ES Diario Oficial de la Unión Europea C 248/118

Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 89/666/CEE, 2005/56/CE y 2009/101/CE en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades»

[COM(2011) 79 final — 2011/0038 (COD)]

2011/C 248/20

Ponente: Miklós PÁSZTOR

Los días 8 y 16 de marzo de 2011, respectivamente, de conformidad con el apartado 2, letra g del artículo 50 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, el Parlamento Europeo y el Consejo decidieron consultar al Comité Económico y Social Europeo sobre la

«Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 89/666/CEE, 2005/56/CE y 2009/101/CE en lo que respecta a la interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades»

COM(2011) 79 final – 2011/0038 (COD).

La Sección Especializada de Mercado Único, Producción y Consumo, encargada de preparar los trabajos del Comité en este asunto, aprobó su dictamen el 26 de mayo de 2011.

En su 472° Pleno de los días 15 y 16 de junio de 2011 (sesión del 15 de junio), el Comité Económico y Social Europeo ha aprobado por 144 votos a favor, 2 en contra y 4 abstenciones el presente Dictamen.

1. Conclusiones y recomendaciones

1.1 El CESE se felicita por la publicación de la Directiva, pues la considera un avance importante en el desarrollo del mercado único. Permite hacer realidad los objetivos más amplios de las empresas, los trabajadores, los consumidores y los ciudadanos europeos, como también pretenden la Estrategia Europa 2020 y la iniciativa relativa a las pymes («Small Business Act»). Sin embargo, la propuesta en su forma actual –que prevé uniformar las indicaciones y actos más importantes y sustituir la cooperación voluntaria por la obligación legal en todo el territorio de la Unión– solo satisface algunas de las exigencias fundamentales planteadas.

1.2 Al mismo tiempo, contiene muchas incertidumbres en cuanto a su aplicación. Deja en manos de la Comisión la tarea de solventar numerosas cuestiones en el marco de una futura reglamentación. El CESE confía en participar también en las próximas etapas legislativas y seguir colaborando con la Comisión en la elaboración de esa futura reglamentación.

1.3 El CESE habría preferido que la propuesta consolidase las tres directivas modificadas y formulase de manera verdaderamente independiente las exigencias de la Unión en la materia (1). Con la modificación de los actos delegados que se aprobarán más adelante, la aplicación perderá algo de claridad. Por este motivo, el CESE mantiene al respecto las posiciones ya manifestadas en relación con el Libro Verde y desea que se tengan en cuenta en las próximas disposiciones legislativas.

1.4 El Comité considera una carencia grave que la reglamentación no aborde la cuestión del traslado del domicilio social, algo que, como indica el Libro Verde, es cada vez más importante en un mercado que tiende a la unificación. El CESE ve una ocasión perdida en el hecho de que el legislador no haya intentado emplear como modelo el principio que sí invocó para la transparencia de los valores.

1.5 El CESE respalda las modificaciones de la propuesta en lo referente a las directivas 89/666/CEE y 2005/56/CE.

1.6 En cuanto a la modificación de la Directiva 2009/101/CE, el Comité considera importante que:

— los datos se publiquen en el plazo más breve posible teniendo en cuenta las limitaciones técnicas y jurídicas;

— la solicitud de información básica sea gratuita en el marco del sistema europeo unificado, como ya ha recomendado el CESE en otras ocasiones;

— se aclare la cuestión pendiente de los gastos de construcción y explotación del sistema. Respecto de este asunto, el Comité lamenta la falta de estudios de impacto en la propuesta. Sin embargo, insiste en la necesidad de que la Unión prevea fondos para cubrir estos gastos;

— la explotación del sistema permita acceder lo más directamente posible a la información y reducir al mínimo la utilización del papel para publicar la información.

1.7 El CESE acepta la fecha límite del 1 de enero de 2014 para que entren en vigor los actos jurídicos necesarios en la Unión y los Estados miembros. No obstante, considera indispensable que la UE fije una fecha límite interna para la aplicación de las medidas establecidas en los actos delegados.

2. Contenido de la propuesta de Directiva

2.1 La Directiva pretende aumentar la transparencia del entorno jurídico y fiscal de las empresas, que aprovechan cada vez más las posibilidades que ofrece el mercado único, y de ese modo reforzar la confianza hacia este y favorecer que se exploten más las ventajas competitivas que aportan las relaciones entre socios comerciales.

2.2 Basándose en la Directiva, los Estados miembros deben tomar las medidas oportunas, a fin de que socios y terceros tengan una acceso sencillo, en todo el territorio de la Unión, a los actos e indicaciones que afectan a las sociedades y a las relaciones que éstas mantienen entre sí. Hasta el momento no existían obligaciones ni posibilidades eficaces en este sentido. El problema de la transparencia resulta especialmente grave y urgente en las fusiones y divisiones de empresas situadas en países fronterizos, así como en el caso de las sucursales locales de una sociedad sujeta al Derecho de otro Estado miembro.

2.3 La solución que propone la Comisión es modificar directivas anteriores:

— la Directiva 89/666/CEE, relativa a la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro (undécima Directiva);

— la Directiva 2005/56/CE, relativa a las fusiones transfronterizas de sociedades;

— la Directiva 2009/101/CE, relativa a las garantías exigidas para proteger los intereses de socios y terceros (nueva Directiva relativa a la publicidad de las empresas; sustituye a la primera Directiva).

Estas directivas satisfacen solo en parte las crecientes exigencias de información.

2.4 Las modificaciones que aporta la nueva Directiva amplían, precisan y desarrollan las exigencias y procedimientos existentes y dan a la Comisión el poder de aplicar otras precisiones y extensiones en el momento de transponer la Directiva. El objetivo esencial es poder identificar claramente y lo más rápidamente posible a todas las sociedades, sucursales y agrupaciones de operadores económicos y que cualquier cambio quede registrado y pueda consultarse sin demora. El mejor instrumento para ello es almacenar y publicar en soporte electrónico los actos e indicaciones. Los Estados miembros deben garantizar la digitalización de los datos y la posibilidad de acceder a ellos a través de la plataforma europea única prevista.

2.5 La Directiva 2009/101/CE es la más afectada por las modificaciones propuestas por la Comisión Europea:

— el plazo para la publicación de los datos queda fijado en quince días naturales como máximo;

— cada sociedad deberá disponer de un código identificativo único que permita identificarla inequívocamente en el Espacio Económico Europeo;

— las formalidades que se contemplan para los Estados miembros han de ser compatibles con el acceso a través de una plataforma electrónica europea única;

— los Estados miembros deben garantizar la fiabilidad de los actos e indicaciones;

— los gastos de publicación no deben sobrepasar los costes administrativos necesarios;

— para la aplicación de estas disposiciones, la Comisión Europea, en virtud de poderes delegados, podrá determinar los pormenores técnicos relativos a la gestión, la seguridad, el modo de crear el código identificativo único, la utilización de idiomas, los métodos y normas técnicas de publicación y las posibilidades de sanción en caso de incumplimiento.

2.6 Por lo que se refiere a las Directivas de 1989 y 2005, la modificación se refiere a la identificación única de las sucursales o de las sociedades de capital objeto de una fusión transfronteriza y a la exigencia de compatibilidad electrónica de las demás actividades de registro.

2.7 La Directiva, que se dirige a los Estados miembros, establece el 1 de enero de 2014 como fecha final para la transposición: la Directiva propiamente dicha entra en vigor a los veinte días de su publicación.

3. Contexto jurídico del dictamen

3.1 La transparencia de los registros comerciales no es solo un objetivo importante en sí mismo, sino que también constituye un requisito previo para promover la armonización del Derecho de sociedades. La interoperabilidad de los registros nacionales es una cuestión fundamentalmente informática y económica, pero la propuesta debe publicarse con forma jurídica: no es posible prescindir de las exigencias legales. Además de la necesidad de encontrar la vía adecuada desde el punto de vista jurídico, es preciso examinar detalladamente el contexto jurídico de la armonización.

3.1.1 En este sentido cabe preguntarse, en primer lugar, cómo compaginar los intereses de los países habitualmente exportadores de capital y de los importadores. El cuadro siguiente presenta resumidos sus principales puntos de vista. Partiendo de la base que proporciona, tener en cuenta los intereses subyacentes de los países limita intrínsecamente a más largo plazo el éxito de la armonización de fondo, aun cuando, en el marco de los debates, no parece una cuestión importante en comparación con una cuestión técnica, como es la interoperabilidad de los registros.

Estado miembro exportador de capital Estado miembro importador de capital 1. Legitimación de las empresas (personalidad jurídica) Principio de ficción (universalidad) Principio de realidad (universalidad) 2. Posibilidad de identificar a la persona jurídica Lugar de registro: Sede administrativa efectiva 3. Jurisdicción Principio de individualidad Principio de territorialidad 4. Principio de Derecho económico Seguridad jurídica Prevención del abuso de derecho 5. Principio de Derecho de la Unión (política del mercado interior) Prohibición de limitar las libertades fundamentales Prohibición del tratamiento discriminatorio

3.2 Los obstáculos al registro nacional de empresas son mucho menos numerosos en algunos países –los que siguen el principio de ficción, en los que el reconocimiento de las empresas a nivel nacional es en principio automático si responden a ciertas condiciones formales– que en otros –en los que también es importante la defensa de las comunidades locales que gravitan en torno a la empresa–, puesto que la responsabilidad de la empresa que solicita el registro es mayor que la del Estado, es decir, que, en materia de registro de las empresas, la reglamentación del Derecho privado es más importante que la del Derecho público.

3.3 En algunos países no es posible modificar el estatuto de las empresas, mientras que en otros, si se cambia la sede administrativa efectiva, es preciso modificar la identidad que puede ser reconocida por el Derecho de sociedades y, en consecuencia, el registro. Esto plantea distintos problemas en el mercado interior (véase, por ejemplo, el caso Überseering), sin excluir la doble identidad ni la posibilidad kafkiana de la doble no identidad (por ejemplo, en el caso de una agrupación germano-irlandesa).

3.4 Algunos países contemplan el mundo en su totalidad y consideran de forma global las actividades de las empresas, independientemente de que tales actividades se ejerzan en su territorio o en el extranjero (principio de individualidad). En otros países, la jurisdicción se determina en función del territorio, que es un concepto importante y, por tanto, existe una diferencia fundamental entre el interior del país y el extranjero. Así pues, la armonización es verdaderamente importante. En el primer caso (principio de individualidad), la interoperabilidad de los registros comerciales corresponde fundamentalmente al Derecho privado, y el Derecho de sociedades hace referencia a los propios intereses de las empresas. En el segundo caso son necesarias medidas públicas. En el primer caso, por tanto, cabe imaginar que para los países exportadores de capital el proyecto BRITE, por ejemplo, parece una solución mejor que la armonización positiva.

3.5 Los países exportadores de capital son en general reacios a modificar en el registro el código identificativo obtenido en virtud del Derecho de sociedades, porque para ellos la seguridad jurídica prima sobre todo lo demás. En cambio, otros países estiman primordial defender los intereses de las comunidades locales que gravitan en torno a las empresas y, llegado el caso, no dudan en cuestionar el estatuto jurídico de una empresa. Por eso, el artículo 11 de la primera Directiva (artículo 12 en la nueva versión), que precisa de forma detallada los motivos de disolución de una empresa, puede ser transpuesto de modos muy distintos según los países, en función de la idea que tengan de la creación de una empresa (véanse, por ejemplo, los casos Ubbink o Marleasing).

3.6 Los países que en principio no establecen ninguna distinción entre las actividades interiores y exteriores en general aprovechan mejor las posibilidades que ofrece el mercado interior, y ello puede llevar fácilmente a las empresas que están registradas en su territorio a pensar que las medidas que toma el Estado les son perjudiciales, puesto que limitan las libertades de la Unión. Por el contrario, los países que reconocen el principio de realidad, es decir, de territorialidad, en la práctica pueden insistir más en el problema del tratamiento discriminatorio a las empresas extranjeras. Obviamente, son sobre todo los países exportadores de capital los interesados por unos registros comerciales uniformes, mientras que, por otra parte, la reglamentación relativa a este asunto resulta más importante para los países importadores de capital.

4. Observaciones generales

4.1 El CESE se felicita por la publicación de la Directiva, pues la considera un avance importante en el desarrollo del mercado único En efecto, permitirá hacer realidad los objetivos más amplios de las empresas, los trabajadores, los consumidores y los ciudadanos europeos, como ya señalaba el Comité en referencia al Libro Verde: «1.2. La interconexión de los registros mercantiles debe reflejar los objetivos de dos documentos estratégicos: la Estrategia Europa 2020 y la Iniciativa en favor de las pequeñas empresas SBA (Small Business Act). La interconexión de los registros comerciales debe servir para aumentar la transparencia y facilitar la cooperación entre las empresas, así como para reducir los obstáculos al desarrollo de actividades transfronterizas y las cargas administrativas, sobre todo de las pymes. Son aspectos esenciales para consolidar el mercado único y promover un progreso económico y social equilibrado y duradero, como se señala en la Comunicación de la Comisión Europea “Pensar primero a pequeña escala: “Small Business Act” para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas” (COM(2008) 394 final)» (2).

4.2 El Comité, por otra parte, observa que la propuesta, en su forma actual, solo satisface algunas de las exigencias fundamentales planteadas, puesto que prevé uniformar las indicaciones y actos más importantes y sustituir la cooperación voluntaria por la obligación legal en todo el territorio de la Unión. Igualmente, aunque considera aceptable la orientación de la reglamentación relativa a los costes administrativos y la protección de los datos, señala que aún deben precisarse muchas cuestiones.

4.3 En todo caso, es preciso observar que la propuesta contiene todavía muchas incertidumbres en cuanto a la aplicación. En términos generales, confía a una reglamentación futura la cuestión de definir las modalidades, y tal vez habría sido conveniente disponer ya de la información. La propuesta objeto de examen podría incluir, por ejemplo, más información sobre ciertas normas y ciertos contenidos, puesto que el Libro Verde mencionaba en parte estas cuestiones y esperaba una respuesta. Habría sido positivo poder pronunciarse sobre el aspecto práctico. Por este motivo, el CESE mantiene al respecto las posiciones ya manifestadas en relación con el Libro Verde y desea que se tengan en cuenta en las próximas disposiciones legislativas.

4.4 El CESE considera que la Unión Europea ha perdido así una ocasión de avanzar más hacia una mayor armonización del Derecho de sociedades, como se explica en el punto 3. El Comité es consciente de que existen considerables diferencias jurídicas e institucionales que dificultan el avance en este orden de problemas más amplio y que la armonización del Derecho de sociedades es trabajo para una década. El registro, sin embargo, es sólo una de las facetas y, al no abordar con detenimiento la cuestión, se ha perdido una oportunidad de encontrar formulaciones comunes y abrir un debate. Por lo demás, el programa BRITE ilustra claramente que las partes interesadas, a través de la autorregulación, pueden resolver muchos detalles, de forma que la mayoría quede satisfecha.

4.5 El Comité considera una carencia grave que la reglamentación no aborde la cuestión del traslado del domicilio social, algo que, como indica el Libro Verde, es cada vez más importante en un mercado que tiende a la unificación. El CESE ve una ocasión perdida en el hecho de que el legislador no haya intentado emplear como modelo el principio que, no obstante, ha invocado de transparencia de los valores.

4.6 En el marco de este proceso tal vez habría sido importante que la propuesta consolidase las tres directivas modificadas y formulase de forma verdaderamente independiente las exigencias de la Unión en la materia (3). Con la modificación y con los actos delegados que se aprobarán más adelante, la aplicación perderá algo de claridad, sobre todo porque la propuesta objeto de examen no define mejor las cuestiones relativas a la gestión del registro ni la cooperación entre los registros mercantiles de los Estados miembros.

4.7 El Comité considera que surgirán nuevas dificultades en relación con la consecución de los objetivos pretendidos, ya que, según la redacción de la propuesta –y no, es de esperar, según el objetivo al que inicialmente se aspira–, las instancias de cooperación en materia de registro que han seguido activas hasta el momento a nivel europeo (tanto oficiales como voluntarias o surgidas del mercado) no tendrán cabida en el marco de la nueva cooperación. También el CESE está de acuerdo en que el portal jurídico único de la Unión Europea (e-Justicia) debe ser el punto central para acceder a la información jurídica, pero cree importante velar por mantener un espacio suficiente para las iniciativas que tengan objetivos distintos o tal vez más amplios. El Comité subraya asimismo que «la cooperación entre las instituciones nacionales y de la UE y los interlocutores sociales y la sociedad civil en este ámbito es particularmente importante» (4). El CESE confía en participar también en las próximas etapas legislativas y seguir colaborando con la Comisión en la elaboración de una futura reglamentación.

5. Observaciones particulares

5.1 El CESE respalda las modificaciones de la propuesta en lo referente a las directivas 89/666/CEE y 2005/56/CE.

5.2 En cuanto a la modificación de la Directiva 2009/101/CE, el Comité considera importante que, teniendo en cuenta las limitaciones técnicas y jurídicas, los datos se publiquen en el plazo más breve posible; En opinión del CESE sería posible reducir drásticamente en poco tiempo el plazo propuesto. No obstante, señala que incluso este plazo puede resultar demasiado largo en ciertos casos y, en consecuencia, subraya la necesidad de que los cambios se declaren mucho más rápidamente, es decir, a través de la plataforma europea única, mediante una «publicación» (5) inmediatamente después de una notificación que podría certificarse con posterioridad. Los sistemas informáticos actuales ya permiten esta posibilidad.

5.3 En cuanto a los costes derivados de este servicio de información, es preciso establecer claramente si los gastos deben estar incluidos en la cantidad que abona quien realiza la notificación o si también debe pagar quien solicita la información. En este punto divergen los sistemas que se utilizan en los Estados miembros. Según la práctica en vigor actualmente, el servicio solo es de pago cuando la información solicitada debe enviarse desde el registro de empresas de otro país. El Comité mantiene su confianza, ya manifestada, en que la solicitud de información básica sea gratuita en el marco del sistema europeo unificado (6).

5.3.1 El Comité, más particularmente. cree que es preciso considerar como información básica para las empresas de socios comerciales, asociados, acreedores y trabajadores los datos relativos a la sede social, los propietarios y los principales directivos de la empresa, su situación económica y jurídica y su capacidad de resistencia, así como datos contables y de balance precisos.

5.3.2 En este sentido, el Comité señala que no se ha aclarado la cuestión de los gastos de construcción y explotación del sistema. Lamenta la falta de estudios de impacto en la propuesta para poder evaluarlos. Insiste, sin embargo, en la necesidad de que la Unión prevea fondos para cubrir dichos gastos.

5.4 El CESE acoge favorablemente que los datos puedan consultarse electrónicamente. Espera, no obstante, que la explotación del sistema permita acceder lo más directamente posible a la información. Reconoce, sin embargo, que es importante encontrar el equilibrio entre la exigencia de publicidad y un funcionamiento rápido y seguro. El Comité está convencido de que es posible llegar a un término medio satisfactorio y de que, en último término, la publicidad saldrá reforzada. Otra expectativa esencial del Comité respecto del sistema unificado es que permitirá reducir al mínimo la utilización de papel para publicar la información y, en consecuencia, también se reducirán los gastos de publicación.

5.4.1 El Comité llama la atención sobre las contradicciones que podrían surgir entre las obligaciones europeas en materia de notificación de información y las normas jurídicas que sigan siendo de competencia nacional (por ejemplo, la cuestión de la credibilidad que se otorga a los actos). Esta situación no podrá mantenerse a largo plazo.

5.5 El Comité considera que también existen soluciones técnicas sencillas para los problemas de idioma, siempre que se haya realizado un trabajo preliminar considerable. Los programas de traducción actuales permiten publicar fácilmente en cualquier idioma textos normalizados, siempre que tales textos existan y hayan sido aprobados tras las oportunas consultas. Este tipo de normalización resulta especialmente viable con la información básica y los documentos contables.

5.6 En cuanto a la protección de los datos, el CESE considera oportuno aplicar al registro de empresas las disposiciones de la Directiva 95/46/CE relativa a la protección de los datos personales.

5.7 El CESE acepta la fecha límite del 1 de enero de 2014 para la entrada en vigor de los actos jurídicos necesarios en los Estados miembros. No obstante, considera indispensable que la UE fije una fecha límite interna para la aplicación de las medidas establecidas en los actos delegados. Así se garantizará el buen funcionamiento en todo el territorio de la Unión de una estructura que permita el acceso rápido y uniforme a la información sobre las sociedades.

Bruselas, 15 de junio de 2011. El Presidente del Comité Económico y Social Europeo Staffan NILSSON

(1) Las directivas primera y undécima pueden combinarse muy fácilmente, puesto que comparten el mismo objeto (la publicidad de las sociedades), mientras que la relativa a las fusiones transfronterizas se limita a un aspecto concreto (la claridad de los registros de comercio en las operaciones transfronterizas.

(2) DO C 48 de 15.2.2011, p. 120, punto 1.2

(3) Las directivas primera y undécima pueden combinarse muy fácilmente, puesto que comparten el mismo objeto (la publicidad de las sociedades), mientras que la relativa a las fusiones transfronterizas se limita a un aspecto concreto (la claridad de los registros de comercio en las operaciones transfronterizas.

(4) Véase DO C 48 de 15.2.2011, p. 120, punto 6.7.

(5) Podría ser una nota o un aviso que se publicaría en la red electrónica europea y que los interesados podrían ver de inmediato.

(6) Véase DO C 48 de 15.2.2011, p. 120, punto 1.5.