Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mischo της 6ης Δεκεμβρίου 2000. - Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Γαλλικής Δημοκρατίας. - Παράβαση κράτους μέλους - Έκτη οδηγία ΦΠΑ - Αρθρα 12, παράγραφος 3, στοιχείο α΄, και 28, παράγραφος 2, στοιχείο α΄ - Μειωμένος συντελεστής. - Υπόθεση C-481/98.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2001 σελίδα I-03369



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1. Με την υπό κρίση προσφυγή, η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Γαλλική Δημοκρατία, εισάγοντας και διατηρώντας σε ισχύ το άρθρο 281 octies του code général des impôts (Γενικού Φορολογικού Κώδικα), το οποίο προβλέπει συντελεστή φόρου προστιθέμενης αξίας (στο εξής: ΦΑ) 2,1 % για τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο, ενώ τα υπόλοιπα φάρμακα φορολογούνται με συντελεστή 5,5 %, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 12 της έκτης οδηγίας 77/388/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Μα_ου 1977, περί εναρμονίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, το σχετικό με τους φόρους κύκλου εργασιών - κοινό σύστημα φόρου προστιθέμενης αξίας: ομοιόμορφη φορολογική βάση (στο εξής: η έκτη οδηγία).

2. Το εν λόγω άρθρο 12, παράγραφος 3, στοιχείο α_, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 92/111/ΕΟΚ , προβλέπει ότι:

«Ο κανονικός συντελεστής του φόρου προστιθέμενης αξίας ορίζεται από τα κράτη μέλη ως ποσοστό της φορολογητέας βάσεως και είναι ο ίδιος για τις παραδόσεις αγαθών και την παροχή υπηρεσιών. Από 1ης Ιανουαρίου 1993 και μέχρι 31 Δεκεμβρίου 1996, το ποσοστό αυτό δεν μπορεί να είναι κατώτερο του 15 %.

[...]

Τα κράτη μέλη μπορούν επίσης να εφαρμόζουν έναν ή δύο μειωμένους συντελεστές. Οι συντελεστές αυτοί ορίζονται ως ποσοστό της φορολογητέας βάσεως, μη δυνάμενο να είναι κατώτερο του 5 % και εφαρμόζονται μόνον στις παραδόσεις αγαθών και στις παροχές υπηρεσιών των κατηγοριών που προβλέπονται στο παράρτημα H.»

3. Τα φάρμακα αποτελούν κατηγορία αγαθών που περιέχει το παράρτημα H.

4. Ωστόσο, η ύπαρξη συντελεστών ΦΑ κατωτέρων του 5 % γίνεται δεκτή από το άρθρο 28, παράγραφος 2, στοιχείο α_, της έκτης οδηγίας, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 92/77/ΕΟΚ . Συγκεκριμένα, η τελευταία ορίζει ότι κατά τη διάρκεια της μεταβατικής περιόδου, η οποία δεν έχει λήξει μέχρι σήμερα, με την επιφύλαξη του άρθρου 12, παράγραφος 3:

«Δύνανται να διατηρηθούν οι απαλλαγές με επιστροφή του καταβληθέντος στο προηγούμενο στάδιο φόρου καθώς και οι μειωμένοι συντελεστές που είναι κατώτεροι από το ελάχιστο όριο μειωμένων συντελεστών που ορίζεται στο άρθρο 12, παράγραφος 3, που ίσχυαν την 1η Ιανουαρίου 1991, εφόσον δεν αντίκεινται στην κοινοτική νομοθεσία και πληρούν τις προϋποθέσεις που ορίζουν στην τελευταία περίπτωση του άρθρου 17 της δεύτερης οδηγίας της 11ης Απριλίου 1967.

[...]»

5. Σύμφωνα με τα εν λόγω κριτήρια του άρθρου 17, οι μειωμένοι αυτοί συντελεστές πρέπει να είχαν καθορισθεί «για καλά καθορισμένους λόγους κοινωνικού συμφέροντος και προς όφελος των τελικών καταναλωτών».

6. Κατά την άποψη της Επιτροπής, η ύπαρξη στη Γαλλία δύο διαφορετικών συντελεστών ΦΑ για τα φάρμακα, ανάλογα με το αν ως προς τη δαπάνη τους χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο από την κοινωνική ασφάλιση, δεν μπορεί να γίνει δεκτή διότι δεν πληροί τουλάχιστον μία από τις προϋποθέσεις του άρθρου 28, παράγραφος 2, στοιχείο α_, της έκτης οδηγίας, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 92/77.

7. Συγκεκριμένα, κατά τη γνώμη της, το γεγονός ότι το σύνολο των φαρμάκων δεν υπόκειται στον ίδιο συντελεστή ΦΑ αντίκειται στην κοινοτική νομοθεσία.

8. Κατά τη γνώμη της, όλα τα φάρμακα είναι παρόμοια προϊόντα, οπότε η ύπαρξη δύο διαφορετικών συντελεστών ΦΑ αντίκειται στην αρχή της ομοιομορφίας του φόρου που προβλέπει το προπαρατεθέν άρθρο 12, παράγραφος 3, καθώς και στις γενικές αρχές του κοινοτικού συστήματος ΦΑ, στη φορολογική ουδετερότητα και στην εξάλειψη στρεβλώσεων στον ανταγωνισμό.

9. Η Επιτροπή δέχεται ότι το καθοριζόμενο από τις κοινοτικές οδηγίες σύστημα συνεπάγεται ορισμένες προσβολές των αρχών αυτών, οφειλομένων ιδίως στο γεγονός ότι το άρθρο 28, παράγραφος 2, στοιχείο ι_, της έκτης οδηγίας, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 96/42/EK του Συμβουλίου, της 25ης Ιουνίου 1996 , επιτρέπει στα κράτη μέλη να εφαρμόζουν μειωμένο συντελεστή ΦΑ στην ξυλεία θερμάνσεως και ότι το παράρτημα Η της έκτης οδηγίας, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 92/77, επιτρέπει την εφαρμογή μειωμένου συντελεστή τουλάχιστον 5 %, αντί του κανονικού συντελεστή τουλάχιστον 15 %, κατά την παράδοση κατοικιών, όταν πρόκειται για εργατικές κατοικίες, και κατά την παροχή υπηρεσιών και την παράδοση αγαθών, όταν πραγματοποιούνται από φιλανθρωπικούς οργανισμούς αναγνωρισμένους από τα κράτη μέλη, οι οποίοι εμπλέκονται στην κοινωνική πρόνοια και στην κοινωνική ασφάλιση.

10. Ωστόσο, φρονεί ότι η Γαλλική Κυβέρνηση δεν μπορεί να προβάλει σε κανένα τομέα την ύπαρξη των εξαιρέσεων αυτών, που καθιερώθηκαν από τον κοινοτικό νομοθέτη, προκειμένου να δικαιολογήσει κι άλλες, όπως αυτή που μονομερώς καθιέρωσε.

11. Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο κοινοτικός νομοθέτης παρενέβη για να τις καθιερώσει αποδεικνύει ότι, ελλείψει ρητής βουλήσεώς του, καμία εξαίρεση δεν μπορεί να γίνει δεκτή.

12. Η Επιτροπή δεν είναι, εξάλλου, πεπεισμένη ότι ο συντελεστής 2,1 % για τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο αντιστοιχεί πράγματι σε καλά καθορισμένους λόγους κοινωνικού συμφέροντος, καθότι πίσω από το μέτρο αυτό διαβλέπει οικονομικό σκοπό - την ελάφρυνση των κοινωνικοασφαλιστικών επιβαρύνσεων - αλλά δεν θεωρεί χρήσιμο να μακρηγορήσει επί του σημείου αυτού, καθότι το μέτρο αντίκειται, ούτως ή άλλως, στην κοινοτική νομοθεσία.

13. Κατά την άποψη της Γαλλικής Κυβερνήσεως, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί, καθότι πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις του άρθρου 28, παράγραφος 2, στοιχείο α_. Ο συντελεστής 2,1 % προϋπήρχε της 1ης Ιανουαρίου 1991, γεγονός, εξάλλου, που δεν αμφισβητεί η Επιτροπή.

14. Τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο και εκείνα ως προς τα οποία δεν χωρεί, αποτελούν διαφορετικά προϊόντα και, συνεπώς, δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός ότι παραβιάζονται οι αρχές που επικαλείται η Επιτροπή και οι οποίες βεβαίως είναι ουσιώδεις στο κοινοτικό σύστημα ΦΑ.

15. Η ύπαρξη συντελεστή 2,1 % ανταποκρίνεται σε κοινωνικό συμφέρον, καθότι διευκολύνει την πρόσβαση των ασφαλισμένων στην υγειονομική περίθαλψη.

16. Λαμβάνοντας υπόψη τον τρόπο κατά τον οποίο εξελίχθηκε η ένδικη διαφορά κατά την έγγραφη διαδικασία και τις θέσεις των διαδίκων κατά τη διάρκεια της επ' ακροατηρίου συζητήσεως, η λύση της υποθέσεως φαίνεται να εξαρτάται από το ζήτημα αν όλα τα φάρμακα πρέπει να θεωρούνται παρόμοια προϊόντα όσον αφορά το κοινοτικό σύστημα ΦΑ, ή αν μπορούμε να θεωρήσουμε ότι τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο διαφέρουν των υπολοίπων ως προς το σύστημα αυτό.

17. Η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι είναι μάταια η αναζήτηση, στις διάφορες οδηγίες περί ΦΑ, διατάξεως διευκρινίζουσας την έννοια παρομοίων προϊόντων και παραδέχεται, συνεπώς, ότι είναι αποδεκτή στην περίπτωση αυτή η χρήση κατ' αναλογία συλλογιστικής από άλλους κλάδους του κοινοτικού δικαίου.

18. Ενώ η Γαλλική Κυβέρνηση αντλεί αναλογίες από την οδηγία 65/65/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιανουαρίου 1965, περί της προσεγγίσεως των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με τα φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα , από το κοινό δασμολόγιο, από τη νομολογία σχετικά με τη συμβατότητα ως προς τα άρθρα 30 και 36 της Συνθήκης EK (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρα 28 ΕΚ και 30 ΕΚ) εθνικής διατάξεως που απαγορεύει στους φαρμακοποιούς να εκτελούν συνταγές ιατρού αντικαθιστώντας ένα φάρμακο με άλλο και από το δίκαιο του ανταγωνισμού, η Επιτροπή φρονεί ότι η μόνη κατ' αναλογία συλλογιστική που δικαιολογημένα θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί στην υπό κρίση υπόθεση είναι αυτή που απορρέει από τη νομολογία του Δικαστηρίου επί της εννοίας των παρομοίων προϊόντων, κατά την έννοια του άρθρου 95, παράγραφος 1, της Συνθήκης EK (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 90, παράγραφος 1, EK).

19. Ας σημειωθεί ότι η Επιτροπή ουδόλως κατακρίνει τον τρόπο με τον οποίο οι γαλλικές αρχές προβαίνουν στην εγγραφή φαρμάκου στον κατάλογο των φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο.

20. Ουδόλως αμφισβητεί ότι η εγγραφή αυτή γίνεται κατ' εφαρμογή αντικειμενικών κριτηρίων και με σεβασμό των κανόνων της οδηγίας 89/105/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, περί διαφάνειας των μέτρων που ρυθμίζουν τον καθορισμό των τιμών των φαρμάκων για ανθρώπινη χρήση και την κάλυψη του κόστους τους στα πλαίσια των εθνικών ασφαλιστικών συστημάτων υγείας .

21. Κατά την άποψη της Επιτροπής, η κατάταξη των φαρμάκων σε δύο κατηγορίες ουδόλως επηρεάζει την εφαρμογή του κοινοτικού συστήματος ΦΑ, καθότι το γεγονός ότι υπάρχουν φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο και ως προς άλλα όχι δεν συνεπάγεται ότι, όσον αφορά το εν λόγω καθεστώς, πρόκειται για διαφορετικά προϊόντα στα οποία μπορούν να εφαρμοστούν διαφορετικοί συντελεστές, χωρίς να παραβιάζεται η αρχή της φορολογικής ουδετερότητας και της απαγόρευσης δημιουργίας στρεβλώσεων στον ανταγωνισμό.

22. Η Γαλλική Κυβέρνηση, προς στήριξη του ισχυρισμού της, βάσει του οποίου τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο είναι διαφορετικά από εκείνα ως προς τη δαπάνη των οποίων δεν χωρεί επιστροφή, οπότε οι αρχές του κοινοτικού συστήματος ΦΑ δεν επιβάλλουν τη φορολόγηση με τον ίδιο συντελεστή, προβάλλει διάφορα επιχειρήματα προς απόδειξη του ότι η κατηγορία των φαρμάκων, κατά την έννοια του κοινοτικού δικαίου, δεν είναι ομοιογενής.

23. Ορισμένα από τα επιχειρήματα αυτά είναι, κατά τη γνώμη μου, προδήλως αβάσιμα και πρέπει, συνεπώς, να απορριφθούν άνευ ετέρου.

24. Τούτο ισχύει, πρώτον, για το επιχείρημα που αντλείται από την οδηγία 65/65. Κατά τη Γαλλική Κυβέρνηση, η οδηγία αυτή καθιερώνει την ύπαρξη διαφορετικών κατηγοριών φαρμάκων, καθότι προβλέπει ότι ένα προϊόν μπορεί να ορισθεί ως φάρμακο με βάση διαφορετικά κριτήρια και αληθεύει ότι, προκειμένου να ενταχθεί ένα προϊόν στην κατηγορία των φαρμάκων, η οδηγία αποδέχεται, παράλληλα με τη λειτουργία του, την παρουσίασή του. Αλλά τούτο ουδόλως αναιρεί το γεγονός ότι, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, σκοπός της οδηγίας, όταν καθορίζει διάφορες περιπτώσεις στις οποίες ένα προϊόν μπορεί να θεωρηθεί, για την εφαρμογή της, ως φάρμακο, έγκειται στη διάκριση μεταξύ φαρμάκων και υπολοίπων προϊόντων.

25. Ένα προϊόν μπορεί να είναι από πολλές απόψεις φάρμακο, αλλά, από τη στιγμή που αναγνωρίστηκε ως φάρμακο, έχει εφαρμογή ένα και μοναδικό καθεστώς και, εν πάση περιπτώσει, ο ισχυρισμός ότι όλα τα φάρμακα δεν είναι όμοια προϊόντα όσον αφορά τον ΦΑ δεν βρίσκει στήριγμα στην οδηγία.

26. Δεν ασκεί, εξάλλου, επιρροή το γεγονός ότι, όπως υπογραμμίζει η Γαλλική Κυβέρνηση, βάσει της οδηγίας 65/65, δύο φάρμακα, των οποίων η σύνθεση σε ενεργά στοιχεία είναι πανομοιότυπη, μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο δύο διαφορετικών αδειών διαθέσεως στην αγορά.

27. Συγκεκριμένα, το γεγονός ότι δύο φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα, που πωλούνται υπό διαφορετικά σήματα και υπό διαφορετική παρουσίαση, πρέπει να αποτελέσουν αντικείμενο διαφορετικών αδειών διαθέσεως στην αγορά δεν επιτρέπει να συναχθεί ότι πρόκειται για διαφορετικά προϊόντα όσον αφορά τον ΦΑ.

28. ράγματι, ο λόγος υπάρξεως δύο αδειών διαθέσεως στην αγορά πρέπει μάλλον να αναζητηθεί στην ανάγκη να εξακριβώνεται μεν περί ποίου προϊόντος πρόκειται ακριβώς, οσάκις ένας παρασκευαστής θέλει να διαθέσει ένα φάρμακο στην αγορά, και να εξασφαλίζεται ότι δεν θα αποδειχθεί βλαβερό από πλευράς απαιτήσεων δημόσιας υγείας.

29. Τούτο είναι καθ' όλα άσχετο με τις απαιτήσεις φορολογικής ουδετερότητας του κοινοτικού καθεστώτος περί ΦΑ.

30. ρόκειται προδήλως για τον ορισμό του φαρμάκου από το κοινό δασμολόγιο, που η Γαλλική Κυβέρνηση επικαλείται ως παράδειγμα ελλείψεως ομοιογένειας της κατηγορίας των φαρμάκων.

31. ράγματι, αν θεωρούνται φάρμακα από πλευράς εφαρμογής του κοινού δασμολογίου ταυτοχρόνως προϊόντα των οποίων οι θεραπευτικές ιδιότητες έχουν αποδειχθεί και άλλα των οποίων οι ιδιότητες αυτές έχουν απλώς ανακοινωθεί ή τεκμαίρονται μέσω του τρόπου παρουσιάσεως και εμπορίας τους, το σύνολο των φαρμάκων υπάγεται στην ίδια υποδιαίρεση του κοινού δασμολογίου και οι υποκατηγορίες που υπάρχουν σ' αυτή δεν έχουν καμία σχέση με την επιστροφή της δαπάνης από την κοινωνική ασφάλιση.

32. Τέλος, τέτοια περίπτωση συνέτρεχε επίσης στην απόφαση της 18ης Μα_ου 1989 . Με την απόφαση αυτή το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι: «εθνική διάταξη κράτους μέλους, σύμφωνα με την οποία οι φαρμακοποιοί οφείλουν να χορηγούν έναντι συνταγής στην οποία ένα φάρμακο αναφέρεται με το σήμα του, ή την εμπορική του ονομασία, μόνον προϊόντα που φέρουν αυτό το σήμα ή αυτή την ονομασία, μπορεί να δικαιολογείται από λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας βάσει του άρθρου 36 της Συνθήκης, ακόμα κι όταν έχει ως αποτέλεσμα να μην επιτρέπει στους φαρμακοποιούς την πώληση προϊόντος ισοδύναμης θεραπευτικής αξίας, για το οποίο έχει χορηγηθεί άδεια κυκλοφορίας από τις αρμόδιες εθνικές αρχές, βάσει διατάξεων που θεσπίστηκαν σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου της 20ής Μα_ου 1976 στην υπόθεση 104/75, και το οποίο παρασκευάζεται από την ίδια εταιρία ή τον ίδιο όμιλο εταιριών, ή ακόμα από κάτοχο αδείας της εταιρίας αυτής, πλην όμως φέρει σήμα ή ονομασία σε άλλο κράτος μέλος, διαφορετική από την αναφερόμενη στη συνταγή».

33. ρόκειται, πράγματι, για συλλογιστική του Δικαστηρίου με όρους προστασίας της δημόσιας υγείας. Το Δικαστήριο, δεχόμενο τον περιορισμό της εξουσίας υποκαταστάσεως του φαρμακοποιού μεταξύ προϊόντων διαφορετικών σημάτων, αποσκοπούσε, στην πραγματικότητα, στη διαφύλαξη της εξουσίας συνταγογραφήσεως του ιατρού και στην αποφυγή κινδύνων δυναμένων να απορρέουν από την παράδοση στον άρρωστο προϊόντος που δεν είναι ακριβώς αυτό που χορήγησε ο ιατρός του, παρά μόνο κατά φαινόμενο.

34. Επομένως, δυσχερώς μπορεί να υποστηριχθεί ότι το Δικαστήριο καθιέρωσε με τον τρόπο αυτό τη δυνατότητα να θεωρούνται διαφορετικά προϊόντα, όσον αφορά την εφαρμογή του ΦΑ, δύο προϊόντα στηριζόμενα στις ίδιες ενεργές ουσίες.

35. Εφόσον η συλλογιστική του περιοριζόταν στο πλαίσιο του άρθρου 36 της Συνθήκης, παρέλκει η συζήτηση επί του ζητήματος αν το Δικαστήριο θεώρησε ότι το ιδιοκατασκεύασμα που διατίθεται στο εμπόριο από εργαστήριο και το ανταγωνιστικό του φαρμακευτικό προϊόν γένους είναι ή όχι παρόμοια.

36. Τα επιχειρήματα που η Γαλλική Κυβέρνηση αντλεί από το άρθρο 95 της Συνθήκης και το δίκαιο ανταγωνισμού μου φαίνονται πολύ πιο σχετικά με το ζήτημα επί του οποίου το Δικαστήριο καλείται να αποφασίσει και αξίζουν, συνεπώς, μια σε βάθος εξέταση.

37. Όσον αφορά το άρθρο 95 της Συνθήκης, η Επιτροπή δέχεται ότι επιτρέπεται η κατ' αναλογία συλλογιστική από την άφθονη νομολογία που αυτό προκάλεσε, καθότι το εν λόγω άρθρο, όπως και όλο το κοινοτικό σύστημα ΦΑ, αποσκοπεί στη διασφάλιση της φορολογικής ουδετερότητας και στην αποφυγή στρεβλώσεων στον ανταγωνισμό.

38. Ωστόσο, η Επιτροπή φρονεί ότι η συλλογιστική αυτή δε βοηθεί τη Γαλλική Κυβέρνηση, καθότι η εν λόγω νομολογία υπήρξε πάντοτε υπέρ μιας πολύ ευρείας εννοίας της ομοιότητας των προϊόντων, θεωρώντας ότι αυτή δεν πρέπει να προσδιορίζεται βάσει του κριτηρίου της αυστηρής ταυτότητας, αλλά της ανάλογης ή παρεμφερούς χρησιμοποιήσεως του προϊόντος .

39. Κατά μείζονα λόγο, δύο προϊόντα που παρουσιάζουν αντικειμενικώς όμοια χαρακτηριστικά πρέπει να θεωρούνται ομοειδή κατά την έννοια του άρθρου 95, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

40. Συνεπώς, η εγγραφή φαρμάκων ή ο αποκλεισμός τους από τον κατάλογο των προϊόντων ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο δεν οφείλεται σε εγγενείς διαφορές των φαρμάκων.

41. Αφενός, η εγγραφή πραγματοποιείται μόνον κατόπιν αιτήσεως του παρασκευαστή και ένας παρασκευαστής μπορεί, για συγκεκριμένο προϊόν, να μην έχει συμφέρον στην εγγραφή αυτή, καθότι η εγγραφή του προϊόντος του στον κατάλογο θα του επιβάλει ορισμένες υποχρεώσεις. Θα χάσει την ελευθερία καθορισμού της τιμής του και θα παύσει να έχει πρόσβαση σε διαφήμιση προς το ευρύ κοινό.

42. άντως μπορεί κάλλιστα να θεωρηθεί ότι ένας άλλος παρασκευαστής, για εγγενώς πανομοιότυπο προϊόν, κάνει διαφορετική επιλογή, εκτιμώντας ότι τα πλεονεκτήματα της εγγραφής υπερτερούν επί των υποχρεώσεων που αυτή συνεπάγεται.

43. Αφετέρου, ακόμη κι αν οι παρασκευαστές δύο εγγενώς πανομοιοτύπων φαρμάκων υποβάλουν αίτηση εγγραφής, το εφαρμοστέο κανονιστικό πλαίσιο στη Γαλλία δεν εγγυάται ότι θα το επιτύχουν αμφότεροι.

44. ράγματι, βάσει του άρθρου R 163-3 του Κώδικα Κοινωνικής Ασφάλισης, φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο είναι εκείνα τα οποία επιφέρουν είτε βελτίωση της παρεσχεθείσας ιατρικής υπηρεσίας από πλευράς θεραπευτικής αποτελεσματικότητας ή, ενδεχομένως, των παρενεργειών, είτε οικονομία στο κόστος της ιατροφαρμακευτικής περιθάλψεως.

45. Ως προς ένα νέο φάρμακο που δεν έχει νέα θεραπευτικά στοιχεία ή που είναι ακριβό, είναι δυνατόν, συνεπώς, να μη χωρεί επιστροφή της δαπάνης στον ασφαλισμένο, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι είναι εγγενώς διαφορετικό από άλλο φάρμακο ως προς τη δαπάνη του οποίου χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο και που προορίζεται για την ίδια χρήση.

46. Ωστόσο, η Γαλλική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι η ομοιότητα των προϊόντων δεν εκτιμάται μόνον, βάσει της σχετικής με το άρθρο 95, παράγραφος 1, της Συνθήκης νομολογίας, ανάλογα με τα εγγενή χαρακτηριστικά των προϊόντων. ροϋποθέτει επίσης ότι τα προϊόντα υποκαθίστανται αμοιβαίως, υπό την έννοια ότι πρέπει να ικανοποιούν τις ίδιες ανάγκες των καταναλωτών.

47. Στην προαναφερθείσα απόφαση John Walker το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι:

«[...] Για να κριθεί λοιπόν το στοιχείο της ομοιότητας πρέπει να ληφθούν υπόψη, αφενός, τα αντικειμενικά χαρακτηριστικά των δύο κατηγοριών ποτών, όπως η καταγωγή τους, οι μέθοδοι παρασκευής τους, οι οργανοληπτικές ιδιότητές τους, ιδίως η γεύση και η περιεκτικότητα σε οινόπνευμα και, αφετέρου, το αν οι δύο κατηγορίες ποτών μπορούν ή όχι να ικανοποιήσουν τις ίδιες ανάγκες των καταναλωτών» (σκέψη 11).

48. Νομίζω ότι αυτή η ικανότητα ικανοποιήσεως των αναγκών των καταναλωτών εισάγει ένα μέρος υποκειμενικότητας κατά την εκτίμηση της ομοιότητας και, de facto, δεν μπορεί να αποκλειστεί το γεγονός ότι δύο προϊόντα, ακόμη κι αν είναι εγγενώς πανομοιότυπα, δεν ικανοποιούν πραγματικά τις ίδιες ανάγκες των καταναλωτών, άπαξ εισαχθεί το στοιχείο αυτό που αφορά τις επιλογές του καταναλωτή, την προσωπική του αντίληψη για τη χρήση και για τα πλεονεκτήματα που μπορεί να αντλήσει από το καθένα.

49. Είναι βέβαιον ότι η θέση της Γαλλικής Κυβερνήσεως θα ισχυροποιούνταν αν τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο χορηγούνταν από τον φαρμακοποιό μόνον κατόπιν προσκομίσεως ιατρικής συνταγής, ενώ τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων δεν χωρεί επιστροφή πωλούνταν ελεύθερα, ενέπιπταν δηλαδή στην αυτόβουλη επιλογή του ασφαλισμένου. Τούτο όμως δεν ισχύει στην παρούσα περίπτωση.

50. ράγματι, στο γαλλικό σύστημα υπάρχουν φάρμακα που χορηγούνται μόνον κατόπιν ιατρικής συνταγής, αλλά η δαπάνη τους δεν επιστρέφεται στον ασφαλισμένο, διότι επί παραδείγματι κρίθηκαν πολύ ακριβά ή διότι θεωρούνται φάρμακα ανακουφίσεως, με το κόστος των οποίων δεν πρέπει να επιβαρύνεται η κοινωνική ασφάλιση.

51. Υπάρχουν επίσης φάρμακα για τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο, τα οποία αγοράζονται σε φαρμακείο χωρίς ιατρική συνταγή και ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή μόνον αν χορηγήθηκαν από ιατρό.

52. Τέλος, υπάρχουν φάρμακα για τα οποία δεν απαιτείται ιατρική συνταγή και ως προς τη δαπάνη των οποίων ουδέποτε χωρεί επιστροφή, διότι δεν περιέχονται στον σχετικό κατάλογο.

53. αρά τις διιστάμενες αυτές περιπτώσεις, μπορεί να θεωρηθεί, όπως πράττει η Γαλλική Κυβέρνηση, ότι το σύνολο των φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο ικανοποιεί διαφορετική ανάγκη από εκείνη την οποία ικανοποιούν τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων δεν χωρεί επιστροφή;

54. Η Επιτροπή απαντά αποφατικά, υπογραμμίζοντας ότι κάποιος που υποφέρει περιστασιακά από ελαφρούς πονοκεφάλους προφανώς θα απευθυνθεί απευθείας σε φαρμακείο και θα ζητήσει από τον φαρμακοποιό φάρμακο καταπραϋντικό των πονοκεφάλων του, χωρίς να τον ενδιαφέρει αν πρόκειται για φάρμακο ως προς τη δαπάνη του οποίου χωρεί ή όχι επιστροφή, καθότι δεν έχει ιατρική συνταγή.

55. Ίσως ζητήσει από τον φαρμακοποιό να του χορηγήσει φάρμακο ως προς τη δαπάνη του οποίου χωρεί επιστροφή, όχι γι'αυτόν τον λόγο, αλλ' αποκλειστικά επειδή το είχε ήδη χρησιμοποιήσει κατόπιν συνταγής του ιατρού του και διαπίστωσε τα ευεργετικά αποτελέσματα. Στην περίπτωση αυτή, αν το προϊόν πωλείται ελεύθερα, ο φαρμακοποιός δεν θα έχει λόγο να αρνηθεί τη χορήγηση.

56. Στην πράξη, μπορεί ένα φάρμακο ως προς τη δαπάνη του οποίου χωρεί επιστροφή, ακόμη και όταν η επιστροφή δεν μπορεί να ζητηθεί ελλείψει ιατρικής συνταγής, να είναι φθηνότερο από το φάρμακο ως προς τη δαπάνη του οποίου δεν χωρεί επιστροφή και το οποίο έχει τις ίδιες θεραπευτικές ιδιότητες και ο συντελεστής του ΦΑ 2,1 % να μην είναι άσχετος με τη διαφορά αυτή.

57. Ωστόσο, το φάρμακο ως προς τη δαπάνη του οποίου δεν χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο μπορεί εξίσου να είναι φθηνότερο από φάρμακο ως προς τη δαπάνη του οποίου χωρεί επιστροφή, παρά το γεγονός ότι υπόκειται σε υψηλότερο ΦΑ. Επιπλέον, δεν μου φαίνεται δυνατό να στηριχθεί το σύνολο της συλλογιστικής στις ιδιαίτερες αυτές υποθετικές περιπτώσεις, καθότι, κατά γενικό κανόνα, τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή θα αγοράζονται κατόπιν ιατρικής συνταγής και η δαπάνη τους θα αποτελεί αντικείμενο ολικής ή μερικής επιστροφής στον ασφαλισμένο.

58. Εξάλλου, αν τοποθετούμασταν όχι στο επίπεδο του ατομικού καταναλωτή, αλλά σ'αυτό του συνόλου των καταναλωτών που απολαύουν του γαλλικού συστήματος κοινωνικής ασφάλισης, θα καταλήγαμε σε συμπέρασμα αντίθετο προς εκείνο της Επιτροπής.

59. Συγκεκριμένα, θα οδηγούμασταν στο συμπέρασμα ότι το σύνολο αυτό έχει μια συγκεκριμένη ανάγκη, η οποία συνίσταται στο να διαθέτει ολοκληρωμένο σύνολο φαρμάκων που καθιστά δυνατή την ικανοποίηση των απαιτήσεων μιας ποιοτικής ιατρικής δυναμένης να αντιμετωπίσει το σύνολο των παθολογιών μέσα σε άριστες οικονομικές συνθήκες, ανάγκη η οποία θα ικανοποιούνταν με τη χρήση σαφώς οριοθετημένης φαρμακοποιίας, της οποίας ο κατάλογος των φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο αποτελεί τη συνέπεια. Η καταλληλότητα των φαρμάκων αυτών για την ανάγκη του συνόλου των κοινωνικά ασφαλισμένων, όπως αυτή καθορίστηκε, θα δημιουργούσε φάρμακα που ανταποκρίνονται σε συγκεκριμένη ανάγκη των καταναλωτών και διακρίνονται από τα υπόλοιπα φάρμακα, για τα οποία η επιστροφή της δαπάνης δε δικαιολογείται όσον αφορά την ικανοποίηση της ανάγκης αυτής.

60. Από την άποψη αυτή, το ερώτημα περί της υπάρξεως διακρίσεως ικανής να ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο του κοινοτικού συστήματος ΦΑ μπορεί να τύχει απαντήσεως αναγνωρίζουσας το βάσιμο της θέσεως της Γαλλικής Κυβερνήσεως.

61. Η προσέγγιση αυτή μπορεί - και φθάνω στο τελευταίο επιχείρημα της Γαλλικής Κυβερνήσεως - να στηριχθεί σε κατ' αναλογία συλλογιστική από το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, όπως ορθά τόνισε η Γαλλική Κυβέρνηση, η Επιτροπή, με την απόφασή της Glaxo/Wellcome , περί κοινοποιήσεως πράξεως συγκεντρώσεως, δέχτηκε ότι η αγορά των φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο μπορεί να διακριθεί από εκείνη των φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων δεν χωρεί επιστροφή. Συγκεκριμένα, στο σημείο 8 της αποφάσεως αυτής διαβάζουμε ότι «[a] distinction may also be made between medicines which are wholly or partially reimbursed under the health insurance system and medicines which are not reimbursed».

62. Συνεπώς, εφόσον μπορούμε να θεωρήσουμε ότι οι αγορές αυτών των δύο κατηγοριών φαρμάκων είναι διακεκριμένες, δύσκολα μπορούμε να φανταστούμε ότι διαφορετικοί συντελεστές ΦΑ δύνανται να προκαλέσουν στρεβλώσεις στον ανταγωνισμό.

63. Βέβαια, η Επιτροπή επικαλείται την προτελευταία αιτιολογική σκέψη της πρώτης οδηγίας περί ΦΑ , βάσει της οποίας το κοινοτικό σύστημα ΦΑ πρέπει «να καταλήξει σε ουδετερότητα ως προς τον ανταγωνισμό, υπό την έννοια ότι στο εσωτερικό κάθε χώρας παρόμοια εμπορεύματα υπόκεινται στην αυτή φορολογική επιβάρυνση». Ωστόσο, δεν είμαι πεπεισμένος ότι το σύστημα δύο συντελεστών που εφαρμόζει η Γαλλική Δημοκρατία προσβάλλει την ουδετερότητα ως προς τον ανταγωνισμό.

64. ράγματι, παρά την ύπαρξη φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο, τα οποία πωλούνται ελεύθερα στα φαρμακεία, η δαπάνη ενός φαρμάκου μπορεί να αποδοθεί μόνον αν αυτό χορηγήθηκε από ιατρό. Με άλλα λόγια, τα προϊόντα ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί πράγματι επιστροφή είναι προσιτά στον καταναλωτή μόνον αν αυτός συμβουλευθεί ιατρό και ο τελευταίος θεωρήσει χρήσιμο να του τα χορηγήσει.

65. Βρισκόμαστε, συνεπώς, ενώπιον δύο κατηγοριών εμπορευμάτων, τα οποία διαχωρίζει ένα φράγμα, η ιατρική συνταγή.

66. Μία από τις κατηγορίες αυτές παρουσιάζει ένα εγγενές πλεονέκτημα, συνιστάμενο στη δυνατότητα επιστροφής της δαπάνης στον ασφαλισμένο. Ο καταναλωτής, μέσω του χορηγούντος τη συνταγή ιατρού, αναζητεί κατά προτεραιότητα φάρμακα που ανήκουν στην κατηγορία αυτή, όχι διότι απολαύουν μειωμένου συντελεστή ΦΑ, αλλά διότι δεν θα του στοιχίσουν τελικώς τίποτα ή θα του στοιχίσουν ελάχιστα. Ο υψηλότερος συντελεστής ΦΑ, στον οποίο υπόκεινται τα φάρμακα ως προς τη δαπάνη των οποίων δεν χωρεί επιστροφή στον ασφαλισμένο, δεν είναι, συνεπώς, από μόνος του, ικανός να προκαλέσει αύξηση της καταναλώσεως των φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων χωρεί επιστροφή εις βάρος των φαρμάκων ως προς τη δαπάνη των οποίων δεν χωρεί τέτοια επιστροφή.

67. Εν περιλήψει, δεδομένου ότι οι δύο κατηγορίες φαρμάκων δεν βρίσκονται σε σχέση ανταγωνισμού στην οποία η φορολογία θα μπορούσε να παίξει καθοριστικό ρόλο και δεν μπορούν να υποκατασταθούν αμοιβαία κατά την ελεύθερη επιλογή του καταναλωτή, μπορούμε, τέλος, να καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι δεν πρόκειται για ομοειδή εμπορεύματα.

68. Συνεπώς, το μέτρο που επικρίνει η Επιτροπή πληροί, κατά τη γνώμη μου, τη δεύτερη προϋπόθεση του άρθρου 28, παράγραφος 2, στοιχείο α_, της έκτης οδηγίας, όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 92/77.

69. Απομένει να ερευνηθεί το ζήτημα αν πληρούται η τρίτη προϋπόθεση που θέτει η διάταξη αυτή, ήτοι αν ο μειωμένος συντελεστής θεσπίστηκε για καλά καθορισμένους λόγους γενικού συμφέροντος και προς όφελος του τελικού καταναλωτή.

70. Η Επιτροπή δε μακρηγορεί επ' αυτού του σημείου, όπως υπενθύμισα και παραπάνω, και ορθώς κατά τη γνώμη μου. ράγματι, δύσκολα μπορεί να αμφισβητηθεί η ύπαρξη κοινωνικού συμφέροντος, καθότι το κόστος ιατρικής θεραπείας που συνταγογράφησε ιατρός μειώνεται προς όφελος του ασθενή. Εξάλλου, ο τελικός καταναλωτής επωφελείται του χαμηλού συντελεστή ΦΑ, καθότι, γενικώς, δεν θα πετύχει την ολοκληρωτική απόδοση του ποσού που δαπάνησε.

71. Δεν αμφισβητείται ότι από το μέτρο ωφελείται το σύνολο των ασφαλισμένων και εκείνων που καταβάλλουν εισφορές στην κοινωνική ασφάλιση, τούτο όμως δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι η τρίτη προϋπόθεση δεν πληρούται.

ρόταση

72. Ενόψει του συνόλου των προεκτεθέντων προτείνω στο Δικαστήριο:

- να απορρίψει την προσφυγή και

- να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.