Reglas de competencia relativas a los acuerdos de transferencia de tecnología

Comunicación de conformidad con el artículo 5 del Reglamento n° 19/65/CEE del Consejo de 2 de marzo de 1965 sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas, modificado en último lugar por el Reglamento (CE) n° 1/2003

(2003/C 235/04)

(Texto pertinente a efectos del EEE)

La Comisión invita a todas las partes interesadas a enviar sus comentarios sobre los siguientes textos:

- proyecto de Reglamento de la Comisión (CE) sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología,

- proyecto de Directrices sobre la aplicación del artículo 81 del Tratado CE a determinados acuerdos de transferencia de tecnología.

Los comentarios deben enviarse a la Comisión a más tardar ocho semanas después de la fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Es práctica habitual de la Comisión publicar los comentarios recibidos en respuesta a una consulta pública. Sin embargo, se puede solicitar que los comentarios o ciertas partes de los mismos sean confidenciales. De ser así, la solicitud de que no se publique deberá constar claramente en la página delantera del comentario. En este caso deberá enviarse también a la Comisión una versión no confidencial del comentario para su publicación. Los comentarios deben enviarse ya sea por correo electrónico a:

COMP-TECHNOLOGY-TRANSFER@cec.eu.inteu.int

O por escrito a: Comisión Europea Dirección General de Competencia

Unidad A 1 - Desarrollo de políticas (conductas restrictivas y concentraciones)

Technology Transfer Review

B - 1049 Bruselas.

Proyecto de Reglamento de la Comisión relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología

LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,

Visto el Reglamento n° 19/65/CEE del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas(1), tal como fue modificado en último lugar por el Reglamento (CE) n° 1/2003(2) y, en particular, su artículo 1,

Previa publicación de un proyecto del presente Reglamento(3),

Previa consulta al Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes,

Considerando lo siguiente:

(1) El Reglamento n° 19/65/CEE faculta a la Comisión para aplicar mediante reglamento el apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología y a las correspondientes prácticas concertadas que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 cuando solamente participen dos empresas en dichos acuerdos o prácticas.

(2) Con arreglo al Reglamento n° 19/65/CEE, la Comisión adoptó, en particular, el Reglamento (CE) n° 240/96, de 31 de enero de 1996, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología(4).

(3) El 20 de diciembre de 2001 la Comisión publicó un Informe de evaluación sobre el Reglamento de exención por categorías de los acuerdos de transferencia de tecnología n° 240/96(5). Se iniciaba así un debate público sobre la aplicación de este Reglamento y sobre la aplicación en general de los apartados 1 y 3 del artículo 81 del Tratado a los acuerdos de transferencia de tecnología. La respuesta al Informe de evaluación por parte de los Estados miembros y de terceros ha sido en general favorable a la reforma de la política comunitaria de competencia en materia de acuerdos de transferencia de tecnología. Por consiguiente, se ha estimado conveniente sustituir el Reglamento (CE) n° 240/96.

(4) El nuevo Reglamento que sustituya al Reglamento (CE) n° 240/96 debe cumplir dos requisitos: garantizar la protección efectiva de la competencia y ofrecer a las empresas la seguridad jurídica adecuada. La persecución de estos objetivos debería tener en cuenta la necesidad de simplificar el marco regulador y su aplicación. Conviene apartarse de la práctica consistente en enumerar las cláusulas exentas e insistir en mayor medida en definir las categorías de acuerdos que están exentas hasta un cierto nivel de poder de mercado y especificar las restricciones o cláusulas que no deben figurar en dichos acuerdos. Esto es coherente con un enfoque económico que estriba en evaluar el impacto de los acuerdos en el mercado de referencia. La distinción entre acuerdos entre competidores y no competidores también es coherente con dicho enfoque.

(5) Los acuerdos de transferencia de tecnología consisten en la concesión de licencias de tecnología. El presente Reglamento solamente debería aplicarse a los acuerdos por los que el licenciante permite al licenciatario explotar la tecnología autorizada para la fabricación o el suministro de bienes o servicios. No debería aplicarse a los acuerdos de licencia con fines de investigación y desarrollo. Tampoco debería aplicarse a los acuerdos de licencia para crear consorcios de patentes, es decir, acuerdos de creación de consorcios de tecnologías con objeto de conceder a terceros licencias sobre el paquete de derechos de propiedad intelectual creado.

(6) A efectos de la aplicación del apartado 3 del artículo 81 mediante reglamento, no es necesario determinar los acuerdos de transferencia de tecnología que pueden entrar en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. En la evaluación individual de los acuerdos con arreglo al apartado 1 del artículo 81 es necesario tener en cuenta diversos factores, particularmente la estructura de mercado del mercado tecnológico y de productos de referencia.

(7) La cobertura de la exención por categorías deberá limitarse a aquellos acuerdos de los que puede asumirse con suficiente certeza que cumplen los requisitos del apartado 3 del artículo 81. Para lograr los beneficios y objetivos de la transferencia de tecnología, el beneficio del presente Reglamento también debe aplicarse a las disposiciones contenidas en los acuerdos de transferencia de tecnología que no constituyan el objeto primario de tales acuerdos, pero que estén directamente relacionadas con la aplicación de la tecnología licenciada.

(8) Los acuerdos de transferencia de tecnología mejorarán por lo general la eficiencia económica y favorecerán la competencia ya que pueden facilitar la difusión y reducir la duplicación de la investigación y desarrollo, reforzar el incentivo para la investigación y desarrollo iniciales, fomentar más la innovación y generar competencia en el mercado de productos.

(9) La probabilidad de que estos efectos que mejoran la eficiencia y son beneficiosos para la competencia sobrepasen cualquier efecto contrario a la competencia debido a las restricciones contenidas en los acuerdos de transferencia de tecnología depende del grado de poder de mercado de las empresas interesadas y, por consiguiente, de hasta qué punto esas empresas se enfrentan a la competencia de empresas que poseen tecnologías sustitutivas o que fabrican productos sustitutivos.

(10) En los acuerdos de transferencia de tecnología entre competidores cabe presumir que, cuando la cuota conjunta en los mercados de referencia correspondiente a las partes no sea superior al 20 % y los acuerdos no contengan ciertas restricciones seriamente contrarias a la competencia, suelen dar lugar a mejorar la producción o la distribución y reservan a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

(11) En los acuerdos de transferencia de tecnología entre no competidores cabe presumir que, cuando la cuota de cada una de las partes en los mercados de referencia no sea superior al 30 % y los acuerdos no contengan ciertas restricciones especialmente contrarias a la competencia, suelen dar lugar a mejorar la producción o la distribución y reservan a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante.

(12) Por encima de estos umbrales de cuota de mercado no cabe presumir que los acuerdos de transferencia de tecnología que entren en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 den lugar con carácter general a ventajas objetivas de tal naturaleza y dimensión que compensen las desventajas que causan para la competencia.

(13) No han de quedar exentos en virtud del presente Reglamento aquellos acuerdos de transferencia de tecnología que contengan restricciones que no sean imprescindibles para mejorar la producción o la distribución. Concretamente, los acuerdos de transferencia de tecnología que contengan determinados tipos de restricciones especialmente contrarias a la competencia tales como la fijación de los precios aplicados a los terceros, deben quedar excluidos del beneficio de la exención por categorías establecida en el presente Reglamento, independientemente de las cuotas de mercado de las empresas implicadas. Cuando existan estas restricciones especialmente graves, todo el acuerdo debe quedar excluido del beneficio de la exención por categorías.

(14) Para proteger los incentivos a la innovación y la aplicación adecuada de los derechos de propiedad intelectual, se deben imponer ciertas condiciones a la exención por categorías. Con este fin, la obligación de cederse los derechos sobre perfeccionamientos independientes sólo estará exenta cuando dicha obligación no tenga carácter exclusivo. Cuando no se respeten estas condiciones solamente debe excluirse del beneficio de la exención por categorías la restricción en cuestión.

(15) Los umbrales de cuota de mercado, la no exención de los acuerdos de transferencia de tecnología que contienen restricciones especialmente contrarias a la competencia y las condiciones establecidas en el presente Reglamento garantizarán en general que los acuerdos a los que se aplica la exención por categorías no permitan a las empresas participantes eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos en cuestión.

(16) En determinados casos en los que un acuerdo incluido en el ámbito de aplicación del presente Reglamento surta, sin embargo, efectos incompatibles con el apartado 3 del artículo 81, la Comisión podrá retirar el beneficio de la exención por categorías. Esto puede ocurrir concretamente cuando se recorten los incentivos a la innovación o se obstaculice el acceso a los mercados.

(17) El Reglamento (CE) n° 1/2003 autoriza a las autoridades competentes de los Estados miembros a retirar el beneficio de la exención por categorías a los acuerdos de transferencia de tecnología que produzcan efectos incompatibles con las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81, cuando estos efectos se produzcan en su territorio respectivo, o en una parte del mismo que presente todas las características de un mercado geográfico distinto. Los Estados miembros deben garantizar que el ejercicio de esta facultad de retirada de la exención se entienda sin perjuicio de la aplicación uniforme en todo el mercado común de las normas comunitarias de competencia o del pleno efecto de las medidas adoptadas en aplicación de las mismas.

(18) Con objeto de reforzar el control de las redes paralelas de acuerdos de transferencia de tecnología que produzcan efectos restrictivos similares y que abarquen más del 50 % de un mercado determinado, la Comisión podrá declarar el presente Reglamento inaplicable a los acuerdos de transferencia de tecnología que contengan determinadas restricciones relativas al mercado de que se trate, restableciendo así la plena aplicación del artículo 81 a dichos acuerdos.

(19) El presente Reglamento solamente abarca los acuerdos de transferencia de tecnología entre un licenciante y un licenciatario. Abarca estos acuerdos aun cuando estipulen condiciones para más de un nivel comercial, por ejemplo obligando al licenciatario a crear un determinado sistema de distribución y especificando las obligaciones que el licenciatario debe o puede imponer a los revendedores de los productos producidos al amparo de la licencia. Sin embargo, tales condiciones y obligaciones deben atenerse a las normas de competencia aplicables a los acuerdos de suministro y distribución. Los acuerdos de suministro y distribución concluidos entre un licenciatario y sus compradores no están exentos en virtud del presente Reglamento. Estos acuerdos solamente están exentos si están amparados por un reglamento de exención por categorías para acuerdos de suministro y distribución.

(20) El presente Reglamento no afectará a la aplicación del artículo 82.

HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

Artículo 1

Definiciones

1. A efectos del presente Reglamento se entenderá por:

a) "acuerdo": un acuerdo, decisión de una asociación de empresas o una práctica concertada;

b) "acuerdo de transferencia de tecnología": un acuerdo de licencia de patentes, un acuerdo de licencia de conocimientos técnicos, un acuerdo de licencia de los derechos de autor de programas de ordenador o un acuerdo mixto de licencia de patentes, de conocimientos técnicos o de los derechos de autor de programas informáticos, incluidos los acuerdos que contengan disposiciones referentes a la venta y compra de productos o referentes a la concesión de licencias sobre otros derechos de propiedad intelectual o a la cesión de derechos de propiedad intelectual, siempre que estas disposiciones no constituyan el objeto fundamental del acuerdo y estén directamente relacionadas con la fabricación o suministro de los productos contractuales; también se considerarán acuerdos de transferencia de tecnología las cesiones de patentes, de conocimientos técnicos, de derechos de autor de programas informáticos o de una combinación de éstos siempre que el riesgo asociado con la explotación de la tecnología sea asumido por el cedente, en especial cuando el importe adeudado en concepto de la cesión dependa del volumen de negocios realizado por el cesionario correspondiente a los productos fabricados o suministrados con la tecnología cedida, de la cantidad de los productos de dicha índole fabricados o del número de operaciones realizadas empleando la tecnología;

c) "producto": un bien y/o un servicio, incluyendo tanto los productos o servicios intermedios como los finales;

d) "productos contractuales": los productos fabricados o suministrados con la tecnología licenciada;

e) "derechos de propiedad intelectual": los derechos de propiedad industrial, los derechos de autor y los derechos afines;

f) "patentes": las solicitudes de patente, los modelos de utilidad, las solicitudes de registro de modelo de utilidad, los dibujos, las topografías de productos semiconductores, los certificados complementarios de protección para medicamentos u otros productos para los cuales pueden obtenerse dichos certificados y los certificados sobre obtenciones vegetales;

g) "conocimientos técnicos": un conjunto de información práctica no patentada derivada de pruebas y experiencias, que es secreta, sustancial y determinada; en este contexto, se entenderá por "secreta" que los conocimientos técnicos no son de dominio público o fácilmente accesibles; se entenderá por "sustancial" que los conocimientos técnicos incluyen información que es indispensable para la fabricación del producto o la aplicación de los procedimientos contractuales; y se entenderá por "determinada" que los conocimientos técnicos deben estar descritos de manera suficientemente exhaustiva, para permitir verificar si se ajustan a los criterios de secreto y sustancialidad;

h) "empresas competidoras": empresas que compiten en el mercado tecnológico de referencia y/o en el mercado de productos de referencia:

- las empresas compiten en el "mercado tecnológico de referencia" si las empresas conceden licencias de tecnologías competidoras (competidores reales en el mercado tecnológico);

- las empresas compiten en el "mercado de productos de referencia" si operan tanto en el mercado de productos de referencia como en el mercado geográfico de referencia en el que se venden los productos contractuales (competidores reales en el mercado de productos) o si, sobre una base realista, realizarían las inversiones adicionales necesarias u otros gastos de adaptación necesarios para poder introducirse en dicho(s) mercado(s) de productos y geográfico(s) de referencia en respuesta a un aumento pequeño y permanente de los precios relativos (competidores potenciales en el mercado de productos);

i) "sistema de distribución selectiva": un sistema de distribución por el cual el licenciante se compromete a conceder la licencia para la fabricación y suministro de los productos contractuales sólo a licenciatarios seleccionados sobre la base de criterios específicos, y los licenciatarios se comprometen a no vender los productos contractuales a distribuidores no autorizados.

2. Los términos "empresa", "licenciante" y "licenciatario" incluirán sus respectivas empresas vinculadas.

Se entenderá por "empresas vinculadas":

a) las empresas en que una de las partes en el acuerdo disponga directa o indirectamente:

i) de más de la mitad de los derechos de voto, o

ii) del poder de designar a más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia, del consejo de administración o de los órganos que representan legalmente a la empresa, o

iii) del derecho de gestionar los asuntos de la empresa;

b) las empresas que, directa o indirectamente, dispongan respecto de una de las partes del acuerdo los derechos o facultades enumerados en la letra a);

c) las empresas en las que una empresa contemplada en la letra b) posea, directa o indirectamente, los derechos o facultades enumerados en la letra a);

d) las empresas en las que una parte del acuerdo, junto con una o varias de las empresas contempladas en las letras a), b) o c), o en las que dos o más de estas últimas empresas posean conjuntamente los derechos o facultades enumerados en la letra a);

e) las empresas en las que los derechos o facultades enumerados en la letra a) sean de propiedad compartida entre:

i) las partes en el acuerdo o sus respectivas empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d), o

ii) una o más partes en el acuerdo o una o más de sus empresas vinculadas mencionadas en las letras a) a d) y una o más terceras partes.

Artículo 2

Exención

Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado y en las condiciones previstas en el presente Reglamento, el apartado 1 del artículo 81 se declara inaplicable a los acuerdos de transferencia de tecnología concluidos entre dos empresas que tengan por objeto la fabricación o suministro de los productos contractuales.

Esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan restricciones de la competencia que entren dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. La exención se aplicará mientras el derecho de propiedad intelectual de la tecnología licenciada no haya expirado o no haya sido declarada inválida o, en el caso de los conocimientos técnicos, sigan siendo secretos, excepto en caso de que los conocimientos técnicos pasen a ser de dominio público por causa imputable al licenciatario, en cuyo caso la exención se aplicará mientras dure el acuerdo.

Artículo 3

Umbrales de cuota de mercado

1. Cuando las empresas partes en el acuerdo de transferencia de tecnología sean empresas competidoras, la exención prevista en el artículo 2 se aplicará a condición de que la cuota de mercado combinada de las partes no exceda del 20 % ya sea en un mercado tecnológico de referencia o en un mercado de productos de referencia.

2. Cuando las empresas partes en el acuerdo de transferencia de tecnología no sean empresas competidoras, la exención prevista en el artículo 2 se aplicará a condición de que la cuota de mercado de cada una de las partes no exceda del 30 % en los mercados tecnológicos y de productos de referencia.

3. A efectos de los apartados 1 y 2 la cuota de mercado de una parte en el mercado o mercados tecnológicos de referencia se define en función de que la tecnología licenciada esté presente en el mercado o mercados de productos de referencia. La cuota de mercado de un licenciante en el mercado o mercados tecnológicos de referencia será la cuota de mercado combinada de los productos contractuales fabricados o suministrados por el licenciante y sus licenciatarios en el mercado o mercados de productos de referencia.

Artículo 4

Restricciones especialmente graves

1. Cuando las empresas que sean parte en el acuerdo sean empresas competidoras, la exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto:

a) la restricción de la capacidad de una parte de determinar sus precios al vender productos a terceros;

b) la limitación de la producción o las ventas, salvo las limitaciones de la producción de productos contractuales impuesta al licenciatario en un acuerdo no recíproco;

c) la asignación de mercados o clientes, excepto:

i) la obligación del licenciatario en un acuerdo no recíproco de explotar la tecnología licenciada sólo en uno o varios ámbitos técnicos de utilización o en uno o varios mercados de productos;

ii) el requisito de que el licenciatario fabrique o suministre los productos contractuales solamente para su propio uso, incluida la venta de los productos contractuales como recambios para sus propios productos;

d) la restricción de la capacidad del licenciatario de explotar su propia tecnología o la restricción de la capacidad de las partes en el acuerdo de realizar actividades de investigación y desarrollo, a menos que esta última restricción sea imprescindible para impedir la revelación a terceros de los conocimientos técnicos licenciados.

2. Cuando las partes que sean parte en el acuerdo no sean empresas competidoras, la exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto:

a) la restricción de la capacidad de una parte de determinar sus precios al vender productos a terceros, sin perjuicio de la posibilidad de imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes;

b) la restricción del territorio en el que el licenciatario pueda vender los productos contractuales, o de los clientes a los que pueda vendérselos, excepto:

i) la restricción de ventas en el territorio exclusivo o a un grupo exclusivo de clientes reservado para ventas del licenciante;

ii) la restricción de ventas activas en el territorio exclusivo o a un grupo exclusivo de clientes asignado por el licenciante a otro licenciatario;

iii) el requisito de que el licenciatario fabrique o suministre los productos contractuales solamente para su uso propio, incluida la venta de los productos contractuales como recambios para sus propios productos;

iv) la restricción de ventas a usuarios finales por un licenciatario que opere en el comercio al por mayor;

v) la restricción de ventas a distribuidores no autorizados por los miembros de un sistema de distribución selectiva;

c) la restricción de las ventas activas o pasivas a usuarios finales por parte de los licenciatarios que sean miembros de un sistema de distribución selectiva y que operen en el comercio al por menor, sin perjuicio de la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema que opere fuera de un lugar de establecimiento autorizado.

Artículo 5

Condiciones

1. La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos de transferencia de tecnología:

a) toda obligación directa o indirecta impuesta al licenciatario de conceder al licenciante o a un tercero designado por el licenciante una licencia exclusiva referente a sus propios perfeccionamientos independientes o a sus nuevas aplicaciones de la tecnología licenciada;

b) toda obligación directa o indirecta impuesta al licenciatario de ceder en todo o en parte al licenciante o a un tercero designado por éste los derechos de los perfeccionamientos o las nuevas aplicaciones de la tecnología licenciada;

c) toda obligación directa o indirecta de no oponerse a la validez o impugnar el carácter secreto o sustancial de los derechos de propiedad intelectual que el licenciante ostenta en el mercado común, sin perjuicio de la posibilidad de prever la expiración del acuerdo de transferencia de tecnología cuando el licenciatario se oponga a su validez o impugne el carácter secreto o sustancial de los derechos de propiedad intelectual licenciados.

2. La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna obligación directa o indirecta que limite la producción de los productos contractuales por el licenciatario en un acuerdo no recíproco de transferencia de tecnología entre empresas competidoras.

3. La exención contemplada en el artículo 2 no se aplicará, cuando las empresas que sean partes en el acuerdo no sean empresas competidoras, a cualquier obligación, directa o indirecta, que limite la capacidad del licenciatario de explotar su propia tecnología o que limite la capacidad de las partes del acuerdo de realizar investigación y desarrollo, a menos que esta última restricción sea indispensable para impedir la divulgación a terceros de los conocimientos técnicos licenciados.

Artículo 6

Retirada del beneficio del Reglamento

1. Con arreglo al artículo 29 del Reglamento (CE) n° 1/2003, la Comisión podrá retirar el beneficio del presente Reglamento de exención si considera que, en un caso concreto, un acuerdo de transferencia de tecnología al que se aplica el presente Reglamento produce no obstante efectos incompatibles con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, y en particular cuando:

a) se restrinja el acceso al mercado de las tecnologías de terceros, por ejemplo mediante el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos restrictivos similares que prohíban a los licenciatarios el uso de tecnologías de terceros;

b) se restrinja el acceso al mercado de posibles licenciatarios, por ejemplo mediante el efecto acumulativo de redes paralelas de acuerdos restrictivos similares que prohíban a los licenciantes conceder licencias a otros licenciatarios;

c) las partes, sin razones objetivamente justificadas, no exploten la tecnología licenciada.

2. Cuando, en un caso concreto, un acuerdo de transferencia de tecnología al que se aplique la exención prevista en el artículo 2 surta efectos incompatibles con las condiciones previstas en el apartado 3 del artículo 81 del Tratado en el territorio de un Estado miembro, o en una parte del mismo que presente todas las características de un mercado geográfico distinto, la autoridad de competencia de dicho Estado miembro podrá retirar el beneficio de la aplicación del presente Reglamento con respecto a dicho territorio, en las mismas condiciones establecidas en el apartado 1.

Artículo 7

No aplicación del Reglamento

1. Con arreglo a la letra a) del artículo 1 del Reglamento n° 19/65/CEE, la Comisión podrá declarar mediante reglamento que, cuando existan redes paralelas de acuerdos de transferencia de tecnología similares que abarquen más del 50 % de un mercado de referencia, el presente Reglamento no se aplicará a los acuerdos de transferencia de tecnología que contengan restricciones específicas relativas a dicho mercado.

2. Los reglamentos que se adopten con arreglo al apartado 1 no serán aplicables antes de un plazo de seis meses a partir de su adopción.

Artículo 8

Aplicación de los umbrales de cuota de mercado

1. A efectos de la aplicación del umbral de cuota de mercado establecido en el artículo 3, se seguirán las siguientes normas:

a) La cuota de mercado se calculará sobre la base del valor de las ventas en el mercado; si no se dispone de estos datos, podrán utilizarse otras estimaciones basadas en información fiable sobre el mercado, incluidos los datos referentes al volumen de ventas en el mercado, con el fin de determinar la cuota de mercado de la empresa de que se trate.

b) La cuota de mercado se calculará sobre la base de los datos relativos al año civil anterior.

c) la cuota de mercado de las empresas mencionadas en la letra e) del apartado 2 del artículo 1 se repartirá equitativamente entre las empresas que ostenten los derechos o facultades enumerados en la letra a) del apartado 2 del artículo 1.

2. Si la cuota de mercado contemplada en los apartados 1 o 2 del artículo 3 no excediera inicialmente del 20 % o del 30 % respectivamente pero superara posteriormente dicho nivel sin exceder del 25 % o del 35 % respectivamente, la exención establecida en el artículo 2 seguirá aplicándose durante un período de dos años civiles consecutivos siguientes al año en que por primera vez se excediera el límite del 20 % o del 30 %.

3. Si la cuota de mercado en los apartados 1 o 2 del artículo 3 no excediera inicialmente del 20 % o del 30 % respectivamente pero excediera posteriormente del 25 % o del 35 % respectivamente, la exención establecida en el artículo 2 seguirá aplicándose durante el año civil siguiente al año en que por primera vez se excediera el límite del 25 % o del 35 %.

4. Los beneficios de los apartados 2 y 3 no podrán ser combinados de manera que excedan de un período de dos años civiles.

Artículo 9

Período transitorio

1. Queda derogado el Reglamento (CE) n° 240/96 con efectos a partir del 1 de mayo del año 2004.

2. La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado CE no se aplicará durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 31 de octubre de 2005 a los acuerdos ya vigentes el 30 de abril de 2004 que no cumplan los requisitos de exención establecidos en el presente Reglamento pero que el 30 de abril de 2004 cumplan los requisitos de exención previstos en el Reglamento (CE) n° 240/96.

Artículo 10

Período de vigencia

El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de mayo de 2004.

Expirará el 30 de abril de 2014.

El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Hecho en Bruselas, ...

(1) DO 36 de 6.3.1965, p. 533/65.

(2) DO L 1 de 4.1.2003, p. 1.

(3) DO C 235 de 1.10.2003, p. 10.

(4) DO L 31 de 9.2.1996, p. 2.

(5) COM(2001) 786 final de 20.12.2001.

Directrices relativas a la aplicación del artículo 81 del Tratado CE a los acuerdos de transferencia de tecnología

I. INTRODUCCIÓN

1. Las presentes Directrices exponen los principios que se aplican para evaluar los acuerdos de transferencia de tecnología a la luz del artículo 81 del Tratado. Los acuerdos de transferencia de tecnología tienen por objeto la concesión de licencias de tecnología por las que el licenciante autoriza al licenciatario a explotar determinada tecnología para fabricar bienes o prestar servicios, según lo definido en el Reglamento (CE) n° .../2004 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnologías (el RECATT)(1).

2. Con las presentes Directrices se pretende dar orientación sobre la aplicación del RECATT y del artículo 81 a los acuerdos de transferencia de tecnologías que no están sujetos a dicho Reglamento. Estas Directrices se entienden sin perjuicio de la posible aplicación concurrente del artículo 82 del Tratado CE a los acuerdos de licencia. La aplicación del apartado 3 del artículo 81, tanto individual como mediante una exención por categorías, no excluye la aplicación del artículo 82(2).

3. Los criterios que se exponen en estas Directrices deben aplicarse a la luz de las circunstancias concretas de cada caso, lo que excluye una aplicación mecánica de los mismos. Cada caso debe evaluarse en su contexto factual y las Directrices deben aplicarse de manera razonable y flexible. La Comisión seguirá de cerca la aplicación del RECATT y de las presentes Directrices por si fuera necesario introducir cambios.

4. Estas Directrices no afectan a la interpretación del artículo 81 que puedan hacer el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia.

II. PRINCIPIOS GENERALES

1. El artículo 81 y los derechos de propiedad intelectual

5. El objetivo global del artículo 81 es proteger la competencia en el mercado para así promover el bienestar de los consumidores y la eficiente asignación de los recursos. El apartado 1 del artículo 81 prohíbe todos los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresas(3) que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros(4) y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia(5). Como excepción a esta norma, el apartado 3 del artículo 81 dispone que la prohibición del apartado 1 del mismo artículo puede declararse inaplicable a los acuerdos que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de productos o a fomentar el progreso técnico o económico y reserven al mismo tiempo a los consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante, sin imponer a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar estos objetivos ni ofrecer a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

6. La legislación sobre propiedad intelectual confiere derechos exclusivos a los titulares de patentes, derechos de autor, derechos sobre diseños, marcas y otros derechos legalmente protegidos. El titular de la propiedad intelectual tiene derecho a impedir el uso no autorizado de la misma y a explotarla, por ejemplo, concediendo licencias sobre la misma. Una vez que un producto que incorpora un derecho de propiedad intelectual ha sido comercializado en el EEE por el titular del derecho o con su consentimiento, queda agotado el derecho de propiedad intelectual en el sentido de que el titular ya no puede utilizarlo para controlar la venta del producto(6). El licenciante no tiene derecho a impedir a los licenciatarios o a los compradores que vendan productos que incorporen la tecnología objeto de la licencia. En cambio, la venta de copias de una obra protegida no conlleva el agotamiento de los derechos de interpretación, incluidos los de alquiler, de la misma(7). El principio de agotamiento está en consonancia con la función esencial de los derechos de propiedad intelectual, que es conceder al titular el derecho a impedir que otras personas exploten su propiedad intelectual sin su consentimiento.

7. El hecho de que la legislación sobre propiedad intelectual confiera derechos exclusivos de explotación no implica que los derechos de propiedad intelectual sean inmunes al Derecho de competencia. Los artículos 81 y 82 son aplicables a los acuerdos por los que el titular de unos derechos de propiedad intelectual concede a otra empresa una licencia de explotación de los mismos(8). Tampoco implica que exista un conflicto inherente entre los derechos de propiedad intelectual y las normas comunitarias de competencia. De hecho, ambos cuerpos legales persiguen el mismo objetivo básico de promoción del bienestar de los consumidores y asignación eficiente de los recursos. La innovación constituye un componente esencial y dinámico de una economía de mercado abierta y competitiva. Los derechos de propiedad intelectual fomentan la competencia dinámica al inducir a las empresas a invertir en el desarrollo de productos y procesos nuevos o mejorados. Lo mismo hace la competencia, que mueve a las empresas a innovar. Así pues, tanto los derechos de propiedad intelectual como la competencia son necesarios para fomentar la innovación y su explotación competitiva.

8. La evaluación con arreglo al artículo 81 no se centra únicamente en la situación a posteriori, en la que el derecho exclusivo puede reducir el nivel de competencia existente en el mercado. Para no restringir la competencia dinámica hay que tener en cuenta que la creación de derechos de propiedad intelectual a menudo exige considerables inversiones y con frecuencia es una empresa arriesgada. Muchos derechos de propiedad intelectual tienen escaso valor comercial. Por lo tanto, si se quieren mantener los incentivos que existen para innovar, hay que evitar que se limite indebidamente la libertad del innovador de explotar aquellos derechos de propiedad intelectual que puedan tener valor.

9. Para evaluar los acuerdos de licencia con arreglo al artículo 81, la Comisión aplica en principio a los derechos de propiedad intelectual el mismo marco analítico que a cualquier otro bien. Este marco es suficientemente flexible para que la Comisión tenga debidamente en cuenta los aspectos dinámicos de la concesión de licencias de tecnología. Esto significa, concretamente, que no hay presunción alguna de que los derechos de propiedad intelectual y los acuerdos de licencia planteen, en sí mismos, problemas de competencia. Los acuerdos de licencia pueden no restringir la competencia y generar únicamente eficiencias procompetitivas. Además, con frecuencia los acuerdos de licencia restrictivos pueden generar eficiencias procompetitivas que hay que examinar a la luz del apartado 3 del artículo 81 comparándolas con sus efectos negativos sobre la competencia(9).

2. El marco general para la aplicación del artículo 81

10. El apartado 1 del artículo 81 se aplica tanto a las restricciones de la competencia entre las partes de un acuerdo como a las restricciones de la competencia entre las partes o cualquiera de las partes y terceros. Estas restricciones pueden ser restricciones por objeto o por efecto. Las restricciones de la competencia por objeto son aquellas que por su propia naturaleza restringen la competencia. De estas restricciones se presume, a la luz de los objetivos de la normativa comunitaria de competencia, que tienen efectos negativos sobre la competencia, por lo que no es necesario probar sus efectos sobre el mercado para aplicar el apartado 1 del artículo 81(10). Además, es improbable que cumplan las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81. Para determinar si un acuerdo tiene por objeto restringir la competencia se tienen en cuenta varios factores, especialmente el contenido del acuerdo y los fines objetivos del mismo. También puede ser necesario tener en cuenta el contexto en que se aplica (o va a aplicarse) y el comportamiento real de las partes en el mercado(11). La aplicación práctica de un acuerdo puede revelar la existencia de una restricción por objeto en un acuerdo que formalmente no contenga ninguna cláusula expresa al efecto. La existencia de pruebas de la intención subjetiva de las partes de restringir la competencia es un factor pertinente pero no una condición necesaria. Por lo que concierne a los acuerdos de licencia, la Comisión considera que las restricciones enumeradas en la lista de restricciones de la competencia especialmente graves que figura en el artículo 4 del RECATT son restrictivas por su propio objeto.

11. Un acuerdo de licencia se considera restrictivo de la competencia por efecto si puede afectar a la competencia de manera tal que sea de esperar que en el mercado de referencia tenga efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad o calidad de los bienes y servicios. Estos probables efectos negativos sobre la competencia deben ser apreciables(12). Los efectos anticompetitivos son probables cuando al menos una de las partes tiene u obtiene cierto grado de poder de mercado y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho poder de mercado o permite a las partes valerse del mismo. Poder de mercado es la capacidad de mantener los precios por encima de los niveles competitivos o la producción en términos de cantidades de producto, calidad y variedad del producto o innovación por debajo de los niveles competitivos durante un periodo de tiempo significativo.

12. Los acuerdos de licencia pueden contribuir a la creación, mantenimiento o fortalecimiento del poder de mercado restringiendo la competencia entre las partes o restringiendo la competencia de terceros. Al evaluar los efectos negativos sobre la competencia es importante tener en cuenta no sólo los efectos sobre el precio y la producción sino también el impacto negativo sobre la innovación. Los acuerdos de licencia que tienen un impacto negativo apreciable sobre la innovación de las partes del acuerdo o de terceros están sujetos al apartado 1 del artículo 81.

13. Para analizar los efectos restrictivos de los acuerdos, en principio hay que definir el mercado de referencia y examinar y evaluar, entre otras cosas, la naturaleza de los productos y de las tecnologías afectados, la posición de mercado de las partes, la posición de mercado de los competidores, la posición de mercado de los compradores, la existencia de competidores potenciales y el nivel de las barreras de entrada.

14. La evaluación de si un acuerdo de licencia es restrictivo de la competencia debe hacerse en el marco efectivo en que se desarrollaría la competencia de no existir el acuerdo que presuntamente contiene restricciones(13). En esta evaluación hay que tomar en consideración el posible impacto del acuerdo presuntamente restrictivo en la competencia intertecnologías (competencia entre empresas que utilizan tecnologías competidoras) y en la competencia intratecnología (competencia entre empresas que utilizan la misma tecnología)(14). El impacto del acuerdo sobre la competencia puede determinarse formulando dos preguntas:

a) ¿Restringe el acuerdo la competencia efectiva o potencial que existiría de no haberse concedido ninguna licencia? En caso afirmativo, en principio el acuerdo está sujeto al apartado 1 del artículo 81 siempre que el comercio entre los Estados miembros pueda verse afectado. Por ejemplo, si dos empresas establecidas en Estados miembros diferentes se conceden licencias cruzadas sobre tecnologías competidoras y se comprometen a no vender productos en los mercados nacionales de la otra parte, se restringe la competencia (potencial) que existía antes del acuerdo. De igual modo, si un licenciante impone a sus licenciatarios la obligación de no utilizar tecnologías competidoras y esta obligación excluye del mercado las tecnologías de terceros, la competencia efectiva o potencial que habría existido a falta del acuerdo se ve restringida.

b) ¿Restringe el acuerdo la competencia que habría existido a falta de su presunta o presuntas restricciones de la competencia? Para responder a esta pregunta hay que determinar si la restricción es objetivamente necesaria para la conclusión del acuerdo. En caso afirmativo, el acuerdo y sus restricciones no están sujetos al apartado 1 del artículo 81. Esta evaluación se basa en factores objetivos ajenos a las partes y no en las posiciones subjetivas y en las características de las mismas. No se trata de determinar si las partes habrían aceptado en su situación concreta celebrar un acuerdo menos restrictivo, sino si, dada la naturaleza del acuerdo y las características del mercado, otras empresas habrían celebrado en un contexto semejante un acuerdo menos restrictivo. Por ejemplo, las restricciones territoriales de un acuerdo entre no competidores pueden no estar sujetas al apartado 1 del artículo 81 si son objetivamente necesarias para entrar en un mercado nuevo. No basta con alegar que, si no hubiera podido concluir el acuerdo, el proveedor habría recurrido a la integración vertical. La decisión de proceder a una integración vertical depende de numerosos y complejos factores económicos, algunos de los cuales son de carácter interno. El mero hecho de que se optase por la cooperación en vez de la integración vertical es, en general, señal de que la integración vertical no era factible.

15. Ahora bien, los acuerdos de licencia no sólo pueden producir efectos anticompetitivos. También puede tener efectos procompetitivos significativos. Pueden favorecer la innovación al permitir que los innovadores obtengan ingresos que cubran al menos parcialmente los costes de investigación y desarrollo. También pueden contribuir a la difusión de las tecnologías; esta difusión genera valor reduciendo los costes de fabricación del licenciatario o permitiéndole fabricar productos nuevos o mejorados. Las eficiencias para el licenciatario generalmente son el fruto de la combinación de la tecnología del licenciante con los activos y las tecnologías del licenciatario. Esta integración de activos complementarios puede conducir a una configuración coste/producción que sería imposible lograr sin el acuerdo. Por ejemplo, la combinación de una tecnología más avanzada del licenciante con unos activos de producción o distribución más eficientes del licenciatario puede reducir los costes de producción o hacer posible la fabricación de un producto de más calidad.

16. Los efectos procompetitivos de los acuerdos de licencia deben sopesarse junto con los efectos restrictivos en el contexto del apartado 3 del artículo 81. Cuando se cumplen las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 81, el acuerdo de licencia restrictivo es válido y aplicable, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto(15). Las restricciones de la competencia especialmente graves solamente cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81 en circunstancias muy excepcionales. Por regla general, tales acuerdos incumplen (al menos) una de las dos primeras condiciones del apartado 3 del artículo 81. Generalmente no generan beneficios económicos objetivos ni beneficios para los consumidores. Asimismo, estos acuerdos tampoco suelen superar la prueba de indispensabilidad de la tercera condición. Por ejemplo, cuando dos competidores se conceden mutuamente licencias sobre sus respectivas tecnologías y aprovechan el acuerdo de licencia para limitar los precios o la producción de los productos fabricados con esas tecnologías, generalmente el resultado es una menor producción y una mala asignación de los recursos, amén de precios más altos para los consumidores. Además, no es indispensable limitar el precio y la producción de los productos para conseguir las eficiencias derivadas del acceso de ambos competidores a las dos tecnologías alternativas.

3. Definición del mercado

17. El planteamiento que sigue la Comisión para definir el mercado de referencia está expuesto en sus Directrices sobre la definición del mercado(16). Estas Directrices solamente abordan los aspectos de la definición del mercado que son de especial importancia en el ámbito de las licencias de tecnología.

18. La tecnología es un insumo que se integra en un producto o en un proceso de producción. Por lo tanto, las licencias de tecnología pueden afectar a la competencia tanto en los mercados de insumos como en los mercados de producción. Un acuerdo entre dos partes que venden productos competidores y por el que se conceden licencias cruzadas de tecnologías utilizadas para fabricar tales productos puede restringir la competencia en el mercado de productos de referencia. También puede restringir la competencia en el mercado tecnológico y posiblemente también en otros mercados de insumos. Por lo tanto, para evaluar los efectos competitivos de los acuerdos de licencia puede ser necesario definir mercados de bienes y servicios de referencia (mercados de productos) y mercados tecnológicos(17). El término "mercado de productos" utilizado en el artículo 3 del RECATT se refiere a los mercados de bienes y servicios de referencia tanto en su dimensión geográfica como de productos. Como se desprende claramente de la letra h) del apartado 1 del artículo 1 del RECATT, este término se utiliza tan solo para distinguir los mercados de bienes y servicios de referencia de los mercados tecnológicos de referencia.

19. Los mercados de productos comprenden los productos finales e intermedios que incorporan la tecnología licenciada y sus substitutos.

20. Los mercados tecnológicos consisten en la tecnología licenciada y sus substitutos, es decir, otras tecnologías que los clientes pueden utilizar como substitutos. La metodología que se aplica para definir los mercados tecnológicos se inspira en los mismos principios que se siguen para definir el mercado de productos. Partiendo de la tecnología comercializada por las partes, hay que determinar qué otras tecnologías alternativas podrían utilizar los clientes en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios relativos, esto es, de los cánones.

21. Una vez definidos los mercados de referencia, pueden asignarse cuotas de mercado a las diversas fuentes de competencia del mercado, cuotas que servirán de indicador de la fortaleza relativa de los operadores del mercado. En el caso de los mercados tecnológicos, se puede optar por calcular las cuotas de mercado tomando como referencia la parte que le corresponde a cada tecnología del volumen total de ingresos generados por los cánones pagados por las tecnologías competidoras licenciadas, lo que representa la cuota de mercado de cada tecnología en el mercado integrado por esas tecnologías. Otro método alternativo, que se usa en el apartado 3 del artículo 3 del RECATT, consiste en calcular las cuotas de mercado en el mercado tecnológico atendiendo a las ventas de productos que incorporen la tecnología licenciada en los mercados de productos descendentes. Con este planteamiento se tienen en cuenta todas las ventas, con independencia de que el producto incorpore una tecnología licenciada. Al tener en cuenta tecnologías utilizadas (sólo) para producción interna, el apartado 3 del artículo 3 se desvía de la práctica habitual(18). Sin embargo, en el caso de los mercados tecnológicos el planteamiento del apartado 3 del artículo 3 está justificado. Este planteamiento es, en general, un buen indicador de la posición de mercado de la tecnología. Primero, porque refleja la competencia potencial de las empresas que fabrican con su propia tecnología y que probablemente decidirían conceder licencias sobre la misma de producirse un aumento pequeño pero permanente en el precio de las licencias. En segundo lugar, porque incluso cuando es poco probable que otros titulares de tecnologías decidan conceder licencias, el licenciante no tiene forzosamente poder de mercado en el mercado tecnológico, ni siquiera si su cuota de ingresos procedentes de cánones es elevada. Si el mercado de productos descendente es competitivo, la competencia existente en ese nivel puede restringir el margen de maniobra del licenciante. Un incremento de los cánones repercute en los costes del licenciatario, haciéndolo menos competitivo, lo que le hace perder ventas. La cuota de mercado de la tecnología en el mercado de productos también refleja este elemento y, por consiguiente, suele ser un buen indicador del poder de mercado de licenciante. En casos individuales que no pueden acogerse a la salvaguardia regulatoria del RECATT puede ser necesario, sin embargo, aplicar ambos planteamientos para evaluar exactamente la posición de mercado del licenciante.

22. Algunos acuerdos de licencia pueden afectar a la innovación. Para analizar estos efectos, en principio la Comisión se limitará, no obstante, a examinar el impacto del acuerdo sobre la competencia en los mercados de productos y tecnologías existentes(19). La competencia en tales mercados existentes puede verse afectada por acuerdos que retrasen la introducción de productos mejorados o nuevos llamados a reemplazar a los existentes. En estos casos la innovación es una fuente de competencia potencial que hay que tener en cuenta al evaluar el impacto del acuerdo sobre los mercados de productos y tecnologías. En un número limitado de casos puede, no obstante, resultar útil y necesario definir los mercados de innovación. Así ocurre especialmente cuando el acuerdo afecta a la innovación orientada a la creación de nuevos productos y cuando es posible determinar en una fase inicial los polos de investigación y desarrollo(20). En estos casos puede analizarse si tras el acuerdo habrá un número suficiente de polos de investigación y desarrollo competidores para que se mantenga la competencia efectiva en materia de innovación.

4. La distinción entre competidores y no competidores

23. En general los acuerdos entre competidores encierran un mayor peligro para la competencia en el mercado que los acuerdos entre no competidores. Sin embargo, la competencia entre empresas que utilizan la misma tecnología (competencia intratecnología) constituye un complemento importante de la competencia entre empresas que utilizan tecnologías competidoras (competencia intertecnologías). Así, por ejemplo, la competencia intratecnología puede desembocar en unos precios más bajos para los productos que incorporan la tecnología en cuestión, que no sólo pueden generar beneficios directos e inmediatos para los consumidores de estos productos, sino que además estimulan aún más la competencia entre las empresas que utilizan tecnologías competidoras. En el contexto de las licencias, también hay que tener en cuenta que los licenciatarios venden su propio producto; no revenden un producto que les suministra otra empresa. Puede haber, pues, un mayor margen para la diferenciación de los productos y la competencia en calidad entre los licenciatarios que en el caso de los acuerdos verticales de reventa de productos.

24. Para conocer la relación competitiva existente entre las partes, hay que determinar si habrían sido competidores reales o potenciales de no haberse celebrado el acuerdo. Si las partes no hubiesen sido competidores reales o potenciales en ningún mercado de referencia sin el acuerdo, se considera que no son competidores. Si en cambio el licenciante y el licenciatario están activos en el mismo mercado de productos o en el mismo mercado tecnológico, son competidores efectivos en el mercado de referencia. Se considera que las partes son competidores potenciales en el mercado de productos si, de no existir el acuerdo, probablemente hubieran acometido la inversión adicional necesaria para entrar en el mercado de referencia en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios de los productos. Por ejemplo, es probable que se considere que las partes son competidores potenciales en el mercado de productos si el licenciatario produce con su propia tecnología en un mercado geográfico y comienza a producir en otro mercado geográfico con otra tecnología competidora. En tales circunstancias, el licenciatario probablemente hubiese podido entrar en el segundo mercado geográfico con su propia tecnología, salvo que mediasen factores objetivos que lo impidiesen. Se considera que las partes son competidores potenciales en el mercado tecnológico cuando poseen tecnologías substituibles incluso si el licenciatario no ha concedido licencias sobre su propia tecnología, siempre y cuando probablemente lo hubiera hecho en respuesta a un aumento pequeño pero permanente de los precios de la tecnología.

25. Si las partes poseen tecnologías que están en una posición unilateral o bilateral de bloqueo se considera que no son competidores en el mercado tecnológico. Hay posición unilateral de bloqueo cuando una tecnología no puede aprovecharse sin que ello constituya una infracción de otra tecnología. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando una patente cubre una mejora de una tecnología cubierta por otra patente. La patente de mejora de la tecnología no puede ser explotada si antes el titular no obtiene una licencia sobre la patente básica. Se da una posición bilateral de bloqueo cuando no se puede explotar ninguna de las dos tecnologías sin que ello constituya una infracción de la otra, por lo que los titulares tienen que concederse una licencia o una autorización mutuamente. Para determinar si existe posición de bloqueo, la Comisión se basará en factores objetivos y no tomará en consideración la opinión subjetiva de las partes. La Comisión entiende que los titulares de tecnologías substituibles desde un punto de vista técnico son competidores potenciales en el mercado tecnológico, a menos que las partes presenten pruebas convincentes de la existencia de una posición de bloqueo. Las pruebas tendrán que ser especialmente convincentes en el caso de alegarse posición bilateral de bloqueo y tendrán que consistir en resoluciones judiciales definitivas y dictámenes de expertos independientes. En este último caso, la Comisión prestará especial atención al método de selección del experto.

26. En algunos casos también es posible concluir que, si bien el licenciante y el licenciatario fabrican productos competidores, no son competidores en el mercado de productos de referencia ni en el mercado tecnológico de referencia porque la tecnología objeto de la licencia representa una innovación tan radical que la tecnología del licenciatario ha quedado obsoleta o no resulta competitiva. En estos casos, la tecnología del licenciante crea un mercado nuevo o excluye del mercado la tecnología del licenciatario. Pero, con frecuencia, no es posible llegar a esta conclusión en el momento en que se celebra el acuerdo. Generalmente hasta que la tecnología o los productos que la incorporan no llevan algún tiempo a disposición de los consumidores no se hace patente si la tecnología más antigua ha quedado obsoleta o ha dejado de ser competitiva. Por ejemplo, cuando se desarrolló la tecnología de los CD y se comercializaron los lectores de CD y los CD, no era obvio que esta nueva tecnología fuese a reemplazar la tecnología de los LP. Pasaron varios años antes de que quedase claro. Por lo tanto, se considerará que las partes son competidores si en el momento de celebrarse el acuerdo no es evidente que la tecnología del licenciatario haya quedado obsoleta o no sea competitiva. Sin embargo, como los apartados 1 y 3 del artículo 81 deben aplicarse a la luz del contexto real en que se celebra el acuerdo, la evaluación es sensible a los cambios sustanciales en los hechos. La clasificación de la relación entre las partes cambiará si más adelante la tecnología del licenciatario deviene obsoleta o deja de ser competitiva en el mercado.

III. APLICACIÓN DEL REGLAMENTO DE EXENCIÓN POR CATEGORÍAS

1. Efectos de la exención por categorías

27. Los acuerdos de transferencia de tecnología que cumplen los requisitos establecidos en el RECATT se benefician de una exención por categorías de la prohibición del apartado 1 del artículo 81. Los acuerdos exentos por categorías son válidos y aplicables legalmente. Sólo pueden prohibirse de cara al futuro y ello previa retirada formal de la exención por categorías por la Comisión o por las autoridades nacionales de competencia. Estos acuerdos no pueden ser declarados inválidos por motivos de competencia por los tribunales nacionales con ocasión de una demanda interpuesta por un particular.

28. La exención de determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología restrictivos se basa en la presunción de que estos acuerdos cumplen las cuatro condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81. Se presupone, pues, que estos acuerdos generan eficiencias económicas, que las restricciones que contienen son indispensables para alcanzar estas eficiencias, que se reserva a los consumidores de los mercados afectados una participación equitativa en los incrementos de eficiencia y que los acuerdos no ofrecen a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Los umbrales fijados para las cuotas de mercado (artículo 3), la lista de restricciones especialmente graves (artículo 4) y las condiciones (artículo 5) persiguen garantizar que los acuerdos solamente se beneficien de la exención por categorías si se puede presumir con suficiente seguridad que cumplen las cuatro condiciones del apartado 3 del artículo 81.

29. La mayoría de los acuerdos de transferencia de tecnología no son restrictivos en el sentido del apartado 1 del artículo 81. En ciertos casos, algunos de los cuales se mencionan en la Sección IV de la presente, los acuerdos de licencia no entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 8 porque no restringen la competencia en absoluto o porque la restricción es insignificante(21). En la medida en que de todos modos estos acuerdos entran dentro del ámbito de aplicación del RECATT, no es necesario determinar si están sujetos al apartado 1 del artículo 81(22).

30. Fuera del ámbito de aplicación de la exención por categorías resulta importante examinar si en el caso individual de que se trate el acuerdo está sujeto a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 y, en caso afirmativo, si se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 de dicho artículo. No se presume que los acuerdos de transferencia de tecnología que no están cubiertos por la exención por categorías son incompatibles con el artículo 81. En particular, no hay presunción de ilegalidad por el mero hecho de que las cuotas de mercado de las partes excedan de los umbrales de cuota de mercado establecidos en el artículo 3 del RECATT. Tales acuerdos pueden no ser restrictivos y, si lo son, puede que cumplan las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 81. La no aplicación de la exención por categorías simplemente implica que se ha de proceder a una evaluación individual. Solamente cuando los acuerdos contienen restricciones especialmente graves de la competencia cabe presumir, en principio, que están prohibidos por el artículo 81.

2. Ámbito de aplicación y duración del Reglamento de exención por categorías

2.1. Acuerdos entre dos partes

31. Con arreglo al apartado 1 de su artículo 2, el RECATT es aplicable a los acuerdos de transferencia de tecnología "entre dos empresas". Los acuerdos de transferencia de tecnología entre más de dos empresas no están cubiertos por el RECATT. El factor determinante para distinguir entre acuerdos bilaterales y multilaterales es si el acuerdo lo concluyen más de dos partes.

32. Los acuerdos concluidos por dos partes entran dentro del ámbito de aplicación del RECATT aunque impongan condiciones para más de un nivel comercial. Por ejemplo, el RECATT es aplicable a un acuerdo de licencia que se refiera no sólo con la fase de producción sino también a la de distribución que especifique las obligaciones que el licenciatario debe o puede imponer a los revendedores de los productos fabricados al amparo de la licencia(23).

33. Los acuerdos de licencia entre más de dos empresas con frecuencia suscitan las mismas cuestiones que los acuerdos de licencia de la misma naturaleza concluidos entre dos partes. En su evaluación individual de los acuerdos de licencia de la misma naturaleza que los cubiertos por la exención por categorías pero celebrados por más de dos partes, la Comisión aplicará por analogía los principios expuestos en el RECATT. En principio, los acuerdos entre más de dos empresas que habrían quedado eximidos de haber sido celebrados por tan solo dos empresas se tratarán de la misma manera que si estuvieran cubiertos por la exención por categorías.

2.2. Acuerdos de fabricación o suministro de productos contractuales

34. Del artículo 2 se desprende que, para que los acuerdos de licencia estén cubiertos por el RECATT, deben tener por objeto "la fabricación o suministro de los productos contractuales", es decir, de productos que incorporen la tecnología licenciada o sean producidos con ella. El RECATT no cubre los consorcios tecnológicos. El concepto de consorcio tecnológico abarca los acuerdos por los que dos o más partes deciden compartir sus tecnologías y conceder licencias globales sobre las mismas. También incluye los acuerdos por los que dos o más empresas conceden una licencia a un tercero y le autorizan a conceder licencias sobre el paquete de tecnologías. De los consorcios tecnológicos se trata en la sección IV.4. De manera similar, el RECATT no es aplicable a los acuerdos por los que el licenciatario es autorizado por el licenciante a conceder licencias a terceros (sublicencias) para la explotación de su tecnología. Sin embargo, la Comisión aplicará por analogía los principios expuestos en el RECATT y las presentes Directrices a estos acuerdos de "licencia principal". Los acuerdos entre el licenciatario y los sublicenciatarios están cubiertos por el RECATT.

35. El RECATT no es aplicable a los acuerdos de licencia, acuerdos de licencia cruzada inclusive, cuya finalidad es evitar que una parte invoque sus derechos de propiedad intelectual para impedir a la otra explotar su propias tecnologías (acuerdos de renuncia). Como tampoco es aplicable a los acuerdos cuya única finalidad es la resolución de los conflictos que surgen cuando los derechos de propiedad intelectual de una parte infringen los derechos de propiedad intelectual de la otra y viceversa (acuerdos de resolución de conflictos). En ninguno de los dos casos tienen por objeto los acuerdos la fabricación o suministro de productos contractuales. De este tipo de acuerdos se ocupa la Sección IV.3.

36. El término "productos contractuales" se refiere a los productos fabricados o los servicios prestados con la tecnología objeto de la licencia. Los productos son, pues, contractuales si la tecnología licenciada se utiliza en el proceso de producción o si se incorpora al propio producto. En las presentes Directrices, los términos "productos que incorporan la tecnología licenciada" cubren ambas situaciones. El RECATT se aplica en todos los casos en que la tecnología se cede mediante licencia para producir bienes y servicios, incluso en caso de subcontratación por el licenciante(24).

37. La subcontratación es un acuerdo por el que el licenciante cede tecnología mediante licencia al licenciatario, que se obliga a fabricar determinados productos únicamente para el licenciante con dicha tecnología. La subcontratación también puede conllevar el suministro por el licenciante de equipos destinados a la producción de los bienes y servicios cubiertos por el acuerdo. Para que este último tipo de subcontratación esté cubierto por el RECATT, la tecnología licenciada, y no el equipo suministrado, deben constituir el objeto principal del acuerdo.

38. En principio, los acuerdos de subcontratación no entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 si la tecnología licenciada o el equipo suministrado son necesarios para producir los bienes y servicios cubiertos por el acuerdo. El mero hecho de que una empresa externalice la producción encomendándosela a otra empresa y exija al subcontratista que utilice la tecnología objeto de la licencia únicamente para producir los bienes y servicios previstos en el acuerdo y que le suministre dichos bienes y servicios solamente a él, no es en sí restrictivo de la competencia. La obligación de suministro exclusivo es inherente a la subcontratación y no constituye una restricción de la clientela a efectos del RECATT. Se da por superada la prueba de la indispensabilidad si se comprueba que en ausencia del acuerdo el subcontratista no habría podido fabricar un producto de las características exigidas por el licenciante.

39. Ahora bien, el apartado 1 del artículo 81 sí es aplicable a los acuerdos de subcontratación que van más allá de la mera externalización descrita en el punto anterior. Estos acuerdos pueden plantear problemas de competencia si, por ejemplo, reducen la capacidad de innovación del subcontratista o los incentivos que éste tiene para innovar, si excluyen a terceros o si facilitan las prácticas colusorias en el mercado. Las limitaciones a la libertad del subcontratista de realizar actividades de investigación y desarrollo y las obligaciones de ceder perfeccionamientos o nuevas aplicaciones de la tecnología licenciada se tratan de la misma manera que en el contexto de cualquier otro acuerdo de licencia. Lo mismo cabe decir de las obligaciones de inhibición de la competencia que prohíben al subcontratista tratar con terceros por lo que se refiere a productos que no se fabrican para el licenciante subcontratante o por lo que se refiere a tecnologías no licenciadas por él. Con todo, el mero hecho de que la producción sujeta al acuerdo absorba el grueso o la totalidad de la capacidad de producción del subcontratista no basta para concluir que el acuerdo tiene efectos de exclusión, siempre que no se impida al subcontratista ampliar su capacidad de producción.

40. Tal como se ha definido, la subcontratación no incluye los acuerdos de investigación y desarrollo por los que el licenciatario se obliga a llevar a cabo actividades de investigación y desarrollo en el campo cubierto por la tecnología licenciada y a la retrocesión del paquete tecnológico mejorado al licenciante. El objeto principal de tales acuerdos es la prestación de servicios de investigación y desarrollo encaminados a mejorar la tecnología, y no la producción de bienes y servicios con la tecnología licenciada. Este tipo de acuerdos no entra dentro del ámbito de aplicación del RECATT y de las presentes Directrices.

41. De manera similar, el RECATT y estas Directrices tampoco abarcan los acuerdos por los que se licencia una tecnología con el fin de que el licenciatario pueda realizar actividades de investigación y desarrollo por su cuenta con vistas a una ulterior explotación. Por ejemplo, el RECATT y las presentes Directrices no cubren las licencias concedidas sobre instrumentos de investigación tecnológica utilizados para ulteriores actividades de investigación.

2.3. El concepto de acuerdos de transferencia de tecnología

42. El RECATT y estas Directrices tienen por objeto los acuerdos de transferencia de tecnología. Con arreglo a las letras b) y f) del apartado 1 del artículo 1 del RECATT el concepto de "tecnología" comprende las patentes y las solicitudes de patentes, los modelos de utilidad y las solicitudes de registro de modelo de utilidad, los dibujos, los certificados sobre obtenciones vegetales, las topografías de productos semiconductores, los certificados complementarios de protección para medicamentos u otros productos para los cuales pueden obtenerse dichos certificados, los derechos de autor de programas informáticos y los conocimientos técnicos.

43. Los conocimientos técnicos se definen en la letra g) del apartado 1 del artículo 1 como un conjunto de información práctica no patentada derivada de pruebas y experiencias, que es secreta, sustancial y determinada. "Secreta" significa que los conocimientos técnicos no son de dominio público o fácilmente accesibles. "Sustancial" significa que los conocimientos técnicos incluyen la información imprescindible para la fabricación o suministro de los productos cubiertos por el acuerdo de licencia o la aplicación del proceso cubierto por el acuerdo de licencia. "Determinada" significa que los conocimientos técnicos deben estar descritos de manera suficientemente exhaustiva, de manera que se pueda verificar si se ajustan a los criterios de secreto y substancialidad.

44. El concepto de "transferencia" implica que la tecnología debe pasar de una empresa a otra. Estas transferencias suelen realizarse por medio de licencias por las que el licenciante otorga al licenciatario el derecho a utilizar su tecnología exigiendo como contraprestación el pago de un canon. También pueden adoptar la forma de una sublicencia por la que el licenciatario, previa autorización del licenciante, concede a terceros (sublicenciatarios) licencias de explotación de la tecnología. Ahora bien, en caso de concesión de sublicencias el acuerdo entre el licenciante y el licenciatario no está cubierto por el RECATT ya que la licencia no se concede con vistas a la producción de bienes y servicios con la tecnología licenciada (cf. punto 34).

45. Con arreglo a la letra b) del apartado 1 del artículo 1 del RECATT, el Reglamento también cubre los acuerdos de cesión de tecnología, siempre que el riesgo asociado con la explotación de la tecnología sea asumido por el cedente. Así ocurre cuando el importe pagadero como contraprestación de la cesión depende del volumen de negocios realizado por el licenciatario con los productos fabricados o suministrados con la tecnología cedida, del volumen de producción o del número de operaciones realizadas utilizando la tecnología. Estas cesiones se asemejan, en su funcionamiento, a un acuerdo de licencia tradicional. Una característica común de los acuerdos de licencia es que el importe pagadero al licenciante depende del uso que haga el licenciatario de la tecnología licenciada. Los demás tipos de cesión no están cubiertos por el RECATT.

46. El RECATT solamente es aplicable a los acuerdos que tienen por objeto principal la transferencia de tecnología, no la compra de bienes y servicios o la licencia de otros tipos de propiedad intelectual. Los acuerdos que contienen cláusulas relativas a la compra y venta de productos solamente están cubiertos por el RECATT en la medida en que tales cláusulas no constituyan el objeto primordial del acuerdo y estén directamente relacionadas con la aplicación de la tecnología licenciada. Es lo que ocurre generalmente cuando los productos vinculados son maquinaria o insumos de procesos diseñados especialmente para incorporar la tecnología licenciada o hacer un uso eficaz de la misma. En cambio, si el producto es simplemente otro insumo del producto final, hay que examinar detenidamente si la tecnología licenciada constituye el objeto primordial del acuerdo. Así, por ejemplo, si el licenciatario ya fabrica un producto final con otra tecnología, la licencia debe traducirse en una mejora significativa del proceso de producción del licenciatario, de un valor superior al del producto comprado al licenciante. El requisito de que los productos vinculados estén directamente relacionados con la licencia de tecnología implica que el RECATT no cubre la compra de productos que no tengan relación alguna con los productos que incorporan la tecnología licenciada. Es el caso, por ejemplo, cuando el producto vinculado no está destinado a ser utilizado con el producto licenciado, sino que está relacionado con una actividad que tiene lugar en otro mercado de productos distinto.

47. El RECATT solamente cubre la concesión de licencias de otros tipos de propiedad intelectual, como marcas y derechos de autor distintos de los derechos de autor de programas informáticos, en la medida en que estén directamente relacionados con la explotación de la tecnología licenciada y no constituyan el objeto primordial del acuerdo. Esta condición garantiza que los acuerdos que tienen por objeto otros tipos de derechos de propiedad intelectual solamente estén cubiertos por la exención por categorías si estos derechos de propiedad intelectual sirven para que el licenciatario explote mejor la tecnología licenciada. El licenciante puede, por ejemplo, autorizar al licenciante a utilizar su marca en los productos que incorporan la tecnología licenciada. La licencia de marca puede ayudar al licenciatario a explotar mejor la tecnología licenciada al hacer posible que los consumidores asocien inmediatamente el producto con las características que le confiere la tecnología licenciada. Una obligación consistente en que el licenciatario tenga que utilizar la marca del licenciante también puede contribuir a la difusión de la tecnología al permitir que el licenciante sea identificado con la fuente de la tecnología. Sin embargo, si el valor que tiene la tecnología licenciada para el licenciatario es limitado porque ya utiliza una tecnología idéntica o muy similar y el objeto principal del acuerdo es la marca, no cabe aplicar el RECATT(25).

48. Las licencias de derechos de autor para la reproducción y distribución de obras protegidas, es decir, la producción de copias para su reventa, se consideran asimilables a las licencias de tecnología. Como estos acuerdos de licencia tienen por objeto la producción y venta de productos con un derecho de propiedad intelectual, se considera que son de la misma naturaleza que los acuerdos de transferencia de tecnología y normalmente plantean problemas similares. Por lo tanto, por regla general, la Comisión aplicará los principios expuestos en el RECATT y estas Directrices para evaluar a la luz del artículo 81 este tipo de acuerdos de licencia de derechos de autor.

49. En cambio, las licencias de derechos de interpretación y de otros derechos relacionados con derechos de autor plantean problemas específicos y puede resultar inapropiado evaluarlas con arreglo a los principios expuestos en estas Directrices. En el caso de los diversos derechos relacionados con las interpretaciones lo que genera valor no es la producción y venta de copias de un producto, sino cada interpretación de la obra protegida. Tal explotación puede adoptar diversas formas, como la interpretación, proyección o alquiler de material protegido, como películas, música o acontecimientos deportivos. A la hora de aplicar el artículo 81 se han de tener en cuenta las particularidades de la obra y el modo en que se explota(26). Por consiguiente, la Comisión no aplicará por analogía el RECATT y las presentes Directrices a los acuerdos de licencia de estos derechos.

50. Como tampoco hará extensivos los principios expuestos en el RECATT y estas Directrices a los acuerdos de licencia de marca. Los acuerdos de licencia de marca se dan con frecuencia en el contexto de la distribución y reventa de bienes y servicios y generalmente son más afines a los acuerdos de distribución que a los de licencia de tecnología. Cuando una licencia de marca está directamente relacionada con el uso, venta o reventa de bienes y servicios y no constituye el objeto primordial del acuerdo, el acuerdo de licencia está cubierto por el Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas(27).

2.4. Duración

51. La exención por categorías es aplicable mientras el derecho de propiedad objeto de la licencia no haya expirado o no haya sido declarado inválido. En el caso de los conocimientos técnicos, la exención por categorías es aplicable mientras los conocimientos técnicos objeto de la licencia sigan siendo secretos, salvo que los conocimientos técnicos pasen a ser de dominio público por causa imputable al licenciatario, en cuyo caso la exención se aplicará mientras dure el acuerdo (cf. apartado 1 del artículo 2 del RECATT).

52. La exención por categorías se aplica a todos los derechos de propiedad cubiertos por el acuerdo y deja de aplicarse en la fecha en que expire, deje de ser válido o pase a ser de dominio público el último derecho de propiedad intelectual que constituya una "tecnología" en el sentido del RECATT (cf. punto 42).

53. Fuera del ámbito de aplicación de la exención por categorías, la evaluación puede variar en función de la propiedad intelectual de que se trate y de si, por ejemplo, el acuerdo cubre una patente básica o un perfeccionamiento de una patente básica expirada.

2.5. Relación con otros reglamentos de exención por categorías

54. El RECATT abarca los acuerdos de licencia de tecnología entre dos partes con fines de fabricación o suministro de productos contractuales. Ahora bien, la tecnología también puede ser un elemento de otros tipos de acuerdos. Además, los productos que incorporan la tecnología licenciada se venden posteriormente en el mercado. Por consiguiente, es preciso abordar la cuestión de la interacción entre el RECATT y el Reglamento (CE) n° 2658/2000 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de especialización(28), el Reglamento (CE) n° 2659/2000 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de investigación y desarrollo(29), y el Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas(30).

2.5.1. Los Reglamentos de exención por categorías de determinados acuerdos de especialización y de I+D

55. Con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 1 del Reglamento (CE) n° 2658/2000 sobre acuerdos de especialización, este Reglamento cubre, entre otros, los acuerdos de producción en común en virtud de los cuales dos o más partes se comprometen a fabricar en común determinados productos. Este Reglamento también es aplicable a las cláusulas relativas a la cesión o uso de derechos de propiedad intelectual, siempre que no sean el objeto principal del acuerdo pero estén directamente relacionadas con él y sean necesarias para su aplicación.

56. Cuando las matrices de una empresa en participación de producción conceden a ésta una licencia de tecnología que utiliza en la elaboración de los productos que fabrica, la licencia está sujeta al Reglamento (CE) n° 2658/2000 y no al RECATT. Por consiguiente, las licencias concedidas en el contexto de una empresa en participación de producción normalmente se consideran sujetas al Reglamento (CE) n° 2658/2000. No obstante, si a su vez la empresa en participación concede a terceros licencias sobre dicha tecnología, la actividad no guarda relación con la producción de la empresa en participación y, por lo tanto, no está cubierta por ese Reglamento. Esos acuerdos de licencia, que agrupan las tecnologías de las partes, constituyen consorcios tecnológicos, de los que se ocupa la sección IV.4.

57. El Reglamento (CE) n° 2659/2000 sobre acuerdos de investigación y desarrollo cubre los acuerdos por los que dos o más empresas deciden realizar en común determinadas actividades de investigación y desarrollo y explotar en común los resultados. Con arreglo al apartado 11 del artículo 2, la investigación y desarrollo, o la explotación de los resultados, se llevan a cabo en común cuando las tareas correspondientes son realizadas por un equipo, una entidad o una empresa común, cuando son confiadas en común a un tercero o cuando son repartidas entre las partes en función de una especialización en la investigación, el desarrollo, incluida la concesión de licencias.

58. Por consiguiente, el Reglamento (CE) n° 2659/2000 cubre las licencias que se conceden las partes y las que éstas concedan a una entidad común en el contexto de un acuerdo de investigación y desarrollo. En el contexto de dicho acuerdo las partes también pueden fijar las condiciones para licenciar a terceros los resultados del acuerdo de investigación y desarrollo. No obstante, como los terceros licenciatarios no son parte del acuerdo de investigación y desarrollo, el acuerdo de licencia concluido con ellos no entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n° 2659/2000. Tales acuerdos de licencia pueden acogerse a la exención por categorías si cumplen las condiciones establecidas en el RECATT.

2.5.2. El Reglamento de exención por categorías de determinados acuerdos verticales

59. El Reglamento (CE) n° 2790/1999 de la Comisión sobre acuerdos verticales se aplica a los acuerdos suscritos por dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en niveles distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios. Así pues, cubre los acuerdos de suministro y distribución(31).

60. Habida cuenta de que el RECATT solamente cubre los acuerdos entre dos partes y dado que un licenciatario que venda productos que incorporan la tecnología licenciada es un proveedor a efectos del Reglamento (CE) n° 2790/1999, estos dos reglamentos de exención por categorías están estrechamente relacionados. El acuerdo entre el licenciante y el licenciatario está sujeto al RECATT mientras que los acuerdos entre un licenciatario y los compradores están sujetos al Reglamento (CE) n° 2790/1999 y a las Directrices sobre restricciones verticales(32).

61. El RECATT también exime los acuerdos entre el licenciante y el licenciatario cuando el acuerdo impone al licenciatario obligaciones relativas al modo de comercialización de los productos que incorporan la tecnología licenciada. Concretamente, puede obligarse al licenciatario a establecer cierto tipo de sistema de distribución, como la distribución exclusiva o selectiva. Sin embargo, los acuerdos de distribución que se celebran para dar cumplimiento a estas obligaciones deben cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento (CE) n° 2790/1999 para quedar eximidos. Por ejemplo, el licenciante puede obligar al licenciatario a establecer un sistema basado en la distribución exclusiva según ciertas reglas. Sin embargo, de la letra b) del apartado 4 del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 2790/1999 se desprende que los distribuidores deben poder hacer libremente ventas pasivas en el territorio de otros distribuidores exclusivos.

62. Además, en principio los distribuidores deben ser libres de vender tanto activa como pasivamente en los territorios cubiertos por los sistemas de distribución de los otros licenciatarios que produzcan sus propios productos con la tecnología licenciada. A efectos del Reglamento (CE) n° 2790/1999 cada licenciatario es un proveedor distinto. Sin embargo, los argumentos que justifican la exención por categorías prevista en ese Reglamento también pueden ser válidos cuando los productos que incorporan la tecnología licenciada son vendidos por los licenciatarios con una marca común perteneciente al licenciante. Cuando los productos que incorporan la tecnología licenciada se venden con una identidad de marca común puede haber las mismas razones de eficiencia para aplicar los mismos tipos de restricciones entre los sistemas de distribución de los licenciatarios que en un único sistema vertical de distribución. En estos casos lo más probable es que la Comisión no plantee objeciones a las restricciones si se cumplen por analogía los requisitos del Reglamento (CE) n° 2790/1999. Para que medie una identidad de marca común, los productos deben venderse y comercializarse con una marca común que sea predominante en lo tocante a facilitar al consumidor información sobre la calidad y otros datos pertinentes. No basta con que además de las marcas de los licenciatarios el producto lleve la marca del licenciante identificándolo como la fuente de la tecnología licenciada.

3. La salvaguardia regulatoria creada por el Reglamento de exención por categorías

63. En virtud del artículo 3 del RECATT, la exención por categorías de los acuerdos restrictivos está sujeta a umbrales de cuota de mercado que limitan el beneficio de la exención a los acuerdos de los que en general cabe presumir que cumplen las condiciones del apartado 3 del artículo 81.

64. El umbral aplicable varía según se trate de un acuerdo entre competidores o entre no competidores. A efectos del RECATT, las empresas son competidoras en el mercado tecnológico de referencia cuando conceden licencias de tecnologías competidoras a terceros. La competencia potencial en el mercado tecnológico no se tiene en cuenta a la hora de aplicar los umbrales de cuota de mercado. Fuera de la salvaguardia regulatoria la competencia potencial en el mercado tecnológico sí se tiene en cuenta y puede llevar a una recalificación de la relación competitiva entre las partes (véase el punto 24).

65. Dos empresas son competidoras respecto de los productos en cuestión si están activas en el mercado o mercados de productos de referencia y en el mercado o mercados geográficos de referencia en que se venden los productos que incorporan la tecnología licenciada (competidores efectivos). También se consideran competidores si hay motivos racionales para creer que, si se produjese un incremento pequeño y permanente de los precios relativos, acometerían las inversiones adicionales necesarias u otros costes de cambio necesarios para entrar en el mercado o mercados de productos de referencia y en el mercado o mercados geográficos de referencia (competidores potenciales).

66. De los puntos 64 y 65 se desprende que, a efectos del RECATT, dos empresas no son competidoras si el licenciante no es un proveedor efectivo o potencial de productos en el mercado de referencia y el licenciatario, ya presente en el mercado de productos, no licencia una tecnología competidora, ni siquiera si es propietario de una tecnología competidora que utiliza para producir. Con todo, las partes pueden devenir competidoras si más adelante el licenciatario licencia su tecnología o el licenciante se convierte en un proveedor efectivo o potencial de productos en el mercado de referencia. Además, como se ha indicado en el punto 64, por encima del umbral de cuota de mercado se tiene en cuenta la competencia potencial en el mercado tecnológico.

67. En el caso de los acuerdos entre competidores, el umbral de cuota de mercado es del 20 % y en el caso de los acuerdos entre no competidores es del 30 % (cf. apartados 1 y 2 del artículo 3 del RECATT). Si las empresas que son parte del acuerdo de licencia no son competidoras, el acuerdo está cubierto siempre que la cuota de mercado de cada una de las partes no exceda del 30 % en los mercados tecnológicos y de productos de referencia. Si las empresas que son parte del acuerdo de licencia son competidoras, el acuerdo está cubierto siempre que la cuota de mercado combinada de las partes no exceda del 20 % en los mercados tecnológicos y de productos de referencia. Los umbrales de cuota de mercado se aplican tanto a los mercados tecnológicos como a los mercados de productos que incorporan la tecnología licenciada. Si se supera el umbral de cuota de mercado en algún mercado de referencia, la exención por categorías no es aplicable al acuerdo en ese mercado de referencia.

68. En el caso de los mercados tecnológicos, del apartado 3 del artículo 3 del RECATT se desprende que la cuota de mercado del licenciante debe calcularse teniendo en cuenta todas las ventas del licenciante, el licenciatario y otros licenciatarios de productos que incorporen la tecnología del licenciante, y ello para cada uno de los mercados de productos por separado(33). Si las partes son competidores en el mercado tecnológico, hay que sumar las ventas de productos que incorporen la tecnología del licenciatario y las ventas de los productos que incorporen la tecnología licenciada. En el caso de nuevas tecnologías que todavía no hayan generado ventas, se considera que la cuota de mercado es nula. A medida que se vayan produciendo las ventas, la tecnología irá acumulando cuota de mercado.

69. En el caso de los mercados de productos, la cuota de mercado del licenciatario se debe calcular tomando como referencia sus ventas de productos que incorporen la tecnología licenciada y de productos competidores, es decir, las ventas globales del licenciatario en el mercado de productos en cuestión. Si el licenciante también es proveedor de productos en el mercado de referencia, también hay que tener en cuenta sus ventas en el mercado de productos de referencia. No obstante, en el cálculo de las cuotas de mercado en el mercado de productos no se tienen en cuenta las ventas de otros licenciatarios a la hora de calcular la cuota de mercado del licenciatario y del licenciante.

70. Las cuotas de mercado deben calcularse partiendo del valor de las ventas, siempre que se disponga de estos datos. El valor de las ventas normalmente es un indicador más exacto de la posición que ocupa una tecnología que el volumen de ventas. Sin embargo, si no se dispone de datos en términos de valor, pueden utilizarse estimaciones basadas en otra información de mercado fiable, como el volumen de ventas.

71. Los principios que acaban de exponerse pueden ilustrarse con los siguientes ejemplos.

Acuerdos de licencia entre no competidores

Primer ejemplo

La empresa A, que se especializa en el desarrollo de productos y técnicas biotecnológicos, desarrolla un nuevo producto llamado Xeran. A no puede fabricar Xeran industrialmente, porque no dispone de las instalaciones de producción y distribución necesarias para ello. La empresa B es uno de sus competidores y fabrica sus productos con tecnologías no protegidas que son de dominio público. En el año 0 B vende 25 millones de euros de productos fabricados con tecnologías de dominio público. En el año 1, A concede a B una licencia para la fabricación de Xeran. En ese año B vende 15 millones de euros con tecnologías de dominio público y 15 millones de euros de Xeran. En el año 2 y siguientes B sólo fabrica y vende Xeran, por un valor de 40 millones de euros anuales. En el año 1 A también concede una licencia a C. Hasta entonces C no estaba presente en ese mercado de productos. C sólo fabrica y vende Xeran, por un valor de 10 millones de euros en el año 1 y 15 millones de euros en el año 2 y siguientes. Se da por comprobado que el valor global del mercado de Xeran y sus sustitutos, en el que están activos B y C, es de 200 millones de euros anuales.

En el año 1, el año en que se concluye el acuerdo de licencia, la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 0 %, ya que su cuota de mercado depende del volumen total de sus ventas de Xeran en el año anterior. En el año 2 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 12,5 %, porcentaje que refleja el valor del Xeran fabricado por B y C en el año 1. En el año 3 y siguientes la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 27,5 %, porcentaje que refleja el valor del Xeran fabricado por B y C el año anterior.

En el año 1 la cuota de mercado de B en el mercado tecnológico es del 12,5 %, porcentaje que refleja los 25 millones de euros de ventas de B en el año 0. En el año 2 la cuota de mercado de B es del 15 % al haber crecido sus ventas en el año 1 hasta alcanzar los 30 millones de euros. En el año 3 y siguientes la cuota de mercado de B es del 20 % porque su volumen de ventas anual es de 40 millones de euros. La cuota de mercado de C en el mercado de productos en cuestión es del 0 % en el año 1, del 1,5 % en el año 2 y del 7,5 % en adelante.

Como se trata de acuerdos entre no competidores y la cuota de mercado de A, B y C se mantiene todos los años por debajo del 30 %, los acuerdos se benefician de la salvaguardia regulatoria del RECATT.

Segundo ejemplo

La misma situación que en el primer ejemplo, pero ahora B y C operan en mercados geográficos diferentes. Se da por comprobado que el valor global del mercado de Xeran y sus sustitutos es de 100 millones de euros anuales.

En este caso hay que calcular la cuota de mercado de A en cada uno de los dos mercados geográficos. En el mercado en que está activa B la cuota de mercado de A depende de las ventas de Xeran de B. Como en este caso se asume que el valor total del mercado es de 100 millones de euros, esto es, la mitad que en el primer ejemplo, la cuota de mercado de A es del 0 % en el año 1, del 15 % en el año 2 y del 40 % en adelante. La cuota de mercado de B es del 25 % en el año 1, del 30 % en el año 2 y del 40 % en el año 3. En los años 1 y 2 ni la cuota de mercado de A ni la de B supera el umbral del 30 %. Pero si lo superan a partir del año 3, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 del RECATT, después del año 4 el acuerdo de licencia entre A y B ya no puede seguir beneficiándose de la salvaguardia regulatoria y tiene que ser objeto de una evaluación individual.

En el mercado en que está activa C la cuota de mercado de A depende de las ventas de Xeran de C. Dadas las ventas de C, la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 0 % en el año 1, del 10 % en el año 2 y del 15 % en adelante. C tiene la misma cuota de mercado en el mercado tecnológico: 0 % en el año 1, 10 % en el año 2 y 15 % en adelante. Por consiguiente, el acuerdo de licencia entre A y C se beneficia de la salvaguardia regulatoria del RECATT durante todo el período considerado.

Acuerdos de licencia entre competidores

Primer ejemplo

Las empresas A y B están presentes en el mismo mercado de referencia con determinado producto químico. Cada una es titular de una patente sobre tecnologías diferentes con las que fabrican el producto en cuestión. En el año 1 A y B firman un acuerdo de licencia cruzada por el que cada una de las dos partes concede a la otra el derecho a utilizar su tecnología. En el año 0 A y B sólo utilizan su propia tecnología y A vende 15 millones de euros del producto y B vende 20 millones de euros del producto. A partir del año 1 ambas empresas utilizan su propia tecnología y la de la otra parte. A partir de ese año A vende 10 millones de euros del producto fabricado con su propia tecnología y 10 millones de euros del producto fabricado con la tecnología de B. Por su parte, a partir del año 1 B vende 15 millones de euros del producto fabricado con su propia tecnología y 10 millones de euros del producto fabricado con la tecnología de A. Se da por comprobado que el valor global del mercado del producto y sus sustitutos es de 100 millones de euros anuales.

Para evaluar el acuerdo de licencia a la luz del RECATT, hay que calcular las cuotas de mercado de A y B en el mercado tecnológico y en el mercado de productos. La cuota de mercado de A en el mercado tecnológico depende del valor de las ventas del año anterior del producto fabricado, tanto por A como por B, con la tecnología de A. Así pues, en el año 1 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 15 %, porcentaje que refleja su propia producción y las ventas de 15 millones de euros del año 0. A partir del año 2 la cuota de mercado de A en el mercado tecnológico es del 20 %, porcentaje que refleja el valor de 20 millones de euros de las ventas del producto fabricado con la tecnología de A y producido y vendido por A y B (10 millones de euros cada una). De manera similar, en el año 1 la cuota de mercado de B en el mercado tecnológico es del 20 % y posteriormente del 25 %.

Las cuotas de mercado de A y B en el mercado de productos dependen de sus respectivas ventas del producto en el año anterior, independientemente de la tecnología utilizada. La cuota de mercado de A en el mercado de productos es del 15 % en el año 1 y del 20 % a continuación. La cuota de mercado de B en el mercado de productos es del 20 % en el año 1 y del 25 % a continuación.

Como se trata de un acuerdo entre competidores, su cuota de mercado combinada, tanto en el mercado tecnológico como en el mercado de productos, tiene que estar por debajo del umbral del 20 % para que el acuerdo pueda beneficiarse de la salvaguardia regulatoria. Está claro que no es así. La cuota de mercado combinada en el mercado tecnológico y en el mercado de productos es del 35 % en el año 1 y del 45 % en adelante. Por lo tanto, este acuerdo tendrá que ser objeto de una evaluación individual.

4. Restricciones de la competencia especialmente graves de conformidad con el Reglamento de exención por categorías

4.1. Principios generales

72. El artículo 4 del RECATT contiene una lista de restricciones especialmente graves de la competencia. La clasificación de una restricción como restricción especialmente grave de la competencia se basa en la naturaleza de la restricción y en la experiencia, que demuestra que tales restricciones casi siempre son anticompetitivas. Conforme a la jurisprudencia de los tribunales comunitarios(34), una restricción especialmente grave puede ser consecuencia del objetivo manifiesto del acuerdo o de las circunstancias del caso (cf. punto 10). Puede ser necesario hacer un examen del contexto factual del acuerdo y de las circunstancias específicas en que se aplica para determinar si una restricción concreta constituye una restricción especialmente gra