ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

VERICA TRSTENJAK

της 4ης Ιουνίου 2008 ( 1 )

Υπόθεση C-324/07

Coditel Brabant SA

κατά

Commune d’Uccle και Région de Bruxelles-Capitale

«Δημόσιες συμβάσεις — Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων — Συμβάσεις παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών — Παραχώρηση σχετική με την εκμετάλλευση δημοτικού δικτύου τηλεοπτικών αναμεταδόσεων — Ανάθεση από δήμο σε διαδημοτικό συνεταιρισμό — Υποχρέωση διαφάνειας — Προϋποθέσεις — Άσκηση, από την παραχωρούσα αρχή, ελέγχου ανάλογου με εκείνον που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες»

1. Η αίτηση του Conseil d’État (Βέλγιο) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αφορά το πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Ανακύπτει συναφώς το ερώτημα κατά πόσον εφαρμόζεται το δίκαιο αυτό όταν ένας οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως, εν προκειμένω ένας Δήμος, αναθέτει τη διαχείριση του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης του σε φορέα που αποτελεί αμιγώς διαδημοτική σύμπραξη ( 2 ) με τη συνεργασία των εν λόγω δήμων, χωρίς οποιαδήποτε ανάμιξη ιδιωτικού κεφαλαίου. Στη συγκεκριμένη περίπτωση πρόκειται για διαδημοτική σύμπραξη με τη μορφή συνεταιρισμού και τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου αφορούν το πρώτο από τα δύο αποκαλούμενα «κριτήρια Teckal»: «έλεγχος ανάλογος με αυτόν που ασκείται επί των ιδίων υπηρεσιών».

2. Στη διαφορά της κύριας δίκης η βελγική εταιρία καλωδιακής τηλεόρασης Coditel Brabant SPRL (στο εξής: Coditel) στρέφει την προσφυγή της κατά τριών αντιδίκων: κατά του Δήμου Uccle (στο εξής: Δήμος), του συνεταιρισμού Société Intercommunale pour la Diffusion de la Télévision (στο εξής: Brutélé) καθώς και της Περιφέρειας Βρυξελλών-Πρωτεύουσας, εκπροσωπούμενης από την κυβέρνησή της.

I — Το νομικό πλαίσιο

Α — Το κοινοτικό δίκαιο

3. Το άρθρο 12, πρώτο εδάφιο, ΕΚ ορίζει τα εξής: «Εντός του πεδίου εφαρμογής της παρούσας Συνθήκης και με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεών της, απαγορεύεται κάθε διάκριση λόγω ιθαγενείας.»

4. Το άρθρο 43 ΕΚ προβλέπει τα εξής: «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. […] Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 2, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους, με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου της παρούσας Συνθήκης που αναφέρονται στην κυκλοφορία κεφαλαίων.»

5. Το άρθρο 49, πρώτο εδάφιο, ΕΚ ορίζει τα εξής: «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας απαγορεύονται όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος της Κοινότητας άλλο από εκείνο του αποδέκτου της παροχής.»

Β — Το εθνικό δίκαιο

6. Σύμφωνα με το άρθρο 162 του βελγικού Συντάγματος, οι Δήμοι έχουν τη δυνατότητα να σχηματίζουν ενώσεις.

7. Οι λεπτομέρειες της διαδημοτικής σύμπραξης ρυθμίζονται από τον νόμο περί διαδημοτικών ενώσεων (loi du 22 décembre 1986 relative aux intercommunales). Σύμφωνα με το άρθρο 1 του νόμου αυτού, πλείονες Δήμοι μπορούν, υπό τους όρους του εν λόγω νόμου, να δημιουργούν ενώσεις με συγκεκριμένους σκοπούς δημοτικού συμφέροντος. Το άρθρο 3 του νόμου αυτού ορίζει ότι οι διαδημοτικές ενώσεις αποτελούν πρόσωπα δημοσίου δικαίου τα οποία, ανεξάρτητα από τη μορφή και τον σκοπό τους, δεν έχουν εμπορικό χαρακτήρα. Στο άρθρο 10 του νόμου αυτού ορίζεται ότι κάθε διαδημοτική ένωση απαρτίζεται από γενική συνέλευση, διοικητικό συμβούλιο και σώμα επιτρόπων. Σύμφωνα με το άρθρο 12 του νόμου, το δημοτικό συμβούλιο κάθε Δήμου ορίζει τους εκπροσώπους που μετέχουν στη γενική συνέλευση από τον κύκλο των δημοτικών συμβούλων, του δημάρχου και του σώματος των ενόρκων. Στο άρθρο αυτό ορίζεται επίσης ότι κάθε Δήμος διαθέτει, στη γενική συνέλευση, αριθμό ψήφων ανάλογο με τα μερίδια που κατέχει.

II — Τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

8. Η εταιρία δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης Coditel διαχειριζόταν, βάσει συμβάσεων, από το 1969 έως το 1999 το δίκτυο καλωδιακής τηλεόρασης του βελγικού Δήμου Uccle. Κατά τη λήξη της συμβάσεως στις 31 Δεκεμβρίου 1999, ο Δήμος έκανε χρήση της δυνατότητας, που του παρείχε η σύμβαση, να εξαγοράσει από την Coditel το ευρισκόμενο στην περιφέρειά του δίκτυο καλωδιακής τηλεόρασης.

9. Τον Οκτώβριο του 1999 το δημοτικό συμβούλιο του Uccle αποφάσισε, αφενός, να προκηρύξει διαγωνισμό για την εκμετάλλευση και βελτίωση του δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης από τον ανάδοχο για την περίοδο από 1ης Ιουλίου 2000 έως . Αφετέρου, εγκρίθηκε σχέδιο περαιτέρω τροποποιήσεως της συμβάσεως με την Coditel, για την εξασφάλιση της λειτουργίας της δημόσιας υπηρεσίας καλωδιακής τηλεόρασης μέχρις ορισμού του μέλλοντος αναδόχου. Τέλος ρυθμίστηκε, με την τροποποίηση της συμβάσεως, η διαχείριση του δικτύου από την Coditel μέχρι τις .

10. Στα τέλη του 1999 η Coditel υπέβαλε υποψηφιότητα για την ανάθεση της παραχωρήσεως εκμεταλλεύσεως του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης του Δήμου Uccle. Εκτός αυτού, τον Απρίλιο του 2000 η Coditel, όπως εξάλλου και οι υπόλοιπες εταιρίες που κατέθεσαν αίτηση συμμετοχής στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, υπέβαλε, κατόπιν αιτήματος του Δήμου, προσφορά για την αγορά του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης ( 3 ).

11. Τον Μάιο του 2000, το δημοτικό συμβούλιο του Uccle αποφάσισε να προτιμήσει την πώληση του δικτύου αντί της παραχωρήσεως της εκμεταλλεύσεώς του. Μετά τη σχετική προκήρυξη, η Coditel κατέθεσε, τον Οκτώβριο του 2000, πρόταση αγοράς. Οι προτεινόμενες στην προκήρυξη τιμές έφθαναν από 750 εκατομμύρια έως 1 δισεκατομμύριο βελγικά φράγκα· η μόνη σύμφωνη προς την προκήρυξη και παραδεκτή προσφορά —η προσφορά της Coditel— ήταν η χαμηλότερη.

12. Στην πρόσκληση υποβολής προσφορών ανταποκρίθηκε, μεταξύ άλλων, και ο Brutélé, υποβάλλοντας όχι προσφορά εξαγοράς, αλλά πρόταση προσχωρήσεως.

13. Δεδομένου ότι οι τιμές που προτάθηκαν στον Δήμο ήταν πολύ χαμηλότερες από τις τιμές που είχαν προβληθεί προηγουμένως ως δυνατές ( 4 ), ο Δήμος αποφάσισε, με απόφαση του δημοτικού του συμβουλίου της 23ης Νοεμβρίου 2000, να μην προβεί στην πώληση του δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης (πρώτη απόφαση που προσβάλλεται στη διαδικασία της κύριας δίκης).

14. Επίσης στις 23 Νοεμβρίου 2000, το δημοτικό συμβούλιο του Uccle αποφάσισε την προσχώρηση του Δήμου στον Brutélé (δεύτερη απόφαση που προσβάλλεται στη διαδικασία της κύριας δίκης). Στην απόφαση αυτή αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι ο Brutélé διατύπωσε προς τον Δήμο πρόταση προσχώρησης του Δήμου, με το δημοτικό δίκτυο ως εισφορά ενεργητικού και με εγγραφή για εταιρικά μερίδια, η οποία περιλαμβάνει την καταβολή ετήσιου τέλους ( 5 ), καθώς και την πρόταση προς τον Δήμο, αν προσχωρήσει, να αποτελέσει ο ίδιος υπο-τομέα εκμετάλλευσης με αυτοτέλεια αποφάσεων ( 6 ). Στην απόφαση αυτή το δημοτικό συμβούλιο αναφέρει, εκτός αυτού, ότι η προσχώρηση στον Brutélé παρουσιάζει πολλά πλεονεκτήματα για τον Δήμο: αυτονομία λήψεως αποφάσεων, σημαντικά έσοδα, διατήρηση της κυριότητας του δικτύου και συνομολόγηση της δυνατότητας, σε περίπτωση μελλοντικής ελκυστικής προσφοράς αγοράς, εύκολης και γρήγορης αποχωρήσεως από τον συνεταιρισμό.

15. Στις 30 Νοεμβρίου 2000, η Coditel υπέβαλε αιτιολογημένη ένσταση στον Υπουργό-Πρόεδρο της Κυβέρνησης της Περιφερείας Βρυξελλών-Πρωτεύουσας και ζήτησε την ακύρωση της απόφασης του δημοτικού συμβουλίου του Uccle της για την προσχώρηση του Δήμου αυτού στον Brutélé.

16. Στις 7 Δεκεμβρίου 2000, η έκτακτη γενική συνέλευση του Brutélé υπερψήφισε την προσχώρηση του Δήμου (τρίτη απόφαση που προσβάλλεται στη διαδικασία της κύριας δίκης).

17. Στις 19 Δεκεμβρίου 2000, ο Υπουργός-Πρόεδρος της Περιφέρειας Βρυξελλών-Πρωτεύουσας επισήμανε στον Δήμο ότι δεν είχε αντίρρηση για την υπό όρους ( 7 ) προσχώρησή του στον Brutélé (τέταρτη απόφαση που προσβάλλεται στη διαδικασία της κύριας δίκης). Στις , ο Υπουργός-Πρόεδρος της Περιφέρειας Βρυξελλών-Πρωτεύουσας επισήμανε στην Coditel ότι δεν διατύπωσε αντίρρηση όσον αφορά την προσχώρηση του Δήμου στον Brutélé.

18. Στις 22 Ιανουαρίου 2001, η Coditel άσκησε προσφυγή, ζητώντας την ακύρωση των τεσσάρων αποφάσεων που προαναφέρθηκαν.

19. Στη διαφορά της κύριας δίκης, το αιτούν Conseil d’État απέρριψε την προσφυγή κατά των δύο από τις αποφάσεις αυτές (της τρίτης και της τέταρτης προσβαλλομένης αποφάσεως) ως απαράδεκτη. Στο μέτρο που η προσφυγή είναι, κατά την άποψή του, παραδεκτή, ιδιαίτερη βαρύτητα έχει, ιδίως, η κρίση επί της αποφάσεως με την οποία το δημοτικό συμβούλιο του Uccle αποφάσισε την προσχώρηση στον Brutélé.

20. Το Conseil d’État, με διάταξη της 3ης Ιουλίου 2007, υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα: «1) Μπορεί ένας δήμος να προσχωρήσει, χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, σε συνεταιρισμό που απαρτίζεται αποκλειστικά από άλλους δήμους και ενώσεις δήμων (αμιγώς διαδημοτικό) προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση του δικτύου του καλωδιακής τηλεόρασης γνωρίζοντας ότι ο συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων του μόνο με τα μέλη του και κατ’ απαλλαγή τους και ότι οι αποφάσεις σε σχέση με αυτά λαμβάνονται από το διοικητικό συμβούλιο και τα τομεακά συμβούλια εντός των ορίων των εξουσιών που τους αναθέτει αυτό, τα οποία είναι καταστατικά όργανα απαρτιζόμενα από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών και αποφαινόμενα κατά πλειοψηφία; 2) Ο ασκούμενος έλεγχος μέσω των καταστατικών οργάνων από όλα τα μέλη ή από ορισμένα στην περίπτωση τομέων ή υποτομέων εκμεταλλεύσεως, επί των αποφάσεων του συνεταιρισμού μπορεί να θεωρηθεί ότι τους επιτρέπει να ασκούν επί του συνεταιρισμού έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκούν επί των ιδίων υπηρεσιών; 3) Πρέπει αυτός ο έλεγχος, για να χαρακτηριστεί ως ανάλογος, να ασκείται ατομικά από κάθε μέλος ή αρκεί να ασκείται από την πλειονότητα των μελών;»

21. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι η προσχώρηση του Δήμου στον Brutélé δεν εμπίπτει στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών, αλλά σε αυτόν της παραχωρήσεως δημόσιας υπηρεσίας. Στο μέτρο αυτό, αν οι κοινοτικές οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων δεν έχουν εφαρμογή, εφαρμόζονται αντιθέτως οι θεμελιώδεις κανόνες του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου γενικώς και η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας ειδικότερα η οποία επιβάλλει μεταξύ άλλων υποχρέωση διαφάνειας.

22. Το αιτούν δικαστήριο θεωρεί ότι ο Δήμος, ως αναθέτουσα αρχή, δεν μπορούσε, χωρίς να προσφύγει στον ανταγωνισμό ή χωρίς να προβεί σε συγκριτική εξέταση των σχετικών προσφορών, να επιλέξει αμέσως και απευθείας τη λύση της προσχώρησης στον Brutélé. Συγκεκριμένα ο Δήμος όφειλε, για να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου, να προσφύγει εκ νέου στον ανταγωνισμό προκειμένου να εξετάσει αν η παραχώρηση της υπηρεσίας καλωδιακής τηλεόρασης στην Coditel ή σε άλλους επιχειρηματίες συνιστά επωφελέστερη εναλλακτική λύση από την επιλεγείσα.

23. Για να μπορέσει όμως τελικώς να εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά που υποβλήθηκαν στην κρίση του, είναι απαραίτητο το αιτούν δικαστήριο να λάβει διευκρινίσεις σχετικά με τα κριτήρια που προκύπτουν από την απόφαση Teckal ( 8 ), και ιδίως σχετικά με το είδος του ελέγχου που ασκεί η αναθέτουσα αρχή επί του προς ον η παραχώρηση φορέα. Τούτο δε διότι, σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, οι απαιτήσεις διαφάνειας του κοινοτικού δικαίου μπορούν να μην τύχουν εφαρμογής μόνον εφόσον συντρέχουν δύο σωρευτικές και συσταλτικά ερμηνευόμενες προϋποθέσεις και συγκεκριμένα, αφενός, ο έλεγχος που ασκεί η αναθέτουσα αρχή επί του προς ον η παραχώρηση φορέα πρέπει να είναι ανάλογος με τον έλεγχο που ασκεί ο φορέας αυτός επί των ιδίων υπηρεσιών του και, αφετέρου, ο φορέας αυτός πρέπει να πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με την αρχή που τον κατέχει.

24. Ο Brutélé υποστήριξε, συναφώς, ότι αποτελεί «κατά κυριολεξία διαδημοτικό συνεταιρισμό», του οποίου οι δραστηριότητες απευθύνονται και προορίζονται μόνο για τους συνδεομένους Δήμους, και ότι το καταστατικό του παρέχει στον Δήμο τη δυνατότητα να αποτελέσει ο ίδιος έναν υποτομέα εκμετάλλευσης που έχει αυτονομία στη λήψη αποφάσεων, πράγμα που του δίνει τη δυνατότητα να ασκεί άμεσο και ακριβή έλεγχο των δραστηριοτήτων του συνεταιρισμού σ’ αυτόν τον υπο-τομέα, ταυτιζόμενο με αυτόν που ασκεί επί των ιδίων εσωτερικών υπηρεσιών. Ο Δήμος διαθέτει ένα σύμβουλο στο διοικητικό συμβούλιο του Brutélé και τρεις συμβούλους στο συμβούλιο του τομέα εκμεταλλεύσεως Βρυξελλών, διορίζει έναν επιθεωρητή λογιστικού και ένα δημοτικό εμπειρογνώμονα. Εκτός αυτού, ο Δήμος έχει τη δυνατότητα να αποχωρήσει ανά πάσα στιγμή από τον συνεταιρισμό, πράγμα που αποτελεί επιπλέον απόδειξη περί του ότι ελέγχει πλήρως την εκμετάλλευση του οικείου δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης.

25. Σύμφωνα με το αιτούν δικαστήριο, από το καταστατικό του Brutélé προκύπτει ότι τα μέλη του συνεταιρισμού είναι Δήμοι και μια διαδημοτική ένωση αποτελούμενη αποκλειστικά από Δήμους· ο συνεταιρισμός δεν είναι ανοικτός σε ιδιώτες επιχειρηματίες· το διοικητικό συμβούλιο απαρτίζεται από εκπροσώπους των δήμων —τρεις κατ’ ανώτατο όριο ανά Δήμο— που διορίζονται από τη γενική συνέλευση η οποία απαρτίζεται από εκπροσώπους των δήμων· το διοικητικό συμβούλιο έχει ευρύτατες εξουσίες· οι Δήμοι χωρίζονται σε δύο τομείς, από τους οποίους ο ένας περιλαμβάνει τους Δήμους της περιφέρειας Βρυξελλών, οι οποίοι είναι δυνατόν να υποδιαιρούνται σε υποτομείς· στο πλαίσιο εκάστου τομέα καταρτίζεται τομεακό συμβούλιο που απαρτίζεται από συμβούλους τους οποίους διορίζει, κατόπιν προτάσεως των δήμων, η γενική συνέλευση και οι οποίοι συνεδριάζουν σε χωριστές ομάδες που εκπροσωπούν τους κατόχους εταιρικών μεριδίων για έκαστο των τομέων· το διοικητικό συμβούλιο μπορεί να αναθέσει στα τομεακά συμβούλια εξουσίες που αφορούν ιδιαίτερα ζητήματα των υπο-τομέων —ιδίως τον τρόπο εφαρμογής των τιμολογίων, το πρόγραμμα έργων και επενδύσεων, τη χρηματοδότηση των επενδύσεων, τις διαφημιστικές εκστρατείες— καθώς και ζητήματα που είναι κοινά στους διαφόρους υπο-τομείς που απαρτίζουν τον τομέα εκμετάλλευσης· τα λοιπά όργανα του καταστατικού του συνεταιρισμού είναι η γενική συνέλευση, οι αποφάσεις της οποίας είναι δεσμευτικές για όλα τα μέλη, ο γενικός διευθυντής, το συμβούλιο των εμπειρογνωμόνων, που αποτελείται από δημοτικούς υπαλλήλους, και το συμβούλιο των επιθεωρητών· ο γενικός διευθυντής, οι εμπειρογνώμονες και οι επιθεωρητές διορίζονται αναλόγως της περιπτώσεως από το διοικητικό συμβούλιο ή τη γενική συνέλευση.

26. Από τα προαναφερθέντα, το αιτούν δικαστήριο συνάγει το συμπέρασμα ότι η αυτονομία λήψεως αποφάσεων που έχει ο Δήμος δεν είναι τόσο πλήρης όσο υποστηρίζει ο Brutélé. Αναφέρει ότι, παραδείγματος χάριν, το διοικητικό συμβούλιο, στο πλαίσιο του οποίου ο Δήμος αυτός έχει ένα (μόνον) εκπρόσωπο, είναι αυτό που ασκεί τις ευρύτερες εξουσίες. Όλες οι αποφάσεις λαμβάνονται, βέβαια, από τα όργανα του συνεταιρισμού που απαρτίζονται αποκλειστικά από εκπροσώπους των δήμων και διαδημοτικών ενώσεων που μετέχουν στον συνεταιρισμό, πλην όμως αυτό δεν έχει ως συνέπεια ότι κάθε μέλος έχει ατομικά έναντι του συνεταιρισμού την ίδια καθοριστική επιρροή ως εάν είχε το ίδιο οργανώσει τη δραστηριότητα «in house».

27. Όσον αφορά τη δεύτερη προϋπόθεση που απορρέει από την απόφαση Teckal ( 9 ) —«αν το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον ή τους οργανισμούς που το ελέγχουν»— το αιτούν δικαστήριο αναφέρει πως δεν αμφισβητείται ότι ο συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με τα μέλη του. Το αιτούν δικαστήριο δεν υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα σχετικά με την προϋπόθεση αυτή.

III — Οι ισχυρισμοί των διαδίκων

28. Σύμφωνα με το άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Coditel, ο Δήμος, ο Brutélé, η Βελγική, η Γερμανική και η Ολλανδική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Ανέπτυξαν προφορικά τις απόψεις τους κατά τη συνεδρίαση της 9ης Απριλίου 2008, με εξαίρεση τον Δήμο, που δεν παρέστη.

29. Ουσιαστικά όλοι οι διάδικοι συμφωνούν, στις αναλύσεις τους, ότι πρόκειται για παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας, που δεν εμπίπτει, βέβαια, στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, διέπεται όμως από τη γενική επιταγή της διαφάνειας ( 10 ).

30. Εκτός από την Coditel, όλοι οι υπόλοιποι συμφωνούν ότι, σύμφωνα με τα περιεχόμενα στην αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στοιχεία, πληρούται το δεύτερο κριτήριο Teckal.

31. Ως προς το πρώτο κριτήριο Teckal υποστηρίζονται αντιτιθέμενες απόψεις.

32. Η Coditel και η Επιτροπή θεωρούν ότι δεν πληρούται το κριτήριο αυτό, ότι η άμεση προσχώρηση του Δήμου στον συνεταιρισμό Brutélé είναι αντίθετη προς την επιταγή της διαφάνειας.

33. Η Coditel τονίζει ότι ο Δήμος δεν είχε καμία σχέση με τον Brutélé πριν από την προσχώρησή του σε αυτόν, με αποτέλεσμα να μην ασκεί επιρροή η νομολογία Teckal. Εκτός αυτού, ο Δήμος κατέχει μόνον το 8,26 % των μεριδίων του Brutélé (76 μερίδια επί συνόλου 920). Επιπλέον, ο Brutélé προσφέρει τις υπηρεσίες του, όπως καλωδιακή τηλεόραση, τηλεφωνία και διαδίκτυο, σε εμπορική βάση και ανταγωνιστικά σε σχέση με άλλους ιδιώτες επιχειρηματίες. Η εσωτερική δομή του Brutélé είναι, κατ’ ουσίαν, όμοια με την εσωτερική δομή ιδιωτικής επιχειρήσεως. Ο Δήμος δεν έχει τη δυνατότητα να ελέγξει τον Brutélé· είναι μάλλον αμφίβολη η δυνατότητα πραγματικού συλλογικού ελέγχου από τα μέλη του συνεταιρισμού, λόγω του μεγάλου αριθμού των μελών και της ενδεχόμενης διάστασης απόψεων. Λαμβανομένης υπόψη της αποφάσεως Carbotermo και Consorzio Alisei ( 11 ), δεν αποτελεί καθοριστικό στοιχείο το γεγονός ότι το 100 % του κεφαλαίου του Brutélé βρίσκεται στα χέρια των δήμων και των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης. Στο μέτρο αυτό, δεν αρκεί, ιδίως, το γεγονός ότι παραχωρήθηκε στον Δήμο ένας υπο-τομέας εκμετάλλευσης.

34. Η Επιτροπή, στις παρατηρήσεις της, εξετάζει και αυτή την εσωτερική δομή λήψεως αποφάσεων του Brutélé και θεωρεί ότι δεν μπορεί να διακρίνει, στο μέτρο αυτό, δυνατότητα καθοριστικής ( 12 ) επιρροής μεμονωμένου Δήμου, όπως ο Δήμος Uccle. Το διοικητικό συμβούλιο του Brutélé διαθέτει ευρείες εξουσίες και καθορίζει, ιδίως, και τα τιμολόγια. Ο Δήμος ασκεί, από κάθε άποψη, μόνο «μερίδιο» επιρροής και δεν μπορεί να επιβάλει ελεύθερα τη θέλησή του, πράγμα που αποτελεί όμως προϋπόθεση για να πληρούται το πρώτο κριτήριο Teckal.

35. Ο Δήμος και ο Brutélé, οι οποίοι, αντιθέτως, θεωρούν ότι πληρούται το πρώτο κριτήριο Teckal, υπογραμμίζουν τον αμιγώς διαδημοτικό χαρακτήρα του συνεταιρισμού, τόσο σύμφωνα με το καταστατικό, όσο και τη βελγική νομοθεσία.

36. Ο Δήμος τονίζει ότι, με την προσχώρησή του, διατήρησε «ανάλογο έλεγχο», κατά την έννοια της αποφάσεως Teckal, επί του δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης. Πρέπει να υπογραμμιστεί ότι το Δικαστήριο δεν κάνει λόγο για «πανομοιότυπο», αλλά για «ανάλογο» έλεγχο. Η απαίτηση πλήρους και ατομικού ελέγχου ενός Δήμου επί μιας διαδημοτικής μορφής σύμπραξης θα καθιστούσε αδύνατη τέτοιου είδους σύμπραξη, η οποία εξ ορισμού απαιτεί την κοινή δράση περισσοτέρων.

37. Ο Brutélé αναφέρεται μόνον επικουρικώς στην πλήρωση του πρώτου κριτηρίου Teckal, επικαλούμενος, ιδίως, την απόφαση C-295/05, Asemfo (Συλλογή 2007, σ. Ι-2999, σκέψεις 57 επ.). Κατ’ αρχάς, ο Brutélé υποστηρίζει ότι τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ καθώς και οι αρχές της ισότητας, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διαφάνειας πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι, κατ’ αρχήν, δεν αντίκεινται στην προσχώρηση ενός Δήμου, χωρίς πρόσκληση υποβολής προσφορών, σε αμιγώς διαδημοτική σύμπραξη, χωρίς οποιαδήποτε συμμετοχή ιδιωτικού κεφαλαίου, η οποία συστάθηκε ιδίως για την πραγματοποίηση συγκεκριμένων σκοπών δημοτικού και γενικού συμφέροντος. Από τη σκέψη 48 της αποφάσεως της 11ης Ιανουαρίου 2005, C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau (Συλλογή 2005, σ. Ι-1)· συνάγεται ότι οι Δήμοι έχουν τη δυνατότητα να εκπληρώνουν τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχουν με τα δικά τους μέσα. Η εφαρμογή των κανόνων του κοινοτικού δικαίου για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων επί των διαδημοτικών συμπράξεων θα ισοδυναμούσε όμως με εξαναγκασμό των δήμων να αναθέσουν σε εξωτερικούς φορείς την εκπλήρωση των καθηκόντων τους, στρεφόμενοι προς την αγορά. Το βελγικό δίκαιο παρέχει ρητώς στους Δήμους τη δυνατότητα να ιδρύουν διαδημοτικές συμπράξεις ( 13 ). Η σχέση μεταξύ του Δήμου και του συνεταιρισμού Brutélé δεν δημιουργήθηκε με σύμβαση, αλλά με προσχώρηση, που ρυθμίστηκε νομοθετικά και με το καταστατικό του Brutélé. Ο Brutélé έχει ως βάση μια αμιγώς διαδημοτική σύμπραξη, δεν είναι, σύμφωνα με το καταστατικό του, ανοικτός στο ιδιωτικό κεφάλαιο και εκπληρώνει τα καθήκοντα του προς το συμφέρον των δήμων. Ο σκοπός της συμπράξεως συνίσταται στο να τίθεται όσο το δυνατόν ευρύτερη επιλογή τηλεοπτικών προγραμμάτων στη διάθεση των χρηστών με τους καλύτερους όρους και στην ενδεχόμενη διεύρυνση της προσφοράς στη ραδιοφωνία και σε διάφορες υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών. Τέλος ο Brutélé προσθέτει ότι, εντός της διαδημοτικής συμπράξεως, ο Δήμος ασκεί, ιδίως με την εσωτερική δομή λήψεως αποφάσεων και τον αυτόνομο υπο-τομέα, τον επίμαχο εν προκειμένω ανάλογο έλεγχο προς εκείνο που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών.

38. Η Βελγική Κυβέρνηση θεωρεί ότι πρέπει να δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα. Ένας Δήμος μπορεί να προσχωρήσει, χωρίς πρόσκληση για υποβολή προσφορών, σε συνεταιρισμό όπως ο Brutélé, που απαρτίζεται αποκλειστικά από άλλους Δήμους και οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, προκειμένου να του μεταβιβάσει τη διαχείριση του οικείου δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης, γνωρίζοντας ότι ο συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων του μόνο με τα μέλη του και κατ’ απαλλαγήν τους και ότι οι σχετικές αποφάσεις λαμβάνονται από το διοικητικό συμβούλιο και τα τομεακά συμβούλια εντός των ορίων των εξουσιών που αυτό τους αναθέτει, τα οποία είναι καταστατικά όργανα απαρτιζόμενα από εκπροσώπους των δημοσίων αρχών και αποφαινόμενα κατά πλειοψηφία.

39. Ο Brutélé, που δεν είναι ανοικτός στο ιδιωτικό κεφάλαιο, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως τρίτος σε σχέση με τον Δήμο. Η παραχώρηση του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης δεν έγινε, συνεπώς, προς εξωτερικό φορέα, αλλά διατήρησε τον εσωτερικό της χαρακτήρα.

40. Τα υπόλοιπα προδικαστικά ερωτήματα απορρέουν αποκλειστικά από το γεγονός ότι η διαδημοτική σύμπραξη είναι μια μορφή συνεργασίας, η οποία, εκ φύσεως, ενώνει διαφόρους Δήμους που συμπράττουν μεταξύ τους. Από την άποψη αυτή πρέπει να υπογραμμιστεί ότι οι αποκεντρωμένες διοικήσεις έχουν τη δυνατότητα να επιλέξουν τη συνεργασία για να εξασφαλίσουν αποτελεσματική διαχείριση. Πρόκειται, μεταξύ άλλων, για τη συνεργασία μεταξύ μικρών και μεγαλύτερων οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως. Όσον αφορά τους μικρότερους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως, ανακύπτει συχνά η εν προκειμένω υφιστάμενη ανάγκη να υλοποιήσουν έργα ευρύτερου χαρακτήρα, μέσω μιας αντίστοιχης διοικητικής διαρθρώσεως. Για να κριθεί πώς πρέπει να οργανώνονται εσωτερικά και να ελέγχονται τέτοιες συνεργασίες οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, πρέπει να ληφθούν υπόψη η νομοθεσία και η πρακτική των εκάστοτε διοικήσεων των κρατών μελών. Υπάρχει, συναφώς, ποικιλία υποδειγμάτων εσωτερικής οργανώσεως και ελέγχου. Από το γεγονός ότι μια σύμπραξη λαμβάνει υπόψη, στο επίπεδο του ελέγχου, το διαφορετικό μέγεθος των συνεργαζομένων οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως δεν μπορεί να συναχθεί ότι δεν υφίσταται έλεγχος ανάλογος προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών. Εξάλλου, από τη φύση των διαδημοτικών συμπράξεων προκύπτει ότι, στο πλαίσιό τους, δεν αποφασίζει ένας Δήμος μόνος του, αλλά λαμβάνονται αποφάσεις κατά πλειοψηφία, και μάλιστα προς επιδίωξη του κοινού σκοπού. Ένας έλεγχος που διενεργείται βάσει αποφάσεων που έχουν ληφθεί κατά πλειοψηφία πρέπει να χαρακτηρίζεται ως «ανάλογος έλεγχος» κατά την έννοια της νομολογίας. Όσον αφορά τον Δήμο Uccle, που εκπροσωπείται στα όργανα του Brutélé με τους αντιπροσώπους του, πρέπει, συνεπώς, να γίνει δεκτό ότι ασκεί επί του Brutélé έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών.

41. Η Γερμανική Κυβέρνηση φρονεί ότι, σε περίπτωση όπως η προκείμενη, αποκλείεται εξ ορισμού η εφαρμογή των αρχών και των κανόνων περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, διότι πληρούνται και τα δύο κριτήρια Teckal. Σε περίπτωση πλειονότητας δημοσίων αρχών, τα κριτήρια αυτά έχουν την έννοια ότι, όταν η αναθέτουσα αρχή έχει, από κοινού με άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, την κυριότητα της εταιρίας που αναδείχθηκε ανάδοχος, δεν μπορεί, από αυτή την από κοινού εκ μέρους διαφόρων δημοσίων αρχών ασκούμενη εξουσία, να συναχθεί αποδυνάμωση του ελέγχου. Είναι, παραδείγματος χάριν, δυνατόν περισσότεροι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως να ιδρύσουν και να «εκμεταλλεύονται» από κοινού από οργανωτικής απόψεως ενιαίες υπηρεσίες, και θα ήταν εσφαλμένο σε τέτοιες περιπτώσεις να θεωρηθεί ότι ο έλεγχος κάθε οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως ελλείπει ή δεν είναι πλήρης. Το γερμανικό δίκαιο οργανώσεως της διοικήσεως προσφέρει πολλά σχετικά παραδείγματα· έτσι, οι ανώτατες οικονομικές διευθύνσεις («Oberfinanzdirektionen») αποτελούν τόσο ομοσπονδιακές υπηρεσίες, όσο και υπηρεσίες του ομόσπονδου κράτους. Σε ορισμένα ομόσπονδα κράτη υπάρχουν διοικητικές αρχές της περιφέρειας που αποτελούν συγχρόνως υπηρεσίες της περιφέρειας και κατώτερες κρατικές αρχές του ομόσπονδου κράτους. Ορισμένα ομόσπονδα κράτη, όπως το Βρανδεμβούργο και το Βερολίνο, διαθέτουν κοινό Oberverwaltungsgericht (δευτεροβάθμιο διοικητικό δικαστήριο). Θα ήταν εσφαλμένο να θεωρηθεί ότι ελλείπει ή δεν είναι πλήρης ο έλεγχος του οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως επί τέτοιων αρχών, τις οποίες διαχειρίζονται από κοινού περισσότεροι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως. Ομοίως, «από κοινού ασκούμενος», αλλά εκ του λόγου αυτού όχι λιγότερο αποτελεσματικός, είναι ο έλεγχος του αναδόχου που ανήκει σε περισσότερα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Αυτό συμβαίνει στην περίπτωση του Brutélé, διότι συμμετέχουν μόνο Δήμοι, οι οποίοι ασκούν από κοινού τις ελεγκτικές εξουσίες τους, όπως επί μιας (κοινής) υπηρεσίας.

42. Η συναγωγή, από το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή πρέπει να ασκεί τον έλεγχο του αναδόχου από κοινού με άλλες δημόσιες αρχές, του συμπεράσματος ότι ο έλεγχος είναι «ανεπαρκής» και είναι εφαρμοστέα η νομοθεσία περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων θα επηρέαζε σημαντικά το απαραίτητο πεδίο οργανωτικής ελευθερίας των διαδημοτικών συμπράξεων. Στην περίπτωση αυτή, η επιλογή μιας τέτοιας μορφής διαδημοτικής συμπράξεως θα γινόταν πάντοτε με την επιφύλαξη της διαδικασίας προσκλήσεως για υποβολή προσφορών. Με τον τρόπο αυτό, η διαδημοτική σύμπραξη, ως μορφή οργανώσεως δημοσίων καθηκόντων, θα βρισκόταν σαφώς σε δυσμενέστερη θέση σε σχέση προς την εκπλήρωση των καθηκόντων αυτών με αυτοδιοίκηση, που ουδέποτε επιφέρει την εφαρμογή της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Η νομοθεσία περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων θα ασκούσε, με τον τρόπο αυτό, μια παράλογη πίεση στους Δήμους, αποτρέποντάς τους από ενδεχόμενες συμπράξεις με άλλους Δήμους. Δεν είναι όμως αυτός ο σκοπός της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Αντιθέτως, η νομοθεσία περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων εφαρμόζεται μόνον όταν ο Δήμος απευθύνεται στην αγορά για την εκπλήρωση των καθηκόντων του.

43. Τέλος, η Γερμανική Κυβέρνηση επισημαίνει ότι το δικαίωμα τοπικής αυτοδιοίκησης προστατεύεται, σε ευρωπαϊκό επίπεδο, με τον Ευρωπαϊκό Χάρτη της Τοπικής Αυτονομίας ( 14 ). Περιλαμβάνει το δικαίωμα των δήμων να εκπληρώνουν την αποστολή τους με αυτοδιοίκηση και να συμμετέχουν επίσης σε διαδημοτική σύμπραξη, χωρίς να πρέπει προηγουμένως να προσφύγει στον «ανταγωνισμό».

44. Η Ολλανδική Κυβέρνηση προτείνει να δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα. Επί του δευτέρου ερωτήματος πρέπει, υπό το πρίσμα του πρώτου εκ των δύο κριτηρίων της αποφάσεως Teckal και της συνακόλουθης νομολογίας καθώς και των στοιχείων της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, να επισημανθεί ότι, όσον αφορά τον Brutélé, οι Δήμοι και οι ενώσεις δήμων που μετέχουν σε αυτόν είναι σε θέση να ασκήσουν καθοριστική επιρροή. Αυτό αποδεικνύεται από το γεγονός ότι διαθέτουν από κοινού το σύνολο του κεφαλαίου, ενώ το ιδιωτικό κεφάλαιο έχει αποκλειστεί. Η ύπαρξη καθοριστικής επιρροής επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι οι Δήμοι και οι ενώσεις δήμων εξουσιάζουν πλήρως τα όργανα λήψεως αποφάσεων του Brutélé, διότι αυτά απαρτίζονται από δικούς τους εκπροσώπους. Με τον τρόπο αυτό, οι Δήμοι και οι ενώσεις δήμων είναι σε θέση να ασκούν καθοριστική επιρροή τόσο επί των στρατηγικών στόχων, όσο και επί σημαντικών αποφάσεων, όπως π.χ. επί του καθορισμού των τιμολογίων. Ο Brutélé δεν διαθέτει κανενός είδους αυτονομία και, κατά συνέπεια, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως τρίτος σε σχέση με τους Δήμους και τις ενώσεις δήμων. Επί του τρίτου ερωτήματος πρέπει να επισημανθεί ότι, όσον αφορά τον «ανάλογο έλεγχο προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών», αρκεί ο έλεγχος να ασκείται από κοινού από τους οικείους Δήμους και ενώσεις δήμων.

IV — Νομική εκτίμηση

45. Δεδομένου ότι με τα υποβληθέντα ερωτήματα τίθενται διαφορετικές πτυχές του ιδίου ζητήματος, θα εξετάσω όλα τα ερωτήματα από κοινού.

46. Το ερώτημα που ανακύπτει είναι κατά πόσον η προσχώρηση ενός δήμου, όπως ο Δήμος, σε αμιγώς διαδημοτικό συνεταιρισμό, όπως ο Brutélé, και η συνακόλουθη μεταβίβαση της διαχειρίσεως του δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης σε αυτόν τον συνεταιρισμό πρέπει να θεωρηθεί ως παραχώρηση εκμεταλλεύσεως, που διέπεται από τις αρχές του κοινοτικού δικαίου περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ή πρόκειται για περίπτωση οιονεί εσωτερικής εκπληρώσεως καθηκόντων, και συνεπώς δεν χρειάζεται πρόσκληση για υποβολή προσφορών. Τα ζητήματα που απασχολούν το αιτούν δικαστήριο αφορούν ιδίως τις εσωτερικές δομές λήψεως αποφάσεων: δηλαδή, αφενός, αποφάσεις των καταστατικών οργάνων, όπως το διοικητικό συμβούλιο και τα τομεακά συμβούλια και, αφετέρου, αποφάσεις που, κατ’ ουσίαν, δεν είναι ατομικές, αλλά λαμβάνονται κατά πλειοψηφία. Τέτοιες δομές λήψεως αποφάσεων μπορούν να είναι σύμφωνες με το κριτήριο του «ανάλογου ελέγχου προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών», που έχει θέσει η νομολογία;

47. Το αιτούν δικαστήριο θεωρεί ότι ο έλεγχος επί του συνεταιρισμού και των αποφάσεών του ασκείται συλλογικά από τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως μέσω των οργάνων που προβλέπει το καταστατικό του συνεταιρισμού, ο οποίος έτσι έχει κάποια αυτοτέλεια έναντι των μελών του. Με τον τρόπο αυτό δεν υφίσταται «ανάλογος έλεγχος προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών» και για τον λόγο αυτό το αιτούν δικαστήριο τείνει να θεωρήσει βάσιμο τον πρώτο λόγο ακυρώσεως.

48. Προς τον σκοπό διαρθρώσεως των ερωτημάτων, πρέπει εξαρχής να σημειωθεί ότι, όπως έχει ορθά επισημάνει το αιτούν δικαστήριο, κατά πάγια νομολογία, καμία από τις κοινοτικές οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων ( 15 ) δεν έχει εφαρμογή στην περίπτωση παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας ( 16 ) ( 17 ). Το γεγονός ότι η περίπτωση της διαφοράς της κύριας δίκης αποτελεί παραχώρηση υπηρεσίας και όχι σύμβαση παροχής υπηρεσιών επιβεβαιώνεται από το ότι ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης δεν καταβάλλει το αντάλλαγμα για την εκπληρωθείσα παροχή, αλλά η αντιπαροχή συνίσταται στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως της ιδίας παροχής ( 18 ), πράγμα με το οποίο συνδέεται η ανάληψη του επιχειρηματικού κινδύνου ( 19 ).

49. Δεδομένου ότι, κατά τον χρόνο των κρίσιμων για τη διαφορά της κύριας δίκης πραγματικών περιστατικών, δεν υφίστατο οδηγία για το συντονισμό των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεως παραχωρήσεως δημόσιας υπηρεσίας ( 20 ), οι συνέπειες του κοινοτικού δικαίου για τη σύναψη τέτοιων συμβάσεων παραχωρήσεως πρέπει να εξακολουθήσουν να εξετάζονται αποκλειστικά υπό το πρίσμα του πρωτογενούς δικαίου και, ειδικότερα, των θεμελιωδών ελευθεριών τις οποίες προβλέπει η Συνθήκη ΕΚ ( 21 ).

50. Κατά συνέπεια, η σύναψη συμβάσεων παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών υπόκειται στις επιταγές ίσης μεταχειρίσεως και διαφάνειας ( 22 ), ιδίως όσον αφορά την απαγόρευση εμμέσων διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, σύμφωνα με τα άρθρα 12 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ ( 23 ), που καθιστούν, κατά κανόνα, απαραίτητη την πρόσκληση για υποβολή προσφορών.

51. Εξαίρεση για την περίπτωση «οιονεί εσωτερικής εκπληρώσεως καθηκόντων» ( 24 ) υφίσταται, σύμφωνα με τη νομολογία, η οποία άρχισε με την προαναφερθείσα απόφαση Teckal ( 25 ) και, στη συνέχεια, αναπτύχθηκε περαιτέρω ( 26 ) και εφαρμόστηκε για όλες τις κοινοτικές διατάξεις στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή των συμβάσεων παραχωρήσεως δημοσίων υπηρεσιών ( 27 ), όταν πρόκειται για διαδικασία διαμορφωμένη κατά τρόπον ώστε να αποτελεί σχεδόν μέτρο εσωτερικής διαχειρίσεως ( 28 ). Από τα προαναφερθέντα προκύπτει ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η προσφυγή στον ανταγωνισμό δεν είναι υποχρεωτική, έστω και αν ο αντισυμβαλλόμενος είναι νομικώς διακριτός φορέας σε σχέση με την αναθέτουσα αρχή, όταν πληρούνται δύο προϋποθέσεις: αφενός, η δημόσια αρχή, που αποτελεί την αναθέτουσα αρχή, πρέπει να ασκεί επί του διακριτού αυτού φορέα έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες και, αφετέρου, ο φορέας αυτός πρέπει να ασκεί το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητάς του με τον ή τους δημοσίους οργανισμούς στους οποίους ανήκει ( 29 ).

A — Το πρώτο κριτήριο Teckal

52. Χρήζει όμως αναλύσεως η πρώτη προϋπόθεση και συγκεκριμένα η άσκηση «ελέγχου ανάλογου προς εκείνον που ασκείται επί των ιδίων υπηρεσιών».

1. Ο αποκλεισμός των επιχειρήσεων μικτής οικονομίας

53. Από την πάγια νομολογία μετά την απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau ( 30 ) προκύπτει σαφώς ότι οι επιχειρήσεις μικτής οικονομίας δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να θεωρηθούν ως οργανισμός επί του οποίου ασκείται έλεγχος ανάλογος προς εκείνον που ασκείται επί των ιδίων υπηρεσιών, και μάλιστα ανεξαρτήτως της κατά μειοψηφία διαμορφώσεως της συμμετοχής του ιδιωτικού κεφαλαίου ( 31 ). Αρκεί το άνοιγμα στο ιδιωτικό κεφάλαιο, έστω και αν η συμμετοχή του δεν έχει (ακόμη) πραγματοποιηθεί ( 32 ). Πρέπει να ληφθεί υπόψη ακόμη και η μεταβίβαση εταιρικών μεριδίων προς ιδιώτες που έλαβε χώρα λίγο μετά την ανάθεση ( 33 ).

54. Σε περιστάσεις όπως αυτές της διαφοράς της κύριας δίκης είναι σαφές ότι, όσον αφορά το ζήτημα του ιδιωτικού κεφαλαίου, πρέπει να δοθεί αρνητική απάντηση. Δεν υφίσταται κανενός είδους συμμετοχή ιδιωτικού κεφαλαίου και, επιπλέον, ο Brutélé δεν είναι ανοικτός στο ιδιωτικό κεφάλαιο.

2. Περαιτέρω κρίσιμες περιστάσεις

55. Από τη νομολογία όμως προκύπτει ότι η διαπίστωση της ελλείψεως και της απαγορεύσεως συμμετοχής ιδιωτικού κεφαλαίου δεν αρκεί σε κάθε περίπτωση για την πλήρωση του κριτηρίου Teckal περί «ασκήσεως ελέγχου αναλόγου προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών» ( 34 ). Υπό το πρίσμα αυτό πρέπει, προφανώς, να ερμηνευθούν και τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου.

56. Από ορισμένες εκ των αποφάσεων που έχουν ασχοληθεί με το πρώτο από τα δύο κριτήρια Teckal προκύπτει ότι «πρέπει να ληφθεί υπόψη το σύνολο των ασκούντων επιρροή νομοθετικών διατάξεων και πραγματικών περιστατικών» ( 35 ). «Από την εξέταση πρέπει να προκύψει ότι η συγκεκριμένη ανάδοχος εταιρία υπόκειται σε έλεγχο που επιτρέπει στην παραχωρούσα δημόσια αρχή να επηρεάζει τις αποφάσεις της εν λόγω εταιρίας» ( 36 ).

57. Συγκεκριμένα, από την απόφαση Parking-Brixen προκύπτει το είδος των κριτηρίων που μπορούν να είναι, ως προς το ζήτημα αυτό, καθοριστικά: η μετατροπή σε ανώνυμη εταιρία, η διεύρυνση του εταιρικού σκοπού, η υποχρεωτική, μετά σύντομο χρονικό διάστημα, επένδυση ξένων κεφαλαίων στην εταιρία, η σημαντική διεύρυνση του κατά τόπον πεδίου δραστηριοτήτων και oι ευρείες εξoυσίες πoυ παρέχovται στo διoικητικό συμβoύλιo, θεωρούμενα στο σύνολό τους, οδήγησαν, με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο στην κρίση ότι η εν λόγω εταιρία είχε αποκτήσει έναν προσανατολισμό προς την αγορά και ένα περιθώριο αυτονομίας που απέκλειαν να θεωρηθεί ότι η παραχωρούσα δημόσια αρχή ασκεί επί του προς ον η παραχώρηση φορέα έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών ( 37 ).

58. Κρίσιμα, συνεπώς, για την απάντηση του αντίστοιχου ερωτήματος στην υπόθεση Parking Brixen ήταν, προφανώς, δύο βασικά κριτήρια: τόσο ο βαθμός προσανατολισμού προς την αγορά, όσο και ο βαθμός αυτονομίας ( 38 ) του προς ον η παραχώρηση οργανισμού. Τα κριτήρια αυτά συμφωνούν με την απόφαση Teckal, που ανέφερε επίσης, ως κριτήριο, στην σκέψη 51, την υπάρχουσα ή ελλείπουσα αυτονομία του οικείου οργανισμού, όσον αφορά τη λήψη αποφάσεων, σε σχέση με τον (τους) δημόσιο(ους) φορέα(είς) ( 39 ).

59. Με τη μέχρι σήμερα όμως, νομολογία του για τα κριτήρια Teckal, το Δικαστήριο σε λίγες μόνον περιπτώσεις επέστησε την προσοχή σε τέτοιες περαιτέρω περιστάσεις. Στις δύο προαναφερθείσες υποθέσεις, Parking Brixen και Carbotermo και Consorzio Alisei, συνέτρεχαν περισσότερες από τις περιστάσεις αυτές, μία μόνον εκ των οποίων ήταν η παροχή εκτεταμένων ή σημαντικών εξουσιών στο διοικητικό συμβούλιο.

60. Στην απόφαση Parking Brixen το Δικαστήριο θεώρησε ότι η Stadtwerke Brixen AG έφθασε σε ένα βαθμό προσανατολισμού προς την αγορά που δυσκόλευε τον έλεγχο εκ μέρους του Δήμου και επικαλέστηκε σχετικά συνολικώς πέντε λόγους ( 40 ), μεταξύ των οποίων την υποχρεωτική, μετά σύντομο χρονικό διάστημα, επένδυση ξένων κεφαλαίων στην εταιρία και τη διεύρυνση του κατά τόπον πεδίου δραστηριοτήτων της εταιρίας σε όλη την ιταλική επικράτεια και στο εξωτερικό ( 41 ).

61. Στην απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei, ουσιώδες στοιχείο αποτέλεσε το γεγονός ότι η δυνητική επιρροή του οικείου ιταλικού Δήμου Busto Arsizio στις αποφάσεις της εταιρίας AGESP SpA, που παρείχε διαφόρων ειδών κοινωφελείς υπηρεσίες, ασκείτο μέσω μιας μεσολαβούσας εταιρίας holding ( 42 ). Το Δικαστήριο έκρινε σχετικώς ότι η παρέμβαση ενός τέτοιου διαμεσολαβητή μπορεί, ανάλογα με τις περιστάσεις της υποθέσεως, να αποδυναμώσει τον έλεγχο που ενδέχεται να ασκήσει η αναθέτουσα αρχή σε μια ανώνυμη εταιρία λόγω της απλής συμμετοχής της εν λόγω αρχής στο κεφάλαιο της εταιρίας ( 43 ).

62. Κατά συνέπεια, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, στις υποθέσεις αυτές, συνέτρεχαν περισσότερες ειδικές περιστάσεις και, επομένως, έγινε συνολική θεώρηση ( 44 ).

3. Η αμιγώς διαδημοτική σύμπραξη απαλλάσσεται όχι βέβαια εκ των προτέρων, αλλά κατά κανόνα, της υποχρεώσεως προσκλήσεως για υποβολή προσφορών

63. Πολλά όμως στοιχεία συνηγορούν υπέρ της απόψεως ότι οι καταστάσεις που οδήγησαν στις αποφάσεις Parking Brixen και Carbotermo και Consorzio Alisei αποτελούν ειδικές περιπτώσεις, στις οποίες το Δικαστήριο θεώρησε ότι υπήρξε υπέρβαση ορίου και ότι η μετάθεση καθηκόντων γενικού συμφέροντος σε οργανισμό αμιγούς συμπράξεως δημοσίων φορέων, χωρίς οποιαδήποτε συμμετοχή ιδιωτικού κεφαλαίου, πρέπει να θεωρηθεί ότι απαλλάσσεται όχι βέβαια εκ των προτέρων ( 45 ), αλλά κατ’ αρχήν, της υποχρεώσεως προσκλήσεως για υποβολή προσφορών. Υπέρ της απόψεως αυτής συνηγορούν τα γενικότερα πλαίσια και οι εξελίξεις της νομολογίας του Δικαστηρίου που εκτίθενται στη συνέχεια.

64. Η προαναφερθείσα απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei, στην οποία περαιτέρω περιστάσεις οδηγούσαν στο να θεωρηθεί ότι η εν λόγω περίπτωση δεν μπορούσε να χαρακτηριστεί ως απαλλασσόμενη της υποχρεώσεως προσκλήσεως για υποβολή προσφορών, αναφέρει επί λέξει: «Το ότι η αναθέτουσα αρχή κατέχει εξ ολοκλήρου, είτε μόνη της είτε από κοινού με άλλες δημόσιες αρχές, το κεφάλαιο μιας αναδόχου εταιρίας, μολονότι δεν αποτελεί καθοριστικό στοιχείο, μαρτυρεί ότι η εν λόγω αναθέτουσα αρχή ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες, κατά την έννοια της σκέψεως 50 της προαναφερθείσας αποφάσεως Teckal» ( 46 ).

65. Aπό τις επόμενες σκέψεις της αποφάσεως Carbotermo και Consorzio Alisei καθίσταται σαφές ότι με τον περιορισμό «μολονότι δεν αποτελεί καθοριστικό στοιχείο» νοούνται οι προαναφερθείσες περαιτέρω περιστάσεις, και συγκεκριμένα: η αποδυνάμωση του ελέγχου με τη μεσολάβηση εταιρίας holding, έστω και αν το κεφάλαιο της τελευταίας ανήκει κατά ποσοστό 99,98 % στον επίδικο οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης, καθώς και οι εκτεταμένες εξουσίες των διοικητικών συμβουλίων τόσο της holding όσο και της ιδρυθείσας από αυτή ανώνυμης εταιρίας, για την ανάθεση στην οποία πρόκειται ( 47 ). Κατά την άποψη του Δικαστηρίου, τα αντίστοιχα καταστατικά δεν εξασφαλίζουν στον οικείο Δήμο καμία εξουσία ελέγχου ή ιδιαίτερου δικαιώματος ψήφου για τον περιορισμό της ελευθερίας δράσεως που αναγνωρίζεται στα διοικητικά αυτά συμβούλια. Ο έλεγχος που ασκεί ο Δήμος στις δύο αυτές εταιρίες περιορίζεται κυρίως στην έκταση του ελέγχου που αναγνωρίζει το εταιρικό δίκαιο στην πλειοψηφία των εταίρων, γεγονός που ελαττώνει αισθητά την εξουσία του να επηρεάζει τις αποφάσεις των εν λόγω εταιριών ( 48 ).

66. Αντιθέτως, από τη νεότερη απόφαση Asemfo προκύπτει ότι στην περίπτωση αμιγώς διαδημοτικής συμπράξεως πρέπει, κατά κανόνα, να θεωρείται ότι πληρούται το πρώτο κριτήριο Teckal —«άσκηση ελέγχου αναλόγου προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών»— και, συνεπώς, παρέλκει, κατά κανόνα, η περαιτέρω ανάλυση των εσωτερικών δομών λήψεως αποφάσεων και των σχέσεων πλειοψηφίας. Τούτο δε διότι το προπαρατεθέν απόσπασμα ( 49 ) της αποφάσεως Carbotermo και Consorzio Alisei επανελήφθη, ελαφρώς τροποποιημένο, στη σκέψη 57 της μεταγενέστερης αποφάσεως Asemfo. Η φράση «μολονότι δεν αποτελεί καθοριστικό στοιχείο» της αποφάσεως Carbotermo και Consorzio Alisei αντικαταστάθηκε, στην απόφαση Asemfo, με τις λέξεις «κατ’ αρχήν». ’Ετσι το «[…] μολονότι δεν αποτελεί καθοριστικό στοιχείο, μαρτυρεί ότι […]»μετατράπηκε σε«[…] αποτελεί κατ’ αρχήν ένδειξη για το ότι […]».

67. Όλα οδηγούν, συνεπώς, στο συμπέρασμα ότι, όταν η δημόσια αναθέτουσα ή παραχωρούσα αρχή κατέχει εξ ολοκλήρου, είτε μόνη της είτε από κοινού με άλλες δημόσιες αρχές ( 50 ), το κεφάλαιο ενός αναδόχου ή του προς ον η παραχώρηση οργανισμού, αυτό μαρτυρεί, κατά κανόνα, ότι η αρχή αυτή ασκεί, κατά την έννοια της σκέψεως 50 της αποφάσεως Teckal, επί του εν λόγω οργανισμού έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών. Ο κανόνας αυτός μπορεί, βέβαια, να ανατραπεί ( 51 ), όπως καταδείχθηκε ( 52 ), μόνον εφόσον συντρέχουν ειδικές περιστάσεις.

4. Κριτήρια λεπτομερούς αναλύσεως της εξουσίας ελέγχου

68. Στο μέτρο που το ζήτημα της εξουσίας ελέγχου μεμονωμένων δημοσίων οργανισμών, στο πλαίσιο συμπράξεων που απαρτίζονται αποκλειστικά από δημόσιους οργανισμούς, παίζει ρόλο στην κρίσιμη εν προκειμένω νομολογία του Δικαστηρίου, επισημαίνονται τα ακόλουθα.

69. Η υπόθεση Teckal αφορούσε μια περίπτωση διαδημοτικής συμπράξεως ( 53 ), στην οποία αντιμετωπίστηκε το ζήτημα του ελέγχου υπό το πρίσμα του μεγέθους των μεριδίων συμμετοχής: επρόκειτο συγκεκριμένα για κοινοπραξία που δημιούργησαν 45 κοινότητες της Reggio Emilia, στην οποία μετείχε με ποσοστό 0,9 % η κοινότητα του Viano, την οποία αφορούσε η συγκεκριμένη διαφορά. Ο γενικός εισαγγελέας Γ. Κοσμάς επισήμανε σχετικά ότι «θεωρώ απίθανο […] να μπορεί να υποστηριχθεί ότι η κοινότητα του Viano ασκεί σ’ αυτή την κοινοπραξία έλεγχο που ομοιάζει με τον έλεγχο που ασκεί μία οντότητα σε εσωτερικό της όργανο» ( 54 ). Η απόφαση αυτή σιωπά επί του θέματος αυτού, και συγκεκριμένα η διατύπωση του κριτηρίου του ελέγχου στη σκέψη 50 ( 55 ) δεν αναφέρεται σε αυτή την πλευρά του ζητήματος. Πρέπει, εντούτοις, να επισημανθεί ότι, σε κάθε περίπτωση, το Δικαστήριο, με την απόφαση αυτή, δεν έδωσε εκ των προτέρων αρνητική απάντηση στο ερώτημα σχετικά με την εξουσία ελέγχου μιας κοινότητας με σχετικά μικρό εταιρικό μερίδιο και αριθμό ψήφων και, με τον τρόπο αυτό, άφησε στο αιτούν δικαστήριο τη δυνατότητα να αποφανθεί ότι το κριτήριο του ελέγχου πληρούται στη διαφορά της κύριας δίκης.

70. Εν τω μεταξύ, το 2005, δόθηκε, βέβαια, με την απόφαση Coname, αντίθετη απάντηση στο ζήτημα αυτό, διότι κρίθηκε ανεπαρκής η συμμετοχή στο εταιρικό κεφάλαιο με ποσοστό 0,97 % ( 56 ).

71. Με την απόφαση όμως Asemfo κατέστη σαφές ότι το μέγεθος της συμμετοχής συγκεκριμένου δημόσιου φορέα σε μια σύμπραξη δημοσίων φορέων δεν μπορεί να αποτελεί (πλέον) ένδειξη της δυνατότητας ασκήσεως ελέγχου. Το Δικαστήριο διευκρίνισε ρητώς ότι ακόμη και μια τόσο μικρή συμμετοχή, όπως π.χ. 0,25 % του κεφαλαίου μιας τέτοιας συμπράξεως (το 1 % του κεφαλαίου κατείχαν τέσσερις αυτόνομες κοινότητες, που διέθεταν εκάστη μία μετοχή), δεν αποκλείει τη δυνατότητα να θεωρηθεί ότι υφίσταται «οιονεί εσωτερική εκπλήρωση καθηκόντων» σε σχέση με όλους τους μετέχοντες οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης ( 57 ).

72. Εκτός αυτού, αξιοπρόσεκτο στη διαφορά της κύριας δίκης που οδήγησε στην προαναφερθείσα απόφαση Asemfo είναι το γεγονός ότι η εξουσία ελέγχου του οργανισμού στον οποίο έχουν ανατεθεί οι επίδικες εργασίες ανήκει προφανώς στην κεντρική κρατική διοίκηση, που είναι ο κύριος κάτοχος μεριδίων συμμετοχής, και όχι στις τέσσερις αυτόνομες κοινότητες, οι οποίες κατείχαν από κοινού το 1 % του κεφαλαίου ( 58 ). Το γεγονός αυτό δεν εμπόδισε το Δικαστήριο να θεωρήσει ότι το πρώτο κριτήριο Teckal πληρούται όχι μόνο για το ισπανικό κράτος, αλλά ρητώς και για τις αυτόνομες κοινότητες που κατέχουν τμήμα του κεφαλαίου ( 59 ). Δεν προκύπτει όμως από την απόφαση, όσον αφορά το ζήτημα του ελέγχου που ασκούν οι αυτόνομες κοινότητες, κατά πόσον πρόκειται για νέο προσανατολισμό της νομολογίας ή, αντίθετα, κατά πόσον ήταν κρίσιμες οι ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως, πράγμα που τεκμαίρεται ( 60 ). Σε κάθε περίπτωση καθίσταται σαφές ότι δεν πρέπει να υπερεκτιμάται το ζήτημα του εσωτερικού ελέγχου και της εξουσίας λήψεως αποφάσεων στις αμιγείς συμπράξεις δημοσίων φορέων.

73. Από τη διευκρίνιση της νομολογίας σχετικά με το μέγεθος των μεριδίων συμμετοχής προκύπτει συστηματικά ( 61 ), όπως και από τη χρήση του πληθυντικού αριθμού στη διατύπωση του δεύτερου κριτηρίου Teckal —«αν το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον ή τους οργανισμούς που το ελέγχουν»— προκύπτει γραμματικά ( 62 ), ότι δεν χρειάζεται πλήρης ατομική εξουσία ελέγχου του οικείου δημοσίου φορέα, αλλά αρκεί η συλλογική και πλειοψηφική εξουσία ελέγχου ( 63 ).

74. Αποφασιστικό θα έπρεπε να είναι το κατά πόσον οι συμμετέχοντες δημόσιοι φορείς ως σύνολο έχουν τον έλεγχο του εν λόγω προσώπου, εν προκειμένω του συνεταιρισμού Brutélé, ή κατά πόσον ο συνεταιρισμός αυτός ενεργεί ελεύθερος από τον κοινό αυτό έλεγχο.

5. Ενδιάμεσο συμπέρασμα

75. Από τη νομική ανάλυση προέκυψε σαφώς ότι η αμιγώς διαδημοτική σύμπραξη θα πρέπει, κατά κανόνα, να είναι δυνατή χωρίς υποχρέωση προσκλήσεως για υποβολή προσφορών, εφόσον δεν συντρέχουν διάφορες ειδικές περιστάσεις ενδεικτικές του γεγονότος ότι η έκταση του προσανατολισμού προς την αγορά και της ανεξαρτησίας του διαδημοτικού οργανισμού υπερέβη τα όρια της διαδημοτικής συμπράξεως που είναι ουδέτερη από πλευράς συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και αποσκοπεί στην εκπλήρωση καθηκόντων γενικού συμφέροντος.

76. Μολονότι δεν έχει ακόμη, μέχρι σήμερα, επικρατήσει ασφάλεια δικαίου ( 64 ) σχετικά με την ακριβή οριοθέτηση κριτηρίων, όπως αυτά της «εκτάσεως του προσανατολισμού προς την αγορά» και της «εκτάσεως της ανεξαρτησίας» και, συνεπώς, δεν είναι σαφές πού ακριβώς βρίσκεται το όριο της διαδημοτικής συμπράξεως που είναι ουδέτερη από πλευράς δικαίου συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και αποσκοπεί στην εκπλήρωση καθηκόντων γενικού συμφέροντος, δεν υφίσταται καμία ένδειξη ότι η σύμπραξη στο πλαίσιο του Brutélé κινήθηκε εκτός των ορίων αυτών.

77. Η αξιολόγηση των περιστάσεων αυτών στη συγκεκριμένη περίπτωση εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια, εν προκειμένω δε στο αιτούν δικαστήριο. Στην προκειμένη περίπτωση μια τέτοια αξιολόγηση δεν θα έπρεπε να οδηγήσει σε διαπίστωση καμιάς από τις προαναφερθείσες υπερβάσεις ορίων. Τούτο δε διότι οι εσωτερικές δομές λήψεως αποφάσεων του Brutélé χαρακτηρίζονται από τη συλλογική επιρροή των συμμετεχόντων οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως μέσω της πλειοψηφικής αποφάσεως. Οι συμμετέχοντες οργανισμοί ασκούν την επιρροή τους όχι μόνο στη γενική συνέλευση, αλλά και στο διοικητικό συμβούλιο, το οποίο απαρτίζεται από εκπροσώπους των δήμων. Με τον τρόπο αυτό δίδεται επαρκής καταφατική απάντηση στο ερώτημα σχετικά με την εξουσία ελέγχου. Επιπροσθέτως, όσον αφορά τους υποτομείς, αναγνωρίζεται ακόμη μεγαλύτερο βάρος στις ατομικές αποφάσεις των δήμων. Ο προσανατολισμός του Brutélé προς την αγορά αφορά καθήκοντα γενικού συμφέροντος, όπως η καλωδιακή τηλεόραση, το τηλέφωνο και το διαδίκτυο και δεν παρέχει ενδείξεις ότι υπήρξε υπέρβαση του ορίου της ουδετερότητας όσον αφορά το δίκαιο συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, με όλη την ασάφεια των σχετικών κριτηρίων.

78. Κατά συνέπεια, όλα συνηγορούν υπέρ της απόψεως ότι, σε μια περίπτωση όπως η προκείμενη, υφίσταται σύμπραξη δημοσίων φορέων μη υπέχουσα υποχρέωση προσκλήσεως για υποβολή προσφορών.

79. Αντίθετα απ’ ό,τι υποστηρίζει η Coditel, δεν είναι εν προκειμένω κρίσιμο το γεγονός ότι ο Brutélé παρέχει σε εμπορική βάση τις υπηρεσίες του στους χρήστες και, συνεπώς, βρίσκεται αυτομάτως σε ανταγωνισμό ( 65 ) με άλλους ιδιώτες επιχειρηματίες.

6. Επί της αξίας της διαδημοτικής συμπράξεως

80. Έστω και αν, κατά την άποψή μου, τα προδικαστικά ερωτήματα έχουν ήδη απαντηθεί, θα ήθελα να υπογραμμίσω και πάλι, εν συντομία, το συμπέρασμα και, συγχρόνως, να αντιπαραθέσω την άποψή μου στα αντίθετα επιχειρήματα της Coditel και της Επιτροπής.

81. Το δίκαιο για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων είναι και παραμένει ένα από τα όργανα πολιτικής των κρατών μελών και των κοινοτικών οργάνων που ασκούν τη μεγαλύτερη επιρροή στη διαδικασία της ευρωπαϊκής ολοκλήρωσης ( 66 ). Το δυναμικό όμως αυτό δεν πρέπει να χρησιμοποιείται απερίσκεπτα, αλλά οι σκοποί του πρέπει να εναρμονίζονται με τις αξίες που χαρακτηρίζουν τους τομείς άλλων πολιτικών.

82. Εάν, όπως προτείνουν το αιτούν δικαστήριο, η Coditel και η Επιτροπή, απαιτείτο μια «εκτεταμένη αυτονομία λήψεως αποφάσεων» των οικείων δήμων, και μάλιστα υπό την έννοια της εκ μέρους των οικείων δήμων ασκήσεως «κυριαρχίας» επί της οικείας διαδημοτικής συμπράξεως (εν προκειμένω: κυριαρχίας επί του συνεταιρισμού), τότε θα καθίστατο πρακτικά, για το μέλλον, αδύνατη η διαδημοτική σύμπραξη. Τούτο δε διότι σημαντικό χαρακτηριστικό της πραγματικής συμπράξεως αποτελεί η ισότιμη διαμόρφωση των αποφάσεων, και όχι η κυριαρχία ενός μόνον από τους μετέχοντες στη σύμπραξη. Από τις απόψεις που υποστήριξαν η Coditel και η Επιτροπή κατά τη διαδικασία και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προκύπτει ότι τα κριτήρια που προτείνουν οι δύο αυτοί διάδικοι οδηγούν στην απαίτηση να μπορεί ένας μόνον οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης να ελέγχει κατ’ ουσίαν μόνος του τη σύμπραξη. Είναι προφανές ότι μια τέτοια περίπτωση δεν μπορεί πράγματι να χαρακτηρισθεί ως σύμπραξη ή συνεργασία.

83. Με τον τρόπο αυτό θα καθίστατο, όπως προαναφέρθηκε, πρακτικώς αδύνατη και αυτή ακόμη η αμιγώς διαδημοτική σύμπραξη. Οι συμπράττοντες, σε διαδημοτικό επίπεδο, οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης θα έπρεπε, στην περίπτωση αυτή, πάντοτε να υπολογίζουν ότι ενδεχομένως θα υποχρεωθούν να αναθέσουν τα καθήκοντά τους σε ιδιώτες τρίτους που υπέβαλαν καλύτερη προσφορά, πράγμα που θα ισοδυναμούσε με αναγκαστική ιδιωτικοποίηση υπηρεσιών που εμπίπτουν στο γενικό συμφέρον μέσω του δικαίου της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ( 67 ).

84. Μια τόσο στενή ερμηνεία του πρώτου κριτηρίου Teckal θα αναγνώριζε υπερβολική υπεροχή στους σκοπούς του δικαίου του ανταγωνισμού και, συγχρόνως, θα συνιστούσε υπερβολικά εκτεταμένη επέμβαση στα δικαιώματα αυτοδιοικήσεως των δήμων και, συνεπώς, και στην αρμοδιότητα των κρατών μελών ( 68 ).

85. Αυτό τονίζεται ορθά και από τις κυβερνήσεις που συμμετέχουν στην ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία. Το δικαίωμα της τοπικής αυτοδιοικήσεως δεν βρήκε την έκφρασή του μόνο στις νομοθεσίες των κρατών μελών, αλλά, όπως ορθά τόνισε η Γερμανική Κυβέρνηση, και στον Ευρωπαϊκό Χάρτη της Τοπικής Αυτονομίας ( 69 ) που υπογράφηκε από όλα τα κράτη μέλη της ΕΕ στο πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης και κυρώθηκε από την πλειοψηφία τους. Το άρθρο 263 ΕΚ καθιερώνει την Επιτροπή των Περιφερειών, αποτελούμενη από αντιπροσώπους των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και περιφερειακής διοίκησης. Η διάταξη αυτή, με τη δυνατότητα θεσμοθετημένης προβολής των απόψεων των δήμων και των περιφερειών, περιέχει και κάποια αναγνώριση της αυτονομίας. Τέλος, η Συνθήκη της Λισσαβώνας ( 70 ) τονίζει τον ρόλο της περιφερειακής και τοπικής αυτοδιοίκησης για την εθνική ταυτότητα των κρατών μελών που πρέπει να τυγχάνει σεβασμού.

86. Οι Δήμοι πρέπει μόνοι τους να αποφασίζουν εάν επιθυμούν να εκπληρώνουν τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχουν με τα δικά τους διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένοι να απευθύνονται σε εξωτερικούς οργανισμούς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες τους ( 71 ), ή εάν επιθυμούν να τα εκπληρώνουν με τη βοήθεια οργανισμού νομικώς διακεκριμένου από τους ίδιους ως αναθέτουσες ή παραχωρούσες αρχές. Εφόσον επιλέξουν τη δεύτερη λύση, είναι και πάλι ελεύθεροι είτε να περιοριστούν να εκπληρώσουν τα κατ’ ουσίαν ίδια ( 72 ) καθήκοντα υπό τον αποκλειστικό τους έλεγχο ή σε «αμιγή» σύμπραξη με άλλους δημόσιους φορείς, ασκώντας «έλεγχο ανάλογο προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών», οπότε αναστέλλεται σε μεγάλη έκταση η εφαρμογή του δικαίου των ενισχύσεων και της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ( 73 ), είτε να τα αντιμετωπίσουν με συμμετοχή ιδιωτικού κεφαλαίου ( 74 ) και/ή με εκτεταμένο προσανατολισμό προς την αγορά, συμμετέχοντας οι ίδιοι στον ανταγωνισμό, πράγμα που συνεπάγεται την απώλεια προνομίων ( 75 ). Τέλος, διαθέτουν τις περαιτέρω εναλλακτικές λύσεις της κλασικής αναθέσεως σε τρίτους ή της ιδιωτικοποιήσεως, περιπτώσεις στις οποίες, σε κάθε περίπτωση, ουδέν προνόμιο παρέχεται όσον αφορά το δίκαιο του ανταγωνισμού.

87. Η εκπλήρωση των ποικίλων παραδοσιακών ( 76 ) και νέων ( 77 ) καθηκόντων των δήμων —και γενικώς των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως— δεν είναι, και μάλιστα σε περιόδους λιτότητας, πάντοτε εύκολη, ιδίως για τους μικρότερους ( 78 ) μεταξύ αυτών. Εξάλλου, πολλά καθήκοντα, ιδίως στους τομείς του περιβάλλοντος και των συγκοινωνιών, δεν περιορίζονται στο δημοτικό επίπεδο ( 79 ). Αντιθέτως, η διαδημοτική σύμπραξη χωρίς συμμετοχή ιδιωτικού κεφαλαίου αποτελεί, λόγω των αποτελεσμάτων συνέργειας που επιφέρει, ένα συχνά χρησιμοποιούμενο σε πολλά κράτη μέλη τρόπο αποτελεσματικής και μη δαπανηρής εκπληρώσεως δημοσίων καθηκόντων ( 80 ).

Β — Το δεύτερο κριτήριο Teckal

88. Παρέλκει εν προκειμένω η αναλυτική εξέταση της δεύτερης προϋποθέσεως, δεδομένου ότι, σύμφωνα με όσα αναφέρει το αιτούν δικαστήριο, δεν γεννάται σχετικό ζήτημα ( 81 ).

V — Πρόταση

89. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την ακόλουθη απάντηση στα τρία προδικαστικά ερωτήματα του Conseil d’État: «Τα άρθρα 12 EΚ, 43 EΚ και 49 EΚ καθώς και οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των διακρίσεων και της διαφάνειας δεν απαγορεύουν στην άνευ προηγούμενης προσκλήσεως για υποβολή προσφορών προσχώρηση ενός Δήμου σε συνεταιρισμό, που συνοδεύεται από μεταβίβαση της διαχειρίσεως του δημοτικού δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης, εφόσον ο Δήμος αυτός ασκεί επί του συνεταιρισμού έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί επί των ιδίων υπηρεσιών του και ο συνεταιρισμός πραγματοποιεί το κύριο μέρος των δραστηριοτήτων του μόνο με τα μέλη του. Το γεγονός ότι ο συνεταιρισμός αυτός αποτελείται αποκλειστικά από Δήμους και ενώσεις δήμων (ή οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως) —χωρίς οποιαδήποτε συμμετοχή ιδιωτικού κεφαλαίου— αποτελεί, κατ’ αρχήν, ένδειξη ότι πληρούται η προϋπόθεση της ασκήσεως ελέγχου αναλόγου προς τον ασκούμενο επί των ιδίων υπηρεσιών. Υπό συνθήκες όπως αυτές της προκειμένης υποθέσεως, ο έλεγχος που ασκείται επί των καταστατικών οργάνων του συνεταιρισμού, που απαρτίζονται από εκπροσώπους των δήμων και των ενώσεων δήμων, μέσω των κατά πλειοψηφία λαμβανομένων αποφάσεων, πρέπει να θεωρηθεί ανάλογος προς τον έλεγχο που ασκείται επί των ιδίων υπηρεσιών.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.

( 2 ) Ο όρος «διαδημοτική σύμπραξη» ή «διαδημοτική συνεργασία» καλύπτει πολύ διαφορετικές μορφές διοικητικής συνεργασίας, τόσο τυπικής όσο και άτυπης νομικής μορφής (βλ. Schmidt T., O., Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts, Tübingen, 2005, σ. 2 επ.), από απλές δημοτικές ομάδες εργασίας έως νομικά συμπαγείς, θεσμοποιημένες μορφές, όπως π.χ. ομοσπονδίες δήμων ή συνεταιρισμούς. Βλ., επίσης, τον όρο «συγκυρία μεικτής δημόσιας συμμετοχής» ή «οργανισμοί μεικτής δημόσιας συμμετοχής», μεταξύ άλλων, στις προτάσεις της γενικής εισαγγελέα C. Stix-Hackl της 12ης Ιανουαρίου 2006, C-340/04, Carbotermo και Consorzio Alisei (Συλλογή 2006, σ. I-4137, σημεία 29 επ.), καθώς και Egger, Α., Europäisches Vergaberecht, 2007, σ. 167 επ.

( 3 ) Κατόπιν του αιτήματος του Δήμου, η Coditel τον ρώτησε αν η πρόταση εξαγοράς του δικτύου καλωδιακής τηλεόρασης αποτελεί κριτήριο αξιολογήσεως των προσφορών που έχουν κατατεθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας αναθέσεως, με πρόσκληση για υποβολή προσφορών, της εκμετάλλευσης του δικτύου, αν η πρόταση αυτή υποκαθιστά τη διαδικασία προσκλήσεως υποβολής προσφορών που βρίσκεται σε εξέλιξη και αν απευθύνθηκε και στους άλλους υποψηφίους για την εν λόγω ανάθεση. Στις 28 Απριλίου 2000 ο Δήμος απάντησε ότι απευθύνθηκε σε τέσσερις εταιρίες που κατέθεσαν αίτηση συμμετοχής στην πρόσκληση υποβολής προσφορών, ότι η πρόταση εξαγοράς του δικτύου δεν αντικαθιστά την πρόσκληση υποβολής προσφορών ούτε συνιστά κριτήριο αξιολογήσεως των προσφορών που κατατέθηκαν και τέλος ότι «δεδομένου ότι το συμβούλιο έλαβε μια πρόταση εξαγοράς (υπό όρους μέχρι στιγμής) θεώρησε ότι δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο αυτό a priori και μπορεί να αποτελέσει ένα από τα στοιχεία της πραγματοποιούμενης ανάλυσης όσον αφορά το μέλλον του δικτύου· για τον λόγο αυτόν πριν υποβληθεί πρόταση αποφάσεως για την παραχώρηση της εκμετάλλευσης, (ή όχι), στο συμβούλιο, αποφασίστηκε για πληρέστερη πληροφόρηση και ισότητα μεταξύ των υποψηφίων να πραγματοποιηθεί διαβούλευση με έκαστον εξ αυτών».

( 4 ) Ως προς το ζήτημα αυτό, το δημοτικό συμβούλιο αναφέρει, στην απόφαση της 23ης Νοεμβρίου 2000, ότι χωρίς αμφιβολία η διαφορά αυτή οφειλόταν στη συγκυρία, δεδομένου ότι, τους προηγούμενους μήνες, οι τιμές στο χρηματιστήριο ορισμένων επιχειρήσεων μεγάλου μεγέθους στον τομέα των τεχνολογικών αξιών έπεσαν σε πολύ χαμηλά επίπεδα, πράγμα που καθιστούσε τις τότε συνθήκες άκρως δυσμενείς.

( 5 ) Το προτεινόμενο καταβλητέο ετήσιο τέλος απαρτίζεται, σύμφωνα με την αντίστοιχη απόφαση του δημοτικού συμβουλίου της 23ης Νοεμβρίου 2000, ως εξής:

α) πάγιο τέλος ίσο προς το 10 % των εσόδων βασικής συνδρομής καλωδιακής τηλεόρασης [επί βάσεως 31000 συνδρομητών και 3400 βελγικών φράγκων (BEF) ετήσιας συνδρομής [εκτός ΦΠΑ και δικαιωμάτων δημιουργού]: 10540000 BEF ετησίως]·

β) πληρωμή ποσοστού 5 % του κύκλου εργασιών του Canal + και του Bouquet·

γ) πληρωμή όλων των κερδών από τις παρεχόμενες υπηρεσίες.

( 6 ) Ως προς το ζήτημα αυτό, στην αντίστοιχη απόφαση του δημοτικού συμβουλίου της 23ης Νοεμβρίου 2000 αναφέρεται ότι η αυτοτέλεια αυτή αφορά μεταξύ άλλων:

— επιλογή των διανεμομένων προγραμμάτων·

— τιμές συνδρομής και σύνδεσης·

— πολιτική επενδύσεων και εργασιών·

— παροχή εκπτώσεων ή πλεονεκτημάτων σε ορισμένες κατηγορίες προσώπων·

— φύση και τρόπο παροχής άλλων υπηρεσιών μέσω του δικτύου και δυνατότητα αναθέσεως στον συνεταιρισμό έργων δημοτικού ενδιαφέροντος που ανταποκρίνονται στον σκοπό του όπως καθορίζεται στο καταστατικό, όπως λόγου χάρη η πραγματοποίηση δημοτικού διαδικτύου, χώρου WEB, κατάρτιση προσωπικού προς τον σκοπό αυτό.

Στο πλαίσιο αυτό:

— ο Brutélé θα καταρτίσει έκθεση των αποτελεσμάτων και ισολογισμό των δραστηριοτήτων στο δίκτυο του Uccle·

— ο Δήμος θα διαθέτει ένα σύμβουλο στο διοικητικό συμβούλιο του Brutélé και τρεις συμβούλους στο συμβούλιο του τομέα εκμετάλλευσης Βρυξελλών, θα διορίζει έναν επιθεωρητή λογιστικού και ένα δημοτικό εμπειρογνώμονα.

( 7 ) Η προσχώρηση εξαρτήθηκε, σύμφωνα με την απόφαση της 23ης Νοεμβρίου 2000 περί προσχωρήσεως, από τον όρο αποφάσεως της γενικής συνέλευσης του Brutélé με την οποία όλα τα μέλη αποφασίζουν να μην αντιταχθούν σε ενδεχόμενη εκ των υστέρων αποχώρηση του Δήμου.

( 8 ) Απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I-8121, σκέψη 50).

( 9 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 50.

( 10 ) Η Ολλανδική Κυβέρνηση επισημαίνει, συναφώς, ότι τα περιεχόμενα στην αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως στοιχεία δεν είναι επαρκή ώστε να μπορεί πράγματι να κριθεί το ζήτημα αυτό.

( 11 ) Απόφαση της 11ης Μαΐου 2006, C-340/04, Carbotermo και Consorzio Alisei (Συλλογή 2006, σ. I-4137, σκέψη 37).

( 12 ) Η Επιτροπή επικαλείται, συναφώς, τις αποφάσεις της 13ης Οκτωβρίου 2005, C-458/03, Parking Brixen (Συλλογή 2005, σ. I-8585, σκέψη 65), και Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11).

( 13 ) O Brutélé επικαλείται το βελγικό Σύνταγμα καθώς και τον βελγικό νόμο για τις διαδημοτικές ενώσεις (προπαρατεθέντα στα σημεία 6 και 7 των παρουσών προτάσεων).

( 14 ) Ο Ευρωπαϊκός Χάρτης της Τοπικής Αυτονομίας, σύμβαση ανοιχτή προς υπογραφή για τα κράτη μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, που συνετάγη στο Στρασβούργο στις 15 Οκτωβρίου 1985, τέθηκε σε ισχύ από 1ης Σεπτεμβρίου (για περισσότερες πληροφορίες: http://conventions.coe.int).

( 15 ) Μεταξύ άλλων, η οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για το συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1). Ο κύριος σκοπός των κοινοτικών κανόνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων είναι η προώθηση της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών και του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού εντός όλων των κρατών μελών, βλ. προπαρατεθείσα στη σκέψη 37 απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau, σκέψη 44.

( 16 ) Ο Neergaard, U., The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competion Law and National Law, στο Nielsen/Treumer (εκδ.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, επισημαίνει ότι υπάρχουν πολύ διαφορετικές αντιλήψεις της έννοιας της παραχώρησης, ανάλογα με το νομικό πλαίσιο, και ότι η έννοια της παραχώρησης στο κοινοτικό δίκαιο συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διαφέρει πολύ από την αντίστοιχη έννοια στο δίκαιο του ανταγωνισμού και, εν μέρει, και από την έννοια στο εθνικό δίκαιο.

( 17 ) Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-324/98, Telaustria και Telefonadress (Συλλογή 2000, σ. I-10745, σκέψεις 56 και 57)· της , C-231/03, Coname (Συλλογή 2005, σ. I-7287, σκέψεις 9 και 16)· Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψη 42), και της , C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2007, σ. Ι-6657, σκέψη 29).

( 18 ) Βλ., όσον αφορά τα κριτήρια διαφοροποιήσεως, την απόφαση Telaustria και Telefonadress (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 58). Βλ., επίσης, τον νομικό ορισμό στο άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114), που δεν ήταν εφαρμοστέα κατά τον χρόνο των κρίσιμων για τη διαφορά της κύριας δίκης πραγματικών περιστατικών, σύμφωνα με τον οποίο: «η “σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών” είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής». Πρόκειται για την εκμετάλλευση και τη συντήρηση υφισταμένων εγκαταστάσεων· βλ. Trepte, Public Procurement in the EU, A Practitioner's Guide, 2007, 4.42. Κατ’ αρχήν πρέπει να επισημανθεί ότι ο χαρακτηρισμός της σχέσεως ως παραχωρήσεως υπηρεσίας αποτελεί ζήτημα που πρέπει να κριθεί με γνώμονα το κοινοτικό δίκαιο, βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 31).

( 19 ) Απόφαση Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψη 40). Επί του ζητήματος αυτού βλ., αναλυτικά, Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, 6.62 και 6.63.

( 20 ) Η κατάσταση δεν μεταβλήθηκε με τη μεταγενέστερη οδηγία 2004/18, διότι αυτή ορίζει, βέβαια, την έννοια της συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών, δεν εφαρμόζεται όμως, σύμφωνα με το άρθρο 17 της οδηγίας, στις συμβάσεις αυτές. Βλ., αναλυτικά, Flamme/Flamme/Dardenne, Les marchés publics européens et belges, 2005, σ. 19 επ.

( 21 ) Αποφάσεις Coname (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 16)· Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψη 46), και της 6ης Απριλίου 2006, C-410/04, ANAV (Συλλογή 2006, σ. I-3303, σκέψεις 18 επ.). Οι Broussy/Donnat/Lambert, «Délégations de services publics», L'actualité juridique — droit administratif (AJDA) 2005, σ. 2340 επ., σ. 2341, παρατηρούν ότι σε αυτή την αναγωγή στην αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων ενυπάρχει ο κίνδυνος μελλοντικής επεκτάσεως του δικαίου της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων πολύ πέραν των κρισίμων οδηγιών, ώστε να καλύπτονται ακόμη και περιπτώσεις η αξία των οποίων δεν φθάνει το κατώτατο όριο για την εφαρμογή των οδηγιών.

( 22 ) Ο Trepte, P., Transparency Requirements, στο Nielsen/Treumer (εκδ.), The New EU Public Procurement Directives, 2005, επισημαίνει ότι η έννοια της διαφάνειας στο κοινοτικό δίκαιο για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων είναι περιορισμένη, στο μέτρο που αναφέρεται στην ίση μεταχείριση των προσφερόντων που προέρχονται από τα κράτη μέλη και όχι σε μια ευρύτερη διαφάνεια.

( 23 ) Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις Telaustria και Telefonadress (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψεις 60 επ.)· Coname (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψεις 18 επ.), καθώς και Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψεις 47 επ.).

( 24 ) Δεν χρησιμοποιείται ενιαίως ο όρος αυτός, συχνά γίνεται λόγος για (οιονεί) «in house-σύναψη» ή «in house-συναλλαγή» (εν ευρεία εννοία).

( 25 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8.

( 26 ) Βλ. ιδίως αποφάσεις Stadt Halle και RPL Lochau (προπαρατεθείσα στην υπoσημείωση 15, σκέψη 49)· Coname (προπαρατεθείσα στην υπoσημείωση 17, σκέψεις 23 έως 26)· Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υπoσημείωση 12, σκέψεις 56 επ.)· ANAV (προπαρατεθείσα στην υπoσημείωση 21, σκέψη 24)· Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υπoσημείωση 11, σκέψεις 36 και 37)· Asemfo (προπαρατεθείσα στη σκέψη 37, σκέψεις 55 έως 57), και της 18ης Δεκεμβρίου 2007, C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (Συλλογή 2007, σ. Ι-12175, σκέψη 58).

( 27 ) Με την απόφαση Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψη 61), το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι τα δύο κριτήρια Teckal δεν εφαρμόζονται μόνο στον τομέα των κοινοτικών οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων, αλλά γενικώς στον τομέα του κοινοτικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων.

( 28 ) Οι Flamme, P., Flamme, M.-A., και Dardenne, C., (προπαρατεθέν στην υποσημείωση 20, σ. 32, σημείο 20) τονίζουν, επικαλούμενοι τις σκέψεις 49 και 50 της αποφάσεως Teckal (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8), ότι η εξαίρεση για την περίπτωση «οιονεί εσωτερικής εκπληρώσεως καθηκόντων» στηρίζεται στην απλή σκέψη ότι δεν είναι δυνατή η «αυτοσύμβαση».

( 29 ) Βλ. αποφάσεις Teckal (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 50), Stadt Halle και RPL Lochau (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σκέψη 49), της 13ης Ιανουαρίου 2005, C-84/03, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2005, σ. I-139, σκέψη 38), της , C-29/04, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Συλλογή 2005, σ. I-9705, σκέψη 34), Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σκέψη 33), και Asemfo (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 55).

( 30 ) Στη σκέψη 49 της αποφάσεως Stadt Halle και RPL Lochau, στην οποία γίνεται συχνά αναφορά (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15), αναφέρονται τα εξής: «Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, δεν αποκλείονται και άλλες περιστάσεις υπό τις οποίες η προκήρυξη διαγωνισμού δεν είναι υποχρεωτική, ακόμη και αν ο αντισυμβαλλόμενος αποτελεί οργανισμό νομικώς διακεκριμένο από την αναθέτουσα αρχή. Τούτο συμβαίνει στην περίπτωση κατά την οποία η δημόσια αρχή, η οποία είναι αναθέτουσα αρχή, ασκεί επί του εν λόγω διακεκριμένου οργανισμού έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών και κατά την οποία ο οργανισμός αυτός πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με τη δημόσια αρχή ή με τις δημόσιες αρχές που τον ελέγχουν (βλ., υπό την έννοια αυτή, προπαρατεθείσα απόφαση Teckal, σκέψη 50). Υπενθυμίζεται ότι, στην προπαρατεθείσα περίπτωση, ο διακεκριμένος οργανισμός ελεγχόταν πλήρως από δημόσιες αρχές. Αντιθέτως, η έστω και κατά μειοψηφία συμμετοχή μιας ιδιωτικής επιχειρήσεως στο κεφάλαιο εταιρίας στην οποία συμμετέχει και η οικεία αναθέτουσα αρχή αποκλείει εν πάση περιπτώσει τη δυνατότητα αυτής της αναθέτουσας αρχής να ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες». Οι Belorgey, J.-M., Gervasoni, S., και Lambert, C., «Qualification de marché public», AJDA 2005, σ. 1113 επ., σ. 1114, δέχονται, επικαλούμενοι την απόφαση της 22ας Μαΐου 2003, C-18/01, Korhonen κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-5321), ότι η απόφαση Stadt Halle επιβεβαίωσε expressis verbis αυτό που μέχρι τότε δεχόταν σιωπηρώς η νομολογία.

( 31 ) Βλ., ενδεικτικώς, αποφάσεις Coname (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 26), Επιτροπή κατά Αυστρίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 29, σκέψη 46), ANAV (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 31), και της 18ης Ιανουαρίου 2007, C-220/05, Auroux κ.λπ. (Συλλογή 2007, σ. I-389, σκέψη 64). Αδιευκρίνιστο παραμένει πώς πρέπει να αξιολογηθεί μια συμμετοχή ιδιωτών ή μη κερδοσκοπικών οργανώσεων, π.χ. στον κοινωνικό ή πολιτιστικό τομέα (βλ., συναφώς, Egger, Α., προπαρατεθέν στην υποσημείωση 2, σ. 170, σημείο 637).

( 32 ) Βλ., συναφώς, αποφάσεις Coname (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 26), και ANAV (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψεις 30 έως 32).

( 33 ) Απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 29, σκέψεις 38 έως 42): σε μια τέτοια περίπτωση, η ανάθεση συμβάσεως πρέπει να εξετασθεί λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των φάσεων (ανάθεση και αναδιάρθρωση του κεφαλαίου), καθώς επίσης και του σκοπού τους.

( 34 ) Βλ., μεταξύ άλλων, και Probst, P., και Wurzel, G., «Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen», στο European Law Reporter, 2007, σ. 257 επ., σ. 261.

( 35 ) Αποφάσεις Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψη 65), και Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σκέψη 36).

( 36 ) Όπ.π.

( 37 ) Απόφαση Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψεις 67 έως 70). Για μια κριτική θεώρηση της δικαιολογήσεως των κριτηρίων που θα μπορούσαν να οδηγήσουν, κατ’ αποτέλεσμα, στον καθορισμό συγκεκριμένων νομικών μορφών για τους οργανισμούς που χρησιμοποιούν οι δημόσιοι φορείς για την εκπλήρωση των καθηκόντων τους, βλ. Kotschy, Β., «Arrêts “Stadt Halle”, “Coname” et “Parking Brixen”», Revue du droit de l'Union européenne, 2005, αρ.4, σ. 845 επ., σ. 853.

( 38 ) Οι Probst, P., και Wurzel, G., (προπαρατεθέν στην υποσημείωση 34, σ. 261) υπογραμμίζουν ότι, όσο πιο στενός είναι ο δεσμός με την αναθέτουσα ή παραχωρούσα αρχή και όσο πιο περιορισμένες δυνατότητες έχει ο ανάδοχος ή ο προς ον η παραχώρηση να δραστηριοποιηθεί εμπορικά στην αγορά για λογαριασμό τρίτων, τόσο ευκολότερο είναι να δικαιολογηθεί η κρίση ότι πρόκειται για «in house» συναλλαγή.

( 39 ) Απόφαση Teckal (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σκέψη 51).

( 40 ) Ο Ferrari κάνει, συναφώς, λόγο για ενδείξεις μιας ανεξαρτησίας που δεν συμβιβάζεται με την έννοια του ελέγχου, όπως επί των ιδίων υπηρεσιών (Ferrari, Ε., «Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?», στο Diritto pubblico comparato ed europeo, 2006, σ. 271 επ., ιδίως σ. 273).

( 41 ) Απόφαση Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σκέψη 67). Ο Jennert, C., «Das Urteil “Parking Brixen”», Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, σ. 623 επ., σ. 626, παρατηρεί ότι, κατά συνέπεια, δεν τίθεται θέμα διασφαλίσεως της εγχώριας αγοράς με ανάθεση «in house», χωρίς υποχρέωση προκήρυξης διαγωνισμού, με σύγχρονη συμμετοχή στον ανταγωνισμό μέσω διασυνοριακής επεκτάσεως.

( 42 ) Στις προτάσεις της γενικής εισαγγελέα C. Stix-Hackl της 12ης Ιανουαρίου 2006 επί της υποθέσεως Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11) αναφέρεται, στα σημεία 22 και 23, ότι χαρακτηριστικό της υπό κρίση περιπτώσεως είναι, όπως και στην υπόθεση Stadt Halle, το γεγονός ότι η «σύναψη της συμβάσεως» δεν πραγματοποιήθηκε άμεσα με τον φορέα στον οποίο συμμετέχει άμεσα ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοικήσεως, αλλά επρόκειτο για περίπτωση έμμεσης συμμετοχής.

( 43 ) Απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σκέψη 39).

( 44 ) Για «συνολική θεώρηση» κάνει, ορθά, λόγο ο Jennert, C., (προπαρατεθέν στην υποσημείωση 41, σ. 625).

( 45 ) Απόφαση Επιτροπή κατά Ισπανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 29, σκέψη 40).

( 46 ) Απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σκέψη 37).

( 47 ) Όπ.π., σκέψεις 38 έως 40.

( 48 ) Όπ.π., σκέψη 38.

( 49 ) Απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σκέψη 37): «Το ότι η αναθέτουσα αρχή κατέχει εξ ολοκλήρου, είτε μόνη της είτε από κοινού με άλλες δημόσιες αρχές, το κεφάλαιο μιας αναδόχου εταιρίας, μολονότι δεν αποτελεί καθοριστικό στοιχείο, μαρτυρεί ότι η εν λόγω αναθέτουσα αρχή ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες, κατά την έννοια της σκέψεως 50 της προαναφερθείσας αποφάσεως Teckal».

( 50 ) Πράγματι, δεν αποκλείεται εκ των προτέρων ο πλειοψηφικός έλεγχος, βλ. και Fenoyl, E., «Contrats “in house” — État des lieux après l'arrêt Asemfo», AJDA, 2007, σ. 1759 επ., σ. 1761.

( 51 ) Ο Egger, Α., (προπαρατεθέν στην υποσημείωση 2, σ. 169, σημείο 626) κάνει, ορθά, λόγο για μαχητό τεκμήριο.

( 52 ) Βλ. ανωτέρω σημεία 55 επ. των προτάσεών μου.

( 53 ) Αυτό επισήμαναν και οι Pape, U.-D., και Holz, H., «Vergabefreie In-house-Geschäfte», NJW, 2005, σ. 2264 επ., σ. 2265. Θεωρούν ότι, βέβαια, από καθαρά τυπική άποψη, μια σύμπραξη περισσότερων δημοσίων οργανισμών δεν μπορεί να θεωρηθεί ως «in house» ανάθεση, διότι δεν είναι δυνατόν άνευ ετέρου να διαπιστωθεί, λόγω του δικαιώματος συμμετοχής των λοιπών εταίρων, κατά πόσον κάθε ένας από αυτούς μπορεί να ελέγχει τον οργανισμό όπως ελέγχει τις υπηρεσίες του, από λετουργική όμως άποψη θα ήταν ορθό να θεωρηθεί και η περίπτωση αυτή ως «in house» ανάθεση.

( 54 ) Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Γ. Κοσμά της 1ης Ιουλίου 1999 επί της υποθέσεως Teckal (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σημείο 61).

( 55 ) Απόφαση Teckal (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8).

( 56 ) Απόφαση Coname (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψεις 23 και 24). Επιπλέον, στη συγκεκριμένη διαφορά της κύριας δίκης, η εν λόγω εταιρία ήταν ανοικτή, τουλάχιστον εν μέρει, στο ιδιωτικό κεφάλαιο, βλ. σκέψη 26 της αποφάσεως Coname.

( 57 ) Απόφαση Asemfo (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψεις 58 έως 60). Στη σκέψη 59 αναφέρεται: «Συναφώς, δεν μπορεί να γίνει δεκτή η θέση ότι η προϋπόθεση αυτή πληρούται μόνο για τις συμβάσεις που συνάπτονται επί παραγγελία του ισπανικού κράτους, εξαιρουμένων αυτών για τις οποίες δόθηκε παραγγελία από τις αυτόνομες κοινότητες, έναντι των οποίων η Tragsa πρέπει να λογίζεται ως τρίτος». Με τη σκέψη 61 διευκρινίζεται ότι η διαπίστωση αυτή δεν αφορά όλες τις ισπανικές αυτόνομες κοινότητες, μολονότι η Tragsa δραστηριοποιείται για όλες αυτές (βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. Geelhoed της 28ης Σεπτεμβρίου 2006 επί της υποθέσεως Asemfo, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σημεία 13 και 14), αλλά εκείνες που κατέχουν τμήμα του κεφαλαίου της Tragsa.

( 58 ) Στην απόφαση Asemfo (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 13, παράγραφος 5) αναφέρεται, σχετικά με το εθνικό δίκαιο: «οι λειτουργίες οργάνωσης, εποπτείας και ελέγχου που αφορούν την Tragsa και τις θυγατρικές της εταιρίες ασκούνται από το Υπουργείο Γεωργίας, Αλιείας και Διατροφής, καθώς και από το Υπουργείο Περιβάλλοντος». Κατά συνέπεια, η αρμοδιότητα του ελέγχου ανήκει στην κεντρική διοίκηση και όχι στις αυτόνομες κοινότητες. Και ο γενικός εισαγγελέας L. Geelhoed, στις προτάσεις του της 28ης Σεπτεμβρίου 2006 επί της υποθέσεως Asemfo (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σημείο 51), επισημαίνει ότι οι αυτόνομες περιφέρειες δεν ασκούσαν, αυτές καθεαυτές, καμία εξουσία ελέγχου ούτε μπορούσαν να αντλούν μια τέτοια εξουσία από την ιδιότητά τους ως κατόχων μεριδίων συμμετοχής. Όλες οι εξουσίες ελέγχου ανήκαν στον κύριο κάτοχο μεριδίων συμμετοχής, στο ισπανικό κράτος, δηλαδή στην κεντρική διοίκηση. Η απόφαση αναφέρει στην σκέψη 51: «Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 3, παράγραφος 6, του εν λόγω βασιλικού διατάγματος, οι σχέσεις της Tragsa με τους εν λόγω δημόσιους φορείς, στον βαθμό που η εταιρία αυτή συνιστά ίδιο λειτουργικό μέσο και τεχνική υπηρεσία των φορέων αυτών, δεν είναι συμβατικής φύσεως, αλλά, από όλες τις απόψεις, σχέσεις εσωτερικής φύσεως, καθώς και ιεραρχικής και γενικότερης εξάρτησης». Περαιτέρω, στις σκέψεις 59 έως 61, γίνεται, όσον αφορά το ζήτημα της εξουσίας ελέγχου των αυτονόμων κοινοτήτων, επίκληση επιχειρημάτων τελείως διαφορετικών από τις εσωτερικές δομές λήψεως αποφάσεων: αναφέρονται συγκεκριμένα η νομοθετικά προβλεπόμενη υποχρέωση εκτελέσεως των παραγγελιών, το γεγονός ότι τα τιμολόγια καθορίζονται από το κράτος και ότι η σχέση με τις εν λόγω κοινότητες δεν είναι συμβατικής φύσεως.

( 59 ) Στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα L. Geelhoed της 28ης Σεπτεμβρίου 2006 επί της υποθέσεως Asemfo (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26) εξετάζεται αναλυτικά και ρητώς η προβληματική του ζητήματος αυτού και επισημαίνεται μια μόνιμη έλλειψη επιρροής των περιφερειών (σημεία 98 έως 101). Την προβληματική αυτή εξετάζουν και οι Broussy, E., Donnat, F., και Lambert, C., «Actualité du droit communautaire, Marché in house», AJDA, 2007 σ. 1125 επ., σ. 1126.

( 60 ) Όπως ορθά επισημαίνει ο Müller, Τ., «Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe?», Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB) 2007, σ. 197, σ. 202, συνέτρεχαν ειδικές περιστάσεις, όπως, μεταξύ άλλων, η νομοθετικά προβλεπόμενη υποχρέωση αποδοχής και εκτελέσεως των παραγγελιών και ο εκ μέρους του κράτους καθορισμός των τελών. Βλ. και Piazzoni, D., «Précisions jurisprudentielles sur les contrats “in house”», Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation, 2007, αριθ. 12, σ. 56 επ., σ. 58, και Mok, M. R., «Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-295/05», Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken, 2007, αριθ. 417, σ. 4413 επ., σ. 4423.

( 61 ) Σχετικά με τη συστηματική ερμηνεία βλ., ιδίως, Riesenhuber, Κ., Europäische Methodenlehre, 2006, σ. 253 επ.

( 62 ) Σχετικά με τη γραμματική ερμηνεία βλ., ιδίως, Riesenhuber, Κ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 61, σ. 250 επ.).

( 63 ) Βλ., μεταξύ άλλων και Dreher, Μ., «Das In-house-Geschäft», NzBau, 2004, σ. 14 επ., σ. 17, ο οποίος τονίζει ότι το κρίσιμο στοιχείο είναι η έλλειψη εξουσίας του αναδόχου να λαμβάνει αποφάσεις. Βλ. και Dischendorfer, Μ., «The Compatibility of Contracts Awarded Directly to “Joint Executive Services” with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, Asemfo v Tragsa», Public Procurement Law Review, 2007, σ. NA123 επ., σ. NA129.

( 64 ) Σχετικά με τη γενική έλλειψη ασφάλειας δικαίου ως προς σειρά αόριστων νομικών εννοιών και προβλημάτων οριοθετήσεως που αφορούν τα κριτήρια Teckal, βλ., μεταξύ άλλων, και Jennert, C. (προπαρατεθέν στην υποσημείωση 41, σ. 625 και 626), ο οποίος επικροτεί την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου που οφείλεται στα συγκεκριμένα και προσανατολισμένα στην πράξη κριτήρια που υιοθέτησε η απόφαση αυτή και συγχρόνως παραπέμπει σε ανοικτά ερωτήματα που αφορούν ιδίως τη μεταγενέστερη μεταβίβαση σε ιδιώτες μεριδίων δημοτικής εταιρίας στην οποία για πολύ καιρό προηγουμένως γίνονταν αναθέσεις κατ’ εφαρμογήν της νομολογίας «in house» και επισημαίνει ότι και η μεταβίβαση των μεριδίων υπόκειται στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και στις επιταγές της διαφάνειας· προτάσεις της γενικής εισαγγελέα C. Stix-Hackl της 12ης Ιανουαρίου 2006 επί της υποθέσεως Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σημείο 17)· ο Söbbeke, Μ., «Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften», Die Öffentliche Verwaltung, 2006, σ. 996 επ., σ. 997, διαπιστώνει ότι οι ασάφειες, οι οποίες, μετά την έκδοση της αποφάσεως Teckal, δυσχέραναν τη χρήση της νομικής κατασκευής «in house» ως εξαιρέσεως από την υποχρέωση προσκλήσεως για υποβολή προσφορών, περιορίστηκαν σταδιακά με τις αποφάσεις Stadt Halle και Carbotermo και Consorzio Alisei.

( 65 ) Ομοίως δεν είναι κρίσιμο ούτε το γεγονός ότι με μια τέτοια οιονεί εσωτερική εκπλήρωση καθηκόντων αποκλείονται από τον ανταγωνισμό άλλες επιχειρήσεις που θα ήταν και αυτές πρόθυμες να αναλάβουν τα οικεία καθήκοντα, διότι πρόκειται για εγγενή συνέπεια της οιονεί εσωτερικής εκπληρώσεως καθηκόντων (Egger, Α., προπαρατεθέν στην υποσημείωση 2, σ. 163, σημείο 600).

( 66 ) Bovis, C., Public Procurement in the European Union, 2005, σ. 240.

( 67 ) Βλ., επίσης, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott της 1ης Μαρτίου 2005 επί της υποθέσεως Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σημείο 68). Στο ίδιο πνεύμα και ο Calsolaro, σχολιάζοντας την απόφαση Parking Brixen, διαπιστώνει ότι η νομολογία του Δικαστηρίου δεν έχει την έννοια της υποχρεώσεως «outsourcing» (Calsolaro, O.-M., «S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia CE torna sul controllo analogo: un'occasione perduta?», στο Foro Amministrativo (Consiglio di Stato), 2006, σ. 1670 επ., ιδίως σ. 1674).

( 68 ) Βλ., επίσης, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott της 1ης Μαρτίου 2005, επί της υποθέσεως Parking Brixen (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 12, σημείο 71). Μόνη η γενική εφαρμογή του δικαίου της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων σε μικτούς-δημόσιους οργανισμούς δεν αποτελεί επέμβαση στα εν λόγω δικαιώματα αυτοδιοικήσεως (βλ., σχετικώς, Egger, A., προπαρατεθέν στην υποσημείωση 2, σ. 168, σημείο 621), ενώ αποτελεί τέτοια επέμβαση η εφαρμογή που βαίνει πέραν αυτού. Βλ., επίσης, Frenz, W., «Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon», Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP), 2008, σ. 3 επ., σ. 85: πρέπει να διασφαλιστούν οι βασικές δομές της τοπικής αυτοδιοικήσεως, εφόσον αυτό δεν οδηγεί σε παραβίαση των θεμελιωδών ευρωπαϊκών ελευθεριών.

( 69 ) Προπαρατεθείς στην υποσημείωση 14. Στο άρθρο 6, παράγραφος 1, του Χάρτη αυτού αναφέρεται ότι, με την επιφύλαξη διατάξεων πιο γενικών που έχουν θεσπισθεί δια νόμου, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης πρέπει να δύνανται να καθορίζουν αυτοί οι ίδιοι τις εσωτερικές διοικητικές δομές τις οποίες επιθυμούν να έχουν, ώστε να τις προσαρμόζουν στις ειδικές ανάγκες τους και να επιτυγχάνεται αποτελεσματική διαχείριση.

( 70 ) Συνθήκη της Λισσαβώνας για την τροποποίηση της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας που υπογράφηκε στη Λισσαβώνα στις 13 Δεκεμβρίου 2007 (ΕΕ 2007, C 306, σ. 1), άρθρο 3α της μελλοντικής Συνθήκης ΕΕ που δεν έχει ακόμη τεθεί σε ισχύ. Στην ενοποιημένη απόδοση της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ 2008, C 115, σ. 1), ήδη άρθρο 4 της Συνθήκης ΕΕ που δεν έχει ακόμη τεθεί σε ισχύ.

( 71 ) Απόφαση Stadt Halle και RPL Lochau (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σκέψη 48).

( 72 ) Το δεύτερο κριτήριο Teckal (πραγματοποίηση του ουσιώδους της δραστηριότητας με τον ή τους οργανισμούς που ελέγχουν το δραστηριοποιούμενο πρόσωπο) επιτρέπει σχετικά κάποια ανάληψη καθηκόντων για τρίτους. Νοείται αφενός μεν η (προσωρινή) χρησιμοποίηση παραγωγικού δυναμικού, αλλά και, παραδείγματος χάριν, όπως προκύπτει από την απόφαση Asemfo (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26), μια (νομοθετικά προβλεπόμενη) συστηματική ανάληψη καθηκόντων για άλλους δημόσιους φορείς (στη συγκεκριμένη περίπτωση για όλες τις αυτόνομες κοινότητες της Ισπανίας, ενώ συμμετείχαν μόνον τέσσερις από αυτές και μάλιστα με μικρά ποσοστά).

( 73 ) Jennert, C. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 41, σ. 626).

( 74 ) Και ενδεχομένως και με τη βοήθεια απαραίτητης εξωτερικής τεχνογνωσίας.

( 75 ) Jennert, C. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 41, σ. 626).

( 76 ) Στα περισσότερο ή λιγότερο παραδοσιακά καθήκοντα των δήμων και οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως θα έπρεπε να συμπεριληφθεί, μεταξύ άλλων, η διασφάλιση της ικανοποίησης των καλουμένων βασικών αναγκών, όπως η οργάνωση ή εκμετάλλευση του εφοδιασμού σε ενέργεια και νερό, των δημοσίων συγκοινωνιών και της διαχειρίσεως των απορριμμάτων, των εκπαιδευτικών και πολιτιστικών υποδομών καθώς και των νοσοκομείων [σχετικά με παραδείγματα βλ., μεταξύ άλλων, Frenz, W., προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 68, καθώς και Papier, H.-J., «Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht», Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl), 2003, σ. 686 επ.].

( 77 ) Ο «στατικός» καθορισμός των δημοσίων καθηκόντων γενικού συμφέροντος θα ήταν εσφαλμένος, διότι θα παρέβλεπε ότι οι απαιτήσεις των δημοτών από τους Δήμους τους μεταβάλλονται, ιδίως με την πάροδο του χρόνου. Εκτός αυτού, η έννοια των «καθηκόντων γενικού συμφέροντος» στο κοινοτικό δίκαιο της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων δεν ταυτίζεται μόνο με αυτή των «καθηκόντων παροχής δημοσίων υπηρεσιών». Έτσι το Δικαστήριο έκρινε, π.χ., στην απόφαση της 10ης Μαΐου 2001, C-223/99 και C-260/99, Agorà και Excelsior (Συλογή 2001, σ. I-3605, σκέψεις 33 επ.) ότι η διοργάνωση εκθεσιακών ή συνεδριακών εκδηλώσεων ικανοποιεί τις ανάγκες γενικού συμφέροντος, διότι δεν εξυπηρετείται μόνον το συμφέρον όσων εκθέτουν και των εμπόρων, αλλά και η ώθηση του εμπορίου, που απορρέει από την πληροφόρηση των καταναλωτών (στο πλαίσιο της ερμηνείας του άρθρου 1, στοιχείο β’, της οδηγίας 92/50· επρόκειτο για τον χαρακτηρισμό «οργανισμός δημοσίου δικαίου», που δεν ήταν δυνατός στην υπόθεση Agorà και Excelsior, διότι τα σχετικά καθήκοντα δεν κρίθηκαν ως «μη έχοντα βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα»).

( 78 ) Βλ., συναφώς, και Kotschy, B., προπαρατεθέν ανωτέρω στην υποσημείωση 37, σ. 853.

( 79 ) Πολλοί οργανισμοί τοπικής αυτοδιοικήσεως πρέπει να εκπληρώσουν καθήκοντα που επεκτείνονται πέραν της περιφέρειας, π.χ. στους τομείς των δημοσίων συγκοινωνιών κοντινών αποστάσεων, της γεωργικής αναπτύξεως και της προστασίας του περιβάλλοντος, για την εκπλήρωση των οποίων η σύμπραξη αποτελεί λύση συνυφασμένη με τη φύση του πράγματος. Η απόφαση Asemfo (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26) δίδει ένα παράδειγμα τέτοιου είδους συμπράξεως.

( 80 ) Εκτός από τις παρατηρήσεις των διαδίκων κυβερνήσεων βλ., συναφώς, π.χ. και Söbbeke, M., (προπαρατεθέν στην υποσημείωση 64, σ. 999)· Flömer, V., και Tomerius, S., «Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt?», NZBau, 2004, σ. 660 επ., σ. 661.

( 81 ) Το εθνικό δικαστήριο, στο οποίο εναπόκειται η κρίση της διαφοράς, μπορεί, προφανώς, να αντλήσει όλα τα απαραίτητα στοιχεία από την απόφαση Carbotermo και Consorzio Alisei (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σκέψη 70): «Στην περίπτωση κατά την οποία μια επιχείρηση ελέγχεται από πλείονες οργανισμούς, για να πληρούται η προϋπόθεση σχετικά με την άσκηση του κυρίου μέρους της δραστηριότητάς της, η εν λόγω επιχείρηση δεν πρέπει να πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς της με κάποιον από τους εν λόγω οργανισμούς, αλλά με το σύνολό τους».