Informe final del consejero auditor (1)

Asunto AT.40324 – Obligaciones estatales europeas

(Texto pertinente a efectos del EEE)

(2021/C 418/07)

1. El proyecto de Decisión constata una infracción del artículo 101 del TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE cometida por siete empresas, activas en el ámbito de las obligaciones soberanas emitidas en euros por los Estados miembros de la UE que forman parte de la zona del euro (obligaciones estatales europeas). Las empresas afectadas (también denominadas «las partes») son: — Bank of America; — Natixis; — Nomura; — RBS/NatWest; — UBS; — UniCredit; y — WestLB/Portigon (2).

2. El asunto se inició a raíz de una solicitud de dispensa del pago de multas de RBS/NatWest, el 29 de julio de 2015. RBS/NatWest obtuvo la dispensa condicional el 27 de enero de 2016. El 29 de junio y el 30 de septiembre de 2016 respectivamente, UBS y Natixis solicitaron que se les redujeran las multas con arreglo a la «Comunicación sobre clemencia» (3).

Pliego de cargos

3. o 773/2004 A través de su Decisión de 31 de enero de 2019, la Comisión incoó un procedimiento de conformidad con el artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.773/2004 ( 4 ) y adoptó un pliego de cargos (en lo sucesivo, «PC»). Este PC se notificó el 4 de febrero de 2019 a las entidades jurídicas que representaban a las empresas afectadas ( 5 ) , así como a otra empresa ( 6 )

Acceso al expediente

4. Se autorizó el acceso al expediente en su formato electrónico entre el 1 y el 4 de febrero de 2019, y en la sede de la Dirección General de la Competencia («DG Competencia») entre el 7 y el 22 de febrero de 2019.

5. valor de referencia para el valor de las ventas, o influir en dicho cálculo El 2 de mayo de 2019, Nomura presentó una solicitud motivada al Consejero Auditor, conforme al artículo 7, apartado 1, de la Decisión 2011/695/UE, para obtener mayor acceso a los documentos del expediente que contenían datos procedentes de varias partes que pudieran constituir la base para el cálculo previsto de unpara el valor de las ventas, o influir en dicho cálculo ( 7 ) , como punto de partida para determinar las posibles multas en este asunto. Tras la intervención del Consejero Auditor, los suministradores de información interesados redujeron el alcance de sus solicitudes de confidencialidad en relación con los documentos a los que Nomura había solicitado un mayor acceso. El 26 de junio de 2019, la DG Competencia puso a disposición de todas las partes las versiones no confidenciales revisadas de los documentos. Solo dos de las partes presentaron observaciones por escrito sobre los documentos no confidenciales revisados, que se habían facilitado a cada una de las partes tras la solicitud de mayor acceso presentada por Nomura.

Ampliación del plazo de respuesta al PC

6. La DG Competencia concedió inicialmente a las partes un plazo de ocho semanas para sus respuestas escritas al PC y, tras recibir varias solicitudes, amplió los plazos aplicables a cinco partes ( 8 ) . El Consejero Auditor no recibió ninguna solicitud más para ampliar el plazo.

7. Todas las partes respondieron al PC dentro de los plazos (ampliados) establecidos por la DG Competencia.

Audiencia

8. Todas las partes participaron en una audiencia que tuvo lugar del 22 al 24 de octubre de 2019.

Carta sobre el método de cálculo de las multas y carta de exposición de los hechos

9. valor de referencia previsto para calcular el valor de las ventas para cada una de ellas («carta sobre el método de cálculo de las multas»). La DG Competencia también facilitó a estas partes información adicional sobre el método de cálculo de las multas por correo electrónico el 9 y 10 de diciembre de 2020 El 6 ( 9 ) y el 26 de noviembre de 2020 ( 10 ) , el vicepresidente ejecutivo Vestager, Comisario de Competencia, envió cartas a las partes a las que se podría imponer multas ( 11 ) , proporcionándoles más detalles sobre el método de cálculo de las multas, prestando particular atención al cálculo individualizado y al resultado delprevisto para calcular el valor de las ventas para cada una de ellas («carta sobre el método de cálculo de las multas»). La DG Competencia también facilitó a estas partes información adicional sobre el método de cálculo de las multas por correo electrónico el 9 y 10 de diciembre de 2020 ( 12 )

10. El 12 de noviembre de 2020, las partes recibieron también una carta de exposición de los hechos, que les permitía exponer sus puntos de vista sobre las adiciones y correcciones fácticas relativas a determinadas comunicaciones que se habían presentado en el PC (incluido su anexo). En la misma fecha, las partes recibieron por correo electrónico un (nuevo) acceso a las versiones de las pruebas subyacentes contenidas en el expediente de investigación de la Comisión ( 13 )

11. La DG Competencia concedió inicialmente a las partes un plazo de 20 días hábiles para formular observaciones a cada una de las dos cartas mencionadas.

12. La DG Competencia amplió los plazos aplicables a las observaciones sobre la carta de metodología de imposición de multas y sobre la carta de exposición de los hechos ( 14 ) tras recibir solicitudes en este sentido. El Consejero Auditor no recibió ninguna solicitud más para ampliar el plazo.

13. Cuatro partes presentaron sus observaciones relativas a la carta sobre el método de cálculo de las multas y cinco realizaron comentarios sobre la carta de exposición de los hechos, dentro de los plazos (ampliados) establecidos por la DG Competencia en diciembre de 2020 y enero de 2021 ( 15 ) . Cuatro partes alegaron, entre otras cosas, que sus derechos de defensa se habían visto menoscabados por la información comunicada a través de la carta de exposición de los hechos — y según dos de ellas también la información comunicada mediante la carta sobre el método de cálculo de las multas — que tendría que haberse incluido en un pliego de cargos adicional, dándoles así la oportunidad de solicitar una audiencia.

14. Por lo que se refiere a la información comunicada a través de la carta de exposición de los hechos, que algunas de las partes consideraron había introducido cambios en el PC (evaluación jurídica), el proyecto de Decisión alega que la carta de exposición de los hechos no ha añadido nuevos cargos ( 16 ) ni modificado de ningún otro modo la naturaleza intrínseca de la infracción descrita en el pliego de cargos. En particular, la carta de exposición de los hechos no ha modificado sustancialmente las categorías o tipos de comunicaciones descritos en el PC ni su calificación jurídica como parte de un plan global que persigue un objetivo contrario a la competencia común y, por lo tanto, constituye una infracción única y continua. Por el contrario, las correcciones comunicadas a las partes a través de la carta de exposición de los hechos pueden considerarse equivalentes a descartar determinadas pruebas, al mismo tiempo que permiten a las partes ser oídas acerca de la adición de estos hechos o de hechos nuevos que no se hubieran mencionado aún en el PC ( 17 ) como prueba en apoyo a categorías específicas (otras) o tipos de comunicaciones descritas en el PC. En todo caso, podría resultar menos complicado para las partes ejercer su derecho a ser oídas sobre las pruebas presentadas en la carta de exposición de los hechos, que les fueron comunicadas a la vez que el PC, y con las que ya habían tenido tiempo de familiarizarse ( 18 ) , que sobre documentos o pruebas que no habían sido mencionadas en el PC.

15. Campine Con respecto a la información comunicada a través de la carta sobre el método de cálculo de las multas, tal y como se alega en el proyecto de Decisión, la sentencia del Tribunal General en el asunto ( 19 ) corrobora la opinión de que, en la fase del PC, la Comisión no estaba obligada a adoptar una decisión final sobre el método definitivo para determinar el importe de las multas que tenía intención de aplicar, y podían aportarse más aclaraciones sobre el método para determinar el importe de las multas por carta en lugar de mediante un pliego de cargos adicional.

16. A la luz de las explicaciones contenidas en el proyecto de Decisión y de las consideraciones anteriores sobre las respuestas de las partes, tanto a la carta de metodología de imposición de multas como a la carta de exposición de los hechos, y del hecho de que no existe un derecho fundamental a ser oído oralmente siempre que las opiniones puedan darse a conocer efectivamente por escrito ( 20 ) , y dado que el artículo 12 del Reglamento 773/2004 solo prevé el derecho a una audiencia oral tras un pliego de cargos, se desprende que no era legalmente necesaria una segunda audiencia.

Otras cuestiones de procedimiento planteadas por Bank of America

17. En abril de 2021, Bank of America dirigió una reclamación al Consejero Auditor, en la que declaraba que, en una reunión informal celebrada el 16 de marzo de 2021, la DG Competencia le había informado de que la Comisión ya no se basaría en un determinado elemento relativo a su supuesto comportamiento infractor. Bank of America alegó que si la Comisión tenía la intención de proceder en contra de él sobre esta base, dicho asunto sería «profundamente diferente del establecido en el PC» y que era entonces necesario que se le diera la oportunidad de presentar observaciones escritas y orales sobre esas «alegaciones revisadas». Bank of America solicitó al Consejero Auditor que diera instrucciones a la DG Competencia a este respecto.

18. El 16 de abril de 2021, el Consejero Auditor respondió a Bank of America, explicando que su solicitud de que diera instrucciones a la DG Competencia para tomar determinadas medidas no estaba contemplada en ninguna de las disposiciones de la Decisión 2011/695/UE que le otorgan competencias decisorias, y que por lo tanto no estaba facultado para adoptar las decisiones solicitadas por Bank of America. Posteriormente, Bank of America reiteró básicamente los mismos argumentos en sus contactos con la DG Competencia ( 21 ) . En resumen, el Consejero Auditor considera infundada la posición de Bank of America en el sentido de que el cambio de evaluación comunicado por la DG Competencia infringe su derecho a ser oído. El hecho de que el proyecto de Decisión implique una reducción del alcance de la responsabilidad individual de Bank of America por la infracción única y continuada establecida con carácter preliminar en el PC, y en los posteriores argumentos de Bank of America en su respuesta a este, no equivale a una violación de su derecho a ser oído.

Proyecto de Decisión

19. En comparación con el PC, i) uno de los destinatarios del PC no fue considerado como destinatario del proyecto de decisión debido a la falta de pruebas suficientes; y ii) la duración total de la infracción única y continuada se vio reducida en dos meses y cuatro días en el proyecto de Decisión (mientras que, al mismo tiempo, los períodos de infracción para cada una de las empresas se habían reducido consecuentemente, con una reducción máxima de cinco meses y 16 días).

20. De conformidad con el artículo 16 de la Decisión 2011/695/UE, el consejero auditor examinó si el proyecto de Decisión considera únicamente objeciones respecto de las cuales las partes hayan tenido ocasión de dar a conocer sus puntos de vista, y llegó a una conclusión positiva.

21. En vista de lo anterior, el consejero auditor considera que en este asunto se ha respetado el ejercicio efectivo de los derechos procesales de las partes en los procedimientos.

Bruselas, el 20 de mayo de 2021 Dorothe DALHEIMER

(1) De conformidad con el artículo 16 de la Decisión 2011/695/UE del Presidente de la Comisión Europea, de 13 de octubre de 2011, relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados procedimientos de competencia (DO L 275 de 20.10.2011, p. 29) («Decisión 2011/695/UE»).

(2) Agrupadas por empresas, las entidades jurídicas pertinentes son: Bank of America, National Association y Bank of America Corporation (conjuntamente, indistintamente con la empresa correspondiente, «Bank of America»); Natixis S.A. («Natixis»); Nomura International plc y Nomura Holdings, Inc. (conjuntamente, indistintamente con la empresa correspondiente, «Nomura»); The Royal Bank of Scotland Group plc, NatWest Markets Plc y NatWest Markets N.V. (conjuntamente, indistintamente con la empresa correspondiente, «RBS/NatWest»); UBS Group AG y UBS AG (conjuntamente, indistintamente con la empresa correspondiente, «UBS»); UniCredit S.p.A. y UniCredit Bank AG (conjuntamente, indistintamente con la empresa correspondiente, «UniCredit»); así como Portigon AG (anteriormente WestLB AG, «WestLB/Portigon»).

(3) Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DO C 298 de 8.12.2006, p. 17).

(4) Reglamento (CE) n.o 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE (DO L 123 de 27.4.2004, p. 18).

(5) Véase la nota a pie de página n.o 2.

(6) El PC aclaraba que no puede imponerse ninguna multa a Bank of America ni a Natixis porque su conducta descrita en el PC ha prescrito de conformidad con el artículo 25, apartado 1, letra b), del Reglamento del Consejo (CE) n.o 1/2003 de 16 de diciembre de 2002, sobre la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, DO L 1 de 4.1.2003, p. 1. El considerando 11 del Reglamento n.o 1/2003 prevé que la Comisión debe poder adoptar decisiones, con arreglo al artículo 7, apartado 1, del Reglamento n.o 1/2003, que constaten la comisión de una infracción en el pasado, aun cuando no imponga ninguna multa.

(7) En el PC se indicaba que aunque la Comisión «tiene intención de aplicar la metodología establecida en las Directrices sobre multas», puesto que las obligaciones estatales europeas no generan ninguna venta en el sentido habitual del término, aplicaría un valor de referencia específico para el valor de las ventas basado en los importes nocionales anualizados de las obligaciones estatales europeas negociadas, descontados mediante un determinado factor de ajuste, como punto de partida para la determinación de las multas.

(8) Los plazos ampliados para las respuestas al PC se extendieron entre el 23 de abril y el 15 de mayo de 2019.

(9) Con respecto a Nomura, RBS/NatWest, UBS, UniCredit y otra empresa.

(10) Con respecto a WestLB/Portigon.

(11) Véase la nota a pie de página n.o 6.

(12) Esta nueva comunicación se inició con la solicitud de Nomura a la DG Competencia el 2 de diciembre de 2020 para obtener más detalles sobre el método de cálculo de las multas.

(13) Todos los documentos, excepto uno, ya se habían puesto a disposición anteriormente en el contexto del acceso al expediente que se autorizó después de la aprobación del PC.

(14) El 24 de noviembre de 2020, dos de las partes también habían presentado observaciones separadas a la DG Competencia, abordando sus derechos procesales en relación tanto con la carta de metodología de imposición de multas como con la carta de exposición de los hechos.

(15) Estas observaciones también se transmitieron al gabinete del Comisario responsable de competencia, a la jerarquía de la DG Competencia, a los demás servicios de la Comisión que seguían el asunto, incluido el consejero auditor, y a las autoridades competentes de los Estados miembros, antes de la reunión del Comité Consultivo.

(16) Sentencia del Tribunal General de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros contra Comisión, T-111/08, EU:T:2012:260, apartado 266. Véase también la sentencia del Tribunal General de 9 de septiembre de 2015, Panasonic contra Comisión, T-82/13, EU:T:2015:612, apartado 50.

(17) Sentencia del Tribunal General de 5 de octubre de 2020, HeidelbergCement AG y Schwenk Zement KG contra Comisión, T-380/17, EU:T:2020:471, apartado 636.

(18) El proyecto de Decisión también menciona que la mayoría de las correcciones comunicadas a las partes a través de la carta de exposición de los hechos ya habían sido identificadas por las propias partes.

(19) Sentencia de 7 de noviembre de 2019, Campine y Campine Recycling contra Comisión, T-240/17, EU:T:219:778, apartados 355-360.

(20) Véanse las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2006 en el asunto Jussila contra Finlandia (demanda n.o 73053/01), apartados 40 a 49, de 19 de abril de 2007 en Vilho Eskelinen & Ors contra Finlandia (demanda n. o 63235/00), apartados de 72 a 75; y de 23 de octubre de 2018 en Produkcija Plus storitveno podjetje d.o.o. contra Eslovenia (demanda n. o 47072/15), apartado 54; y la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de marzo de 2012 en Bouygues Telecom contra Francia (demanda n.o 2324/08), apartados 69 a 71; así como las Órdenes en Troszczynski contra Parlamento, C-462/18 P, EU:C:2019:239, apartados 52 a 55, en Gollnisch contra Parlamento, C-330/18 P, EU:C:2019:240, apartados 60 y 61, y sentencia en Syrian Lebanese Commercial Bank contra Consejo, T-174/12 y T-80/13, EU:T:2014:52, apartado 147; y el dictamen del Abogado General Wahl en SKW Stahl-Metallurgie contra Comisión, C-154/14 P, EU:C:2015:543, apartados 49 y 58; Sentencia dictada en Lucchini contra Commission, T-185/18, EU:T:2019:298, apartado 49; y sentencia dictada en HeidelbergCement y Schwenk Zement contra Comisión, T-380/17, EU:T:2020:471, apartado 634.

(21) El 5 de mayo de 2021 tuvo lugar otra llamada informal entre Bank of America y la DG Competencia, seguida por una carta de Bank of America a la DG Competencia de 7 mayo de 2021, de la que recibió copia el Consejero Auditor, en la que Bank of America volvió a plantear la cuestión.