Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre acuerdos de garantía financiera

(presentada por la Comisión)

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

1. Generalidades

1.1. Antecedentes

Desde principios de los años 90, numerosos organismos profesionales han planteado la cuestión de la incertidumbre jurídica que afecta a los sistemas de pago y liquidación de valores, a los bancos centrales y a los participantes en los mercados financieros. Esto se constata en el los crecientes flujos dentro de estos sistemas y en su incidencia en el buen funcionamiento de la sociedad moderna. El incremento de volumen ha creado también para los participantes en el mercado un mayor riesgo de crédito, lo que les ha incentivado firmemente a reducir sus riesgos mediante compensación o garantía.

En consecuencia, muchos Estados miembros han introducido legislación sobre la compensación o han revisado la que ya tenían, lo cual ha dado lugar a una convergencia sustancial entre las legislaciones sobre compensación en toda la Unión Europea. En particular, la Directiva de 1998 sobre firmeza de la liquidación [1] constituyó un paso decisivo al introducir un sólido marco jurídico para los sistemas de pago y liquidación de valores. La Directiva contempla también la garantía de valores prestada en relación con operaciones de los bancos centrales de los Estados miembros y del Banco Central Europeo, en el ejercicio de sus funciones de banco central (incluida la política monetaria). Así pues, la Directiva fomenta la eficacia de las operaciones transfronterizas necesarias para un buen funcionamiento del Eurosistema (el Banco Central Europeo y los bancos centrales nacionales de los Estados miembros que participan en la Unión Económica y Monetaria).

[1] Directiva 98/26/CE, de 19 de mayo de 1998 - DO L 166.

La Directiva sobre firmeza de la liquidación es actualmente la única legislación europea que regula las garantías transfronterizas en las operaciones financieras. Se requieren más medidas para facilitar la utilización eficaz de las garantías transfronterizas.

El Grupo de Política de Servicios Financieros, que reúne representantes personales de los Ministros del Ecofin y del Banco Central Europeo bajo la presidencia de la Comisión, ha hecho un llamamiento urgente para avanzar en el ámbito de las garantías partiendo de la Directiva sobre la firmeza de la liquidación. En la Comunicación de la Comisión "Plan de acción en materia de servicios financieros" se concedía absoluta prioridad a una Directiva sobre la utilización transfronteriza de garantías. El Plan de acción recibió el decidido apoyo de los Jefes de Estado y de Gobierno en el Consejo Europeo de Lisboa de marzo de 2000. De acuerdo con el Plan de acción, la Comisión se comprometió, en estrecha cooperación con expertos del mercado y con las autoridades nacionales, a elaborar propuestas de acción legislativa sobre las garantías.

Para estudiar el tema, la Comisión constituyó en otoño de 1999 un Foro conjunto sobre garantías, para el que escogió expertos de una lista de designaciones propuestas por las organizaciones europeas de servicios financieros. El grupo estaba bien equilibrado, con gran experiencia e intereses, así como buenos conocimientos sectoriales y geográficos. El grupo se reunió en cinco ocasiones hasta la primavera de 2000.

Con el valioso asesoramiento del Foro sobre garantías, la Comisión Europea envió para consulta a las instancias pertinentes un documento de trabajo sobre garantías. Dicho documento incluía una descripción de las principales características de la acción legislativa propuesta y una serie de consultas a los encuestados sobre las condiciones finales y el alcance de la iniciativa. Entre junio y diciembre de 2000, estas cuestiones fueron examinadas por un grupo de expertos jurídicos gubernamentales y de representantes del Banco central, presididos por la Comisión.

Durante este proceso, la Comisión ha llegado a la conclusión de que la actuación más conveniente es la adopción de una Directiva de la UE sobre las garantías, mediante la cual el sólido marco jurídico establecido para los sistemas de pago y liquidación de valores en la Directiva sobre firmeza de la liquidación se ampliaría en general a las operaciones de los mercados financieros.

1.2. Valoración general

El Plan de acción en materia de servicios financieros es la respuesta de la Comisión a la necesidad de mejorar el mercado interior de servicios financieros. Exige una actuación urgente para garantizar todas las ventajas de la moneda única y de un mercado financiero europeo que funcione a pleno rendimiento. En consecuencia, desaparecerá la persistente fragmentación del mercado mediante la eliminación de las innecesarias diferencias entre las diversas jurisdicciones de la UE, creando así un espacio económico único.

El trabajo realizado en la aplicación de la Directiva sobre firmeza de la liquidación demuestra la importancia de contar con una normativa común para las garantías prendarias de pago y los sistemas de liquidación de valores y bancos centrales. La aceptación y el cumplimiento mutuos de las garantías transfronterizas es indispensable para la estabilidad del sistema financiero de la UE y para un mercado financiero rentable e integrado, así como para la política monetaria única de la Unión política y monetaria, que está sólo parcialmente protegida por la legislación de la UE mediante la Directiva sobre firmeza de la liquidación. La Directiva sobre firmeza de la liquidación supone un primer paso en que el Eurosistema proporciona liquidez al mercado considerado globalmente al ofrecer a las entidades de crédito liquidez a cambio de garantía. Por lo general, los participantes en el mercado compensan esta liquidez efectuando entre ellos operaciones que equilibran excedentes y déficits de liquidez. Estas operaciones se efectúan a través de los mercados de dinero, por lo general sin garantías en las operaciones a corto plazo y con garantías en las operaciones a más largo plazo. Ni la Directiva sobre firmeza de la liquidación ni ningún otro acto legislativo de la UE abarca este aspecto de la política monetaria.

Los participantes en el mercado de la UE que tratan de reducir su riesgo de crédito mediante el uso de garantías se enfrentan a quince regímenes distintos que les imponen requisitos de perfección (procedimientos que debe seguir el beneficiario de una garantía para garantizar que los derechos de la garantía son válidos para terceros, incluido el liquidador en caso de quiebra). Se enfrentan también a incertidumbres relativas a la legislación aplicable a la utilización de anotaciones en cuenta como garantía en un contexto transfronterizo. Deben también tener en cuenta el impacto de todas las diferentes legislaciones sobre quiebra que existen en los Estados miembros. Como resultado de ello, las cargas administrativas dificultan la existencia de un mercado rentable e integrado, y la incertidumbre jurídica provoca un innecesario riesgo sistémico en los mercados financieros, siendo mayor el riesgo de invalidación de la utilización transfronteriza de garantías que la utilización nacional.

Para cumplir los objetivos del Plan de acción de garantizar un mercado europeo integrado de servicios financieros y contribuir a un buen funcionamiento de la política monetaria única en la Unión monetaria europea, se propone crear un régimen mínimo para la aportación de valores o de efectivo como garantía, tanto en sistemas prendarios como de transferencia de títulos, incluso con acuerdos de venta con pacto de recompra, también llamados "repos" (en los que los valores se venden a cambio de efectivo, con el acuerdo simultáneo de recompra de valores equivalentes a un precio determinado en una fecha futura o previa solicitud).

Si bien la Directiva sobre procedimientos de liquidación para entidades de crédito [2], la Directiva sobre procedimientos de liquidación para empresas de seguros [3] y el Reglamento sobre procedimientos de insolvencia [4], ampliaron la aplicación de la lex concursus mediante un reconocimiento mutuo de los procedimientos de liquidación y de las medidas de saneamiento realizadas en el Estado miembro de origen del deudor, y la Directiva sobre firmeza de la liquidación protege la compensación en los sistemas de pago y de liquidación de valores, aísla la garantía prestada a los operadores de estos sistemas y a los bancos centrales de los Estados miembros en el ejercicio de sus funciones bancarias centrales, del efecto de quiebra, la presente propuesta se centra en la prestación de garantía entre las dos partes de un acuerdo de garantía.

[2] DO L..., , p. .

[3] DO L.. , , p. .

[4] DO L 160 de 30.6.2000, p. 1

2. Valoración de la subsidiariedad y proporcionalidad

2.1. Objetivos de la Directiva con respecto a las obligaciones de la Comunidad

Los principales objetivos son:

*Garantizar la existencia de regímenes eficaces y razonablemente simples para la constitución de garantías, tanto en sistemas de transferencia de títulos (incluidos los repos) como en sistemas prendarios (es decir, siempre que el único requisito de perfección o procedimiento a seguir para proteger un acuerdo de garantía consista en la notificación de los derechos y su registro por el intermediario principal que mantiene la cuenta principal. Para los títulos al portador, el requisito de perfección deberá ser la entrega de la garantía).

*Proporcionar a los acuerdos de garantía cierta protección frente a algunas normas de la legislación sobre insolvencia, en particular aquéllas que impedirían la realización efectiva de la garantía o plantearían dudas sobre la validez de técnicas como la liquidación por compensación exigible anticipadamente, la prestación de garantía complementaria (es decir, de una garantía suplementaria motivada por cambios en el valor de mercado del riesgo o de la garantía) y la sustitución de la garantía.

*Establecer la seguridad jurídica en torno al conflicto relativo al tratamiento legislativo de la garantía prendaria de anotaciones en cuenta utilizada en un contexto transfronterizo, mediante una ampliación del principio adoptado en el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva sobre firmeza de la liquidación (es decir, complementando la interpretación del ampliamente reconocido principio de lex rei sitae, según el cual la legislación aplicable es la de la jurisdicción en la que se encuentra la propiedad, determinando dónde están situadas las anotaciones en cuenta).

*Reducir las cargas administrativas que inciden en la utilización de la garantía en los mercados financieros, restringiendo la imposición de trámites onerosos tanto para la constitución como para la ejecución de garantías financieras.

*Garantizar que se reconoce la validez de los acuerdos que permiten que el beneficiario vuelva a servirse de la garantía para sus propios fines en estructuras de garantía, así como en el caso de los repos.

La propuesta cumple los objetivos del Plan de acción con vistas a una mayor integración del mercado financiero de la UE y apoya el buen funcionamiento de la política monetaria única en la Unión económica y monetaria. Por consiguiente, la Directiva impulsará la libre circulación de capitales contemplada en los artículos 50 a 60 y la libre prestación de servicios contemplada en el artículo 49 del Tratado.

2.2. La medida se deriva de una competencia exclusiva de la Comunidad

La acción se inscribe dentro de la exclusiva competencia de la Comunidad en virtud del artículo 95 del Tratado CE, y es importante para el funcionamiento del mercado interior. En consecuencia, la propuesta de la Comisión se dirige al Consejo y al Parlamento Europeo para su adopción mediante el procedimiento de codecisión previsto en el artículo 251 del Tratado. La consulta al Comité Económico y Social está prevista en el artículo 95.

2.3. Instrumento más adecuado para alcanzar estos objetivos

La acción propuesta pretende satisfacer las necesidades del mercado (es decir, crear un régimen mínimo uniforme, reconocido en toda la Comunidad, para la aportación de valores o de efectivo como garantía) alterando en la menor medida posible la normativa legal vigente en los Estados miembros.

Se ha estudiado si el mejor instrumento para alcanzar estos objetivos podría ser una Recomendación. Tal como se expone en el punto 2.1, los objetivos son más bien complejos, pues afectan a los derechos de los acreedores, a la propiedad, a los contratos y a la legislación sobre insolvencia. A la vista de la experiencia adquirida en cuestiones similares en pro de la racionalización o la armonización en estos campos, se concluyó que una solución basada en una Recomendación no contaría con la suficiente transparencia y seguridad jurídica para los participantes en el mercado. Era pues necesario un instrumento jurídicamente vinculante.

No se precisa la legislación uniforme de un Reglamento, jurídicamente vinculante sin transposición en los Estados miembros. Dado que este acto legislativo complementará, en particular, la Directiva sobre firmeza de la liquidación, es conveniente hacerlo mediante el mismo tipo de acto legislativo. Por consiguiente, lo más adecuado y eficaz será adoptar una Directiva que establezca los objetivos generales mencionados en el punto 2.1. Ello permitirá a los Estados miembros incorporar la Directiva estableciendo un régimen nuevo o modificando la legislación vigente en la medida necesaria para cumplir la Directiva. Al elaborar la propuesta de Directiva, la Comisión ha querido mantener el equilibrio entre, por un lado, abarcar al máximo, es decir, contemplar todos los tipos normales de acuerdos de garantía financiera, y por otro minimizar las interferencias con las legislaciones de los Estados miembros. Así pues, la propuesta se centra en los principales temas que actualmente afectan la utilización transfronteriza de garantías en los mercados financieros al por mayor, y no en intentar una armonización más global de este complejo aspecto de la legislación.

2.4. Ventajas de la Directiva propuesta

Un régimen sólido y eficaz para limitar el riesgo de crédito mediante el empleo de garantía mejorará el funcionamiento y estabilidad de los mercados financieros europeos. Se mejorará el funcionamiento de los mercados porque habrá mayores oportunidades de realizar operaciones transfronterizas, creando en Europa un mercado financiero más competitivo. Éste es especialmente el caso de las entidades pequeñas y medianas ya que, en caso de que reciban una garantía que les merezca confianza, las contrapartes pueden estar dispuestas a tratar con entidades no muy bien calificadas o sin calificación. Aumentará la estabilidad porque el uso adecuado de las garantías reducirá el riesgo de que el incumplimiento de un participante impida a otros participantes cumplir sus propias obligaciones. La Directiva propuesta, y en particular las disposiciones que permiten la reutilización de los valores de la garantía, incrementará además la liquidez en el mercado, reduciendo así la volatilidad y permitiendo a los inversores la compra o venta de títulos con mayor facilidad y a un precio justo.

3. Examen del articulado

Artículo 1

De acuerdo con este artículo, el contenido de la presente Directiva es proteger la prestación de garantía financiera sobre una base bilateral entre dos partes en un acuerdo de garantía.

Artículo 2

Este artículo define el ámbito de los acuerdos a los que se aplica la Directiva. Los requisitos del apartado 3 del artículo 2 y del apartado 5 del artículo 2, en particular que la garantía debe ser entregada o mantenida en una cuenta especial o designada específicamente, es parte del fundamento que sostiene la posible no aplicación de los requisitos de registro previstos en el artículo 4.

El apartado 3 del artículo 2 aclara que los acuerdos de garantía financiera pueden aplicarse a una cuenta especificada de efectivo o de pignoración de valores, de modo que no es necesario ejecutar un nuevo documento para cada suma en efectivo o entrega de valores abonada en la cuenta.

El apartado 6 del artículo 2 aclara que las obligaciones en virtud de un acuerdo de garantía financiera pueden incluir pasivos contingentes y futuros (por ejemplo, pasivos en una permuta o en otro contrato de derivados) y pasivos de terceros, y que está cubierto también un acuerdo de "todos los fondos" si se presta al beneficiario una garantía por toda deuda presente o futura.

Artículo 3

Este artículo incluye varios términos definidos que se emplean en los artículos siguientes.

La expresión "acuerdo de garantía financiera" se emplea para describir el acuerdo al que se aplicaría el régimen creado por la Directiva. La categoría se subdivide en "acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad" (que incluiría repos y acuerdos de cambio de titularidad como el "Credit Support Annex" de la ISDA), y "acuerdo de garantía financiera prendaria" (la estructura más tradicional de tipo prendario o de cargo).

Las expresiones "garante", "beneficiario", "garantía financiera", "garantía prendaria de anotaciones en cuenta", "intermediario principal", "cuenta de pignoración de valores" y "cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente", son importantes para las disposiciones que definen el ámbito de aplicación de la Directiva (artículo 2), que tratan del "derecho de utilización" (artículo 6), y de reproducir y ampliar el principio establecido en el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva sobre firmeza de la liquidación (artículo 10). La definición de la "cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente", significa que la Directiva no protege una cláusula de "abandono" en virtud de la cual una parte que incumple pierde las sumas debidas o los créditos a su favor como resultado del procedimiento de liquidación.

La inclusión de beneficiarios o garantes de terceros países no pretende conferir a la Directiva efectos de extraterritorialidad. La Directiva solamente se aplicará en la medida en que un garante o beneficiario esté sujeto a la legislación de un Estado miembro, incluida la legislación sobre insolvencia. Por lo general, una entidad estará sujeta a las leyes sobre insolvencia del estado en que esté constituida. Este requisito de que los Estados miembros modifiquen sus leyes de insolvencia se aplicará pues, consecuentemente, a un garante de la Comunidad, independientemente de si el beneficiario es de un Estado miembro. Así pues, cuando un liquidador de la Comunidad proceda a la liquidación de una contraparte de un Estado miembro, no deberá hacer diferencias sobre si el beneficiario es de otro Estado miembro o de un tercer país. Esto coincide prácticamente con la actual legislación comunitaria, y al mismo tiempo facilitará que una contraparte de la Comunidad celebre acuerdos de garantía en el extranjero (es decir, será menos engorroso el trámite de proporcionar dictámenes legales para demostrar que el acuerdo es ejecutable en caso de quiebra).

Artículo 4

Este artículo restringe los trámites exigibles para la ejecución de un acuerdo de garantía financiera. Impide la imposición de requisito alguno de "acto formal" como condición de validez, al margen de los pasos contemplados en el artículo 2. En el apartado 2 de este artículo se describen algunos de estos "actos formales".

La Directiva no pretende interferir con las leyes o normativas de los Estados miembros relativas a la publicidad y al registro, salvo en la medida en que entre las sanciones por incumplimiento de tales leyes o normativas figure la invalidez de un acuerdo de garantía financiera. El motivo por el cual no debe imponerse dicha sanción es que la Directiva sólo se aplicará a un acuerdo de garantía financiera si dicha garantía se ha transferido al garante o si su existencia ha sido registrada en la cuenta o registro en el que se anotan los intereses del garante. Por consiguiente, los terceros que traten con el garante no corren el riesgo de confundirse acerca de la situación del interés del garante en la garantía en la medida en que efectúen averiguaciones razonables.

Artículo 5

Este artículo complementa el artículo 4 impidiendo la imposición de requisitos de forma y de procedimiento a la ejecución de un acuerdo de garantía financiera y a las repercusiones de la aplicación de la legislación sobre insolvencia. Establece claramente que serán válidas las disposiciones de un acuerdo de garantía financiera (como las cláusulas de "rescisión automática") que hacen que un acontecimiento de insolvencia desencadene una situación de incumplimiento, y requiere que la realización de la garantía y el funcionamiento de las cláusulas de liquidación por compensación exigible anticipadamente estén exentas de cualquier "aplazamiento" de los que generalmente imponen los procedimientos de insolvencia o las medidas de saneamiento. Permite al beneficiario, en caso de incumplimiento del garante, liquidar rápidamente la garantía sin que se le exija someterse a espera alguna, lo cual afectaría sustancialmente el valor de la garantía para el beneficiario y, evidentemente, podría colocar al propio beneficiario en una situación en que no pudiera cumplir sus compromisos con respecto a otras contrapartes. Así pues, el beneficiario está autorizado a ejecutar la garantía sin someterse a ninguno de los requisitos contemplados en el apartado 1 del artículo 5, p.ej., de que una autoridad pública tenga que haber notificado o aprobado la intención de venta, o que dicha venta deba ser efectuada mediante subasta pública o de cualquier otro modo prescrito. Esta posibilidad de ejecutar rápidamente la garantía mitigará la distorsión general del mercado motivada por la insolvencia, reduciéndose por tanto el riesgo sistémico. Habida cuenta de las características de la garantía y de la eficacia de los mercados, estas protecciones no parecen impedir la obtención de un precio justo para la garantía.

Artículo 6

Este artículo trata del "derecho de utilización" o de reutilización de la garantía financiera prestada en el marco de un acuerdo de garantía financiera prendaria.

En varios Estados miembros, los beneficiarios pueden reutilizar los activos pignorados mediante una repignoración o rehipoteca con terceros, con la condición de que se respeten plenamente los derechos del garante (es decir, que se observe el derecho del prestador inicial a recuperar su propiedad una vez redimida la deuda). En otros Estados miembros, el garante puede permitir al beneficiario la reutilización de los activos pignorados como si éste fuera su propietario. Con el fin de establecer un claro régimen legal y aumentar la liquidez en el mercado, se propone que el garante debe estar en condiciones de permitir que el beneficiario reutilice la garantía mediante venta, etc., sujeto a la obligación de entregar valores equivalentes cuando se salde la deuda, como en los acuerdos con pacto de recompra, en los que el beneficiario se convierte en el propietario de la garantía.

Además del aumento de liquidez en el mercado producida por la reutilización de valores pignorados, tanto los garantes como los beneficiarios pueden acogerse al derecho de utilización. Ello se debe a que el garante puede generar ingresos de la reutilización de la garantía y, en consecuencia, está en condiciones de ofrecer mejores condiciones de financiación al garante.

El modo de introducir un sistema legal de estas características en la legislación de los Estados miembros se describe en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 6, estableciendo que:

(1) Si una garantía financiera se utiliza y acto seguido se vuelve a abonar en una cuenta de pignoración de valores, todos los plazos que prevé la legislación vigente relativos a la invalidación (por ejemplo, los "períodos sospechosos" contemplados en las normas de insolvencia, tal como describe el examen del párrafo primero del apartado 3 del artículo 9) se contarán a partir de la constitución de la garantía inicial (es decir, la garantía retornada volverá a estar sujeta al acuerdo, como si nunca se hubieran utilizado los valores que la constituyen).

(2) Si se produce un supuesto de ejecución mientras se está reutilizando la garantía, la obligación de entregar una garantía equivalente puede ser objeto de una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente (es decir, la obligación del beneficiario de entregar una garantía equivalente se expresará como una suma en efectivo, a precios de mercado, y se compensará con la obligación asegurada del garante al beneficiario, siendo solamente pagadero el saldo neto por una parte a la otra).

Artículo 7

Este artículo requiere a los Estados miembros que reconozcan la validez de los acuerdos con cambio de titularidad, incluidos los repos, e impide la recaracterización de dichos acuerdos como acuerdos prendarios. La consecuencia de la recaracterización es que, en los casos en que los requisitos de perfección de los repos sean distintos de los de los acuerdos prendarios, estos últimos no se satisfarían y, por tanto, el acuerdo de garantía sería nulo en su totalidad. El artículo 7 elimina este riesgo estableciendo de manera expresa que los acuerdos con cambio de titularidad no deben recaracterizarse.

Artículo 8

La expresión "compensación (netting)" es de reciente incorporación a los textos jurídicos, y se emplea en distintos contextos para referirse a diversos modos de compensación.

El tipo de compensación especialmente relacionado con los acuerdos de garantía es la compensación exigible anticipadamente (close-out netting), que es una pieza decisiva en el mecanismo de ejecución de los repos y de otros acuerdos de garantía con cambio de titularidad. Dentro de la compensación exigible anticipadamente, las obligaciones recíprocas de las partes se aceleran o finalizan siendo sustituidas por la obligación de una parte de pagar a la otra una suma neta única, que representa la diferencia entre el cálculo actual del valor de las obligaciones de las dos partes. La validez de esta forma de compensación puede estar en entredicho según la legislación de insolvencia de algunas jurisdicciones en base a que contradice una norma obligatoria que prohibe o restringe la compensación por insolvencia.

El apartado 1 del artículo 8 confirma la validez de las cláusulas de compensación exigible anticipadamente, tal como se define en la letra s) del apartado 1 del artículo 3, y en el apartado 2 del artículo 8, protege estas cláusulas de la intervención ante la actuación de personas habilitadas o de toda persona que persiga el reconocimiento judicial de un derecho sometido a dicha cláusula.

Artículo 9

Este artículo garantiza que, en general, los procedimientos de liquidación o las medidas de saneamiento no tengan efectos retroactivos con respecto a acuerdos de garantía financiera como la "regla de las cero horas" (que confiere efectos retroactivos al inicio de los acontecimientos de insolvencia, considerando que éstos se han iniciado a las 12 de la noche ("las cero horas")). El artículo protegerá de la invalidación automática a la garantía financiera entregada en la fecha, pero antes del momento, de inicio de los procedimientos.

Además, regula la interacción entre algunos de los principales términos actualmente empleados en los acuerdos de garantía y en la legislación sobre insolvencia (es decir, garantía "complementaria" (top-up collateral) y "sustitución" de la garantía).

Es común entre los acuerdos de garantía que, tras la entrega inicial de la garantía, se produzcan nuevos movimientos de garantía por efecto de las variaciones de su valor de mercado, los riesgos u otros acontecimientos especificados en el acuerdo de garantía. Estos acuerdos suelen denominarse de garantía complementaria y de sustitución. Los apartados 1 y 2 tratan de dos tipos distintos de garantía complementaria, y el apartado 3 trata de la sustitución de la garantía:

(1) La garantía complementaria juega un importante papel en la limitación del riesgo de contraparte, ya que permite a los participantes en el mercado limitar su riesgo de crédito entre sí. Ello se consigue por lo general mediante cálculos del valor de mercado, en el que el valor actual se compara con la suma garantizada. De producirse un déficit de garantía, el beneficiario pide una garantía complementaria (y, a la inversa, sin el cálculo revela un excedente de garantía, el beneficiario se ve obligado a devolverlo). Estos acuerdos se consideran una buena práctica de mercado, y cuentan con el apoyo de los reguladores. Por consiguiente, en la presente Directiva se propone proteger las garantías complementarias de valor de mercado. Esta protección es necesaria porque en algunas jurisdicciones se puede marginar la garantía complementaria bajo pretexto de que muestra una preferencia por el beneficiario por encima de los demás acreedores, en caso de que, a lo largo de un período determinado después de la constitución de la garantía complementaria (el llamado "período sospechoso"), se produzca la insolvencia del garante.

(2) La garantía complementaria puede ser también necesaria por el deterioro de la calificación de solvencia del garante. El riesgo de crédito de la garantía complementaria no está protegido por la presente propuesta de Directiva porque el conflicto es más directo con la política legislativa de insolvencia, que en general desfavorece las disposiciones según las cuales se mejora la posición del acreedor por efecto o simultáneamente con un suceso relacionado con la insolvencia o con una capacidad de solvencia degradada o deteriorada.

(3) Cuando se presenta como garantía una cartera de valores, a menudo será de enorme importancia para el garante poder retirar determinados valores y sustituirlos por otros de valor equivalente. Ello permite al garante seguir negociando los valores presentados como garantía. En este sentido, muchos acuerdos de garantía prevén este derecho de sustitución. En caso de insolvencia del garante, cuando la sustitución se haya efectuado durante el "período sospechoso" puede producirse una vulnerabilidad adicional según la legislación sobre insolvencia, aun cuando no se haya proporcionado económicamente una nueva garantía. En la presente Directiva se propone proteger la sustitución porque ésta no conllevaría ninguna reducción de los activos del garante. Al mismo tiempo, este principio jurídico incrementará a la vez el valor intrínseco de los valores y la liquidez de los mercados financieros, así como el principio del derecho de reutilización de garantías prendarias por parte del beneficiario, tal como contempla el artículo 6.

El artículo 9 concede una protección limitada a la garantía complementaria en la que el garante está sujeto, en virtud de las condiciones del acuerdo de garantía financiera, a sustituir la garantía que pueda proporcionar a cambio de la garantía original. En cuanto a las normas jurídicas de invalidación (como los períodos sospechosos de la legislación de insolvencia), la garantía complementaria y la de sustitución deben tratarse como si se prestaran en la fecha de ejecución inicial del acuerdo de garantía financiera.

Artículo 10

La inmensa mayoría de valores de los mercados financieros se mantienen en forma de anotaciones en cuentas de valores, con sistemas de custodia, depósito o liquidación, que demuestra la existencia de derechos de propiedad directos o indirectos sobre la entrega o transferencia de los valores en cuestión. Ello ha dado lugar a ciertas dificultades en la aplicación del tradicional principio de conflicto legislativo, según el cual los aspectos relativos a la propiedad en las disposiciones correspondientes se rigen por la legislación del lugar en el que está situada la propiedad en cuestión en el momento de que se trate (la lex situs o lex rei sitae), puesto que es difícil determinar dónde están situados los valores en cuestión. Ello genera incertidumbre con respecto a la legislación que los garantes y beneficiarios deben cumplir en la creación de intereses en la garantía y en su perfección. Las dificultades se agravan sobre todo cuando los valores están en manos de una cadena de intermediarios de distintos países.

Este artículo establece la certeza mediante la aplicación del principio establecido en el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva sobre firmeza de la liquidación a los acuerdos de garantía, en general cuando esta garantía está constituida por anotaciones en cuenta o por efectivo.

Esto significa que las cuestiones contempladas en el apartado 3 se regirán por la legislación del país del intermediario principal, tal como especifica el apartado 2, a través del cual el beneficiario mantiene sus derechos, país que es el único lugar en el que existe evidencia inmediata del derecho del beneficiario. Este planteamiento se conoce también como el "planteamiento del lugar del intermediario principal" (PRIMA).

Este artículo se aplicará independientemente de si la garantía se encuentra en la Comunidad. Esto es así porque la garantía financiera suele estar constituida por valores procedentes de diversas jurisdicciones (incluso de Estados no miembros), y es importante establecer en toda la Comunidad un tratamiento claro y coherente del conflicto legislativo. El hecho de que la propuesta de Directiva afecte a las garantías situadas fuera de la UE no significa que tenga efectos extraterritoriales. La Directiva sólo afecta a la legislación de los Estados miembros relativa a las normas sobre conflicto legislativo. En casos en que la garantía esté situada fuera de la Comunidad, estas normas se remiten a la ley de un Estado no miembro mediante la aplicación de una norma de la UE sobre conflicto legislativo. En resumen, la Directiva complementa la interpretación de la ya vigente lex rei sitae determinando la situación de la garantía de anotaciones en cuenta. Actualmente, la lex rei sitae se remite ya a legislación no comunitaria, por lo que, al complementar esta norma, la Directiva tiene que hacer lo mismo.

La referencia del apartado 3 a la creación no trata sobre la ley que rige un acuerdo de garantía financiera. Será la legislación que elijan las partes de conformidad con el Convenio de Roma sobre la legislación aplicable a las obligaciones contractuales.

Artículos 11 y 12

La Comisión, asistida por el Comité de supervisión de valores [5], revisará, cuando sea necesario, los umbrales correspondientes al capital de base y a los activos brutos según el artículo 2 con respecto al garante y al beneficiario, con objeto de reflejar la evolución de las prácticas del mercado.

[5] DO L....., p.

Artículos 13 al 15

Estos son artículos corrientes de forma.

Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre acuerdos de garantía financiera

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular su artículo 95,

Vista la propuesta de la Comisión [6],

[6] DO C , , p. .

Visto el dictamen del Banco Central Europeo [7],

[7] Dictamen presentado el []

Visto el dictamen del Comité Económico y Social [8],

[8] DO C , , p. .

Visto el dictamen del Comité de las Regiones [9],

[9] DO C , , p. .

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado [10],

[10] DO C , , p. .

Considerando lo siguiente:

(1) La Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores [11] constituyó un paso decisivo en el establecimiento de un marco jurídico sólido para los sistemas de pago y liquidación de valores. La aplicación de esa Directiva demostró la importancia que reviste la limitación del riesgo sistémico inherente a dichos sistemas, debido a la distinta incidencia de las diversas jurisdicciones y a las ventajas de una reglamentación común para las garantías pignoradas con arreglo a tales sistemas.

[11] DO L166, de 11.6.1998, p. 45

(2) En su Comunicación del 11 de mayo de 1999 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre los servicios financieros: Aplicación del marco para los mercados financieros: Plan de acción [12], la Comisión emprendió, tras mantener consultas con expertos del mercado y con las autoridades nacionales, elaborar propuestas legislativas sobre las garantías financieras, promoviendo nuevos avances con respecto a la Directiva 98/26/CE.

[12] COM(1999)232 final

(3) Debe establecerse un régimen comunitario para la aportación de valores o de efectivo como garantía, tanto en sistemas prendarios como de transferencia de títulos, incluso con acuerdos de venta con pacto de recompra, también llamados "repos". Ello contribuir a la integración y rentabilidad del mercado financiero y a la estabilidad del sistema financiero de la Comunidad, apoyando así la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales en el mercado único de los servicios financieros. La presente Directiva se centra en la prestación de garantía entre las dos partes de un acuerdo de garantía.

(4) Con el fin de mejorar la seguridad jurídica de los acuerdos de garantía, los Estados miembros deben asegurarse de que no se aplican que determinadas disposiciones de la legislación sobre insolvencia, en particular aquéllas que impedirían la efectiva realización de la garantía en efectivo o plantearían dudas sobre la validez de las técnicas actuales como la liquidación por compensación exigible anticipadamente, la prestación de garantías de complemento y de garantías de sustitución.

(5) El principio de la Directiva 98/26/CE, en virtud del cual la legislación aplicable a las anotaciones en cuenta como garantía es la de la jurisdicción en la que se encuentre el correspondiente registro, cuenta o sistema de depósito centralizado, debe ampliarse para establecer una seguridad jurídica con respecto a la utilización de estas anotaciones en cuenta como garantía dentro del ámbito de la presente Directiva en un contexto transfronterizo.

(6) Con el fin de reducir las cargas administrativas de los participantes que se sirven de anotaciones en cuenta como garantía, el único requisito de perfección debe consistir en la notificación de los derechos y su registro por la entidad relevante que mantiene la cuenta, mientras que para los títulos al portador, el requisito de perfección debe ser la entrega de la garantía.

(7) La simplificación de la utilización de garantías con la reducción de las cargas administrativas fomentará la eficacia de las operaciones transfronterizas del Banco Central Europeo y de los bancos centrales de los Estados miembros que participan en la Unión económica y monetaria, necesarias para la aplicación de la política monetaria común. Por otra parte, el establecimiento de protección limitada de los acuerdos de garantía ante algunas disposiciones de la legislación sobre insolvencia respaldarán el aspecto más amplio de la política monetaria común, en la que los participantes en el mercado monetario equilibrarán entre ellos el volumen total de liquidez del mercado mediante operaciones transfronterizas cubiertas por garantías.

(8) El principio de lex rei sitae, según el cual la legislación aplicable para decidir si un acuerdo de garantía está adecuadamente perfeccionado y por tanto es válido ante terceros es la del país en el que se encuentra la garantía, incluso aunque sea un país tercero, está actualmente reconocido en todos los Estados miembros. Debe determinarse la situación de la garantía de anotaciones en cuenta. Si el beneficiario tiene un acuerdo de garantía válido y efectivo de conformidad con la legislación vigente del país en el que se encuentra la cuenta principal, independientemente de si dicho país es un Estado miembro, la validez ante otros títulos o derechos reivindicados y la ejecutabilidad de la garantía deberán regirse únicamente por el derecho positivo de dicho país, estableciendo así la seguridad jurídica con respecto a la incidencia de una eventual legislación no prevista.

(9) Deben fomentarse las posibilidades de que las contrapartes de la Comunidad celebren acuerdos de garantía con contrapartes de terceros países haciendo que los Estados miembros se aseguren de que a dichos acuerdos no se aplican determinadas disposiciones de la legislación sobre insolvencia. Estas excepciones deben también ser aplicables a un garante comunitario cuando el beneficiario sea de un tercer país.

(10) Debe protegerse la ejecutabilidad de la liquidación por compensación exigible anticipadamente, no sólo como mecanismo de ejecución de los acuerdos de garantía con cambio de titularidad que incluyan acuerdos de recompra, sino más ampliamente, en los acuerdos en los que la liquidación por compensación exigible anticipadamente forma parte de un acuerdo de garantía. Las buenas prácticas de gestión empleadas corrientemente en el mercado financiero deben protegerse permitiendo a los participantes gestionar y reducir los riesgos de crédito inherentes a operaciones financieras de todo tipo sobre una base neta, calculando la exposición actual como la suma de la estimación de los riesgos de todas las operaciones pendientes con una contraparte, compensando las partidas recíprocas para obtener una sola suma global, la cual debe compararse con el valor actual de la garantía.

(11) Deben protegerse las buenas prácticas de mercado de los reguladores cuando los participantes en el mercado financiero se sirven de acuerdos de garantía complementaria para gestionar y limitar su riesgo de crédito respectivo mediante cálculos del valor de mercado de sus riesgos y del valor de la garantía y, en consecuencia, solicitan garantía complementaria o devolución del excedente de la garantía. Por el contrario, no debe protegerse la prestación de la garantía suplementaria que se necesita por efecto del deterioro de la calificación de solvencia del garante, ya que ello entraría en contradicción con la política legislativa básica de insolvencia de los Estados miembros, que no contempla disposiciones que favorezcan la posición del acreedor a resultas de un acontecimiento de insolvencia.

(12) Para reducir el riesgo sistémico en el mercado financiero de la Comunidad, deben aligerarse los trámites exigibles para la ejecución de un acuerdo de garantía. Las sanciones por violación de estos trámites no deben incluir la invalidación del acuerdo de garantía.

(13) Debe ser posible entregar efectivo como garantía tanto en las estructuras de títulos como en las prendarias respectivamente protegidas por el reconocimiento de la compensación o por la pignoración de garantías en efectivo. Por consiguiente, el garante debe estar en condiciones de retener la propiedad del efectivo en prenda y estar protegido en caso de quiebra del beneficiario. Esto reviste una especial significación en situaciones frecuentes, en que se emplea efectivo como sustituto de los valores.

(14) Dado que las medidas necesarias para la aplicación de la presente Directiva son de carácter general en el sentido del artículo 2 de la Decisión 1999/468/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión [13], deberán ser adoptadas por medio del procedimiento regulador establecido en el artículo 5 de esa Decisión.

[13] DO L 184 de 17.7.1999, p. 23.

(15) El presente acto cumple los derechos fundamentales y sigue los principios establecidos en particular en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, en tanto que principios generales del Derecho comunitario [14].

[14] DO C 364 de 18.12.2000, p. 1.

(16) De conformidad con los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, los objetivos de la acción propuesta, para crear un régimen mínimo con respecto a la utilización de la garantía financiera, no puede ser adecuadamente satisfecho por los Estados miembros, por lo que, atendiendo a su envergadura y alcance, esta acción podrá alcanzarse mejor a escala comunitaria. La presente Directiva se limita a los mínimos necesarios para alcanzar los objetivos citados y no excede lo necesario para tal fin,

HAN ADOPTADO LA PRESENTE DIRECTIVA:

Artículo 1 - Objeto

La presente Directiva establece un régimen comunitario para los acuerdos de garantía financiera entre un garante y un beneficiario.

Artículo 2 - Ámbito de aplicación

1. La presente Directiva se aplicará a los acuerdos de garantía financiera que cumplan los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4.

2. El acuerdo se recogerá o establecerá por escrito y será firmado por el garante o la persona que actúe en su representación.

3. El acuerdo contendrá las siguientes disposiciones:

a) debe identificar la garantía financiera a que se refiere; a tal fin bastará que el acuerdo identifique la cuenta en la que puede abonarse regularmente la garantía financiera;

b) debe describir las obligaciones financieras pertinentes por las que se presta la garantía. Cuando estas obligaciones financieras consistan en obligaciones de una determinada categoría o clase, el acuerdo debe describir la categoría o clase de obligación por la que se presta la garantía;

c) cuando el acuerdo sea de garantía prendaria y la garantía financiera esté total o parcialmente constituida en efectivo, éste debe depositarse o transferirse al beneficiario de la garantía o debe depositarse o transferirse a un tercero por cuenta del beneficiario, o bien debe depositarse en la cuenta de un tercero que haya sido designada como cuenta sujeta al acuerdo de garantía prendaria;

d) cuando el acuerdo sea de garantía financiera con cambio de titularidad, y esta garantía financiera esté total o parcialmente constituida en efectivo, éste que debe depositarse o transferirse al beneficiario de la garantía o debe depositarse o transferirse a un tercero por cuenta del beneficiario.

e) cuando la garantía financiera esté total o parcialmente constituida por valores al portador, debe establecer que dichos valores se entreguen al beneficiario de la garantía o a otra persona que actúe como agente o depositario por cuenta del beneficiario de la garantía;

f) cuando el acuerdo sea de garantía financiera prendaria y la garantía financiera esté total o parcialmente constituida por anotaciones en cuenta, debe establecer que la garantía financiera de anotaciones en cuenta:

i) sea transferida a una cuenta de pignoración de valores; o bien

ii) se mantenga o designe de modo que quede claro que, si bien se mantiene por cuenta del garante, esté sujeta al acuerdo de garantía financiera prendaria;

g) cuando el acuerdo sea de garantía financiera con cambio de titularidad, y esta garantía financiera esté total o parcialmente constituida por anotaciones en cuenta, deberá establecer que estas anotaciones en cuenta sean transferidas a una cuenta a nombre del beneficiario de la garantía o de otra persona designada por dicho beneficiario de la garantía.

4. El garante y el beneficiario deberán ser:

a) una autoridad pública o un banco central;

b) una entidad financiera bajo supervisión cautelar, o bien

c) una persona que no sea persona física cuyo capital de base sea superior a 100 millones de euros, o cuyos activos brutos superen 1.000 millones de euros, en el momento de la entrega efectiva de la garantía financiera, de acuerdo con la cuenta más reciente hecha pública dentro de un período anterior que no exceda los 2 años.

5. Excepto en el caso previsto en el artículo 9, la presente Directiva no se aplicará a ninguna garantía financiera a menos que y hasta el momento en que la garantía financiara haya sido entregada, transferida, poseída o designada de conformidad con el acuerdo de garantía.

6. Las obligaciones financieras pertinentes de un acuerdo de garantía financiera pueden estar constituidas, total o parcialmente, por:

a) obligaciones futuras, condicionales o posibles (incluidas las obligaciones procedentes de un acuerdo marco o similar);

b) obligaciones con respecto al beneficiario de la garantía de una persona distinta del garante; o bien

c) obligaciones de una determinada categoría o clase que surjan periódicamente.

Artículo 3 - Definiciones

1. A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "acuerdo de garantía financiera", todo acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad o todo acuerdo de garantía financiera prendaria;

b) "acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad", un acuerdo de venta con pacto de recompra o un acuerdo en virtud del cual un garante transfiere la propiedad de la garantía financiera al beneficiario, con objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones financieras pertinentes;

c) "acuerdo de garantía financiera prendaria", un acuerdo en virtud del cual un garante pone a disposición o proporciona una garantía financiera a un beneficiario o en su favor, con objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones financieras pertinentes, conservando el garante la propiedad de la garantía financiera, a menos que o hasta que dicha garantía financiera sea transferida o su propiedad sea atribuida al beneficiario de la garantía, o sea transferida a un tercero como resultado de:

i) el ejercicio de los derechos del beneficiario de la garantía por haberse producido un supuesto de ejecución; o bien

ii) el ejercicio de un derecho de utilización;

d) "acuerdo de venta con pacto de recompra", un acuerdo en virtud del cual un garante vende instrumentos financieros o derechos directos o indirectos sobre instrumentos financieros a un beneficiario sujeto a un acuerdo en virtud del cual el garante se compromete a comprar y el beneficiario a vender, en una fecha futura (la "fecha de recompra") o previa petición, instrumentos financieros equivalentes a un precio (el "precio de recompra") especificado o determinado con arreglo al acuerdo, y que incluye las cláusulas de dicho acuerdo en virtud de las cuales:

i) cualquiera de las partes está obligada a transferir íntegramente a la otra la propiedad de la garantía financiera con objeto de mantener una proporción o un margen específicos entre el valor actual de mercado de los instrumentos financieros equivalentes que deben ser comprados en la fecha de recompra y el precio de recompra; o bien

ii) el garante tiene derecho a exigir al beneficiario, antes de la fecha de recompra, que éste le transfiera íntegramente y a modo de sustitución la propiedad de instrumentos financieros equivalentes a parte o a todos los instrumentos vendidos como contrapartida de la transferencia íntegra al beneficiario de la propiedad de otros instrumentos financieros;

e) "garante", la parte que presta una garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera, independientemente de si dicha parte es de un Estado miembro;

f) "beneficiario", la parte que recibe una garantía financiera en virtud de un acuerdo de garantía financiera, independientemente de si dicha parte es de un Estado miembro;

g) "garantía financiera", dinero en efectivo en cualquier denominación ("garantía en efectivo") e instrumentos financieros;

h) "instrumentos financieros", participaciones en sociedades y otros títulos equivalentes a participaciones en sociedades, bonos y otras formas de deuda titulizada, si éstos son negociables en el mercado de capital, y los demás valores normalmente negociados que dan derecho a adquirir estos valores mobiliarios mediante suscripción o intercambio, o que dan lugar a una liquidación en efectivo, excluyendo los instrumentos de pago y sus medios así como las participaciones en organismos de inversión colectiva, instrumentos del mercado monetario y todo derecho directo o indirecto sobre estos elementos;

i) "obligaciones financieras pertinentes", en relación con un acuerdo de garantía financiera, las obligaciones con respecto a las cuales se presta la garantía financiera y con cuya ejecución el garante tiene derecho a la retransferencia de la garantía financiera o de su equivalente;

j) "garantía prendaria de anotaciones en cuenta", garantía financiera constituida por instrumentos financieros, cuya titularidad está evidenciada por anotaciones en un registro o cuenta;

k) "intermediario principal", en relación con la garantía prendaria de anotaciones en cuenta sujeta a un acuerdo de garantía financiera, la persona -que puede ser también el garante o el beneficiario de la garantía- que mantiene la cuenta principal;

l) "cuenta principal",

i) en caso de garantía en efectivo, la cuenta en la que se abona la garantía en efectivo;

ii) en caso de garantía prendaria de anotaciones en cuenta sujeta a un acuerdo de garantía financiera, el registro o cuenta en la que se efectúan las anotaciones por las cuales dicha garantía se transfiere al beneficiario o se pone a su disposición;

m) "cuenta de pignoración de valores", en relación con la garantía prendaria de anotaciones en cuenta, la garantía prestada en virtud de un acuerdo de garantía financiera prendaria:

i) una cuenta con el intermediario principal en nombre del beneficiario de la garantía, o de un tercero que actúe en nombre del beneficiario de la garantía, designada para recibir la cuenta de garantía prendaria de anotaciones en cuenta en el marco de ese acuerdo de garantía financiera prendaria; o bien

ii) una cuenta o subcuenta con el intermediario principal en nombre del garante, o de un tercero que actúe en nombre del garante, en la que se ha registrado el derecho del beneficiario en virtud del acuerdo de garantía financiera prendaria;

n) "garantía equivalente",

i) en caso de una garantía en efectivo, el pago de un importe idéntico y en la misma divisa;

ii) en caso de instrumentos financieros, otros instrumentos financieros del mismo emisor o deudor, que formen parte de la misma emisión y del mismo importe nominal, divisa y descripción o, cuando un acuerdo de garantía financiera prevea la transferencia de otros activos por haberse producido un hecho que afecte a los instrumentos financieros que constituyen la garantía financiera, estos otros activos;

o) "procedimientos de liquidación", procedimientos colectivos que tienen la finalidad de realizar los activos y distribuir el producto como corresponda entre los acreedores, accionistas o socios, para lo cual deberán intervenir necesariamente las autoridades administrativas o judiciales, incluso cuando los citados procedimientos concluyan con un convenio u otra medida análoga, independientemente de si están motivados por la insolvencia o si son voluntarios u obligatorios;

p) "medidas de saneamiento", medidas que motivan la intervención de los organismos administrativos o autoridades judiciales, cuyo objeto es preservar o restaurar la situación financiera y que afectan a derechos preexistentes de terceros, limitándose, pero no exclusivamente, a medidas que prevén la posibilidad de una suspensión de pagos, medidas de suspensión o ejecución, o reducción de los derechos;

q) "supuesto de ejecución", un hecho que, en caso de producirse, en virtud del acuerdo de garantía financiera, permite al beneficiario realizar o apropiarse de la garantía financiera o se aplica una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente ("close-out netting provision");

r) "derecho de utilización", el derecho del beneficiario de la garantía, en la medida en que las condiciones de un acuerdo de garantía financiera prendaria así lo permitan, de hacer uso y disponer de la garantía financiera prevista por dicho acuerdo como si fuera su propietario absoluto;

s) "cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente", una cláusula de un acuerdo de garantía financiera , o de un acuerdo del que forma parte un acuerdo de garantía financiera, en virtud de la cual, de producirse un supuesto de ejecución:

i) el vencimiento de las obligaciones financieras pertinentes se adelanta, de modo que sean ejecutables inmediatamente y se expresan como una obligación de pago de un importe que representa el cálculo de su valor actual, o bien se anulan estas obligaciones y se sustituyen por la obligación de pago de un importe idéntico; en ambos casos se aplicará lo previsto en los incisos iii) y iv);

ii) toda obligación del beneficiario de proporcionar una garantía equivalente o de hacer que se abone una garantía equivalente en una cuenta de pignoración de valores de modo que sea ejecutable inmediatamente y se exprese como obligación de pago de un importe que represente el valor actual o sustitutorio de la garantía equivalente, o el cálculo de su valor actual o de sustitución, o se sustituye por una obligación de pago de un importe idéntico; en ambos casos de conformidad con lo previsto en los incisos iii) y iv);

iii) toda obligación contemplada en los incisos i) o ii) que esté expresada en distintas divisas se convertirá a una moneda única; y

iv) se tendrá en cuenta lo que cada parte debe a la otra con respecto a las obligaciones derivadas de los incisos i) a iii) y se saldarán dichas obligaciones mediante el pago de una suma neta global idéntica al saldo de la cuenta de la parte cuya deuda sea mayor.

2. Toda referencia al término "escritura" incluye el registro por medios electrónicos y toda referencia a "firma" comprende la firma electrónica con autenticación;

Artículo 4 - Modalidades de constitución de un acuerdo de garantía financiera

1. Los Estados miembros garantizarán que la constitución, validez, perfección, ejecutabilidad o admisibilidad evidente de un acuerdo de garantía financiera no deben estar supeditados a la realización, por parte del garante o del beneficiario, o de un tercero, de un acto formal más allá de los especificados en el apartado 1 del artículo 2.

2. Los actos formales mencionados en el apartado 1 incluyen, no exclusivamente:

a) la ejecución de un documento de una manera o forma determinada;

b) la realización de un registro ante un organismo oficial o público, o la inscripción en un registro público o privado;

c) toda publicidad en un periódico o revista, en un registro o publicación oficial o en cualquier otra forma;

d) toda notificación a un funcionario público, agente o depositario, o a cualquier otra persona;

e) la aportación, en una forma determinada, de pruebas relativas a la fecha de ejecución de un documento o instrumento, el importe de las obligaciones financieras pertinentes o cualquier otra cuestión.

Artículo 5 - Ejecución de un acuerdo de garantía financiera

1. Al producirse un supuesto de ejecución, el beneficiario deberá poder realizar o apropiarse de la siguiente garantía financiera prestada en virtud de un acuerdo de garantía financiera y de conformidad con sus condiciones:

a) instrumentos financieros mediante venta sin ningún requisito:

i) de que se haya efectuado la notificación de la intención de venta;

ii) de que las condiciones de la venta sean aprobadas por un tribunal, funcionario público u otra persona;

iii) de que la venta se efectúe mediante subasta pública o de otra forma prescrita; o bien

iv) de que se hayan agotado todos los plazos adicionales.

b) garantía en efectivo mediante compensación o aplicándola para cumplir obligaciones financieras pertinentes sin exigir notificación previa de la intención de ejecutar la garantía en efectivo.

2. De producirse un supuesto de ejecución, debe ser posible, de acuerdo con sus condiciones y sin mediar un requisito de notificación previa, la aplicación de una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente. La letra a) del apartado 1 se aplicará cuando el valor de cualquier elemento tenido en cuenta en la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente se determine o pueda determinarse por una referencia a la venta de títulos u otros activos equivalentes.

3. Los Estados miembros garantizarán que un acuerdo de garantía financiera pueda ejecutarse en caso de medidas de liquidación o de saneamiento. Cualquiera de los siguientes supuestos puede motivar la ejecución si así lo estipulan las condiciones de un contrato de garantía financiera:

a) la apertura de procedimientos de insolvencia o la adopción de medidas de saneamiento con respecto al garante o al beneficiario;

b) todo acontecimiento que pueda motivar la apertura de procedimientos de insolvencia o la adopción de medidas de saneamiento con respecto al garante o al beneficiario;

c) uno de los acontecimientos mencionados en las letras a) o b) cuando, tras un período determinado, el acontecimiento no quede revocado ni anulado; o bien

d) la aparición de uno de los acontecimientos mencionados en las letras a), b) o c) seguido de una notificación del beneficiario de la garantía cuando el acontecimiento se produzca en relación con el garante, o de una notificación del garante, cuando el acontecimiento se produzca en relación con el beneficiario, notificación en la que se indique que el acontecimiento en cuestión se considera como un supuesto de ejecución.

4. El presente artículo se aplicará sin perjuicio de cualquier requisito impuesto por la legislación vigente de que la ejecución o valoración de la garantía financiera se efectúen de una manera comercialmente razonable.

Artículo 6 - Derecho de utilización de la garantía financiera cubierta por un acuerdo de garantía financiera prendaria

1. Cuando un beneficiario ejerce su derecho de utilización, contrae la obligación de transferir una garantía equivalente para que pueda constituirse de nuevo la garantía original en virtud del acuerdo de garantía financiera, de conformidad con el apartado 3 del artículo 2 o para que, si se cumplen las obligaciones financieras pertinentes, sea transferida al garante.

2. Cuando el beneficiario, en cumplimiento de la obligación contemplada en el apartado 1, hace que se transfiera una garantía equivalente para que pueda constituirse de nuevo, tal como establece el apartado 3 del artículo 2, esta garantía equivalente estará sujeta al acuerdo de garantía financiera prendaria al que estaba sujeta la garantía inicial.

3. A los efectos de cualquier norma de derecho en virtud de la cual una disposición se considere invalidada o pueda ser invalidada o revocada por motivo del momento en que se establece o por referencia a dicho momento, esta garantía equivalente se tratará como si hubiera sido entregada o utilizada en virtud de dicho acuerdo de garantía financiera prendaria en el momento de transferir la primera garantía para poder mantenerse tal como establece el apartado 3 del artículo 2.

4. Si se produce un supuesto de ejecución estando pendiente una obligación como la descrita en el apartado 1, la obligación en cuestión podrá ser objeto de una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente.

Artículo 7 - Reconocimiento de los acuerdos de garantía financiera con cambio de titularidad

Si un acuerdo de garantía financiera estipula que la propiedad de la garantía financiera debe transferirse al beneficiario en el momento de la entrega o pago, con la obligación de entregar una garantía equivalente, los Estados miembros reconocerán que la propiedad de la garantía financiera pasará al beneficiario tal como establece el acuerdo.

Artículo 8 - Reconocimiento de la cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente

1. Una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente será válida aunque se inicien o prosigan procedimientos de liquidación o medidas de saneamiento con respecto al garante o al beneficiario, o a ambos

2. Una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente se aplicará de acuerdo con sus condiciones, pese a cualquier pretendida asignación, obligación judicial o de otra índole, u otra disposición sobre o con respecto a los citados derechos.

Artículo 9 - No aplicación de determinadas disposiciones de insolvencia

1. Los procedimientos de liquidación o las medidas de saneamiento no tendrán efectos retroactivos sobre los derechos y obligaciones en virtud de un acuerdo de garantía financiera.

2. Cuando, en virtud de un acuerdo de garantía financiera, un garante:

a) tenga la obligación de prestar una garantía financiera o una garantía financiera complementaria para cubrir variaciones del valor de la garantía financiera o de la cuantía de las obligaciones financieras pertinentes; o bien

b) tenga derecho a retirar su garantía financiera mediante la aportación, por sustitución o intercambio, de una garantía financiera que sustancialmente tenga el mismo valor;

la prestación de la garantía financiera, de la garantía financiera complementaria o de la garantía financiera de sustitución o intercambio no se considerará inválida, defectuosa o rescindible en virtud de una norma de derecho tal como dispone el apartado 3 a menos que, y sólo en la medida en que, la propia garantía financiera se considere inválida, defectuosa o rescindible.

3. Los apartados 1 y 2 se aplicarán a toda norma de derecho en virtud de la cual una puesta a disposición o transferencia de garantía financiera es o se considerará no válida, defectuosa o rescindible si se efectúa dentro de un período de tiempo determinado, definido en función de la apertura de procedimientos de liquidación o de la adopción de medidas de saneamiento, o en función de la adopción de una orden o decreto, o de la adopción de cualesquiera otras medidas o acontecimientos en el transcurso de los citados procedimientos o medidas. Esto incluye toda norma en virtud de la cual una orden o decreto promulgados durante el transcurso de los citados procedimientos o medidas entren en vigor en una fecha anterior a la de su adopción.

Artículo 10 - Conflictos legales

1. Toda cuestión relativa a los temas especificados en el apartado 3 en relación con la aplicación de un acuerdo de garantía financiera a una garantía prendaria de anotaciones en cuenta o garantía en efectivo se regirá por la legislación del país o, en su caso, de la parte del país en la que se encuentre la cuenta en cuestión, independientemente de si dicho país es un Estado miembro. La referencia a la legislación de un país o de parte de un país es una referencia a su legislación nacional, su derecho positivo, desestimando toda norma en virtud de la cual, para decidir la cuestión relevante, se hiciera referencia a la legislación de otro país.

2. A los efectos del presente artículo se considerará que se mantiene en todo momento una cuenta principal:

a) en la oficina o sucursal del intermediario principal que determina el acuerdo para regir la cuenta principal, siempre que el intermediario principal asigne la cuenta principal a dicha oficina o sucursal para que ésta informe a sus titulares o con fines de reglamentación o contabilidad;

b) en el lugar en que esté establecido legalmente el intermediario principal o, cuando el intermediario principal actúe en relación con la cuenta principal a través de una sucursal, en el lugar en que dicha sucursal esté legalmente establecida.

3. Las cuestiones contempladas en el apartado 1 son:

a) la creación de todo derecho directo o indirecto sobre los títulos de la garantía prendaria de anotaciones en cuenta resultante de un acuerdo de garantía financiera o el rango o prioridad de dichos títulos o derechos en relación con los derechos reivindicados por otra persona;

b) todo acto o elemento necesario para garantizar que todo derecho directo o indirecto sobre la garantía prendaria de anotaciones en cuenta constituida con arreglo al acuerdo de garantía financiera pueda ser validado con respecto a terceros en general;

c) los pasos requeridos para la realización de la garantía tras un supuesto de ejecución, en particular todo acontecimiento o elemento necesario para garantizar que la realización de la garantía se produce con respecto a terceros en general.

Artículo 11 - Actualización de los umbrales

La Comisión actualizará los umbrales relativos al capital de base y a los activos brutos de la letra c) del apartado 4 del artículo 2, con el fin de ajustarlos a la evolución de las prácticas del mercado. Al actualizar esos umbrales, la Comisión actuará de conformidad con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 12.

Artículo 12 - Comité

1. La Comisión estará asistida por el [Comité de supervisión de valores], creado por ...[.../../CE].

2. En los casos en que se haga referencia a este apartado, se aplicará el procedimiento regulador establecido en el artículo 5 de la Decisión 1999/468/CE, de conformidad con su artículo 7 [y su artículo 8].

3. El período establecido en el apartado 6 del artículo 5 de la Decisión 1999/468/CE será de [tres meses como máximo].

Artículo 13 - Aplicación

Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la presente Directiva antes del [31 de diciembre de 2004] a más tardar. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas harán referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

Artículo 14 - Entrada en vigor

La presente Directiva entrará en vigor al vigésimo día siguiente a su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

Artículo 15 - Destinatarios

Los destinatarios de la presente Directiva son los Estados miembros.

Hecho en Bruselas,

Por el Parlamento Europeo Por el Consejo

La Presidenta El Presidente

FICHA DE FINANCIACIÓN

1-9 Sin efecto, ya que la Comisión no proporciona ayuda financiera

10. Gastos administrativos (Parte A de la Sección III del presupuesto)

10.1 Repercusión sobre el número de puestos

No se requieren puestos adicionales. Los gastos administrativos relacionados con la presente Directiva pueden ser cubiertos con los recursos de la Comisión.

FICHA DE EVALUACIÓN DE IMPACTO REPERCUSIONES DE LA PROPUESTA EN LAS EMPRESAS, ESPECIALMENTE PEQUEÑAS Y MEDIANAS (PYME)

Título de la propuesta

Directiva sobre acuerdos de garantía financiera

Número de referencia del documento

Propuesta

1. Teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad, ¿por qué es necesaria en este ámbito la legislación comunitaria y cuáles son sus objetivos principales-

La aplicación de Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, que ha demostrado la importancia que reviste la limitación del riesgo sistémico inherente a dichos sistemas, debido a la distinta incidencia de las diversas jurisdicciones y a las ventajas de una reglamentación común para las garantías pignoradas con arreglo a tales sistemas o a Bancos centrales. Dentro del Plan de acción en materia de servicios financieros, la Comisión emprendió, tras mantener consultas con expertos del mercado y con las autoridades nacionales, elaborar propuestas legislativas sobre las garantías financieras, promoviendo nuevos avances con respecto a la Directiva 98/26/CE.

Estos estudios demuestran que las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros crean trabas administrativas, que dificultan el desarrollo de un mercado interior integrado, y generan incertidumbre jurídica. Es, por ello, necesario, mejorar considerablemente el marco jurídico general mediante la armonización de la legislación de la UE para establecer un régimen mínimo uniforme para la aportación de valores como garantía tanto en sistemas prendarios como de transferencia de títulos. Dado que esta propuesta complementará, en particular, la Directiva sobre firmeza de la liquidación, es conveniente crear la armonización necesaria mediante el mismo tipo de acto legislativo, es decir, una directiva.

En interés de la subsidiariedad, la propuesta se aplica principalmente a las entidades del mercado al por mayor, tal como se expone a continuación.

Repercusiones para las empresas

2. ¿A quién afecta la propuesta-

-¿a qué sectores de actividad-

Los participantes en el mercado financiero de garantías de la UE, incluido el mercado de repos.

-¿de qué tamaño son las empresas (cuál es la concentración de pequeñas y medianas empresas)-

La propuesta se aplicará a toda entidad financiera bajo supervisión cautelar, bancos centrales, autoridades públicas y personas que no sean personas físicas cuyo capital de base sea superior a 100 millones de euros, o cuyos activos brutos superen los 1.000 millones de euros. Aunque el mercado al por mayor está dominado por las grandes entidades, la propuesta podría potenciar las oportunidades de las entidades financieras pequeñas y medianas en los mercados financieros ya que, en caso de que reciban una garantía que les merezca confianza, las contrapartes pueden estar dispuestas a tratar con entidades no muy bien calificadas o sin calificación.

-¿esta actividad empresarial se desarrolla en determinadas zonas geográficas de la Comunidad-

No. En toda la Comunidad se puede encontrar este tipo de empresas.

3. ¿Qué medidas deberán adoptar las empresas para cumplir la propuesta-

Además de participar en un contrato directo por escrito en el que se estipulen las condiciones de la garantía, no es necesario seguir procedimientos especiales para establecer el acuerdo de garantía.

4. ¿Qué efectos económicos puede tener la propuesta-

-¿en el empleo-

-¿en la inversión y la creación de nuevas actividades empresariales-

-¿en la competitividad de las actividades empresariales-

Un régimen sólido y eficaz para limitar el riesgo de crédito mejorará el funcionamiento y la estabilidad del mercado financiero europeo. Las mayores oportunidades de realizar operaciones transfronterizas crearán un mercado más competitivo, que en términos macroeconómicos se considera que incrementará las posibilidades de un mayor crecimiento del producto interior bruto y, por consiguiente, de la creación de empleo.

5. ¿Contiene la propuesta medidas para atender a la situación específica de las pequeñas y medianas empresas (exigencias menores o distintas, etc.)-

No, no hay ninguna necesidad de tales medidas.

Consultas

6. Enumerar las organizaciones que han sido consultadas acerca de la propuesta y resumir sus principales opiniones.

Para estudiar el tema, la Comisión constituyó, en otoño de 1999, un Foro conjunto sobre garantías, para el que escogió expertos de una lista de designaciones propuestas por las organizaciones europeas de servicios financieros. El grupo estaba bien equilibrado, con gran experiencia e intereses, así como buenos conocimientos sectoriales y geográficos. El grupo se reunió en cinco ocasiones hasta la primavera de 2000. En general, en el Foro conjunto se alcanzó el consenso sobre los pasos necesarios para reformar las legislaciones europeas.

La cuestión ha sido también estudiada por numerosos grupos de trabajo, p.e., el informe del Grupo Giovannini "EU Repo Markets: Opportunities for Change", de octubre de 1999, el informe "Collateral Arrangements in the European Financial Markets - The Need for National Law Reform" de la International Swaps and Derivatives Association, Inc. (ISDA), Collateral Law Reform Group, de diciembre de 1999, y un informe presentado en junio de 2000 por el European Financial Markets' Lawyers Group, reunido en el seno del BCE, sólo por citar algunos.

Todos estos grupos de trabajo, incluido el Foro conjunto, llegaron a conclusiones por lo general parecidas. La propuesta está en la línea de estas conclusiones. En conclusión, la propuesta cuenta con un amplio respaldo, lo cual se considera esencial para el propio sector.