ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

YVES BOT

της 14ης Οκτωβρίου 2008 ( 1 )

Υπόθεση C-42/07

Liga Portuguesa de Futebol Profissional και Bwin International Ltd, πρώην Baw International Ltd

κατά

Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa

Περιεχόμενα

I — Εισαγωγή Α — Γενική παρουσίαση της υπόθεσης Β — Τα τυχερά και χρηματικά παίγνια 1. Μεγάλη ποικιλία παιγνίων 2. Διακύβευση σημαντικών οικονομικών συμφερόντων 3. Μια δραστηριότητα ενέχουσα σοβαρούς κινδύνους 4. Μια δραστηριότητα αυστηρώς ρυθμιζόμενη από τα κράτη μέλη 5. Η επίπτωση των νέων μέσων επικοινωνίας II — Το νομοθετικό πλαίσιο Α — Το κοινοτικό δίκαιο 1. Το παράγωγο δίκαιο α) Η απουσία νομοθετικού κειμένου διέποντος ειδικά τα τυχερά και χρηματικά παίγνια β) Η οδηγία 98/34 2. Το πρωτογενές δίκαιο και η ερμηνεία του α) Η Συνθήκη β) Η νομολογία Β — Η εθνική νομοθεσία 1. Τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο 2. Οι συμπληρωματικές πληροφορίες που παρέσχε η Πορτογαλική Κυβέρνηση α) Τα είδη παιγνίων i) Τα παίγνια των καζίνων ii) Τα λαχεία, οι λαχειοφόροι αγορές και οι διαφημιστικοί διαγωνισμοί iii) Τα παίγνια του loto και τα στοιχήματα β) Η ρύθμιση που διέπει τη Santa Casa III — Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα IV — Ανάλυση Α — Επί του παραδεκτού του προδικαστικού ερωτήματος Β — Επί της ουσίας 1. Η εφαρμογή της οδηγίας 98/34 α) Η δυνατότητα του Δικαστηρίου να ερμηνεύσει την οδηγία 98/34 έστω και αν το αιτούν δικαστήριο δεν αναφέρθηκε στην οδηγία αυτή β) Η επίδικη ρύθμιση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 98/34 γ) Οι συνέπειες της παράλειψης κοινοποίησης της επίδικης ρύθμισης δ) Οι συνέπειες της απόφασης του Δικαστηρίου για το αιτούν δικαστήριο 2. Το συμβατό της επίδικης εθνικής νομοθεσίας με τις περί κυκλοφορίας ελευθερίες α) Η εφαρμοστέα περί κυκλοφορίας ελευθερία β) Η ύπαρξη περιορισμού γ) Η δικαιολογία του περιορισμού i) Τα επιχειρήματα των διαδίκων ii) Η εκτίμησή μου — Το περιεχόμενο της πλαισίωσης της αρμοδιότητας των κρατών μελών στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων — Η προστασία των καταναλωτών και της δημόσιας τάξης μπορεί να δικαιολογήσει μέτρα περιοριστικά της ελεύθερης προσφοράς αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου — Η ικανότητα της επίδικης νομοθεσίας προς επίτευξη των επιδιωκομένων σκοπών — Η αναλογικότητα της επίδικης νομοθεσίας — Η μη δημιουργούσα δυσμενείς διακρίσεις εφαρμογή V — Πρόταση

«Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής απόφασης — Άρθρο 49 ΕΚ — Περιορισμοί στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών — Εκμετάλλευση τυχερών παιγνίων μέσω του Διαδικτύου»

I — Εισαγωγή

Α — Γενική παρουσίαση της υπόθεσης

1. Η προβληματική του συμβατού των νομοθεσιών των κρατών μελών στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων με το κοινοτικό δίκαιο έχει αποτελέσει ήδη αντικείμενο σχετικά πλούσιας νομολογίας. Εξακολουθεί, ωστόσο, να δημιουργεί διάφορες απορίες στα δικαστήρια των κρατών μελών, όπως μαρτυρεί ο αριθμός των υποθέσεων που εκκρεμούν σήμερα ενώπιον του Δικαστηρίου ( 2 ).

2. Στην υπό κρίση υπόθεση, το αιτούν δικαστήριο καλείται να καθορίσει αν η εθνική του νομοθεσία, καθόσον παραχωρεί σε ένα μοναδικό φορέα το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου, είναι σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο.

3. Η υπόθεση αυτή αφορά την πορτογαλική νομοθεσία, η οποία παραχωρεί στο Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa ( 3 ), προ αιώνων ιδρυθέντα μη κερδοσκοπικό οργανισμό επιφορτισμένο με τη χρηματοδότηση δράσεων δημοσίου συμφέροντος, το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων καθώς και των αμοιβαίων στοιχημάτων σε ολόκληρη την πορτογαλική επικράτεια. Η ισχύς του αποκλειστικού αυτού δικαιώματος επεκτάθηκε σε όλα τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, μεταξύ άλλων και στο Διαδίκτυο. Η νομοθεσία αυτή προβλέπει επίσης κυρώσεις υπό μορφή διοικητικών προστίμων κατά όσων διοργανώνουν τέτοια τυχερά παίγνια κατά παραβίαση του εν λόγω αποκλειστικού δικαιώματος και διαφημίζουν τα παίγνια αυτά.

4. Η Baw International Ltd ( 4 ), επιχείρηση στοιχημάτων on-line εγκατεστημένη στο Γιβραλτάρ, και η Liga Portuguesa de Futebol Profissional (CA/LPFP) ( 5 ), καταδικάστηκαν σε πρόστιμα για τη διοργάνωση αμοιβαίων στοιχημάτων με ηλεκτρονικά μέσα και για τη διαφήμισή τους.

5. Το αιτούν δικαστήριο, ενώπιον του οποίου η Bwin και η Liga αμφισβήτησαν τα πρόστιμα αυτά, διερωτάται κατά πόσο συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο η εθνική του νομοθεσία, καθόσον προβλέπει ένα τέτοιο καθεστώς αποκλειστικότητας όσον αφορά τα αμοιβαία στοιχήματα μέσω Διαδικτύου.

6. Με τις προτάσεις αυτές, θα υποστηρίξω, πρώτον, ότι νομοθεσία κράτους μέλους που παραχωρεί σε ένα μοναδικό φορέα το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου και η οποία προβλέπει κυρώσεις υπό μορφή προστίμων κατά των προσώπων που προσβάλλουν το αποκλειστικό αυτό δικαίωμα συνιστά «τεχνικό κανόνα» κατά την έννοια της οδηγίας 98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου ( 6 ). Θα συναγάγω ότι, αν η νομοθεσία αυτή δεν κοινοποιήθηκε κανονικά στην Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, δεν μπορεί να αντιταχθεί σε ιδιωτικούς φορείς όπως η Liga και η Bwin.

7. Δεύτερον, θα υποστηρίξω ότι η εν λόγω νομοθεσία συνιστά περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Θα εξετάσω κατά πόσο μια τέτοια νομοθεσία μπορεί να δικαιολογηθεί.

8. Θα περιγράψω, προκαταρκτικώς, το περιεχόμενο που θα έπρεπε να έχει, κατά τη γνώμη μου, η πλαισίωση, από το κοινοτικό δίκαιο, της αρμοδιότητας των κρατών μελών στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων. Θα εκθέσω ότι οι περί κυκλοφορίας ελευθερίες δεν αποσκοπούν στο άνοιγμα της αγοράς στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων. Θα υποστηρίξω ότι ένα κράτος μέλος δεν θα έπρεπε να υποχρεούται να ανοίξει τη δραστηριότητα αυτή στην αγορά παρά μόνον αν, νομικώς ή στην πράξη, αντιμετωπίζει τα τυχερά ή χρηματικά παίγνια ως γνήσια οικονομική δραστηριότητα, στην οποία σκοπός είναι η επίτευξη του μέγιστου δυνατού κέρδους. Θα υποστηρίξω επίσης ότι πρέπει να αναγνωρίζεται στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια κατά τον καθορισμό των μέτρων που λαμβάνουν για την προστασία των καταναλωτών καθώς και της δημόσιας τάξης έναντι των καταχρήσεων του παιγνίου, συμπεριλαμβανομένου του καθορισμού της αναγκαίας προς τούτο προσφοράς παιγνίων. Θα καταλήξω ότι το κοινοτικό δίκαιο οφείλει να περιοριστεί στην απαγόρευση των καταστάσεων στις οποίες τα περιοριστικά μέτρα που λαμβάνονται για την προστασία των καταναλωτών έναντι των καταχρήσεων που παιγνίου προδήλως εξυπηρετούν άλλο σκοπό.

9. Θα αναφέρω ότι το άρθρο 49 ΕΚ δεν απαγορεύει νομοθεσία όπως η επίδικη πορτογαλική νομοθεσία αν αυτή πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις, τις οποίες το αιτούν δικαστήριο καλείται να ελέγξει: η εν λόγω νομοθεσία πρέπει να δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, να είναι κατάλληλη προς εξασφάλιση της επίτευξης των σκοπών που επιδιώκει, να μη βαίνει πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη των σκοπών αυτών μέτρου και να εφαρμόζεται κατά τρόπο μη δημιουργούντα δυσμενείς διακρίσεις. Θα παράσχω τις ακόλουθες διευκρινίσεις όσον αφορά τις διάφορες αυτές προϋποθέσεις.

10. Πρώτον, όσον αφορά τους κινδύνους που δημιουργούν τα τυχερά και χρηματικά παίγνια μέσω του Διαδικτύου, ένα κράτος μέλος μπορεί θεμιτώς να περιορίζει το δικαίωμα εκμετάλλευσης των παιγνίων αυτών με σκοπό την προστασία των καταναλωτών καθώς και της δημόσιας τάξης.

11. Δεύτερον, η παραχώρηση του αποκλειστικού δικαιώματος οργάνωσης και εκμετάλλευσης τέτοιων παιγνίων σε ένα μοναδικό φορέα μπορεί να αποτελεί κατάλληλο μέτρο για την επίτευξη των σκοπών αυτών αν, αφενός, το κράτος μέλος διαθέτει τα μέσα να κατευθύνει και να ελέγχει αποτελεσματικά την εκμετάλλευση των τυχερών και χρηματικών παιγνίων από τον παραχωρησιούχο οργανισμό και, δεύτερον, αν, κατά τη συγκεκριμένη θέσπιση της ρύθμισης αυτής, το κράτος μέλος δεν υπερέβη προδήλως τα όρια της διακριτικής του ευχέρειας.

12. Τρίτον, η παραχώρηση αποκλειστικού δικαιώματος σε ένα μοναδικό φορέα, ελεγχόμενο από τον κράτος μέλος και μη επιδιώκοντα κερδοσκοπικό σκοπό, μπορεί να αποτελεί μη δυσανάλογο μέτρο.

13. Τέταρτον, η επίδικη νομοθεσία, καθόσον παραχωρεί σε ένα μοναδικό φορέα το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου, δεν δημιουργεί, αυτή καθαυτή, δυσμενείς διακρίσεις.

14. Προτού εκθέσω το νομικό και πραγματικό πλαίσιο της παρούσας υπόθεσης και, κατόπιν, την ανάλυσή μου, θεωρώ απαραίτητο να εξηγήσω συνοπτικά σε τι συνίστανται τα τυχερά και χρηματικά παίγνια στην Ευρωπαϊκή Ένωση καθώς και τα συμφέροντα που διακυβεύονται στο πλαίσιο της δραστηριότητας αυτής.

Β — Τα τυχερά και χρηματικά παίγνια

15. Θα αναπτύξω εν συντομία τα ακόλουθα πέντε σημεία. Τα τυχερά και χρηματικά παίγνια εμφανίζουν σήμερα μεγάλη ποικιλία. Στο πλαίσιό τους διακυβεύονται σημαντικότατα οικονομικά συμφέροντα. Ενέχουν, ωστόσο, σοβαρούς κινδύνους για την κοινωνία. Αποτελούν αντικείμενο αυστηρής και μη ομοιόμορφης ρύθμισης εντός των κρατών μελών. Τέλος, τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, ιδίως το Διαδίκτυο, αποτελούν παράγοντα σημαντικής ανάπτυξης των παιγνίων αυτών.

1. Μεγάλη ποικιλία παιγνίων

16. Η πρακτική της οργάνωσης παιγνίων των οποίων το αποτέλεσμα εξαρτάται από τη τύχη και στα οποία οι παίκτες στοιχηματίζουν αξίες ή χρήματα φαίνεται πολύ παλαιά και κοινή σε πολλές κοινωνίες. Οι ιστορικοί τοποθετούν την εμφάνισή της στην τρίτη χιλιετία προ Χριστού στην Άπω Ανατολή και στην Αίγυπτο ( 7 ). Τα παίγνια αυτά ήταν πολύ διαδεδομένα στην ελληνική και τη ρωμαϊκή αρχαιότητα ( 8 ).

17. Τα τυχερά και χρηματικά παίγνια διαφοροποιήθηκαν σημαντικά με την πάροδο του χρόνου και σήμερα υπάρχει πολύ μεγάλη ποικιλία τέτοιων παιγνίων. Μπορούν να ταξινομηθούν πολύ σχηματικά σε τέσσερις μεγάλες κατηγορίες.

18. Την πρώτη κατηγορία αποτελούν τα λαχεία, στα οποία κατατάσσω και το μπίνγκο που στηρίζεται στην ίδια αρχή. Πρόκειται για καθαρά τυχερά παίγνια, στα οποία οι γνώσεις και η στρατηγική δεν διαδραματίζουν κανένα ρόλο. Η έκβασή τους συνίσταται σε κλήρωση των τυχερών αριθμών, το αποτέλεσμα της οποίας ανακοινώνεται αμέσως ή σε μεταγενέστερο χρόνο.

19. Τα λαχεία και το μπίνγκο μπορούν να οργανωθούν σε ποικίλη κλίμακα, από το ετήσιο λαχείο ή μπίνγκο ενός τοπικού σωματείου με κέρδη αντικείμενα μικρής αξίας ως τα παίγνια που οργανώνονται από τα κρατικά ή περιφερειακά λαχεία που απευθύνονται σε ολόκληρο το έδαφος ενός κράτους μέλους ή μιας περιφέρειας ομοσπονδιακού κράτους και προτείνουν κέρδη που μπορούν να φθάσουν πολλά εκατομμύρια ευρώ. Μπορούν, επίσης, να οργανωθούν υπό διάφορες μορφές. Συνεπώς, η ποικιλία των παιγνίων αυτών είναι πολύ μεγάλη.

20. Τον Φεβρουάριο του 2004, οι φορείς των λαχείων πλειόνων κρατών μελών αποφάσισαν να δημιουργήσουν μαζί ένα κοινό λαχείο αποκαλούμενο «EuroMillions» ( 9 ).

21. Την τελευταία εικοσαετία εμφανίστηκαν επίσης τα λεγόμενα «στιγμιαία» ή «ξυστά» λαχεία, στα οποία οι παίκτες αγοράζουν σε χαμηλή τιμή λαχνούς επί των οποίων αναγράφεται το αποτέλεσμα καλυμμένο από μεμβράνη που πρέπει να ξυστεί με το νύχι ή με νόμισμα.

22. Τη δεύτερη μεγάλη κατηγορία τυχερών και χρηματικών παιγνίων αποτελούν τα στοιχήματα. Μπορούν να αφορούν τα αποτέλεσμα ενός αγώνα, την επέλευση ενός γεγονότος ή την ύπαρξη κάποιου πράγματος.

23. Μεταξύ των στοιχημάτων αυτών, ένα από τα πλέον γνωστά και τα πλέον παλαιά είναι το στοίχημα ιπποδρομιών. Οι παίκτες καλούνται να στοιχηματίσουν στο αποτέλεσμα μιας ιπποδρομίας στην οποία οι συμμετέχοντες, άλογα και αναβάτες, είναι γνωστοί εκ των προτέρων. Οι παίκτες μπορούν έτσι να στοιχηματίσουν επαφιέμενοι στην τύχη αλλά και στηριζόμενοι στις γνώσεις τους σχετικά με τα χαρακτηριστικά και τις επιδόσεις των συμμετεχόντων αυτών. Στα στοιχήματα ιπποδρομιών προστέθηκαν τα στοιχήματα που αφορούν άλλες αθλητικές αναμετρήσεις.

24. Τα κέρδη εξαρτώνται είτε από το συνολικό ποσό των στοιχημάτων είτε από τον συντελεστή απόδοσης που έχει συμφωνηθεί με τον διοργανωτή.

25. Στην τρίτη κατηγορία βρίσκονται τα καζίνα. Πρόκειται για κέντρα ανοικτά στο κοινό, όπου επιτρέπονται διάφορα παίγνια. Επί μεγάλο διάστημα θεωρούνταν ως κέντρα απευθυνόμενα σε εύπορους πελάτες, που μπορούσαν να παίζουν μεγάλα ποσά σε παίγνια σύνθετα ή θεωρούμενα ως τοιαύτα, διεπόμενα από εθιμικούς κανόνες και ειδικό τελετουργικό.

26. Τέταρτον, θα πρέπει να μνημονευθούν οι αυτόματες μηχανές τυχερών παιγνίων. Επινοήθηκαν κατά το πρώτο ήμισυ του δέκατου ένατου αιώνα στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής και γνώρισαν άμεση επιτυχία ( 10 ). Πρόκειται για μηχανήματα εφοδιασμένα με μια σχισμή στην οποία ο παίκτης καλείται να βάλει ένα νόμισμα ή κέρμα και τα οποία αναγράφουν ένα αποτέλεσμα προγραμματισμένο από ένα ηλεκτρονικό σύστημα με τυχαία σειρά. Συνεπώς, η χρονική στιγμή και η συχνότητα με την οποία το αποτέλεσμα που αναγράφει το μηχάνημα αντιστοιχεί στον συνδυασμό που κερδίζει είναι τυχαίες.

2. Διακύβευση σημαντικών οικονομικών συμφερόντων

27. Τα χρηματικά και τυχερά παίγνια γνώρισαν τα τελευταία έτη σημαντική ανάπτυξη. Αντιπροσωπεύουν πλέον διακύβευση οικονομικών συμφερόντων δυνάμενη να χαρακτηριστεί σημαντική. Πράγματι, αφενός, συνεπάγονται για τους οργανισμούς που τα εκμεταλλεύονται πολύ υψηλά έσοδα ( 11 ). Αφετέρου, αντιπροσωπεύουν μη αμελητέο αριθμό θέσεων εργασίας στα διάφορα κράτη μέλη ( 12 ).

3. Μια δραστηριότητα ενέχουσα σοβαρούς κινδύνους

28. Τα τυχερά και χρηματικά παίγνια ενέχουν, ωστόσο, σοβαρούς κινδύνους για την κοινωνία, για τους παίκτες και για τους οικονομικούς φορείς που τα οργανώνουν.

29. Αφενός, μπορούν να οδηγήσουν τους παίκτες να θέσουν σε κίνδυνο την οικονομική και οικογενειακή τους κατάσταση, αν όχι και την υγεία τους.

30. Από τη φύση τους, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια επιτρέπουν σε πολύ μικρό αριθμό παικτών να κερδίσουν, άλλως θα ήταν ελλειμματικά και δεν θα μπορούσαν να εξακολουθήσουν να υφίστανται. Στη μεγάλη πλειονότητα των περιπτώσεων, οι παίκτες χάνουν, συνεπώς, περισσότερα από όσα κερδίζουν. Ωστόσο, η έξαψη του παιχνιδιού και η προσδοκία κερδών, ενίοτε πολύ σημαντικών, μπορούν να οδηγήσουν τους παίκτες να ξοδεύσουν στα παίγνια περισσότερα από το μέρος εκείνο του προϋπολογισμού τους που είναι διαθέσιμο για την ψυχαγωγία τους.

31. Η συμπεριφορά αυτή μπορεί να έχει ως συνέπεια να μην είναι πλέον οι παίκτες σε θέση να αντεπεξέλθουν στις κοινωνικές και οικογενειακές υποχρεώσεις τους. Μπορεί επίσης να οδηγήσει σε πραγματική κατάσταση εξάρτησης από τα τυχερά και χρηματικά παίγνια, συγκρίσιμη με την εξάρτηση από τα ναρκωτικά ή το αλκοόλ ( 13 ).

32. Αφετέρου, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια, λόγω των σημαντικών διακυβευομένων συμφερόντων, προσφέρονται για νόθευσή τους από τον οργανωτή, ο οποίος ενδέχεται να θελήσει να επηρεάσει το αποτέλεσμα της κλήρωσης ή του αθλητικού αγώνα ώστε να είναι περισσότερο ευνοϊκό γι’ αυτόν. Εξάλλου, ως προς το θέμα αυτό, ο παίκτης, ατομικώς, δεν διαθέτει κανένα πραγματικά αποτελεσματικό μέσο για να ελέγξει κατά πόσον οι όροι υπό τους οποίους διεξάγεται το παίγνιο είναι όντως σύμφωνοι προς τους ανακοινωθέντες.

33. Τέλος, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια μπορούν να αποτελέσουν μέσο «ξεπλύματος» χρηματικών ποσών που είναι προϊόν παρανομίας. Τα ποσά αυτά μπορούν να παιχθούν με την ελπίδα κερδών. Μπορούν ακόμα να μετατραπούν σε κέρδη της επιχείρησης αν ο παράνομος είναι και ο οργανωτής του παιγνίου.

4. Μια δραστηριότητα αυστηρώς ρυθμιζόμενη από τα κράτη μέλη

34. Στη διάρκεια της ιστορίας, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια επικρίθηκαν πλειστάκις για λόγους ηθικής τάξης, λόγους θρησκευτικούς ή λόγους απτόμενους της προστασίας της δημόσιας τάξης ( 14 ). Παρά ταύτα, επιβλήθηκαν ως κοινωνικό γεγονός.

35. Η αντίδραση της πολιτικής εξουσίας κυμάνθηκε από την πλήρη απαγόρευση, την αυστηρή επιτήρησή τους με την πρόβλεψη ότι τα έσοδα από τα τυχερά και χρηματικά παίγνια πρέπει να αφιερώνονται αποκλειστικά για τη χρηματοδότηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος, έως την ενθάρρυνσή τους με στόχο την άντληση οφέλους από το μάννα που αντιπροσωπεύει αυτή η οικειοθελής φορολογία.

36. Σήμερα, στα περισσότερα κράτη μέλη της Ένωσης, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια αποτελούν αντικείμενο περιοριστικής ρύθμισης.

37. Ο περιορισμός αυτός, σε πολλά κράτη μέλη ( 15 ), λαμβάνει τη μορφή της καταρχήν απαγόρευσης των τυχερών και χρηματικών παιγνίων, συνοδευόμενης από ειδικές παρεκκλίσεις. Ομοίως, στα περισσότερα από τα κράτη αυτά ( 16 ), η εκμετάλλευση τυχερού και χρηματικού παιγνίου από ιδιωτικό φορέα, όταν αυτή προβλέπεται, εξαρτάται από τη λήψη άδειας από την αρμόδια αρχή. Εξάλλου, όσον αφορά τον αριθμό των φορέων στους οποίους μπορεί να επιτραπεί η εκμετάλλευση ενός συγκεκριμένου παιγνίου, συνήθως ισχύει numerus clausus.

38. Σε πολλά κράτη μέλη, η εκμετάλλευση τυχερών και χρηματικών παιγνίων μπορεί επίσης να αποτελέσει αντικείμενο αποκλειστικού δικαιώματος το οποίο παραχωρείται σε κρατικό οργανισμό ή σε ιδιωτικό φορέα ( 17 ).

39. Οι ισχύουσες ρυθμίσεις στα κράτη μέλη διαφέρουν, συνεπώς, σημαντικά μεταξύ τους. Στις διαφορές όσον αφορά το καθεστώς εκμετάλλευσης προστίθεται το γεγονός ότι οι παρεκκλίσεις από την καταρχήν απαγόρευση, όταν υπάρχει τέτοια απαγόρευση, όπως και η έννοια των τυχερών και χρηματικών παιγνίων καθώς και το πεδίο εφαρμογής των εθνικών ρυθμίσεων δεν εμφανίζουν ομοιομορφία. Το ίδιο παίγνιο μπορεί, συνεπώς, να επιτρέπεται σε ένα κράτος μέλος και σε κάποιο άλλο να απαγορεύεται ή να αντιμετωπίζεται διαφορετικά ( 18 ).

40. Τέλος, η φορολογική μεταχείριση των τυχερών και χρηματικών παιγνίων διαφέρει πολύ από το ένα κράτος μέλος στο άλλο, καθόσον σε μερικά κράτη μέλη τα κέρδη από την εκμετάλλευση των παιγνίων αυτών διατίθενται, σε διάφορες αναλογίες, για σκοπούς γενικού συμφέροντος. Ομοίως, το μερίδιο των κερδών που διανέμονται στους παίκτες ποικίλλει σημαντικά.

5. Η επίπτωση των νέων μέσων επικοινωνίας

41. Μέχρι πριν από μια εικοσαετία, η πρόσβαση στα τυχερά και χρηματικά παίγνια ήταν δυνατή μόνο σε συγκεκριμένους χώρους, όπως, ιδίως, τα πολυάριθμα σημεία πώλησης των στοιχημάτων και των λαχείων, τα κέντρα ιπποδρομιών και τα καζίνα. Η συμμετοχή σε τυχερό και χρηματικό παίγνιο απαιτούσε, συνεπώς, τη φυσική μετακίνηση του παίκτη. Η συμμετοχή αυτή δεν ήταν επίσης δυνατή παρά μόνον κατά τις ώρες λειτουργίας των χώρων αυτών.

42. Η εμφάνιση, από τη δεκαετία του ’90, ηλεκτρονικών μέσων επικοινωνίας, όπως τα κινητά τηλέφωνα, η διαδραστική τηλεόραση και, κυρίως, το Διαδίκτυο, μετέβαλαν ριζικά την κατάσταση αυτή. Χάρη στα νέα αυτά μέσα επικοινωνίας, ο παίκτης μπορεί πλέον να παίζει χωρίς να απομακρύνεται από την κατοικία του και σε οποιαδήποτε στιγμή.

43. Έτσι, η συμμετοχή σε τυχερά και χρηματικά παίγνια διευκολύνεται σημαντικά. Η πρόσβαση στα παίγνια αυτά ευνοείται επίσης από τους ακόλουθους παράγοντες. Αφενός, ο αριθμός των ατόμων που μπορούν να χρησιμοποιούν αυτά τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας αυξάνει σταθερά ( 19 ). Αφετέρου, γίνονται όλο και περισσότερο εύκολα στη χρήση τους και λειτουργούν σε ενιαίο πλαίσιο ( 20 ). Τέλος, οι χρηματικές συναλλαγές με τα εν λόγω μέσα επικοινωνίας μπορούν να πραγματοποιούνται πολύ εύκολα.

44. Εξάλλου, τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, ιδίως το Διαδίκτυο, παρέχουν στα άτομα που κατοικούν στο έδαφος ενός κράτους μέλους την υλική δυνατότητα να συμμετάσχουν όχι μόνο στα παίγνια on-line που προτείνονται από φορείς εγκατεστημένους στο έδαφος του κράτους αυτού, αλλά και σε εκείνα που προσφέρονται από φορείς εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη ή σε τρίτες χώρες.

45. Τα νέα αυτά μέσα επικοινωνίας επέτρεψαν, συνεπώς, τη σημαντική αύξηση της προσφοράς τυχερών και χρηματικών παιγνίων, τα παίγνια δε αυτά γνώρισαν σημαντική επιτυχία ( 21 ).

II — Το νομοθετικό πλαίσιο

Α — Το κοινοτικό δίκαιο

1. Το παράγωγο δίκαιο

α) Η απουσία νομοθετικού κειμένου διέποντος ειδικά τα τυχερά και χρηματικά παίγνια

46. Μέχρι σήμερα, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ρύθμισης ή εναρμόνισης στην Ευρωπαϊκή Ένωση.

47. Ρητώς εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2000/31/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου ( 22 ), της οποίας το άρθρο 1, παράγραφος 5, στοιχείο δ’, τελευταία περίπτωση, ορίζει ότι η οδηγία δεν έχει εφαρμογή στις δραστηριότητες «[συμμετοχής] σε τυχερά παιχνίδια στα οποία ο παίκτης στοιχηματίζει νομισματική αξία, συμπεριλαμβανομένων των λαχείων και των στοιχημάτων».

48. Τα τυχερά και χρηματικά παίγνια εξαιρούνται επίσης από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2006/123/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου ( 23 ), η εικοστή πέμπτη σκέψη της οποίας προβλέπει ότι «[ο]ι δραστηριότητες τυχηρών παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων των λαχειοφόρων αγορών και των στοιχημάτων, θα πρέπει να αποκλειστούν […] λαμβανομένου υπόψη του ειδικού χαρακτήρα των δραστηριοτήτων αυτών που συνεπάγεται την εφαρμογή, από τα κράτη μέλη, πολιτικών σχετικών με τη δημόσια τάξη και την προστασία των καταναλωτών».

49. Ωστόσο, εθνική νομοθεσία που απαγορεύει σε επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών μέσω του Διαδικτύου να προτείνουν τυχερά και χρηματικά παίγνια εντός ενός κράτους μέλους μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 98/34.

β) Η οδηγία 98/34

50. Η οδηγία 98/34 αποσκοπεί στην εξάλειψη ή τη μείωση των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων που μπορεί να προκύπτουν από την εκ μέρους των κρατών μελών θέσπιση διαφορετικών τεχνικών κανονισμών, ευνοώντας τη διαφάνεια των εθνικών πρωτοβουλιών έναντι της Επιτροπής, των οργανισμών τυποποίησης και των λοιπών κρατών μελών.

51. Το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής επεκτάθηκε με την οδηγία 98/48 σε όλες της υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών, ήτοι, σύμφωνα με το άρθρο 1, δεύτερο σημείο, της οδηγίας 98/34, στις υπηρεσίες που παρέχονται έναντι αμοιβής, με ηλεκτρονικά μέσα και κατόπιν προσωπικής επιλογής ενός αποδέκτη υπηρεσιών.

52. Η έννοια του «τεχνικού κανόνα» ορίζεται στο άρθρο 1, σημείο 11, της οδηγίας 98/34 ως ακολούθως: «[…] τεχνική προδιαγραφή ή άλλη απαίτηση ή κανόνας σχετικά με τις υπηρεσίες, συμπεριλαμβανομένων των οικείων διοικητικών διατάξεων των οποίων η τήρηση είναι υποχρεωτική de jure ή de facto, για την εμπορία, την παροχή υπηρεσιών, την εγκατάσταση ενός φορέα παροχής υπηρεσιών ή τη χρήση σε κράτος μέλος ή σε σημαντικό τμήμα του κράτους αυτού, όπως επίσης, με την επιφύλαξη των οριζομένων στο άρθρο 10, οι νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις των κρατών μελών που απαγορεύουν την κατασκευή, εισαγωγή, εμπορία ή χρήση ενός προϊόντος και την παροχή ή χρήση μιας υπηρεσίας ή την εγκατάσταση για την παροχή των υπηρεσιών αυτών. […]»

53. Η οδηγία 98/34 προβλέπει, συνεπώς, ένα σύστημα δυνάμει του οποίου κάθε κράτος μέλος οφείλει να κοινοποιεί στην Επιτροπή τα σχέδια τεχνικών κανόνων ώστε να παρέχει στην Επιτροπή και στα λοιπά κράτη μέλη τη δυνατότητα να του γνωστοποιήσουν την άποψή τους και να προτείνουν τυποποίηση λιγότερο περιοριστική των συναλλαγών. Το σύστημα αυτό παρέχει επίσης στην Επιτροπή τον αναγκαίο χρόνο για να προτείνει, ενδεχομένως, δεσμευτικό κείμενο εναρμόνισης.

54. Το άρθρο 8 της οδηγίας 98/34 προβλέπει τα ακόλουθα: «1. […] τα κράτη μέλη γνωστοποιούν πάραυτα στην Επιτροπή κάθε σχέδιο τεχνικού κανόνα, εκτός εάν πρόκειται απλώς για αυτούσια μεταφορά ενός διεθνούς ή ευρωπαϊκού προτύπου, οπότε αρκεί μια απλή πληροφόρηση ως προς το συγκεκριμένο πρότυπο· επίσης, απευθύνουν στην Επιτροπή κοινοποίηση σχετικά με τους λόγους για τους οποίους είναι αναγκαία η θέσπιση ενός τέτοιου τεχνικού κανόνα, εκτός εάν οι λόγοι αυτοί συνάγονται ήδη από το ίδιο το σχέδιο. […] Η Επιτροπή, μόλις της γνωστοποιηθούν τα σχέδια τεχνικού κανόνα και όλα τα σχετικά έγγραφα, τα θέτει υπόψη των λοιπών κρατών μελών. Μπορεί επίσης να τα υποβάλει προς γνωμοδότηση στην επιτροπή του άρθρου 5, και, ενδεχομένως, στην επιτροπή που είναι αρμόδια για τον εν λόγω τομέα. […] 2. Η Επιτροπή και τα κράτη μέλη μπορούν να απευθύνουν προς το κράτος μέλος που γνωστοποίησε σχέδιο τεχνικού κανόνα παρατηρήσεις που το εν λόγω κράτος μέλος θα λάβει υπόψη στο μέτρο του δυνατού, αργότερα, κατά την τελική διατύπωση του τεχνικού κανόνα. 3. Τα κράτη μέλη γνωστοποιούν το ταχύτερο στην Επιτροπή το οριστικό κείμενο ενός τεχνικού κανόνα. […]»

55. Το άρθρο 9 της οδηγίας 98/34 ορίζει τα εξής: «1. Τα κράτη μέλη αναβάλλουν την έγκριση ενός σχεδίου τεχνικού κανόνα για τρεις μήνες από την ημερομηνία παραλαβής από την Επιτροπή της γνωστοποίησης που αναφέρεται στο άρθρο 8, παράγραφος 1. 2. Τα κράτη μέλη αναβάλλουν: […] — με την επιφύλαξη των παραγράφων 4 και 5, κατά τέσσερις μήνες την έγκριση ενός σχεδίου κανόνα σχετικά με τις υπηρεσίες, από την ημερομηνία παραλαβής από την Επιτροπή της γνωστοποίησης που αναφέρεται στο άρθρο 8, παράγραφος 1, εφόσον η Επιτροπή ή ένα άλλο κράτος μέλος διατυπώσει, εντός τριών μηνών από την ημερομηνία αυτή, αιτιολογημένη γνώμη σύμφωνα με την οποία το προτεινόμενο μέτρο παρουσιάζει πτυχές που μπορούν ενδεχομένως να δημιουργήσουν εμπόδια στην ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών ή στην ελεύθερη εγκατάσταση των φορέων παροχής υπηρεσιών στα πλαίσια της εσωτερικής αγοράς. […] 4. Τα κράτη μέλη αναβάλλουν την έκδοση ενός σχεδίου τεχνικού κανόνα για δώδεκα μήνες από την ημερομηνία παραλαβής από την Επιτροπή της γνωστοποίησης που αναφέρεται στο άρθρο 8, παράγραφος 1, εφόσον, εντός τριών μηνών μετά την ημερομηνία αυτή, η Επιτροπή γνωστοποιήσει τη διαπίστωσή της ότι το σχέδιο τεχνικού κανόνα αφορά θέμα καλυπτόμενο από πρόταση οδηγίας, κανονισμού ή απόφασης που έχει υποβληθεί στο Συμβούλιο, σύμφωνα με το άρθρο 189 της Συνθήκης [ΕΚ (νυν άρθρο 249 ΕΚ)]. […]»

2. Το πρωτογενές δίκαιο και η ερμηνεία του

56. Οι ρυθμίσεις των κρατών μελών στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων δεν πρέπει να αντίκεινται στις δεσμεύσεις που έχουν αναλάβει τα κράτη αυτά στο πλαίσιο της Συνθήκης ΕΚ, ιδίως δε στις περί κυκλοφορίας ελευθερίες.

α) Η Συνθήκη

57. Το άρθρο 49, πρώτο εδάφιο, ΕΚ απαγορεύει τους περιορισμούς της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε χώρα της Κοινότητας άλλη από εκείνη του αποδέκτη της παροχής.

58. Δυνάμει των άρθρων 55 ΕΚ και 48 ΕΚ, το άρθρο 49 ΕΚ έχει εφαρμογή στις υπηρεσίες που παρέχονται από εταιρία που έχει συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους και έχει την καταστατική της έδρα, την κεντρική της διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή της εντός της Κοινότητας.

β) Η νομολογία

59. Το ζήτημα του συμβατού των νομοθεσιών των κρατών μελών στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων προς τις θεμελιώδεις περί κυκλοφορίας ελευθερίες αποτέλεσε αντικείμενο σχετικά πλούσιας νομολογίας, οι κύριες γραμμές της οποίας μπορούν να συνοψιστούν ως εξής.

60. Τα τυχερά και χρηματικά παίγνια αποτελούν οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του άρθρου 2 ΕΚ ( 24 ). Πράγματι, συνίστανται στην παροχή συγκεκριμένης υπηρεσίας, ήτοι της προσδοκίας χρηματικού κέρδους, έναντι αμοιβής.

61. Συνιστούν επίσης δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, που αφορούν την ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Ρύθμιση απαγορεύουσα ή περιορίζουσα το δικαίωμα εκμετάλλευσης τυχερών και χρηματικών παιγνίων εντός κράτους μέλους μπορεί, συνεπώς, να αποτελεί περιορισμό αυτών των περί κυκλοφορίας ελευθεριών ( 25 ).

62. Ωστόσο, το Δικαστήριο δέχεται κατά πάγια νομολογία ότι τα παίγνια αυτά αποτελούν ιδιόμορφη οικονομική δραστηριότητα, και τούτο για τους εξής λόγους. Καταρχάς, σε όλα τα κράτη μέλη, βάσει θεωρήσεων ηθικού, θρησκευτικού ή πολιτιστικού χαρακτήρα, υπάρχει, γενικώς, τάση περιορισμού, αν όχι απαγόρευσης, των παιγνίων αυτών και ρύθμισής τους κατά τρόπον ώστε να μην αποτελούν πηγή ατομικού οφέλους. Περαιτέρω, λαμβανομένου υπόψη του μεγέθους των ποσών που μπορούν να συγκεντρωθούν μέσω αυτών, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια ενέχουν σημαντικό κίνδυνο διάπραξης εγκλημάτων ή απατών. Επιπλέον, ενθαρρύνουν τη σπατάλη, η οποία μπορεί να έχει επιβλαβείς συνέπειες σε ατομικό και κοινωνικό επίπεδο. Τέλος, και χωρίς ο λόγος αυτός να μπορεί να θεωρηθεί, αυτός καθαυτόν, ως αντικειμενική δικαιολογία, δεν στερείται σημασίας η παρατήρηση ότι τα τυχερά και χρηματικά παίγνια μπορούν να συμβάλλουν σημαντικά στη χρηματοδότηση αφιλοκερδών ή γενικού συμφέροντος δραστηριοτήτων, όπως τα έργα κοινής ωφελείας, αλλά και τα φιλανθρωπικά έργα, ο αθλητισμός ή οι πολιτιστικές δραστηριότητες ( 26 ).

63. Οι λαχειοφόροι αγορές που διοργανώνονται σε μεγάλη κλίμακα ( 27 ), οι αυτόματες μηχανές τυχερών παιγνίων ( 28 ), τα στοιχήματα επί αθλητικών αγώνων ( 29 ) και τα παίγνια στα καζίνα ( 30 ) θεωρήθηκαν ως παίγνια δυνάμενα να δημιουργήσουν υψηλό κίνδυνο διάπραξης εγκλημάτων ή απατών, λόγω των σημαντικών ποσών που μπορούν να συγκεντρωθούν μέσω των παιγνίων αυτών, καθώς και κίνδυνο για τους καταναλωτές, καθόσον συνιστούν ενθάρρυνση της σπατάλης ( 31 ).

64. Τα κράτη μέλη μπορούν νομίμως να προβλέπουν περιορισμούς στην εκμετάλλευση των παιγνίων που εμφανίζουν τα χαρακτηριστικά αυτά, για λόγους αντλούμενους από την προστασία των καταναλωτών (περιορισμός του ανθρώπινου πάθους για το παιχνίδι, πρόληψη της ενθάρρυνσης της εκ μέρους των πολιτών υπερβολικής σπατάλης χρημάτων που συνδέεται με τα παίγνια) και την προστασία της κοινωνικής τάξης (αποτροπή των κινδύνων διάπραξης εγκλημάτων και απατών τους οποίους ενέχουν τα χρηματικά παίγνια). Οι λόγοι αυτοί συνιστούν επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος δυνάμενους να δικαιολογήσουν περιορισμούς των περί κυκλοφορίας ελευθεριών ( 32 ).

65. Αντιθέτως, αυτή καθαυτή η διάθεση των εσόδων από τα παίγνια για τη χρηματοδότηση κοινωνικών δράσεων δεν μπορεί να αποτελέσει δικαιολογία. Το Δικαστήριο στηρίζει αυτή την εκτίμηση στην αρχή σύμφωνα με την οποία ο περιορισμός ή η μείωση των φορολογικών εσόδων δεν περιλαμβάνεται στους λόγους που απαριθμεί το άρθρο 46 ΕΚ ούτε συνιστά επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος ( 33 ). Μια τέτοια διάθεση των εσόδων από τα παίγνια δεν συνιστά παρά παρεπόμενη ευεργετική συνέπεια ενός περιορισμού ( 34 ).

66. Ο καθορισμός του αναγκαίου επιπέδου προστασίας των καταναλωτών και της δημόσιας τάξης όσον αφορά τα τυχερά και χρηματικά παίγνια ανήκει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών.

67. Έτσι, κατά το Δικαστήριο, πρέπει να αναγνωριστεί στις εθνικές αρχές επαρκής διακριτική ευχέρεια προς καθορισμό των απαιτήσεων που συνεπάγεται η προστασία των παικτών και, γενικότερα, λαμβανομένων υπόψη των κοινωνικοπολιτιστικών ιδιομορφιών σε κάθε κράτος μέλος, η προστασία της κοινωνικής τάξης, όσον αφορά τόσο τους κανόνες οργάνωσης των παιγνίων και το μέγεθος του διακυβεύματος όσο και τη διάθεση των κερδών από τα παίγνια αυτά ( 35 ). Συνεπώς, τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να καθορίζουν τους σκοπούς της πολιτικής τους στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων και, ενδεχομένως, να προσδιορίζουν επακριβώς το επίπεδο της επιδιωκόμενης προστασίας ( 36 ).

68. Ωστόσο, για να μπορεί να δικαιολογηθεί ένα εθνικό μέτρο που περιορίζει την ελεύθερη κυκλοφορία πρέπει να εφαρμόζεται κατά τρόπο μη συνεπαγόμενο διακρίσεις, να είναι ικανό να εξασφαλίζει την υλοποίηση του σκοπού που επιδιώκει και να μη βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού ( 37 ).

69. Στο πλαίσιο του ελέγχου της τήρησης των προϋποθέσεων αυτών, το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως αναφέρει ότι οι λόγοι που δικαιολογούν τους περιορισμούς που προβλέπει η εξεταζόμενη ρύθμιση πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στο σύνολό τους ( 38 ).

70. Το Δικαστήριο δέχθηκε ως δικαιολογημένους τους ακόλουθους περιορισμούς.

71. Ένα κράτος μέλος έχει το δικαίωμα να επιβάλει την ολική απαγόρευση ενός παιγνίου εντός της επικράτειάς του ( 39 ). Κατά το Δικαστήριο, στις εθνικές αρχές εναπόκειται να κρίνουν αν, στα πλαίσια του επιδιωκομένου σκοπού, είναι αναγκαία η ολική ή η μερική απαγόρευση των δραστηριοτήτων αυτής της φύσης ή αν αρκεί ο περιορισμός τους και η πρόβλεψη προς τούτο αυστηρών κατά το μάλλον ή ήττον τρόπων ελέγχου ( 40 ).

72. Ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να παραχωρήσει σε ένα μοναδικό οργανισμό ή ακόμα σε περιορισμένο αριθμό οικονομικών φορέων το αποκλειστικό δικαίωμα εκμετάλλευσης ενός τυχερού και χρηματικού παιγνίου ( 41 ).

73. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το γεγονός ότι ένα κράτος μέλος επιτρέπει την εκμετάλλευση τυχερού και χρηματικού παιγνίου από οργανισμό στον οποίο έχει παραχωρηθεί αποκλειστικό δικαίωμα ή από καθορισμένο αριθμό οικονομικών φορέων δεν είναι ασυμβίβαστο προς τους σκοπούς της προστασίας των καταναλωτών από την ενθάρρυνση της υπερβολικής σπατάλης και της προστασίας της δημόσιας τάξης. Κατά το Δικαστήριο, μια περιορισμένη άδεια για τη διοργάνωση τυχερών και χρηματικών παιγνίων εντός ενός αποκλειστικού πλαισίου, που παρουσιάζει το πλεονέκτημα ότι κατευθύνει την επιθυμία για συμμετοχή σε τυχερά παίγνια και την εκμετάλλευσή τους προς ένα ελεγχόμενο κύκλωμα, ότι αποτρέπει τους κινδύνους να αποτελέσει η εκμετάλλευση αυτή μέσο για τη διάπραξη απάτης και για εγκληματικούς σκοπούς και ότι καθιστά δυνατή τη χρησιμοποίηση των κερδών από τα παίγνια για κοινωφελείς σκοπούς, εξυπηρετεί επίσης την επιδίωξη τέτοιων σκοπών ( 42 ).

74. Εξάλλου, το γεγονός και μόνον ότι ένα κράτος μέλος επέλεξε ένα σύστημα προστασίας διαφορετικό από εκείνο που υιοθέτησε άλλο κράτος μέλος δεν μπορεί να έχει επίπτωση στην εκτίμηση της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας των διατάξεων που έχουν θεσπιστεί στον τομέα αυτόν. Οι διατάξεις αυτές πρέπει να αξιολογούνται αποκλειστικά υπό το φως των σκοπών που επιδιώκουν οι εθνικές αρχές του ενδιαφερομένου κράτους μέλους και του επιπέδου της προστασίας που σκοπούν να διασφαλίσουν ( 43 ).

75. Με την προμνησθείσα απόφαση Läärä κ.λπ., το Δικαστήριο εξέτασε επίσης το ζήτημα αν, για την επίτευξη των σκοπών που επιδίωκε η φινλανδική νομοθεσία όσον αφορά την εκμετάλλευση των αυτόματων μηχανών τυχερών παιγνίων, ήταν προτιμότερη, αντί της παραχώρησης αποκλειστικού δικαιώματος εκμετάλλευσης στον διαθέτοντα άδεια δημόσιο οργανισμό, η θέσπιση ρύθμισης που να επιβάλλει στους ενδιαφερόμενους επιχειρηματίες τις αναγκαίες υποχρεώσεις.

76. Το Δικαστήριο ανέφερε ότι το ζήτημα αυτό εμπίπτει στην εξουσία εκτίμησης των κρατών μελών, υπό την επιφύλαξη, πάντως, ότι η προκρινόμενη λύση δεν είναι δυσανάλογη σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό ( 44 ). Το Δικαστήριο έκρινε ότι πληρούνταν η προϋπόθεση αυτή, καθόσον οργανισμός που διέθετε άδεια εκμετάλλευσης των αυτόματων μηχανών τυχερών παιγνίων ήταν οργανισμός δημοσίου δικαίου του οποίου οι δραστηριότητες ασκούνταν υπό τον έλεγχο του κράτους και ο οποίος όφειλε να καταβάλλει στο κράτος το ποσό του διανεμητέου καθαρού προϊόντος που προέκυπτε από την εκμετάλλευση των μηχανών αυτών ( 45 ).

77. Το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι, μολονότι είναι αληθές ότι τα ποσά που εισέπραττε έτσι το Δημόσιο για κοινωφελείς σκοπούς θα μπορούσαν να εισπραχθούν και με άλλα μέσα, όπως είναι η φορολόγηση των δραστηριοτήτων των διαφόρων επιχειρηματιών στους οποίους θα επιτρεπόταν η άσκηση των δραστηριοτήτων αυτών στο πλαίσιο ρύθμισης που δεν θα είχε αποκλειστικό χαρακτήρα, η υποχρέωση που επιβαλλόταν στον διαθέτοντα άδεια δημόσιο οργανισμό να καταβάλλει το προϊόν της εκμετάλλευσής του αποτελούσε μέτρο ασφαλώς αποτελεσματικότερο για τη διασφάλιση, ενόψει των υφισταμένων κινδύνων διάπραξης εγκλημάτων και απάτης, ενός αυστηρού περιορισμού του κερδοσκοπικού χαρακτήρα των δραστηριοτήτων αυτών ( 46 ).

78. Με τις προμνησθείσες αποφάσεις Zenatti, Gambelli κ.λπ. και Placanica κ.λπ., το Δικαστήριο παρέσχε συμπληρωματικές διευκρινίσεις όσον αφορά τις προϋποθέσεις τις οποίες πρέπει να πληροί μια εθνική νομοθεσία ώστε να μπορεί να δικαιολογηθεί, αποφαινόμενο σχετικά με την ιταλική νομοθεσία που επιφύλασσε σε περιορισμένο αριθμό οργανισμών που πληρούσαν ορισμένα κριτήρια το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης στοιχημάτων.

79. Με την προμνησθείσα απόφαση Zenatti, παρατήρησε ότι η επίδικη ιταλική νομοθεσία σκοπούσε στο να μην καταστούν τα παίγνια αυτά πηγή ατομικού οφέλους, στην αποφυγή των κινδύνων διάπραξης εγκλημάτων και απάτης και των επιβλαβών συνεπειών σε ατομικό και κοινωνικό επίπεδο ως εκ του ότι εξωθούν στη σπατάλη και στη δυνατότητα διεξαγωγής τους μόνο στον βαθμό που ενδέχεται να εμφανίζουν χρήσιμο χαρακτήρα από κοινωνική άποψη για την εύθετη διεξαγωγή αθλητικού αγωνίσματος ( 47 ).

80. Το Δικαστήριο έκρινε ότι μια τέτοια νομοθεσία δικαιολογείται μόνον εφόσον ανταποκρίνεται όντως, καταρχάς, στη μέριμνα για αληθή μείωση των δυνατοτήτων συμμετοχής σε παίγνια και εφόσον η χρηματοδότηση κοινωνικών δράσεων μέσω εισφοράς από τα έσοδα που προέρχονται από εγκεκριμένα παίγνια δεν συνιστά παρά παρεπόμενη ευεργετική συνέπεια και όχι την πραγματική αιτία της ακολουθούμενης περιοριστικής πολιτικής ( 48 ). Το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι στο αιτούν δικαστήριο εναπέκειτο να ελέγξει αν η εν λόγω νομοθεσία, λαμβανομένων υπόψη των συγκεκριμένων λεπτομερειών εφαρμογής της, ανταποκρινόταν όντως στους στόχους που μπορούσαν να τη δικαιολογήσουν και αν οι περιορισμοί που επέβαλλε δεν ήταν δυσανάλογοι από πλευράς των στόχων αυτών ( 49 ).

81. Στην προμνησθείσα υπόθεση Gambelli κ.λπ., το εθνικό δικαστήριο ανέφερε ότι η ιταλική νομοθεσία περί στοιχημάτων είχε τροποποιηθεί το έτος 2000 και ότι οι προπαρασκευαστικές εργασίες του τροποποιητικού κειμένου καταδείκνυαν ότι η Ιταλική Δημοκρατία ακολουθούσε, σε εθνικό επίπεδο, μια πολιτική ισχυρής ανάπτυξης των παιγνίων και των στοιχημάτων με σκοπό τη συγκέντρωση κεφαλαίων, παρέχοντας παράλληλα προστασία στους ήδη διαθέτοντες άδεια παραχωρησιούχους.

82. Το Δικαστήριο έκρινε ότι περιορισμοί προβλεπόμενοι για λόγους προστασίας των καταναλωτών και αποτροπής της απάτης και της παρότρυνσης των πολιτών σε υπερβολική σπατάλη συνδεόμενη με το παίγνιο μπορούν να δικαιολογηθούν μόνον αν είναι πρόσφοροι προς διασφάλιση της επίτευξης των εν λόγω σκοπών υπό την έννοια ότι οι περιορισμοί αυτοί πρέπει να συμβάλλουν στον περιορισμό της δραστηριότητας των στοιχημάτων κατά τρόπο συνεπή και συστηματικό ( 50 ).

83. Το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι, στο μέτρο που οι αρχές κράτους μέλους παροτρύνουν και ενθαρρύνουν τους καταναλωτές να μετέχουν σε λαχειοφόρες αγορές, σε τυχερά παίγνια και σε παίγνια στοιχημάτων με σκοπό την άντληση οικονομικού οφέλους για το δημόσιο ταμείο, οι αρχές του εν λόγω κράτους δεν μπορούν να επικαλούνται τη δημόσια κοινωνική τάξη, την απαιτούσα τη μείωση των προσφερομένων παιγνίων, προς δικαιολόγηση μέτρων όπως αυτά για τα οποία επρόκειτο στην υπόθεση της κύριας δίκης ( 51 ).

84. Όσον αφορά τον σκοπό της αποτροπής του ενδεχομένου της εμπλοκής των παραχωρησιούχων παιγνίων σε εγκληματικές πράξεις ή απάτες, το Δικαστήριο έκρινε ότι η περί δημοσίων διαγωνισμών ιταλική νομοθεσία, καθόσον απέκλειε τη δυνατότητα των κεφαλαιουχικών εταιριών εισηγμένων σε χρηματιστηριακές αγορές άλλων κρατών μελών να λάβουν άδεια παραχώρησης για τη διαχείριση αθλητικών στοιχημάτων στην Ιταλία, ήταν δυσανάλογη προς τον σκοπό της,. Το Δικαστήριο ανέφερε ότι υπήρχαν άλλοι τρόποι ελέγχου των λογαριασμών και των δραστηριοτήτων τέτοιων εταιριών ( 52 ).

85. Στην προμνησθείσα υπόθεση Placanica κ.λπ., το Δικαστήριο ασχολήθηκε και πάλι με την ιταλική νομοθεσία περί στοιχημάτων επί αθλητικών εκδηλώσεων, όταν το Corte suprema di cassazione (Ιταλία) θεώρησε ότι η νομοθεσία αυτή ήταν συμβατή προς τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ. Το εθνικό δικαστήριο θεώρησε ότι η εν λόγω νομοθεσία σκοπούσε όχι στην προστασία των καταναλωτών με την ανάσχεση της ροπής τους προς τα τυχερά παίγνια, αλλά στο να κατευθύνει τις δραστηριότητες τυχερών παιγνίων προς ελεγχόμενα κυκλώματα, προς αποτροπή της εκμετάλλευσης των δραστηριοτήτων αυτών για εγκληματικούς σκοπούς.

86. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, στο μέτρο που το σύστημα παραχωρήσεων που προέβλεπε η ιταλική νομοθεσία επιδίωκε αποκλειστικά τον σκοπό αυτόν, μια «πολιτική ελεγχόμενης ανάπτυξης» του τομέα των τυχερών παιγνίων μπορούσε κάλλιστα να συνάδει με τον σκοπό της προσέλκυσης όσων επιδίδονται σε απαγορευόμενες δραστηριότητες παράνομων παιγνίων και στοιχημάτων προς τις δραστηριότητες που ασκούνται κατόπιν αδείας και βάσει των προβλεπόμενων από τον νόμο κανόνων. Κατά το Δικαστήριο, προς επίτευξη των σκοπών αυτών, οι επιχειρήσεις που ασκούν δραστηριότητες κατόπιν αδείας πρέπει να προσφέρουν μια αξιόπιστη και, ταυτοχρόνως, ελκυστική εναλλακτική επιλογή σε σχέση με τα παράνομα παίγνια, πράγμα το οποίο συνεπάγεται την προσφορά ευρέος φάσματος παιγνίων, την εκτεταμένη προβολή των δραστηριοτήτων τους μέσω της διαφήμισης και τη χρησιμοποίηση σύγχρονων τεχνικών διανομής ( 53 ).

87. Λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά στοιχεία που παρέθεσε η Ιταλική Κυβέρνηση και τα οποία καταδείκνυαν τη σοβαρότητα του προβλήματος των παρανόμων παιγνίων στην Ιταλία, το Δικαστήριο έκρινε ότι ένα σύστημα παραχώρησης αδειών μπορούσε να συνιστά αποτελεσματικό μηχανισμό ελέγχου των επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στον τομέα των τυχερών παιγνίων, προς αποτροπή της εκμετάλλευσης των δραστηριοτήτων αυτών για εγκληματικούς σκοπούς ή για απάτες ( 54 ).

88. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε, πάντως, ότι η επίδικη νομοθεσία ήταν δυσανάλογη καθόσον απέκλειε τη δυνατότητα των κεφαλαιουχικών εταιριών που ήταν εισηγμένες σε χρηματιστηριακές αγορές των άλλων κρατών μελών να λάβουν άδειες παραχώρησης για τη διαχείριση αθλητικών στοιχημάτων στην Ιταλία ( 55 ).

Β — Η εθνική νομοθεσία

1. Τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο

89. Το άρθρο 2 του Decreto-Lei 282/2003, της 8ης Νοεμβρίου 2003 ( 56 ), παραχωρεί αποκλειστικώς στη Santa Casa την εκμετάλλευση, με ηλεκτρονικά μέσα, των πολλαπλών κρατικών παιγνίων, ήτοι των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων. Αυτό το καθεστώς αποκλειστικότητας καλύπτει ολόκληρη την πορτογαλική επικράτεια, συμπεριλαμβανομένου του φασματικού διαστήματος, του Διαδικτύου, καθώς και κάθε άλλου δημοσίου δικτύου τηλεπικοινωνιών.

90. Κατά το άρθρο 11, παράγραφος 1, στοιχεία a και b, του Decreto-Lei 282/2003, είναι παράνομες: — η με ηλεκτρονικά μέσα προώθηση, οργάνωση και εκμετάλλευση των πολλαπλών κρατικών παιγνίων (ήτοι των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων), κατά παραβίαση του καθεστώτος αποκλειστικότητας· — η διαφήμιση της διενέργειας των σχετικών κληρώσεων, ανεξαρτήτως του αν αυτές διεξάγονται εντός της πορτογαλικής επικράτειας.

2. Οι συμπληρωματικές πληροφορίες που παρέσχε η Πορτογαλική Κυβέρνηση

91. Στην Πορτογαλία, τα τυχερά και χρηματικά παίγνια καταρχήν απαγορεύονται. Το κράτος, ωστόσο, διατηρεί τη δυνατότητα να επιτρέπει, σύμφωνα με το καθεστώς που κρίνει ως το πλέον κατάλληλο, την εκμετάλλευση ενός ή πλειόνων παιγνίων, είτε απευθείας είτε μέσω οργανισμού υπαγομένου στον έλεγχό του, ή να παραχωρεί την εκμετάλλευση αυτή σε ιδιωτικούς φορείς κερδοσκοπικού σκοπού, με την προκήρυξη διαγωνισμών.

α) Τα είδη παιγνίων

92. Η πορτογαλική νομοθεσία διακρίνει μεταξύ τριών κατηγοριών τυχερών και χρηματικών παιγνίων, ήτοι την κατηγορία των παιγνίων των καζίνων, την κατηγορία των λαχείων, των λαχειοφόρων αγορών και των διαφημιστικών διαγωνισμών, καθώς και την κατηγορία του loto και των στοιχημάτων.

i) Τα παίγνια των καζίνων

93. Τα παίγνια των καζίνων περιλαμβάνουν επιτραπέζια παιχνίδια όπως η ρουλέτα και το πόκερ, καθώς και άλλα είδη παιγνίων, όπως το μπίνγκο και οι αυτόματες μηχανές τυχερών παιγνίων.

94. Η εκμετάλλευσή τους ρυθμίζεται από το Decreto-Lei 422/89, της 2ας Δεκεμβρίου 1989 ( 57 ), που εξετάστηκε από το Δικαστήριο με την προμνησθείσα απόφαση Anomar κ.λπ.

95. Το δικαίωμα εκμετάλλευσης των παιγνίων των καζίνων ανήκει, καταρχήν, στο κράτος και δεν μπορεί να ασκηθεί παρά από εταιρίες που έχουν συσταθεί ως ανώνυμες εταιρίες στις οποίες έχει δοθεί άδεια παραχώρησης, με διοικητική σύμβαση. Τα παίγνια αυτά επιτρέπονται μόνον εντός καζίνων εγκατεστημένων σε ζώνες παιγνίων δημιουργούμενες και καθοριζόμενες με νομοθετική πράξη.

96. Σήμερα λειτουργούν στην Πορτογαλία εννέα καζίνα του είδους αυτού, πρόσφατα δε χορηγήθηκαν άδειες για άλλα τέσσερα.

ii) Τα λαχεία, οι λαχειοφόροι αγορές και οι διαφημιστικοί διαγωνισμοί

97. Αυτή η κατηγορία παιγνίων περιλαμβάνει τα λαχεία, τις λαχειοφόρους αγορές, τους διαγωνισμούς με κλήρωση, τους διαφημιστικούς διαγωνισμούς, τους διαγωνισμούς γνώσεων και ψυχαγωγίας. Υπόκεινται σε προηγούμενη άδεια της κυβέρνησης, χορηγούμενη κατά περίπτωση και συνοδευόμενη από ειδικούς όρους.

98. Αυτή η κατηγορία παιγνίων δεν έχει εμπορικό διακύβευμα στην Πορτογαλία.

iii) Τα παίγνια του loto και τα στοιχήματα

99. Αυτή η κατηγορία παιγνίων περιλαμβάνει όλα τα παίγνια στα οποία οι συμμετέχοντες κάνουν προγνωστικά σχετικά με τα αποτελέσματα ενός ή πλειόνων αγώνων ή μιας κλήρωσης αριθμών. Τα παίγνια αυτά είναι γνωστά στην Πορτογαλία υπό την ονομασία «πολλαπλά παίγνια» ή «κρατικά πολλαπλά παίγνια».

100. Η εκμετάλλευση των παιγνίων αυτών ρυθμίζεται από το Decreto-Lei 84/85, της 28ης Μαρτίου 1985 ( 58 ).

101. Δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 1, του εν λόγω Decreto-Lei, το δικαίωμα προώθησης των παιγνίων loto και των στοιχημάτων ανήκει στο κράτος, το οποίο παραχωρεί στη Santa Casa την αποκλειστικότητα της οργάνωσης και της εκμετάλλευσής τους για το σύνολο της πορτογαλικής επικράτειας.

102. Σύμφωνα με τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στο προοίμιο των κειμένων που προβλέπουν αυτό το αποκλειστικό δικαίωμα, η Πορτογαλική Δημοκρατία έκρινε ότι δεν μπορούσε να αγνοεί πλέον επί πολύ τόσο το γεγονός ότι τα παίγνια αυτά παίζονταν λαθραία όσο και τις καταχρήσεις στις οποίες οδηγούσαν. Θέλησε, συνεπώς, να δημιουργήσει για τα παίγνια αυτά ένα νομικό πλαίσιο, προς εξασφάλιση της τίμιας διεξαγωγής τους και προς περιορισμό της κατάχρησής τους. Βούληση της Πορτογαλικής Δημοκρατίας ήταν επίσης να μην αποτελούν τα έσοδα από τα παίγνια αυτά, τα οποία είναι ηθικώς επιλήψιμα σύμφωνα με τις πολιτισμικές αξίες αυτού του κράτους μέλους, πηγή ατομικού οφέλους, αλλά να χρησιμεύουν για τη χρηματοδότηση κοινωνικών δράσεων ή έργων γενικού συμφέροντος.

103. Αρχικά, η Santa Casa οργάνωνε τους διαγωνισμούς τους αποκαλούμενους «Totobola» και «Totoloto». Ο όρος «Totobola» καλύπτει όλα τα παίγνια στα οποία οι συμμετέχοντες κάνουν προγνωστικά σχετικά με τα αποτελέσματα ενός ή πλειόνων αθλητικών αγώνων. Ο όρος «Totoloto» καλύπτει όλα τα παίγνια στα οποία οι συμμετέχοντες κάνουν προγνωστικά σχετικά με τα αποτελέσματα κληρώσεων αριθμών.

104. Η ποικιλία των παιγνίων στη συνέχεια διευρύνθηκε: το 1993 με το «Joker» ( 59 )· το 1994 με τη «Lotaria instantânia», ξυστό παίγνιο κοινώς αποκαλούμενο «raspadinha» ( 60 )· το 1998 με το «Totogolo» ( 61 ), και το 2004 με το «Euromilhões», το ευρωπαϊκό loto ( 62 ).

105. Κατά τη διάρκεια του 2003, το νομικό πλαίσιο για τα παίγνια loto και τα στοιχήματα αναπροσαρμόστηκε ώστε να ανταποκρίνεται στις τεχνικές εξελίξεις που επιτρέπουν την προσφορά των παιγνίων αυτών με ηλεκτρονικά μέσα, ιδίως δε μέσω του Διαδικτύου. Τα μέτρα αυτά περιέχονται στο Decreto-Lei 282/2003 και αποσκοπούν, κατ’ ουσίαν, αφενός στο να παρασχεθεί στη Santa Casa η δυνατότητα να διανέμει τα προϊόντα της με ηλεκτρονικά μέσα και, αφετέρου, στην επέκταση του αποκλειστικού δικαιώματος εκμετάλλευσης, που έχει παραχωρηθεί στη Santa Casa, και στα παίγνια που προσφέρονται με ηλεκτρονικά μέσα, ιδίως μέσω του Διαδικτύου.

106. Το άρθρο 12, παράγραφος 1, του Decreto-Lei 282/2003 καθορίζει τα ανώτατα και ελάχιστα ποσά των προστίμων που επιβάλλονται για τις διοικητικές παραβάσεις που προβλέπονται, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 11, παράγραφος 1, στοιχεία a και b, του εν λόγω Decreto-Lei. Όσον αφορά τα νομικά πρόσωπα, ορίζεται ότι το πρόστιμο δεν μπορεί να είναι κατώτερο των 2000 ευρώ ούτε ανώτερο του τριπλάσιου του συνολικού ποσού που υπολογίζεται ότι συγκεντρώθηκε μέσω της διοργάνωσης του παιγνίου, υπό τον όρο ότι το τριπλάσιο αυτό ποσό υπερβαίνει τα 2000 ευρώ χωρίς να μπορεί να υπερβεί το ανώτατο όριο των 44890 ευρώ.

β) Η ρύθμιση που διέπει τη Santa Casa

107. Η Santa Casa είναι ίδρυμα κοινωνικής αλληλεγγύης, που ιδρύθηκε στις 15 Αυγούστου 1498. Αφιέρωσε ανέκαθεν τη δραστηριότητά της στο κοινωνικό έργο παροχής βοήθειας προς τους μη προνομιούχους.

108. Στην Πορτογαλία, τα κρατικά πολλαπλά παίγνια συνδέονται με τη Santa Casa. Η «Lotaria Nacional» (εθνικό λαχείο), που δημιουργήθηκε με το βασιλικό έδικτο της 18ης Νοεμβρίου 1783, παραχωρήθηκε στο ίδρυμα αυτό, η δε παραχώρηση ανανεώθηκε επανειλημμένως. Στη Santa Casa παραχωρήθηκε το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης άλλων μορφών παιγνίων loto και αμοιβαίων στοιχημάτων, όπως η Totobola και, αργότερα, το 1985, το Totoloto.

109. Οι δραστηριότητες της Santa Casa ρυθμίζονται από το Decreto-Lei 322/91, της 26ης Αυγούστου 1991 ( 63 ).

110. Σύμφωνα με το καταστατικό της, η Santa Casa είναι «νομικό πρόσωπο διοικητικής δημοσίας ωφέλειας», δηλαδή νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου αναγνωριζόμενο από τις αρχές ως επιδιώκον μη κερδοσκοπικούς σκοπούς και σκοπούς γενικού συμφέροντος.

111. Τα διοικητικά όργανα της Santa Casa αποτελούνται από τον διευθυντή, που διορίζεται με απόφαση του Πρωθυπουργού, και ένα διοικητικό συμβούλιο, του οποίου τα μέλη διορίζονται με αποφάσεις των μελών της κυβέρνησης στις αρμοδιότητες των οποίων εμπίπτουν οι δραστηριότητες του ιδρύματος.

112. Η εκμετάλλευση των τυχερών παιγνίων έχει ανατεθεί στο τμήμα παιγνίων της Santa Casa, το οποίο διαθέτει ίδια διοικητικά και ελεγκτικά όργανα.

113. Το διοικητικό όργανο του τμήματος παιγνίων αποτελείται από τον διευθυντή της Santa Casa, που αναλαμβάνει υποχρεωτικά την προεδρία, και δύο μέλη που διορίζονται με κοινή απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Αλληλεγγύης και του Υπουργού Υγείας.

114. Κάθε τυχερό παίγνιο που οργανώνει η Santa Casa δημιουργείται χωριστά με Decreto-Lei, η όλη δε οργάνωση και εκμετάλλευση των παιγνίων, συμπεριλαμβανομένων του ποσού της μίζας, του σχεδίου κατανομής των λαχνών, της συχνότητας των κληρώσεων, του συγκεκριμένου ποσοστού κάθε λαχνού, των τρόπων συγκέντρωσης των μιζών, του τρόπου επιλογής των εγκεκριμένων διανομέων, των τρόπων και των προθεσμιών καταβολής των κερδών, ρυθμίζονται με κανονισμό θεσπιζόμενο από την κυβέρνηση.

115. Τα μέλη της εφορευτικής επιτροπής των διαγωνισμών, της επιτροπής κληρώσεων και της επιτροπής ενστάσεων είναι, κατά πλειοψηφία, εκπρόσωποι της δημόσιας διοίκησης. Ο πρόεδρος της επιτροπής ενστάσεων, που διαθέτει βαρύνουσα ψήφο, είναι δικαστικός.

116. Το τμήμα παιγνίων διαθέτει δικό του προϋπολογισμό και δική του λογιστική, που αποτελούν παράρτημα του προϋπολογισμού και της λογιστικής της Santa Casa και, συνεπώς, βρίσκονται υπό την εποπτεία της κυβέρνησης.

117. Στο τμήμα αυτό έχουν χορηγηθεί εξουσίες διοικητικής αρχής προκειμένου να κινεί, να οργανώνει και να διεξάγει διαδικασίες σχετικές με παράνομη εκμετάλλευση των τυχερών παιγνίων που έχουν παραχωρηθεί κατ’ αποκλειστικότητα στη Santa Casa.

118. Το άρθρο 14 του Decreto-Lei 282/2003 απονέμει στη διεύθυνση του τμήματος παιγνίων τις αναγκαίες διοικητικές εξουσίες προς επιβολή προστίμων, όπως αυτά που επιβλήθηκαν στη Liga και στην Bwin.

119. Όλες οι αποφάσεις του τμήματος παιγνίων που αφορούν υποθέσεις παραβάσεων, καθώς και όλες οι λοιπές αποφάσεις που παράγουν αποτέλεσμα εκτός του τμήματος παιγνίων, όπως π.χ. οι αποφάσεις περί αγοράς αγαθών και υπηρεσιών και οι αποφάσεις για τη χορήγηση άδειας σε τρίτους για τη διανομή των πολλαπλών παιγνίων, είναι δεκτικές προσφυγής.

120. Στη Santa Casa έχουν ανατεθεί ειδικές αποστολές στους τομείς της προστασίας της οικογένειας, της μητρότητας και των παιδιών, της βοήθειας προς τους απροστάτευτους και κινδυνεύοντες ανηλίκους, της βοήθειας προς τους ηλικιωμένους, των καταστάσεων σοβαρής έλλειψης οικογενειακής φροντίδας, καθώς και στον τομέα παροχής βασικής και ειδικής ιατρικής φροντίδας.

121. Σύμφωνα με τη νομοθεσία που ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς της κύριας δίκης, η Santa Casa παρακρατεί μόνον το 25% των εσόδων από τα διάφορα παίγνια. Τα υπόλοιπα έσοδα διανέμονται μεταξύ άλλων οργανισμών κοινής ωφελείας, όπως τα σωματεία εθελοντών πυροσβεστών, οι ειδικοί φορείς κοινωνικής αλληλεγγύης, ιδρύματα πρόνοιας και εκπαίδευσης μειονεκτούντων ατόμων, καθώς και το ίδρυμα πολιτιστικής ανάπτυξης, ή διατίθενται για διάφορες κοινωνικές δράσεις. Έτσι, το 50% των εσόδων της Totobola αφιερώνονται για την προώθηση και την ανάπτυξη του ποδοσφαίρου και το 16% των εσόδων του Totoloto χρησιμεύουν για τη χρηματοδότηση αθλητικών δραστηριοτήτων.

III — Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

122. Η Liga είναι νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου, με δομή σωματείου και μη κερδοσκοπικό σκοπό, μέλη της οποίας είναι όλοι οι σύλλογοι που μετέχουν σε ποδοσφαιρικούς αγώνες επαγγελματικού επιπέδου στην Πορτογαλία. Είναι επιφορτισμένη με την εμπορική εκμετάλλευση των αγώνων που διοργανώνει.

123. Η Bwin είναι επιχείρηση στοιχημάτων on-line με έδρα το Γιβραλτάρ. Προτείνει τυχερά παίγνια μέσω του διαδικτυακού τόπου της, που είναι διατυπωμένος στην πορτογαλική γλώσσα. Η Bwin υπόκειται στην ειδική νομοθεσία περί τυχερών παιγνίων του Γιβραλτάρ και έχει λάβει όλες τις απαιτούμενες άδειες από την Κυβέρνηση του Γιβραλτάρ. Η Bwin δεν διαθέτει καμία εγκατάσταση στην Πορτογαλία. Οι εξυπηρετητές της για την προσφορά on-line βρίσκονται στο Γιβραλτάρ και στην Αυστρία. Όλα τα στοιχήματα εισάγονται απευθείας από τον καταναλωτή στον διαδικτυακό τόπο της Bwin ή κατατίθενται με άλλο μέσο άμεσης επικοινωνίας.

124. Η Bwin προσφέρει ένα ευρύ φάσμα τυχερών παιγνίων on-line, στα οποία περιλαμβάνονται τα αθλητικά στοιχήματα, τα παίγνια loto καθώς και παίγνια καζίνου όπως η ρουλέτα και το πόκερ. Τα προτεινόμενα αθλητικά στοιχήματα αφορούν τα αποτελέσματα τόσο ποδοσφαιρικών όσο και άλλων αθλητικών αγώνων, όπως οι αγώνες ράγκμπυ, οι αγώνες formula 1 και οι αμερικανικοί αγώνες καλαθοσφαίρισης.

125. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι η παραβατική συμπεριφορά που καταλογίζεται στη Liga και στην Bwin συνίσταται στα εξής: — στο ότι συνήψαν σύμβαση χορηγίας για τέσσερις αγωνιστικές περιόδους με πρώτη την περίοδο 2005/2006, στο πλαίσιο της οποίας η Bwin αναλαμβάνει τη δέσμευση να είναι θεσμικός χορηγός της Α’ εθνικής κατηγορίας ποδοσφαίρου, η οποία παλαιά ονομαζόταν «Super Liga» και έχει μετονομαστεί σε «Liga betandwin.com»· — στο ότι, δυνάμει της σύμβασης αυτής, η Bwin απέκτησε δικαιώματα που της επιτρέπουν να αναγράφεται το λογότυπο «betandwin.com» στις αθλητικές στολές που φέρουν οι παίκτες των συλλόγων των οποίων οι ομάδες συμμετέχουν στο πρωτάθλημα της Super Liga καθώς και να αναρτά το λογότυπο αυτό στα στάδια των συλλόγων αυτών· εξάλλου, ο διαδικτυακός τόπος της Liga περιέχει μνεία του διαδικτυακού τόπου της Bwin και σχετικό σύνδεσμο· — στο ότι ο διαδικτυακός τόπος της Bwin καθιστά δυνατή την ηλεκτρονική διενέργεια αθλητικών στοιχημάτων, στο πλαίσιο των οποίων οι συμμετέχοντες κάνουν πρόγνωση του αποτελέσματος των αγώνων ποδοσφαίρου κάθε αγωνιστικής ημέρας της Super Liga καθώς και ποδοσφαιρικών αγώνων της αλλοδαπής, με στόχο χρηματικά κέρδη· ο διαδικτυακός αυτός τόπος επιτρέπει επίσης την ηλεκτρονική συμμετοχή σε παίγνια λαχείου, όπου οι συμμετέχοντες κάνουν πρόγνωση των αποτελεσμάτων κληρώσεων αριθμών.

126. Η διεύθυνση του τμήματος παιγνίων της Santa Casa επέβαλε στη Liga και στην Bwin, αντιστοίχως, πρόστιμα 75000 ευρώ και 74500 ευρώ διότι, κατά συναυτουργία, προώθησαν, οργάνωσαν και εκμεταλλεύθηκαν με ηλεκτρονικά μέσα κρατικά πολλαπλά παίγνια, ήτοι αμοιβαία στοιχήματα, και διότι προέβησαν στη διαφήμιση κρατικών πολλαπλών παιγνίων που διεξάγονται με ηλεκτρονικά μέσα, ήτοι των αμοιβαίων στοιχημάτων, κατά παραβίαση του καθεστώτος αποκλειστικότητας που θεσπίζει η εθνική νομοθεσία.

127. Η Liga και η Bwin ζήτησαν την ακύρωση των αποφάσεων αυτών επικαλούμενες, μεταξύ άλλων, τους κοινοτικούς κανόνες και την κοινοτική νομολογία.

128. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto (Πορτογαλία) αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Το καθεστώς αποκλειστικότητας που έχει παραχωρηθεί στη Santa Casa, όταν εφαρμόζεται έναντι της [Bwin], ήτοι επιχείρησης παροχής υπηρεσιών εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος, όπου παρέχει νομίμως ανάλογες υπηρεσίες, χωρίς να διαθέτει υλική εγκατάσταση στην Πορτογαλία, συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, κατά παραβίαση των αρχών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, της ελευθερίας εγκατάστασης και της ελευθερίας των πληρωμών, που καθιερώνονται, αντιστοίχως, στα άρθρα 49 [ΕΚ], 43 [ΕΚ] και 56 [ΕΚ]; Το κοινοτικό δίκαιο και ειδικότερα οι προαναφερόμενες αρχές εναντιώνονται σε ένα εθνικό καθεστώς όπως το αμφισβητούμενο στην κύρια δίκη, το οποίο αφενός μεν καθιερώνει αποκλειστικότητα υπέρ ενός μοναδικού φορέα, προς εκμετάλλευση λαχείων και αμοιβαίων στοιχημάτων, αφετέρου δε εκτείνει την ισχύ της αποκλειστικότητας “σε ολόκληρη την εθνική επικράτεια, περιλαμβανομένου και […] του Διαδικτύου”;»

IV — Ανάλυση

Α — Επί του παραδεκτού του προδικαστικού ερωτήματος

129. Με το προδικαστικό ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να πληροφορηθεί αν η εθνική του ρύθμιση, δυνάμει της οποίας το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων σε ολόκληρη την πορτογαλική επικράτεια, το οποίο έχει παραχωρηθεί σε ένα μοναδικό μη κερδοσκοπικό φορέα που λειτουργεί υπό κρατικό έλεγχο, επεκτείνεται σε όλα τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, ιδίως στο Διαδίκτυο, είναι σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο.

130. Η Ιταλική, η Ολλανδική και η Νορβηγική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή αμφισβητούν το παραδεκτό του προδικαστικού αυτού ερωτήματος για τον λόγο ότι η απόφαση περί παραπομπής δεν περιέχει επαρκή στοιχεία ως προς το περιεχόμενο και τους σκοπούς της εφαρμοστέας στη διαφορά της κύριας δίκης πορτογαλικής νομοθεσίας.

131. Δεν θεωρώ ότι το υποβληθέν ερώτημα μπορεί να κριθεί απαράδεκτο.

132. Συγκεκριμένα, η εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου περιγραφή της εθνικής του νομοθεσίας επιτρέπει να κατανοηθεί σαφώς ότι η νομοθεσία αυτή, αφενός, παραχωρεί στη Santa Casa το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου και, αφετέρου, προβλέπει κυρώσεις κατά των επιχειρηματιών που παραβιάζουν την αποκλειστικότητα αυτή. Ομοίως, η έκθεση των πραγματικών περιστατικών περιγράφει το διακύβευμα της διαφοράς της κύριας δίκης. Εξάλλου, η απόφαση περί παραπομπής επιτρέπει να κατανοηθεί ότι το εθνικό δικαστήριο διερωτάται ως προς το συμβατό της εθνικής του νομοθεσίας με το κοινοτικό δίκαιο, στο μέτρο που η νομοθεσία αυτή εμποδίζει επιχειρηματίες που ασκούν νομίμως τις δραστηριότητές τους εντός άλλου κράτους μέλους να παρέχουν τις υπηρεσίες τους εντός της Πορτογαλίας.

133. Ασφαλώς, από πλευράς των κριτηρίων που απορρέουν από τη νομολογία του Δικαστηρίου και βάσει των οποίων πρέπει να εκτιμηθεί το συμβατό, έναντι του κοινοτικού δικαίου, εθνικής ρύθμισης στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων, θα ανέμενε κανείς από το αιτούν δικαστήριο να παράσχει μια πληρέστερη περιγραφή του εσωτερικού του δικαίου και της εφαρμογής του, όσον αφορά το μονοπώλιο της Santa Casa, καθώς και να αναφέρει τους λόγους για τους οποίους το μονοπώλιο αυτό επεκτάθηκε στα τυχερά και χρηματικά παίγνια που διεξάγονται μέσω του Διαδικτύου. Επιθυμητό θα ήταν επίσης να αναφέρει το δικαστήριο αυτό τους λόγους για τους οποίους οι αποφάσεις που έχει εκδώσει στο παρελθόν το Δικαστήριο δεν απαντούν στα ερωτήματά του και δεν του επιτρέπουν να αποφανθεί επί της διαφοράς της κύριας δίκης.

134. Ωστόσο, η έλλειψη των στοιχείων αυτών στην απόφαση περί παραπομπής δεν δικαιολογεί την απόρριψη του υποβληθέντος ερωτήματος ως απαράδεκτου.

135. Πράγματι, το ερώτημα αυτό αφορά την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, καθόσον ζητείται η ερμηνεία των άρθρων εκείνων της Συνθήκης τα οποία εγκαθιδρύουν τις περί κυκλοφορίας ελευθερίες. Το ερώτημα αυτό είναι κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, καθόσον, αν η σχετική περί κυκλοφορίας ελευθερία ερμηνευθεί από το Δικαστήριο ως απαγορεύουσα την παραχώρηση τέτοιου αποκλειστικού δικαιώματος, η προσφυγή της Liga και της Bwin θα πρέπει να κριθεί βάσιμη.

136. Τέλος, τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο είναι επαρκή ώστε να μπορέσει το Δικαστήριο να παράσχει λυσιτελή απάντηση, τουλάχιστον ως προς το αν η παραχώρηση αποκλειστικού δικαιώματος σε ένα μοναδικό φορέα όσον αφορά την οργάνωση και εκμετάλλευση τυχερών και χρηματικών παιγνίων μέσω του Διαδικτύου είναι, εκ προοιμίου ή αναγκαστικά, αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο.

137. Εξάλλου, κατά πάγια νομολογία, εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής απόφασης, να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υπόθεσης, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής απόφασης για την έκδοση της δικής του απόφασης όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Κατά συνέπεια, από τη στιγμή που τα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο οφείλει, καταρχήν, να αποφανθεί ( 64 ).

138. Ασφαλώς, το Δικαστήριο έκρινε επίσης ότι, υπό εξαιρετικές περιστάσεις, οφείλει να εξετάζει τις συνθήκες υπό τις οποίες του ζητήθηκε από το εθνικό δικαστήριο να εκδώσει προδικαστική απόφαση. Όπως τακτικά υπενθυμίζει στις προδικαστικές αποφάσεις του, «το πνεύμα συνεργασίας που πρέπει να πρυτανεύει κατά τη λειτουργία της [προδικαστικής παραπομπής] συνεπάγεται ότι το εθνικό δικαστήριο […] σέβεται την αποστολή που έχει ανατεθεί στο Δικαστήριο, η οποία συνίσταται στη συμβολή του στην απονομή της δικαιοσύνης εντός των κρατών μελών και όχι στη διατύπωση συμβουλευτικών γνωμών σχετικά με γενικά ή υποθετικά ερωτήματα» ( 65 ).

139. Έτσι, το Δικαστήριο έχει εκτιμήσει ότι δεν μπορεί να αποφανθεί επί προδικαστικού ερωτήματος εθνικού δικαστηρίου όταν είναι πρόδηλον ότι η ερμηνεία ή η εκτίμηση του κύρους κοινοτικού κανόνα, που ζητούνται από το εθνικό δικαστήριο, δεν έχουν σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης ή όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία για να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του τέθηκαν ( 66 ).

140. Το εξεταζόμενο προδικαστικό ερώτημα δεν εμπίπτει σε καμία από τις περιπτώσεις αυτές.

141. Υπογραμμίζω, άλλωστε, ότι, παρά τις λίγες πληροφορίες που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο ως προς το περιεχόμενο και τους σκοπούς της εθνικής του νομοθεσίας, εννέα κράτη μέλη πλην της Πορτογαλικής Δημοκρατίας μπόρεσαν, όπως η τελευταία καθώς και οι διάδικοι της κύριας δίκης και η Επιτροπή, να καταθέσουν γραπτές παρατηρήσεις.

142. Εξάλλου, γεγονός είναι ότι η Liga και η Bwin καθώς και οι παρεμβαίνοντες, ιδίως η Πορτογαλική Κυβέρνηση, εξέθεσαν λεπτομερώς το περιεχόμενο και τους στόχους της επίμαχης νομοθεσίας και ότι τα στοιχεία αυτά μπόρεσαν να συζητηθούν εκτενώς κατά την προφορική διαδικασία. Το Δικαστήριο θα μπορούσε, συνεπώς, να προχωρήσει και πέραν της εξέτασης απλώς του ζητήματος αρχής του συμβατού, προς το κοινοτικό δίκαιο, μιας εθνικής νομοθεσίας που επιφυλάσσει σε ένα μοναδικό φορέα το αποκλειστικό δικαίωμα προσφοράς αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου.

143. Η Ιταλική Κυβέρνηση αμφισβητεί επίσης το παραδεκτό του προδικαστικού ερωτήματος για τον λόγο ότι το εθνικό δικαστήριο καλεί το Δικαστήριο να αποφανθεί σχετικά με το συμβατό της εθνικής του νομοθεσίας προς το κοινοτικό δίκαιο.

144. Ασφαλώς, όπως παρατηρεί η κυβέρνηση αυτή και κατά πάγια νομολογία, σύμφωνα με την κατανομή των αρμοδιοτήτων στο πλαίσιο του συστήματος δικαστικής συνεργασίας που καθιερώνει το άρθρο 234 ΕΚ, η ερμηνεία των διατάξεων του εσωτερικού δικαίου ανήκει στην αρμοδιότητα των εθνικών δικαστηρίων και όχι στην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου, το οποίο δεν είναι αρμόδιο να αποφαίνεται, στο πλαίσιο διαδικασίας δυνάμει του άρθρου αυτού, επί του συμβατού των κανόνων του εσωτερικού δικαίου προς τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου ( 67 ).

145. Ωστόσο, έστω και αν υποτεθεί ότι στο εξεταζόμενο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να αποδοθεί η έννοια που υποστηρίζει η Ιταλική Κυβέρνηση, το ερώτημα αυτό δεν είναι απαράδεκτο. Το Δικαστήριο, όταν ερωτάται ρητώς ως προς το συμβατό εσωτερικού νομικού κανόνα με το κοινοτικό δίκαιο, αναδιατυπώνει το υποβληθέν ερώτημα ανάλογα με τις αρμοδιότητές του και υπενθυμίζει ότι είναι αρμόδιο να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα στοιχεία ερμηνείας σχετικά με το κοινοτικό δίκαιο που θα επιτρέψουν στο εν λόγω δικαστήριο να εκτιμήσει κατά πόσον η εν λόγω ρύθμιση συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο ( 68 ).

146. Προτείνω, συνεπώς, στο Δικαστήριο να κρίνει παραδεκτό το προδικαστικό ερώτημα.

Β — Επί της ουσίας

147. Σύμφωνα με τα εκτιθέμενα από το εθνικό δικαστήριο στοιχεία, οι διατάξεις του άρθρου 11, παράγραφος 1, στοιχεία a και b, του Decreto-Lei 282/2003 απαγορεύουν, αφενός, την κατά παραβίαση του αποκλειστικού δικαιώματος που έχει παραχωρηθεί στη Santa Casa οργάνωση και εκμετάλλευση λαχείων και στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου και, αφετέρου, τη διαφήμιση παιγνίων on-line που οργανώνονται κατά παραβίαση αυτού του αποκλειστικού δικαιώματος.

148. Από τα στοιχεία αυτά προκύπτει επίσης ότι η Liga και η Bwin καταδικάστηκαν καθεμία σε ένα μοναδικό πρόστιμο ύψους, αντιστοίχως, 75000 ευρώ και 74500 ευρώ διότι, αφενός οργάνωναν και εκμεταλλεύονταν αμοιβαία στοιχήματα μέσω του Διαδικτύου κατά παραβίαση του αποκλειστικού δικαιώματος της Santa Casa και, αφετέρου, διαφήμιζαν τα στοιχήματα αυτά.

149. Λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων αυτών, θεωρώ ότι το συμβατό της επίδικης εθνικής νομοθεσίας με το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να εκτιμηθεί βάσει δύο σειρών διατάξεων. Αφενός, στο μέτρο που παραχωρεί στη Santa Casa το αποκλειστικό δικαίωμα προσφοράς λαχείων και στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου και εμποδίζει κάθε άλλον προσφέροντα υπηρεσίες εγκατεστημένο εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης να προσφέρει τέτοιες υπηρεσίες on-line εντός της Πορτογαλίας, η επίδικη νομοθεσία ενδέχεται να καλύπτεται από την οδηγία 98/34. Αφετέρου, στο μέτρο που απαγορεύει κάθε διαφήμιση των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων που οργανώνονται κατά παραβίαση του αποκλειστικού δικαιώματος της Santa Casa, η εν λόγω νομοθεσία μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 ΕΚ.

1. Η εφαρμογή της οδηγίας 98/34

150. Τίθεται το ζήτημα αν το άρθρο 1, σημείο 11, της οδηγίας 98/34 έχει την έννοια ότι μια εθνική ρύθμιση δυνάμει της οποίας το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων στο σύνολο της εθνικής επικράτειας επεκτείνεται σε όλα τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, ιδίως στο Διαδίκτυο, αποτελεί «τεχνικό κανόνα» κατά τη διάταξη αυτή.

151. Η Επιτροπή, με τις γραπτές παρατηρήσεις της, υποστήριξε ότι η επίδικη νομοθεσία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 98/34.

152. Οι παρεμβαίνοντες, οι οποίοι κλήθηκαν να λάβουν θέση επί του σημείου αυτού κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, υποστήριξαν διαφορετικές θέσεις. Η Liga και η Bwin συμμερίζονται την άποψη της Επιτροπής.

153. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση υπογραμμίζει ότι η Liga και η Bwin δεν επικαλέστηκαν την οδηγία 98/34 στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης και ότι το αιτούν δικαστήριο δεν υπέβαλε κανένα ερώτημα σχετικό με την οδηγία αυτή. Η εν λόγω κυβέρνηση υπενθυμίζει ότι στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει το κοινοτικό δίκαιο που έχει εφαρμογή στη διαφορά που του έχει υποβληθεί. Από αυτό συνάγει ότι η εν λόγω οδηγία δεν είναι κρίσιμη για την υπό κρίση υπόθεση.

154. Επικουρικώς, η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η οδηγία 98/34 δεν επέβαλλε στην Πορτογαλική Δημοκρατία την υποχρέωση να κοινοποιήσει την επίδικη ρύθμιση στην Επιτροπή. Υπογραμμίζει ότι τα τυχερά και χρηματικά παίγνια εξαιρέθηκαν από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2000/31 για το ηλεκτρονικό εμπόριο και 2006/123 σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά.

155. Η Δανική Κυβέρνηση, υποστηριζόμενη από την Αυστριακή Κυβέρνηση, υιοθετεί την ίδια άποψη με την Πορτογαλική Κυβέρνηση. Επιπλέον, αναφέρει ότι η επίδικη ρύθμιση, η οποία προβλέπει απαγόρευση της εκμετάλλευσης μιας δραστηριότητας εντός της πορτογαλικής επικράτειας, πρέπει να εξομοιώνεται προς εθνική νομοθεσία εξαρτώσα την άσκηση μιας επαγγελματικής δραστηριότητας από τη χορήγηση άδειας και ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, μια τέτοια νομοθεσία δεν συνιστά τεχνικό κανόνα. Η εν λόγω κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η έννοια αυτή έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία ως αναφερόμενη μόνο στις προδιαγραφές που καθορίζουν τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ( 69 ).

156. Η Ελληνική Κυβέρνηση επίσης θεωρεί ότι εθνική ρύθμιση προβλέπουσα κρατικό μονοπώλιο στον τομέα των τυχερών και χρηματικών παιγνίων δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 98/34.

157. Δεν συμμερίζομαι την άποψη αυτών των κυβερνήσεων. Θα υπενθυμίσω, προκαταρκτικώς, ότι το Δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να ερμηνεύσει τις διατάξεις της οδηγίας 98/34 έστω και αν το αιτούν δικαστήριο δεν υπέβαλε ερώτημα σχετικό με την οδηγία αυτή. Περαιτέρω, θα εκθέσω τους λόγους για τους οποίους, κατά τη γνώμη μου, η επίδικη ρύθμιση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας. Θα διευκρινίσω επίσης τις συνέπειες της μη κοινοποίησης μιας τέτοιας ρύθμισης. Τέλος, έχοντας υπόψη τις παρατηρήσεις των κρατών μελών όσον αφορά την κρισιμότητα της οδηγίας 98/34 για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, θεωρώ σκόπιμο να αναφέρω ότι η απόφαση που θα εκδοθεί δεσμεύει το αιτούν δικαστήριο και όσον αφορά, ενδεχομένως, την ερμηνεία αυτής της οδηγίας.

α) Η δυνατότητα του Δικαστηρίου να ερμηνεύσει την οδηγία 98/34 έστω και αν το αιτούν δικαστήριο δεν αναφέρθηκε στην οδηγία αυτή

158. Η δυνατότητα του Δικαστηρίου να ερμηνεύσει την οδηγία 98/34 έστω και αν το αιτούν δικαστήριο δεν υπέβαλε ερώτημα σχετικό με την οδηγία αυτή απορρέει από πάγια νομολογία. Όταν το Δικαστήριο θεωρεί ότι το αιτούν δικαστήριο δεν υπέβαλε ερώτημα σχετικά με διάταξη του κοινοτικού δικαίου που έχει εφαρμογή στη διαφορά της κύριας δίκης, εξετάζει αυτεπαγγέλτως το περιεχόμενο της διάταξης αυτής. Έτσι, σύμφωνα με συχνά επαναλαμβανόμενη διατύπωση, το Δικαστήριο, προκειμένου να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο που του υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα λυσιτελή απάντηση, μπορεί να χρειαστεί να λάβει υπόψη του κανόνες κοινοτικού δικαίου τους οποίους το εθνικό δικαστήριο δεν αναφέρει στο ερώτημά του ( 70 ).

159. Επομένως, όταν, όπως στην υπό κρίση υπόθεση, το αιτούν δικαστήριο έχει υποβάλει ερώτημα στο Δικαστήριο σχετικά με το περιεχόμενο των άρθρων της Συνθήκης που καθιερώνουν τις περί κυκλοφορίας ελευθερίες, το Δικαστήριο μπορεί να του απαντήσει ερμηνεύοντας μια οδηγία που διέπει ειδικά τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης ( 71 ).

β) Η επίδικη ρύθμιση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 98/34

160. Αντίθετα προς τα κράτη μέλη που πήραν θέση επί του ζητήματος αυτού, είμαι της γνώμης, όπως και η Liga, η Bwin και η Επιτροπή, ότι η επίδικη ρύθμιση, καθόσον απαγορεύει σε κάθε επιχειρηματία να προτείνει, εντός της Πορτογαλίας, λαχεία και αμοιβαία στοιχήματα μέσω του Διαδικτύου, συνιστά «τεχνικό κανόνα» κατά την έννοια της οδηγίας 98/34.

161. Στηρίζω την άποψή μου, πρώτον, στον ορισμό των εννοιών «υπηρεσία» και «τεχνικός κανόνας» που περιέχονται στην οδηγία αυτή.

162. Έτσι, ως «υπηρεσία της κοινωνίας των πληροφοριών» κατά την έννοια του άρθρου 1, σημείο 2, της οδηγίας 98/34 νοείται κάθε υπηρεσία που συνήθως παρέχεται έναντι αμοιβής, με ηλεκτρονικά μέσα εξ αποστάσεως και κατόπιν προσωπικής επιλογής ενός αποδέκτη υπηρεσιών. Εξάλλου, από τη δέκατη ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 98/48 προκύπτει ότι, για την ερμηνεία του ορισμού αυτού, πρέπει να λαμβάνεται επίσης υπόψη και η έννοια της «υπηρεσίας» κατά το άρθρο 50 ΕΚ, όπως έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου.

163. Συνεπώς, όπως ελέχθη, από τη νομολογία αυτή προκύπτει ότι ο εγκατεστημένος εντός κράτους μέλους παρέχων υπηρεσίες ο οποίος προσφέρει μέσω του Διαδικτύου, χωρίς να μετακινείται, παίγνια on-line σε αποδέκτες εγκατεστημένους εντός άλλου κράτους μέλους παρέχει υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 50 ΕΚ ( 72 ).

164. Περαιτέρω, το άρθρο 1, σημείο 11, της οδηγίας 98/34 προβλέπει ρητώς ότι η έννοια του «τεχνικού κανόνα» καλύπτει τους κανόνες που απαγορεύουν την παροχή ή τη χρήση μιας υπηρεσίας. Συνεπώς, αντίθετα προς την άποψη πλειόνων κρατών μελών, η έννοια αυτή, αφότου το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 98/34 επεκτάθηκε και στις υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών, δεν περιορίζεται πλέον μόνο στις προδιαγραφές που καθορίζουν τα χαρακτηριστικά των προϊόντων, όπως συνέβαινε υπό το κράτος της οδηγίας 83/189/ΕΟΚ του Συμβουλίου ( 73 ), όπως αυτή ερμηνεύθηκε με τις προμνησθείσες αποφάσεις CIA Security International ( 74 ), van der Burg ( 75 ), και Canal Satélite Digital ( 76 ), στις οποίες τα κράτη αυτά παραπέμπουν.

165. Η επίδικη ρύθμιση, η οποία επιφυλάσσει στη Santa Casa το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου στο σύνολο της πορτογαλικής επικράτειας και προβλέπει κυρώσεις κατά κάθε επιχειρηματία που ενεργεί κατά παραβίαση αυτού του αποκλειστικού δικαιώματος, έχει πράγματι ως αποτέλεσμα να απαγορεύει στους παρέχοντες υπηρεσίες παιγνίων μέσω του Διαδικτύου να παρέχουν τις υπηρεσίες τους.

166. Βάσει αυτών των ορισμών, η ρύθμιση αυτή αποτελεί όντως «τεχνικό κανόνα» κατά την έννοια του άρθρου 1, στοιχείο 11, της οδηγίας 98/34.

167. Δεύτερον, φρονώ ότι η ανάλυση αυτή είναι σύμφωνη προς τους λόγους για τους οποίους το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής επεκτάθηκε και στις υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών.

168. Συγκεκριμένα, από τις αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας 98/48 προκύπτει ότι ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να επεκτείνει στις ειδικές υπηρεσίες του είδους αυτού το σύστημα διαφάνειας και ελέγχου που προβλεπόταν αρχικά μόνον όσον αφορά τα εμπορεύματα προκειμένου να αποφευχθούν τα εμπόδια στην ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών αυτών τα οποία θα μπορούσαν να δημιουργηθούν εξ αιτίας των εθνικών ρυθμίσεων.

169. Η εφαρμογή του συστήματος υποχρεωτικής κοινοποίησης το οποίο προβλέπει η οδηγία 98/34 σε μια τέτοια ρύθμιση δεν σημαίνει ότι η ρύθμιση αυτή αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο.

170. Όπως ανέφερα, αντικείμενο της οδηγίας 98/34 είναι απλώς η εγκαθίδρυση ενός συστήματος προληπτικού ελέγχου. Καταρχάς, ο κοινοτικός νομοθέτης, υποχρεώνοντας το κράτος μέλος να κοινοποιεί στην Επιτροπή κάθε σχέδιο τεχνικού κανόνα, καλεί το κράτος μέλος αυτό να προβεί το ίδιο εκ των προτέρων σε λεπτομερέστερο έλεγχο του συμβατού της ρύθμισης αυτής με το κοινοτικό δίκαιο. Η οδηγία 98/34 καθιστά, συνεπώς, σαφές ότι, αν η σχεδιαζόμενη ρύθμιση παρακωλύει την ελευθερία κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ή την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών, το κράτος μέλος πρέπει να είναι σε θέση να μπορεί να τη δικαιολογήσει σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που έχει διαμορφώσει η νομολογία.

171. Το σύστημα κοινοποίησης που προβλέπει η οδηγία 98/34 επιτρέπει, περαιτέρω, στην Επιτροπή και στα λοιπά κράτη μέλη να λάβουν γνώση του σχεδίου ρύθμισης και να εξετάσουν κατά πόσο δημιουργεί εμπόδια. Στην περίπτωση αυτή, τα λοιπά κράτη μέλη μπορούν να προτείνουν στο κράτος στο οποίο ανήκει το σχέδιο να το τροποποιήσει. Η Επιτροπή μπορεί, εξάλλου, να προτείνει ή να θεσπίσει κοινά μέτρα ρυθμίζοντα τον τομέα που αποτελεί το αντικείμενο του σχεδιαζομένου μέτρου.

172. Το σύστημα αυτό συμβιβάζει, συνεπώς, την κυρίαρχη εξουσία των κρατών μελών να θεσπίζουν τεχνικούς κανόνες, στους τομείς στους οποίους δεν υπάρχει εναρμόνιση των κανόνων αυτών, με την υποχρέωση που έχουν αναλάβει με τη Συνθήκη έναντι των λοιπών κρατών μελών για την εγκαθίδρυση κοινής αγοράς, δηλαδή ενός χώρου στο εσωτερικό του οποίου, μεταξύ άλλων, τα εμπορεύματα και οι υπηρεσίες κυκλοφορούν ελεύθερα.

173. Επομένως, η οδηγία 98/34 είναι πραγματικά αποτελεσματική μόνον αν κοινοποιούνται όλες οι τεχνικές ρυθμίσεις ( 77 ), συμπεριλαμβανομένων εκείνων που αφορούν τα τυχερά και χρηματικά παίγνια, καθόσον οι τελευταίες αυτές ρυθμίσεις συνιστούν οικονομική δραστηριότητα και ισχύουν ως προς αυτές η ελευθερία εγκατάστασης και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.

174. Επιπλέον, επισημαίνω ότι, οσάκις ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να εξαιρέσει τα τυχερά και χρηματικά παίγνια από πράξη αφορώσα τις υπηρεσίες, όπως οι οδηγίες 2000/31 για το ηλεκτρονικό εμπόριο και 2006/123 σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά, προέβλεψε την εξαίρεση αυτή ρητώς. Όμως, η οδηγία 98/34 δεν περιέχει διάταξη εξαιρούσα από το πεδίο εφαρμογής της τους τεχνικούς κανόνες τους σχετικούς με τα τυχερά και χρηματικά παίγνια.

175. Τρίτον, θεωρώ ότι η ανάλυση αυτή συμφωνεί με τη θέση που υιοθέτησε το Δικαστήριο με την προμνησθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ελλάδας, σχετικά με τον ελληνικό νόμο που απαγόρευε τη χρησιμοποίηση παιγνίων στους ηλεκτρονικούς υπολογιστές που βρίσκονται σε επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών Διαδικτύου. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η ρύθμιση αυτή έπρεπε να χαρακτηριστεί ως «τεχνικός κανόνας» κατά την έννοια του άρθρου 1, σημείο 11, της οδηγίας 98/34 ( 78 ).

176. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο δέχθηκε ότι νομοθεσία κράτους μέλους η οποία, όπως η νομοθεσία που αφορούσε η διαφορά της κύριας δίκης, απαγορεύει την πρόσβαση σε παίγνια στο Διαδίκτυο αφορά την πρόσβαση ή την άσκηση δραστηριότητας παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών και εμπίπτει, συνεπώς, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 98/34.

177. Προτείνω, κατά συνέπεια, στο Δικαστήριο να απαντήσει στο αιτούν δικαστήριο ότι το άρθρο 1, σημείο 11, της οδηγίας 98/34 έχει την έννοια ότι ρύθμιση κράτους μέλους δυνάμει της οποίας το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων καθώς και των αμοιβαίων στοιχημάτων σε ολόκληρη την επικράτειά του καταλαμβάνει και όλα τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, ιδίως το Διαδίκτυο, αποτελεί «τεχνικό κανόνα» κατά την έννοια της διάταξης αυτής ( 79 ).

γ) Οι συνέπειες της παράλειψης κοινοποίησης της επίδικης ρύθμισης

178. Το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας 98/34 επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να κοινοποιούν στην Επιτροπή κάθε σχέδιο τεχνικού κανόνα ( 80 ). Το άρθρο 9 της οδηγίας αυτής τούς επιβάλλει να αναβάλλουν την έγκριση του σχεδίου επί ορισμένο χρονικό διάστημα.

179. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, το σχέδιο του Decreto-Lei 282/2003, το οποίο, αφενός, επεκτείνει το αποκλειστικό δικαίωμα εκμετάλλευσης που έχει παραχωρηθεί στη Santa Casa και στα παίγνια που προσφέρονται με ηλεκτρονικά μέσα, ιδίως μέσω του Διαδικτύου, και, αφετέρου, προβλέπει κυρώσεις υπό μορφή διοικητικών προστίμων κατά των επιχειρηματιών που παραβιάζουν το αποκλειστικό αυτό δικαίωμα, έπρεπε να είχε κοινοποιηθεί στην Επιτροπή.

180. Στις γραπτές παρατηρήσεις της, η Επιτροπή αναφέρει ότι το σχέδιο της ρύθμισης αυτής δεν της κοινοποιήθηκε. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση επιβεβαίωσε ότι δεν προέβη στην κοινοποίηση αυτή.

181. Με την προμνησθείσα απόφαση CIA Security International, το Δικαστήριο διευκρίνισε τις συνέπειες της παράλειψης κοινοποίησης. Έκρινε ότι οι υποχρεώσεις κοινοποίησης και αναβολής της έγκρισης, τις οποίες προβλέπουν τα άρθρα 8 και 9 της οδηγίας 83/189, είναι ανεπιφύλακτες και αρκούντως σαφείς ώστε να είναι δυνατή η επίκλησή τους από τους ιδιώτες ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων ( 81 ). Συνεπώς, δεν μπορεί να τους αντιταχθεί τεχνικός κανόνας ο οποίος δεν έχει κοινοποιηθεί, εναπόκειται δε στο εθνικό δικαστήριο να μην τον εφαρμόσει ( 82 ).

182. Η νομολογία αυτή μπορεί να εφαρμοστεί κατ’ αναλογία στα άρθρα 8 και 9 της οδηγίας 98/34, καθόσον έχουν διατύπωση συγκρίσιμη με εκείνη της οδηγίας 83/189.

183. Δεδομένου ότι η οδηγία 98/34 αποσκοπεί, μεταξύ άλλων, στην προστασία της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών, ένας επιχειρηματικός φορέας, όπως η Bwin, εγκατεστημένος στο Γιβραλτάρ, έχει δικαίωμα να επικαλεστεί τις σαφείς και ανεπιφύλακτες διατάξεις της.

184. Πράγματι, το Γιβραλτάρ αποτελεί ευρωπαϊκό έδαφος για τις εξωτερικές σχέσεις του οποίου υπεύθυνο είναι το Ηνωμένο Βασίλειο. Συνεπώς, οι διατάξεις της Συνθήκης έχουν εφαρμογή στο Γιβραλτάρ, σύμφωνα με το άρθρο 299, παράγραφος 4, ΕΚ, υπό την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που προβλέπονται από την Πράξη περί των όρων προσχώρησης του Βασιλείου της Δανίας, της Ιρλανδίας και του Ηνωμένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας και των προσαρμογών των Συνθηκών ( 83 ).

185. Από την Πράξη αυτή, η νομολογία συνήγαγε ότι οι περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων κανόνες της Συνθήκης καθώς και οι πράξεις παραγώγου δικαίου που σκοπούν τη διασφάλιση της προσέγγισης των νομοθεσιών των κρατών μελών με στόχο τη διευκόλυνση της εγκαθίδρυσης αυτής της περί κυκλοφορίας ελευθερίας δεν έχουν εφαρμογή στο έδαφος αυτό ( 84 ).

186. Ωστόσο, οι εξαιρέσεις αυτές πρέπει να θεωρούνται, κατά τη γνώμη μου, ως εξαιρέσεις από την αρχή του άρθρου 299, παράγραφος 4, ΕΚ, σύμφωνα με την οποία οι διατάξεις της Συνθήκης εφαρμόζονται στα ευρωπαϊκά εδάφη, όπως το Γιβραλτάρ. Συνεπώς, οι διατάξεις της Συνθήκης σχετικά με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών καθώς και οι πράξεις παραγώγου δικαίου που εκδίδονται προς διασφάλιση της εγκαθίδρυσης αυτής της ελευθερίας εφαρμόζονται στο έδαφος αυτό. Προς απόδειξη αυτού, επικαλούμαι τις αποφάσεις που εκδόθηκαν επί προσφυγών λόγω παραβάσεως τις οποίες άσκησε η Επιτροπή κατά του Ηνωμένου Βασιλείου για παράλειψη μεταφοράς των οδηγιών αυτών στο εσωτερικό δίκαιο του εδάφους αυτού ( 85 ).

187. Από τα ανωτέρω συνάγω ότι ένας επιχειρηματικός φορέας, όπως η Bwin, εγκατεστημένος στο Γιβραλτάρ, έχει δικαίωμα να επικαλεστεί τις διατάξεις των άρθρων 8 και 9 της οδηγίας 98/34 καθόσον αφορούν τεχνικούς κανόνες σχετικούς με τις υπηρεσίες της κοινωνίας των πληροφοριών.

188. Δεν θεωρώ ότι το γεγονός ότι οι διατάξεις αυτές προβλέπονται από μία πράξη που αφορά επίσης την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων ανατρέπει την ανάλυση αυτή. Ένας τεχνικός κανόνας μπορεί σαφώς να συνδέεται με αυτή την περί κυκλοφορίας ελευθερία ή με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών αναλόγως της εκ μέρους του Δικαστηρίου οριοθέτησης των αντιστοίχων πεδίων εφαρμογής των ελευθεριών αυτών.

189. Συνεπώς, σύμφωνα με τη θέση που υιοθέτησε το Δικαστήριο με την προμνησθείσα απόφαση CIA Security International, αν δεν έχει κοινοποιηθεί κανονικά στην Επιτροπή, η επίδικη εθνική νομοθεσία, καθόσον, αφενός, επιφυλάσσει στη Santa Casa το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου και, αφετέρου, προβλέπει κυρώσεις υπό μορφή διοικητικών προστίμων κατά των παρεχόντων υπηρεσίες οι οποίοι προσφέρουν παίγνια μέσω του Διαδικτύου σε πρόσωπα κατοικούντα στην πορτογαλική επικράτεια κατά παραβίαση αυτού του αποκλειστικού δικαιώματος, δεν είναι αντιτάξιμη στην Bwin, εναπόκειται δε στο εθνικό δικαστήριο να μην την εφαρμόσει.

190. Το συμπέρασμα αυτό έχει εφαρμογή και όσον αφορά τη Liga, η οποία καταδικάστηκε ως συναυτουργός της Bwin για την οργάνωση και εκμετάλλευση αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου.

191. Εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο, που είναι το μόνο αρμόδιο να διαπιστώσει τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης, να ελέγξει κατά πόσον το σχέδιο του Decreto-Lei 282/2003, που κατ’ ουσίαν, επεκτείνει το αποκλειστικό δικαίωμα εκμετάλλευσης που έχει παραχωρηθεί στη Santa Casa και στα παίγνια που προσφέρονται με ηλεκτρονικά μέσα, ιδίως μέσω του Διαδικτύου, και τιμωρεί με πρόστιμο την προσβολή αυτού του αποκλειστικού δικαιώματος, κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή σύμφωνα με το άρθρο 8 της οδηγίας 98/34.

192. Στο δικαστήριο αυτό εναπόκειται επίσης να συναγάγει όλες τις συνέπειες όσον αφορά τα πρόστιμα που επιβλήθηκαν στη Liga και στην Bwin, στο μέτρο που τα ενιαία αυτά πρόστιμα αφορούν την οργάνωση και εκμετάλλευση αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου κατά παραβίαση του αποκλειστικού δικαιώματος της Santa Casa.

δ) Οι συνέπειες της απόφασης του Δικαστηρίου για το αιτούν δικαστήριο

193. Οι απαντήσεις διαφόρων κρατών μελών κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση επί του αν η οδηγία 98/34 είναι κρίσιμη για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης θα μπορούσαν να εκληφθούν υπό την έννοια ότι η προδικαστική απόφαση που πρόκειται να εκδοθεί, καθόσον αφορά την ερμηνεία της οδηγίας αυτής, δεν έχει, κατά την άποψη των κρατών αυτών, υποχρεωτικό χαρακτήρα για το αιτούν δικαστήριο.

194. Έχω αντίθετη γνώμη. Οι προδικαστικές αποφάσεις είναι, κατά την άποψή μου, δεσμευτικές για το αιτούν δικαστήριο ακόμα και όταν το Δικαστήριο αποφαίνεται σχετικά με κανόνα του κοινοτικού δικαίου στον οποίο δεν αναφέρθηκε το αιτούν δικαστήριο με το ερώτημά του.

195. Στηρίζω την ανάλυση αυτή, αφενός, στις σχέσεις μεταξύ του κοινοτικού και του εθνικού δικαίου και, αφετέρου, στη λειτουργία της προδικαστικής διαδικασίας.

196. Επί του πρώτου σημείου, όπως έκρινε το Δικαστήριο με τις αποφάσεις van Gend en Loos ( 86 ) και Costa ( 87 ), υπογράφοντας και κυρώνοντας τη Συνθήκη περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας, τα κράτη μέλη της Κοινότητας δέχθηκαν την ενσωμάτωση της Συνθήκης αυτής καθώς και των πράξεων που εκδίδονται βάσει αυτής στο εθνικό τους δίκαιο, την υπεροχή τους έναντι κάθε αντίθετου εθνικού κανόνα, ασχέτως της φύσης του, και τη δυνατότητά τους να δημιουργούν άμεσα δικαιώματα υπέρ των ιδιωτών.

197. Τα κράτη μέλη δεσμεύθηκαν επίσης να λαμβάνουν όλα τα αναγκαία μέτρα προς διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, αυτή δε η υποχρέωση επιβάλλεται σε όλες τις δικαστικές αρχές τους. Συνεπώς, τα εθνικά δικαστήρια έχουν υποχρέωση να εξασφαλίζουν την προστασία των δικαιωμάτων που απονέμουν οι διατάξεις της κοινοτικής έννομης τάξης.

198. Το εθνικό δικαστήριο οφείλει, μεταξύ άλλων, να μην εφαρμόζει, αυτεπαγγέλτως, κάθε διάταξη του εθνικού του δικαίου αντίθετη προς κοινοτικό κανόνα έχοντα απευθείας εφαρμογή, χωρίς να χρειάζεται να ζητήσει ή να αναμείνει την προηγούμενη κατάργησή της στην εσωτερική έννομη τάξη ( 88 ). Αν ο κοινοτικός κανόνας δεν έχει απευθείας εφαρμογή, το εθνικό δικαστήριο οφείλει να ερμηνεύει το σύνολο του εθνικού του δικαίου, κατά το μέτρο του δυνατού, κατά τρόπον ώστε να επιτυγχάνεται το αποτέλεσμα που επιδιώκει ο κανόνας αυτός, σύμφωνα με την επιταγή περί σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας του εθνικού δικαίου ( 89 ).

199. Συνεπώς, αποστολή του εθνικού δικαστηρίου είναι η διασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου.

200. Ασφαλώς, το εθνικό δικαστήριο εκπληρώνει τις υποχρεώσεις αυτές τηρώντας τους δικονομικούς κανόνες του εθνικού του δικαίου, σύμφωνα με την αρχή της δικονομικής αυτονομίας, η οποία πλαισιώνεται από τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, δυνάμει των οποίων, αφενός, οι κανόνες αυτοί δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από τους κανόνες που ισχύουν για την προστασία των δικαιωμάτων που απονέμονται από το εσωτερικό δίκαιο και, αφετέρου, δεν πρέπει να έχουν διαμορφωθεί κατά τρόπον ώστε να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η κοινοτική έννομη τάξη ( 90 ).

201. Όταν, στο πλαίσιο διαφοράς ενώπιον εθνικού δικαστηρίου, οι διάδικοι δεν έχουν επικαλεστεί τον εφαρμοστέο κοινοτικό κανόνα, υπάρχει ενδεχόμενο, σύμφωνα με το παρόν στάδιο εξέλιξης της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με το περιεχόμενο των αρχών της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας, ο κανόνας αυτός να μην εφαρμοστεί.

202. Πράγματι, σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, το εθνικό δικαστήριο οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως τον εφαρμοστέο κανόνα κοινοτικού δικαίου όταν, δυνάμει του εθνικού του δικαίου, έχει την ίδια υποχρέωση ή ευχέρεια και για τους υποχρεωτικούς εθνικούς κανόνες ( 91 ). Αντιθέτως, δεν υπέχει σχετική υποχρέωση οσάκις το εσωτερικό του δίκαιο δεν προβλέπει την υποχρέωση ή την ευχέρεια αυτή και οι διάδικοι είχαν πράγματι τη δυνατότητα να προβάλουν οι ίδιοι ισχυρισμό βασιζόμενο στο κοινοτικό δίκαιο κατά τη διάρκεια της δίκης ( 92 ). Αυτεπάγγελτη εξέταση δεν επιβάλλεται επίσης οσάκις η εξέταση του ισχυρισμού που αντλείται από την παραβίαση του κοινοτικού δικαίου θα υποχρέωνε το εθνικό δικαστήριο να εξέλθει των ορίων της ένδικης διαφοράς, όπως αυτή προσδιορίστηκε από τους διαδίκους ( 93 ).

203. Ωστόσο, αυτά τα όρια της εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου δεν μπορούν να τύχουν κατ’ αναλογίαν εφαρμογής όταν το Δικαστήριο, στο πλαίσιο προδικαστικής διαδικασίας, εξετάζει αυτεπαγγέλτως τον εφαρμοστέο στα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης κανόνα.

204. Σκοπός της προδικαστικής διαδικασίας είναι η εξασφάλιση της εκ μέρους των εθνικών δικαστηρίων ομοιόμορφης ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου ( 94 ). Η ομοιόμορφη αυτή ερμηνεία δεν μπορεί να εξασφαλιστεί παρά μόνον αν οι αποφάσεις του Δικαστηρίου έχουν δεσμευτικό χαρακτήρα για τα εθνικά δικαστήρια. Όπως ανέφερε το Δικαστήριο με την απόφαση Benedetti ( 95 ), η προδικαστική απόφαση δεσμεύει το εθνικό δικαστήριο ως προς την ερμηνεία των διατάξεων των κοινοτικών πράξεων τις οποίες αφορά.

205. Αυτός ο δεσμευτικός χαρακτήρας αποτελεί συνακόλουθο της υποχρέωσης των εθνικών δικαστηρίων να εξασφαλίζουν την αποτελεσματική εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου.

206. Η ανάλυση αυτή επιβεβαιώνεται από το άρθρο 234, τρίτο εδάφιο, ΕΚ, σύμφωνα με το οποίο η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής απόφασης είναι υποχρεωτική όταν το ζήτημα ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου ανακύπτει ενώπιον δικαστηρίου του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου. Πράγματι, προς αποφυγήν του ενδεχομένου μη τήρησης του κοινοτικού δικαίου, ένα τέτοιο δικαστήριο, το οποίο συνιστά εξ ορισμού το τελευταίο δικαιοδοτικό όργανο ενώπιον του οποίου οι ιδιώτες μπορούν να προβάλλουν τα δικαιώματα που τους παρέχει το κοινοτικό δίκαιο, υποχρεούται να υποβάλει αίτηση για την έκδοση προδικαστικής απόφασης στο Δικαστήριο ( 96 ).

207. Η εν λόγω ανάλυση επιβεβαιώθηκε από τη νομολογία, καθόσον έχει κριθεί ότι είναι δυνατό να υπάρχει ευθύνη του κράτους σε περίπτωση κατάφωρης παραβίασης του κοινοτικού δικαίου από δικαστήριο που κρίνει σε τελευταίο βαθμό ( 97 ), και ότι είναι δυνατή η άσκηση προσφυγής λόγω παραβάσεως κατά κράτους μέλους εξαιτίας του ότι τα εθνικά δικαστήρια ακολουθούν ερμηνεία αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο, όταν η νομολογία τους επιβεβαιώνεται ή απλώς δεν ανατρέπεται από το ανώτατο εθνικό δικαστήριο ( 98 ).

208. Συνεπώς, η προδικαστική διαδικασία, αυτή καθαυτήν, αποσκοπεί στην εξασφάλιση της αποτελεσματικής εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο, αντίθετα προς τα υποστηριζόμενα από την Πορτογαλική Κυβέρνηση, το Δικαστήριο δεν δεσμεύεται από την εκ μέρους του εθνικού δικαστηρίου εκτίμηση όσον αφορά τον κανόνα κοινοτικού δικαίου που έχει εφαρμογή στα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης. Πράγματι, η αποστολή του Δικαστηρίου συνίσταται στο να παρέχει στο εθνικό δικαστήριο απάντηση χρήσιμη για την επίλυση της διαφοράς της οποίας έχει επιληφθεί, δηλαδή απάντηση που να του επιτρέπει να εκπληρώσει την αποστολή της εξασφάλισης της αποτελεσματικής εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου.

209. Εξάλλου, η εκ μέρους του Δικαστηρίου αυτεπάγγελτη εξέταση ενός κανόνα του κοινοτικού δικαίου τον οποίο δεν επικαλέστηκε το αιτούν δικαστήριο θα έχανε μεγάλο μέρος της χρησιμότητάς της αν η προδικαστική απόφαση, στο μέτρο που αφορά τον κανόνα αυτόν, δεν ήταν δεσμευτική για το εθνικό αυτό δικαστήριο.

210. Το γεγονός ότι οι διάδικοι της κύριας δίκης δεν επικαλέστηκαν ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου τη διάταξη κοινοτικού δικαίου που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο δεν εμποδίζει την προδικαστική απόφαση να παραγάγει δεσμευτικό αποτέλεσμα, στο μέτρο που οι διάδικοι αυτοί έχουν τη δυνατότητα να διατυπώσουν τις παρατηρήσεις τους σχετικά με τη διάταξη αυτή στο πλαίσιο της προδικαστικής διαδικασίας. Πρέπει να υπομνησθεί ότι, στην υπό κρίση υπόθεση, οι διάδικοι κλήθηκαν από το Δικαστήριο, πριν από την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, να διατυπώσουν κατά τη συζήτηση αυτή τις παρατηρήσεις τους ως προς την κρισιμότητα της οδηγίας 98/34 για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης.

211. Επομένως, ο δεσμευτικός χαρακτήρας των προδικαστικών αποφάσεων πρέπει να ισχύει αναγκαστικά, κατά τη γνώμη μου, όταν το Δικαστήριο ερμηνεύει διάταξη του κοινοτικού δικαίου στην οποία δεν αναφέρθηκε το αιτούν δικαστήριο.

212. Βάσει των σκέψεων αυτών, προτείνω στο Δικαστήριο να συμπληρώσει την απάντηση που θα δοθεί στο αιτούν δικαστήριο και να αποφανθεί ότι η προδικαστική απόφαση δεσμεύει το αιτούν δικαστήριο ακόμα και αν αφορά κανόνα κοινοτικού δικαίου στον οποίο το αιτούν δικαστήριο δεν αναφέρθηκε με το ερώτημά του.

2. Το συμβατό της επίδικης εθνικής νομοθεσίας με τις περί κυκλοφορίας ελευθερίες

213. Ακόμα και αν το Δικαστήριο δεχθεί την ανάλυσή μου όσον αφορά την κρισιμότητα της οδηγίας 98/34 στην υπό κρίση υπόθεση και τις συνέπειες που θα πρέπει να αντληθούν από την παράλειψη κοινοποίησης, θεωρώ ότι η εξέταση του συμβατού της επίδικης εθνικής νομοθεσίας με τις περί κυκλοφορίας ελευθερίες, στο μέτρο που απαγορεύει τη διαφήμιση των παιγνίων on-line που οργανώνονται και λειτουργούν κατά παραβίαση του αποκλειστικού δικαιώματος της Santa Casa, δεν στερείται προδήλως ενδιαφέροντος για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης.

214. Πράγματι, στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να καθορίσει αν το μη αντιτάξιμο, έναντι της Liga και της Bwin, του Decreto-Lei 282/2003, καθόσον παραχωρεί στη Santa Casa το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων καθώς και των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου, θα πρέπει να οδηγήσει στην ολοσχερή ακύρωση του ενιαίου προστίμου που επιβλήθηκε σε καθεμία από αυτές, ή αν το ποσό του προστίμου αυτού μπορεί να χωριστεί στο μέρος που αφορά την οργάνωση των παιγνίων on-line και στο μέρος που αφορά τη διαφήμιση των παιγνίων αυτών.

215. Τίθεται, συνεπώς, το ερώτημα αν μια εθνική νομοθεσία η οποία απαγορεύει τη διαφήμιση παιγνίων on-line που οργανώνονται και λειτουργούν κατά παραβίαση του αποκλειστικού δικαιώματος που έχει παραχωρηθεί σε ένα μοναδικό μη κερδοσκοπικό φορέα υπό κρατική εποπτεία αντίκειται στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.

216. Για την απάντηση στο ζήτημα αυτό, φαίνεται χρήσιμο να εξεταστεί το προδικαστικό ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου σχετικά με το συμβατό, προς τις περί κυκλοφορίας ελευθερίες, της εθνικής του νομοθεσίας η οποία επιφυλάσσει στη Santa Casa το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου στην Πορτογαλία. Πράγματι, αν το αποκλειστικό αυτό δικαίωμα είναι σύμφωνο προς το κοινοτικό δίκαιο, δεν τίθεται πλέον ζήτημα συμβατού, προς το δίκαιο αυτό, της απαγόρευσης της διαφήμισης για τα λαχεία και τα αμοιβαία στοιχήματα που οργανώνονται και λειτουργούν κατά παραβίαση του εν λόγω αποκλειστικού δικαιώματος.

217. Με το προδικαστικό του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να πληροφορηθεί αν η εθνική του νομοθεσία, σύμφωνα με την οποία το αποκλειστικό δικαίωμα της Santa Casa για την οργάνωση και την εκμετάλλευση των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων σε ολόκληρη την επικράτεια, επεκτείνεται σε όλα τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, ιδίως στο Διαδίκτυο, αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο και, ειδικότερα, στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, στην ελευθερία εγκαταστάσεως καθώς και στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων και των πληρωμών, που προβλέπονται στα άρθρα 49 ΕΚ, 43 ΕΚ και 56 ΕΚ.

218. Στο παρόν στάδιο της ανάλυσης, θα μπορούσαμε να διερωτηθούμε κατά πόσον αυτές οι περί κυκλοφορίας ελευθερίες έχουν εφαρμογή στη διαφορά της κύριας δίκης, δεδομένου ότι στη Santa Casa έχει παραχωρηθεί το μονοπώλιο της εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων μέσω του Διαδικτύου για λόγους προστασίας των καταναλωτών και της δημόσιας τάξης από τις αρνητικές επιπτώσεις των παιγνίων αυτών. Ένα εθνικό μονοπώλιο στηριζόμενο σε τέτοιους λόγους θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι επιδιώκει σκοπό δημοσίου συμφέροντος ( 99 ).

219. Θα μπορούσε, συνεπώς, να τεθεί το ερώτημα αν η Santa Casa μπορεί να επικαλεστεί τις διατάξεις του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ, σύμφωνα με το οποίο οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος υπόκεινται στους κανόνες της Συνθήκης κατά το μέτρο που η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν εμποδίζει νομικά ή πραγματικά την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που τους έχει ανατεθεί.

220. Ωστόσο, ούτε το αιτούν δικαστήριο ούτε η Πορτογαλική Κυβέρνηση ούτε η Santa Casa μνημόνευσαν τις διατάξεις αυτές. Αλλά, ακόμα και αν υποτεθεί ότι το έπραξαν, δεν θεωρώ ότι η εξέταση της υπό κρίση υπόθεσης από την οπτική γωνία του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ θα είχε οδηγήσει σε διαφορετικό αποτέλεσμα όσον αφορά την απάντηση που πρόκειται να προτείνω στο Δικαστήριο για το ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου.

221. Πράγματι, λαμβανομένης υπόψη της νομολογίας σχετικά με το περιεχόμενο του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ, η παρέκκλιση από την εφαρμογή των κανόνων της Συνθήκης που αποσκοπούν στην εγκαθίδρυση κοινής αγοράς, την οποία προβλέπει η διάταξη αυτή, δεν μπορεί να εφαρμοστεί παρά μόνον αν η αποστολή του φορέα στον οποίο έχει παραχωρηθεί μονοπώλιο επιβάλλει τη μη εφαρμογή των κανόνων αυτών. Με άλλες λέξεις, η δυνατότητα εφαρμογής της παρέκκλισης αυτής εξαρτάται από την απόδειξη του ότι η εφαρμογή των εν λόγω κανόνων θα καθιστούσε αδύνατη την εκπλήρωση αυτής της αποστολής ( 100 ).

222. Είμαι της γνώμης ότι η εξέταση της προϋπόθεσης αυτής θα μας είχε οδηγήσει στην ανάλυση της ικανότητας της επίδικης ρύθμισης προς επίτευξη των σκοπών της και της αναλογικότητάς της, ανάλυση συγκρίσιμη με εκείνη στην οποία πρόκειται να προβώ στο πλαίσιο της εξέτασης του συμβατού της ρύθμισης προς τη σχετική περί κυκλοφορίας ελευθερία.

223. Θα αναφέρω ότι η ρύθμιση αυτή, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπόθεσης της κύριας δίκης, πρέπει να εξεταστεί από πλευράς του άρθρου 49 ΕΚ, καθόσον συνιστά περιορισμό κατά την έννοια της διάταξης αυτής. Θα εξετάσω, τέλος, το κατά πόσο μια τέτοια ρύθμιση μπορεί να δικαιολογηθεί.

α) Η εφαρμοστέα περί κυκλοφορίας ελευθερία

224. Θεωρώ, όπως και η Liga και η Bwin, η Ολλανδική, η Αυστριακή και η Πορτογαλική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή, ότι το συμβατό της επίδικης ρύθμισης προς το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να εξεταστεί από πλευράς, αποκλειστικά και μόνον, των άρθρων εκείνων της Συνθήκης που αφορούν την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.

225. Πράγματι, από τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο προκύπτει ότι η Bwin είναι εγκατεστημένη στο Γιβραλτάρ και ασκεί τις δραστηριότητές της στην Πορτογαλία μέσω του Διαδικτύου. Ανέφερα ήδη ότι έχει κριθεί ότι ένας παρέχων υπηρεσίες εγκατεστημένος σε κράτος μέλος ο οποίος προσφέρει μέσω του Διαδικτύου, χωρίς να μετακινείται, παίγνια on-line σε αποδέκτες εγκατεστημένους εντός άλλου κράτους μέλους παρέχει υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 50 ΕΚ ( 101 ).

226. Ασφαλώς, η επίδικη ρύθμιση, στο μέτρο που επιφυλάσσει τις δραστηριότητες αυτές στη Santa Casa, μπορεί επίσης να συνιστά περιορισμό στην ελευθερία εγκατάστασης. Ωστόσο, εφόσον η Bwin δεν επιχείρησε να εγκατασταθεί στην Πορτογαλία, αυτή η περί κυκλοφορίας ελευθερία δεν είναι κρίσιμη για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης. Το προβαλλόμενο από τη Βελγική Κυβέρνηση γεγονός ότι η Liga ενεργεί de facto ως μεσάζων της Bwin δεν ανατρέπει την ανάλυση αυτή.

227. Πρέπει να υπομνησθεί ότι η ελευθερία εγκατάστασης παρέχει σε εταιρία που έχει συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους και έχει την καταστατική της έδρα, την κεντρική της διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή της εντός της Κοινότητας το δικαίωμα να ασκεί τη δραστηριότητά της στο περί ου ο λόγος κράτος μέλος μέσω θυγατρικής εταιρίας, υποκαταστήματος ή πρακτορείου ( 102 ), δηλαδή μέσω δευτερεύουσας εγκατάστασης που τελεί υπό τον έλεγχό της. Όμως, η σύμβαση που έχει συναφθεί μεταξύ των προσφευγουσών της κύριας δίκης δεν έχει ως αντικείμενο ούτε ως αποτέλεσμα να θέτει τη Liga υπό τον έλεγχο της Bwin ούτε να την καθιστά δευτερεύουσα εγκατάσταση της δεύτερης.

228. Όσον αφορά, τέλος, την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων και των πληρωμών, δεν χωρεί αμφιβολία ότι η επίδικη ρύθμιση είναι ικανή να περιορίσει τις πληρωμές μεταξύ προσώπων κατοικούντων στην Πορτογαλία και την Bwin. Ωστόσο, ο περιορισμός αυτός αποτελεί απλώς τη συνέπεια της επιβαλλόμενης στην Bwin απαγόρευσης να παρέχει τις υπηρεσίες παιγνίων on-line σε κατοικούντες επί πορτογαλικού εδάφους.

229. Όπως ορθώς υπενθυμίζει η Επιτροπή, όταν τα περιοριστικά της ελεύθερης κυκλοφορίας των πληρωμών αποτελέσματα μιας εθνικής ρύθμισης αποτελούν απλώς την αναπόδραστη συνέπεια του περιορισμού που επιβάλλεται στην ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών, παρέλκει η εξέταση του συμβατού της ρύθμισης αυτής προς τις διατάξεις του άρθρου 56 ΕΚ ( 103 ).

230. Προτείνω, συνεπώς, στο Δικαστήριο να εκλάβει το προδικαστικό ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου υπό την εξής έννοια: πρέπει το άρθρο 49 ΕΚ να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι δεν επιτρέπει ρύθμιση κράτους μέλους δυνάμει της οποίας το αποκλειστικό δικαίωμα οργάνωσης και εκμετάλλευσης των λαχείων και των αμοιβαίων στοιχημάτων στο σύνολο του εδάφους του κράτους αυτού, δικαίωμα το οποίο παραχωρείται σε ένα μοναδικό μη κερδοσκοπικό φορέα τελούντα υπό κρατική εποπτεία, καταλαμβάνει όλα τα ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας, ιδίως δε το Διαδίκτυο;

β) Η ύπαρξη περιορισμού

231. Είναι αναντίρρητο και δεν αμφισβητείται από την Πορτογαλική Κυβέρνηση ότι η επίδικη ρύθμιση συνιστά περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.

232. Πράγματι, η ρύθμιση αυτή απαγορεύει στον προσφέροντα παίγνια on-line εγκατεστημένο εντός κράτους μέλους άλλου από την Πορτογαλική Δημοκρατί