ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

JÁΝ MAZÁK

της 25ης Σεπτεμβρίου 2008 ( 1 )

Υπόθεση C-202/07 P

France Télécom SA

κατά

Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

«Αίτηση αναιρέσεως — Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως — Αγορά των υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο — Επιθετική πολιτική τιμών — Κάλυψη της ζημίας — Δικαίωμα ευθυγραμμίσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών»

1. Στην υπό κρίση υπόθεση, το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί επί της προβαλλόμενης καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως υπό μορφή επιθετικής πολιτικής τιμών, η οποία καταλέγεται στις πρακτικές αποκλεισμού ή «εξαλείψεως» των ανταγωνιστών που εφαρμόζουν οι επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά ( 2 ). Η προγενέστερη νομολογία του Δικαστηρίου στον τομέα της επιθετικής πολιτικής τιμών αποτελείται, κατ’ ουσίαν, από τις αποφάσεις Akzo ( 3 ) και Tetra Pak II ( 4 ).

2. Η κατ’ αναίρεση κρινόμενη υπόθεση ξεκίνησε από την απόφαση της 16ης Ιουλίου 2003 ( 5 ), με την οποία η Επιτροπή έκρινε ότι η Wanadoo Interactive SA παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ, διότι, για τις υπηρεσίες eXtense και Wanadoo ADSL ( 6 ) (στο εξής: επίμαχες υπηρεσίες), ακολούθησε επιθετική πολιτική τιμών, λόγω της οποίας δεν είχε τη δυνατότητα να καλύψει το μεταβλητό κόστος έως τον Αύγουστο του 2001 και το συνολικό κόστος από τον Αύγουστο του 2001, στο πλαίσιο σχεδίου προληπτικού αποκλεισμού της αγοράς υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο σε πολύ σημαντικό στάδιο της αναπτύξεώς της ( 7 ). Η Επιτροπή διέταξε παύση της παραβάσεως και επέβαλε πρόστιμο 10,35 εκατομμυρίων ευρώ ( 8 ).

3. Η προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε νόμιμη με την απόφαση του Πρωτοδικείου της 30ής Ιανουαρίου 2007, T-340/03 ( 9 ) (στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση). Με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, η France Télécom SA (στο εξής: FT ή αναιρεσείουσα), πρώην Wanadoo Interactive SA (στο εξής: WIN), ζητεί την αναίρεση της πρωτόδικης αποφάσεως.

I — Ιστορικό της διαφοράς

4. Το ιστορικό της διαφοράς εκτίθεται συνοπτικά στις σκέψεις 1 έως 11 της αποφάσεως του Πρωτοδικείου: «1) Στο πλαίσιο της αναπτύξεως της υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο, η Επιτροπή αποφάσισε, τον Ιούλιο του 1999, να κινήσει εντός της [ΕΕ] [ ( 10 )] τομεακή έρευνα, όσον αφορά, μεταξύ άλλων, την παροχή υπηρεσιών προσβάσεως σε τοπικό βρόχο και τη χρήση του οικιακού τοπικού βρόχου. Βάσει των στοιχείων που συγκεντρώθηκαν στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή αποφάσισε να εξετάσει λεπτομερώς τους όρους τιμολογήσεως της παροχής υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο από τη [WIN] στους πελάτες που διαμένουν στη Γαλλία. Προς τούτο, κίνησε αυτεπαγγέλτως διαδικασία τον Σεπτέμβριο του 2001. 2) Η WIN, κατά την επίμαχη περίοδο, αποτελούσε εταιρία του ομίλου France Télécom. Το κεφάλαιό της ανήκε κατά το 99,9% στη Wanadoo SA. Η συμμετοχή της [FT] στο κεφάλαιο της Wanadoo κυμαινόταν μεταξύ 70 και 72,2% κατά την επίμαχη περίοδο. Ο όμιλος της Wanadoo και των θυγατρικών της […] ασκούσε όλες τις σχετικές με το Διαδίκτυο δραστηριότητες του ομίλου [FT] καθώς και τις δραστηριότητες εκδόσεως τηλεφωνικών καταλόγων. [Η] WIN ήταν επιφορτισμένη με τα λειτουργικά και τεχνικά καθήκοντα σχετικά με τις υπηρεσίες προσβάσεως στο Διαδίκτυο εντός του γαλλικού εδάφους, περιλαμβανομένων των υπηρεσιών ADSL […]. 3) Η Επιτροπή απηύθυνε στη WIN μια πρώτη ανακοίνωση αιτιάσεων στις 19 Δεκεμβρίου 2001 […] και μια συμπληρωματική ανακοίνωση αιτιάσεων στις […], στις οποίες η WIN απάντησε στις 4 Μαρτίου και στις , αντιστοίχως. 4) Στις 16 Ιανουαρίου 2003, η Επιτροπή απηύθυνε στη WIN [έγγραφο οχλήσεως], επιτρέποντάς της συγχρόνως την πρόσβαση στον φάκελο στον οποίο στηρίχθηκε το εν λόγω έγγραφο. Η WIN […] έλαβε γνώση των στοιχείων του φακέλου στις και . Με έγγραφο της , η WIN ζήτησε από την Επιτροπή διευκρινίσεις επί διαφόρων σημείων του εγγράφου οχλήσεως. Η Επιτροπή απάντησε με έγγραφο της , οπότε η WIN υπέβαλε υπόμνημα προς απάντηση στο έγγραφο οχλήσεως στις . 5) Με [την προσβαλλόμενη απόφαση], η Επιτροπή διαπίστωσε ότι [η WIN παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ ( 11 ),] τη διέταξε να παύσει την εν λόγω παράβαση […] και της επέβαλε πρόστιμο 10,35 εκατομμυρίων ευρώ […]. 6) Η απόφαση ορίζει ως επίμαχη αγορά τη γαλλική αγορά υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο για τους ιδιώτες πελάτες. Τα προϊόντα που αφορά η παράβαση είναι οι υπηρεσίες υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο μέσω της τεχνολογίας ADSL (Wanadoo ADSL και eXtense). 7) Κατά την απόφαση, στην περίπτωση της Wanadoo ADSL, ο συνδρομητής όφειλε, κατά την επίμαχη περίοδο, να καταβάλλει μηνιαία συνδρομή στη [FT] για την παροχή υπηρεσίας και τη μίσθωση διαμορφωτή-αποδιαμορφωτή (modem) ADSL από τη [FT], καθώς και συνδρομή στη WIN λόγω της ιδιότητάς της ως παρέχουσας πρόσβαση στο Διαδίκτυο. Στο πλαίσιο της υπηρεσίας eXtense, ο διαμορφωτής-αποδιαμορφωτής αγοράστηκε από τον χρήστη, ο οποίος κατέβαλλε απλώς μηνιαία συνδρομή στη WIN αντιστοιχούσα στην παρεχόμενη από τη [FT] υπηρεσία και στην απεριόριστη πρόσβαση στο Διαδίκτυο με κατ’ αποκοπή τέλος. 8) Κατόπιν εξετάσεως διαφόρων στοιχείων, μεταξύ των οποίων τα μερίδια αγοράς (211η έως 222η αιτιολογική σκέψη της αποφάσεως) και τις συνέπειες της “συνδέσεως” με τη [FT] (223η έως 228η αιτιολογική σκέψη της αποφάσεως), η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η WIN κατέχει δεσπόζουσα θέση στην επίμαχη αγορά. Κατόπιν αυτού, επιδίωξε να αποδείξει ότι η πρακτική τιμών κατώτερων του κόστους την οποία εφαρμόζει η WIN εμπίπτει στο πλαίσιο ηθελημένης επιθετικής στρατηγικής με σκοπό να “αποκλείσει προληπτικώς” την αγορά και, ως εκ τούτου, αποτελεί κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ (254η αιτιολογική σκέψη). 9) Η απόφαση καθορίζει ως αφετηρία της περιόδου παραβάσεως την 1η Μαρτίου 2001 και ως τέλος τη , ημερομηνία θέσεως σε ισχύ του μέτρου που πρότεινε η [FT] τον Μάρτιο του 2002. [Το μεταβλητό κόστος] δεν καλύφθηκ[ε] από τις τιμές που ίσχυσαν από τον Μάρτιο μέχρι τον Αύγουστο του 2001 και [συνολικό κόστος] δεν καλύφθηκ[ε] από της τελευταίας αυτής ημερομηνίας (άρθρο 1 της αποφάσεως, βλ. ανωτέρω σκέψη 5). 10) Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε στις 23 Ιουλίου 2003 στη WIN […]. 11) Κατόπιν συγχωνεύσεως πραγματοποιηθείσας την 1η Σεπτεμβρίου 2004, η [FT] SA υπεισήλθε στα δικαιώματα της WIN.»

II — Η διαδικασία ενώπιον του Πρωτοδικείου και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

5. Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 2 Οκτωβρίου 2003, η WIN άσκησε προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως.

6. Η προσφυγή απορρίφθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Πρωτοδικείου.

7. Προς στήριξη του αιτήματος ακυρώσεως, η WIN προέβαλε τέσσερις λόγους ακυρώσεως αντλούμενους, πρώτον, από προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας και παράβαση ουσιώδους διαδικαστικού τύπου, δεύτερον, από παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, τρίτον, από παραβίαση της αρχής του προσωποπαγούς χαρακτήρα των ποινών και, τέταρτον, από παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ ( 12 ).

8. Κατ’ αναίρεση κρίνεται μόνον το δεύτερο μέρος του τέταρτου λόγου ακυρώσεως (περί παραβάσεως του άρθρου 82 ΕΚ), σχετικά με το ζήτημα της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως ( 13 ). Η WIN υποστήριξε συναφώς ότι η Επιτροπή παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ, διότι δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον ότι η WIN καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της, ακολουθώντας επιθετική πολιτική τιμών για τις επίμαχες υπηρεσίες από τον Μάρτιο του 2001 έως τον Οκτώβριο του 2002 (στο εξής: επίμαχο διάστημα).

9. Ο ισχυρισμός αυτός στηρίζεται σε δύο δέσμες αιτιάσεων, εκ των οποίων η πρώτη αφορά το κριτήριο της καλύψεως του κόστους και η δεύτερη τον εκ μέρους της Επιτροπής έλεγχο της εφαρμογής της επιθετικής πολιτικής τιμών.

10. Καταρχάς, οι διάδικοι συμφωνούν, κατ’ ουσίαν, ως προς τα εξής: — οι επίμαχες υπηρεσίες συνίστανται σε παροχή προσβάσεως στο διαδίκτυο με συνδρομή και, συνεπώς, παρέχονται επί ορισμένο χρονικό διάστημα· η μέση διάρκεια μιας συνδρομής είναι 48 μήνες· — κάθε συνδρομή αποφέρει μηνιαία επαναλαμβανόμενα έσοδα· — το κόστος περιλαμβάνει, αφενός, το «κόστος αποκτήσεως συνδρομητών» ή «κόστος κατακτήσεως», περιλαμβανομένων, ενδεικτικώς, των δαπανών διαφημίσεως και προωθήσεως, των «πακέτων» για νέους πελάτες κ.λπ. (πρόκειται για έκτακτο κόστος, με το οποίο η εταιρία επιβαρύνεται εφάπαξ, προκειμένου να επιτύχει τη σύναψη συμβάσεως με τον πελάτη) και, αφετέρου, σε «κόστος παραγωγής» και σε «κόστος δικτύου» (πρόκειται για το επαναλαμβανόμενο κόστος της παροχής της υπηρεσίας, το οποίο επιβαρύνει την εταιρία μηνιαίως· τα στοιχεία αυτά του κόστους μπορεί να είναι μεταβλητά, όπως, π.χ., το κόστος προσβάσεως στο δίκτυο της FT, το οποίο η FT χρεώνει ανάλογα με τον αριθμό των συνδρομητών, ή σταθερά, όπως είναι το λειτουργικό κόστος της εταιρίας).

11. Για τον προσδιορισμό της καλύψεως του κόστους, η Επιτροπή συνέκρινε τα μηνιαία έσοδα με το συνολικό μηνιαίο επαναλαμβανόμενο κόστος και το μηνιαίο έκτακτο κόστος, όπως αυτό προέκυπτε από την κατανομή του συνολικού εκτάκτου κόστους σε 48 μήνες. Ειδικότερα, η Επιτροπή υπολόγισε τον μέσο όρο τεσσάρων διαδοχικών διαστημάτων: από 1η Ιανουαρίου 2001 έως , από έως , από έως και από έως .

Α. Οι αιτιάσεις σχετικά με τον έλεγχο της καλύψεως του κόστους

12. Το Πρωτοδικείο επισήμανε ( 14 ) ότι, «[ε]φαρμόζοντας τη μέθοδο αυτή, η Επιτροπή έκρινε ότι οι τιμές που εφάρμοσε η WIN δεν της επέτρεπαν να καλύψει [το μεταβλητό κόστος] της μέχρι τον Αύγουστο του 2001, ούτε [το συνολικό κόστος της] από τον Ιανουάριο του 2001 μέχρι τον Οκτώβριο του 2002 […], καθόσον, λαμβανομένου υπόψη του επιπέδου καλύψεως [του μεταβλητού κόστους], ήταν βέβαιον ότι δεν θα [καλυπτόταν το συνολικό κόστος] μέχρι τον Αύγουστο του 2001».

13. Επί της αιτιάσεως της WIN σχετικά με την επιλεγείσα από την Επιτροπή μέθοδο υπολογισμού του ποσοστού καλύψεως του κόστους, το Πρωτοδικείο επισήμανε, καταρχάς, ότι, εφόσον η επιλογή αυτή προϋποθέτει πολύπλοκη οικονομική εκτίμηση εκ μέρους της Επιτροπής, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η Επιτροπή διαθέτει συναφώς ευρεία διακριτική ευχέρεια. Επομένως, ο έλεγχος του Πρωτοδικείου έπρεπε να περιοριστεί στην εξακρίβωση της τηρήσεως των σχετικών με τη διαδικασία και την αιτιολογία κανόνων, καθώς και της ακρίβειας των πραγματικών περιστατικών, της ελλείψεως πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως και καταχρήσεως εξουσίας ( 15 ).

14. Εν συνεχεία, το Πρωτοδικείο παραθέτει τις αποφάσεις Akzo και Tetra Pak II ( 16 ), επισημαίνοντας, «αφενός, ότι οι κατώτερες του μέσου [μεταβλητού κόστους] τιμές καθιστούν δυνατή τη διαπίστωση επιζήμιας για τους ανταγωνιστές πρακτικής τιμών και, αφετέρου, οι κατώτερες του μέσου [συνολικού κόστους] τιμές που υπερβαίνουν όμως [το μέσο μεταβλητό κόστος] πρέπει να θεωρηθούν καταχρηστικές, όταν καθορίζονται στο πλαίσιο σχεδίου με σκοπό την εξαφάνιση ανταγωνιστή» ( 17 ).

15. Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής στηρίχθηκε σε ανάλυση της πραγματικής καλύψεως του προσαρμοσμένου κόστους. Σύμφωνα με την αρχή της αποσβέσεως των στοιχείων του ενεργητικού, η Επιτροπή κατένειμε το σταθερό κόστος αποκτήσεως πελατών σε 48 μήνες. Επ’ αυτής της βάσεως, προέβη σε χωριστή εκτίμηση του προσαρμοσμένου μεταβλητού και σταθερού κόστους ( 18 ).

16. Περαιτέρω, το Πρωτοδικείο απέρριψε τους ισχυρισμούς της WIN ότι η Επιτροπή εφάρμοσε τη στατική μέθοδο για τον έλεγχο της καλύψεως του κόστους — μη λαμβάνοντας υπόψη τη συν τω χρόνω προσαρμογή του μηνιαίου επαναλαμβανόμενου κόστους, πράγμα πολύ δυσμενέστερο για τη WIN. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε, για ως προς καθένα από τα χρονικά διαστήματα της εξεταζόμενης παραβάσεως και ως προς όλους τους συνδρομητές, ότι η Επιτροπή συνεκτίμησε τις διαδοχικές μειώσεις των τιμολογίων κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα ( 19 ). Η ανάλυση της Επιτροπής στηρίζεται, μάλιστα, στις μειώσεις αυτές.

17. Επιπλέον, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή καλώς δεν έλαβε υπόψη της έσοδα και το κόστος μετά τον Οκτώβριο του 2002 –ήτοι μετά την παράβαση–, για τον υπολογισμό του ποσοστού καλύψεως του κόστους κατά το εξεταζόμενο διάστημα ( 20 ).

18. Τέλος, το Πρωτοδικείο επισήμανε ότι, ακόμη και αν η WIN αποδείκνυε ότι η μέθοδος που εφαρμόζει (δηλαδή η μέθοδος των προεξοφλημένων ταμειακών ροών) είναι ως ένα βαθμό προσήκουσα, τούτο δεν θα αρκούσε για να αποδειχθεί ότι η μέθοδος που χρησιμοποίησε εν προκειμένω η Επιτροπή δεν είναι σύννομη ( 21 ).

19. Επιπλέον, η WIN προέβαλε ότι η Επιτροπή εφάρμοσε εσφαλμένως τη δική της μέθοδο υπολογισμού, ιδίως όσον αφορά τον υπολογισμό του σταθερού και του μεταβλητού κόστους.

20. Συναφώς, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, ανεξαρτήτως του παραδεκτού του συγκεκριμένου ισχυρισμού, το γεγονός ότι η Επιτροπή δέχθηκε, κατά διακριτική ευχέρεια, ότι το ποσοστό καλύψεως του μεταβλητού κόστους κατά 99,7% δεν αποτελεί παράβαση δεν μπορεί να την υποχρεώσει να δεχθεί το ίδιο για ποσοστό 98 ή 99%, αναλόγως της περιπτώσεως, του συνολικού κόστους. Συνεπώς, αυτός ο λόγος ακυρώσεως απορρίφθηκε ως αβάσιμος ( 22 ).

Β. Οι αιτιάσεις σχετικά με την εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών

21. Το Πρωτοδικείο απέρριψε επίσης τις αιτιάσεις της WIN σχετικά με τον εκ μέρους της Επιτροπής έλεγχο της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών.

22. Πρώτον, απέρριψε την επιχειρηματολογία της WIN ότι οποιαδήποτε επιχείρηση ενεργεί καλόπιστα έχει το δικαίωμα να ευθυγραμμίζει τις τιμές της με τις τιμές που εφάρμοζε σε προγενέστερο στάδιο ένας ανταγωνιστής, έστω και αν οι τιμές αυτές είναι κάτω του κόστους για την επιχείρηση αυτή.

23. Αφού επισήμανε ότι, βάσει της πρακτικής της Επιτροπής και της κοινοτικής νομολογίας, το δικαίωμα των επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα θέση να ευθυγραμμίζουν τις τιμές τους με αυτές των ανταγωνιστών τους δεν είναι απόλυτο, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι οι εν λόγω επιχειρήσεις υπέχουν ειδικές υποχρεώσεις, στο πλαίσιο των οποίων ενδέχεται να απολέσουν το δικαίωμά τους να υιοθετούν συμπεριφορές ή να προβαίνουν σε ενέργειες που δεν είναι αφ’ εαυτών καταχρηστικές και που δεν θα ήταν επικριτέες αν προέρχονταν από επιχειρήσεις που δεν κατέχουν δεσπόζουσα θέση ( 23 ).

24. Το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι, ως εκ τούτου, η «WIN δεν μπορεί να επικαλεστεί απόλυτο δικαίωμα ευθυγραμμίσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών της για να δικαιολογήσει τη συμπεριφορά της. Μολονότι είναι γεγονός ότι η ευθυγράμμιση της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών της δεν είναι αφ’ εαυτής καταχρηστική ή επικριτέα, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να αποκτήσει τέτοιο χαρακτήρα όταν δεν σκοπεί μόνο στην προάσπιση των συμφερόντων της, αλλά και στην ενίσχυση της εν λόγω δεσπόζουσας θέσεως καθώς και στην κατάχρησή της» ( 24 ).

25. Δεύτερον, το Πρωτοδικείο απέρριψε την αιτίαση της WIN περί ελλείψεως σχεδίου επιθετικής πολιτικής τιμών και μειώσεως του ανταγωνισμού.

26. Κατά τη WIN, η διαπίστωση της Επιτροπής περί υπάρξεως τέτοιου σχεδίου συνιστά σοβαρή παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ. Ουσιαστικά, μια επιθετική πολιτική τιμών δεν θα ήταν εύλογη υπό τις τότε κρατούσες συνθήκες της αγοράς και, ιδίως, λόγω του χαμηλού βαθμού δυσκολίας της εισόδου στην αγορά αυτή ( 25 ).

27. Αναφερόμενο στην κοινοτική νομολογία, το Πρωτοδικείο υπενθύμισε ότι, στην περίπτωση της επιθετικής πολιτικής τιμών, αν οι τιμές είναι χαμηλότερες του μέσου συνολικού κόστους, η ύπαρξη σχεδίου και προθέσεως εξαλείψεως του ανταγωνισμού πρέπει να αποδεικνύεται βάσει σοβαρών και συγκλινουσών ενδείξεων ( 26 ). Εν συνεχεία, έκρινε ότι τα παρατιθέμενα από την Επιτροπή αποσπάσματα εσωτερικών εταιρικών εγγράφων αποτελούν ενδείξεις της υπάρξεως σχεδίου επιθετικής πολιτικής, οι οποίες ενισχύονται από άλλα στοιχεία. Το Πρωτοδικείο χαρακτήρισε αόριστους τους ισχυρισμούς που διατύπωσε η WIN με την προσφυγή της και, ως εκ τούτου, τους απέρριψε, με το αιτιολογικό ότι δεν δύναται να αποφανθεί επ’ αυτών. Το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι η Επιτροπή προσκόμισε σοβαρές και συγκλίνουσες ενδείξεις της υπάρξεως σχεδίου επιθετικής πολιτικής τιμών καθ’ όλη τη διάρκεια της παραβάσεως ( 27 ).

28. Τρίτον, η WIN προέβαλε ότι η κάλυψη της ζημίας αποτελεί χωριστό στοιχείο του ελέγχου της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών, το οποίο η Επιτροπή οφείλει να αποδείξει. Συνεπώς, η Επιτροπή υπέπεσε σε σοβαρή πλάνη περί το δίκαιο, καθώς εκτίμησε ότι δεν ήταν απαραίτητο να αποδειχθεί η κάλυψη της ζημίας. Η WIN προέβαλε ακόμη ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως και σε πλάνη περί το δίκαιο, καθώς εκτίμησε ότι απέδειξε τη δυνατότητα καλύψεως της ζημίας ( 28 ).

29. Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, σύμφωνα με τις αποφάσεις Akzo και Tetra Pak II, η Επιτροπή ορθώς εκτίμησε ότι η απόδειξη της καλύψεως της ζημίας δεν αποτελεί προϋπόθεση της διαπιστώσεως της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών. Σύμφωνα με την κοινοτική νομολογία, η Επιτροπή μπορούσε να θεωρήσει καταχρηστικές τις κάτω του μεταβλητού κόστους τιμές. Σε μια τέτοια περίπτωση, η εφαρμογή τέτοιων τιμών τεκμαίρεται ότι αποσκοπεί στον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά. Όσον αφορά το συνολικό κόστος, η Επιτροπή έπρεπε να αποδείξει ότι η επιθετική πολιτική τιμών της WIN αποτελεί μέρος σχεδίου «προληπτικού αποκλεισμού» της αγοράς. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, δεν ήταν αναγκαίο να αποδειχθεί επιπλέον ότι η WIN όντως είχε δυνατότητα καλύψεως της ζημίας της ( 29 ).

III — Αιτήματα των διαδίκων

30. Η FT ζητεί από το Δικαστήριο: — να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, και — είτε να αναπέμψει την υπόθεση στο Πρωτοδικείο προς έκδοση νέας αποφάσεως — είτε να αποφανθεί αυτό οριστικώς και να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση, δεχόμενο τα αιτήματα που είχε διατυπώσει η αναιρεσείουσα πρωτοδίκως, — να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

31. Η Επιτροπή ζητεί από το Πρωτοδικείο: — να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως, — να καταδικάσει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα.

IV — Η αίτηση αναιρέσεως

32. Η αναιρεσείουσα προβάλλει επτά λόγους προς στήριξη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Α. Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως που αντλείται από πλημμελή αιτιολογία

33. Ο πρώτος λόγος αναιρέσεως στηρίζεται σε δύο αιτιάσεις. Με την πρώτη, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο δεν αιτιολόγησε δεόντως την απαίτηση περί αποδείξεως της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας.

34. Με τη δεύτερη αιτίαση, στο πλαίσιο του πρώτου λόγου αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο δεν αιτιολόγησε την κρίση του ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε δικαίωμα να ευθυγραμμίσει τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών.

35. Για λόγους ευχέρειας, θα εξετάσω τις αιτιάσεις αυτές με την αντίστροφη σειρά.

1. Περί του δικαιώματος ευθυγραμμίσεως των τιμών με τις τιμές των ανταγωνιστών

α) Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

36. Η αναιρεσείουσα επικρίνει το γεγονός ότι, στη σκέψη 187 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο απλώς αναφέρει ότι, «[μ]ολονότι είναι γεγονός ότι η ευθυγράμμιση της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών της δεν είναι αφ’ εαυτής καταχρηστική ή επικριτέα, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να αποκτήσει τέτοιο χαρακτήρα όταν δεν σκοπεί μόνο στην προάσπιση των συμφερόντων της, αλλά και στην ενίσχυση της εν λόγω δεσπόζουσας θέσεως καθώς και στην κατάχρησή της» (υπογράμμιση δική μου) ( 30 ). Κατά την προσφεύγουσα, το Πρωτοδικείο διατύπωσε μια καθαρά υποθετική κρίση, χωρίς να διευκρινίσει αν, εν προκειμένω, η WIN είχε την πρόθεση να ενισχύσει ή να καταχραστεί τη δεσπόζουσα θέση της.

37. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, ενώπιον του Πρωτοδικείου, η αναιρεσείουσα προέβαλε μόνον ότι όλες οι επιχειρήσεις μπορούν να επικαλεστούν «ένσταση δικαιώματος ευθυγραμμίσεως» ή «θεμελιώδες δικαίωμα ευθυγραμμίσεως», ανεξαρτήτως του αν κατέχουν ή όχι δεσπόζουσα θέση, ακόμη και αν οι τιμές των ανταγωνιστών τους είναι χαμηλότερες του κόστους τους. Επομένως, κατά την Επιτροπή, το Πρωτοδικείο καλώς απέκλεισε την ύπαρξη τέτοιου απόλυτου δικαιώματος.

β) Εκτίμηση

38. Με τις σκέψεις 176 έως 182 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο εξέτασε το ζήτημα του δικαιώματος της WIN να ευθυγραμμίζει τις τιμές τις με τις τιμές των ανταγωνιστών της. Το Πρωτοδικείο έκρινε ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση έχει απόλυτο δικαίωμα ευθυγραμμίσεως των τιμών της με τις τιμές των ανταγωνιστών της. Τούτο γίνεται δεκτό από την Επιτροπή, στο πλαίσιο της προγενέστερης πρακτικής της, και από τη νομολογία.

39. Θεωρώ ορθή τη διαπίστωση αυτή του Πρωτοδικείου.

40. Ωστόσο, στη σκέψη 185 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο παραπέμπει στην πάγια νομολογία σύμφωνα με την οποία, μολονότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν μπορεί να στερηθεί, εξ αυτού του λόγου, το δικαίωμα να διαφυλάξει τα εμπορικά της συμφέροντα, όταν αυτά απειλούνται, και πρέπει να της αναγνωρισθεί, σε λογικό μέτρο, το δικαίωμα να προβαίνει στις ενέργειες που κρίνει κατάλληλες για να προστατεύσει τα εν λόγω συμφέροντα, πλην όμως είναι ανεπίτρεπτες τέτοιες ενέργειες όταν αποσκοπούν ακριβώς στην ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως και στην κατάχρησή της ( 31 ).

41. Εν συνεχεία, στη σκέψη 186 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο υπενθυμίζει τη νομολογία του, σύμφωνα με την οποία από τη φύση των επιβαλλόμενων από το άρθρο 82 ΕΚ υποχρεώσεων προκύπτει ότι, υπό ειδικές συνθήκες, οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις ενδέχεται να απολέσουν το δικαίωμά τους να υιοθετούν συμπεριφορές ή να προβαίνουν σε ενέργειες που δεν είναι αφ’ εαυτών καταχρηστικές και που δεν θα ήταν επικριτέες αν προέρχονταν από επιχειρήσεις που δεν κατέχουν δεσπόζουσα θέση ( 32 ).

42. Το Πρωτοδικείο κατέληξε ότι η «WIN δεν μπορεί να επικαλεστεί απόλυτο δικαίωμα ευθυγραμμίσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών της για να δικαιολογήσει τη συμπεριφορά της. Μολονότι είναι γεγονός ότι η ευθυγράμμιση της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών της δεν είναι αφ’ εαυτής καταχρηστική ή επικριτέα, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να αποκτήσει τέτοιο χαρακτήρα όταν δεν σκοπεί μόνο στην προάσπιση των συμφερόντων της, αλλά και στην ενίσχυση της εν λόγω δεσπόζουσας θέσεως καθώς και στην κατάχρησή της» ( 33 ).

43. Το Πρωτοδικείο εξέτασε γενικά το ζήτημα του δικαιώματος μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως να ευθυγραμμίζει τις τιμές τις με τις τιμές των ανταγωνιστών της, χωρίς, ωστόσο, να προβεί σε εφαρμογή επί των πραγματικών περιστατικών της συγκεκριμένης υποθέσεως.

44. Με άλλα λόγια, το Πρωτοδικείο δεν εξέτασε συγκεκριμένα αν η WIN ευθυγράμμισε τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της, ενισχύοντας ή καταχρώμενη τη δεσπόζουσα θέση της. Φρονώ ότι, εν προκειμένω, το Πρωτοδικείο παρέλειψε να εξετάσει το ζήτημα αυτό.

45. Πρέπει, συναφώς, να εξεταστεί αν το Πρωτοδικείο εκπλήρωσε την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει από το άρθρο 36 του Οργανισμού του Πρωτοδικείου, ο οποίος εφαρμόζεται στο Πρωτοδικείο δυνάμει του άρθρου 53, παράγραφος 1, του Οργανισμού. Το άρθρο 36 ορίζει ότι οι αποφάσεις αιτιολογούνται ( 34 ).

46. Με τις προτάσεις του στην υπόθεση Acerinox, ο γενικός εισαγγελέας P. Léger επισήμανε ότι «[μ]πορεί να υποστηριχθεί ότι από το σκεπτικό μιας αποφάσεως πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο σαφή και μη επιδεχόμενο αμφισβήτηση η συλλογιστική του Πρωτοδικείου ώστε να μπορούν οι ενδιαφερόμενοι να γνωρίζουν τους λόγους της αποφάσεώς του και να μπορεί το Δικαστήριο να ασκεί τον δικαστικό του έλεγχο» ( 35 ).

47. Η Επιτροπή ισχυρίστηκε πρωτοδίκως ότι μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν επιτρέπεται να ευθυγραμμίζει τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της εφόσον δεν καλύπτεται το κόστος παροχής της συγκεκριμένης υπηρεσίας ( 36 ), αλλά το Πρωτοδικείο ακολούθησε προσεκτικότερη προσέγγιση. Συγκεκριμένα, από τη διατύπωση της σκέψεως 187 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως συνάγεται ότι το Πρωτοδικείο δεν αποκλείει να δεχθεί στο μέλλον την επίκληση «δικαιώματος ευθυγραμμίσεως με τους ανταγωνιστές» από κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις, οι οποίες εφαρμόζουν τιμές κάτω του κόστους.

48. Με τη σκέψη 184 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο, στηριζόμενο στην προπαρατεθείσα νομολογία United Brands ( 37 ) και στη νομολογία σχετικά με τις ειδικές υποχρεώσεις των επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα θέση, αποφαίνεται πότε η ευθυγράμμιση με τις τιμές των ανταγωνιστών θεωρείται επιτρεπτή κατά τρόπο κατά τι διαφορετικό σε σχέση με τα όσα δέχθηκε και εφάρμοσε η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση και τα οποία εκτίθενται στις σκέψεις 176 και 183 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

49. Επομένως, το Πρωτοδικείο έπρεπε να εκτιμήσει αν αυτή η (νέα) διατύπωση έχει εφαρμογή στα πραγματικά περιστατικά της κρινόμενης υποθέσεως, πράγμα που το Πρωτοδικείο προδήλως παρέλειψε να πράξει.

50. Αντιθέτως, συμφωνώ με τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι η κρίση που διατυπώνει το Πρωτοδικείο με τη σκέψη 187 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ( 38 ) είναι καθαρά υποθετική και εκ πρώτης όψεως ελλιπής. Συναφώς, δεν μπορώ να δεχθώ το επιχείρημα της Επιτροπής ότι η κρίση αυτή του Πρωτοδικείου «συμπληρώνεται» (και/ή ότι ο νέος ορισμός του τι αποτελεί επιτρεπτή ευθυγράμμιση με τις τιμές των ανταγωνιστών έχει εφαρμογή στα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως) με τις σκέψεις 199 έως 218 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς την εφαρμογή επιθετικής πολιτικής, δια της επιβολής τιμών κάτω του μέσου συνολικού κόστους. Πρώτον, το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη, διότι προβλήθηκε εκπροθέσμως, ήτοι κατά την προφορική διαδικασία, και, συνεπώς, αποτελεί νέο ισχυρισμό σε σχέση με τα δικόγραφα. Επιπλέον, θεωρώ ότι το επιχείρημα αυτό στηρίζεται σε σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως μη σχετιζόμενες με τη σκέψη 187.

51. Τέλος, θεωρώ ότι η ανωτέρω επισημανθείσα πλημμελής αιτιολόγηση της αποφάσεως του Πρωτοδικείου καθίσταται έτι επικριτέα, διότι πρόκειται για την πρώτη υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας τα κοινοτικά δικαστήρια καλούνται να εξετάσουν, σε περίπτωση όπως η κρινόμενη εν προκειμένω, την επίκληση του δικαιώματος ευθυγραμμίσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών.

52. Επομένως, το Πρωτοδικείο παρέβη την υποχρέωσή του αιτιολογήσεως και, επιπλέον, υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.

53. Κατά συνέπεια, πρέπει να γίνει δεκτή η δεύτερη αιτίαση στο πλαίσιο του πρώτου λόγου αναιρέσεως.

2. Απόδειξη της (δυνατότητας) καλύψεως της ζημίας

α) Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

54. Η αναιρεσείουσα προβάλλει, κατ’ ουσίαν, ότι, με την απόφαση Tetra Pak II, το Δικαστήριο έκρινε ότι, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως αυτής, δεν απαιτούνταν να αποδειχθεί επιπλέον ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορούσε όντως να καλύψει τη ζημία της ( 39 ). Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Πρωτοδικείο ανήγαγε την κρίση αυτή σε γενικό κανόνα, χωρίς, όμως, να αιτιολογήσει την απόφασή του αυτή. Η αναιρεσείουσα προβάλλει, ακόμη, ότι οι περιστάσεις της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Tetra Pak II ήταν εντελώς διαφορετικές από τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, διότι η Tetra Pak κατείχε μια υπέρμετρα δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Τέλος, η άποψη ότι δεν είναι απαραίτητο να αποδειχθεί η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας δεν έχει έρεισμα στην κοινοτική νομολογία.

55. Η Επιτροπή παραπέμπει, με το υπόμνημά της ανταπαντήσεως, στην απάντησή της στον έβδομο λόγο αναιρέσεως, υποστηρίζοντας, κατ’ ουσίαν, ότι από την κοινοτική νομολογία δεν προκύπτει ότι είναι απαραίτητο να αποδειχθεί η κάλυψη της ζημίας. Επικουρικώς, η Επιτροπή προβάλλει ότι, με την προσβαλλόμενη απόφαση, η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας, εν προκειμένω, εξετάστηκε ενδελεχώς και διαπιστώθηκε.

β) Εκτίμηση

56. Στη σκέψη 226 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο παραθέτει τη σκέψη 44 της αποφάσεως Tetra Pak II, όπου αναφέρεται ότι «δεν θα ήταν σκόπιμο να κριθεί αναγκαίο, ως συμπληρωματική απόδειξη, να αποδειχθεί ότι η Τetra Pak μπορούσε πράγματι να προσδοκά ότι θα καλύψει τις ζημίες της. Πράγματι, σε περίπτωση εφαρμογής [επιθετικής πολιτικής τιμών], πρέπει να είναι δυνατή η επιβολή κυρώσεως, εφόσον υπάρχει κίνδυνος εξοβελισμού των ανταγωνιστών. [Στην υπόθεση αυτή], το Πρωτοδικείο διαπίστωσε τέτοιο κίνδυνο στις σκέψεις 151 και 191 της [αποφάσεως Tetra Pak II]. Ο επιδιωκόμενος στόχος, που είναι η διαφύλαξη ανόθευτου ανταγωνισμού, δεν επιτρέπει την αναμονή μέχρις ότου καταλήξει μια τέτοια στρατηγική στον πραγματικό εξοβελισμό των ανταγωνιστών». Εν συνεχεία, με τις σκέψεις 227 και 228 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι «[…] η Επιτροπή μπορούσε, συνεπώς, να θεωρήσει καταχρηστικές τις τιμές που ήταν κατώτερες [του μέσου μεταβλητού κόστους]. Στην [μια τέτοια περίπτωση], η πρόθεση εξοβελισμού μέσω της εν λόγω πρακτικής τιμών τεκμαίρεται […]. Όσον αφορά [το συνολικό κόστος], η Επιτροπή θα έπρεπε να είχε αποδείξει περαιτέρω ότι η πρακτική επιθετικών τιμών της WIN εντασσόταν στο πλαίσιο σχεδίου “προληπτικού αποκλεισμού” της αγοράς. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, δεν ήταν αναγκαίο να αποδειχθεί [συμπληρωματικώς] ότι η WIN [όντως είχε τη δυνατότητα καλύψεως της ζημίας]. Επομένως, ορθώς η Επιτροπή έκρινε ότι η απόδειξη της [καλύψεως της ζημίας] δεν αποτελούσε προϋπόθεση της διαπιστώσεως της πρακτικής επιθετικών τιμών» ( 40 ).

57. Όπως προαναφέρθηκε σχετικά με την αιτίαση περί του δικαιώματος ευθυγραμμίσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών, από την αιτιολογία της αποφάσεως του Πρωτοδικείου πρέπει να προκύπτει κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική του, ώστε να μπορούν οι μεν ενδιαφερόμενοι να γνωρίζουν τους λόγους της αποφάσεώς του το δε Δικαστήριο να ασκεί τον δικαστικό του έλεγχο ( 41 ).

58. Κατ’ εμέ, το Πρωτοδικείο δεν εξήγησε γιατί έκρινε ότι η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας δεν ήταν απαραίτητη υπό το πρίσμα των πραγματικών περιστατικών της υπό κρίση υποθέσεως.

59. Το Πρωτοδικείο παρέθεσε μια δικαστική απόφαση από την οποία αναμφισβήτητα προκύπτει ότι δεν θα ήταν σκόπιμο να υποχρεωθεί η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να αποδείξει επιπλέον ότι όντως μπορούσε να καλύψει τη ζημία της υπό τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως. Φρονώ ότι το Πρωτοδικείο δεν έπρεπε να αναγάγει την κρίση αυτή, η οποία στηριζόταν προδήλως στα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Tetra Pak II, σε γενικό κανόνα. Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Πρωτοδικείο δεν τήρησε την υποχρέωση αιτιολογήσεως.

60. Καταλήγω, συνεπώς, ότι το Πρωτοδικείο έσφαλε διττώς. Πρώτον, ερμήνευσε και εφάρμοσε εσφαλμένως την απόφαση Tetra Pak ΙΙ. Στηρίχθηκε, επομένως, σε εσφαλμένο κανόνα. Δεύτερον, όπως εξήγησα προηγουμένως, το Πρωτοδικείο δεν τήρησε την υποχρέωση αιτιολογήσεως.

61. Επιπλέον, το Πρωτοδικείο δεν απάντησε συγκεκριμένα στον ισχυρισμό της WIN. Η WIN δεν υποστήριξε ότι η Επιτροπή έπρεπε να αποδείξει ότι «όντως» καλύφθηκε η ζημία. Αντιθέτως, προέβαλε ότι η Επιτροπή έπρεπε να αποδείξει ότι η WIN μπορούσε «ευλόγως να προσδοκά» κάλυψη της ζημίας της.

62. Ειδικότερα, η παράλειψη του Πρωτοδικείου να εξετάσει ορισμένες πτυχές των ισχυρισμών της αναιρεσείουσας επηρεάζει την έκβαση της δίκης και, συνεπώς, μπορεί επίσης να συνιστά προσβολή του δικαιώματος ακροάσεως ( 42 ).

63. Επομένως, η πρώτη αιτίαση που προβάλλεται στο πλαίσιο του πρώτου λόγου αναιρέσεως πρέπει επίσης να γίνει δεκτή.

64. Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι το Πρωτοδικείο παρέβη την υποχρέωση αιτιολογήσεως, υποπίπτοντας παράλληλα σε πλάνη περί το δίκαιο, και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πρέπει, ως εκ τούτου, να αναιρεθεί.

Β. Η πρώτη αιτίαση στο πλαίσιο του έβδομου λόγου αναιρέσεως, περί παραβάσεως του άρθρου 82 ΕΚ — κάλυψη της ζημίας — δυνατότητα καλύψεως της ζημίας ως προϋπόθεση της διαπιστώσεως της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών

65. Ο έβδομος λόγος αναιρέσεως στηρίζεται σε δύο αιτιάσεις. Με την πρώτη αιτίαση, την οποία θα εξετάσω εν προκειμένω, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο, κρίνοντας ότι η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας δεν αποτελεί προϋπόθεση της διαπιστώσεως της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών, παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

66. Η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι, κατά την κοινοτική νομολογία, δεν νοείται επιθετική πολιτική τιμών αν δεν αποδειχθεί η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας, διότι η εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών χωρίς την προσδοκία καλύψεως της ζημίας δεν συνιστά εύλογη οικονομική συμπεριφορά. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι την άποψη αυτή συμμερίζονται πολλά εθνικά δικαστήρια και αρχές ανταγωνισμού, καθώς και μεγάλη μερίδα της θεωρίας.

67. Η Επιτροπή προβάλλει ότι, κατά την κοινοτική νομολογία, δεν απαιτείται να αποδειχθεί χωριστά η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας. Αντιθέτως προς την αντιμονοπωλιακή νομοθεσία των ΗΠΑ, η ανάλυση περί καταχρήσεως στο πλαίσιο του άρθρου 82 ΕΚ προϋποθέτει την κατοχή δεσπόζουσας θέσεως (βλ. απόφαση Hoffman-La Roche ( 43 )), πράγμα που αρκεί για να γίνει δεκτό ότι υφίσταται δυνατότητα καλύψεως του κόστους.

2. Εκτίμηση

68. Το Πρωτοδικείο, στηριζόμενο στην απόφαση Tetra Pak II, διαπιστώνει, στη σκέψη 228 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας δεν αποτελεί προϋπόθεση της διαπιστώσεως της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών.

69. Θεωρώ εσφαλμένη την ερμηνεία αυτή της νομολογίας του Δικαστηρίου εκ μέρους του Πρωτοδικείου και, ως εκ τούτου, και εκ μέρους της Επιτροπής. Κατά την άποψή μου, σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας είναι επιβεβλημένη.

70. Φρονώ ότι η χρησιμοποίηση της χαρακτηριστικής φράσεως «υπό τις περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως» στην απόφαση Tetra Pak II εμφαίνει την πρόθεση του Δικαστηρίου να μη διατυπώσει γενικό νομολογιακό κανόνα ( 44 ), ούτως ώστε, σε μελλοντικές υποθέσεις με αντικείμενο την εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών, να μην απαιτείται απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας ( 45 ).

71. Συγκεκριμένα, όπως ορθώς επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας Ν. Fennelly με τις προτάσεις του στην υπόθεση Cοmpagnie Maritime Belge ( 46 ), «[το] Δικαστήριο δεν φαίνεται να προχώρησε τόσο μακριά όσο ο γενικός εισαγγελέας [D.] Ruiz Jarabο Colomer, ο οποίος πρότεινε [ ( 47 )] στο Δικαστήριο να μην αναγάγει “τη δυνατότητα [καλύψεως της ζημίας] σε νέα προϋπόθεση για τη διαπίστωση [της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών], ασυμβίβαστ[ης] προς το άρθρο [82 EK]”, ιδίως διότι, [κατά την άποψη του γενικού εισαγγελέα D. Ruiz Jarabο Colomer], “η [κάλυψη της ζημίας] είναι το αποτέλεσμα που ζητεί η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, αλλά [αυτή καθαυτή η εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών] συνιστ[ά] πρακτική αντίθετη προς τον ανταγωνισμό, ανεξάρτητα από το αν επιτυγχάν[ει] ή όχι τον στόχο [της]”.»

72. Επιπλέον, χρησιμοποιώντας τη χαρακτηριστική αυτή φράση, το Δικαστήριο σαφώς διαφοροποιήθηκε από την κρίση που κατηγορηματικώς διατύπωσε το Πρωτοδικείο με την απόφαση Tetra Pak II, ότι δεν «είναι ανάγκη να αποδειχθεί ειδικότερα αν η σχετική επιχείρηση μπορούσε ευλόγως να αναμένει ότι θα καλύψει τις ζημίες τις οποίες υπέστη» ( 48 ).

73. Κατ’ εμέ, από τις αποφάσεις AKZO ( 49 ) και Hoffman-La Roche ( 50 ) προκύπτει επίσης ότι η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας αποτελεί προαπαιτούμενο της διαπιστώσεως της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ ( 51 ). Η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση που δεν δύναται να καλύψει τη ζημία τηρεί, κατά πάσα πιθανότητα, τους κανόνες του ανταγωνισμού ( 52 ).

74. Σε περίπτωση που η κάλυψη της ζημίας δεν είναι δυνατή, πρέπει, καταρχήν, να προστατεύονται οι καταναλωτές και τα συμφέροντά τους. Συμμερίζομαι την άποψη που διατύπωσε ο γενικός εισαγγελέας F. Jacobs με τις προτάσεις του στην υπόθεση Oscar Bronner, ότι «κύριος σκοπός του άρθρου [82 ΕΚ] είναι να εμποδίζει τις στρεβλώσεις ανταγωνισμού –και, ειδικότερα, να διαφυλάσσει τα συμφέροντα των καταναλωτών– και όχι να προστατεύει τη θέση μεμονωμένων ανταγωνιστών» ( 53 ).

75. Τέλος, θα ήθελα να τονίσω ότι, εκτός της προπαρατεθείσας νομολογίας, η σημασία της αποδείξεως της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας επισημάνθηκε, μεταξύ άλλων, από το Economic Advisory Group on Competition Policy (Ομάδα οικονομικών συμβούλων για την πολιτική ανταγωνισμού, EAGCP) ( 54 ), από τον Οργανισμό Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης ( 55 ) και από την European Regulators Group (Ομάδα Ευρωπαϊκών Ρυθμιστικών Αρχών) ( 56 ).

76. Καταλήγοντας επί του ζητήματος της αποδείξεως της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας, θα ήθελα να τονίσω ότι δεν έχω πειστεί από τα επιχειρήματα της Επιτροπής ότι στην Ευρώπη, βάσει του άρθρου 82 ΕΚ, η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας τεκμαίρεται οσάκις η επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση, διότι η διαπίστωση της κατοχής τέτοιας θέσεως στηρίζεται συχνά στις συνθήκες που ανέκαθεν επικρατούσαν στην αγορά, ενώ, όπως εξήγησα προηγουμένως, η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας γίνεται εκ των προτέρων και αφορά το μέλλον, καθώς συνίσταται σε εκτίμηση του πώς αναμένεται να εξελιχθεί η διάρθρωση της αγοράς ( 57 ).

77. Από τις προηγηθείσες παρατηρήσεις προκύπτει ότι η πρώτη αιτίαση στο πλαίσιο του έβδομου λόγου αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή.

78. Τα προεκτεθέντα αρκούν, κατά την άποψή μου, για να αναιρεθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Επιπλέον, θεωρώ ότι το ζήτημα της αποδείξεως της δυνατότητα καλύψεως της ζημίας και το ζήτημα του δικαιώματος ευθυγραμμίσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών είναι κεφαλαιώδους σημασίας για την υπό κρίση υπόθεση και, γι’ αυτό τον λόγο, η υπόθεση πρέπει να επανεξεταστεί από το Πρωτοδικείο.

Γ. Επί του δεύτερου λόγου αναιρέσεως που αντλείται από παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ — ευθυγράμμιση με τις τιμές των ανταγωνιστών

79. Με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ, καθώς απαγόρευσε στη WIN να ασκήσει το δικαίωμά της και να ευθυγραμμίσει καλόπιστα τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

80. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο δεν αμφισβήτησε ότι η WIN απλώς ευθυγράμμισε τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της. Εντούτοις, το Πρωτοδικείο παρέλειψε να καταλήξει, συναφώς, σε κάποιο συμπέρασμα. Το Πρωτοδικείο περιορίστηκε στη διαπίστωση, χωρίς να παράσχει άλλες διευκρινίσεις, ότι η εν λόγω ευθυγράμμιση των τιμών «ενδέχεται» να καταστεί καταχρηστική ή επικριτέα. Επομένως, το Πρωτοδικείο δεν τήρησε τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 82 ΕΚ. Το δικαίωμα ευθυγραμμίσεως με τις τιμές των ανταγωνιστών θεωρείται κατοχυρωμένο σύμφωνα με την πρακτική που ακολουθεί η Επιτροπή κατά την έκδοση αποφάσεων και τη νομολογία του Δικαστηρίου, καθώς και σύμφωνα με τη σχετική με τον ανταγωνισμό θεωρία και την πρακτική που ακολουθούν οι γαλλικές αρχές κατά την έκδοση αποφάσεων. Επιπλέον, μόνο δια της χρήσεως του δικαιώματος αυτού μπορούσε η αναιρεσείουσα να παραμείνει ανταγωνιστική στην αγορά. Τέλος, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι, σύμφωνα με τη νομολογία United Brands ( 58 ), το Πρωτοδικείο έπρεπε να εξετάσει αν η απάντηση της WIN στους ανταγωνιστές της ήταν «εύλογη» και «αρμόζουσα».

81. Κατά την Επιτροπή, η αναιρεσείουσα δεν προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, όσον αφορά τους ισχυρισμούς σχετικά με το δικαίωμα της WIN να ευθυγραμμίζει τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της, ούτε ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση εμπεριέχει αντίφαση. Όσον αφορά τα επιχειρήματα περί «εύλογης» και «κατάλληλης» απαντήσεως στους ανταγωνιστές, η αναιρεσείουσα προβάλλει τα επιχειρήματα αυτά για πρώτη φορά κατ’ αναίρεση, παραπονούμενη ότι η Επιτροπή δεν έλεγξε τον αναλογικό χαρακτήρα της εν λόγω απαντήσεως. Σε κάθε περίπτωση, η αναιρεσείουσα απλώς επικρίνει μία μόνο σκέψη της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (τη σκέψη 187 ( 59 )). Η Επιτροπή προβάλλει ότι το να μην επιτραπεί σε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να ευθυγραμμίζει τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της, οσάκις τούτο συνεπάγεται την εφαρμογή τιμών κάτω του κόστους, είναι απολύτως σύμφωνο με την αρχή της «ειδικής ευθύνης» της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, αρχή στην οποία στηρίζεται το άρθρο 82 ΕΚ. Επικουρικώς, η Επιτροπή προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση καταλήγει, βάσει των πραγματικών περιστατικών, ότι είναι αβάσιμος ο ισχυρισμός της WIN ότι απλώς ευθυγραμμίστηκε με τους ανταγωνιστές της. Το Πρωτοδικείο δεν ήταν υποχρεωμένο να αποφανθεί επ’ αυτών των πραγματικών περιστατικών.

2. Εκτίμηση

82. Πρώτον, όπως ανέφερα στο σημείο 39 των προτάσεών μου, το Πρωτοδικείο ορθώς έκρινε, με τις σκέψεις 176 έως 182 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι η κοινοτική νομολογία δεν αναγνωρίζει υπέρ κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δικαίωμα ευθυγραμμίσεως των τιμών της με αυτές των ανταγωνιστών της.

83. Στο πλαίσιο του υπό κρίση λόγου αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα δεν εξηγεί γιατί είναι εσφαλμένη η συγκεκριμένη συλλογιστική του Πρωτοδικείου ούτε προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.

84. Αντιθέτως, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει, όπως έπραξε και πρωτοδίκως, ότι το (απόλυτο) δικαίωμα οποιασδήποτε επιχειρήσεως να ευθυγραμμίζει καλόπιστα τις τιμές της με αυτές των ανταγωνιστών της αναγνωρίζεται από την Επιτροπή, στο πλαίσιο παλαιότερων αποφάσεών της, από τη νομολογία του Δικαστηρίου, καθώς και από τη νομική θεωρία και την οικονομική ανάλυση.

85. Κατά τα άρθρα 58 του Οργανισμού του Δικαστηρίου και 112, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να αναφέρει επακριβώς τα επικρινόμενα στοιχεία της αποφάσεως της οποίας ζητείται η αναίρεση, καθώς και τα νομικά επιχειρήματα που στηρίζουν ειδικώς το αίτημα αυτό. Αποτελεί πάγια νομολογία του Δικαστηρίου ότι δεν ανταποκρίνεται στην απαίτηση αυτή η αίτηση αναιρέσεως η οποία περιορίζεται σε απλή ή κατά γράμμα επανάληψη των λόγων και των επιχειρημάτων που προβλήθηκαν πρωτοδίκως ( 60 ).

86. Με τις προτάσεις του στην υπόθεση Sumitomo Metal Industries και Nippon Steel ( 61 ) κατά Επιτροπής, ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed αναφέρθηκε στη σχετική νομολογία: «Με πάγια και πλούσια νομολογία το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι οι προβαλλόμενοι λόγοι αναιρέσεως πρέπει να αφορούν την απόφαση του Πρωτοδικείου [ ( 62 )] και ότι η αίτηση αναιρέσεως πρέπει, επί ποινή απαραδέκτου, να προσδιορίζει επακριβώς τις σκέψεις της αποφάσεως με τις οποίες το Πρωτοδικείο παρέβη το κοινοτικό δίκαιο [ ( 63 )]. Από αυτή την απαίτηση ακρίβειας απορρέει, μεταξύ άλλων, ότι η αφηρημένη αναφορά ενός νομικού λόγου χωρίς περαιτέρω ανάπτυξη δεν ανταποκρίνεται στην απαίτηση αυτή [ ( 64 )]».

87. Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως πρέπει να κριθεί απαράδεκτος.

88. Ωστόσο, προκειμένου η αμφιβολία να λειτουργήσει υπέρ της αναιρεσείουσας, ας θεωρήσουμε, παρά τις σχετικές αμφιβολίες, τον υπό κρίση λόγο αναιρέσεως παραδεκτό.

89. Κατά την άποψή μου, αντιθέτως προς ό,τι φαίνεται να υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, η αιτιολογία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν περιέχει αντίφαση, διότι από καμία σκέψη της εν λόγω αποφάσεως δεν προκύπτει ότι «το Πρωτοδικείο δεν αμφισβήτησε ότι η WIN απλώς ευθυγράμμισε τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της».

90. Όπως προανέφερα στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του πρώτου λόγου αναιρέσεως, το Πρωτοδικείο δεν εφάρμοσε τη σχετική με το δικαίωμα ευθυγραμμίσεως νομολογία στα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως.

91. Κατ’ ουσίαν, το Πρωτοδικείο δεν εξέτασε, βάσει των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως, αν η WIN όντως ευθυγράμμισε, ενεργώντας καλόπιστα, τις τιμές της με τις τιμές των ανταγωνιστών της. Το πρόβλημα είναι ότι οι διάδικοι αντιδικούν επ’ αυτού του πραγματικού ζητήματος κατ’ αναίρεση.

92. Ωστόσο, το Δικαστήριο εξετάζει κατ’ αναίρεση μόνο νομικά ζητήματα, πράγμα που σημαίνει ότι μόνο αρμόδιο για τη διαπίστωση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως είναι το Πρωτοδικείο. Επιπλέον, οι διάδικοι δεν επιτρέπεται να προσκομίζουν κατ’ αναίρεση αποδεικτικά στοιχεία για πραγματικά περιστατικά μη διαπιστωθέντα από το Πρωτοδικείο.

93. Θεωρώ τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως διττώς απαράδεκτο.

94. Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με το συμπέρασμα που διατύπωσα με τις ανά χείρας προτάσεις μου, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί και να αναπεμφθεί στο Πρωτοδικείο προς επανεξέταση. Το Πρωτοδικείο θα μπορούσε, έτσι, να καταλήξει σχετικά με το πραγματικό ζήτημα της ευθυγραμμίσεως των τιμών της WIN ( 65 ).

95. Θα ήθελα, πάντως, να επισημάνω τα στοιχεία που πρέπει να ληφθούν συναφώς υπόψη. Πρώτον, η νομολογία που παραθέτει το Πρωτοδικείο στις σκέψεις 185 και 186 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Δεύτερον, στην απόφαση Tetra Pak II το Δικαστήριο αναφέρει ότι «το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της ειδικής ευθύνης που βαρύνει μια επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση πρέπει να εκτιμάται ενόψει των ειδικών συνθηκών της κάθε περιπτώσεως, που αποδεικνύουν την εξασθένιση του ανταγωνισμού» ( 66 ). Επομένως, το ζήτημα της ευθυγραμμίσεως πρέπει εν προκειμένω να εξεταστεί κατά περίπτωση. Τρίτον, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, σε ορισμένες περιπτώσεις, μπορεί κατ’ εξαίρεση να επιτραπεί σε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να αποδείξει ότι η εφαρμογή τιμών κάτω του μέσου μεταβλητού κόστους είναι αντικειμενικά δικαιολογημένη ( 67 ).

Δ. Επί του τρίτου λόγου αναιρέσεως, που αντλείται από παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ — αλλοίωση του ελέγχου της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών

96. Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο παρέβη επίσης το άρθρο 82 ΕΚ, διότι δεν έκρινε εσφαλμένη τη μέθοδο με την οποία η Επιτροπή υπολόγισε την κάλυψη του κόστους, με συνέπεια να αλλοιωθεί ο επιβαλλόμενος από το Δικαστήριο, με την απόφαση Akzo, έλεγχος της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών. Από τη μέθοδο που χρησιμοποίησε η Επιτροπή δεν προκύπτει αν η WIN πραγματοποίησε κέρδη ή ζημίες από τους συνδρομητές της κατά τη διάρκεια της συνδρομής τους.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

97. Όσον αφορά το μεταβλητό κόστος, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι, σύμφωνα με τη σκέψη 71 της αποφάσεως Akzo, από τη μέθοδο υπολογισμού της καλύψεως του κόστους πρέπει να προκύπτει ότι τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες πωλήθηκαν επί ζημία. Η χρησιμοποιηθείσα μέθοδος είναι συμβατή με το άρθρο 82 ΕΚ εφόσον αποδεικνύει ότι από ορισμένους συνδρομητές η εταιρία υπέστη ζημία κατά το διάστημα των 48 μηνών. Δεδομένου, όμως, ότι, με την προσφυγή ακυρώσεως, η WIN ισχυρίστηκε ότι, καθ’ όλο ουσιαστικά το διάστημα αυτό, πραγματοποίησε κέρδος από κάθε συνδρομητή, το Πρωτοδικείο δεν μπορούσε, χωρίς να παραβεί το άρθρο 82 ΕΚ, να μην ελέγξει αν η Επιτροπή απέδειξε ότι από ορισμένους τουλάχιστον συνδρομητές προέκυψε ζημία για τη WIN. Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο δέχθηκε την άποψη της Επιτροπής, η οποία δεν παρουσίασε ολοκληρωμένη εικόνα όσον αφορά την κερδοφορία της κάθε συνδρομής.

98. Όσον αφορά το συνολικό κόστος, η αναιρεσείουσα παραπέμπει στα σχετικά με το μεταβλητό κόστος επιχειρήματά της, υποστηρίζοντας ότι το Πρωτοδικείο αλλοίωσε τον έλεγχο της εφαρμογής επιθετικής πολιτικής τιμών, διότι δεν εξέτασε αν αποδείχθηκε η κάλυψη του συνολικού κόστους εξυπηρετήσεως των συνδρομητών. Κατ’ ουσίαν, δεν προσκομίστηκαν στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι, σε διάστημα 48 μηνών, κάποιες συνδρομές ήταν ζημιογόνες για τη WIN.

99. Η Επιτροπή αντικρούει τους ισχυρισμούς αυτούς, υποστηρίζοντας, πρώτον, ότι όχι μόνο χρησιμοποίησε την ίδια μέθοδο με αυτή που χρησιμοποίησε στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις Akzo και Tetra Pak II –στο πλαίσιο της οποίας λαμβάνεται υπόψη το κόστος που προκύπτει από τις οικονομικές καταστάσεις της επιχειρήσεως– αλλ’, επιπλέον, εφάρμοσε τη μέθοδο αυτή κατά τρόπο ελαστικότερο και ευνοϊκότερο για την αναιρεσείουσα. Η Επιτροπή δεν εφάρμοσε, π.χ., συντελεστή προεξοφλήσεως ούτε συνυπολόγισε στο κόστος το κόστος ευκαιρίας.

100. Όσον αφορά την εναλλακτική μέθοδο υπολογισμού (τη μέθοδο των προεξοφλημένων ταμειακών ροών), το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, χωρίς η αναιρεσείουσα να προβάλει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε συναφώς σε πλάνη περί το δίκαιο. Όσον αφορά την ανάγκη να ληφθεί υπόψη το σύνολο της διάρκειας της συνδρομής, ήτοι 48 μήνες, η Επιτροπή προβάλλει ότι, εφόσον το ποσοστό καλύψεως του κόστους ήταν μικρότερο του 100% καθ’ όλα τα μικρότερα χρονικά διαστήματα που εξετάστηκαν διαδοχικά με την προσβαλλόμενη απόφαση (συνολικής διάρκειας 18 μηνών), το ποσοστό καλύψεως θα ήταν οπωσδήποτε μικρότερο του 100% και καθ’ όλη τη μέση διάρκεια της συνδρομής, ήτοι για 48 μήνες. Η Επιτροπή προβάλλει, σχετικά, ότι ένα ποσοστό μικρότερο του 100% δεν πρόκειται να υπερβεί το 100% ακόμη και αν ληφθεί υπόψη μεγαλύτερο διάστημα, εκτός εάν, κατά το διάστημα μετά την παράβαση, η επιχείρηση είναι σε θέση να πραγματοποιήσει επί μακρόν πολύ υψηλότερο περιθώριο κέρδους ανά συνδρομητή σε σχέση με τους ανταγωνιστές της.

2. Εκτίμηση

101. Η αναιρεσείουσα δεν αναφέρει με σαφήνεια ποια σημεία (δηλαδή ποιες σκέψεις) της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αμφισβητεί ( 68 ).

102. Με την αίτηση αναιρέσεως, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η Επιτροπή εφάρμοσε τη μέθοδο της στατικής αναλύσεως για τον υπολογισμό της καλύψεως της ζημίας, προσθέτοντας, κατ’ ουσίαν, το κόστος αποκτήσεως πελατών στο 48πλάσιο του υφιστάμενου κατά το χρονικό σημείο συνάψεως της συμβάσεως συνδρομής μηνιαίου επαναλαμβανόμενου κόστους και συγκρίνοντας το εν λόγω άθροισμα με το 48πλάσιο των υφιστάμενων κατά το χρονικό αυτό σημείο εσόδων.

103. Με τις σκέψεις 140 και 142 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο έκρινε, αντιστοίχως, ότι, «αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς της WIN, η Επιτροπή δεν [εφάρμοσε στατική μέθοδο υπολογισμού της] καλύψεως [του κόστους], [η οποία] ήταν άλλωστε πολύ δυσμενέστερ[η] για τη WIN» και ότι, «αντιθέτως προς τους ισχυρισμούς της WIN, η μέθοδος [αυτή] ουδόλως συνεπάγεται ότι πρέπει να προστεθεί [στο κόστος αποκτήσεως] το 48πλάσιο του [μηνιαίου επαναλαμβανόμενου κόστους], ως είχ[ε] κατά την ημερομηνία υπογραφής της συμβάσεως συνδρομής, και να συγκριθεί το σύνολο αυτό με το 48πλάσιο [του μηνιαίου κόστους], ως είχ[ε] κατά την ίδια ημερομηνία» ( 69 ).

104. Εντούτοις, η αναιρεσείουσα, εκτός του ότι φαίνεται να αμφισβητεί κατ’ αναίρεση την εκ μέρους του Πρωτοδικείου εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, δεν προσάπτει στο Πρωτοδικείο εσφαλμένη εκτίμηση ή παραμόρφωση των πραγματικών περιστατικών, αλλά περιορίζεται στην επανάληψη επιχειρημάτων που είχε προβάλει ενώπιον του Πρωτοδικείου ( 70 ). Όσον αφορά δε τα σχετικά με τη μέθοδο των προεξοφλημένων ταμειακών ροών επιχειρήματα, το Πρωτοδικείο έκρινε, με τις σκέψεις 153 έως 155 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ότι η εκ μέρους της Επιτροπής επιλογή της μεθόδου αυτής δεν συνιστά πλάνη περί το δίκαιο και η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε συναφώς σε πλάνη περί το δίκαιο.

105. Επομένως, θεωρώ ότι τα προεκτεθέντα αρκούν για να απορριφθεί ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως ως απαράδεκτος και, σε κάθε περίπτωση, ως αβάσιμος.

Ε. Επί του τέταρτου λόγου αναιρέσεως, που αντλείται από εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 82 ΕΚ και της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως — κόστος και έσοδα μετά το επίμαχο χρονικό διάστημα

106. Με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο, αποφαινόμενο ότι δεν πρέπει να ληφθούν υπόψη το κόστος και τα έσοδα μετά το διάστημα της προσαπτομένης παραβάσεως (δηλαδή μετά τις 15 Οκτωβρίου 2002), ερμήνευσε εσφαλμένα τόσο το άρθρο 82 ΕΚ όσο και την υποχρέωσή του αιτιολογήσεως. Η Επιτροπή κακώς διαπίστωσε παράβαση, με βάση τον χρονικό αυτόν περιορισμό ως προς το κόστος και τα έσοδα που ελήφθησαν υπόψη.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

107. Η αναιρεσείουσα παραπονείται ότι το Πρωτοδικείο δέχθηκε την ανάλυση της Επιτροπής, η οποία δεν έλαβε υπόψη της το κόστος και τα έσοδα μετά τις 15 Οκτωβρίου 2002. Το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε αντίφαση και παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ, δεχόμενο την άποψη της Επιτροπής, η οποία, αφενός, δεν έλαβε υπόψη της, κατά τον υπολογισμό του ποσοστού καλύψεως του κόστους, έσοδα και κόστος που πραγματοποιήθηκαν μετά τη λήξη της διάρκειας της προσαπτομένης παραβάσεως, αλλά εντός του διαστήματος των 48 μηνών, και, αφετέρου, δέχθηκε, όσον αφορά τις συμβάσεις συνδρομής, ότι η κατανομή κόστους και εσόδων σε 48 μήνες ήταν νόμιμη. Για να πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 82 ΕΚ, το ποσοστό καλύψεως πρέπει να υπολογιστεί μόνο βάσει των 48 μηνών.

108. Η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι, εφόσον το Πρωτοδικείο δέχθηκε την άποψη της Επιτροπής, η αιτιολογία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως εμπεριέχει αντιφάσεις, διότι, ενώ η προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρει ρητώς ότι από της 15ης Οκτωβρίου 2002«αποκαταστάθηκαν» οι συνθήκες του ανταγωνισμού ( 71 ), η Επιτροπή παραδέχεται τώρα ότι δεν έλαβε υπόψη της έσοδα πραγματοποιηθέντα μετά την προσαπτόμενη παράβαση, διότι τα έσοδα αυτά πραγματοποιήθηκαν υπό συνθήκες εξασθενημένου ανταγωνισμού.

109. Κατά την Επιτροπή, ο συγκεκριμένος λόγος αναιρέσεως αποτελεί, απλώς, προέκταση του τρίτου λόγου αναιρέσεως και είναι απόρροια συγχύσεως. Ουδέποτε αμφισβητήθηκε η κατανομή εσόδων και κόστους στους 48 μήνες της διάρκειας της συνδρομής. Αντιθέτως, με τη μέθοδο της Επιτροπής, την οποία δέχθηκε το Πρωτοδικείο, καθίσταται δυνατή –σύμφωνα με την αρχή της αποσβέσεως της αξίας των στοιχείων του ενεργητικού– η κατανομή σε ορισμένο χρονικό διάστημα συγκεκριμένων στοιχείων του κόστους, ήτοι του μεταβλητού επαναλαμβανόμενου κόστους («κόστος κατακτήσεως» ή «κόστος αποκτήσεως συνδρομητών»), με τα οποία η επιχείρηση επιβαρύνεται στην αρχή της συνδρομής.

110. Η Επιτροπή προβάλλει ότι, αντιθέτως, το επαναλαμβανόμενο κόστος δεν πρέπει να κατανέμεται σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Σύμφωνα με την προσβαλλόμενη απόφαση, η επιχείρηση δεν μπόρεσε να επιτύχει «επίπεδο καλύψεως [του επαναλαμβανόμενου κόστους] (κόστος δικτύου και κόστος παραγωγής) αρκετό ώστε [η διαφορά μεταξύ εσόδων και επαναλαμβανόμενου κόστους] να καλύπτει σε εύλογο χρονικό ορίζοντα το [μεταβλητό έκτακτο κόστος της] εμπορική[ς] ανάπτυξη[ς] των επίμαχων προϊόντων» ( 72 ). Πάντως, όλα τα μεταγενέστερα της προσαπτομένης παραβάσεως στοιχεία του κόστους και έσοδα που η αναιρεσείουσα ζητεί να συνυπολογιστούν είναι επαναλαμβανόμενα.

111. Η Επιτροπή προβάλλει, ακόμη, ότι θα ήταν σφάλμα να συνυπολογιστεί το περιθώριο κέρδους που θα προέκυπτε στο μέλλον λόγω της πτώσεως του κόστους για όλους τους ανταγωνιστές, χωρίς όμως πτώση των τιμών. Τούτο θα μπορούσε να συμβεί μόνον υπό συνθήκες εξασθενημένου ανταγωνισμού. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι, σε κάθε περίπτωση, οι αναγωγές που προτείνει η αναιρεσείουσα δεν καταλήγουν σε θετικό ποσοστό καλύψεως του συνολικού κόστους και ότι, ακόμη και αν κριθούν σωστές οι προβλέψεις της αναιρεσείουσας για εξαιρετικά υψηλά περιθώρια κέρδους σε διάστημα 48 μηνών, η επίτευξη τέτοιων περιθωρίων είναι εφικτή μόνο σε περιβάλλον εξασθενημένου ανταγωνισμού. Τέλος, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, ακόμη και αν δεν συνυπολογιστεί το «κόστος αποκτήσεως», το άμεσο μηνιαίο κόστος κάθε συνδρομητή θα ήταν μεγαλύτερο απ’ ό,τι τα έσοδα της WIN από κάθε συνδρομή.

112. Τέλος, κατά την Επιτροπή, η αναιρεσείουσα ουσιαστικά υποστηρίζει (εσφαλμένως) ότι από τις συνδρομές συσσωρεύει ζημίες επί δεκαοκτώ μήνες (κατά το διάστημα που καλύπτει η προσβαλλόμενη απόφαση), προεξοφλώντας ότι, κατά τα έτη μετά την παρέμβαση της Επιτροπής, θα επιτύχει υψηλά περιθώρια κέρδους, προκειμένου να παρουσιάσει κέρδος από τους συνδρομητές κατά τη λήξη της συνδρομής.

2. Εκτίμηση

113. Εκ πρώτης όψεως, φαίνεται ότι ο συγκεκριμένος λόγος αναιρέσεως είναι απλώς προέκταση του προηγούμενου και ότι η αναιρεσείουσα επαναλαμβάνει το επιχείρημα ότι ο υπολογισμός της καλύψεως του κόστους μπορεί να γίνει σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ μόνον εφόσον χρησιμοποιηθεί ως βάση το διάστημα των 48 μηνών. Πρώτον, ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως φαίνεται να στηρίζεται στην εσφαλμένη εκτίμηση ότι το Πρωτοδικείο δέχθηκε ότι «κόστος και έσοδα κατανέμονται σε 48 μήνες». Το Πρωτοδικείο ουδέποτε δέχθηκε κάτι τέτοιο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Αντιθέτως, το Πρωτοδικείο επιβεβαίωσε τη μέθοδο της Επιτροπής, η οποία συνίσταται στην κατανομή ενός μόνο στοιχείου του κόστους, του μεταβλητού έκτακτου κόστους.

114. Σε κάθε περίπτωση, από την εξέταση των σκέψεων 129 έως 156 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν διαπίστωσα ελαττώματα στην κρίση του Πρωτοδικείου. Κατά την άποψή μου, ήταν ορθή και σύμφωνη με το άρθρο 82 ΕΚ η κρίση του Πρωτοδικείου ότι «η WIN δεν απέδειξε ότι η Επιτροπή, χρησιμοποιώντας τα στοιχεία που καταχωρίστηκαν λογιστικώς από τη WIN και διορθώνοντάς τα κατά τρόπο ευνοϊκό για την ίδια προκειμένου να ληφθεί υπόψη το ιδιαίτερο πλαίσιο της επίμαχης αγοράς, τηρώντας συγχρόνως τις επιταγές της εξετάσεως που απαιτεί το άρθρο 82 ΕΚ, εφάρμοσε, εν προκειμένω, μη σύννομο έλεγχο καλύψεως του κόστους» και ότι «από τη νομολογία δεν προκύπτει ότι η προσφυγή στη μέθοδο των [προεξοφλημένων] ταμειακών ροών επιβαλλόταν εν προκειμένω και […] ότι η WIN δεν προέβαλε κανένα επιχείρημα από το οποίο συνάγεται ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως επί του σημείου αυτού» ( 73 ).

115. Τέλος, θα ήθελα να υπενθυμίσω ότι, σύμφωνα με τους δικονομικούς κανόνες του Δικαστηρίου, δεν επιτρέπεται κατ’ αναίρεση η μεταβολή του αντικειμένου της διαφοράς. Πάντως, ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως διαφέρει κατά πολύ από τον προβληθέντα πρωτοδίκως λόγο ακυρώσεως, στο πλαίσιο του οποίου η αναιρεσείουσα ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή, αρνούμενη να χρησιμοποιήσει τη μέθοδο των προεξοφλημένων ταμειακών ροών ή της καθαρής τρέχουσας αξίας (NPV) (η οποία είναι, κατά την αναιρεσείουσα, η μόνη κατάλληλη), υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο. Εντούτοις, στην αίτηση αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα δεν κάνει καμία αναφορά στη μέθοδο αυτή.

116. Συνεπώς, ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος και, σε κάθε περίπτωση, ως αβάσιμος.

ΣΤ. Επί του πέμπτου λόγου αναιρέσεως που αντλείται από παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ και παραβίαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως — η πολιτική τιμών χαρακτηρίζεται ως επιθετική ακόμη και όταν το μερίδιο αγοράς της οικείας επιχειρήσεως περιορίζεται κατά πολύ

117. Με τον πέμπτο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει, επίσης, ότι το Πρωτοδικείο παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ και την υποχρέωση αιτιολογίας, διότι έκρινε ότι η πολιτική τιμών μπορεί να χαρακτηριστεί ως επιθετική ακόμη και όταν το μερίδιο αγοράς της οικείας επιχειρήσεως περιορίζεται κατά πολύ. Δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι, σε μια τέτοια περίπτωση, η πολιτική τιμών συνεπάγεται αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

118. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο, αν και δέχθηκε ότι το μερίδιο αγοράς της WIN μειώθηκε από τον Αύγουστο του 2002, εντούτοις διαπίστωσε ότι η παράβαση συνεχίστηκε έως τις 15 Οκτωβρίου 2002. Ωστόσο, η εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών προϋποθέτει σημαντική μείωση του ανταγωνισμού και, συνεπώς, δεν μπορεί να εφαρμοστεί υπό συνθήκες αυξανόμενου ανταγωνισμού.

119. Η Επιτροπή απαντά, καταρχάς, ότι, πρωτοδίκως, η WIN προέβαλε τον ισχυρισμό αυτό μόνο και μόνο για να αμφισβητήσει ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση και να ζητήσει μείωση του προστίμου. Δεδομένου, όμως, ότι η δια του ισχυρισμού αυτού αμφισβήτηση της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως επιχειρείται για πρώτη φορά κατ’ αναίρεση, ο ισχυρισμός αυτός είναι απαράδεκτος.

120. Επί της ουσίας, από τα στοιχεία που είχε στη διάθεσή της η Επιτροπή προκύπτει ότι το μερίδιο αγοράς της WIN αυξανόταν σταθερά έως τις 31 Αυγούστου 2002. Η μείωση του μεριδίου αγοράς κατά τον τελευταίο ενάμιση μήνα της διάρκειας της παραβάσεως οφείλεται σε μείωση των τιμών χονδρικής που εφάρμοζε η FT για την πρόσβαση στο δίκτυο, μείωση την οποία η WIN –αντιθέτως προς τους ανταγωνιστές της– δεν ενσωμάτωσε στις τιμές της, τερματίζοντας έτσι την παράβαση στις . Επιπλέον, για λόγους πληρότητας, η Επιτροπή προβάλλει ότι η μείωση του μεριδίου της αγοράς δεν θέτει εν αμφιβόλω τη νομιμότητα της αποφάσεώς της, αλλά μόνον τη διάρκεια της παραβάσεως. Τούτο, όμως, δεν θα είχε καμία συνέπεια όσον αφορά το ύψος του προστίμου, διότι δεν ζητήθηκε η επανεξέτασή του κατ’ αναίρεση.

2. Εκτίμηση

121. Όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως περιορίζεται στην εκτίμηση του Πρωτοδικείου σχετικά με την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως και η WIN προέβαλε πρωτοδίκως τον ισχυρισμό περί μειώσεως του μεριδίου της στην αγορά μόνον και μόνο για να αμφισβητήσει ότι κατέχει δεσπόζουσα θέση ( 74 ) και για να ζητήσει μείωση του προστίμου ( 75 ).

122. Κατά πάγια νομολογία, αν επιτρεπόταν στον διάδικο να προβάλει για πρώτη φορά ενώπιον του Δικαστηρίου ισχυρισμό που δεν προέβαλε ενώπιον του Πρωτοδικείου, τούτο θα σήμαινε ότι ο διάδικος αυτός θα είχε τη δυνατότητα να υποβάλει στην κρίση του Δικαστηρίου, του οποίου η αναιρετική αρμοδιότητα είναι περιορισμένη, διαφορά με ευρύτερο περιεχόμενο από τη διαφορά που εκδίκασε το Πρωτοδικείο. Η αναιρετική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου περιορίζεται, συνεπώς, στον έλεγχο της νομικής λύσεως που δόθηκε κατόπιν εξετάσεως των προβληθέντων ενώπιον του Πρωτοδικείου ισχυρισμών ( 76 ).

123. Επομένως, ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.

Ζ. Επί του έκτου λόγου αναιρέσεως που αντλείται από παραμόρφωση των πραγματικών περιστατικών και από παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ — ισχυρισμός περί σχεδίου επιθετικής πολιτικής τιμών

1. Παραμόρφωση πραγματικών περιστατικών και αποδείξεων

124. Ο έκτος λόγος αναιρέσεως συνίσταται από δύο αιτιάσεις. Με την πρώτη, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι, σχετικά με τον ισχυρισμό περί σχεδίου επιθετικής πολιτικής τιμών, το Πρωτοδικείο παραμόρφωσε τα σχετικά πραγματικά περιστατικά και αποδεικτικά στοιχεία.

α) Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

125. Η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο παραμόρφωσε τα αποδεικτικά στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η ανάλυση σχετικά με το αν υφίστατο σχέδιο επιθετικής πολιτικής τιμών. Στηρίχθηκε αποκλειστικά στα έγγραφα της WIN, συνάγοντας την ύπαρξη τέτοιου σχεδίου από την εκεί χρησιμοποιούμενη ορολογία, όπως «προληπτικός αποκλεισμός». Ωστόσο, σύμφωνα με τη διατύπωση που χρησιμοποίησε το Πρωτοδικείο, τα έγγραφα αυτά απλώς εκφράζουν «αρκετά φιλόδοξους εμπορικούς στόχους» ( 77 ).

126. Η Επιτροπή προβάλλει ότι η αναιρεσείουσα ζητεί να επανεξεταστεί, κατ’ αναίρεση, αιτίαση που απορρίφθηκε από το Πρωτοδικείο ως απαράδεκτη, χωρίς, όμως, να αμφισβητεί τη διαπίστωση περί απαραδέκτου. Δεύτερον, η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε κανένα επιχείρημα προς στήριξη του ισχυρισμού της περί παραμορφώσεως, το δε Πρωτοδικείο είναι το μόνο αρμόδιο να εκτιμήσει την αποδεικτική αξία των προσκομισθέντων ενώπιόν του στοιχείων. Για λόγους πληρότητας, η Επιτροπή προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο δεν στήριξε την ανάλυσή του αποκλειστικά στα έγγραφα που περιέχουν τη φράση «προληπτικός αποκλεισμός», αλλά και σε πολλά άλλα έγγραφα.

β) Εκτίμηση

127. Η αναιρεσείουσα ζητεί επανεξέταση ισχυρισμού που απορρίφθηκε από το Πρωτοδικείο, με τις σκέψεις 204 έως 205 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ως απαράδεκτος.

128. Η αναιρεσείουσα δεν μπορεί να προβάλει εκ νέου τον ισχυρισμό αυτόν κατ’ αναίρεση. Μπορεί μόνο να αμφισβητήσει, βάσει συγκεκριμένων λόγων, τη διαπίστωση του Πρωτοδικείου περί απαραδέκτου ( 78 ), προβάλλοντας επιχειρήματα προκειμένου να αποδείξει ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε νομική πλάνη ( 79 ). Κατ’ εμέ, η αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε τη διαπίστωση του Πρωτοδικείου περί απαραδέκτου.

129. Η συγκεκριμένη αιτίαση αφορά πραγματικό ζήτημα, αλλά δεν προβάλλονται πειστικά επιχειρήματα σχετικά με την προβαλλόμενη παραμόρφωση των πραγματικών περιστατικών.

130. Κατά το άρθρο 225 ΕΚ και το άρθρο 58, παράγραφος 1, του Οργανισμού του Δικαστηρίου, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να εξακριβώνει τα πραγματικά περιστατικά ούτε, καταρχήν, να εξετάζει τα αποδεικτικά στοιχεία που δέχθηκε το Πρωτοδικείο σε σχέση με τα περιστατικά αυτά. Εφόσον η προσκόμιση των αποδεικτικών αυτών στοιχείων ήταν νομότυπη και τηρήθηκαν οι γενικές αρχές του δικαίου και οι διαδικαστικοί κανόνες που διέπουν τη διεξαγωγή των αποδείξεων, το Πρωτοδικείο είναι το μόνο αρμόδιο να εκτιμήσει την αποδεικτική αξία των προσκομισθέντων σε αυτό στοιχείων ( 80 ). Επομένως η ως άνω εκτίμηση δεν αποτελεί νομικό ζήτημα υποκείμενο στον έλεγχο του Δικαστηρίου, εκτός αν συντρέχει παραμόρφωση του περιεχομένου των στοιχείων αυτών ( 81 ).

131. Επομένως, η πρώτη αιτίαση στο πλαίσιο του έκτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

2. Παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ

132. Με τη δεύτερη αιτίασή της, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ. Κατά το άρθρο αυτό, πρέπει να υφίσταται συγκεκριμένο σχέδιο αποκλεισμού των ανταγωνιστών και η προϋπόθεση αυτή δεν πληρούται με την εφαρμογή υποκειμενικών κριτηρίων κατά τον έλεγχο της έννοιας της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως.

α) Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

133. Κατά την αναιρεσείουσα, η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως είναι έννοια αντικειμενική. Ωστόσο, το Πρωτοδικείο στήριξε την ανάλυσή του και τις διαπιστώσεις του σε καθαρά υποκειμενικά στοιχεία, και όχι σε αντικειμενικά, όπως η ύπαρξη κινδύνου για τους ανταγωνιστές, η επιλεκτική τιμολόγηση πελατών των ανταγωνιστών, η άνιση μεταχείριση κατά την προσφορά τιμών, η πλειοδοσία, καθώς και η διάρκεια, η συνέχεια και η έκταση της πρακτικής των πωλήσεων επί ζημία.

134. Η Επιτροπή προβάλλει, πρώτον, ότι, όσον αφορά την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, το στοιχείο της προθέσεως είναι κατ’ ανάγκη υποκειμενικό και, δεύτερον, ότι η κοινοτική νομολογία δεν επιβάλλει να αποδεικνύεται η ύπαρξη σχεδίου επιθετικής πολιτικής τιμών με αντικειμενικά στοιχεία όπως αυτά που προβάλλει η αναιρεσείουσα.

β) Εκτίμηση

135. Αρκεί να αναφερθεί ότι, όπως και σε ορισμένους από τους προηγούμενος λόγους αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα καταφεύγει στα ίδια επιχειρήματα με αυτά που ανέπτυξε ενώπιον του Πρωτοδικείου.

136. Επομένως, και η δεύτερη αιτίαση στο πλαίσιο του έκτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

137. Όσον αφορά το σχέδιο επιθετικής πολιτικής τιμών, φρονώ ότι το Πρωτοδικείο εφάρμοσε ορθώς και κατά νόμο τη νομολογία των αποφάσεων Akzo και Tetra Pak II.

138. Επομένως, ο έκτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος και, σε κάθε περίπτωση, ως αβάσιμος.

Η. Η δεύτερη αιτίαση στο πλαίσιο του έβδομου λόγου αναιρέσεως, που αντλείται από παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ — κάλυψη της ζημίας — αποδεικτικά στοιχεία της επιχειρήσεως σχετικά με την αδυναμία καλύψεως της ζημίας

139. Με τη δεύτερη αιτίαση στο πλαίσιο του έβδομου λόγου αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι το Πρωτοδικείο παρέβη το άρθρο 82 ΕΚ, συγχέοντας τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η Επιτροπή προς απόδειξη της δυνατότητας της επιχειρήσεως να καλύψει τη ζημία της με τα περί του αντιθέτου αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε η επιχείρηση.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

140. Η αναιρεσείουσα προβάλλει ότι η WIN απέδειξε ότι δεν ήταν δυνατή η κάλυψη της ζημίας. Επομένως, το Πρωτοδικείο έπρεπε να εξετάσει αν η Επιτροπή καλώς δεν έλαβε υπόψη της τα προσκομισθέντα από την επιχείρηση αποδεικτικά στοιχεία της αδυναμίας καλύψεως της ζημίας.

141. Η Επιτροπή προβάλλει ότι η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε πρωτοδίκως ισχυρισμός σχετικά με το αν η Επιτροπή καλώς δεν έλαβε υπόψη της τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία. Σε κάθε περίπτωση, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το επιχείρημα αυτό έχει εμμέσως απορριφθεί με τις σκέψεις 103 έως 121 και 261 έως 267 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Τέλος, η Επιτροπή προβάλλει ότι, για λόγους πληρότητας, πράγματι ανέλυσε, με την προσβαλλόμενη απόφαση, τη δυνατότητα καλύψεως της ζημίας και έκρινε ότι η κάλυψη αυτή είναι εν προκειμένω πιθανή.

2. Εκτίμηση

142. Φρονώ ότι η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε πρωτοδίκως κανένα επιχείρημα περί αδυναμίας καλύψεως της ζημίας, περιοριζόμενη στον ισχυρισμό ότι η Επιτροπή, αναφέροντας στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι «οι συνθήκες του ανταγωνισμού αποκαταστάθηκαν», παραδέχεται την αδυναμία καλύψεως της ζημίας.

143. Πάντως, η υποχρέωση του Πρωτοδικείου να αιτιολογεί τις αποφάσεις του δεν σημαίνει ότι το Πρωτοδικείο υποχρεούται να απαντά λεπτομερώς σε κάθε προβαλλόμενο από τον διάδικο επιχείρημα, ειδικότερα αν δεν είναι αρκούντως σαφές και ακριβές και δεν στηρίζεται σε πρόσφορα αποδεικτικά στοιχεία ( 82 ).

144. Κατ’ εμέ, το επιχείρημα που προέβαλε η WIN πρωτοδίκως –ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε αντίφαση κατά την ανάλυση της αγοράς–, για να αποδείξει ότι δεν ήταν δυνατή η κάλυψη της ζημίας δεν μπορεί να θεωρηθεί αρκούντως σαφές και ακριβές. Επίσης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ισχυρισμός περί του ότι η Επιτροπή ήταν υποχρεωμένη να λάβει υπόψη της τα στοιχεία που προσκόμισε η οικεία επιχείρηση προς απόδειξη της αδυναμίας καλύψεως της ζημίας.

145. Σε κάθε περίπτωση, τα αποδεικτικά αυτά στοιχεία έχουν εμμέσως απορριφθεί με τις σκέψεις 103 έως 121 και 261 έως 267 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

146. Επομένως, η δεύτερη αιτίαση στο πλαίσιο του έβδομου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, με το σκεπτικό ότι πρόκειται για νέο επιχείρημα ή ισχυρισμό που δεν προβλήθηκε πρωτοδίκως, και, σε κάθε περίπτωση ως αβάσιμη.

V — Πρόταση

147. Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Επιπλέον, προτείνω στο Δικαστήριο να αναπέμψει την υπόθεση στο Πρωτοδικείο, προκειμένου αυτό να αποφανθεί σύμφωνα με το άρθρο 61, παράγραφος 1, του Οργανισμού του Δικαστηρίου, και να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

( 2 ) Η επιθετική πολιτική τιμών καλείται επίσης «χρέωση τιμών κάτω του κόστους».

( 3 ) Απόφαση του Δικαστηρίου της 3ης Ιουλίου 1991, C-62/86, AKZO κατά Επιτροπής (Συλλογή 1991, σ. I-3359, στο εξής: AKZO).

( 4 ) Απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Νοεμβρίου 1996, C-333/94 P, Tetra Pak κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. I-5951, στο εξής: Tetra Pak II).

( 5 ) Απόφαση της Επιτροπής της 16ης Ιουλίου 2003, σχετικά με διαδικασία του άρθρου 82 ΕΚ (υπόθεση COMP/38.233 - Wanadoo Interactive) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση).

( 6 ) Asymmetric Digital Subscriber Line (ψηφιακή ασυμμετρική σύνδεση).

( 7 ) Άρθρο 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

( 8 ) Άρθρα 2 και 4 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

( 9 ) France Télécom SA κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. II-107).

( 10 ) Βάσει των εξουσιών που της απονέμει το άρθρο 12, παράγραφος 1, του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτου κανονισμού εφαρμογής των άρθρων [81] και [82] της Συνθήκης [ΕΚ] (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25).

( 11 ) Βλ. σημείο 2 των ανά χείρας προτάσεών μου.

( 12 ) Προς στήριξη της προσφυγής της ενώπιον του Πρωτοδικείου, η WIN προέβαλε, επίσης, επικουρικό αίτημα εξαφανίσεως ή μειώσεως του προστίμου, προβάλλοντας, πρώτον, παραβίαση των αρχών του προσωποπαγούς χαρακτήρα και «ουδεμία ποινή επιβάλλεται άνευ νόμου», δεύτερον, έλλειψη συνεπειών της επίμαχης συμπεριφοράς, τρίτον, εσφαλμένο καθορισμό της διάρκειας της παραβάσεως και, τέταρτον, παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.

( 13 ) Βλ. σκέψεις 122 έως 230 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 14 ) Βλ. σκέψη 138 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 15 ) Βλ. σκέψη 129 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η οποία παραπέμπει στην απόφαση του Δικαστηρίου της 28ης Μαΐου 1998, C 7/95 P, Deere κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-3111, σκέψη 34, και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 16 ) Παρατίθενται, αντιστοίχως, στις υποσημειώσεις 2 και 3.

( 17 ) Βλ. σκέψη 130 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 18 ) Βλ. σκέψη 132 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 19 ) Βλ. σκέψεις 140 έως 143 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 20 ) Βλ. σκέψη 152 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 21 ) Βλ. σκέψη 153 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 22 ) Βλ. σκέψεις 165 έως 169 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 23 ) Βλ. σκέψη 186 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 24 ) Βλ. σκέψη 187 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 25 ) Βλ. σκέψη 188 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 26 ) Βλ. σκέψεις 195 έως 198 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 27 ) Βλ. σκέψεις 199 έως 215 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 28 ) Βλ. σκέψεις 219 έως 223 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 29 ) Βλ. σκέψεις 224 έως 229 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 30 ) Βλ. σκέψη 187 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 31 ) Παραθέτει την απόφαση του Δικαστηρίου της 14ης Φεβρουαρίου 1978, 27/76, United Brands κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1978, σ. 75, σκέψη 189), καθώς και τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου της , T-65/89, BPB Industries και British Gypsum κατά Επιτροπής (Συλλογή 1993, σ. II-389, σκέψη 117), και της , T-24/93 έως T-26/93 και T-28/93, Compagnie Maritime Belge Transports κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1996, σ. II-1201, σκέψη 146).

( 32 ) Παραθέτει την απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Ιουλίου 1998, T-111/96, ITT Promedia κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. II-2937, σκέψη 139).

( 33 ) Βλ. σκέψη 187 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 34 ) Βλ., σχετικά με τις αντίστοιχες διατάξεις του Οργανισμού ΕΚΑΞ του Δικαστηρίου, απόφαση του Δικαστηρίου της 11ης Σεπτεμβρίου 2003, C-197/99 P, Βέλγιο κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. I-8461, σκέψη 63).

( 35 ) Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Léger της 28ης Οκτωβρίου 2004 στην υπόθεση C-57/02 P, Compañía española para la fabricación de aceros inoxidables SA (Acerinox) κατά Επιτροπής (Συλλογή 2005, σ. I-6689, σημείο 32, όπου παρατίθενται, συναφώς, οι αποφάσεις του Δικαστηρίου της , C-259/96 P, Συμβούλιο κατά De Nil και Impens, Συλλογή 1998, σ. I-2915, σκέψεις 32 έως 34, και της , C-449/98 P, IECC κατά Επιτροπής, Συλλογή 2001, σ. I-3875, σκέψη 70, καθώς και οι διατάξεις της , C-149/95 P(R), Επιτροπή κατά Atlantic Container Line κ.λπ., Συλλογή 1995, σ. I-2165, σκέψη 58, της , C-268/96 P(R), SCK και FNK κατά Επιτροπής, Συλλογή 1996, σ. I-4971, σκέψη 52, και της , C-159/98 P(R), Ολλανδικές Αντίλλες κατά Συμβουλίου, Συλλογή 1998, σ. I-4147, σκέψη 70). Βλ., επίσης, προπαρατεθείσα απόφαση Acerinox (σκέψη 36).

( 36 ) Μπορεί κανείς ευχερώς να επικρίνει το επιχείρημα αυτό, διότι η Επιτροπή δεν διευκρινίζει σε ποιο κόστος (μεταβλητό, συνολικό κ.λπ.) αναφέρεται.

( 37 ) Βλ. προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 31 αποφάσεις United Brands κατά Επιτροπής (σκέψη 189), BPB Industries and British Gypsum κατά Επιτροπής (σκέψη 117) και Compagnie maritime belge transports κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 146).

( 38 ) Όπου ουσιαστικά αναφέρεται ότι η ευθυγράμμιση με τις τιμές των ανταγωνιστών μπορεί να καταστεί επικριτέα εφόσον δεν αποσκοπεί μόνο στην προστασία των συμφερόντων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, αλλά και στην ενίσχυση και στην κατάχρηση της εν λόγω δεσπόζουσας θέσεως.

( 39 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 4 απόφαση Tetra Pak II (σκέψη 44).

( 40 ) Βλ. σκέψεις 226 έως 228 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 41 ) Βλ. νομολογία που παρατίθεται στην υποσημείωση 35.

( 42 ) Βλ. απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 1998, C-221/97 P, Schröder κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-8255, σκέψη 24).

( 43 ) Απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 215).

( 44 ) Για παρόμοια ερμηνεία βλ., π.χ., Whish, R., Competition Law, Butterworths, 4th edition, 2001, σ. 650, Jones, A., και Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, σ. 342, Korah, V., «The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra Pak II», Current Legal Problems, vol. 46, 1993, στη σ. 172, και S. Kon and S. Turnbull, «Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition Commission Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case», (2003) E.C.L.R. 24(2), σ. 70 έως 86, ιδίως σ. 75.

( 45 ) Εντούτοις, κατά την άποψή μου, από τη σκέψη 44 της αποφάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση Tetra Pak II συνάγεται σαφώς ότι δεν απαιτείται απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας. Τούτο προκύπτει από την κρίση που διατυπώνει το Δικαστήριο με τη σκέψη αυτή, ότι «σε περίπτωση εφαρμογής [επιθετικής στρατηγικής τιμών], πρέπει να είναι δυνατή η επιβολή κυρώσεως, εφόσον υπάρχει κίνδυνος εξοβελισμού των ανταγωνιστών. [Στη συγκεκριμένη υπόθεση], το Πρωτοδικείο διαπίστωσε τέτοιο κίνδυνο στις σκέψεις 151 και 191 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ο επιδιωκόμενος στόχος, που είναι η διαφύλαξη ανόθευτου ανταγωνισμού, δεν επιτρέπει την αναμονή μέχρις ότου καταλήξει μια τέτοια στρατηγική στον πραγματικό εξοβελισμό των ανταγωνιστών».

( 46 ) C-395/96 P και C-396/96 P, Συλλογή 2000, σ. Ι-1365, σημείο 129 και υποσημείωση 84.

( 47 ) Βλ. σκέψη 78 των προτάσεών του στη υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 4 απόφαση Tetra Pak II.

( 48 ) Βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 6ης Οκτωβρίου 1994, T-83/91, Tetra Pak International SA κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. ΙΙ-755, σκέψη 150).

( 49 ) Βλ., ειδικότερα, σκέψη 71 της αποφάσεως.

( 50 ) Βλ., ειδικότερα, σκέψη 91 της αποφάσεως.

( 51 ) Κατά την άποψή μου, η ανάλυση της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας προϋποθέτει εκ των προτέρων εκτίμηση της εξελίξεως της διαρθρώσεως της αγοράς, δηλαδή της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας που ευλόγως μπορούσε να προβλέψει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση κατά τον χρόνο καθορισμού των τιμών της. Η εκτίμηση αυτή φαίνεται παρόμοια με την ανάλυση στην οποία προβαίνει η Επιτροπή κατά τον έλεγχο των συγχωνεύσεων. Βλ. απόφαση της 15ης Φεβρουαρίου 2005, C-12/03 P, Επιτροπή κατά Tetra Laval (Συλλογή 2005, σ. I-987, σκέψεις 42 έως 44). Βλ. επίσης, ενδεικτικά, Ezrachi, A., EC Competition Law, Hart, 2008, σ. 140, Papandropoulos, P., «Article 82 EC reform», Droit & économie, Concurrences No 1 — 2008, καθώς και de la Mano, M., και Durand, B., «A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under Article 82», DG Competition, European Commission, Office of the Chief Economist Discussion Paper, , σ. 3.

( 52 ) Βλ., συναφώς, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα N. Fennelly, στην προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31 υπόθεση Compagnie Maritime Belge (σημείο 136). Επιπλέον, δεδομένου ότι η απαραίτητη στο πλαίσιο υποθέσεων με αντικείμενο την εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών ανάλυση της σχέσεως τιμής/κόστους προκαλεί συνήθως διαμάχες και αμφισβητήσεις (βλ. την παρατιθέμενη στην υποσημείωση 3 απόφαση AKZO· βλ. επίσης, Howarth, D., «Unfair and Predatory Pricing under Article 82 EC», στο EC Competition Law, Amato, G. και Ehlermann, C.-D. (επιμ)., Hart, 2007, σ. 258-262), τουλάχιστον όσον αφορά ζητήματα όπως ποιο κόστος είναι μεταβλητό, ποιο σταθερό, ποιο είναι το κρίσιμο χρονικό διάστημα κ.λπ., η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας θα περιόριζε καταρχήν τις επιπτώσεις των σφαλμάτων (ιδίως σε περίπτωση εσφαλμένης διαπιστώσεως παράνομης συμπεριφοράς) σε υποθέσεις που έχουν ως αντικείμενο την προβαλλόμενη εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών. Επιπλέον, σχετικά με την εκ των προτέρων απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας, που αποτελεί ένα χρήσιμο και εύχρηστο κριτήριο διαχωρισμού, συμφωνώ ότι, καταρχήν, «το να διαπιστωθεί, βάσει της διαρθρώσεως της αγοράς, ότι δεν είναι πιθανή η κάλυψη της ζημίας είναι πολύ ευχερέστερο από τον προσδιορισμό του κόστους συγκεκριμένου παραγωγού». Βλ. αμερικανική υπόθεση A. A. Poultry Farms, Inc v Rose Acre Farms, Inc 881 F.2d 1396, (7th Cir. 1989), cert denied, 494 U.S. (1990). Η εκτίμηση αυτή της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας «παρέχει στο δικαστήριο τη δυνατότητα να αποφύγει το δυσχερές έργο της αναλύσεως του κόστους και της εξετάσεως λογιστικών στοιχείων και αντιτιθέμενων καταθέσεων εμπειρογνωμόνων, προκειμένου να κρίνει ποια στοιχεία του κόστους πρέπει να ληφθούν υπόψη». Βλ. αυστραλιανή υπόθεση Boral (2003) 195 ALR 609, σημείο 292.

( 53 ) Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs της 28ης Μαΐου 1998 στην υπόθεση C-7/97, Oscar Bronner (Συλλογή 1998, σ. I-7791, σημείο 58).

( 54 ) «Ειδικότερα, η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας μιας επιχειρήσεως που εφαρμόζει επιθετική πολιτική τιμών», στην Έκθεση της EAGCP, της ομάδας διακεκριμένων οικονομολόγων συμβούλων της Γενικής Διευθύνσεως Ανταγωνισμού και του αρμοδίου για τον ανταγωνισμό Επιτρόπου, με τίτλο «An economic approach to Article 82», Ιούλιος, 2005, σ. 52, διαθέσιμη στον διαδικτυακό τόπο: http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.

( 55 ) «Στις υποθέσεις που αφορούν την εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών πρέπει πάντοτε να εξετάζεται η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας» στο ΟΟΣΑ, «Predatory Foreclosure», Directorate for Financial and Enterprise Affairs, Competition Committee, DAF/COMP(2005)14, 15 Μαρτίου 2005, σ. 8 επ., διαθέσιμο στον διαδικτυακό τόπο http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. Για μια πρόσφατη συνοπτική εξέταση 35 εννόμων τάξεων, βλ. «The International Competition Network», Report on Predatory Pricing, από The Unilateral Conduct Working Group, που παρουσιάστηκε στο 7ο ετήσιο συνέδριο του ICN, Kyoto, Απρίλιος του 2008, διαθέσιμο στον διαδικτυακό τόπο: http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.

( 56 ) Η συσταθείσα από την Επιτροπή European Regulators Group for electronic communications networks and services αναφέρει, στη σ. 36 του εγγράφου διαβουλεύσεως της 21ης Νοεμβρίου 2003, με τίτλο «Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies in the new regulatory framework», τα εξής: «Η επιθετική πολιτική τιμών έχει, επομένως, τα εξής χαρακτηριστικά: (i) χρέωση τιμών κάτω του κόστους, (ii) εξοβελισμός ή αποκλεισμός των ανταγωνιστών από την αγορά και (iii) δυνατότητα της επιχειρήσεως να καλύψει τις απώλειές της» (υπογράμμιση δική μου). Το έγγραφο αυτό είναι διαθέσιμο στον διαδικτυακό τόπο: http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf

( 57 ) «[Π]ρέπει, πάντως, να ληφθεί υπόψη ότι η απόδειξη της κατοχής δεσπόζουσας θέσεως δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι η κατέχουσα τη θέση αυτή επιχείρηση θα έχει τη δυνατότητα καλύψεως της ζημίας της. Μολονότι η απόδειξη της δυνατότητας καλύψεως της ζημίας σημαίνει ότι η επιχείρηση θα διατηρήσει το μονοπώλιό της στο μέλλον, πρέπει, εντούτοις, να ληφθεί υπόψη ότι η επέλευση της ζημίας και η κάλυψή τους δεν συμπίπτουν […]. Το γεγονός ότι μια επιχείρηση κατείχε δεσπόζουσα θέση όταν ξεκίνησε τις πωλήσεις κάτω του κόστους δεν σημαίνει ότι στο μέλλον θα έχει τη δυνατότητα καλύψεως των παλαιών απωλειών, δια της αυξήσεως των τιμών: οι συνθήκες του ανταγωνισμού μπορούν κάλλιστα να διαφοροποιηθούν στο μέλλον […]. Δεύτερον, αιτιάσεις σχετικά με την εφαρμογή επιθετικής πολιτικής τιμών έχουν γίνει δεκτές μόνο στο πλαίσιο του άρθρου 82 ΕΚ, αφού αποδείχθηκε ή πιθανολογήθηκε η δυνατότητα καλύψεως της ζημίας», στο O’Donoghue, R., και J. Padilla, A., «The Law and Economics of Article 82 EC», Oxford: Hart, 2006, σ. 254. Βλ., επίσης, ΟΟΣΑ, παρατίθεται στην υποσημείωση 55, σ. 8 επ: «Οι αρμόδιες υπηρεσίες θα πρέπει, πάντως, να έχουν υπόψη τους ότι το αντικείμενο του ελέγχου της δεσπόζουσας θέσεως δεν συμπίπτει με το αντικείμενο της σχετικής με την κάλυψη της ζημίας αναλύσεως».

( 58 ) Παρατίθεται στην υποσημείωση 37.

( 59 ) Κατά την οποία δεν αποκλείεται η ευθυγράμμιση με τις τιμές των ανταγωνιστών «να [καταστεί καταχρηστική ή επικριτέα] όταν […] σκοπεί […] στην ενίσχυση της […] δεσπόζουσας θέσεως [της επιχειρήσεως] καθώς και στην κατάχρησή της».

( 60 ) Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 42 απόφαση Schröder κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 35). Η αντίθετη ερμηνεία θα σήμαινε ότι η αίτηση αναιρέσεως αποτελεί απλώς μια απόπειρα επανεξετάσεως της υποθέσεως, αλλά ο νόμος δεν προβλέπει τέτοια δυνατότητα επανεξετάσεως για το Δικαστήριο. Βλ., ιδίως, απόφαση του Δικαστηρίου της 3ης Μαρτίου 2005, C-499/03 P, Biegi Nahrungsmittel και Commonfood κατά Επιτροπής (Συλλογή 2005, σ. I-1751, σκέψεις 37 έως 38).

( 61 ) Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L.A. Geelhoed της 12ης Σεπτεμβρίου 2006 στην υπόθεση C-403/04 P και C-405/04 P, Sumitomo Metal Industries και Nippon Steel κατά Επιτροπής (Συλλογή 2007, σ. I-729).

( 62 ) Λόγοι σχετικοί με πράξεις ή παραλείψεις κοινοτικού οργάνου είναι απαράδεκτοι. Η εκ νέου υποβολή τέτοιων λόγων θα καθιστούσε την αίτηση αναιρέσεως «απλό» ένδικο βοήθημα. Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 7ης Μαΐου 1998, C-401/96 P, Somaco κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-2587, σκέψη 49), και της , C-161/97 P, Kernkraftwerke Lippe-Ems κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-2057, σκέψεις 76 και 77).

( 63 ) Βλ. μεταξύ άλλων, την προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 42 απόφαση Schröder κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψεις 35 και 38 έως 42), καθώς και απόφαση του Δικαστηρίου της 9ης Σεπτεμβρίου 1999, C-257/98 P, Lucaccioni κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-3251, σκέψεις 61 και 62).

( 64 ) Βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Ιουλίου 1999, C-51/92 P, Hercules κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-4235, σκέψη 113).

( 65 ) Σε περίπτωση που απαιτούνται πρόσθετα πραγματικά στοιχεία ή επανεξέταση των ήδη υφιστάμενων, το Δικαστήριο αναπέμπει την υπόθεση στο Πρωτοδικείο. Βλ., συναφώς, απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Δεκεμβρίου 1992, C-68/91 P, Moritz κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, σ. I-6849, σκέψεις 41 και 42).

( 66 ) Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 4 απόφαση Tetra Pak II (σκέψη 24).

( 67 ) Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ν. Fennelly στην προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31 υπόθεση Compagnie Maritime Belge (σημείο 127). Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 48 απόφαση Tetra Pak International SA κατά Επιτροπής (σκέψη 147): «μπορεί να γίνει δεκτό ότι μία επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση προβαίνει σε πωλήσεις με ζημία υπό ορισμένες προϋποθέσεις». Βλ. επίσης, μεταξύ άλλων, Bellamy & Child, «European Community Law of Competition», Oxford, 6η έκδοση, 2008, σ. 956-957, σημείο 10.071: «Ο κανόνας που διατυπώθηκε με την απόφαση Akzo ότι η εφαρμογή τιμών κάτω του μέσου μεταβλητού κόστους […] συνιστά οπωσδήποτε επιθετική πολιτική τιμών είναι υπερβολικά αυστηρός. Η εφαρμογή τιμών [κάτω του μέσου μεταβλητού κόστους] μπορεί να έχει ευνοϊκά για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα […]»· Motta, M., Competition Policy, Cambridge University Press, 2004, σ. 453, Faull, J., και Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, σ. 379, σημείο 4.287, Ezrachi, A., παρατίθεται στην υποσημείωση 51, σ. 136, ΟΟΣΑ, παρατίθεται στην υποσημείωση 55, σ. 18: «το γεγονός απλώς και μόνον ότι μια επιχείρηση επιβάλλει τιμές κάτω του κόστους δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι βλάπτει τον ανταγωνισμό. Σε ορισμένες περιπτώσεις, η εφαρμογή τέτοιων τιμών όχι μόνο δεν είναι βλαπτική, αλλά ουσιαστικά ευνοεί τον ανταγωνισμό. Οι αρμόδιες υπηρεσίες πρέπει να ερευνούν διεξοδικά τα όσα προβάλλουν οι επιχειρήσεις προς δικαιολόγηση της προβαλλόμενης ως επιθετικής τιμολογιακής πολιτικής τους.»· Whish, R., παρατίθεται στην υποσημείωση 44, σ. 649, Jones και Sufrin, παρατίθεται στην υποσημείωση 44, σ. 339, Garzaniti, L., και Liberatore, F., «Recent Developments in the European Commission’s Practice in the Communications Sector: Part 2» (2004) E.C.L.R. 25(4) 234-240.

( 68 ) Προς αποφυγή επαναλήψεων, παραπέμπω σχετικά στα όσα αναπτύσσω στα σημεία 85 каі 86 των ανά χείρας προτάσεών μου, τα οποία έχουν και εδώ εφαρμογή.

( 69 ) Για την αιτιολόγηση της κρίσεως αυτής, βλ. σκέψεις 143 έως 151 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 70 ) Η επανάληψη ισχυρισμών και επιχειρημάτων που προβλήθηκαν πρωτοδίκως δεν επιτρέπεται κατ’ αναίρεση εφόσον δεν προβάλλεται ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο. Βλ. διάταξη του Δικαστηρίου της 5ης Φεβρουαρίου 1998, C-30/96 P, Abello κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-377, σκέψη 45).

( 71 ) Βλ. αιτιολογική σκέψη 386 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

( 72 ) Βλ. αιτιολογική σκέψη 76 της προσβαλλομένης αποφάσεως και σκέψη 136 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 73 ) Βλ. σκέψεις 154 και 155. Σχετικά με τη μέθοδο της καθαρής τρέχουσας αξίας, βλ., ενδεικτικά, βρετανική δικαστική απόφαση της 1ης Ιανουαρίου 2002, Napp Pharmaceutical Holdings Ltd v Director General of Fair Trading, Competition Commission Appeal Tribunal (CAT), αριθ. υποθέσεως 1001/1/1/01, σημείο 260.

( 74 ) Σημείο 95 του δικογράφου της προσφυγής της WIN, υπό τον σχετικό με την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως ισχυρισμό.

( 75 ) Σημείο 272 του δικογράφου της προσφυγής της WIN, υπό τον σχετικό με το πρόστιμο ισχυρισμό.

( 76 ) Βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 26ης Οκτωβρίου 2006, C-68/05 P, Koninklijke Coöperatie Cosun UA κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. I-10367, σκέψεις 95 έως 98 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 77 ) Τούτο αναφέρεται στη σκέψη 214 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 78 ) Βλ. Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2nd edition, London 2006, σ. 464: «Τούτο προκύπτει από την απόφαση του Δικαστηρίου της 22ας Δεκεμβρίου 1993, C-354/92 P, Eppe κατά Επιτροπής (Συλλογή 1993, σ. I-7027, σκέψη 13)».

( 79 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 70 απόφαση Abello κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψη 45).

( 80 ) Απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C-185/95 P, Baustahlgewebe κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. I-8417, σκέψη 24).

( 81 ) Απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Νοεμβρίου 2002, C-24/01 P και C-25/01 P, Glencore και Compagnie Continentale κατά Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. I-10119, σκέψεις 65 έως 69). Η παραμόρφωση πρέπει να προκύπτει προδήλως από τη δικογραφία, χωρίς να απαιτείται νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδείξεων· βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της , C-551/03 P, General Motors κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. I-3173, σκέψεις 51, 52 και 54).

( 82 ) Αποφάσεις του Δικαστηρίου της 6ης Μαρτίου 2001, C-274/99 P, Connolly κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. I-1611, σκέψη 121), και προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 34 Βέλγιο κατά Επιτροπής (σκέψη 81).