COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO con arreglo al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 251 del Tratado CE acerca de la Posición común adoptada por el Consejo con vistas a la adopción de la directiva del Parlamento Europeo y el Consejo por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales

1. Antecedentes

El 14 de julio de 1999 la Comisión aprobó una propuesta [1] de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modificaba la Directiva 91/308/CEE, de Consejo del 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales [2].

[1] COM (1999) 352 FINAL, DO C 177, 27.6.2000.

[2] DO L 166, 28.6.1991, p.77.

Esta propuesta de la Comisión se remitió al Parlamento Europeo y al Consejo el 20 de julio de 1999.

El Parlamento Europeo emitió su dictamen en primera lectura el 5 de julio de 2000 [3] .

[3] A5-0175/2000

El Consejo alcanzó un acuerdo político sobre la propuesta el 29 de septiembre de 2000, y el 30 de noviembre de 2000 adoptó unánimemente la Posición Común que es objeto de la presente Comunicación.

El Comité Económico y Social emitió su dictamen el 26 de enero de 2000 [4] .

[4] CES 89/2000

2. Origen y objetivos de la propuesta de la Comisión

La propuesta de la Comisión responde al deseo formulado por el Parlamento Europeo y el Consejo de actualizar y ampliar la Directiva de 1991 contra el blanqueo de capitales.

Por consiguiente, la Comisión propuso una extensión de la prohibición del blanqueo de capitales. La Directiva de 1991 solamente obligaba a los Estados miembros a prohibir el blanqueo de los productos de los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, si bien los impulsaba a combatir el blanqueo derivado de un abanico más amplio de delitos subyacentes. La propuesta pretende adecuar la Directiva a la cada vez más frecuente tendencia internacional hacia una amplia cobertura de los delitos subyacentes.

Más importante aún, la propuesta de la Comisión perseguía la extensión de las obligaciones de la Directiva de 1991 (en especial, identificación de los clientes y notificación de las sospechas de blanqueo de capitales) a diversas profesiones y actividades vulnerables, de carácter no financiero, incluidas las profesiones de los ámbitos jurídico y contable.

La propuesta también preveía un papel para la Oficina de Lucha contra el Fraude, OLAF, en el campo de la cooperación y del intercambio de información con las autoridades responsables de la lucha centra el blanqueo de capitales de los Estados miembros en los asuntos que perjudican a los intereses financieros de la Comunidad.

Se contemplaban directrices adicionales para el caso, cada vez más frecuente, de las transacciones a distancia, en las que el cliente no está físicamente presente en la institución financiera.

Por último, la propuesta introducía varios ajustes de carácter más técnico en la Directiva de 1991.

3. Comentarios sobre la Posición Común

(a) Generalidades

La importancia política de este expediente fue reconocida por el Consejo Europeo, que, en su reunión en Tampere de octubre de 1999, pidió que la propuesta se adoptara "cuanto antes".

Las Presidencias finlandesa y portuguesa y, más recientemente, la francesa han tratado la presenta propuesta como una cuestión prioritaria.

El Parlamento Europeo ajustó el ritmo de su propio trabajo para ver si era posible llegar a la aprobación en una sola lectura..

Esto no fue posible, principalmente debido al desarrollo en el grupo de trabajo del Consejo de un debate sobre dos cuestiones principales, a saber, el abanico de delitos subyacentes que habrían de constituir la base de la prohibición del blanqueo de capitales y las salvaguardias que debían introducirse respecto de la relación abogado-cliente para proteger el papel tradicional de las profesiones jurídicas.

Estos dos problemas fueron resueltos por el Consejo Ecofin en su reunión del 29 de septiembre. La Comisión considera que las soluciones adoptadas por el Consejo y, por consiguiente, incluidas en la Posición Común de 30 de noviembre de 2000, coinciden en líneas generales con la filosofía de la propuesta de la Comisión, responden a los principales preocupaciones del Parlamento Europeo y constituyen un importante paso adelante en el esfuerzo de la Unión Europea por combatir el blanqueo de capitales.

(b) Comentarios específicos sobre las disposiciones concretas

Se han modificado las definiciones de "entidad de crédito", en la letra A del artículo 1, y de "institución financiera", en la letra B del artículo 1, para tener en cuenta la aprobación, el 20 de marzo de 2000, de la Directiva de codificación bancaria 2000/12/CE [5]. El Parlamento había solicitado este cambio en su enmienda n° 9. En la misma enmienda se pedía también una referencia específica a la Directiva sobre dinero electrónico 2000/46/CE [6], lo que no ha sido necesario ya que la Directiva 2000/28/CE [7] ha venido a modificar la definición de "entidad de crédito" de la Directiva 2000/12/CE. De este modo, se establece claramente que el concepto de "entidad de crédito" incluye las entidades de dinero electrónico, de manera que se respeta plenamente la intención de la enmienda del Parlamento.

[5] DO L 126, 26.5.2000, p.1.

[6] DO L 275, 27.10.2000, p.39

[7] DO L 275, 27.10.2000, p.37.

La definición de "institución financiera" también se ha ampliado en la Posición Común para incluir "toda empresa de inversión colectiva que negocie sus participaciones o acciones". Esto incluye las entidades de inversión colectiva que solicitaba el Parlamento en su enmienda n° 10, y va más allá de su mera inclusión. En opinión de la Comisión, cualquier referencia restringida al ámbito de la Directiva 85/611/CEE [8] habría sido demasiado limitada.

[8] DO L 375, 31.12.1985, p.3.

Las letras (C), (D) y (F) del artículo 1, que la propuesta de la Comisión reproducía textualmente de la Directiva de 1991 no experimentan cambios.

En la letra (E) del artículo 1, la definición de "actividad delictiva", en la Posición Común, es más amplia que en la propuesta inicial de la Comisión. Se define ahora la actividad delictiva en términos de "participación delictiva en la comisión de un delito grave". El concepto de "delitos graves" se explica en cinco guiones.

La referencia a los delitos relacionados con las drogas contemplados en la Convención de Viena que figura en el primer guión sigue siendo la misma (aparte de algunos cambios textuales de menor importancia) que en la propuesta de la Comisión.

En el segundo guión, la referencia indefinida a la delincuencia organizada de la propuesta de la Comisión se sustituye por una referencia a "las actividades de las organizaciones delictivas", tal como se definen en la Acción Común del tercer pilar (98/733/JAI) del 21 de diciembre de 1998 [9]. Ello refleja el espíritu de las enmiendas nº 4 y 12 del Parlamento, que señalaban la necesidad de una definición apropiada.

[9] DO L 351, 29.12.1998, p.1.

La referencia en la propuesta de la Comisión al "fraude, la corrupción o cualquier otra actividad ilegal que perjudique o pueda perjudicar a los intereses financieros de las Comunidades Europeas" se ha racionalizado en la Posición Común. La referencia al fraude comunitario en el tercer guión de la letra E del artículo 1 de la Posición Común se ha hecho más específica y debe cubrir, al menos, los casos graves. Esto coincide con la enmienda n° 13 del Parlamento, que buscaba esta referencia a los casos graves por una vía diferente (es decir la letra E del artículo 1 del segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas). Ha desaparecido la referencia a "cualquier otra actividad ilegal", que se había criticado por imprecisa, y la corrupción se contempla ahora de manera general en un cuarto guión separado. La cobertura de la corrupción es, de este modo, más amplia que la que se pretendía en la enmienda n° 13. No obstante, la Comisión reitera su objetivo de que los delitos subyacentes que deben constituir la base de la prohibición de blanqueo de capitales deben incluir todas las actividades delictivas contempladas en el artículo 280 del Tratado.

Por último, se añade un quinto guión referido a los delitos que generen beneficios considerables y supongan una pena grave de prisión. La definición de lo que se entiende por "considerables" y "grave" se deja a la apreciación de cada Estado miembro. Esta solución refleja el compromiso alcanzado en el Consejo entre los Estados miembros que querían basar la prohibición del blanqueo de capitales en el concepto de "delitos graves" según se definen en la Acción Común (98/308/JAI) del 3 de diciembre de 1998 [10] y los que mantenían que tal cobertura podía ser demasiado amplia. El compromiso alcanzado en el Consejo, cuyo reflejo es el guión quinto, da a los Estados miembros flexibilidad sobre esta cuestión durante un período transitorio, pero registra el acuerdo unánime de ajustar la definición que figura en el guión quinto a la de delito grave de la Acción Común de 3 diciembre de 1998 en un plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la nueva directiva. Con este fin, la Comisión presentará ulteriormente una propuesta de actualización de la Directiva.

[10] DO L 333, 9.12.1998, p.1.

Dada la dificultad de alcanzar un acuerdo en el Consejo sobre la importante cuestión de los delitos subyacentes, dificultad en parte relacionada con la diferente estructura de los Códigos penales de los Estados miembros, la Comisión considera que la solución de la Posición Común constituye un buen compromiso, que permitirá combatir el blanqueo de capitales en un frente amplio, de acuerdo con la política del Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) y del Consejo de Europa, al tiempo que deja, a corto plazo, una mayor flexibilidad a los Estados miembros. No obstante, en cumplimiento de sus obligaciones en virtud del artículo 17 de la Directiva 91/308/CEE, la Comisión valorará si la aplicación de la Directiva (modificada) por parte de los Estados miembros refleja esta lucha generalizada contra el blanqueo de capitales, y prestará especial atención a la protección de los intereses financieros de las Comunidades.

La definición de "autoridades competentes" en la letra F del artículo 1 se ha modificado ligeramente con respecto a la propuesta de la Comisión. El Consejo acordó que la Directiva no obligara a los Estados miembros a crear tales autoridades en caso de que no existieran.

En el nuevo artículo 2bis, el abanico de personas y profesiones al que se refiere la Posición Común es muy similar al propuesto por la Comisión.

Ahora se incluyen los asesores fiscales conforme a los deseos del Parlamento (véanse las enmiendas nº 7 y 16).

Sin embargo, la Posición Común no responde al deseo del Parlamento, según lo expresado en las enmiendas nº 15 y 16, de que los asesores fiscales y los contables, como los notarios y las profesiones del Derecho, se incluyan en el ámbito de la Directiva solamente por lo que se refiere a ciertas actividades especificadas. En este punto la Posición Común coincide con la propuesta de la Comisión.

Se ha suprimido la referencia a los transportistas de fondos pues una mayoría de Estados miembros consideró innecesario incluir esta actividad. Los Estados miembros individualmente siguen siendo libres de incluir esta actividad en su legislación nacional contra el blanqueo de capitales, si así lo desean.

A la referencia de la propuesta de la Comisión "personas que comercian con artículos de valor elevado, como piedras y metales preciosos", la Posición Común ha añadido las siguientes palabras "siempre que el pago se realice en efectivo y su cuantía sea igual o superior a 15.000 euros". Con esta solución se sigue dejando a los Estados miembros flexibilidad en cuanto al contenido de este requisito pero se establece la necesidad de prestar particular atención a las compras mediante grandes sumas en efectivo. La enmienda n° 18 del Parlamento había propuesto una cobertura general de los vendedores de productos de lujo cuyo precio de venta supere los 50.000 euros.

La Posición Común no recoge las propuestas de incluir a los marchantes de arte, subastadores y funcionarios de los servicios de aduanas y de la administración fiscal, que figuran en las enmiendas nº 17, 19 y 20 del Parlamento . Ni la Comisión ni el Consejo consideran adecuado incluir en el ámbito de la Directiva a estos funcionarios. Por lo que respecta a los marchantes de arte y subastadores, y a otras personas que comercian con artículos de valor elevado, parece evidente que deberán proseguir los debates técnicos sobre la posible inclusión de tales personas y, en especial, sobre los medios de que se dispone para poder controlar, en la práctica, el respeto de las obligaciones que se les impongan.

El apartado 5 del artículo 2 bis de la Posición Común, referido a los notarios y otros profesionales independientes del Derecho, adopta una redacción y una disposición algo diferentes de la propuesta de la Comisión, si bien ofrece prácticamente la misma cobertura. El texto distingue ahora entre dos grupos de circunstancias en las que los profesionales del Derecho pueden caer dentro del ámbito de la Directiva. El primer caso se refiere a su participación "asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente" respecto de básicamente la misma lista de actividades propuesta por la Comisión. El segundo caso es más general y se aplica a aquellos supuestos en que el profesional del Derecho está "actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria". Como se pretendía en la propuesta de la Comisión, el término "asistiendo", tal como se usa en la Posición Común, cubre el supuesto en el que el profesional del Derecho está asesorando a su cliente en relación con las actividades enumeradas. El Consejo estuvo de acuerdo con la Comisión en que la exclusión del ámbito de la Directiva de todas las actividades de asesoría, según lo propugnado por el Parlamento en sus enmiendas nº 34, 45, 16 y 26, iba demasiado lejos. Sin embargo, y conforme a los deseos del Parlamento Europeo, la Posición Común incorpora salvaguardias de amplio alcance para proteger el papel de asesoría y defensa de las profesiones del Derecho. Estas salvaguardias figuran en el apartado 3 del artículo 6.

El artículo 3 se refiere a los requisitos de identificación. La Posición Común sigue el texto de la propuesta de la Comisión, que recogía sin modificaciones el de Directiva de 1991, por lo que se refiere al apartado 1 y al primer párrafo del apartado 2 del artículo 3. La Comisión considera que los términos "en el momento de entablar relaciones de negocios" permiten a los Estados miembros una cierta flexibilidad en la aplicación de esta disposición, puesto que se sobreentiende un elemento de duración. La Posición Común, por lo tanto, no recoge las enmiendas nº 21 y 22 del Parlamento.

En cuanto al segundo párrafo del apartado 2 del artículo 3, la Posición Común sigue la enmienda n° 33 del Parlamento al suprimir el anexo propuesto por la Comisión relativo a la determinación de cliente en las operaciones financieras a distancia, El anexo se sustituye por un nuevo apartado 10 del artículo 3, del que se trata más abajo.

El texto de los apartados 3 y 4 del artículo 3 de la Posición Común se corresponde con el de la propuesta de la Comisión y el texto de la Directiva de 1991. No se ha recogido, por lo tanto, la enmienda n° 24 del Parlamento, que proponía un aumento de los importes de las primas de determinados contratos de seguros, a efectos de la exención de identificación. La Comisión, que está de acuerdo con el Parlamento en que dichos importes han de revisarse, considera que este problema podría reconsiderarse en una fecha futura, sobre la base de la realización de un trabajo técnico pormenorizado por parte del Comité de Contacto.

Los requisitos de identificación de los clientes de casinos se establecen en el apartado 5 del artículo 3. Los Estados miembros deben exigir a sus casinos que identifiquen bien a todos sus clientes o bien solamente a los abonen en efectivo la compra de fichas de juego por un valor igual o superior a 2.500 euros o a los que canjeen fichas de juego por un cheque de casino por dicho importe. Esta opción, en cuanto al procedimiento de identificación, responde al espíritu de la enmienda n° 25 del Parlamento.

Los apartados 6 y 7 del artículo 3 se corresponden con la propuesta de la Comisión.

El apartado 8 del artículo 3 de la Posición Común se aparta de la propuesta de la Comisión, al permitir a los Estados miembros la ampliación de la dispensa de la obligación de identificación, para incluir el caso de que el cliente sea una entidad de crédito o una institución financiera establecida en un tercer país que imponga obligaciones equivalentes a las prescritas por la Directiva. Se permitirán a los Estados miembros cierta flexibilidad en la aplicación de esta disposición. Sin embargo, el Comité de Contacto supervisará la práctica en este campo para garantizar un enfoque coordinado.

El apartado 9 del artículo 3 sigue el texto del apartado 8 del artículo 3 de la propuesta de la Comisión.

El apartado 10 del artículo 3 de la Posición Común sustituye las disposiciones sobre la identificación en operaciones a distancia originalmente incluidas en un anexo a la propuesta de la Comisión. El propio Parlamento propuso en la enmienda n° 33 la supresión del anexo, y en la enmienda n° 23, que en el artículo 3 se incluyeran disposiciones específicas. Sin embargo, el Consejo y la Comisión ahora consideran que sería un error adoptar disposiciones excesivamente preceptivas en este campo de rápido desarrollo tecnológico (actividades bancarias en Internet, desarrollo de firmas y autenticación electrónicas, etc....). El texto de la Posición Común, por lo tanto, subraya la necesidad de tener especial cuidado en las operaciones a distancia y propone ejemplos de posibles controles para asegurarse de que se identifica adecuadamente en estos casos al cliente, que se corresponden estrechamente con los controles mencionados en la enmienda n° 23 del Parlamento, aunque no se acepta la naturaleza obligatoria como deseaba el Parlamento. Ésta es otra área en la que se invitará al Comité de Contacto a llevar a cabo un trabajo técnico detallado.

La Posición Común acepta, con leves cambios de redacción, las modificaciones técnicas a los artículos 4. 5, 8 y 10 propuestas por la Comisión. La Posición Común, por lo tanto, no sigue la enmienda n° 28 del Parlamento relativa a una excepción, por razones profesionales, a la regla de no "delatar".

El artículo 6 de la Posición Común se ocupa, en especial, de las obligaciones relativas a la comunicación de las sospechas de blanqueo de capitales.

El primer párrafo del apartado 3 del artículo 6 de la Posición Común sigue la propuesta de la Comisión, al dar al Estado miembro la opción de designar, en el caso de notarios y profesionales independientes del Derecho, el organismo autorregulador pertinente como la autoridad a la que se ha de informar, si bien el texto de la Posición Común deja claro que, en estos casos, no se debe considerar el organismo profesional como la autoridad responsable de la lucha contra el blanqueo de capitales. Es decir, el organismo profesional no será una Unidad de Información Financiera.

El párrafo segundo del apartado 3 del artículo 6 trata de las salvaguardias para que los profesionales puedan cumplir su papel tradicional y conservar la confianza de sus clientes. La propuesta de la Comisión establecía tales salvaguardias únicamente para los profesionales independientes del ámbito jurídico. Sin embargo, el Consejo opinó que las consideraciones que se aplicaban a los profesionales del Derecho también valen en determinadas circunstancias para los auditores, contables externos y asesores fiscales, por lo que se conceden las mismas salvaguardias a estas profesiones. En la Posición Común, no se obliga a los Estados miembros a imponer a los profesiones del Derecho u de otro tipo ninguna obligación de información cuando la información que pudiera ser indicio de blanqueo de capitales la obtengan "al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos". El Consejo y la Comisión están convencidos de que estas salvaguardias garantizan la plena compatibilidad del texto de la Posición Común con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Si bien el texto de la Posición Común no se corresponde exactamente con el texto de ningunas de las enmiendas del Parlamento, la Comisión considera que el espíritu que subyace en varias de las enmiendas del Parlamento (por ejemplo, la nº 16 o la n° 26), en el sentido de perseguir una protección adecuada para el papel tradicional de las profesiones del ámbito jurídico, queda reflejado en la Posición Común.

El apartado 4 del artículo 6, sobre la utilización de la informaciones sobre transacciones sospechosas, se corresponde con el de la propuesta de la Comisión, que, a su vez, reproduce la disposición correspondiente de la Directiva de 1991. No se ha aceptado, por lo tanto, la enmienda n° 27 del Parlamento.

Los artículos 7 y 9 de la Posición Común prácticamente no experimentan cambios respecto de la propuesta de la Comisión. La enmienda n° 29 del Parlamento, que intenta modificar el criterio de la buena fe, determinante de la exención de responsabilidad por lo que se refiere a las informaciones a las autoridades, no se recoge en la Posición Común.

El artículo 11 de la Posición Común introduce ciertos cambios respecto de la propuesta de la Comisión. Las disposiciones relativas a las medidas de control interno y formación reflejan la propuesta de la Comisión. Un nuevo apartado 2 trata de la comunicación a las personas e instituciones sujetas a lo dispuesto en la Directiva de información actualizada sobre las prácticas de los autores del blanqueo de capitales, lo que desde hacía tiempo se venía pidiendo, en particular, por el sector financiero. Esta nueva disposición responde, en parte, a la enmienda n° 30 del Parlamento. Sin embargo, en contraste con el objetivo de dicha enmienda, el artículo 11 de la Posición Común no se limita al sector financiero. En opinión del Consejo y de la Comisión, los términos "procedimientos adecuados de control interno" y "medidas oportunas" en cuanto a la formación del personal proporcionan la suficiente flexibilidad como para no imponer una carga excesiva a las profesiones y actividades que en lo sucesivo estarán comprendidas en el ámbito de la Directiva modificada.

En cuanto al apartado 2 del artículo 12, la Comisión, teniendo en cuenta los estrechos vínculos entre los graves crímenes económicos como el blanqueo de capitales y el fraude a la CE (puntos 49 y 51 de las conclusiones de Tampere, reitera su intención de establecer, entre la OLAF y las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales de los Estados miembros, un mecanismo de cooperación e intercambio de información sobre temas relacionados con la lucha contra el fraude que afectan a los intereses financieros de las Comunidades Europeas. La Comisión toma nota de la declaración efectuada al respecto al alcanzar su acuerdo político de 29 de septiembre de 2000. El Consejo manifiesta que es consciente de la necesidad práctica de este mecanismo y, en consecuencia, invita a la Comisión a presentar una nueva propuesta. Consiguientemente, la Posición Común ha suprimido el apartado 2 del artículo 12. Con motivo de estos cambios, no aparecen en la Posición Común las enmiendas nº 31 y nº 32 del Parlamento Europeo. La Comisión preparará su propuesta de conformidad con el artículo 280 del Tratado (tal como recoge la enmienda nº 41 del Parlamento Europeo). La presente propuesta comprenderá aspectos relativos al intercambio de información con la participación de la Comisión, incluyendo las medidas administrativas necesarias para el seguimiento de activos y la detección de fondos con vistas a su recuperación, así como otras medidas afines, como los controles de movimientos de capitales que pudieran estar relacionados con el blanqueo de ingresos procedentes de fraudes a la CE.

Se ha adaptado el preámbulo de la Directiva para adecuarlo a los artículos del texto, tal como se han aprobado por el Consejo en la Posición Común. Las adaptaciones de los considerandos incorporan las enmiendas nº 3 y 34 (en parte), mientras que no se han recogido las nº 1, 5, 7, 45 y 35.

4. Conclusiones

La Comisión considera que la Posición Común aprobada por el Consejo el 30 de noviembre de 2000 es, en líneas generales, fiel al espíritu de la propuesta de la Comisión de julio de 1999, que, a su vez. se presentó como respuesta a la preocupación expresada por el Consejo y el Parlamento Europeo.

En general, cuando se aparta de la propuesta de la Comisión, la Posición Común lo hace, en cierto modo, con la intención de ampliar el ámbito de la propuesta, lo que es particularmente cierto en materia de delitos subyacentes.

Por lo que se refiere a las profesiones, en particular las profesiones del ámbito jurídico, la Posición Común intenta, conforme al Dictamen del Parlamento Europeo, de garantizar las oportunas salvaguardias para que los profesionales puedan seguir cumpliendo su papel tradicional de asesorar a sus clientes y representarlos en los procedimientos. La Comisión cree que la Posición Común ha logrado un equilibrio delicado al traer a los profesionales al ámbito de la defensa contra el blanqueo de capitales sin socavar la base de la confianza en la que se han basado tradicionalmente sus relaciones con los clientes.

La Comisión, por lo tanto, recomienda esta Posición Común al Parlamento Europeo.