[pic] | COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS |

Bruselas, 23.4.2008

COM(2008)213 final

2008/0082 (COD)

Propuesta de

DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO

por la que se modifican la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito [SEC(2008)491][SEC(2008)492]

(presentada por la Comisión)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

CONTEXTO DE LA PROPUESTA

Motivación y objetivos de la propuesta

El principal objeto de la propuesta es adaptar la Directiva sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pago y de liquidación de valores (DFL) y la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera (DGF) a la evolución más reciente del mercado y de la normativa. Ello se conseguirá, en primer lugar, haciendo extensiva la cobertura de la Directiva DFL a la liquidación en periodo nocturno y a la liquidación entre sistemas conectados, ya que, según prevén la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros[1] (en lo sucesivo MiFID) y el Código de conducta europeo sobre compensación y liquidación de valores (en lo sucesivo, el Código) los sistemas estarán cada vez más interconectados y gozarán de mayor interoperabilidad. En segundo lugar, se logrará ampliando la cobertura de ambas directivas para incluir nuevos tipos de activos (como por ejemplo, los derechos de crédito que pueden servir de garantía en las operaciones crediticias de los bancos centrales) a fin de facilitar su utilización en toda la Comunidad. La propuesta trata de introducir, además, una serie de simplificaciones y aclaraciones que faciliten la aplicación de las dos directivas mencionadas.

Las recientes turbulencias observadas en el ámbito financiero, que siguen persistiendo, han supuesto un argumento adicional en favor de la propuesta, ya que las soluciones que ésta plantea contribuirían en gran medida a fortalecer los instrumentos destinados a hacer frente a la inestabilidad y la agitación de los mercados financieros. Por ejemplo, el establecimiento de un marco jurídico armonizado en materia de utilización de los derechos de crédito como garantía en las operaciones transfronterizas contribuiría a incrementar la liquidez en los mercados, gravemente mermada en los últimos meses. Cabe señalar, además, que si el correcto funcionamiento de los sistemas de liquidación ya es necesario para lograr la estabilidad de los mercados financieros en un contexto de rápida evolución de los mercados, en un periodo de turbulencias se convierte en indispensable.

Contexto general

En los últimos años, nuevas categorías de activos como, por ejemplo, los préstamos bancarios o «derechos de crédito», se han convertido en una importante fuente para las operaciones de garantía en los mercados financieros, que registran un constante crecimiento. En agosto de 2004, el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo decidió incluir los derechos de crédito entre las categorías de garantías aceptables en las operaciones crediticias del Eurosistema a partir del 1 de enero de 2007. No obstante, algunos Estados miembros, como Francia, Alemania, España, Austria y los Países Bajos admitían ya la utilización de los derechos de crédito, si bien en el marco de regímenes jurídicos diferentes. A fin de establecer condiciones equiparables entre los bancos centrales y fomentar el uso transfronterizo de garantías, es preciso armonizar el marco jurídico existente[2].

Otra novedad importante en los mercados financieros es el creciente número de conexiones entre los sistemas. Está previsto que esta tendencia se mantenga e incluso que pueda acelerarse debido a la introducción del Código, adoptado por los proveedores de servicios centrales de infraestructura de mercado el 7 de noviembre de 2006[3]. Este Código tiene por objeto mejorar la eficiencia de los sistemas de europeos de compensación y liquidación de modo que las opciones brindadas al usuario en virtud de los artículos 34 y 46 de la MiFID dejen de ser una posibilidad puramente teórica para convertirse en una auténtica alternativa. Los principios generales incluidos en el capítulo IV del Código y las disposiciones de aplicación formuladas en las Orientaciones sobre Acceso e Interoperabilidad[4] presentadas por los proveedores de servicios de infraestructura en junio de 2007 permiten al usuario elegir a su proveedor de servicios, facilitando la creación de conexiones entre los sistemas, es decir, el acceso a los sistemas de mercados extranjeros y la interoperabilidad con los mismos. Para garantizar el mantenimiento de los objetivos de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación en el nuevo contexto, la propuesta la adapta a este nuevo mercado caracterizado por un número creciente de conexiones.

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Coherencia con otras políticas y objetivos de la Unión

La Directiva sobre la firmeza de la liquidación y la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera son los principales instrumentos comunitarios, respectivamente, en el ámbito de la compensación y la liquidación y en el de las garantías financieras. Los cambios propuestos guardan coherencia con ciertas disposiciones previstas en la MiFID y, en cierta medida, con las disposiciones específicas sobre los coeficientes de solvencia incluidas en las Directivas sobre requisitos de capital 2006/48/CE y 2006/49/CE[5]. Varias disposiciones de la Directiva 2001/24/CE[6] sobre liquidación de las entidades de crédito y del Reglamento 1346/2000[7] sobre insolvencia guardan también relación con los acuerdos sobre garantías.

Sin embargo, a escala comunitaria, no existe un marco que regule la cuestión de los derechos sobre valores en manos de un intermediario. Consciente de que esta carencia podía implicar un posible riesgo jurídico en las operaciones transfronterizas, en enero de 2005, la Comisión creó el Grupo de Seguridad Jurídica a fin de que éste la aconsejara sobre el marco jurídico adecuado. El informe final de Grupo deberá presentarse a finales de 2008 y constituirá un complemento a la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera y a la Directiva sobre la firmeza de la liquidación, así como a los cambios previstos en la presente propuesta. Paralelamente, a escala internacional, UNIDROIT – el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado – tiene previsto organizar una Conferencia Diplomática en septiembre de 2008 a fin de alcanzar un convenio sobre el Derecho sustantivo relativo a los valores en manos de intermediarios. Las disposiciones del proyecto de convenio se han elaborado, en parte, tomando como modelo la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera y la Directiva sobre firmeza de la liquidación, por lo que no deberían plantearse problemas de incompatibilidad.

Por otro lado, las disposiciones relativas a los derechos de crédito no pretenden interferir en los derechos de los consumidores, en particular, los que brinda la Directiva sobre crédito al consumo […], recientemente aprobada. El ámbito de aplicación de la presente propuesta se limita a los derechos de crédito que pueden servir de garantía en las operaciones crediticias de los bancos centrales, lo que excluye, en principio, los derechos de crédito de los consumidores particulares. Por ejemplo, de acuerdo con los criterios de admisibilidad aplicados en el marco del Eurosistema, los deudores o garantes, o bien pertenecen al sector público, o son instituciones no financieras internacionales o supranacionales. Además, a partir de 2012, el umbral correspondiente a todas las operaciones nacionales se fijará en 500 000 euros, mientras que está previsto que el límite máximo para los contratos de crédito al consumo se sitúe en una franja comprendida entre los 50 000 y los 100 000 euros. Para cubrir los limitados supuestos en que puedan verse afectados los derechos de crédito de los consumidores, lo que no parece suceder de momento en el marco del Eurosistema, se añade una disposición específica que dará preferencia a la Directiva sobre crédito al consumo.

CONSULTA DE LAS PARTES INTERESADAS

Consulta de las partes interesadas

Basándose en las respuestas al cuestionario enviado a los Estados miembros, la Comisión adoptó, el 15 de diciembre de 2005, su informe de evaluación sobre la aplicación e incorporación de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación[8]. El informe señalaba que, en general, los resultados de la DFL eran satisfactorios, si bien se ponían de relieve diez cuestiones relativas a la aplicación e incorporación que merecían un análisis más pormenorizado. Tras recibir las observaciones de los Estados miembros y del Banco Central Europeo, la Comisión recabó asimismo la opinión del sector, de los consumidores y otros interesados. A 30 de junio de 2006, se habían recibido siete contribuciones adicionales.

A fin de elaborar el informe de evaluación de la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera que se publicó el 20 de diciembre de 2006[9], la Comisión había solicitado a principios de ese mismo año a los Estados miembros, al Banco Central Europeo y a los Estados del EEE que respondieran a un cuestionario sobre la aplicación e incorporación de dicha Directiva. También se elaboró un cuestionario más reducido destinado al sector privado. Además de las aportaciones de los Estados miembros y del BCE, la Comisión obtuvo 27 respuestas directas de una amplia gama de operadores y organizaciones clave del mercado financiero. El informe sobre la DGF concluyó asimismo que la Directiva estaba dando resultados satisfactorios y proponía ampliar su ámbito de aplicación para incluir los derechos de crédito. En la página de Internet de la DG MARKT[10] se encuentra disponible información sobre ambas directivas, así como sobre las consultas y los informes conexos.

Ambos informes se debatieron en profundidad con los Estados miembros y el BCE en el seno del Comité Europeo de Valores (CEV), así como con los operadores del sector en los diversos grupos de interesados (por ejemplo, el CESAME[11]). Se creó asimismo un grupo de trabajo con el BCE y los bancos centrales nacionales para abordar de forma específica las modificaciones legislativas relacionadas con los derechos de crédito.

EVALUACIÓN DE IMPACTO

Tras llevar a cabo una evaluación de impacto[12] de las distintas opciones existentes para facilitar la utilización de los derechos de crédito como garantía, a fin de asegurar la estabilidad de los sistemas de liquidación y reforzar la seguridad jurídica, la Comisión considera que la forma más lógica y eficaz de lograr esos objetivos es modificar la directivas mencionadas mediante otra directiva.

ASPECTOS JURÍDICOS DE LA PROPUESTA

Base jurídica

La base jurídica de la propuesta de modificación de la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación y de la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera es la misma, es decir, el artículo 95 del Tratado CE, en el caso de las dos directivas modificadas.

Principio de subsidiariedad

En virtud de este principio, sólo debe emprenderse una acción legislativa a escala comunitaria cuando los objetivos perseguidos no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros. La Directiva sobre la firmeza de la liquidación ha demostrado ya la importancia de limitar el riesgo sistémico inherente a esos sistemas mediante el establecimiento de normas comunes.

Por lo que respecta a la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera, los cambios propuestos no afectan a la libertad de los Estados miembros para decidir si autorizan o no la utilización de los derechos de crédito como garantía. Esa decisión se deja enteramente a su discreción. Lo que la propuesta pretende es otorgar en relación con los derechos de crédito utilizados como garantía el mismo nivel de protección de que gozan otros tipos de garantía financiera. Por otro lado, al aplicar un conjunto de normas armonizadas a los derechos de crédito utilizados como garantía, la propuesta facilita la utilización de estos últimos en las operaciones transfronterizas.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, la propuesta respeta el principio de subsidiariedad.

Principio de proporcionalidad

La propuesta se atiene al principio de proporcionalidad en la medida en que se limita estrictamente a los cambios necesarios para permitir la utilización transfronteriza de los derechos de crédito como garantía y la interoperabilidad de los sistemas, así como para introducir algunas medidas de simplificación de menor calado.

Simplificación y aclaración

La propuesta aporta algunos elementos de simplificación y aclaración útiles en relación con ambas directivas. Por ejemplo, trata de facilitar la utilización de los derechos de crédito como garantía proponiendo un régimen simplificado para demostrar su aportación como garantía en vez de un procedimiento más largo (y, por tanto, costoso) en virtud del cual sería preciso presentar la prueba de cada derecho de crédito individual. La propuesta propone asimismo suprimir la cláusula de exclusión facultativa prevista en el artículo 4, apartado 3, de la DGF, de la que no se ha hecho uso, y trata de eliminar las referencias obsoletas en ambas directivas. En cuanto a la DFL, la aclaración de sus disposiciones permitirá simplificar su aplicación. Por ejemplo, la propuesta aclara el ámbito de aplicación personal de la DFL incluyendo explícitamente en el artículo 2 a las entidades de dinero electrónico.

Instrumentos elegidos

El instrumento propuesto es una Directiva porque la finalidad que se persigue es modificar dos Directivas ya existentes. Sólo este instrumento permite conseguir el efecto legal buscado.

REPERCUSIONES PRESUPUESTARIAS

La propuesta no tiene repercusiones sobre el presupuesto de la Comunidad y su aplicación no requiere recursos humanos o administrativos adicionales.

COMENTARIOS AL ARTICULADO DE LA PROPUESTA

La presente propuesta de Directiva de modificación aborda, en primer lugar, la aportación de garantías en forma de derechos de crédito. En segundo lugar, y al margen de los cambios técnicos, trata de hacer extensivo el beneficio de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación a sistemas que operan cada vez más a nivel transfronterizo.

Artículo 1: Modificaciones de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación («DFL»)

Artículo 1 de la DFL

En la letra a), el término «ecus» se sustituye por «euros» y en la letra c), se incluye una referencia al Banco Central Europeo a fin de cubrir también sus operaciones.

Artículo 2 de la DFL

La letra b) incluye varias referencias a directivas de la Comunidad que han quedado obsoletas y han sido sustituidas por otras directivas. Los cambios propuestos en este apartado son principalmente de redacción aunque también se incluyen dos modificaciones sustantivas.

En primer lugar, el artículo aclara la situación de las entidades de dinero electrónico. Como ya se señalaba en la evaluación de la Comisión, los Estados miembros han venido manteniendo interpretaciones divergentes sobre si las entidades de dinero electrónico debían considerarse entidades de crédito. Con la sustitución, en el artículo 2, letra b), de la referencia a la Directiva 77/780/CEE por la referencia al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2006/48/CE – la refundición consolidada que sucedió a la Directiva de 1977 – se deja claro que las entidades de dinero electrónico se inscriben en el ámbito de aplicación de la Directiva.

El Código prevé distintas formas de interconexión de los sistemas. Tres de ellas son pertinentes por lo que respecta a la DFL: el acceso normal, el acceso personalizado y la interoperabilidad. Los sistemas conectados mediante acceso, es decir, mediante la participación de un sistema en otro, no están cubiertos por la DFL, puesto que en la actualidad un sistema no puede tener la consideración de «participante». Esta falta de acceso supone un problema, ya que, probablemente, la necesidad de ese acceso será cada vez mayor, no sólo como consecuencia del Código, sino de la MiFID. La letra f) se modifica en consecuencia a fin de permitir que los sistemas tengan también la consideración de participantes.

La letra g) define el concepto de «participante indirecto». La DFL autoriza a los Estados miembros a ampliar la protección por ella brindada a los participantes indirectos, o sea, a otorgar a un participante indirecto la consideración de participante, si lo estiman justificado por motivos de riesgo sistémico. Ahora bien, sólo pueden acogerse a esta posibilidad aquellas entidades de crédito que sean miembros de sistemas de pago. Las demás entidades, como las contrapartes centrales, los agentes de liquidación (incluidos los agentes de otro sistema) o las cámaras de compensación, no pueden considerarse participantes. Por otro lado, la posibilidad de considerar participante a un participante indirecto no se aplica a los sistemas de liquidación. Como no existe ningún razón de peso para tal discriminación, la propuesta amplía la definición de participante indirecto.

En la letra h) se introduce una simple actualización de tipo técnico, mediante la sustitución de la referencia a la DSI por una referencia a la MiFID.

En la letra m), se introduce, en la definición de «garantía», una referencia explícita a los derechos de crédito admisibles como garantía en las operaciones crediticias del Eurosistema, a fin de evitar cualquier posible incertidumbre o diferencias de aplicación en los Estados miembros.

A fin de adaptar la DFL al probable incremento del número de relaciones de interoperabilidad derivado de la aplicación de la MiFID y del Código de Conducta, o a un sistema multilateral de pagos como TARGET2, la nueva letra n) introduce una definición de sistema interoperable que abarca aquellas situaciones en que los sistemas (ya sean sistemas de pagos, sistemas de liquidación de valores, cámaras de liquidación o contrapartes centrales) estén vinculados por su interoperabilidad, a fin de facilitar los acuerdos de compensación, la liquidación y entrega contra pago entre sistemas.

Se crea una nueva letra o) que introduce una definición de operador del sistema a fin de aclarar quién es el responsable del funcionamiento del sistema y, por consiguiente, en quién recae la responsabilidad legal de su explotación.

Artículo 3 de la DFL

Apartado 1: se introduce una modificación a fin de despejar cualquier duda sobre la consideración otorgada a los servicios de liquidación en periodo nocturno. Desde la adopción de la DFL, un número creciente de sistemas ha introducido jornadas que comienzan inmediatamente después de clausurarse la del día anterior. Tales sistemas prestan servicios de liquidación en periodo nocturno, destinados, principalmente, a la ejecución de operaciones mayoristas y minoristas. En la actualidad, no está claro si la DFL ampara plenamente la liquidación en periodo nocturno, ya que sólo se hallan cubiertas las órdenes de transferencia ejecutadas en el mismo día natural (día de incoación de los procedimientos de insolvencia). Una interpretación estricta de la DFL podría inducir a pensar que una orden de transferencia que se introduzca en el sistema el día anterior estará cubierta sólo si el tratamiento del lote correspondiente ha concluido antes de medianoche, y no si está incluida en un lote tratado después de medianoche. Ello excluiría un importante número de órdenes del ámbito de aplicación de la Directiva y, por consiguiente, se sugiere sustituir el término «día» por una referencia a la «jornada laborable», tal como quede definida por las normas del sistema.

Asimismo, se incluye una referencia al «operador del sistema» a fin de aclarar quién es el responsable de vigilar la incoación del procedimiento de insolvencia (agente de liquidación, contraparte central o cámara de compensación).

Apartado 4 (nuevo): A fin de actualizar la DFL de modo que tenga en cuenta las relaciones de interoperabilidad que puedan crearse como consecuencia de la aplicación del Código, este apartado trata de aclarar cuál es el momento de consignación en el caso de los sistemas interoperables. A menos que exista total claridad con respecto al sistema cuyas normas deben aplicarse, la interoperabilidad puede exponer a los participantes en un sistema, e incluso al propio sistema, al efecto de contagio de un fallo en otro sistema con el que sea interoperable. La falta de claridad respecto de cuál es el sistema cuyas normas deben aplicarse constituye un problema creciente, ya que, cada vez con más frecuencia, los sistemas buscan la interoperabilidad (situación a la que han contribuido la MiFID y el Código).

Artículo 5 de la DFL

Al igual que con la aclaración sobre el «momento de consignación», se propone especificar que, en el caso de los sistemas interoperables, las normas relativas al momento de revocación de un sistema no se verán afectadas por las normas de los demás sistemas con los que sea interoperable.

Artículo 9 de la DFL

Numerosos sistemas operan con arreglo a mecanismos de garantía en virtud de los cuales los participantes prestan garantías, a menudo de forma automática, al sistema, o se establece una mancomunación de garantías a fin de preservar la liquidación en caso de insolvencia. En una situación de interoperabilidad, una prestación de garantías de este tipo no queda cubierta expresamente mediante la actual formulación de la DFL. Por tanto, se propone añadir en el apartado 1 una referencia a un sistema.

Además, se suprime la palabra «futuro», que aparece dos veces en relación con el Banco Central Europeo.

Artículo 10 de la DFL

A raíz de los cambios propuestos en relación con el artículo 2, letra o) y con el artículo 3, apartado 1, se propone que, al notificar un sistema a la Comisión, los Estados miembros indiquen asimismo la identidad del operador del mismo. Esta obligación se aplicaría tanto a los sistemas ya existentes como a los que se creen en un futuro.

Artículo 2: Modificaciones de la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera («DGF»)

Artículo 1 de la DGF «Objeto y ámbito de aplicación»

El artículo 1, apartado 2, incluye varias referencias a directivas de la Comunidad que han quedado obsoletas y han sido sustituidas por otras directivas. Las modificaciones propuestas para este apartado constituyen actualizaciones puramente técnicas.

En virtud del artículo 1, apartado 4, letra a), la garantía financiera aportada debe consistir en efectivo o en instrumentos financieros. A la hora de incorporar la DGF, tres Estados miembros – la República Checa, Francia y Suecia – han incluido categorías especificas de derechos de cobro, tales como los créditos y otros derechos, en la lista de activos que pueden aceptarse como garantía en virtud de la DGF. Con la adopción de la presente Directiva, los derechos de crédito que pueden aceptarse como garantía en las operaciones crediticias de los bancos centrales se incluirán como una tercera categoría en toda la Comunidad.

En el artículo 1, apartado 5, se describe un método diferente para demostrar la aportación de derechos de crédito como garantía. Los medios de prueba aplicados actualmente a la aportación como garantía de efectivo y valores representados por anotaciones en cuenta no resultan apropiados cuando se trata de los derechos de crédito. Dada la notable disparidad de las prácticas existentes y el interés de los mercados financieros por contar con procedimientos sencillos y fáciles de aplicar, bastará la inclusión en una lista de derechos enviada al beneficiario, sin necesidad de explicar en detalle la movilización de los derechos de crédito aportados como garantía o los métodos de identificación. La lista podrá enviarse por escrito o de otra forma jurídicamente equivalente, por ejemplo, por medios electrónicos, dado que algunos bancos centrales nacionales utilizan listas electrónicas.

Artículo 1, apartado 6: a diferencia del efectivo o de los instrumentos financieros, los derechos de crédito no son fungibles. Así pues, un beneficiario que ejerza su derecho de utilización no podrá devolver al garante una garantía equivalente al finalizar la operación. Por consiguiente, resultaría adecuado aclarar que el derecho de utilización establecido en el artículo 5 no se aplica a los derechos de crédito.

Artículo 2 de la DGF «Definiciones»

Artículo 2, apartado 1, letra b): En la definición de «acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad», se añaden los términos «o el pleno derecho» a fin de establecer una distinción entre la propiedad de efectivo o de instrumentos financieros, por un lado, y el «derecho» a percibir derechos de crédito, por otro.

Artículo 2, apartado 1, letra o): Definición de derechos de crédito.

Se inserta una nueva letra o) para definir el concepto de «derechos de crédito». Se trata de una definición amplia, teniendo en cuenta que los derechos de crédito pueden tener características diferentes dependiendo de los distintos ordenamientos jurídicos y mercados de la UE.

Artículo 2, apartado 2: Dicho apartado aclara que, en el caso de los derechos de crédito, no sólo el propio derecho sino también la posibilidad de percibir el producto del mismo hasta nuevo aviso se entenderán sin perjuicio de la garantía financiera prestada al beneficiario.

Artículo 3 de la DGF «Requisitos formales»

Una de las trabas a un empleo eficiente de los derechos de crédito es el requisito de que la constitución, validez o admisibilidad como prueba de su aportación como garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera estén supeditadas a la realización de un acto formal (como el registro o la notificación previa del deudor del derecho de crédito aportado como garantía). Mientras unos Estados miembros (tales como Finlandia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y Eslovenia) exigen una notificación previa y otros (entre los que cabe citar a Austria, Bélgica, España, Grecia y Eslovenia) aplican un sistema de registro. Algunos otros (como Francia, Alemania, Portugal y el Reino Unido) no aplican ninguno de los sistemas citados.

La nueva frase introducida en el artículo 3, apartado 1, trata de asegurar que la movilización de los derechos de crédito no pueda anularse por no haberse efectuado el registro o notificado la identidad del deudor. Ello no significa que el registro o la notificación del deudor deban prohibirse, lo que se pretende es eliminar el riesgo de anulación por no haberse producido el registro o la notificación. En algunos ordenamientos jurídicos podría considerarse conveniente mantener los requisitos de registro y notificación a efectos distintos del de la validez de una operación (por ejemplo, por motivos de oponibilidad).

El artículo 3, apartado 3, aborda dos cuestiones adicionales que tienen por objeto facilitar la utilización de los derechos de crédito como garantía. La primera de ellas está relacionada con la posibilidad del deudor del derecho de crédito aportado como garantía de llevar a cabo una compensación. En determinados ordenamientos jurídicos, esta posibilidad podría comprometer la posición del beneficiario, puesto que la garantía en sí desaparecería en caso de que el deudor ejerciera su derecho de compensación frente a los acreedores del derecho de crédito y frente a las personas en favor de las cuales los acreedores hubieran cedido, pignorado o movilizado de cualquier otra forma el derecho de crédito como garantía. Por lo tanto, se establece que el deudor, si así lo desea, debe poder renunciar al derecho de compensación frente a esas personas mediante un acuerdo (que debe prevalecer sobre cualquier otra disposición en contrario de la legislación nacional).

La segunda cuestión se refiere al secreto bancario. En determinados ordenamientos jurídicos, la comunicación al beneficiario de los datos correspondientes al deudor y al derecho de crédito por parte del banco acreedor original puede ser contraria a las restricciones impuestas en virtud del secreto bancario. Debido a ello, las contrapartes podrían mostrarse reacias a aportar derechos de crédito como garantía, o los beneficiarios podrían verse privados de información suficiente sobre el derecho de crédito o el deudor. También en este caso, el deudor debe tener la posibilidad de renunciar, mediante un acuerdo, a sus derechos relacionados con el secreto bancario frente al acreedor a efectos de movilización del derecho de crédito.

Las disposiciones mencionadas no deben afectar en modo alguno a los derechos de los consumidores particulares contemplados en la propuesta de Directiva sobre crédito al consumo. En aras de la protección del consumidor, esta última establece que, en caso de que los derechos del acreedor sean cedidos a un tercero, el consumidor podrá hacer valer ante el cesionario los mismos medios de defensa que ante el acreedor original, incluido el derecho de compensación. Además, el consumidor debe ser informado de la cesión, salvo que el acreedor siga gestionando el crédito frente al consumidor. El consumidor no está autorizado a renunciar a los derechos que le sean conferidos en virtud de la Directiva propuesta. A fin de mantener este nivel de protección del consumidor, también en el caso de los contratos de crédito aceptables como garantía, las disposiciones mencionadas se entienden sin perjuicio de la futura Directiva sobre crédito al consumo.

Artículo 4 de la DGF «Ejecución de un acuerdo de garantía financiera»

Artículo 4, apartado 3, «apropiación»: Esta disposición permitía a determinados Estados miembros no reconocer el derecho de apropiación del beneficiario. La apropiación consiste básicamente en que, en un supuesto de ejecución, el beneficiario, bajo determinadas condiciones, puede conservar los activos en propiedad en vez de proceder a su venta. Sin embargo, ningún Estado miembro se ha acogido a esta posibilidad. Por consiguiente, todos los Estados miembros reconocen en la actualidad la apropiación del beneficiario en caso de ejecución. Así pues, el artículo 4, apartado 3, ha quedado obsoleto y se ha suprimido a efectos de simplificación.

2008/0082 (COD)

Propuesta de

DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO

por la que se modifican la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito

(Texto pertinente a efectos del EEE)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y, en particular, su artículo 95,

Vista la propuesta de la Comisión[13],

Visto el dictamen del Banco Central Europeo[14],

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo[15],

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado[16],

Considerando lo siguiente:

1. La Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores[17] establece un régimen en virtud del cual quedan garantizadas en favor de los participantes nacionales y extranjeros la firmeza de las órdenes de transferencia y la compensación así como la exigibilidad jurídica de las garantías.

2. El informe de evaluación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo relativo a la Directiva 98/26/CE sobe la firmeza de la liquidación[18] concluyó que la aplicación de dicha Directiva era, en general, satisfactoria. Dicho informe señalaba que podían estarse produciendo importantes cambios en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y indicaba asimismo la necesidad de modificar y simplificar, en cierta medida, la Directiva 98/26/CE.

3. No obstante, el principal cambio registrado ha sido el creciente número de conexiones entre los sistemas, los cuales, en el momento en que se elaboró la Directiva 98/26/CE solían operar casi exclusivamente de forma independiente y a escala nacional. A este cambio han contribuido la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo[19], así como el Código de Conducta Europeo en materia de compensación y liquidación[20]. A fin de adaptarse a estos cambios, resulta oportuno aclarar el concepto de sistema interoperable y la responsabilidad de los operadores de los sistemas.

4. La Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera[21] creaba un marco jurídico uniforme a escala comunitaria para la utilización (transfronteriza) de las garantías financieras y, de esa forma, suprimía la mayoría de los requisitos formales impuestos tradicionalmente en relación con los acuerdos de garantía.

5. El Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo decidió considerar, a partir del 1 de enero de 2007, los derechos de crédito un tipo de garantía admisible en las operaciones crediticias del Eurosistema y, a fin de potenciar al máximo el impacto económico de la medida, el Banco Central Europeo recomendó la ampliación de la cobertura jurídica de la Directiva 2002/47/CE. El informe de evaluación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo relativo a la Directiva 2002/47/CE[22] sobre acuerdos de garantía financiera abordó esta cuestión y ratificó la opinión del Banco Central Europeo. La utilización de los derechos de crédito incrementará la reserva de garantías disponibles, y la armonización de las disposiciones legales de la Directiva 2002/47/CE podría contribuir a la igualdad de condiciones entre la entidades de crédito de todos los Estados miembros. Si se facilita en mayor medida el empleo de los derechos de crédito como garantía, ello redundará asimismo en beneficio de los consumidores/deudores puesto que este empleo podría llevar aparejada en última instancia una competencia más intensa y una mayor disponibilidad de los créditos.

6. A fin de facilitar la utilización de los derechos de crédito, es importante suprimir o prohibir toda norma administrativa que pueda obstaculizar las cesiones de los derechos de crédito, como, por ejemplo, las obligaciones de notificación y registro. Asimismo, a fin de no comprometer la posición de los beneficiarios, los deudores deben poder renunciar a ejercer sus derechos de compensación frente a los acreedores. Cabe aplicar este mismo planteamiento en relación con la necesidad de que el deudor pueda renunciar a las normas de derecho bancario, ya que, de lo contrario, el beneficiario podría carecer de información suficiente para evaluar de forma adecuada el valor de los derechos de crédito subyacentes. [Dichas disposiciones se entienden sin perjuicio de la Directiva relativa al crédito al consumo (…)].

7. Los Estados miembros no se han acogido a la posibilidad que se les brindaba, de conformidad con el artículo 4, apartado 3, de la Directiva 2002/47/CE, de no reconocer el derecho de apropiación del beneficiario. Por lo tanto, resulta oportuno suprimir esa disposición.

8. Procede, por tanto, modificar las Directivas 98/26/CE y 2002/47/CE en consecuencia.

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1

Modificaciones de la Directiva 98/26/CE

La Directiva 98/26/CE queda modificada como sigue:

9. El artículo 1 queda modificado como sigue:

10. En la letra a), el término «ecus» se sustituye por el término «euros».

11. En la letra c), el segundo guión se sustituye por el texto siguiente:

«- las operaciones ejecutadas por los bancos centrales de los Estados miembros o por el Banco Central Europeo en su calidad de bancos centrales.».

12. El artículo 2 queda modificado como sigue:

13. En la letra b), los guiones primero y segundo se sustituyen por el texto siguiente:

«- una entidad de crédito tal como se define en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[23], incluidas las entidades enumeradas en el artículo 2 de dicha Directiva; o

- una empresa de inversión tal como se define en el punto 1) del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2004/39/CE[24] con exclusión de las entidades que figuran en el apartado 1 del artículo 2 de dicha Directiva; o».

14. En la letra f), los términos

«"participante": una entidad, contraparte central, cámara de compensación o agente de liquidación.»

se sustituyen por los siguientes:

«"participante": una entidad, contraparte central, agente de liquidación, cámara de compensación o sistema.».

15. La letra g) se sustituye por el texto siguiente:

«g) «participante indirecto»: una entidad, contraparte central, agente de liquidación, cámara de compensación o sistema que tenga una relación contractual con una entidad participante en un sistema que ejecute órdenes de transferencia en virtud del cual el participante indirecto pueda cursar órdenes de transferencia a través del sistema;».

16. La letra h) se sustituye por el texto siguiente:

«h) «valores»: todos los instrumentos a que se refiere la sección C del anexo 1 de la Directiva 2004/39/CE;».

17. La letra m) se sustituye por el texto siguiente:

« m) «garantía»: todo activo realizable, incluidos los derechos de crédito admisibles como garantía en las operaciones crediticias de un banco central, aportado en el marco de contratos pignoraticios (incluido el dinero entregado como fianza), pactos de recompra o similares, o de otra forma, con el fin de garantizar los derechos y obligaciones que puedan surgir en relación con un sistema, o aportado a los bancos centrales de los Estados miembros o al Banco Central Europeo;».

18. Se añaden las letras n) y o) siguientes:

«n) «sistema interoperable»: un sistema que celebre un acuerdo con uno o más sistemas que suponga el establecimiento de soluciones mutuas y no simplemente la conexión con ofertas de servicios estándar existentes;

o) «operador del sistema»: la entidad encargada de la explotación cotidiana de un sistema. El operador del sistema podrá actuar asimismo en calidad de agente de liquidación, contraparte central o cámara de compensación.».

19. El artículo 3 queda modificado como sigue:

20. El apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

"1. Las órdenes de transferencia y la compensación serán legalmente exigibles y serán vinculantes con respecto a terceros, aun en el caso de que se incoe un procedimiento de insolvencia respecto de un participante o de un sistema interoperable, siempre que las órdenes de transferencia se hayan cursado al sistema antes del momento de la incoación de un procedimiento de insolvencia tal como se define en el apartado 1 del artículo 6.

Cuando, excepcionalmente, las órdenes de transferencia se cursen a un sistema después de la incoación del procedimiento de insolvencia y se ejecuten dentro de la jornada laborable, definida con arreglo a las normas del sistema, durante la que se haya incoado dicho procedimiento, sólo serán legalmente exigibles y vinculantes con respecto a terceros si, después del momento de la liquidación, el operador del sistema puede probar que ni tenía conocimiento de la incoación de dicho procedimiento ni debiera haberlo tenido.»

21. Se añade el apartado 4 siguiente:

«4. En el caso de los sistemas interoperables, cada sistema establecerá sus propias normas en relación con el momento de consignación en el mismo. Las normas de un sistema relativas al momento de consignación no se verán afectadas por las normas de los demás sistemas con los que sea interoperable.».

22. En el artículo 5, se añade el párrafo siguiente:

«En el caso de los sistemas interoperables, cada sistema establecerá sus propias normas en relación con el momento de revocación en el mismo. Las normas de un sistema relativas al momento de revocación no se verán afectadas por las normas de los demás sistemas con los que sea interoperable.».

23. En el artículo 9, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1. Los derechos de un sistema o de un participante respecto de las garantías constituidas a su favor en un sistema, y los derechos de los bancos centrales de los Estados miembros o del Banco Central Europeo respecto de las garantías constituidas a su favor, no se verán afectados por los procedimientos de insolvencia incoados contra el participante o la contraparte de los bancos centrales de los Estados miembros o del Banco Central Europeo que haya constituido las garantías. Dichas garantías podrán ejecutarse para satisfacer los derechos citados.».

24. El artículo 10 se sustituye por el texto siguiente:

«Artículo 10

Los Estados miembros determinarán los sistemas, y sus operadores respectivos, que deban incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva y los notificarán a la Comisión, informándole de las autoridades que hayan designado con arreglo al apartado 2 del artículo 6.

El operador del sistema indicará al Estado miembro por cuya legislación se rija la identidad de los participantes en el sistema, incluidos los posibles participantes indirectos, así como cualquier cambio que se produzca en relación con los mismos.».

Artículo 2

Modificaciones de la Directiva 2002/47/CE

La Directiva 2002/47/CE queda modificada como sigue:

25. El artículo 1 queda modificado como sigue:

26. En el apartado 2, la letra b) se sustituye por el texto siguiente:

«b) un banco central, el Banco Central Europeo, el Banco de Pagos Internacionales, un banco multilateral de desarrollo según se contempla en la sección 4 de la parte 1 del anexo VI de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[25], el Fondo Monetario Internacional y el Banco Europeo de Inversiones;»

27. En el apartado 2, letra c), los incisos i) a iv) se sustituyen por los siguientes:

«i) las entidades de crédito según se definen en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE, incluidas las entidades enumeradas en el artículo 2 de dicha Directiva;

ii) las empresas de inversión conforme se definen en el punto 1) del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[26];

iii) las entidades financieras según se definen en el punto 5) del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE;

iv) las empresas de seguros conforme se definen en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 92/49/CEE del Consejo[27] y las empresas de seguros tal como se definen en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[28];».

28. En el apartado 4, la letra a) se sustituye por el texto siguiente:

«(a) La garantía financiera que se aporte debe consistir en efectivo, instrumentos financieros o derechos de crédito admisibles como garantía en las operaciones crediticias de los bancos centrales;».

29. En el apartado 5, tras el párrafo segundo, se añade la frase siguiente:

«Por lo que respecta a los derechos de crédito, su inclusión en una lista de créditos presentada al beneficiario por escrito o de forma jurídicamente equivalente, en su caso, por medios electrónicos, bastará para demostrar la movilización y la identificación del crédito aportado como garantía.».

30. Se añade el apartado 6 siguiente:

«6. El artículo 5 no se aplicará a los derechos de crédito.».

31. El artículo 2 queda modificado como sigue:

32. El apartado 1 queda modificado como sigue:

i) La letra b) se sustituye por el texto siguiente:

«b) «acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad»: un acuerdo, incluidos los pactos de recompra, en virtud del cual un garante transfiere la plena propiedad de la garantía financiera o el pleno derecho de la misma a un beneficiario, a efectos de garantizar o dar otro tipo de cobertura a las obligaciones financieras principales;».

ii) Se añade la letra o) siguiente:

«o) «derechos de crédito»: los derechos pecuniarios derivados de un acuerdo en virtud del cual una entidad de crédito, según se define en el punto 1) del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE, incluidas las entidades enumeradas en el artículo 2 de esa Directiva, otorga un crédito en forma de préstamo.».

33. En el apartado 2, la segunda frase se sustituye por el texto siguiente:

«Los derechos de sustitución o de retirada del excedente de garantía financiera a favor del garante o, en el caso de los derechos de crédito, los derechos de percepción del producto de los mismos hasta nuevo aviso, se entienden sin perjuicio de la garantía financiera que se haya prestado al beneficiario, conforme a lo dispuesto en la presente Directiva.»

34. El artículo 3 queda modificado como sigue:

35. En el apartado 1, se añade el párrafo siguiente:

«Cuando se aporten derechos de crédito como garantía, los Estados miembros no exigirán que la constitución, validez y admisibilidad como prueba de su aportación como garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera estén supeditadas a la realización de un acto formal como el registro o la notificación de la identidad del deudor del derecho de crédito en cuestión.»

36. Se añade(n) el/los siguiente(s) apartado(s) 3 [y 4]:

«3. Los Estados miembros velarán por que el deudor de los derechos de crédito pueda renunciar válidamente, por escrito o por cualquier otro medio jurídicamente equivalente:

i) a sus derechos de compensación frente a los acreedores del derecho de crédito y frente a las personas en favor de las cuales el acreedor haya cedido, pignorado o movilizado de cualquier otro modo el derecho de crédito como garantía; y

ii) a los derechos que le amparan en virtud de las normas sobre secreto bancario y que, de lo contrario, impedirían al acreedor del derecho de crédito facilitar información sobre este último o sobre el deudor o restringirían su capacidad para hacerlo, a fin de utilizar el derecho de crédito como garantía.».

[4. Los apartados 1, 2 y 3 se entenderán sin perjuicio de la Directiva …/xxx/CE relativa al crédito al consumo.

37. En el artículo 4, se suprime el apartado 3.

Artículo 3

Transposición

1. Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 1 octubre 2009, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Comunicarán inmediatamente a la Comisión el texto de dichas disposiciones, así como una tabla de correspondencias entre las mismas y la presente Directiva.

Aplicarán dichas disposiciones a partir del 1 de octubre de 2010.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones básicas de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

Artículo 4

Entrada en vigor

La presente Directiva entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea .

Artículo 5

Destinatarios

Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.

Hecho en Bruselas, el

Por el Parlamento Europeo Por el Consejo

El Presidente El Presidente[pic][pic][pic]

[1] DO L ...

[2] Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, DO L 168 de 27.6.2002, p.43, y Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, DO L 166 de 11.6.1998, p.45.

[3] El Código de Conducta se encuentra disponible en la siguiente página de Internet de la Comisión Europea:

http://ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/code/code_en.pdf

[4] Las Orientaciones se encuentran disponibles en la siguiente página de Internet de la Comisión:

http://ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/code/guideline_en.pdf

[5] DO L ...

[6] DO L ...

[7] DO L ...

[8] COM(2005) 657

[9] COM(2006) 833

[10] http://europa.eu.int/comm/internal_market/financial-markets

[11] Grupo de expertos consultivo y de seguimiento relativo a la compensación y a la liquidación.

[12] Véase el anexo.

[13] DO C […] de […], p. […].

[14] DO C […] de […], p. […].

[15] DO C […] de […], p. […].

[16] DO C […] de […], p. […].

[17] DO L 166 de 11.6.1998, p. 45.

[18] COM(2005) 657 final/2, 4.7.2006.

[19] DO L 149 de 30.10.2004, p. 1. Directiva modificada en último lugar por la Directiva 2007/44/CE (DO L 247 de 21.9.2007, p. 1).

[20] "http://ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/code/code_en.pdf"

[21] DO L 168 de 27.6.2002, p. 43.

[22] COM(2006) 833 final de 20.12.2006.

[23] DO L 177 de 30.6.2006, p. 1.

[24] DO L 145 de 30.4.2004, p. 1.

[25] DO L 177 de 30.6.2006, p. 1.

[26] DO L 145 de 30.4.2004, p. 1.

[27] DO L 228 de 11.8.1992, p. 1.

[28] DO L 345 de 19.12.2002, p. 1.