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Bruselas, 5.12.2007

SEC(2007) 1599

DOCUMENTO DE TRABAJO DE LOS SERVICIOS DE LA COMISIÓN

Documento que acompaña a la Propuesta de PROPUESTA DE DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos públicos de obras, de suministro y de servicios en los ámbitos de la defensa y la seguridad

RESUMEN DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO

{COM(2007) 766 final}{SEC(2007) 1598}

SÍNTESIS

1. INTRODUCCIÓN

Durante más de cuarenta años se han excluido de la integración europea las cuestiones relativas a la defensa y la seguridad. Por ello, los mercados de defensa han permanecido, de hecho, al margen del mercado único y acotados por las fronteras nacionales.

Desde el final de la Guerra Fría, esta fragmentación plantea cada vez más problemas. Debido a las serias limitaciones presupuestarias, por un lado, y al aumento de los costes de los equipos militares, por otro, los mercados nacionales de defensa en Europa han pasado a ser, en general, demasiado pequeños para producir y suministrar equipos de alta calidad a precios asequibles. Si Europa quiere mantener una industria de defensa viable y equipar adecuadamente a sus fuerzas armadas, es ahora imprescindible realizar reformas de amplio espectro.

En este contexto, la creación de un mercado europeo de material de defensa reviste particular trascendencia. A tal fin, en su Comunicación titulada «Hacia una política de la UE en materia de equipo de defensa» de marzo de 2003, la Comisión presentaba propuestas de actuación en ámbitos relacionados con la industria y los mercados de defensa, entre los que destacaba el de la contratación pública en el sector de la defensa.

2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES Y CONSULTAS

Posteriormente, la Comisión organizó diversos talleres con los gobiernos y la industria, a fin de determinar cuáles eran sus expectativas de cara a una posible actuación de la Comunidad en este ámbito. Estos talleres permitieron preparar el terreno para el Libro Verde sobre los Contratos Públicos de Defensa, aprobado en septiembre de 2004.

Las consultas basadas en el Libro Verde confirmaron lo deficiente del marco legislativo para la contratación pública en el sector de la defensa en Europa:

1. El recurso al artículo 296 del Tratado CE, que permite a los Estados miembros no aplicar las normas de la Comunidad Europea (CE) cuando resulte necesario para la protección de los intereses esenciales de su seguridad, sigue suscitando incertidumbre.

2. La Directiva sobre contratos públicos, aun en su versión revisada (2004/18/CE), se considera, en general, poco adaptada a muchos contratos en el ámbito de la defensa.

Para hacer frente a estos problemas, en diciembre de 2005, la Comisión anunció dos iniciativas: la adopción de una comunicación interpretativa sobre la aplicación del artículo 296 del Tratado en el ámbito de los contratos públicos de defensa; y la elaboración de una posible Directiva sobre contratos públicos de defensa.

La comunicación interpretativa, que ofrece a los poderes adjudicadores orientaciones para evaluar si los contratos públicos pueden o no acogerse a la excepción, se adoptó en diciembre de 2006. Paralelamente, la Comisión siguió preparando una posible Directiva sobre contratos públicos de defensa, asociando estrechamente al proceso a las partes interesadas a través del Comité Consultivo para los Contratos Públicos y de la Agencia Europea de Defensa (AED), y con ocasión de reuniones bilaterales. Por otra parte, se consultó a los gobiernos y a la industria en el contexto de la evaluación de impacto.

El presente informe se refiere tanto a los contratos públicos de defensa (armas, municiones y material de guerra destinados a las fuerzas armadas), como a los contratos públicos sensibles en el ámbito de la seguridad (material de características similares al militar destinado a fuerzas de seguridad no militares). Estos últimos se integraron en el debate en una fase posterior a instancia de los Estados miembros. El principal argumento esgrimido con vistas a ampliar el debate fue la evolución del entorno estratégico, en el que la línea divisoria entre seguridad exterior e interior, militar y no militar, ha quedado difuminada. No obstante, la iniciativa de la Comisión sigue estando enfocada hacia la defensa. En lo que respecta a la seguridad no militar, se plantea «meramente» la cuestión de si conviene que un instrumento comunitario relativo a la defensa sea también aplicable a ciertos contratos públicos particularmente sensibles.

3. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA

Muchos Estados miembros recurren profusamente a lo dispuesto en el artículo 296, apartado 1, letra b), del Tratado CE para no aplicar las normas comunitarias a la contratación pública de equipos de defensa. Este mismo problema se plantea, aunque de forma menos patente, en relación con los contratos públicos sensibles en el ámbito de la seguridad, al hacer los Estados miembros uso, bien del artículo 296, apartado 1, letra b), del Tratado CE, o bien del artículo 14 de la Directiva sobre contratos públicos, para eludir las normas de la CE. Esta práctica se aparta de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia, según la cual tales exenciones deben limitarse a casos excepcionales.

La causa del problema radica en la falta de normas comunitarias que se adecúen a las características específicas de los contratos de defensa y los contratos sensibles de seguridad, y en particular a la complejidad de los mismos (que exige flexibilidad) y a sus requisitos particulares en materia de seguridad del abastecimiento y seguridad de la información. Dado que las normas comunitarias vigentes se han desarrollado con vistas a contratos públicos no militares y sin carácter sensible, no toman suficientemente en consideración esas especificidades.

En consecuencia, la mayor parte del material de defensa y de los equipos sensibles de seguridad se contratan con arreglo a normas nacionales no coordinadas, que difieren ampliamente en lo que respecta a la publicación, los procedimientos de licitación, los criterios de selección y adjudicación, las condiciones compensatorias especiales, etc. Este mosaico normativo constituye un obstáculo fundamental en el establecimiento de un mercado europeo de material de defensa y abre la puerta a la inobservancia de los principios del Tratado. La falta de transparencia y la discriminación de que son objeto los proveedores de otros Estados miembros llevan a la falta de apertura de los mercados de defensa, con repercusiones negativas para todos los interesados.

Esta circunstancia es menos evidente en el sector sensible de la seguridad que en el terreno de la defensa, ya que la seguridad no militar presenta una mayor diversidad y se caracteriza por una gran variedad de clientes, usuarios y presupuestos a nivel nacional, regional y local. Con todo, el problema (excepción generalizada a las normas comunitarias), sus causas (especificidades de los contratos a las que no se adecúan las normas comunitarias) y sus consecuencias (falta de apertura) son los mismos en la contratación pública del ámbito de defensa y del sector sensible de la seguridad.

El problema concreto es, pues, una inadecuación entre el Tratado y la jurisprudencia del TJE, por un lado, y la práctica de los Estados miembros en materia de contratación, por otro. La Comisión, en su calidad de guardián del Tratado, tiene el deber de tomar medidas para resolver el problema.

4. OBJETIVOS

El objetivo general de la Comisión consiste en establecer un mercado europeo de material de defensa abierto y competitivo. En una situación óptima, ese mercado europeo permitiría a los proveedores establecidos en alguno de los Estados miembros abastecer sin restricciones a los clientes del sector público de todos los Estados miembros. En el ámbito de la contratación pública, ello requiere un marco normativo que funcione correctamente a nivel de la UE para la adjudicación de contratos de defensa y seguridad.

El propósito de la actuación preconizada por la Comisión es limitar el recurso a las exenciones previstas en el artículo 296 del Tratado CE y el artículo 14 de la Directiva sobre contratos públicos a casos excepcionales, de conformidad con la jurisprudencia del TJCE. La mayoría de los contratos en los sectores de la defensa y la seguridad, incluidos los relativos al suministro de armas, municiones y material de guerra, deberían, por tanto, adjudicarse con arreglo a las normas comunitarias, a fin de fomentar la igualdad de trato, la transparencia y la no discriminación. Al mismo tiempo, deben preservarse los intereses en materia de seguridad de los Estados miembros.

5. OPCIONES DE ACTUACIÓN

Para alcanzar el objetivo, existen tres opciones: no tomar ninguna medida, proponer medidas de carácter no legislativo o proponer medidas legislativas.

De no tomarse ninguna medida , la Directiva sobre contratos públicos vigente , el código de conducta administrado por la AED y la comunicación interpretativa sobre la aplicación del artículo 296 del Tratado seguirían siendo los únicos instrumentos disponibles en el ámbito de los contratos públicos de defensa.

Las medidas de carácter no legislativo podrían consistir en una comunicación interpretativa acerca del recurso al artículo 14 de la Directiva sobre contratos públicos en el ámbito de la seguridad , en una política más proactiva frente a las infracciones , y en formar al personal de los poderes adjudicadores nacionales y de la Comisión en la evaluación de las posibles exenciones.

Las medidas legislativas posibles incluyen un reglamento , una directiva específica para el sector aplicable a todos los contratos adjudicados por los poderes adjudicadores que operen en el ámbito de la defensa y la seguridad, y una directiva que introduzca en el Derecho comunitario nuevas normas adaptadas a las especificidades de los contratos de defensa y de los contratos sensibles de seguridad, ya sea a través de una modificación de la Directiva sobre contratos públicos o mediante una directiva autónoma .

Opciones descartadas y opciones seleccionadas para un análisis más detenido

Las medidas no legislativas son útiles, pero es poco probable que, por sí solas, puedan lograr el objetivo de reducir la aplicación de exenciones, el cual únicamente puede alcanzarse si la legislación comunitaria de contratación pública contiene normas que tengan en cuenta las especificidades de los contratos de defensa y de los contratos sensibles de seguridad. Puesto que, por ahora, esas normas no existen, es necesario establecerlas a través de una medida legislativa.

Así, se seleccionaron dos opciones para un análisis más detenido:

1. No hacer nada.

2. Legislar con vistas a introducir en el Derecho comunitario nuevas normas adaptadas a las especificidades de los contratos de defensa y de los contratos sensibles de seguridad. Dada su mayor flexibilidad, una directiva parece más indicada para ello que un reglamento.

En lo que respecta a la opción 2, existen distintas posibilidades en tres niveles:

- Tipo de instrumento legal: Se descartó una directiva específica para el sector, por considerarla incompatible con los principios que deben respetarse para legislar mejor. Así pues, las opciones seleccionadas fueron una directiva de modificación y una directiva autónoma .

- Ámbito de aplicación: Éste podía determinarse, bien mediante una lista, o bien mediante una definición general; podía excluir expresamente ciertos contratos o limitarse a hacer referencia a las exenciones permitidas en virtud del Tratado; asimismo, podía introducir nuevos umbrales o mantener los fijados en la Directiva sobre contratos públicos vigente.

- Contenido: Existen distintas opciones en relación con la seguridad del abastecimiento y de la información, las condiciones compensatorias especiales y los procedimientos de adjudicación.

6. EVALUACIÓN DE IMPACTO

Elección de opciones

Opción 1. Sin una intervención de la CE, persistiría sin duda la exención generalizada de las normas comunitarias aplicada a los contratos públicos de material de defensa y a los contratos sensibles de seguridad. La comunicación interpretativa puede frenar el recurso al artículo 296 del Tratado en relación con la contratación de material no militar, pero probablemente tendrá escasa incidencia en la de equipos militares, y ninguna en la de material sensible de seguridad. El código de conducta de la AED puede, en el mejor de los casos, limitar las consecuencias negativas de la exención prevista en el artículo 296 del Tratado, pero no el uso abusivo de esta disposición, por lo que el mercado de equipos militares y de material sensible de seguridad no se beneficiaría de una mayor transparencia y apertura. Las repercusiones negativas en los costes, la eficiencia y la competitividad se mantendrían.

Opción 2. Antes de evaluar la incidencia de una posible directiva, deben decidirse sus principales características.

(a) Directiva autónoma o de modificación

La elección del instrumento es fundamentalmente una cuestión de técnica legislativa y se realizó en función de cuatro criterios: consolidación del acervo, y conformidad con los principios de una mejor reglamentación, seguridad jurídica y visibilidad.

Una directiva autónoma sería más visible y clara, y de lectura más fácil, y constituiría, por tanto, un instrumento más cómodo de usar para los poderes adjudicadores. Por otra parte, facilitaría el mantenimiento del acervo (es decir, de las disposiciones de la actual Directiva sobre contratos públicos) y ofrecería una mayor flexibilidad a la hora de redactar disposiciones a medida. Por último, es de destacar que la gran mayoría de los Estados miembros prefiere una directiva autónoma.

(b) Ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación debe definirse por referencia al objetivo principal, esto es, la reducción del uso de exenciones a casos excepcionales. En consecuencia, el ámbito potencial de aplicación de las nuevas normas debe ser lo más amplio posible. Al mismo tiempo, ha de respetarse el derecho que confiere a los Estados miembros el Tratado CE de no aplicar la normativa comunitaria por motivos esenciales de seguridad. Basándonos en estos criterios, las mejores opciones son las siguientes:

- determinar el ámbito de aplicación mediante una definición general, y no mediante una lista;

- limitar el número de exclusiones explícitas y remitir, en su lugar, a las excepciones mencionadas en el Tratado;

- mantener los actuales umbrales comunitarios.

(c) Contenido

Las nuevas normas deben ir encaminadas a poner en práctica los principios del mercado único en los mercados de defensa. Por otro lado, también han de ofrecer las garantías y la flexibilidad suficientes para salvaguardar los intereses de seguridad de los Estados miembros. Partiendo de estos dos criterios, las mejores opciones son las siguientes:

- En lo que respecta a la seguridad del abastecimiento , permitir a los poderes adjudicadores: (1) solicitar pruebas a los proveedores de su capacidad para cumplir las obligaciones en materia de exportación, traslado y tránsito; (2) valerse de la seguridad del abastecimiento como criterio de selección para evaluar la capacidad técnica de los proveedores, solicitando asimismo el compromiso de éstos de cara al cumplimiento de los imperativos de seguridad del abastecimiento en el futuro.

- En relación con la seguridad de la información , permitir a los poderes adjudicadores: (1) no divulgar información confidencial durante el procedimiento de licitación; (2) valerse de la capacidad para garantizar la seguridad de la información como criterio de selección para evaluar la capacidad técnica de los proveedores.

- Por lo que se refiere a las condiciones compensatorias especiales , no mencionarlas. Dado que estas condiciones, por su propia naturaleza, suelen entrañar una discriminación, entran directamente en contradicción con el Tratado. Por consiguiente, las normas comunitarias de contratación pública no pueden ni autorizarlas ni regularlas. Por otro lado, prohibir expresamente las condiciones compensatorias especiales en la directiva podría crear la impresión de que están automáticamente permitidas en los contratos públicos de defensa a los que se aplica la exención del artículo 296 del Tratado, lo cual, no obstante, no es cierto. Por tanto, parece aconsejable dejar que sean los Estados miembros los que se encarguen de velar por la compatibilidad con el Derecho comunitario de las posibles condiciones compensatorias especiales que se impongan.

- Autorizar el procedimiento negociado con publicación previa como procedimiento normal, limitando, sin embargo, el recurso al procedimiento negociado sin publicación a los casos en que sea estrictamente necesario.

Impacto de las opciones elegidas

- Impacto jurídico . Cabe esperar que una directiva mejore considerablemente el actual marco jurídico fragmentado de la contratación pública en el ámbito de la defensa. Asimismo, se mejoraría sensiblemente la claridad jurídica. Los poderes adjudicadores estarían en condiciones de evaluar qué normas deben aplicar y de justificar su decisión si fuera necesario, lo cual mejoraría la seguridad jurídica en beneficio de todos los interesados.

- Costes administrativos . Los posibles efectos negativos serían restringidos, tanto para las empresas como para los poderes adjudicadores. De medio a largo plazo, la mayor transparencia reducirá previsiblemente los costes administrativos para las empresas, en particular las PYME.

- Impacto económico . Este impacto dependerá en gran parte de la aceptación de la Directiva por parte de los poderes adjudicadores, aceptación que, sin lugar a dudas, evolucionará con el tiempo. En un principio, es posible que la directiva incida sobre todo en la contratación de artículos estándar y equipos de tecnologías menos complejas. La mayor apertura de los mercados aumentará, en principio, las oportunidades de las empresas de conseguir contratos transfronterizos, permitiendo así a las empresas europeas más competitivas obtener economías de escala. La disminución de los costes unitarios redundará seguidamente en una mayor competitividad de sus productos en el mercado mundial. Por otra parte, los poderes adjudicadores obtendrán una mejor relación calidad-precio.

- Aspectos internacionales . La introducción de normas comunitarias sobre contratos públicos en el ámbito de la defensa y el sector sensible de la seguridad no alteraría la situación en lo referente al comercio de armas con terceros países. Este último seguiría rigiéndose por las reglas de la OMC, y más concretamente por el Acuerdo sobre Contratación Pública. Los poderes adjudicadores continuarían disfrutando de la posibilidad de invitar a presentar ofertas únicamente a empresas de la UE o también a otras empresas.

7. DISPOSICIONES DE SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN

La Comisión seguirá calculando cada año los principales indicadores económicos que permiten evaluar la transparencia y la competencia en los mercados de defensa. Asimismo, proseguirá el diálogo político con los Estados miembros. Es conveniente programar una primera evaluación de las repercusiones de la directiva sobre los costes administrativos cinco años después de su adopción. A más largo plazo se debe contemplar una evaluación del impacto económico.

8. CONCLUSIÓN

La introducción en la legislación comunitaria de contratación pública de normas adaptadas a las especificidades de los contratos de defensa y de los contratos sensibles de seguridad parece imprescindible, a fin de limitar el uso de la exención prevista en el artículo 296 del Tratado CE y en el artículo 14 de la Directiva sobre contratos públicos a casos excepcionales, tal como ha dictaminado el TJE. Una directiva autónoma parece el instrumento jurídico más indicado para ello.

La adopción de una directiva sobre contratación pública en el ámbito de la defensa y el sector sensible de la seguridad es la continuación lógica de la comunicación interpretativa de diciembre de 2006, que explica las condiciones en las que cabe recurrir al artículo 296 del Tratado en relación con los contratos públicos de defensa. Al mismo tiempo, completa de forma natural el código de conducta de la AED, encaminado a fomentar la transparencia de cara a los contratos de defensa que cumplen los requisitos para la aplicación del artículo 296 del Tratado.

Dada la multiplicidad de factores que conforman los mercados de defensa, resulta difícil cuantificar el impacto económico que cabe esperar de una directiva semejante. En términos generales, no obstante, puede representar una diferencia sustancial. Integrar las armas, las municiones y el material de guerra, así como los equipos sensibles de seguridad, en el mercado único es, en sí mismo, una firme señal política de la disposición de la UE a crear un mercado europeo de material de defensa. Al coordinar los procedimientos nacionales, la directiva reducirá el actual mosaico legislativo. A los Estados miembros les resultará más fácil aplicar las normas comunitarias, pero también más difícil justificar las posibles exenciones, lo que, a su vez, disminuirá el número de las mismas y fomentará, por ende, la transparencia, la igualdad de trato y la apertura en los mercados de defensa en la UE.

Al objeto de que las nuevas normas sean lo más eficaces posible, conviene que la Comisión considere una serie de medidas de acompañamiento. Entre ellas, parecen particularmente importantes los cursillos de formación específica para el personal de la Comisión y la asignación de recursos adicionales con vistas a un activo seguimiento de los mercados de defensa y seguridad. La Comisión debe igualmente proseguir las iniciativas en curso en sectores conexos, concretamente en los ámbitos de la seguridad del abastecimiento y la normalización, y contemplar nuevas actuaciones, en particular en relación con la seguridad de la información y las condiciones compensatorias especiales.

La elaboración de normas comunitarias sobre contratación pública de material de defensa y equipos sensibles es tan sólo una etapa, pero una etapa importante, en el establecimiento de un mercado europeo de material de defensa (y seguridad).