ES Diario Oficial de la Unión Europea C 319/1

Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007

INFORME EXPLICATIVO

Autor: Fausto Pocar

(Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad de Milán)

2009/C 319/01

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES

1. Observaciones previas e historial de la revisión

1. Las Partes contratantes firmaron en Lugano el 30 de octubre de 2007 el Convenio relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («el Convenio de Lugano» o «el Convenio»), celebrado entre la Comunidad Europea, el Reino de Dinamarca (1), la República de Islandia, el Reino de Noruega y la Confederación Suiza. Este Convenio sustituye al Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («el Convenio de Lugano de 1988» o «el Convenio de 1988»), celebrado entre los Estados miembros de la Comunidad Europea y determinados Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) (2). El Convenio de Lugano de 1988 era un «convenio paralelo» al Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («el Convenio de Bruselas»), que celebraron los seis Estados miembros iniciales de la Comunidad Europea en aplicación del artículo 220 (actual artículo 293) del Tratado CE, y que posteriormente fue modificado en varias ocasiones para hacerlo aplicable a los nuevos Estados que se habían adherido a la Comunidad (3). Después de 1988 varios Estados Partes en el Convenio de Lugano se adhirieron a la Comunidad Europea y pasaron a ser Partes en el Convenio de Bruselas, con lo que su participación en el Convenio de Lugano adquirió distinto carácter (4). En 1997, cuando empezó el proceso de revisión del Convenio de Lugano, las Partes contratantes eran los quince Estados pertenecientes a la Comunidad Europea en aquel momento e Islandia, Noruega y Suiza.

2. En 1997 el Consejo de la Unión Europea comenzó una revisión simultánea del Convenio de Bruselas y del Convenio de Lugano de 1988, con el fin de armonizar plenamente ambos convenios e introducir cambios para solucionar algunos problemas que se habían planteado al interpretar los convenios el Tribunal de Justicia. Se estimó que debían revisarse al mismo tiempo ambos convenios, entre otros motivos, para adaptarlos a la evolución de la realidad internacional y de las tecnologías, en particular el comercio electrónico; para agilizar la ejecución de las resoluciones judiciales, necesidad que se destacó posteriormente en el artículo 65 del Tratado de Amsterdam, de 2 de octubre de 1997 (5), que no estaba aún en vigor cuando empezó el proceso de revisión; para simplificar aspectos de la competencia judicial y de la cooperación entre órganos jurisdiccionales; para aclarar los puntos que eran imprecisos o en cuya ejecución se habían encontrado problemas, y, por último, para adaptar algunas de las disposiciones de los convenios a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque posteriormente se ha visto que esa adaptación no siempre era necesaria.

3. En su sesión de 4 y 5 de diciembre de 1997 el Consejo de la Unión Europea creó un Grupo ad hoc de expertos, compuesto por representantes de los Estados miembros y representantes de los Estados de la AELC que eran Partes en el Convenio de Lugano (Suiza, Noruega e Islandia), y le encargó que estudiase las modificaciones de los convenios de Bruselas y Lugano que propusieran los Estados miembros y la Comisión Europea, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y determinadas resoluciones judiciales de los tribunales nacionales a que se alude en el Protocolo n.o 2 del Convenio de Lugano de 1988, con el fin de redactar un proyecto de convenio que mejorara los textos vigentes y los armonizara. En el mandato del Grupo se enumeraban las prioridades a que debía atenerse, en concreto el estudio de los aspectos prácticos de los dos convenios, la modernización de una serie de disposiciones, la corrección de algunos aspectos técnicos, la concordancia con el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, y, por último, algunos aspectos concretos del Convenio de Lugano que quedaban regulados de forma diferente en el Convenio de Bruselas. Podían estudiarse otras propuestas de revisión una vez que se hubieran estudiado los artículos considerados prioritarios. El Grupo ad hoc, cuyo mandato se basaba en el artículo 220 del Tratado CE, trabajó basándose en las propuestas presentadas por la Comisión y en los documentos de trabajo que le presentaron el Consejo y las delegaciones nacionales, teniendo plenamente cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y las opiniones expresadas en la bibliografía jurídica o formuladas por círculos universitarios (6). El Grupo se reunió en nueve ocasiones en Bruselas. Presidió las reuniones el delegado finlandés Gustaf Möller, con la delegada suiza Monique Jametti Greiner como vicepresidenta y el delegado italiano Fausto Pocar como ponente. La Comisión Europea estuvo plenamente asociada a los trabajos del Grupo (7). En la última reunión, que tuvo lugar del 19 al 23 de abril de 1999, el Grupo llegó a un acuerdo general sobre un texto revisado de los dos convenios, el de Bruselas y el de Lugano (8).

4. Sin embargo, al entrar en vigor el Tratado de Amsterdam el 1 de mayo de 1999 la Comunidad Europea recibió nuevas competencias en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, lo que impidió que el proyecto que había propuesto el Grupo ad hoc se convirtiera en una nueva versión del Convenio de Bruselas y, paralelamente, del Convenio de Lugano. El Consejo «congeló» el proyecto el 12 de mayo de 1999, a la espera de que la Comisión presentara, de acuerdo con el artículo 61 del Tratado CE, un proyecto de acto comunitario que sustituyera al Convenio de Bruselas en el marco de la Comunidad. En su sesión de 27 y 28 de mayo de 1999 el Consejo aprobó en principio el acuerdo a que había llegado el Grupo ad hoc.

5. El 14 de julio de 1999 de la Comisión presentó al Consejo una propuesta de reglamento comunitario que se basaba en gran medida en el texto elaborado por el Grupo ad hoc, con las adaptaciones que había hecho necesarias la nueva forma jurídica que debía adoptar el instrumento y con nuevas disposiciones sobre los consumidores (9). El Comité de Derecho Civil del Consejo estudió la propuesta. El 22 de diciembre de 2000 el Consejo aprobó la propuesta como Reglamento (CE) n.o 44/2001 del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («el Reglamento de Bruselas I») (10). El Reglamento, que se modificó posteriormente para incluir a los nuevos Estados que se adhirieron a la Comunidad Europea, entró en vigor el 1 de marzo de 2002 y sustituyó al Convenio de Bruselas en las relaciones entre los Estados miembros de la Comunidad, con la excepción de Dinamarca, que, de acuerdo con el artículo 69 del Tratado CE, no participa en los actos que se adoptan con el título IV como base jurídica. El 19 de octubre de 2005 la Comunidad firmó en Bruselas un Acuerdo con Dinamarca en el que se dispone la aplicación de las disposiciones del Reglamento de Bruselas I y posteriores modificaciones a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca (11).

6. Las nuevas competencias que el Tratado de Amsterdam confería a la Comunidad Europea plantearon la cuestión de si el nuevo Convenio de Lugano debía negociarlo y celebrarlo únicamente la Comunidad o la Comunidad junto con los Estados miembros. El 25 de marzo de 2002 la Comisión presentó una Recomendación de Decisión del Consejo destinada a autorizar a la Comisión a entablar negociaciones para la aprobación de un Convenio entre la Comunidad y, por una parte, Dinamarca, y, por otra, Islandia, Noruega, Suiza y Polonia (que aún no se había adherido a la Comunidad), sobre la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que sustituyera al Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (12). En la sesión de 14 y 15 de octubre de 2002 el Consejo autorizó la Comisión a iniciar las negociaciones para adoptar un nuevo Convenio de Lugano, pero dejó pendiente la cuestión de si la celebración de un nuevo convenio era competencia exclusiva de la Comunidad o competencia compartida de la Comunidad y de los Estados miembros. A la Decisión del Consejo se adjuntaban las directrices de negociación y una declaración común del Consejo, la Comisión y los Estados miembros según la cual la Decisión del Consejo no afectaba jurídicamente en modo alguno a la cuestión de las respectivas competencias de la Comunidad y de los Estados miembros. El Consejo acordó, de acuerdo con el artículo 300, apartado 6, del Tratado CE, solicitar al Tribunal de Justicia dictamen sobre la cuestión.

7. El 7 de marzo de 2003 el Consejo presentó al Tribunal de Justicia una solicitud de dictamen en la que indicaba que la finalidad del acuerdo previsto era hacer concordar en la mayor medida posible las disposiciones fundamentales del nuevo acuerdo con las del Reglamento de Bruselas I, y formulaba la siguiente pregunta: «La celebración del nuevo Convenio de Lugano sobre la competencia judicial y el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, tal como se contempla en los puntos 8 a 12 del [informe explicativo del Consejo], ¿es enteramente competencia exclusiva de la Comunidad o es competencia compartida entre la Comunidad y los Estados miembros?» El 7 de febrero de 2006 el Tribunal dictaminó en Pleno en los siguientes términos: «La celebración del nuevo Convenio de Lugano relativo a la competencia judicial, al reconocimiento y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, tal como se contempla en los puntos 8 a 12 de la solicitud de dictamen, reproducidos en el apartado 26 del presente dictamen, corresponde íntegramente a la competencia exclusiva de la Comunidad Europea.» (13)

8. Tras el dictamen del Tribunal de Justicia se celebró Lugano, del 10 al 12 de octubre de 2006, una conferencia diplomática para finalizar el nuevo Convenio de Lugano, en la que participaron representantes de la Comunidad Europea, Dinamarca, Islandia, Noruega y Suiza, y, como observadores, varias instituciones comunitarias y Estados miembros. Presidió la reunión la delegada suiza, Monique Jametti Greiner, y actuó como ponente Fausto Pocar. En la conferencia se estudiaron todas las disposiciones que se apartaban del texto acordado en 1999 por el Grupo ad hoc, muchas de las cuales ya se habían negociado oficiosamente en el Comité permanente creado en virtud del artículo 3 del Protocolo n.o 2 del Convenio de Lugano de 1988, y se adoptó oficialmente el texto del nuevo Convenio. No obstante, no fue posible llegar a un acuerdo sobre todos los puntos objeto de debate, lo que hizo necesarias ulteriores negociaciones, al término de las cuales se rubricó en Bruselas, el 28 de marzo de 2007, el texto del nuevo Convenio, que las Partes contratantes firmaron en Lugano el 30 de octubre de 2007.

2. Carácter y objetivo del presente informe explicativo

9. En las directrices de negociación que aprobó en su sesión de 14 y 15 de octubre de 2002, por las que autorizaba a la Comisión a iniciar las negociaciones para adoptar un nuevo Convenio de Lugano, el Consejo especificó que debía elaborarse un informe explicativo sobre el Convenio revisado, igual que se había hecho con el Convenio de Lugano de 1988. El presente informe explicativo está, pues, directamente relacionado con el informe que acompañaba al Convenio de Lugano de 1988 («el informe Jenard-Möller») (14). El interés de este tipo de informe explicativo se debe a que, en el sistema del Convenio, a diferencia del sistema del que forma parte el Reglamento de Bruselas I, no corresponde al Tribunal de Justicia resolver las cuestiones de interpretación que puedan surgir en asuntos planteados en los tribunales nacionales; por ello, es deseable que los tribunales dispongan de una referencia que aclare el significado del Convenio y facilite una aplicación uniforme, en particular ante la posibilidad de que otros países se adhieran a él en el futuro.

10. En cuanto al contenido, las directrices de negociación del Consejo indicaban que el informe debía abarcar todas las materias contempladas en el Convenio y sus protocolos. Durante las negociaciones las delegaciones aclararon que el informe explicativo debía comentar todas las disposiciones del Convenio y dar cuenta de la manera en que habían avanzado en concreto las negociaciones y de la jurisprudencia creciente del Tribunal de Justicia sobre las disposiciones paralelas del Convenio de Bruselas y del Reglamento de Bruselas I. Como ya se ha explicado, el nuevo Convenio de Lugano forma parte de un proceso evolutivo largo y complejo que ha durado varias décadas, que comenzó con el Convenio de Bruselas, celebrado en 1968 entre los seis primeros Estados miembros de la Comunidad Europea, y que fue avanzando a través de una serie de actos sucesivos, uno de los cuales es el Convenio de Lugano de 1988. El texto del Convenio refleja ese proceso, y muchas de sus disposiciones reproducen cláusulas que ya aparecían en instrumentos anteriores, en ocasiones sin cambios o con modificaciones de tipo puramente formal. Cada uno de esos instrumentos, excepto el Reglamento de Bruselas I, va acompañado de un informe explicativo en el que se comenta cada una de las disposiciones. Cuando una disposición no es nueva, o cuando se han introducido en ella modificaciones de carácter puramente formal o lingüístico, basta una simple referencia a los informes explicativos anteriores. En consecuencia, el presente informe remite a menudo - sin repetirlos - a los informes sobre el Convenio de Bruselas de 1968 («el informe Jenard») (15), el Convenio de Adhesión de 1978 («el informe Schlosser») (16), el Convenio de Adhesión de 1982 («el informe Evrigenis-Kerameus») (17), el Convenio de Adhesión de 1989 («el informe Almeida Cruz-Desantes Real-Jenard») (18), y el informe Jenard-Möller, ya mencionado, que acompañaba al Convenio de Lugano de 1988. El Reglamento de Bruselas I no va acompañado de un informe de este tipo, aunque sobre algunos puntos puede encontrarse una explicación expresa en los considerandos del preámbulo, a los que por consiguiente se hará referencia cuando sea necesario.

11. En el presente informe explicativo han de examinarse todas las disposiciones del Convenio de Lugano teniendo en cuenta la jurisprudencia no sólo sobre el anterior Convenio sino también sobre el Reglamento de Bruselas I, cuyos contenidos son básicamente idénticos; ahora bien, debe tenerse presente que el informe sólo se refiere al Convenio de Lugano y no refleja en modo alguno la posición de los Estados ni de la Comunidad sobre el Reglamento de Bruselas I. El hecho de que el Reglamento de Bruselas I no incluya un informe explicativo no significa que este informe pretenda colmar ese supuesto vacío. Dicho de otra forma, el presente informe no tiene por objeto dar aclaraciones sobre el Reglamento ni dar indicaciones sobre su interpretación ni sobre la aplicación de las normas que en él se establecen, sino que su único propósito es explicar las normas del Convenio de Lugano en la forma en que han quedado tras la revisión.

CAPÍTULO II

ESTRUCTURA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO

1. Estructura

12. En el preámbulo se expone el objetivo del Convenio, que es reforzar en los territorios de las Partes contratantes la protección legal de las personas establecidas en ellos y, a tal fin, determinar la competencia de sus jurisdicciones en el orden internacional, facilitar el reconocimiento de las resoluciones judiciales, de los documentos públicos con fuerza ejecutiva y de las transacciones judiciales, y establecer un procedimiento rápido al objeto de garantizar su ejecución. El Convenio, teniendo en cuenta la evolución de las normas internacionales y comunitarias que antes se ha expuesto, fija con este objetivo la aplicación a las Partes contratantes de los principios del Reglamento de Bruselas I, y reproduce básicamente sus disposiciones. Al paralelismo con el Reglamento de Bruselas I se hace referencia una vez más en la introducción del Protocolo n.o 2 del Convenio, que destaca la estrecha vinculación existente entre los dos actos a pesar de que siguen siendo distintos entre sí. La estructura del Convenio se basa consecuentemente en los principios del Reglamento, que son a su vez los que constituyeron la base del Convenio de Bruselas. Así pues, este Convenio es un convenio dual que regula, dentro de su ámbito de aplicación, la competencia judicial directa de los tribunales en los Estados vinculados por el Convenio, la coordinación entre tribunales en caso de conflicto de competencias, las condiciones para reconocer las resoluciones judiciales y un procedimiento simplificado para la ejecución de las mismas. En todos estos puntos el texto del nuevo convenio se aparta del texto del Convenio de 1988, porque se ha adaptado al Reglamento de Bruselas I o porque se han creado disposiciones concretas para tener en cuenta la evolución posterior de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o para regular las relaciones entre el Convenio y el Reglamento.

13. Entre los principios en que se basa el Convenio debe prestarse atención al principio de que las normas sobre competencia judicial que establece son generales, lo que significa que el sistema del Convenio incluye incluso las normas que regulan la competencia judicial asignando una materia al Derecho nacional de los Estados vinculados por el Convenio, como sucede, con algunas excepciones, en el caso de que el demandado esté domiciliado en un país no vinculado por el Convenio. En el citado Dictamen 1/03, el Tribunal de Justicia adoptó el criterio de que la cláusula que confiere la competencia judicial a los tribunales nacionales en el artículo 4 del Reglamento de Bruselas I suponía un ejercicio de las competencias comunitarias y no el reconocimiento de que los Estados miembros tengan competencias que limiten el ámbito de aplicación de las normas sobre competencia judicial del Reglamento. Las normas sobre competencia judicial que aparecen en el Convenio son generales, y el hecho de que el demandado esté o no domiciliado en un Estado vinculado por el Convenio no es un criterio que delimite el ámbito de aplicación del Convenio en lo que a la competencia judicial se refiere (véase también el punto 37 infra).

2. Ámbito material de aplicación (artículo 1, apartados 1 y 2)

14. El ámbito material de aplicación del Convenio no ha sufrido cambio alguno respecto al del Convenio de Lugano de 1988, y el nuevo texto es idéntico al del Convenio de Bruselas y al del Reglamento de Bruselas I. Igual que los textos anteriores, el nuevo Convenio se limita, en cuanto al ámbito de aplicación, a los procedimientos y resoluciones judiciales que afectan a las relaciones jurídicas internacionales, lo que incluye no sólo las relaciones entre dos Estados contratantes, sino las relaciones entre un Estado contratante y un Estado no contratante (19). Se aplica automáticamente, tanto si las partes se acogen al Convenio como si no lo hacen, y se aplica únicamente en materia civil y mercantil, con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. El Convenio no incluye las materias fiscal, aduanera ni administrativa, pero puede aplicarse en los litigios entre la Administración pública y los particulares, en la medida en que la Administración no haya actuado en el ejercicio del poder público (20). El ámbito material de aplicación del Convenio queda también delimitado mediante una lista de materias excluidas, lista que se ha mantenido sin cambios y que se analiza más detalladamente en los informes correspondientes a los anteriores convenios (informe Jenard, páginas 10 a 13, informe Schlosser, puntos 30 a 65, e informe Evrigenis-Kerameus, puntos 24 a 37).

15. El Grupo ad hoc debatió si debía ampliarse el ámbito material de aplicación del Convenio reduciendo el número de materias excluidas. La Comisión sugirió que el Convenio incluyese los derechos de propiedad nacidos de la relación matrimonial teniendo presente, entre otros aspectos, la conexión de estos derechos con los derechos en materia de alimentos, ya incluidos en el Convenio (21). No obstante, vistas las significativas diferencias entre los Derechos nacionales y la conveniencia de ceñirse al contexto de una revisión del texto vigente, se decidió aplazar para una ocasión futura la posible inclusión en el Convenio de los derechos sobre los bienes en régimen matrimonial. El Grupo estudió también una propuesta encaminada a incluir en el Convenio la seguridad social, que había quedado inicialmente excluida debido a la diversidad de regímenes nacionales, que en unos casos la consideran una materia del ámbito público y en otros del ámbito privado. El Grupo prefirió no seguir estudiando una cuestión sobre la que no se había llegado a ningún acuerdo al adoptar el Reglamento (CEE) n.o 1408/71 (22), aunque reconoció que esa materia no quedaba, como parecía deducirse del texto del artículo 1, totalmente excluida del Convenio, dado que éste incluye los procedimientos judiciales iniciados (por ejemplo) por organismos de la seguridad social que actúan en representación de alguno de sus beneficiarios para demandar a terceros responsables en caso de lesiones (véase también el informe Schlosser, punto 60). El Convenio incluye también las acciones de repetición en las que un organismo público reclama un pago a una persona de Derecho privado a fin de recuperar sumas abonadas por él en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y a sus hijos, siempre que el fundamento jurídico y las modalidades de ejercicio de dicha acción se rijan por las normas de Derecho común (privado) aplicables a la obligación de alimentos. No incluye, por el contrario, las acciones de repetición basadas en disposiciones por las que el legislador haya otorgado al organismo público una prerrogativa que le coloque en una situación jurídica que constituya una excepción a las normas de Derecho común (23).

3. Partes sometidas a las obligaciones que impone el Convenio (artículo 1, apartado 3)

16. El Convenio de 1988 usaba la expresión «Partes contratantes» para definir a las partes que quedaban sometidas a las obligaciones del Convenio. El Tratado de Amsterdam confirió a la Comunidad la competencia exclusiva para celebrar convenios de ese tipo, lo que significaba que el Convenio no podía seguir siendo un acuerdo entre los Estados miembros de la Comunidad Europea y otros Estados, sino que debía transformarse en un acuerdo en que la Comunidad como tal actuaba como parte contratante en nombre de sus Estados miembros (con la excepción de Dinamarca). Resultaba, pues, insatisfactoria la expresión «Estados contratantes», por lo que en el artículo 1, apartado 3, se ha sustituido por «Estados vinculados por el presente Convenio», expresión nueva respecto al anterior Convenio. La nueva fórmula para designar a las partes sometidas a las obligaciones que impone el Convenio se basa también en la observación de que la aplicación del Convenio, tanto en lo que respecta a la competencia judicial como al reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales, es competencia normalmente de los Estados miembros de la Comunidad, y no de la Comunidad como tal. No sería, en consecuencia, adecuada o suficiente una simple referencia a las partes contratantes del Convenio para garantizar la correcta aplicación del mismo. Con el nuevo texto, quedan incluidos en el apartado 3 tanto los Estados que son partes contratantes del Convenio -es decir Islandia, Noruega y Suiza, que no son Estados comunitarios, además de Dinamarca- como los Estados miembros de la Comunidad que quedan obligados a aplicar el Convenio en sus respectivos ordenamientos jurídicos nacionales.

17. La disposición indica, no obstante, que la expresión también puede referirse a la Comunidad Europea como parte del Convenio por derecho propio, dado que algunas de las obligaciones del Convenio pueden aplicarse directamente a la Comunidad como tal, o pueden afectar al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales dictadas por el Tribunal de Justicia o por otros tribunales comunitarios asociados a él, como el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Función Pública. Como resultado de los debates sobre el artículo 70, apartado 1, letra c), se acordó finalmente no incluir las organizaciones de integración económica regional entre las partes vinculadas por las obligaciones del Convenio, aunque también puedan convertirse en partes contratantes.

4. Relación entre el Convenio y el Reglamento de Bruselas I (artículo 64)

18. Teniendo en cuenta la estrecha vinculación que tiene con el Reglamento de Bruselas I, el Convenio intenta fijar una delimitación precisa del ámbito de aplicación de los dos instrumentos en una disposición concreta del artículo 64. Este artículo reproduce en gran medida el contenido de la disposición del Convenio de 1988 que regía la relación entre aquel Convenio y el Convenio de Bruselas (artículo 54 ter) (24), teniendo en cuenta la evolución entre tanto producida en la normativa comunitaria. Como en el texto anterior, los dos primeros apartados de la disposición se dirigen fundamentalmente a los tribunales de los Estados miembros de la Comunidad sometidos al Reglamento de Bruselas I, que son los tribunales que pueden tener que aplicar ambos instrumentos, dado que los tribunales de los Estados vinculados únicamente por el Convenio de Lugano están obligados a aplicar en cualquier caso el Convenio de Lugano. El apartado 3 es de carácter más general, pues se dirige también a los tribunales de los Estados únicamente vinculados por el Convenio de Lugano. La disposición puede, sin embargo, servir de aclaración para cualquier tribunal, en particular sobre materias de litispendencia y conexidad, y sobre el reconocimiento de resoluciones judiciales.

19. Según el artículo 64, apartado 1, el Convenio no prejuzgará la aplicación por los Estados miembros de la Comunidad Europea del Reglamento de Bruselas I, del Convenio de Bruselas, del Protocolo de 1971 relativo a la interpretación de dicho Convenio, ni del Acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca (25). Quiere ello decir que el ámbito de aplicación de los instrumentos citados queda inalterado y que en principio no queda limitado por el Convenio de Lugano. Así pues, la competencia judicial de los tribunales de los Estados a los que se aplica el Reglamento de Bruselas I o el Acuerdo entre la CE y Dinamarca se sigue ejerciendo de acuerdo con el Reglamento en lo que afecta a las personas con domicilio en dichos Estados y también en lo que afecta a las personas con domicilio en otros Estados que no son parte en el Convenio de Lugano. Asimismo, toda resolución judicial dictada en un Estado obligado por el Reglamento debe ser reconocida y ejecutada de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento en cualquier otro Estado obligado por él.

20. No obstante, según el apartado 2, en determinadas situaciones, tanto los tribunales de los Estados obligados por el Reglamento de Bruselas I y por el Convenio de Lugano, como los tribunales de los Estados vinculados únicamente por el Convenio de Lugano han de aplicar dicho Convenio. En materias de competencia judicial deben aplicar el Convenio de Lugano en todos los casos los tribunales de todo Estado vinculado por el Convenio, incluidos los Estados obligados por el Reglamento de Bruselas I, cuando el demandado esté domiciliado en el territorio de un Estado en el que se aplique el Convenio y no se aplique el Reglamento. Lo mismo ocurre en caso de que los artículos 22 ó 23 del Convenio reconozcan la competencia judicial a los tribunales de tal Estado, pues son competencias judiciales exclusivas que deben respetarse en cualquier supuesto. Además, en cuanto a la litispendencia y la conexidad, reguladas en los artículos 27 y 28, el Convenio de Lugano se aplicará en todos los casos en que las demandas se formulen en un Estado en que se aplique el Convenio pero no el Reglamento de Bruselas I, y en un Estado en que se apliquen tanto el Convenio como el Reglamento. En consecuencia, desde el punto de vista de la coordinación de las competencias judiciales, los Estados vinculados por el Convenio de Lugano tienen el tratamiento de territorio único. Por último, en materias de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales el Convenio de Lugano debe aplicarse en todos los casos en que el Estado de origen o el Estado requerido no apliquen el Reglamento de Bruselas I. En consecuencia, el Convenio se aplica cuando los dos Estados son partes únicamente en el Convenio de Lugano o cuando sólo uno de los Estados es parte en el Convenio y el otro está obligado por el Reglamento.

21. El Convenio reproduce también la disposición del apartado 3 del correspondiente artículo del Convenio de 1988, de acuerdo con el cual el tribunal que conozca de un asunto y sea competente en virtud del Convenio de Lugano puede denegar el reconocimiento o la ejecución de una resolución extranjera si la regla de competencia judicial en que se basa la resolución del tribunal de origen es distinta de la resultante del Convenio y la persona contra la que se pida el reconocimiento o la ejecución tiene su domicilio en un Estado en el que se aplica el Convenio pero no el Reglamento de Bruselas I. Esta norma no es aplicable en el supuesto de que la resolución pueda ser reconocida o ejecutada por otro procedimiento con arreglo al Derecho del Estado requerido. El Grupo ad hoc debatió la conveniencia de mantener esta norma, que tiene claramente su origen en una falta de confianza de los Estados partes del Convenio en los Estados obligados por el Reglamento. Con todo, aunque lo más probable es que la norma nunca llegue a aplicarse, y a pesar de la firme confianza existente entre los Estados vinculados por el Convenio, la norma ofrece una garantía práctica, dado que los Estados sometidos al Reglamento de Bruselas I son libres de modificar sus normas sobre competencia judicial aplicando los procedimientos comunitarios de modificación de la normativa comunitaria, sin el consentimiento de los Estados que sólo son partes en el Convenio de Lugano.

22. Por último debe señalarse que cuanto se lleva dicho a propósito de la relación entre el Convenio de Lugano y el Reglamento de Bruselas I se aplica también, mutatis mutandis, a la relación entre el Convenio de Lugano y el Convenio de Bruselas, y entre el Convenio de Lugano y el Acuerdo entre la Comunidad Europea y Dinamarca.

CAPÍTULO III

COMPETENCIA JUDICIAL

1. Disposiciones generales

1. Norma general sobre competencia judicial (artículo 2)

23. La norma general sobre competencia judicial del nuevo Convenio es la misma que en el Convenio de 1988. Se basa en el principio de actor sequitur forum rei, y sigue estando determinada por el domicilio del demandado en un Estado vinculado por el Convenio. Confirma que la nacionalidad del demandado no tiene ningún efecto sobre la competencia judicial (por los motivos analizados en detalle en el informe Jenard, pp. 14 y siguientes). Por consiguiente, las personas domiciliadas en un Estado vinculado por el Convenio estarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de ese Estado, independientemente de que sean o no sean ciudadanos del mismo (apartado 1). Como confirma el apartado 2, a las personas que no tienen la nacionalidad del Estado en que están domiciliadas se les aplican las mismas reglas de competencia judicial que a los ciudadanos de ese Estado. Debe señalarse que, al igual que en el Convenio de 1988, la norma general atribuye la competencia judicial al Estado en cuyo territorio está domiciliado el demandado, sin perjuicio de la determinación del órgano jurisdiccional concreto que sea competente en ese Estado en virtud de su Derecho interno.

24. Teniendo presente la propuesta de la Comisión (26), el Grupo ad hoc volvió a estudiar la cuestión de si sería preferible tener en cuenta no el domicilio sino el lugar de residencia habitual del demandado, como se hace en muchos convenios, en particular los elaborados en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental («el Reglamento de Bruselas II bis») (27). El Grupo llegó a la conclusión de que debía mantenerse el criterio del domicilio por varias razones: por las dificultades que iban a experimentar algunos Estados, como el Reino Unido, que habían adoptado en su Derecho interno una definición de domicilio específicamente a los efectos de la aplicación de los convenios de Bruselas y de Lugano; porque algunos especialistas consideraban que la residencia habitual era más adecuada para las relaciones personales y familiares que para las de carácter comercial; porque no parecía que la residencia habitual fuera un factor adecuado de conexión en el caso de las sociedades y personas jurídicas, y porque, en cualquier caso, habría sido necesaria una definición independiente de residencia habitual, sobre la que habría sido difícil llegar a un acuerdo.

25. La posibilidad de añadir el lugar de residencia habitual a la figura del domicilio, como criterio alternativo para determinar la competencia judicial, se descartó también porque habría multiplicado las posibilidades de atribución de competencia judicial en aquellos casos en que el domicilio y la residencia habitual estuvieran en dos Estados diferentes (28). Se llamó también la atención sobre el hecho de que el uso del domicilio como criterio principal para determinar la competencia judicial no había planteado dificultades especiales en la aplicación práctica de los convenios de Bruselas y Lugano, a pesar de las diferencias de interpretación del concepto de domicilio en los distintos Derechos internos, al menos en aquellos procedimientos en que el demandado era una persona física y no una persona jurídica.

a) Domicilio de las personas físicas (artículo 59)

26. El Grupo ad hoc estudió la posibilidad de dar una definición independiente de «domicilio» en el Convenio, en lugar de remitir la cuestión al Derecho nacional como se hacía en el Convenio de Bruselas y en el Convenio de Lugano de 1988. Algunos especialistas habían sugerido que una definición común del domicilio de las personas físicas podía basarse en particular en el tiempo que el demandado hubiera estado presente en el Estado del órgano jurisdiccional ante el que se hubiera formulado la demanda, pero teniendo en cuenta el hecho de que los convenios vigentes han venido funcionando bien, el Grupo no estimó conveniente introducir tal definición. Aunque reconoció las posibles ventajas de una definición común, el Grupo prefirió dejar a los Derechos nacionales la función de definir el significado de domicilio en lo que se refiere al tiempo de presencia del demandado en el territorio, si se llegara a juzgar necesario dar una definición de ese tipo. En consecuencia la disposición del artículo 59 mantiene sin cambios la correspondiente disposición del artículo 52 del Convenio de 1988, y el domicilio de las personas físicas sigue determinándose por el Derecho interno del Estado en que están domiciliadas.

b) Domicilio de las sociedades y otras personas jurídicas (artículo 60)

27. El caso de las sociedades y de las personas jurídicas es distinto, dado que la determinación de su «sede», asimilada a estos efectos a su domicilio, se rige en virtud del el artículo 53 del Convenio de 1988 por las normas de Derecho internacional privado del Estado del órgano jurisdiccional que conoce del caso. La remisión a las normas internas sobre conflicto de leyes, que se basan en criterios en gran medida divergentes, no ha creado muchos problemas en la práctica, pero podría llegar a provocarlos en el futuro. Por ello propuso la Comisión que se adoptara para las sociedades una definición común de domicilio, que podría ser el lugar de su administración central o, en su defecto, su sede estatutaria (29), de modo que las sociedades pudieran quedar vinculadas a un sistema jurídico partiendo de elementos objetivos. La solución a que se llegó en el nuevo artículo 60 del Convenio tiene en cuenta la propuesta de la Comisión, pero garantiza que los tribunales de los Estados vinculados por el Convenio tengan la competencia judicial, aun en el caso de que la sede de la sociedad no esté situada en ningún Estado vinculado por el Convenio, siempre que su administración central esté en uno de esos Estados, y viceversa. Esta solución va, pues, más allá que la propuesta de la Comisión.

28. La nueva definición ofrece como alternativas la sede estatutaria, la administración central o el centro de actividad principal de la sociedad o de la persona jurídica. El hecho de que estas opciones se enumeren como alternativas significa que basta que una de ellas se encuentre en un Estado vinculado por el Convenio para que la sociedad pueda ser demandada ante los órganos jurisdiccionales de ese Estado, con independencia de que las otras estén en un Estado ajeno al Convenio o en otro Estado vinculado por el Convenio. En este último caso, según el sistema del Convenio habrá conflicto jurisdiccional y corresponderá al demandante la elección del foro. Esta definición hace posible, en cierta medida, la búsqueda del órgano jurisdiccional más ventajoso, lo que también es posible en cierta medida respecto al domicilio de las personas físicas. Puede señalarse como justificación que la sociedad que decide mantener su administración central en un lugar distinto del de su centro de actividad principal está eligiendo exponerse al riesgo de poder ser demandada en ambos lugares.

29. No obstante, la definición responde sobre todo a la necesidad de contar con un factor de vinculación que garantice que, si una sociedad está constituida en un Estado vinculado por el Convenio o ejerce actividades en él, todo litigio sobre sus actividades sea competencia de los Estados vinculados por el Convenio, de modo que el demandante no quede privado de un órgano jurisdiccional «del Convenio». Da también al demandante la posibilidad de iniciar un proceso ante los tribunales del lugar en que probablemente deberá ejecutarse la resolución judicial. Ninguno de los criterios citados habría bastado por sí solo para responder a esas necesidades. La sede estatutaria, por ejemplo, ofrece un nivel de garantía considerable, pues es fácil de determinar, pero a menudo está situada en un lugar distinto del lugar en que se encuentran los activos de la sociedad, y puede no ser la adecuada para la ejecución de una resolución judicial. Además, una sociedad podría tener su administración central o ejercer su actividad principal en un Estado vinculado por el Convenio, pero tener su sede estatutaria en otro lugar, con lo que se sustraería a la competencia judicial de los Estados vinculados por el Convenio. Por su parte, la administración central proporciona un vínculo con un lugar, lo cual es práctico a efectos de la ejecución de las resoluciones, pero es un factor interno de la sociedad que con frecuencia no es inmediatamente identificable, lo cual dificulta la determinación del órgano jurisdiccional competente; además, si la administración central se encuentra en un Estado no vinculado por el Convenio, este criterio no permitiría demandar a la sociedad en un Estado vinculado por el Convenio aunque tuviera en él la sede estatutaria o el centro de actividad principal. Por último, el centro de actividad principal es ciertamente más fácil de determinar y de verificar, pero si se toma como único factor de vinculación no permitiría el ejercicio de la competencia judicial contra una sociedad que tuviera el centro de actividad principal fuera de los Estados vinculados por el Convenio, aun en el supuesto de que la sociedad tuviera la sede estatutaria y la administración central dentro de uno de esos Estados y desarrollara en él una parte importante de su actividad.

30. Estas consideraciones, tomadas en su conjunto, justifican la elección de una definición amplia que permita demandar a una sociedad u otro tipo de persona jurídica ante un órgano jurisdiccional del Estado vinculado por el Convenio con el que tenga una relación importante, materializada en su administración central, su centro de actividad principal o su sede estatutaria. No obstante, en el Reino Unido y en Irlanda el concepto de «sede estatutaria» no es un factor de vinculación adecuado para las sociedades o las personas jurídicas, pues los sistemas jurídicos de esos países utilizan, en su lugar, el criterio del lugar en que la sociedad se ha inscrito en el registro existente a esos efectos, o el lugar en que se ha constituido la sociedad. El criterio del registro tiene en cuenta el hecho de que la norma no sólo es aplicable a las sociedades o empresas como tales, sino a cualquier tipo de entidad que no sea una persona física, de forma que registered office es más pertinente que una «sede» mencionada en las escrituras de la sociedad. Por ello el artículo 60, apartado 2, específica que para esos dos países la expresión «sede estatutaria» se equiparará a registered office y, en caso de que en ningún lugar exista un registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se hubiere efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica. Esta referencia a la legislación aplicable para determinar el lugar de formation, que queda asimilado a la sede estatutaria, tiene en cuenta, en particular, el caso de las asociaciones constituidas según el Derecho escocés, en el cual el único criterio pertinente es el de la legislación de acuerdo con la cual se constituyó la asociación, independientemente del lugar de formation.

31. La elaboración del concepto de domicilio de las sociedades y personas jurídicas establecido en el artículo 60 se guió también por la conveniencia de armonizar el criterio general de competencia judicial para las sociedades con los factores de vinculación contemplados en el artículo 48 del Tratado CE a los efectos del reconocimiento del derecho de establecimiento de las sociedades o empresas en el territorio de la Comunidad: el artículo 48 enumera la «sede social», la «administración central» y el «centro de actividad principal» dentro de la Comunidad. Aunque la necesidad a que se da respuesta en el artículo 48 es distinta -pues tiene por objeto determinar las sociedades o empresas autorizadas a ejercer sus actividades en todos los Estados miembros- se consideró justificado emplear los mismos factores de vinculación para que las sociedades o empresas pudieran ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de cualquiera de los Estados vinculados por el Convenio. En otros términos, si alguno de los factores de vinculación contemplados en el artículo 48 basta para que una sociedad sea una sociedad comunitaria y que goce de las ventajas que esa condición le otorga, debería recibir el trato de sociedad comunitaria a todos los efectos, y consiguientemente debería quedar sometida a la jurisdicción civil de los Estados miembros en los que esté autorizada a ejercer y ejerza sus actividades.

32. El concepto de domicilio que aquí nos ocupa se refiere al forum generale de las sociedades y personas jurídicas, sin perjuicio de la definición del domicilio de una sociedad a efectos del forum speciale para tipos determinados de litigio, como los que tienen por objeto la validez o nulidad de la constitución o la disolución de sociedades y personas jurídicas domiciliadas en Estados vinculados por el Convenio, o la validez de las decisiones de sus órganos, que constituyen la materia del artículo 22, apartado 2, del Convenio (que se analizará más adelante). Para los litigios en materia de contratos de seguros, contratos celebrados por los consumidores y contratos individuales de trabajo, el Convenio establece disposiciones específicas en los artículos 9, 15 y 18, tomadas sin cambios del Convenio de 1988. El concepto antes expuesto tampoco afecta a la competencia judicial en los litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento de las sociedades, aspecto que queda regulado en el artículo 5, apartado 5, del Convenio (en el que se han mantenido las normas también sin cambios).

33. El nuevo texto del Convenio mantiene también sin cambios la determinación del domicilio del trust, remitiendo al Derecho internacional privado del tribunal que conozca del proceso. La aplicación de esta disposición no presenta especiales problemas en los Estados cuyos sistemas jurídicos reconocen el trust como institución, pero puede plantear dificultades en aquellos Estados para los que es desconocido ese tipo de institución. A falta de normas adecuadas sobre conflicto de leyes para determinar el domicilio de los trust en el sistema jurídico del tribunal que conozca del proceso, se puede optar por resolver la cuestión con arreglo al Derecho al que está sometido el trust (informe Schlosser, puntos 109 a 120).

2. Imposibilidad de invocar las normas nacionales de competencia judicial (artículo 3)

34. Igual que en el Convenio de 1988, únicamente podrá hacerse excepción a la norma general sobre competencia judicial basada en el domicilio del demandado ateniéndose a las normas sobre competencia judicial establecidas en el Convenio, en concreto en las secciones 2 a 7 del título II. Esto significa que las personas domiciliadas en un Estado vinculado por el Convenio, sean personas físicas o jurídicas, sólo podrán ser demandadas ante los tribunales de otro Estado vinculado por el Convenio con arreglo a dichas normas. Obsérvese que aunque el artículo 3, apartado 1, se refiere en términos generales a «los tribunales» de otro Estado vinculado por el Convenio, esa referencia no necesariamente deja intacta la competencia judicial interna de los tribunales de ese Estado: en muchos casos, las normas sobre competencia judicial establecidas en el título II afectan no sólo a la competencia judicial de un Estado en concreto, sino también a la distribución de la competencia judicial territorial entre sus órganos jurisdiccionales, y pueden asignar la competencia a un tribunal determinado.

35. Dado que ésta es una excepción de la norma general, debe considerarse que la remisión a las normas de competencia judicial establecidas en el Convenio es definitiva y excluye cualquier otra norma nacional sobre competencia judicial, sea o no exorbitante (por ejemplo, una norma nacional sobre competencia judicial que remita al lugar de residencia del demandado cuando ese lugar sea diferente del domicilio). El sistema del Convenio se basa en la unificación de las normas de competencia, y no en la simple exclusión de las competencias exorbitantes, aunque, de hecho, las normas nacionales cuya aplicación queda excluida revistan frecuentemente ese carácter.

36. En este contexto, el artículo 3, apartado 2, junto con el anexo I, al que remite y en el que se enumeran las normas nacionales que no pueden invocarse (sobre la razón por la cual la lista de normas nacionales se ha trasladado del artículo 3 al anexo, véase más adelante el análisis del artículo 77), tiene simplemente por objeto dar una descripción y una orientación para los profesionales, con indicación de las principales normas nacionales cuya aplicación no se permite. El apartado 1 dispone que los procedimientos no podrán iniciarse en otros tribunales que los enumerados en las secciones 2 a 7 del título II, con la consecuencia de que queda excluido cualquier otro criterio de competencia, esté o no enumerada en el anexo I la norma que lo disponga. Resulta así irrelevante que no todas las versiones lingüísticas del apartado 2 retomen la expresión «en particular» que figuraba al principio de la lista de normas nacionales en el Convenio de 1988 (30). La lista del anexo I tiene únicamente carácter de ejemplo y no limita los efectos del apartado 1, de acuerdo con el cual deben considerarse inaplicables todas las normas nacionales que no sean conformes con las normas del Convenio.

3. Demandados no domiciliados en un Estado vinculado por el Convenio (artículo 4)

37. Si el demandado no está domiciliado en un Estado vinculado por el Convenio, de acuerdo con el sistema del Convenio la competencia judicial se rige por el Derecho interno, lo que queda confirmado en el artículo 4 del nuevo Convenio. El Convenio no da en este punto sus normas propias de competencia, sino que regula la cuestión sólo indirectamente, por remisión al sistema jurídico del Estado del órgano jurisdiccional que entiende en el caso. Así pues, el domicilio del demandado es también un criterio que delimita el ámbito de aplicación de las normas que en el Convenio rigen directa e independientemente la competencia judicial, pero no es un criterio general que delimite la regulación de la competencia por el Convenio. Esta interpretación de la materia, que ya se había reivindicado en la literatura sobre el Convenio de 1988, fue confirmada por el Tribunal de Justicia en el Dictamen 1/03, en el que el Tribunal manifestó, a propósito del Reglamento n.o 44/2001 que «Dicho Reglamento contiene un conjunto de reglas que forman un sistema global, aplicables no sólo a las relaciones entre los distintos Estados miembros, […] sino también a las relaciones entre un Estado miembro y un Estado tercero» y, en particular, que «[…] el artículo 4, apartado 1, de éste […] debe interpretarse en el sentido de que forma parte del sistema establecido por dicho Reglamento, dado que éste regula la situación considerada mediante referencia a la legislación del Estado miembro del tribunal ante el cual se presente la demanda» (31).

38. Esta remisión al Derecho interno del tribunal ante el que se presenta la demanda queda también limitada por las normas establecidas directamente por el Convenio que se aplican independientemente del domicilio del demandado. Se trata de las normas del artículo 22 sobre competencias exclusivas y del artículo 23 sobre prórroga de la competencia, que ahora aparecen también citadas en el artículo 4, aunque ya habían limitado la remisión al Derecho interno en el pasado. Aparte de estas dos disposiciones, la remisión al Derecho interno significa que, en los casos en que el demandado está domiciliado en un Estado no vinculado por el Convenio, las normas sobre competencia judicial enumeradas en el anexo I pueden aplicarse aun en el supuesto de que constituyan competencia exorbitante. Cabe, por último, señalar que el artículo 4, apartado 2, confirma que los demandantes extranjeros tienen el mismo derecho que los nacionales del Estado del tribunal ante el que se presenta la demanda a acogerse a las normas de competencia vigentes en éste, con la única condición de que estén domiciliados en ese país (véase el informe Jenard, pp. 21 y 22).

2. Competencias especiales

1. Consideraciones generales

39. Al mismo tiempo, y como alternativa de la norma general del domicilio del demandado en un Estado vinculado por el Convenio, el Convenio mantiene sin cambios la estructura existente, que contempla competencias especiales a las que puede acogerse el demandante y que permiten a éste ejercitar la acción en otro Estado vinculado por el Convenio. Estas competencias quedan reguladas por los artículos 5 a 7 del Convenio (que corresponden a los artículos 5, 6 y 6 bis del Convenio de 1988). Mientras que la norma general se basa en un factor que relaciona al demandado con el tribunal, las normas especiales reconocen un vínculo entre el litigio en sí y el tribunal que pueda tener que entender en él. Esas competencias reflejan un principio de eficaz desarrollo del procedimiento, y sólo están justificadas en el supuesto de que haya una conexión suficiente en lo que al procedimiento se refiere entre el litigio y el tribunal ante el que se plantee la cuestión, desde el punto de vista de la práctica de la prueba o el desarrollo del procedimiento (32), o para garantizar la mejor protección de los intereses de las partes contra las que se dirija el procedimiento. Dado el sistema general de competencias que establece el Convenio, estas normas se aplican tanto si corresponden como si no corresponden a las competencias judiciales contempladas en los derechos internos de los Estados vinculados por el Convenio (33).

40. Las competencias especiales previstas en el Convenio de 1988 siguen, en parte, inalteradas, aunque en ocasiones el texto sufre cambios secundarios de carácter puramente formal. En consecuencia, los cambios que se analizan a continuación son los van más allá de la modificación puramente formal, aquéllos en que las modificaciones formales son, de hecho, el reflejo de una cuestión de fondo, y los cambios en que la jurisprudencia acumulada del Tribunal de Justicia hace necesarios nuevos comentarios. No hay cambios significativos, ni son necesarios comentarios adicionales a los contenidos en los informes sobre los anteriores convenios, en cuanto a las normas sobre la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado en que está domiciliado un trust cuando el demandado es un fundador, trustee o beneficiario de un trust (artículo 5, apartado 6; véase el informe Schlosser, puntos 109 a 120), ni en cuanto a las normas sobre la competencia del tribunal que ordena el embargo de un cargamento o flete para dar trámite a litigios sobre el pago de la remuneración reclamada en razón del auxilio o salvamento, si se pretende que el demandado tiene un derecho sobre el cargamento o el flete o que tenía tal derecho en el momento del auxilio o salvamento (artículo 5, apartado 7; véase el informe Schlosser, puntos 121 a 123).

41. Lo mismo puede decirse de las normas especiales que otorgan la competencia al tribunal que esté conociendo de la demanda inicial en el caso de una reconvención derivada del mismo contrato o de los mismos hechos en que se fundamentaba la demanda inicial (artículo 6, apartado 3; véase el informe Jenard, p. 28), o que otorgan la competencia en materia contractual a los tribunales del Estado vinculado por el Convenio en el que se encuentre el inmueble si la acción puede acumularse con otra en materia de derechos reales inmobiliarios contra el mismo demandado (artículo 6, apartado 4; véanse el informe Jenard-Möller, pp. 46-47, y el informe Almeida Cruz-Desantes Real-Jenard, punto 24).

2. Contratos (artículo 5, apartado 1)

42. De las competencias especiales contempladas en los artículos 5 a 7, que permiten al demandante entablar la acción en un Estado vinculado por el Convenio que no sea el Estado del domicilio del demandado como exigiría la norma general, la que más debates ha suscitado ha sido, sin duda, la competencia judicial en materia contractual. El artículo 5, apartado 1, del Convenio de Lugano de 1988, igual que la correspondiente disposición del Convenio de Bruselas, permite que una persona domiciliada en un Estado vinculado por el Convenio sea demandada en otro Estado vinculado por el Convenio «en materia contractual, ante los tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiera ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda». Ha sido fuente de distintos problemas de interpretación, en lo que respecta a la definición de «materia contractual», la determinación de la obligación que debe cumplirse, y la determinación del lugar en que debe cumplirse. Estos problemas han dado lugar a una abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que ha llegado a soluciones independientes o ha remitido la cuestión al Derecho interno, según los casos, sin llegar a superar todas las dificultades que el Convenio había creado.

43. A propósito de la definición de «materia contractual» los derechos internos de los Estados contratantes son discrepantes, y el Tribunal se ha inclinado por considerar que se trata de un concepto independiente; no ha dado ninguna definición general o abstracta, sino que ha ofrecido pistas para casos concretos, con indicaciones de cuándo había obligación contractual y cuándo no la había (34). La existencia o validez de un contrato es una materia contractual (35). Si una acción tiene por objeto tanto el incumplimiento de una obligación contractual como de una responsabilidad no contractual, no hay competencia accesoria: para la primera de las demandas la competencia debe determinarse de acuerdo con el artículo 5, apartado 1, y para la segunda debe determinarse de acuerdo con el artículo 5, apartado 3, que trata sobre las responsabilidades en materia delictual o cuasidelictual, aunque con ello el demandante pueda verse obligado a entablar acciones distintas ante tribunales distintos (36), posibilidad que siempre puede evitarse ateniéndose a la norma general del domicilio del demandado.

44. En cuanto a la determinación de «la obligación que sirviere de base a la demanda», el artículo 5, apartado 1, permite expresamente varias competencias respecto de un mismo contrato, entre las cuales la existencia de una conexión efectiva entre el tribunal y el litigio concreto tiene preferencia sobre un método único de tratamiento del contrato. El intento de lograr un justo equilibrio entre ambas exigencias -la vinculación efectiva con el litigio y la unidad del contrato- ha llevado al Tribunal de Justicia a estimar que la expresión «la obligación que sirviere de base a la demanda» se refiere a la obligación contractual en que se fundamenta la acción, es decir, la obligación cuyo incumplimiento sirve de base para la acción del demandante, y no a la obligación cuyo cumplimiento reclama expresamente el demandante (37). En la misma línea, el Tribunal ha estimado que, en el caso de que se reclame el cumplimiento de varias obligaciones que se desprenden de un mismo contrato, el tribunal al que se ha acudido podrá determinar si tiene competencia por referencia a la obligación principal de entre las varias obligaciones en cuestión (38). El tribunal que entiende del caso debe determinar si las obligaciones son accesorias o equivalentes, normalmente basándose en el Derecho aplicable al contrato (39). A pesar de estas sentencias sigue ocurriendo a menudo que un contrato vaya a quedar sometido a más de una competencia jurisdiccional, en particular en los litigios basados en obligaciones de igual rango y que se desprenden del mismo contrato (40). Se ha indicado que esta situación no siempre es satisfactoria, en especial porque una obligación de pago puede quedar separada del resto del contrato y el asunto puede presentarse ante el tribunal del lugar en que debe cumplirse la obligación, que con frecuencia es el foro del demandante.

45. En cuanto a la determinación del lugar de cumplimiento de la obligación de que se trate, aunque habrían sido posibles otras soluciones -una solución independiente, o una referencia a la lex fori-, el Tribunal de Justicia ha optado por remitir a la lex causae de la obligación en litigio, determinada según las normas de conflicto de leyes del tribunal ante el que se ha presentado el asunto (41), incluso en caso de que las propias partes decidan el lugar en cláusula válida según el Derecho aplicable al contrato (42). Esta interpretación, que en principio no ofrecía ninguna solución uniforme a la falta de armonización de las normas sobre conflicto de leyes de los Estados contratantes y que dejaba abierta la posibilidad de búsqueda del órgano jurisdiccional más ventajoso, fue apoyada posteriormente por el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales: aunque el Convenio de Roma utiliza un factor flexible de conexión objetiva, las partes pueden, por regla general, prever cuál será la ley aplicable al contrato, y consiguientemente lugar de cumplimiento de las obligaciones que se desprenden de él; sin embargo la referencia a la ley aplicable, como medio para determinar el lugar de cumplimiento de la obligación, deja intacta la considerable divergencia entre los Derechos nacionales en lo que respecta a las obligaciones económicas y no resuelve el problema de que, cuando la obligación invocada ante el tribunal es la obligación de pago, el lugar de cumplimiento coincide frecuentemente con el foro del demandante, con lo que se abre un margen para la búsqueda del órgano jurisdiccional más ventajoso.

46. A pesar de la interpretación que proporciona la jurisprudencia, que ha solucionado algunas de las dificultades, son muchos los que han juzgado insatisfactorias las normas citadas, y la Comisión y los Estados contratantes han presentado numerosas propuestas de modificación de las mismas. Las propuestas son variadas, pero todas van en la dirección de reducir el papel de la remisión al lugar del cumplimiento de la obligación, manteniendo para todo el contrato la unidad de competencia judicial, al menos en alguna medida, y facilitando la determinación y previsión del lugar del cumplimiento que ha de servir como base de la competencia en cada caso. A continuación se exponen las propuestas y el debate a que dieron lugar en el Grupo ad hoc, en la medida en que pueden ser útiles para comprender los orígenes del presente texto.

47. La propuesta más radical, que ha sido avalada también en la literatura especializada (43), consistía en suprimir el foro del cumplimiento de la obligación, para que la materia contractual se dejara al foro ordinario del demandado o, como alternativa, al foro elegido por las partes. El Grupo ad hoc rechazó esta solución por considerar que el foro del demandado puede no ser el más adecuado si deben realizarse inspecciones en el lugar en que debían entregarse las mercaderías o prestarse los servicios, y que las partes podían no elegir un foro para sus litigios. El Grupo pasó en consecuencia a otras propuestas que mantenían un foro del contrato, pero evitaban o al menos limitaban las dificultades del texto en vigor.

48. Entre esas propuestas había una consistente en remitir al lugar de cumplimiento de la obligación característica del contrato, a fin de evitar la fragmentación de competencias respecto del contrato y evitar la competencia basada en la obligación de realizar el pago salvo, por supuesto, en caso de que la obligación característica del contrato fuera la deuda económica. No se aceptó la propuesta por varios motivos: los contratos internacionales son con frecuencia complejos y no siempre es fácil definir la obligación característica; para determinar la obligación característica es necesaria una evaluación general del contrato, que resulta prematura en la fase en que se está determinando la competencia judicial; la determinación del lugar de cumplimiento de la obligación característica depende del Derecho aplicable, con lo que no se evita la necesidad de remitir a las normas sobre conflicto de leyes; y, por último, la obligación característica no necesariamente supone un factor de conexión suficiente entre el litigio y un tribunal concreto si el litigio afecta a una obligación contractual distinta. Puede indicarse que una cosa es determinar el Derecho aplicable intentando definir una relación contractual general de forma homogénea, aunque algunas partes puedan claramente tener una relación menos directa y pueda fragmentarse la competencia judicial, y otra cosa muy distinta es definir el factor de conexión entre un litigio y el tribunal más adecuado para resolver sobre el mismo.

49. Una vez descartada la opción de la referencia a la obligación característica del contrato, el Grupo ad hoc estudió la posibilidad de restringir el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 5 a determinados contratos, concretamente los contratos de venta, como había propuesto la Comisión, considerando que el lugar de cumplimiento es el lugar en que se han entregado o debían haberse entregado las mercaderías, excepto en el supuesto de que la entrega se efectúe o deba efectuarse en más de un lugar; esta posibilidad haría totalmente irrelevante la obligación de pago (44). Contra una solución limitativa de este tipo se indicó que un foro del contrato era tan deseable en el caso de los contratos de venta como en el de los contratos de prestación de servicios. Por otra parte, en este tipo de contratos, la obligación de hacer el pago no era en la mayoría de los casos el aspecto determinante en que podía basarse la competencia judicial, obviamente con la salvedad del caso de los contratos sobre servicios de dinero. Tras madura reflexión, el Grupo ad hoc decidió no hacer ningún cambio radical del texto en vigor, sino adaptarlo para indicar, en el caso de los contratos de venta o de los contratos de prestación de servicios, qué obligación era la que, por su lugar de cumplimiento, podría servir de base para una competencia distinta del foro del demandado, y para excluir toda remisión al lugar del pago en virtud de tales contratos, dejando inalterada la disposición existente para todos los demás contratos y para aquellos casos en que resultaran inaplicables las normas concretas que se han citado (45).

50. El artículo 5, apartado 1, letra a), del nuevo Convenio retoma la correspondiente disposición del Convenio de 1988, que confiere la competencia al tribunal del lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda. El alcance de la norma no se deja por completo a la interpretación de quien deba aplicarla, como sucedía anteriormente: la letra b) es específica que, para la aplicación de la letra a), cuando se trate de una compraventa de mercaderías o una prestación de servicios, el lugar de cumplimiento de la obligación en que se basa la demanda será el lugar del Estado vinculado por el Convenio en el que, según el contrato, se ha efectuado o tendría que haberse efectuado la entrega de las mercancías o la prestación del servicio. Así, la letra b) define la obligación cuyo lugar de cumplimiento sirve de base para determinar la competencia judicial sobre tales contratos de manera independiente, sin tener en cuenta la obligación cuyo cumplimiento es la materia del litigio. Sin usar esa palabra, adopta el principio de la obligación característica y excluye, en consecuencia, la referencia a la obligación de realizar el pago, aunque lo que se reclame sea el cumplimiento de esa obligación. El Grupo ad hoc no incorporó al texto la propuesta inicial de la Comisión según la cual en la letra b) debían quedar expresamente excluidos los casos en que, en virtud de un contrato de compraventa, la entrega de las mercaderías se hubiera efectuado o hubiera debido efectuarse en más de un lugar. En tal supuesto, si se reclama el cumplimiento de todas las obligaciones de entrega al mismo tiempo, pueden sugerirse distintas soluciones según el caso, sin perjuicio de las futuras interpretaciones que dé sobre esta disposición el Tribunal de Justicia, como una referencia al lugar principal de la entrega, la elección del demandante acerca del lugar de entrega como lugar en que ejercer la acción, en su totalidad o con limitación a la entrega parcial en ese lugar, o incluso una referencia al lugar de cumplimiento de la obligación económica, si se reclama el cumplimiento de esa obligación. El Tribunal de Justicia ya se ha pronunciado sobre la disposición paralela consagrada en el artículo 5, apartado 1, letra b), del Reglamento de Bruselas I, y ha resuelto que «en caso de pluralidad de lugares de entrega en un mismo Estado miembro,»«el tribunal competente para conocer de todas las demandas basadas en el contrato de compraventa de mercancías es aquel en cuya demarcación se encuentra el lugar de entrega principal, que debe determinarse en función de criterios económicos. De no existir factores determinantes para precisar el lugar de entrega principal, el demandante puede ejercitar su acción contra el demandado ante el tribunal del lugar de entrega de su elección» (46). El Tribunal de Justicia se abstuvo deliberadamente de pronunciarse sobre las cuestiones que se plantean, y las soluciones que puedan resultar más adecuadas, en el supuesto de que haya varios lugares de entrega en Estados miembros diferentes (47). La existencia de varios lugares de prestación de servicios en Estados miembros diferentes planteará, naturalmente, problemas similares.

51. Para determinar el lugar de cumplimiento, la letra b) sigue un criterio práctico con el fin de evitar el recurso al Derecho internacional privado, al indicar que, salvo pacto en contrario de las partes, debe determinarse «según el contrato» el lugar de entrega de las mercaderías o de prestación del servicio. Obsérvese que esta disposición se aplica «salvo pacto en contrario» de las partes. Según esa expresión, la autonomía de las partes también se mantiene explícitamente en cuanto a la determinación del lugar del cumplimiento. Sigue sin resolver la cuestión de si esta disposición puede evitar por completo que entren en juego las normas sobre conflicto de leyes del órgano jurisdiccional que entiende en el litigio cuando las partes no han indicado con suficiente precisión el lugar de entrega o de prestación del servicio, y este aspecto puede determinarse con ayuda del Derecho aplicable al contrato, o cuando el objeto del litigio es de hecho el lugar en que se ha efectuado o debería haberse efectuado la entrega de las mercaderías o la prestación del servicio. La letra b) funciona, pues, como norma especial, limitada a los contratos de compraventa y a los contratos de prestación de servicios, a efectos de la aplicación del principio general del lugar de cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda, establecido en la letra a). No se aplica a los contratos que no corresponden a ninguna de esas categorías, y tampoco se aplica a esas categorías si el lugar de cumplimiento del contrato se encuentra en un Estado no vinculado por el Convenio. En el supuesto de que resulte inaplicable la letra b), se aplica la letra a). Esto último se indica en la letra c), que aclara y confirma una conclusión que podía deducirse de las letras a) y b) sin necesidad de la letra c). En el supuesto, por ejemplo, de un contrato de compraventa según el cual la obligación de entrega de las mercaderías debe cumplirse en un Estado vinculado por el Convenio, el lugar de cumplimiento de la obligación de efectuar un pago no podrá ser base para determinar la competencia judicial, pero si la obligación de entrega debe cumplirse en un Estado no vinculado por el Convenio, el demandante podrá invocar el lugar en que debía realizarse el pago, siempre suponiendo que ese lugar esté ubicado en un Estado vinculado por el Convenio, pues en ese caso sería aplicable la letra a) y ello permite que se tenga en cuenta la obligación concreta invocada.

52. En cuanto a la competencia sobre los contratos individuales de trabajo que figuran en el artículo 5, apartado 1, del Convenio de 1988 se presentaron varias propuestas de modificación. El Grupo ad hoc decidió tratar este asunto de forma independiente en el título II (véase cuanto se indica más adelante a propósito de la sección 5).

3. Obligaciones en materia de alimentos (artículo 5, apartado 2)

53. La primera parte de la disposición, formada por las letras a) y b), mantiene inalterada la disposición del Convenio de 1988, que a su vez era idéntica a la disposición del Convenio de Bruselas tras el Convenio de Adhesión de 1978. Remitimos, no obstante, para los comentarios al respecto, a los informes anteriores (informe Jenard, pp. 24 y 25, e informe Schlosser, puntos 90 a 108).

54. El Tribunal de Justicia ha analizado esta disposición en distintas ocasiones y ha aclarado varios aspectos. Ha estimado que el concepto de obligaciones de alimentos debe interpretarse de forma amplia, para que incluya toda obligación destinada a que una persona pueda atender a su propia manutención, independientemente de que los pagos sean periódicos y de que la obligación se haya determinado en consideración de las necesidades y recursos. En consecuencia, puede consistir en el pago de una cantidad global siempre que la cuantía del capital se fije de modo que se garantice un nivel predeterminado de ingresos, o la transmisión de la propiedad de determinados bienes para garantizar que la persona pueda atender a su propia manutención. Cuando una prestación de ese tipo tiene por objeto que uno de los excónyuges pueda atender a su propia manutención, o cuando para la determinación de la cantidad se tienen en cuenta las necesidades y recursos de cada uno de los excónyuges, el pago corresponde a una obligación de alimentos y no a los derechos de propiedad nacidos de la relación matrimonial, que quedarían fuera del ámbito de aplicación del Convenio (48). Si esas características de una obligación de alimentos concurren en otra obligación, ésta se rige por el artículo 5, apartado 2, y entra en el ámbito de aplicación del Convenio, aunque sea incidental en un procedimiento, por ejemplo un procedimiento de divorcio, que está excluido por sí mismo (49).

55. El concepto de «acreedor de alimentos» es un concepto independiente que debe definirse en función del propósito de las normas del Convenio, sin referencia al Derecho nacional del tribunal que entiende en el caso. El artículo 5, apartado 2, no hace posible la distinción entre la persona a la que se ha reconocido el derecho a percibir pagos por alimentos y aquella a quien todavía no se ha reconocido ese derecho, por lo que el concepto incluye tanto a la persona cuyo derecho ha quedado establecido por sentencia anterior, como a la persona que reclama alimentos por primera vez, independientemente de que el Derecho interno limite el concepto de acreedor de alimentos a las de la primera categoría (50). A la vista de la jurisprudencia del Tribunal, el Grupo ad hoc no consideró necesario cambiar el apartado 2 sustituyendo la expresión «maintenance creditor» por la expresión «applicant for maintenance», como había sugerido la Comisión (51). El concepto de «acreedor de alimentos» no incluye a los organismos públicos que interponen una acción judicial para recuperar cantidades pagadas a un acreedor de alimentos en cuyos derechos se han subrogado frente al deudor, dado que en tal caso no hay necesidad de privar al deudor de la protección que ofrece la norma general del artículo 2 del Convenio (52).

56. En la letra c) aparece una disposición nueva, que se refiere a las demandas en materia de alimentos que son incidentales a una acción relativa a la responsabilidad parental; esta disposición asigna la competencia judicial al tribunal competente según la ley del foro para conocer de la acción, salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes. Obsérvese, con todo, que ello no modifica en modo alguno la disposición del artículo 5, apartado 2, tal como actualmente figura en el Convenio de 1988 y en el Reglamento de Bruselas I (53). La única finalidad de la letra c) es garantizar el paralelismo entre el Derecho de la Comunidad Europea y el Convenio de Lugano. El considerando 11 del Reglamento de Bruselas II bis (Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003) (54), en particular, aclara el significado de la norma sobre competencia en las demandas por alimentos que son incidentales a acciones relativas a la responsabilidad parental, al indicar que la competencia en esas demandas debe determinarse según el artículo 5, apartado 2, del Reglamento de Bruselas I. Para evitar toda duda dentro del Convenio de Lugano, se estimó conveniente introducir una disposición aclaratoria de esta cuestión.

4. Delito y cuasidelito (artículo 5, apartado 3)

57. En materia delictual o cuasidelictual, la competencia del «tribunal del lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso», según se dispone en el artículo 5, apartado 3, del Convenio de 1988 (y anteriormente en el Convenio de Bruselas), ha dado lugar a abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en parte suscitada por el informe Jenard, que indicaba únicamente que el comité de expertos del que el Sr. Jenard había sido ponente no consideraba necesario precisar si ese lugar es el lugar en que se produce el hecho causante de los daños o lesiones, o el lugar en que se materializan los daños o lesiones. El comité prefirió mantener una fórmula que ya había sido adoptada en varios sistemas jurídicos (55), dejando abierto el significado que debía dársele. Se planteó la cuestión al Tribunal de Justicia, que sostuvo que el texto del artículo 5, apartado 3, debía entenderse en el sentido de que incluía tanto el lugar en que se había causado el daño como el lugar en que se había dado el hecho causante del daño, y que el demandante podía optar por entablar la acción contra el demandado ante los órganos jurisdiccionales de cualquiera de los dos lugares (56). Esta interpretación no opta por ninguna de las distintas soluciones aceptadas en los Derechos nacionales, que para determinar el lugar en que ha de considerarse que se ha producido el ilícito cometido «a distancia» se basan en ocasiones en la teoría del lugar del hecho y en ocasiones en la teoría del lugar del resultado. Esta situación aumenta en consecuencia las posibilidades de búsqueda del órgano jurisdiccional más ventajoso. Debe advertirse, sin embargo, que una referencia exclusiva al lugar del hecho en muchos casos habría privado totalmente de significado a la jurisdicción especial del lugar del ilícito, dado que el lugar del hecho coincide frecuentemente con el domicilio del demandado responsable del mismo, mientras que, de hacerse referencia exclusivamente al lugar en que se ha producido el daño, no se evitaría de todas formas la fragmentación de la acción legal en varios asuntos.

58. La Comisión propuso que se confirmara la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el texto del artículo 5, apartado 3, haciendo referencia en él tanto al «lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso» como al «lugar donde se hubiere producido el daño o una parte del mismo» (57). El Grupo ad hoc no aceptó esa propuesta: estimó que era innecesario y quizá peligroso confirmar en un acto legislativo una jurisprudencia clara y no refutada, dado que los términos utilizados, una vez introducidos en un texto legislativo, podían llevar a nuevas interpretaciones. Además, desde el punto de vista de la referencia al lugar en que se produce el daño, la propuesta de asignar la competencia al tribunal «del lugar donde se hubiere producido el daño o una parte del mismo» presentaba varios inconvenientes. No introducía en la legislación la aclaración que el Tribunal de Justicia había dado en sentencias posteriores a su primera decisión prejudicial. En aquéllas, el Tribunal aclaró que el lugar del daño es el lugar en que el hecho causal generador de la responsabilidad delictual o cuasidelictual ha producido directamente sus efectos dañosos respecto de la persona que sea su víctima inmediata (58), y no el lugar en que la víctima alegue haber sufrido un daño económico que sea consecuencia del perjuicio inicial sobrevenido y sufrido por ella en otro Estado contratante, por lo que no podía interpretarse de forma tan amplia que incluyera cualquier lugar en que pudieran experimentarse las consecuencias perjudiciales de un hecho que ya haya causado un daño sobrevenido en otro lugar (59). La codificación de una parte de la jurisprudencia del Tribunal sin incluir la totalidad de la jurisprudencia derivada de ella podía haber dado lugar a dudas sobre la intención del legislador a propósito del ámbito de aplicación de la norma.

59. Además, reconocer la competencia del tribunal «del lugar donde se hubiere producido el daño o una parte del mismo» habría significado que, de haberse producido el daño en más de un Estado, el demandante podría entablar acción por el daño total en cada uno de esos Estados, lo cual es contrario a la jurisprudencia del Tribunal: en un caso de difamación en la prensa, el Tribunal resolvió el problema de la pluralidad de daños causados por el mismo hecho reconociendo a los tribunales de cada uno de los Estados en que se había sufrido el daño la competencia para conocer de los daños causados en ese Estado: los únicos tribunales competentes para resolver sobre todos los daños causados eran los del domicilio del demandado (60). Es cierto que las soluciones dadas por el Tribunal de Justicia obligan a los demandantes que sufren daños en varios Estados a entablar múltiples procedimientos, lo cual, al ser aplicables distintos ordenamientos jurídicos, puede llevar a sentencias contradictorias sobre el mismo hecho causal (61). Por otra parte, otorgar la competencia sobre la totalidad del daño a los órganos jurisdiccionales de cada uno de los lugares en que se haya experimentado una parte del daño habría aumentado las posibilidades de búsqueda del órgano jurisdiccional más ventajoso y habría favorecido excesivamente al demandante. El Grupo ad hoc estudió la propuesta alternativa de reconocer la competencia al tribunal del Estado en que se haya materializado la mayor parte o una parte sustancial del daño, pero acabó rechazando también esta solución ante el riesgo de que un criterio de ese tipo llevase a frecuentes litigios sobre la determinación de la parte mayor o sustancial del daño, lo cual habría obligado a las partes y a los tribunales a resolver sobre cuestiones de fondo en la fase de determinación de la competencia judicial.

60. Tras haber decidido no modificar el artículo 5, apartado 3, según proponía la Comisión, el Grupo ad hoc estudió detenidamente la posibilidad de aclarar el alcance de la disposición en cuanto a su posible aplicación no sólo a las demandas por daños ya ocurridos, como parece sugerir el tenor literal del Convenio de 1988, sino también a las demandas basadas en la amenaza de daños futuros. El Grupo ad hoc pensaba en particular en los casos en que una acción interpuesta por una organización pública o privada de consumidores genera una cesación para proteger los intereses colectivos de los consumidores, ya que tales acciones se refirieren a conductas que pueden causar daño, y que de otro modo quedarían excluidas del ámbito de aplicación objetivo del apartado 3. Acciones de estas características son práctica común en los países escandinavos, especialmente según el Derecho sueco, y exigen un trato uniforme en lo que respecta a la competencia y la ejecución de las resoluciones para garantizar que las empresas comerciales cuyas prácticas fraudulentas perjudican a los consumidores en los Estados miembros de la Comunidad - como las prácticas comerciales engañosas o las cláusulas abusivas en los contratos modelo - no puedan sustraerse a toda acción judicial o medida de indemnización cuando la empresa está basada en un Estado distinto del Estado en que de hecho operan. El Grupo ad hoc observó que esa situación ya estaba regulada en el artículo 31, que permitía solicitar medidas provisionales o cautelares previstas por el Derecho interno, pues esa norma se aplicaba incluso en el supuesto de que las medidas tuvieran efecto definitivo en la práctica (62). Estudió también la protección otorgada a los consumidores por las directivas comunitarias, como la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuyo artículo 7, apartados 1 y 2, se obliga a los Estados miembros a velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y se especifica que esos medios deben incluir disposiciones que permitan que las personas y organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudan según el Derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes para que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese su aplicación (63), y como la Directiva 98/27/CE, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, en cuyo artículo 2 se obliga a los Estados miembros a designar las autoridades judiciales o administrativas competentes para ordenar la cesación o la prohibición de toda infracción de un conjunto de directivas sobre protección de los consumidores que se enumeran en el anexo, y, en su caso, para ordenar medidas como la publicación de la resolución o la publicación de una declaración rectificativa con vistas a suprimir los efectos duraderos derivados del infracción, y el pago de multas para garantizar que se cumplen las resoluciones (64).

61. A pesar de la posibilidad de remitir a ese conjunto de disposiciones legales, el Grupo tuvo también en cuenta que esas directivas no contenían normas sobre competencia judicial y que su aplicación en los distintos Estados miembros podía no ser uniforme, que era posible que surgieran dudas sobre si quedaban incluidas determinadas acciones de cesación según el Derecho interno y, por último, que esas acciones podían entablarse en casos no relacionados con la protección de los consumidores, por ejemplo cuando un demandante quiere evitar que un demandado vulnere sus derechos de propiedad intelectual e industrial. Esas consideraciones llevaron al Grupo a incluir en el artículo 5, apartado 3, una disposición concreta por la que se reconoce la competencia del tribunal del lugar del hecho dañoso para conocer también de acciones referentes a la amenaza de daño futuro. Con esa modificación se pretende aclarar el ámbito de aplicación de la ley, sin cambiarla en cuanto al fondo, dado que la inclusión de la acción de cesación puede deducirse claramente de la interpretación del texto precedente (65). Debe recordarse a este respecto que la justificación de la competencia especial del tribunal del lugar del hecho dañoso se basa en el hecho de que ese tribunal es el que normalmente está en mejores condiciones para resolver sobre el caso, debido a su proximidad al litigio y a la facilidad con que puede practicarse la prueba, y que esa justificación es válida no sólo para las acciones de compensación por daños ya sufridos sino también para las acciones encaminadas a evitar que se produzca el daño. El Tribunal de Justicia adoptó ulteriormente este punto de vista respecto al Convenio de Bruselas, aunque su línea argumental se guiaba en parte por la modificación introducida en el artículo 5, apartado 3, del Reglamento de Bruselas I, que era del mismo tenor que el texto ahora introducido en el Convenio de Lugano (66).

62. Que la disposición reconozca la competencia sobre hechos dañosos que pueden producirse en el futuro significa que les son aplicables las conclusiones del Tribunal de Justicia que permiten al demandante entablar el procedimiento tanto en el lugar en el que debe evitarse la acción causante del daño como en el lugar en que debe evitarse que se produzca el propio hecho dañoso. La determinación del lugar en que el daño «puede producirse» se hace fundamentalmente sobre la base de hechos objetivos y, en consecuencia, corresponde al tribunal que conoce del caso. Sin embargo, de acuerdo con la orientación adoptada por el Tribunal de Justicia, ese lugar debe ser el lugar en que hay riesgo de daño inmediato, y no un lugar en que puede producirse un daño económico indirecto. La existencia de un peligro que pueda justificar una decisión de cesación depende del Derecho del Estado en que se pretende la cesación: a este respecto la norma regula únicamente la competencia judicial y no aclara los tipos de cesación que pueden ordenarse, de forma que el carácter y contenido de la cesación, las condiciones en que puede dictarse y las personas autorizadas a solicitarla deben determinarse de acuerdo con el Derecho del órgano jurisdiccional que conoce del caso o según las disposiciones comunitarias destinadas a armonizar las legislaciones nacionales pertinentes.

63. Como ya se ha indicado, la competencia especial para dictar cesaciones que aquí nos ocupa se refiere únicamente a demandas por conductas que pueden causar daños no consistentes en el incumplimiento de obligaciones contractuales. En el caso de incumplimiento de obligaciones contractuales se puede recurrir, en lugar de al foro del demandado, al foro del contrato, como se contempla en el artículo 5, apartado 1. Debe tenerse presente que el concepto de «delito o cuasidelito», como el de «materia contractual», ha de interpretarse de manera independiente, en primer lugar a la vista del sistema y ámbito de aplicación del Convenio, y no como una cuestión que queda remitida al Derecho interno. En particular el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de «materia delictual o cuasidelictual» abarca todas las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado y que no estén relacionadas con un contrato con una obligación libremente asumida por una parte respecto a otra (67).

5. Acciones fundamentadas en una infracción penal (artículo 5, apartado 4)

64. En el nuevo Convenio se ha mantenido la disposición que reconoce al tribunal penal la competencia para conocer de las acciones por daños y perjuicios y de acciones de restitución fundamentadas en una infracción penal. El Grupo ad hoc debatió si esta disposición debía mantenerse en los mismos términos, modificarse, o incluso suprimirse. De hecho, habría quedado suprimida de haberse aceptado la propuesta de que los tribunales penales únicamente pudiesen conocer de acciones civiles si los tribunales civiles del mismo lugar pudieran conocer de acciones motivadas por el mismo delito en virtud del Convenio. El Grupo decidió mantener la norma, dada la utilidad de la competencia especial reconocida a los tribunales penales en los casos en que el Derecho interno permitía entablar la acción civil en el contexto de un juicio penal, sin que necesariamente coincidiera con la competencia del lugar del hecho dañoso según el artículo 5, apartado 3.

65. La propuesta de modificación del artículo 5, apartado 4, se relacionaba en parte con una modificación del texto de la otra disposición sobre las acciones civiles entabladas en un contexto penal, la del artículo II del Protocolo n.o 1 del Convenio de 1988, que permite que las personas domiciliadas en un Estado contratante y perseguidas por infracciones involuntarias ante los órganos jurisdiccionales sancionadores de otro Estado contratante del que no son nacionales sean defendidas por un abogado aunque no comparezcan personalmente. Si el tribunal ordena la comparecencia personal y ésta no se produce, la resolución dictada sobre la acción civil en el juicio penal podrá no ser reconocida en los demás Estados vinculados por el Convenio (68). Se había propuesto, por una parte, ampliar el alcance de esta norma para incluir las infracciones dolosas y, por otra parte, limitarlo para que dijera únicamente que si el tribunal penal conocía también de la acción civil, el demandado podía estar representado en la parte civil del asunto sin comparecer personalmente, suprimiendo la parte de la disposición que especifica las consecuencias de esta disposición a efectos del reconocimiento de la resolución judicial. Estas propuestas se rechazaron, en parte para evitar que un convenio en materia civil y mercantil interfiriera en el Derecho penal de los Estados.

66. El artículo II del Protocolo quedó, pues, sin cambios (69) y, teniendo en cuenta el paralelismo con el Reglamento de Bruselas I, se trasladó al texto del Convenio, pasando a ser el artículo 61. No obstante, debe señalarse que la decisión de no incluir en la norma las infracciones dolosas ha sido matizada por el Tribunal de Justicia, que ha sostenido que el artículo II del Protocolo no debe interpretarse en el sentido de que impide al tribunal del Estado en que se pide la ejecución tener en cuenta, en relación con la cláusula sobre el orden público que aparece en el artículo 34, apartado 1, el hecho de que, en una demanda de indemnización fundamentada en una infracción penal dolosa, el tribunal del Estado de origen se haya negado a oír al defensor del demandado sin la comparecencia personal de este último (70). Equivale ello a decir que la disposición del actual artículo 61, que hace referencia expresa a las infracciones involuntarias, se aplica también a las dolosas, pues de no ser así el reconocimiento de las resoluciones puede denegarse por el motivo de que son contrarias al orden público (71).

6. Sucursales de una sociedad (artículo 5, apartado 5)

67. La disposición que regula el foro de sucursales, agencias y otros establecimientos para los litigios relativos a su explotación no ha sufrido modificación. El artículo 5, apartado 5, asigna la competencia especial y territorial al tribunal en que están sitos, con el objeto de evitar remitir al Derecho interno. El concepto de «sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento» es, pues, un concepto independiente, que es común a los Estados vinculados por el Convenio y garantiza la seguridad jurídica. El Tribunal de Justicia ha indicado que el concepto de «sucursal, agencia u otro establecimiento» implica la existencia de un centro de operaciones que se manifiesta como la prolongación de una casa matriz, tiene su propia dirección y está materialmente equipado para negociar operaciones económicas con terceros, de tal forma que estos saben que pueden establecer una relación jurídica con la casa matriz que se encuentra en el extranjero sin tener que dirigirse directamente a ella (72). Estas características se dan incluso cuando quien explota el centro de operaciones es una sociedad que, siendo independiente de la matriz desde el punto de vista del Derecho nacional de sociedades, lleva el mismo nombre y tiene la misma dirección y negocia y opera económicamente como una prolongación de la matriz, puesto que los terceros deben poder confiar en la apariencia así creada (73). La protección de terceros en ese caso exige que la forma de manifestarse se considere equivalente a la existencia de una sucursal sin independencia jurídica. Corresponde al tribunal que conoce del caso, basándose en el concepto que se ha descrito, verificar si la entidad en cuestión es un auténtico establecimiento filial.

68. Los litigios que se han planteado sobre sucursales, agencias y demás establecimientos, para los cuales este artículo dispone una jurisdicción especial que puede sustituir al foro ordinario del demandado, han sido litigios sobre derechos y obligaciones contractuales y extracontractuales en lo que respecta a la gestión del establecimiento (rentas o alquileres, relaciones con el personal, etc.), obligaciones contractuales asumidas por el establecimiento en nombre de la sociedad matriz y que deben cumplirse en el Estado en que se encuentra el centro de operaciones, y obligaciones no contractuales derivadas de actividades realizadas en nombre de la matriz por el establecimiento en el lugar en que éste se encuentra situado (74). También en este caso corresponde al tribunal que conozca del caso comprobar y categorizar la relación que se pretende, teniendo en cuenta el concepto del litigio planteado por la explotación de sucursales, agencias u otros establecimientos, que aquí se ha descrito.

7. Pluralidad de demandados y demandas sobre obligaciones de garantía (artículo 6, apartados 1 y 2)

69. De las distintas situaciones en que la competencia judicial puede basarse en la vinculación entre la acción emprendida y otra acción en que la competencia queda regulada por el Convenio, se ha concluido que era necesario aclarar el caso en que hay más de un demandado, permitiendo que el demandante entable la acción ante los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos, dado que se ha estimado confuso el objetivo de hecho de la disposición. Ante la falta de indicaciones en el texto original del Convenio de Bruselas, el informe Jenard indicó que se había optado por la competencia derivada del domicilio de cualquiera de los demandados porque así era posible evitar que en los Estados contratantes se dictaran resoluciones incompatibles entre sí, y que esta opción no estaba justificada en el caso de que la demanda sólo se hubiera presentado con el fin de sustraerse a la competencia de los tribunales del Estado en que estuviera domiciliado el demandado (75). El Tribunal de Justicia ha estimado que el artículo 6, apartado 1, exige que las demandas formuladas por el demandante estén relacionadas de forma tal que su tramitación por separado pueda llevar a resoluciones incompatibles (76). El Grupo ad hoc estimó conveniente codificar la jurisprudencia sobre esta cuestión y definir cuál debía ser la relación entre las demandas para que debiera reconocerse la competencia sobre todos los demandados a los tribunales del domicilio de uno de éstos. Debe señalarse que el concepto de relación aceptado coincide con el del artículo 28, apartado 3, aunque son diferentes las premisas y los objetivos de esta última disposición, que tiene como finalidad coordinar las competencias de los Estados vinculados por el Convenio, y no determinar cuáles son los tribunales competentes en uno de esos Estados.

70. En contra de la opinión expresada por la Comisión (77), el Grupo ad hoc no consideró necesario codificar el otro principio expuesto en el informe Jenard, según el cual sólo se justifica la competencia si la demanda no tiene como único objeto provocar la intervención de un tribunal distinto del correspondiente al demandado. Estimó que para evitar el fraude de la norma era suficiente la relación estrecha que debe existir entre las demandas, junto con la exigencia de que la demanda se interponga ante el tribunal del domicilio de cualquiera de los demandados (78) (79). No era éste el caso de la demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, que queda regulado en el artículo 6, apartado 2, donde el principio se enunciaba expresamente para evitar que se demandara a terceros en un tribunal inadecuado. Debe señalarse que, cuando hay varios demandados, la competencia se basa objetivamente en la relación estrecha entre las acciones, que debe ser probada por el demandante, mientras que en el caso de la demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso no se exige esa relación estrecha. En lugar de ello, basta la conexidad entre el asunto principal de la demanda y la demanda sobre obligaciones de garantía (80), independientemente del fundamento de la competencia del tribunal en la demanda principal, lo cual hace aconsejable una disposición para salvaguardar el derecho del demandado a ser demandado ante el tribunal que tendría la competencia en su caso, aunque con ello recaiga en el propio demandado la carga de la prueba de que se ha provocado la intervención de un tribunal distinto del que le correspondía.

71. El Grupo ad hoc tampoco estimó necesario incluir en el artículo 6, apartado 1, una cláusula destinada a evitar que esta disposición se aplicara a los demandados que hubieran acordado con el demandante una cláusula de elección de foro, de acuerdo con el artículo 23 del Convenio. La Comisión había hecho una propuesta en ese sentido, pero la competencia exclusiva contemplada en el artículo 23 tiene primacía sobre cualquier otra competencia regulada por el Convenio, con la única limitación que imponen las disposiciones indicadas en el artículo 23, apartado 5, de modo que no caben dudas de interpretación, y no hay motivos para repetir el principio en una norma concreta sobre reconocimiento de l