LIBRO VERDE sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo

(presentado por la Comisión)

ÍNDICE

1. Introducción

1.1. Orígenes de la propuesta de la Comisión dirigida a la creación de un Fiscal Europeo

1.2. Motivos de la presentación en esta fase de un Libro verde

1.2.1. El fraude a los intereses financieros comunitarios: un fenómeno que debe reprimirse

1.2.2. La cuestión del Fiscal Europeo: un debate que hay que continuar

1.3. Objetivos del Libro verde

1.3.1. Ampliación del debate a todos los medios interesados

1.3.2. Profundizar en la cuestión de la viabilidad de la propuesta

2. Premisas del debate

2.1. Valor añadido del Fiscal Europeo: argumentos a favor de la propuesta presentada por la Comisión en 2000

2.1.1. Superar el fraccionamiento del espacio penal europeo

2.1.2. Superar el carácter aparatoso e inadecuado de los métodos clásicos de cooperación judicial entre los Estados miembros

2.1.3. Tramitar las investigaciones administrativas hasta la fase judicial

2.1.4. Refuerzo de la organización y de la eficacia de las investigaciones dentro de las instituciones comunitarias

2.2. Respeto de los derechos fundamentales

2.3. Articulación con las prioridades políticas europeas en materia de Justicia y Asuntos de Interior

2.3.1. Complementariedad con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

2.3.2. Especificidad de la propuesta en relación con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

2.4. Fundamento jurídico

3. Esquema general

3.1. Una competencia material limitada a la protección de los intereses financieros de las Comunidades

3.1.1. Una responsabilidad particular de las Comunidades

3.1.2. Mantenimiento del ámbito actual de protección de los intereses financieros comunitarios

3.2. Hacia un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales

3.2.1. Facultades del Fiscal Europeo: dirección centralizada de las investigaciones y de las actuaciones judiciales

3.2.2. Articulación armoniosa con los sistemas penales nacionales

4. Estatuto jurídico y organización interna

4.1. Estatuto del Fiscal Europeo

4.1.1. Principio de independencia

4.1.2. Requisitos para la designación y la destitución

4.1.3. Función jerárquica del Fiscal Europeo

4.2. Organización descentralizada de la fiscalía europea

4.2.1. Principio de descentralización de los fiscales europeos delegados

4.2.2. Principio de subordinación al Fiscal Europeo

4.3. Medios de funcionamiento de la fiscalía europea

5. Derecho penal material

5.1. Elección del método legislativo: unificación comunitaria o armonización de las legislaciones nacionales

5.2. Tipificaciones comunes

5.2.1. Infracciones relativas a la protección de los intereses financieros comunitarios, que ya han sido objeto de un acuerdo entre los Estados miembros

5.2.2. Otras infracciones previstas respecto de la protección de los intereses financieros comunitarios

5.2.3. Infracciones al margen de la protección de los intereses financieros comunitarios

5.3. Sanciones comunes

5.4. Responsabilidad de las personas jurídicas

5.5. Regímenes de prescripción

6. Procedimiento

6.1. Información y sometimiento del asunto al Fiscal Europeo

6.2. Fase preparatoria

6.2.1. Derechos fundamentales

6.2.2. Inicio de las investigaciones y de las actuaciones judiciales

6.2.3. Realización de las investigaciones

6.2.4. Resultado de las actuaciones judiciales

6.3. Fase judicial

6.3.1. Elección del Estado miembro donde se celebre el juiciol

6.3.2. Ejercicio de la acción del Ministerio Fiscal

6.3.3. Las Comunidades Europeas, víctimas de Derecho común

6.3.4. Sistemas de pruebas

6.3.5. Causas de extinción de la acción del Ministerio Fiscal

6.3.6. Ejecución de la sentencia

6.4. Garantía de la intervención de un juez

6.4.1. Funciones del juez

6.4.2. Designación del juez de libertades

6.4.3. Designación del juez responsable del control del acto de apertura del juicio

7. Relaciones con los otros actores

7.1. Cooperación con las autoridades de los Estados miembros

7.2. Relaciones con los actores de la cooperación penal instituidos en el marco de la Unión Europea

7.2.1. Eurojust

7.2.2. Europol

7.2.3. Red judicial europea

7.3. Relaciones con las instituciones, órganos y organismos comunitarios

7.3.1. Caso general

7.3.2. Futuro papel de la OLAF

7.4. Relaciones con los países terceros

8. Control jurisdiccional de los actos del fiscal europeo

8.1. Actos del Fiscal Europeo susceptibles de recurso

8.1.1. Actos de investigación que implican una restricción o una privación de la libertad de las personas

8.1.2. Otros actos de investigación

8.1.3. Decisión de archivo o de sobreseimiento

8.1.4. Acto de apertura del juicio

8.2. Derechos de recurso

8.2.1. Recurso de Derecho interno

8.2.2. Recurso ante el Tribunal de Justicia

9. Conclusión

ANEXO n° 1: Contribución complementaria de la Comisión a la Conferencia

Intergubernamental sobre las reformas institucionales de 29 de septiembre de 200081

ANEXO n°2 Esquemas simplificados del procedimiento

ANEXO n°3 Caso ficticio de fraude tratado por el Fiscal Europeo

ANEXO n°4 Resumen de las preguntas planteadas

1. INTRODUCCIÓN

La necesidad de perseguir de manera más eficaz a los autores de delitos que afectan a los intereses financieros de las Comunidades Europeas condujo a la Comisión a proponer la creación en este ámbito de un Fiscal Europeo. Esta propuesta, que merece ser objeto de un examen en profundidad y de un amplio debate, justifica hoy la presentación por la Comisión del presente Libro verde.

El presente documento, si bien se basa en una propuesta de principio ya adoptada, constituye un documento de consulta, como todos los Libros verdes. Una reflexión previa sobre las posibilidades de ejecución de la propuesta permitirá, en un segundo momento, pronunciarse de manera más clara sobre el propio principio.

1.1.Orígenes de la propuesta de la Comisión dirigida a la creación de un Fiscal Europeo

Con motivo de la Conferencia Intergubernamental de Niza, la Comisión, para hacer frente al fenómeno del fraude a las finanzas de Europa, propuso remediar el fraccionamiento del espacio penal europeo mediante la creación de un Fiscal Europeo [1]. En efecto, la protección de los intereses financieros comunitarios exige, debido a su especificidad, una respuesta particular para superar los límites de la cooperación judicial clásica.

[1] Contribución complementaria de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental sobre las reformas institucionales - La protección penal de los intereses financieros de la Comunidad: el Fiscal Europeo, 29.9.2000, COM(2000) 608. Véase el Anexo nº 1. Esta contribución completa el dictamen de la Comisión en virtud del artículo 48 del Tratado de la Unión Europea sobre la reunión de una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros con el fin de modificar los Tratados, Adaptar las instituciones para que la ampliación sea un éxito, 26.1.2000, COM(2000) 34, letra b) del apartado 5.

Históricamente, la idea de profundizar de forma específica en la protección penal de los intereses financieros comunitarios apareció, tras la atribución de recursos propios a la Comunidad, con un primer proyecto de modificación del Tratado, con fecha de 6 de agosto de 1976 [2]. Esta idea se desarrolló con la firma de instrumentos convencionales, especialmente el Convenio de 26 de julio de 1995 [3], adoptados en el marco de la cooperación en el ámbito de la Justicia y los Asuntos de Interior" (en lo sucesivo denominado tercer pilar), pero que aún no han sido ratificados por todos los Estados miembros. Encontró una primera consagración en el Tratado de Amsterdam, con la inscripción de una base jurídica (artículo 280 del Tratado CE) que permitía al legislador comunitario legislar de forma limitada en materia de protección penal de los intereses financieros comunitarios. Sobre esta base, la Comisión ha adoptado recientemente una propuesta de Directiva en este ámbito [4]. La propia especificidad de la protección penal de los intereses financieros subyace en la propuesta de creación de un Fiscal Europeo.

[2] Antiguo proyecto de Tratado que modifica los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas con el fin de adoptar una normativa común sobre la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades, así como sobre la persecución de las infracciones a las disposiciones de dichos Tratados, COM(76) 418, (DO C 222, de 22.9.1976).

[3] Convenio de 26 de julio de 1995 relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 316, de 27.11.95, p. 48) y sus protocolos adicionales (DO C 313, de 23.10.1996, p. 1; DO C 221, de 19.7.1997, p. 11; DO C 151, de 20.5.1997, p. 1).

[4] Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, presentada por la Comisión el 23.5.2001 (COM(2001) 272).

Esta propuesta ha estado precedida de un detallado trabajo preparatorio. Desde hace casi diez años, a petición del Parlamento Europeo y la Comisión, grupos de expertos en materia penal de todos los Estados miembros trabajan en la cuestión de la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades [5]. Los resultados de sus trabajos, acogidos por el Parlamento Europeo [6] y la Comisión, han dado lugar a la propuesta de un conjunto de normas relativas a la protección penal de los intereses financieros comunitarios, conocidas con el nombre de "Corpus juris"; se basan en un amplio estudio comparado de los sistemas penales nacionales, que concluye con la viabilidad del proyecto [7].

[5] Análisis comparado de los informes de los Estados miembros relativos a las medidas adoptadas al nivel nacional para luchar contra el despilfarro y la malversación de recursos comunitarios y Documento de síntesis, Comisión Europea, 13.11.1995, COM(95) 556; véanse también varios estudios encargados por la Comisión: Estudio comparativo sobre la protección de los intereses financieros de la Comunidad, 3 volúmenes, 1992-1994; Estudio sobre los sistemas de sanciones administrativas y penales en los Estados miembros de las Comunidades Europeas, 2 volúmenes, 1994; La transacción en la Unión Europea, 1995.

[6] Resolución sobre la creación de un espacio jurídico y judicial europeo para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea contra la criminalidad internacional, Parlamento Europeo, 12.6.1997 (DO C 200 de 30.6.1997, p. 157).

[7] Corpus juris que establece disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, bajo la dirección de M. Delmas-Marty, Económica, París, 1997. A raíz de estas recomendaciones, los expertos han revisado recientemente el Corpus juris (http://www.law.uu.nl/wiarda/corpus/index1.htm) y han realizado un importante estudio comparativo relativo al examen de la necesidad, legitimidad y viabilidad del "Corpus juris", analizando el impacto que puede tener un Fiscal Europeo en los sistemas nacionales: La aplicación del Corpus juris en los Estados miembros, M. Delmas-Marty/J.A.E. Vervaele, Intersentia, Utrecht, 2000, 4 volúmenes. A efectos del Libro verde, salvo que se diga lo contrario, se hará siempre referencia a esta segunda versión, llamada "de Florencia", del Corpus juris (CJ).

No obstante, la reflexión no puede detenerse en estos estudios. La Comisión presentó en 2000 la contribución mencionada. La Comisión realiza su propia reflexión, que no se inspira en ningún modelo nacional particular, sino que busca el sistema más adaptado a las especificidades del objetivo de la protección de los intereses financieros comunitarios, recogiendo las más altas exigencias de protección de los derechos fundamentales.

1.2.Motivos de la presentación en esta fase de un Libro verde

La propuesta presentada por la Comisión en la Conferencia Intergubernamental, consistente en revisar el Tratado CE con el fin de prever una base jurídica que permita la creación del Fiscal Europeo [8], no fue acogida por los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en Niza en diciembre de 2000. Por una parte, la Conferencia intergubernamental no ha tenido el tiempo necesario para examinar la propuesta; y por otra, se ha expresado el deseo de profundizar en sus repercusiones prácticas.

[8] COM(2000)608 antes citado.

En efecto, los fundamentos de esta propuesta se mantienen. Además, ha habido reacciones alentadoras. Asimismo, de acuerdo con su plan de acción 2001-2003 para la protección de los intereses financieros de las Comunidades [9], la Comisión se comprometió a adoptar el presente Libro verde, con el fin de concretar la idea y ampliar el debate.

[9] COM(2000) 254.

Se trata de responder al escepticismo que con demasiada frecuencia ha recogido la propuesta, explicándola desde un punto de vista práctico y discutiendo las posibilidades de ejecución concreta de una solución que parece, con razón, ambiciosa e innovadora.

1.2.1. El fraude a los intereses financieros comunitarios: un fenómeno que debe reprimirse

En efecto, el fraude es un fenómeno que debe reprimirse. En el contexto general actual, caracterizado por la lucha reforzada a escala internacional contra la delincuencia financiera, cabe recordar la magnitud de las actividades ilegales perjudiciales para los fondos comunitarios.

Del total de los casos de irregularidades detectados por la Comisión y los Estados miembros, aquéllos que exigen un tratamiento penal, caracterizados por un elemento de intencionalidad, se estiman en el 20% de los casos conocidos y en cerca del 50% de los importes correspondientes. De esta manera, el fraude que afecta a los intereses financieros comunitarios, detectado tanto por los Estados miembros como por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) en 1999, ascendió a 413 millones de euros [10].

[10] Comisión Europea, Protección de los intereses financieros de las Comunidades y lucha contra el fraude, informe anual 1999, COM (2000) 718, apartados 4 y 5.

>SITIO PARA UN CUADRO>

En total, estos casos representaron fraudes, respecto de los recursos propios europeos, de aproximadamente 122 millones de euros (es decir, el 0.9% del presupuesto) y, respecto de los gastos, de 291 millones de euros (es decir, el 0.3% del presupuesto), de los cuales 170 millones de euros se referían a los gastos agrícolas, 73 millones a los gastos directos de las Comunidades, y 48 millones a medidas estructurales.

La Comisión realiza todos los años, desde 1991, una evaluación del fenómeno del fraude, mediante estadísticas y ejemplos, en su informe anual sobre la protección de los intereses financieros comunitarios y la lucha contra el fraude [11]

[11] Comisión Europea, Protección de los intereses financieros de las Comunidades y lucha contra el fraude, informe anual 2000, COM (2001) 255.

Los medios de detección administrativa establecidos a escala comunitaria se han ido perfeccionando con los años [12]. Éstos van acompañados de un esfuerzo redoblado en cuanto a prevención del fraude, en el marco de la reforma de la gestión de la Comisión a la que contribuye la estrategia de lucha contra el fraude de la OLAF.

[12] Los Jefes de Estado y de Gobierno, reunidos en Colonia en junio de 1999, se felicitaron por la rápida creación de la OLAF y las medidas jurídicas que la acompañan, que habían solicitado en el Consejo Europeo de Viena en diciembre de 1998.

Sin embargo, la prevención y la detección no son suficientes. Sigue siendo necesaria una represión eficaz. En efecto, la Comisión y los Estados miembros, en 1999, estimaron la proporción de los casos que exigen un tratamiento penal, caracterizados por un elemento de intencionalidad, en aproximadamente el 20% de los casos detectados y cerca del 50% de los importes correspondientes. Además, la participación de la delincuencia organizada ha quedado probada en muchos casos que conocen desde hace años los servicios de la Comisión, y especialmente la Unidad de coordinación y lucha contra el fraude (UCLAF), creada en 1988 y que se convirtió en 1999 en la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), independiente en su función de investigación administrativa. El fraude en detrimento de los intereses financieros comunitarios es principalmente el resultado de asuntos importantes e implica a los sistemas penales de varios Estados miembros. Se trata de casos complejos con un marcado carácter transnacional.

Un problema de esta magnitud no puede quedar sin una respuesta adecuada. A la especificidad de este tipo de delincuencia debe corresponder una solución particular. Habida cuenta de su naturaleza, esta respuesta implica una dimensión represiva, que debe corresponder a las exigencias establecidas por el Tratado de Amsterdam. En efecto, el artículo 280 del Tratado CE ya obligaba a una protección de los intereses financieros de las Comunidades eficaz, disuasoria y equivalente en todos los Estados miembros. En este contexto, la Comunidad debe garantizar a los Estados miembros y a los contribuyentes europeos que los casos de fraude y corrupción se persiguen, incluso en el plano penal. De lo contrario, la credibilidad de la construcción europea podría verse gravemente comprometida a ojos de la opinión pública.

1.2.2. La cuestión del Fiscal Europeo: un debate que hay que continuar

A este respecto, el debate relativo al establecimiento de un Fiscal Europeo no ha esperado al Libro verde para dar muestras de cierto vigor.

A escala europea, los límites de los espacios judiciales nacionales frente a la delincuencia económica y financiera transnacional han sido denunciados desde hace varios años por expertos, magistrados, policías o abogados. Desde la llamada de Ginebra, lanzada el 1 de octubre de 1996, hasta la reciente declaración de Tréveris de 15 de septiembre de 2001 en favor de la reactivación de la cuestión del Fiscal Europeo con la perspectiva de la ampliación de la Unión, pasando por el manifiesto de Estrasburgo de 20 de octubre de 2000, los medios profesionales han abordado el tema en varios Estados miembros. De manera más general, esta cuestión figura desde ahora entre las expectativas generales de los ciudadanos europeos, fuera de los círculos especializados o universitarios [13].

[13] Por ejemplo, según un sondeo anual realizado en diciembre de 2000 en ocho Estados miembros por el instituto Louis-Harris para el periódico Le Monde, el 68% de los encuestados se declararon favorables a la armonización de los sistemas judiciales de los Estados miembros.

El Parlamento Europeo ha desempeñado una función impulsora, manifestando en numerosas ocasiones desde los años noventa su deseo de realizar tal proyecto, con el fin de dar una continuidad efectiva, en la fase de las diligencias penales, a la prevención y a la detección administrativa del fraude [14]

[14] Véase, en particular: Resolución del Parlamento Europeo sobre el informe anual de 1996 de la Comisión (DO C 339, de 10.11.1997, p. 68); Resolución sobre las actuaciones judiciales penales en la Unión Europea (Corpus Juris), 13.4.1999; Resolución de 19 de enero de 2000 sobre el establecimiento de una protección penal de los intereses financieros de la Unión (DO C 304 de 24.10.2000, p. 126); Resolución de 13.4.2000 con vistas a la Conferencia Intergubernamental; Resolución de 16.5.2000 sobre el informe anual de 1998 de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades; Resolución de 13.12.2000 sobre la estrategia de la Comisión para la lucha contra el fraude (DO C 232 de 17.8.2001, p.191); Resolución de 14 de marzo de 2001 sobre el informe anual de 1999 de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades.

Más recientemente, el Comité de expertos independientes [15], el Comité de sabios [16], así como el Comité de vigilancia de la OLAF [17], recomendaron en 1999, cada uno en lo que le concierne, la creación de un Fiscal Europeo competente a este respecto.

[15] Segundo informe sobre la reforma de la Comisión, 10.9.1999, recomendación 59.

[16] Informe de los Sres. Dehaene, Simon y Von Weizsäcker, 18.10.1999, apartado 2.2.6.

[17] Dictámenes 5/99 y 2/2000 del Comité de vigilancia de la OLAF, Informe de actividades (julio de 1999 - julio de 2000) (DO C 360 de 14.12.2000).

A escala nacional, el debate ha tomado cuerpo en el plano político, al menos en algunos Estados miembros. Sin aspirar en ningún caso a la exhaustividad, procede recordar a este respecto algunas opiniones.

En el Reino Unido, la Cámara de los Lores publicó la audiencia relativa al enjuiciamiento de los fraudes a las finanzas comunitarias, realizada por su comisión parlamentaria encargada de las Comunidades Europeas [18]. El presidente de esta comisión, sin compartir las conclusiones del Corpus juris, admite que debería considerarse la instauración de un régimen especial para enjuiciar el fraude, en caso de retraso o fracaso de los esfuerzos de la cooperación judicial intergubernamental pendientes de realizar.

[18] Prosecuting fraud on the Communities' finances -The Corpus juris, 8.5.1999, Select committee on the European Communities, House of Lords, Londres.

En Francia, la delegación de la Asamblea nacional para la Unión Europea, que examina el tema de la lucha contra el fraude en Europa, plantea la cuestión de un Fiscal Europeo como una de las opciones pendientes en la actualidad en esta materia [19]. Su ponente, concluyendo que la eficacia de la represión en este ámbito es un auténtico problema, se declara favorable a la institución de un Fiscal Europeo.

[19] Rapport d'information sur la lutte contre la fraude dans l'Union européenne, Delegación de la Asamblea nacional para la Unión Europea, París, 22.6.2000, n° 2507.

En Alemania, el Gobierno federal respondió a la pregunta de un grupo de parlamentarios del Bundestag relativa a los posibles progresos a escala comunitaria en materia penal, en particular con vistas a la protección de los intereses financieros de las Comunidades [20]. Según esta respuesta, a pesar de importantes reservas sobre la parte general del estudio Corpus juris, la creación de un Fiscal Europeo deberá contemplarse en el contexto de una eventual unificación sectorial del Derecho penal material y procesal, y tener en cuenta la experiencia adquirida con el establecimiento de Eurojust, considerado por el Gobierno alemán como el embrión de un futuro Fiscal Europeo.

[20] Bundestagsdrucksache 14/4911, 14.12.2000, p. 32 y ss.

En los Países Bajos, el Ministro de Justicia considera que la contribución de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental reviste interés y puede contribuir de manera razonable a un debate de fondo sobre las medidas necesarias para mejorar la lucha contra el fraude comunitario, debate para el que se considera preparado [21].

[21] Carta a la comisión de Justicia del Parlamento neerlandés, relativa a la cooperación judicial en materia penal, 5.7.2001.

En la perspectiva mucho más amplia de la lucha contra la delincuencia en la Unión Europea, algunos Jefes de Gobierno recurren, bajo distintas acepciones, al término "fiscalía europea" cuando comunican su visión sobre el futuro de Europa [22.

[22] Proyecto de moción del SPD alemán sobre Europa presentado por el Canciller alemán Schröder, 30.4.2001; iscurso sobre el futuro de la Unión Europea del Primer Ministro francés Jospin, 28.5.2001.

Al menos, estas opiniones acreditan tanto el interés suscitado por el tema como la necesidad de un debate sobre las modalidades de funcionamiento de lo que podría ser un Fiscal Europeo. Por su parte, la Comisión propone, en un ámbito a la vez más restringido y más concreto, una solución innovadora destinada a responder a una necesidad específicamente común. Esto constituye la justificación del presente Libro verde.

1.3.Objetivos del Libro verde

La naturaleza del Libro verde lo distingue de los trabajos preparatorios hasta ahora realizados. Su finalidad es ampliar y profundizar en el debate sobre la propuesta de la Comisión, con vistas a su examen por la Convención que preparará la próxima revisión de los Tratados.

1.3.1. Ampliación del debate a todos los medios interesados

En este sentido, el primer objetivo del Libro verde consiste en iniciar a lo largo de 2002 una consulta lo más amplia posible con todos los medios interesados: parlamentos, autoridades públicas comunitarias y nacionales, profesiones vinculadas al proceso penal, universitarios, organizaciones no gubernamentales interesadas, etc. La consulta trata sobre las funciones y el funcionamiento de un Fiscal Europeo competente para proteger las finanzas comunitarias. El Libro verde permitirá organizar el debate en torno a algunos ejes y lo dotará de una gran audiencia, en un espíritu de buena gobernanza.

Los ejes escogidos son los siguientes:

_ Premisas del debate (capítulo 2)

_ Esquema general (capítulo 3)

_ Estatuto jurídico y organización interna (capítulo 4)

_ Derecho material (capítulo 5)

_ Derecho procesal (capítulo 6)

_ Relaciones con los otros actores (capítulo 7)

_ Control jurisdiccional (capítulo 8)

Sobre cada uno de estos temas, la Comisión expone en primer lugar los elementos útiles para ilustrar el debate. A continuación plantea algunas opciones y expresa a veces su preferencia en la fase actual de la reflexión. Por último, plantea las cuestiones sobre las cuales, al menos, desea obtener la opinión de los círculos afectados. Si las preferencias de la Comisión, en conjunto, diseñan un sistema coherente, éste no es seguramente el único posible y no deberá predeterminar el debate.

1.3.2. Profundizar en la cuestión de la viabilidad de la propuesta

El Libro verde constituye asimismo una ocasión para que la Comisión perfile su reflexión, más allá de los estudios preparatorios que se vienen realizando desde hace varios años. En efecto, en su Comunicación de 29 de septiembre de 2000, la Comisión sólo propuso integrar en el Tratado las características esenciales del Fiscal Europeo (nombramiento, dimisión, misión e independencia), remitiéndose al Derecho derivado por lo que respecta a las normas y modalidades de su funcionamiento.

El Libro verde trata precisamente sobre el proyecto de lo que podría ser este Derecho derivado. Este Derecho deberá establecer inculpaciones a escala comunitaria (fraude, corrupción, blanqueo, etc.) y penas correspondientes a las actividades perjudiciales a los intereses financieros de la Comunidad. Deberá determinar la articulación de la normativa comunitaria con los sistemas penales nacionales. Deberá tratar las modalidades de la competencia del Fiscal Europeo, sus poderes de investigación, y el inicio y el resultado de las investigaciones. Deberá también prever el control jurisdiccional de los actos del fiscal.

Si la reflexión giraba en 2000 en torno a la legitimidad y las razones de la creación del Fiscal Europeo, en la fase del Libro verde esta reflexión trata sobre la viabilidad y las modalidades previstas para garantizar el funcionamiento del Fiscal Europeo. Aparte del principio ya expuesto por la Comisión en su anterior comunicación, aquí se trata, con un espíritu de transparencia de los trabajos preparatorios, de prever las condiciones concretas de ejecución de la propuesta.

La Comisión desea recibir sus comentarios sobre el presente Libro verde, en particular sobre cada una de las cuestiones contenidas en los recuadros y que se recogen de nuevo en el anexo.

Con el fin de facilitar los intercambios de opiniones, se ha dispuesto un sitio Internet, en el que pueden consultarse el presente Libro verde y una serie de vínculos útiles.

http://europa.eu.int/olaf/livre_vert

Las respuestas pueden enviarse, hasta el 1 de junio de 2002, preferiblemente por correo electrónico, a la siguiente dirección:

olaf-livre-vert@cec.eu.int

o por correo ordinario a:

Comisión Europea

Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (Unidad A.2)

Respuesta al Libro verde sobre el Fiscal Europeo

Rue Joseph II, 30

B-1049 Bruselas

Los comentarios recibidos se publicarán en el sitio Internet, salvo petición expresa de tratamiento confidencial por parte del autor.

Se organizará una audiencia pública con los interesados en 2002. Sobre la base de las respuestas recibidas, la Comisión presentará conclusiones y en su caso una nueva propuesta, a partir de 2003, en el marco de la preparación de la revisión de los Tratados.

2. PREMISAS DEL DEBATE

En su contribución a la Conferencia Intergubernamental de Niza, la Comisión expuso por primera vez las razones por las que el Fiscal Europeo constituirá un medio de protección penal eficaz de los intereses financieros comunitarios. Esta propuesta se basa en cuatro condiciones, que cabe señalar previamente al debate. Mediante una revisión de los Tratados (apartado 2.4), la propuesta aporta un valor añadido con relación a la situación actual (apartado 2.1), dentro del respeto de los derechos fundamentales (apartado 2.2), y constituye un complemento particular a la vista de las prioridades políticas europeas en materia de justicia (apartado 2.3).

2.1.Valor añadido del Fiscal Europeo: argumentos a favor de la propuesta presentada por la Comisión en 2000

El ejercicio a escala comunitaria de la función de investigación y actuaciones judiciales aportará un valor añadido con relación a la situación actual. En efecto, por legítimos e irremplazables que sean, los dispositivos existentes no permiten, en ausencia de una estructura institucional específica a nivel comunitario, una acción judicial transnacional suficientemente eficaz. La Comunicación de la Comisión de 29 de septiembre de 2000 desarrolla e ilustra algunos argumentos, que resumiremos aquí brevemente [23].

[23] Véase el Anexo n°1.

2.1.1. Superar el fraccionamiento del espacio penal europeo

La implicación de la delincuencia organizada en el fraude a los intereses financieros comunitarios y el carácter transnacional de éste, obligan actualmente a una cooperación con más de diecisiete poderes judiciales que aplican normas de fondo y de procedimiento diferentes [24]. Estas dificultades, que se ven agravadas con la ampliación de la Unión, aumentarán a medida que aumente el número de Estados miembros y el número de agentes y administraciones implicados en la gestión de los fondos comunitarios.

[24] Algunos Estados miembros tienen varios ordenamientos jurídicos nacionales, tal como ocurre en el Reino Unido con Inglaterra y el País de Gales, Escocia, e Irlanda del Norte.

Las carencias del dispositivo actual radican esencialmente en el fraccionamiento del espacio penal europeo. Cierto es que se han introducido excepciones cada vez más numerosas al principio de territorialidad nacional en los convenios internacionales que vinculan a los Estados miembros [25]. No obstante, en principio, las autoridades policiales y judiciales nacionales sólo tienen competencia para actuar en su propio territorio. La compartimentación entre las autoridades judiciales de los Estados miembros ha conducido a actuaciones concurrentes, parciales o inexistentes.

[25] Por ejemplo: Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990 (artículos 39 y ss: observación y persecución transfronteriza); Convenio de 18 de diciembre de 1997 sobre la cooperación y la asistencia mutua entre las Administraciones de Aduanas (Nápoles II); Convenio de 29 de mayo de 2000 relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (entregas controladas, equipos comunes de investigación e investigaciones encubiertas).

Esto queda patente en el ejemplo de actuaciones judiciales concurrentes e inacabadas reflejado por la Comisión en el apartado 1.1 de su Comunicación a la Conferencia Intergubernamental de Niza (véase el Anexo nº 1).

De manera más específica, antes de la aprobación del Tratado de Amsterdam, la firma del Convenio de 26 de julio de 1995 y de sus protocolos adicionales representó un primer paso importante hacia la protección penal de los intereses financieros comunitarios. No obstante, estas disposiciones aún no han entrado en vigor, a falta de ratificación por todos los Estados miembros [26]. Por esta razón en particular, la Comisión presentó la propuesta de Directiva antes citada de 23 de mayo de 2001 destinada a la adopción, sobre la base del artículo 280 del Tratado CE, de las disposiciones de Derecho penal material contenidas en los instrumentos del tercer pilar [27].

[26] finales de septiembre de 2001, tres y ocho Estados miembros seguían sin notificar respectivamente la ratificación del Convenio sobre la protección de los intereses financieros y del Protocolo de 19.6.1997, antes citados.

[27] COM(2001) 272 anteriormente citado.

Sin embargo, estas disposiciones no bastarán de por sí para contrarrestar el fraccionamiento del espacio penal europeo, en la medida en que la acción del Ministerio Fiscal siga ejercitándose a escala nacional.

Por ello, aún conservando diecisiete sistemas judiciales penales diferentes, el presente Libro verde demuestra que la Comunidad dispondrá, gracias al Fiscal Europeo y a la dirección centralizada de las investigaciones y actuaciones judiciales, de un medio para garantizar la protección de sus intereses financieros eficaz y equivalente en toda la Unión Europea, tal como establece el Tratado.

2.1.2. Superar el carácter aparatoso e inadecuado de los métodos clásicos de cooperación judicial entre los Estados miembros

Ya existen formas de cooperación penal internacional, consolidadas mediante el refuerzo de la cooperación judicial en el marco del tercer pilar. No obstante, ninguno de los textos actualmente vigentes, propuesto o negociado, responde de forma suficiente a la cuestión específica de las actuaciones penales por los perjuicios causados a los intereses financieros comunitarios.

El desarrollo de la delincuencia organizada que afecta a estos intereses hace que los instrumentos clásicos de la ayuda judicial mutua sean inadecuados, y los progresos realizados en materia de cooperación judicial, limitados. Estas insuficiencias dan lugar a retrasos, recursos dilatorios e incluso a la impunidad. Ello resulta especialmente perjudicial para la reconstitución de los circuitos financieros posteriores al fraude.

Esto queda patente en el ejemplo de recursos sucesivos citado por la Comisión en el apartado 1.2 de su Comunicación a la Conferencia Intergubernamental de Niza (véase el Anexo nº 1).

Según se detalla a continuación, el Fiscal Europeo permitirá resolver estas dificultades. En efecto, garantizará una interfaz entre el plano comunitario y las autoridades judiciales nacionales. De esta manera será más fácil evitar, en los asuntos de fraudes financieros transnacionales, la destrucción de pruebas y la fuga de sospechosos, lo que actualmente se ve favorecido por la falta de cooperación judicial vertical entre la Comunidad y los Estados miembros.

2.1.3. Tramitar las investigaciones administrativas hasta la fase judicial

La experiencia acumulada pone de manifiesto las dificultades para conseguir que las investigaciones administrativas realizadas in situ den lugar a actuaciones judiciales. Según la configuración actual del acervo comunitario [28], por eficaz que sea la coordinación administrativa que realiza la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), que ahora está dotada de una unidad de magistrados que realizan una función de asesoramiento judicial, las diligencias penales siguen siendo improbables. En efecto, la Comunidad no tiene una función de enjuiciamiento penal que complete la acción de prevención e investigación administrativa.

[28] Reglamento (CE) n° 1073/99 del Parlamento Europeo y el Consejo y Reglamento (Euratom) n° 1074/99 del Consejo, de 25.5.1999, relativos a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31.5.1999); Decisión de la Comisión, de 28 de abril de 1999, por la que se crea la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude(DO L 136 de 31.5.1999); Acuerdo Interinstitucional, de 25 de mayo de 1999, relativo a las investigaciones internas efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (DO L 136, de 31.5.1999); Reglamento (Euratom, CE) n° 2185/96 del Consejo de 11 de noviembre de 1996 relativo a los controles y verificaciones in situ que realiza la Comisión para la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas contra los fraudes e irregularidades (DO L 292 de 15.11.1996); Reglamento (CE, Euratom) nº 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO L 312, de 23.12.1995).

La transmisión de información entre los Estados miembros, y de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude a estos últimos, se enfrenta a obstáculos resultantes de las diferencias entre las normas que regulan las actuaciones judiciales en cada Estado miembro. Si, para los mismos hechos, se confía la investigación en unos Estados miembros a un magistrado y en otros a una autoridad administrativa, la relación directa entre unos y otros suele resultar imposible, tanto de hecho como de Derecho. Además, las autoridades nacionales competentes no tienen todas el mismo acceso a la información, en aplicación de las distintas normas nacionales relativas, en particular, al secreto fiscal [29], al secreto comercial, o a la instrucción penal. La integración de las funciones de investigación y de enjuiciamiento resultante de la creación del Fiscal Europeo atenuará estas dificultades.

[29] Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación - Asistencia judicial en materia penal, aprobado por el Consejo el 28.5.2001 (DO C 216, de 1.8.2001), apartado III e): "Las evaluaciones mostraron que la cuestión de las infracciones fiscales seguía siendo tan sensible que la asistencia judicial podía, sobre esta base, limitarse y retrasarse o, en el peor de los casos, denegarse" (letra e), infracciones fiscales)."

Por último, la diversidad de las normas nacionales que rigen la práctica de la prueba, priva a menudo de todo efecto útil ante los tribunales de un Estado miembro, a los elementos de prueba obtenidos en otro.

Esto queda patente en el ejemplo de inadmisibilidad de pruebas elaborado por la Comisión en el apartado 1.3 de su Comunicación a la Conferencia Intergubernamental de Niza (véase el Anexo nº 1).

Los tribunales que conocen del fondo aplican las normas vigentes en su jurisdicción (principio forum regit actum), en particular por lo que se refiere a admisibilidad de las pruebas. No reconocen necesariamente las normas del lugar donde se efectuaron los actos de investigación, si éstas son diferentes, lo que tiene como efecto hacer inadmisibles las pruebas que estas investigaciones han permitido obtener. Esta situación puede arruinar las investigaciones realizadas en los casos de fraude transnacional.

Caso tipo de fraude con falta de reconocimiento de las pruebas

En un caso reciente, se sospechó que un importador de aceite de oliva había presentado declaraciones alsas a las aduanas para evitar el pago de la exacción reguladora agrícola (elusión de recursos comunitarios). Había recurrido a una serie de compañías establecidas en varios Estados miembros, respectivamente para el transporte, la distribución, la venta y la financiación. Las pruebas estaban de este modo dispersas por todo el territorio de las Comunidades. En este caso concreto, el expediente penal necesitaba, para estar completo, poder utilizar los resultados de las investigaciones administrativas realizadas entre otros por la OLAF, y de las investigaciones judiciales, así como los elementos obtenidos por medio de comisiones rogatorias internacionales.

En la sentencia del asunto en cuestión, el tribunal penal del Estado miembro competente declaró la inadmisibilidad de la mayoría de las pruebas, por el motivo de que habían sido obtenidas por una autoridad administrativa (OLAF) o por auxiliares de justicia (policía judicial) y no por una fiscalía o por jueces de instrucción. Se rechazaron también las declaraciones de los particulares (conductores de los camiones), debidamente recogidas por las autoridades judiciales.

Se trata solamente de un ejemplo entre otros. En algunos Estados miembros, las normas sobre pruebas son más estrictas aún en materia de pruebas documentales, y exigen la prueba directa oral ante los tribunales.

El presente Libro verde demuestra que la creación de un espacio común de investigación y actuaciones judiciales, guiado por el principio de admisibilidad mutua de pruebas, superará este último obstáculo. Los tribunales penales reconocerán los elementos obtenidos en virtud de los actos de investigación de las autoridades administrativas y judiciales, dirigidos por el Fiscal Europeo, en su caso previa autorización del juez de libertades, como pruebas admisibles en todo el territorio comunitario [30]

[30] Véase el apartado 6.3.4 (Sistemas de pruebas).

2.1.4. Refuerzo de la organización y de la eficacia de las investigaciones dentro de las instituciones comunitarias

En la actualidad, no existe una instancia judicial europea competente para realizar investigaciones dentro de las instituciones comunitarias. La Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) sigue siendo un simple servicio administrativo de investigación, a pesar de la asistencia que puede ofrecer a las autoridades judiciales. Las actuaciones judiciales respecto de los asuntos internos de las instancias comunitarias siguen sujetas a la buena voluntad de las autoridades nacionales competentes de las actuaciones judiciales del Estado miembro donde se encuentran dichas instancias comunitarias.

Ejemplo: fraude interno en las instituciones comunitarias

Un caso de investigación interna, instruido por la OLAF y con actuaciones judiciales posteriores en varios Estados miembros, tuvo por objeto una situación en la que se sospechaba de que algunos funcionarios intervenían en la asignación de fondos europeos a empresas en las que ellos tenían intereses. Estas empresas estaban situadas en varios Estados miembros, incluso en centros financieros situados fuera del territorio de las Comunidades.

Varios obstáculos surgen en este tipo de asuntos. Las prerrogativas de la OLAF, de carácter administrativo, son insuficientes para tratar el conjunto de los hechos, que pueden implicar el recurso a interrogatorios, registros domiciliarios, investigaciones bancarias, e incluso comisiones rogatorias internacionales.

La cuestión de la determinación de las autoridades nacionales de enjuiciamiento que deben conocer de un mismo hecho, cuando puedan ser competentes varias autoridades, es difícil en la actualidad. La disparidad de los Derechos nacionales es fuente de una complejidad considerable cuando se prevé la utilización en juicio de las audiencias recogidas por la Oficina; por ejemplo los requisitos procesales de un Estado miembro para la protección de los derechos individuales se consideran insuficientes en el marco del procedimiento penal de otro Estado miembro. La diversidad de los regímenes de prescripción es también causa de transmisiones fuera de plazo. Por otra parte, una autoridad judicial puede tomar una decisión de archivo al considerar que las sanciones disciplinarias y el despido del funcionario en cuestión no hacen oportuno proseguir las actuaciones judiciales.

La organización y la eficacia de las investigaciones internas en las instituciones se verán reforzadas con la creación de un Fiscal Europeo [31]. Así pues, la propuesta de la Comisión acoge, de manera particular, la petición reiterada del Parlamento Europeo de una iniciativa relativa a la creación de un Fiscal Europeo competente dentro de las instituciones de la Unión Europea [32].

[31] Véase, en este sentido, el dictamen 3/2001 de 6.9.2001 del Comité de vigilancia de la OLAF, sobre la eventual instauración de un Fiscal Europeo competente para las investigaciones internas.

[32] Resolución del Parlamento Europeo de 16.5.2000 sobre el informe anual de 1998 de la Comisión sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, apartado 2; Resolución de 13.12.2000 sobre la estrategia de lucha contra el fraude de la Comisión, apartado 12 (DO C 232, de 17.8.2001, p. 192); Considerando 14 de la propuesta de Directiva relativa a la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, anteriormente mencionada, modificada por el Parlamento Europeo el 29.11.2001 (PE 305.612).

2.2.Respeto de los derechos fundamentales

El Fiscal Europeo estará sujeto, en el ejercicio de sus funciones, al respeto de los derechos fundamentales, tal como los garantizan el artículo 6 del Tratado UE, los principios fundamentales del Derecho comunitario consagrados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo denominado Tribunal de Justicia), la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [33] y el Convenio europeo de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

[33] DO C 364, de 18.12.2000.

En particular, según se explicará posteriormente, todos los actos coercitivos realizados por el Fiscal Europeo deberán ser controlados, e incluso expedidos por un juez, designado a nivel nacional como "juez de libertades" [34].

[34] Véase el apartado 6.4 (Garantía de la intervención de un juez).

En efecto, la creación de un Fiscal Europeo permitirá, y tal es su objetivo, perseguir y acusar a personas que en la actualidad actúan impunemente. Sin embargo, el dispositivo propuesto contribuirá también a mejorar la suerte de las personas acusadas [35]. Por definición, reducirá la confusión debida a distintas actuaciones nacionales. Permitirá una aceleración de la fase preparatoria del proceso y, por tanto, del propio proceso. También conducirá a que las autoridades nacionales moderen el recurso a la detención provisional y a las medidas restrictivas de libertad con el fin de mantener al acusado en su territorio, dado que la eficacia de las actuaciones judiciales en el conjunto del territorio de las Comunidades aumentará sensiblemente.

[35] A efectos del presente Libro verde, el término de acusado se emplea de manera genérica y puede corresponder, según la terminología jurídica empleada en los distintos Estados miembros, al concepto de reo, inculpado o acusado. Se define aquí como acusado a la persona sospechosa a quien el Fiscal Europeo ha notificado los cargos que pesan contra ella.

2.3.Articulación con las prioridades políticas europeas en materia de Justicia y Asuntos de Interior

El Tratado de Amsterdam prevé, entre los objetivos de la Unión Europea, su desarrollo "como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto a [...] la prevención y la lucha contra la delincuencia" [36].

[36] Artículo 2 TUE.

Los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos los días 15 y 16 de octubre de 1999 en Tampere, otorgaron una gran prioridad política a la creación de este espacio.

La contribución de la Comisión a la Conferencia Intergubernamental de 2000 contribuye a su manera a este mismo objetivo general. No contradice el espíritu de Tampere, y completa los esfuerzos realizados en aras del refuerzo de la cooperación judicial general, cuya última etapa está constituida por el establecimiento previsto de Eurojust [37], mediante la profundización de la integración en un ámbito específico de competencias compartidas entre la Comunidad y los Estados miembros (artículo 280 del Tratado CE).

[37] Véase el apartado 7.2.1. (Eurojust).

2.3.1. Complementariedad con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

En muchos aspectos, la propuesta de creación de un Fiscal Europeo encuentra un terreno propicio en las orientaciones de Tampere.

El diagnóstico en el que la Comisión basa su propuesta es, en su principio general, el mismo. El Consejo Europeo, en efecto, reconoció que "debe evitarse que los delincuentes encuentren la forma de aprovecharse de las diferencias existentes entre los sistemas judiciales de los Estados miembros" [38].

[38] Conclusión n°5 de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999.

Algunos objetivos generales son también comunes, puesto que se trata en todos los casos de contribuir al "espacio de libertad, seguridad y justicia" contemplado por el Tratado de Amsterdam. La propuesta de crear un espacio común de actuaciones judiciales e investigaciones contribuirá significativamente, en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros comunitarios. La garantía de los derechos fundamentales, cuya importancia ya se ha mencionado, deberá equilibrar paralelamente el refuerzo de la eficacia de las actuaciones judiciales con la creación de una fiscalía europea, de acuerdo con las conclusiones de Tampere según las cuales "debe lograrse un desarrollo equilibrado de medidas a escala de la Unión contra la delincuencia, protegiendo al mismo tiempo la libertad y los derechos jurídicos de las personas y de los agentes económicos" [39].

[39] Conclusión n° 40

Uno de los principales vectores de la creación de un sistema de actuaciones judiciales en el ámbito de la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades, manteniendo al mismo tiempo íntegramente la función decisoria en el plano nacional, reside en el principio del reconocimiento mutuo de los actos jurisdiccionales entre los Estados miembros. Este principio supone la confianza mutua en los sistemas jurídicos nacionales y una base fundamental común. Supone asimismo no volver a recurrir a decisiones suplementarias de validación o de exequátur. Del principio de reconocimiento mutuo el Consejo Europeo hace precisamente "la piedra angular de la cooperación judicial" en la Unión, precisando que debe "aplicarse también a los autos anteriores al juicio, en particular a los que permiten a las autoridades competentes actuar con rapidez para obtener pruebas y embargar bienes que puedan ser trasladados con facilidad" [40].

[40] Conclusiones n° 33 y 36.

Además, uno de los instrumentos que reforzará la acción del Fiscal Europeo será la orden de detención europea. Este instrumento, definido como una prioridad en Tampere, ya es objeto, en un contexto más amplio, de una propuesta de Decisión marco de la Comisión [41] y de una viva renovación de interés por parte de todas las instituciones europeas, que han declarado que "la Unión Europea acelerará la realización de un auténtico espacio judicial europeo común, lo que implica entre otras cosas la creación de una orden de detención y extradición europeo, de acuerdo con las conclusiones de Tampere, y el reconocimiento mutuo de las sentencias y decisiones judiciales" [42]. La propuesta de crear un Fiscal Europeo se inscribe en esta dinámica.

[41] Propuesta de Decisión marco del Consejo sobre la orden de detención europea y los procedimientos de entrega entre Estados miembros, COM(2001) 522.

[42] Declaración común de los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Europea, del Presidente del Parlamento Europeo, del Presidente de la Comisión Europea y del Alto Representante para la Política Exterior y Seguridad Común, 14.9.2001.

2.3.2. Especificidad de la propuesta en relación con los objetivos del Consejo Europeo de Tampere

Sin embargo, en otros aspectos, esta propuesta completa las orientaciones políticas adoptadas en Tampere. Es muy concreta, de manera que no compite en modo alguno con las iniciativas más generales que surgen en el marco del tercer pilar. Por el contrario, las integra a través de otros mecanismos en el contexto comunitario del primer pilar, adaptándolas a las especificidades de la protección penal de los intereses financieros comunitarios.

Así pues, si Eurojust está destinado, según las conclusiones de Tampere, a recibir atribuciones relativas a la cooperación judicial, en un ámbito de competencia muy amplio, el Fiscal Europeo será por su parte una instancia comunitaria, dotada de facultades propias para realizar actuaciones judiciales en el ámbito específico de la protección de los intereses financieros comunitarios.

Por otra parte, por lo que se refiere a la justicia en general, el Consejo Europeo solicitó al Consejo y a la Comisión que realizasen trabajos "sobre los aspectos del Derecho procesal con respecto a los cuales se considera necesario contar con normas mínimas comunes" [43]. En cuanto a los medios, la Comisión va más lejos, por lo que se refiere a la fase preparatoria de los procesos referentes específicamente a los perjuicios a las finanzas comunitarias, para la que propone en parte una armonización procesal. Los actos del Fiscal Europeo - bajo el control del juez nacional, llamado juez de libertades, de quien habrá recibido el mandato - se reconocerán así en todos los Estados miembros como actos de una instancia común.

[43] Conclusión n° 37 de la Presidencia del Consejo Europeo de Tampere.

Básicamente, la creación de un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales en materia de protección de los intereses financieros comunitarios no constituye un principio experimental, que configuraría un futuro mediocre del espacio de libertad, seguridad y justicia. Constituye bien más bien el resultado lógico de la integración comunitaria. El mercado interior y las políticas comunitarias que lo acompañan han llevado a dotar a las Comunidades de medios financieros propios, cuya protección contra la delincuencia supone hoy la necesidad de completarlos mediante una capacidad de enjuiciamiento a escala comunitaria. A intereses básicamente comunes debe en efecto corresponder una protección común.

En resumen, con el Fiscal Europeo para la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades, en el marco de la "Europa de la justicia", no se trata tanto de la justicia "en Europa" como de la justicia "para Europa".

2.4.Fundamento jurídico

La propuesta objeto de debate exige la determinación de un fundamento jurídico. El artículo 280 del Tratado CE establece que las medidas adoptadas por el legislador comunitario y destinadas a luchar contra las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Comunidad "no se referirán a la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia". El Tratado CE, y con mayor motivo el Tratado Euratom cuya redacción no ha evolucionado a este respecto desde Maastricht, no permite pues en la fase actual instaurar un espacio penal europeo que incluya un órgano judicial común como un fiscal.

La revisión de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas es por tanto una condición necesaria. Sólo así puede consagrarse la legitimidad política de la propuesta. La Comisión ha propuesto la inserción de un artículo 280 bis en el Tratado CE. Según esta propuesta, la necesaria modificación del Tratado deberá limitarse a prever las condiciones de nombramiento y dimisión del Fiscal Europeo y a definir sus competencias y las principales características de su función. Convendrá por lo demás, en caso de revisarse de igual modo el Tratado CE, completar las disposiciones del artículo 183A del Tratado Euratom con disposiciones similares a las del artículo 280 bis CE propuesto.

En este contexto, sería deseable que la Convención encargada de preparar la próxima revisión de los Tratados examinase esta cuestión.

Los Tratados así revisados remitirían al Derecho derivado por lo que respecta a las disposiciones relativas al estatuto y al funcionamiento del Fiscal Europeo. Por esta razón, según el artículo 280 bis propuesto, está prevista la adopción, mediante codecisión del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea por mayoría cualificada, de las normas siguientes.

"2. (...) Con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 251, el Consejo establecerá el estatuto del Fiscal Europeo.

3. El Consejo, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 251, fijará las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando:

(a) un Reglamento que establezca los elementos constitutivos de las infracciones penales relativas al fraude y a cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad así como las penas aplicadas a cada una de ellas;

(b) las normas de procedimiento aplicables a las actividades del Fiscal Europeo y las normas por las que se controlará la admisibilidad de las pruebas;

(c) las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones".

Estas normas de Derecho derivado, sobre las que trata precisamente el presente Libro verde, deberán determinar así la articulación del dispositivo comunitario con los sistemas penales nacionales. El Libro verde, en este contexto, deberá permitir el debate sobre dos cuestiones centrales: a) cómo crear el Fiscal Europeo sin establecer una jurisdicción especial a escala comunitaria para ejercer su control, y b) el grado de armonización del Derecho penal material y procesal necesario para su buen funcionamiento.

3. ESQUEMA GENERAL

Según el artículo 280 bis CE propuesto por la Comisión, el Fiscal Europeo tendrá como misión "investigar, acusar y enviar a juicio a los autores o cómplices de infracciones que afecten a los intereses financieros de la Comunidad y ejercer ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la acción pública relativa a estas infracciones en el marco de las normas previstas" por el legislador comunitario.

A efectos de una buena comprensión, conviene delimitar en un primer momento el esquema general de la propuesta. A estos efectos, la Comisión ha establecido las siguientes directrices: el Fiscal Europeo sólo deberá tener una competencia asignada, circunscrita al ámbito que se define a continuación. Esta competencia, dentro del respeto de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, deberá limitarse al mínimo necesario para un enjuiciamiento eficaz y equivalente de las actividades ilegales que afectan a los intereses financieros comunitarios en el territorio de las Comunidades europeas (artículo 280 CE).

En el marco del presente Libro verde, la Comisión propone incluir en el Derecho comunitario únicamente las disposiciones mínimas necesarias para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo. El principio es por tanto la remisión al Derecho nacional, siendo la excepción, debidamente justificada por la necesidad de garantizar la eficacia del Fiscal Europeo, el recurso al Derecho comunitario.

Así pues, queda delimitado lo que podría ser el ámbito de competencia material del Fiscal Europeo (apartado 3.1), que actuará en un espacio común de actuaciones judiciales e investigaciones (apartado 3.2). Se esbozan, en particular, sus principales competencias (apartado 3.3), y su posición respecto a los ordenamientos jurídicos nacionales (apartado 3.4).

3.1.Una competencia material limitada a la protección de los intereses financieros de las Comunidades

Las competencias que la Comisión propone asignar al Fiscal Europeo se limitan al ámbito de la protección de los intereses financieros comunitarios, tal como se definen en el artículo 280 del Tratado CE.

Existen ciertamente otros intereses básicamente comunes, tales como la moneda única, la función pública europea, la marca comunitaria, etc. Sin embargo en la línea de su propuesta de septiembre de 2000, la Comisión no propone ninguna ampliación de la competencia del Fiscal Europeo a inculpaciones al margen de la protección de los intereses financieros comunitarios, ya se trate de otras infracciones cometidas en el ejercicio de sus funciones por los agentes comunitarios [44] o incluso de falsificación de moneda de euro, aspecto nuevo y no menos crucial [45]. El presente Libro verde sólo menciona estos temas como simples hipótesis, con el fin de dar pleno contenido al debate.

[44] Véase el apartado 5.2.3 (Infracciones al margen de la protección de los intereses financieros comunitarios).

[45] Artículos 3 y 4 de la Decisión marco del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro (DO L 140, de 2.6.2000).

3.1.1. Una responsabilidad particular de las Comunidades

Las Comunidades Europeas tienen una gran responsabilidad respecto a la protección de los intereses financieros comunitarios. El Tratado de Amsterdam prevé explícitamente esta responsabilidad, junto con los Estados miembros, en el artículo 280 del Tratado CE.

Las Comunidades Europeas están dotadas de un presupuesto desde los orígenes de la construcción europea. Con arreglo a los artículos 274 y 276 del Tratado CE, la Comisión Europea es responsable de la ejecución del presupuesto ante la Autoridad presupuestaria, formada por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea.

Por lo que respecta más específicamente a la protección de los intereses financieros comunitarios, el Tratado CE establece un alto nivel de exigencia. La protección debe ser eficaz, disuasoria y equivalente entre los Estados miembros. La eficacia supone que, además de la detección administrativa de los fraudes, se determinen y apliquen las sanciones. La experiencia pone de manifiesto que la única disuasión creíble supone poder aplicar, en los casos más graves, respuestas no sólo administrativas, sino también de carácter penal. Por último, la equivalencia implica que la represión penal sea homogénea en toda la Comunidad.

Este nivel especialmente elevado de exigencia se justifica plenamente por el hecho de que los fondos comunitarios constituyen, desde los orígenes de la construcción europea, intereses básicamente comunes.

Ahora bien, estos intereses son el objetivo de la delincuencia financiera, organizada en los casos más graves. Esta delincuencia opera utilizando las técnicas de comunicación más recientes; burla las fronteras y presenta un carácter transnacional muy señalado. En este contexto, la Comunidad debe garantizar que los actos de fraude y corrupción se persigan judicialmente con eficacia. Los intereses financieros comunitarios justifican medios de protección particulares.

3.1.2. Mantenimiento del ámbito actual de protección de los intereses financieros comunitarios

Por lo que respecta al Fiscal Europeo, no procede ampliar las competencias materiales de las Comunidades. El ámbito de los intereses financieros comunitarios seguirá siendo el ya definido en el artículo 280 del Tratado CE.

Conviene por tanto recordar que los intereses financieros de las Comunidades que deben protegerse son el presupuesto general, los presupuestos administrados por las Comunidades o por cuenta de éstas, y algunos fondos no presupuestados [46], administrados por su propia cuenta, por organismos comunitarios sin estatuto de institución [47]. La protección de los intereses financieros afecta no sólo a la gestión de los créditos presupuestarios, sino que se extiende actualmente a toda medida que afecte o pueda afectar al patrimonio de las Comunidades [48], por ejemplo los bienes inmuebles.

[46] Por ejemplo, el Fondo Europeo de Desarrollo, gestionado por la Comisión y el Banco Europeo de Inversiones.

[47] Informe explicativo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997, parte III, apartado 1.1 (DO C 191 de 23.6.1997, p.1).

[48] Segundo considerando de los Reglamentos nº 1073/99 y 1074/99.

En lo que a gastos se refiere, se trata esencialmente de los administrados por los Estados miembros: subvenciones otorgadas en el marco de las garantías agrícolas [49] y acciones estructurales [50]. En segundo lugar, se trata de los gastos directamente administrados por las Comunidades [51].

[49] Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola - sección de Garantía.

[50] Fondo Social Europeo, Fondo Europeo de Desarrollo Regional, sección de Orientación del Fondo Europeo de Orientación y de Garantía Agrícola, Instrumento Financiero de Orientación de la Pesca y Fondo de Cohesión.

[51] Políticas relativas a distintos ámbitos tales como la formación, juventud, cultura, información, energía, medio ambiente, mercado interior, redes transeuropeas, investigación, medidas exteriores, etc.

Un ejemplo de asunto con un aspecto interno: malversación de fondos destinados a los programas de ayudas exteriores

Debido a la existencia de sospechas respecto al destino final de la ayuda humanitaria prevista por cuatro contratos adjudicados por la Oficina Humanitaria ECHO, la UCLAF instruyó una investigación administrativa [52]. Uno de los contratos tenía por objeto la región africana de los Grandes Lagos, y los tres restantes la antigua Yugoslavia, para el período 1993-1995. El importe de las financiaciones asignadas a la sociedad X, responsable de la ejecución, y a las sociedades off-shore vinculadas a ésta, ascendía a 2,4 millones de ecus.

[52] Este ejemplo ha sido ya publicado. Véase Comisión Europea, Protección de los intereses financieros comunitarios y lucha contra el fraude - Informe anual 1998, COM(1999) 590, apartado 2.2.5.2.

Una primera comprobación en dos Estados miembros A y B, en 1997, puso de manifiesto que se había utilizado parte de los fondos para financiar de manera irregular al personal externo que trabajaba para la Comisión, dentro y fuera de sus locales.

Por otra parte, una misión de control en la antigua Yugoslavia, en 1998, puso de manifiesto que los tres contratos relativos a esta región no se habían ejecutado in situ, y que ni las personas previstas, ni el equipamiento se habían utilizado según lo indicado.

En el plano disciplinario, se sancionó a varios funcionarios comunitarios por haberse beneficiado de pagos de sociedades directamente implicadas en este asunto, por trabajos no efectuados total o parcialmente. Las sanciones fueron desde la degradación hasta la expulsión con pérdida de parte de los derechos de pensión.

A pesar de los intentos de reconstituir los gastos en cuestión, los medios aplicados en el marco de la investigación administrativa resultaron insuficientes para explicar la utilización del conjunto de los fondos. Por ejemplo, un control in situ, efectuado sobre la base del Reglamento n° 2185/96, en la sociedad X en 1998, no permitió acceder a ningún registro contable que justificara los importes pagados correspondientes a la ejecución de los contratos.

Los elementos susceptibles de ser objeto de diligencias penales se transmitieron a las autoridades nacionales competentes de los Estados miembros A y C. El procedimiento judicial no ha concluido aún.

Por lo que se refiere a los recursos, se trata de los ingresos procedentes de los derechos sobre los intercambios con los países terceros en el marco de la política agrícola común y las cotizaciones previstas en el marco de la organización común de mercados en el sector del azúcar [53], por una parte, y los derechos de aduana sobre los intercambios con los países terceros, por otra. El fiscal deberá también ser competente por lo que se refiere a los ingresos procedentes de la aplicación de un tipo uniforme a la base del IVA de los Estados miembros, en casos transnacionales cuyo tratamiento a escala comunitaria parece especialmente pertinente. En cambio, el Fiscal Europeo no tendrá competencia sobre los ingresos procedentes de la aplicación de un tipo uniforme a la suma de los productos nacionales brutos (PNB) de los Estados miembros.

[53] O sea, las dos primeras categorías de recursos propios contempladas en el apartado 1 del artículo 2 de la Decisión del Consejo, de 31 de octubre de 1994, relativa al sistema de recursos propios de las Comunidades Europeas (94/728/CE, Euratom).

Un ejemplo de asunto externo: fraude al IVA

Además de algunos tipos corrientes de fraudes (impuesto eludido sobre las ventas o recuperado sobre compras ficticias), existe un fraude vinculado al actual sistema comunitario transitorio del impuesto sobre el valor añadido (IVA), basado en el principio de imposición en el país de destino. Estas transacciones fraudulentas se basan en carruseles de mercancías y en sociedades registradas en paraísos fiscales, creadas por un corto período de tiempo. Las organizaciones delictivas realizan transacciones para aprovecharse de las normas de exención de IVA en materia de transacciones intracomunitarias, así como de las normas de exención favorables a las exportaciones; todo ello a fin de obtener, mediante declaraciones falsas, la restitución del IVA sin haber llegado a pagarlo previamente.

Los modos de funcionamiento del fraude al IVA en el plano internacional son bien conocidos. No obstante, sigue siendo difícil para una única autoridad nacional detectar estos casos en la práctica, pues la situación contable en un Estado miembro considerado aisladamente parece siempre correcta. La mayoría de los Estados miembros reconocen que el fraude internacional al IVA es un problema importante, y ello incluso suponiendo que el fraude al IVA nacional sea más importante, en términos de pérdida total de ingresos, que el fraude al IVA internacional. Este último afecta de modo particular a los productos de elevado valor añadido, fáciles de transportar (por ejemplo: piezas de ordenadores, teléfonos móviles o metales preciosos).

Las dificultades actuales

Todos los casos de fraude al IVA están lejos de detectarse a tiempo y por tanto, tratarse correctamente. La OLAF únicamente puede intervenir para realizar la coordinación si las autoridades nacionales lo solicitan expresamente, en cada caso [54]. No es infrecuente que se abandone la persecución de este tipo de casos, debido a los grandes esfuerzos de investigación transnacional y de coordinación a escala europea que exige. Incluso con Eurojust, la coordinación no será suficiente, porque los asuntos no se someterán sistemáticamente a Eurojust [55]. La información global del Fiscal Europeo y su competencia prioritaria harían este tratamiento mucho más sistemático.

[54] COM (1999) 590 ya citado, apartado 2.3.

[55 [ Véase el apartado 7.2.1. (Eurojust).

En este ámbito, la cooperación entre la OLAF y los servicios judiciales de algunos Estados miembros se ha incrementado a fin de facilitar la recogida de los testimonios necesarios para el inicio de las actuaciones judiciales. Sin embargo, el Fiscal Europeo será útil por el vínculo que podrá establecer entre las autoridades judiciales y las autoridades administrativas, en particular fiscales. En efecto, ninguna autoridad judicial nacional está en condiciones de trabajar directamente con todas las autoridades fiscales de los Estados miembros, lo que sí podrá hacer el Fiscal Europeo.

Los intereses financieros comunitarios así definidos exigen un dispositivo de protección eficaz en el plano penal. Con el Fiscal Europeo, la Comisión propone establecer un nuevo instrumento que permita a la Comunidad garantizar eficazmente una de sus responsabilidades más exigentes, en el marco de un ámbito material ya definido.

3.2.Hacia un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales

La idea del Fiscal Europeo nació de la necesidad de resolver una contradicción injustificable entre, por una parte, el fraccionamiento del territorio de las Comunidades Europeas en diecisiete espacios penales nacionales y, por otra, los graves ataques a intereses comunes, específicamente comunitarios.

Por esta razón, la Comisión propone que el Fiscal Europeo ejerza los poderes que se le atribuyan en todo el territorio de las Comunidades, tal como se define en el artículo 299 del Tratado CE.

En el marco de este territorio, el Fiscal Europeo actuará en un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales, puesto que sus actos tendrán el mismo valor en todos los Estados miembros. Este es un requisito mínimo necesario para que el Fiscal Europeo pueda funcionar. La constitución de este espacio común constituye un salto cualitativo frente a la mera coordinación entre espacios nacionales divididos.

Más allá de este primer paso indispensable, este espacio común podrá tener una importancia variable según las opciones que figuran en el presente Libro verde. Su contenido depende, en efecto, del grado de armonización elegido para el procedimiento, en particular las medidas de investigación, así como para el reconocimiento de las pruebas.

3.2.1. Facultades del Fiscal Europeo: dirección centralizada de las investigaciones y de las actuaciones judiciales

El Fiscal Europeo, especializado en materia de protección de los intereses financieros comunitarios, pero competente en todo el territorio de las Comunidades Europeas, deberá estar dotado de un conjunto coherente de facultades. Antes de detallar los posibles procedimientos, es importante en aras de la claridad del debate presentar, de forma esquemática, la función del Fiscal [56]. En un documento adjunto figuran unos esquemas del procedimiento [57].

[56] Véase el apartado 6 respecto de la presentación de estos poderes desde un punto de vista procesal.

[57] Véase el anexo 2.

La originalidad de la propuesta radica en el hecho de que consiste en confiar a una instancia comunitaria la dirección centralizada de las investigaciones y las actuaciones judiciales, en un espacio común. Los actos del Fiscal Europeo serán válidos en este espacio. La fase de enjuiciamiento permanecerá enteramente en el plano nacional. La creación del Fiscal Europeo se entiende sin perjuicio de la profundización en la cooperación judicial general por una parte, y de la prevención a escala comunitaria de la delincuencia financiera internacional, por otra.

* El Fiscal Europeo deberá reunir las pruebas, de cargo y de descargo, con el fin de permitir, cuando proceda, iniciar diligencias contra los autores de las infracciones comunes definidas para proteger los intereses financieros de las Comunidades [58]. Se le atribuirá la dirección y la coordinación de las actuaciones judiciales [59]. El Fiscal Europeo tendrá una competencia especializada, prioritaria sobre las competencias de las autoridades nacionales, pero articulada con éstas con el fin de evitar duplicidades [60].

[58 [ Véase el apartado 5 (Derecho material).

[59] Este principio, que aparece como una innovación en el marco comunitario, ya está adquirido en el ordenamiento jurídico internacional. El estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17.7.1998 prevé la creación de un fiscal internacional, dotado de poderes de investigación a efectos de las actuaciones judiciales en el territorio de los Estados partes. Los quince Estados miembros de la Unión Europea firmaron este convenio, y el Consejo manifestó su compromiso en pro de su rápida entrada en vigor, según lo previsto en su Posición común del Consejo, de 11 de junio de 2001, relativa a la Corte Penal Internacional (DO L 155 de 12.6.2001 p. 19).

[60] Véase el apartado 6.2.2.2 por lo que se refiere al caso de los asuntos mixtos.

* El Fiscal Europeo, que recurrirá a las autoridades de investigación existentes (policía) para realizar las investigaciones, ejercerá la dirección de las actividades de investigación en los asuntos de su competencia [61]. Ello permitirá reforzar aún más la garantía judicial de las investigaciones llevadas a cabo en las instituciones europeas [62].

[61] Véase el apartado 6.2.3.2 (Relaciones de trabajo con los servicios de investigación nacionales).

[62] Véase el apartado 7.3 (Papel futuro de la OLAF).

* Los actos realizados bajo la autoridad del Fiscal Europeo, en la medida en que pueden cuestionar las libertades individuales y los derechos fundamentales, deberán someterse al control del juez nacional que ejerza la función de juez de libertades [63]. El control así efectuado en un Estado miembro se reconocerá en toda la Comunidad, con el fin de permitir la ejecución de los actos autorizados y la admisibilidad de las pruebas obtenidas en cualquier otro Estado miembro.

[63] Véase el apartado 6.4 (Garantía de las libertades por el juez).

* El Fiscal Europeo tendrá competencia, bajo el control del juez, para abrir el juicio contra los autores de los hechos perseguidos, ante los órganos jurisdiccionales nacionales [64].

[64] Véase el apartado 6.3.1 (Elección del Estado dedonde se celebre el juicio).

* El fiscal, en el propio proceso, deberá actuar ante los órganos jurisdiccionales nacionales, con el fin de defender los intereses financieros de las Comunidades. La Comisión considera fundamental que la función decisoria permanezca a escala nacional. No procede de ninguna manera crear una instancia jurisdiccional comunitaria que juzgue sobre el fondo [65]

[65] Véase el apartado 6.3.2 (Ejercicio de la acción del Ministerio Fiscal).

3.2.2. Articulación armoniosa con los sistemas penales nacionales

Los sistemas nacionales constituyen el fundamento de la protección penal contra la delincuencia transnacional y siguen siendo indispensables. La propuesta del Fiscal Europeo tiene por objeto solamente cubrir una laguna concreta. No se trata en ningún caso de crear un sistema penal comunitario completo y autónomo.

La propuesta pretende, por el contrario, establecer un instrumento suplementario que se articule armoniosamente con los ordenamientos jurídicos nacionales, gracias a la institución de fiscales europeos delegados situados en los Estados miembros (véase el capítulo siguiente). La propuesta aspira a lograr que los órganos jurisdiccionales nacionales juzguen efectivamente una parte de la delincuencia transnacional en un ámbito en que la integración comunitaria (fondos comunes y recursos propios) hace cada vez más inútil la represión aislada. Así pues, los tribunales nacionales, como jueces de Derecho comunitario, aplicarán a esta categoría particular de infracciones las mismas normas del ordenamiento jurídico nacional, al igual que en la actualidad aplican las normas de Derecho comunitario en todos los ámbitos del Tratado CE.

La centralización de la dirección de las actuaciones judiciales no implica trastorno alguno para los sistemas judiciales nacionales. Las diferentes tradiciones jurídicas presentes en Europa han experimentado una cierta convergencia desde hace varias décadas. Las funciones de investigación y de actuaciones judiciales, que responden a las mismas necesidades, existen en todos los Estados miembros. Las estructuras, si bien siguen siendo diferentes, se han armonizado. Las causas son múltiples, pero esta convergencia se debe en gran medida al sometimiento de los Estados miembros a las garantías del proceso equitativo defendidas por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Estas constataciones se ven confirmadas por los trabajos realizados por expertos representantes de todos los sistemas penales nacionales, tanto continentales como de "common law" [66].

[66] Véase, en particular, La aplicación del Corpus juris en los Estados miembros, obra ya citada, volumen 1, p. 42 y ss.: "El resultado de esta evolución es que, desde el punto de vista jurídico, los sistemas nacionales vigentes en Europa son ahora mucho más compatibles que antes. [...] Esto es lo que posibilita la síntesis que constituye la propuesta de un Fiscal Europeo, que consagra el principio de un enjuiciamiento público y no privado (heredado de la tradición inquisitoria), pero que excluye el recurso a un juez de instrucción, que queda sustituido por un "juez de libertades" que ejerce la garantía judicial de forma imparcial y neutra (siguiendo la tradición acusatoria)."

La propuesta tiene como único objeto hacer que los sistemas judiciales nacionales sean más eficaces en una materia que ya es intrínsecamente común. Por esta razón, el Fiscal Europeo constituye más una atribución de competencias comunes que una transferencia de competencias nacionales preexistentes.

Pregunta general ¿Cuál es su opinión respecto al esquema general propuesto para el Fiscal Europeo, a saber, sobre:

su ámbito de acción (limitado únicamente a la dimensión financiera de los intereses comunitarios)*

sus facultades*

su articulación con los sistemas penales nacionales*

4. ESTATUTO JURÍDICO Y ORGANIZACIÓN INTERNA

Precisaremos aquí el estatuto y la organización interna de lo que deberá ser el Fiscal Europeo. El término de Fiscal Europeo puede a este respecto designar, tanto el órgano propuesto en su conjunto, como la persona que lo encabeza (apartado 4.1). En el primer caso, es sinónimo de ministerio fiscal o de fiscalía europea, si se incluye al personal administrativo (apartado 4.3); en el segundo caso, se entiende en relación a los fiscales europeos delegados (apartado 4.2).

4.1.Estatuto del Fiscal Europeo

La misión del Fiscal Europeo es ejercer competencias judiciales, por lo que su estatuto y más concretamente las condiciones de su nombramiento y, en su caso, de su destitución, deben conferirle plena legitimidad para ejercer sus funciones.

4.1.1. Principio de independencia

Inspirándose en determinadas disposiciones previstas para garantizar la independencia de los miembros del Tribunal de Justicia, la Comisión propuso inscribir en el Tratado CE que "el Fiscal Europeo será elegido entre personalidades que ofrezcan todas las garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus países respectivos de las más altas funciones judiciales. En el cumplimiento de su tarea no solicitará ni aceptará ninguna instrucción" [67].

[67] Apartado 2 del proyecto de artículo 280 bis.

Esta independencia es una característica esencial del Fiscal Europeo, que se justifica, según la Comisión, por su calidad de órgano judicial especializado. Su independencia debe entenderse tanto respecto de las partes en el proceso, en el marco de los procedimientos contradictorios [68], como respecto de los Estados miembros y de las instituciones, órganos y organismos comunitarios.

[68] Véase el apartado 6.2.1. (Principios generales de la fase preparatoria)

A este respecto, el Fiscal Europeo deberá disponer de todas las competencias necesarias, y tener el reconocimiento de que dispone de ellas. Deberá ejercer sus funciones de manera imparcial y regirse únicamente por el respeto de la legalidad.

4.1.2. Requisitos para la designación y la destitución

Tanto el nombramiento como la destitución del Fiscal Europeo deberán reflejar los principios de independencia y legitimidad.

4.1.2.1. Nombramiento del Fiscal Europeo

La Comisión propuso que el nombramiento del Fiscal Europeo, en su acepción de cabeza de la fiscalía europea, lo realice el Consejo por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previo dictamen favorable del Parlamento Europeo [69]. Este procedimiento recoge elementos del procedimiento previsto en el Tratado de Niza para el nombramiento de la Comisión, y su finalidad es garantizar la plena legitimidad del Fiscal Europeo.

[69] Apartado 1 del proyecto de artículo 280 bis.

La misión de propuesta de la Comisión en el procedimiento de nombramiento del Fiscal Europeo deriva de su responsabilidad particular respecto a la protección de los intereses financieros comunitarios.

En cuanto a la duración del mandato, la Comisión ha propuesto un mandato no renovable de seis años [70]. El Fiscal Europeo dispondrá así de un mandato largo, cuya duración supera por ejemplo a la de una legislatura del Parlamento Europeo, o al mandato de la Comisión. El carácter no renovable del mandato consolidará la independencia del Fiscal Europeo [71].

[70] Apartado 1 del proyecto de artículo 280 bis.

[71] A título de comparación, por los mismos motivos se justifica conferir al fiscal de la futura Corte Penal Internacional un mandato de nueve años no renovable (artículo 42 del estatuto de la Corte Penal Internacional anteriormente citado).

Por otra parte, se plantea la cuestión de si el Fiscal Europeo deberá someterse o no al estatuto de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades.

4.1.2.2. Destitución y otros casos que ponen fin al ejercicio de las funciones del Fiscal Europeo

La Comisión ha propuesto que el Fiscal Europeo responda de sus actos en caso de falta grave en el ejercicio de sus funciones. Las condiciones de una posible destitución del Fiscal Europeo deben sin embargo reflejar, según la Comisión, el principio de su independencia. En cualquier caso, la decisión de destitución sólo puede competer a un órgano jurisdiccional comunitario, es decir, el Tribunal de Justicia.

Por esta razón, la propuesta de artículo 280 bis del Tratado CE prevé que si el Fiscal Europeo "ya no cumpliera las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o si hubiera cometido una falta grave podrá ser destituido por el Tribunal de Justicia, a petición del Parlamento, el Consejo o la Comisión" [72].

[72] Apartado 2 del proyecto de artículo 280 bis.

Asimismo, el estatuto del Fiscal Europeo deberá prever otros tres casos en los que se pone fin a las funciones del Fiscal Europeo: el fallecimiento, la dimisión por iniciativa del Fiscal Europeo y la finalización de su mandato.

4.1.3. Función jerárquica del Fiscal Europeo

El Fiscal Europeo, jefe de la fiscalía europea, será responsable de la dirección y la coordinación de las investigaciones y actuaciones judiciales, correspondientes a todas las infracciones de su competencia, en el espacio común definido a tal efecto.

Esta responsabilidad deberá traducirse en poder para organizar internamente su servicio, en poder de dar instrucciones a los fiscales europeos delegados, y en la definición de directrices en materia penal, dentro de los límites fijados por el legislador comunitario [73].

[73] Véase el apartado 6.2.2.1 (Legalidad o conveniencia de las actuaciones judiciales).

4.2.Organización descentralizada de la fiscalía europea

La organización de la fiscalía europea se basará en una distribución de tareas entre el Fiscal Europeo, que centralizará el mínimo necesario a escala comunitaria, y los fiscales europeos delegados, pertenecientes a los sistemas judiciales nacionales, que ejercitarán la acción del Ministerio Fiscal de forma concreta.

4.2.1. Principio de descentralización de los fiscales europeos delegados

Inspirándose en el principio de subsidiariedad, la Comisión propone que la organización de la fiscalía europea sea descentralizada, con el fin de garantizar la integración de su acción en los ordenamientos jurídicos nacionales, sin trastorno de estos últimos. El Fiscal Europeo se apoyará en los Estados miembros en fiscales europeos delegados con el fin de garantizar la conexión del dispositivo comunitario con los sistemas jurisdiccionales nacionales [74].

[74] COM(2000) 608 antes citado.

4.2.1.1. Estatuto de los fiscales europeos delegados

Según el volumen de asuntos que deba tratarse y la organización judicial interna de los Estados miembros, podrán designarse uno o varios fiscales europeos delegados en cada Estado miembro. Los fiscales europeos delegados serán designados por el Fiscal Europeo a propuesta de su Estado miembro de origen, entre los funcionarios nacionales responsables en sus Estados miembros respectivos de las actuaciones penales y con experiencia en este ámbito. Podrá tratarse, según los Estados miembros, de fiscales nacionales, con o sin estatutoespecífico, o de funcionarios designados a tal efecto, en los casos en que no exista la institución del ministerio fiscal.

La Comisión no prevé necesariamente proponer un estatuto europeo autónomo para los fiscales delegados. Éstos podrán conservar su estatuto nacional para todos los aspectos relativos al ingreso, nombramiento, promoción, remuneración, protección social, gestión, etc. Sólo su régimen jerárquico y disciplinario se verá afectado durante el tiempo de su mandato, como se precisa a continuación. Esta solución parece ser la que menos repercusiones tiene en el Derecho de los Estados miembros. El régimen estatutario aplicable a los fiscales europeos delegados deberá en cualquier caso ser examinado en estrecha cooperación con los Estados miembros, con el fin de garantizar que puedan ejercer sus funciones con total independencia.

Los fiscales europeos delegados tendrán un mandato de duración determinada. A diferencia del Fiscal Europeo, este mandato podrá ser renovable, con el fin de tener en cuenta la cantera disponible para la contratación en los Estados miembros. Ello también permitirá lograr una determinada especialización de las personas en cuestión en el ámbito de los intereses financieros comunitarios, teniendo a la vez la garantía de su conocimiento práctico y actualizado del sistema judicial nacional.

En cuanto a la posibilidad de acumular este mandato europeo con un mandato nacional, cabe escoger entre varias opciones.

Según una primera opción, el mandato de los fiscales europeos delegados excluirá cualquier otro. Esta exclusividad garantizará su plena y total especialización, y tendrá por finalidad prevenir los conflictos de intereses y prioridades en materia de política penal, así como garantizar la plena eficacia de su acción.

Según una segunda opción, el mandato de los fiscales europeos delegados podría constituir una mera especialización (doble función). Estos últimos tendrían el deber de actuar penalmente contra las actividades ilegales que afectan a la protección de los intereses financieros comunitarios, y subsidiariamente, realizar sus actividades ordinarias, incluidas las represivas. Los intereses comunitarios deberán prevalecer en caso de exigencias concurrentes en virtud de sus dos funciones. Esta solución tiene la ventaja de facilitar la resolución de los asuntos mixtos que requieren actuaciones penales frente a acciones que atentan tanto a intereses comunitarios como nacionales, y que se examinan a continuación [75].

[75] Véase el apartado 6.2.2.2 (asuntos mixtos).

Según una tercera opción, la elección entre las dos anteriores podrá dejarse a la discreción de cada Estado miembro.

La responsabilidad disciplinaria de los fiscales europeos delegados, en el ejercicio o con motivo del ejercicio de su mandato europeo, deberá preverse ante el Tribunal de Justicia, por simetría con el régimen aplicable al propio Fiscal Europeo [76]. Este último, como cabeza jerárquica de la fiscalía europea, intervendría en el procedimiento disciplinario que deberá preverse. La sanción disciplinaria más fuerte para un fiscal delegado será la pérdida de su mandato europeo.

[76] Véase el apartado 4.1.2.2 (destitución del Fiscal Europeo).

En la hipótesis anteriormente mencionada de acumulación de mandatos, los fiscales europeos delegados seguirían siendo responsables en el plano disciplinario por lo que se refiere a su mandato nacional, a reserva de la garantía efectiva de su independencia. Deberá por tanto preverse la relación entre los efectos de los dos procedimientos disciplinarios. La pérdida del mandato europeo no tendría consecuencias, en virtud del Derecho comunitario, sobre el estatuto nacional del fiscal europeo delegado. En cambio, en caso de que un fiscal europeo delegado fuese destituido de su mandato nacional, dejaría de cumplir uno de los requisitos para ejercer el mandato europeo, que perdería automáticamente.

4.2.1.2. Función de los fiscales europeos delegados

La función de los delegados del Fiscal Europeo será esencial, puesto que estarán habilitados por éste para realizar todos los actos de su competencia. En la práctica, serán los impulsores de la acción del Fiscal Europeo, ya que a ellos corresponderá generalmente el ejercicio concreto de las competencias, tanto en la fase de investigación como de actuaciones judiciales.

El ámbito de acción de los fiscales europeos delegados será naturalmente sus respectivos Estados miembros. Pero podrán ser autorizados por el Fiscal Europeo para actuar en el territorio de otro Estado miembro, en cooperación con el fiscal europeo delegado de este último. Los fiscales europeos delegados tendrán de esta forma, entre ellos, una obligación de asistencia.

Esta descentralización responde a la misma lógica que preside la puesta en común de los medios judiciales de los Estados miembros (Magistrados de enlace, Red judicial europea...) [77]. Lejos de crear un sistema comunitario autónomo, la organización propuesta se basa principalmente en la capacidad judicial de los Estados miembros, en un espíritu de integración comunitaria.

[77] Véase el apartado 7.2 (actores instituidos en el marco de la Unión Europea).

4.2.2. Principio de subordinación al Fiscal Europeo

Sin embargo, por razones evidentes de coherencia y unidad de acción, el Fiscal Europeo deberá mantener su jerarquía. Situado en la cabeza, el Fiscal Europeo tendrá la responsabilidad de dirigir y coordinar la acción de los fiscales delegados, en función de las necesidades de investigación y actuaciones judiciales. Los fiscales delegados estarán situados, durante su mandato, en la jerarquía de la fiscalía europea, con exclusión o no de cualquier otra según la opción del apartado anterior que se haya escogido, y tendrán la obligación de obedecer las instrucciones del Fiscal Europeo, tanto generales como particulares. En cualquier caso, no podrán recibir ninguna instrucción de sus autoridades nacionales, por lo que se refiere a la protección de los intereses financieros comunitarios.

El Fiscal Europeo deberá cumplir, según la Comisión, el principio de unidad de actuación, al igual que las fiscalías nacionales, lo que significa que cualquier acto realizado por un fiscal delegado compromete al conjunto de la fiscalía europea. Cada fiscal delegado recibirá a tal efecto una delegación del Fiscal Europeo. Bajo el control del Fiscal Europeo, los fiscales europeos delegados deberán ser por tanto sustituibles en Derecho.

Pregunta nº 1 ¿Qué opina de la estructura y de la organización interna propuestas para el Fiscal Europeo* ¿Opina que la misión europea confiada a los fiscales europeos delegados deberá ser exclusiva, o que puede combinarse con una misión nacional*

4.3.Medios de funcionamiento de la fiscalía europea

Corresponderá naturalmente al Derecho comunitario derivado precisar el estatuto de la fiscalía europea, y en particular sus aspectos más concretos (presupuesto, personal, etc.) según el procedimiento previsto en el artículo 251 del Tratado CE (mayoría cualificada en el Consejo y codecisión con el Parlamento).

Al ser descentralizada la organización del Fiscal Europeo, la estructura de la sede del nuevo órgano que debe crearse deberá reducirse al mínimo necesario para su buen funcionamiento. Los servicios centrales del Fiscal Europeo deberán ser escasos en comparación con los servicios de los fiscales delegados europeos, en cuyo seno deberá concentrarse el grueso de los recursos humanos y de los medios de funcionamiento. La sinergia con los medios ya existentes a escala nacional deberá contribuir de manera especial a la eficacia del conjunto del dispositivo.

El Fiscal Europeo tendrá plena autoridad sobre la gestión de los recursos humanos y de los medios de funcionamiento de la fiscalía europea, por lo que se refiere a su sede. Para esta tarea podrá contar con uno o varios adjuntos [78].

[78] A modo de comparación, el personal del Fiscal de la Corte Penal Internacional será contratado, designado y gestionado por el fiscal, con la asistencia de uno o varios fiscales adjuntos (artículos 42 y 44 del estatuto de esta Corte).

El Fiscal Europeo deberá disponer de su propio presupuesto, a cargo del presupuesto general de las Comunidades Europeas. Este presupuesto se administrará con plena independencia por el Fiscal Europeo, en el marco de los Tratados y las normas financieras adoptadas para su aplicación. Cada fiscal europeo delegado, que conservará su estatuto nacional, seguirá siendo remunerado por su Estado miembro. Sin embargo, el eventual gasto excesivo de la fiscalía europea, por lo que se refiere a los gastos de funcionamiento de los Estados miembros, podrá imputarse al presupuesto propio del Fiscal Europeo.

El personal de la fiscalía europea podrá ser contratado, nombrado y gestionado por el Fiscal Europeo, en el caso del personal de la sede, y por el Estado miembro según sus propias normas, en el caso del personal descentralizado. La competencia propia del Fiscal Europeo en materia de personal deberá ejercerse en cumplimiento de las normas comunitarias previstas a tal efecto, en especial el estatuto de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades.

El Fiscal Europeo deberá fijar su sede de acuerdo con el procedimiento previsto para los organismos comunitarios; por su parte, los fiscales europeos delegados, a discreción de los Estados miembros, tendrán su sede en sus respectivas capitales nacionales o regionales, o en cualquier otro lugar adecuado al ejercicio práctico de su función, habida cuenta de la implantación territorial de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes.

5. DERECHO PENALMATERIAL

La Comisión ha propuesto inscribir en el Tratado CE que el Consejo, en codecisión con el Parlamento Europeo fijará "las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando: (a) un Reglamento que establezca los elementos constitutivos de las infracciones penales relativas al fraude y a cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad así como las penas aplicadas a cada una de ellas; [... ]".

Es en efecto indispensable establecer las normas específicas, relativas a la definición de estas infracciones (apartado 5.2) y a las sanciones correspondientes (apartado 5.3). En cuanto a la previsión, para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo, de normas materiales más generales en materia de responsabilidad penal (apartado 5.4) o de prescripción (apartado 5.5), debe evaluarse su conveniencia, sin perjuicio del acervo. Para cada uno de estos ámbitos se plantea la cuestión del método legislativo más adecuado (apartado 5.1).

5.1.Elección del método legislativo: unificación comunitaria o armonización de las legislaciones nacionales

La Comisión opina que la creación de un espacio común de investigaciones y actuaciones judiciales en el ámbito particular de la protección de los intereses financieros de las Comunidades no exige una "codificación general del Derecho penal" entre los Estados miembros.

El Fiscal Europeo tendrá necesidad, para funcionar, de un conjunto de normas de Derecho material, tal como ocurre con las que aplican las autoridades nacionales competentes de las actuaciones judiciales.

En teoría, la definición de estas normas puede obtenerse combinando distintos métodos:

- una remisión pura y simple al Derecho interno de los Estados miembros (sin ninguna armonización);

- una armonización parcial de algunas disposiciones nacionales, en mayor o menor grado, completada en cuanto al resto por una remisión al Derecho nacional;

- una armonización total de determinadas disposiciones nacionales, donde las normas comunitarias sustituyen a las normas nacionales en cuestión;

- una unificación, es decir, la creación de un corpus jurídico comunitario autónomo distinto del Derecho de los Estados miembros.

En la práctica, el acervo potencial en materia de protección penal de los intereses financieros comunitarios ha utilizado hasta ahora la vía de la armonización, más o menos fuerte según los ámbitos. Este es el método subyacente en las disposiciones del Convenio de 26 de julio de 1995 y de sus protocolos adicionales, por una parte, y de la propuesta de Directiva de 23 de mayo de 2001 antes citada, por otra.

Asimismo, la cuestión de la elección del método más adecuado para la definición del Derecho material común necesario para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo, se vuelve a plantear en el marco del presente Libro verde.

En general, deben conciliarse dos lógicas distintas. La primera es la de la armonización total, incluso la unificación. La acción del Fiscal Europeo se vería facilitada si el Derecho material se armonizase o incluso se unificase. Además, una armonización total o una unificación del Derecho garantizaría por definic