Comunicación de la Comisión

Directrices relativas a la aplicación del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de transferencia de tecnología

(2004/C 101/02)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

I. INTRODUCCIÓN

1. Las presentes Directrices exponen los principios que se aplican para evaluar los acuerdos de transferencia de tecnología a la luz del artículo 81 del Tratado. Los acuerdos de transferencia de tecnología tienen por objeto la concesión de licencias de tecnología por las que el licenciante autoriza al licenciatario a explotar determinada tecnología para la producción de bienes o servicios, según lo definido en la letra b) del apartado 1 del artículo 1 del Reglamento (CE) n° 773/2004 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología (el RECATT)(1).

2. Con las presentes Directrices se pretende dar orientación sobre la aplicación del RECATT y del artículo 81 a los acuerdos de transferencia de tecnología que no están sujetos a dicho Reglamento. El RECATT y estas Directrices se entienden sin perjuicio de la posible aplicación concurrente del artículo 82 del Tratado CE a los acuerdos de licencia(2).

3. Los criterios que se exponen en estas Directrices deben aplicarse a la luz de las circunstancias concretas de cada caso, lo que excluye una aplicación mecánica de los mismos. Cada caso debe evaluarse en su contexto factual y las Directrices deben aplicarse de manera razonable y flexible. Los ejemplos se ponen a modo de explicación y no pretenden ser exhaustivos. La Comisión seguirá de cerca la aplicación del RECATT y de las presentes Directrices en el marco del nuevo régimen de aplicación de la normativa establecido por el Reglamento 1/2003(3), por si fuera necesario introducir cambios.

4. Estas Directrices no afectan a la interpretación del artículo 81 y del RECATT que puedan hacer el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia.

II. PRINCIPIOS GENERALES

1. El artículo 81 y los derechos de propiedad intelectual

5. El objetivo global del artículo 81 es proteger la competencia en el mercado para así promover el bienestar de los consumidores y una asignación eficiente de los recursos. El apartado 1 del artículo 81 prohíbe todos los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas(4) que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros(5) y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia(6). Como excepción a esta norma, el apartado 3 del artículo 81 dispone que la prohibición del apartado 1 del mismo artículo puede declararse inaplicable a los acuerdos entre empresas que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de productos o a fomentar el progreso técnico o económico y reserven al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante, sin imponer a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar estos objetivos ni ofrecer a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

6. La legislación sobre propiedad intelectual confiere derechos exclusivos a los titulares de patentes, derechos de autor, derechos sobre diseños, marcas y otros derechos legalmente protegidos. El titular de la propiedad intelectual tiene derecho a impedir el uso no autorizado de la misma y a explotarla, por ejemplo, concediendo licencias sobre la misma. Una vez que un producto que incorpora un derecho de propiedad intelectual ha sido comercializado en el EEE por el titular del derecho o con su consentimiento, queda agotado el derecho de propiedad intelectual en el sentido de que el titular ya no puede utilizarlo para controlar la venta del producto(7) (principio de agotamiento comunitario). La legislación sobre propiedad intelectual no confiere al titular del derecho el derecho a impedir a los licenciatarios o a los compradores que vendan los productos que incorporan la tecnología objeto de la licencia(8). El principio de agotamiento comunitario está en consonancia con la función esencial de los derechos de propiedad intelectual, que es conceder al titular el derecho a impedir que otras personas exploten su propiedad intelectual sin su consentimiento.

7. El hecho de que la legislación sobre propiedad intelectual confiera derechos exclusivos de explotación no implica que los derechos de propiedad intelectual sean inmunes al Derecho de competencia. Concretamente, los artículos 81 y 82 son aplicables a los acuerdos por los que el titular de unos derechos de propiedad intelectual concede a otra empresa una licencia de explotación de los mismos(9). Tampoco implica que exista un conflicto inherente entre los derechos de propiedad intelectual y las normas comunitarias de competencia. De hecho, ambos cuerpos legales persiguen el mismo objetivo básico de promoción del bienestar de los consumidores y asignación eficiente de los recursos. La innovación constituye un componente esencial y dinámico de una economía de mercado abierta y competitiva. Los derechos de propiedad intelectual fomentan la competencia dinámica al inducir a las empresas a invertir en el desarrollo de productos y procesos nuevos o mejorados. Lo mismo hace la competencia al obligar a las empresas a innovar. Así pues, tanto los derechos de propiedad intelectual como la competencia son necesarios para fomentar la innovación y su explotación competitiva.

8. En la evaluación con arreglo al artículo 81 hay que tener en cuenta que la creación de derechos de propiedad intelectual a menudo exige considerables inversiones y con frecuencia es una empresa arriesgada. Por lo tanto, para no restringir la competencia dinámica y mantener los incentivos que existen para innovar, hay que evitar que se limite indebidamente la libertad del innovador de explotar aquellos derechos de propiedad intelectual que puedan tener valor. Así pues, en principio hay que permitir que el innovador saque el suficiente provecho de los proyectos que hayan tenido éxito para mantener los incentivos a la inversión, teniendo en cuenta los proyectos que fracasan. Los acuerdos de licencia de tecnología también pueden obligar al licenciatario a hacer considerables inversiones irrecuperables en la tecnología licenciada y en los activos de producción necesarios para explotarla. El artículo 81 no puede aplicarse haciendo abstracción de las inversiones ex ante y de los riesgos que conllevan. Por lo tanto, el riesgo que asumen las partes y la inversión irrecuperable que hay que hacer pueden justificar la exclusión del acuerdo del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 o el cumplimiento de las condiciones del apartado 3 de dicho artículo, según el caso, durante el tiempo necesario para recuperar la inversión.

9. Para evaluar los acuerdos de licencia con arreglo al artículo 81, el marco analítico existente es lo suficientemente flexible para que se tengan debidamente en cuenta los aspectos dinámicos de la concesión de licencias de tecnología. No hay presunción de que los derechos de propiedad intelectual y los acuerdos de licencia planteen, en sí mismos, problemas de competencia. La mayoría de los acuerdos de licencia no restringen la competencia y generan eficiencias procompetitivas. De hecho, en sí la concesión de licencias favorece la competencia, toda vez que contribuye a la difusión de las tecnologías y favorece la innovación. Además, con frecuencia hasta los acuerdos de licencia que restringen la competencia pueden generan eficiencias procompetitivas que hay que examinar a la luz del apartado 3 del artículo 81 comparándolas con sus efectos negativos sobre la competencia(10). Por lo tanto, la gran mayoría de los acuerdos de licencia son compatibles con el artículo 81.

2. Marco general para la aplicación del artículo 81

10. El apartado 1 del artículo 81 prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o efecto restringir la competencia. El apartado 1 del artículo 81 se aplica tanto a las restricciones de la competencia entre las partes de un acuerdo como a las restricciones de la competencia entre cualquiera de las partes y terceros.

11. La evaluación de si un acuerdo de licencia restringe la competencia debe hacerse en el marco efectivo en que se desarrollaría la competencia de no existir el acuerdo que presuntamente contiene restricciones(11). En esta evaluación hay que tomar en consideración el posible impacto del acuerdo en la competencia intertecnologías (competencia entre empresas que utilizan tecnologías competidoras) y en la competencia intratecnología (competencia entre empresas que utilizan la misma tecnología)(12). El apartado 1 del artículo 81 prohíbe las restricciones tanto de la competencia intertecnologías como de la competencia intratecnología. Por lo tanto, es preciso determinar en qué medida afecta o puede afectar el acuerdo a estos dos tipos de competencia.

12. Para ello resulta útil formular las dos preguntas que se exponen seguidamente. La primera pregunta está relacionada con el impacto del acuerdo sobre la competencia intertecnologías, mientras que la segunda se refiere al impacto del acuerdo sobre la competencia intratecnología. Como las restricciones pueden afectar a la competencia intertecnologías y a la competencia intratecnología a la vez, puede ser necesario analizar una restricción a la luz de ambas preguntas para determinar si restringe la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81:

a) ¿Restringe el acuerdo de licencia la competencia efectiva o potencial que existiría de no haberse celebrado? En caso afirmativo, el acuerdo puede estar sujeto al apartado 1 del artículo 81. A la hora de hacer esta evaluación hay que tener en cuenta la competencia entre las partes y la competencia de terceros. Por ejemplo, si dos empresas establecidas en Estados miembros diferentes se conceden licencias cruzadas sobre tecnologías competidoras y se comprometen a no vender productos en los mercados nacionales de la otra parte, se restringe la competencia (potencial) que existía antes del acuerdo. De igual modo, si un licenciante impone a sus licenciatarios la obligación de no utilizar tecnologías competidoras y esta obligación excluye del mercado las tecnologías de terceros, la competencia efectiva o potencial que habría existido a falta del acuerdo se ve restringida.

b) ¿Restringe el acuerdo la competencia efectiva o potencial que habría existido a falta de las restricciones contractuales? En caso afirmativo, el acuerdo puede estar sujeto al apartado 1 del artículo 81. Por ejemplo, si un licenciante impide a sus licenciatarios competir entre sí, se restringe la competencia (potencial) que podría haber existido a falta de las restricciones. Entre estas restricciones figuran la fijación vertical de los precios y las restricciones territoriales o de la clientela entre licenciatarios. Sin embargo, determinadas restricciones pueden, en ciertos casos, no estar sujetas al apartado 1 del artículo 81 porque la restricción es objetivamente necesaria para la existencia de un acuerdo de ese tipo o naturaleza(13). Esta exclusión de la aplicación de apartado 1 del artículo 81 sólo puede hacerse sobre la base de factores objetivos ajenos a las partes y no de las posiciones subjetivas y las características de las mismas. No se trata de determinar si las partes no habrían aceptado en su situación concreta celebrar un acuerdo menos restrictivo, sino si, dada la naturaleza del acuerdo y las características del mercado, otras empresas en un contexto semejante no habrían celebrado un acuerdo menos restrictivo. Por ejemplo, las restricciones territoriales de un acuerdo entre no competidores pueden no estar sujetas al apartado 1 del artículo 81 durante cierto tiempo si son objetivamente necesarias para que un licenciatario entre en un mercado nuevo. Del mismo modo, la prohibición a todos los licenciatarios de que vendan a determinadas categorías de consumidores finales puede no ser restrictiva de la competencia cuando tal restricción, por motivos sanitarios o de seguridad relacionados con la naturaleza peligrosa del producto en cuestión, resulta objetivamente necesaria. No basta con alegar que, sin tal restricción, el proveedor habría recurrido a la integración vertical. La decisión de proceder a una integración vertical depende de numerosos y complejos factores económicos, algunos de los cuales son de carácter interno.

13. Al aplicar el marco analítico expuesto en el anterior apartado, hay que tener en cuenta que el apartado 1 del artículo 81 distingue los acuerdos cuyo objeto es una restricción de la competencia de los acuerdos cuyo efecto es una restricción de la competencia. Un acuerdo o restricción contractual sólo está prohibido por el apartado 1 del artículo 81 si tiene por objeto o efecto restringir la competencia intertecnologías o la competencia intratecnología.

14. Las restricciones de la competencia por objeto son aquellas que por su propia naturaleza restringen la competencia. Son restricciones que, a la luz de los objetivos de la normativa comunitaria de competencia, tienen un potencial tan grande de generación de efectos negativos sobre la competencia que no es necesario probar sus efectos sobre el mercado para aplicar el apartado 1 del artículo 81(14). Además, es improbable que cumplan las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81. Para determinar si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia se tienen en cuenta varios factores, especialmente el contenido del acuerdo y los fines objetivos del mismo. También puede ser necesario tener en cuenta el contexto en que se aplica (o va a aplicarse) y el comportamiento real de las partes en el mercado(15). En otras palabras, puede ser necesario hacer un examen del contexto factual del acuerdo y de las circunstancias específicas en que se aplica para determinar si una restricción concreta constituye una restricción especialmente grave de la competencia. La aplicación práctica de un acuerdo puede revelar la existencia de una restricción por objeto en un acuerdo que formalmente no contenga ninguna cláusula expresa al efecto. La existencia de pruebas de la intención subjetiva de las partes de restringir la competencia es un factor pertinente pero no una condición necesaria. Por lo que concierne a los acuerdos de licencia, la Comisión considera que las restricciones enumeradas en la lista de restricciones de la competencia especialmente graves que figura en el artículo 4 del RECATT son restrictivas por su propio objeto.

15. Si un acuerdo no es restrictivo por objeto, hay que determinar si tiene efectos restrictivos sobre la competencia. Hay que tener en cuenta los efectos tanto reales como potenciales(16). En otras palabras, el acuerdo tiene que tener efectos anticompetitivos probables. Un acuerdo de licencia se considera restrictivo de la competencia por efecto si afecta a la competencia efectiva o potencial de manera tal que sea de esperar que en el mercado de referencia tenga efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los bienes y servicios. Estos efectos negativos probables sobre la competencia deben ser apreciables(17). Los efectos anticompetitivos apreciables son probables cuando al menos una de las partes tiene u obtiene cierto grado de poder de mercado y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho poder de mercado o permite a las partes valerse del mismo. Poder de mercado es la capacidad de mantener los precios por encima de los niveles competitivos o la producción en términos de cantidades de producto, calidad y variedad del producto o innovación por debajo de los niveles competitivos durante un periodo de tiempo que no sea insignificante. En principio el grado de poder de mercado necesario para concluir que hay infracción en virtud del apartado 1 del artículo 81 es inferior al grado de poder de mercado necesario para concluir que hay infracción en virtud del artículo 82.

16. Para analizar las restricciones de la competencia por efecto, en principio hay que definir el mercado de referencia y examinar y evaluar, entre otras cosas, la naturaleza de los productos y de las tecnologías afectados, la posición de mercado de las partes, la posición de mercado de los competidores, la posición de mercado de los compradores, la existencia de competidores potenciales y el nivel de las barreras de entrada. En algunos casos es posible, sin embargo, demostrar los efectos anticompetitivos directamente analizando la conducta de las partes del acuerdo en el mercado. Puede ser posible, por ejemplo, determinar que un acuerdo se ha traducido en subidas de precios.

17. Ahora bien, los acuerdos de licencia también pueden tener importantes efectos procompetitivos. De hecho, la gran mayoría de los acuerdos de licencia son procompetitivos. Pueden favorecer la innovación al permitir que los innovadores obtengan ingresos que cubran al menos parcialmente los costes de investigación y desarrollo. También pueden contribuir a la difusión de las tecnologías; esta difusión puede generar valor reduciendo los costes de producción del licenciatario o permitiéndole producir productos nuevos o mejorados. Las eficiencias para el licenciatario con frecuencia son el fruto de la combinación de la tecnología del licenciante con sus activos y tecnologías. Esta integración de activos y tecnologías complementarios puede conducir a una configuración coste/producción que sería imposible lograr sin el acuerdo. Por ejemplo, la combinación de la tecnología más avanzada del licenciante con los activos de producción o distribución más eficientes del licenciatario puede reducir los costes de producción o hacer posible la producción de un producto de más calidad. Los acuerdos de licencia también pueden contribuir al objetivo procompetitivo de eliminar obstáculos al desarrollo y explotación de la tecnología del licenciatario. Especialmente en los sectores en que abundan las patentes, estos acuerdos a menudo se concluyen para generar espacios de libertad de creación al evitar el licenciatario el riesgo de ser objeto de una demanda por violación de patente. Si el licenciante acepta no invocar sus derechos de propiedad intelectual para impedir la venta de productos del licenciatario, el acuerdo suprime un obstáculo a la venta de dichos productos y, de este modo, generalmente fomenta la competencia.

18. En los casos en que un acuerdo de licencia está sujeto al apartado 1 del artículo 81, los efectos procompetitivos del mismo deben sopesarse junto con los efectos restrictivos en el contexto del apartado 3 del artículo 81. Cuando se cumplen las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 81, el acuerdo de licencia restrictivo es válido y aplicable, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto(18). Las restricciones de la competencia especialmente graves solamente cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81 en circunstancias excepcionales. Por regla general, tales acuerdos incumplen (al menos) una de las dos primeras condiciones del apartado 3 del artículo 81. Generalmente no generan beneficios económicos objetivos ni beneficios para los consumidores. Asimismo, estos acuerdos tampoco suelen superar la prueba de indispensabilidad de la tercera condición. Por ejemplo, si las partes fijan el precio al que debe venderse el producto producido con la licencia, generalmente el resultado es una menor producción y una mala asignación de los recursos, amén de precios más altos para los consumidores. Además, no es indispensable fijar el precio para conseguir las eficiencias derivadas del hecho de que ambos competidores dispongan de las dos tecnologías.

3. Definición del mercado

19. El planteamiento que sigue la Comisión para definir el mercado de referencia está expuesto en sus Directrices sobre la definición del mercado(19). Las presentes Directrices solamente abordan los aspectos de la definición del mercado que son de especial importancia en el ámbito de las licencias de tecnología.

20. La tecnología es un insumo que se integra en un producto o en un proceso de producción. Por lo tanto, las licencias de tecnología pueden afectar a la competencia tanto en los mercados de insumos como en los mercados de producción. Por poner un ejemplo, un acuerdo entre dos partes que venden productos competidores y que se conceden licencias cruzadas de tecnologías relacionadas con la producción de tales productos puede restringir la competencia en el mercado de productos de referencia. También puede restringir la competencia en el mercado tecnológico y posiblemente también en otros mercados de insumos. Por lo tanto, para evaluar los efectos competitivos de los acuerdos de licencia puede ser necesario definir mercados de bienes y servicios de referencia (mercados de productos) y mercados tecnológicos(20). El término "mercado de productos" utilizado en el artículo 3 del RECATT se refiere a los mercados de bienes y servicios de referencia tanto en su dimensión geográfica como de productos. Como se desprende claramente de la letra i) del apartado 1 del artículo 1 del RECATT, este término se utiliza tan sólo para distinguir los mercados de bienes y servicios de referencia de los mercados tecnológicos de referencia.

21. El RECATT y estas Directrices tienen en cuenta tanto los efectos sobre los mercados de productos finales como sobre los mercados de productos intermedios. El mercado de productos de referencia está integrado por los productos considerados por los compradores intercambiables o substituibles por los productos contractuales que incorporan la tecnología licenciada, por razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.

22. Los mercados tecnológicos están integrados por la tecnología licenciada y sus substitutos, es decir: otras tecnologías consideradas por los licenciatarios intercambiables o substituibles por la tecnología licenciada, por razón de sus características, sus cánones o el uso que se prevea hacer de ellos. La metodología que se aplica para definir los mercados tecnológicos se inspira en los mismos principios que se siguen para definir el mercado de productos. Partiendo de la tecnología comercializada por el licenciante, hay que determinar qué otras tecnologías alternativas podrían utilizar los licenciatarios en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios relativos, esto es, de los cánones. Otro planteamiento alternativo consiste en examinar el mercado de los productos que incorporan la tecnología licenciada (véase el punto 23).

23. Una vez definidos los mercados de referencia, pueden asignarse cuotas de mercado a las diversas fuentes de competencia del mercado, cuotas que servirán de indicador de la fortaleza relativa de los operadores del mercado. En el caso de los mercados tecnológicos, se puede optar por calcular las cuotas de mercado tomando como referencia la parte que le corresponde a cada tecnología del volumen total de ingresos generados por los cánones pagados por las tecnologías competidoras licenciadas, lo que representa la cuota de mercado de cada tecnología en el mercado integrado por esas tecnologías. Pero con frecuencia esta opción es más teórica que real dada la falta de información clara sobre los cánones, etc. Otro método alternativo, que se usa en el apartado 3 del artículo 3 del RECATT, consiste en calcular las cuotas de mercado en el mercado tecnológico atendiendo a las ventas de productos que incorporan la tecnología licenciada en los mercados de productos descendentes (véase el punto 70). Con este planteamiento se tienen en cuenta todas las ventas, con independencia de que el producto incorpore una tecnología que es licenciada. En el caso de los mercados tecnológicos el planteamiento del apartado 3 del artículo 3 de tener en cuenta tecnologías utilizadas (sólo) internamente está justificado. Este planteamiento es, en general, un buen indicador de la posición de mercado de la tecnología. Primero, porque refleja la competencia potencial de las empresas que producen con su propia tecnología y que probablemente decidirían conceder licencias sobre la misma de producirse un aumento pequeño pero permanente en el precio de las licencias. En segundo lugar, porque incluso cuando es poco probable que otros titulares de tecnologías decidan conceder licencias, el licenciante no tiene forzosamente poder de mercado en el mercado tecnológico, ni siquiera si su cuota de ingresos procedentes de cánones es elevada. Si el mercado de productos descendente es competitivo, la competencia existente en ese nivel puede restringir el margen de maniobra del licenciante. Un incremento de los cánones repercute en los costes del licenciatario, haciéndolo menos competitivo, lo que le hace perder ventas. La cuota de mercado de la tecnología en el mercado de productos también refleja este elemento y, por consiguiente, suele ser un buen indicador del poder de mercado de licenciante. En casos individuales que no pueden acogerse a la salvaguardia regulatoria del RECATT puede ser necesario, si resulta factible, aplicar ambos planteamientos para evaluar con mayor precisión la posición de mercado del licenciante.

24. Además, cuando no es aplicable la salvaguardia regulatoria del RECATT, también hay que tener presente que las cuotas de mercado no siempre son un buen indicador de la posición de mercado relativa de las tecnologías disponibles. Por lo tanto, amén de las tecnologías controladas por las partes del acuerdo, la Comisión tendrá en cuenta, entre otras cosas, el número de tecnologías controladas por terceros que pueden substituir a la tecnología licenciada con un coste comparable para el usuario (véase el punto 131).

25. Algunos acuerdos de licencia pueden afectar a los mercados de innovación. Para analizar estos efectos, en principio la Comisión se limitará, no obstante, a examinar el impacto del acuerdo sobre la competencia en los mercados de productos y los mercados tecnológicos existentes(21). La competencia en tales mercados puede verse afectada por acuerdos que retrasen la introducción de productos mejorados o nuevos llamados a reemplazar a los existentes. En estos casos la innovación es una fuente de competencia potencial que hay que tener en cuenta al evaluar el impacto del acuerdo sobre los mercados de productos y los mercados tecnológicos. En un número limitado de casos puede, no obstante, resultar útil y necesario definir también los mercados de innovación. Así ocurre especialmente cuando el acuerdo afecta a la innovación orientada a la creación de nuevos productos y cuando es posible determinar en una fase inicial los polos de investigación y desarrollo(22). En estos casos puede analizarse si tras el acuerdo habrá un número suficiente de polos de investigación y desarrollo competidores para que se mantenga la competencia efectiva en materia de innovación.

4. La distinción entre competidores y no competidores

26. En general los acuerdos entre competidores encierran un mayor peligro para la competencia que los acuerdos entre no competidores. Sin embargo, la competencia entre empresas que utilizan la misma tecnología (competencia intratecnología entre licenciatarios) constituye un complemento importante de la competencia entre empresas que utilizan tecnologías competidoras (competencia intertecnologías). Así, por ejemplo, la competencia intratecnología puede desembocar en unos precios más bajos para los productos que incorporan la tecnología en cuestión, que no sólo pueden generar beneficios directos e inmediatos para los consumidores de estos productos, sino que además estimulan aún más la competencia entre las empresas que utilizan tecnologías competidoras. En el contexto de las licencias, también hay que tener en cuenta que los licenciatarios venden su propio producto; no revenden un producto que les suministra otra empresa. Puede haber, pues, un mayor margen para la diferenciación de los productos y la competencia en calidad entre los licenciatarios que en el caso de los acuerdos verticales de reventa de productos.

27. Para conocer la relación competitiva existente entre las partes, es necesario determinar si habrían sido competidores reales o potenciales de no haberse celebrado el acuerdo. Si a falta del acuerdo las partes no hubiesen sido competidores reales o potenciales en ningún mercado de referencia afectado por el acuerdo, se considera que no son competidores.

28. Si el licenciante y el licenciatario están activos en el mismo mercado de productos o en el mismo mercado tecnológico sin que una o ambas partes infrinjan los derechos de propiedad intelectual de la otra, son competidores efectivos en el mercado de que se trate. Si el licenciatario ya ha licenciado su tecnología y el licenciante entra en el mercado tecnológico concediendo una licencia sobre una tecnología competidora al licenciatario, se considerará que las partes son competidores efectivos en el mercado tecnológico.

29. Se considera que las partes son competidores potenciales en el mercado de productos si, de no existir el acuerdo y sin infringir los derechos de propiedad intelectual de la otra parte, probablemente hubieran acometido la inversión adicional necesaria para entrar en el mercado de referencia en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios de los productos. Para constituir una presión competitiva realista, la entrada de otro competidor debe ser posible en un plazo muy corto. En principio, en un plazo de uno o dos años. Sin embargo, en algunos casos se pueden tomar en consideración plazos más largos. El plazo que necesitan las empresas ya presentes en el mercado para ajustar su capacidad puede servir de referencia para determinar este plazo. Por ejemplo, es probable que se considere que las partes son competidores potenciales en el mercado de productos si el licenciatario produce con su propia tecnología en un mercado geográfico y comienza a producir en otro mercado geográfico con otra tecnología licenciada competidora. En tales circunstancias, el licenciatario probablemente hubiese podido entrar en el segundo mercado geográfico con su propia tecnología, salvo que mediasen factores objetivos que lo impidiesen, como la existencia de patentes de bloqueo (véase el punto 32).

30. Se considera que las partes son competidores potenciales en el mercado tecnológico cuando poseen tecnologías substituibles si el licenciatario no ha concedido licencias sobre su propia tecnología, siempre y cuando probablemente lo hubiera hecho en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios de la tecnología. Sin embargo, a efectos de la aplicación del RECATT, no se tiene en cuenta la competencia potencial en el mercado tecnológico (véase el punto 66).

31. En algunos casos las partes pueden convertirse en competidores después de celebrarse el acuerdo al desarrollar y empezar a explotar el licenciatario una tecnología competidora. En tal caso hay que tener en cuenta que las partes no eran competidores en el momento en que se celebró el contrato y que éste se concluyó en dicho contexto. Por consiguiente, la Comisión se centrará principalmente en el impacto del acuerdo en la capacidad del licenciatario de explotar su propia tecnología (competidora). En particular, la lista de restricciones de la competencia especialmente graves aplicables a los acuerdos entre competidores no se aplicará a esos acuerdos salvo que se modifique un aspecto material del acuerdo después de que las partes se conviertan en competidores (véase el apartado 3 del artículo 4 del RECATT). También puede ocurrir que las empresas se conviertan en competidores tras la celebración del acuerdo porque el licenciatario ya estaba presente en el mercado de productos antes de que se le concediese la licencia y porque el licenciante haya entrado en el mercado de productos tras el acuerdo gracias a la tecnología licenciada o a una tecnología nueva. En este caso se seguirá aplicando al acuerdo la lista de restricciones de la competencia especialmente graves aplicable a los acuerdos entre no competidores, salvo que se modifique un aspecto importante del acuerdo después de que las partes se conviertan en competidores (véase el apartado 3 del artículo 4 del RECATT).

32. Si las partes poseen tecnologías que están en una posición unilateral o bilateral de bloqueo se considera que no son competidores en el mercado tecnológico. Hay posición unilateral de bloqueo cuando una tecnología no puede aprovecharse sin que ello constituya una infracción de otra tecnología. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una patente cubre un perfeccionamiento de una tecnología cubierta por otra patente. La patente de perfeccionamiento de la tecnología no puede ser explotada si antes el titular no obtiene una licencia sobre la patente básica. Se da una posición bilateral de bloqueo cuando no se puede explotar ninguna de las dos tecnologías sin que ello constituya una infracción de la otra, por lo que los titulares tienen que concederse una licencia o una autorización mutuamente. Para determinar si existe posición de bloqueo, la Comisión se basará en factores objetivos y no tomará en consideración la opinión subjetiva de las partes. Las pruebas de la existencia de una posición de bloqueo tendrán que ser especialmente convincentes cuando a ambas partes les convenga invocar dicha posición de bloqueo para que no se las considere competidores; por ejemplo, cuando la supuesta posición bilateral de bloqueo se refiera a tecnologías intercambiables que sean substitutivas desde un punto de vista tecnológico. Las pruebas tendrán que consistir en resoluciones judiciales, incluidos los requerimientos judiciales, y dictámenes de expertos independientes. En este último caso, la Comisión prestará especial atención al método de selección del experto. Aunque también pueden ser válidas para demostrar la existencia de una posición de bloqueo otras pruebas convincentes, como las aportadas por expertos, de que las partes tienen o tenían buenos motivos para creer que existe o existía una posición de bloqueo.

33. En algunos casos también es posible concluir que, si bien el licenciante y el licenciatario producen productos competidores, no son competidores en el mercado de productos de referencia ni en el mercado tecnológico de referencia porque la tecnología objeto de la licencia representa una innovación tan radical que la tecnología del licenciatario ha quedado obsoleta o no resulta competitiva. En estos casos, la tecnología del licenciante crea un mercado nuevo o excluye del mercado la tecnología del licenciatario. Pero, con frecuencia, no es posible llegar a esta conclusión en el momento en que se celebra el acuerdo. Generalmente hasta que la tecnología o los productos que la incorporan no llevan algún tiempo a disposición de los consumidores no resulta evidente si la tecnología más antigua ha quedado obsoleta o ha dejado de ser competitiva. Por ejemplo, cuando se desarrolló la tecnología de los CD y se comercializaron los lectores de CD y los CD, no era obvio que esta nueva tecnología fuese a reemplazar la tecnología de los LP. Pasaron varios años antes de que quedase claro. Por lo tanto, se considerará que las partes son competidores si en el momento de celebrarse el acuerdo no es evidente que la tecnología del licenciatario haya quedado obsoleta o no sea competitiva. Sin embargo, como los apartados 1 y 3 del artículo 81 deben aplicarse a la luz del contexto real en que se celebra el acuerdo, la evaluación es sensible a los cambios sustanciales en los hechos. La consideración de la relación entre las partes cambiará y la relación pasará a ser una relación entre no competidores si más adelante la tecnología del licenciatario deviene obsoleta o deja de ser competitiva en el mercado.

III. APLICACIÓN DEL REGLAMENTO DE EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

1. Efectos del Reglamento de exención por categorías

34. Los acuerdos de transferencia de tecnología que cumplen los requisitos establecidos en el RECATT se benefician de una exención por categorías de la prohibición del apartado 1 del artículo 81. Los acuerdos exentos por categorías son válidos y aplicables legalmente. Sólo pueden prohibirse de cara al futuro y ello previa retirada de la exención por categorías por la Comisión o por las autoridades nacionales de competencia. Estos acuerdos no pueden ser prohibidos en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 por los tribunales nacionales con ocasión de una demanda interpuesta por un particular.

35. La exención de determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología se basa en la presunción de que estos acuerdos, si entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, cumplen las cuatro condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81. Se presupone, pues, que estos acuerdos generan eficiencias económicas, que las restricciones que contienen son indispensables para alcanzar estas eficiencias, que se reserva a los consumidores de los mercados afectados una participación equitativa en los incrementos de eficiencia y que los acuerdos no ofrecen a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Los umbrales fijados para las cuotas de mercado (artículo 3), la lista de restricciones especialmente graves (artículo 4) y las restricciones excluidas (artículo 5) que establece el RECATT persiguen garantizar que los acuerdos restrictivos solamente se beneficien de la exención por categorías si se puede presumir con suficiente seguridad que cumplen las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 81.

36. Como se indica en la Sección IV, muchos acuerdos de licencia no entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 8 porque no restringen la competencia en absoluto o porque la restricción es insignificante(23). En la medida en que de todos modos estos acuerdos entran dentro del ámbito de aplicación del RECATT, no es necesario determinar si están sujetos al apartado 1 del artículo 81(24).

37. Fuera del ámbito de aplicación de la exención por categorías es importante examinar si en el caso individual de que se trate el acuerdo está sujeto a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 y, en caso afirmativo, si se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 de dicho artículo. No se presume que los acuerdos de transferencia de tecnología que no están cubiertos por la exención por categorías son incompatibles con el apartado 1 del artículo 81 o incumplen las condiciones del apartado 3 de ese mismo artículo. Concretamente, el mero hecho de que las cuotas de mercado de las partes excedan de los umbrales de cuota de mercado establecidos en el artículo 3 del RECATT no basta para considerar que el acuerdo entra dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. Es preciso hacer una evaluación de los efectos probables del acuerdo. Solamente cuando los acuerdos contienen restricciones especialmente graves de la competencia cabe presumir, en principio, que están prohibidos por el artículo 81.

2. Ámbito de aplicación y duración del Reglamento de exención por categorías

2.1. Acuerdos entre dos partes

38. Con arreglo al apartado 1 de su artículo 2, el RECATT es aplicable a los acuerdos de transferencia de tecnología "entre dos empresas". Los acuerdos de transferencia de tecnología entre más de dos empresas no están cubiertos por el RECATT(25). El factor determinante para distinguir entre acuerdos bilaterales y multilaterales es si el acuerdo lo concluyen más de dos empresas.

39. Los acuerdos concluidos por dos empresas entran dentro del ámbito de aplicación del RECATT aunque impongan condiciones para más de un nivel comercial. Por ejemplo, el RECATT es aplicable a un acuerdo de licencia que se refiera no sólo a la fase de producción sino también a la de distribución, al especificar las obligaciones que el licenciatario debe o puede imponer a los revendedores de los productos producidos al amparo de la licencia(26).

40. Los acuerdos de licencia entre más de dos empresas con frecuencia suscitan las mismas cuestiones que los acuerdos de licencia de la misma naturaleza concluidos entre dos empresas. En su evaluación individual de los acuerdos de licencia de la misma naturaleza que los cubiertos por la exención por categorías pero celebrados por más de dos empresas, la Comisión aplicará por analogía los principios expuestos en el RECATT.

2.2. Acuerdos de producción de productos contractuales

41. Del artículo 2 se desprende que, para que los acuerdos de licencia estén cubiertos por el RECATT, deben tener por objeto "la producción de los productos contractuales", es decir, de productos que incorporen la tecnología licenciada o sean producidos con ella. En otras palabras, para que esté cubierta por el RECATT, la licencia tiene que permitir al licenciatario explotar la tecnología licenciada para la producción de bienes o servicios (véase el considerando 7 del RECATT). El RECATT no cubre los consorcios tecnológicos. El concepto de consorcio tecnológico abarca los acuerdos por los que dos o más partes deciden compartir sus tecnologías y conceder licencias globales sobre las mismas. El concepto de consorcio también incluye los acuerdos por los que dos o más empresas conceden una licencia a un tercero y le autorizan a conceder licencias sobre el paquete de tecnologías. De los consorcios tecnológicos se trata en la sección IV.4.

42. El RECATT es aplicable a los acuerdos de licencia destinados a la producción de los productos contractuales que permiten al licenciatario conceder a terceros sublicencias sobre la tecnología licenciada, siempre que la producción de los productos contractuales constituya el objeto principal del acuerdo. En cambio, el RECATT no es aplicable a los acuerdos cuyo objeto principal es la concesión de sublicencias. Con todo, la Comisión aplicará por analogía los principios expuestos en el RECATT y las presentes Directrices a estos acuerdos de "licencia principal" entre licenciante y licenciatario. Los acuerdos entre el licenciatario y los sublicenciatarios están cubiertos por el RECATT.

43. El término "productos contractuales" se refiere a los productos y servicios producidos con la tecnología objeto de la licencia. Los productos son, pues, contractuales si la tecnología licenciada se utiliza en el proceso de producción o si se incorpora al propio producto. En las presentes Directrices, los términos "productos que incorporan la tecnología licenciada" cubren ambas situaciones. El RECATT se aplica en todos los casos en que la tecnología se licencia para producir bienes y servicios. Basta con que el licenciante se comprometa a no ejercer sus derechos de propiedad intelectual contra el licenciatario. La esencia de una licencia de patente pura es el derecho a operar dentro del ámbito de aplicación del derecho exclusivo de la patente. En consecuencia, el RECATT también cubre los llamados acuerdos de renuncia y los llamados acuerdos de resolución de conflictos, por los que el licenciante permite al licenciatario producir dentro del ámbito cubierto por la patente.

44. El RECATT cubre la "subcontratación" por la que el licenciante transfiere tecnología mediante licencia al licenciatario, que se obliga a producir determinados productos con dicha tecnología únicamente para el licenciante. La subcontratación también puede conllevar el suministro por el licenciante de equipos destinados a la producción de los bienes y servicios cubiertos por el acuerdo. Para que este último tipo de subcontratación esté cubierto por el RECATT, la tecnología licenciada, y no el equipo suministrado, deben constituir el objeto principal del acuerdo. La subcontratación también esta cubierta por la Comunicación de la Comisión referente a la consideración de los subcontratos respecto a las disposiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado(27). Conforme a esta Comunicación, que sigue vigente, los acuerdos de subcontratación por los que el subcontratante se compromete a producir determinados productos exclusivamente para el contratista en principio no entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. No obstante, otras restricciones impuestas al subcontratista, como la obligación de no efectuar o explotar sus propias actividades de investigación y desarrollo, pueden entrar dentro del ámbito de aplicación del artículo 81(28).

45. El RECATT también es aplicable a los acuerdos por los que el licenciatario tiene que realizar actividades de desarrollo antes de obtener un producto o un procedimiento que esté en condiciones de explotación comercial, siempre que se haya definido el producto contractual. Aunque sea necesario realizar tales actividades e inversiones, el objeto del acuerdo es la producción de un producto contractual. Por otro lado, el RECATT y estas Directrices no abarcan los acuerdos por los que se licencia una tecnología con el fin de que el licenciatario pueda realizar actividades de investigación y desarrollo en varios campos. Por ejemplo, el RECATT y las presentes Directrices no cubren las licencias concedidas sobre instrumentos de investigación tecnológica utilizados para ulteriores actividades de investigación. El marco que establecen el RECATT y las Directrices descansa sobre la premisa de que tiene que haber un vínculo directo entre la tecnología licenciada y un producto contractual dado. Cuando no existe este vínculo, el objeto principal del acuerdo es la investigación y desarrollo, y no la comercialización de un producto concreto, en cuyo caso el marco analítico del RECATT y las Directrices puede no resultar apropiado. Por los mismos motivos, el RECATT y las Directrices no cubren los acuerdos de subcontratación de actividades de investigación y desarrollo por los que el licenciatario se obliga a llevar a cabo actividades de investigación y desarrollo en el campo cubierto por la tecnología licenciada y a la retrocesión del paquete tecnológico mejorado al licenciante. El objeto principal de tales acuerdos es la prestación de servicios de investigación y desarrollo encaminados a mejorar la tecnología, y no la producción de bienes y servicios con la tecnología licenciada.

2.3. El concepto de acuerdos de transferencia de tecnología

46. El RECATT y estas Directrices tienen por objeto los acuerdos de transferencia de tecnología. Con arreglo a las letras b) y h) del apartado 1 del artículo 1 del RECATT el concepto de "tecnología" comprende las patentes y las solicitudes de patentes, los modelos de utilidad y las solicitudes de registro de modelo de utilidad, los dibujos, los certificados sobre obtenciones vegetales, las topografías de productos semiconductores, los certificados complementarios de protección para medicamentos u otros productos para los cuales pueden obtenerse dichos certificados, los derechos de autor de programas informáticos y los conocimientos técnicos. La tecnología licenciada debe permitir al licenciatario producir, con o sin otros insumos, los productos contractuales.

47. Los conocimientos técnicos se definen en la letra i) del apartado 1 del artículo 1 como un conjunto de información práctica no patentada derivada de pruebas y experiencias, que es secreta, sustancial y determinada. "Secreta" significa que los conocimientos técnicos no son de dominio público o fácilmente accesibles. "Sustancial" significa que los conocimientos técnicos incluyen la información que es importante y útil para la producción de los productos cubiertos por el acuerdo de licencia o la aplicación del proceso cubierto por el acuerdo de licencia. En otras palabras, la información debe contribuir o facilitar de manera significativa la producción de los productos contractuales. Si los conocimientos técnicos se refieren a un producto y no a un procedimiento, esta condición significa que los conocimientos técnicos han de ser útiles para la producción del producto contractual. Esta condición no se cumple si se puede producir el producto contractual mediante una tecnología que es de dominio público. Esta condición no implica, no obstante, que el producto contractual tenga que ser de mayor valor que los productos producidos con tecnologías de dominio público. En el caso de las tecnologías de procesos esta condición implica que los conocimientos técnicos han de ser útiles en el sentido de que en el momento de la celebración del acuerdo sea razonable esperar que sirvan para mejorar la competitividad del licenciatario, por ejemplo, reduciendo sus costes de producción. "Determinada" significa que es posible verificar que los conocimientos técnicos licenciados se ajustan a los criterios de secreto y substancialidad. Esta condición se cumple cuando los conocimientos técnicos licenciados están descritos en manuales o de otra forma escrita. Con todo, en algunos casos el cumplimiento de esta exigencia puede ser posible pero no razonable. Los conocimientos técnicos licenciados pueden ser conocimientos prácticos de los empleados del licenciante. Estos empleados pueden, por ejemplo, tener conocimientos sustanciales y secretos sobre un determinado proceso de producción que se transfieren al licenciatario en forma de formación de sus empleados. En tales casos basta con que se describa en el acuerdo la naturaleza general de los conocimientos técnicos y se indique qué empleados han participado o van a participar en la transferencia de los mismos al licenciatario.

48. El concepto de "transferencia" implica que la tecnología debe pasar de una empresa a otra. Estas transferencias suelen realizarse por medio de licencias por las que el licenciante otorga al licenciatario el derecho a utilizar su tecnología exigiendo como contraprestación el pago de un canon. También pueden adoptar la forma de una sublicencia por la que el licenciatario, previa autorización del licenciante, concede a terceros (sublicenciatarios) licencias de explotación de la tecnología.

49. El RECATT solamente es aplicable a los acuerdos que tienen por objeto principal la transferencia de tecnología en el sentido del Reglamento, no la compra de bienes y servicios o la licencia de otros tipos de propiedad intelectual. Los acuerdos que contienen cláusulas relativas a la compra y venta de productos solamente están cubiertos por el RECATT en la medida en que tales cláusulas no constituyan el objeto primordial del acuerdo y estén directamente relacionadas con la aplicación de la tecnología licenciada. Es lo que ocurre generalmente cuando los productos vinculados son equipos o insumos de procesos diseñados especialmente para hacer un uso eficaz de la tecnología licenciada. En cambio, si el producto es simplemente otro insumo del producto final, hay que examinar detenidamente si la tecnología licenciada constituye el objeto primordial del acuerdo. Así, por ejemplo, si el licenciatario ya produce un producto final con otra tecnología, la licencia debe traducirse en una mejora significativa del proceso de producción del licenciatario, de un valor superior al del producto comprado al licenciante. El requisito de que los productos vinculados estén relacionados con la licencia de tecnología implica que el RECATT no cubre la compra de productos que no tengan relación alguna con los productos que incorporan la tecnología licenciada. Es el caso, por ejemplo, cuando el producto vinculado no está destinado a ser utilizado con el producto licenciado, sino que está relacionado con una actividad que tiene lugar en otro mercado de productos distinto.

50. El RECATT solamente cubre la concesión de licencias de otros tipos de propiedad intelectual, como marcas y derechos de autor distintos de los derechos de autor de programas informáticos, en la medida en que estén directamente relacionados con la explotación de la tecnología licenciada y no constituyan el objeto primordial del acuerdo. Esta condición garantiza que los acuerdos que tienen por objeto otros tipos de derechos de propiedad intelectual solamente estén cubiertos por la exención por categorías si estos derechos de propiedad intelectual sirven para que el licenciatario explote mejor la tecnología licenciada. El licenciante puede, por ejemplo, autorizar al licenciatario a utilizar su marca en los productos que incorporan la tecnología licenciada. La licencia de marca puede ayudar al licenciatario a explotar mejor la tecnología licenciada al hacer posible que los consumidores asocien inmediatamente el producto con las características que le confiere la tecnología licenciada. Una obligación consistente en que el licenciatario tenga que utilizar la marca del licenciante también puede contribuir a la difusión de la tecnología al permitir que el licenciante sea identificado con la fuente de la tecnología. Sin embargo, si el valor que tiene la tecnología licenciada para el licenciatario es limitado porque ya utiliza una tecnología idéntica o muy similar y el objeto principal del acuerdo es la marca, no cabe aplicar el RECATT(29).

51. Las licencias de derechos de autor para la reproducción y distribución de obras protegidas, es decir, la producción de copias para su reventa, se consideran asimilables a las licencias de tecnología. Como estos acuerdos de licencia tienen por objeto la producción y venta de productos con un derecho de propiedad intelectual, se considera que son de naturaleza similar a la de los acuerdos de transferencia de tecnología y normalmente plantean problemas comparables. Aunque el RECATT no cubre más derechos de autor que los de programas informáticos, por regla general la Comisión aplicará los principios expuestos en el RECATT y estas Directrices para evaluar este tipo de acuerdos de licencia de derechos de autor a la luz del artículo 81.

52. En cambio, las licencias de derechos de representación y de otros derechos relacionados con derechos de autor plantean problemas específicos y puede resultar inapropiado evaluarlas con arreglo a los principios expuestos en estas Directrices. En el caso de los diversos derechos relacionados con las representaciones lo que genera valor no es la producción y venta de copias de un producto, sino cada representación de la obra protegida. Tal explotación puede adoptar diversas formas, como la representación, proyección o alquiler de material protegido, como películas, música o acontecimientos deportivos. A la hora de aplicar el artículo 81 se han de tener en cuenta las particularidades de la obra y el modo en que se explota(30). Por poner un ejemplo, las restricciones de reventa pueden plantear menos problemas de competencia, mientras que sí puede plantearlos el hecho de que los licenciantes impongan a los licenciatarios la obligación de hacer extensivas a todos sus licenciantes las condiciones favorables que concedan a uno de ellos. Por consiguiente, la Comisión no aplicará el RECATT y las presentes Directrices por analogía a los acuerdos de licencia de estos derechos.

53. Como tampoco hará extensivos los principios expuestos en el RECATT y estas Directrices a los acuerdos de licencia de marca. Los acuerdos de licencia de marca se dan con frecuencia en el contexto de la distribución y reventa de bienes y servicios y generalmente son más afines a los acuerdos de distribución que a los de licencia de tecnología. Cuando una licencia de marca está directamente relacionada con el uso, venta o reventa de bienes y servicios y no constituye el objeto primordial del acuerdo, el acuerdo de licencia está cubierto por el Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas(31).

2.4. Duración

54. En función de la duración del RECATT, la exención por categorías es aplicable en tanto el derecho de propiedad objeto de la licencia no haya expirado o no haya sido declarado inválido. En el caso de los conocimientos técnicos, la exención por categorías es aplicable mientras los conocimientos técnicos objeto de la licencia sigan siendo secretos, salvo que los conocimientos técnicos pasen a ser de dominio público por causa imputable al licenciatario, en cuyo caso la exención se aplicará mientras dure el acuerdo (véase el artículo 2 del RECATT).

55. La exención por categorías se aplica a todos los derechos de propiedad cubiertos por el acuerdo y deja de aplicarse en la fecha en que expire, deje de ser válido o pase a ser de dominio público el último derecho de propiedad intelectual que constituya una "tecnología" en el sentido del RECATT (véase el punto 46).

2.5. Relación con otros reglamentos de exención por categorías

56. El RECATT abarca los acuerdos de licencia de tecnología entre dos empresas con fines de producción de productos contractuales. Ahora bien, la tecnología también puede ser un elemento de otros tipos de acuerdos. Además, los productos que incorporan la tecnología licenciada se venden posteriormente en el mercado. Por consiguiente, es preciso abordar la cuestión de la interacción entre el RECATT y el Reglamento (CE) n° 2658/2000 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización(32), el Reglamento n° 2659/2000 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo(33), y el Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas(34).

2.5.1. Los Reglamentos de exención por categorías de determinados acuerdos de especialización y de I + D

57. Con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 1 del Reglamento 2658/2000 sobre acuerdos de especialización, este Reglamento cubre, entre otros, los acuerdos de producción en común en virtud de los cuales dos o más partes se comprometen a producir en común determinados productos. Este Reglamento también es aplicable a las cláusulas relativas a la cesión o uso de derechos de propiedad intelectual, siempre que no sean el objeto principal del acuerdo pero estén directamente relacionadas con, y sean necesarias para, su aplicación.

58. Cuando las matrices de una empresa en participación de producción conceden a ésta una licencia de tecnología que utiliza en la elaboración de los productos que produce, la licencia está sujeta al Reglamento 2658/2000 y no al RECATT. Por consiguiente, las licencias concedidas en el contexto de una empresa en participación de producción normalmente se consideran sujetas al Reglamento 2658/2000. No obstante, si a su vez la empresa en participación concede a terceros licencias sobre dicha tecnología, la actividad no guarda relación con la producción de la empresa en participación y, por lo tanto, no está cubierta por ese Reglamento. Esos acuerdos de licencia, que agrupan las tecnologías de las partes, constituyen consorcios tecnológicos, de los que se ocupa la sección IV.4.

59. El Reglamento 2659/2000 sobre acuerdos de investigación y desarrollo cubre los acuerdos por los que dos o más empresas deciden realizar en común determinadas actividades de investigación y desarrollo y explotar en común los resultados. Con arreglo al apartado 11 del artículo 2, la investigación y desarrollo, o la explotación de los resultados, se llevan a cabo en común cuando las tareas correspondientes son realizadas por un equipo, una entidad o una empresa común, cuando son confiadas en común a un tercero o cuando son repartidas entre las partes en función de una especialización en la investigación, el desarrollo, la producción y la distribución, incluida la concesión de licencias.

60. Por consiguiente, el Reglamento 2659/2000 cubre las licencias que se conceden las partes y las que éstas concedan a una entidad común en el contexto de un acuerdo de investigación y desarrollo. En el contexto de tales acuerdos las partes también pueden fijar las condiciones para licenciar a terceros los resultados del acuerdo de investigación y desarrollo. No obstante, como los terceros licenciatarios no son parte del acuerdo de investigación y desarrollo, el acuerdo de licencia concluido con ellos no entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 2659/2000. Tales acuerdos de licencia pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el RECATT si cumplen las condiciones establecidas en dicho Reglamento.

2.5.2. El Reglamento de exención por categorías de determinados acuerdos verticales

61. El Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión sobre acuerdos verticales se aplica a los acuerdos suscritos por dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en niveles distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Así pues, cubre los acuerdos de suministro y distribución(35).

62. Habida cuenta de que el RECATT solamente cubre los acuerdos entre dos partes y dado que un licenciatario que venda productos que incorporan la tecnología licenciada es un proveedor a efectos del Reglamento 2790/1999, estos dos reglamentos de exención por categorías están estrechamente relacionados. El acuerdo entre el licenciante y el licenciatario está sujeto al RECATT mientras que los acuerdos entre un licenciatario y los compradores están sujetos al Reglamento 2790/1999 y a las Directrices sobre restricciones verticales(36).

63. El RECATT también exime los acuerdos entre el licenciante y el licenciatario cuando el acuerdo impone al licenciatario obligaciones relativas al modo de comercialización de los productos que incorporan la tecnología licenciada. Concretamente, puede obligarse al licenciatario a establecer cierto tipo de sistema de distribución, como la distribución exclusiva o selectiva. Sin embargo, los acuerdos de distribución que se celebran para dar cumplimiento a estas obligaciones deben cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento 2790/1999 para quedar eximidos. Por ejemplo, el licenciante puede obligar al licenciatario a establecer un sistema basado en la distribución exclusiva según ciertas reglas. Sin embargo, de la letra b) del apartado 4 del artículo 4 del Reglamento 2790/1999 se desprende que los distribuidores deben poder hacer libremente ventas pasivas en el territorio de otros distribuidores exclusivos.

64. Además, en principio los distribuidores deben ser libres de vender tanto activa como pasivamente en los territorios cubiertos por los sistemas de distribución de los otros licenciatarios que produzcan sus propios productos con la tecnología licenciada. Ello se debe a que a efectos del Reglamento 2790/1999 cada licenciatario es un proveedor distinto. Sin embargo, los argumentos que justifican la exención por categorías prevista en ese Reglamento también pueden ser válidos cuando los productos que incorporan la tecnología licenciada son vendidos por los licenciatarios con una marca común perteneciente al licenciante. Cuando los productos que incorporan la tecnología licenciada se venden con una identidad de marca común puede haber las mismas razones de eficiencia para aplicar los mismos tipos de restricciones entre los sistemas de distribución de los licenciatarios que en un único sistema vertical de distribución. En estos casos lo más probable es que la Comisión no plantee objeciones a las restricciones si se cumplen por analogía los requisitos del Reglamento 2790/1999. Para que medie una identidad de marca común, los productos deben venderse y comercializarse con una marca común que sea predominante en lo tocante a facilitar al consumidor información sobre la calidad y otros datos pertinentes. No basta con que además de las marcas de los licenciatarios el producto lleve la marca del licenciante identificándolo como la fuente de la tecnología licenciada.

3. La salvaguardia regulatoria creada por el Reglamento de exención por categorías

65. En virtud del artículo 3 del RECATT, la exención por categorías de los acuerdos restrictivos está sujeta a umbrales de cuota de mercado que limitan el beneficio de la exención a los acuerdos de los que en general cabe presumir que, aunque pueden ser restrictivos, cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Cuando no se cumplen estos umbrales, hay que evaluar el acuerdo. El hecho de que las cuotas de mercado rebasen los umbrales no da lugar a la presunción ni de que el acuerdo entra dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, ni de que el acuerdo no cumple las condiciones del apartado 3 del artículo 81. Si no contiene restricciones especialmente graves, hay que proceder a un análisis del mercado.

66. El umbral de cuota de mercado aplicable a efectos de la salvaguardia regulatoria del RECATT varía según se trate de un acuerdo entre competidores o entre no competidores. A efectos del RECATT, las empresas son competidoras en el mercado tecnológico de referencia cuando conceden licencias de tecnologías competidoras. La competencia potencial en el mercado tecnológico no se tiene en cuenta ni a efectos de la aplicación de los umbrales de cuota de mercado ni a efectos de la aplicación de la lista de restricciones especialmente graves. Fuera del recinto protegido que constituye la salvaguardia regulatoria del RECATT la competencia potencial en el mercado tecnológico sí se tiene en cuenta pero no conduce a la aplicación de la lista de restricciones especialmente graves para acuerdos entre competidores (véase el punto 31).

67. Dos empresas son competidoras en el mercado de productos de referencia si ambas están activas en el mismo mercado o mercados de productos de referencia y en el mismo mercado o mercados geográficos de referencia en que se venden los productos que incorporan la tecnología licenciada (competidores efectivos). También se consideran competidores si hay motivos racionales para creer que, si se produjese un incremento pequeño y permanente de los precios relativos, probablemente acometerían las inversiones adicionales u otros costes de cambio necesarios para entrar en el mercado o mercados de productos de referencia y en el mercado o mercados geográficos de referencia (competidores potenciales) en un plazo de tiempo razonablemente corto(37).

68. De los puntos 66 y 67 se desprende que, a efectos del RECATT, dos empresas no son competidoras si el licenciante no es un proveedor efectivo o potencial de productos en el mercado de referencia y el licenciatario, ya presente en el mercado de productos, no licencia una tecnología competidora, ni siquiera si es propietario de una tecnología competidora que utiliza para producir. Con todo, las partes pueden devenir competidoras si más adelante el licenciatario licencia su tecnología o el licenciante se convierte en un proveedor efectivo o potencial de productos en el mercado de referencia. En tal caso se seguirá aplicando al acuerdo la lista de restricciones de la competencia especialmente graves aplicables a los acuerdos entre no competidores, salvo que posteriormente se modifique un aspecto importante del acuerdo (véanse el apartado 3 del artículo 4 del RECATT y el punto 31 de las presentes Directrices).

69. En el caso de los acuerdos entre competidores, el umbral de cuota de mercado es del 20 % y en el caso de los acuerdos entre no competidores es del 30 % (véanse los apartados 1 y 2 del artículo 3 del RECATT). Si las empresas que son parte del acuerdo de licencia no son competidoras, el acuerdo está cubierto siempre que ninguna de las partes tenga una cuota de mercado superior al 30 % en los mercados tecnológicos y de productos de referencia afectados. Si las empresas que son parte del acuerdo de licencia son competidoras, el acuerdo está cubierto siempre que la cuota de mercado combinada de las partes no exceda del 20 % en los mercados tecnológicos y de productos de referencia. Los umbrales de cuota de mercado se aplican tanto a los mercados tecnológicos como a los mercados de productos que incorporan la tecnología licenciada. Si se supera el umbral de cuota de mercado en algún mercado de referencia afectado, la exención por categorías no es aplicable al acuerdo en ese mercado de referencia. Por ejemplo, si el acuerdo de licencia afecta a dos mercados de productos distintos o a dos mercados geográficos distintos, la exención por categorías puede ser aplicable a uno de los mercados y no al otro.

70. En el caso de los mercados tecnológicos, del apartado 3 del artículo 3 del RECATT se desprende que la cuota de mercado del licenciante debe calcularse teniendo en cuenta las ventas del licenciante y todos sus licenciatarios de productos que incorporen la tecnología licenciada, y ello para cada uno de los mercados de referencia por separado(38). Si las partes son competidores en el mercado tecnológico, hay que combinar las ventas de productos que incorporen la tecnología del licenciatario con las ventas de los productos que incorporen la tecnología licenciada. En el caso de nuevas tecnologías que todavía no hayan generado ventas, se considera que la cuota de mercado es nula. A medida que se vayan produciendo las ventas, la tecnología irá acumulando cuota de mercado.

71. En el caso de los mercados de productos, la cuota de mercado del licenciatario se debe calcular tomando como referencia sus ventas de productos que incorporen la tecnología del licenciante y de productos competidores, es decir, las ventas totales del licenciatario en el mercado de productos en cuestión. Si el licenciante también es proveedor de productos en el mercado de referencia, también hay que tener en cuenta sus ventas en el mercado de productos de referencia. No obstante, en el cálculo de las cuotas de mercado en los mercados de productos no se tienen en cuenta las ventas de otros licenciatarios a la hora de calcular la cuota de mercado del licenciatario y del licenciante.

72. Las cuotas de mercado deben calcularse partiendo del valor de las ventas, siempre que se disponga de estos datos. El valor de las ventas normalmente es un indicador más exacto de la posición que ocupa una tecnología que el volumen de ventas. Sin embargo, si no se dispone de datos en términos de valor, pueden utilizarse estimaciones basadas en otra información de mercado fiable, como el volumen de ventas.

73. Los principios que acaban de exponerse pueden ilustrarse con los siguientes ejemplos.

Acuerdos de licencia entre no competidores

Primer ejemplo

La empresa A, que se especializa en el desarrollo de productos y técnicas biotecnológicos, desarrolla un nuevo producto llamado Xeran. A no puede producir Xeran porque no dispone de las instalaciones de producción y distribución necesarias para ello. La empresa B es uno de sus competidores y produce sus productos con tecnologías no protegidas que son de dominio público. En el año 1 B vende 25 millones de euros de productos producidos con tecnologías de dominio público. En el año 2, A concede a B una licencia para la producción de Xeran. En ese año B vende 15 millones de euros con tecnologías de dominio público y 15 millones de euros de Xeran. En el año 3 y siguientes B sólo produce y vende Xeran, por un valor de 40 millones de euros anuales. El año 2 A también concede una licencia a C. Hasta entonces C no estaba presente en ese mercado de productos. C sólo produce y vende Xeran, por un valor de 10 millones de euros el año 2 y 15 millones de euros el año 3 y siguientes. Se determina que el valor global del mercado de Xeran y sus substitutos, en el que están activos B y C, es de 200 millones de euros anuales.

En el año 2, el año en que se concluye el acuerdo de licencia, la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 0 %, ya que su cuota de mercado depende del volumen total de sus ventas de Xeran en el año anterior. En el año 3 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 12,5 %, porcentaje que refleja el valor del Xeran producido por B y C el año 2. El año 4 y siguientes la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 27,5 %, porcentaje que refleja el valor del Xeran producido por B y C el año anterior.

En el año 2 la cuota de mercado de B en el mercado tecnológico es del 12,5 %, porcentaje que refleja los 25 millones de euros de ventas de B en el año 1. En el año 3 la cuota de mercado de B es del 15 % al haber crecido sus ventas en el año 2 hasta alcanzar los 30 millones de euros. En el año 4 y siguientes la cuota de mercado de B es del 20 % porque su volumen de ventas anual es de 40 millones de euros. La cuota de mercado de C en el mercado de productos en cuestión es del 0 % en los años 1 y 2, del 5 % en el año 3 y del 7, 5 % en adelante.

Como se trata de acuerdos de licencia entre no competidores y la cuota de mercado de A, B y C se mantiene todos los años por debajo del 30 %, los acuerdos se benefician de la salvaguardia regulatoria del RECATT.

Segundo ejemplo

La misma situación que en el primer ejemplo, pero ahora B y C operan en mercados geográficos diferentes. Se determina que el valor global del mercado de Xeran y sus substitutos es de 100 millones de euros anuales en cada mercado geográfico.

En este caso hay que calcular la cuota de mercado de A en cada uno de los dos mercados geográficos. En el mercado en que está activa B la cuota de mercado de A depende de las ventas de Xeran de B. Como en este caso se asume que el valor total del mercado es de 100 millones de euros, esto es, la mitad que en el primer ejemplo, la cuota de mercado de A es del 0 % en el año 2, del 15 % en el año 3 y del 40 % en adelante. La cuota de mercado de B es del 25 % en el año 2, del 30 % en el año 3 y del 40 % en adelante. En los años 2 y 3 ni la cuota de mercado de A ni la de B supera el umbral del 30 %. Pero sí lo superan a partir del año 4, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 del RECATT, después del año 6 el acuerdo de licencia entre A y B ya no puede seguir beneficiándose de la salvaguardia regulatoria y tiene que ser objeto de una evaluación individual.

En el mercado en que está activa C la cuota de mercado de A depende de las ventas de Xeran de C. Dadas las ventas de C, la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 0 % en el año 2, del 10 % en el año 3 y del 15 % en adelante. C tiene la misma cuota de mercado en el mercado tecnológico: 0 % en el año 2, 10 % en el año 3 y 15 % en adelante. El acuerdo de licencia entre A y C se beneficia de la salvaguardia regulatoria durante todo el período considerado.

Acuerdos de licencia entre competidores

Tercer ejemplo

Las empresas A y B están presentes en el mismo mercado de productos de referencia y en el mismo mercado geográfico de referencia con determinado producto químico. Cada una es titular de una patente sobre tecnologías diferentes con las que producen el producto en cuestión. En el año 1 A y B firman un acuerdo de licencia cruzada por el que cada una de las dos partes concede a la otra el derecho a utilizar su tecnología. En el año 1 A y B sólo utilizan su propia tecnología y A vende 15 millones de euros del producto y B vende 20 millones de euros del producto. A partir del año 2 ambas empresas utilizan su propia tecnología y la de la otra parte. A partir de ese año A vende 10 millones de euros del producto producido con su propia tecnología y 10 millones de euros del producto producido con la tecnología de B. Por su parte, B vende a partir del año 2 15 millones de euros del producto producido con su propia tecnología y 10 millones de euros del producto producido con la tecnología de A. Se determina que el valor global del mercado del producto y sus substitutos es de 100 millones de euros anuales.

Para evaluar el acuerdo de licencia a la luz del RECATT, hay que calcular las cuotas de mercado de A y B en el mercado tecnológico y en el mercado de productos. La cuota de mercado de A en el mercado tecnológico depende del valor de las ventas del año anterior del producto producido, tanto por A como por B, con la tecnología de A. Así pues, en el año 2 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 15 %, porcentaje que refleja su propia producción y sus ventas de 15 millones de euros del año 1. A partir del año 3 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 20 %, porcentaje que refleja el valor de 20 millones de euros de las ventas del producto producido con la tecnología de A y producido y vendido por A y B (10 millones de euros cada una). De manera similar, en el año 2 la cuota de mercado de B en el mercado tecnológico es del 20 % y posteriormente del 25 %.

Las cuotas de mercado de A y B en el mercado de productos dependen de sus respectivas ventas del producto en el año anterior, independientemente de la tecnología utilizada. La cuota de mercado de A en el mercado de productos es del 15 % en el año 2 y del 20 % a continuación. La cuota de mercado de B en el mercado de productos es del 20 % en el año 2 y del 25 % a continuación.

Como se trata de un acuerdo entre competidores, su cuota de mercado combinada, tanto en el mercado tecnológico como en el mercado de productos, tiene que estar por debajo del umbral del 20 % para que el acuerdo se beneficie de la salvaguardia regulatoria. Está claro que no es así. La cuota de mercado combinada en el mercado tecnológico y en el mercado de productos es del 35 % en el año 2 y del 45 % en adelante. Por lo tanto, este acuerdo tendrá que ser objeto de una evaluación individual.

4. Restricciones de la competencia especialmente graves de conformidad con el Reglamento de exención por categorías

4.1. Principios generales

74. El artículo 4 del RECATT contiene una lista de restricciones especialmente graves de la competencia. La clasificación de una restricción como restricción especialmente grave de la competencia se basa en la naturaleza de la restricción y en la experiencia, que demuestra que tales restricciones casi siempre son anticompetitivas. Conforme a la jurisprudencia de los tribunales comunitarios(39), una restricción especialmente grave puede ser consecuencia del objetivo manifiesto del acuerdo o de las circunstancias del caso (véase el punto 14).

75. Cuando un acuerdo de transferencia de tecnología contiene una restricción especialmente grave de la competencia, en virtud de los apartados 1 y 2 del artículo 4 del RECATT todo él queda excluido del ámbito de aplicación de la exención por categorías. A efectos de la aplicación del RECATT no es posible disociar las restricciones especialmente graves del resto del acuerdo. Es más, la Comisión estima que, en el contexto de la evaluación individual, las restricciones especialmente graves de la competencia sólo cumplirán las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 81 en circunstancias excepcionales (véase el punto 18).

76. El artículo 4 del RECATT distingue los acuerdos entre competidores de los acuerdos entre no competidores.

4.2. Acuerdos entre competidores

77. El apartado 1 del artículo 4 contiene una relación de las restricciones que se consideran especialmente graves en el caso de acuerdos entre competidores. Con arreglo al apartado 1 del artículo 4, el RECATT no es aplicable a los acuerdos que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto:

a) la restricción de la capacidad de las partes de determinar sus precios al vender productos a terceros;

b) la limitación de la producción, salvo las limitaciones de la producción de productos contractuales impuestas al licenciatario en un acuerdo no recíproco o impuestas a uno sólo de los licenciatarios en un acuerdo recíproco;

c) la asignación de mercados o clientes, con excepción de

i) la obligación del licenciatario o licenciatarios de producir con la tecnología licenciada solamente en uno o más sectores técnicos de aplicación o en uno o más mercados de productos,

ii) la obligación del licenciante y/o del licenciatario, en un acuerdo no recíproco, de no producir con la tecnología licenciada en uno o más sectores técnicos de aplicación, en uno o más mercados de productos o en uno o más territorios exclusivos reservados para la otra parte,

iii) la obligación del licenciante de no conceder la licencia de la tecnología a otro licenciatario en un territorio determinado;

iv) la restricción, en un acuerdo no recíproco, de las ventas activas y/o pasivas por parte del licenciatario y/o del licenciante en el territorio exclusivo o al grupo exclusivo de clientes reservado a la otra parte;

v) la restricción, en un acuerdo no recíproco, de las ventas activas del licenciatario en el territorio exclusivo o al grupo exclusivo de clientes asignado por el licenciante a otro licenciatario, siempre que este último no fuera una empresa competidora del licenciante en la fecha de conclusión de su propia licencia;

vi) la obligación de que el licenciatario produzca los productos contractuales solamente para su propio uso, siempre que no se restrinja al licenciatario la venta activa y pasiva de los productos contractuales como recambios para sus productos;

vii) la obligación del licenciatario en un acuerdo no recíproco de producir los productos contractuales solamente para un cliente dado, cuando la licencia se haya concedido con el fin de crear una fuente alternativa de suministro para ese cliente.

d) la restricción de la capacidad del licenciatario de explotar su propia tecnología o la restricción de la capacidad de cualquiera de las partes en el acuerdo de realizar actividades de investigación y desarrollo, a menos que esta última restricción sea imprescindible para impedir la revelación a terceros de los conocimientos técnicos objeto de la licencia.

78. Para diversas restricciones especialmente graves el RECATT establece una distinción entre acuerdos recíprocos y no recíprocos. La lista de restricciones especialmente graves es más estricta para los acuerdos recíprocos que para los acuerdos no recíprocos. Los acuerdos recíprocos son acuerdos de licencia cruzada en los que las tecnologías licenciadas son tecnologías competidoras o pueden utilizarse para la producción de productos competidores. Un acuerdo no recíproco es un acuerdo en el que solamente una de las partes licencia su tecnología a la otra o un acuerdo en el que si se conceden licencias cruzadas las tecnologías licenciadas no son tecnologías competidoras y no pueden utilizarse para la producción de productos competidores. Un acuerdo no se considerará recíproco por el mero hecho de contener una obligación de retrocesión o porque el licenciatario licencia al licenciante los perfeccionamientos que haya introducido en la tecnología licenciada. Si en un momento dado un acuerdo no recíproco se convierte en un acuerdo recíproco por la concesión de una segunda licencia entre las mismas partes, cabe la posibilidad de que éstas tengan que modificar la primera licencia para evitar que el acuerdo contenga una restricción especialmente grave. En la evaluación del caso la Comisión tendrá en cuenta el tiempo transcurrido entre la concesión de la primera y la segunda licencia.

79. La restricción especialmente grave de la competencia expuesta en la letra a) del apartado 1 del artículo 4 se refiere a los acuerdos entre competidores que tienen por objeto la fijación de precios para productos vendidos a terceros, incluidos los productos que incorporan la tecnología licenciada. La fijación de precios entre competidores constituye una restricción de la competencia por su propio objeto. La fijación de precios puede adoptar la forma, por ejemplo, de un acuerdo directo sobre el precio exacto que debe aplicarse o sobre una lista de precios con ciertos descuentos máximos autorizados. Carece de importancia que se trate de precios fijos, mínimos, máximos o recomendados. La fijación de precios también puede realizarse indirectamente, desincentivando las desviaciones del nivel de precios acordado, por ejemplo, previendo un aumento del nivel del canon en caso de reducción de los precios del producto por debajo de cierto nivel. Hay que señalar, no obstante, que una obligación de pago por el licenciatario de un canon mínimo no es asimilable de por sí a la fijación de precios.

80. Cuando el canon se calcula en función de las ventas del producto, su cuantía tiene un impacto directo sobre el coste marginal del producto y, por lo tanto, influye directamente en los precios del producto(40). De ahí que los competidores puedan servirse de los acuerdos de licencia cruzada con cánones periódicos variables recíprocos para coordinar los precios en los mercados de productos descendentes(41). No obstante, la Comisión sólo considerará las licencias cruzadas con cánones periódicos variables recíprocos como fijación de precios cuando el acuerdo carezca de toda finalidad competitiva y, por consiguiente, no constituya un auténtico acuerdo de licencia. Si no crea valor y, por tanto, no tiene justificación comercial, el acuerdo es una farsa y equivale a un cártel.

81. La restricción especialmente grave a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 4 también cubre los acuerdos en virtud de los cuales los cánones se calculan en función de las ventas totales de productos, independientemente de que se utilice o no la tecnología licenciada. Estos acuerdos también se encuadran en la letra d) del apartado 1 del artículo 4, según el cual no debe restringirse la capacidad del licenciatario de explotar su propia tecnología (véase el punto 95). Por lo general estos acuerdos restringen la competencia ya que aumentan el coste de utilización de la tecnología competidora del licenciatario y restringen la competencia que existía en ausencia del acuerdo(42). Esto es así tanto si los acuerdos son recíprocos como si no lo son. Con todo, excepcionalmente un acuerdo en virtud del cual los cánones se calculen en función de las ventas totales de los productos puede cumplir las condiciones del apartado 3 del artículo 81 en casos individuales si hay factores objetivos que permiten concluir que la restricción resulta indispensable para la concesión de licencias procompetitivas. Así puede ocurrir si, sin la restricción, resulta imposible o excesivamente difícil calcular y controlar el canon que ha de abonar el licenciatario, por ejemplo, porque la tecnología del licenciante no deje rastro visible en el producto final y no haya otro método de control alternativo.

82. La restricción especialmente grave de la competencia contemplada en la letra b) del apartado 1 del artículo 4 se refiere a las limitaciones recíprocas de la producción de las partes. Una restricción de la producción es una limitación de la cantidad que puede producir y vender una de las partes. La letra b) del apartado 1 del artículo 4 no comprende las limitaciones de la producción impuestas al licenciatario por un acuerdo no recíproco, ni las limitaciones de la producción impuestas a uno de los licenciatarios por un acuerdo recíproco, siempre que la limitación de la producción sólo afecte a productos producidos con la tecnología licenciada. Así pues, la letra b) del apartado 1 del artículo 4 incluye entre las restricciones especialmente graves las restricciones recíprocas de la producción de las partes y las restricciones de la producción del licenciante con relación a su propia tecnología. Cuando los competidores se ponen de acuerdo para imponerse limitaciones recíprocas de la producción, el objeto y el efecto probable del acuerdo consiste en reducir la producción en el mercado. Lo mismo cabe decir de los acuerdos que reducen los incentivos que tienen las partes para ampliar su producción, por ejemplo, obligando a ambas partes a compensar a la otra si se supera cierto nivel de producción.

83. El trato más favorable de las limitaciones cuantitativas no recíprocas se basa en la consideración de que una restricción unilateral no se traduce necesariamente en una menor producción en el mercado y, además, el riesgo de que el acuerdo no sea un auténtico acuerdo de licencia es menor cuando la restricción no es recíproca. Cuando un licenciatario acepta una restricción unilateral, es probable que el acuerdo desemboque en una integración real de tecnologías complementarias o en una eficiencia que contribuya a una mayor integración de la tecnología más avanzada del licenciante con los activos productivos del licenciatario. En un acuerdo recíproco una restricción de la producción de uno de los licenciatarios es probable que refleje el mayor valor de la tecnología licenciada por una de las partes y puede promover la concesión de licencias procompetitivas.

84. La restricción de la competencia especialmente grave a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 4 consiste en la asignación de mercados o clientes. Los acuerdos por los que los competidores se reparten mercados y clientes tienen por objeto restringir la competencia. Hay restricción especialmente grave de la competencia cuando se trata de un acuerdo recíproco entre competidores por el que las partes acuerdan no producir en determinados territorios o no vender activa y/o pasivamente en determinados territorios o a determinados grupos de clientes reservados a la otra parte.

85. La letra c) del apartado 1 del artículo 4 se aplica con independencia de que el licenciatario siga siendo libre de utilizar su propia tecnología. Una vez que el licenciatario se ha equipado para utilizar la tecnología del licenciante para producir determinado producto, puede resultarle costoso mantener otra línea de producción distinta con otra tecnología para satisfacer los pedidos de los clientes cubiertos por las restricciones. Además, dado el potencial anticompetitivo de la restricción, el licenciatario puede tener pocos incentivos para producir con su propia tecnología. Asimismo, es muy improbable que esta restricción sea indispensable para la concesión de licencias procompetitivas.

86. Con arreglo al inciso ii) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4, no es una restricción especialmente grave el que en un acuerdo no recíproco el licenciante conceda al licenciatario una licencia exclusiva para producir con la tecnología licenciada en determinado territorio y, de este modo, acepte no producir los productos contractuales o no suministrarlos desde ese territorio. Tales licencias exclusivas se benefician de la exención por categorías sea cual sea el alcance del territorio. Si la licencia es de alcance mundial, la exclusiva implica que el licenciante se abstiene de entrar o permanecer en el mercado. La exención por categorías también es aplicable si la licencia está limitada a uno o más sectores técnicos de aplicación o a uno o más mercados de productos. La finalidad de los acuerdos cubiertos por el inciso ii) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 puede ser ofrecer al licenciatario incentivos para invertir en la tecnología licenciada y desarrollarla. Por lo tanto, estos acuerdos no tienen necesariamente por objeto el reparto de mercados.

87. Con arreglo al inciso iv) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 y por el mismo motivo, la exención por categorías también es aplicable a los acuerdos no recíprocos por los que las partes se obligan a no vender activa o pasivamente(43) en un territorio exclusivo o a un grupo exclusivo de clientes reservado a la otra parte.

88. Con arreglo al inciso iii) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 tampoco es una restricción especialmente grave el que el licenciante nombre al licenciatario licenciatario exclusivo en un territorio dado, con lo que se obliga a no conceder a terceros licencias para producir con la tecnología del licenciante en dicho territorio. En el caso de estas licencias únicas, la exención por categorías se aplica tanto si el acuerdo es recíproco como si no lo es, ya que el acuerdo no restringe la capacidad de las partes de explotar plenamente su propia tecnología en sus respectivos territorios.

89. El inciso v) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 excluye de la lista de restricciones especialmente graves y, por consiguiente, exime hasta el umbral de cuota de mercado la restricción en un acuerdo no recíproco de las ventas activas de un licenciatario en el territorio o al grupo de clientes asignado por el licenciante a otro licenciatario, a condición, no obstante, de que el licenciatario protegido no fuese un competidor del licenciante en la fecha de conclusión de su propio acuerdo de licencia con el licenciante. Tales restricciones no pueden considerarse especialmente graves. Como estas restricciones permiten al licenciante conceder a un licenciatario que no estaba en el mercado protección frente a las ventas activas de otros licenciatarios que son competidores del licenciante y que por lo tanto ya están presentes en el mercado, es probable que induzcan al licenciatario a explotar la tecnología licenciada de manera más eficiente. Por otro lado, si los licenciatarios se ponen de acuerdo para no efectuar ventas activas o pasivas en determinados territorios o a determinados grupos de clientes, el acuerdo equivale a un cartel entre licenciatarios. Como este tipo de acuerdos no tiene por objeto la transferencia de tecnología, no entran dentro del ámbito de aplicación del RECATT.

90. Conforme al inciso i) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4, las restricciones de acuerdos entre competidores que limitan la licencia a uno o más mercados de productos o sectores técnicos de aplicación(44) no son restricciones especialmente grave de la competencia. Tales restricciones están amparadas por la exención por categorías hasta el umbral de cuota de mercado del 20 %, tanto si el acuerdo es recíproco como si no lo es. No obstante, sólo están amparadas por la exención por categorías si las restricciones de sector de aplicación no rebasan el ámbito de aplicación de las tecnologías licenciadas. De igual modo, sólo están amparadas por la exención por categorías si los licenciatarios no están sujetos a limitación alguna por lo que se refiere al uso de su propia tecnología [véase la letra d) del apartado 1 del artículo 4]. De lo contrario, el acuerdo sirve para repartirse los mercados.

91. La exención por categorías se aplica tanto si la restricción de sector de aplicación es simétrica como si es asimétrica. Una restricción de sector de aplicación de un acuerdo recíproco de licencia es asimétrica cuando las partes sólo pueden utilizar las tecnologías licenciadas en sectores de aplicación distintos. En tanto las partes sean libres de utilizar sus propias tecnologías sin restricción alguna, no se presume que el acuerdo induce a las partes a retirarse del sector o sectores cubiertos por la licencia o a abstenerse de entrar en dicho sector o sectores. Incluso si los licenciatarios se dotan de los equipos necesarios para utilizar la tecnología licenciada dentro del sector de aplicación licenciado, es posible que el impacto sobre los activos utilizados para producir productos no cubiertos por la licencia sea nulo. A este respecto es importante que la restricción se refiera a mercados de productos o sectores de aplicación distintos y no a clientes, asignados por territorios o grupos, que compren productos pertenecientes al mismo mercado de productos o sector de aplicación. El riesgo de reparto del mercado se considera sustancialmente mayor en este último caso (véase el punto 85). Además, las restricciones de sector de aplicación pueden ser necesarias para fomentar la concesión de licencias procompetitivas (véase el punto 182).

92. El inciso vi) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 contiene otra excepción: las restricciones de uso cautivo, es decir, las restricciones por las que el licenciatario únicamente puede producir los productos que incorporan la tecnología licenciada para su propio uso. Cuando el producto contractual es un componente, el licenciatario puede estar obligado a producir el componente solamente para incorporarlo en sus propios productos y no venderlo a otros productores. Con todo, el licenciatario debe ser libre de vender los componentes como recambios para sus propios productos y, por consiguiente, debe ser libre de vendérselos a los terceros que presten servicios de postventa para esos productos. Estas restricciones de uso cautivo pueden ser necesarias para favorecer la difusión de la tecnología, particularmente entre competidores, y están cubiertas por la exención por categorías. De estas restricciones también se ocupa la sección IV.2.5.

93. Por último, el inciso vii) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 excluye de la lista de restricciones especialmente graves la obligación impuesta al licenciatario en un acuerdo no recíproco de producir los productos contractuales solamente para un cliente dado con vistas a constituir una fuente alternativa de suministro para ese cliente. Por lo tanto, para que el inciso vii) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 sea aplicable, es preciso que la licencia se limite a crear una fuente alternativa de suministro para ese cliente. En cambio, no es preciso que sólo se conceda una licencia de ese tipo. El inciso vii) de la letra c) del apartado 1 del artículo 4 también cubre los casos en que se concede a más de una empresa una licencia para producir para dicho cliente concreto. Si la licencia se concede únicamente para tal fin, el peligro de que tales acuerdos conduzcan a un reparto del mercado es limitado. Concretamente, no se puede presumir que el acuerdo vaya a llevar al licenciatario a dejar de explotar su propia tecnología.

94. La restricción especialmente grave de la competencia de la letra d) del apartado 1 del artículo 4 cubre en primer lugar las restricciones de la capacidad de cualquiera de las partes de realizar investigación y desarrollo. Ambas partes deben ser libres de realizar actividades de investigación y desarrollo independientes. Esta regla es válida tanto si la restricción se aplica a un ámbito cubierto por la licencia como a otros ámbitos. Sin embargo, el mero hecho de que las partes se ponga de acuerdo para suministrarse mutuamente los perfeccionamientos de sus respectivas tecnologías no equivale a una restricción de las actividades de investigación y desarrollo independientes. El efecto sobre la competencia de tales acuerdos ha de ser evaluado a la luz de las circunstancias del caso. La letra d) del apartado 1 del artículo 4 tampoco se aplica a las restricciones de la libertad de una de las partes de realizar actividades de investigación y desarrollo con terceros si la restricción es necesaria para proteger los conocimientos técnicos del licenciante del peligro de ser revelados. Para beneficiarse de la exención, las restricciones impuestas para proteger los conocimientos técnicos del licenciante del peligro de ser revelados deben ser necesarias y proporcionales. Por ejemplo, si en el acuerdo se precisa qué empleados del licenciatario van a ser formados y serán responsables del uso de los conocimientos técnicos licenciados, puede bastar con imponer al licenciatario la obligación de no permitir a esos empleados participar en actividades de investigación y desarrollo con terceros. También pueden ser adecuadas otras salvaguardias.

95. Con arreglo a la letra d) del apartado 1 del artículo 4, el licenciatario también debe poder usar libremente su propia tecnología competidora, siempre que al hacerlo no haga uso de la tecnología licenciada. Por lo que se refiere a su propia tecnología, el licenciatario debe ser completamente libre de determinar el lugar de fabricación o venta, el volumen de producción o venta y el precio de venta. Tampoco puede estar obligado a pagar un canon por los productos que produce con su propia tecnología (véase el punto 81). Además, el licenciatario debe ser libre de licenciar su propia tecnología a terceros. Cuando se imponen restricciones de la libertad del licenciatario para utilizar su propia tecnología