercutir el aumento del coste de los insumos y combinando esa estimación con información sobre el sobrecoste y las ventas. En las secciones 5.1 a 5.2 se ofrece una visión general de los distintos planteamientos relativos a la cuantificación de estos efectos.

(72) En una tercera fase, se calcula el efecto volumen relacionado con la repercusión. De modo análogo al cálculo del efecto precio relacionado con la repercusión, el efecto volumen puede calcularse de forma directa o indirecta. En las secciones 6.2 y 6.3 se exponen distintos métodos para cuantificar estos efectos.

(73) Para cuantificar el perjuicio causado en el contexto de las acciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales por infracción del Derecho de competencia de la UE, también pueden emplearse otros planteamientos, como el método de simulación, que tiene en cuenta simultáneamente los efectos precio y volumen relacionados con la repercusión. El método de simulación se expone brevemente en la sección 5.2.

4.1. Datos e información necesarios para cuantificar los efectos de la repercusión

(74) Como se ha explicado en la sección 2.2, la Directiva de daños y perjuicios cuenta con normas por las que se regula la exhibición de los medios de prueba. Los datos y la información de que dispongan las partes o los terceros interesados son factores importantes para realizar un análisis económico sólido de los efectos de la repercusión. Por consiguiente, un primer paso de gran utilidad al cuantificar el efecto precio relacionado con la repercusión puede ser determinar la necesidad y la disponibilidad de los datos para establecer un supuesto contrafáctico.

(75) Al decidir qué tipo de datos y de información es pertinente en un caso concreto, al juez puede resultarle útil tener en cuenta los conceptos generales de teoría económica explicados en la sección 3. Estos conceptos pueden ser también pertinentes si el juez necesita evaluar opiniones divergentes de los peritos económicos ( 67 ) . Por otra parte, el tipo de datos necesarios para calcular la repercusión requerirá, por regla general, conocer en profundidad el sector en cuestión y las características del mercado en el caso que nos ocupe. Por lo tanto, puede ser útil considerar inicialmente aquellos documentos que indican, antes que nada, la verosimilitud de que exista repercusión, tales como las resoluciones judiciales que se hayan dictado, los procedimientos civiles paralelos en el mismo o en un nivel diferente de la cadena de suministro en el mismo mercado, los estudios de mercado o las decisiones de las autoridades de competencia que describan la dinámica del mercado de referencia ( 68 )

(76) El órgano jurisdiccional tal vez tenga que tomar en consideración elementos de prueba de carácter cualitativo y cuantitativo ( 69 ) . En el contexto de la teoría económica, pueden analizarse pruebas de carácter cualitativo, como documentos internos relativos a la fijación de precios, estrategia, contratos e informes financieros. También pueden dar información sobre si existen pruebas de un vínculo entre los precios en las fases posteriores de la cadena y el sobrecoste en las fases anteriores resultante de la infracción.

(77) No obstante, para establecer un supuesto contrafáctico y tener en cuenta los distintos factores que influyen en la repercusión, las pruebas cuantitativas pueden ser también útiles en muchos casos. Entre tales pruebas se incluyen los datos sobre los precios, costes o márgenes reales, así como los indicadores externos que influyan en las decisiones de fijación de precios adoptadas por las empresas como, por ejemplo, los agregados de la actividad económica (como el crecimiento del PIB, la inflación y las tasas de empleo). En algunos casos, las variables regionales de la actividad económica podrían ser de utilidad para dar cuenta de las diferentes tendencias regionales que no guardan relación con la infracción.

(78) El órgano jurisdiccional también puede tener en cuenta otros factores que afecten a la formación de precios a escala de una empresa o un sector específicos. Por ejemplo, en el ejemplo expuesto en el recuadro 1, si el plástico también hubiera sido un insumo esencial para la producción de haces de cables durante el periodo de la infracción en que el productor de cobre A había acordado con sus competidores fijar los precios del cobre, que era el otro insumo esencial para el proveedor de haces de cables B, es probable que B también hubiera repercutido a su cliente un incremento de los precios del plástico, que no era objeto de infracción alguna del Derecho de competencia de la UE. En este caso, un cálculo de la repercusión que no tenga en cuenta los efectos relacionados con el incremento de los precios del plástico podría sobrestimar en gran medida la repercusión del sobrecoste al atribuir equivocadamente la totalidad del incremento de precios a la infracción. Un razonamiento similar se aplica a una posible disminución de los costes de otros insumos que, si no se contabilizaran y repercutieran en la cadena de suministro, disminuirían artificialmente la repercusión estimada del sobrecoste provocado por el cártel.

(79) En los ejemplos que siguen, la aplicación de los métodos se centra en el precio. En función de la disponibilidad de datos y las circunstancias del caso, el órgano jurisdiccional también puede utilizar los mismos métodos para calcular otras variables económicas, como los márgenes de beneficios o el nivel de costes de una empresa. Los datos utilizados para comparar el mercado afectado con el supuesto contrafáctico pueden referirse a la totalidad del mercado (es decir, el promedio del precio de los haces de cables para todos los clientes en otros mercados geográficos o de producto) o a determinados clientes o grupos de clientes.

4.2. El recurso a peritos económicos

(80) En muchos casos en los que se evalúa la repercusión de los sobrecostes, puede que sea necesaria la intervención de peritos económicos en las acciones por daños y perjuicios ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Las normas sobre las pruebas periciales varían de forma significativa entre los distintos Estados miembros ( 70 ) . En cualquier caso, a los órganos jurisdiccionales nacionales les puede resultar útil disponer de orientaciones en materia de principios generales e instrumentos relevantes para la participación de peritos económicos.

(81) En una fase temprana del procedimiento, el órgano jurisdiccional, si la legislación nacional lo permite, puede facilitar un debate entre los peritos que representen a las partes interesadas. Estos debates pueden ir encaminados a reducir los ámbitos de acuerdo y desacuerdo sobre cuestiones pertinentes para el asunto, incluidas las cuestiones relativas a los requisitos de exhibición. Un ejemplo de este enfoque se recoge en el recuadro 3.

Recuadro 3

Ejemplo de un asunto con elementos de prueba aportados por peritos económicos (71)

En un asunto ante un órgano jurisdiccional británico, los peritos que actuaban en representación de las partes (el infractor y el demandante) habían propuesto su propio método para calcular la repercusión. El juez manifestó sus dudas respecto de la posible complejidad de las pruebas periciales y solicitó a los peritos de las partes que se pusieran de acuerdo sobre el planteamiento propuesto en relación con las pruebas de índole económica en materia de repercusión antes de ordenar cualquier exhibición. En caso de que los peritos no llegaran a un acuerdo, el juez escucharía las alegaciones sobre los métodos respectivos, incluida una explicación de lo que cada experto proponía, la información requerida y el coste, antes de decidir qué método debía aplicarse.

(82) En algunas jurisdicciones, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden designar peritos económicos que asisten al juez en el cálculo de la repercusión. Así han procedido tradicionalmente a la hora de calcular el sobrecoste inicial. El órgano jurisdiccional podrá emplear un enfoque similar a la hora de calcular la repercusión, por ejemplo la utilización de métodos comparativos. La experiencia de recurrir a peritos designados por el órgano jurisdiccional para calcular el sobrecoste también puede ser pertinente, por tanto, para calcular la repercusión. A continuación, en el recuadro 4 se ofrece un ejemplo en el que el órgano jurisdiccional designó un perito económico.

Recuadro 4

Ejemplo de un asunto en el que el órgano jurisdiccional designa un perito económico (72)

En un asunto ante un tribunal alemán, este designó un perito económico. La tarea del perito consistía en proponer una metodología para, posteriormente, cuantificar el sobrecoste. Como primer paso, el perito propuso un método empírico para el cálculo de los sobrecostes. El planteamiento sugerido por el perito fue analizado por escrito y en las vistas celebradas antes de que el órgano jurisdiccional decidiese qué enfoque adoptar. En la siguiente etapa se aplicó el método elegido y se calcularon los sobrecostes. Los datos subyacentes utilizados para los cálculos se remitieron al órgano jurisdiccional y a las partes. La tercera fase consistió en una verificación de fiabilidad en la que se dio la oportunidad a las partes interesadas de presentar observaciones y hacer preguntas. Estas observaciones se tuvieron en cuenta en la evaluación definitiva presentada ante el órgano jurisdiccional. La evaluación definitiva también tuvo en cuenta la verosimilitud de los resultados estimados, la fiabilidad de los efectos calculados y la calidad de los datos subyacentes.

(83) En caso de que los peritos que representan a las partes tengan opiniones divergentes sobre el método que se debe emplear para calcular la repercusión, el órgano jurisdiccional nacional también puede solicitar el asesoramiento de la autoridad nacional de competencia sobre qué método emplear ( 73 ) . Por otra parte, para evaluar el grado de repercusión, los órganos jurisdiccionales nacionales también pueden, en principio, basarse en la información incluida en una decisión adoptada por una autoridad de competencia, por ejemplo en relación con el sobrecoste inicial ( 74 )

5. CUANTIFICACIÓN Y CÁLCULO DE LOS EFECTOS PRECIO RELACIONADOS CON LA REPERCUSIÓN

(84) Al calcular el efecto precio relacionado con la repercusión, los órganos jurisdiccionales nacionales pueden basarse en distintos tipos de enfoques económicos en materia de cuantificación, en particular los métodos comparativos, pero también el método de la proporción de repercusión ( 75 ) o el método de simulación. Estos métodos, descritos en el presente capítulo, se basan en datos cuantitativos para calcular los efectos de la repercusión. En muchos casos, al calcular los efectos de la repercusión al órgano jurisdiccional puede resultarle útil evaluar también pruebas cualitativas, como documentos internos o pruebas orales de testigos. La disponibilidad de tales pruebas cualitativas puede desempeñar un papel importante al decidir si alguna y, en tal caso, cuál, de las técnicas puede ser utilizada por las partes para cumplir el nivel probatorio requerido con arreglo a la legislación aplicable ( 76 )

5.1. Métodos comparativos

(85) Se puede computar el efecto precio relacionado con la repercusión en las distintas fases de la cadena de suministro calculando directamente el aumento de los precios o la evolución de los márgenes resultado de la repercusión del sobrecoste inicial. Al evaluar si se ha repercutido un sobrecoste del comprador directo, este método compara el precio fijado por el comprador directo durante el periodo de infracción con el precio fijado en el mercado o mercados de comparación.

(86) Al calcular el efecto precio relacionado con la repercusión, el órgano jurisdiccional puede calcular las diferencias entre los precios o márgenes observados y los contrafácticos ( 77 ) utilizando los mismos métodos comparativos empleados para calcular el sobrecoste inicial. Aunque el concepto subyacente de estos métodos se describe detalladamente en la Guía Práctica, en las siguientes secciones se ofrecen también orientaciones sobre la aplicación de tales métodos en el contexto de la repercusión.

(87) ex post de la política de competencia Los métodos comparativos presentan la ventaja de que utilizan datos reales recogidos en el mismo mercado o en un mercado similar ( 78 ) . Se basan en el hecho de que el supuesto comparativo puede considerarse representativo del escenario sin infracción. Estos métodos también han sido reconocidos y empleados por las autoridades de competencia de Europa para realizar análisis de carácter similar al cálculo de la repercusión, por ejemplo, al realizar una evaluaciónde la política de competencia ( 79 )

(88) Al emplear el método comparativo, idealmente se compararía el precio o los márgenes durante el periodo de infracción con el mismo mercado exacto sin la infracción. Sin embargo, naturalmente no es posible saber con exactitud cómo habría evolucionado un mercado si no hubiera habido una infracción. Por ejemplo, puede ocurrir que factores importantes que afecten a los precios fijados por el comprador directo, como variaciones de la demanda o precios de otros insumos, no tengan un efecto similar sobre los precios durante el periodo de la infracción y en el supuesto contrafáctico.

(89) Es fundamental tener presentes estos factores al considerar si un mercado de comparación dado es adecuado como supuesto contrafáctico. Como se explica más a fondo en la sección 5.1.1, se dispone de diversas técnicas para tomar en cuenta las diferencias entre el mercado afectado por la infracción y los mercados de comparación. Que el nivel de similitud entre el mercado en el que tuvo lugar la infracción y el mercado de comparación se considere suficiente para que los resultados de tal comparación se utilicen para calcular la repercusión depende de los ordenamientos jurídicos nacionales ( 80 )

5.1.1. Enfoques

(90) Cuando se utiliza el método comparativo para calcular el efecto de la repercusión, el precio fijado por el comprador directo o indirecto durante el periodo de infracción se compara con el supuesto en el que no se produce la infracción, o contrafáctico. El supuesto contrafáctico puede establecerse sobre la base de ( 81 ) — datos relativos a los precios o a los márgenes en este mercado antes y/o después de la infracción, que generalmente se denomina «enfoque de comparación temporal»; — datos relativos al mismo mercado (de productos), pero en una zona geográfica diferente, o a otro mercado de productos que se considere que evoluciona de manera similar al mercado en el que opera el comprador directo o indirecto, que generalmente se denomina enfoque transversal; o — una combinación de comparaciones diacrónicas y de comparaciones entre distintos mercados, que se suele denominar enfoque de «diferencias en diferencias».

5.1.1.1. Enfoque de comparación temporal

(91) Un enfoque frecuentemente utilizado al calcular los sobrecostes iniciales consiste en comparar los precios a lo largo del tiempo en el mismo mercado, es decir, antes, durante y después (ilustrada en el recuadro 5) ( 82 ) . Al aplicar este enfoque para calcular la repercusión, el mercado de comparación es exactamente el mismo mercado de productos que el mercado en el que operaba el comprador directo o indirecto cuando se produjo la infracción, pero analizado en diferentes momentos. Por lo tanto, el supuesto subyacente es que el mercado de productos en cuestión en el periodo en que no hubo infracción ofrece una buena aproximación al supuesto contrafáctico, es decir, la situación que habría imperado en el mercado de productos si no se hubiera producido la infracción durante el periodo de infracción. Este supuesto puede ser erróneo porque, en la práctica, no hay un mercado de comparación con independencia de la zona geográfica o el producto para tener en cuenta un elemento adicional de aislamiento en relación con el efecto derivado de la infracción.

Recuadro 5

Ejemplo ilustrativo de un enfoque de comparación temporal (83)

Precio de los haces de cables

(92) En el ejemplo ilustrado en el recuadro 5, se parte del principio de que la práctica ilegal de fijación de precios en el sector del cobre tuvo una duración de cinco años, de 2005 a 2010. En este periodo ( 84 ) , el sobrecoste inicial se repercutió al fabricante de automóviles C. Al aplicar este método, el precio pagado por el fabricante de automóviles durante el periodo de la infracción se compara con el abonado por el fabricante de automóviles en un periodo no afectado por la infracción y la repercusión, por ejemplo, en 2003 y 2004. Un ejemplo de un asunto en el que un demandante aplicó este enfoque figura en el recuadro 8.

5.1.1.2. Enfoque transversal

(93) En algunos casos, puede resultar difícil observar la evolución de los precios a lo largo del tiempo en los mercados de la infracción o de comparación. En tal caso, podría emplearse otro método comparativo, un método que compare diferentes mercados geográficos. El supuesto subyacente de este enfoque es que el otro mercado geográfico es similar al mercado de la infracción en todos los aspectos salvo en cuanto a la infracción. También en este caso, este supuesto es arriesgado.

(94) 1 durante el periodo de la infracción en el Estado miembro 1 ( p 1), con el precio medio pagado por los fabricantes de automóviles similares en el Estado miembro 2, es decir, en un mercado geográfico distinto no afectado por la infracción ( p 2). Este método recibe el nombre de «comparación entre distintos mercados» Por ejemplo, como se indica en el recuadro 6 un órgano jurisdiccional nacional puede tener en cuenta la comparación de los precios pagados por el fabricante de automóviles Cdurante el periodo de la infracción en el Estado miembro 1 (1), con el precio medio pagado por los fabricantes de automóviles similares en el Estado miembro 2, es decir, en un mercado geográfico distinto no afectado por la infracción (2). Este método recibe el nombre de «comparación entre distintos mercados» ( 85 )

Recuadro 6

Ejemplo ilustrativo de un enfoque transversal

Si se constata que p1 es superior a p2, esto indica un efecto precio relacionado con la repercusión del proveedor de haces de cables B1 al fabricante de automóviles C1 en el Estado miembro 1. El mismo tipo de comparación puede llevarse a cabo con respecto a cualquier otra variable económica, como, por ejemplo, los márgenes o los volúmenes vendidos.

5.1.1.3. Enfoque de «diferencias en diferencias»

(95) Desde un punto de vista económico, el método más exacto de los métodos comparativos es el que combina el enfoque de comparación temporal y el enfoque transversal. Este método es el enfoque de «diferencias en diferencias» ( 86 ) . Se centra en la evolución de la variable económica de que se trate en el mercado afectado por la repercusión durante un periodo determinado (diferencia a lo largo del tiempo en el mercado de repercusión), y la compara con la evolución de la misma variable durante el mismo periodo en un mercado comparativo no afectado (por ejemplo en otro mercado geográfico).

(96) El recuadro 7 ilustra el enfoque de «diferencias en diferencias»

Recuadro 7

Ilustración del enfoque de «diferencias en diferencias»

(97) Supongamos, en el caso en el que están basados el recuadro 5 y el recuadro 6, que el fabricante de automóviles C 1 en el Estado miembro 1 (el comprador indirecto) reclame la reparación de daños y perjuicios al fabricante de cobre A 1 (el infractor). Como se explica en el considerando 8, todo perjuicio que sufra C 1 se deriva de la repercusión de sobrecostes del proveedor de haces de cables B1. Utilizar un enfoque de «diferencias en diferencias» supondría valorar la evolución del precio pagado por el fabricante de automóviles C 1 en el Estado miembro 1 (el mercado con un efecto precio relacionado con la repercusión) durante un periodo determinado, y compararla con la evolución del precio pagado por el fabricante de automóviles C 2 en el Estado miembro 2 (no afectado por la infracción y, por lo tanto, sin efectos precio relacionados con la repercusión) en el mismo periodo de tiempo. La comparación muestra la diferencia entre estas dos diferencias diacrónicamente, lo que ofrece una estimación de la variación del precio pagado por el fabricante de automóviles, con exclusión de todos aquellos factores que afectaron a los mercados de la misma manera tanto en el Estado miembro 1 como en el Estado miembro 2. Por lo tanto, el método aísla el efecto precio relacionado con la repercusión de otras influencias sobre el precio de los haces de cables comunes a ambos mercados.

(98) Cabe ilustrar este método a través de una variante del caso en el que se basan el recuadro 6 y el recuadro 7. Supongamos que una comparación realizada antes, durante y después pone de manifiesto un aumento de 100 EUR en el precio unitario de los haces de cables en el Estado miembro 1 (en el que tuvo lugar la infracción y la repercusión del sobrecoste) entre 2005 y 2010. Un análisis del mercado no afectado en el Estado miembro 2 durante el mismo periodo puede mostrar que el precio unitario de los haces de cables solo se ha incrementado en 10 EUR, debido a un incremento del coste de otro insumo, por ejemplo, el plástico. Suponiendo que el mayor coste de los insumos (del plástico) también afectase al Estado miembro 1, y siempre y cuando todas las demás condiciones sean iguales, una comparación de la distinta evolución de los precios de los haces de cables en los Estados miembros 1 y 2 indicaría el aumento de precios causado por el efecto de la repercusión. En el ejemplo, sería de 90 EUR.

(99) Por tanto, una ventaja importante del enfoque de «diferencias en diferencias» es que puede descartar los cambios que no guardan relación con el efecto precio relacionado con la repercusión que se produjeran durante el mismo periodo de la repercusión. No obstante, reposa en el supuesto de que otros factores, en el ejemplo anterior el precio del plástico, afectan a los mercados de modo similar. Si este no es el caso, puede ser necesario realizar una aplicación econométrica del método de «diferencias en diferencias». La aplicación de tales técnicas se describe con más detalle en la sección 5.1.2.

5.1.2. Aplicación de los enfoques comparativos en la práctica

(100) Existen diversas técnicas para calcular el efecto precio relacionado con la repercusión basándose en el enfoque comparativo. Determinados factores, como un incremento de los costes de las materias primas del ejemplo anterior, pueden influir solo en el mercado de comparación o únicamente en el mercado afectado por la repercusión. Como se ha explicado anteriormente, se han de introducir ajustes a los datos observados con objeto de tener en cuenta tales influencias. Puede tratarse de simples ajustes de los datos en casos en los que el factor de influencia y la magnitud de sus efectos puedan tenerse en cuenta con relativa facilidad.

(101) En determinados casos, cuando la disponibilidad y la calidad de los datos lo permitan, pueden introducirse ajustes de los datos de comparación sobre la base de técnicas econométricas, en particular mediante el uso de análisis de regresión. El análisis de regresión es una técnica estadística que ayuda a analizar las pautas en la relación entre variables económicas.

(102) En un análisis de regresión, se examinan una serie de datos observados para la variable de estudio y las variables influyentes probables. Se suele representar la relación identificada mediante una ecuación. Esta ecuación permite estimar los efectos de las variables influyentes en la variable de estudio y aislarlos de los efectos de la infracción. Un análisis de regresión permite calcular el grado de correlación existente entre las variables pertinentes, lo que en algunos casos puede indicar una influencia causal de una variable sobre la otra ( 87 )

(103) Las diferentes técnicas de que se dispone para ajustar los datos de comparación se describen con más detalle en la Guía Práctica ( 88 ) . Mediante ejemplos e ilustraciones, la Guía Práctica ofrece orientaciones sobre los conceptos, enfoques y condiciones de aplicación de las diferentes técnicas. Debe servir de base para abordar las cuestiones relativas a los enfoques disponibles para aplicar los métodos comparativos.

(104) El órgano jurisdiccional debe ser consciente de que la utilización del análisis de regresión puede aumentar el grado de precisión del cálculo de un perjuicio y puede, por tanto, ayudar a cumplir el nivel probatorio requerido ( 89 ) . Los órganos jurisdiccionales nacionales han estudiado el valor probatorio de las pruebas estadísticas, como el análisis de regresión, en asuntos en los que se ha concedido una indemnización por daños ( 90 )

(105) En general, el valor probatorio de las pruebas estadísticas depende de su capacidad para evitar el riesgo de los denominados errores de tipo 1, es decir, concluir que hay un efecto de repercusión cuando en realidad no existe, y los denominados errores de tipo 2, es decir, concluir que no existe un efecto de repercusión cuando sí lo hay. Para hacer frente a estos riesgos, un modelo estadístico puede aplicar los conceptos de significación estadística y poder estadístico. El concepto de significación estadística implica poner el listón alto para que se considere que existe un efecto de repercusión. Un enfoque muy utilizado consiste en establecer un riesgo del 5 % para un error de tipo 1, utilizando un denominado intervalo de confianza del 95 % ( 91 ) . No obstante, los modelos de regresión también pueden reducir el riesgo de errores de tipo 2 ( 92 ) . En un caso concreto en el que se calcule la repercusión, corresponde al órgano jurisdiccional decidir si un modelo de regresión que le ha sido presentado evita los riesgos de errores de tipo 1 y de tipo 2 hasta el punto de que el modelo tenga valor probatorio.

(106) La importancia potencial de ajustar los datos de comparación utilizando técnicas cuantitativas, como el análisis de regresión, puede ejemplificarse con una sentencia de un órgano jurisdiccional alemán, que figura en el recuadro 8.

Recuadro 8

Asunto lunas de automóviles en Alemania (93)

El demandante en esta acción de reparación de daños y perjuicios era un comprador indirecto de los miembros de un cártel de lunas para automóviles. Los miembros del cártel infringieron el artículo 101 del TFUE y fueron multados por la Comisión Europea en 2008. Los peritos del demandante llevaron a cabo un análisis de la evolución de los precios antes, durante y después del periodo de existencia del cártel. No se realizaron ni análisis de regresión ni de correlación, sino que los peritos trataron de establecer un nexo entre el precio de las lunas de automóviles (el producto objeto del cártel) y el de las lunas de sustitución exclusivamente mediante la observación de las pautas de los precios. El órgano jurisdiccional consideró, sin embargo, que este análisis no demostró una relación causal directa suficiente entre el precio de estos dos productos. Esto se debió sobre todo a los datos utilizados en el análisis de los peritos del demandante y al hecho de que este análisis no tuvo debidamente en cuenta otros efectos sobre los precios, así como las tendencias del mercado. El órgano jurisdiccional también tuvo en cuenta las condiciones de mercado en el caso en cuestión para desestimar los argumentos relativos a la repercusión.

(107) Ahora bien, las técnicas basadas en el análisis econométrico pueden conllevar, en algunos casos, costes considerables. En estos casos, el órgano jurisdiccional puede considerar suficiente calcular la repercusión evaluando simultáneamente los datos cuantitativos sin recurrir a un análisis de regresión y tomando en consideración las pruebas cualitativas. Por otra parte, en la mayoría de los casos el órgano jurisdiccional puede también considerar conveniente evaluar las pruebas cualitativas, como pruebas directas de la repercusión, incluso cuando se utilizan métodos cuantitativos descritos en la presente sección.

(108) Al calcular la repercusión sobre la base de pruebas cualitativas, pueden ser de especial relevancia los documentos internos que describan la política de precios de una empresa. A la hora de evaluar documentos internos, el órgano jurisdiccional debe ser consciente de que las empresas de distintos sectores industriales, o incluso dentro de un mismo sector, pueden adoptar políticas de precios distintas. En algunos casos, una empresa puede tener una política clara o una práctica consolidada que determine los ajustes de precios que se derivarán de determinadas variaciones de los costes. Por ejemplo, en algunos casos los compradores pueden vincular los ajustes de precios a los cambios en determinados índices que pueden no verse afectados por la conducta contraria a la competencia de los infractores, por ejemplo los índices de precios al consumo. En otros casos, los compradores pueden tratar de alcanzar determinados objetivos de rendimiento, por ejemplo aplicar un margen específico a los precios de los productos que suministran. En principio, la primera de estas políticas puede hacer pensar que no existe repercusión, mientras que la segunda sugiere que el comprador repercutiría toda variación de los costes.

(109) Por otra parte, al evaluar las políticas de precios, el órgano jurisdiccional también debe tener en cuenta si se ha aplicado realmente la política de precios de la empresa de que se trate, por ejemplo, examinando los datos de precios para determinar si estos corresponden a la política de precios en cuestión.

(110) A continuación se ofrecen ejemplos de casos en los que los órganos jurisdiccionales nacionales han tenido en cuenta pruebas cualitativas.

Recuadro 9

Cálculo de la repercusión sobre la base de pruebas cualitativas — Cheminova (2015) (94)

En esta sentencia, el órgano jurisdiccional declaró que un fabricante de plaguicidas había repercutido el 50 % del sobrecoste inicial a los clientes indirectos. Esta conclusión se basó en la teoría económica. En este caso el órgano jurisdiccional pudo basarse en estudios de mercado públicos que consideraban que el mercado en el que el cliente directo operaba era un mercado monopolístico. En un informe presentado por el cliente directo, se afirmaba que debía considerarse que el mercado era competitivo en lugar de monopolístico. El cliente directo alegó, entre otras cosas, que en el mercado competían un gran número de productos y que la existencia de cuotas de mercado moderadas apuntaba a un mercado competitivo. No obstante, debido a las circunstancias concretas del asunto, el órgano jurisdiccional discrepó de este enfoque.

Recuadro 10

Cálculo de la repercusión sobre la base de pruebas cualitativas — DOUX Aliments (2014) (95)

En esta sentencia, el órgano jurisdiccional declaró que el demandante había acreditado que no existía repercusión. En este asunto, el sobrecoste se refería a la lisina, insumo utilizado en la cría de pollos. El órgano jurisdiccional entendió que la lisina solo representaba el 1 % de los costes de producción de los pollos. Un aumento tan pequeño de los costes no era prueba suficiente para convencer al órgano jurisdiccional de que también daría lugar a un aumento de los precios del pollo. El órgano jurisdiccional constató que los precios respondían a otros factores, tales como la competencia con otros productos cárnicos y el poder de la demanda. Al concluir que el sobrecoste no se repercutió a los minoristas indirectos, el órgano jurisdiccional se refirió al hecho de que los pollos se venden en un mercado internacional y competitivo y que las cadenas minoristas de alimentación gozan de gran poder de la demanda.

(111) Al aplicar métodos comparativos en el cálculo de los sobrecostes, los órganos jurisdiccionales también han aplicado en ocasiones lo que se conoce con el nombre de «descuento prudencial». Esto significa que han ajustado un importe que tendría suficientemente en cuenta las incertidumbres en el cálculo a partir de los datos observados ( 96 ) . If the implementation of econometric analysis is not feasible, such an app