Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la armonización de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito a los consumidores

(presentada por la Comisión)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. Consideraciones generales

1.1. Antecedentes

La Directiva 87/102/CEE en materia de crédito al consumo [1], modificada en 1990 y en 1998 [2], estableció el marco comunitario del crédito al consumo para contribuir a crear un mercado común en el ámbito del crédito y establecer normas comunes mínimas de protección del consumidor.

[1] Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo.

[2] Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, por la que se modifica la Directiva 87/102/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo, DO L 61 de 10.3.1990, p. 14, modificada a su vez por la Directiva 98/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998, DO L 101 de 1.4.1998, p. 17.

La Comisión presentó en 1995 un informe sobre la aplicación de esta Directiva [3], a raíz del cual realizó una consulta muy amplia de las partes interesadas. En 1996 presentó un informe sobre la aplicación de la Directiva 90/88/CEE, por la que se modifica la Directiva 87/102/CEE, centrado en la aplicación del porcentaje anual de cargas financieras (o TAE, por «tasa anual equivalente») [4]. En 1997, presentó un informe resumido sobre las reacciones al Informe de 1995 [5].

[3] Comisión Europea, Informe sobre la aplicación de la Directiva 87/102/CEE, COM(95) 117 final de 11.05.95.

[4] Comisión Europea, Informe sobre la aplicación de la Directiva 90/88/CEE, COM(96) 79 final de 12.4.1996.

[5] Comisión Europea, Informe resumido de reacciones y comentarios, COM(97) 465 final de 24.9.1997.

De los informes y las consultas se desprende que existen grandes divergencias entre las legislaciones de los Estados miembros en el ámbito del crédito a las personas físicas en general y del crédito al consumo en particular. La Directiva 87/102/CEE ya no constituye una respuesta adecuada a la realidad actual del mercado del crédito al consumidor, y por tanto es necesario modificarla [6].

[6] Comunicación de la Comisión - Servicios financieros: reforzar la confianza del consumidor - Medidas de seguimiento de su Libro Verde sobre «Servicios financieros: cómo satisfacer las expectativas de los consumidores», COM(97) 309 final.

A tal fin, la Comisión encargó una serie de estudios sobre distintas cuestiones específicas [7] y llevó a cabo un análisis detallado y comparativo del conjunto de las legislaciones nacionales de transposición.

[7] LEA, M.J., WELTER, R., DÜBEL, A., «Study on the mortgage credit in the European Economic Area. Structure of the sector and application of the rules in the directives 87/102 and 90/88». Informe final del concurso n° XXIV/96/U6/21 SECKELMANN, R., «Methods of calculation, in the european economic area, of the annual percentage rate of charge», Informe final, 31 de octubre de 1995, contrato n° AO 2600/94/00101; REIFNER, U., «Harmonisation of cost elements of the annual percentage rate of charge, APR», Hamburgo 1998, proyecto n° AO-2600/97/000169. DOMONT-NAERT, F. y LACOSTE, A.-C., «Etude sur le problème de l'usure dans certains états membres de l'espace économique européen», Louvain-la-Neuve 1997, contrato n° AO-2600/96/000260 ; DOMONT-NAERT, F. y DEJEMEPPE, P, «Etude sur le rôle et les activités des intermédiaires de crédit aux consommateurs», contrato n° AO-2600/95/000254, 1996; BALATE, E. y DEJEMEPPE, P., «Conséquences de l'inexécution des contrats de crédit à la consommation», Estudio AO-2600/95/000270, Comisión Europea, informe final.

Desde entonces, varios Estados miembros han comunicado su intención de revisar su legislación nacional. La presente propuesta de Directiva ofrece a la Comisión la oportunidad de anticiparse a estas reformas e integrarlas en un marco comunitario armonizado. El 8 de junio de 2001, los servicios competentes de la Comisión presentaron un texto de debate que recoge seis líneas directrices para modificar la Directiva 87/102/CEE, y en julio de 2001 consultaron a representantes tanto de los Estados miembros como del sector y los consumidores. Los textos propuestos en la presente propuesta de Directiva reflejan esta consulta.

1.2. Evaluación general

En líneas generales, hay que destacar que la noción de «crédito al consumo» ha evolucionado de manera espectacular desde la elaboración de la legislación actual. En los años 60 y 70 vivíamos en una «cash society», o «sociedad de pago al contado», en la que el crédito desempeñaba un papel marginal y consistía básicamente en contratos de venta a plazos o de arrendamiento financiero que permitían financiar la compra de bienes mobiliarios y en préstamos clásicos en forma de préstamo personal. Hoy en día, los consumidores tienen acceso al crédito, que se ha convertido en el lubricante de la vida económica, a través de múltiples instrumentos financieros. Entre el 50 y el 65 % [8] de los consumidores disponen en la actualidad de un crédito al consumo para financiar, por ejemplo, la compra de un automóvil o de otros bienes o servicios, y el 30 % disponen de una posibilidad de descubierto en su cuenta corriente. En los años 70, el descubierto ni siquiera se utilizaba con fines de consumo.

[8] Compárese con Eurobarómetro 54, de febrero de 2001: «Los europeos y los servicios financieros», y EB 56, de diciembre de 2001: «La opinión pública europea ante los servicios financieros».

Desde el punto de vista macroeconómico, los créditos en curso en los 15 Estados miembros de la Unión Europea representan más de 500 000 millones de euros, lo que equivale a más del 7 % del PIB. La tasa de crecimiento anual se sitúa globalmente en torno al 7 % [9].

[9] Véanse los boletines mensuales del BCE.

Si bien el crédito constituye un elemento motor del crecimiento económico y del bienestar de los consumidores, también entraña un riesgo para los prestamistas y una amenaza de coste adicional e insolvencia para un número creciente de consumidores.

No es sorprendente, pues, que los Estados miembros hayan considerado insuficiente el nivel de protección que ofrecen las directivas en vigor y hayan incluido en sus legislaciones de transposición tipos de crédito o contratos de crédito nuevos no contemplados en dichas directivas. Se anuncian nuevas revisiones de las legislaciones nacionales en ese sentido. Esta tendencia ocasiona distorsiones de la competencia entre prestamistas dentro del mercado común y reduce las posibilidades de los consumidores de obtener un crédito en otros Estados miembros.

Dichas distorsiones y restricciones influyen a su vez en el volumen y la naturaleza del crédito solicitado y en la adquisición de bienes y servicios. Las diferencias entre legislaciones y prácticas bancarias y financieras conducen también a una desigual protección del consumidor en el ámbito del crédito al consumo en el conjunto de los Estados miembros.

En consecuencia, debe revisarse el marco jurídico vigente para que los consumidores y las empresas puedan beneficiarse plenamente del mercado interior.

Dicha revisión responde por otra parte a las preocupaciones reiteradas por los consumidores. Los datos recogidos en el marco de la encuesta Eurobarómetro desde 1997 revelan un nivel de insatisfacción apreciable acerca de la calidad de la legislación nacional en materia de protección de los usuarios de servicios financieros:

- más del 40 % de los entrevistados considera que la legislación no garantiza una transparencia suficiente en materia de servicios financieros, incluidos los de crédito;

- el 40 % considera que la legislación no ofrece vías de recurso adecuadas contra los bancos;

- más del 35 % piensa que la legislación no protege sus derechos.

Por otra parte, hasta un 70 % de los consumidores reclama una mayor armonización a nivel europeo de las normas de protección de los consumidores.

2. Apreciación a la luz de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad

2.1. Objetivos de la Directiva con respecto a las obligaciones comunitarias

Diversos factores explican el escaso grado de desarrollo del mercado europeo transfronterizo del crédito, entre los que predominan los siguientes:

- las dificultades técnicas para acceder a otro mercado,

- una armonización insuficiente de las legislaciones nacionales,

- la evolución de las técnicas y formas de crédito desde los años 80.

La revisión de la Directiva requiere:

- la adaptación del marco jurídico a las nuevas técnicas de crédito,

- un reequilibrio de los derechos y las obligaciones de los consumidores y los proveedores de crédito,

- un alto nivel de protección de los consumidores.

El objetivo de la revisión es permitir la creación de un mercado más transparente y eficaz, que ofrezca a los consumidores tal grado de protección que la libre circulación de las ofertas de crédito pueda realizarse en las mejores condiciones, tanto para los que ofrecen como para los que solicitan el crédito.

Para lograr estos objetivos, la revisión de la Directiva debe seguir las seis directrices siguientes:

(1) una nueva definición del ámbito de aplicación de la Directiva a fin de adaptarla a las nuevas realidades del mercado y dejar más clara la frontera entre crédito al consumo y crédito a la vivienda;

(2) la integración de nuevas disposiciones relativas no sólo a los prestamistas sino también a los intermediarios de crédito;

(3) la creación de un marco estructurado de información al proveedor de crédito para que éste pueda apreciar mejor los riesgos;

(4) la definición de una información más completa al consumidor y a los posibles avalistas;

(5) un reparto más equilibrado de las responsabilidades entre el consumidor y el profesional;

(6) la mejora, en beneficio tanto del consumidor como del prestamista, de las modalidades y prácticas de tratamiento de los incidentes de pago por parte de los profesionales.

2.2. La presente medida obedece al ejercicio de la competencia de la Comunidad

Esta medida tiene por objeto mejorar el establecimiento y funcionamiento del mercado interior. Contribuye al objetivo de protección de los consumidores a través de una armonización en el marco de la realización del mercado interior, motivo por el que se ha elegido el artículo 95 como fundamento jurídico. En consecuencia, la propuesta de la Comisión se presenta al Consejo y al Parlamento Europeo para su adopción con arreglo al procedimiento de codecisión contemplado en el artículo 251 del Tratado. El artículo 95 exige la consulta obligatoria del Comité Económico y Social.

Con objeto de proteger a sus consumidores, los Estados miembros, acogiéndose a la cláusula mínima del artículo 15 de la Directiva 87/102/CEE, han adoptado disposiciones más detalladas, precisas y estrictas que las de dicha norma para la mayoría de las formas de crédito al consumo. Estas diferencias pueden dificultar la conclusión de contratos transfronterizos, en detrimento tanto de los consumidores como de los prestamistas. En efecto, el campo de aplicación de las legislaciones nacionales por las que se transpone la Directiva 87/102/CEE supera generalmente el de la propia Directiva y difiere a su vez entre los Estados miembros. La legislación en materia de crédito al consumo de algunos Estados miembros regula el arrendamiento financiero a particulares con opción de compra, e incluso el arrendamiento a consumidores para bienes mobiliarios, mientras que en otros Estados miembros se excluyen estos contratos de su campo de aplicación.

En consecuencia, las diversas formas de contrato de crédito incluyen modalidades de cálculo de los tipos de interés y los costes que difieren de una forma de crédito a otra y de un Estado miembro a otro. A este respecto, la Directiva 87/102/CEE, modificada por las Directivas 90/88/CEE y 98/7/CEE, introdujo el cálculo de un porcentaje anual de cargas financieras (o TAE, por «tasa anual equivalente) que engloba todos los intereses y costes exigibles al consumidor y facilita su comparación. No obstante, la introducción de la TAE plantea dos problemas recurrentes: por un lado, los convenios de cálculo de los intervalos de tiempo y los redondeos y, por otro, la determinación de los gastos --«la base»-- que deben tomarse en consideración. Para que la TAE sea totalmente fiable y utilizable en toda la Comunidad Europea, los Estados miembros deben calcularla de manera uniforme e incorporar de idéntica forma todos los elementos de coste derivados del contrato de crédito. A pesar de las modificaciones introducidas por la Directiva 98/7/CE, no siempre se respetan estas condiciones.

Por ejemplo, las dificultades para demostrar el carácter «obligatorio» de los seguros y las garantías que cubren el reembolso del crédito --este carácter obligatorio es una condición para incluir su coste en la base-- han llevado a algunos Estados miembros a regular esta cuestión, haciendo uso de la cláusula mínima que les permite desbordar el ámbito de la Directiva. La exclusión de algunos tipos de coste del ámbito de la Directiva no se justifica --o ha dejado de justificarse-- y, en consecuencia, varios Estados miembros los han incluido en sus «bases» nacionales. Por último, la Directiva adolece de cierta falta de precisión, por ejemplo, a propósito del impacto de las comisiones a intermediarios o las tasas relacionadas con el otorgamiento o la ejecución del contrato de crédito. Todo ello puede conducir a una diferencia de varias decenas de puntos porcentuales según que los Estados miembros sean más o menos estrictos en la definición de la composición de sus «bases».

La presente propuesta de Directiva contiene una reevaluación tanto de los convenios de cálculo como de la inclusión o exclusión de determinados costes básicos en función de su justificación económica, a fin de lograr la menor exclusión posible de costes de crédito y un máximo de claridad, lo cual debe conducir en principio a una aproximación máxima de las «bases» nacionales y a una mayor uniformidad de cálculo.

Estas medidas de comparabilidad de los costes sólo pueden aplicarse a escala europea. Su impacto sólo será suficiente si la Directiva se aplica a todos los contratos de crédito a disposición de los consumidores.

Existen otros ejemplos de falta de armonización. En efecto, las legislaciones de los Estados miembros contienen diferentes procedimientos y plazos de «retractación», «reflexión» o «anulación» de los contratos de crédito. Estas diferencias en los plazos y los procedimientos crean obstáculos para el prestamista que desea presentar ofertas de crédito en otros Estados miembros: éste debe observar un plazo de tres días en Luxemburgo, un plazo de siete días en Bélgica, una prohibición de ejecutar el contrato de crédito durante el periodo de retractación en Francia, la obligación de mencionar los plazos y procedimientos en el contrato de crédito, etc. Los desequilibrios legislativos en cuanto a las condiciones en las que un contrato de crédito puede formularse, celebrarse y rescindirse distorsionan la competencia.

Algunos Estados miembros prohíben totalmente contactar al consumidor en su domicilio para ofrecerle contratos de crédito, mientras que otros establecen un plazo de retractación o medidas particulares aplicables a la comercialización agresiva. Lo que es totalmente legal en un Estado miembro puede conducir a una sanción penal en otro. Un prestamista que trabaje en un Estado miembro en condiciones legales muy estrictas podrá acceder más fácilmente al mercado de otro Estado miembro con condiciones menos estrictas y se encontrará en una posición competitiva más favorable.

Por otra parte, ante el incumplimiento de un contrato de crédito o de garantía, el prestamista deberá respetar procedimientos y plazos de requerimiento diferentes según que el consumidor resida en uno u otro Estado miembro. Las legislaciones de los Estados miembros difieren sustancialmente en cuanto a los periodos de espera antes de la ejecución frente a los consumidores o los avalistas, o incluso para la recuperación de los bienes. Para un crédito a un mismo consumidor, la existencia de plazos más largos o de procedimientos especiales acarrean costes adicionales para el prestamista, que debe asumir el riesgo de incumplimiento del contrato, puede sufrir una desventaja competitiva respecto a un prestamista que no debe hacer frente a estos costes, o lo hace en condiciones menos estrictas.

Se han formulado medidas que ofrecen un alto nivel de protección del consumidor, de acuerdo con el apartado 1 y la letra a) del apartado 3 del artículo 153 del Tratado, que remite al artículo 95. En efecto, estas medidas de protección tienen por objeto reforzar las medidas encaminadas a la realización del mercado interior y, en principio, permitirán que los Estados miembros acepten una armonización máxima sin un recurso generalizado a medidas de protección adicionales.

En este sentido, la presente Directiva fomenta la utilización de procedimientos amistosos antes de recurrir a procedimientos de cobro de deudas, la conformidad de estos procedimientos de cobro con las cláusulas contractuales, el equilibrio entre los intereses recíprocos del prestamista y del consumidor en la liquidación de los pagos retrasados, la toma en consideración de los intereses de todas las partes en los acuerdos sobre la recuperación de los bienes financiados a crédito y la posibilidad para el consumidor de cambiar de prestamista sin tener que asumir el pago de indemnizaciones que no puedan justificarse.

2.3. El instrumento mejor adaptado a los objetivos perseguidos

La acción propuesta busca satisfacer las necesidades del mercado interior estableciendo normas comunes y armonizadas aplicables a todos los agentes --prestamistas, intermediarios de crédito, etc.-- y, paralelamente, permitir a los prestamistas distribuir más fácilmente sus servicios y a los consumidores beneficiarse de un alto nivel de protección.

Se ha estudiado recurrir a una legislación uniforme en forma de reglamento, aplicable directamente y sin transposición al Derecho nacional de los Estados miembros, pero no se ha optado por esta vía. Una directiva ofrecerá a los Estados miembros la posibilidad de introducir las modificaciones necesarias en la legislación vigente, adoptada para transponer la Directiva 87/102/CEE. Al elaborar su propuesta de Directiva, la Comisión ha procurado lograr un equilibrio entre una ampliación máxima de su campo de aplicación, para que abarque todas las formas de contrato de crédito y de garantía, y la voluntad de limitar el impacto de la reforma en las legislaciones de los Estados miembros. Teniendo en cuenta el nuevo planteamiento de armonización y las modificaciones sustanciales introducidas, la nueva propuesta sustituirá a la Directiva 87/102/CEE, modificada por las Directivas 90/88/CEE y 98/7/CE.

2.4. Ventajas de la Directiva propuesta

Una armonización de las normas en materia de crédito a los consumidores mejorará el funcionamiento y la estabilidad de los mercados europeos de crédito.

En efecto, la armonización mejorará el funcionamiento del mercado interior, al multiplicarse las posibilidades de ejercer actividades transfronterizas, lo que incrementará la competencia en el mismo. Si se aplican las mismas normas, tanto a los prestamistas o los intermediarios de crédito como a los consumidores y los avalistas, éstos tendrán más confianza en formas de crédito a veces desconocidas, con tipos de interés o modalidades especialmente interesantes, que ofrezcan prestamistas o intermediarios de otros Estados miembros.

Además, la armonización mejorará la estabilidad, ya que un conjunto de disposiciones en materia de crédito responsable, de información y de protección, tanto durante la conclusión del contrato de crédito como durante su ejecución, o incumplimiento, reducirán la probabilidad de que un prestamista o un intermediario de crédito pueda inducir a error a los consumidores de otro Estado miembro, poner en peligro su situación financiera o actuar de manera irresponsable. La Directiva propuesta, en particular sus disposiciones relativas a las medidas preventivas del endeudamiento excesivo y las disposiciones en materia de consulta de las bases centralizadas, mejorará también la calidad del préstamo y disminuirá el riesgo de que los consumidores sean víctimas de acuerdos desequilibrados, a los que no puedan hacer frente, y cuya consecuencia sea su exclusión económica y costosas intervenciones sociales por parte de los Estados miembros.

3. Examen del dispositivo

Artículo 1 (objeto)

La Directiva tiene por objeto armonizar al máximo el sector del crédito puesto a disposición de los consumidores garantizándoles un alto nivel de protección. En principio, la armonización se aplicará a todos los tipos y formas de crédito a disposición de los particulares, razón por la cual el enunciado de la Directiva se refiere al crédito a los consumidores y no al crédito al consumo. La escasas excepciones a este ámbito de aplicación, muy amplio respecto al de la Directiva 87/102/CEE, se enumeran en el artículo 3.

La armonización incluirá también los contratos de garantía. En este caso, la armonización prevista se refiere principalmente a la información que ha de facilitarse a los consumidores que celebran este tipo de contratos, aunque el crédito garantizado se conceda con fines profesionales.

Artículo 2 (definiciones)

En este artículo se definen algunos términos utilizados en la Directiva. En principio, se ha utilizado una terminología idéntica a la de la Directiva 87/102/CEE. No obstante, ha sido necesario aportar algunas modificaciones debido a la ampliación del ámbito de aplicación, o para precisar mejor algunas nociones. Se han introducido algunas definiciones nuevas para abarcar las novedades del texto.

Las definiciones de «prestamista», «consumidor» y «contrato de crédito» permanecen prácticamente inalteradas respecto al texto de la Directiva de origen, exceptuando una mejor integración de la noción de «promesa de crédito». Se contemplan todas las transacciones de crédito, incluidas las promesas de contratar.

También está contemplado el contrato de crédito para el suministro de servicios.

La segunda frase de la definición no tiene por objeto establecer una exoneración, sino clarificar los casos, como el suministro de gas, agua o electricidad, en los que la prestación --continua-- de servicios va acompañada del pago correspondiente sin concesión de «crédito».

La noción de «intermediario de crédito» es una noción genérica que puede referirse a varios tipos de actividades y varias categorías de agentes:

- un agente delegado, autorizado a firmar --a título exclusivo-- en nombre y por cuenta del prestamista;

- un agente de crédito, esto es, una persona independiente (que trabaja bajo su propia denominación), que puede presentar solicitudes de crédito a varios prestamistas;

- un «proveedor de bienes o servicios», esto es, una persona (como un vendedor) que actúa como agente delegado o agente de crédito, o incluso como prestamista que cede sus derechos a un tercer prestamista / financiero principal que adoptará la (co)decisión de conceder el crédito y cuya actividad de mediación es tan sólo un medio de apoyar su actividad principal, a saber, la venta de productos o servicios.

La definición propuesta permite incluir a toda persona que contribuye a la conclusión de un contrato de crédito, esto es, no sólo los agentes de crédito sino también los agentes delegados o bancarios, los proveedores de bienes y servicios y las personas que desempeñan actividades comerciales principales o subsidiarias, incluidos los buscadores de oportunidades de negocio.

Se trata, pues, de toda persona que aporta a un prestamista elementos de identificación del consumidor y remite a éste, contra remuneración, a un prestamista para celebrar un contrato de crédito. La remuneración puede ser pecuniaria o consistir en ventajas económicas acordadas: soporte informático, acceso a la red comercial del prestamista, facilidades de caja, etc. En principio, los abogados y los notarios no están contemplados en la Directiva, aunque el consumidor les pida asesoramiento sobre el alcance de un contrato de crédito o éstos ayuden formular o autentificar el contrato, siempre que su función se limite al asesoramiento jurídico y no remitan su clientela a prestamistas concretos.

El «contrato de garantía» abarca todos los tipos de garantía, tanto personales como materiales: fianza, solidaridad, hipoteca, prenda, etc. Este contrato debe ser suscrito por un consumidor denominado «avalista» para diferenciarlo del consumidor que ha suscrito un contrato de crédito. El contrato de garantía puede referirse a toda transacción de crédito, con fines privados o profesionales, siempre que el avalista actúe con un objetivo no profesional.

El «coste total del crédito al consumidor» debe incluir todos los gastos, incluidos los intereses deudores y las indemnizaciones, comisiones, tasas y gastos de toda índole que el consumidor deba abonar por el crédito, ya deban abonarse al prestamista, al intermediario de crédito, a la autoridad competente que impone tasas a una forma particular de crédito o a cualquier tercero habilitado a reclamar su pago a raíz de la mediación o la suscripción de un contrato de crédito o de garantía. Aunque la Directiva 87/102/CEE ya incluye esta interpretación, se ha modificado levemente la definición para aclarar la incorporación de algunos costes sin por ello ofrecer una lista exhaustiva de todos los elementos de coste.

Las nociones de «cantidades cobradas por el prestamista» y de «tipo total del prestamista» son nuevas respecto a la Directiva 87/102/CEE y permiten determinar los costes propios del servicio de crédito que ofrece el prestamista, al margen de todo gasto anexo que reclamen terceras personas: gastos de notaría, gastos de garantías, comisiones abonables a los intermediarios de crédito, gastos de seguros optativos, etc.

El «tipo deudor» es el tipo de interés utilizado para calcular un pago periódico en función del importe de crédito retirado y de la duración de la detracción, excluyendo cualquier otro coste. La mención de este tipo permitirá al consumidor comprobar los intereses deudores que se le reclaman para un periodo determinado. En el artículo 6 de la Directiva 87/102/CEE, se utilizaba el concepto de «tipo de interés anual» sin más precisiones. Algunos Estados miembros han optado, especialmente en materia de crédito a largo plazo y, en su caso, combinado con una hipoteca, por un tipo de interés efectivo y el método de conversión equivalente, evitando que el cálculo de los intereses periódicos se realice de múltiples maneras y aplicando diferentes formas de prorrateo temporis que sólo guarden una relación muy vaga con el carácter lineal del tiempo. Otros admiten un tipo nominal periódico con un método de conversión proporcional. La presente Directiva pretende disociar una posible regulación ulterior de los tipos deudores de la de los tipos efectivos y limitarse a la indicación del tipo utilizado. No obstante, mantiene la noción de «tipo deudor» para hacer una distinción entre un tipo acreedor y un tipo de ahorro.

Por lo tanto, el tipo deudor permite al prestamista calcular periódicamente, según una metodología determinada, los intereses adeudados sobre un capital utilizado. Este tipo se diferencia de la tasa de «carga», utilizado a veces en algunos Estados miembros y calculada en función del precio neto de un bien o un servicio que debe financiarse, pero que no aporta un valor añadido para el consumidor. La tasa anual equivalente permitirá indicar el verdadero «peso» de la metodología utilizada para calcular el tipo deudor.

La expresión «valor residual» se utiliza a menudo en el ámbito del leasing. El pago de este valor al ejercerse la opción de compra al final del contrato de crédito permite al consumidor convertirse en propietario del bien financiado.

La expresión «detracción de crédito» indica el importe que un consumidor puede detraer, o ha detraído, en una sola vez, en un momento determinado. El conjunto de detracciones de crédito autorizadas indicará en principio el importe máximo, esto es, «el importe total del crédito».

La definición de «soporte duradero» es la misma que la de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de {...} relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo, 97/7/CE y 98/27/CE.

La expresión «tercero reconstituyente» se refiere a la persona, diferente del prestamista o el consumidor, que se compromete con el consumidor y, en su caso, con el prestamista, a reconstituir el capital adeudado en virtud de un contrato de crédito para que el consumidor pueda reembolsarlo al prestamista en las condiciones establecidas en dicho contrato. Suele tratarse de una aseguradora o un fondo de inversión.

Artículo 3 (ámbito de aplicación)

Este artículo define los tipos de contrato a los que se aplica la Directiva. La Directiva 87/102/CEE se aplicaba únicamente a los contratos de crédito [10] y, por consiguiente, a los contratos en virtud de los cuales un prestamista concede, o se compromete a conceder, a un consumidor un crédito en forma de pago aplazado, de préstamo o de cualquier facilidad de pago similar. La presente propuesta de Directa pretende ampliar el campo de aplicación a las fianzas, esto es, a todo avalista, y consumidor, que constituya una garantía, ya sea personal o material, relativa a un crédito concedido a un consumidor o a un comerciante. En efecto, no puede privarse a estas personas de un mínimo de información y de protección similar al que recibe el consumidor / prestatario [11].

[10] Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de marzo de 2000, asunto C-208/98, Berliner Kindl Brauerei AG.

[11] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): B, F, IRL, L, S, UK.

Cabe suprimir las excepciones previstas en el artículo 2 de la Directiva 87/102/CEE relativas a los importes mínimos y máximos, el crédito gratuito o a un tipo reducido, el arrendamiento con opción de compra de bienes o servicios, los contratos de crédito en forma de documento auténtico, los anticipos en cuentas corrientes, los rebasamientos de límites autorizados, no autorizados o tácitos, así como toda forma de crédito de corta duración, que implique gastos o intereses para el consumidor [12].

[12] Los Estados miembros han desbordado en todas las direcciones el limitado campo de aplicación de la Directiva 87/102/CEE. Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva), por exención:

Los contratos relativos a la concesión de un crédito para la adquisición o la transformación de un bien inmueble, objeto de una recomendación de la Comisión, no están cubiertos por la presente Directiva. En cambio, la Directiva se aplicará a contratos de crédito que permitan financiar, en su caso, mediante un nuevo crédito, operaciones diferentes de la adquisición o la transformación de un bien inmueble.

Procede excluir también los contratos que establecen plazos o facilidades de pago, en su caso, con una tarjeta de pago o de débito, que cubran transacciones gratuitas y que no excedan de un plazo de tres meses.

La presente Directiva no busca cubrir situaciones en las que un empresario concede ocasionalmente, y por consiguiente fuera de su actividad comercial o profesional principal, un crédito o un anticipo de salario a su personal. En cambio, no hay motivo para que los Estados miembros puedan sustraer a la aplicación de la Directiva algunas formas de crédito concedidas a un público particular, o a tipos de interés reducidos en condiciones particulares, en la medida en que estos créditos se ofrezcan de manera sistemática en el marco de actividades comerciales o profesionales, bien a los miembros de una cooperativa creada a tal efecto, bien cuando un empresario organiza un servicio de «crédito» dentro de su empresa. En estos casos el crédito debe concederse con la misma prudencia que la exigida en la presente Directiva e ir acompañada del mismo tipo de información, asesoramiento y medidas para proteger al consumidor.

Por último, cabe excluir los contratos de crédito suscritos entre las empresas de inversión a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 1 de la Directiva 93/22/CEE, y un inversor [13]. En efecto, se trata de contratos de crédito particulares sujetos a disposiciones similares que permanecen vigentes, en particular, en materia de información y asesoramiento.

[13] DO L 141 de 11.6.1993, p. 27.

Artículo 4 (publicidad)

El artículo 3 de la Directiva 87/102/CEE establece lo siguiente: «todo anuncio o toda oferta exhibida en locales comerciales por los que una persona ofrezca un crédito u ofrezca servir de intermediario para la celebración de un contrato de crédito y en los que estén indicados el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del crédito deberán asimismo indicar el porcentaje anual de cargas financieras, mediante un ejemplo representativo cuando se carezca de otros medios.» Su objetivo era evitar la publicidad desleal o engañosa consistente en indicar un tipo de interés o un coste sin que el consumidor sea informado del coste o del tipo real del contrato de crédito.

La formulación del apartado 3 del artículo 1 bis y del artículo 3 demuestra que al principio existían dudas entre los Estados miembros sobre las posibilidades y métodos de cálculo del porcentaje anual de cargas financieras (o TAE, por tasa anual equivalente). Se aceptaron algunas excepciones que permitían reemplazar la mención de la TAE por un método aproximativo, con un ejemplo representativo, si resultaba imposible mencionar dicha tasa, mas no se explicaban las circunstancias exactas en las que podía utilizarse el ejemplo representativo ni la composición de éste. En realidad, siempre es posible calcular la TAE, pero partiendo de las hipótesis enumeradas en el apartado 7 del artículo 1 bis de la Directiva 87/102/CEE, sustituido por el artículo 12 de la presente Directiva.

La ventaja de la mención de la TAE respecto a la mención separada de los diferentes elementos de coste --anual o periódico-- es que tiene en cuenta los «periodos» en los que el prestamista reclama los pagos. Así pues, la TAE es el indicador por excelencia del peso de los costes que deben sufragarse en un periodo determinado en el marco del reembolso de cualquier tipo de crédito. No obstante, en la publicidad no siempre se indica de antemano el ritmo de detracción y/o de reembolso del crédito, por lo que es necesario utilizar hipótesis. Puede ocurrir, por ejemplo, en el caso de los anticipos en cuenta corriente, que se apliquen tres o cuatro hipótesis al mismo tiempo: detracción inmediata, reembolso al cabo de un año, tipo fijo para el periodo indicado. La obligación de mencionar este tipo de información a través de un ejemplo representativo en una publicidad audiovisual podría considerarse desproporcionada. Prohibir toda mención del coste o del tipo de interés en los casos indicados en el artículo 3 puede parecer también inconcebible.

La solución más flexible, propuesta en el artículo 4 de la presente propuesta de Directiva, consiste en remitir a las disposiciones de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, en materia de publicidad engañosa y publicidad comparativa. La apreciación del carácter engañoso dependerá, pues, del tipo de contrato de crédito y de los elementos de hecho que acompañan la publicidad.

Artículo 5 (prohibición de negociar contratos de crédito y de garantía fuera de los establecimientos comerciales)

Varios Estados miembros [14] han considerado que la negociación a domicilio de contratos de crédito es inconcebible en una relación comercial normal entre un prestamista o un intermediario de crédito y un consumidor, en particular debido al impacto de este tipo de negociación en los compromisos de los consumidores. La negociación activa de contratos de crédito fuera de los establecimientos comerciales puede tener consecuencias especialmente graves para los consumidores que, en las circunstancias contempladas en la Directiva 85/577/CEE [15], y a pesar de la protección que les ofrece esta Directiva, no hayan conseguido apreciar el impacto financiero real del contrato suscrito. En realidad, este impacto sólo se hará palpable cuando se realice el primer pago de reembolso del crédito. Ante la especificidad del crédito y las consecuencias financieras que pueden derivarse de él se considera oportuno adoptar un planteamiento más estricto que el establecido en la Directiva 85/577/CEE, prohibiendo toda negociación a domicilio no solicitada de los créditos contemplados en la presente Directiva. Se propone, pues, una prohibición relativa a los contratos de crédito y de garantía suscritos en circunstancias semejantes a las de los contratos descritos en el artículo 1 de la Directiva 85/577/CE, partiendo de la hipótesis de que la noción de «comerciante» se refiere tanto al prestamista como al intermediario de crédito.

[14] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): B, L, UK; legislación parcial respecto de algunos efectos o situaciones de negociación fuera de los establecimientos comerciales: IRL, NL.

[15] Tribunal de Justicia. Sentencia de 13 diciembre de 2001, asunto C-481/99.

Artículo 6 (información recíproca y previa y obligación de asesoramiento)

Este artículo regula la información previa del consumidor y la obligación de asesoramiento por parte del prestamista y del intermediario de crédito [16].

[16] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva); apartados 1 y 2: gran parte de los Estados miembros, p. ej., F y B: oferta previa; NL: prospecto; IRL y L: información relacionada con la publicidad y la actividad del prestamista; UK: obligación de ofrecer información y de especificar esta información para cada contrato de crédito, etc.; apartado 3: B.

El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito sólo pueden pedir al consumidor y al avalista datos que, de conformidad con el artículo 6 de la Directiva 95/46/CEE, sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los fines para los que se recaben y se utilicen posteriormente. El consumidor y el avalista deben responder con honestidad a las preguntas precisas que les haga el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito.

Antes de suscribir el contrato de crédito, el consumidor deberá recibir información adecuada sobre las condiciones y el coste del crédito, así como sobre sus obligaciones. Las normas propuestas se inspiran ampliamente en las disposiciones en materia de información previa de la Recomendación de la Comisión de 1 de marzo de 2001 relativa a la información precontractual que debe suministrarse a los consumidores por los prestamistas de créditos vivienda [17]. La información debe abarcar todas las características del contrato de crédito (si se trata de un contrato de crédito de tipo fijo o variable, las condiciones de variabilidad, de detracción, de reembolso, etc.), y algunas de ellas deberán figurar obligatoriamente en el propio contrato. Por otra parte, tratándose de un contrato de crédito a distancia, la información previa debe facilitarse de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo 5 de la Directiva .../.../CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo, 97/7/CE y 98/27/CE.

[17] DO L 69 de 10.3.2001, p. 25.

Esta información individualizada debe incluir la tasa anual equivalente. La TAE mencionada en dicha información sólo puede ser diferente de la que figure en el contrato de crédito en la medida en que la variación esté basada en elementos contractuales que no pudieran conocerse en el momento en el que se facilitó la información. En efecto, el consumidor debe conocer al menos que se han utilizado hipótesis y cuáles, para poder comprobar los elementos constitutivos de la TAE y, en definitiva, del crédito propuesto: importes que cobrará, importes que reembolsará y periodicidad. El mismo razonamiento se aplica al tipo total del prestamista. Se considera engañosa la mención de un tipo o un coste que no corresponda a una de esas hipótesis. En este sentido, para los contratos de crédito a distancia, si la información se comunica por telefonía vocal, como establece el apartado 3 del artículo 3 de la Directiva .../.../CE, ésta deberá incluir la TAE, el tipo total del prestamista y los elementos constitutivos de los datos.

La utilización de las hipótesis es limitada. El apartado 7 del artículo 1 bis de la Directiva 87/102/CEE ya imponía condiciones estrictas que se recogen en la presente propuesta de Directiva. La sustitución del calendario de reembolso por la hipótesis de un reembolso completo al cabo de un año, por ejemplo, sólo se autoriza si la existencia del calendario de reembolso no resulta de las cláusulas del contrato y del medio de pago del crédito suscrito.

Cabe establecer también una obligación general de asesoramiento por parte del prestamista y, en su caso, del intermediario, para que el consumidor pueda elegir la mejor opción entre los tipos de créditos que dichos profesionales ofrecen habitualmente. En particular, el asesoramiento debe tener en cuenta la capacidad de reembolso del consumidor, el riesgo que éste corre, la existencia o ausencia de un calendario de reembolso fijo, las posibilidades de realizar detracciones y la finalidad del crédito solicitado.

El artículo 28 de la presente Directiva incluye a los intermediarios de crédito que, al carecer de licencia, trabajan bajo la responsabilidad de un prestamista o de un intermediario de crédito autorizado. En dicho caso, el intermediario de crédito deberá ofrecer información y asesoramiento, pero bajo la responsabilidad del prestamista o del intermediario de crédito autorizado. El apartado 4 del artículo 6 regula los casos en los que un intermediario de crédito es también proveedor de bienes o servicios que intervienen de manera subsidiaria en el proceso de oferta y suscripción de un contrato de crédito. El deber de información y asesoramiento recae entonces íntegramente sobre el prestamista o el intermediario de crédito en cuyo nombre dicho proveedor interviene en la suscripción del contrato de crédito, aunque sea como buscador de oportunidades de negocio.

Artículo 7 (recogida y tratamiento de datos)

La información, muy personal, facilitada por el consumidor o el avalista en el marco de la suscripción, gestión o ejecución de un contrato de crédito o de garantía se utiliza a menudo para objetivos distintos de la apreciación del riesgo: publicidad, marketing, ofertas de contratos de seguro, comercialización y venta de estos datos a terceros, etc. El acuerdo del consumidor se obtiene a menudo a través de un formulario de solicitud de crédito, o de una cláusula en el contrato de crédito o de garantía, en circunstancias que no dejan al consumidor la posibilidad real de negarlo, ante el riesgo de que no se le conceda el crédito o las facilidades de pago. A menudo, el consumidor ni siquiera es consciente de que ha suscrito este tipo de cláusula.

El presente artículo sólo autoriza la recogida, y por supuesto el tratamiento, de esta información por personas que intervienen en las transacciones contempladas en la presente Directiva para evaluar la situación financiera del consumidor o de un avalista, así como de su capacidad de reembolso. Se trata, pues, de una obligación formal que excluye todo objetivo de marketing, comercialización o venta de datos personales recogidos con arreglo a la presente Directiva. Su objetivo es dar garantía y seguridad a la obligación, establecida en el artículo 6, de comunicar, sin perjuicio de la aplicación de la Directiva 95/46/CE, datos a veces muy personalizados y sensibles al prestamista o al intermediario de crédito. Ello se aplica también a la información recogida durante la gestión del contrato de crédito o de garantía, lo cual incluye el incumplimiento. Así pues, estas disposiciones van dirigidas no sólo a los prestamistas y los intermediarios de crédito, sino también a las oficinas de información y las aseguradoras de crédito a las que pudiera acudir el prestamista en busca de información con arreglo al artículo 9. La lista puede completarse con las oficinas de cobro de deudas y en general toda persona que se haga cargo del crédito del prestamista.

Artículo 8 (base de datos centralizada)

Conviene evitar, por el bien general, un endeudamiento excesivo, tanto del consumidor como del avalista. La creación de bases de datos centralizadas puede resolver en parte esta problemática, dado que el prestamista podrá ser responsabilizado con sanciones civiles o comerciales si, con la información de que disponía, razonablemente no debía haber concedido un crédito. En un primer momento, conviene que los Estados miembros [18] hagan obligatoria al menos la existencia de bases centralizadas de datos de carácter negativo neutras y fiables, relativas a los retrasos en los pagos y la identificación de los consumidores y avalistas, que cubran al menos el territorio del Estado miembro y garanticen el acceso a todos los prestamistas.

[18] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): la situación difiere mucho entre los distintos Estados miembros; B y NL: legislación casi similar pero ampliada a los ficheros positivos; D, I y A: ficheros positivos que superan el registro positivo de datos relativos a los contratos de crédito y de garantía sin obligación de consulta; DK y F: se limita al fichero negativo sin obligación de consulta; UK: no existe fichero centralizado; libertad casi absoluta de creación de ficheros privados y dispersos sin criterios comunes y sin obligación de consulta.

El artículo 8 hace obligatoria esta base de datos centralizada e introduce una plataforma común de acceso a ella y de tratamiento y consulta de los datos.

El último apartado del artículo 8 establece que los Estados miembros pueden ir más lejos estableciendo bases de datos centralizadas de tipo positivo y registrando todos los compromisos de los consumidores en materia de crédito. El prestamista dispondrá, pues, de un instrumento aún más fiable que el fichero negativo, que le permitirá comprobar si un consumidor, o un avalista, ha suscrito otros contratos de crédito o de garantía que no son objeto de litigio pero cuya cuantía total no le permitiría hacer frente a un nuevo crédito.

La noción de «préstamo responsable», tal como se contempla en el artículo 9, implica que el prestamista tiene la obligación de consultar la base de datos centralizada antes de que el consumidor suscriba un crédito o que un avalista tenga que intervenir para garantizar el reembolso del mismo. Es evidente que la consulta de esta base no es sino una primera indicación para el prestamista, que debe completarla con otras medidas descritas en el artículo 9. No obstante, para mayor transparencia, se considera útil que el prestamista comunique al consumidor, a petición de éste, el resultado de la consulta de la base de datos centralizada. Ello permitiría al consumidor y al avalista exigir, en su caso, que el gestor del fichero lleve a cabo las rectificaciones oportunas.

La consulta sólo puede hacerse de manera individualizada. Los datos obtenidos sólo pueden tratarse para evaluar el riesgo de incumplimiento del contrato de crédito o de garantía y se excluye cualquier objetivo de marketing, venta, etc. Los datos personales sólo pueden conservarse el tiempo necesario para la apreciación del riesgo y han de destruirse inmediatamente después de la suscripción del contrato de crédito o de garantía o del rechazo de la solicitud de crédito. El gestor del fichero de la base de datos centralizada puede, no obstante, conservar una copia de la consulta y transmitirla en caso necesario al interesado o al tribunal si, por ejemplo, se invocara o negara la responsabilidad del prestamista de acuerdo con las disposiciones que regulan el «préstamo responsable».

Artículo 9 (préstamo responsable)

En algunos Estados miembros [19] existen normas en materia de crédito que obligan al prestamista a observar normas de cautela o de gestión del «buen prestamista». Este artículo tiene por objeto establecer un principio similar a escala europea no sólo en interés de los consumidores o de los avalistas sino también de todos los prestamistas. En efecto, éstos corren el peligro de que disminuya la solvencia de sus clientes debido a los contratos de crédito concedidos ulteriormente por entidades competidoras en circunstancias que ponen en grave peligro la capacidad de reembolso del consumidor o del avalista.

[19] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): B, NL y, para los avalistas, F y S.

El principio de «préstamo responsable» constituye una obligación de medios que se traduce, en particular, en la consulta de bases de datos centralizadas y el examen de las respuestas del consumidor o el avalista, la petición de establecer dispositivos de seguridad, la verificación de los datos aportados por intermediarios de crédito y el tipo de crédito ofrecido. No se trata de una obligación de resultado, como la existencia --o ausencia-- de un fallo del consumidor. Por otra parte, estas normas de prudencia exigen una apreciación de los hechos, que deben examinarse caso por caso, preferentemente por las autoridades judiciales. No obstante, la evaluación por parte del prestamista de la capacidad de reembolso del consumidor no es neutra: el prestamista compromete su responsabilidad contractual y, a este respecto, conviene destacar la relación entre la suscripción del contrato y esta evaluación previa.

Esta disposición se aplicará sin perjuicio de la obligación del consumidor de actuar con prudencia en la búsqueda de un crédito y de respetar sus obligaciones contractuales.

Artículo 10 (información que debe mencionarse en los contratos de crédito y de garantía)

A propósito de la información que debe figurar en el contrato de crédito, sólo una mínima parte está especificada en el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 87/102/CEE. En el apartado 3 del mismo artículo se hace referencia al anexo I de la Directiva, que contiene una lista de las condiciones «esenciales» que los Estados miembros podrán exigir que se incluyan en el contrato escrito. En consecuencia, casi todos los Estados miembros han regulado muy diversamente la forma y el contenido de los contratos de crédito en general y de algunos contratos de crédito particulares.

El primer apartado del artículo 10 contiene disposiciones comunes a los contratos de crédito y los contratos de garantía. Es importante que todas las partes reciban un ejemplar del contrato de crédito, incluido el intermediario de crédito que no sea «parte» en sentido estricto pero tenga algún interés en estar informado, en particular, sobre el pago de su remuneración. Tanto el contrato de crédito como el contrato de garantía deben incluir una cláusula sobre los posibles procedimientos extrajudiciales.

El artículo 10 de la presente Directiva propone una lista completa y obligatoria de menciones, que refleja principalmente la información a que se hace referencia en el artículo 6. Si bien es necesario que el contrato de crédito contenga un mínimo de información obligatoria, ésta debe ser pertinente, legible y correcta, y corresponder con la comunicada antes de la suscripción del contrato de crédito. Las condiciones generales, en particular las relativas al funcionamiento de una cuenta o que regulan la variabilidad de un tipo de interés, forman parte integrante del contrato de crédito.

Debe mencionarse el importe total del crédito --ningún prestamista concede crédito sin límites-- y dicho importe no puede modificarse sin un contrato nuevo (novación). Se suprime, pues, la expresión «en su caso» utilizada en el anexo relativo al artículo 4 de la Directiva 87/102/CEE. Algunos prestamistas fijan importes máximos intermedios y aumentan (o disminuyen) esos importes máximos (o mínimos) de manera unilateral, según que el consumidor reembolse regularmente, haga uso de su línea de crédito, el crédito sea rentable, se modifiquen los tipos de interés máximos nacionales, etc.

Si una de las partes desea aumentar el importe total del crédito --el importe máximo-- debe solicitar un contrato nuevo y el contratista debe volver a comprobar la solvencia (lo que implica que ya no se autoricen los «importes máximos intermedios»).

La mención de «importe detraído» en el contrato de crédito no tiene razón de ser y no se utiliza. En cambio, debe facilitarse información adicional respecto al artículo 6 de la presente Directiva, en particular el cuadro de amortización, la mención del objeto financiado si se trata de un «crédito afectado», el posible anticipo al contado si se trata de una venta a plazos, los tipos de interés y gastos aplicables en caso de incumplimiento del contrato de crédito, etc.

Los contratos de garantía deberán comportar también un mínimo de datos, a saber, la mención del «importe garantizado» y los gastos vinculados al incumplimiento del contrato de garantía, totalmente distintos de los del contrato de crédito. Los gastos de suscripción del contrato de garantía se cobran en la práctica al consumidor y, por lo tanto, deben incluirse en la tasa anual equivalente. Incluso si se reclaman directamente al avalista, éste tendría derecho, en virtud del Derecho nacional de todos los Estados miembros, a introducir un recurso contra el consumidor, de tal manera que el pago de estos gastos debe añadirse al coste total del crédito.

Artículo 11 (derecho de retractación)

El plazo de reflexión y el derecho de retractación son procedimientos clásicos [20] por los que el consumidor puede liberarse de un compromiso inconsiderado y anular una decisión adoptada en circunstancias en las que es más fuerte la presión del vendedor que el consentimiento libre y lúcido del consumidor. El presente artículo propone un derecho de retractación en condiciones similares a las previstas en la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de {...} relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo, 97/7/CE y 98/27/CE. La Comisión ha optado por este enfoque con el fin de aproximar las modalidades de ejercicio del derecho de retractación en ámbitos similares. La Comisión es consciente de que otras directivas en materia de Derecho del consumo ofrecen soluciones divergentes. Tal como ha afirmado en su «Estrategia para los consumidores 2002-2006», la Comisión tiene previsto efectuar ulteriormente una revisión en el marco de las actividades derivadas de su Comunicación sobre el Derecho contractual europeo.

[20] Casi todos los Estados miembros disponen de un sistema similar. Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): B: derecho de «renuncia» durante un plazo de siete días laborables; F: derecho de «retractación» durante un plazo de siete días; IRL: derecho de «retractación» durante diez días naturales; L: derecho a «renunciar» pero sólo para los contratos de crédito suscritos con un proveedor en un plazo de dos días; UK: «cooling-off period» con varias modalidades; D y A: «Widerrufsrecht».

El artículo no impide una detracción de crédito inmediata. En este caso, el prestamista puede reclamar al consumidor que ejerce su derecho de retractación una indemnización máxima que corresponde al importe obtenido aplicando una tasa anual equivalente al importe detraído desde la fecha de detracción hasta el momento en que se pone fin a la utilización del crédito con la restitución de los fondos o los bienes. Esta indemnización será insignificante para los créditos de escasa cuantía pero al menos permitirá evitar abusos y especulaciones para cantidades más importantes. Por otra parte, el consumidor deberá restituir al prestamista los bienes recibidos en virtud del contrato de crédito, en la medida en que la puesta a disposición de los bienes esté contemplada en el contrato de crédito. Si subsiste una distinción jurídica entre el contrato de crédito y el contrato de compra, el consumidor deberá cumplir el contrato de compra, a menos que éste incluya una condición resolutoria vinculada a la suscripción efectiva del contrato de crédito.

Artículo 12 (tasa anual equivalente)

El artículo 12 introduce el cálculo de la tasa anual equivalente. Sustituye al artículo 1 bis de la Directiva 87/102/CEE, añadido por la Directiva 90/88/CEE, y lo completa.

Se mantiene la fórmula de la tasa anual equivalente (porcentaje anual de cargas financieras en el anexo I de dicha Directiva) salvo en lo que respecta a la terminología utilizada como consecuencia de las nuevas definiciones que introduce la presente propuesta de Directiva. Se propone un normalización completa de los redondeos y de la noción de año, manteniendo únicamente la metodología de las fracciones del año. El anexo II establece varios ejemplos de cálculo que permiten cubrir todos los contratos de crédito.

El coste total del crédito debe incluir todos los gastos, incluidos los intereses deudores y las indemnizaciones, comisiones, tasas y gastos de toda índole que el consumidor deba abonar por el crédito, ya deban abonarse al prestamista, al intermediario de crédito, a la autoridad competente que impone tasas a una forma particular de crédito o a cualquier tercero habilitado a reclamar su pago a raíz de la mediación o la suscripción de un contrato de crédito o de garantía.

Se han mantenido dos excepciones en el apartado 2, que figuraban ya en la Directiva 90/88/CEE, a saber, los gastos por incumplimiento y los gastos abonables tanto al contado como a crédito. Se aclaran algunos «soportes» del contrato de crédito: las tarjetas y las cuentas. Los gastos derivados de estos soportes deben incluirse en el coste total del crédito, y por consiguiente en la TAE, a no ser que el prestamista haya definido de manera clara y precisa los costes vinculados a las operaciones de crédito y a otras operaciones de pago para estos soportes.

Es evidente que un seguro que garantice el reembolso del crédito disminuye el riesgo asumido por el prestamista y que, en este caso, la prima debe considerarse como un elemento de coste del crédito. En la excepción v) del artículo 1 bis de la Directiva 87/102/CEE se ha tomado en consideración este principio para algunos tipos de seguro. Algunos Estados miembros [21] han ampliado la noción de «libertad de elección» a otros tipos de seguro y la de «coste total del crédito» a cualquier seguro obligatorio cuya prima deba incluirse obligatoriamente en el cálculo de la TAE. Estos países consideraron que en la práctica el consumidor ya no tiene ninguna libertad de elección y que el prestamista, por razones de prudencia o beneficio comercial, prefiere negociar un seguro --de oficio--, aunque el consumidor no lo haya solicitado. Pero también han tenido dificultades para probar el aspecto «obligatorio» de los seguros y las garantías que cubren el reembolso del crédito, al ser este carácter obligatorio el criterio para incluir el coste de dichos seguros y garantías en la base. La presente propuesta de Directiva busca evitar este debate proponiendo la inclusión de oficio de toda prima de seguro en el coste total del crédito si este seguro se suscribe durante la suscripción del contrato de crédito.

[21] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): B, E, F, NL, A y S superan en general la Directiva asegurando una base más completa; B, DK, E, F, NL, A, S y UK adoptan una solución sui generis o incluyen los gasto de seguro.

En cambio, no deben incluirse en la TAE los beneficios derivados de un seguro que cubra el fallecimiento, la invalidez, la enfermedad y el desempleo, el importe constitutivo de un reembolso anticipado del capital, la indemnización por reutilización o la comisión de reserva. En realidad, no se acuerda el pago de estos importes en una fecha concreta que se indique en el contrato de crédito y, a priori, el consumidor no tiene previsto realizar estas operaciones.

No obstante, el beneficio de un seguro de vida que cubra la reconstitución del capital al término del contrato de crédito responde a una obligación en un plazo y a una fecha acordados, aunque las condiciones se describan en un contrato adjunto.

Siempre que sea necesario, es conveniente utilizar algunas de las hipótesis de los apartados 3, 4 y 5 para calcular la tasa anual equivalente. Estas hipótesis deben comunicarse al consumidor cada vez que se realice un cálculo con ellas. Su utilización sólo se autoriza si no se conocen los elementos de cálculo necesarios en el momento de la publicidad, cuando se ofrece la información o si dichos elementos no se deducen de las cláusulas del contrato o del medio de pago del crédito concedido.

Se suprime la hipótesis de ausencia de límite al crédito, contemplada en el primer guión del apartado 7 del artículo 1 bis de la Directiva 87/102/CEE. En efecto, la presente propuesta de Directiva establece que debe existir y mencionarse siempre un importe total del crédito. En cambio, se ha introducido una hipótesis relativa a las detracciones de crédito. En la medida en que un consumidor pueda hacer uso del crédito en cualquier momento y detraer cualquier cantidad, dentro de los límites establecidos en el contrato, el prestamista no puede integrar anticipadamente estos elementos en el cálculo de la TAE. Así pues, debe partir de la hipótesis de un uso inmediato del importe total del crédito, por lo que este tipo de contrato se asemeja más al préstamo clásico.

El apartado 6 regula los casos particulares del leasing. En general, este contrato de crédito contiene parámetros que permiten determinar el valor residual del bien financiado que el consumidor deberá abonar cuando ejerza la opción de compra. Existen dos opciones: bien el contrato de crédito incluye disposiciones que permiten calcular de antemano ese importe de manera precisa y éste se utiliza para calcular la TAE, bien el contrato contiene parámetros que únicamente permiten realizar el cálculo a posteriori, en cuyo caso se aplica la hipótesis de la amortización lineal del bien.

Por último, en el anexo III se ofrecen una fórmula y ejemplos del cálculo del impacto de un ahorro obligatorio y previo a la TAE.

Artículo 13 (tipo total del prestamista)

El tipo total del prestamista indica lo que éste reclama por su «servicio de crédito», excluyendo cualquier gasto reclamado por un tercero. Se calcula con el mismo método que la TAE pero su base se limita a los costes propios del prestamista.

Estos incluyen, en particular, los intereses cobrados, los gastos de tramitación del expediente, los gastos de gestión, las primas de seguro del crédito y, en general, las primas de seguro cobradas al consumidor en el momento de la suscripción del contrato, si es el prestamista quien impone la suscripción del seguro y elige a la aseguradora.

Dicho de otro modo, la prima se excluye de la base si el seguro --al igual que cualquier otro servicio anexo-- es optativo. Se excluyen también los gastos de garantías, los gastos de notario, las tasas, los gastos de registro, etc.

Artículo 14 (tipo deudor)

En la letra k) del artículo 2 se define la noción de tipo deudor como tipo de interés, excluyendo cualquier otro coste. La presente propuesta de Directiva introduce principalmente normas relativas a la variabilidad de este tipo deudor. Los periodos en los cuales este tipo deudor no puede variar deben indicarse en el contrato de crédito. La elección de estos índices o tipos de referencia es libre siempre que su funcionamiento obedezca a normas objetivas, claras e independientes de la voluntad de las partes.

Sólo este tipo puede ser objeto de variabilidad, excluyendo cualquier otro gasto, dado que no es concebible la variabilidad de los «costes»: difícilmente se puede admitir que los costes de suscripción o gestión de un contrato de crédito (comisiones, sellos, gastos postales, etc.) puedan variar, o incluso disminuir. En realidad, sólo el coste del dinero puede variar en el transcurso del tiempo. Por ello, no se puede admitir la variabilidad de una tasa de «carga» de un crédito: el precio de un bien o un servicio se fija de antemano y se escalona en el tiempo. El posible coste de refinanciación de esta operación por parte del prestamista se encuentra ya incluido en la tasa de carga y, por naturaleza, no es objeto de ningún tipo de variación.

El consumidor debe estar informado de toda modificación de esta tasa, por ejemplo a través de un extracto de cuenta. La mención de la nueva TAE permitirá al consumidor determinar si, tras la aplicación de las normas de variabilidad, su crédito no es demasiado caro respecto a los tipos de interés del mercado.

Artículo 15 (cláusulas abusivas)

Las cláusulas enumeradas en el presente artículo deben considerarse como una «lista negra» de cláusulas particulares que no pueden figurar en los contratos de crédito o de garantía. No puede interpretarse como una lista especial que se aplica en sustitución de la lista (gris) o de la cláusula general de la Directiva 93/13/CEE relativa a las cláusulas abusivas. Por ello, se precisa que el artículo se aplica «sin perjuicio de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE al conjunto del contrato».

La prohibición establecida en la letra a) se refiere a las prácticas consistentes en reclamar o reservar parte de los fondos prestados como fianza, depósito o aval, o en comprar acciones de una sociedad de reafianzamiento, de financiación, etc., que darían lugar a un beneficio doble para el prestamista o, en su caso, el intermediario de crédito.

La disposición de la letra b) busca regular la oferta conjunta de un contrato de crédito y otro contrato relativo, en la mayoría de los casos, a una prestación de servicios anexa --seguro, revisiones, cuenta a la vista, etc.-- sin que el consumidor tenga la opción de rechazar el servicio o elegir a otro prestamista. A falta de libertad de elección, los gastos derivados deben incorporarse en el coste total del crédito.

La disposición de la letra c) implica que toda variación de la TAE debe referirse exclusivamente al tipo deudor, excluyendo cualquier otro gasto. No es concebible que se apliquen normas de variabilidad a los gastos de sellos, de tramitación del expediente, de extracto, de gestión, etc. Un aumento unilateral de los costes requiere un nuevo contrato de crédito.

La disposición de la letra d) tiene por objeto prohibir toda condición de variabilidad desproporcionada para el consumidor, en la que se utilicen, por ejemplo, cálculos diferentes según que el tipo aumente o disminuya, tipos o índices de variabilidad que no sean del todo neutros o incluso que dependan de la voluntad unilateral del prestamista, etc.

La prohibición establecida en la letra e) se refiere a una práctica consistente en aplicar inicialmente un tipo reclamo o un tipo de descuento utilizando luego un tipo de base más elevado para aplicar las normas de variabilidad. El tipo indicado debe ser el tipo de base y el descuento debe comunicarse de manera separada.

La disposición de la letra f) se refiere a los contratos denominados «balloon» (crédito globo). Se observa que este tipo de «calendario de reembolso», en los que el último pago --el valor residual-- es bastante elevado, lo utilizan en particular las sociedades «cautivas» con el objetivo comercial de fidelizar al consumidor, por ejemplo, con su propia marca de coches. Estos contratos conducen a menudo a una refinanciación o restitución del objeto financiado como anticipo para la compra de otro coche, lo cual incluye la suscripción de un nuevo contrato de crédito. Este modo de proceder resulta sospechoso en la medida en que puede impedir que el consumidor cambie de marca, debido al peso financiero final.

Artículo 16 (reembolso anticipado)

El artículo 8 de la Directiva 87/102/CEE concede al consumidor el derecho a «liberarse de las obligaciones que haya contraído en virtud de un contrato de crédito antes de la fecha fijada por el contrato». Este derecho ha sido corregido y el nuevo artículo establece que «de conformidad con las normas establecidas por los Estados miembros, el consumidor tendrá derecho a una reducción equitativa del coste total del crédito» y el prestamista podrá reclamar una indemnización de reutilización --equitativa-- como compensación por los gastos y la pérdida de su inversión.

Varios Estados miembros han precisado o incluso prohibido dicha indemnización [22]. En efecto, difícilmente puede justificarse hoy en día una indemnización o compensación financiera dadas las posibilidades de reinversión del capital en el mercado internacional de capitales. Se propone, pues, confirmar el derecho de reembolso anticipado, tanto parcial como íntegro.

[22] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): (1) con restricciones respecto al cálculo o la cuantía de la indemnización: B, IRL, L, NL UK; (2) con una prohibición: F.

Tratando de buscar un equilibrio entre las ventajas para el consumidor y las desventajas para el prestamista --gestión del reembolso anticipado y reinversión de los capitales recibidos--, se prevé conceder una indemnización de reutilización sólo si es objetiva, es equitativa y se ha calculado de acuerdo con principios actuariales. Dicho de otro modo, la metodología utilizada bebe ser objetiva y permitir detectar automáticamente los casos en los que la indemnización no se justifica, en particular, si las condiciones han mejorado, en cuyo caso la indemnización debe ser negativa y ofrecer en realidad un beneficio al consumidor. Se respeta así plenamente el principio de la «equidad actuarial» que permite tomar mejor en consideración los puntos de vista de ambas partes.

Se propone, no obstante, exonerar al consumidor del pago de una indemnización por los contratos de crédito cuyas condiciones no justifican una indemnización:

- A este respecto, la letra a) busca excluir los créditos de tipo deudor variable, cuyos costes de reembolso anticipado se repercuten en gran parte en el tipo de interés. No obstante, la variabilidad debe efectuarse sobre periodos inferiores a un año.

- La letra b) excluye los créditos cubiertos por un seguro. Ninguna de las partes afectadas tiene interés en mantener el crédito. Antes al contrario, las cantidades abonadas en virtud del contrato de seguro deben permitir poner fin a la relación contractual.

- La letra c) se refiere a los créditos sin amortización de capital, como los anticipos en cuenta corriente y, en general, cualquier forma de crédito en la que los intereses se calculen a posteriori en función de la duración de las detracciones efectuadas. La ausencia de una obligación de reembolso «a plazos» o periódico implica además que no se pueda hablar de reembolso «anticipado». Los contratos de crédito que prevén una reconstitución del capital contemplados en el artículo 20 no se incluyen en la letra c) porque conllevan técnicas particulares de reembolso al final del periodo contractual y condiciones particulares de cálculo distinto de los intereses.

Artículo 17 (cesión de los derechos)

El presente artículo corresponde al artículo 9 de la Directiva 87/102/CEE. El texto ha sido modificado únicamente con vistas a integrar las nuevas definiciones y una mayor protección del avalista. Por nuevo titular se entiende toda persona que recupera los derechos del prestamista. Se trata, en particular, de aseguradoras de crédito, sociedades de cobro, sociedades de redescuento o de titulización, etc., sin que sea necesario tomar en consideración la modalidad jurídica aplicada: cesión de crédito, subrogación, delegación, etc.

Artículo 18 (prohibición de utilizar letras de cambio u otros títulos)

Este artículo reemplaza el artículo 10 de la Directiva 87/102/CEE y suprime totalmente el uso de letras de cambio, pagarés y cheques como instrumento de pago o forma de garantía personal.

Artículo 19 (responsabilidad solidaria)

El presente artículo reemplaza el artículo 11 de la Directiva 87/102/CEE. Dicho artículo tenía su origen en un concepto de Common Law, denominado «joint and several liability» (responsabilidad solidaria), relativo a la responsabilidad de varias personas que, de acuerdo con disposiciones legales, deben cumplir juntas e individualmente una obligación. La fórmula que finalmente prevaleció en la Directiva 87/102/CEE, denominada de «responsabilidad subsidiaria», constituye un término medio y establece que, en algunas circunstancias, el consumidor puede reclamar un pago al prestamista si su reclamación contra el vendedor está fundada y este último no paga. La mera transposición del artículo 11 ha dado lugar a una serie de normativas inoperantes en algunos Estados miembros. En otros Estados miembros se ha desbordado esta disposición suprimiendo en particular la noción de vínculo exclusivo en las relaciones entre el prestamista y el proveedor [23].

[23] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): UK tiene un sistema de responsabilidad solidaria e indivisible «pura», sin vínculo exclusivo pero con importes mínimos y máximos. Otros Estados miembros como D y F han desarrollado sistemas «autónomos». B, F, IRL y L no fijan un importe mínimo. NL establece un importe mínimo menos elevado.

Es preferible conceder al consumidor el derecho de actuar directamente contra el prestamista cuando éste se beneficie a la vez de ventajas comerciales operando con determinados proveedores y disponga de vías de recurso contra ellos. Cuando el prestamista esté estrechamente asociado desde un punto de vista comercial con el proveedor de bienes y servicios, si el consumidor recibe bienes o servicios defectuosos, sólo recibe parte de los bienes o servicios pedidos, o no recibe nada, el perjuicio no deberá recaer sobre él sino sobre el prestamista y el proveedor. El consumidor debe poder recurrir judicialmente contra uno u otro, o ambos, para recuperar el importe del perjuicio sufrido.

Se propone, pues, optar plenamente por una solución de responsabilidad solidaria cuando el proveedor de crédito y el proveedor de bienes o servicios operen juntos en el mercado. Es el caso cuando el proveedor opera, aunque sólo sea de manera subsidiaria, como un intermediario de crédito. En dicho caso se supone la existencia de un acuerdo previo y de un control efectivo por parte del prestamista, por lo que el consumidor no debería aportar pruebas al respecto. Esta hipótesis abarca no sólo el crédito afectado en sentido estricto sino también toda forma de apertura de crédito o de cuenta deudora que el proveedor proponga al consumidor en la primera compra. A este respecto, se recuerda que la presente propuesta de Directiva contiene una disposición que establece que la identidad del intermediario debe figurar en el contrato de crédito.

Artículo 20 (contrato de crédito con reconstitución del capital)

Desde hace varios años la oferta del sector se ha completado con nuevos tipos de crédito hipotecario combinado con seguros de vida o vinculados a fondos de inversión, denominados en el Reino Unido «endowment mortgages». Hasta hace poco, sólo se utilizaban los seguros de vida clásicos para reconstituir un crédito. La nueva técnica, que recurre a un fondo, conlleva, no obstante, riesgos para el consumidor. En efecto, al igual que para las SICAV o las inversiones en acciones, los importes constituidos dependen de la evolución de los mercados financieros. Puede ocurrir que al término del contrato de crédito principal el capital sea insuficiente para reembolsar el crédito, aspecto que no es admisible para un producto puesto a la disposición del público en general. Esta situación se dio en el mercado británico y tuvo como consecuencia que los consumidores tuvieron dificultades de reembolso. Si el capital no puede reconstituirse, es conveniente que el prestamista asuma de una forma u otra su reembolso, en su caso, a través de un seguro adicional. En los apartados 1 y 2 pretende regularse esta situación.

El apartado 3 contiene disposiciones particulares relativas al cálculo de la TAE y del tipo total del prestamista que engloban todos los pagos que debe efectuar el consumidor, tanto con arreglo al contrato de crédito principal como al contrato anexo sobre la reconstitución del capital.

Artículo 21 (contrato de crédito en forma de anticipo en cuenta corriente y en forma de cuenta deudora)

El presente artículo establece un método normalizado de comunicación de información durante la ejecución del contrato que permite al consumidor comprobar la exactitud de las detracciones de crédito realizadas, el tipo deudor aplicado, los costes exigidos, etc., en particular para los contratos de crédito vinculados a la gestión de una cuenta cuyos intereses deudores se calculan a posteriori.

Artículo 22 (contrato de crédito de duración indefinida)

El presente artículo propone dar al consumidor --y al prestamista-- el derecho de poner fin al contrato de crédito de duración indefinida, tras un preaviso de tres meses. Se considera que tres meses es el plazo mínimo que debe concederse el consumidor: debe estar en disposiciones de reembolsar la totalidad del crédito utilizado. El consumidor conserva el derecho de reclamar daños e intereses si se ha visto perjudicado por la rescisión a iniciativa del prestamista.

Artículo 23 (ejecución del contrato de garantía)

El primer apartado busca prohibir los contratos de garantía relativos a contratos de crédito de duración indefinida. A menudo, un avalista sólo tiene una visión puntual de la solvencia del consumidor. Exigirle una garantía «de por vida» se considera desproporcionado respecto a sus intereses y puede conducirle al endeudamiento.

El segundo y el tercer párrafos limitan las posibilidades de recurso contra el avalista. Las disposiciones de la presente Directiva insisten ante todo en la apreciación del riesgo derivado del consumidor, siendo secundarios la solvencia del avalista y el riesgo que éste suponga.

Se propone, pues, que el prestamista pueda dirigirse al avalista tras un plazo de «carencia». El prestamista debería alertar --a tiempo-- al avalista si el consumidor se encuentra en situación de impago, para que éste pueda, si procede, adoptar medidas de forma que la situación deudora del consumidor no se agrave aún más.

Por último, se propone que el importe de seguridad garantizado sólo pueda afectar al saldo del importe total del crédito aún adeudado por el consumidor y a los atrasos de intereses y posibles gastos, excluyendo toda forma de sanción o cobro de gastos por incumplimiento al consumidor. Estos gastos adeudados principalmente por el consumidor pueden limitarse a este importe si el avalista cumple inmediatamente sus obligaciones. En efecto, no sería normal que el avalista pagara las sanciones adicionales derivadas del incumplimiento por parte del consumidor de sus obligaciones. Si, en cambio, el avalista se demora en el cumplimiento de sus obligaciones, el prestamista podrá reclamarle intereses de retraso y sanciones adicionales acordes con el importe garantizado e impagado.

Artículo 24 (requerimiento de pago y exigibilidad)

La letra a) del apartado 1 del presente artículo debe considerarse como el hilo conductor de los artículos del capítulo relativo al incumplimiento de los contratos de crédito y contiene un principio general de proporcionalidad del cobro de deudas generadas por un contrato de crédito o de garantía.

La letra b) del apartado 1 busca evitar que el consumidor o el avalista se vean confrontados al reembolso inmediato del importe total del crédito sin que se les haya pedido previamente que recuperen un retraso o formulen una propuesta amistosa de reescalonamiento de la deuda. Es indispensable que los Estados miembros animen a las partes interesadas a buscar acuerdos o arreglos extrajudiciales.

En el apartado 2 se establecen dos excepciones a este principio: el fraude manifiesto y el caso particular de la enajenación del bien financiado, que debe asimilarse al fraude si el consumidor ha sido previa y debidamente informado de sus derechos de propiedad o del privilegio que pudiera tener el prestamista. La marcha del consumidor sin dejar su dirección, o incluso su marcha al extranjero, no es una razón suficiente para suspender el requerimiento de pago: nos vienen a la mente, en particular, casos de hospitalización o de desplazamiento de larga duración, errores administrativos de las autoridades municipales, problemas en los servicios de correos, etc.

La letra c) del apartado 1 se refiere a las medidas de suspensión, por parte del prestamista, de futuras detracciones de crédito. Estas medidas pueden resultar indispensables para el prestamista, especialmente con objeto de prevenir el fraude o incluso el endeudamiento manifiesto del consumidor que haya ocultado otros créditos o sea objeto de un procedimiento de quiebra civil. No obstante, el prestamista debe avisar al consumidor de su decisión precisando los motivos que le han conducido a adoptar esta medida, de tal manera que éste pueda, si procede, recurrirla ante los tribunales competentes.

La letra d) del apartado 1 regula la comunicación de los balances.

Artículo 25 (rebasamiento del importe total del crédito y descubierto tácito)

El rebasamiento previsto en la presente Directiva presupone la existencia previa de un contrato de crédito. Un rebasamiento o descubierto sin que exista un contrato inicial es contrario a los principios generales de prudencia y de información establecidos en la presente Directiva. En contradicción con las disposiciones del artículo 6 de la Directiva 87/102/CEE, los gastos y tipos aplicables deben indicarse en el contrato de crédito.

El primer apartado aborda la cuestión del rebasamiento autorizado. Se asimila a él el rebasamiento tácito. Las condiciones no difieren en absoluto de las condiciones del contrato de crédito, especialmente por lo que respecta al tipo deudor y los gastos aplicables, salvo en lo referente al importe total del crédito que se rebasa temporalmente.

El primer apartado aborda la cuestión del rebasamiento no autorizado. De conformidad con el artículo 10, los gastos adicionales deben figurar en el contrato dentro de una relación de elementos de coste que no se incluyen en el cálculo de la tasa anual equivalente pero que corren a cargo del consumidor en algunas circunstancias.

En ambos casos, el consumidor debe ser informado del importe del rebasamiento y de las condiciones aplicables. Debe hacerse una regularización en un plazo de tres meses, bien mediante un contrato de crédito nuevo en el que se indique el importe total del crédito más elevado, bien volviendo a la situación «normal», bien con un procedimiento de rescisión del contrato o una suspensión temporal de las detracciones.

Artículo 26 (recuperación de los bienes)

El artículo 7 de la Directiva 87/102/CEE ofrece la posibilidad de una recuperación de los bienes por el juez, pero no la impone. Es necesario un control judicial de la pertinencia de recuperar los bienes financiados cuando el consumidor ha demostrado su voluntad de reembolsar las cantidades adeudadas. Este tipo de control fue sugerido en el informe sobre la aplicación de la Directiva 87/102/CEE [24]. Incluso si la situación puede variar según el concepto jurídico utilizado (venta «a plazos», préstamo con subrogación en los derechos del vendedor que haya estipulado una reserva de propiedad, leasing, etc.) y los procedimientos civiles y judiciales que se deriven, se propone completar el artículo 7 con propuestas que garanticen la intervención de un tercero [25] para todos los contratos de crédito cuando el valor venal del bien y el interés económico del prestamista hayan perdido manifiestamente importancia respecto a los intereses del consumidor y éste no haya dado su acuerdo acerca de la recuperación del bien financiado.

[24] Véase el Informe sobre la aplicación de la Directiva 87/102/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo - COM(95) 117 final de 11.5.95, apartados 184 a 188. Informe resumido de reacciones y comentarios. COM(97) 465 final de 24.9.97, n° II.5.

[25] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): B, F, IRL, L, UK.

Artículo 27 (cobro de deudas)

El artículo va dirigido a toda persona encargada de la ejecución de un contrato de crédito, lo cual incluye a los prestamistas, las aseguradoras de crédito, los agentes de cobro, etc., exceptuando, no obstante, a las personas encargadas de las operaciones de cobro en el marco de un procedimiento judicial o del inicio de procedimientos de embargo, en particular los agentes judiciales. No se pretende regular la actividad de las «oficinas de cobro» o de los «mediadores de deudas» sino prohibir algunas prácticas resultantes del incumplimiento del contrato de crédito.

El apartado 1 confirma un principio que ya figura en el artículo 10: los gastos por incumplimiento deben figurar en los contratos de crédito o de garantía y las personas encargadas del cobro no pueden reclamar cantidades superiores a las que se hayan especificado.

El apartado 2 enumera prácticas ilícitas:

- la utilización de sobres con palabras o logotipos que den la impresión de tratarse de una carta procedente de una instancia oficial, a saber, una autoridad judicial o de mediación de deudas;

- el envío de cartas amenazando al consumidor o al avalista con un embargo o acciones judiciales cuando dichos actos no sean posibles;

- actos de recuperación de bienes que no respeten los procedimientos establecidos para este tipo de acciones en el artículo 26, o que supongan un incremento no previsto en el contrato de crédito;

- actos que puedan asimilarse a violaciones de la vida privada de los consumidores o de los avalistas, en particular, el acoso en caso de que se haya recurrido la deuda o ésta ya no exista y el acoso indirecto contactando a personas próximas al consumidor o el avalista: vecinos, familia del empleador, etc. Este tipo de «acciones», mencionadas en la letra f), conllevan preguntas sobre datos personales, en particular, sobre «la solvencia» del consumidor, similares a los datos mencionados en el artículo 7 de la presente Directiva. En principio, no se refieren a la información pública sobre los cambios de dirección.

Artículo 28 (registro de los prestamistas y de los intermediarios de crédito)

Este artículo completa y reemplaza el artículo 12 de la Directiva 87/102/CEE. A este respecto, se propone hacer obligatorias de manera acumulativa las tres opciones previstas en el apartado 1 del artículo 12 [26]. Un control más estricto de los prestamistas y los intermediarios de crédito supone establecer un registro de estas personas, realizar controles, poder suspender o retirar su licencia y estar al corriente de las posibles quejas. En virtud del presente artículo, los prestamistas e intermediarios de crédito deben ser autorizados por una institución o un organismo oficial, que les someta a control y vigile el respeto de las disposiciones de la presente Directiva.

[26] Legislación similar o comparable de los Estados miembros (lista no exhaustiva): B, IRL y UK han acumulado las tres opciones. NL dispone de un sistema de licencia y control para los prestamistas, que incluye la presentación de sus canales de distribución, y de una ley individual para los intermediarios financieros.

Se plantea un importante problema en cuanto a la información que los «vendedores» deben poner a disposición del consumidor. En efecto, a menudo estas personas no tienen los conocimientos básicos suficientes para vender los productos financieros que ofrecen, y en los Estados miembros se carece de control y requisitos aplicables a la calidad de la información facilitada por estas personas y su aptitud para ofrecer contratos de crédito. La solución propuesta consiste en considerarlas como intermediarios de crédito y responsabilizar al mismo tiempo a los prestamistas que recurren a los vendedores como canales de distribución de sus contratos de crédito, sobre todo por lo que respecta a la obligación de información previa y asesoramiento, establecida en el artículo 6 de la presente Directiva, a que deben atenerse los intermediarios de crédito. Se prevé aplicar las mismas normas a los «agentes delegados» por cuenta propia. Un vendedor puede trabajar sin control directo de un prestamista pero en ese caso es necesaria una autorización.

Se prevén excepciones --al igual que en la Directiva 87/102/CEE-- para los prestamistas e intermediarios de crédito que se asimilen a entidades de crédito en el sentido del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.

Artículo 29 (obligaciones de los intermediarios de crédito)

Este artículo establece medidas particulares relativas a todo intermediario de crédito.

Las disposiciones de la letra a) se refieren a una identificación del intermediario de crédito. Debe garantizarse una información correcta al consumidor sobre la calidad y el alcance de los poderes del intermediario de crédito, así como sobre la posible exclusividad de su colaboración con el prestamista, para que no confunda al intermediario con el prestamista.

Las disposiciones de la letra b) buscan evitar que el intermediario incite al consumidor a suscribir un crédito que exceda de su capacidad de reembolso o a proceder a un reagrupamiento de deudas perjudicial para él, en particular, presentando al mismo tiempo dos o tres solicitudes de crédito a varios prestamistas. En cada solicitud se pide un pequeño importe aceptable para los diferentes prestamistas. No obstante, ningún prestamista aceptaría financiar el importe total del conjunto de los créditos solicitados. Por consiguiente, debe informarse a los prestamistas. A tal fin, en la letra b) se propone obligar al intermediario a informar previamente del importe total del crédito solicitado a todos los prestamistas contactados con vistas a una oferta o un contrato de crédito.

Las disposiciones de la letra c) se refieren a una regulación de la remuneración del intermediario. Se recuerda que las comisiones del intermediario de crédito deben incluirse en la TAE. Conviene que un intermediario de crédito no esté autorizado a reclamar directamente una remuneración al consumidor cuando éste solicita un crédito o información, a no ser que se reúnan tres condiciones:

- el prestamista debe ser informado mediante la mención del importe de la remuneración en el contrato de crédito;

- el intermediario de crédito no puede recibir comisiones del consumidor si es remunerado por el prestamista;

- el contrato de crédito debe materializarse.

Artículo 30 (armonización máxima y carácter obligatorio de las disposiciones de la Directiva)

El apartado 1 confirma el principio de armonización total. Los Estados miembros no pueden aplicar disposiciones diferentes a las materias reguladas en la presente Directiva salvo que se establezcan excepciones. Se prevé una excepción en el artículo 33, a propósito de la carga de la prueba, y en el apartado 4 del artículo 8, a propósito de la creación de una base centralizada de datos positivos. Pueden mantenerse las disposiciones nacionales relativas a las tasas anuales equivalentes máximas o usureras, o a todo tipo de determinación o evaluación de los tipos máximos o usureros: la presente Directiva no regula este aspecto.

El apartado 2 reemplaza el apartado 1 del artículo 14 de la Directiva 87/102/CEE e incorpora la noción de «avalista».

En el apartado 3 se mantiene el apartado 2 del artículo 14 y se añade otro ejemplo. En efecto, el ejemplo inicial se refería al reparto del importe total del crédito en varios contratos cuyo importe mínimo les excluía del ámbito de aplicación, mientras que en la presente propuesta de Directiva se ha suprimido toda referencia a los importes mínimos respecto al ámbito de aplicación. En cambio, es importante evitar que las exclusiones establecidas en el artículo 3, en particular, las relativas al crédito a la vivienda y el contrato de arrendamiento, se interpreten de tal manera que en esos contratos se incluyan operaciones que sí pertenecen al ámbito de aplicación de la presente Directiva. Dicho de otra forma, si un consumidor solicita una detracción de crédito en virtud de su crédito de vivienda o dispusiera, en el marco de su contrato de arrendamiento, de una opción de compra tácita, y esa detracción le permite financiar la compra de un automóvil, se le aplicará la Directiva. Se insta a los Estados miembros a que eviten esta distorsión.

Los apartados 4 y 5 establecen el carácter obligatorio de las disposiciones de la Directiva. El apartado 4 precisa que los derechos concedidos al consumidor establecidos en la presente Directiva no pueden en ningún caso ser objeto de una renuncia por parte del consumidor.

El apartado 5 tiene por objeto garantizar al consumidor el mantenimiento de sus derechos en virtud de la presente Directiva en caso de que la legislación aplicable al contrato de crédito o de garantía sea la de un tercer Estado. Es importante, no obstante, que el contrato tenga un vínculo con el territorio de uno o varios Estados miembros para que pueda aplicarse esta regla. Se recogen disposiciones similares con términos idénticos en las Directivas 93/13/CE sobre cláusulas abusivas, 97/7/CE sobre los contratos a distancia y la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de {...} relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo, 97/7/CE y 98/27/CE.

Artículo 31 (sanciones)

El artículo 31 de la presente propuesta de Directiva dispone que los Estados miembros podrán adoptar sanciones apropiadas cuando los profesionales en cuestión no respeten las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la Directiva. Nos referimos en particular a la pérdida de los intereses o a las sanciones, así como a la retirada de la autorización o la licencia.

Artículo 32 (recurso extrajudicial)

El artículo 32 tiene por objeto facilitar la resolución extrajudicial de los litigios transfronterizos instando a los Estados miembros a que animen a los órganos de resolución extrajudicial de litigios a que cooperen entre sí. Una medida de cooperación que también podría estudiarse es que los consumidores puedan recurrir al órgano de resolución extrajudicial de litigios de su Estado de residencia para que éste se ponga en contacto con su homólogo en el Estado proveedor, lo que evitaría que el consumidor deba presentar el litigio en otro Estado miembro. El artículo 32 está formulado en términos similares a los utilizados en otras Directivas, como el artículo 14 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de {...} relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo, 97/7/CE y 98/27/CE.

Artículo 33 (carga de la prueba)

El artículo 33 está formulado con términos similares a los utilizados en la Directiva 97/7/CE y el artículo 15 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de {...} relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y por la que se modifican las Directivas 90/619/CEE del Consejo, 97/7/CE y 98/27/CE. Las precisiones añadidas son necesarias para clarificar nociones como «el intermediario de crédito». Se supone el carácter remunerador de la actividad del intermediario de crédito y los Estados miembros pueden establecer que el consumidor no deba aportar pruebas al respecto.

Artículo 34 (los contratos en curso)

Este artículo instaura un régimen transitorio, para evitar que la presente Directiva se aplique a los contratos en curso y, en particular, a los contratos de crédito de larga duración o de duración indefinida. Si bien no se pueden imponer a posteriori menciones obligatorias en los contratos de crédito, o normas de responsabilidad o información antes de la suscripción de un contrato, gran parte de las medidas pueden y deben aplicarse a los contratos de crédito en curso, especialmente por lo que respecta a la información que debe ponerse a disposición del consumidor y del avalista durante el cumplimiento o incumplimiento del contrato de crédito o de garantía.

Artículo 36 (derogación)

El artículo 36 contiene disposiciones formales por las que se deroga la Directiva 87/102/CEE, modificada por las Directivas 90/88/CEE y 98/7/CE, al ser reemplazada por la presente Directiva.

Artículos 35, 37 y 38 (transposición - entrada en vigor - destinatarios)

Estos artículos se refieren a las disposiciones y fórmulas normalizadas y no precisan comentario particular.

2002/0222 (COD)

Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativa a la armonización de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito a los consumidores.

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y, en particular, su artículo 95,

Vista la propuesta de la Comisión [27],

[27] DO C de , p.

Visto el dictamen del Comité Económico y Social [28],

[28] DO C de , p.

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado [29],

[29] DO C de , p.

Considerando lo siguiente:

(1) La Comisión presentó en 1995 un informe [30] sobre la aplicación de la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo [31], a raíz del cual realizó una amplia consulta de las partes interesadas. En 1997, presentó un informe resumido sobre las reacciones a este informe [32]. En 1996, se elaboró un segundo informe [33] relativo a la aplicación de la Directiva 90/88/CEE del Consejo, de 22 de febrero de 1990, que modifica la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 febrero 1990, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de crédito al consumo [34].

[30] COM(95) 117 final.

[31] DO L 42 de 12.2.1987, p. 48. Directiva modificada en último lugar por la Directiva 98/7/CE (DO L 101 de 1.4.1998, p. 17).

[32] COM(97) 465 final.

[33] COM(96) 79 final.

[34] DO L 61 de 10.3.1990, p. 14.

(2) De los informes y las consultas se desprende que aún existen grandes divergencias entre las legislaciones de los Estados miembros en el ámbito del crédito a las personas físicas en general y del crédito al consumo en particular. En efecto, el análisis de los textos nacionales de transposición de la Directiva 87/102/CEE ponen de manifiesto que los Estados miembros consideraron insuficiente el nivel de protección que ésta ofrecía. En los textos de transposición añadieron otros tipos de crédito o nuevos contratos de crédito que no cubría la Directiva. Conviene, pues, anticiparse a las reformas de las legislaciones naciona