ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

PAOLO MENGOZZI

της 24ης Μαΐου 2011 ( 1 )

Υπόθεση C-209/10

Post Danmark A/S

κατά

Konkurrencerådet

[αίτηση του Højesteret (Δανία)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Άρθρο 102 ΣΛΕΕ — Αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων της Δανίας — Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως — Επιλεκτική μείωση των τιμών διανομής ταχυδρομείου χωρίς διεύθυνση — Τιμές χαμηλότερες του μέσου συνολικού κόστους — Τιμές υψηλότερες του μέσου αυξητικού κόστους — Εκτοπισμός ανταγωνιστή — Πρόθεση — Αποτέλεσμα — Πολιτική τιμών εισάγουσα διακρίσεις — Επιθετικές τιμές»

I – Εισαγωγή

1. Η παρούσα αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, την οποία υπέβαλε το Højesteret (Δανία), αφορά την ερμηνεία του άρθρου 82 ΕΚ (που αντιστοιχεί στο ισχύον άρθρο 102 ΣΛΕΕ).

2. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά κυρίως εάν ταχυδρομική επιχείρηση, εν προκειμένω η Post Danmark A/S (στο εξής: Post Danmark), εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά διανομής αντικειμένων ταχυδρομείου χωρίς διεύθυνση, στη Δανία (διανομή διαφημιστικών φυλλαδίων) ( 2 ), διά της επιλεκτικής εφαρμογής χαμηλών τιμών κατά τη σύναψη συμφωνιών με τρεις μεγάλους πελάτες της κύριας ανταγωνίστριάς της Forbruger-Kontack (στο εξής: FK), έστω και αν αποδείχθηκε ότι οι τιμές αυτές δεν είχαν καθοριστεί με σκοπό να εκτοπίσουν από την αγορά τη FK.

3. Στην περίπτωση που ο λόγος αυτός είναι ανεπαρκής, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο, κατ’ ουσίαν, να προσδιορίσει τα κρίσιμα πρόσθετα στοιχεία τα οποία πρέπει να λάβει υπόψη του ο εθνικός δικαστής για να διαπιστώσει αν συντρέχει κατάχρηση λόγω εκτοπισμού ανταγωνιστή μέσω των τιμών.

4. Πριν εξεταστούν τα θέματα αυτά, η επίλυση των οποίων δεν είναι ευχερής, πρέπει να υπομνησθούν οι ουσιαστικές περιστάσεις της διαφοράς της κύριας δίκης που οδήγησε στην υποβολή της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.

5. H Post Danmark και η FK είναι οι δύο μεγαλύτερες επιχειρήσεις στη αγορά διανομής ταχυδρομείου χωρίς διεύθυνση της Δανίας. Η αγορά αυτή είναι πλήρως ελευθερωμένη και δεν καλύπτεται από τη δανική νομοθεσία για τις ταχυδρομικές υπηρεσίες με την οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο η οδηγία 97/67/ΕΚ, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την ανάπτυξη της εσωτερικής αγοράς κοινοτικών ταχυδρομικών υπηρεσιών και τη βελτίωση της ποιότητας των παρεχομένων υπηρεσιών ( 3 ).

6. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως, δηλαδή μεταξύ 2003 και 2004, η Post Danmark κατείχε, ωστόσο, το μονοπώλιο, σύμφωνα με την απόφαση περί παραπομπής, της διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων και δεμάτων που δεν υπερέβαιναν ένα ορισμένο βάρος σε συνδυασμό με την υποχρέωση παροχής καθολικής υπηρεσίας διανομής της αλληλογραφίας με διεύθυνση μέχρι ένα ορισμένο βάρος ( 4 ). Η επιχείρηση αυτή διέθετε έτσι δίκτυο διανομής που κάλυπτε ολόκληρη τη Δανία και το οποίο χρησιμοποιούνταν επίσης για την απελευθερωμένη δραστηριότητα διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων.

7. Η FK, θυγατρική ενός ομίλου επιχειρήσεων Τύπου της Δανίας, έχει ως κύρια δραστηριότητα τη διανομή διαφημιστικών φυλλαδίων. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της κύριας δίκης, η επιχείρηση αυτή είχε δημιουργήσει ένα δίκτυο διανομής που κάλυπτε σχεδόν ολόκληρη τη Δανία, κυρίως μέσω της εξαγοράς μικρότερων διανομέων της δανικής αγοράς διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων.

8. Μέχρι το 2004, οι κύριοι πελάτες της FK ήταν τρεις όμιλοι υπεραγορών, οι SuperBest, Spar και Coop.

9. Στα τέλη του 2003, η Post Danmark συνήψε συμβάσεις με τους τρεις αυτούς ομίλους, αναλαμβάνοντας, από τις αρχές του 2004, τη διανομή των διαφημιστικών φυλλαδίων τους.

10. Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, η σύμβαση με τον όμιλο Coop, μετά από διαπραγματεύσεις που διεξήχθησαν τόσο με την Post Danmark όσο και με τη FK, αφορούσε ετήσιο όγκο τρεις φορές μεγαλύτερο από τον όγκο διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων του κυριότερου πελάτη της Post Danmark. Ο όμιλος Coop διένειμε πέντε διαφημιστικά φυλλάδια ανά κατοικία ενώ κανείς από τους προηγούμενους πελάτες της Post Danmark δεν διένειμε περισσότερα από ένα διαφημιστικό φυλλάδιο ανά κατοικία και επρόκειτο για την πρώτη σύμβαση της Post Danmark που προέβλεπε διανομή διαφημιστικών φυλλαδίων τις Παρασκευές και τα Σάββατα. Όσον αφορά τις τιμές, η προσφορά της Post Danmark στον όμιλο Coop ήταν χαμηλότερη από τις τιμές που πρότεινε σε άλλους πελάτες της. Στον όμιλο αυτόν παραχωρήθηκε επίσης έκπτωση μεγαλύτερη από αυτήν που είχε παραχωρηθεί στους λοιπούς πελάτες της Post Danmark σε σχέση με τους επίσημους τιμοκαταλόγους.

11. Εξάλλου, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι το κόστος της διανομής των διαφημιστικών φυλλαδίων της Post Danmark μειώθηκε κατά 0,13 δανικές κορώνες (DKK) ανά αποστολή το διάστημα 2003 με 2004 και ότι η προτεινόμενη στον όμιλο Coop τιμή δεν παρέχει τη δυνατότητα στην επιχείρηση αυτή να καλύψει το μέσο συνολικό κόστος της, αλλά μόνον το μέσο αυξητικό κόστος της.

12. Κατόπιν καταγγελίας της FK, η οποία προσήπτε στην Post Danmark ότι εφάρμοζε επιθετική τιμολόγηση, τιμές και εκπτώσεις που εισήγαγαν διακρίσεις και δημιουργούσαν εξαρτημένους πελάτες, καθώς και ότι προέβη σε σταυροειδείς επιδοτήσεις, το Konkurrencerådet (Συμβούλιο Ανταγωνισμού) έκρινε, με απόφαση της 29ης Σεπτεμβρίου 2004, ότι η Post Danmark είχε μεταξύ άλλων παραβεί το άρθρο 82 ΕΚ εφαρμόζοντας, το διάστημα 2003-2004, μία πρώτου επιπέδου διάκριση κατά την προσφορά τιμών («primary-line discrimination») υπό τη μορφή διαφορετικής τιμολογήσεως προς τους πελάτες του ανταγωνιστή της από εκείνη που εφάρμοζε προς τους δικούς της πελάτες.

13. Η εν λόγω αρχή εκτίμησε επίσης ότι η Post Danemark εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της εφαρμόζοντας πρώτου επιπέδου διάκριση υπό τη μορφή επιλεκτικών εκπτώσεων προς τους πελάτες της FK. Ομοίως, το Konkurrencerådet θεώρησε ότι η Post Danmark είχε προβεί σε μία δευτέρου επιπέδου διάκριση («secondary-line discrimination») μέσω των τιμών επιφυλάσσοντας διαφορετική μεταχείριση σε εμπορικούς εταίρους ευρισκόμενους σε παρόμοια κατάσταση.

14. Αντιθέτως, όσον αφορά την προσαπτόμενη πρακτική των εξαιρετικά χαμηλών τιμών, το Konkurrencerådet επισήμανε ότι το θέμα ήταν περίπλοκο και χρειαζόταν περαιτέρω ανάλυση, οπότε έπρεπε να αξιολογηθεί στο πλαίσιο μεταγενέστερης αποφάσεως της εν λόγω αρχής. Τέλος, σχετικά με τις φερόμενες σταυροειδείς επιδοτήσεις, το Konkurrencerådet σημείωσε ότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν μπορούσε να συναχθεί ότι πραγματοποιήθηκαν μεταφορές πόρων από άλλους τομείς δραστηριότητας της Post Danmark.

15. Με απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 2004, το Konkurrencerådet διαπίστωσε ότι δεν αποδείχθηκε ότι η Post Danmark είχε εκ προθέσεως επιδιώξει την εξάλειψη του ανταγωνισμού. Συνεπώς, η εν λόγω επιχείρηση δεν εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικά τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά διαφημιστικών φυλλαδίων της Δανίας εφαρμόζοντας επιθετική πολιτική τιμών.

16. Με απόφαση της 1ης Ιουλίου 2005, η Konkurrenceankenævnet (επιτροπή προσφυγών ανταγωνισμού) επικύρωσε τις αποφάσεις του Konkurrencerådet της 29ης Σεπτεμβρίου και της 24ης Νοεμβρίου 2004.

17. Η απόφαση αυτή κατέστη οριστική όσον αφορά τη διαπίστωση δευτέρου επιπέδου διακρίσεων μέσω των τιμών μη συμβατών προς το άρθρο 82 ΕΚ και τη μη εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών εκ μέρους της Post Danmark.

18. Αντιθέτως, η Post Danmark άσκησε έφεση ενώπιον του Østre Landsret (ανατολικό περιφερειακό δικαστήριο) κατά της αποφάσεως της 1ης Ιουλίου 2005 στο μέτρο που επικύρωνε την απόφαση του Konkurrencerådet της 29ης Σεπτεμβρίου 2004 όσον αφορά την εκμετάλλευση καταχρηστικώς της δεσπόζουσας θέσης της υπό τη μορφή επιλεκτικής προσφοράς χαμηλών τιμών προς τους ομίλους SuperBest, Spar και Coop (πρώτου επιπέδου διάκριση).

19. Στις 21 Δεκεμβρίου 2007, το Østre Landsret επικύρωσε τις αποφάσεις των αρχών ανταγωνισμού της Δανίας στον βαθμό που έκριναν ότι η Post Danmark εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων στη Δανία εφαρμόζοντας κατά τα έτη 2003 και 2004 διαφορετικές τιμές στους πελάτες της και στους πρώην πελάτες της Forbruger-Kontakt, χωρίς να δικαιολογεί τις διαφορές αυτές με λόγους αναγόμενους στο κόστος. Το εν λόγω δικαστήριο επισήμανε ιδίως ότι η συμπεριφορά αυτή αναπτύχθηκε σε αγορά στην οποία η Post Danmark βρισκόταν σε πολύ ειδική θέση λόγω του μεριδίου αγοράς που κατείχε και των σημαντικών διαρθρωτικών πλεονεκτημάτων της και όπου ο μόνος σημαντικός ανταγωνιστής, η FK, αντιμετώπιζε τον κίνδυνο απώλειας μεγάλων πελατών.

20. Η Post Danmark άσκησε αναίρεση κατά της ανωτέρω αποφάσεως ενώπιον του Højesteret ισχυριζόμενη μεταξύ άλλων ότι η πρόθεση εξαλείψεως του ανταγωνισμού αποτελούσε αναγκαία προϋπόθεση προκειμένου η πολιτική επιλεκτικής μειώσεως των τιμών κάτω του μέσου συνολικού κόστους να συνιστά παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ.

21. Υπό τις συνθήκες αυτές το Højesteret αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα δύο ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Έχει το άρθρο 82 ΕΚ την έννοια ότι οι επιλεκτικές μειώσεις τιμών εκ μέρους [κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως] που έχει υποχρέωση [παροχής] καθολικής υπηρεσίας, σε επίπεδο χαμηλότερο από το [μέσο συνολικό κόστος] της επιχειρήσεως αυτής αλλά υψηλότερο από το [μέσο αυξητικό κόστος] της μπορεί να συνιστά [καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης] με σκοπό [την εκτόπιση] των ανταγωνιστών, αν [έχει αποδειχθεί] ότι οι τιμές δεν καθορίστηκαν στο επίπεδο αυτό με σκοπό την εκτόπιση του ανταγωνιστή· 2) Αν η απάντηση στο ερώτημα 1 είναι ότι η επιλεκτική μείωση των τιμών υπό τις περιστάσεις που περιγράφονται στο ερώτημα 1 μπορεί, υπό ορισμένες συνθήκες, να συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, ποιες περιστάσεις οφείλει να λάβει υπόψη το εθνικό δικαστήριο;»

22. Η Post Danmark, FK, η Δανική, η Ιταλική και η Τσεχική Κυβέρνηση καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις σύμφωνα με το άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Οι ανωτέρω διάδικοι, καθώς και η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 1ης Μαρτίου 2011.

II – Ανάλυση

A — Εισαγωγικές παρατηρήσεις

23. Όσον αφορά τις προσπάθειες της Post Danmark, ιδίως κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, να αμφισβητήσει ενώπιον του Δικαστηρίου ορισμένες από τις εκτιμήσεις του αιτούντος δικαστηρίου, φρονώ ότι είναι σημαντικό να υπομνησθεί ότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, που στηρίζεται σε σαφή διάκριση των λειτουργιών μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου, κάθε εκτίμηση των επίδικων περιστατικών εμπίπτει στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου ( 5 ).

24. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν αμφισβητείται, πρώτον, ότι η οικεία αγορά είναι η αγορά διαφημιστικών φυλλαδίων της Δανίας. Αντιθέτως προς όσα υποστήριξε η Post Danmark με τις παρατηρήσεις της ενώπιον του Δικαστηρίου, από τα στοιχεία του φακέλου της κύριας δίκης δεν προκύπτει ότι οι αρχές ανταγωνισμού της Δανίας, αρχικώς, ή, μετέπειτα, τα εθνικά δικαστήρια, συμπεριλαμβανομένου του αιτούντος δικαστηρίου, διαπίστωσαν ότι η εν λόγω αγορά διαιρούνταν σε δύο τομείς, δηλαδή, αφενός, τον τομέα της διανομής κατά τη διάρκεια της εβδομάδας και, αφετέρου, τον τομέα της «κυριακάτικης» διανομής ή, γενικότερα, της διανομής του Σαββατοκύριακου.

25. Επομένως, φρονώ ότι δεν χρειάζεται να εξετάσω τις εκτιμήσεις της Post Danmark κατά τις οποίες οι επίδικες τιμολογιακές πολιτικές εφαρμόσθηκαν με σκοπό (μοναδικό ή κύριο) τη διεύρυνση της προσφοράς διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων στον τομέα της διανομής του Σαββατοκύριακου στον οποίο κυριαρχούσε μέχρι τότε η FK.

26. Στη συνέχεια, δεν αμφισβητείται επίσης ότι η Post Danmark κατέχει στην προσδιορισθείσα από τις αρχές και τα εθνικά δικαστήρια αγορά «δεσπόζουσα θέση», κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ. Κατά τα λοιπά, η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως στηρίζεται ρητώς στη συλλογιστική αυτή.

27. Σύμφωνα με την ανωτέρω αίτηση, η δεσπόζουσα θέση της Post Danmark προκύπτει από τη συνολική ανάλυση της θέσης που κατέχει η επιχείρηση αυτή στην αγορά. Εν πάση περιπτώσει, η ανάλυση αυτή στηρίχθηκε κυρίως στην αξία των μεριδίων αγοράς, της τάξεως του 50 % ( 6 ), που κατέχει η εταιρία αυτή και στην ιδιαίτερη κατάστασή της που απορρέει από το δίκτυό της διανομής, το οποίο καλύπτει ολόκληρη την εθνική επικράτεια και το οποίο μπορεί να διατηρηθεί, λόγω των υποχρεώσεων παροχής καθολικής υπηρεσίας διανομής του ταχυδρομείου που υπέχει, χωρίς την άσκηση της δραστηριότητας διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων.

28. Μολονότι από τα στοιχεία του φακέλου της κύριας δίκης δεν προκύπτει ότι εξετάστηκε το μέγεθος αυτών των μεριδίων αγοράς σε σχέση με τα μερίδια αγοράς της FK ( 7 ) και με την πιθανή αγοραστική ισχύ ορισμένων πελατών, γεγονός παραμένει ότι, στο πλαίσιο της κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου, δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο, παρά το γεγονός ότι η Post Danmark το ζητεί με τις παρατηρήσεις της, να επανεξετάσει μία ή περισσότερες πτυχές της αναλύσεως βάσει της οποίας οι αρχές και τα δικαστήρια της Δανίας διαπίστωσαν ότι η επιχείρηση αυτή κατείχε πράγματι δεσπόζουσα θέση στην εθνική αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων.

29. Τέλος, επιβάλλεται να προσδιορισθεί σαφώς το αντικείμενο των προδικαστικών ερωτημάτων που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο.

30. Συναφώς, πρέπει να διευκρινιστεί ότι το Δικαστήριο δεν ερωτάται ως προς την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης, κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, υπό τη μορφή πολιτικής επιθετικής τιμολογήσεως.

31. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από τον φάκελο στην υπόθεση της κύριας δίκης, οι αρχές ανταγωνισμού της Δανίας δεν διαπίστωσαν την ύπαρξη σχεδίου με στόχο την εξουδετέρωση ανταγωνιστή, κατά την έννοια της σκέψης 72 της αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής ( 8 ), εκτίμηση η οποία δεν αμφισβητήθηκε από την FK ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων.

32. Για την απόδειξη της υπάρξεως πολιτικής επιθετικών τιμών κατά την έννοια των σκέψεων 70 έως 72 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής, είναι απαραίτητο να αποδειχθεί ότι η Post Danmark εφάρμοσε, πράγματι, μια τέτοια στρατηγική εφόσον, όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο, τουλάχιστον ως προς τις τιμές που εφάρμοζε η Post Danmark έναντι της Coop, μίας εκ των τριών πελατών της FK, οι τιμές αυτές ήσαν υψηλότερες του μέσου αυξητικού κόστους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, αλλά χαμηλότερες του μέσου συνολικού κόστους ( 9 ).

33. Το γεγονός ότι με την υποβληθείσα αίτηση το αιτούν δικαστήριο αναφέρεται στο αυξητικό κόστος της Post Danmark, θεωρώντας το ως το κρίσιμο κόστος που πρέπει να ληφθεί υπόψη στην υπόθεση της κύριας δίκης, και όχι στο μεταβλητό κόστος, όπως γίνεται δεκτό στην προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής, εξηγείται, σύμφωνα με τα στοιχεία του φακέλου, από το γεγονός ότι συνυπάρχουν στην ίδια επιχείρηση, αφενός, κλειστές και ανοιχτές στον ανταγωνισμό δραστηριότητες, των οποίων, όμως, η άσκηση βαρύνεται, και στις δύο περιπτώσεις, από υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας και, αφετέρου, δραστηριότητες καθαρά εμπορικές που αναπτύσσονται στην απελευθερωμένη αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων.

34. Συγκεκριμένα, η σύγκριση των τιμών με το μεταβλητό κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως στην οποία έχει ανατεθεί αποστολή γενικού οικονομικού συμφέροντος (παροχή δημόσιας ή καθολικής υπηρεσίας) είναι αλυσιτελής. Αφενός, μπορεί να οδηγήσει σε υπερεκτίμηση των ζημιών εφόσον η αποστολή γενικού οικονομικού συμφέροντος που της έχει ανατεθεί έχει ως αποτέλεσμα υψηλότερα έξοδα από εκείνα των ανταγωνιστών της για το μέρος της δραστηριότητάς της που αναπτύσσεται στην ανοιχτή στον ανταγωνισμό αγορά. Αντιθέτως, αν ληφθεί ως κριτήριο μόνον το μεταβλητό κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, τούτο μπορεί να οδηγήσει σε υποεκτίμηση του κόστους της εάν η επιχείρηση αυτή δραστηριοποιείται με υψηλό σταθερό κόστος (π.χ., το κόστος χρήσης του δικτύου της) και με χαμηλό μεταβλητό κόστος ( 10 ).

35. Υπό τις συνθήκες αυτές, είναι χρήσιμο να ληφθεί υπόψη ένα άλλο κριτήριο όσον αφορά το κόστος, δηλαδή το μέσο αυξητικό κόστος, στο οποίο περιλαμβάνεται το σταθερό και το μεταβλητό κόστος της ειδικής δραστηριότητας που αναπτύσσεται στην ανοιχτή στον ανταγωνισμό αγορά.

36. Συναφώς, όπως επισήμανε το αιτούν δικαστήριο, η χρησιμοποίηση του κριτηρίου του αυξητικού κόστους στην υπόθεση της κύριας δίκης βασίζεται στην απόφαση της Επιτροπής της 20ής Μαρτίου 2001, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ, η οποία αναφέρεται στην τιμολογιακή πολιτική της Deutsche Post στην αγορά των υπηρεσιών μεταφοράς δεμάτων στο εμπόριο αλληλογραφίας στη Γερμανία ( 11 ) σε μια σχετικά παρεμφερή κατάσταση ( 12 ).

37. Στην απόφαση αυτή, με την οποία η Επιτροπή θεώρησε, ειδικότερα, ότι η Deutsche Post εκμεταλλεύθηκε καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της προτείνοντας την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών σε τιμές χαμηλότερες από το αυξητικό κόστος της, και με τον τρόπο αυτόν η εν λόγω επιχείρηση προέβη σε επιθετική τιμολόγηση, η Επιτροπή προσδιόρισε το εν λόγω κόστος ως το κόστος που προκύπτει αποκλειστικά από την παροχή συγκεκριμένης υπηρεσίας, εξαρτάται από τη διακινηθείσα ποσότητα και εξαλείφεται στην περίπτωση που παύσει να παρέχεται η υπηρεσία αυτή, γεγονός που συνεπάγεται ότι το κοινό σταθερό κόστος, που δεν εξαρτάται από την παροχή μιας μόνον υπηρεσίας, δεν περιλαμβάνεται στο αυξητικό κόστος ( 13 ). Από την εν λόγω απόφαση, η οποία έδωσε σαφείς κατευθύνσεις επί του θέματος στις αρχές ανταγωνισμού της Δανίας στην υπόθεση της κύριας δίκης, προκύπτει επίσης ότι το κόστος που αφορά συγκεκριμένη υπηρεσία δεν πρέπει να επιβαρύνεται από το γενικό κόστος διατηρήσεως της ικανότητας του δικτύου διανομής, που προκύπτει από την υποχρέωση παροχής καθολικής υπηρεσίας. Ο μέσος όρος του μέσου αυξητικού κόστους περιλαμβάνει επομένως μόνον το μέσο σταθερό και το μέσο μεταβλητό κόστος της υπό συνθήκες ανταγωνισμού παρεχόμενης υπηρεσίας ( 14 ).

38. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, ακριβώς όπως και στην προπαρατεθείσα απόφαση Deutsche Post, το μέσο αυξητικό κόστος εκφράζει επομένως, όπως και το μέσο μεταβλητό κόστος που αναφέρεται στις σκέψεις 71 και 72 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής, το «ελάχιστο όριο» τιμών κάτω του οποίου η τιμολογιακή πολιτική που εφαρμόζει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση καθίσταται επιθετική.

39. Ακολουθώντας τη λογική των σκέψεων της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής, προσαρμοσθείσα υπό το πρίσμα της αποφάσεως Deutsche Post, τιμή υψηλότερη από το μέσο αυξητικό κόστος, αλλά χαμηλότερη του μέσου συνολικού κόστους είναι επίσης επιθετική, αν εφαρμόσθηκε στο πλαίσιο σχεδίου για την εξουδετέρωση ανταγωνιστή.

40. Ωστόσο, όπως προανέφερα, το αιτούν δικαστήριο διευκρίνισε ότι η ύπαρξη ενός τέτοιου σχεδίου δεν αποδείχθηκε από τις αρχές ανταγωνισμού της Δανίας. Το αντικείμενο της υπό κρίση αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δεν αφορά επομένως ενδεχόμενη συμπεριφορά επιθετικής πολιτικής της Post Danmark.

41. Οι ανωτέρω παρατηρήσεις παρέχουν ωστόσο τη δυνατότητα καλύτερης κατανοήσεως των ερωτημάτων του αιτούντος δικαστηρίου. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά, τελικώς, εάν μπορεί να διαπιστωθεί κατάχρηση λόγω εκτοπίσεως ανταγωνιστή μέσω των τιμών εκ μέρους επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, όπως η Post Danmark, όταν εφαρμόζεται επιλεκτική μείωση τιμών χωρίς να υφίσταται επιθετική πολιτική τιμών και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί αυτό να συμβεί.

42. Η διευκρίνιση αυτή με οδηγεί σε δύο συμπληρωματικές παρατηρήσεις.

43. Αφενός, τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου δεν αφορούν την εκμετάλλευση καταχρηστικώς δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή διακρίσεως μέσω των τιμών μεταξύ των πελατών της Post Danmark που έχει αντίκτυπο στην αγορά ή στις αγορές των εν λόγω πελατών (εισαγωγή διακρίσεων δευτέρου επιπέδου ή secondary-line discrimination).

44. Από την απόφαση περί παραπομπής και από τα στοιχεία του φακέλου της κύριας δίκης προκύπτει, πράγματι, ότι η Post Danmark δεν προσέβαλε ενώπιον των εθνικών αρχών τη διαπίστωση των αρχών ανταγωνισμού της Δανίας ότι εφάρμοσε διαφορετική τιμολογιακή μεταχείριση σε εμπορικώς συναλλασσόμενους που βρίσκονταν σε ανάλογη κατάσταση, κατά την έννοια ιδίως του άρθρου 82, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, ΕΚ.

45. Το αιτούν δικαστήριο επικεντρώνεται αποκλειστικά στην επιλεκτική μείωση των τιμών από την Post Danmark η οποία θα είχε ως αποτέλεσμα ή θα μπορούσε να έχει ως αποτέλεσμα, αν οι αρχές ανταγωνισμού της Δανίας δεν είχαν παρέμβει, τον εκτοπισμό της FK από την αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων στη Δανία (εισαγωγή διακρίσεων πρώτου επιπέδου).

46. Ο διαχωρισμός τον οποίο επιχειρούν οι αρχές και τα δικαστήρια της Δανίας μεταξύ εισαγωγής διακρίσεων πρώτου και δευτέρου επιπέδου φαίνεται χρήσιμος και, επιπλέον, είχε υποστηριχθεί από τμήμα της θεωρίας ( 15 ). Εφόσον μάλιστα η απαρίθμηση των καταχρηστικών πρακτικών, στο άρθρο ΕΚ 82, δεν εξαντλεί τους τρόπους καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως που απαγορεύεται από το άρθρο αυτό ( 16 ), ο εν λόγω διαχωρισμός παρέχει, κατά τη γνώμη μου, τη δυνατότητα να αποσαφηνιστούν οι σχέσεις μεταξύ των τιμολογιακών πολιτικών που εισάγουν διακρίσεις εμπίπτουσες στο άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γʹ, ΕΚ, δηλαδή εκείνων των πολιτικών των οποίων οι αντίθετες προς τον ανταγωνισμό επιπτώσεις εμφανίζονται στην αγορά ή στις αγορές των «εμπορικώς συναλλασσομένων», με «αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό» —γεγονός που αντιστοιχεί στη ονομαζόμενη «εισαγωγή διακρίσεων δευτέρου επιπέδου»— εφόσον, εξ ορισμού, οι εν λόγω εμπορικώς συναλλασσόμενοι δεν μπορούν να είναι ανταγωνιστές της εταιρείας που εκμεταλλεύεται καταχρηστικώς τη δεσπόζουσα θέση της, και εκείνων των πολιτικών που εμφανίζονται στην αγορά στην οποία δραστηριοποιούνται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση εταιρεία και οι ανταγωνιστές της και οι οποίες εμπίπτουν σε άλλες περιπτώσεις, μεταξύ των οποίων η περίπτωση του περιορισμού της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών, του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο βʹ, ΕΚ, και έχουν ως αποτέλεσμα τον παραγκωνισμό ή την εκτόπιση των εν λόγω ανταγωνιστών.

47. Αφετέρου, το αιτούν δικαστήριο, αναφέροντας με το πρώτο προδικαστικό ερώτημά του, την περίπτωση της επιλεκτικής μειώσεως τιμής, το ύψος της οποίας βρίσκεται μεταξύ του μέσου πρόσθετου κόστους και του μέσου συνολικού κόστους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, φαίνεται να περιορίζει το ερώτημα αυτό στην τιμολογιακή πολιτική της Post Danmark προς την Coop, χωρίς, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να λαμβάνει υπόψη την πολιτική προς τους δύο άλλους πελάτες της FK, δηλαδή τη Spar και τη SuperBest, οι οποίες αναφέρονται επίσης στην απόφαση παραπομπής, και προς τις οποίες, δεν αμφισβητείται ότι η Post Danmark πρότεινε τιμές υψηλότερες του μέσου συνολικού κόστους της.

48. Υπάρχουν αμφιβολίες ως προς την ερμηνεία της παραλείψεως αυτής. Αφενός, μπορεί να σημαίνει ότι το αιτούν δικαστήριο σχημάτισε ήδη γνώμη, απορρίπτοντας την άποψη κατά την οποία η τιμολογιακή πολιτική της Post Danmark προς τη Spar και τη Superbest θα μπορούσε να οδηγήσει στον αποκλεισμό της FK από την αγορά. Κατά μία άλλη ερμηνεία, μπορεί απλώς να σημαίνει ότι το αιτούν δικαστήριο έκρινε ότι, από τη στιγμή που αποσαφηνιστεί η ερμηνεία του άρθρου 82 ΕΚ στην περίπτωση των τιμών που πρότεινε η Post Danmark προς την Coop, θα έπρεπε και θα μπορούσε να αντλήσει από την απάντηση του Δικαστηρίου τις συνέπειες ως προς τη νομιμότητα της τιμολογιακής πολιτικής της Post Danmark έναντι της Spar και της Superbest.

49. Εν πάση περιπτώσει, φρονώ ότι, προκειμένου να δοθεί λυσιτελής απάντηση στο αιτούν δικαστήριο, δεν πρέπει να παραλειφθεί η τιμολογιακή πολιτική που εφάρμοσε η Post Danmark έναντι της Spar και της Superbest κατά την εξέταση του κατά πόσον ο παραγκωνισμός ή η εκτόπιση ενός ανταγωνιστή της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως ενδέχεται να διαπιστωθεί όταν υφίσταται επιλεκτική μείωση τιμών η οποία δεν έχει τον χαρακτήρα επιθετικής πολιτικής και, αν αυτό ισχύει, υπό ποιες προϋποθέσεις.

B — Όσον αφορά την επιλεκτική μείωση τιμών και το αποτέλεσμα της εκτοπίσεως

50. Το ως άνω ζήτημα διχάζει τους διαδίκους που κατέθεσαν παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου.

51. Στην ουσία, η Post Danmark και η Τσεχική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι επιθετική τιμολογιακή πρακτική μπορεί να διαπιστωθεί μόνον εάν η τιμή είναι χαμηλότερη από την αντίστοιχη κατηγορία κόστους. Εν προκειμένω, τιμή υψηλότερη από το μέσο πρόσθετο κόστος θα μπορούσε να οδηγήσει σε εκτόπιση ανταγωνιστή μόνον εάν αποτελεί μέρος στρατηγικής για την εκτόπιση του ανταγωνιστή, στρατηγικής η οποία μπορεί, κατά την Τσεχική Κυβέρνηση, να προκύπτει από οικονομική ανάλυση, αλλά η οποία, κατά τη γνώμη της Post Danmark, θα πρέπει να προκύπτει αποκλειστικά ή κυρίως από στοιχεία που αποδεικνύουν την υποκειμενική βούληση εξαλείψεως του ανταγωνισμού. Στον βαθμό που από τα στοιχεία της δικογραφίας στην υπόθεση της κύριας δίκης δεν αποδεικνύεται ότι η Post Danmark εφάρμοσε μια τέτοια στρατηγική, δεν υφίσταται καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ.

52. Αντιθέτως, η FK, η Δανική και η Ιταλική Κυβέρνηση, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ και, ως ένα βαθμό, η Επιτροπή —ιδίως μετά τις διευκρινίσεις επί της απόψεώς της στις οποίες προέβη η τελευταία κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση— υποστηρίζουν την αντίθετη άποψη. Σε γενικές γραμμές, οι εν λόγω διάδικοι υποστηρίζουν ότι, ανεξαρτήτως του κόστους, η επιλεκτική τιμολογιακή πολιτική της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως την οποία εφαρμόζει στους πελάτες του μοναδικού πραγματικού ανταγωνιστή της οδηγεί ή κατά πάσα πιθανότητα μπορεί να οδηγήσει στην εκτόπισή του, δεδομένου ότι μια τέτοια πολιτική δεν δικαιολογείται από οικονομικούς λόγους, ειδικότερα από οικονομίες κλίμακας. Αυτό ισχύει, πράγματι, στην περίπτωση της υποθέσεως της κύριας δίκης.

53. Μεγάλο μέρος της συζητήσεως που διεξήχθη μεταξύ των διαδίκων αυτών επικεντρώθηκε στην ερμηνεία του πεδίου εφαρμογής σειράς αποφάσεων του Δικαστηρίου και του Πρωτοδικείου με τις οποίες τα δικαστήρια αυτά εξέτασαν πολιτικές επιλεκτικής τιμολόγησης που εφάρμοσαν επιχειρήσεις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση. Αμφότερες οι πλευρές υποστήριξαν ότι οι αποφάσεις αυτές επιβεβαιώνουν την άποψη που προέβαλαν με τις παρατηρήσεις που υπέβαλαν ενώπιον του Δικαστηρίου.

54. Πριν εξετάσω τις εν λόγω αποφάσεις, πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά τη νομολογία, η επιβαλλόμενη από το άρθρο 82 ΕΚ απαγόρευση καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά, κατά το μέτρο που μπορεί να επηρεαστεί το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, καλύπτει κάθε συμπεριφορά η οποία μπορεί να επηρεάσει τη διάρθρωση μιας αγοράς όπου, ακριβώς λόγω της παρουσίας της επιχειρήσεως που κατέχει την οικονομική δύναμη την οποία αντλεί από τη δεσπόζουσα θέση της, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος και η οποία έχει ως αποτέλεσμα να κωλύεται η διατήρηση του υφισταμένου στην αγορά ανταγωνισμού ή η ανάπτυξή του, λόγω της χρησιμοποιήσεως διαφορετικών μέσων από εκείνα που διέπουν τον κανονικό ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερομένων από τους επιχειρηματίες προϊόντων ή υπηρεσιών ( 17 ).

55. Επομένως, δεδομένου ότι στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ δεν εμπίπτει μόνον η πρακτική που ζημιώνει ευθέως τους καταναλωτές, αλλά και η πρακτική που ζημιώνει τους καταναλωτές πλήττοντας τον πραγματικό ανταγωνισμό, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει ειδική ευθύνη να μη θίγει, με τη συμπεριφορά της, τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς ( 18 ).

56. Από αυτή την άποψη, μολονότι η απαγόρευση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως μπορεί, φυσικά, να έχει ως κίνητρο την επιθυμία να διασφαλιστεί η άμεση ευημερία των καταναλωτών, δικαιολογείται, όμως, επίσης από την ανάγκη προστασίας ή διατηρήσεως της ανταγωνιστικής διαρθρώσεως της αγοράς, δεδομένου ότι η επιδίωξη του στόχου αυτού, θεωρείται, κατά κάποιο τρόπο, ότι παρέχει πλεονεκτήματα στους καταναλωτές.

57. Όσον αφορά την τιμολογιακή πολιτική, μολονότι η ευθύνη που υπέχει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση οδήγησε το Δικαστήριο να κρίνει ότι δεν μπορεί να θεωρείται θεμιτή κάθε πρακτική ανταγωνισμού μέσω των τιμών ( 19 ), εντούτοις, η διαπίστωση αυτή σημαίνει ότι ένας τέτοιος ανταγωνισμός επιτρέπεται, ή ακόμα και συνιστάται, πλην των περιπτώσεων που εξαιρούνται. Συγκεκριμένα, δεδομένου ότι ο ανταγωνισμός μέσω των τιμών είναι ευεργετικός, δεν μπορεί, κατ’ αρχήν, να απαγορεύεται στις επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση σε δεδομένη αγορά.

58. Παρ’ όλ’ αυτά, το ζήτημα αν οι τιμολογιακές πολιτικές μιας επιχείρησης που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά δημιουργούν κατάχρηση της θέσης αυτής, κατά την έννοια του άρθρου ΕΚ 82, πρέπει να προσδιορίζεται βάσει του συνόλου των περιστάσεων και προϋποθέτει την εξέταση, ιδίως, του κατά πόσον οι πολιτικές αυτές έχουν την τάση να αποκλείουν την πρόσβαση στην αγορά στους ανταγωνιστές ή να ενισχύουν τη δεσπόζουσα θέση νοθεύοντας τον ανταγωνισμό ( 20 ).

59. Όπως επισήμαναν ορισμένοι διάδικοι, στη νομολογία απαντούν αρκετές υποθέσεις στις οποίες ο δικαστής της Ένωσης έχει διαπιστώσει ότι η επιλεκτική μείωση τιμών που εφαρμόζεται από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση προσέκρουε στην απαγόρευση του άρθρου 82 ΕΚ.

60. Στην πρώτη από τις υποθέσεις αυτές εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής.

61. Μεταξύ των τιμολογιακών πολιτικών τις οποίες ισχυριζόταν η Επιτροπή ότι εφάρμοζε η Akzo στην κοινοτική αγορά των οργανικών υπεροξειδίων ( 21 ) περιλαμβανόταν όχι μόνον, όπως προαναφέρθηκε, η εφαρμογή τιμών ασυνήθιστα χαμηλών (επιθετικών) που συμφωνήθηκαν με τους πελάτες ενός από τους ανταγωνιστές της (ECS), η οποία εξετάσθηκε στις σκέψεις 98 έως 109 της αποφάσεως του Δικαστηρίου, αλλά επίσης η πολιτική προσφορών επιλεκτικών τιμών στους πελάτες του ίδιου ανταγωνιστή σε επίπεδο αισθητά χαμηλότερο από το επίπεδο των τιμών που πρότεινε η Akzo στη δική της πελατεία ( 22 ), πολιτική την οποία εξέτασε το Δικαστήριο στις σκέψεις 110 έως 121 της εν λόγω αποφάσεως.

62. Το Δικαστήριο, αφού επιβεβαίωσε τη διαπίστωση της Επιτροπής σύμφωνα με την οποία η Akzo κατείχε δεσπόζουσα θέση στην επίμαχη αγορά, τόσο με γνώμονα το μερίδιό της στην αγορά της τάξεως του 50 % όσο και βάσει άλλων παραγόντων ( 23 ), προχωρώντας στην εξέταση των επιλεκτικών τιμολογιακών προσφορών της προς τους λεγόμενους «μεγάλους ανεξάρτητους» πελάτες της ECS, επισήμανε πρώτον ότι η Akzo δεν είχε αμφισβητήσει ότι συμφώνησε διαφορετικές τιμές με αγοραστές όμοιου μεγέθους, χωρίς να έχει, εξάλλου, προβάλει επιχειρήματα για να αποδείξει ότι οι διαφορές αυτές οφείλονταν στην ποιότητα των προϊόντων ή στο ιδιαίτερο κόστος της παραγωγής ( 24 ). Το Δικαστήριο υπογράμμισε στη συνέχεια ότι οι τιμές που πρότεινε η Akzo στους δικούς της πελάτες ήταν υψηλότερες του μέσου συνολικού κόστους, ενώ αυτές που πρότεινε στους πελάτες του ανταγωνιστή της ήταν κατώτερες αυτού του μέσου όρου ( 25 ). Συνήγαγε, στη σκέψη 115 της αποφάσεως, ότι η Akzo μπορούσε έτσι να αντισταθμίσει, έστω και εν μέρει, τις απώλειες από τις πωλήσεις προς τους πελάτες της ECS με τα κέρδη που θα πραγματοποιούσε από τις πωλήσεις προς τους μεγάλους ανεξάρτητους πελάτες που αποτελούσαν μέρος της πελατείας της, γεγονός που αποδείκνυε ότι πρόθεση της Akzo δεν ήταν να εφαρμόσει γενική πολιτική χαμηλών τιμών, αλλά μια στρατηγική που θα μπορούσε να βλάψει τον ανταγωνιστή της. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε επομένως την επί του σημείου αυτού απόφαση της Επιτροπής που διαπίστωνε ότι η Akzo είχε εκμεταλλευτεί καταχρηστικά τη δεσπόζουσα θέση της.

63. Στο παρόν στάδιο της αναλύσεως, θα περιορίσω τα σχόλια μου όσον αφορά αυτές τις σκέψεις της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής στις δύο ακόλουθες παρατηρήσεις.

64. Πρώτον, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε τον καταχρηστικό χαρακτήρα των επιλεκτικών τιμών που προσέφερε η Akzo σε σχέση με ένα πρότυπο αναφοράς του κόστους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, δηλαδή το μέσο συνολικό κόστος της.

65. Το κριτήριο αυτό αποδεικνύεται σχετικά αυστηρό για την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση. Συγκεκριμένα, λαμβάνοντας ως κριτήριο αναφοράς το μέσο συνολικό κόστος της επιχειρήσεως, δηλαδή το κόστος που περιλαμβάνει το σταθερό και το μεταβλητό κόστος, το Δικαστήριο τιμωρεί τις επιλεκτικές τιμές, ενώ η πώληση μιας πρόσθετης μονάδας στους πελάτες της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως καλύπτει το μεταβλητό κόστος της παραχθείσας μονάδας και τουλάχιστον ένα μέρος του σχετικού με τη μονάδα αυτή σταθερού κόστους. Στο πλαίσιο αυτό, ενώ μπορεί να γίνει κατανοητό ότι η διαφορετική τιμολογιακή μεταχείριση μεταξύ των πελατών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως και των πελατών του ανταγωνιστή προς τους οποίους απευθύνονταν οι πλεονεκτικότερες προσφορές μπορεί πράγματι να συνιστά διάκριση που έχει ως αποτέλεσμα τη μειονεκτική θέση κατά τον ανταγωνισμό μεταξύ των πελατών αυτών, κατά την έννοια του άρθρου 82, εδάφιο 1, στοιχείο γʹ, ΕΚ (secondary-line discrimination), είναι λιγότερο βέβαιο ότι η πολιτική αυτή, μεμονωμένα, μπορεί να οδηγήσει στο εξής: μία τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματική εκτόπιση ανταγωνιστή, εφόσον ο εν λόγω ανταγωνιστής μπορεί να προσεταιριστεί, εν όλω ή εν μέρει, τους παραδοσιακούς πελάτες της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως σε βάρος των οποίων ασκείται η διακριτική μεταχείριση, εκτός εάν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση επέβαλε στους εν λόγω πελάτες ειδικές υποχρεώσεις που τους δεσμεύουν υπέρμετρα μαζί της.

66. Μολονότι το Δικαστήριο δεν προέβη σε παρόμοιες θεωρήσεις στις σχετικές σκέψεις της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής, επιβάλλεται ωστόσο η παρατήρηση, αφενός, ότι οι επιλεκτικές τιμές εκ μέρους της Akzo συνδέονταν με πολλές άλλες καταχρηστικές συμπεριφορές της επιχείρησης αυτής, μεταξύ των οποίων ιδίως μία πολιτική επιθετικών τιμών, και, αφετέρου, ότι το Δικαστήριο δεν κατέληξε ότι η επιλεκτική τιμολογιακή πολιτική της Akzo είχε ως αποτέλεσμα την εκτόπιση του ανταγωνιστή, αλλά ότι απλώς υπήρχε πρόθεση εκτοπίσεως του. Τοποθετώντας εκ νέου στο γενικό πλαίσιο της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής τις σκέψεις 113 έως 115 της εν λόγω αποφάσεως, διαφαίνεται ότι η εξέταση της επιλεκτικής πολιτικής χαμηλών τιμών που εφάρμοζε η Akzo αποτελούσε μέρος της αποδείξεως για την ύπαρξη ενός σχεδίου ή μιας στρατηγικής εκτοπίσεως των ανταγωνιστών εκ μέρους της επιχειρήσεως αυτής.

67. Δεύτερον, η αυστηρότητα την οποία φαίνεται να επιδεικνύει το Δικαστήριο με την προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής, προς την επιλεκτική πολιτική τιμών εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως φαίνεται να εξηγείται από το γεγονός ότι μια τέτοια πολιτική, αντίθετα προς μία γενική πολιτική χαμηλών τιμών, εφαρμόζεται επί ζημία των πελατών της επιχειρήσεως αυτής, χωρίς αυτό να δικαιολογείται οικονομικά. Με άλλα λόγια, το Δικαστήριο θεωρεί ότι μια τέτοια επιλεκτική τιμολογιακή πολιτική δεν σκοπεύει να εξασφαλίσει ότι οι πελάτες και, έμμεσα τουλάχιστον, οι καταναλωτές, θα αντλήσουν όφελος από τις χαμηλές τιμές (γεγονός που, αντιθέτως, ισχύει γενικώς, έστω και βραχυπρόθεσμα, στην περίπτωση της μη επιλεκτικής πολιτικής τιμών ή ακόμα και στην περίπτωση των επιθετικών τιμών), αλλά επιδιώκει αποκλειστικά να υφαρπάξει ορισμένους πελάτες των ανταγωνιστών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, χωρίς κανένα κέρδος ούτε για τους καταναλωτές ούτε για την ανταγωνιστική διάρθρωση της αγοράς.

68. Μολονότι, όπως υπογράμμισα, η άποψη που δέχθηκε το Δικαστήριο με την προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής, όσον αφορά τις επιλεκτικά χαμηλές τιμές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, στηρίζεται στο κριτήριο του κόστους της εν λόγω επιχειρήσεως, εντούτοις ο δικαστής της Ένωσης δεν υιοθέτησε το κριτήριο αυτό σε άλλες μεταγενέστερες υποθέσεις.

69. Αυτό ισχύει για τις υποθέσεις Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής ( 26 ) και Irish Sugar κατά Επιτροπής ( 27 ) ( 28 ).

70. Στην πρώτη από τις υποθέσεις αυτές, η Επιτροπή προσήψε στη ναυτιλιακή διάσκεψη Cewal, μέλος της οποίας ήταν ειδικότερα η Compagnie maritime belge transports, η οποία κατείχε μερίδιο άνω του 90 % της σχετικής αγοράς, ότι τροποποίησε τους ναύλους της, κατά παρέκκλιση από τα ισχύοντα τιμολόγια, προκειμένου να προσφέρει τους ίδιους ή χαμηλότερους ναύλους από εκείνους του κυριότερου ανεξάρτητου ανταγωνιστή της (G&C) για πλοία που αναχωρούσαν την ίδια ημερομηνία ή σε κοντινές ημερομηνίες (πρακτική γνωστή ως των «μαχητικών πλοίων»), κατά παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ ( 29 ).

71. Το Πρωτοδικείο επικύρωσε την ανάλυση της Επιτροπής.

72. Το Πρωτοδικείο υπενθύμισε, πρώτον, ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβητούσαν τα τρία κριτήρια που στοιχειοθετούσαν την πρακτική των μαχητικών πλοίων —η οποία ήταν διαφορετική από την πολιτική των επιθετικών τιμών—, δηλαδή α) τον ορισμό ως μαχητικών πλοίων σκαφών των μελών της διασκέψεως των οποίων ο απόπλους ήταν ο χρονικά πλησιέστερος σε σχέση με τον απόπλου των σκαφών της G&C, χωρίς μεταβολή των προβλεπομένων ωραρίων· β) τον από κοινού καθορισμό μαχητικών τιμών οι οποίες απέκλιναν από τις κανονικές τιμές που εισέπρατταν τα μέλη της Cewal ούτως ώστε να είναι ίσες ή χαμηλότερες από τις τιμές που είχε αναγγείλει η G&C και γ) την προκύπτουσα από αυτό μείωση των εσόδων, η οποία επιβάρυνε τα μέλη της Cewal ( 30 ).

73. Εξετάζοντας στη συνέχεια τα επιχειρήματα των προσφευγουσών με τα οποία αμφισβητούσαν την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, το Πρωτοδικείο αποφάνθηκε, λαμβάνοντας υπόψη τα στοιχεία του φακέλου, ότι η Επιτροπή είχε επαρκώς κατά νόμο κρίνει ότι η πρακτική που εφαρμόσθηκε είχε ως σκοπό τον αποκλεισμό του μοναδικού ανταγωνιστή της Cewal στην οικεία αγορά ( 31 ). Υπό τις συνθήκες αυτές, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, εφόσον η πρακτική είχε ως σκοπό τον αποκλεισμό του μοναδικού ανταγωνιστή, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν λυσιτελώς να ισχυρίζονται ότι περιορίστηκαν στο να ακολουθήσουν τον πόλεμο τιμών που άρχισε ο ανταγωνιστής ή ακόμη στο να ανταποκριθούν στις προσδοκίες της πελατείας τους. Οι περιστάσεις αυτές, ακόμη και αν υποτεθεί ότι αποδείχθηκαν, δεν καθιστούν, εν πάση περιπτώσει, κατά το Πρωτοδικείο, εύλογη και ανάλογη την απάντηση που έθεσαν σε εφαρμογή τα μέλη της Cewal ( 32 ).

74. Τέλος, το Πρωτοδικείο απέρριψε τον ισχυρισμό των προσφευγουσών κατά τον οποίο η αύξηση του μεριδίου αγοράς της G&C έπρεπε να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η προσαπτόμενη πρακτική δεν είχε επιπτώσεις και, συνακόλουθα, ότι δεν συνέτρεχε περίπτωση καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως. Συναφώς, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, οσάκις μία ή περισσότερες επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση θέτουν πράγματι σε εφαρμογή πρακτική με σκοπό την εκτόπιση ανταγωνιστή, το γεγονός ότι δεν επιτεύχθηκε το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα δεν αρκεί για να απαλειφθεί ο χαρακτηρισμός της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης και πρόσθεσε ότι, «[κ]ατά τα λοιπά, αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς των προσφευγουσών, το γεγονός ότι το μερίδιο αγοράς της [G&C] αυξήθηκε δεν σημαίνει ότι η πρακτική δεν είχε επιπτώσεις, στον βαθμό που, αν δεν υπήρχε η πρακτική αυτή, το μερίδιο της [G&C] θα μπορούσε να αυξηθεί περισσότερο» ( 33 ).

75. Το Δικαστήριο, κατόπιν αιτήσεων αναιρέσεων που ασκήθηκαν κατά της αποφάσεως του Πρωτοδικείου, αναίρεσε την απόφαση του Πρωτοδικείου καθόσον αφορούσε τα επιβληθέντα στις προσφεύγουσες πρόστιμα ( 34 ).

76. Αντιθέτως, όσον αφορά την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, το Δικαστήριο επικύρωσε τις εκτιμήσεις του Πρωτοδικείου, με ιδιαίτερη ωστόσο προσοχή.

77. Το Δικαστήριο, αφού υπενθύμισε αφενός, ότι το καθ’ ύλη πεδίο εφαρμογής της ειδικής ευθύνης που βαρύνει μια επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση πρέπει να εκτιμάται ενόψει των ειδικών συνθηκών της κάθε περιπτώσεως που αποδεικνύουν την εξασθένιση του ανταγωνισμού και, αφετέρου, ότι η αγορά των θαλάσσιων εμπορευματικών μεταφορών αποτελούσε πολύ εξειδικευμένο τομέα, που χαρακτηρίζεται ιδίως, βάσει του δικαίου της Ένωσης, από τη δυνατότητα που χορηγήθηκε στις ναυτιλιακές διασκέψεις να καθορίζουν τις τιμές ( 35 ), αποφάνθηκε ότι «[…] όταν μια ναυτιλιακή διάσκεψη κατέχουσα δεσπόζουσα θέση προβαίνει σε επιλεκτική μείωση των τιμών για να τις ευθυγραμμίσει, κατά τρόπο συγκεκριμένο, προς τις τιμές ανταγωνίστριας επιχειρήσεως, αντλεί εξ αυτού διπλό πλεονέκτημα. Αφενός, εξαλείφει το κύριο, ή και το μόνο, μέσο ανταγωνισμού το οποίο διαθέτει η ανταγωνίστρια επιχείρηση. Αφετέρου, μπορεί να συνεχίσει να ζητεί από τους χρήστες τιμές υψηλότερες για τις υπηρεσίες οι οποίες δεν απειλούνται από τον ανταγωνισμό αυτό» ( 36 ).

78. Με τις σκέψεις 118 έως 120 της αποφάσεως, το Δικαστήριο προσέθεσε τα εξής: «118 Δεν είναι εν προκειμένω αναγκαίο να λάβει θέση το Δικαστήριο, κατά τρόπο γενικό, επί των συνθηκών υπό τις οποίες μια ναυτιλιακή διάσκεψη επιτρέπεται να καθορίσει, κατά περίπτωση, τιμές χαμηλότερες από εκείνες του τιμολογίου το οποίο ανήγγειλε, για να αντιμετωπίσει ανταγωνίστρια επιχείρηση προσφέρουσα πιο ενδιαφέρουσες τιμές […]. 119 Αρκεί να υπομνησθεί ότι στην παρούσα περίπτωση πρόκειται για τη συμπεριφορά μιας ναυτιλιακής διασκέψεως κατέχουσας περισσότερο από το 90 % της οικείας αγοράς και έχουσας μόνο μια ανταγωνίστρια επιχείρηση. Οι αναιρεσείουσες ουδέποτε αμφισβήτησαν άλλωστε σοβαρά, αλλά κατ’ ουσίαν αναγνώρισαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι ο στόχος της προσαπτόμενης συμπεριφοράς ήταν η εκδίωξη των επιχειρήσεων G & C από την αγορά. 120 Κατά συνέπεια, το Πρωτοδικείο σε ουδεμία νομική πλάνη υπέπεσε διαπιστώνοντας ότι οι αιτιάσεις της Επιτροπής, κατά τις οποίες η πρακτική η αποκαλούμενη των «μαχητικών πλοίων», όπως εφαρμόστηκε έναντι των επιχειρήσεων G & C, συνιστούσε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, ήταν δικαιολογημένες. Επισημαίνεται επιπλέον ότι ουδόλως πρόκειται στην παρούσα περίπτωση για νέο ορισμό της καταχρηστικής πρακτικής.»

79. Η δεύτερη υπόθεση, η προπαρατεθείσα υπόθεση Irish Sugar κατά Επιτροπής, αφορούσε κυρίως ορισμένες πρακτικές που υιοθέτησε η εν λόγω επιχείρηση στην ιρλανδική λιανική αγορά ζάχαρης στην οποία κατείχε μερίδιο άνω του 88 % και τις οποίες η Επιτροπή έκρινε καταχρηστικές ( 37 ). Ειδικότερα, η Επιτροπή προσήψε στην Irish Sugar ότι χορηγούσε ειδικές εκπτώσεις, χωρίς να υφίσταται αντικειμενικός οικονομικός λόγος, σε ορισμένους λιανοπωλητές εγκατεστημένους πλησίον των συνόρων μεταξύ της Ιρλανδίας και της Βόρειας Ιρλανδίας για να αντιμετωπίσει τον ανταγωνισμό από τις εισαγωγές της παραγόμενης στη Βόρεια Ιρλανδία ζάχαρης ή από την επανεισαγόμενη στην Ιρλανδία δική της ζάχαρη. Αναφερόμενη στην προπαρατεθείσα απόφασή της ECS κατά Akzo Chemie, έκρινε ότι οι συνοριακές αυτές επιλεκτικές εκπτώσεις συνιστούσαν καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης ( 38 ).

80. Προκειμένου να εκτιμήσει τον καταχρηστικό χαρακτήρα των εν λόγω συνοριακών εκπτώσεων, το Πρωτοδικείο επισήμανε πρώτον ότι οι τιμές που εφάρμοσε η Irish Sugar δεν συνιστούσαν επιθετικές τιμές κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου ( 39 ). Τόνισε, στη συνέχεια, ότι από τα στοιχεία του φακέλου προέκυπτε ότι η Irish Sugar όχι μόνον επέλεξε εσκεμμένα να προσφέρει επιλεκτικά μια ειδική έκπτωση σε ορισμένους λιανοπωλητές, αλλά επίσης ότι διέβλεπε τον παράνομο χαρακτήρα μιας τέτοιας πρακτικής ( 40 ).

81. Αυτό οδήγησε το Πρωτοδικείο στο να κρίνει ότι η εν λόγω πρακτική συνιστούσε καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, κατά την έννοια του άρθρου 86, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γʹ, της Συνθήκης ( 41 ), απορρίπτοντας ταυτόχρονα το σύνολο των επιχειρημάτων που προέβαλε η Irish Sugar για να αποδείξει τον νόμιμο χαρακτήρα της συμπεριφοράς της ( 42 ). Ειδικότερα, το Πρωτοδικείο απέρριψε το επιχείρημα της Irish Sugar κατά το οποίο η επιχείρηση αυτή προσπαθούσε να αμυνθεί κατά του ανταγωνισμού που δημιουργούνταν από τις εισαγωγές σε χαμηλές τιμές (οι οποίες όμως δεν ήταν χαμηλότερες από την τιμή κτήσεως) με προέλευση από την αγορά της Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας, αναφέροντας ότι, όπως είχε παραδεχθεί η Irish Sugar, η οικονομική ικανότητά της να χορηγεί εκπτώσεις στην περιφέρεια κατά μήκος των συνόρων με τη Βόρεια Ιρλανδία συνεπαγόταν τη σταθερότητα των τιμών της στις άλλες περιφέρειες, πράγμα που σήμαινε ότι αναγνώριζε ότι χρηματοδοτούσε τις εν λόγω εκπτώσεις μέσω των πωλήσεών της στο υπόλοιπο της ιρλανδικής επικράτειας.

82. Το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι η Irish Sugar, συμπεριφερόμενη κατά τον τρόπο αυτό, εμπόδισε την ανάπτυξη ελεύθερου ανταγωνισμού στην οικεία αγορά και νόθευσε τις δομές, τόσο έναντι των αγοραστών της όσο και έναντι των καταναλωτών, δεδομένου ότι αυτοί δεν κατόρθωσαν πράγματι να ωφεληθούν, πλην της περιφέρειας κατά μήκος των συνόρων με τη Βόρεια Ιρλανδία, από τις εκπτώσεις τιμών που χορηγούνταν λόγω των εισαγωγών ζάχαρης από τη Βόρεια Ιρλανδία ( 43 ). Συγκεκριμένα, κατά το Πρωτοδικείο, η προστασία της ανταγωνιστικής θέσεως μιας επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση που παρουσιάζει τα χαρακτηριστικά της θέσεως της Irish Sugar κατά τον χρόνο των επίδικων πραγματικών περιστατικών πρέπει, τουλάχιστον, για να είναι θεμιτή, να στηρίζεται σε κριτήρια οικονομικής αποτελεσματικότητας και να είναι συμφέρουσα για τους καταναλωτές, γεγονός που δεν ίσχυε εν προκειμένω ( 44 ).

83. Πρέπει να επισημανθεί ακόμη ότι το Πρωτοδικείο απέρριψε τον ισχυρισμό της Irish Sugar κατά τον οποίο η Επιτροπή είχε επικαλεσθεί την εκτόπιση ενός ανταγωνιστή ως απόδειξη του καταχρηστικού χαρακτήρα των συνοριακών εκπτώσεων. Αφού ανέφερε ότι η Επιτροπή δεν είχε προβάλει αυτή την άποψη, το Πρωτοδικείο πρόσθεσε μεταξύ άλλων ότι «[σ]το μέτρο που η χορήγηση συνοριακών εκπτώσεων είχε ως στόχο να εξασφαλίσει την πελατεία των αγοραστών που ήταν εκτεθειμένοι στις προσφορές των ανταγωνιστών, χωρίς ωστόσο να ωφελείται το σύνολο των πελατών της προσφεύγουσας από την επίπτωση του ανταγωνισμού επί των τιμών πωλήσεως των προϊόντων της, η εκτόπιση ενός ανταγωνιστή κατόπιν τέτοιας πρακτικής αποδεικνύει κατά μείζονα λόγο τον καταχρηστικό χαρακτήρα της πρακτικής, κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης» ( 45 ).

84. Στο πλαίσιο της αναιρέσεως κατά της αποφάσεως αυτής, η Irish Sugar περιορίστηκε να αμφισβητήσει την εκτίμηση του Πρωτοδικείου που αφορούσε την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως. Το Δικαστήριο δεν αποφάνθηκε, επομένως, επί των διαπιστώσεων του δικάσαντος σε πρώτο βαθμό δικαστή σχετικά με τις καταχρηστικές συμπεριφορές της επιχειρήσεως.

85. Ποια διδάγματα αντλούνται από αυτές τις δύο περιπτώσεις;

86. Πρώτον, όπως προανέφερα, οι δύο αυτές υποθέσεις αποτελούν μέρος ενός νομολογιακού ρεύματος κατά το οποίο η επιλεκτική μείωση τιμών εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως κρίνεται αντίθετη προς το άρθρο 82 ΕΚ χωρίς να εξεταστούν οι τιμές αυτές σε σχέση με το κόστος της επιχειρήσεως και χωρίς να έχουν καθοριστεί ανώτερες του μέσου συνολικού κόστους.

87. Δεύτερον, ενώ στην προπαρατεθείσα υπόθεση Akzo κατά Επιτροπής το Δικαστήριο συνήγαγε από τις επιλεκτικές εκπτώσεις προς τους πελάτες του κύριου ανταγωνιστή της Akzo την ύπαρξη προθέσεως εκτοπίσεως του ανταγωνιστή εκ μέρους της επιχειρήσεως αυτής, στις προπαρατεθείσες υποθέσεις Compagnie maritime belge transport κ.λπ. κατά Επιτροπής και Irish Sugar κατά Επιτροπής, ο δικαστής της Ένωσης ακολούθησε διαφορετική προσέγγιση. Θεώρησε ότι οι επίμαχες τιμολογιακές πρακτικές συνιστούσαν την εφαρμογή της προθέσεως εκτοπίσεως του ανταγωνιστή η οποία δεν συνάγεται από την επιλεκτική τιμολογιακή πολιτική, αλλά από σχετικά εσωτερικά έγγραφα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως ή από άλλα στοιχεία του φακέλου.

88. Συναφώς, πρέπει να τονιστεί ότι το γεγονός ότι, με τις δύο τελευταίες υποθέσεις, οι επίδικες πρακτικές δεν είχαν το σκοπούμενο αποτέλεσμα, δηλαδή δεν κατέληξαν στην εκτόπιση του ανταγωνιστή, δεν θεωρήθηκε κρίσιμο για την απόρριψη της υπάρξεως καταχρηστικής δεσπόζουσας θέσεως. Η εκτίμηση αυτή έχει εξάλλου ιδιαίτερη σημασία στην προπαρατεθείσα απόφαση του Πρωτοδικείου στην υπόθεση Compagnie maritime belge transport κ.λπ., εφόσον από την εν λόγω απόφαση προκύπτει ότι το μερίδιο αγοράς του κύριου ή μοναδικού ανταγωνιστή της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως είχε αυξηθεί κατά την περίοδο που εφαρμόσθηκαν οι επίμαχες τιμολογιακές πρακτικές ( 46 ).

89. Η εκτίμηση αυτή σημαίνει ότι οι εν λόγω τιμολογιακές πρακτικές είναι αντίθετες προς τον ανταγωνισμό εξ αντικειμένου και όχι εκ του αποτελέσματος. Πάντως, λαμβανομένη υπόψη εκτός του πλαισίου της, μπορεί επίσης να προσκρούσει στην άποψη κατά την οποία οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις δεν στερούνται, κατ’ αρχήν, του δικαιώματός τους να εφαρμόζουν πολιτική ανταγωνισμού μέσω των τιμών ( 47 ).

90. Η προσέγγιση που δέχθηκε ο δικαστής της Ένωσης στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι προπαρατεθείσες αποφάσεις της 16ης Μαρτίου 2000, Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής και της 10ης Ιουλίου 2001, Irish Sugar κατά Επιτροπής, εξηγείται, κατά τη γνώμη μου, βάσει τριών σημείων, που αφορούν κατά το πλείστον πραγματικά περιστατικά, τα οποία είναι κοινά στις περιπτώσεις επί των οποίων αποφάνθηκε το Δικαστήριο και το Πρωτοδικείο.

91. Κατ’ αρχάς, όπως παρατήρησα ανωτέρω, σε αμφότερες τις προπαρατεθείσες υποθέσεις, η πρόθεση εκτοπίσεως του ανταγωνιστή εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δεν συνάγεται από την πολιτική επιλεκτικών τιμών, αλλά από άλλες περιστάσεις. Επομένως, η πολιτική επιλεκτικών τιμών θεωρήθηκε απλώς ως εκδήλωση της προθέσεως αυτής.

92. Στη συνέχεια, πρέπει να τονιστεί ότι οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις βρίσκονταν σε κατάσταση οικονομικής ισχύος παρόμοια με εκείνη ενός μονοπωλίου, δεδομένου ότι τα αντίστοιχα μερίδιά τους στις σχετικές αγορές προσέγγιζαν το 90 %. Υπήρχαν, επομένως, ισχυρά εμπόδια εισόδου στην αγορά λόγω της υπάρξεως «έντονα δεσπόζουσας» θέσεως, γεγονός το οποίο επισήμανε ιδιαιτέρως ο γενικός εισαγγελέας Ν. Fennelly με τις προτάσεις του στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Μαρτίου 2000, Compagnie maritime belge transport κ.λπ. ( 48 ).

93. Τέλος, οι πρακτικές επιλεκτικών τιμών αποτελούσαν μέρος καταχρηστικών συμπεριφορών, τιμολογιακών και μη, το σωρευτικό αποτέλεσμα των οποίων είχε επίσης σημασία.

94. Οι θεωρήσεις αυτές με οδηγούν στη σκέψη ότι οι προπαρατεθείσες υποθέσεις Irish Sugar κατά Επιτροπής και Compagnie maritime belge transports κ.λπ. είναι περιθωριακής σημασίας όσον αφορά την απάντηση που πρέπει να δώσει το Δικαστήριο στο αιτούν δικαστήριο διότι, στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν αμφισβητείται ότι δεν αποδείχθηκε καμία πρόθεση εκτοπίσεως του ανταγωνιστή ούτε από τις αρχές ανταγωνισμού ούτε από τα δικαστήρια της Δανίας και ότι ουδόλως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι η Post Danmark κατέχει «έντονα δεσπόζουσα» θέση. Περαιτέρω, όσον αφορά ειδικότερα την προπαρατεθείσα υπόθεση Irish Sugar κατά Επιτροπής επί της οποίας η Επιτροπή στήριξε μέρος των παρατηρήσεών της κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, πρέπει να υπομνησθεί ότι, αφενός, επρόκειτο για περίπτωση στην οποία η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση επιδίωκε να διατηρήσει τους πελάτες της με την προσφορά επιλεκτικών εκπτώσεων προς τους διανομείς της που αντιμετώπιζαν ανταγωνισμό από άλλους παραγωγούς ζάχαρης και όχι, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης, να προσελκύσει τους πελάτες του κύριου ή μοναδικού ανταγωνιστή τους, και, αφετέρου, ότι οι επίμαχες εκπτώσεις αποσκοπούσαν στον περιορισμό της επιρροής από την πολιτική τιμών που εφάρμοζαν επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνταν κατά κύριο λόγο σε εθνική αγορά γειτονική με την αγορά επιχειρήσεων άλλης εθνικής αγοράς, πολιτική η οποία μπορούσε να συνιστά και κρίθηκε πράγματι ότι συνιστούσε εμπόδιο στην υλοποίηση της κοινής αγοράς ( 49 ).

95. Φρονώ ότι η νομολογία του Δικαστηρίου πρέπει να ερμηνευθεί έτσι ώστε, όταν δεν συντρέχουν οι σχετικά σπάνιες συνθήκες των υποθέσεων επί των οποίων εκδόθηκαν οι προπαρατεθείσες αποφάσεις της 16ης Μαρτίου 2000, Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής και της 10ης Ιουλίου 2001, Irish Sugar κατά Επιτροπής, ειδικότερα όταν δεν μπορεί να συναχθεί πρόθεση εκτοπίσεως του ανταγωνιστή ή των ανταγωνιστών εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως από άλλες περιστάσεις πλην των προσφορών επιλεκτικών τιμών, η επιλεκτική μείωση τιμών πρέπει να εξεταστεί σε σχέση με το κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, όπως συνέβη με το κριτήριο που χρησιμοποιήθηκε στις σκέψεις 114 και 115 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής.

96. Η θεώρηση αυτή διασφαλίζει μια συνεπή ερμηνεία της νομολογίας. Ενδέχεται επίσης να ενισχύσει την ασφάλεια δικαίου όσον αφορά τις επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση, όταν εφαρμόζουν επιλεκτικές μειώσεις τιμών. Εξάλλου, στον βαθμό που η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση γνωρίζει το δικό της κόστος και τις δικές της τιμές και όχι το κόστος και τις τιμές των ανταγωνιστών της, η συνεκτίμηση από τις αρχές ανταγωνισμού και από τα δικαστήρια της διάρθρωσης του κόστους του ανταγωνιστή μπορεί να προσκρούσει στην αρχή της ασφάλειας δικαίου, εφόσον δεν παρέχει τη δυνατότητα στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να εκτιμήσει τη νομιμότητα της συμπεριφοράς της, εκτός εάν συντρέχουν ειδικές περιστάσεις ( 50 ).

97. Συναφώς, ανεξαρτήτως του τομέα στον οποίο δραστηριοποιείται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, φρονώ ότι μια τέτοια επιχείρηση η οποία συμφωνεί διαφορετικές τιμές, αλλά εν πάση περιπτώσει όλες ανώτερες του μέσου συνολικού κόστους της, εκτός από την περίπτωση που απευθύνεται στους παραδοσιακούς πελάτες της ή στους πελάτες του ανταγωνιστή της, δεν μπορεί, κατ’ αρχήν, παρά τον καταχρηστικό και εισάγοντα διακρίσεις χαρακτήρα της τιμολογιακής πολιτικής της, να έχει ως αποτέλεσμα την εξίσου αποτελεσματική εκτόπιση του εν λόγω ανταγωνιστή.

98. Συγκεκριμένα, ο εν λόγω ανταγωνιστής θα είναι, κατ’ αρχήν πάντοτε σε θέση να απαντήσει σε έναν τέτοιο, μέσω των τιμών, ανταγωνισμό, εφόσον οι πωλήσεις που πραγματοποιούνται σε τέτοιες τιμές καλύπτουν τον μέσο όρο του μεταβλητού και του σταθερού κόστους. Οι εν λόγω πωλήσεις θα είναι επομένως κερδοφόρες και δεν μπορεί, κατ’ αρχήν, να νοηθεί πως μπορεί να αποκλεισθεί από την αγορά ο ανταγωνιστής αυτός. Το αντίθετο είναι δυνατόν, αν, παρ’ όλ’ αυτά, οι τιμές του ανταγωνιστή ήταν υψηλότερες από το μέσο συνολικό κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Ωστόσο, στην περίπτωση αυτή, θα πρόκειται προφανώς για ανταγωνιστή οι δυνατότητες του οποίου είναι κατώτερες από τις δυνατότητες της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Η εκτόπισή του θα επέλθει επομένως ως το σύνηθες αποτέλεσμα του υγιούς ανταγωνισμού, στον οποίο οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις, παρά την ειδική ευθύνη που υπέχουν, πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να συμμετέχουν.

99. Βεβαίως, η συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως είναι πάντοτε πιθανό να θεωρηθεί ότι αντίκειται στο άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γʹ, ΕΚ, καθόσον μπορεί να οδηγήσει σε ανταγωνιστικό μειονέκτημα έναντι ορισμένων πελατών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως («secondary-line discrimination»). Δεν θα έπρεπε όμως, κατ’ αρχήν, να έχει ως αποτέλεσμα την εκτόπιση του ανταγωνιστή της επιχείρησης αυτής.

100. Η παρατιθέμενη στις ανωτέρω σκέψεις 96 έως 98 εκτίμηση, εφαρμοζόμενη στα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης, πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να οδηγήσει το αιτούν δικαστήριο να αποφανθεί ότι οι τιμές που πρότεινε η Post Danmark προς τη Spar και τη Superbest —δύο από τους τρεις πελάτες της FK, οι περιπτώσεις των οποίων αναφέρονται στην αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως καθώς και στις παρατηρήσεις των ενδιαφερομένων διαδίκων— δεν μπορούσαν κατ’ αρχήν να έχουν ως αποτέλεσμα την εκτόπιση της FK, εφόσον δεν αμφισβητείται, όπως ανέφερα, ότι οι τιμές αυτές ήταν υψηλότερες από το μέσο συνολικό κόστος της Post Danmark. Περαιτέρω, το αιτούν δικαστήριο δεν παρέσχε πληροφορίες στο Δικαστήριο για τη διάρθρωση του κόστους της FK.

101. Απομένει να εξεταστεί αν μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, όπως η Post Danmark μπορεί να εξοβελίσει καταχρηστικά τον ανταγωνιστή της, αν εφαρμόσει επιλεκτική μείωση τιμών προς σημαντικό πελάτη του ανταγωνιστή της, όταν οι εν λόγω τιμές είναι υψηλότερες από το μέσο αυξητικό κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, αλλά χαμηλότερες από το μέσο συνολικό κόστος της.

102. Κατ’ αρχάς, δεν νομίζω ότι απλώς το γεγονός ότι οι επίμαχες προσφορές τιμών εφαρμόστηκαν υπέρ ενός μόνον πελάτη του κύριου ή μοναδικού ανταγωνιστή μπορεί να οδηγήσει στην αναίρεση της διαπιστωθείσας καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης. Συγκεκριμένα, ο πελάτης αυτός μπορεί κάλλιστα να αντιπροσωπεύει σημαντικό όγκο αγορών και μεγάλο μερίδιο αγοράς, όπως, εξάλλου, φαίνεται να ισχύει για την Coop στην υπόθεση της κύριας δίκης.

103. Στη συνέχεια, θα μπορούσα να επεκτείνω, κατ’ αναλογία, τη συλλογιστική που υιοθέτησε το Δικαστήριο με τις σκέψεις 113 έως 115 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής, όπως άλλωστε πρότεινε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

104. Ως εκ τούτου, κατά την προσέγγιση αυτή, το γεγονός ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση πρότεινε σε πελάτη τιμές χαμηλότερες του μέσου συνολικού κόστους, ενώ ταυτόχρονα προσέφερε στους παραδοσιακούς πελάτες της τιμές υψηλότερες του εν λόγω κόστους, της παρείχε τη δυνατότητα να αντισταθμίσει, έστω και εν μέρει, «τις απώλειες» που προέκυπταν από τις πωλήσεις στον πελάτη του ανταγωνιστή με τα κέρδη που πραγματοποιούσε από τις πωλήσεις προς τους παραδοσιακούς πελάτες της, συμπεριφορά η οποία, χωρίς να δικαιολογείται οικονομικά, συνιστούσε πολιτική εκτοπισμού των ανταγωνιστών.

105. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, η προσέγγιση αυτή θα οδηγούσε, κατά πάσα πιθανότητα, το αιτούν δικαστήριο να διαπιστώσει καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης της Post Danmark στην εθνική αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων, καθόσον, οι αρχές ανταγωνισμού της Δανίας διαπίστωσαν, χωρίς το αιτούν δικαστήριο να το έχει αναιρέσει στην προδικαστική παραπομπή του, ότι η Post Danmark δεν απέδειξε ότι η προσφορά επιλεκτικών τιμών προς την Coop, που ήταν ένας από τους κυριότερους πελάτες της FK, δικαιολογούνταν από οικονομίες κλίμακας.

106. Χωρίς αυτό να επηρεάζει κατ’ ανάγκη τη διαπιστωθείσα καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης εκ μέρους της Post Danmark, διατηρώ ωστόσο επιφυλάξεις στο να προτείνω την υιοθέτηση μιας συλλογιστικής γραμμής βασιζόμενης στη συλλογιστική των σκέψεων 113 έως 115 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής, όπως πρότεινε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

107. Πράγματι, πιστεύω ότι μια τέτοια συλλογιστική γραμμή υπεραπλουστεύει την προβληματική των προσφορών επιλεκτικών τιμών που συμφωνεί η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση η οποία δραστηριοποιείται παράλληλα σε μία αγορά, εν μέρει κλειστή στον ανταγωνισμό, στην οποία της έχει ανατεθεί αποστολή παροχής καθολικής υπηρεσίας, και σε μία αγορά τελείως ανοικτή στον ανταγωνισμό στην οποία καμία επιχείρηση δεν υπέχει υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας.

108. Πρώτον, το γεγονός ότι οι τιμές πώλησης που προτείνονται στον κύριο πελάτη του ανταγωνιστή είναι υψηλότερες του μέσου αυξητικού κόστους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να μη θεωρηθεί ως κατάσταση στην οποία οι πωλήσεις δημιουργούν «απώλειες», αλλά μάλλον ως κατάσταση χαρακτηριζόμενη από πωλήσεις που δεν μεγιστοποιούν τα έσοδα της εν λόγω επιχειρήσεως. Συγκεκριμένα, οι πωλήσεις αυτές παραμένουν, κατ’ αρχήν, κερδοφόρες, εφόσον τα έσοδα που αντλούνται καλύπτουν το κόστος λειτουργίας της ειδικής δραστηριότητας που αναπτύχθηκε στην ανταγωνιστική αγορά, δηλαδή, στην προκειμένη περίπτωση, τη δραστηριότητα διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων.

109. Επομένως, η δυνατότητα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να εφαρμόσει ένα τέτοιο επίπεδο τιμών δεν εξαρτάται, κατά τη γνώμη μου, από την αντιστάθμιση που επιτυγχάνεται μεταξύ των πωλήσεων που πραγματοποιεί η εν λόγω επιχείρηση στην ανοικτή στον ανταγωνισμό αγορά προς τους παραδοσιακούς πελάτες της, όπου μεγιστοποιεί τα έσοδά της, και των πωλήσεων στην ίδια αγορά προς τον κύριο πελάτη του ανταγωνιστή της, όπου δεν πραγματοποιεί κέρδη. Συγκεκριμένα, για να διατηρήσει το επίπεδο των τιμών που προσφέρει στον πελάτη του ανταγωνιστή της, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν είναι, κατ’ αρχήν, απαραίτητο να προσφύγει σε μια τέτοια αντιστάθμιση.

110. Κατά τα λοιπά, σε μία αγορά στην οποία κανείς από τους παραδοσιακούς πελάτες της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, οι οποίοι υφίστανται τη διαφορετική τιμολογιακή μεταχείριση, δεν υπέχει καμία υποχρέωση, αυτοί μπορούν, κατ’ αρχήν, κάλλιστα να βρουν ανταγωνιστή που είναι σε θέση να τους προσφέρει ισοδύναμες υπηρεσίες σε τιμή χαμηλότερη από εκείνη της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως ( 51 ).

111. Αντιθέτως, δεύτερον, στον βαθμό που στο αυξητικό κόστος δεν συνυπολογίζεται ή συνυπολογίζεται ανεπαρκώς το σταθερό κόστος που είναι κοινό για τις δραστηριότητες που ασκούνται και στις δύο αγορές στις οποίες δραστηριοποιείται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, ιδίως το σταθερό κόστος που αφορά τη διατήρηση της ικανότητας του δικτύου διανομής της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως το οποίο χρησιμοποιείται, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης, τόσο για την εν μέρει κλειστή στον ανταγωνισμό δραστηριότητά της, κατά την άσκηση της οποίας υπέχει υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας όσο και για τη δραστηριότητα της διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων, η εν λόγω επιχείρηση, ακόμη και αν εφάρμοζε τιμές ανώτερες από το μέσο αυξητικό κόστος της, μπορούσε, εν τέλει, να μετακυλίσει στους πελάτες της εν μέρει κλειστής δραστηριότητας που ασκεί στην αγορά στην οποία της έχει ανατεθεί αποστολή παροχής καθολικής υπηρεσίας το κόστος της ικανότητας του δικτύου διανομής που χρησιμοποιεί η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση για τη δραστηριότητα της διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων.

112. Με άλλα λόγια, είναι πολύ πιθανόν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, λαμβάνοντας ως κριτήριο το μέσο αυξητικό κόστος, να μπορεί να εφαρμόσει τιμές ελαφρώς υψηλότερες από το μέσο αυτό κόστος —αποφεύγοντας έτσι να θεωρηθούν οι τιμές αυτές αυτομάτως ως επιθετικές— μετακυλίοντας στην εν μέρει κλειστή στον ανταγωνισμό δραστηριότητα που ασκεί στην αγορά στην οποία της έχει ανατεθεί αποστολή παροχής καθολικής υπηρεσίας όλο ή μέρος του κοινού σταθερού κόστους, δραστηριότητα η οποία, ως εκ τούτου, επιδοτεί τις τιμές που εφάρμοζε στην ανοικτή στον ανταγωνισμό αγορά. Μια τέτοια πολιτική, είτε είναι επιλεκτική είτε όχι, μπορεί τελικά να οδηγήσει σε εκτόπιση των ανταγωνιστών από την απελευθερωμένη αγορά, δηλαδή, στην υπόθεση της κύριας δίκης, των ανταγωνιστών που λειτουργούν στη αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων της Δανίας, οι οποίοι, φυσικά, δεν διαθέτουν τον ίδιο μηχανισμό σταυροειδούς επιδοτήσεως ( 52 ).

113. Κατά συνέπεια, θεωρώ ότι το γεγονός ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, όπως η Post Danmark, εφαρμόζει πολιτική επιλεκτικών τιμών υψηλότερων από το μέσο αυξητικό κόστος της δεν αποκλείει, σε αντίθεση με όσα πρότειναν, κατ’ ουσίαν, η Post Danmark και η Τσεχική Κυβέρνηση με τις παρατηρήσεις τους ενώπιον του Δικαστηρίου, αυτό το επίπεδο τιμών να ενέχει τον κίνδυνο εκτοπισμού του ανταγωνιστή της εν λόγω επιχειρήσεως, εφόσον οι τιμές αυτές είναι πιθανό να επιδοτούνται από τα έσοδα που αντλεί από την εν μέρει κλειστή στον ανταγωνισμό δραστηριότητα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως στην αγορά στην οποία δραστηριοποιείται υπέχοντας υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας.

114. Συναφώς, για να εξακριβωθεί αν αυτό ισχύει, φρονώ ότι πρέπει να προσδιοριστεί το αυτοδύναμο κόστος (stand-alone cost) ( 53 ) των υπηρεσιών που παρέχονται από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση στην αγορά στην οποία υπέχει υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας και να εξεταστεί αν τα έσοδα από τις υπηρεσίες αυτές υπερβαίνουν το κόστος. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, πρέπει πιθανώς να διαπιστωθεί η ύπαρξη σταυροειδούς επιδοτήσεως υπέρ των πωλήσεων στην ανοικτή στον ανταγωνισμό αγορά για τις οποίες οι εφαρμοζόμενες τιμές είναι χαμηλότερες του μέσου συνολικού κόστους. Λαμβάνοντας υπόψη την ειδική ευθύνη της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχείρησης στη διατήρηση της ανταγωνιστικής διάρθρωσης της αγοράς, η χρησιμοποίηση τέτοιων σταυροειδών επιδοτήσεων έχει ως αποτέλεσμα, εν τέλει, πραγματικό κίνδυνο εκτοπισμού του ανταγωνιστή και νομιμοποιεί, επομένως, κατά τη γνώμη μου, την προληπτική παρέμβαση των αρχών ανταγωνισμού

115. Αναλόγως της χρονικής διάρκειας της περιόδου κατά την οποία εφαρμόστηκε η πολιτική αυτή, ένας τέτοιος κίνδυνος μπορεί να συναχθεί, ειδικότερα, από την απώλεια μεριδίου αγοράς του ανταγωνιστή.

116. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, φαίνεται ωστόσο, όπως ανέφερα στο σημείο 14 των προτάσεών μου, ότι οι αρχές ανταγωνισμού της Δανίας δεν διαπίστωσαν την ύπαρξη παράνομων σταυροειδών επιδοτήσεων υπέρ των δραστηριοτήτων διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων της Post Danmark. Το αιτούν δικαστήριο πρέπει ωστόσο να βεβαιωθεί επ’ αυτού.

117. Σ’ αυτό το στάδιο, εγείρονται ακόμη ερωτήματα ως προς τον αναλογικό χαρακτήρα μιας τιμολογιακής προσφοράς, όπως αυτή που πραγματοποίησε η Post Danmark υπέρ ενός από τους κύριους πελάτες του μοναδικού ή κύριου ανταγωνιστή της στην αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων. Το ζήτημα αυτό μπορεί να έχει δύο όψεις.

118. Αφενός, τίθεται εν προκειμένω το θέμα εάν, λόγω της ιδιαίτερης ευθύνης που έχει στην αγορά η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, θα έπρεπε να απέχει από την επιλεκτική προσφορά τιμών υψηλότερων του μέσου αυξητικού κόστους, εφαρμόζοντας στους παραδοσιακούς πελάτες της μια πολιτική που δεν εισάγει διακρίσεις. Αφετέρου, δημιουργούνται ερωτηματικά όσον αφορά τους λόγους που μπορεί να οδηγήσουν μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, όπως η Post Danmark, να προσαρμόσει τις τιμολογιακές προσφορές της προς τους πελάτες του ανταγωνιστή της.

119. Όσον αφορά το πρώτο ζήτημα, θεωρώ ότι το να υποχρεωθεί η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να προβεί σε ίση τιμολογιακή μεταχείριση των παραδοσιακών πελατών της και των πελατών του ανταγωνιστή της, να προτείνει, δηλαδή, στην υπόθεση της κύριας δίκης, ενιαία τιμή υψηλότερη του μέσου αυξητικού κόστους της, θα εμπόδιζε βεβαίως την εφαρμογή της λεγόμενης εισαγωγής διακρίσεων «δευτέρου επιπέδου» (ή «secondary-line discrimination») μεταξύ των εμπορικώς συναλλασσομένων με την εν λόγω επιχείρηση, αλλά δεν θα επηρέαζε θετικά το πιθανό, απορρέον από τη συμπεριφορά αυτή, αποτέλεσμα εκτοπισμού του ανταγωνιστή της εν λόγω επιχειρήσεως. Συγκεκριμένα, μολονότι, βεβαίως, είναι πιθανό να μη μπορεί να διατηρηθεί η ενιαία τιμολογιακή πολιτική για τόσο μεγάλο διάστημα παρά μόνο στο πλαίσιο μιας επιλεκτικής τιμολογιακής πολιτικής, αντιθέτως το επίπεδο τιμών που εφάρμοσε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση έναντι του οικείου πελάτη του ανταγωνιστή της παραμένει αμετάβλητο, ανεξαρτήτως του αν οι εν λόγω τιμές προτάθηκαν επιλεκτικώς ή στο πλαίσιο ενιαίας τιμολογήσεως.

120. Όσον αφορά το δεύτερο σημείο, και στον βαθμό που οι πελάτες του ανταγωνιστή στους οποίους προτάθηκαν διαφορετικές τιμολογιακές προσφορές θεωρούνται ως ευρισκόμενοι σε ανάλογη κατάσταση, δεν αντιλαμβάνομαι για ποιον λόγο μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, όπως η Post Danmark, προσαρμόζει ακριβώς τις προσφορές αυτές, έτσι ώστε οι δύο από αυτές (δηλαδή οι προσφορές προς τη Spar και τη Superbest) να καλύπτουν το μέσο συνολικό κόστος της, ενώ η άλλη (δηλαδή η προσφορά προς την Coop) δεν το καλύπτει, μολονότι στην πρώτη περίπτωση οι προσφορές, οι οποίες δεν ενέχουν, όπως προανέφερα, κανένα κίνδυνο εκτοπισμού του ανταγωνιστή, παραμένουν χαμηλότερες από τις τιμές του εν λόγω ανταγωνιστή. Έτσι, ακόμη και μία τιμολογιακή προσφορά στο επίπεδο αυτής που προτάθηκε στη Spar και στη Superbest, θα μπορούσε να είναι ελκυστική για έναν πελάτη όπως η Coop εφόσον, θα ήταν, προφανώς, χαμηλότερη από τις τιμές της FK, χωρίς ωστόσο να ενέχει τον κίνδυνο εμφανίσεως των αποτελεσμάτων εκτοπισμού του ανταγωνιστή που επισημάνθηκαν προηγουμένως. Ωστόσο, η ύπαρξη των αποτελεσμάτων αυτών εκτοπισμού του ανταγωνιστή θα εξαρτηθεί πρωτίστως από τη δυνατότητα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να στηρίξει οικονομικά τις χαμηλές τιμές προς την Coop από τα έσοδα που αντλεί από τις εν μέρει κλειστές στον ανταγωνισμό δραστηριότητές της στον τομέα στον οποίο της έχει ανατεθεί αποστολή παροχής καθολικής υπηρεσίας.

121. Εν κατακλείδι, η προσέγγιση που υποστηρίζω, η οποία συνίσταται στο να επικεντρωθεί η εξέταση στο έστω και δυνητικό αποτέλεσμα του εκτοπισμού του ανταγωνιστή και όχι στην πρόθεση εκτοπισμού, όπως στην προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής, πιστεύω ότι είναι ικανοποιητικότερη υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης. Συγκεκριμένα, αντιθέτως προς τις συνθήκες στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής, το αιτούν δικαστήριο δεν εξετάζει καταχρηστικές συμπεριφορές εκ μέρους της ίδιας επιχειρήσεως, οι περισσότερες από τις οποίες αποσκοπούσαν στην εξαφάνιση του ανταγωνιστή της, γεγονός το οποίο, κατά τη γνώμη μου, εξηγεί το ότι το Δικαστήριο, εξετάζοντας την τιμολογιακή πολιτική της Akzo, περιορίστηκε στο να διαπιστώσει την πρόθεση της επιχειρήσεως αυτής να βλάψει τον ανταγωνιστή της.

122. Αν γίνει δεκτή η προσέγγιση που στηρίζεται στην πρόθεση εκτοπισμού του ανταγωνισμού και όχι στο αποτέλεσμα, τούτο θα είχε ως συνέπεια να θεωρηθεί ότι κάθε επιλεκτική τιμολογιακή πολιτική συνιστά κατάχρηση λόγω εκτοπισμού του ανταγωνιστή, εφόσον οι τιμές που εφάρμοσε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση είναι χαμηλότερες από το μέσο συνολικό κόστος της, εκτός εάν η πολιτική αυτή μπορεί να δικαιολογηθεί οικονομικά. Όμως, όπως υπογράμμισα ανωτέρω, ένα τέτοιο τεκμήριο δεν στηρίζεται κατά τη γνώμη μου ούτε σε οικονομικό ούτε σε νομικό επίπεδο ούτε μπορεί να κριθεί λυσιτελές. Συναφώς, το εν λόγω τεκμήριο δεν μπορεί να συναχθεί αυτομάτως από τη διαφορετική τιμολογιακή μεταχείριση μεταξύ των παραδοσιακών πελατών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως και του πελάτη ή των πελατών του ανταγωνιστή της επιχειρήσεως αυτής.

123. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, φρονώ ότι το άρθρο 82 ΕΚ πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης η συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως με την οποία εφαρμόζεται επιλεκτική μείωση τιμών, οι οποίες ορίζονται υψηλότερες από το μέσο αυξητικό κόστος της, αλλά χαμηλότερες από το συνολικό μέσο κόστος της, προς τον κύριο πελάτη του κύριου ή μοναδικού ανταγωνιστή της στην εθνική αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων, η οποία είναι τελείως ανοικτή στον ανταγωνισμό, ενώ η επιλεκτική τιμολογιακή προσφορά ενδέχεται να επιδοτείται από τα έσοδα που αντλούνται από την εν μέρει κλειστή στον ανταγωνισμό δραστηριότητα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως στην αγορά ταχυδρομικών υπηρεσιών στην οποία δραστηριοποιείται υπέχοντας υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας, προκαλώντας ως εκ τούτου την εκτόπιση του εν λόγω ανταγωνιστή. Συναφώς, για να προσδιοριστεί η ύπαρξη παράνομης σταυροειδούς επιδοτήσεως υπέρ των δραστηριοτήτων διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, πρέπει να εξεταστεί αν τα έσοδα από τις υπηρεσίες που παρέχει η επιχείρηση αυτή στην αγορά ταχυδρομικών υπηρεσιών, στην οποία υπέχει υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας, υπερβαίνουν το αυτοδύναμο κόστος των υπηρεσιών αυτών. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να εξετάσει αν συντρέχει τέτοια περίπτωση στην υπόθεση της κύριας δίκης.»

III – Πρόταση

124. Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα που έθεσε το Højesteret ως εξής: «Το άρθρο 82 ΕΚ έχει την έννοια ότι συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης η συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως με την οποία εφαρμόζεται επιλεκτική μείωση τιμών, οι οποίες ορίζονται υψηλότερες από το μέσο αυξητικό κόστος της αλλά χαμηλότερες από το συνολικό μέσο κόστος της, προς τον κύριο πελάτη του κύριου ή μοναδικού ανταγωνιστή της στην εθνική αγορά διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων, που είναι τελείως ανοικτή στον ανταγωνισμό, ενώ η επιλεκτική τιμολογιακή προσφορά ενδέχεται να επιδοτείται από τα έσοδα που αντλούνται από την εν μέρει κλειστή στον ανταγωνισμό δραστηριότητα της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως στην αγορά ταχυδρομικών υπηρεσιών στην οποία δραστηριοποιείται υπέχοντας υποχρεώσεις καθολικής υπηρεσίας, προκαλώντας ως εκ τούτου την εκτόπιση του εν λόγω ανταγωνιστή. Συναφώς, για να προσδιοριστεί η ύπαρξη παράνομης σταυροειδούς επιδοτήσεως υπέρ των δραστηριοτήτων διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, πρέπει να εξεταστεί αν τα έσοδα από τις υπηρεσίες που παρέχει η επιχείρηση αυτή στην αγορά ταχυδρομικών υπηρεσιών, στην οποία υπέχει υποχρεώσεις παροχής καθολικής υπηρεσίας, υπερβαίνουν το αυτοδύναμο κόστος των υπηρεσιών αυτών. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές στην κύρια υπόθεση.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 2 ) Κατά την απόφαση περί παραπομπής, με τον όρο «διανομή διαφημιστικών φυλλαδίων» νοείται η διανομή, μεταξύ άλλων, διαφημιστικών φυλλαδίων, τηλεφωνικών καταλόγων, καθώς και τοπικών και περιφερειακών εφημερίδων.

( 3 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 15ης Δεκεμβρίου 1997 (ΕΕ 1998, L 15, σ. 14). Σημειωτέον ότι, μετά τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης, η οδηγία αυτή τροποποιήθηκε ουσιωδώς από την οδηγία 2008/6/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Φεβρουαρίου 2008, για την τροποποίηση της οδηγίας 97/67/ΕΚ σχετικά με την πλήρη υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς κοινοτικών ταχυδρομικών υπηρεσιών (ΕΕ L 52, σ. 3). Όσον αφορά το Βασίλειο της Δανίας, η προθεσμία για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο των τροποποιήσεων αυτών ορίσθηκε μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2010, κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 2008/6/ΕΚ.

( 4 ) Πρέπει να αναφερθεί ότι το άρθρο 7 της οδηγίας 2008/6 προβλέπει ότι τα κράτη μέλη δεν χορηγούν ούτε διατηρούν σε ισχύ αποκλειστικά ή ειδικά δικαιώματα για την εγκαθίδρυση και την παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών. Η χρηματοδότηση, επομένως, της παροχής καθολικής υπηρεσίας πρέπει να εξασφαλισθεί με άλλα μέσα που απαριθμούνται στο εν λόγω άρθρο ή με κάθε άλλο μέσο συμβατό με τη Συνθήκη ΕΚ.

( 5 ) Βλ. μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 14ης Φεβρουαρίου 2008, C-450/06, Varec (Συλλογή 2008, σ. I-581, σκέψη 23), και της 1ης Ιουλίου 2008, C-49/07, MOTOE (Συλλογή 2008, σ. I-4863, σκέψη 30).

( 6 ) Ειδικότερα, από τον πίνακα που χρησιμοποίησαν οι αρχές ανταγωνισμού της Δανίας και ο οποίος περιλαμβάνεται στην αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι το μερίδιο αγοράς της Post Danmark μειώθηκε από το 47 %, που ήταν το 2001 και το 2002, στο 44 % το 2003 και αυξήθηκε στο 55 % το 2004.

( 7 ) Κατά την αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, το μερίδιο αγοράς της FK ανερχόταν σε 15 έως 25 % το 2001, σε 23 έως 35 % το 2002, σε 35 έως 45 % το 2003 και σε 25 έως 35 % το 2004.

( 8 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 1991, C-62/86 (Συλλογή 1991, σ. I-3359). Κατά την ανωτέρω σκέψη της αποφάσεως, οι τιμές που είναι χαμηλότερες του μέσου συνολικού κόστους, στο οποίο περιλαμβάνεται τόσο το σταθερό όσο και το μεταβλητό κόστος, αλλά είναι υψηλότερες του μέσου μεταβλητού κόστους, πρέπει να θεωρούνται καταχρηστικές όταν καθορίζονται στο πλαίσιο σχεδίου με σκοπό την εξουδετέρωση ανταγωνιστή. Η ερμηνεία αυτή επιβεβαιώθηκε μεταξύ άλλων με τις αποφάσεις της 14ης Νοεμβρίου 1996, C-333/94 P, Tetra Pak κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. I-5951, σκέψη 41), και της 2ας Απριλίου 2009, C-202/07 P, France Télécom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2009, σ. I-2369, σκέψη 109).

( 9 ) Σύμφωνα με τη συλλογιστική του Δικαστηρίου στις σκέψεις 70 έως 72 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Akzo κατά Επιτροπής, στην περίπτωση που οι τιμές είναι χαμηλότερες του μέσου συνολικού κόστους, δεν χρειάζεται να αποδειχθεί η ύπαρξη επιθετικής στρατηγικής, δεδομένου ότι οι τιμές αυτές θεωρούνται επιθετικές από μόνες τους.

( 10 ) Βλ., συναφώς, μεταξύ άλλων, Mouy, N., «Coûts incrémentaux: Retour sur les avantages concurrentiels du secteur public. Les spécificités des approches communautaire et française: un point de vue d’un régulateur», Concurrences, 2-2005, 1476, σ. 13.

( 11 ) ΕΕ L 125, σ. 27, στο εξής: απόφαση Deutsche Post.

( 12 ) Βλ., επίσης, συναφώς, την εκτίμηση του Πρωτοδικείου [νυν Γενικού Δικαστηρίου] επί της αποφάσεως αυτής στη σκέψη 249 της αποφάσεως της 30ής Ιανουαρίου 2007, T-340/03, France Télécom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. II-107). Η αναίρεση που ασκήθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου κατά της αποφάσεως αυτής [υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση της 2ας Απριλίου 2009, France Télécom κατά Επιτροπής] δεν αφορούσε την εν λόγω σκέψη.

( 13 ) Απόφαση Deutsche Post (σκέψεις 6, 9 και υποσημείωση 7). Επισημαίνεται επίσης ότι στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Σεπτεμβρίου 2007, T-60/05, Ufex κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. II-3397, σκέψη 161) η Επιτροπή αναφέρει επίσης ότι για να αποδειχθεί η εκμετάλλευση καταχρηστικώς δεσπόζουσας θέσης της Poste française στην αγορά της ταχείας επιδόσεως αλληλογραφίας ήταν υποχρεωμένη να εξακριβώσει αν οι τιμές που χρέωνε η εν λόγω επιχείρηση για τις υπηρεσίες υποδομής που παρείχε στη θυγατρική της, η οποία δραστηριοποιούνταν στην εν λόγω αγορά, ήσαν χαμηλότερες ή ίσες με το αυξητικό κόστος παροχής των υπηρεσιών αυτών, δηλαδή να προσδιορίσει το κόστος που συνδέεται αποκλειστικώς με την παροχή μιας ειδικής υπηρεσίας και το οποίο παύει να υφίσταται αφότου παύσει η παροχή της εν λόγω υπηρεσίας. Το άρθρο 14 της οδηγίας 67/97, αν και δεν αναφέρει τον όρο «αυξητικό», αποσκοπεί, κατ’ ουσίαν, στην εξασφάλιση ακριβώς αυτού απαιτώντας από τα κράτη μέλη να υποχρεώνουν τις ταχυδρομικές επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με την παροχή καθολικής υπηρεσίας να εφαρμόσουν ένα αναλυτικό σύστημα κοστολόγησης ώστε να μπορεί να κατανεμηθεί το κόστος που αφορά άμεσα μία ειδική υπηρεσία ή ένα ειδικό προϊόν καθώς και τις κοινές δαπάνες σύμφωνα με τις λεπτομέρειες που προβλέπει η διάταξη αυτή.

( 14 ) Απόφαση Deutsche Post (σκέψεις 9 και 10).

( 15 ) Βλ., μεταξύ άλλων, Temple Lang, J., και O’Donoghue, R., «Defining Legitimate Competition: How to Clarify Pricing Abuses under Article 82 EC», Fordham International Law Journal, 83, 2002, σ. 86· Geradin, D., και Petit, N., «Price Discrimination under EC Competition Law: Another Antitrust Doctrine in Search of Limiting Principles;», Journal of Competition Law and Economics, 3, 2006, σ. 487 επ.

( 16 ) Βλ., συναφώς, μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 1973, 6/72, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 445, σκέψη 26)· της 16ης Μαρτίου 2000, C-395/96 P και C-396/96 P, Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2000, σ. I-1365, σκέψη 112)· της 15ης Μαρτίου 2007, C-95/04 P, British Airways κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I-2331, σκέψη 57)· της 14ης Οκτωβρίου 2010, C-280/08 P, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (Συλλογή 2010, σ. Ι-9555, σκέψη 173), και της 17ης Φεβρουαρίου 2011, C-52/09, TeliaSonera (Συλλογή 2011, σ. Ι-527, σκέψη 26).

( 17 ) Βλ., συναφώς, αποφάσεις της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffman-La Roche κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 215, σκέψη 91)· της 9ης Νοεμβρίου 1983, 322/81, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής (Συλλογή 1981, σ. 3461, σκέψη 70)· καθώς και τις προπαρατεθείσες αποφάσεις AKZO κατά Επιτροπής (σκέψη 69), British Airways κατά Επιτροπής (σκέψη 66), France Télécom κατά Επιτροπής (σκέψη 104), Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (σκέψη 174), και TeliaSonera (σκέψη 27).

( 18 ) Βλ., ιδίως, προπαρατεθείσες αποφάσεις France Télécom κατά Επιτροπής (σκέψη 105), Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (σκέψη 176), καθώς και, συναφώς, TeliaSonera (σκέψη 24).

( 19 ) Βλ., μεταξύ άλλων, προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής (σκέψη 70).

( 20 ) Βλ., συναφώς, προπαρατεθείσες αποφάσεις Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin κατά Επιτροπής (σκέψη 73), Deutsche Telekom (σκέψη 175), καθώς και TeliaSonera (σκέψη 28).

( 21 ) Απόφαση 85/609/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 14ης Δεκεμβρίου 1985, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/30.698 — ECS/AKZO Chemie) (ΕΕ L 374, σ. 1).

( 22 ) Απόφαση Akzo κατά Επιτροπής, προπαρατεθείσα (σκέψεις 9 και 111).

( 23 ) Όπ.π. (σκέψεις 59 έως 61). Σημειωτέον ότι, μετά από λεπτομερή εξέταση του βασίμου της αποφάσεως της Επιτροπής, ο γενικός εισαγγελέας C. O. Lenz είχε, αντιθέτως, καταλήξει ότι η Επιτροπή δεν είχε αποδείξει ότι η Akzo κατείχε δεσπόζουσα θέση στην επίμαχη αγορά (βλ. σημεία 62 έως 124 των προτάσεων της 19ης Απριλίου 1989 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Akzo κατά Επιτροπής).

( 24 ) Όπ.π. (σκέψη 113).

( 25 ) Προπαρατεθείσα απόφαση (σκέψη 114).

( 26 ) Αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 8ης Οκτωβρίου 1996, T-24/93 έως T-26/93 και T-28/93 (Συλλογή 1996, σ. II-1201), και του Δικαστηρίου, προπαρατεθείσα.

( 27 ) Αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 7ης Οκτωβρίου 1999, T-228/97 (Συλλογή 1999, σ. II-2969), και του Δικαστηρίου της 10ης Ιουλίου 2001, C-497/99 P (Συλλογή 2001, σ. I-5333).

( 28 ) Θα ήθελα επίσης να επισημάνω ότι η Επιτροπή ακολούθησε μια προσέγγιση που δεν βασίζεται στο κόστος με την απόφασή της 88/138/ΕΟΚ, της 22ας Δεκεμβρίου 1987, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/30.787 και 31.488 — Eurfix —Bauco/Hilti), ΕΕ 1988, L 65, σ. 19). Η υπόθεση αυτή αφορούσε σειρά επιλεκτικών και εισαγουσών διακρίσεις πολιτικών εκ μέρους της Hilti με σκοπό να αποτραπούν οι πελάτες να αγοράσουν από τους ανταγωνιστές της καρφιά για πιστόλια καρφώματος δικής της κατασκευής, αγορά στην οποία η επιχείρηση αυτή κατείχε μερίδιο της τάξης του 70 % έως 80 %. Μεταξύ των πρακτικών που θεώρησε καταχρηστικές η Επιτροπή περιλαμβάνονταν οι εκπτώσεις προς ορισμένους από τους κύριους πελάτες των ανταγωνιστών της Hilti, οι οποίοι κατασκεύαζαν καρφιά συμβατά με τα δικά της πιστόλια καρφώματος, προσφορές τις οποίες ουδόλως παρείχε προς τους δικούς της πελάτες που αγόραζαν παρόμοιες ή αντίστοιχες ποσότητες. Με την απόφαση αυτή, η Επιτροπή θεώρησε ότι οι εν λόγω ειδικές προσφορές δεν αποτελούσαν μια αμυντική αντίδραση προς τους ανταγωνιστές, αλλά αντανακλούσαν μια προκαθορισμένη πολιτική της επιχειρήσεως αυτής για να περιοριστεί η διείσδυσή τους στην αγορά των συμβατών με τις συσκευές της καρφιών (σκέψη 80 της αποφάσεως). Προσέθετε ότι «η κατάχρηση, στην περίπτωση αυτή, δεν αφορά το κατά πόσο οι τιμές ήταν χαμηλότερες του κόστους (ανεξάρτητα από τον τρόπο με τον οποίο καθορίστηκαν […]), αλλά ότι τούτο εξαρτάται κυρίως από το γεγονός ότι, λόγω της δεσπόζουσας θέσης που κατέχει, η Hilti ήταν σε θέση να προσφέρει ειδικές τιμές που συνεπάγονται διακρίσεις για τους πελάτες των ανταγωνιστών της με σκοπό να ζημιώσει τις εργασίες τους, ενώ διατηρούσε υψηλότερες τιμές για τους δικούς της αντίστοιχους πελάτες» (σκέψη 81 της αποφάσεως). Με την προσφυγή ακυρώσεως που άσκησε η Hilti κατά της αποφάσεως αυτής (απόφαση του Πρωτοδικείου της 12ης Δεκεμβρίου 1991, T-30/89, Hilti κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. II-1439), ανέπτυξε, εν μέρει, επιχειρηματολογία πολύ γενική, που δεν αφορούσε ειδικότερα τις επιλεκτικές μειώσεις τιμών, η οποία απορρίφθηκε από το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 100 της αποφάσεώς του και, εν μέρει παραδέχθηκε, ότι είχε πράγματι εφαρμόσει ορισμένες από τις προσαπτόμενες συμπεριφορές, γεγονός το οποίο το Πρωτοδικείο απλώς παρέθεσε (βλ. σκέψη 101 της ίδιας αποφάσεως). Η αναίρεση ενώπιον του Δικαστηρίου (απόφαση της 2ας Μαρτίου 1994, C-53/92 P, Hilti κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. I-667) δεν αφορούσε την εκτίμηση που διατυπώθηκε στις ως άνω σκέψεις της αποφάσεως του Πρωτοδικείου.

( 29 ) Απόφαση 93/82/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 22ας Δεκεμβρίου 1992, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/32.448 και IV/32.450: Cewal, Cowak, Ukwal) και του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV.32.448 και IV/32.450) (ΕΕ 1993, L 34, σ. 20).

( 30 ) Προπαρατεθείσα απόφαση του Πρωτοδικείου (σκέψεις 139 και 141).

( 31 ) Προπαρατεθείσα απόφαση (σκέψη 147).

( 32 ) Όπ.π. (σκέψη 148).

( 33 ) Όπ.π. (σκέψη 149).

( 34 ) Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση του Δικαστηρίου (σκέψεις 146 και 147 και σημείο 1 του διατακτικού).

( 35 ) Προπαρατεθείσα απόφαση του Δικαστηρίου (σκέψεις 114 έως 116).

( 36 ) Όπ.π. (σκέψη 117).

( 37 ) Απόφαση 97/624/ΕΚ της Επιτροπής, της 14ης Μαΐου 1997, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/34.621, 35.059/F-3 — Irish Sugar plc) (ΕΕ L 258, σ. 1).

( 38 ) Βλ. σκέψεις 133 έως 135 της εν λόγω αποφάσεως.

( 39 ) Προπαρατεθείσα απόφαση (σκέψη 182).

( 40 ) Όπ.π. (σκέψη 183).

( 41 ) Όπ.π.

( 42 ) ʹΟπ.π. (σκέψεις 184 έως 192 της προπαρατεθείσας αποφάσεως).

( 43 ) Όπ.π. (σκέψη 188).

( 44 ) Όπ.π. (σκέψη 189).

( 45 ) Όπ.π. (σκέψη 191).

( 46 ) Το Πρωτοδικείο, στη σκέψη 126 της αποφάσεως αυτής, παραθέτει τον ισχυρισμό των προσφευγουσών ότι το μερίδιο αγοράς της C&G είχε μεταβληθεί από 2 έως 25 % κατά την υπό εξέταση περίοδο. Ο ισχυρισμός αυτός δεν καταρρίφθηκε στη συνέχεια του αιτιολογικού της αποφάσεως (βλ., ειδικότερα, συναφώς, σκέψη 149 της εν λόγω αποφάσεως ).

( 47 ) Βλ., συναφώς, σκέψη 57 των προτάσεών μου.

( 48 ) Προτάσεις της 29ης Οκτωβρίου 1998 (σκέψη 135 έως 137). Προσφάτως, το Δικαστήριο υπογράμμισε επίσης το χαρακτηριστικό αυτό της ισχύος στην αγορά της Cewal στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση TeliaSonera, σκέψη 81).

( 49 ) Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση του Πρωτοδικείου, Irish Sugar κατά Επιτροπής, (σκέψη 185).

( 50 ) Βλ., συναφώς, προπαρατεθείσα απόφαση TeliaSonera (σκέψεις 44 και 45).

( 51 ) Εν προκειμένω, η Post Danmark επανέλαβε, ειδικότερα, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η πρόωρη λύση της σύμβασης διανομής διαφημιστικών φυλλαδίων εκ μέρους ενός εκ των πελατών της δεν επέσυρε καμία ποινή, αλλά ο μόνος όρος που είχε επιβληθεί ήταν η προειδοποίηση πριν από ένα μήνα. Η περίπτωση αυτή ήταν σαφώς διαφορετική εκείνη της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Compagnie maritime belge transports κ.λπ. (σκέψη 117) με την οποία το Δικαστήριο τόνισε ιδιαίτερα το γεγονός ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση προσέφερε χαμηλές τιμές στους πελάτες του ανταγωνιστή της, ενώ μπορούσε να συνεχίσει να ζητά από τους χρήστες υψηλότερες τιμές για υπηρεσίες που δεν απειλούνταν από τον ανταγωνισμό αυτό.

( 52 ) Βλ., γενικώς, μεταξύ άλλων, Thouvenin, V., «Coûts incrémentaux: retour sur les avantages concurrentiels du secteur public. Éléments de définition des coûts incrémentaux dans le contexte d’une stratégie de prédation: point de vue d’un économiste», Concurrences, προπαρατεθέν, σ. 11.

( 53 ) Βλ., συναφώς, ιδίως, τα έργα του Faulhaber, G. R., «Cross-Subsidization: Pricing in Public Enterprises», American Economic Review, 1975, 5, σ. 966, και «Cross-Subsidy Analysis with more than two services», Journal of Competition Law and Economics, 2005, 3, σ. 441, στο οποίο δίδεται ο εξής ορισμός: «the stand-alone cost of any service or group of services of an enterprise is the cost of providing that service (at the existing or ‘test’ demand level) or group of services by themselves, without any other service that is provided by the enterprise». Βλ., επίσης, Thouvenin, V., προπαρατεθέν, σ. 11.