ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

PEDRO CRUZ VILLALÓN

της 31ης Ιανουαρίου 2013 ( 1 )

Υπόθεση C-414/11

Daiichi Sankyo Co. Ltd

Sanofi-Aventis Deutschland GmbH

κατά

DEMO Ανώνυμος Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Φαρμάκων

[αίτηση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Ελλάδα) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Συμφωνία TRIPs — Ερμηνεία όσον αφορά το άμεσο αποτέλεσμα αυτής — Αρμοδιότητα της Ένωσης ή των κρατών μελών — Δίπλωμα ευρεσιτεχνίας για φάρμακα — Φαρμακευτικά προϊόντα και μέθοδοι παραγωγής — Άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ — “Εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας” — Απόφαση Merck Genéricos»

1. Στο πλαίσιο εθνικής δίκης στην οποία συζητώνται ζητήματα που αφορούν τη δυνατότητα κατοχυρώσεως φαρμακευτικών προϊόντων με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, τα οποία δημιουργήθηκαν λόγω της ενάρξεως ισχύος της Συμφωνίας για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στον τομέα του εμπορίου (στο εξής: Συμφωνία TRIPs) ( 2 ), το Δικαστήριο έχει την ευκαιρία να αποφανθεί ως προς το εύρος της αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ένωσης στον τομέα της κοινής εμπορικής πολιτικής (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, ΣΛΕΕ), εφόσον η εν λόγω πολιτική περιλαμβάνει τώρα, δυνάμει του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, «[τις] εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας».

2. Αυτό είναι, κατά τη γνώμη μου, το κεντρικό ζήτημα που τίθεται με την παρούσα υπόθεση, δηλαδή, αν η εν λόγω έννοια, εφόσον εμφανίζει τώρα τον χαρακτήρα αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ένωσης, έχει πλέον διαφορετική λειτουργία από εκείνη την οποία είχε προηγουμένως, στο πλαίσιο του άρθρου 133 [ΕΚ].

3. Ειδικότερα, τίθεται το ζήτημα αν ισχύει ή όχι η νομολογία, που διαμορφώθηκε με την απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2007, C-431/05, Merck Genéricos ( 3 ), κατά την οποία τα κράτη είναι «κυρίως αρμόδια» για τα ζητήματα τα οποία ρυθμίζονται στη Συμφωνία TRIPs.

4. Τα λοιπά ερωτήματα υποβάλλονται μόνο για την περίπτωση που κριθεί ότι η νομολογία Merck Genéricos πρέπει να παύσει να ισχύει. Στο μέτρο που θεωρώ ότι παρουσιάζουν σαφώς μικρότερη δυσκολία θα επικεντρώσω την εξέτασή μου στο πρώτο ερώτημα.

5. Έχοντας συναίσθηση της εξαιρετικής ερμηνευτικής δυσχέρειας που παρουσιάζει το υπό κρίση προδικαστικό ερώτημα, όπως θα εκθέσω εν συνεχεία, θα προτείνω εν τέλει στο Δικαστήριο να δώσει στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών την απάντηση ότι το αντικείμενο του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs (αντικείμενο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας), στο παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης, δεν περιλαμβάνεται ακόμη στον τομέα των «εμπορικών πτυχών της διανοητικής ιδιοκτησίας» κατά την έννοια του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, με τα αντίστοιχα αποτελέσματα όσον αφορά την αρμοδιότητα προς ερμηνεία της εν λόγω διατάξεως.

6. Επικουρικώς, για την περίπτωση που το Δικαστήριο καταλήξει στο συμπέρασμα ότι, τελικώς, είναι αρμόδιο τώρα το ίδιο να ερμηνεύσει το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs, θα προτείνω στο Δικαστήριο να κρίνει, κατ’ εφαρμογήν της πάγιας νομολογίας του, την οποία ενισχύουν εν προκειμένω τα χαρακτηριστικά της εντολής την οποία εμπεριέχει η εν λόγω διάταξη, ότι η διάταξη αυτή δεν έχει άμεσο αποτέλεσμα.

7. Παρά ταύτα, για την περίπτωση που το Δικαστήριο δεχθεί τους λόγους για μια στροφή της νομολογίας του, θα προτείνω ακόμη στο Δικαστήριο να κρίνει ότι δίπλωμα ευρεσιτεχνίας το οποίο αφορά μέθοδο παρασκευής φαρμακευτικού προϊόντος δεν αποκτά πρόσθετο χαρακτήρα διπλώματος ευρεσιτεχνίας επί του φαρμακευτικού προϊόντος για τον λόγο και μόνον ότι κατά το χρονικό σημείο της υποβολής αιτήσεως για το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας το οποίο αφορούσε τη μέθοδο παρασκευής και ενώ απαγορευόταν η κατοχύρωση φαρμακευτικών προϊόντων με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, είχε ζητηθεί δίπλωμα ευρεσιτεχνίας και για το προϊόν αυτό καθεαυτό.

8. Τέλος, ανεξαρτήτως της ερμηνείας που θα πραγματοποιηθεί από το Δικαστήριο, θα υποδείξω, σε ό,τι αφορά τα διαχρονικά αποτελέσματα της αποφάσεώς του, ότι η εν λόγω ερμηνεία, δεδομένων των ιδιαιτεροτήτων της υποθέσεως, δεν επηρεάζει τις περιπτώσεις στις οποίες έχει εκδοθεί τελεσίδικη δικαστική απόφαση.

I – Το κανονιστικό πλαίσιο

Α – Η Συμφωνία TRIPs

9. Το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs, που φέρει τον τίτλο «Αντικείμενο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας», ορίζει τα εξής: «1. Με την επιφύλαξη των διατάξεων των παραγράφων 2 και 3, διπλώματα ευρεσιτεχνίας είναι δυνατό να απονέμονται για οποιαδήποτε εφεύρεση, είτε αυτή αφορά κάποιο προϊόν είτε αφορά κάποια μέθοδο, σε όλους τους τομείς της τεχνολογίας, υπό την προϋπόθεση ότι η εφεύρεση είναι νέα, ότι στηρίζεται σε κάποια επινόηση και ότι είναι ικανή να αποτελέσει αντικείμενο βιομηχανικής εφαρμογής. Με την επιφύλαξη του άρθρου 65 παράγραφος 4, του άρθρου 70 παράγραφος 8 και της παραγράφου 3 του παρόντος άρθρου, η απονομή διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας και η αναγνώριση των δικαιωμάτων που απορρέουν από διπλώματα ευρεσιτεχνίας πραγματοποιούνται χωρίς διακρίσεις όσον αφορά τον τόπο εφεύρεσης, τον τεχνολογικό τομέα ή το κατά πόσον τα οικεία προϊόντα είναι εισαγόμενα ή εγχωρίως παραγόμενα. 2. Τα μέλη δύνανται να αρνούνται την απονομή διπλώματος ευρεσιτεχνίας αναφορικά με μια εφεύρεση, όταν η παρεμπόδιση της εμπορικής εκμετάλλευσης της εφεύρεσης αυτής στο έδαφός τους επιβάλλεται για λόγους προστασίας της δημόσιας τάξης ή ηθικής, συμπεριλαμβανομένης της ανάγκης προστασίας της ζωής ή της υγείας των ανθρώπων, των ζώων και των φυτών ή της αποτροπής πρόκλησης σοβαρής ζημίας στο περιβάλλον, υπό την προϋπόθεση ότι η άρνηση αυτή δεν στηρίζεται αποκλειστικά και μόνο στο γεγονός ότι η εκμετάλλευση της εφεύρεσης απαγορεύεται βάσει της νομοθεσίας του οικείου μέλους. 3. Τα μέλη δύνανται επίσης να αρνούνται την απονομή διπλώματος ευρεσιτεχνίας αναφορικά με: α) διαγνωστικές, θεραπευτικές και χειρουργικές μεθόδους, οι οποίες προορίζονται για ανθρώπους ή ζώα; β) φυτά και ζώα, πλην των μικροοργανισμών, καθώς και βιολογικών κατά βάση μεθόδων για την παραγωγή φυτών ή ζώων, με εξαίρεση τις μη βιολογικές και τις μικροβιολογικές μεθόδους. […]»

10. Το άρθρο 70 της Συμφωνίας TRIPs, που φέρει τον τίτλο «Προστασία υφιστάμενων αγαθών», ορίζει τα εξής: «1. Η παρούσα συμφωνία δεν δημιουργεί υποχρεώσεις σε σχέση με πράξεις που επιχειρήθηκαν πριν από την ημερομηνία έναρξης της εφαρμογής της συμφωνίας ως προς το οικείο μέλος. 2. Με την επιφύλαξη τυχόν αντίθετων διατάξεων της παρούσας συμφωνίας, η παρούσα συμφωνία δημιουργεί υποχρεώσεις σε σχέση με το σύνολο των αγαθών που υφίστανται κατά την ημερομηνία έναρξης της εφαρμογής της παρούσας συμφωνίας ως προς το εκάστοτε μέλος και καλύπτονται από την παρεχόμενη προστασία στο οικείο μέλος κατά την ίδια ημερομηνία ή τα οποία πληρούν, είτε εξαρχής είτε σε μεταγενέστερο στάδιο, τις προϋποθέσεις παροχής προστασίας που ορίζονται από την παρούσα συμφωνία. […] […] 6. Τα μέλη δεν οφείλουν να εφαρμόζουν το άρθρο 31, ούτε να συμμορφώνονται στην υποχρέωση που καθιερώνεται με το άρθρο 27 παράγραφος 1 (όπου ορίζεται ότι τα δικαιώματα δημιουργού χαίρουν προστασίας χωρίς διακρίσεις ανάλογα με τον τομέα της τεχνολογίας) αναφορικά με περιπτώσεις χρήσης χωρίς την άδεια του δικαιούχου, εφόσον για τη συγκεκριμένη χρήση έχει χορηγηθεί έγκριση από κρατική αρχή πριν από την ημερομηνία κατά την οποία έγινε γνωστή η παρούσα συμφωνία. 7. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η προστασία των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας εξαρτάται από προηγούμενη πράξη καταχώρισης, οι αιτήσεις για την παροχή προστασίας, οι οποίες ενδεχομένως εκκρεμούν κατά την ημερομηνία θέσης σε ισχύ της παρούσας συμφωνίας ως προς το εκάστοτε μέλος, είναι δυνατό να τροποποιούνται, ούτως ώστε με αυτές να ζητείται πλέον η αυξημένη προστασία που προβλέπεται βάσει των διατάξεων της παρούσας συμφωνίας. Οι τροποποιήσεις αυτές δεν επιτρέπεται να διευρύνουν το αντικείμενο της προστασίας. 8. Αν κατά την ημερομηνία έναρξης ισχύος της συμφωνίας για τον ΠΟΕ ένα μέλος δεν παρέχει στις ευρεσιτεχνίες που αφορούν χημικά προϊόντα του φαρμακευτικού ή του γεωργικού τομέα ανάλογο βαθμό προστασίας με αυτόν που απορρέει από τις υποχρεώσεις που ισχύουν γι’ αυτό βάσει του άρθρου 27, τότε το εν λόγω μέλος: α) καθιερώνει, από την ημερομηνία έναρξης ισχύος της συμφωνίας για τον ΠΟΕ και κατά παρέκκλιση των διατάξεων του μέρους VI κάποιον μηχανισμό, ώστε να είναι δυνατή η υποβολή αιτήσεων με αντικείμενο ευρεσιτεχνίες που αφορούν τέτοιου είδους εφευρέσεις· β) εφαρμόζει για τις εν λόγω αιτήσεις, από την ημερομηνία θέσης σε ισχύ της παρούσας συμφωνίας, τις προϋποθέσεις απονομής διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας που προβλέπονται από την παρούσα συμφωνία, ενεργώντας όπως θα ενεργούσε αν οι εν λόγω προϋποθέσεις εφαρμόζονταν κατά την ημερομηνία υποβολής της αίτησης στο συγκεκριμένο μέλος ή, αν προβλέπεται και διεκδικείται προτεραιότητα, κατά την ημερομηνία προτεραιότητας που αναφέρεται στην αίτηση· και γ) παρέχει προστασία στις ευρεσιτεχνίες, κατά τα προβλεπόμενα από την παρούσα συμφωνία, από την απονομή του διπλώματος ευρεσιτεχνίας και για το υπόλοιπο χρονικό διάστημα κατά το οποίο εκτείνεται η κατοχύρωση της ευρεσιτεχνίας, με χρονικό σημείο εκκίνησης την ημερομηνία υποβολής της αίτησης βάσει του άρθρου 33 της παρούσας συμφωνίας, προκειμένου περί εκείνων από τις εν λόγω αιτήσεις οι οποίες πληρούν τις προϋποθέσεις παροχής προστασίας που προβλέπει το στοιχείο β). […]».

Β – Η εθνική νομοθεσία

11. Η Ελληνική Δημοκρατία επικύρωσε τη Σύμβαση για τη χορήγηση ευρωπαϊκών διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας (στο εξής: Σύμβαση του Μονάχου) το 1986, διατυπώνοντας επιφύλαξη, κατά την έννοια του άρθρου 167, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της Συμβάσεως του Μονάχου, σε ό,τι αφορά τα φαρμακευτικά προϊόντα. Δυνάμει του άρθρου 167, παράγραφος 3, της Συμβάσεως του Μονάχου, η ισχύς της εν λόγω επιφυλάξεως έληξε στις 7 Οκτωβρίου 1992.

12. Η Ελληνική Δημοκρατία επίσης επικύρωσε το 1995 τη Συμφωνία TRIPs.

13. Ο τομέας των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας διέπεται στην Ελλάδα επιπλέον από τον νόμο 1733/1987, «περί μεταφοράς τεχνολογίας, εφευρέσεων, τεχνολογικής καινοτομίας και σύστασης επιτροπής ατομικής ενέργειας», ο οποίος άρχισε να ισχύει στις 22 Απριλίου 1987.

14. Το άρθρο 5 του νόμου 1733/1987 ορίζει ότι αντικείμενο διπλώματος ευρεσιτεχνίας μπορεί να είναι προϊόν, μέθοδος ή βιομηχανική εφαρμογή, ο δε αιτών φέρει το βάρος να υποδείξει, δυνάμει του άρθρου 7 του νόμου, το αντικείμενο για το οποίο ζητείται η προστασία.

15. Κατά το άρθρο 11 του νόμου 1733/1987, η διάρκεια ισχύος του διπλώματος ευρεσιτεχνίας είναι είκοσι έτη και αρχίζει από την επομένη της καταθέσεως της αιτήσεως για τη χορήγηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας.

16. Το άρθρο 25, παράγραφος 3, του νόμου 1733/1987 όριζε ότι, για όσο χρονικό διάστημα διατηρούνταν σε ισχύ η επιφύλαξη που διατύπωσε η Ελλάδα σύμφωνα με το άρθρο 167, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της Συμβάσεως του Μονάχου, δεν θα χορηγούνταν ευρωπαϊκά διπλώματα ευρεσιτεχνίας για φαρμακευτικά προϊόντα.

17. Τα ελληνικά δικαστήρια ερμήνευσαν τον νόμο 1733/1987 υπό την έννοια ότι απαγόρευε τη χορήγηση εθνικών διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας για τα φαρμακευτικά προϊόντα και ότι επέτρεπε μόνον τη χορήγησή τους για την προστασία της εφευρέσεως μεθόδου παρασκευής φαρμακευτικού προϊόντος. Ο περιορισμός αυτός προβλεπόταν ήδη στον νόμο 2527/1920, που ίσχυσε πριν από τον νόμο 1733/1987, και έληξε στις 7 Οκτωβρίου 1992.

II – Τα πραγματικά περιστατικά

18. Η Daiichi Sankyo Co. Ltd. (στο εξής: Daiichi Sankyo) είναι εταιρία με έδρα το Τόκιο (Ιαπωνία), η οποία υπήρξε κάτοχος εθνικού διπλώματος ευρεσιτεχνίας χορηγηθέντος στην Ελλάδα στις 21 Οκτωβρίου 1986, το οποίο αφορούσε τη χημική ένωση «levofloxacin hemihydrate» [ημιυδρίτης λεβοφλοξασίνης], που χρησιμοποιείται ως δραστική ουσία σε αγωγές με αντιβιοτικά. Με την αίτηση για τη χορήγηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας, την οποία κατέθεσε στις 20 Ιουνίου 1986, ζητούσε την προστασία τόσο της ενώσεως όσο και της μεθόδου παρασκευής της.

19. Η διάρκεια του διπλώματος ευρεσιτεχνίας, το οποίο έληγε στις 20 Ιουνίου 2006, παρατάθηκε με συμπληρωματικό πιστοποιητικό προστασίας (ΣΠΠ) δυνάμει του κανονισμού 1768/92. Κατά το άρθρο 13 του εν λόγω κανονισμού, η ισχύς του ΣΠΠ δεν μπορούσε να υπερβαίνει τα πέντε έτη, οπότε η προστασία που είχε παρασχεθεί στη Daiichi Sankyo έληξε το 2011.

20. Το «levofloxacin hemihydrate» χρησιμοποιείται ως δραστική ουσία ενός πρωτότυπου φαρμάκου με την ονομασία «TAVANIC», για το οποίο διαθέτει άδεια κυκλοφορίας, όσον αφορά τη διανομή του στην Ελλάδα, η γερμανική εταιρία Sanofi-Aventis Deutschland GmbH (στο εξής: Sanofi-Aventis). Η εν λόγω άδεια, η οποία καλύπτει τα πρωτότυπα φαρμακευτικά προϊόντα που έχουν ως δραστικό συστατικό την ουσία «levofloxacin hemihydrate», χορηγήθηκε από τις ελληνικές αρμόδιες αρχές στις 17 Φεβρουαρίου 1999.

21. Οι ως άνω αρχές χορήγησαν στην ελληνική φαρμακευτική εταιρία DEMO ΑΒΕΕ Φαρμάκων (στο εξής: DEMO), στις 22 Σεπτεμβρίου 2008 και στις 22 Ιουλίου 2009, άδεια κυκλοφορίας για γενόσημα φαρμακευτικά προϊόντα που έχουν ως δραστικό συστατικό την ουσία «levofloxacin hemihydrate». Η DEMO έθεσε τα προϊόντα αυτά σε κυκλοφορία υπό την ονομασία «TALERIN».

22. Στις 23 Σεπτεμβρίου 2009, οι Daiichi Sankyo και Sanofi-Aventis υπέβαλαν ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου αγωγή κατά της DEMO, με αίτημα η τελευταία να παύσει να εμπορεύεται το προϊόν TALERIN ή οποιοδήποτε άλλο προϊόν το οποίο θα είχε δραστικό συστατικό την ουσία «levofloxacin hemihydrate», μέχρι την ημερομηνία κατά την οποία θα έληγε το ΣΠΠ.

III – Τα υποβαλλόμενα ερωτήματα

23. Στο πλαίσιο της δίκης που κινήθηκε με την αγωγή των Daiichi Sankyo και Sanofi-Aventis, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών υποβάλλει τα ακόλουθα ερωτήματα: «1. Το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPS, στο οποίο προσδιορίζεται το πλαίσιο κατοχύρωσης των Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας (ΔΕ), εμπίπτει ή όχι σε τομέα για τον οποίο τα κράτη μέλη εξακολουθούν να είναι κυρίως αρμόδια και σε θετική περίπτωση, εάν τα ίδια τα κράτη μέλη μπορούν να αναγνωρίσουν ή όχι άμεσο αποτέλεσμα στην ως άνω διάταξη καθώς και εάν το εθνικό δικαστήριο μπορεί ή όχι να εφαρμόσει απευθείας, υπό τις προβλεπόμενες από το εθνικό δίκαιο προϋποθέσεις, την ως άνω διάταξη. 2. Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs, τα χημικά και φαρμακευτικά προϊόντα αποτελούν ή όχι αντικείμενο για την απονομή Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας (ΔΕ) εφόσον ικανοποιούν τις προϋποθέσεις για την κατοχύρωσή τους, και σε θετική περίπτωση ποιο το πεδίο προστασίας τους. 3. Κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 27 και 70 της Συμφωνίας TRIPS, τα Διπλώματα Ευρεσιτεχνίας (ΔΕ) που εμπίπτουν στην επιφύλαξη της διάταξης του άρθρου 167, παρ. 2, της Συνθήκης του Μονάχου του έτους 1973 και είχαν απονεμηθεί πριν την 7.2.1992, ήτοι πριν τη θέση της ως άνω Συμφωνίας σε ισχύ, και αφορούσαν την εφεύρεση φαρμακευτικών προϊόντων, πλην όμως, λόγω της προαναφερόμενης επιφύλαξης απονεμήθηκαν μόνο για την προστασία της μεθόδου παρασκευής τους, εμπίπτουν στην προστασία για όλα τα Διπλώματα Ευρεσιτεχνίας (ΔΕ) κατ’ εφαρμογή των διατάξεων της Συμφωνίας TRIPS, και σε θετική περίπτωση ποια η έκταση και το περιεχόμενο της προστασίας, δηλαδή εάν μετά τη θέση της ως άνω Συμφωνίας σε ισχύ προστατεύονται επιπλέον και τα ίδια τα φαρμακευτικά προϊόντα ή εξακολουθεί να ισχύει μόνο η προστασία για τη μέθοδο παρασκευής τους ή πρέπει να γίνει διάκριση με βάση το περιεχόμενο της αίτησής για τη χορήγησή τους, εάν δηλαδή, μέσω της περιγραφής της εφεύρεσης και των σχετικών αξιώσεων αυτής, ζητείτο εξ αρχής η προστασία προϊόντος ή μεθόδου παρασκευής ή και τα δύο.»

24. Το αιτούν δικαστήριο εκθέτει ότι η επίλυση της ενώπιόν του διαφοράς εξαρτάται από το αν το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας της Daiichi Sankyo περιλαμβάνει μόνο τη μέθοδο παρασκευής της δραστικής ουσίας «levofloxacin hemihydrate» (στο εξής: μέθοδος παρασκευής του φαρμακευτικού προϊόντος) ή καλύπτει και τη δραστική ουσία αυτή καθεαυτήν (στο εξής: φαρμακευτικό προϊόν). Στη δεύτερη περίπτωση θα αρκούσε να αποδειχθεί από τις ενάγουσες ότι το TAVANIC και το TALERIN έχουν το ίδιο δραστικό συστατικό. Αν, αντιθέτως, αντικείμενο προστασίας ήταν η μέθοδος, από το γεγονός ότι και τα δύο φάρμακα έχουν το ίδιο δραστικό συστατικό θα προέκυπτε μόνο το τεκμήριο ότι το γενόσημο φάρμακο παρασκευάσθηκε βάσει της μεθόδου η οποία προστατεύεται από το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, η δε DEMO θα μπορούσε να ανατρέψει αυτό το τεκμήριο αποδεικνύοντας ότι το δικό της προϊόν παρασκευάσθηκε με διαφορετική μέθοδο.

25. Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών επισημαίνει ότι τα φαρμακευτικά προϊόντα δεν μπορούσαν να κατοχυρωθούν με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας στην Ελλάδα πριν τις 7 Οκτωβρίου 1992, οπότε το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας που είχε χορηγηθεί στη Daiichi Sankyo το 1986 δεν προστάτευε αρχικώς τη δραστική ουσία «levofloxacin hemihydrate» αυτή καθεαυτήν. Τούτο όμως δεν αποκλείει κατά την κρίση του το ενδεχόμενο η δυνατότητα κατοχυρώσεως με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας των φαρμακευτικών προϊόντων την οποία επιβάλλει το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs να σημαίνει ότι η επίδικη δραστική ουσία προστατεύεται από το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας της Daiichi Sankyo από της ενάρξεως ισχύος της εν λόγω συμφωνίας, ζήτημα ως προς το οποίο επικρατεί διχογνωμία μεταξύ των ελληνικών δικαστηρίων.

IV – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

26. Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως περιήλθε στο Δικαστήριο στις 8 Αυγούστου 2011.

27. Κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις, εκτός από την Daiichi Sankyo και την DEMO, και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, η Ελληνική, η Ιταλική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή.

28. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 5ης Ιουνίου 2012, παρέστησαν οι εκπρόσωποι της Daiichi Sankyo, της Γερμανικής Κυβέρνησης, της Κυβέρνησης του Ηνωμένου Βασιλείου, της Φινλανδικής, της Ελληνικής, της Ολλανδικής, της Πορτογαλικής και της Σουηδικής Κυβέρνησης, καθώς και της Επιτροπής, και ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους. Με την κλήση στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση ζητήθηκε από τους μετέχοντες στη διαδικασία να τοποθετηθούν επί της παρατηρήσεως την οποία υπέβαλε εγγράφως η Επιτροπή και η οποία παρατίθεται στο σημείο 30 των παρουσών προτάσεων.

V – Επιχειρήματα

29. Χωρίς να διατυπώνει ένσταση απαραδέκτου, η DEMO υποστηρίζει ότι η διαφορά της κύριας δίκης έχει καταστεί άνευ αντικειμένου από τη στιγμή που έχουν λήξει τόσο το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας όσο και το ΣΠΠ.

30. Όσον αφορά το πρώτο από τα υποβληθέντα ερωτήματα, όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία, πλην της Επιτροπής, υποστήριξαν στις γραπτές παρατηρήσεις τους ότι το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs αφορά τομέα στον οποίο τα κράτη μέλη εξακολουθούν να είναι κυρίως αρμόδια, οπότε το αν εφαρμόζεται άμεσα εξαρτάται από τα όσα προκύπτουν στην κάθε περίπτωση από το αντίστοιχο εθνικό δίκαιο. Η θέση αυτή, βασιζόμενη στη νομολογία που προέκυψε από την απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2007, Merck Genéricos ( 4 ), δεν γίνεται δεκτή από την Επιτροπή, η οποία υποστηρίζει ότι η βάση της νομολογίας αυτής μεταβλήθηκε από της ενάρξεως ισχύος της ΣΛΕΕ, το άρθρο 207 της οποίας αναφέρεται «[στις] εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας» (που είναι μάλιστα το αντικείμενο της Συμφωνίας TRIPs) ως ένα από τα στοιχεία επί των οποίων θεμελιώνεται η κοινή εμπορική πολιτική. Τούτο σημαίνει ότι η Ένωση διαθέτει τώρα αρμοδιότητα την οποία δεν είχε κατά το χρόνο της εκδόσεως της αποφάσεως Merck Genéricos και κατά συνέπεια η Ένωση είναι αρμόδια να αποφανθεί αν το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs έχει ή όχι άμεσο αποτέλεσμα. Ερώτημα το οποίο, κατά την Επιτροπή, υπό το φως της νομολογίας του Δικαστηρίου όσον αφορά τη Συμφωνία για τον ΠΟΕ, πρέπει να απαντηθεί αρνητικά.

31. Οι μετέχοντες στη διαδικασία εκλήθησαν να εκφράσουν τις απόψεις τους επί του σημείου αυτού κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, τόσο δε η Daiichi Sankyo όσο και η Γερμανική, η Βρετανική, η Φινλανδική, η Ελληνική, η Ολλανδική, η Πορτογαλική και η Σουηδική Κυβέρνηση αντιτάχθηκαν στην άποψη της Επιτροπής. Κατά βάση όλες οι κυβερνήσεις προέβησαν στην ίδια επισήμανση ότι, ανεξαρτήτως του τίτλου της, η Συμφωνία TRIPs έχει αντικείμενο ευρύτερο από «τις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας» στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 207 της ΣΛΕΕ. Για τον λόγο αυτό πρέπει, κατά την άποψή τους, να εξετασθεί ανά περίπτωση το αντικείμενο που ρυθμίζεται σε κάθε μία από τις διατάξεις της Συμφωνίας TRIPs, τα δε άρθρα 27 και 70 της Συμφωνίας TRIPs έχουν αντικείμενο το οποίο αφορά μάλλον το ουσιαστικό δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας παρά τις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας. Επομένως, κατά τις ως άνω κυβερνήσεις, το νομοθετικό καθεστώς και το καθεστώς από πλευράς αρμοδιοτήτων δεν έχουν αλλάξει σε σχέση με ό,τι ίσχυε κατά το χρονικό σημείο της εκδόσεως της αποφάσεως Merck Genéricos, οπότε και τώρα θα πρέπει να εφαρμοσθεί η νομολογία που ίσχυσε τότε. Η Επιτροπή επέμεινε στην άποψη ότι, μετά τη Συνθήκη της Λισσαβώνας, η Ένωση έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα ως προς τον τομέα που αποτελεί το αντικείμενο της Συμφωνίας TRIPs.

32. Σε ό,τι αφορά το δεύτερο ερώτημα, η Daiichi Sankyo και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, η Ελληνική, η Ιταλική και η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι από το γράμμα του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs προκύπτει σαφώς ότι το αντικείμενο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας μπορεί να είναι, υπό την επιφύλαξη των εξαιρέσεων που προβλέπονται στο ως άνω άρθρο, το φαρμακευτικό προϊόν αυτό καθεαυτό. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, αν κριθεί ότι το άρθρο αυτό είναι εφαρμοστέο, πρέπει να διαπιστωθεί ότι τα φαρμακευτικά και τα χημικά προϊόντα μπορούν να κατοχυρωθούν με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας αν πληρούν τις γενικές προϋποθέσεις για τη χορήγηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας και ότι η προστασία της οποίας απολαύουν έχει το εύρος που προβλέπεται στο άρθρο 28 της Συμφωνίας TRIPs.

33. Τέλος, όσον αφορά το τελευταίο ερώτημα, η Daiichi Sankyo υποστηρίζει ότι από τον συνδυασμό των άρθρων 27, παράγραφος 1, και 70, παράγραφος 2, της Συμφωνίας TRIPs συνάγεται ότι τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας που υφίσταντο κατά την έναρξη ισχύος της εν λόγω συμφωνίας προστατεύουν, από την ως άνω ημερομηνία, τα φαρμακευτικά προϊόντα για τα οποία ζητήθηκε προστασία στις αιτήσεις για τη χορήγηση των ως άνω διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Η DEMO και η Ελληνική Κυβέρνηση θεωρούν ότι και οι δύο διατάξεις πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας που είναι χρονικώς προγενέστερο της ενάρξεως ισχύος της Συμφωνίας TRIPs διέπεται από τους κανόνες της ως άνω συμφωνίας από της ενάρξεως της ισχύος της, αλλά χωρίς να καλύπτει φαρμακευτικό προϊόν το οποίο ουδέποτε είχε καλύψει. Η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας τα οποία είχαν χορηγηθεί πριν τις 7 Φεβρουαρίου 1992 και αφορούσαν τα φαρμακευτικά προϊόντα αλλά, λόγω της επιφυλάξεως του άρθρου 167, παράγραφος 2, της Συμβάσεως του Μονάχου, χορηγήθηκαν μόνο για την προστασία της μεθόδου παρασκευής τους, τυγχάνουν, μετά την έναρξη ισχύος της ως άνω Συμφωνίας, της προστασίας –των προϊόντων και των μεθόδων– που προβλέπεται για όλα τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας κατ’ εφαρμογήν της Συμφωνίας TRIPs. Προς τούτο, η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι το περιεχόμενο της οικείας αιτήσεως θα πρέπει να εξετασθεί ανά περίπτωση. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η προστασία που παρέχεται από το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας καθορίζεται από το περιεχόμενο της οικείας αιτήσεως, ενώ, πλην της περιπτώσεως του άρθρου 70, παράγραφος 7, της Συμφωνίας TRIPs, δεν μπορεί να υποβληθεί εκ των υστέρων αίτηση για διεύρυνση της προστασίας που είχε αρχικώς ζητηθεί. Για τον λόγο αυτό, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας το οποίο αφορά μέθοδο και το οποίο είχε χορηγηθεί πριν τη Συμφωνία TRIPs δεν μπορεί να μετατραπεί κατόπιν σε δίπλωμα ευρεσιτεχνίας προϊόντος, εφόσον μάλιστα δεν μπορούσε παραδεκτώς να ζητηθεί δίπλωμα ευρεσιτεχνίας για προϊόν ενόσω ίσχυε η επιφύλαξη του άρθρου 167, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της Συμβάσεως του Μονάχου. Η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου εμμένει στο ότι το Δικαστήριο δεν έχει αρμοδιότητα, δεδομένου ότι δεν υπάρχουν σημαντικές νομοθετικές ρυθμίσεις της Ένωσης στον τομέα αυτό, προκειμένου να ερμηνεύσει, από απόψεως ουσιαστικού δικαίου, το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs. Επικουρικώς προβάλλει ότι, υπό τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως, το άρθρο 70 της Συμφωνίας TRIPs δεν επιτρέπει την επέκταση του διπλώματος ευρεσιτεχνίας στο προϊόν αυτό καθεαυτό. Τέλος, η Επιτροπή φρονεί ότι, δεδομένου ότι η Συμφωνία TRIPs δεν έχει άμεσο αποτέλεσμα, η έναρξη ισχύος της δεν συνεπαγόταν την αυτοδίκαιη διεύρυνση, στα προϊόντα, της προστασίας η οποία παρέχεται στις μεθόδους.

VI – Εκτίμηση

Α– Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

1. Η έννοια και η έκταση των υποβληθέντων ερωτημάτων

34. Το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών ερωτά το Δικαστήριο, πρώτον, αν το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs «εμπίπτει […] σε τομέα για τον οποίο τα κράτη μέλη εξακολουθούν να είναι κυρίως αρμόδια». Για την περίπτωση που αυτό ισχύει, το εθνικό δικαιοδοτικό όργανο ερωτά αν τα κράτη μέλη μπορούν να αναγνωρίσουν ή όχι άμεσο αποτέλεσμα στην ως άνω διάταξη. Το δεύτερο και το τρίτο ερώτημα αφορούν ειδικώς την ερμηνεία του περιεχομένου και των αποτελεσμάτων των άρθρων 27 και 70 της Συμφωνίας TRIPs, οπότε, καθόσον υποβάλλει τις ερωτήσεις αυτές, το αιτούν δικαστήριο ξεκινά από την προκείμενη ότι η απάντηση στο πρώτο ερώτημα θα είναι αρνητική· ότι δηλαδή το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs περιλαμβάνεται σε τομέα στον οποίο δεν έχουν πλέον αρμοδιότητα τα κράτη μέλη, αλλά η Ένωση.

35. Κατά τη γνώμη μου, τα τρία ερωτήματα θέτουν τρία πολύ συγκεκριμένα ζητήματα. Πρώτον, το ζήτημα της σημασίας που έχει το άρθρο 207 ΣΛΕΕ για την ερμηνευτική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου όσον αφορά τη Συμφωνία TRIPs. Στο ζήτημα αυτό αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο όταν ερωτά αν το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs εμπίπτει σε τομέα για τον οποίο δεν έχουν πλέον αρμοδιότητα τα κράτη μέλη, αλλά η Ένωση. Όπως εκτέθηκε στο σημείο 31, τα όσα υποστήριξε συναφώς η Επιτροπή οδήγησαν το Δικαστήριο στο να καλέσει τους μετέχοντες στη διαδικασία να εκφράσουν τις απόψεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ως προς τη σημασία του νέου άρθρου 207 ΣΛΕΕ σε ό,τι αφορά την αρμοδιότητα για την ερμηνεία της Συμφωνίας TRIPs.

36. Δεύτερον, το ερώτημα αν τα χημικά και φαρμακευτικά προϊόντα μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο διπλώματος ευρεσιτεχνίας κατά το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs πρέπει κατά τη γνώμη μου να αναδιατυπωθεί. Ειδικότερα, όπως επισήμαναν οι μετέχοντες στη διαδικασία, πρόκειται για ερώτημα το οποίο, ως προς τη γραμματική του διατύπωση, δεν εμφανίζει δυσχέρειες. Πλην όμως το ερώτημα αυτό εμπερικλείει εμμέσως ένα άλλο πολύ σημαντικότερο ερώτημα που αφορά το άμεσο αποτέλεσμα των συμφωνιών ΠΟΕ. Ειδικότερα, όπως θα εκθέσω κατωτέρω, με τον χρησιμοποιούμενο όρο «άμεσο αποτέλεσμα» επανακάμπτει στην πραγματικότητα το ζήτημα της «δυνατότητας επικλήσεως» των συμφωνιών ΠΟΕ στο πλαίσιο του δικαίου της Ένωσης.

37. Τέλος, τρίτον, ως ζήτημα που αφορά ευθέως το πρόβλημα που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης, ερωτάται αν πρέπει να θεωρηθεί ότι εκείνοι οι οποίοι είχαν ζητήσει ένα δίπλωμα ευρεσιτεχνίας όσον αφορά την παρασκευή και ένα δίπλωμα ευρεσιτεχνίας για το φαρμακευτικό προϊόν και οι οποίοι έλαβαν μόνο το πρώτο δίπλωμα ευρεσιτεχνίας καθόσον η τότε ισχύουσα νομοθεσία δεν επέτρεπε τίποτε άλλο, απέκτησαν, ως άμεση συνέπεια της Συμφωνίας TRIPs, και το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας προϊόντος. Το ζήτημα εν τέλει είναι τι πρέπει να νοείται ως «αγαθά που υφίστανται κατά το χρονικό σημείο ενάρξεως ισχύος της Συμφωνίας TRIPs» υπό την έννοια του άρθρου 70, παράγραφος 2, της εν λόγω συμφωνίας.

2. Λυσιτέλεια του προδικαστικού ερωτήματος

38. Χωρίς να φθάνει στο σημείο να διατυπώσει ρητώς ένσταση περί απαραδέκτου της παρούσας αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως, η DEMO επισήμανε ότι, εφόσον έχει λήξει τόσο το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας της Daiichi Sankyo όσο και το ΣΠΠ, η κύρια δίκη έχει κατά την κρίση της καταστεί άνευ αντικειμένου, οπότε η απάντηση του Δικαστηρίου, όποια και αν είναι, δεν πρόκειται να ασκήσει ουσιαστική επίδραση στην απόφαση την οποία θα λάβει τελικώς το αιτούν δικαστήριο.

39. Στα ανωτέρω μπορεί να αντιταχθεί ότι, όπως υποστηρίζεται στη διάταξη περί παραπομπής, η εθνική νομοθεσία προβλέπει τη δυνατότητα του κατόχου, εφόσον διαπιστωθεί προσβολή του διπλώματος ευρεσιτεχνίας, να ζητήσει την ανόρθωση της ζημίας που υπέστη. Το γεγονός αυτό και μόνο θα αρκούσε για να θεωρηθεί ότι το υπό κρίση ερώτημα δεν είναι αλυσιτελές, δεδομένου ότι η απάντηση στα ερωτήματα τα οποία υπέβαλε το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών πρέπει να του παρέχει τουλάχιστον τη δυνατότητα να κρίνει αν έλαβε χώρα προσβολή του διπλώματος ευρεσιτεχνίας ικανή να θεμελιώσει αγωγή αποζημιώσεως. Δεν πρόκειται επομένως για απόφαση που αφορά μόνο μια υπό εξέλιξη προσβολή, αλλά για απόφαση που αφορά προσβολή η οποία, έστω και αν τελέσθηκε κατά το παρελθόν, προκάλεσε ζημίες των οποίων την ανόρθωση ο ζημιωθείς δικαιούται να ζητήσει και μετά τη λήξη ισχύος του νόμιμου τίτλου βάσει του οποίου μπορούσε να αντιτάξει έναντι τρίτων την προβλεπόμενη από το δίκαιο των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας προστασία.

Β– Πρώτο ερώτημα: η ερμηνευτική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου σε ό,τι αφορά τη Συμφωνία TRIPs μετά τη Συνθήκη της Λισσαβώνας

40. Όπως είχα την ευκαιρία να επισημάνω, το ουσιαστικό αντικείμενο συζητήσεως εν προκειμένω είναι ο βαθμός στον οποίο τα ζητήματα τα οποία ρυθμίζονται στη Συμφωνία TRIPs –και κατά συνέπεια η ερμηνεία του οικείου δικαίου– εμπίπτουν τώρα στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης όσον αφορά την εμπορική πολιτική ως «εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας» (άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ). Συγκεφαλαιώνοντας, κατά την άποψη της Επιτροπής, τα ως άνω ζητήματα εμπίπτουν καθ’ ολοκληρίαν, εξ ορισμού σχεδόν, στο άρθρο αυτό. Κατά την άποψη των κρατών, αντιθέτως, μόνο βάσει εξατομικευμένης εξετάσεως του περιεχομένου των διαφόρων συνθετικών στοιχείων της ως άνω συμφωνίας είναι δυνατός ο χαρακτηρισμός τους ως «εμπορικών πτυχών»: εν πάση περιπτώσει, κατά τα ως άνω κράτη, το άρθρο 27 (αντικείμενο προστασίας) της Συμφωνίας TRIPs και ως εκ τούτου και το άρθρο 70 (υφιστάμενα αγαθά) της ίδιας συμφωνίας δεν έχουν τον χαρακτήρα αυτό.

41. Αδιαμφισβήτητα, κατά το χρονικό σημείο της ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, η αρμοδιότητα, είτε του Δικαστηρίου είτε των εθνικών δικαστηρίων, για την ερμηνεία της Συμφωνίας TRIPs καθοριζόταν αναλόγως του αν το ειδικό αντικείμενο περί του οποίου επρόκειτο ενέπιπτε είτε στον τομέα των αρμοδιοτήτων της Ένωσης είτε στον τομέα των αρμοδιοτήτων των κρατών μελών ( 5 ). Το κριτήριο αυτό, που είχε καθιερωθεί στη νομολογία του Δικαστηρίου από την απόφαση της 16ης Ιουνίου 1998, C-53/96, Hermès ( 6 ), και το οποίο ίσχυσε παγίως μέχρι την απόφαση Merck Genéricos, σήμαινε ότι ο περίπλοκος χαρακτήρας του καθεστώτος κατανομής των ουσιαστικών αρμοδιοτήτων που ίσχυε μεταξύ της Ενώσεως και των κρατών μελών μεταφέρθηκε κατά λογική συνέπεια και στον δικαιοδοτικό τομέα ( 7 ).

42. Εξετάζοντας χωρίς περιστροφές αυτό το ζήτημα, η απόφαση Merck Genéricos, στη σκέψη 47, είχε προσφάτως διαπιστώσει, ως προς το άρθρο 33 της Συμφωνίας TRIPs, –θα μπορούσε δε να προβεί στην ίδια διαπίστωση και για πολλά άλλα άρθρα– ότι «εμπίπτει σε τομέα για τον οποίο τα κράτη μέλη εξακολουθούν, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, να είναι κυρίως αρμόδια» ( 8 ). Είναι μάλλον αυτονόητο ότι το ζήτημα αυτό δεν προκύπτει από το ότι η νομοθεσία της Ένωσης όσον αφορά την πνευματική ιδιοκτησία έχει μεταβληθεί αισθητά, λόγω εναρμονίσεως, σε σχέση με την κατάσταση που ίσχυε κατά τον χρόνο εκδόσεως της ως άνω αποφάσεως, πράγμα που δεν συμβαίνει, αλλά από τη μεταβολή που επέφερε η Συνθήκη της Λισσαβώνας όσον αφορά την αντιμετώπιση των «εμπορικών πτυχών της διανοητικής ιδιοκτησίας».

43. Μετά την παρουσίαση αυτή του ζητήματος, πρέπει να τονισθεί ότι, ιδίως κατά τον χρόνο της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως, σχηματίσθηκαν, όπως επισήμανα, δύο μέτωπα, αφενός αυτό της Επιτροπής («μόνη διαφωνούσα φωνή», σύμφωνα με τον εκπρόσωπο της Πορτογαλικής Δημοκρατίας κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση) και αφετέρου αυτό των κρατών που μετέχουν στη διαδικασία.

44. Πολύ περιληπτικά, η θέση των κρατών είναι ότι η Συνθήκη της Λισσαβώνας ουδόλως μετέβαλε το καθεστώς της συντρέχουσας αρμοδιότητας που ίσχυε ως προς την πνευματική ιδιοκτησία, η οποία έχει πλέον ενσωματωθεί στο άρθρο 4, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, ΣΛΕΕ (εσωτερική αγορά), είναι κατά το μάλλον ή ήττον εναρμονισμένη (άρθρο 114 ΣΛΕΕ) και περιέχει κάποιες σημαντικές πρόσθετες ρυθμίσεις, όπως ιδίως τη δημιουργία ενιαίου διπλώματος ευρεσιτεχνίας (άρθρο 118 ΣΛΕΕ).

45. Στο πλαίσιο αυτό, το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ανάγει σε αποκλειστική αρμοδιότητα, ως μέρος της κοινής εμπορικής πολιτικής, τις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας, νοούμενες ως τμήμα της αφορώσας τον εν λόγω τομέα νομοθεσίας το οποίο είναι καθ’ όλα δυνατόν να οριοθετηθεί και στο οποίο εν πάση περιπτώσει δεν περιλαμβάνεται το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs. Η συντρέχουσα αρμοδιότητα των κρατών στον ως άνω τομέα κατοχυρώνεται άλλωστε ρητώς στο άρθρο 207, παράγραφος 6, ΣΛΕΕ, με ρητή απαγόρευση της εναρμονίσεως στους τομείς στους οποίους δεν επιτρέπεται από τη Συνθήκη.

46. Η θέση της Επιτροπής είναι ότι το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ παραπέμπει εμμέσως πλην σαφώς στα ζητήματα τα οποία ρυθμίζονται στη Συμφωνία TRIPs: το εν λόγω συμπέρασμα πρακτικά προκύπτει από την έντονη ομοιότητα μεταξύ του γράμματος του άρθρου 207 ΣΛΕΕ και του τίτλου της ως άνω συμφωνίας. Κατά βάση, το επιχείρημά της είναι απλώς ότι είναι αδιανόητο ο νομοθέτης να είχε άλλη πρόθεση από το να αναγάγει σε αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης έναν τομέα με ουσιαστικό χαρακτήρα, τις «εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας», τον οποίο το άρθρο 133 ΕΚ αντιμετώπιζε πολύ διαφορετικά ( 9 ). Κατά συνέπεια, τα αναγραφόμενα –και, ας προστεθεί, οτιδήποτε μπορεί να αναγραφεί– στη Συμφωνία TRIPs «αποτελούν» ως εκ του γεγονότος αυτού και μόνο«εμπορική πτυχή της διανοητικής ιδιοκτησίας» κατά την έννοια του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Κατά τα λοιπά, η Επιτροπή δεν φαίνεται να βλέπει σε αυτήν την προσέγγιση οποιοδήποτε ιδιαίτερο πρόβλημα όσον αφορά αυτόν καθεαυτό τον χαρακτήρα συντρέχουσας αρμοδιότητας της πνευματικής ιδιοκτησίας.

47. Πρέπει από τώρα να επισημανθεί γενικώς ότι η προσέγγιση της Επιτροπής τυγχάνει ιδιαίτερης στήριξης από τη θεωρία, συχνά άλλωστε με το ίδιο επιχείρημα, δηλαδή, ότι πρόκειται για κάτι το πρόδηλο ( 10 ).

48. Θεωρώ ότι, πριν αρχίσω την εξέταση των προαναφερθεισών επιμέρους αντίθετων θέσεων, πρέπει να υπενθυμίσω, έστω και στοιχειωδώς, πρώτον, σε τι συνίσταται το δικαίωμα της πνευματικής ιδιοκτησίας και, δεύτερον, τι ρυθμίζει ή περιέχει, ή απλώς «είναι», η Συμφωνία TRIPs.

49. Αρχίζοντας από το πρώτο και όπως έκρινε το Δικαστήριο στη γνωμοδότηση 1/94 ( 11 ), «[τ]α δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας καθιστούν δυνατό στους φορείς τους να εμποδίζουν τους τρίτους να προβαίνουν σε ορισμένες ενέργειες. Η δυνατότητα απαγορεύσεως της χρησιμοποιήσεως ενός σήματος, της κατασκευής ενός προϊόντος, της αντιγραφής ενός προτύπου, της αναπαραγωγής ενός βιβλίου, ενός δίσκου ή μιας βιντεοταινίας έχει αναποφεύκτως αποτελέσματα επί του εμπορίου. Άλλωστε, μέσα στην έννοια των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας είναι ακριβώς να παράγουν τέτοια αποτελέσματα» (σκέψη 57).

50. Πάντως, επισημαίνεται εξαρχής ότι η νομική πραγματικότητα όσον αφορά την πνευματική ιδιοκτησία δεν εξαντλείται στα ως άνω αποτελέσματα, αλλά συμπεριλαμβάνει κατ’ ανάγκη και την κανονιστική τους ρύθμιση ως δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται και κατοχυρώνονται από την έννομη τάξη. Κατά κάποιο τρόπο, το οικονομικό αποτέλεσμα ενός νομικού θεσμού προηγείται, ως ιδιαίτερη πραγματική κατάσταση, της δημιουργίας του θεσμού αυτού καθεαυτού και του προσδιορισμού του καθεστώτος του ( 12 ).

51. Ως προς το δεύτερο, δηλαδή, το τι «είναι» η Συμφωνία TRIPs, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η Συμφωνία TRIPs αποτελεί συμφωνία με ελάχιστες κοινές ρυθμίσεις σε διεθνές επίπεδο όσον αφορά το δικαίωμα της πνευματικής ιδιοκτησίας. Όπως προκύπτει ευχερώς, οι υπογράψαντες την ως άνω συμφωνία διαμόρφωσαν κοινές βάσεις στον νομικό κλάδο της πνευματικής ιδιοκτησίας. Υπ’ αυτήν την έννοια, πολλές εκ των διατάξεών της συνιστούν βασικές διατάξεις σε οποιαδήποτε ρύθμιση, εθνική ή όχι, της πνευματικής ιδιοκτησίας ( 13 ).

52. Βεβαίως, η Συμφωνία TRIPs περιέχει επίσης προφανώς πολλές ρυθμίσεις που αναφέρονται ειδικώς στο εμπόριο προϊόντων. Τα κράτη ανέφεραν κάποιες από τις ρυθμίσεις αυτές κατά τη διάρκεια της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως. Υπογραμμίζεται ότι οι ρυθμίσεις αυτές δεν αποτελούν τον πυρήνα ούτε το κυριότερο τμήμα της Συμφωνίας TRIPs. Εν πάση περιπτώσει, ως προς τις τελευταίες αυτές ρυθμίσεις δεν τίθεται ζήτημα. Είναι απίθανο να αμφισβητηθεί η αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης, που θεμελιώνεται στην κοινή εμπορική πολιτική, να συνομολογήσει ρυθμίσεις αυτού του είδους, χωρίς να χρειάζεται καμία σχετική μνεία στο άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ.

53. Το πρόβλημα έγκειται στις ουσιαστικές διατάξεις, περιλαμβανομένων και εκείνων που είναι «αδιαμφισβήτητα» ουσιαστικές, για οποιοδήποτε δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας, τις οποίες οι συνθήκες αυτού του είδους σχεδόν αναπόφευκτα περιέχουν και για τις οποίες πρέπει να γίνει δεκτό στην περίπτωση της Συμφωνίας TRIPs ότι αποτελούν τον πυρήνα της και κατά κάποιο τρόπο το «ουσιώδες περιεχόμενό» της.

54. Υπ’ αυτήν την έννοια, φρονώ ότι είμαι ήδη σε θέση να επισημάνω ότι, τουλάχιστον σε ορισμένο βαθμό και μέχρι ορισμένου σημείου, η αιτία για τη φράση του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ που μας απασχολεί έγκειται ακριβώς σε αυτό το είδος διατάξεων. Όπως μόλις ανέφερα, για να νομιμοποιηθεί η αρμοδιότητα της Ένωσης να συνομολογεί ρυθμίσεις που έχουν τη χαρακτηριστική φύση ρητρών περί εξωτερικού εμπορίου δεν απαιτούνταν μεταρρύθμιση του πρωτογενούς δικαίου.

55. Μετά την παρουσίαση των απόψεων που υποστηρίχθηκαν και των συνεπειών τους, θα προχωρήσω στην παρουσίαση της δικής μου αναλύσεως. Υπ’ αυτήν την έννοια, εξαρχής η άποψή μου είναι ότι έχουν δίκιο τόσο τα κράτη όσο και η Επιτροπή.

56. Έχουν δίκιο τα κράτη. Το νομιναλιστικό επιχείρημα της Επιτροπής σαφώς δεν ικανοποιεί. Ασφαλώς, οι ελάχιστες διαφορές που υπάρχουν μεταξύ του γράμματος του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και του τίτλου της ως άνω συμφωνίας δεν εξαρκούν προς αντίκρουση της απόψεως της Επιτροπής ( 14 ), μόνον όμως στον βαθμό που η θέση αυτή ισχύει.

57. Το δε επιχείρημα αυτό δεν είναι αρκούντως ισχυρό, δεδομένων των συνεπειών της εν λόγω θέσεως. Πρώτον, στο μέτρο που παραπέμπει, για τον καθορισμό των ορίων μιας αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ένωσης, στο πραγματικό ή δυνητικό περιεχόμενο ορισμένης διεθνούς συνθήκης, ή άλλων με όμοιο περιεχόμενο: επ’ αυτού θα πρέπει να προβληθούν σχεδόν αντιρρήσεις αρχής.

58. Ειδικότερα, θεωρώ ότι, ασυζητητί, οι «εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας» κατά την έννοια του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ πρέπει να αποτελούν αυτοτελή έννοια του δικαίου της Ένωσης, για την ερμηνεία της οποίας πρέπει να είναι αυτοτελώς αρμόδιο το Δικαστήριο, χωρίς να πρέπει να επαφίεται στα όσα προκύπτουν, κατά τρόπο περισσότερο ή λιγότερο σταθερό ή περισσότερο ή λιγότερο συνεκτικό, από τις συμφωνίες –TRIPs ή άλλες παρόμοιες– στις οποίες μετέχει η Ένωση. Διαφορετικό ζήτημα αποτελεί το αδιαμφισβήτητα δυσχερές της διαμορφώσεως της έννοιας αυτής, στο πλαίσιο της οποίας θα πρέπει εξαρχής να αποκλεισθεί ο αφηρημένος ή εκ των προτέρων καθορισμός. Η έννοια αυτή θα πρέπει μάλλον να διαμορφωθεί σταδιακά, όπως θα προτείνω σχετικά με την παρούσα υπόθεση.

59. Δεύτερον, σε ό,τι αφορά το γεγονός ότι αγνοείται στην πράξη κάτι που καθιστά αμέσως προφανές η συστηματική ερμηνεία της διατάξεως: ότι ο τομέας της πνευματικής ιδιοκτησίας εμπίπτει σε συντρέχουσα αρμοδιότητα, και αυτό πρέπει να εξακολουθήσει να ισχύει, όχι μόνο στο γράμμα του πρωτογενούς δικαίου, όπως συμβαίνει πράγματι, αλλά ασφαλώς και στην ερμηνεία του.

60. Είναι δε σαφές ότι η πλήρης και άμεση υπαγωγή των ζητημάτων τα οποία ρυθμίζονται από τη Συμφωνία TRIPs στην έννοια των «εμπορικών πτυχών» τείνει να μετατοπίσει τον πυρήνα του δικαιώματος της πνευματικής ιδιοκτησίας προς τη ζώνη της αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ένωσης, κατά τρόπο δυνάμενο να επιφέρει ένα είδος «έμμεσης» εναρμονίσεως ή ακόμη και να «απενεργοποιήσει» τη συντρέχουσα αρμοδιότητα. Άλλωστε, το να γίνεται αντιληπτή η διάταξη ως αποκλειστική «εξωτερική» αρμοδιότητα, δυνάμενη να συνυπάρξει με «εσωτερική» συντρέχουσα αρμοδιότητα, υπό την επιφύλαξη των όσων θα εκτεθούν κατωτέρω, δεν οδηγεί παρά σε αδιέξοδο.

61. Αν περιορισθούμε σε αυτά στα οποία μπορούμε να περιορισθούμε, δηλαδή στο περιεχόμενο του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs, είναι σαφές ότι η ως άνω διάταξη, που αφορά τον καθορισμό του αντικειμένου προστασίας, όπως και η επόμενη διάταξη επίσης, η οποία αφορά τα «απονεμόμενα δικαιώματα», βρίσκονται στον πυρήνα οποιουδήποτε καθεστώτος ουσιαστικής ρυθμίσεως της πνευματικής ιδιοκτησίας, η οποία πρέπει πρωτίστως να καθορισθεί προσδιοριζομένης της αξίας ή του περιεχομένου της. Η ρύθμιση του «αντικειμένου των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας», στην οποία προβαίνει το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs, συνιστά, κατά τη γνώμη μου, ενασχόληση με μια πτυχή της πνευματικής ιδιοκτησίας που σχετίζεται άμεσα με το νομικό καθεστώς των δικαιωμάτων τα οποία αναγνωρίζει και εγγυάται ορισμένη έννομη τάξη επ’ αυτής της ιδιαίτερης μορφής ιδιοκτησίας. Αν τα ανωτέρω συνιστούν «εμπορική πτυχή» και αποκλειστική αρμοδιότητα, αυτό ασφαλώς θα έχει κάποιες συνέπειες για τη συντρέχουσα αρμοδιότητα των κρατών ( 15 ).

62. Τα κράτη έχουν επομένως δίκιο όταν υποστηρίζουν ότι δεν εμπίπτουν σε αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης όλα τα αντικείμενα τα οποία ρυθμίζονται στη Συμφωνία TRIPs και ειδικότερα το ζήτημα που ρυθμίζει το άρθρο της 27. Υπ’ αυτήν την έννοια, είναι δύσκολο να μη δοθεί η απάντηση ότι η απόφαση Merck Genéricos παραμένει κατ’ ουσίαν ισχύουσα νομολογία.

63. Και η Επιτροπή όμως έχει δίκιο ή, εν πάση περιπτώσει, δεν έχει άδικο. Ασφαλώς, το επιχείρημα περί «προδήλου» αφήνει πάντοτε κάποια αίσθηση ανικανοποίητου. Αλλά αυτό που προκαλεί εντύπωση είναι αυτό καθεαυτό το γεγονός ότι ένας φορέας όπως η Επιτροπή, με την υποστήριξη της θεωρίας, προβάλλει ρητορικώς τη θέση του ως «πρόδηλη».

64. Επιχειρώντας να αντιληφθώ το «πρόδηλο», πρέπει να ξεκινήσω από την παραδοχή ότι η περίεργη αυτή έκφραση, «εμπορικές πτυχές», δεν θα είχε εισχωρήσει στο πρωτογενές δίκαιο αν δεν υφίστατο, από δεκαετίας και πλέον, μια διεθνής σύμβαση ακριβώς με την ονομασία «TRIPs». Με άλλα λόγια, ως νοητική εικόνα, είναι πολύ ισχυρή η συσχέτιση της διατυπώσεως του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ με τον τίτλο της Συμφωνίας TRIPs.

65. Επίσης πρέπει να αναγνωρισθεί ότι τη στιγμή κατά την οποία αφιστάμεθα από το ασφαλές έδαφος της «παραπομπής», δηλαδή της παραπομπής στη Συμφωνία TRIPs, οι ερμηνευτικές δυσχέρειες είναι επίφοβες. Εφόσον έχουμε δεχθεί ότι η έννοια των «εμπορικών πτυχών» πρέπει υποχρεωτικώς να υπερβαίνει το πεδίο των ειδικώς εμπορικών ρητρών και να εισέρχεται στο πεδίο των ουσιαστικών ρυθμίσεων, θα είναι δύσκολο να αφαιρεθούν από τις τελευταίες οι πλέον βασικές, διότι αυτές είναι που έχουν και τη μεγαλύτερη σημασία. Σε μια διεθνή σύμβαση που περιέχει ελάχιστες κοινές ρυθμίσεις όσον αφορά το τι είναι και ποιες ιδιότητες έχει η πνευματική ιδιοκτησία, τα ζητήματα που αντιμετωπίζονται δεν είναι ακριβώς παράπλευρα. Υπ’ αυτήν την έννοια, η Συμφωνία TRIPs είναι το καλύτερο δυνατό παράδειγμα.

66. Βάσει των ανωτέρω, η πρακτική αποτελεσματικότητα του ως άνω όρου τάσσεται σαφώς υπέρ του να καλύπτονται από τη διατύπωση του εν λόγω άρθρου ορισμένες ουσιαστικές ρυθμίσεις περί πνευματικής ιδιοκτησίας που περιλαμβάνονται σε τέτοιου είδους συμβάσεις. Συνοψίζοντας, το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ πρέπει να προσθέτει κάτι σε ό,τι προϋπήρχε. Θεωρώ δε ότι αυτό το «κάτι» πρέπει να αφορά τις ουσιαστικές διατάξεις για το δικαίωμα της πνευματικής ιδιοκτησίας οι οποίες όμως μπορούν κάποιες φορές να αναλάβουν «στρατηγική» θέση, λόγω του αντικτύπου που έχουν στο εμπόριο.

67. Από αυτή την οπτική γωνία, και πάλι, αντικείμενα όπως το ρυθμιζόμενο στο άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs (αντικείμενο προστασίας), δεν θα μπορούσαν να αποκλείονται από την επιρροή του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ χωρίς να τεθεί σε κάποιο βαθμό υπό αμφισβήτηση η πρακτική αποτελεσματικότητα της διατάξεως.

68. Συνοψίζοντας τα αδιέξοδα της παρούσας περιπτώσεως: Απλώς και μόνο η βαρύτητα που έχει για το διεθνές εμπόριο ορισμένη ουσιαστική διάταξη δεν είναι ικανή να νομιμοποιήσει την αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης για να αποφασίσει για τη ρύθμισή της. Το λειτουργικό κριτήριο δεν μπορεί να καταστεί το μοναδικό ή έστω το κυρίαρχο κριτήριο. Πρέπει απαραιτήτως να αναπροσαρμόζεται βάσει της συστηματικής ερμηνείας. Από τη δε συστηματική ερμηνεία προκύπτει αμέσως ότι το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ δεν είναι το μόνο που διέπει τον επίμαχο τομέα. Ο κανόνας της συστηματικής ερμηνείας επιβάλλει σαφέστατα μια, ούτως ειπείν, «κατά τόπον», ή ακόμη και «κατακερματισμένη», ερμηνεία του γράμματος του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ: Πρέπει να υφίσταται τουλάχιστον κάποιο τμήμα του δικαιώματος της πνευματικής ιδιοκτησίας που να «ανθίσταται» στην κυριαρχία των εμπορικών πτυχών.

69. Η «κατά τόπον» ή «κατακερματισμένη» ερμηνεία θα προκαλούσε όμως δυσανάλογη βλάβη στην πρακτική αποτελεσματικότητα της αλλαγής την οποία επέφερε στο πρωτογενές δίκαιο το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Κατά τον ίδιο τρόπο με τον οποίο μια, κατά τι, «λειτουργική» ερμηνεία, η οποία παραπέμπει άμεσα και χωρίς επιφυλάξεις σε αυτό που προβλέπουν στην κάθε περίπτωση η Συμφωνία TRIPs και άλλες παρόμοιες, απλώς θα εξουδετέρωνε, τουλάχιστον εν δυνάμει, τον συντρέχοντα χαρακτήρα που αναμφισβήτητα διατηρεί η πνευματική ιδιοκτησία, καθιστώντας την επίσης άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας.

70. Εν κατακλείδι, η λειτουργική και η συστηματική λογική φαίνονται να καταλήγουν σε μια κατά τα φαινόμενα ανυπέρβλητη αντίφαση. Και οι δύο φαίνονται να διεκδικούν, για την Ένωση ή για τα κράτη μέλη, την αρμοδιότητα επί βασικών στοιχείων του δικαιώματος της πνευματικής ιδιοκτησίας.

71. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, το γεγονός ότι η Επιτροπή έχει και αυτή δίκιο, όπως επισήμανα, δεν πρόκειται να με οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι, από της ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, η αρμοδιότητα ερμηνείας μιας διατάξεως όπως το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs ανήκει πλέον στο Δικαστήριο, οπότε είναι και απαραίτητο να καταστεί λιγότερο απόλυτη η νομολογία κατά την οποία η Συμφωνία TRIPs ερμηνεύεται κατά κύριο λόγο από τα εθνικά δικαστήρια. Γι’ αυτό όμως είναι απαραίτητο να βρεθεί κάποιος τρόπος εξόδου από το δίλημμα.

72. Φρονώ ότι η έξοδος από το δίλημμα αυτό είναι δυνατή μόνο βάσει διερευνήσεως των συνεπειών τις οποίες, πάντοτε από απόψεως πρακτικής αποτελεσματικότητας, θα έχει η επιλογή της μίας ή της άλλης από τις αντιπαρατιθέμενες θέσεις. Επιδιωκόμενη δηλαδή είναι η μέγιστη βελτιστοποίηση των νομοθετικών διατάξεων στις οποίες βασίζεται η καθεμία από τις εν λόγω θέσεις.

73. Η ως άνω ερμηνευτική προσπάθεια πρέπει να γίνει σε δύο κατευθύνσεις, την κατά κάποιο τρόπο «χωρική» και τη χρονική. Η πρώτη είναι εύκολο να εκτεθεί: πρόκειται για την παραίτηση από τον κανόνα της αντιστοιχίας όσον αφορά το εύρος του γράμματος του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ή όσον αφορά τη Συμφωνία TRIPs στο σύνολό της. Προς τούτο, μπορώ να παραπέμψω στα όσα προανέφερα. Το ερώτημα αναφέρεται στο άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs.

74. Περισσότερες εξηγήσεις απαιτεί η χρονική κατεύθυνση, η οποία προφανώς δεν μπορεί να αναφέρεται παρά μόνο στο παρόν. Ασφαλώς, το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ προβλέπει μια χαρακτηριστικώς «εξωτερική» αρμοδιότητα, ιδίως αν εξετασθεί υπό το φως της προγενέστερης μορφής της στο πλαίσιο του άρθρου 133 ΕΚ και αν ληφθεί υπόψη η επιφύλαξη σχετικά με τις αρμοδιότητες που διατυπώνεται στο άρθρο 207, παράγραφος 6, ΣΛΕΕ. Τούτο όμως δεν μπορεί να μας οδηγήσει στη σκέψη ότι η απάντηση μπορεί να προκύψει από μια προσέγγιση βάσει της οποίας η εξωτερική αρμοδιότητα της Ένωσης είναι καθ’ όλα δυνατόν να συνυπάρξει με την εσωτερική αρμοδιότητα των κρατών. Φρονώ μάλλον ότι η συνύπαρξη αυτή, ελλείψει μέσων που να καθορίζουν το εύρος της κάθε αρμοδιότητας δεν είναι εφικτή, μακροπρόθεσμα τουλάχιστον.

75. Τα πράγματα έχουν διαφορετικά σε ό,τι αφορά τις δυνατότητές της κατά το παρόν χρονικό σημείο, δηλαδή, κατά τα αρχικά στάδια αυτής της νέας αποκλειστικής αρμοδιότητας. Φρονώ ότι είναι υποστηρίξιμη η άποψη ότι η αποκλειστική εξωτερική αρμοδιότητα της Ένωσης επιβάλλει κατά κάποιο τρόπο να «επισκιασθεί» ή να χάσει τον πρωταγωνιστικό της ρόλο η εξωτερική συντρέχουσα αρμοδιότητα των κρατών. Τούτο όμως δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί με το να δοθεί διά μιας προτεραιότητα στην πρώτη έναντι της δεύτερης.

76. Πάντοτε προσανατολιζόμενοι με βάση την πρακτική αποτελεσματικότητα, η ενδεχόμενη απομείωση της πρακτικής αποτελεσματικότητας του άρθρου 207 ΣΛΕΕ αν γίνει δεκτό ότι διάταξη όπως αυτή του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs παραμένει στη σφαίρα των αρμοδιοτήτων των κρατών μελών είναι, επί του παρόντος, μικρότερη από εκείνη που θα προκαλούσε η αντίθετη επιλογή. Η Ένωση έχει αυτή τη στιγμή μπροστά της ένα ευρύ πεδίο δράσεως στον τομέα της εναρμονίσεως και της δημιουργίας ενός ενιαίου νόμιμου τίτλου. Τα κράτη διαθέτουν αντιστρόφως μόνο συντρέχουσα αρμοδιότητα. Κατά το παρόν χρονικό σημείο, υπάρχουν επομένως εύλογοι λόγοι υπέρ του να αποφευχθεί η γενική και άμεση ανάπτυξη μιας ερμηνείας του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ η οποία να συνδέεται προς το περιεχόμενο διεθνών συμφωνιών όπως η TRIPS. Υπ’ αυτήν την έννοια, απλώς για να παραθέσω μια υπόθεση, δεν φαίνεται εφικτή μια γενική και άμεση «εκδίωξη» των κρατών μελών από τις διαπραγματεύσεις για τις συμφωνίες αυτές.

77. Φρονώ όμως επίσης ότι είναι αναγκαίο να εξασφαλισθεί από την πρώτη στιγμή κάποια πρακτική αποτελεσματικότητα στο άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ. Επομένως, είναι προφανές ότι θα πρέπει να απορριφθεί η ερμηνεία που πρακτικά καθιστά άνευ αποτελέσματος τη μεταβολή που επήλθε στο πρωτογενές δίκαιο συνεπεία της εν λόγω διατάξεως.

78. Αυτό προϋποθέτει, πρώτον, ότι, εφόσον διαπιστώνεται ότι η πνευματική ιδιοκτησία εξακολουθεί να αποτελεί συντρέχουσα αρμοδιότητα, επιβάλλεται ερμηνεία τέτοια ώστε να διευκολύνει στον μέγιστο δυνατό βαθμό την άσκηση από την Ένωση της αποκλειστικής της αρμοδιότητας όσον αφορά τις εμπορικές πτυχές. Έτσι θα αποφευγόταν μια ερμηνεία των «εμπορικών πτυχών» που θα διεπόταν σε υπέρμετρο βαθμό από τη δυναμική του κανόνα και της εξαιρέσεως. Με άλλα λόγια, θα πρέπει να αποφευχθεί η υπερβολικά στενή ερμηνεία των «εμπορικών πτυχών».

79. Δεύτερον, θεωρώ ότι η πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ θα μπορούσε να υλοποιηθεί μέσω της ερμηνείας του άρθρου αυτού ως έμμεσης εντολής για την προοδευτική εναρμόνιση του τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας. Η νομιμοποίηση των όσων ορίζονται στο άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ θα ενισχυόταν περαιτέρω από τις πραγματικές προόδους στον τομέα της εναρμονίσεως.

80. Ως κατάληξη του συλλογισμού μου: Δεν θεωρώ ότι στο πλαίσιο αυτό πρέπει να γίνουν «συντμήσεις», ακόμη και όταν αυτές αποκτούν παραδόξως τη μορφή «παρακάμψεων». Απαιτείται να αναγνωρισθεί ότι το δικαίωμα επί των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας ιστορικά αντιμετώπισε δυσκολίες σε ό,τι αφορά την εναρμόνισή του εντός της Ένωσης. Είναι δε αναμφίβολα κατανοητό ότι, ως αντίδραση στη δυσκολία αυτή, η νέα αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης θεωρήθηκε ως έμμεσος τρόπος για την πολυπόθητη εναρμόνιση του δικαιώματος επί των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Αλλά αν σε κάτι είναι σαφές το γράμμα του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ είναι σε ό,τι αφορά τη δήλωση ότι η αποκλειστική αρμοδιότητα της Ένωσης αφορά τις «εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας», και όχι την «πνευματική ιδιοκτησία» αυτή καθεαυτή. Εξακολουθεί να υφίσταται ένα πεδίο «πνευματικής ιδιοκτησίας» το οποίο αναμφισβήτητα υπερβαίνει τις «εμπορικές πτυχές» της και για την εναρμόνιση του οποίου η Ένωση διαθέτει διάφορα μέσα. Σε αυτά όμως δεν συγκαταλέγεται το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ.

81. Εν κατακλείδι, φρονώ ότι, ιδίως στο παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης, το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs δεν ρυθμίζει τομέα περιλαμβανόμενο στις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας κατά την έννοια του άρθρου 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, για τον λόγο δε αυτό, σε ό,τι αφορά την ερμηνεία του, εξακολουθεί να ισχύει η νομολογία του Δικαστηρίου που συσχετίζει το εύρος της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου για την ερμηνεία των διατάξεων που περιέχονται στις διεθνείς συνθήκες με την ουσιαστική αρμοδιότητα επί του ρυθμιζόμενου τομέα.

82. Παρά ταύτα, σε περίπτωση που το Δικαστήριο καταλήξει σε διαφορετικό συμπέρασμα, θα πραγματευθώ εν συνεχεία, επικουρικώς, το ερώτημα περί του αποτελέσματος της διατάξεως αυτής.

Γ – Δεύτερο ερώτημα: επί του ενδεχόμενου «αμέσου αποτελέσματος» του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs

83. Καθόσον το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν τα κράτη μέλη μπορούν να αναγνωρίσουν «άμεσο αποτέλεσμα» στο άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs, στην πραγματικότητα ερωτά αν το εθνικό δικαστήριο δύναται να εφαρμόσει τη διάταξη αυτή της ως άνω συμφωνίας. Ειδικότερα, στην τελευταία πρόταση του πρώτου ερωτήματός του χρησιμοποιεί τη φράση «να εφαρμόσει απευθείας».

84. Κατά τη γνώμη μου, είναι αμφίβολο το κατά πόσον είναι εύστοχη η επιλογή της φράσεως «να εφαρμόσει απευθείας», παρά το γεγονός ότι χρησιμοποιείται ευρέως. Συμφωνώ ως προς το σημείο αυτό με τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Poiares Maduro στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις FIAMM κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής ( 16 ) ότι η απόσταση που χωρίζει το «άμεσο αποτέλεσμα» των διεθνών συνθηκών από το «άμεσο αποτέλεσμα» του δικαίου της Ένωσης είναι τόσο μεγάλη, «τόσο λόγω του περιεχομένου τους όσο και λόγω της σημασίας τους», ώστε θα ήταν ενδεδειγμένο, προκειμένου να «αποφεύγεται κάθε ατυχής σύγχυση», «να χρησιμοποιούνται στο μέλλον διαφορετικοί όροι για τον προσδιορισμό τους και, όσον αφορά τις διεθνείς συμφωνίες, να γίνεται στο εξής, αποκλειστικώς, λόγος για τη δυνατότητα επικλήσεώς τους» ( 17 ).

85. Κατά τη γνώμη μου, το επίμαχο εν προκειμένω ζήτημα αφορά, πρωτίστως, τη δυνατότητα επικλήσεως ενώπιον των δικαστηρίων της Συμφωνίας TRIPs, πράγμα που επιβάλλει την αναφορά στην πάγια νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τις δυνατότητες επικλήσεως των συμφωνιών ΠΟΕ ( 18 ).

86. Η νομολογία αυτή, οι απαρχές της οποίας ανατρέχουν στην απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 1972, 21/72 έως 24/72, International Fruit Company ( 19 ), επαναλήφθηκε σε πολλές ευκαιρίες και σε σχέση με μεγάλη ποικιλία πράξεων του ΠΟΕ ( 20 ).

87. Ασφαλώς, η θεώρηση αυτή παρουσιάζει αδυναμίες, όπως έχει επισημάνει τμήμα της θεωρίας (το οποίο επικρίνει αυτό που χαρακτηρίζει ως ισχνή ερμηνεία της αρχής της νομιμότητας, ή τον πολιτικό χαρακτήρα του επιχειρήματος της αμοιβαιότητας, ή, τέλος, την έλλειψη έννομης προστασίας την οποία συνεπάγεται για τους ιδιώτες) ( 21 ). Παρ’ όλ’ αυτά, τα επιχειρήματα εκείνων που επικρίνουν την προσέγγιση του Δικαστηρίου επιδέχονται και αυτά διάφορες αντιρρήσεις, όπως έχουν επίσης τονίσει κάποιες φωνές που είναι λιγότερο εχθρικές προς τη νομολογία (που αντιτάσσουν στους επικριτές το γεγονός ότι δεν εξηγούν ποια είναι η δημοκρατική θεμελίωση του κανόνων του ΠΟΕ ούτε προσδιορίζουν τον βαθμό στον οποίο έχει αποκτήσει νομικό χαρακτήρα το δίκαιο του διεθνούς εμπορίου και δικαιολογούν το επιχείρημα της αμοιβαιότητας με το σκεπτικό ότι αποτελεί μια γνήσια συνταγματική αρχή ή υπενθυμίζουν ότι η νομολογία περί του αμέσου αποτελέσματος έχει νόημα μόνο στο πλαίσιο της δημιουργίας κοινής αγοράς) ( 22 ).

88. Εν πάση περιπτώσει, η εν λόγω νομολογία, όπως διευκρίνιζε ο γενικός εισαγγελέας Poiares Maduro στις προτάσεις FIAMM ( 23 ), δέχεται άμεσο αποτέλεσμα μόνο στην περίπτωση που η επίμαχη διεθνής ρύθμιση πληροί διττή προϋπόθεση: «ότι το γράμμα, η φύση και η οικονομία της δεν εμποδίζουν την επίκλησή της και ότι οι ρήτρες που προβάλλονται είναι, υπό το πρίσμα τόσο του αντικειμένου και του σκοπού της συμφωνίας όσο και του περιεχομένου της, αρκούντως ακριβείς και απαλλαγμένες αιρέσεων, δηλαδή περιλαμβάνουν σαφή και συγκεκριμένη υποχρέωση που δεν εξαρτάται, όσον αφορά την εκτέλεσή της ή τα αποτελέσματά της, από την έκδοση μεταγενέστερης πράξεως» ( 24 ).

89. Κατά τη γνώμη μου, το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs και κατ’ επέκταση το άρθρο 70 της ίδιας συμφωνίας δεν είναι «αρκούντως ακριβή και απαλλαγμένα αιρέσεων», δηλαδή δεν περιλαμβάνουν «σαφή και συγκεκριμένη υποχρέωση», μη εξαρτώμενη, «όσον αφορά την εκτέλεσή της ή τα αποτελέσματά της, από την έκδοση μεταγενέστερης πράξεως».

90. Αυτό αποδεικνύει, κατά τη γνώμη μου, η εμπειρία των εθνικών δικαστηρίων που αντιμετώπισαν το ζήτημα της άμεσης εφαρμογής της Συμφωνίας TRIPs.

91. Τα εθνικά δικαστήρια ήταν μέχρι τώρα αρμόδια για να αποφανθούν ως προς το ενδεχόμενο άμεσο αποτέλεσμα της Συμφωνίας TRIPs όσον αφορά τη δυνατότητα κατοχυρώσεως με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας των φαρμάκων και τη δυνατότητα διευρύνσεως στα φάρμακα των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας που αφορούσαν τις μεθόδους παρασκευής τους. Είναι φυσικό η πρακτική την οποία ακολούθησαν τα εν λόγω δικαστήρια να είναι τώρα πολύ χρήσιμη για το Δικαστήριο προκειμένου να αποφανθεί σχετικά με τη λύση που πρέπει να δοθεί συναφώς στο πλαίσιο της Ένωσης.

92. Δεν υπάρχουν δικαστικές αποφάσεις σχετικά με το ζήτημα αυτό στα κράτη που δέχθηκαν δυνατότητα κατοχυρώσεως με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας των φαρμάκων πριν από τη δεκαετία του ’80 του περασμένου αιώνα ( 25 ). Ούτε στα κράτη εκείνα που η νομοθεσία τους για τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας είναι πολύ πρόσφατη ( 26 ). Η δικαστική πρακτική που μας ενδιαφέρει προέρχεται κατά συνέπεια μόνο από τις χώρες εκείνες που, διαθέτοντας νομοθεσία επί των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας προγενέστερη της Συμβάσεως για το Ευρωπαϊκό Δίπλωμα ευρεσιτεχνίας (1973) και της Συμφωνίας TRIPs (1994), δεν επέτρεπαν τη χορήγηση διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας για φάρμακα κατά το χρονικό σημείο της ενάρξεως ισχύος των ως άνω διεθνών ρυθμίσεων. Τούτο είναι απολύτως εύλογο, διότι το άρθρο 70 της Συμφωνίας TRIPs επηρεάζει ειδικώς την κατάσταση των τελευταίων αυτών κρατών.

93. Σε τρία κράτη μέλη (Σλοβενία, Φινλανδία και Πορτογαλία) τα δικαστήρια έχουν αποφανθεί ότι το άρθρο 70 της Συμφωνίας TRIPs δεν έχει εφαρμογή. Το αιτιολογικό είναι ότι το περιεχόμενο της διατάξεως δεν είναι αρκούντως ακριβές.

94. Τα αυστριακά, τα ισπανικά και τα ελληνικά δικαστήρια (των οποίων τα κράτη είχαν διατυπώσει την επιφύλαξη του άρθρου 167 της Συμβάσεως του Μονάχου) αποφάνθηκαν σχετικά με τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 70 της Συμφωνίας TRIPs στα προϋπάρχοντα διπλώματα ευρεσιτεχνίας που είχαν ως αντικείμενο μεθόδους παρασκευής φαρμάκων και τα οποία κατά το χρόνο της χορηγήσεώς τους δεν μπορούσαν να περιλαμβάνουν, δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας, και το φάρμακο αυτό καθεαυτό.

95. Στην ισπανική περίπτωση, η Audiencia Provincial de Madrid (2006) και το Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona (2007) έκριναν ότι η Συμφωνία TRIPs έχει εφαρμογή τόσο στις αιτήσεις για δίπλωμα ευρεσιτεχνίας που εκκρεμούσαν κατά τον χρόνο της ενάρξεως ισχύος της όσο και στα ήδη υφιστάμενα διπλώματα ευρεσιτεχνίας. Το Tribunal Supremo επιβεβαίωσε την ερμηνεία αυτή (2011), προσθέτοντας ότι η Συμφωνία TRIPs ήρε τα αποτελέσματα της επιφυλάξεως που διατυπώθηκε δυνάμει της Συμβάσεως του Μονάχου.

96. Η Audiencia Provincial de Madrid έκρινε επίσης ότι το άρθρο 70, παράγραφος 7, της Συμφωνίας TRIPs (τροποποίηση εκκρεμών αιτήσεων) έχει άμεσο αποτέλεσμα ( 27 ).

97. Στην Αυστρία, το Tribunal Supremo (2008) αναγνώρισε άμεσο αποτέλεσμα της Συμφωνίας TRIPs, κρίνοντας ότι η προστασία την οποία παρέχει το άρθρο 70 της ως άνω συμφωνίας είναι η προβλεπόμενη από το αυστριακό δίκαιο προστασία. Εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο, έκρινε ότι δεν ήταν δυνατόν να επεκταθούν στα φάρμακα τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας που είχαν χορηγηθεί για τις μεθόδους παρασκευής πριν καταστεί δυνατή η χορήγηση διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας για φάρμακα στην Αυστρία.

98. Στην περίπτωση της Ελλάδας πρέπει να επισημανθούν οι δύο θέσεις που έλαβε το Πρωτοδικείο Αθηνών, το οποίο το 2009 δέχθηκε ότι η Συμφωνία TRIPs έχει αναδρομικά αποτελέσματα, οπότε όλες οι αιτήσεις για διπλώματα ευρεσιτεχνίας φαρμάκων ισχύουν αναδρομικώς από 9 Φεβρουαρίου 1995 και για διάστημα 20 ετών από την ημερομηνία υποβολής τους. Παρ’ όλ’ αυτά, το 2011 αναθεώρησε τη θέση αυτή, διαπιστώνοντας ότι η αναδρομικότητα προϋπέθετε την ύπαρξη τίτλου ο οποίος ήταν εξαρχής έγκυρος και ισχυρός.

99. Οι λύσεις που δόθηκαν επομένως στα κράτη μέλη απέχουν από το να είναι ομοιογενείς, με συνέπεια να περιέρχεται το Δικαστήριο σε μια κατάσταση στην οποία πρέπει να εξεύρει λύση βάσει δικών του κριτηρίων.

100. Κατά τη γνώμη μου, η αρμοδιότητα η οποία αναγνωρίζεται στην Ένωση για να αποφανθεί ως προς το αποτέλεσμα των άρθρων 27 και 70 της Συμφωνίας TRIPs εξ ορισμού μπορεί να σημαίνει μόνο ότι πρέπει να συναχθεί ότι το εν λόγω αποτέλεσμα δεν μπορεί να είναι άμεσο σε καμία περίπτωση. Και τούτο για δύο λόγους.

101. Πρώτον, για ένα λόγο ο οποίος είναι συνυφασμένος με το δίκαιο της Ένωσης κατά το παρόν στάδιο της εξελίξεώς του. Δεύτερον, για λόγο ο οποίος απορρέει από το περιεχόμενο αυτό καθεαυτό του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs.

102. Σχετικά με τον πρώτο λόγο, αρκεί να επισημανθεί ότι το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs καθορίζει ορισμένες αρχές και κριτήρια όσον αφορά τη «δυνατότητα κατοχυρώσεως με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας» τα οποία, προφανώς, έχουν ως αποδέκτη τη δημόσια αρχή που είναι υπεύθυνη για την ουσιαστική νομοθεσία όσον αφορά το δίκαιο διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας. Δεν είναι αναγκαίο να υπεισέλθω εδώ στο ζήτημα ποια πρέπει να είναι αυτή η δημόσια αρχή: αρκεί να επισημάνω ότι πρέπει να είναι φορέας νομοθετικής εξουσίας.

103. Κατά τη γνώμη μου, το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs συνιστά στην πραγματικότητα εντολή προς τον αρμόδιο για τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας νομοθέτη, στον οποίο επιβάλλει την υποχρέωση να εγκαθιδρύσει για τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας καθεστώς το οποίο να προβλέπει, καταρχήν και καθόσον ενδιαφέρει εν προκειμένω, τη «δυνατότητα κατοχυρώσεως [των φαρμάκων] με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας». Αν κυρίως αρμόδιος από ουσιαστικής απόψεως εξακολουθεί να είναι ο εθνικός νομοθέτης, η Ένωση θα μπορεί μόνο, ενδεχομένως, να συναγάγει από την ως άνω εντολή, εξ αντιδιαστολής, δικαίωμα των ιδιωτών να δέχονται τα κράτη μέλη την κατοχύρωση των φαρμάκων με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας εφόσον δεν έχουν κάνει χρήση της ευχέρειας να αρνούνται την «απονομή διπλώματος ευρεσιτεχνίας» ως προς ορισμένες εφευρέσεις για λόγους δημοσίας τάξεως ή ηθικούς, καθώς και για λόγους προστασίας της υγείας, της ζωής ή του περιβάλλοντος (άρθρο 27, παράγραφος 2). Αν, αντιθέτως, η επίμαχη αρμοδιότητα ανήκει τώρα στην Ένωση, η ως άνω εντολή θα έχει ως αποδέκτη τα θεσμικά όργανα της Ένωσης ( 28 ).

104. Εν κατακλείδι: το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs, σε συνδυασμό με το άρθρο 70 της ίδιας συμφωνίας, στερείται, κατά τη γνώμη μου, αμέσου αποτελέσματος, υπό την έννοια ότι δεν πρόκειται για διάταξη την οποία μπορούν να επικαλεσθούν άμεσα οι ιδιώτες, είτε έναντι των δημοσίων αρχών είτε, όπως εν προκειμένω, έναντι άλλων ιδιωτών.

105. Παρ’ όλ’ αυτά, για την περίπτωση που το Δικαστήριο καταλήξει σε διαφορετικό συμπέρασμα, προχωρώ στην εξέταση του τρίτου από τα ζητήματα που υποβάλλονται από το αιτούν δικαστήριο.

Δ– Τρίτο ερώτημα: επί της ερμηνείας της φράσεως «αγαθά που υφίστανται κατά το χρονικό σημείο ενάρξεως ισχύος της Συμφωνίας TRIPs» υπό την έννοια του άρθρου 70, παράγραφος 2, της εν λόγω συμφωνίας

106. Καταρχάς, δεν πρέπει να λησμονείται ότι το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί του προϊόντος και το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί της μεθόδου είναι διαφορετικά και υπόκεινται σε διαφορετικούς όρους. Διαφαίνεται κάποια τάση να υποστηριχθεί ότι το υφιστάμενο «αντικείμενο» στην περίπτωση διπλώματος ευρεσιτεχνίας το οποίο αφορά μέθοδο ήδη περιλαμβάνει, κατά κάποιο τρόπο, και το προϊόν αυτό καθεαυτό. Αρκεί να επισημανθεί η διαφορετική προστασία. Δυνάμει του άρθρου 28, παράγραφος 1, της Συμφωνίας TRIPs, το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας «προϊόντος» είναι περισσότερο συμφέρον για τον κάτοχό του, διότι του παρέχει τη δυνατότητα να απαγορεύει στους ανταγωνιστές την «παραγωγή, χρησιμοποίηση, προσφορά προς πώληση, πώληση ή εισαγωγή». Αντιθέτως, το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας «μεθόδου» δεν παρέχει τη δυνατότητα να απαγορευθεί στους ανταγωνιστές η κατασκευή του ίδιου προϊόντος με διαφορετική μέθοδο ( 29 ).

107. Εν πάση περιπτώσει, στο ερώτημα αυτό μπορεί καταρχάς να δοθεί απάντηση σε συσχετισμό με τις σκέψεις που μόλις έκανα σε σχέση με την ανάγκη νομοθετικών ρυθμίσεων.

108. Επίμαχο εν τέλει στην κύρια δίκη είναι το αν, βάσει του συνδυασμού των άρθρων 27 και 70 της Συμφωνίας TRIPs, η έναρξη ισχύος της ως άνω συμφωνίας παρέχει τη δυνατότητα, το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, που είχε χορηγηθεί για μέθοδο όταν δεν ήταν δυνατόν να κατοχυρωθεί το φάρμακο με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, να επεκτείνεται και στο φάρμακο αφού αρθεί η σχετική απαγόρευση· απαγόρευση παρά την οποία είχε ζητηθεί και δίπλωμα ευρεσιτεχνίας για το προϊόν.

109. Στο σημείο αυτό είναι αναγκαίο να ληφθεί υπόψη ότι, στην περίπτωση της Ελλάδας, η αδυναμία κατοχυρώσεως των φαρμάκων με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας απέρρεε αποκλειστικώς από την επιφύλαξη δυνάμει του άρθρου 167 της Συμβάσεως του Μονάχου, η λήξη ισχύος της οποίας σήμαινε ότι ήταν δυνατόν να εφαρμοσθεί ξανά η εθνική νομοθεσία η οποία παρείχε τη δυνατότητα χορηγήσεως διπλώματος ευρεσιτεχνίας για φάρμακα πριν διατυπωθεί η επιφύλαξη. Μετά τη λήξη ισχύος αυτής της επιφυλάξεως στις 7 Οκτωβρίου 1992, τίποτε δεν εμπόδιζε να ζητηθεί δίπλωμα ευρεσιτεχνίας για φάρμακα, χωρίς ανάγκη προσφυγής στον μηχανισμό του άρθρου 70, παράγραφος 8, της Συμφωνίας TRIPs.

110. Η εν λόγω διάταξη ορίζει, ειδικότερα, ότι «[α]ν κατά την ημερομηνία έναρξης ισχύος της συμφωνίας για τον ΠΟΕ ένα μέλος δεν παρέχει στις ευρεσιτεχνίες που αφορούν χημικά προϊόντα του φαρμακευτικού ή του γεωργικού τομέα ανάλογο βαθμό προστασίας με αυτόν που απορρέει από τις υποχρεώσεις που ισχύουν γι’ αυτό βάσει του άρθρου 27, τότε το εν λόγω μέλος […], καθιερώνει, από την ημερομηνία έναρξης ισχύος της συμφωνίας για τον ΠΟΕ […] κάποιον μηχανισμό, ώστε να είναι δυνατή η υποβολή αιτήσεων με αντικείμενο ευρεσιτεχνίες που αφορούν τέτοιου είδους εφευρέσεις […]».

111. Κατά την έναρξη ισχύος της Συμφωνίας TRIPs στην Ελλάδα δεν ήταν αναγκαίο να καθιερωθεί «κάποι[ος] μηχανισμ[ός], ώστε να είναι δυνατή η υποβολή αιτήσεων με αντικείμενο ευρεσιτεχνίες» φαρμάκων, διότι, όπως προανέφερα, αφού έληξε η ισχύς της επιφυλάξεως δυνάμει του άρθρου 167 της Συμβάσεως του Μονάχου, εφαρμοζόταν πλήρως το κοινό καθεστώς διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας που είχε ισχύσει στην Ελλάδα πριν την εν λόγω επιφύλαξη, το δε καθεστώς αυτό δεν απέκλειε την «απονομή διπλώματος ευρεσιτεχνίας» για τα φάρμακα.

112. Πάντως, κατά τη γνώμη μου, από το άρθρο 70, παράγραφος 8, της Συμφωνίας TRIPs συνάγεται ότι η εν λόγω συμφωνία βασίζεται στην αρχή ότι εν πάση περιπτώσει πρέπει να προηγηθεί ρητή αίτηση για δίπλωμα ευρεσιτεχνίας. Η δε αίτηση αυτή θα υποβληθεί στη διαδικασία την οποία επιβάλλει η παράγραφος 8 ή στην κανονική διαδικασία απονομής διπλώματος ευρεσιτεχνίας όταν στο πλαίσιο της εθνικής νομοθεσίας δεν απαιτείται η επέκταση του κοινού καθεστώτος στα φάρμακα, όπως είναι ακριβώς η περίπτωση της Ελλάδας.

113. Κατά συνέπεια, φρονώ ότι η Συμφωνία TRIPs ουδόλως προβλέπει κάποια μορφή «αυτοδίκαιης διευρύνσεως» του διπλώματος ευρεσιτεχνίας μεθόδου σε δίπλωμα ευρεσιτεχνίας φαρμακευτικού προϊόντος, πράγμα που επικαλείται η Daiichi Sankyo. Ούτε προβλέπει τη δυνατότητα «χορηγήσεως σε μεταγενέστερο χρόνο» του διπλώματος ευρεσιτεχνίας φαρμάκου που είχε ζητηθεί σε χρονικό σημείο κατά το οποίο δεν ήταν δυνατή η χορήγησή του. Εν τέλει, για θεμελιώδεις κατά τη γνώμη μου λόγους ασφαλείας σε έναν τομέα τόσο ευαίσθητο όπως είναι αυτός της κατοχυρώσεως των φαρμάκων με διπλώματα ευρεσιτεχνίας και της συνακόλουθης διαθέσεώς τους στο εμπόριο, επιβάλλεται η ερμηνεία ότι το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας που χορηγείται για φαρμακευτικό προϊόν δεν μπορεί παρά να αποτελεί προϊόν ειδικής διαδικασίας εξετάσεως και ελέγχου η οποία πρέπει να αρχίζει δυνάμει ρητής αιτήσεως.

114. Εν κατακλείδι, σε περίπτωση που το Δικαστήριο κρίνει ότι έχει την αρμοδιότητα να ερμηνεύσει το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs –και, κατ’ επέκταση, το άρθρο 70 της ίδιας Συμφωνίας–, και ότι η ως άνω διάταξη έχει άμεση εφαρμογή, προτείνω να διαπιστωθεί ότι απλώς και μόνο η έναρξη ισχύος της εν λόγω συμφωνίας δεν είχε ως συνέπεια το ότι εκείνοι οι οποίοι κατείχαν διπλώματα ευρεσιτεχνίας για την παραγωγή φαρμακευτικού προϊόντος κατά το εν λόγω χρονικό σημείο, βάσει νομοθεσίας που δεν επέτρεπε τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας για τα φαρμακευτικά προϊόντα αυτά καθεαυτά, απέκτησαν δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί του προϊόντος αυτού καθεαυτού, έστω και αν κατά το χρονικό σημείο της υποβολής αιτήσεως για το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί της μεθόδου είχαν υποβάλει αίτηση για δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί του προϊόντος αυτού καθεαυτού.

VII – Τα διαχρονικά αποτελέσματα

115. Στο πλαίσιο της επικουρικής εξετάσεώς μου όσον αφορά την ερμηνεία της Συμφωνίας TRIPs η οποία ζητείται από το Δικαστήριο δεν μπορεί να απουσιάζει η εκτίμηση των διαχρονικών αποτελεσμάτων της αποφάσεως του Δικαστηρίου, όποια και αν είναι η απάντηση που θα δοθεί στο τρίτο ερώτημα.

116. Το πρώτο πράγμα που πρέπει να ληφθεί υπόψη είναι ότι υπάρχει, εν πάση περιπτώσει, ένα ελάχιστο όριο: η ημερομηνία ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας.

117. Κατά τη γνώμη μου, είναι προφανές ότι η απόφαση του Δικαστηρίου θα μπορούσε να αναφέρεται στο αποτέλεσμα της διατάξεως μόνο από την 1η Δεκεμβρίου 2009, δηλαδή από της ενάρξεως ισχύος της Συνθήκης της Λισσαβώνας, της οποίας τα άρθρα 3 και 207 απένειμαν στην Ένωση την αρμοδιότητα βάσει της οποίας το Δικαστήριο έχει την εξουσία να εκδώσει την ως άνω απόφαση.

118. Ειδικότερα, μέχρι τώρα, δυνάμει της νομολογίας του ίδιου του Δικαστηρίου, τα κράτη μέλη ήταν τα μόνα αρμόδια για να κρίνουν αν διατάξεις όπως αυτή του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs μπορούσαν ή όχι να έχουν άμεσο αποτέλεσμα στην εθνική έννομη τάξη του κάθε κράτους.

119. Η μεταβολή που επήλθε λόγω της νέας κατανομής αρμοδιοτήτων που προβλέφθηκε στη Συνθήκη της Λισσαβώνας σημαίνει ότι τα κράτη μέλη δεν έχουν πλέον εξουσία για να επιλύσουν αυτό το ζήτημα. Είναι προφανές όμως ότι, έστω και μόνο για λόγους συνέπειας, ουδόλως μπορούν να θιγούν τα αποτελέσματα που είχαν μέχρι τότε παραχθεί στις εθνικές έννομες τάξεις λόγω της λύσεως που είχε δοθεί στο ζήτημα αυτό από τα οικεία δικαστήρια.

120. Η απόφαση που θα εκδώσει το Δικαστήριο δεν μπορεί, κατά συνέπεια, να παραγάγει αποτελέσματα όσον αφορά τις έννομες καταστάσεις που είχαν δημιουργηθεί, στον ουσιαστικό τομέα τον οποίο αφορά το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs, πριν την 1η Δεκεμβρίου 2009.

121. Αυτό όμως δεν είναι αρκετό: η τεράστια δικαστική ύλη η οποία προέκυψε, η ποικιλία της, επιλυθείσα πλέον κατά μεγάλο μέρος, δικαιολογούν τη συνεκτίμηση θεμελιωδών λόγων ασφάλειας δικαίου. Κατά τη γνώμη μου, δεδομένης της αβεβαιότητας που ευλόγως υφίστατο μέχρι τώρα όσον αφορά το εύρος της μεταβολής που επέφερε η Συνθήκη της Λισσαβώνας στο πεδίο αυτό –όπως αποδεικνύει το γεγονός της υποβολής του παρόντος προδικαστικού ερωτήματος και η σχετική συζήτηση που πραγματοποιήθηκε μεταξύ των μετεχόντων στη διαδικασία– η απόφαση του Δικαστηρίου όσον αφορά το άμεσο ή έμμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 27 της Συμφωνίας TRIPs θα πρέπει να παραγάγει αποτελέσματα μόνο από την ημερομηνία εκδόσεως της αποφάσεως η οποία, περατώνοντας την παρούσα δίκη, θα κρίνει σχετικά. Εν πάση περιπτώσει, θα πρέπει να διασφαλισθεί το αμετάβλητο των δικαστικών αποφάσεων που έχουν αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου κατά την ημερομηνία εκδόσεως της αποφάσεως του Δικαστηρίου η οποία περατώνει την παρούσα δίκη. Κατά τη γνώμη μου, συντρέχουν εν προκειμένω οι «επιτακτικοί λόγοι ασφάλειας δικαίου» οι οποίοι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, δικαιολογούν την άσκηση «εξουσίας εκτιμήσεως» προς διασφάλιση του τελεσίδικου χαρακτήρα των αποφάσεων που είχαν εκδοθεί πριν από απόφαση η οποία, όπως εν προκειμένω, μεταβάλλει το ισχύον νομικό πλαίσιο κατά τρόπο ριζικό και, σε κάποιο βαθμό, αιφνιδιαστικό ( 30 ).

VIII – Συμπέρασμα

122. Βάσει των ανωτέρω εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα υποβληθέντα ερωτήματα:

Α– Καταρχάς

«1) Το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs, που καθορίζει την έκταση της προστασίας των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, εμπίπτει σε τομέα στον οποίο τα κράτη μέλη παραμένουν κυρίως αρμόδια.

2) Επομένως, παρέλκει η απάντηση στα λοιπά ερωτήματα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.»

Β– Επικουρικώς

Για την περίπτωση που το Δικαστήριο κρίνει ότι το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs εμπίπτει σε τομέα στον οποίο κυρίως αρμόδια είναι η Ένωση και, κατά συνέπεια, ότι στο Δικαστήριο απόκειται να κρίνει αν η ως άνω διάταξη έχει ή όχι άμεσο αποτέλεσμα:

«Το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs δεν έχει άμεσο αποτέλεσμα.»

Γ– Επικουρικότερον

Για την περίπτωση που το Δικαστήριο κρίνει ότι το άρθρο 27 της Συμφωνίας TRIPs –και, κατ’ επέκταση, το άρθρο 70 της ίδιας συμφωνίας– έχει άμεση εφαρμογή:

«Απλώς και μόνο η έναρξη ισχύος της Συμφωνίας TRIPs δεν είχε ως συνέπεια ότι εκείνοι οι οποίοι κατείχαν διπλώματα ευρεσιτεχνίας για την παραγωγή φαρμακευτικού προϊόντος, βάσει νομοθεσίας που δεν επέτρεπε τα διπλώματα ευρεσιτεχνίας για τα φαρμακευτικά προϊόντα, απέκτησαν δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί του προϊόντος αυτού καθεαυτό, έστω και αν κατά το χρονικό σημείο της υποβολής αιτήσεως για το δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί της μεθόδου είχαν υποβάλει αίτηση για δίπλωμα ευρεσιτεχνίας επί του φαρμακευτικού προϊόντος.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) Παράρτημα 1 Γ της Συμφωνίας για την ίδρυση του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (στο εξής: Συμφωνία για τον ΠΟΕ), η οποία υπεγράφη στο Μαρακές στις 15 Απριλίου 1994 και εγκρίθηκε με την απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1994, σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’ όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της (EE L 336, σ. 1).

( 3 ) Συλλογή 2007, σ. I-7001.

( 4 ) Παρατεθείσα στο σημείο 3 ανωτέρω.

( 5 ) Απόφαση Merck Genéricos (σκέψεις 46 και 47).

( 6 ) Συλλογή 1986, σ. I-3603.

( 7 ) Όπως γράφει ο Piet Eeckhout, EU External Relations Law, 2η έκδοση, Oxford University Press, Οξφόρδη, 2011, σ. 279, «[i]f competence is the criterion for jurisdiction, the latter will be the hostage of the complexity of the former».

( 8 ) Η υπογράμμιση δική μου.

( 9 ) Η διαφορά σε σχέση με το παλαιό άρθρο 133 ΕΚ (μετά τη Συνθήκη της Νίκαιας), είναι ότι το άρθρο 207 ΣΛΕΕ περιλαμβάνει ειδικώς «τις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας» στους τομείς ως προς τους οποίους «[η] κοινή εμπορική πολιτική διαμορφώνεται βάσει ενιαίων αρχών», ενώ το άρθρο 133, παράγραφος 5, ΕΚ προέβλεπε απλώς ότι τα οριζόμενα στις παραγράφους του 1 έως 4 εφαρμόζονταν επίσης «στη διαπραγμάτευση και τη σύναψη συμφωνιών στους τομείς του εμπορίου υπηρεσιών και των εμπορικών πτυχών της διανοητικής ιδιοκτησίας, κατά το μέτρο που οι συμφωνίες αυτές δεν προβλέποντ[αν] από τις παραγράφους αυτές», εκ των οποίων η πρώτη προέβλεπε ότι η κοινή εμπορική πολιτική θα διαμορφωνόταν βάσει ενιαίων αρχών. Το άρθρο 133 ΕΚ επομένως περιελάμβανε ήδη, στον τομέα αυτόν, καταρχήν, την εξωτερική διάσταση των εμπορικών πτυχών της διανοητικής ιδιοκτησίας. Το άρθρο 207 ΣΛΕΕ απλώς συμπεριλαμβάνει και αυτό τις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας κατά τρόπο άμεσο και πλήρη, πέραν της απλής εξωτερικής διαστάσεως. Υπό το πνεύμα αυτό, η γενική εισαγγελέας J. Kokott θεώρησε στις προτάσεις της της 26ης Μαρτίου 2009, στην υπόθεση C-13/07, Επιτροπή κατά Συμβουλίου (υπόθεση που εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου, σημείο 63), ότι δυνάμει του άρθρου 133, σκέψη 5, ΕΚ, η Κοινότητα δεν είχε αποκτήσει «αποκλειστική αρμοδιότητα […] για το εμπόριο υπηρεσιών και τις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας» και ότι «το βήμα αυτό πραγματοποιήθηκε για πρώτη φορά με τη Συνθήκη της Λισσαβώνας: με το άρθρο 207, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, οι “νέοι” τομείς της εμπορικής πολιτικής εξομοιώνονται ρητώς στο εξής με τους παραδοσιακούς τομείς και η κοινή εμπορική πολιτική εντάσσεται ρητώς στις αποκλειστικές αρμοδιότητες της Ενώσεως (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, ΣΛΕΕ)». Τα ανωτέρω όμως δεν σημαίνουν ότι το άρθρο 207 ΣΛΕΕ έχει προσδώσει στην Ένωση αποκλειστική αρμοδιότητα επί του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας.

( 10 ) Μεταξύ άλλων, Eeckhout, P, EU External Relations Law, όπ.π., σ. 285· Δημόπουλος, Α., «The Common Commercial Policy after Lisbon: Establishing parallelism between internal and external economic relations?», σε Croatian Yearbook of European Law and Policy, τόμος 4 (2008), σ. 108 και 109· Hahn, M., «Art. 207», σε Callies, Ch. Και Ruffert, M., EUV/AEUV, 4η έκδοση, Ch. Beck, Μόναχο, 2011, σημεία 2 και 16.

( 11 ) Γνωμοδότηση της 15ης Νοεμβρίου 1994 (Συλλογή 1994, σ. I-5267).

( 12 ) Απόδειξη για το μέχρι ποιο σημείο η ιδιοκτησία (ειδικότερα, η πνευματική) είναι στενά συνδεδεμένη με το εμπόριο –ή, αν είναι αυτή η έκφραση προτιμότερη, μέχρι ποιο σημείο οι «εμπορικές πτυχές» μπορούν να θεωρηθούν ότι καθορίζουν την έννοια αυτή– θα βρούμε ακριβώς στη Συμφωνία TRIPs αυτή καθεαυτή. Όπως προκύπτει από τα «παραλειπόμενα» της καταρτίσεώς της, τα συμβαλλόμενα μέρη δεν είχαν την ίδια αντίληψη περί του εύρους της εκφράσεως «στον τομέα του εμπορίου», διότι ενώ τα αναπτυσσόμενα κράτη τάσσονταν υπέρ της στενής ερμηνείας της (επικεντρωνόμενης, κατά κάποιο τρόπο, στην καθαρά εμπορική πτυχή), τα ανεπτυγμένα κράτη υποστήριζαν ότι ήταν αναγκαίο να εκλαμβάνεται υπό ευρύτερη έννοια, περιλαμβάνουσα αυτόν καθεαυτό τον κλάδο της πνευματικής ιδιοκτησίας, με το σκεπτικό ότι η ανεπαρκής προστασία της ιδιοκτησίας βλάπτει αναπόφευκτα το εμπόριο. Βλ., παραδείγματος χάριν, Negotiating Group on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods, Meeting of 25 March 1987, MTN.GNG/NG11/1, σημεία 6 επ. Meeting of the Negotiating Group of 10 June 1987, MTN.GNG/NG11/2, σημεία 4-5. Negotiating Group on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods, Suggestion by the United States for Achieving the Negotiating Objective, MTN.GNG/NG11/W/14. Κατά κάποιο τρόπο, όπως θα εκθέσω κατωτέρω, και οι δύο θέσεις ίσχυσαν τελικώς: η πρώτη, δίνοντας στη Συμφωνία TRIPs τον τίτλο της· η δεύτερη, καθορίζοντας το περιεχόμενό της. Η διαδικασία διαπραγματεύσεως της Συμφωνίας TRIPs και η ένταξη της πνευματικής ιδιοκτησίας στην GATT περιγράφονται σε H. P. Hestermeyer, Human Rights and the WTO, Oxford, OUP, 2007, σ. 33 έως 48.

( 13 ) Υπενθυμίζεται ότι, όπως εκτέθηκε στη γνωμοδότηση 1/94 (σκέψη 58), ο πρωταρχικός σκοπός της Συμφωνίας TRIPs είναι «η ενίσχυση και η εναρμόνιση της προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας σε παγκόσμια κλίμακα», και ότι η σύναψή της, στο μέτρο που «με [τη Συμφωνία] TRIPs θεσπίζονται κανόνες σε τομείς στους οποίους δεν υφίστανται μέτρα κοινοτικής εναρμονίσεως, […] θα επιτρέψει την πραγματοποίηση συγχρόνως εναρμονίσεως εντός της Κοινότητας και, εντεύθεν, θα συμβάλει στην εγκαθίδρυση και στη λειτουργία της κοινής αγοράς».

( 14 ) Ασφαλώς το γράμμα του τίτλου της ως άνω συμφωνίας («για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στον τομέα του εμπορίου») δεν συμπίπτει ακριβώς με το γράμμα του άρθρου 207, σκέψη 1, ΣΛΕΕ («εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας»). Υπ’ αυτήν την έννοια, Krajewski, M., «The Reform of the Common Commercial Policy», σε: Biondi, A./Eeckhout, P./Ripley, S., EU Law After Lisbon, Oxford University Press, Οξφόρδη, 2012, σ. 301.

( 15 ) Η «δυνατότητα κατοχυρώσεως με δίπλωμα ευρεσιτεχνίας» αποτελεί ιδιότητα η οποία αναφέρεται στις προϋποθέσεις που απαιτούνται όσον αφορά ένα προϊόν ή μία μέθοδο ώστε να καταστούν αντικείμενο προστατευόμενου δικαιώματος. Η θέσπιση και η ρύθμιση των προϋποθέσεων αυτών συνιστούν νομοθετικές ενέργειες οι οποίες σαφώς εμπίπτουν στον τομέα του ουσιαστικού δικαίου των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, δηλαδή, σε τομέα σχετικό με τη «σύστασή» τους ως νομικών οντοτήτων ικανών να αποτελέσουν αντικείμενο εμπορίας και, ως εκ τούτου, ικανών να παραγάγουν στον τομέα αυτό (εμπορικά) αποτελέσματα στη ρύθμιση των οποίων αποβλέπει μεγάλο μέρος των διατάξεων της Συμφωνίας TRIPs, αν και όχι όλες.

( 16 ) Απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2008, C-120/06 P και C-121/06 P (Συλλογή 2008, σ. I-6513).

( 17 ) Προτάσεις στην υπόθεση FIAMM κ.λπ. κατά Συμβουλίου και Επιτροπής (σημείο 31).

( 18 ) Υπενθυμίζεται ότι το Δικαστήριο κατά παράδοση αρνείται να αναγνωρίσει το άμεσο αποτέλεσμα (τη δυνατότητα επικλήσεως) των κανόνων του ΠΟΕ (τόσο των συνθηκών που έχουν συναφθεί στο πλαίσιο του ως άνω οργανισμού όσο και των αποφάσεων των οργάνων του). Η άρνηση αυτή θεμελιώνεται στην ελαστικότητα του συστήματος του ΠΟΕ, που τον στερεί από ένα νομικό σύστημα που να είναι αρκετά εξελιγμένο ώστε να απολαύει αμέσου αποτελέσματος στο πλαίσιο του δικαίου της Ένωσης. Τόσο η GATT όσο και μεταγενέστερα ο ΠΟΕ είναι προϊόντα ενός πολιτικού συμβιβασμού για να διατηρηθεί η ισορροπία μεταξύ των μερών, ο οποίος επιτεύχθηκε με διπλωματικές διαπραγματεύσεις. Για μια γενική ανάλυση αυτής της γραμμής της νομολογίας, βλ. I. Blázquez Navarro, Integración europea y diferencias comerciales en la OMC, Marcial Pons, Μαδρίτη, 2007, σ. 357 επ.

( 19 ) Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 279.

( 20 ) Σε σημείο τέτοια ώστε να απαντηθούν προδικαστικά ερωτήματα ως προς το ερώτημα αυτό με διάταξη, δυνάμει του παλαιού άρθρου 104 του Κανονισμού Διαδικασίας. Βλ. διάταξη της 2ας Μαΐου 2001, C-307/99, OGT Fruchthandelsgesellschaft (Συλλογή 2001, σ. I-3159).

( 21 ) Βλ., μεταξύ πολλών άλλων, S. Griller, «Judicial Enforceability of WTO Law in European Union», Journal of International Economic Law, 3(3) 2000· J.-V. Louis, «Some Reflections on the Implementation of WTO Rules in the European Community Legal Order», σε M. Bronckers και R. Quick (επιμέλεια), New Directions in International Economic Law: Essays in Honour of John H. Jackson, Χάγη – Λονδίνο – Βοστώνη, Kluwer Law International, 2000.

( 22 ) Παραδείγματος χάριν, A. von Bogdandy, «Legal Effects of World Trade Organisation Decisions Within European Union Law: A Contribution to the Theory of the Legal Acts of Internacional Organizations and the Action for Damages Under Article 288(2) EC», σε Journal of World Trade, 39 (19) 2005.

( 23 ) Προτάσεις παρατεθείσες στο σημείο 84 ανωτέρω (σημεία 27 έως 41).

( 24 ) Προτάσεις FIAMM (σημείο 27), όπου παρατίθενται, μεταξύ άλλων, οι αποφάσεις της 29ης Απριλίου 1982, 17/81, Pabst & Richard (Συλλογή 1982, σ. 1331, σκέψη 27), και της 26ης Οκτωβρίου 1982, 104/81, Kupferberg (Συλλογή 1982, σ. 3641, σκέψεις 22 και 23).

( 25 ) Γερμανία, Βέλγιο, Δανία, Γαλλία, Ιταλία, Λουξεμβούργο, Μάλτα, Κάτω Χώρες, Ηνωμένο Βασίλειο και Σουηδία.

( 26 ) Βουλγαρία, Σλοβακία, Εσθονία, Λεττονία, Λιθουανία, Τσεχική Δημοκρατία και Ρουμανία.

( 27 ) Μετά την απόφαση της Audiencia Provincial (Ratiopharm), το Ευρωπαϊκό Γραφείο Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας εξέδωσε δύο ανακοινωθέντα (4 και 7/2007) στα οποία δήλωνε τα εξής: α) απόκειται στα ισπανικά δικαστήρια να αποφανθούν αν οι μεταβατικές διατάξεις της Συμφωνίας TRIPs έχουν άμεση εφαρμογή στην Ισπανία· β) το άρθρο 70, παράγραφος 7, της ως άνω συμφωνίας έχει εξ ορισμού εφαρμογή μόνο στις εκκρεμείς αιτήσεις· γ) το άρθρο 70, παράγραφοι 1 και 3, της ως άνω συμφωνίας ορίζει σαφώς ότι η συμφωνία δεν έχει αναδρομική ισχύ· και δ) το άρθρο 123 της Συμβάσεως του Μονάχου αποκλείει το ενδεχόμενο να κτηθεί η προστασία της ως άνω συμφωνίας μετά τη χορήγηση του διπλώματος ευρεσιτεχνίας και κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ενστάσεων. Κατά το Ευρωπαϊκό Γραφείο Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας, η αίτηση διπλώματος ευρεσιτεχνίας που υποβλήθηκε πριν τη λήξη ισχύος της επιφυλάξεως στην οποία προέβη η Ισπανία μπορεί να επεκταθεί, ενόσω εκκρεμεί, προκειμένου να εξασφαλισθεί η προβλεπόμενη στη Συμφωνία TRIPs και, ιδίως στο άρθρο της 27, παράγραφος 1, προστασία. Ο ΠΟΕ φρονεί ότι το άρθρο 70 της ως άνω συμφωνίας δεν έχει αναδρομική ισχύ, αλλά εφαρμόζεται στα υφιστάμενα διπλώματα ευρεσιτεχνίας (εκείνα που προκύπτουν από έννομες πράξεις που είχαν περατωθεί πριν την έναρξη ισχύος της ως άνω συμφωνίας).

( 28 ) Πρόκειται για κατάσταση ίδια με εκείνη που οδήγησε τον γενικό εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer στο συμπέρασμα, στην υπόθεση Merck Genéricos, ότι το άρθρο 33 της Συμφωνίας TRIPs δεν είχε άμεσο αποτέλεσμα.

( 29 ) Βλ. C. M. Correa, Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, Oxford, OUP, 2007.

( 30 ) Υπ’ αυτήν την έννοια, απόφαση της 8ης Σεπτεμβρίου 2010, C-409/06, Winner Wetten (Συλλογή 2010, σ. Ι-8015, σκέψη 67). Είναι σκόπιμο επίσης να παρατεθούν οι προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. G. Jacobs της 17ης Μαρτίου 2004, στην υπόθεση C-475/03, Banca Popolare di Cremona (απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2006, Συλλογή 2006, σ. Ι-9373).