COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la Posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas

2000/0189 (COD)

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la Posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas

1. Antecedentes

La Comisión presentó el 12 de julio de 2000 una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas COM(2000)385 - C5-0439/2000 -2000/0189 (COD), para ser adoptada mediante el procedimiento de codecisión establecido en el artículo 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [1].

[1] DO C 365 E, 19.12.2000, p. 223.

El Comité Económico y Social adoptó su dictamen el 24 de enero de 2001 [2].

[2] DO C 123 de 25.4.2001, p. 53.

El Parlamento Europeo adoptó el 13 de noviembre de 2001 una resolución legislativa que incluía una serie de enmiendas en primera lectura (A5-0374/2001).

El Consejo alcanzó el acuerdo político sobre una Posición Común en la reunión del Consejo de Telecomunicaciones del 6 de diciembre 2001. El Consejo, de conformidad con el artículo 251 del Tratado CE, adoptó una Posición Común respecto a dicha propuesta de Directiva el 28 de enero de 2002 [3].

[3] Pendiente de publicación.

La presente Comunicación establece la postura de la Comisión en cuanto a la Posición Común del Consejo, de conformidad con el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE.

2. Objetivo de la propuesta de la Comisión

La Directiva propuesta forma parte de un paquete de cinco Directivas y una Decisión destinadas a reformar el marco regulador vigente en materia de servicios y redes de comunicaciones electrónicas en la Comunidad. Uno de los objetivos de esta reforma general es crear normas neutras con respecto a la tecnología. El marco jurídico debe intentar garantizar que los servicios estén regulados de manera equivalente, independientemente de los medios tecnológicos mediante los que se prestan.

Asimismo, esto supone que los consumidores y los usuarios deben disfrutar del mismo nivel de protección independientemente de la tecnología utilizada por un servicio determinado. Mantener un nivel elevado de protección de los datos y la intimidad de los ciudadanos es uno de los objetivos declarados de la revisión que está realizándose.

La Directiva propuesta tiene como finalidad reemplazar la Directiva 97/66/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, adoptada por el Parlamento Europeo y el Consejo el 15 de diciembre de 1997. La nueva Directiva adaptará y actualizará las disposiciones vigentes a los avances nuevos y previsibles en los servicios y la tecnología de las comunicaciones electrónicas.

3. Observaciones sobre la Posición Común del Consejo respecto al dictamen del Parlamento Europeo

3.1. Resumen de la postura de la Comisión

La Comisión acoge con satisfacción el hecho de que el Consejo, en su Posición Común, haya aceptado la mayoría de las enmiendas del PE íntegramente o modificando sólo la forma. El texto resultante es sólido y equilibrado y toma buena nota del dictamen del PE, por lo que la Comisión lo apoya sin reservas.

3.2. Modificaciones introducidas en la Posición Común del Consejo respecto al dictamen del Parlamento Europeo en primera lectura

3.2.1 Considerandos

Considerando 11 [antiguo considerando 10] (medidas nacionales de limitación de los derechos y las obligaciones)

La Comisión apoya la inserción de una referencia al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos según lo propuesto en la enmienda 4 del PE y como se señala en la Posición Común. Asimismo, aclara que toda medida nacional que limite derechos u obligaciones según lo establecido en la Directiva debe ser necesaria en una sociedad democrática y proporcional respecto al propósito previsto.

El PE también había propuesto una declaración señalando que, conforme al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de conformidad con actos publicados por el Tribunal de dicho Convenio, se prohibía toda forma de vigilancia electrónica general o exploratoria a gran escala. El Consejo no ha aceptado esta propuesta. Es posible que sea inadecuado incluir una interpretación de la jurisprudencia sentada por dicho Tribunal en el contexto de esta Directiva y que la declaración sugerida no reflejara fielmente todo el conjunto de criterios que el Tribunal ha aplicado de forma coherente, por lo que la Comisión puede aceptar la redacción propuesta en la Posición Común.

Nuevos considerandos 2, 13-18, 22, 23, 26-28, 31, 32 y 39, y adiciones a los considerandos 20 y 33

Se han añadido numerosos nuevos considerandos, la mayoría de ellos a raíz de las enmiendas del Parlamento Europeo, para aclarar el significado y el alcance de las diversas definiciones y términos utilizados en la Directiva, proporcionar ejemplos que faciliten su aplicación y explicar los fundamentos de las disposiciones jurídicas. La Comisión ve en estos considerandos una mejora importante de su propuesta original:

* La enmienda 1 del PE introdujo un nuevo considerando que incluía una referencia a la Carta de Niza sobre los Derechos Fundamentales. El Consejo ha incluido esta útil clarificación del contexto de la Directiva en el considerando 2 con algunos cambios menores en la redacción.

* El considerando 13 aclara que las tarjetas de prepago también deben considerarse un contrato conforme a la Directiva.

* El considerando 14 proporciona con fines aclarativos algunos ejemplos de los tipos de datos cubiertos por la definición de datos sobre localización.

* El considerando 15 explica que en las redes de comunicaciones electrónicas de hoy día, la distinción entre el contenido de una comunicación y los datos sobre tráfico relacionados con dicha comunicación ha dejado de estar tan clara como lo estaba en el caso de las redes tradicionales de telefonía vocal. Se trata de una observación importante con vistas a la aplicación de la Directiva.

* El considerando 16 aclara, según lo propuesto en la enmienda 2 del PE, que el contenido de un servicio de radiodifusión no constituye como tal una comunicación en el sentido de la Directiva, ya que por naturaleza está destinado a una audiencia ilimitada. No obstante, la Directiva garantiza la protección de la intimidad del receptor para aquellos casos en que pueda identificarse al abonado o usuario destinatario de dicha información.

* El considerando 17 introduce la enmienda 8 del PE, aclarando que la definición de consentimiento establecida en la Directiva 95/46/CE también será aplicable a los casos en que el usuario o el abonado sea una persona jurídica. Este considerando también explica que en Internet el consentimiento puede obtenerse marcando una casilla creada a tal efecto.

* La enmienda 7 del PE se ha incluido en el considerando 18 al incluir, con fines aclarativos, algunos ejemplos de servicios con valor añadido.

* La enmienda 5 del PE se ha incluido en el considerando 20 (antiguo considerando 13). Se han añadido el ejemplo de la telefonía móvil analógica y la clarificación de que los proveedores de servicios tienen que garantizar siempre y forzosamente un nivel normal de seguridad en sus servicios y por cuenta propia sin que puedan desentenderse de esta obligación informando a los usuarios y abonados de riesgos particulares.

* El considerando 22 copia la enmienda 9 del PE y debe, en principio, explicar que la transmisión de comunicaciones puede suponer el almacenamiento temporal y que éste no es contrario al artículo 5 de la Directiva a condición de que se mantenga la confidencialidad de la comunicación. El considerando también aclara que está permitida la prelectura en soporte rápido (caching) a condición de que la información puesta en esta situación no pueda vincularse a los usuarios individuales anteriores.

* El considerando 23 se ajusta a la enmienda 10 del PE y aclara que en los casos en que las comunicaciones se graben con fines comerciales lícitos con arreglo al artículo 5 de la Directiva, el usuario debe ser informado de ello. El registro no debe almacenarse por más tiempo del que fuera necesario para el propósito inicial.

* En el considerando 26 se ha ampliado el alcance del tratamiento de datos sobre tráfico con el consentimiento del usuario o abonado para la comercialización de los propios servicios de comunicaciones electrónicas de los proveedores, a fin de cubrir a todos los servicios de comunicaciones electrónicas, incluidos los de otros proveedores, a fin de evitar la discriminación. Esta modificación se ajusta a la enmienda 7 del PE.

* El considerando 27 aclara que el momento de realización de la transmisión de una comunicación por la que deben borrarse datos sobre tráfico puede variar según los distintos servicios.

* El considerando 28 clarifica de nuevo que ciertas formas de almacenamiento de datos sobre tráfico necesarios para la prestación de un servicio por Internet no están sujetas a la obligación de borrar datos sobre tráfico.

* Del mismo modo, el considerando 29 subraya que la detección de fallos técnicos puede requerir en determinados casos el tratamiento posterior de los datos sobre tráfico. Por otra parte, también puede ser necesario revisar los datos de facturación para detectar el fraude consistente en la utilización ilegal y sin pago de un servicio.

* El considerando 30 subraya que los sistemas deben basarse en el principio de minimización de los datos y que las actividades relacionadas con la prestación de un servicio de comunicación electrónica que vaya más allá de lo estrictamente necesario para la prestación del servicio, debe basarse en datos sobre tráfico acumulados o contar con el consentimiento del abonado.

* El considerando 31 se ajusta a la enmienda 12 del PE y trata sobre si el consentimiento mencionado en la Directiva debe ser el del abonado o el del usuario. El considerando explica que esto dependerá del tipo de servicio y de las posibilidades de distinguir entre abonados y usuarios.

* Las enmiendas 14 y 15 del PE se han combinado en el considerando 32, que aclara ciertos aspectos de la transmisión de datos sobre tráfico o localización a terceros en los casos en que esto es necesario para prestar un servicio con valor añadido.

* La enmienda 11 del PE se ha incluido con modificaciones al final del actual considerando 33 (antiguo considerando 16). El PE había propuesto permitir que los Estados miembros pidan que se borren cifras de las facturas detalladas con el fin de proteger el derecho a la intimidad de los interlocutores que efectúan la llamada y del interlocutor llamado con respecto al abonado al servicio de comunicaciones electrónicas. El Consejo ha optado por aclarar que los Estados miembros puedan pedir en lugar de imponer a los operadores la oferta de tal supresión de cifras a sus clientes. La Comisión prefiere el planteamiento del Consejo.

* El considerando 36 es una versión modificada del antiguo considerando 23 sobre la supresión de opciones de confidencialidad en caso de llamadas malevolentes o en beneficio de los servicios de socorro, pero no contiene cambios sustanciales.

* El considerando 39 introduce la enmienda 17 del PE y explica la naturaleza de la obligación de informar impuesta a quienes recogen datos personales para su inclusión en guías públicas.

Considerandos 24 y 25 (cookies y otros dispositivos de seguimiento invisibles)

La Posición Común incluye dos nuevos considerandos que explican detalladamente la forma de aplicar lo previsto en el apartado 3 del artículo 5 relativo al uso de dispositivos de seguimiento invisibles (véase más abajo). Los considerandos distinguen claramente entre uso legítimo e ilegítimo. La Comisión apoya el planteamiento adoptado por el Consejo.

Considerandos 40 a 45 (mensajes de correo electrónico no solicitados)

Conforme al planteamiento adoptado por el Consejo respecto a los mensajes de correo electrónico no solicitados para la comercialización directa (véase más abajo), se han introducido seis nuevos considerandos que explican las razones en que se basan las disposiciones legales. La Comisión acoge con satisfacción estas clarificaciones, ya que facilitarán la comprensión y la aplicación de la Directiva.

3.2.2 Artículos

Artículo 2 - Definiciones

La modificación de las letras b) y d) del artículo 2 de la Posición Común sigue las enmiendas 19 y 21 del PE con algunos cambios de orden menor, y las nuevas letras f), g) y h) incluyen la enmienda 22 del PE. La Comisión considera útil la inclusión de estos cambios en la redacción.

Artículo 4 - Seguridad

Se ha modificado ligeramente la redacción del apartado 2 como respuesta a la enmienda 23 del PE.

Artículo 5 - Confidencialidad de las comunicaciones

La enmienda 24 del PE se ha incluido en el apartado 1, a fin de aclarar que el requisito de prohibir el almacenamiento de comunicaciones no se refiere al almacenamiento técnico necesario para la conducción de una comunicación, a condición de que se garantice la confidencialidad.

Como respuesta a la enmienda 26 del PE, se ha añadido un nuevo párrafo 3. Dicha enmienda proponía requerir el consentimiento previo para el uso de dispositivos de seguimiento invisibles como los denominados "chivatos" (cookies). El Consejo ha acordado insertar una nueva disposición que cubra este asunto, pero ha cambiado el requisito del consentimiento por la obligación de informar y el derecho a que los usuarios rechacen dichos dispositivos. El Consejo opinaba que, puesto que el uso de dispositivos de seguimiento, en principio, debe facilitar en muchos casos la prestación de servicios a través de las redes de comunicaciones electrónicas, el consentimiento previo podía suponer un obstáculo injustificado para ese tipo de usos. Al informar debidamente a los usuarios sobre los fines de dichos dispositivos y darles el derecho a rechazarlos en su equipo terminal, también se resuelve la cuestión de la salvaguarda del derecho a la intimidad del usuario. Asimismo, se han añadido dos nuevos considerandos 24 y 25, para explicar más detalladamente la forma de aplicar la nueva disposición a diversos dispositivos de seguimiento, distinguiendo también entre dispositivos con fines legítimos y dispositivos como los programas espía (spyware) y web bugs, que carecen claramente de fines legítimo. La Comisión acepta el planteamiento adoptado en la Posición Común y considera que representa un equilibrio razonable entre la enmienda del PE y las inquietudes apuntadas por los agentes económicos respecto a la enmienda.

Artículo 6 - Datos sobre tráfico

En el párrafo 1 se ha añadido una remisión al apartado 1 del artículo 15 para aclarar que, de acuerdo con las condiciones fijadas en dicho artículo, pueden introducirse excepciones a la obligación de borrar datos sobre tráfico. La Comisión considera esta remisión superflua, ya que el apartado 1 del artículo 15 contiene ya una referencia al artículo 6, y potencialmente confusa, al no existir remisiones similares a otros artículos a los que cabe aplicar excepciones. No obstante, la Comisión acepta la remisión para facilitar el acuerdo.

Los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 6 se han modificado de acuerdo con las enmiendas 28, 29 y 30 del PE. En el apartado 3 se aclara que los usuarios o los abonados deben tener la posibilidad de retirar en cualquier momento el consentimiento dado anteriormente para el tratamiento de sus datos sobre tráfico a efectos de los servicios con valor añadido o de comercialización.

Artículo 8 - Presentación y restricción de la identificación de la línea de origen y de la línea conectada

La Posición Común ha introducido un pequeño cambio en la redacción de los párrafos 1 a 4, pasando la voz pasiva de la obligación de ofrecer opciones de intimidad a voz activa, para aclarar que los responsables de ofrecer dichas opciones son los operadores. Esto no supone un cambio en el contenido. Simplemente facilita la comprensión del texto. La Comisión acoge con satisfacción esta mejora.

Artículo 9 - Datos sobre localización distintos de los datos sobre tráfico

La Posición Común introduce de acuerdo con la enmienda 32 del PE algunos cambios en la redacción del párrafo 1 y aclara que los usuarios o abonados deben poder retirar en cualquier momento su consentimiento en lo relativos a los datos sobre tráfico.

Artículo 12 y apartado 2 del artículo 16 - Guías de abonados y Disposiciones transitorias

El Consejo no ha aceptado la enmienda 34 del PE relativa a las guías, que mantendría las disposiciones de la Directiva 97/46/CE vigente, sino que ha seguido la propuesta de la Comisión de actualizar y adaptar las normas vigentes a los nuevos servicios y a las nuevas formas de las guías. No obstante, la Posición Común tiene en cuenta la preocupación expresada por las guías tradicionales de telefonía vocal en el apartado 1 del artículo 16. A este respecto, el Consejo ha llegado a un acuerdo provisional que garantiza que no será necesario que los editores de guías pidan el consentimiento de todos los abonados incluidos ya en dichas guías de telefonía vocal. La obligación sólo será aplicable a los servicios de comunicaciones electrónicas con excepción de la telefonía vocal fija y para los nuevos abonados. La Comisión apoya sin reservas la Posición Común en lo que se refiere a las guías, ya que ésta conducirá a un planteamiento equilibrado, aplicable a todos los servicios por igual y tiene en cuenta el derecho de los usuarios a la intimidad a la luz de las nuevas y amplísimas posibilidades de conexión que existen con las guías electrónicas.

Artículo 13 - Comunicaciones no solicitadas

La enmienda 35 del PE propuso singularizar únicamente los mensajes de SMS e incluirlos en el apartado 1 de este artículo que requiere el consentimiento previo de los destinatarios, dejando que los Estados miembros decidan cómo enfocar otras formas de correo electrónico. El Consejo ha preferido un planteamiento armonizado sobre la base del consentimiento previo para todas las formas de correo electrónico. La Comisión está muy satisfecha de que el Consejo haya optado por un planteamiento uniforme de mercado único como la mejor solución para el correo electrónico no solicitado con fines de venta directa.

No obstante, el Consejo ha incluido la enmienda 44 del PE modificando la redacción. Con el nuevo apartado 2, los datos de las comunicaciones obtenidos de los actuales clientes que ya han adquirido un producto o un servicio pueden utilizarse con fines de venta directa, a condición de que se ofrezca una posibilidad clara y sencilla de autoexclusión en el momento de recoger los datos y con cada mensaje de venta directa. Por otra parte, el único usuario de los datos de la comunicación debe ser quien los reúne en primer lugar. La Comisión acepta como solución intermedia la disposición elaborada en la Posición Común.

Asimismo, el Consejo ha incorporado parte de la enmienda 35 del PE en el nuevo apartado 4, en el que se prohíbe disimular u ocultar la identidad del remitente de un correo electrónico comercial no solicitado y usar una dirección no válida a la que se pueda responder. La Comisión considera que esta modificación mejora el texto.

Por último, el Consejo ha seguido la enmienda 42 del Parlamento Europeo y ha incluido en el nuevo apartado 6 del artículo 13 la obligación de que la Comisión, transcurridos tres años, informe tras estudiar los resultados obtenidos por las nuevas normas sobre correo electrónico no solicitado.

El Consejo no ha incorporado la propuesta del PE de imponer ciertas soluciones técnicas a los proveedores de servicios de correo electrónico (parte de la enmienda 35 del PE). La Comisión también se había opuesto a este planteamiento, que no es neutro con respecto a la tecnología, resulta difícil de aplicar de forma uniforme y puede resultar ineficaz para solucionar el problema del correo electrónico no solicitado.

Artículo 14 - Características técnicas y normalización

La Posición Común ha modificado, según lo propuesto por el PE en la enmienda 36, el párrafo 3 del artículo 14 como respuesta a la inquietud expresada por el sector. El Consejo ha introducido algunos otros cambios en la redacción del texto del PE, para velar por la plena compatibilidad con la Directiva 1999/5/CE.

Artículo 15 - Aplicación de determinadas disposiciones de la Directiva 95/46/CE

El Consejo celebró prolongados y difíciles debates sobre la cuestión de la retención de datos sobre tráfico a efectos de cumplimiento de la legislación. La Comisión opina que la actual Directiva basada en el artículo 95 del Tratado no puede incluir disposiciones sustantivas sobre medidas para el cumplimiento de la legislación. La Directiva no debe prohibir ni aprobar ninguna medida que los Estados miembros puedan considerar necesaria. El apartado 1 del artículo 15 de la Directiva propuesta proporciona una base general para que los Estados miembros adopten tales medidas al tiempo que respetan sus obligaciones conforme al Derecho comunitario, incluidas las del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.

Sin embargo, el Consejo ha decidido introducir una nueva frase en el apartado 1 del artículo 15, que lee: "Para ello, los Estados miembros podrán disponer, entre otras cosas, que los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado, de conformidad con los principios generales del Derecho comunitario".

En una declaración formal para el acta de la reunión del Consejo de ministros del 6 de diciembre de 2001, la Comisión señaló que "(...) interpreta la segunda frase del apartado 1 del artículo 15 (...) como la simple adición de un posible ejemplo de medidas que los Estados miembros pueden adoptar en las circunstancias y las condiciones fijadas en el apartado 1 del artículo 15. Desde el punto de vista jurídico, esta frase no altera la sustancia de la primera frase del artículo 15 ni añade ningún elemento a la misma. Asimismo, tampoco exime ninguna medida que los Estados miembros puedan adoptar de la comprobación de que se ajusta a lo establecido por la Directiva y el Derecho comunitario en general, incluida la obligación de respetar derechos fundamentales y principios generales del Derecho comunitario como son los contemplados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.".

Partiendo de esta declaración y teniendo en cuenta que el considerando 11 aclara las obligaciones del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos que los Estados miembros deben respetar en cualquier circunstancia, la Comisión acepta la frase añadida en el apartado 1 del artículo 15.

4. Conclusión

La Posición Común, al incluir las numerosas enmiendas del PE, ha introducido importantes clarificaciones y mejoras al texto original de la Comisión, por lo cual la Comisión apoya el nuevo texto y lo recomienda al Parlamento Europeo.

Para la segunda lectura, conviene observar que el actual proyecto de Directiva forma parte de un paquete más amplio que regula las comunicaciones electrónicas, integrado por otras cuatro Directivas y una Decisión. Dado que el 13 de diciembre de 2001 se alcanzó el pleno acuerdo entre las instituciones sobre el resto del paquete, es muy importante intentar lograr un acuerdo rápido también sobre este proyecto de Directiva, a fin de minimizar el retraso y alcanzar, si es posible, una fecha armonizada para la aplicación de los 6 nuevos instrumentos jurídicos.

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