ES Diario Oficial de la Unión Europea C 83/6

Resumen de la Decisión de la Comisión

de 4 de julio de 2007

relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 82 del Tratado CE

(Asunto COMP/38.784 — Wanadoo España contra Telefónica)

(El texto en lengua española es el único auténtico)

(2008/C 83/05)

El 4 de julio de 2007, la Comisión adoptó una decisión relativa a un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE. De conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo (1) , la Comisión publica a continuación los nombres de las partes y el contenido principal de la decisión, incluidas las sanciones impuestas, teniendo en cuenta el interés legítimo de las empresas por que no se revelen sus intereses comerciales. Puede consultarse una versión no confidencial del texto completo de la decisión en las lenguas auténticas del caso y en las lenguas del trabajo de la Comisión en el sitio Internet de la DG COMP en:

http://europa.eu.int/comm/competition/index_en.html

I. INTRODUCCIÓN

La Decisión impone una multa de 151 875 000 EUR a Telefónica SA y Telefónica de España SAU (responsables solidarias) por infringir el artículo 82 del Tratado CE. De septiembre de 2001 a diciembre de 2006 Telefónica abusó de su posición dominante imponiendo precios no equitativos en forma de estrechamiento de márgenes en los mercados españoles de banda ancha.

II. DESCRIPCIÓN DEL ASUNTO

1. Procedimiento

El 11 de julio de 2003, Wanadoo España presentó a la Comisión una denuncia según la cual Telefónica incurría en un estrechamiento de los márgenes en los mercados españoles del acceso a internet de banda ancha. La Comisión envió un pliego de cargos a Telefónica el 20 de febrero de 2006, al que ésta contestó el 19 de mayo de 2006. Los días 12 y 13 de junio de 2006 se celebró una audiencia pública. El 11 de enero de 2007 la Comisión expidió una carta que contenía información fáctica adicional que podía servir de base para el proyecto de decisión. Telefónica respondió a esta carta el 12 de febrero de 2007.

El Comité Consultivo en materia de prácticas restrictivas y posiciones dominantes emitió un dictamen favorable al proyecto de decisión el 29 de junio de 2007.

2. Antecedentes

La principal tecnología utilizada en España para proporcionar servicios de acceso a internet de banda ancha a los consumidores es el ADSL (80 % de las conexiones de banda ancha a finales de 2006), que proporciona el acceso utilizando una línea telefónica fija. Telefónica, el operador tradicional, es el único operador español de telecomunicaciones que tiene una red de telefonía fija a nivel nacional. Telefónica desplegó esta red de acceso local durante un amplio período de tiempo al amparo de sus derechos exclusivos y pudo financiar los costes de inversión gracias a los ingresos del monopolio.

Telefónica controla toda la cadena de valor del ADSL en España. La duplicación de la red de acceso local de Telefónica por todo el territorio nacional es poco económica. Por lo tanto, los operadores de red alternativos que desean proporcionar servicios de banda ancha al por menor no tienen más opción que contratar los productos de acceso de banda ancha al por mayor, que se basan la red de acceso local de Telefónica. La entrada en el mercado basada en tecnologías alternativas (cable-módem) no ha sido posible.

3. Evaluación jurídica

3.1. Mercados de referencia y dominación

La Decisión identifica tres mercados de productos de referencia: el mercado masivo de acceso minorista de banda ancha y dos mercados mayoristas de acceso de banda ancha diferentes, a saber el mercado del acceso mayorista de banda ancha regional y el mercado de acceso mayorista de banda ancha nacional.

La delimitación de los mercados mayoristas se basa principalmente en las importantes inversiones de despliegue de la red necesarias para cambiar de un producto al por mayor a otro: i) el acceso mayorista nacional concentra el tráfico en un único punto de acceso que permite a los operadores ofertar servicios de banda ancha minorista sin tener que desplegar ninguna (o casi ninguna) red, ii) el acceso mayorista regional necesita el despliegue de una red costosa que asciende a 109 puntos de acceso regional.

Telefónica es también el proveedor exclusivo de un tercer tipo de acceso mayorista de banda ancha, a saber el bucle local de abonado que no se define como mercado de referencia a efectos de la presente Decisión. Teniendo en cuenta que su intensidad de inversión es muy alta, no sustituye a los productos mayoristas antes mencionados. Además, ha habido problemas significativos con su disponibilidad efectiva que fueron objeto de una sanción de la autoridad reguladora española en noviembre de 2006.

Telefónica es dominante en ambos mercados mayoristas. Detenta un monopolio en la provisión de acceso mayorista regional y una cuota de mercado del 80 % en el mercado mayorista nacional. Telefónica ha estado en condiciones de ejercer una influencia decisiva (estrechamiento de márgenes, retrasos generalizados en la provisión del bucle local de abonado) en la disponibilidad de las ofertas mayoristas nacionales competidoras (que están basadas necesariamente en otras ofertas mayoristas de Telefónica).

3.2. El abuso

De septiembre de 2001 a diciembre de 2006, el margen entre los precios al por menor de Telefónica y el precio del acceso mayorista a nivel regional, por una parte, y el margen entre los precios al por menor y el precio del acceso mayorista a nivel nacional, por otra, fueron insuficientes para cubrir los costes que un operador tan eficiente como Telefónica hubiera tenido que soportar para proporcionar el acceso minorista de banda ancha.

De conformidad con la jurisprudencia establecida, la metodología aplicada para establecer la existencia de un estrechamiento de márgenes consiste en evaluar si la unidad de actividades descendentes de Telefónica habría operado rentablemente basándose en las tarifas ascendentes aplicadas por la unidad ascendente de Telefónica. Se utilizan dos métodos de cálculo de la rentabilidad: el denominado de periodo a periodo (que evalúa cada año la rentabilidad de Telefónica), y el de los flujos de caja descontados («DCF») (que permite fijar los precios por debajo de los costes en la fase inicial de un mercado en expansión (2) pero exige que Telefónica sea rentable durante 2001-2006) propuesto por la propia Telefónica. Ambos métodos llegan a la misma conclusión: Telefónica incurrió en un estrechamiento de márgenes de septiembre de 2001 a diciembre de 2006.

Según Telefónica, las prácticas contempladas en la Decisión, es decir, el estrechamiento de márgenes, constituyen una denegación constructiva de suministro y por lo tanto la Comisión debería haber probado que se cumplen los criterios aplicados en el asunto Oscar Bronner (3). Sin embargo, las circunstancias fácticas, económicas y jurídicas del presente asunto difieren fundamentalmente de las del asunto Oscar Bronner. En el presente caso, la reglamentación española compatible con el Derecho comunitario impone a Telefónica una obligación de proporcionar acceso mayorista tanto a nivel regional como nacional. Esta obligación se ha establecido con objeto de fomentar la competencia y el interés de los consumidores y es fruto de una ponderación realizada por las autoridades públicas entre los incentivos de Telefónica y de sus competidores para invertir e innovar y la necesidad de promover a largo plazo la competencia en sentido descendente. En cualquier caso, el incentivo a priori de Telefónica para invertir en su infraestructura nunca se ha planteado en el presente asunto: la red ascendente de Telefónica es en gran parte el fruto de las inversiones que se emprendieron mucho antes del advenimiento de los servicios de banda ancha en España y en un contexto en el que Telefónica se beneficiaba de derechos especiales o exclusivos que la protegían frente a la competencia.

En ningún momento se impidió a Telefónica que pusiese fin al estrechamiento de márgenes proponiendo a sus competidores precios mayoristas más bajos. Hasta el 21 de diciembre de 2006, sus precios mayoristas nacionales no estuvieron sujetos a ninguna reglamentación de precios y los precios regionales mayoristas estaban reglamentados solamente en forma de precios máximos.

El abuso terminó con la intervención de la autoridad española de reglamentación en diciembre de 2006, que redujo los precios mayoristas. Dicha autoridad nunca se pronunció en cuanto a la existencia de un estrechamiento de márgenes en relación con los dos productos mayoristas nacionales de Telefónica y su evaluación de la existencia de un estrechamiento de márgenes en relación con el producto mayorista regional de Telefónica se basó en previsiones hechas en octubre de 2001 por Telefónica, mientras que la Comisión utilizó los costes históricos efectivamente incurridos.

3.3. Efectos del abuso

En el presente asunto era probable que se produjese una exclusión ya que el estrechamiento de márgenes afectaba a la capacidad de los competidores de Telefónica para penetrar en el mercado de referencia y ejercer una presión competitiva sobre Telefónica (4). El estrechamiento de márgenes restringió la competencia imponiendo pérdidas insoportables a los competidores igualmente eficaces: o se veían forzados en último término a salir o en todo caso su capacidad de invertir y de crecer quedaba mermada. Incluso si igualaban a Telefónica tanto en precios como en gastos de comercialización, estaban mal situados en condiciones generales para competir seriamente con Telefónica a consecuencia de sus pérdidas continuadas. Como consecuencia, era probable que la conducta de Telefónica retrasara la entrada y el crecimiento de los competidores. Por lo tanto, era probable que la conducta de Telefónica retrasara todo lo posible que los operadores de ADSL alcanzaran un nivel de economías de escala que justificara la realización de inversiones en su propia infraestructura y, en definitiva, el uso del bucle local desagregado.

Era probable que el perjuicio inmediato a los consumidores fuera significativo: de no haber existido los falseamientos resultantes del estrechamiento de márgenes de Telefónica en este caso, el mercado minorista de servicios de banda ancha habría registrado una competencia más sólida y habría ofrecido mayores beneficios a los consumidores en forma de precios más bajos y de unas posibilidades de elección y una innovación cada vez mayores.

El estrechamiento de márgenes ha tenido efectos concretos de exclusión del mercado minorista y un impacto perjudicial los para usuarios finales. Debido al estrechamiento de márgenes, los precios minoristas españoles están entre los más altos (si no lo son) de la Europa de los Quince y el índice español de penetración de la banda ancha está por debajo de media de la Europa de los Quince. No existe ningún factor de la demanda o de la oferta que pueda explicar adecuadamente el alto nivel de los precios minoristas españoles. De ello se desprende que la conducta de Telefónica ha supuesto un importante perjuicio para los consumidores.

4. Multas

El comportamiento del Telefónica fue deliberado. Los datos de Telefónica muestran que la empresa no podía desconocer que estaba registrando pérdidas en sentido descendente. Por lo que se refiere a los precios del acceso mayorista regional, incluso si se parte de la presunción favorable de que Telefónica podía haber creído inicialmente que el modelo de la autoridad española de reglamentación se basaba en estimaciones realistas, en seguida tuvo que comprender, o debería haberlo hecho, que los datos reales de los costes no se ajustaban a dichas estimaciones. Considerado desde la óptica más favorable para la empresa, el hecho de que Telefónica confiase de forma continua en la exactitud de las estimaciones y cálculos de la CMT, a pesar de la acumulación de datos verificables en sentido contrario, constituye —cuanto menos— un comportamiento de una grave negligencia. De ser en algún modo pertinente, la intervención reguladora ex ante en relación con el producto mayorista regional puede considerarse una circunstancia atenuante. Por lo tanto, debería imponerse una multa a Telefónica.

El importe de la multa se determinó en función de la gravedad y duración de la infracción.

4.1. Gravedad

La gravedad de una infracción viene determinada por la naturaleza y el impacto del abuso y por la dimensión del mercado geográfico de referencia.

4.1.1. Naturaleza de la infracción

La conducta de Telefónica constituye un abuso manifiesto por parte de una empresa que detenta un monopolio virtual del que ya existen varios precedentes. En especial, la Decisión Deutsche Telekom aclaró las condiciones de aplicación del artículo 82 CE a una actividad económica sujeta a una regulación sectorial ex ante. Semejante abuso puede calificarse de infracción muy grave con arreglo a las Directrices de la Comisión sobre imposición de multas que estaban en vigor en la época correspondiente.

Tal y como indicó la Comisión en Deutsche Telekom, el tipo de abuso cometido por Telefónica pone en peligro el objetivo de la creación de un mercado interior de alcance comunitario de redes y servicios de telecomunicaciones en el que impere una competencia no falseada, y puede calificarse, sin duda, de infracción muy grave (5). En aquel momento la Comisión no calificó el abuso de Deutsche Telekom como infracción muy grave por varias razones, ninguna de las cuales se aplica al presente asunto.

4.1.2. Impacto de la infracción

Al determinar la gravedad de la infracción, la Comisión ha considerado que los mercados de referencia en la presente Decisión son mercados de considerable importancia económica que desempeñan un papel crucial en el desarrollo de la Sociedad de la Información. Las conexiones de banda ancha constituyen un requisito previo para poder prestar toda una gama de servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales.

Según lo explicado anteriormente en el punto 3.3, la conducta de Telefónica ha mermado la capacidad de los operadores de ADSL competidores para crecer de manera duradera en el mercado minorista y ha supuesto un perjuicio significativo para los consumidores.

4.1.3. Dimensión del mercado geográfico de referencia

El mercado geográfico de referencia es España. El hecho de que el abuso se limitase a un solo Estado miembro no altera la conclusión de que la infracción deba calificarse de muy grave, puesto que al evaluar la gravedad de una infracción se deben tener en cuenta todas las circunstancias del caso. En el sector de las telecomunicaciones, los casos de estrechamiento de márgenes se limitan forzosamente a un Estado miembro (el alcance geográfico de la red del operador) pero impiden que nuevos operadores de otros Estados miembros se incorporen a un mercado de crecimiento rápido.

4.1.4. Conclusión en cuanto a la gravedad

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, la infracción debe calificarse en conjunto de muy grave aunque esta gravedad no tiene necesariamente que haber sido uniforme durante toda su duración.

El importe inicial de la multa tiene en cuenta que la gravedad del abuso de Telefónica se puso de manifiesto al hilo del período de referencia y en especial tras la decisión Deutsche Telekom.

4.2. Duración de la infracción

La infracción en el presente asunto duró de septiembre de 2001 a diciembre de 2006, es decir, 5 años y 4 meses, lo que representa un abuso de larga duración en el sentido de las Directrices de la Comisión sobre imposición de multas.

4.3. Circunstancias atenuantes

Basándose en todas las pruebas disponibles, la Comisión considera que en el presente asunto cabe reconocer la existencia de ciertas circunstancias atenuantes ya que, durante parte del período de referencia, algunas de las tarifas aplicadas por Telefónica estaban sujetas a una regulación sectorial. De forma similar al asunto Deutsche Telekom, en el que el hecho de que las tarifas minoristas y mayoristas de Deutsche Telekom estuvieran sujetas a una regulación sectorial se tomó en consideración como circunstancia atenuante y se aplicó una reducción del 10 %, en el presente asunto caso se aplica una reducción del 10 %, a pesar de que Telefónica disponía de un margen de maniobra mucho mayor para fijar su precio.

Teniendo en cuenta todos los factores considerados anteriormente, el importe de la multa es de 151 875 000 EUR. Esta multa se impone a Telefónica SA y Telefónica de España SAU, que son responsables solidarias del pago de la misma.

(1) DO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(2) Por ejemplo, el método DCF tiene en cuenta los efectos de aprendizaje y las economías de escala que caracterizan a los mercados de crecimiento rápido como el que nos ocupa.

(3) Asunto C-7/97, Oscar Bronner, Rec. 1998, p. I-7791, apartados 43 a 46.

(4) Para establecer la existencia de los efectos de exclusión no es necesario que los rivales se vean obligados a salir del mercado: basta con que estos se encuentren en desventaja y por consiguiente se vean empujados a competir con menos agresividad.

(5) Véase la Decisión Deutsche Telekom, apartados 203 y 204.