ES Diario Oficial de la Unión Europea C 108/1

405O PLENO DE 28 Y 29 DE ENERO DE 2004

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el «Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización»

(COM(2002) 654 final)

El 14 de enero de 2003, de conformidad con el artículo 262 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, la Comisión Europea decidió consultar al Comité Económico y Social Europeo sobre el tema mencionado.

La Sección Especializada de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos del Comité en este asunto, aprobó su dictamen el 12 de noviembre de 2003 (ponente: Sr. PEGADO LIZ).

En su 405o Pleno de los días 28 y 29 de enero de 2004 (sesión del 29 de enero), el Comité Económico y Social Europeo ha aprobado por 65 votos a favor y 1 abstención el presente dictamen.

I. INTRODUCCIÓN

A. OBJETIVOS, MOTIVACIÓN Y CONVENIENCIA DE LA INICIATIVA DE LA COMISIÓN

1.1 El principal objetivo de la Comisión al presentar el Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su actualización (COM(2002) 654 final de 14.1.2003) (en adelante, «Libro Verde») consistió en «iniciar una amplia consulta de los medios interesados sobre una serie de cuestiones de carácter jurídico» relativas a su transformación y modernización, sin tomar posición formalmente «ni sobre la necesidad de actualizar el Convenio de Roma ni sobre la de transformarlo en instrumento comunitario».

1.2 El Comité, por el contrario, considera que entra dentro de sus competencias como órgano consultivo expresar su opinión favorable a la transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario, así como a la actualización de sus disposiciones, completamente consciente de que de ese modo asume plenamente su función consultiva en un ámbito fundamental no sólo para la regulación de aspectos esenciales de la realización del mercado interior, sino también, y sobre todo, para la creación de una sociedad civil europea en un aspecto de tanta importancia como es el espacio de libertad, seguridad y justicia (1).

1.3 En varios de sus dictámenes, el Comité se ha pronunciado a favor de la conveniencia de reflexionar sobre la validez actual de los preceptos del Convenio de Roma y sobre las diversas dificultades con que se enfrenta su aplicación en relación con varios aspectos generales o concretos (2).

1.4 En lo que se refiere a su transformación en instrumento comunitario, las nuevas posibilidades brindadas por el Tratado de Amsterdam para la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, desarrolladas en el Plan de Acción de Viena adoptado por el Consejo en 1998 (3), y concretadas en el Consejo Europeo de Tampere de octubre de 1999, el Comité no puede sino insistir en lo que ya subrayó en sus dictámenes sobre la transformación del Convenio de Bruselas en instrumento comunitario, sobre el actual Reglamento (CE) 44/2001 de 22 de enero de 2000 (4) y sobre la Comunicación de la Comisión sobre derecho contractual europeo (5).

1.4.1 El primero de dichos dictámenes expresaba la satisfacción del Comité por el hecho de que la Comisión hubiese decidido transformar el Convenio en proyecto de Reglamento, ya que un «Reglamento de aplicación directa parece un notable progreso, en particular, en la medida en que aporta más seguridad jurídica (...). Por añadidura, el Tribunal de Justicia podrá garantizar una aplicación uniforme de las disposiciones del Reglamento en todos los Estados miembros».

1.4.2 El segundo dictamen mencionado afirma que «resulta innegable que los operadores internacionales sienten la necesidad de disponer de un marco universal útil, estable y previsible, que fomente la seguridad y la legalidad de las operaciones, así como el respeto de las disposiciones y principios correspondientes del orden público internacional, recogidos en los principales convenios internacionales y en el Derecho consuetudinario».

1.4.3 De este modo, al hilo de la actual iniciativa de la Comisión, el Comité reafirma su aprobación expresada respecto a la transformación del Convenio de Bruselas en Reglamento comunitario, e incluso destaca la necesidad de coherencia jurídica, que hace conveniente una solución similar.

1.5 El Comité considera, por otra parte, que la Comisión ya tiene elementos suficientes, recogidos en diversas fuentes (6), como en los dictámenes del CESE ya citados, para avanzar en la concreción de una iniciativa que no sólo es completamente razonable, sino que consideraciones de oportunidad relativas a la próxima ampliación a diez países aconsejan no demorar.

1.6 Los progresos realizados o en vías de concretización, en dominios sustantivos y procesales, como, entre otros (7), la Comunicación de la Comisión sobre el derecho contractual europeo (8) y el instrumento Roma II sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (9), aconsejan que todos los aspectos del derecho internacional privado que aparecen recurrentemente en los diversos instrumentos y documentos mencionados se sistematicen en un instrumento único, directamente aplicable en todos los Estados miembros para garantizar una aplicación uniforme de las mismas normas en materia de conflictos en todos los Estados miembros.

B. IMPACTO SOCIOECONÓMICO DE LA INICIATIVA

1.7 Además de los aspectos eminentemente técnico-jurídicos resultantes de la actualización y transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario, la Comisión muestra su preocupación por el impacto socioeconómico de la iniciativa en relación con diversas cuestiones suscitadas por la aplicación de varias disposiciones de dicho instrumento.

1.8 El Comité comparte la preocupación de la Comisión y, en cuanto a la valoración que hace de las sugerencias de actualización del articulado del Convenio, no deja de tener en cuenta los elementos disponibles sobre el impacto de las medidas propuestas, sobre todo en lo que se refiere a aspectos sectoriales como los seguros, los contratos de arrendamiento o el derecho del trabajo o en lo que toca a las empresas, en especial las PYME, y a los consumidores.

1.9 Sin embargo, el Comité desea manifestar su convicción general de que actualizar el dispositivo de derecho internacional privado, consolidado en un único instrumento comunitario, será enormemente positivo para las relaciones económicas y sociales en el área comunitaria, en la medida en que contribuirá a armonizar las normas en materia de conflictos, creando, así, seguridad y confianza.

1.10 El buen funcionamiento del mercado interior, y concretamente la libre circulación y el derecho de establecimiento de personas físicas y jurídicas, exige profundizar en la seguridad jurídica, lo cual implica la estabilidad de las relaciones jurídicas y trae consigo la necesidad de un trato igual de estas relaciones en todos los países de la Unión Europea (si bien con los límites obvios de orden público propios de cada Estado).

1.10.1 Este objetivo se manifestará en la protección de las expectativas legítimas de cuantos participan en relaciones contractuales en diversos lugares, lo que implica también la garantía de certeza del derecho aplicable a dichas relaciones. Tal estabilidad, por otro lado, siempre será positiva cuando se consiga armonizar la valoración de las situaciones jurídicas y de las relaciones contractuales de los diversos Estados de la Unión. Sin duda, el camino para tal armonización se ve facilitado por la unificación de las normas en materia de conflictos, esto es, de las normas que previenen o dirimen los conflictos legales en determinada área.

1.10.2 De esta manera se obtiene una visión unívoca de la misma relación, consolidando la seguridad jurídica en lo que se refiere a la manera en que debe ser aplicada, con el evidente beneficio para la planificación de la vida comercial y su expansión geográfica, hasta ahora perjudicada por la incertidumbre ante posibles cambios en la aplicación de las relaciones contractuales (10). Al mismo tiempo, se evita el fenómeno denominado forum shopping (búsqueda del órgano jurisdiccional más ventajoso) (11).

1.10.3 Además, la unificación de las normas en materia de conflictos permitirá prever mejor la disciplina que regirá las relaciones contractuales entre particulares y contribuirá a agilizar e impulsar el comercio, ya que los intervinientes, al confiar más en el futuro de sus relaciones, se harán más emprendedores (12).

C. CUESTIONES METODOLÓGICAS — CUESTIONARIO

1.11 El Libro Verde se dirige fundamentalmente a especialistas del Derecho, en particular a Universidades y magistrados, empresas y organismos, y asociaciones de protección y defensa de los ciudadanos, en particular de los consumidores. En este contexto es donde cobra todo su sentido el cuestionario propuesto, que cubre de forma casi exhaustiva las cuestiones suscitadas por la aplicación del Convenio de Roma.

1.12 Por su parte, el Comité considera conveniente agrupar las cuestiones suscitadas en una serie de grandes temas, distinguiendo las cuestiones generales de las propuestas concretas, y sigue dicho criterio a la hora de organizar el presente dictamen.

1.13 A partir de las amplias informaciones doctrinales y jurisprudenciales incluidas en el Libro Verde y con objeto de motivar las diversas cuestiones que el Convenio de Roma pueda suscitar y de fundamentar las soluciones alternativas, así como en aras de una mayor brevedad, el Comité no reproduce todos los argumentos que pueden aducirse y se limita a presentar, en ocasiones, las ventajas de las soluciones propuestas.

1.14 Ahora bien, en la síntesis final, el Comité procura dar una respuesta concisa a todas y cada una de las cuestiones planteadas por la Comisión, al tiempo que se permite plantear otras cuestiones y formular recomendaciones en relación con el futuro trabajo de la Comisión, con objeto de contribuir a la elaboración y adopción de un instrumento que satisfaga las necesidades actuales en la materia.

II. FUNDAMENTO JURÍDICO E INSTRUMENTO JURÍDICO IDÓNEOS

2.1 El Comité está de acuerdo en que el fundamento jurídico de la iniciativa debe ser, como sugiere la Comisión y por las razones que aduce, los artículos 61 c) y 65 b) del Tratado, ya que dicha iniciativa no vulnera y respeta plenamente los principios de subsidiariedad y proporcionalidad.

2.2 En cuanto al instrumento comunitario más adecuado, el Comité se decanta claramente por un Reglamento, que se adapta de manera más coherente a la naturaleza de las normas en cuestión y al objetivo de claridad en su interpretación y aplicación, tanto por las diversas instancias judiciales nacionales competentes como por las empresas y los particulares en sus transacciones.

III. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL CONVENIO Y SU REAFIRMACIÓN

3.1 El Convenio de Roma se basa en una serie de principios y valores fundamentales que forman parte de la tradición ancestral y del patrimonio común de los sistemas jurídicos del Estado de derecho, entre los que cabe destacar los siguientes: — el principio de autonomía de los particulares en el derecho internacional privado, esto es, el reconocimiento de la voluntad de las partes como elemento de conexión principal; — el énfasis en determinadas normas imperativas centradas en cuestiones de orden público; — el valor de la estabilidad de la vida jurídica internacional: el propósito armonizador (que afecta al ámbito de la interpretación uniforme) y el principio del favor negotii o del favor validitatis, en materia de forma de los contratos y de capacidad (el valor de la protección de la confianza en las apariencias); — la protección de las expectativas y la certeza del derecho: la tendencia a considerar la competencia de la ley que presente una conexión más estrecha con el contrato (orientación de vocación universal que favorecerá la armonía de los fallos judiciales); la importancia de la ley del medio económico-social de las partes (Umweltsrecht), con la consiguiente elección supletoria o alternativa (en materia de existencia y validez del contrato) de la ley de residencia de una de las partes o de ambas.

3.2 Como en el plano material, los ordenamientos prevén normas de protección del consumidor o de la parte considerada más débil (trabajador, asegurado o tomador del seguro), no tanto con el propósito de estimularlo con mayores beneficios de los que le corresponderían ante los tribunales, sino más bien con la intención de reequilibrar las obligaciones de toda relación contractual; y lo mismo cabe decir del derecho internacional privado: la orientación consistente en proteger la parte considerada más débil tiene como estricto objetivo asegurar el verdadero cumplimiento de los objetivos de las normas sobre conflictos en esta materia, evitando que se desvirtúe la justicia conflictual a través de la elección de la ley competente cuando tal elección esconda, bajo la apariencia de la autonomía conflictual, una verdadera elección unilateral de la lex contractus por parte de la parte más fuerte (el profesional, el patrón, el empresario, etc.

3.3 Por otra parte, al prever normas de aplicación necesaria e inmediata, se pretende garantizar no sólo la realización de la justicia conmutativa propia de los contratos, sino también que no se marginen determinados objetivos materiales de carácter público que pueden entrar en conflicto con la organización económica y social de los países europeos, además de la realización de propósitos derivados de la justicia distributiva.

3.4 Estas orientaciones, más o menos asentadas en el derecho internacional privado, se corresponden con el deseo de seguridad jurídica, sin contradecir la armonía de decisiones, incluso en relación con terceros países, y, por tanto, con la vocación de universalidad de las conexiones elegidas. A pesar de la necesidad de garantizar la realización de determinados intereses de orden público o de aplicar determinadas normas de protección derivadas o no de la transposición del derecho comunitario (13), el CESE considera que en esta materia el nuevo Reglamento debe seguir inspirándose, en lo fundamental, en estos principios y valores.

IV. PRINCIPALES OBSERVACIONES Y PROPUESTAS

4.1 Las cuestiones planteadas acerca de la aplicación del Convenio de Roma y del futuro de éste pueden dividirse entre las internas y las externas. Las internas derivan de las propias normas del Convenio y de las elecciones valorativas subyacentes, así como de la metodología seguida; las externas proceden, por ejemplo, de la relación del Convenio con el derecho comunitario y con otros instrumentos de derecho internacional público (ya concluidos o en preparación), sobre todo los que tienen por objeto unificar normas en materia de conflictos o de derecho material en el ámbito de los contratos (ya concluidos o en preparación) (14), así como de la relación entre el Convenio de Roma y el Reglamento «Bruselas I» (15).

4.2 Estructura

4.2.1 La estructura del Convenio de Roma sigue el esquema tradicional de los convenios de unificación de normas en materia de conflictos. De este modo, tras definir su ámbito material de aplicación y declarar el carácter universal del Convenio (en la medida en que sigue aplicándose cuando sus normas designen como competente una ley de un Estado no firmante), se exponen las normas en materia de conflictos. No obstante, la inclusión sistemática de determinadas disposiciones ha suscitado reservas.

4.2.2 Así, en primer lugar, tras la norma del artículo 3, la norma general de conflictos del artículo 4 ya incluye algunas normas especiales relativas a los contratos que tengan por objeto inmuebles o a los contratos de transporte de mercancías. Teniendo en cuenta que determinados contratos se recogen en artículos específicos, sería conveniente revisar este doble criterio de distribución de las normas especiales, al menos en lo que se refiere al transporte de mercancías (si se decide mantener dicha norma; véase infra), para reconocer su especificidad.

4.2.3 En segundo lugar, junto a normas más próximas a cuestiones estrictamente relacionadas con el derecho internacional privado, se incluyen normas generales sobre las disposiciones transitorias y la interpretación uniforme. Sería conveniente examinar nuevamente el lugar que corresponde a dichas normas dentro del sistema.

4.3 Ámbito de aplicación (artículos 1 y 2)

4.3.1 El Convenio de Roma no quiso extender la unificación a todas las materias conflictuales de los contratos. De este modo, quedaron fuera de su ámbito de aplicación las obligaciones contractuales surgidas en el ámbito de las relaciones familiares y sucesorias, las obligaciones relativas a títulos de crédito, las cuestiones societarias, las obligaciones asociadas a actividades de representación o intermediación y las cuestiones relativas a los trusts y los contratos de seguros cuyo objeto recaiga sobre un riesgo situado en el territorio comunitario.

4.3.1.1 La razón de ser de algunas de las exclusiones se basó, sobre todo, en la existencia de otros instrumentos reguladores que ya aseguraban una unificación internacional o al hecho de estar entonces en preparación tratados especiales de unificación.

4.3.1.2 Se considera conveniente hacer un balance de la situación de los trabajos emprendidos en su día y reconsiderar el ámbito material de aplicación del Reglamento.

4.3.2 Teniendo en cuenta la intención armonizadora y el carácter general de las reglas del futuro Reglamento, es conveniente ampliar lo máximo posible su ámbito de aplicación material, extendiéndolo, por ejemplo, a todos los contratos de seguros, eliminando así los apartados 3 y 4 del artículo 1, dejando en manos del derecho comunitario y los ordenamientos internos la combinación de estas normas con las eventuales normas obligatorias de transposición en materia de seguros (16).

4.4 Carácter universal (artículo 2)

4.4.1 El Comité considera conveniente seguir optando por el carácter universal del Reglamento, como en el Convenio de Roma, y admite la validez de sus normas en materia de conflictos aunque la ley designada sea la de un tercer país. Otra opción podría ser el reajuste del ámbito de aplicación del Reglamento, limitándolo, por ejemplo, a resolver el conflicto de leyes en determinados contratos, lo que haría difícil precisar qué constituye un contrato comunitario o con influencia o capaz de surtir efectos sobre la vida jurídica y económica de la Comunidad, o sobre el territorio de la Comunidad.

4.4.2 Por otra parte, tampoco sería suficiente, desde el punto de vista de los objetivos de política legislativa comunitaria, aplicar únicamente las normas en materia de conflictos unificadas cuando se designe como competente la ley de un Estado miembro, pero no en los demás casos, aunque los efectos del contrato se hagan sentir con intensidad en el territorio o la vida de la Comunidad, y dejar así a las leyes internas de los Estados miembros y a otras normas comunitarias la tarea de garantizar la búsqueda de determinados objetivos comunitarios de protección.

4.5 La electio iuris (artículo 3) (17)

4.5.1 En relación con la posibilidad de escoger un conjunto normativo no estatal, trátese de principios generales del derecho o, dentro de la denominada lex mercatoria, de usos o normas consuetudinarias de la práctica comercial, plasmadas o no por escrito y sistematizadas o no por entidades corporativas internacionales, dada la complejidad que el estudio de tales conjuntos normativos puede llegar a alcanzar y considerando la resistencia a aceptar una designación de ese tipo, así como la jurisprudencia y el sentido de las legislaciones nacionales y el grado actual de desarrollo de dichos cuerpos normativos y su carácter fragmentario, es conveniente mantener la orientación basada en el Convenio de Roma, esto es, que la electio iuris recaiga en un ordenamiento estatal (18).

4.5.2 Respecto a la posibilidad de optar por el régimen incluido en un convenio internacional, podría aclararse que cabe aceptar que dicha opción tenga valor de norma en materia de conflictos siempre que el Convenio en cuestión sea aceptado por ambas partes como una de las condiciones indispensables para su aplicación (19). Esta elección estaría sujeta a los límites que habitualmente imponen las demás obligaciones internacionales a las que esté vinculado el foro, por sus normas de aplicación necesaria e inmediata y por el orden público internacional (20). Cuando la elección recaiga en un convenio del que forme parte el foro y dicho convenio prevea que su régimen sea aplicable en el caso de que lo hayan escogido las partes, la cuestión será diferente, ya que el Reglamento deberá garantizar que no perjudica a la aplicación de los convenios especiales a los que estén o vayan a estar internacionalmente vinculados (véanse los artículos 21 y 24).

4.5.3 En lo que se refiere a los pactos atributivos de jurisdicción y a las cláusulas arbitrales, la proximidad entre las cuestiones procesales (regidas por la lex fori, y, siempre que el caso se sitúe en el ámbito de aplicación del Reglamento «Bruselas I», por las normas de éste, además del eventual concurso de otras normas internacionales) y las cuestiones contractuales, hace admisible que perdure la exclusión de esta materia, aunque ello vaya en menoscabo de la uniformidad perseguida.

4.5.3.1 Sin embargo, si se opta por prever una norma sobre este aspecto, habrá que tener cuidado de salvaguardar todo lo que esté dispuesto en el derecho comunitario o en tratados internacionales, generales o específicos; además, habrá que analizar cuidadosamente qué aspectos de tipo específicamente contractual deben someterse a esa eventual norma en materia de conflictos, dejando para los Estados la regulación de los aspectos y efectos de carácter procesal, que siempre afectan a la organización jurisdiccional de los Estados.

4.5.3.2 Siempre que esté suficientemente claro y definido el ámbito de dicha norma, su elección conflictual siempre podría indicar la lex contractus, la ley competente para regular el contrato si éste fuese existente y válido.

4.5.4 En cuanto a los problemas suscitados por la determinación de la voluntad tácita de las partes, parece conveniente dejar tales averiguaciones en manos del juez y de la actividad probatoria en los términos de las normas del proceso, dada la naturaleza concreta y casuística del asunto.

4.5.5 En cuanto a la elección posterior o a la modificación posterior de la ley escogida por las partes (artículo 3.2), aunque se deduce de la interpretación de las normas y de los objetivos de la norma en materia de conflictos del Convenio de Roma, se considera conveniente aclarar que una elección posterior podría tener efectos ex tunc, siempre que quede salvaguardada la posición de terceros.

4.6 El criterio supletorio de determinación de la ley competente (artículo 4)

4.6.1 Enunciación del principio de mayor proximidad (artículo 4.1) (21)

4.6.1.1 Interrogante

Sigue en pie el debate sobre la conveniencia de reducir la flexibilidad de la determinación de la ley competente, en caso de no haber electio legis, o, al menos, atenuar la apariencia de una flexibilidad que en última instancia no es deseada por el propio Convenio de Roma, cuando se interpretan en determinado sentido los supuestos del artículo 4.2.

4.6.1.2 Propuesta

Se lograría el objetivo, por ejemplo, si se suprimiese la enunciación del principio de mayor proximidad del art. 4.1. Si bien es cierto que el principio de la relación más significativa (most significant relationship o engste Beziehung) inspiró las opciones conflictuales supletorias, ello seguiría estando claro si se suprime la norma del apartado 1.

Además, con esta medida quizá se aclare el valor de las normas de los apartados siguientes, lo que contribuiría a reducir las posibles divergencias sobre el valor de las presunciones en los actuales apartados 2, 3 y 4 del artículo 4. Por tanto, estas normas dejarían de indicar las conexiones relevantes como presunciones de la conexión más estrecha y pasarían a indicar dichas conexiones como conexiones supletorias, generales o especiales, sin más, siempre en función de lo que especifique la cláusula de excepción final.

Por tanto, debería dejarse tal y como está la cláusula de excepción del apartado 5, a la que se podría añadir la previsión de la facultad del juez para proceder al «fraccionamiento legislativo» (dépeçage) del contrato, hoy prevista en la segunda parte del apartado 1 del artículo 4.

4.6.2 El concepto de prestación característica (artículo 4.2.) (22)

4.6.2.1 Interrogante

Es conveniente aclarar la noción de prestación característica, clave a la hora de determinar la ley competente con carácter supletorio. Sin embargo, no sólo hay diferentes concepciones doctrinales sobre su criterio de definición, sino que también habrá casos en que la observación de las circunstancias concretas del caso contribuya a determinar si se trata de una prestación característica, teniendo sobre todo en cuenta la novedad de determinados contenidos contractuales, más o menos complejos.

4.6.2.2 Propuesta

Independientemente de que se deba confiar en el buen criterio del juez, es aconsejable elaborar una lista meramente indicativa de prestaciones características con los casos menos conflictivos. Se trataría de una lista obvia y el juez siempre podrá recurrir a la cláusula de excepción del art. 4 (aunque, caso de existir dicha lista, el juez que se apartase de ella debería hacer un mayor esfuerzo de argumentación del que ya debe realizar actualmente al acogerse a dicha cláusula de excepción). No obstante, la ventaja de dicha lista radica en el eventual refuerzo de la seguridad jurídica que trae consigo la previsibilidad, ligada al valor normativo que siempre acompaña a una indicación de este tipo, si bien atenuado por su carácter de ejemplo y su eventual generalidad típica.

4.6.3 Los contratos de arrendamiento de corta duración (23)

4.6.3.1 Interrogante

A tales contratos, en principio, se les podría aplicar con carácter supletorio la ley del país en que esté situado el inmueble (art. 4.3). Sin embargo, los contratos de arrendamiento de corta duración («arrendamientos de vacaciones») se concluyen a menudo entre partes que no residen o no están establecidas en el país en el que está ubicado el inmueble que constituye el objeto del contrato, a lo que se une que el arrendatario tiene menos posibilidades de conocer correctamente el régimen vigente en la lex rei sitæ, caso que no tiene por qué ser el de la otra parte. Puede suceder que el derecho conflictual del país en que esté situado el inmueble atribuya la competencia a la lex rei sitæ si está fuera del ámbito de aplicación del Reglamento. Por otra parte, puede que sea necesario atender a normas imperativas o de orden público de la lex rei sitæ.

4.6.3.2 Propuesta

Se considera que debería tenerse en cuenta la posibilidad de aplicar no la lex rei sitae, sino la lex domicilii communis, con lo que se establece la ley competente supletoria a través de una acumulación de conexiones que indique la ley del entorno económico-social de ambas partes, siempre que el arrendatario sea una persona física (teniendo en cuenta que el Reglamento «Bruselas I» atribuye también competencia jurisdiccional a los tribunales del Estado miembro de residencia común de las partes; art. 22.1). Eventualmente podrá imponerse la consideración o aplicación de determinadas normas imperativas de orden público de la lex rei sitae si se considera que el respeto de dichas normas no está suficientemente garantizado por las normas del artículo 7 (independientemente de que siempre quepa la posibilidad de apelar a la lex rei sitae en virtud de la cláusula general de excepción).

4.6.4 El contrato de transporte de mercancías (artículo 4.4)

4.6.4.1 Interrogante

Se plantea la cuestión de si está justificado tratar por separado este contrato, teniendo en cuenta que la ley supletoria competente se basa en una acumulación de conexiones que gira en torno al eje que es la conexión relativa a la ubicación del establecimiento del transportista, aunque se refiera al establecimiento principal.

4.6.4.2 Propuesta

Aunque la Comisión no ha planteado esta cuestión, y teniendo en cuenta la salvaguardia que representa la cláusula de excepción del actual art. 4.5., el Comité considera que no es desaconsejable suprimir la norma del art. 4.4., relativo al transporte de mercancías, que quedaría sujeto a la norma supletoria general. El objetivo de protección del transportista, recogido en diversos regímenes materiales uniformes de los distintos tipos de transporte de mercancías, no exige un texto como el actual, ya que en caso de imposibilidad de concretar la acumulación de conexiones, siempre se debería recurrir a la norma general del apartado 1 o a la norma del apartado 2.

4.7 Contratos celebrados con consumidores (24)

4.7.1 Interrogantes

4.7.1.1 En general se reconoce que las disposiciones constantes del Convenio de Roma no tuvieron como preocupación fundamental la protección de los consumidores o de otras «partes débiles» en las relaciones contractuales y que, por tanto, el sistema resultante en su conjunto no es el más adecuado para lograr una protección efectiva de los consumidores (25).

4.7.1.2 Por tanto, cabe plantear varias cuestiones para que el sistema resultante del nuevo Reglamento tenga debidamente en cuenta la posición especialmente desfavorable del consumidor en los contratos internacionales, sobre todo en lo que se refiere a los contratos ya elaborados, los llamados «contratos de adhesión», especialmente en ámbitos muy técnicos, como los servicios financieros o los contratos de servicios electrónicos. Entre ellos cabe subrayar la noción de consumidor y de contrato con consumidores susceptibles de estar cubiertos por las normas del artículo 5 (la actual exclusión de determinados consumidores «móviles» o «activos»; la no inclusión de determinados contratos que tengan por objeto inmuebles y eventuales prestaciones relacionadas con su utilización (timesharing); el problema de la aceptación de contratos celebrados por nuevos medios electrónicos que también hayan servido para hacer la correspondiente publicidad u oferta de negociación); la adecuación de la conexión supletoria escogida en el actual Convenio de Roma; la necesidad de conciliar las normas de los artículos 4, 5 y 9; la actual exclusión de los contratos de transporte simples; la relación con el Reglamento «Bruselas I»; sin olvidar la necesidad de no desequilibrar la reglamentación, de forma que la posición del profesional que contrata con el consumidor quede a su vez descompensada, teniendo en cuenta que es importante que el derecho internacional privado también proteja las expectativas y la seguridad jurídica del profesional.

4.7.2 Propuestas

4.7.2.1 Apartados 1 y 2 del artículo 5. Se aconseja incluir a los consumidores «móviles» y «activos» en la previsión de esta norma especial dedicada a los contratos con los consumidores.

4.7.2.1.1 Teniendo en cuenta el importante problema de los medios electrónicos, será conveniente contar con una única norma en materia de conflictos para los contratos con consumidores, trátese de comercio electrónico o no, con objeto de no desincentivar el recurso a los medios electrónicos.

4.7.2.1.2 Por tanto, y para lograr dichos objetivos, la definición del ámbito de aplicación de la norma del art. 5 ya no debería tener en cuenta la ubicación de determinados hechos hoy considerados significativos, como la oferta de negociación, la publicidad del bien o el servicio o la emisión de la declaración de voluntad de negociación o, en general, los actos necesarios para la conclusión del contrato.

4.7.2.1.3 En cualquier caso, deberán seguir excluyéndose del ámbito de la norma los casos en los que el consumidor, sin que el suministrador le incite a ello, se traslade al país de éste o deba recibir o efectivamente reciba el bien o la prestación en dicho país.

4.7.2.2 Apartado 1 del art. 5. Se sugiere ampliar la previsión del art. 5 a los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles (derecho real de habitación periódica o contrato de timeshare).

4.7.2.3 Apartado 3 del art. 5. Se considera aconsejable examinar la aplicación de la norma supletoria del artículo 4 y la sustitución del actual criterio supletorio de aplicación de la ley de residencia del consumidor. Esta solución permite seguir protegiendo la seguridad y las expectativas de ambas partes, independientemente de que no sea cierto que la ley de residencia del consumidor le sea materialmente más favorable.

4.7.2.4 Apartados 2 y 3 del art. 5. El nivel mínimo de protección material del consumidor deberá seguir estando garantizado por las disposiciones imperativas de la ley de su residencia habitual, que se superpondrían al régimen establecido por la ley competente conforme a los artículos 3, 4 y 9, excepto cuando el suministrador ofrezca una prueba suficiente de que, a pesar de haber realizado diligencias razonables, desconocía el lugar de residencia del consumidor.

4.7.2.5 Apartado 2 del art. 5. En lo que se refiere al contrato celebrado a distancia por medios electrónicos y a la inclusión del consumidor móvil frente a la protección de las expectativas legítimas del profesional, debería establecerse la imposibilidad de invocar el nivel mínimo de protección de la lex domicilii siempre que el suministrador pruebe que desconocía el lugar de residencia del consumidor o que lo desconocía sin que ello sea imputable a imprudencia suya, o siempre que ello fuese consecuencia de una reticencia del consumidor, esto es, siempre que tal desconocimiento sea imputable al consumidor (lo que no sucedería, por ejemplo, si, al formalizarse el contrato por medios electrónicos, el suministrador no hubiese dado al consumidor la posibilidad de enviarle los datos relativos a su lugar de residencia).

4.7.2.6 Apartados 2 y 3 del art. 5. No es necesario maximizar la protección material del consumidor, por ejemplo a través de una norma de conexión múltiple alternativa, ya que ello entraría en contradicción con todo lo expuesto a propósito de la lectura que se hace del principio de protección de la parte más débil, cuando en realidad basta con garantizar un umbral mínimo de protección; asimismo, también es importante en este ámbito no perjudicar innecesariamente el valor de seguridad y certeza de ambas partes ni restar toda la importancia a la voluntad de las partes. Por tanto, el Comité considera que se podría someter el contrato con consumidores a las normas generales de conflicto (actuales arts. 3, 4 y 9), con la salvedad de que el consumidor no podrá ver disminuida la protección que confieren las normas imperativas de su país de residencia, a no ser que el suministrador desconozca de buena fe el lugar de residencia del consumidor; en este sentido, recaería en el suministrador la carga de la prueba del desconocimiento a pesar del empleo de la diligencia razonable.

4.7.2.7 Apartados 4 y 5 del art. 5. No está justificada la exclusión de los contratos de simple transporte del ámbito de aplicación de la norma del artículo 5, aunque ello implique recurrir a leyes distintas para los distintos créditos en una misma operación de transporte (parece más lógico que dicha exclusión se mantenga en el art. 15 del Reglamento «Bruselas I», con objeto de concentrar los pleitos en una misma sede jurisdiccional).

4.7.2.8 Quizá no sea necesario prever en este artículo el recurso necesario a determinadas normas imperativas de un Estado miembro, siempre que el contrato presente un contacto estrecho con éste que no sea el de la residencia del consumidor (y que podría corresponder al lugar de realización de una oferta al público o de publicidad –véase la ley alemana de 27 de junio de 2000 (26)-), teniendo en cuenta tanto lo que se propone para los denominados contratos «intracomunitarios» como lo que estipula el art. 7.1., si bien, en este caso, la decisión de aplicar tales normas siempre debería poder estar en manos del juez (no obstante las dudas sobre el tipo de normas previstas por esta norma).

4.7.2.9 Como las razones que justifican el favor personae contemplado en el Convenio de Roma y en el Reglamento «Bruselas I» son las mismas, a pesar de que las normas en materia de conflictos contienen disposiciones no coincidentes por la diferencia de los objetivos perseguidos en los distintos tratados legales, el Comité considera conveniente aproximar el art. 15 del Reglamento «Bruselas I» a la extensión prevista del contrato con consumidores dentro de la norma del art. 5, sobre todo si se deja de tener en cuenta la ubicación de determinados actos previos al contrato o que sirven para su conclusión (véase el punto tercero del primer guión del art. 15 del Reglamento).

4.8 Los contratos de trabajo (27)

4.8.1 Interrogantes

Del mismo modo, en lo que se refiere a los contratos de trabajo cabe destacar varias de las cuestiones suscitadas, como la relación entre el Convenio de Roma y las normas comunitarias sobre el desplazamiento temporal y los diversos conceptos de desplazamiento; la cuestión de saber si la conclusión de un nuevo contrato con un miembro del grupo del empresario original supone o no el fin del desplazamiento a los efectos de la aplicación de la norma de conflicto correspondiente; el problema de la aplicación necesaria de las normas de transposición del derecho comunitario en materia de desplazamiento; el problema del trabajo prestado a bordo de determinados medios de transporte de circulación internacional registrados, así como en plataformas marítimas; el papel de los convenios colectivos en las relaciones internacionales de trabajo y la cuestión de los convenios colectivos internacionales.

4.8.2 Propuestas

4.8.2.1 Sin perjuicio de la libertad de elección de la ley competente en los términos en los que aparece definida en el actual art. 6, el Comité considera que debería establecerse como competente la ley del lugar habitual de la prestación de trabajo, siempre que se trate de un destino temporal, aclarando que la persistencia de un destino no impide concluir en el país de acogida un contrato con un empleador integrado en el grupo del que forme parte el empleador de origen.

4.8.2.2 Sin embargo, el Comité sugiere que se examine si es necesario incluir una norma que garantice la aplicación de las normas de transposición de la Directiva 96/71 en el país de acogida (28).

4.8.2.3 En cuanto a la noción de desplazamiento, a pesar de los intentos de definirlo, habida cuenta del gran número de posibilidades y de circunstancias de la vida empresarial, quizá sea más prudente mantener la opción de no definir rígidamente este concepto (ni a priori ni a posteriori), dejando al juez apreciar en cada caso concreto la existencia de un desplazamiento temporal.

4.8.2.4 En lo que se refiere al trabajo desarrollado a bordo de buques o aeronaves que hagan regularmente trayectos internacionales, así como en plataformas marítimas, a pesar de la contribución del citado informe del Convenio de Roma y el relativo consenso de la doctrina internacional, quizá pueda aprovecharse para consagrar una solución expresa para estas hipótesis incluyéndolas en el criterio supletorio de la letra b) del art. 6.2., respetando siempre la cláusula de excepción del art. 6.2.

4.8.2.4.1 De este modo se contribuiría también a evitar la tentación de considerar estos casos como extraterritoriales y aplicar la ley del pabellón que, como se sabe, no siempre presentará con el caso la conexión más significativa, sobre todo si se tiene en cuenta el fenómeno de los pabellones de conveniencia.

4.8.2.4.2 Así, sin perjuicio del actual art. 6.1., la ley del lugar del establecimiento que haya contratado al trabajador sería aplicable si el trabajador no prestase habitualmente su trabajo en dicho país o si lo prestase a bordo de un medio de transporte sujeto a registro que no circule en un mismo país, o en una plataforma marítima, o en un territorio no sometido a soberanía estatal, a no ser que otra ley presente una conexión más fuerte, una vez consideradas las circunstancias concretas de dicho caso.

4.8.2.5 En lo que se refiere a los convenios colectivos vigentes en los países en contacto con una relación laboral plurilocalizada, de acuerdo con la doctrina internacional, y a pesar de la discusión en torno a la naturaleza dogmática de los mismos, se recuerda que las cláusulas de los convenios colectivos deben aplicarse siempre que constituyan normas imperativas en el ámbito de una de las leyes aplicables, sea a la luz del art. 6 (al tratarse de un convenio del país de la ley escogida, o de la lex loci laboris, o de la ley del lugar del establecimiento que contrató al trabajador) o conforme al art. 7.

4.8.2.6 Por otro lado, en lo que toca a los mencionados convenios colectivos internacionales, se considera que debería aprovecharse la oportunidad para aclarar si el Reglamento debe aplicárseles. La especificidad de esta figura, que, por otra parte, aún no se ha desarrollado en la práctica internacional, así como el debate teórico en torno a la naturaleza de los convenios colectivos, son motivo suficiente para justificar esta ponderación.

4.8.2.6.1 En realidad, la aproximación de las soluciones normativas en el ámbito laboral entra más bien dentro de los esfuerzos comunitarios de unificación o aproximación de las leyes materiales de los Estados miembros, esfuerzos que podrán o no pasar por la elaboración de convenios colectivos internacionales o comunitarios, así como por la definición de las condiciones en que dichos convenios puedan surgir. Por tanto, se trata de un esfuerzo y de un trabajo que no entra estrictamente en el plano de las normas en materia de conflictos que constituyen el objeto del Reglamento, sino en la aproximación normativa material.

4.9 El derecho real de alojamiento periódico y el contrato de timesharing (véase 4.6.)

4.9.1 Interrogante

Teniendo en cuenta la extensión del contenido de la previsión recogida en la letra c) del art. 15.1. del Reglamento «Bruselas I», que deja de hacer referencia exclusiva a los bienes muebles, y teniendo en cuenta, asimismo, el contenido del contrato y la posición de las partes normalmente participantes, se pregunta si debe regir la protección dispensada en los contratos celebrados con consumidores, incluso en lo que se refiere a proporcionar disponibilidad de un bien inmueble, sobre todo teniendo en cuenta las propuestas de enmienda del criterio supletorio para determinar la ley que debe regir los contratos con consumidores (y, por tanto, el recurso a los apartados 3 y 5 del artículo 4, según la numeración actual).

4.9.2 Propuesta

El Comité sugiere extender el concepto marco del art. 5 de modo que haga referencia a bienes inmuebles, sin que ello reste vigencia a las normas de la lex rei sitae, sobre todo las que protegen como resultado de la transposición del derecho comunitario (ya sea por considerar que en una nueva formulación del art. 5 no deberá dejar de ser la ley supletoriamente competente, conforme al art. 4.3., ya sea en virtud de los arts. 7 y 9.6.).

4.10 Las leyes de policía, las normas de aplicación necesaria e inmediata, las disposiciones que, transpongan o no directivas comunitarias, fuerzan su aplicación independientemente de la competencia de su ordenamiento (29)

4.10.1 Interrogantes

Estos preceptos implican toda una serie de cuestiones complejas entre las que cabe destacar las siguientes: la conjugación de las normas de los artículos 5, 6, 7, 9.6, y 10.2, así como la diferente manera en que el juez debe valorar las normas mencionadas (al margen del artículo 7.1); las dificultades a la hora de precisar qué normas se incluirán en la previsión del artículo 7 y la tarea del juez en relación con esta cuestión; la disparidad en las transposiciones nacionales de las directivas y el problema de la no transposición, cuestiones que parecen no contradecir el ámbito específico de las reglas en materia de conflictos, sino más bien el esfuerzo de armonización; el posible obstáculo que las «leyes de policía» o las normas de aplicación necesaria e inmediata pueden representar para la realización de los objetivos ligados al mercado único y a las libertades que le son inherentes; la necesidad, desde el punto de vista de los objetivos del derecho internacional privado, de que las soluciones encontradas contribuyan a la armonía internacional de decisiones y a la armonía comunitaria de las decisiones, evitando valorar de manera diferente las situaciones iguales, en especial dentro del territorio comunitario.

4.10.2 Propuestas

4.10.2.1 El Comité aconseja sustituir el actual art. 3.3., relativo a contratos objetivamente internos (ya que, incluso en ausencia de norma expresa, la orientación deberá necesariamente mantenerse), ya que una norma en materia de conflictos no debe regir una situación puramente interna. La referencia que hagan las partes a una ley extranjera en el ámbito de un contrato objetivamente interno nunca podrá excluir la aplicación de las normas imperativas del ordenamiento con el que tiene todas las conexiones objetivas.

4.10.2.1.1 De este modo, dicha referencia no debe considerarse una referencia de conflicto (kollisionsrechtliche Verweisung), sino que tiene que tener necesariamente el valor de una referencia meramente material o de mera incorporación material (materiellrechtliche Verweisung); esto es, será una expresión de la autonomía privada en el ámbito del derecho material interno y no una expresión de autonomía de las partes a la hora de elegir las normas en materia de conflictos; la voluntad de las partes sólo podrá determinar la ley competente cuando participen en un contrato que presente puntos de contacto con varios Estados.

4.10.2.1.2 En el hueco dejado por la eliminación de esta norma, y como ese lugar (correspondiente al art. 3.3.) es el adecuado desde el punto de vista de la sistematización, podría surgir una norma que prevea la noción de contrato objetivamente «intracomunitario» en el cual, independientemente de que se escoja la ley de un país tercero, siempre deberían aplicarse las normas imperativas de derecho comunitario o de transposición del derecho comunitario, que tendrían validez en el ordenamiento supletoriamente competente.

4.10.2.1.3 El Comité considera que esta limitación sólo debería darse cuando todos los contactos objetivos presentados por el contrato lo ligasen a Estados miembros. Sin embargo, considerando, sobre todo, la posibilidad de una elección o de un cambio de la elección de la ley competente después de la conclusión del contrato, la confluencia de todas las conexiones del contrato dentro del espacio comunitario quizá deba referirse al momento de elección de la ley, y no, como recoge el texto propuesto en el Libro Verde, al momento de la conclusión del contrato.

4.10.2.1.4 De este modo se garantizaría claramente el respeto de un nivel mínimo de eficacia del derecho comunitario derivado, siempre que las partes realicen la professio iuris en un contrato «intracomunitario».

4.10.2.2 Debe analizarse la oportunidad o la conveniencia de incluir una norma general que ordene la aplicación de las normas imperativas de protección resultantes de la transposición del derecho comunitario, siempre que el contrato presente un contacto estrecho con un Estado miembro (en cuyo caso se aplicarían las normas de transposición de dicho Estado), como ejemplifica la ley alemana de 2000.

4.10.2.2.1 Sin embargo, quizá sea suficiente con reconocer que las disposiciones del art. 7 (que da al juez cierto margen de ponderación), junto con la primacía del derecho comunitario y los arts. 3.3., 5., incluso con las modificaciones que se introduzcan (véase supra, permitiendo que la ley supletoriamente competente fuese la indicada en el art. 4, excepción hecha del marco mínimo de protección) y 6 (forzando la aplicación de determinadas normas de transposición de determinados ordenamientos, sobre todo el que sería aplicable a la luz del objeto del contrato, o el del país de acogida del trabajador destacado) sería bastante para orientar dicha aplicación (30).

4.10.2.3 Por otro lado, independientemente de lo expuesto a propósito del art. 3.3., conviene reiterar que la disparidad en las transposiciones nacionales de las directivas y el problema de la no transposición son cuestiones que no parecen afectar al ámbito concreto de las normas en materia de conflictos, sino al esfuerzo de armonización, por lo que compete a los Estados, en su legislación interna, garantizar la realización de los objetivos del derecho comunitario en el ámbito adecuado de casos que las directivas quieran abarcar.

4.10.2.4 Será conveniente que, a pesar del posible carácter equívoco del epígrafe, que evoca un cierto pasado conceptual de las «leyes de policía», la definición de las normas contempladas en las previsiones del art. 7 se mantenga en un plano formal; esto es, que se haga por referencia al carácter inmediato de la aplicación de las mismas, o sea, independientemente de la ley aplicable en virtud de las normas en materia de conflictos, en vez de optar por una noción material de tales normas sobre la base de su objeto o contenido.

4.10.2.4.1 En realidad, las prescripciones del art. 7 no pretenden más que favorecer la armonía de decisiones y promover la aplicación de determinadas normas de transposición del derecho comunitario que quizá no se aplicarían en virtud de otras normas del Convenio de Roma (bien porque la transposición en un ordenamiento nacional haya sido deficiente en relación con una norma de conflicto, bien porque dicha transposición no haya tenido lugar), aunque no parece ser este último su objetivo normativo fundamental, sobre todo teniendo en cuenta que el art. 7.1. presenta un carácter universal.

4.10.2.5 En cuanto a las leyes de policía o a las normas de aplicación necesaria e inmediata de terceros países, conviene analizar qué medio puede ser el idóneo, bien el principio de armonía jurídica internacional, al que está sometido el derecho internacional privado, bien el propósito unificador que sirve de base al Convenio de Roma y que también estará en la base del Reglamento (31).

4.10.2.5.1 Aunque es preferible aceptar la consideración o aplicación de dichas normas de ordenamientos terceros, para hacer realidad los valores propios del derecho internacional privado, se considera que basta con atribuir al juez un margen de ponderación, como ya sucede actualmente, si se tiene presente que el juicio sobre la necesidad de dicha aplicación o consideración (siempre que sean conformes a los objetivos del derecho internacional privado) pasará por un análisis objetivo de las circunstancias del caso y del contenido global de los mencionados ordenamientos terceros (en realidad, el texto actual ya insta al juez a ponderar la naturaleza, el objeto y las eventuales consecuencias de no tener en cuenta tales normas, que siempre comparará con los efectos de su aplicación o consideración).

4.10.2.5.2 Dicho margen de apreciación quizá sea suficiente, sobre todo si se tiene en cuenta que los riesgos para la seguridad y previsibilidad ya se asumen al aceptar tener en cuenta dichas normas. Detallar en exceso las condiciones de aplicación o consideración de dichas normas no sólo podría ser una empresa sumamente difícil, si se hace de manera abstracta, sino que podría acabar condicionando al juez hasta el punto de impedirle medir adecuadamente las exigencias de la seguridad jurídica en cada caso concreto, lo cual iría en detrimento del objetivo pretendido.

4.10.2.6 Teniendo en cuenta la primacía ya establecida del derecho comunitario, y pese al interés pedagógico, hay que analizar si no será innecesario consagrar la orientación del caso Arblade, esto es, la conveniencia de incluir en el art. 7 una salvedad que recuerde que no es posible que la aplicación de las normas imperativas de aplicación necesaria e inmediata suponga un obstáculo injustificado a las libertades de circulación contempladas en el derecho original.

4.11 La forma de los contratos y el comercio electrónico (véase 4.6.) (32)

4.11.1 Interrogante

Teniendo en cuenta las dificultades de localización que plantean los nuevos medios y la necesidad de no discriminarlos, dada su utilidad, se plantea la conveniencia de adoptar una única norma, independientemente de los medios utilizados por las partes para concluir el contrato, que mantenga su validez formal.

4.11.2 Propuesta

La designación de la lex causae en materia de forma podrá depender de la alternativa entre la lex contractus, la ley del lugar donde las partes se encuentren en el momento de la emisión de la declaración de la negociación y la ley del lugar de residencia de las partes, mediante la inclusión de una referencia en el art. 5, según la cual lo dispuesto en el art. 9 no afectará a la aplicación de las normas protectoras previstas en el art. 5 (esto es, las de la ley de residencia del consumidor).

4.12 Capacidad de las personas jurídicas (art. 11)

4.12.1 Interrogante

El artículo 11, sobre la aplicación de la lex loci celebrationis (que no se aplica al contrato inter absentes), en materia de capacidad, tiene por objeto favorecer la validez de la operación y proteger la confianza de uno de los contratantes en la apariencia de capacidad de la otra parte. Esta norma se fundamenta en la «teoría del interés nacional». Sin embargo, cabe preguntarse si puede aplicarse esta orientación a personas jurídicas (lo que contradiría su capacidad a la luz del eventual principio de la especialidad, así como las cuestiones relativas a la representación orgánica), teniendo en cuenta que el Convenio de Roma no se refiere más que a las personas físicas (33).

4.12.2 Propuesta

En caso de que se pretenda tomar una postura legislativa sobre la cuestión, podría extenderse la excepción a personas jurídicas en aras de la clarificación y la armonización.

4.13 La cesión de créditos y la subrogación (34)

4.13.1 La cuestión relativa a la comparación de la clarificación de los ámbitos conceptuales (véase el caso del factoring). La pregunta se refiere a la introducción de aclaraciones que contribuyan al esfuerzo unificador, ya que pueden colisionar con diversos matices de las legislaciones nacionales. Deberá tenerse presente, asimismo, la proximidad de ambas reglas (arts. 12 y 13) en lo que se refiere al juicio conflictual subyacente y, por tanto, a las conexiones escogidas, que tienen en cuenta el carácter trilateral de estas relaciones.

4.13.1.1 Al tratarse de una cuestión de cualificación, deberá dejarse en manos del juez, máxime teniendo en cuenta que la seguridad jurídica no parece correr un riesgo inaceptable, dada la estructura semejante de ambas normas en materia de conflictos, que dan lugar a la aplicación distributiva de diversas leyes.

4.13.2 La cuestión relativa a la posibilidad de la cesión a terceros (eventuales titulares de derechos oponibles al cedente/acreedor original). Se plantea el problema de saber si el Reglamento no debería pronunciarse expresamente sobre qué ley es más adecuada para regular la cuestión, dado el riesgo de forum shopping. El afán unificador aconseja unificar la regla aplicable a esta cuestión desincentivando un eventual forum shopping por parte de los interesados. Debería prestarse atención al valor de la seguridad y la previsibilidad, así como tener en cuenta los riesgos de apelar a diversas leyes. Dado que, en caso contrario, se atentaría contra la previsibilidad y se garantizaría un trato unitario a todos los terceros con pretensiones concurrentes del cesionario en relación con el cedente, conviene optar por la aplicación de la ley reguladora del crédito cedido.

4.13.3 La cuestión relativa al conflicto entre cesionarios y su resolución. En general, cabe aplicar las mismas reflexiones que en el punto anterior y sugerir el posible recurso a la ley del crédito cedido en caso de conflicto entre los regímenes de las leyes reguladoras de las diversas relaciones de cesión (si bien la primacía de esta ley puede llevar a aplicar leyes diferentes a los cesionarios, por un lado, y a los terceros que pretendan hacer valer sus pretensiones sobre el cedente o acreedor original; véase el párrafo anterior).

4.13.4 El problema de la subrogación no fundada en el cumplimiento de una obligación por parte del acreedor subrogado.

4.13.4.1 El utilísimo informe inicial del Convenio de Roma ya explicaba que no se pretende excluir del ámbito del artículo 13 la subrogación resultante de un pago no fundado en una obligación, sino en un mero «interés económico reconocido por la ley» (35), de modo que la subrogación pudiese resultar ex lege.

4.13.4.2 Quizá sea conveniente retocar el texto para precisar que tal hipótesis se debe acoger también a esta norma, señalando qué conexión prevalecería.

4.13.4.3 Por otro lado, convendría también completar la norma precisando qué ley debería aplicarse, en caso de que la satisfacción del crédito se base en un interés económico fundado, a la existencia y la extensión de la subrogación; dicha ley podría regular la relación o situación que sirviese de fundamento a dicho interés económico (independientemente de que se deba conceder al juez un margen suficiente de ponderación, asegurado, por ejemplo, por la inclusión de una cláusula de excepción).

4.14 Ley aplicable a la compensación de créditos (36).

Si se considera necesario incluir una norma en materia de conflictos relativa a la compensación, se debería establecer la aplicación acumulativa de las leges contractum.

V. RESUMEN DE LAS RESPUESTAS AL CUESTIONARIO

5.1 Como se ha señalado anteriormente (punto 1.14), el Comité, a pesar de haber tratado otras materias, ofrece a continuación de manera sintética la respuesta a cada una de las preguntas del cuestionario de la Comisión con objeto de aportar una contribución lo más completa posible a las cuestiones planteadas por la Comisión.

5.2 CUESTIÓN 1

5.2.1 De la experiencia adquirida por los miembros del CESE en sus países de origen se extrae un sentimiento generalizado de que los magistrados, en general, tienen un conocimiento poco profundo y meramente académico del Convenio de Roma; son pocos los jueces, sobre todo en las instancias inferiores, con conocimientos sólidos sobre su tenor y las posibilidades que ofrece.

5.2.2 Igual sucede, en general, con los agentes económicos, en especial con los consumidores y las PYME; sólo las grandes empresas, sobre todo las multinacionales, poseen los medios técnicos y jurídicos para sacar partido del Convenio de Roma a la hora de redactar sus contratos, especialmente en los «contratos de adhesión».

5.2.3 Los miembros del CESE también están convencidos, sobre la base de su experiencia personal en sus países de origen, de que esta situación perjudica a la negociación contractual normal y está en la base del creciente número de conflictos en las transacciones transfronterizas.

5.3 CUESTIÓN 2

La respuesta a esta cuestión se ha desarrollado en los puntos 1.2., 1.3., 1.4, 1.5., 1.6., 1.7., 1.8., 1.9. y 1.10. del presente dictamen.

5.4 CUESTIÓN 3

El CESE, tal y como ha expuesto en varios de sus dictámenes citados en el presente documento, lleva mucho tiempo denunciando los efectos negativos de la multiplicidad y dispersión entre varios instrumentos comunitarios de normas que afectan a la ley aplicable y ha subrayado la conveniencia de sistematizarlos y darles coherencia en un único instrumento comunitario sobre el particular.

5.5 CUESTIÓN 4

5.5.1 El CESE considera positivo introducir una cláusula que esté en línea con la propuesta realizada por la Comisión en el punto 3.1.2.2. del Libro Verde, sobre todo en la medida en que permite contrarrestar el abuso de la utilización de la autonomía de la voluntad como medio para evitar la aplicación de normas más protectoras de los derechos de determinados contratantes más débiles.

5.5.2 La respuesta aparece en el punto 4.10.2.1. del presente dictamen, donde se sugiere modificar la redacción propuesta en el Libro Verde en la medida en que se trata de normas que, aunque se basan en actos de derecho comunitario, serán de carácter interno.

5.6 CUESTIÓN 5

En lo que se refiere a las relaciones con convenios internacionales de los que formen parte los Estados miembros y que incluyan normas en materia de conflictos, se considera que el inconveniente menor resultante de la aplicación, en casos específicos, de normas en materia de conflictos distintas de las previstas en un instrumento comunitario será menos grave que la denuncia de dichos convenios. Por tanto, debe mantenerse la orientación de la primera parte del art. 21 del Convenio de Roma. En cuanto a una futura vinculación a convenios de unificación de normas en materia de conflictos ya vigentes o que se aprueben en el futuro, dicha vinculación, dada la primacía del derecho comunitario, sólo deberá tener lugar si dichas normas no afectan al objeto del Reglamento. Por tanto, el Reglamento no debe menoscabar la facultad de vinculación a convenios de derecho material uniforme, pero tampoco parece impedir que los Estados miembros se vinculen a convenios que amplíen las orientaciones normativas del Reglamento a otros Estados que no formen parte de la Unión Europea.

5.7 CUESTIÓN 6

La respuesta a esta pregunta aparece recogida en detalle en el punto 4.5.3.

5.8 CUESTIÓN 7

Desde el punto de vista de los intereses de los asegurados o tomadores del seguro individuales, el CESE considera que la solución que ofrece el Convenio de Roma no es la que mejor protege sus derechos. Para ello, el caso de los asegurados o tomadores del seguro individuales debe asimilarse a la previsión relativa a los consumidores, independientemente de que el asegurador esté o no establecido en el espacio comunitario. Por otro lado, se sabe que ciertas directivas sobre seguros contienen normas que influyen en la ley aplicable (véanse las directivas 88/357/CEE, de 22 de junio de 1988, 90/619/CEE de 8 de noviembre de 1990 y 83/2002/CE de 5 de noviembre de 2002), pero, en beneficio del objetivo unificador, habrá que analizar la conveniencia de incluir todos los contratos de seguros en el Reglamento, adoptando una norma especial en materia de conflictos que contenga las orientaciones idóneas a este respecto.

5.9 CUESTIÓN 8

La respuesta a esta cuestión aparece recogida en detalle en los puntos 4.5.1. y 4.5.2.

5.10 CUESTIÓN 9

La respuesta a esta cuestión aparece fundamentada en el punto 4.5. Los términos de la alternativa planteada por la Comisión no se excluyen y son perfectamente conciliables y complementarios. Sin embargo, conviene dejar en manos del juez en cada caso, conforme a los elementos factuales y probatorios que le presenten, la decisión sobre si hubo elección tácita.

5.11 CUESTIÓN 10

La respuesta a esta cuestión se ha desarrollado en el punto 4.6.1.

5.12 CUESTIÓN 11

La respuesta a esta cuestión se ha fundamentado en el punto 4.6.3.

5.13 CUESTIÓN 12

La respuesta a las diversas preguntas planteadas y a otras relacionadas con ellas aparece recogida exhaustivamente en el punto 4.7.

5.14 CUESTIÓN 13

La respuesta aparece desarrollada y motivada en el punto 4.10.

5.15 CUESTIÓN 14

La respuesta está recogida en el punto 4.8.

5.16 CUESTIÓN 15

La respuesta está recogida en el punto 4.8.

5.17 CUESTIÓN 16

La respuesta está ampliamente desarrollada en el punto 4.10.

5.18 CUESTIÓN 17

La respuesta está recogida en el punto 4.11.

5.19 CUESTIÓN 18

La respuesta está motivada en el punto 4.13.

5.20 CUESTIÓN 19

La respuesta está motivada en el punto 4.13.

5.21 CUESTIÓN 20

La respuesta está recogida en el punto 4.14.

5.22 Independientemente de estas cuestiones, cabe recordar que el presente dictamen ha abordado otras materias no incluidas expresamente en el cuestionario, como, por ejemplo, las relativas a la estructura del Convenio de Roma (puntos 4.2.2. y 4.2.3.), los efectos de una elección posterior de la ley competente por las partes (4.5.5.), el contrato de transporte de mercancías (4.6.4.2.) y la ley aplicable a la capacidad de las personas jurídicas (4.12.2).

VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

6.1 El Comité suscribe los dos grandes objetivos del Libro Verde, como son la transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario y la modernización de su texto, al tiempo que aconseja que se haga con una brevedad compatible con la dificultad de la materia.

6.2 El Comité considera que el instrumento jurídico comunitario que debe utilizarse es el Reglamento, y está de acuerdo con el fundamento jurídico de los arts. 61 c) y 65 b) del Tratado, tal y como señala la Comisión.

6.3 El Comité reafirma en lo esencial los grandes principios fundamentales del Convenio y considera que deben formar la estructura del Reglamento.

6.4 En sus propuestas, que ha enunciado detalladamente, el Comité se ha basado fundamentalmente en la necesidad no sólo de actualizar varias disposiciones del Convenio de Roma con arreglo a la evolución del comercio de las transacciones intracomunitarias y a los nuevos instrumentos contractuales, sobre todo la venta a distancia, sino también de resolver varias cuestiones de interpretación planteadas por la doctrina y los tribunales durante la vigencia del Convenio de Roma.

6.5 En el dictamen y las respuestas a las veinte preguntas planteadas por la Comisión, además de otras que plantea el propio Comité, el CESE ha intentado presentar soluciones que mantengan el equilibrio de intereses de las partes implicadas, dentro del respeto de los principios del Derecho consagrados como patrimonio común de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.

6.6 Sin embargo, el Comité es consciente de que la cuestión sigue estando abierta y aconseja, por tanto, a la Comisión que, a la hora de elaborar su propuesta final, tenga debidamente en cuenta todas las contribuciones que le lleguen en respuesta a su muy loable iniciativa de presentar el Libro Verde objeto del presente dictamen.

Bruselas, 29 de enero de 2004. El Presidente del Comité Económico y Social Europeo Roger BRIESCH

(1) Véase la cuestión 2 del Libro Verde.

(2) Véanse, en particular, los dictámenes sobre la «Propuesta de Reglamento (CE) del Consejo relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil» (DO C 117 de 26.4.2000), sobre la «Iniciativa de la República Federal de Alemania con vistas a la adopción de un Reglamento del Consejo relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil» (DO C 139 de 11.5.2001), sobre la «Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la creación de una Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil» (DO C 139 de 11.5.2001), sobre la «Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la notificación o traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil» (DO C 368 de 20.12.1999), sobre la «Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se establece un Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados» (DO C 85 de 8.4.2003), sobre el «Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores» (DO C 116 de 20.4.2001) y sobre el «Libro Verde sobre el proceso monitorio europeo y las medidas para simplificar y acelerar los litigios de escasa cuantía» (COM(2002) 746 final) (dictamen CESE 742/2003) DO C 220 de 19.9.2003.

(3) DO C 19 de 23.1.1999.

(4) DO C 117 de 26.4.2000.

(5) DO C 241 de 7.10.2002.

(6) Cabe destacar los trabajos del grupo europeo de derecho internacional privado, (http://www.drt.ucl.ac.be/gedip).

(7) Entre ellos cabe destacar los Reglamentos (CE) 1346, 1347 y 1348/2000 de 29.5.2000 sobre el procedimiento de insolvencia, la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, la notificación y el traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (DO L 160 de 30.6.2000), el Reglamento CE 1206/2001 de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil (DO L 174 de 27.6.2001), la Propuesta de Reglamento del Consejo por el que se establece un Título Ejecutivo Europeo para créditos no impugnados (COM(2002) 159 final), el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil (COM(2002) 196 final de 19.4.2002), el Libro Verde - La responsabilidad civil por productos defectuosos (COM(1999) 396 final de 28 de julio de 1999), la Directiva 2000/35/CE de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (DO L 200 de 8.8.2000), la Directiva 2002/65/CE de 23 de septiembre de 2002 relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros (DO L 271 de 9.10.2002), la Directiva 1999/44/CE de 25 de mayo de 1999 sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DO L 171 de 7.7.1999), la Directiva 97/7/CE de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia (DO L 144 de 4.6.1997), la Comunicación de la Comisión - Codificación del acervo comunitario (COM(2001) 645 final), la Decisión 2003/48/JAI del Consejo, de 19 de diciembre de 2002, relativa a la aplicación de medidas específicas de cooperación policial y judicial en la lucha contra el terrorismo (DO L 16 de 22.1.2003), la Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos (DO L 26 de 31.1.2003) y la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores (DO L 166 de 11.6.1998).

(8) Véase la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo - Un Derecho contractual europeo más coherente – Plan de acción» (2003) 68 final de 12.2.2003.

(9) Véase COM(2003) 427 final de 22.7.2003, http://europa.eu.int/comm/dgs/justice_home/index_en.htm.

(10) La formalidad propia del derecho internacional privado, por lo demás, favorece los esfuerzos de unificación, ya que su justa aplicación es, a menudo, independiente de las circunstancias específicas de cada comunidad nacional. Se trata de un fenómeno aún más claro en el ámbito contractual si se observan las probables intenciones de los intervinientes, independientemente de su situación geográfica. Esto no obsta para que determinados objetivos normativos y materiales se vean amenazados, si bien sobre ellos existe un gran consenco dentro de la Comunidad; queda por ver si son adecuadas las normas vigentes frente a los resultados materiales que se pretende alcanzar, como la protección de la parte considerada más débil. A la hora de estudiar este aspecto podrán servir en cierta medida las reflexiones realizadas recientemente a propósito del Reglamento «Bruselas I».

(11) Por otra parte, la unificación en materia de conflictos reduce el fenómeno de la elección del foro en función de la ley considerada competente por cada sistema de derecho internacional privado nacional y permite reforzar los propósitos de unificación de normas sobre competencia jurisdiccional internacional, al restar toda relevancia a la elección del foro en que se proponga la acción de entre los diversos que eventualmente sean posibles, al menos desde el punto de vista de la ley que vaya a aplicarse en dicho foro, lo cual no sólo incrementa la unidad del mercado, sino que agiliza la vida comercial del mercado único. Se trata de un argumento más a favor de la complementariedad de las dos ramas del derecho internacional privado que pueden entrar en conflicto, a pesar de que se persigan valores y objetivos diferentes, ya que se centran en problemas diferentes y que dan pie a cuestiones normativas diferentes. Por tanto, la indiferencia en cuanto al lugar en el que se propone la acción siempre acabará por estimular la circulación y el establecimiento de personas e intereses en diversos lugares, esto es, fomentará una movilidad real en el mercado único basada en las necesidades reales, sin forzarla simplemente porque en un país concreto se considere más favorable la ley.

Véase M. GIULIANO, P. LAGARDE, op. cit. p. 5, donde insisten en la idea de que la unificación de las reglas de conflictos en materia contractual constituye «la prolongación natural del convenio sobre la competencia judicial y la ejecución de las decisiones», así como M. GIULIANO, op. cit., loc. cit., donde subraya que el Convenio de Roma es el «complemento natural» del Convenio de Bruselas de 1968, «ya que evita el forum shopping que el anterior convenio dejaba en cierto modo abierto en materia de contratos».

(12) Véase M. GIULIANO, P. LAGARDE, Informe relativo al Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1980, DOCE, C 327 de 11.12.1992, p. 4 ss.; así como M. GIULIANO, Oservazioni introduttive, in Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti, Padua, 1983, p. XXI, donde sugiere una elocuente metáfora, según la cual el Convenio de Roma debería verse como una «tessera» (pieza de mosaico) del espacio jurídico común cuyo objeto consiste en garantizar a las personas físicas y jurídicas que actúan en la Comunidad un mayor grado de seguridad jurídica en sus relaciones contractuales, tanto internas como externas, contribuyendo a facilitar el funcionamiento del mercado común.

(13) Eventualmente, en beneficio de los propios objetivos de las normas en materia de conflictos, como sucede con la protección de determinadas categorías de personas, ya que, incluso al asegurarse un mínimo de protección mediante políticas legislativas internas o comunitarias, se pretende no desvirtuar el sentido de la elección conflictual que deberá resultar de la autonomía de ambas partes.

(14) En algunos ámbitos hay ya una historia larga de unificación material fructífera, pero su carácter parcial sigue exigiendo una unificación en materia de conflictos. Véase, sobre la unificación y la armonización del derecho material de los contratos, el Plan de la Comisión mencionado en la nota no 8 y el Dictamen del Comité Económico y Social sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo», DO C 241 de 7.10.2002.

(15) El análisis realizado tiene en cuenta las juiciosas propuestas de enmienda formuladas tras una larga y continua reflexión del GEDIP, cuyas sugerencias se incorporan en numerosas ocasiones.

(16) Véase la cuestión 7 del Libro Verde.

(17) Inter alia, se abordan las cuestiones 8 y 9 del Libro Verde.

(18) Naturalmente, ello no impide una referencia material a tales cuerpos normativos, que, de este modo, aun dependiendo de la posición de la lex contractus, se considerarían incorporados en el contenido de las negociaciones, sobre todo porque algunas de dichas normas estarán en vigor en algunos países. Hacer pasar por el filtro conflictual de los ordenamientos estatales el recurso a dichos cuerpos de normas materiales no parece entorpecer el comercio internacional, y sí puede favorecer la seguridad jurídica (si bien los Estados pueden reconocer a las partes amplia libertad en este dominio, a pesar de que se mantenga la facultad de realizar un «fraccionamiento legislativo» (dépeçage) del contrato dentro de ciertos límites). En realidad, aunque se permita la elección, los Estados siempre podrían impedir la aplicación de algunas de las normas internacionales mediante la elaboración de normas de aplicación necesaria e inmediata.

(19) Justamente en estos casos, se viene manteniendo que, de acuerdo incluso con la actual versión del Convenio de Roma, cabe aceptar la posibilidad de una referencia conflictual a un cuerpo normativo de un convenio internacional aunque el Estado del foro no sea parte de dicho convenio, siempre que esté previsto ese tipo de electio iuris.

(20) Desde este punto de vista, se trataría únicamente de una clarificación, aunque el punto no deja de ser polémico. Se trata de una conclusión que los objetivos del Convenio de Roma no sólo no excluyen, sino, antes bien, aconsejan. De este modo, hacer recaer la electio iuris directamente en un convenio equivaldrá a una elección indirecta, esto es, a escoger (expresa o tácitamente) un ordenamiento estatal que prevea una referencia al régimen de un convenio internacional, lo cual, en principio, será el caso de la ley de un Estado vinculado a un convenio que expresamente permita que las partes lo apliquen a través de una cláusula de opción, una professio iuris (véase el caso de las Reglas de Haya-Visby, de 1968, y del Convenio de Hamburgo, de 1978, en materia de transporte de mercancías por mar).

Los propios objetivos del Convenio de Roma y los valores del derecho internacional privado nos llevan a esta conclusión. Por un lado, el Convenio de Roma incita a un respeto escrupuloso de la voluntad de las partes; por otro, es innegable que aceptar la referencia conflictual realizada por las partes a un régimen internacional de este tipo (una vez se conozca la voluntad de las partes) siempre sería la mejor manera de proteger la seguridad jurídica y la previsibilidad, esto es, de salvaguardar las expectativas de las partes que acordaron su voluntad y el contenido de la negociación conforme al convenio internacional en cuestión. Una interpretación de este tipo permitiría, al mismo tiempo, prevenir el fenómeno del forum shopping.

Por último, esta solución podría favorecer la armonización normativa internacional, sobre todo cuando se trate de diversas versiones de un mismo convenio sometido a revisión y no coincidan las partes de las diferentes versiones. En este caso, siempre que no sea obligatorio aplicar una versión anterior del Convenio en cuestión, teniendo en cuenta las conexiones objetivas del caso, el foro podrá permitir la aplicación de una versión diferente de aquella a la que esté vinculado, precisamente por haber sido escogida por las partes, que siempre podrían haber optado por la ley de un Estado vinculado a la nueva versión, que ya contemplase su aplicabilidad en virtud de la voluntad de las partes.

La referencia de las partes a un convenio que no prevea en la autonomía privada una conexión capaz de desencadenar su aplicabilidad siempre podrá entenderse como una referencia material, esto es, como una incorporación material de las normas del régimen internacional en el contrato.

(21) Véase la cuestión 10 del Libro Verde.

(22) Ibídem.

(23) Véase la cuestión 11 del Libro Verde.

(24) Véase la cuestión 12 del Libro Verde..

(25) Es el caso, sobre todo, del principio de autonomía de la voluntad en función de la ausencia de una igualdad real entre las partes, sobre todo en los llamados «contratos de adhesión»; es el caso de la presunción general del artículo 4.2., en la medida en que la mayor parte de los casos indica la ley del profesional; también es el caso de una interpretación estricta del artículo 7, que no incluye en su previsión, como «ley de policía», las normas relativas a la protección de los consumidores.

(26) Ley de 27 de junio de 2000, Bundesgesetzblatt, a. 2000, parte I, no 28, de 29 de junio de 2000.

(27) Véanse las cuestiones 14 y 15 del Libro Verde.

(28) El Comité se pronunciará próximamente sobre la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de la Directiva 96/71/CE en los Estados miembros (COM(2003) 458 final, de 25.7.2003.

(29) Véanse las cuestiones 13 y 16 del Libro Verde.

(30) En este caso quizá quedarían excluidas, aunque no necesariamente en virtud del art. 7, las normas de transposición de la ley de situación del inmueble, en el caso de que para el timesharing se escoja la ley de un tercer país, e incluso en ese caso, sólo cuando el consumidor no resida en un Estado miembro; en caso de residir, el nivel mínimo de protección de la lex domicilii sería aplicable si el art. 5 contemplase los contratos que afecten a inmuebles.

En caso de seguirse esta última vía, habría que precisar qué es lo que se debe entender por conexión estrecha en las diversas directivas relativas a las normas de protección, en las cuales se establece, con carácter general, que los Estados deben garantizar la aplicación en su territorio de las normas de transposición siempre que el contrato tenga una conexión estrecha con un Estado miembro, y que la aplicación de determinadas normas imperativas de otros ordenamientos sea posible conforme al art. 7 (obsérvese que, incluso de acuerdo con el derecho derivado, el juez siempre podrá decidir la existencia de una conexión estrecha capaz de desencadenar la aplicación de las normas de protección resultantes de una transposición, dependiendo de cómo se hayan transpuesto las directivas, esto es, según los legisladores internos precisaran o no en su día dicho concepto, con objeto de provocar la aplicación de las normas de aplicación necesaria e inmediata de transposición).

(31) Por una parte, conviene reconocer que la disposición del art. 7.1., a pesar de que pueda ser un medio para apelar a normas imperativas de transposición del derecho comunitario (siempre que se cumplan los requisitos expuestos), no tendrá como fundamento valorativo o como punto axial el deseo de dar importancia a las políticas legislativas extranjeras (sean de Estados miembros o de terceros países) o la voluntad de atender a las maneras en que, normativamente, los ordenamientos terceros (esto es, que no sean la lex fori ni la lex causae) dan cuerpo a ciertas concepciones de organización económico-social del Estado. El ámbito de una norma de este tipo debe buscarse entre los objetivos normativos del derecho internacional privado; es ahí donde se hallará el fundamento de la consideración o la aplicación de esas normas que no entrarían en juego en caso de funcionamiento normal de la norma en materia de conflictos. Aparentemente, el propósito de esa norma es lograr la uniformidad de valoración de una situación jurídica plurilocalizada concreta, sin dejar de prestar atención a las expectativas legítimas de las partes, ya que las normas competentes pertenecerán a un ordenamiento que presente con el caso una conexión estrecha. De este modo se pretende evitar en el foro una decisión diferente de la que se obtendría en otro lugar, así como el forum shopping (y, eventualmente, evitando que, por ejemplo, en la sede de reconocimiento o de ejecución, la decisión alcanzada choque con la reserva de orden público de un tercer país, al tratarse de normas que puedan formar parte del ámbito del orden público internacional de dicho Estado; desde este punto de vista, cabe admitir que las normas que más preocuparán al juez del foro serán precisamente las que afecten a intereses públicos, aunque se siga defendiendo una definición no material de las normas previstas en el art. 7).

Por otra parte, la interferencia de dichas normas siempre podrá ser un obstáculo a la seguridad jurídica, además de, y con razón, las dificultades de aplicación que puedan plantearse en cada caso concreto, sobre todo cuando dichas normas se hallen confrontadas a otras provenientes de otros ordenamientos.

(32) Véase la cuestión 17 del Libro Verde.

(33) Ante el texto actual, cabe hacer tres interpretaciones. Por un lado, puede entenderse la referencia a las personas físicas como exclusiva, excluyendo a las personas jurídicas de la misma orientación. Por otro, cabe defender una aplicación análoga de la norma también a las personas jurídicas. Finalmente, si se tiene en cuenta la cautela que todo instrumento internacional, que recoge voluntades soberanas y políticas estatales, exige al ejercicio de la aplicación analógica de sus normas para no desvirtuar el compromiso internacionalmente aceptado ni el grado de unificación perseguido, dadas las divergencias surgidas en torno a la «teoría del interés nacional» y teniendo en cuenta que el Convenio de Roma no pretende regular ni la cuestión de la capacidad ni las materias relacionadas con las personas jurídicas, podría concluirse que el Convenio de Roma sólo pretende tratar el tema de la capacidad dentro de determinados límites a los que se limitó el acuerdo unificador de los Estados contratantes y que, por tanto, todo aspecto referido a la capacidad que vaya más allá de la norma del artículo 11 quedaría en manos de los Estados contratantes. Por tanto, cada Estado debería determinar si debe extenderse o no a las personas jurídicas el precepto, precisamente al no haberse logrado unidad en este aspecto.

(34) Véanse las cuestiones 18 y 19 del Libro Verde.

(35) Véase M. GIULIANO, P. LAGARDE, op. cit., p. 32.

(36) Véase la cuestión 20 del Libro Verde.