La Comunicación sigue al primer informe de aplicación de mayo de 2014 y se basa en la información cualitativa y cuantitativa facilitada por los Estados miembros (incluidos los datos de las inspecciones de 2019 y 2020 y sus resultados) y por una amplia muestra de partes interesadas, en particular sindicatos, asociaciones empresariales y patronales, organizaciones no gubernamentales y representantes de los migrantes. También tiene en cuenta la labor de la Agencia de los Derechos Fundamentales sobre la protección de los migrantes irregulares frente a la explotación laboral. Aunque el fin de la Comunicación es trazar el camino a seguir, en ella se reconoce que existen importantes lagunas en la información de que dispone la Comisión que impiden llegar a conclusiones definitivas sobre el impacto y la eficacia de la Directiva sobre sanciones a los empleadores. Esta Comunicación define medidas concretas para colmar estas lagunas.

La presente Comunicación examina la aplicación práctica de la Directiva tras el anuncio, en el marco del Nuevo Pacto, de que la Comisión evaluará la manera de reforzar la eficacia de la Directiva y la necesidad de adoptar nuevas medidas. En este contexto, la Comisión también se dirigirá a la «Plataforma europea para reforzar la cooperación en materia de lucha contra el trabajo no declarado», el grupo de trabajo de la recién creada Autoridad Laboral Europea (en lo sucesivo, Plataforma europea de lucha contra el trabajo no declarado).

La Directiva concede a los Estados miembros flexibilidad para diseñar enfoques diferentes para alcanzar sus objetivos que les permitan tener en cuenta las especificidades nacionales relacionadas con el mercado laboral, el papel del empleo ilegal y la migración, así como la gravedad de la infracción. No obstante, todos los Estados miembros deben garantizar que las normas tengan éxito en la disuasión de la migración irregular y en la lucha contra el empleo ilegal. Los enfoques nacionales de lucha contra el empleo ilegal ineficaces que no reducen el atractivo de la economía informal para los migrantes irregulares y no contribuyen a reducir su llegada, tienen un efecto en cadena en todos los Estados miembros y en la política migratoria de la UE en su conjunto.

Por otra parte, el empleo ilegal de personas cuya estancia en la UE no está autorizada —al igual que el trabajo no declarado de las personas con derecho de estancia pero no de trabajo y la economía informal en general— es perjudicial desde el punto de vista económico, ya que provoca pérdidas en la hacienda pública y en las cotizaciones fiscales y sociales, empeora los salarios y las condiciones laborales y crea una competencia desleal entre las empresas.

Sin embargo, las partes interesadas consideran que estas disposiciones tienen un impacto limitado en los procedimientos de denuncia y en la determinación de la responsabilidad en cadena, habida cuenta de la probabilidad de que un contratista que haya cumplido las obligaciones de diligencia debida no sea considerado responsable con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Directiva. Por ejemplo, en Bélgica , las «obligaciones de diligencia debida» del contratista se cumplen mediante la simple emisión de una declaración por escrito de un subcontratista en la que se afirme que no emplea o no empleará a migrantes irregulares, eximiendo al contratista principal de toda responsabilidad. Los Estados miembros deben hacer más para que los contratistas principales sean responsables de las infracciones en la cadena de subcontratación, incluidos los intermediarios, en caso de empleo irregular, habida cuenta de las similitudes de su papel con el de los empleadores.

Sin embargo, como refleja el cuadro 2, existen diferencias entre los Estados miembros por lo que se refiere a la severidad de las sanciones penales tanto en términos de duración de la posible pena de prisión, que oscila entre 8 días y 12 años, como del importe de la multa aplicada. Además, existe una importante falta de información por lo que respecta a la aplicación en la práctica de sanciones penales a los empleadores y al número de procedimientos incoados. Estos elementos apuntan al hecho de que la Directiva ha tenido un impacto limitado en la disuasión del empleo ilegal mediante sanciones y todavía no ha sido capaz de establecer un marco eficaz de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en toda la UE. La información facilitada por las partes interesadas que representan a los sindicatos y a las organizaciones no gubernamentales, recabada a través de consultas específicas sobre este tema, respalda esta conclusión, ya que confirma que las sanciones para los empleadores explotadores parecen ser inferiores a los beneficios obtenidos a través del trabajo no declarado y el dumping social. Por consiguiente, los Estados miembros deben evaluar si el nivel de las sanciones penales aplicadas a nivel nacional es lo suficientemente disuasorio y contribuye a un marco eficaz de sanciones contra el empleo ilegal.

Los Estados miembros con un sistema sancionador más estricto consideran que unas sanciones económicas más altas son un buen factor disuasorio para el empleo ilegal, mientras que los Estados miembros que aplican sanciones más bajas o en los que riesgo de sanciones se considera bajo en comparación con los beneficios potenciales derivados del empleo ilegal opinan que las sanciones no son suficiente como factor disuasorio . A este respecto, es indicativo que once Estados miembros hayan modificado su legislación desde 2014 para aumentar el importe de la multa impuesta. La Agencia de los Derechos Fundamentales también indica que, en la práctica, en la mayoría de los Estados miembros las sanciones y multas impuestas a los empleadores no son lo suficientemente severas como para disuadirles de recurrir a prácticas de empleo ilegal . Por otra parte, el trabajo de la Plataforma europea de lucha contra el trabajo no declarado muestra que, más allá de un sistema de sanciones que funcione correctamente y de su aplicación efectiva, también son igualmente importantes unas estructuras claras y adecuadas para motivar y facilitar el cumplimiento.

Además, es necesario sensibilizar e informar a los empleadores sobre los riesgos y las consecuencias a los que se enfrentan al contratar a migrantes irregulares, contribuyendo así a reforzar la capacidad disuasoria del sistema. La Comisión ayudará a los Estados miembros a diseñar campañas de información eficaces, dirigidas en particular a los empleadores que trabajan en los sectores con mayor riesgo de empleo ilegal y a aquellos que pueden no tener fácil acceso a esta información (por ejemplo, hogares, pequeñas empresas), sirviéndose de la experiencia de la Plataforma europea de lucha contra el trabajo no declarado. La Comisión también proporcionará ayuda financiera a través del Fondo de Asilo, Migración e Integración.

La Comisión: dará un nuevo impulso al trabajo del Grupo de Expertos en Migración Irregular de la Comisión dedicado a la Directiva sobre sanciones a los empleadores en tanto que red de conocimientos especializados, intercambio y apoyo a los Estados miembros. ·promoverá el diálogo entre los Estados miembros y las partes interesadas, con el apoyo de expertos en Derecho administrativo y penal, para ayudar a los Estados miembros a determinar y adaptar el nivel de las sanciones económicas y penales a nivel nacional, y recabará información pertinente de las autoridades nacionales; ·prestará apoyo a los Estados miembros a la hora de diseñar y poner en marcha campañas de sensibilización y prevención dirigidas a los empleadores de los sectores de riesgo sirviéndose de la experiencia de la Plataforma europea de lucha contra el trabajo no declarado;

Los Estados miembros deben hacer lo siguiente: ·evaluar el nivel de las sanciones económicas y penales establecido a nivel nacional para estimar si son eficaces, proporcionadas y disuasorias contra el empleo ilegal; ·reforzar las actividades de sensibilización e información de los empleadores sobre las posibilidades legales de empleo y contratación, las medidas necesarias para prevenir el empleo ilegal y los riesgos y consecuencias de la contratación de migrantes irregulares.

3.Medidas para proteger los derechos de los migrantes irregulares

Los artículos 6, apartado 2, y 13 de la Directiva sobre sanciones a los empleadores conceden a los migrantes irregulares un conjunto de derechos para garantizar que estén adecuadamente informados de sus derechos frente al empleo ilegal, puedan presentar denuncias por infracciones laborales y reclamar salarios impagados. Se trata de disposiciones clave para proteger a los migrantes del riesgo de explotación y abuso: los migrantes irregulares que denuncian infracciones laborales y colaboran con las autoridades contribuyen a que los empleadores deban rendir cuentas por los salarios, impuestos y cotizaciones sociales impagados, garantizando la igualdad de condiciones en el mercado laboral y dando a conocer las situaciones de explotación y abuso de los trabajadores.

Siguen siendo necesarios esfuerzos adicionales por lo que respecta a la aplicación de los elementos de protección de la Directiva, en particular en relación con el acceso a la información, el acceso a la justicia, la recuperación de las remuneraciones pendientes y la concesión de permisos de residencia temporales.

3.1. Acceso a información

Garantizar que los migrantes puedan obtener información sobre sus derechos y que dispongan de mecanismos de apoyo para presentar demandas y de asistencia jurídica es un requisito previo para el acceso efectivo a la justicia de los migrantes irregulares, en particular para aquellos que son víctimas de empleadores abusivos. La Directiva sobre sanciones a los empleadores proporciona instrumentos para que los migrantes irregulares ejerzan sus derechos de forma efectiva, garantizando que se les informa sistemáticamente de su derecho a presentar reclamaciones de sus remuneraciones pendientes antes de la ejecución de cualquier decisión de retorno, de que pueden recibir cualquier atraso de su remuneración incluso después de haber regresado a su país de origen y presentar demandas contra los empleadores, ya sea directamente o a través de terceros (véase la sección 3.2). La Directiva garantiza, por tanto, que los migrantes que trabajan en la UE sin derecho de residencia puedan ejercer sus derechos de manera efectiva dentro de la UE, pero también desde el extranjero cuando proceda. Estos derechos deben respetarse incluso cuando sean aplicables los procedimientos de retorno de la Directiva sobre retorno, en particular una vez que concluya una evaluación global de la situación individual de un trabajador migrante y se determine su situación migratoria.

La mayoría de los Estados miembros solo proporciona información general sobre los derechos de los trabajadores y no información específica pertinente para la situación concreta de los trabajadores migrantes irregulares. En algunos casos, la información se limita a consideraciones de salud y seguridad en el trabajo y no incluye información sobre el impago de la remuneración. Además, mientras que otros Estados miembros facilitan información específica, a menudo esto se hace solo como parte del procedimiento de retorno . Esta situación tiene un impacto negativo en los migrantes irregulares, que no están suficientemente informados sobre la posibilidad de presentar una reclamación o recibir salarios impagados antes de regresar a su país de origen.

La Directiva no establece normas sobre las modalidades de suministro de información a los migrantes irregulares, y las prácticas nacionales difieren en cuanto al cuándo, cómo y quién facilita la información . En la mayoría de los Estados miembros, los inspectores de trabajo están obligados a informar a los trabajadores de sus derechos, una buena práctica que debería extenderse a todos los Estados miembros. Sin embargo, también existen otras modalidades. Por ejemplo, en Austria la información se facilita en un centro de acogida de trabajadores indocumentados, mientras que en Italia se hace a través de un formulario específico en el que se explican los derechos de los trabajadores migrantes irregulares (incluida la obligación del empleador de pagar los salarios, las pensiones y las cotizaciones a la seguridad social pendientes) y su legitimación activa contra el empleador. Sin embargo, esta información no se facilita sistemáticamente y solo está disponible en algunas lenguas extranjeras. La Comisión fomentará un intercambio de las mejores prácticas y experiencias entre los Estados miembros que sirva de base para la mejora del modo en que se facilita dicha información a los trabajadores migrantes irregulares y el aumento de la información sobre los derechos y las posibilidades existentes.

El deficiente conocimiento de sus derechos por parte de los migrantes irregulares es una de las causas del riesgo de explotación laboral, ya que los migrantes irregulares pueden no ser capaces de saber si ese riesgo existe, lo que apunta a la necesidad de mejorar el acceso a la información por parte de los intermediarios laborales, las agencias de colocación y las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la legislación (incluidas las inspecciones de trabajo) de modo que los trabajadores migrantes estén al corriente de sus derechos y sepan dónde solicitar apoyo y reparación. Las partes interesadas también señalaron el mismo problema y la misma necesidad.

El hecho de que la información facilitada a los migrantes sea a menudo limitada, no se facilite sistemáticamente y no se oriente a la situación específica de los trabajadores migrantes irregulares afecta negativamente al objetivo de la Directiva de proporcionar información objetiva y fiable a los migrantes para que ejerzan sus derechos. Sin embargo, la insuficiente información por parte de los Estados miembros sobre el número de reclamaciones del pago de atrasos presentadas y satisfechas y sobre los casos incoados contra empleadores abusivos sobre la base de la denuncia de un trabajador migrante irregular no permiten, en esta fase, fundamentar estas nuevas pruebas.

3.2. Acceso a la justicia, remuneración y concesión de permisos de residencia temporales

Incluso cuando se les informa sobre sus derechos, los trabajadores migrantes irregulares pueden mostrarse reticentes a presentar denuncias contra los empleadores para recuperar salarios pendientes de pago o denunciar posibles situaciones de explotación ante la posibilidad de que se les ordene retornar, de verse privados de sus ingresos y, en algunos casos, de represalias de los empleadores. Para evitar que tales situaciones socaven el acceso adecuado a la justicia, la Directiva sobre sanciones a los empleadores exige el establecimiento de mecanismos específicos a través de los cuales los migrantes irregulares puedan presentar una denuncia ante las autoridades competentes, ya sea directamente o a través de terceros (como, por ejemplo, sindicatos, asociaciones de trabajadores y organizaciones no gubernamentales), incluso cuando ya no estén presentes en el Estado miembro de que se trate. Los trabajadores migrantes irregulares también pueden recibir apoyo de dichos terceros en procedimientos administrativos o civiles. Estos mecanismos también pueden favorecer la aplicación de la Directiva sobre los derechos de las víctimas y garantizar que no se deniegue el acceso a la justicia a los migrantes irregulares víctimas de delitos, en particular los definidos en la Directiva sobre sanciones a los empleadores.

Los Estados miembros han elegido diferentes modalidades para establecer un mecanismo de denuncia eficaz. Un estudio realizado por la Plataforma para la Cooperación Internacional para Migrantes Indocumentados (PICUM) muestra que en trece Estados miembros (de los quince cubiertos por el estudio) existen procedimientos civiles y administrativos para que los trabajadores presenten reclamaciones de salarios impagados y en once existe también un organismo de inspección competente para tramitar denuncias individuales de trabajadores sobre cuestiones relacionadas con el pago insuficiente de salarios. La práctica también muestra que, si bien los migrantes empleados ilegalmente (independientemente de si residen legalmente o no) pueden presentar demandas de indemnización por salarios impagados en veinte Estados miembros en las mismas condiciones que los trabajadores con un contrato de trabajo válido , en la práctica los mecanismos de denuncia podrían funcionar de manera más eficiente. La Agencia de los Derechos Fundamentales muestra que, en algunos Estados miembros, los migrantes en situación irregular no utilizan los sistemas de denuncia existentes. Y ello por una serie de motivos: la falta de incentivos para que los trabajadores den el paso hacia la denuncia; la información limitada sobre sus derechos y el mecanismo de denuncia disponible; obstáculos económicos, como las cuotas de afiliación a los sindicatos, que solo asisten a los miembros; y, en la mayoría de los casos, el miedo a ser detectado, detenido y obligado a retornar.

La cooperación de las autoridades públicas con los interlocutores sociales y las organizaciones no gubernamentales es fundamental para facilitar las denuncias, ya que a menudo mantienen contacto directo con los trabajadores y pueden sensibilizar, informar a los migrantes irregulares sobre sus derechos, generar confianza mutua y ayudar a los trabajadores a identificar situaciones de trabajo no declarado y de explotación laboral a fin de presentar una denuncia. El papel de los interlocutores sociales y las organizaciones no gubernamentales también es muy importante para facilitar las denuncias, dar a conocer situaciones de explotación y reducir el temor de los migrantes irregulares a verse sometidos a procedimientos de retorno si son detectados por las autoridades de migración. En la gran mayoría de los Estados miembros, la legislación otorga un papel importante a estas partes interesadas, en particular a los sindicatos, en el marco del mecanismo nacional para simplificar la presentación de denuncias.

Además de las dificultades para presentar denuncias, los migrantes irregulares también se enfrentan a obstáculos a la hora de obtener el pago de remuneraciones pendientes. Si bien la Directiva establece que debe presumirse que el salario equivale como mínimo al salario mínimo y que la duración de la relación de trabajo es al menos de tres meses, las partes interesadas señalan una serie de lagunas en la aplicación práctica de las disposiciones sobre remuneración mínima. Esto se debe, por ejemplo, a la falta de conocimiento de las disposiciones pertinentes por parte de las autoridades de inspección del trabajo o de los profesionales que asisten y asesoran a los trabajadores migrantes irregulares. En la práctica, los migrantes irregulares pueden encontrarse en situaciones en las que la presunción de un mínimo de tres meses de empleo no presuponga un empleo a tiempo completo y se vean obligados a demostrar las horas trabajadas y a aportar distintos tipos de pruebas, como mensajes, fotografías o testimonios. Además, los migrantes irregulares se enfrentan a obstáculos a la hora de lograr el pago efectivo de los salarios debido a la duración o los costes de los procesos judiciales, los obstáculos a la apertura de cuentas bancarias cuando se carece de residencia legal, las estrategias de los empleadores para eludir el pago o los problemas de acceso a la financiación en caso de insolvencia del empleador o retorno.

Si bien la Directiva permite a los nacionales de terceros países empleados ilegalmente reclamar el pago de atrasos después de haber regresado a su país de origen, no parece haber mecanismos para facilitar las reclamaciones a las personas que ya no se encuentran en el Estado miembro, y son muy pocos los Estados miembros que disponen de mecanismos de recuperación específicos. No obstante, el establecimiento de mecanismos eficaces es fundamental para garantizar que los migrantes irregulares que regresan antes de que concluyan los procedimientos de recuperación de salarios pendientes no se vean perjudicados en el ejercicio de sus derechos. En Bélgica, si los inspectores de trabajo determinan que los salarios no se han pagado correctamente, y en los casos en que los trabajadores no estén inmediatamente disponibles o hayan abandonado el país, los empleadores están obligados a pagar los salarios a la Caja Federal de Depósitos y Consignación. Sin embargo, no existe ningún departamento o administración encargado de devolver los salarios debidos o de informar al migrante. En Francia, en los casos en que el migrante irregular esté detenido o ya no se encuentre en el país, los salarios se depositan en la Oficina de Inmigración e Integración (OFII) y, a continuación, se pagan al migrante. Además, la OFII tiene derecho a recuperar los salarios, con la colaboración del departamento fiscal, si el empleador no remunera al migrante en un plazo de 30 días.

Con el fin de proteger a las víctimas de explotación grave y a los niños, simplificar las denuncias para que estos delitos graves sean detectados y castigados y hacer más fácil la recuperación de los salarios pendientes, el artículo 6, apartado 5, de la Directiva permite a los Estados miembros conceder permisos de residencia temporales a los migrantes irregulares, en función de la duración de la investigación o del proceso penal pertinentes o de la voluntad de cooperar con las autoridades. Estos permisos pueden prorrogarse hasta el cobro de los atrasos. Estos permisos suelen expedirse por períodos de entre seis meses y un año y pueden prorrogarse. En varios Estados miembros, los permisos de residencia temporales pueden prorrogarse hasta que se haya pagado a la víctima el salario debido; sin embargo, falta información sobre la frecuencia con la que se aplica esta disposición.