ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

της 18ης Δεκεμβρίου 2019 ( 1 )

Υπόθεση C‑719/18

Vivendi SA

κατά

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,

παρεμβαίνουσας της:

Mediaset SpA

[αίτηση του Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Τηλεπικοινωνίες – Ελευθερία εγκατάστασης – Ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων – Άρθρα 49 και 63 ΣΛΕΕ – Οδηγία 2002/21/ΕΚ – Εθνική νομοθεσία για την αποτροπή της απόκτησης δεσπόζουσας θέσης – Υπολογισμός των εσόδων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και στο ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών – Περιορισμός του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών στις εκ των προτέρων ρυθμιζόμενες αγορές – Συνυπολογισμός των εσόδων των συνδεδεμένων εταιριών – Διαφορετικό όριο εσόδων για τις εταιρίες που δραστηριοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τους λοιπούς φορείς εκμετάλλευσης – Άρθρο 11 του Χάρτη – Ελευθερία και πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης»

1. Η ιταλική νομοθεσία επιβάλλει στις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα των οπτικοακουστικών και ραδιοφωνικών μέσων ορισμένους περιορισμούς, οι οποίοι τις εμποδίζουν να κατέχουν δεσπόζουσα θέση στον τομέα αυτόν, με σκοπό να διασφαλίζεται η πολυφωνία της ενημέρωσης.

2. Ένας εκ των περιορισμών αυτών προβλέπει ότι καμία επιχείρηση δεν δικαιούται να έχει έσοδα που υπερβαίνουν το 20 % των συνολικών εσόδων του λεγόμενου «ολοκληρωμένου συστήματος επικοινωνιών» (στο εξής: ΟΣΕ) ( 2 ). Το ποσοστό αυτό μειώνεται σε 10 % όταν η επιχείρηση κατέχει ταυτοχρόνως ποσοστό άνω του 40 % των συνολικών εσόδων του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.

3. Στην υπό κρίση υπόθεση, η Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (ρυθμιστική αρχή επικοινωνιών· στο εξής: AGCom) εφάρμοσε τους εθνικούς κανόνες και διαπίστωσε ότι μια γαλλική εταιρία του τομέα των μέσων ενημέρωσης (η Vivendi SA· στο εξής: Vivendi) είχε παραβεί τους κανόνες αυτούς όταν απέκτησε αυξημένη συμμετοχή στο κεφάλαιο ιταλικής εταιρίας του ίδιου τομέα (Mediaset Italia Spa· στο εξής: Mediaset). Η Vivendi κατείχε σημαντική θέση στον ιταλικό τομέα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, επειδή ήλεγχε την Telecom Italia SpA (στο εξής: TIM).

4. Το δικαστήριο που επιλήφθηκε της προσφυγής της Vivendi κατά της απόφασης της AGCom εκθέτει στο Δικαστήριο τις αμφιβολίες του όσον αφορά τη συμβατότητα, ως προς το ζήτημα αυτό, της εθνικής νομοθεσίας με το δίκαιο της Ένωσης.

I. Νομικό πλαίσιο

Α. Το δίκαιο της Ένωσης

1. Οδηγία 2002/21/ΕΚ ( 3 )

5. Το άρθρο 14 («Επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά») ορίζει τα εξής: «1. Εφόσον οι ειδικές οδηγίες απαιτούν από τις εθνικές κανονιστικές αρχές να διαπιστώνουν κατά πόσον οι φορείς εκμετάλλευσης κατέχουν σημαντική ισχύ στην αγορά σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 16, εφαρμόζονται οι παράγραφοι 2 και 3 του παρόντος άρθρου. 2. Μια επιχείρηση θεωρείται ότι κατέχει σημαντική ισχύ στην αγορά εφόσον, είτε ατομικά είτε σε συνεργασία με άλλες επιχειρήσεις, ευρίσκεται σε θέση ισοδύναμη προς δεσπόζουσα θέση, ήτοι σε θέση οικονομικής ισχύος που της επιτρέπει να συμπεριφέρεται, σε σημαντικό βαθμό, ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες και, τελικά, τους καταναλωτές. Ειδικότερα, οι εθνικές κανονιστικές αρχές, όταν εκτιμούν κατά πόσον δύο ή περισσότερες επιχειρήσεις κατέχουν κοινή δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά, ενεργούν σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τις κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με την ανάλυση της αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά, τις οποίες δημοσιεύει η Επιτροπή σύμφωνα με το άρθρο 15. Τα κριτήρια που πρέπει να χρησιμοποιούνται για την εν λόγω εκτίμηση περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ. 3. Εάν επιχείρηση έχει σημαντική ισχύ σε μια συγκεκριμένη αγορά (πρώτη αγορά), είναι δυνατόν να οριστεί ως έχουσα σημαντική ισχύ και σε μια στενά συνδεδεμένη με αυτήν αγορά (δεύτερη αγορά), εάν οι δεσμοί μεταξύ των δύο αγορών είναι τέτοιοι ώστε να είναι δυνατή η εκμετάλλευση της ισχύος στη πρώτη αγορά στο πλαίσιο της δεύτερης αγοράς, με αποτέλεσμα την ενδυνάμωση της θέσης ισχύος της επιχείρησης στην αγορά. Κατά συνέπεια είναι δυνατόν να ληφθούν στη δεύτερη αγορά επανορθωτικά μέτρα με στόχο την αποτροπή της εκμετάλλευσης αυτής σύμφωνα με τα άρθρα 9, 10, 11 και 13 της οδηγίας 2002/19/ΕΚ (οδηγία για την πρόσβαση) και, εάν τα εν λόγω μέτρα αποδειχθούν ανεπαρκή, είναι δυνατόν να επιβληθούν επανορθωτικά μέτρα σύμφωνα με το άρθρο 17 της οδηγίας 2002/22/ΕΚ (οδηγία για την καθολική υπηρεσία).»

6. Το άρθρο 15 («Διαδικασία ταυτοποίησης και ορισμού αγορών») ορίζει τα εξής: «1. Μετά τη δημόσια διαβούλευση, συμπεριλαμβανομένης της διαβούλευσης με τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές και αφού λάβει ιδιαιτέρως υπόψη τη γνώμη του BEREC, η Επιτροπή εκδίδει, σύμφωνα με τη συμβουλευτική διαδικασία στην οποία παραπέμπει το άρθρο 22 παράγραφος 2, σύσταση σχετικά με συναφείς αγορές προϊόντων και υπηρεσιών («σύσταση»). Η σύσταση καθορίζει ποιες είναι οι εν λόγω αγορές προϊόντων και υπηρεσιών στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, τα χαρακτηριστικά των οποίων δύναται να αιτιολογούν την επιβολή κανονιστικών υποχρεώσεων στις ειδικές οδηγίες, με την επιφύλαξη αγορών που σε συγκεκριμένες περιπτώσεις είναι δυνατόν να ορίζονται βάσει της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού. Η Επιτροπή καθορίζει τις αγορές σύμφωνα με τις αρχές του δίκαιου περί ανταγωνισμού. Η Επιτροπή επανεξετάζει τακτικά τη σύσταση. 2. Το αργότερο κατά τη[ν] ημερομηνία έναρξης ισχύος της παρούσας οδηγίας, η Επιτροπή δημοσιεύει κατευθυντήριες γραμμές για την ανάλυση της αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά (στο εξής αποκαλούμενες “κατευθυντήριες γραμμές”), οι οποίες είναι σύμφωνες με τις αρχές του δικαίου περί ανταγωνισμού. 3. Οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές, λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τους τη σύσταση και τις κατευθυντήριες γραμμές, ορίζουν τις σχετικές αγορές που αντιστοιχούν στις εθνικές συνθήκες, ιδίως τις σχετικές γεωγραφικές αγορές εντός της επικράτειάς τους, σύμφωνα με τις αρχές της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού. Οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές ακολουθούν τη διαδικασία των άρθρων 6 και 7 πριν ορίσουν αγορές διαφορετικές από εκείνες που ταυτοποιούνται στη σύσταση. 4. Κατόπιν διαβούλευσης, συμπεριλαμβανομένης της διαβούλευσης με τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές, η Επιτροπή μπορεί, λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη της τη γνώμη του BEREC, να εκδίδει απόφαση για την ταυτοποίηση διακρατικών αγορών, σύμφωνα με την κανονιστική διαδικασία με έλεγχο στην οποία παραπέμπει το άρθρο 22 παράγραφος 3.»

7. Το άρθρο 16 («Διαδικασία ανάλυσης της αγοράς») ορίζει τα εξής: «1. Οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές διεξάγουν ανάλυση των σχετικών αγορών βασιζόμενες στις αγορές που ταυτοποιούνται στη σύσταση και λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τους τις κατευθυντήριες γραμμές. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε η ανάλυση αυτή να διεξάγεται, κατά περίπτωση, σε συνεργασία με τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού. 2. Όταν εθνική ρυθμιστική αρχή, δυνάμει των παραγράφων 3 ή 4 του παρόντος άρθρου, του άρθρου 17 της οδηγίας 2002/22/ΕΚ (οδηγία για την καθολική υπηρεσία) ή του άρθρου 8 της οδηγίας 2002/19/ΕΚ (οδηγία για την πρόσβαση), πρέπει να καθορίσει εάν θα επιβληθούν, θα διατηρηθούν, θα τροποποιηθούν ή θα αρθούν υποχρεώσεις επιχειρήσεων, καθορίζει, με βάση την ανάλυση αγοράς κατά την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, κατά πόσον μια σχετική αγορά είναι όντως ανταγωνιστική. 3. Όταν μια εθνική κανονιστική αρχή συμπεραίνει ότι η αγορά είναι όντως ανταγωνιστική, δεν επιβάλλει ούτε διατηρεί καμία από τις ειδικές κανονιστικές υποχρεώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου. Σε περιπτώσεις όπου υφίστανται ήδη τομεακές κανονιστικές υποχρεώσεις, η αρχή αίρει τις υποχρεώσεις αυτές που έχουν επιβληθεί σε επιχειρήσεις στη σχετική αγορά. Τα μέρη που επηρεάζονται από την άρση των υποχρεώσεων, ειδοποιούνται εγκαίρως. 4. Εφόσον εθνική ρυθμιστική αρχή διαπιστώσει ότι μια συγκεκριμένη αγορά δεν είναι όντως ανταγωνιστική, εντοπίζει επιχειρήσεις οι οποίες μεμονωμένα ή από κοινού με άλλες έχουν σημαντική ισχύ στην εν λόγω αγορά σύμφωνα με το άρθρο 14 και επιβάλλει τις ενδεδειγμένες ειδικές κανονιστικές υποχρεώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου ή διατηρεί ή τροποποιεί τις εν λόγω υποχρεώσεις, εφόσον αυτές υφίστανται ήδη. 5. Στην περίπτωση των διακρατικών αγορών που καθορίζονται στην απόφαση, στην οποία αναφέρεται το άρθρο 15 παράγραφος 4, οι οικείες εθνικές ρυθμιστικές αρχές πραγματοποιούν από κοινού την ανάλυση αγοράς, λαμβάνοντας ιδιαιτέρως υπόψη τους τις κατευθυντήριες γραμμές, και αποφασίζουν έπειτα από συνεννόηση για την τυχόν επιβολή, διατήρηση, τροποποίηση ή άρση των κανονιστικών υποχρεώσεων που αναφέρονται στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου. 6. Τα μέτρα που λαμβάνονται σύμφωνα με τις διατάξεις των παραγράφων 3 και 4 υπόκεινται στις διαδικασίες των άρθρων 6 και 7.»

2. Οδηγία 2010/13/ΕΕ ( 4 )

8. Οι αιτιολογικές σκέψεις 5, 8 και 34 της οδηγίας 2010/13 έχουν ως εξής: «(5) Οι υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων είναι ταυτοχρόνως πολιτιστικές και οικονομικές. Η αυξανόμενη σημασία που προσλαμβάνουν για τις κοινωνίες, τη δημοκρατία –ιδίως με την εγγύηση της ελευθερίας, της πληροφόρησης, της διαφορετικότητας των απόψεων και της πολυφωνίας–, την εκπαίδευση και τον πολιτισμό δικαιολογεί την εφαρμογή ειδικών κανόνων για τις εν λόγω υπηρεσίες. […] (8) Είναι σημαντικό τα κράτη μέλη να μεριμνούν ώστε να αποτρέπονται οποιεσδήποτε πράξεις ενδέχεται να παραβλάψουν την ελεύθερη κυκλοφορία και την εμπορία των τηλεοπτικών προγραμμάτων ή προωθούν τη δημιουργία δεσποζουσών θέσεων που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε περιορισμούς της πολυμέρειας και της ελευθερίας των τηλεοπτικών μεταδόσεων καθώς και της πληροφόρησης εν γένει. […] (34) Για την προαγωγή ισχυρού, ανταγωνιστικού και ολοκληρωμένου ευρωπαϊκού οπτικοακουστικού τομέα και για την ενίσχυση της πολυφωνίας των μέσων σε ολόκληρη την Ένωση, ένα μόνο κράτος μέλος θα πρέπει να εξακολουθήσει να έχει δικαιοδοσία επί κάποιου παρόχου υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων και η πολυφωνία της πληροφόρησης θα πρέπει να είναι θεμελιώδης αρχή της Ένωσης».

9. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, προβλέπει τα εξής: «1. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, ισχύουν οι ακόλουθοι ορισμοί: α) “υπηρεσία οπτικοακουστικών μέσων”: i) υπηρεσία όπως ορίζεται στα άρθρα [56 και 57] της [Σ]υνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η οποία τελεί υπό τη συντακτική ευθύνη παρόχου υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων, κύριος σκοπός της οποίας είναι η παροχή προγραμμάτων με σκοπό την ενημέρωση, την ψυχαγωγία ή την εκπαίδευση του ευρέως κοινού μέσω δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών κατά την έννοια του άρθρου 2 στοιχείο α) της οδηγίας 2002/21/ΕΚ. Οι εν λόγω υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων είναι είτε τηλεοπτικές εκπομπές, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο στοιχείο ε) της παρούσας παραγράφου, είτε κατά παραγγελία υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο στοιχείο ζ) της παρούσας παραγράφου, ii) οπτικοακουστική εμπορική ανακοίνωση».

Β. Το εθνικό δίκαιο

1. Decreto legislativo del 31 luglio 2005, n. 177, recante il «Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici» ( 5 )

10. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο l, περιγράφει το ΟΣΕ ως εξής: «ο οικονομικός τομέας ο οποίος περιλαμβάνει τις ακόλουθες δραστηριότητες: ημερήσιο και περιοδικό Τύπο, ετήσιες δημοσιεύσεις και ηλεκτρονικές δημοσιεύσεις, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που πραγματοποιούνται μέσω διαδικτύου, ραδιόφωνο και υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων, κινηματογράφο, διαφήμιση σε ανοιχτούς χώρους, επικοινωνιακές δράσεις για προϊόντα και υπηρεσίες, χορηγίες».

11. Το άρθρο 43 («Δεσπόζουσες θέσεις στο ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών») προβλέπει τα εξής: «1. Οι οντότητες οι οποίες δραστηριοποιούνται στο ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών υποχρεούνται να κοινοποιούν τις συμφωνίες και τις πράξεις συγκέντρωσης στην Αρχή ώστε αυτή να μπορεί να ελέγξει την τήρηση των αρχών που διατυπώνονται στις παραγράφους 7, 8, 9, 10, 11 και 12, βάσει των προβλεπόμενων διαδικασιών στην ειδική κανονιστική ρύθμιση που θεσπίζει η ίδια. 2. Ενεργώντας βάσει αιτήματος ενδιαφερομένου ή αυτεπαγγέλτως, σε τακτά χρονικά διαστήματα, η Αρχή, κατόπιν οριοθέτησης της αγοράς βάσει των αρχών που προβλέπονται στα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, εξακριβώνει ότι δεν δημιουργείται δεσπόζουσα θέση ούτε στο ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών ούτε στις αγορές που το απαρτίζουν και ότι τηρούνται τα όρια που καθορίζονται στις παραγράφους 7, 8, 9, 10, 11 και 12, λαμβανομένων υπόψη, μεταξύ άλλων, των εσόδων, του βαθμού ανταγωνισμού εντός του συστήματος, των φραγμών εισόδου στην αγορά, του επιπέδου οικονομικής απόδοσης της επιχείρησης και των ποσοτικών δεικτών της μετάδοσης των ραδιοτηλεοπτικών προγραμμάτων, των εκδοτικών προϊόντων και των κινηματογραφικών έργων ή φωνογραφημάτων. […] 9. Με την επιφύλαξη της απαγόρευσης απόκτησης δεσπόζουσας θέσης στις αγορές που συνθέτουν το ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών, οι υπόχρεοι εγγραφής στο μητρώο των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνιών, το οποίο συνεστήθη σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 6, στοιχείο a, σημείο 5, του νόμου 249, της 31ης Ιουλίου 1997, δεν μπορούν, ούτε άμεσα ούτε έμμεσα, μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων οντοτήτων υπό τους όρους των παραγράφων 14 και 15, να πραγματοποιούν έσοδα άνω του 20 % των συνολικών εσόδων του ολοκληρωμένου συστήματος επικοινωνιών. […] 11. Οι επιχειρήσεις που πραγματοποιούν έσοδα, άμεσα ή μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων εταιριών, στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως ορίζεται στο άρθρο 18 του νομοθετικού διατάγματος 259, της 1ης Αυγούστου 2003, τα οποία υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων του εν λόγω τομέα, δεν μπορούν να πραγματοποιούν στο ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % [των συνολικών εσόδων] του συστήματος αυτού. […] 14. Για τους σκοπούς του παρόντος Ενιαίου Κειμένου, στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 2359, παράγραφοι 1 και 2, του Αστικού Κώδικα, διενεργείται έλεγχος, ιδίως όσον αφορά οντότητες διακριτές από τις εταιρίες».

2. Ο Αστικός Κώδικας

12. Το άρθρο 2359 ορίζει τα εξής: «Θεωρούνται ελεγχόμενες: 1) οι εταιρίες των οποίων η πλειοψηφία των δικαιωμάτων ψήφου στην τακτική γενική συνέλευση ανήκει σε άλλη εταιρία· 2) οι εταιρίες στις οποίες δικαιώματα ψήφου επαρκή για την άσκηση δεσπόζουσας επιρροής κατά την τακτική γενική συνέλευση ανήκουν σε άλλη εταιρία· 3) οι εταιρίες επί των οποίων ασκεί δεσπόζουσα επιρροή άλλη εταιρία δυνάμει ειδικών συμβατικών δεσμών με την εν λόγω εταιρία. […] Θεωρούνται συνδεδεμένες οι εταιρίες επί των οποίων ασκεί σημαντική επιρροή άλλη εταιρία. Η επιρροή αυτή τεκμαίρεται, εφόσον η άλλη εταιρία διαθέτει τουλάχιστον το ένα πέμπτο των ψήφων ή το ένα δέκατο, αν οι μετοχές της εταιρίας είναι εισηγμένες στις ρυθμιζόμενες αγορές.»

II. Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

13. Η Vivendi, εταιρία γαλλικού δικαίου εγγεγραμμένη στο μητρώο εταιριών του Παρισιού, είναι η μητρική εταιρία ομίλου που δραστηριοποιείται στους τομείς των μέσων ενημέρωσης και της δημιουργίας και διανομής οπτικοακουστικού περιεχομένου.

14. Η Vivendi κατέχει 23,94 % του κεφαλαίου της TIM, εταιρίας την οποία ελέγχει ( 6 ) κατόπιν της συνέλευσης των μετόχων της 4ης Μαΐου 2017, στην οποία εξασφάλισε την πλειοψηφία στο διοικητικό συμβούλιο ( 7 ).

15. Στις 8 Απριλίου 2016, οι Vivendi, Mediaset και Reti Televisive Italiane SpA συνήψαν σύμβαση στρατηγικής συνεργασίας με την οποία η Vivendi απέκτησε το 3,5 % του εταιρικού κεφαλαίου της Mediaset και το 100 % του εταιρικού κεφαλαίου της Mediaset Premium SpA, μεταβιβάζοντας ως αντάλλαγμα το 3,5 % του δικού της εταιρικού κεφαλαίου.

16. Λόγω διαφωνιών σχετικών με τη συμφωνία αυτή, η Vivendi ξεκίνησε, τον Δεκέμβριο του 2016, διαδικασία επιθετικής εξαγοράς μετοχών της Mediaset. Στις 22 Δεκεμβρίου 2016, η Vivendi κατείχε ήδη 28,8 % του εταιρικού κεφαλαίου της Mediaset, το οποίο αντιστοιχούσε σε 29,94 % των δικαιωμάτων ψήφου της. Εντούτοις, η ειδική αυτή μειοψηφική συμμετοχή δεν της παρείχε τη δυνατότητα να ασκεί τον έλεγχο επί της Mediaset, η οποία παρέμεινε υπό τον έλεγχο του ομίλου Fininvest ( 8 ).

17. Στις 20 Δεκεμβρίου 2016, η Mediaset κατήγγειλε στην AGCom ότι η Vivendi είχε παραβεί το άρθρο 43, παράγραφος 11, του TUSMAR αποκτώντας τις μετοχές αυτές.

18. Με την υπ’ αριθ. 178/17/CONS απόφαση της 18ης Απριλίου 2017 ( 9 ), η AGCom διαπίστωσε ότι, ως αποτέλεσμα των ως άνω συμμετοχών, η Vivendi είχε παραβεί το άρθρο 43, παράγραφος 11, του TUSMAR, και την κάλεσε να άρει την εν λόγω παράβαση εντός δώδεκα μηνών.

19. Η Vivendi συμμορφώθηκε προς την απόφαση της AGCom, μεταβιβάζοντας, στις 6 Απριλίου 2018, σε ανεξάρτητη εταιρία (Simon Fiduciaria SpA) την κυριότητα του 19,19 % των μετοχών της Mediaset (19,95 % των δικαιωμάτων ψήφου). Η Vivendi διατήρησε τοιουτοτρόπως άμεση συμμετοχή στο κεφάλαιο της Mediaset κατώτερη του 10 % των δικαιωμάτων ψήφου στη συνέλευση των μετόχων αυτής.

20. Ανεξαρτήτως των προεκτεθέντων, η Vivendi προσέφυγε ενώπιον του Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία) κατά της απόφασης της AGCom, με αίτημα την ακύρωσή της.

21. Στο πλαίσιο της διαφοράς αυτής, το επιληφθέν δικαστήριο υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Μολονότι απόκειται στα κράτη μέλη να διαπιστώσουν κατά πόσον οι επιχειρήσεις κατέχουν δεσπόζουσα θέση (με την επακόλουθη επιβολή συγκεκριμένων υποχρεώσεων σε βάρος τους), έχει το δίκαιο της Ένωσης, και, ειδικότερα, η αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ, την έννοια ότι αντιτίθεται στο άρθρο 43, παράγραφος 11, του υπ’ αριθ. 177 ιταλικού νομοθετικού διατάγματος της 31ης Ιουλίου 2005, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο της εκδόσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως, το οποίο όριζε ότι “οι επιχειρήσεις που πραγματοποιούν έσοδα, άμεσα ή μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων εταιριών, στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 18 του υπ’ αριθ. 259 νομοθετικού διατάγματος της 1ης Αυγούστου 2003, τα οποία υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων του εν λόγω τομέα, δεν μπορούν να πραγματοποιούν στο ολοκληρωμένο σύστημα επικοινωνιών έσοδα που υπερβαίνουν το 10 % των συνολικών εσόδων του συστήματος αυτού”, κατά το μέτρο που, μέσω της παραπομπής στο άρθρο 18 του Codice delle comunicazioni elettroniche [ιταλικού κώδικα περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών], ο επίμαχος τομέας περιορίζεται στις αγορές που επιδέχονται εκ των προτέρων κανονιστική ρύθμιση, παρά το ότι, κατά την κοινή πείρα, οι πληροφορίες (η πολυφωνία των οποίων αποτελεί αντικείμενο προστασίας της εν λόγω ρυθμίσεως) διοχετεύονται με αυξανόμενο ρυθμό μέσω του διαδικτύου, των προσωπικών υπολογιστών και της κινητής τηλεφωνίας, σε σημείο που να κρίνεται παράλογος ο αποκλεισμός του τομέα των υπηρεσιών λιανικής κινητής τηλεφωνίας, απλώς και μόνο για τον λόγο ότι οι σχετικοί οικονομικοί φορείς δραστηριοποιούνται υπό όρους πλήρους ανταγωνισμού, τούτο δε, λαμβανομένου επίσης υπόψη του γεγονότος ότι η AGCom [αρμόδια ρυθμιστική αρχή επικοινωνιών] οριοθέτησε το πεδίο του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, για την εφαρμογή του ως άνω άρθρου 43, παράγραφος 11, του υπ’ αριθ. νομοθετικού διατάγματος 177/2005, επ’ ευκαιρία, ακριβώς, της επίμαχης διαδικασίας, περιλαμβάνοντας αποκλειστικά τις αγορές επί των οποίων έχει πραγματοποιηθεί τουλάχιστον μία ανάλυση από τη θέση σε ισχύ του κώδικα ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ήτοι από το 2003 έως και σήμερα, και με βάση τα έσοδα που προκύπτουν από την τελευταία χρήσιμη διαπίστωση η οποία πραγματοποιήθηκε το 2015; 2) Έχουν οι αρχές της προστασίας της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, οι οποίες κατοχυρώνονται στα άρθρα 49 και 56 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ [σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών], τα οποία έχουν θεσπιστεί με σκοπό την προστασία της πολυφωνίας και της ελευθερίας της εκφράσεως, καθώς και η αρχή της αναλογικότητας που κατοχυρώνεται από το δίκαιο της Ένωσης, την έννοια ότι αντιτίθενται στην εφαρμογή εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως στον τομέα των δημόσιων υπηρεσιών οπτικοακουστικών και ραδιοφωνικών επικοινωνιών, όπως η επίμαχη ιταλική ρύθμιση του άρθρου 43, παράγραφοι 11 και 14 [του υπ’ αριθ. νομοθετικού διατάγματος 177/2005], σύμφωνα με την οποία στα έσοδα επιχειρήσεως βάσει των οποίων προσδιορίζεται το δεύτερο ανώτατο όριο του 10 % περιλαμβάνουν και τα έσοδα που πραγματοποίησαν επιχειρήσεις οι οποίες δεν ελέγχονται από αυτήν ούτε ασκείται σε αυτές δεσπόζουσα επιρροή, αλλά είναι απλώς “συνδεδεμένες”, υπό την έννοια του άρθρου 2359 του codice civile (αστικού κώδικα) (στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 43, παράγραφος 14), έστω και εάν δεν είναι δυνατή η άσκηση επιρροής σε αυτές όσον αφορά τις προς διάδοση πληροφορίες; 3) Έχουν οι αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών που κατοχυρώνονται στα άρθρα 49 και 56 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ, καθώς και οι αρχές της προστασίας της πολυφωνίας των πηγών ενημέρωσης και του ανταγωνισμού στον ραδιοτηλεοπτικό τομέα που κατοχυρώνονται στην οδηγία 2010/13/ΕΕ για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων, και στην οδηγία 2002/21/ΕΚ, την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική κανονιστική ρύθμιση, όπως το υπ’ αριθ. 177/2005 ιταλικό νομοθετικό διάταγμα της 31ης Ιουλίου 2005, το οποίο, με το άρθρο 43, παράγραφοι 9 και 11, θεσπίζει πολύ διαφορετικά ανώτατα όρια (20 % και 10 %, αντίστοιχα) για τους “υπόχρεους εγγραφής στο μητρώο των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνιών που συνεστήθη σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 6, στοιχείο a, σημείο 5, του υπ’ αριθ. 249 ιταλικού νόμου της 31ης Ιουλίου 1997” (ήτοι τους υποκείμενους στη χορήγηση άδειας ή εξουσιοδότησης, με βάση την ισχύουσα νομοθεσία, εκ μέρους της AGCom [ρυθμιστικής αρχής επικοινωνιών] ή άλλων αρμόδιων αρχών, καθώς και τις εταιρίες διανομής των διαφημίσεων που διαδίδονται με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, τις εκδοτικές επιχειρήσεις κ.λπ., που μνημονεύονται στην παράγραφο 9), σε σχέση με τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, όπως έχει οριστεί προηγουμένως (υπό τους όρους της παραγράφου 11);»

22. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Vivendi, η Mediaset, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, οι οποίες ανέπτυξαν τις απόψεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 9ης Οκτωβρίου 2019.

III. Ανάλυση

Α. Παραδεκτό των προδικαστικών ερωτημάτων

23. Κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα είναι υποθετικό, επειδή τα έσοδα της Vivendi για το έτος αναφοράς αντιπροσώπευαν το 45,9 % των εσόδων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, δεδομένου ότι έλεγχε την TIM, καίτοι η εν λόγω αγορά οριοθετήθηκε με ευρύτερο τρόπο. Επομένως, είχε υπερβεί ούτως ή άλλως το όριο του 40 % των εσόδων.

24. Η ένσταση απαραδέκτου δεν μπορεί να γίνει δεκτή, δεδομένου ότι το ζήτημα για το οποίο το αιτούν δικαστήριο τρέφει αμφιβολίες είναι, ακριβώς, η συμβατότητα προς το δίκαιο της Ένωσης του ποσοστού που καθορίστηκε για τον περιορισμό της πρόσβασης στο ΟΣΕ των υφιστάμενων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών επιχειρήσεων.

25. Η Mediaset εκτιμά ότι τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο είναι απαράδεκτα, καθόσον δεν εκθέτουν με σαφήνεια και συνεκτικότητα το εθνικό νομικό πλαίσιο ούτε εξηγούν για ποιον λόγο είναι λυσιτελείς για την επίλυση της διαφοράς ορισμένες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης τις οποίες επικαλείται το δικαστήριο αυτό.

26. Ούτε αυτή η ένσταση μπορεί να ευδοκιμήσει, δεδομένου ότι τα προδικαστικά ερωτήματα που αφορούν το δίκαιο της Ένωσης τεκμαίρονται λυσιτελή και η λυσιτέλεια αυτή δεν αναιρείται εν προκειμένω. Το Δικαστήριο μπορεί να απορρίψει αίτηση εθνικού δικαστηρίου για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως μόνον όταν προκύπτει προδήλως ότι η ζητούμενη ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης ουδεμία σχέση έχει με το υποστατό ή με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσης ή ακόμη όταν το Δικαστήριο δεν έχει στη διάθεσή του τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που του είναι αναγκαία για να δώσει χρήσιμη απάντηση στα υποβαλλόμενα ερωτήματα ( 10 ).

27. Ουδεμία από τις περιστάσεις αυτές συντρέχει εν προκειμένω. Έστω και αν μνημονεύει ορισμένους κανόνες του δικαίου της Ένωσης χωρίς να εξηγεί γιατί είναι λυσιτελείς για την επίλυση της διαφοράς, η διάταξη περί παραπομπής περιέχει επαρκή νομικά στοιχεία για την κατανόηση των νομικών ζητημάτων που εγείρονται όσον αφορά την ενδεχόμενη ασυμβατότητα της ιταλικής νομοθεσίας με τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης. Επομένως, το Δικαστήριο είναι σε θέση να δώσει χρήσιμη απάντηση στο αιτούν δικαστήριο.

Β. Οι σχετικές διατάξεις του δικαίου της Ένωσης

1. Διατάξεις της ΣΛΕΕ

28. Καίτοι παραπέμπουν στην ίδια ιταλική νομοθετική ρύθμιση, τα τρία προδικαστικά ερωτήματα αφορούν τη συμβατότητα διάφορων στοιχείων της ρύθμισης αυτής, όπως ερμηνεύονται στην υπό κρίση υπόθεση, με διαφορετικούς κανόνες της ΣΛΕΕ. Συγκεκριμένα, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα αφορά το άρθρο 63 ΣΛΕΕ (ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων), ενώ τα δύο άλλα αφορούν το άρθρο 49 ΣΛΕΕ (δικαίωμα εγκατάστασης) και το άρθρο 56 ΣΛΕΕ (ελεύθερη παροχή υπηρεσιών) ( 11 ).

29. Όσον αφορά την τελευταία αυτή διάταξη, αρκεί να επισημανθεί ότι το άρθρο 56 ΣΛΕΕ δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω, καθόσον, στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν συντρέχει διασυνοριακή παροχή υπηρεσιών.

30. Αντιθέτως, η ιταλική νομοθεσία θα μπορούσε, καταρχήν, να προσκρούει τόσο στην ελευθερία εγκατάστασης (άρθρο 49 ΣΛΕΕ) όσο και στην ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων (άρθρο 63 ΣΛΕΕ).

31. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, προκειμένου να διαπιστωθεί αν μια εθνική ρύθμιση άπτεται της μίας ή της άλλης ελευθερίας, πρέπει να ληφθεί υπόψη το αντικείμενό της, και επομένως ( 12 ): – Το άρθρο 49 ΣΛΕΕ έχει εφαρμογή όταν πρόκειται για εθνική νομοθεσία η οποία εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση εταιρικών συμμετοχών που παρέχουν τη δυνατότητα άσκησης αδιαμφισβήτητης επιρροής επί των αποφάσεων μιας εταιρίας και καθορισμού των δραστηριοτήτων της. – Αντιθέτως, έχει εφαρμογή το άρθρο 63 ΣΛΕΕ εάν οι εθνικές διατάξεις αφορούν εταιρικές συμμετοχές που αποκτώνται με μοναδικό σκοπό την επένδυση κεφαλαίου, χωρίς την πρόθεση άσκησης επιρροής στη διαχείριση και στον έλεγχο της επιχείρησης ( 13 ).

32. Από τα στοιχεία της δικογραφίας συνάγεται ότι η απόκτηση μετοχών και η ανάληψη του ελέγχου της TIM από τη Vivendi προϋποθέτουν την άσκηση του δικαιώματος εγκατάστασης. Αντιθέτως, η απόκτηση από τη Vivendi σημαντικού μέρους των μετοχών της Mediaset μπορεί να άπτεται τόσο της ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων (εάν μοναδικός σκοπός της Vivendi ήταν η πραγματοποίηση οικονομικής επένδυσης) όσο και της ελευθερίας εγκατάστασης (εάν η Vivendi προσέβλεπε σε παρέμβαση στη διαχείριση της Mediaset).

33. Η ιταλική νομοθεσία επιβάλλει περιορισμούς σε αμφότερες τις ελευθερίες, δεδομένου ότι ο παράγοντας που εμποδίζει τη Vivendi να πραγματοποιήσει σημαντική επένδυση σε μετοχές της Mediaset είναι η συμμετοχή της στο κεφάλαιο, και ο συνακόλουθος έλεγχος, της TIM, εταιρίας η οποία κατέχει μεγάλο μερίδιο της ιταλικής αγοράς ηλεκτρονικών επικοινωνιών ( 14 ).

34. Καίτοι το αποτέλεσμα της αντιπαραβολής της ιταλικής νομοθεσίας προς τις απαιτήσεις της ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων δεν θα διέφερε αισθητά σε περίπτωση αντιπαραβολής της προς τις απαιτήσεις της ελευθερίας εγκατάστασης, δεδομένης της σύγκλισης της νομολογίας του Δικαστηρίου όσον αφορά τις δύο αυτές ελευθερίες, εκτιμώ ότι τα χαρακτηριστικά της υπόθεσης της κύριας δίκης υποδεικνύουν ότι είναι ορθότερο να εξεταστεί η συμβατότητα αυτή προς τους κανόνες που αφορούν το δικαίωμα εγκατάστασης ( 15 ).

35. Η αντιπαράθεση μεταξύ της Vivendi και της Mediaset ανέκυψε λόγω της πρόθεσης του γαλλικού ομίλου επιχειρήσεων να παρέμβει στη διαχείριση της Mediaset ( 16 ) και να αποκτήσει, τοιουτοτρόπως, σημαντικό μερίδιο της ιταλικής αγοράς μέσων ενημέρωσης. Κατά τα φαινόμενα, σκοπός της Vivendi δεν ήταν η πραγματοποίηση απλής οικονομικής επένδυσης μέσω της απόκτησης μετοχών της επιχείρησης αυτής απλώς και μόνο για την επίτευξη κέρδους.

36. Στην περίπτωση αυτή, θα επρόκειτο για την άσκηση, από γαλλική επιχείρηση, του δικαιώματος εγκατάστασης στην ιταλική αγορά των μέσων ενημέρωσης, το οποίο παρεμποδίζεται από την εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας εκ μέρους της AGCom. Επαναλαμβάνω ότι, με την απόκτηση του 28,8 % του εταιρικού κεφαλαίου της Mediaset, το οποίο παρέχει 29,94 % των δικαιωμάτων ψήφου, πρόθεση της Vivendi ήταν, κατά τα φαινόμενα, να ασκεί πραγματική επιρροή στη διεύθυνση της Mediaset και να καθορίζει, σε κάποιο μέτρο, τις δραστηριότητες της επιχείρησης αυτής, κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου.

2. Οδηγίες στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων

37. Το αιτούν δικαστήριο μνημονεύει τόσο την οδηγία-πλαίσιο (ειδικότερα, τα άρθρα της 15 και 16) όσο και την οδηγία 2010/13 για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων.

38. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, σε περιπτώσεις εξαντλητικής εναρμόνισης, οι οδηγίες εφαρμόζονται κατά προτεραιότητα και εκτοπίζουν τη χρήση των κανόνων του πρωτογενούς δικαίου (εν προκειμένω, αυτούς που αφορούν τις ελευθερίες κυκλοφορίας στην εσωτερική αγορά). Όταν οι οδηγίες εναρμόνισης δεν είναι εξαντλητικές, είναι δυνατόν να εφαρμοστούν σε συνδυασμό με το πρωτογενές δίκαιο.

39. Επομένως, στην υπό κρίση υπόθεση πρέπει να εξακριβωθεί αν η οδηγία-πλαίσιο και η οδηγία 2010/13 είναι οι μόνες πράξεις οι οποίες τυγχάνουν εφαρμογής για να απαντηθούν τα προδικαστικά ερωτήματα ή αν, αντιθέτως, οι κανόνες του πρωτογενούς δικαίου (ιδίως, το άρθρο 49 ΣΛΕΕ) εφαρμόζονται κατά προτεραιότητα, έστω και αν λαμβάνονται υπόψη ορισμένες διατάξεις των δύο αυτών οδηγιών.

40. Κατά την άποψή μου, αμφότερες οι οδηγίες προβαίνουν σε μη εξαντλητική εναρμόνιση του τομέα, αφήνοντας στα κράτη μέλη ευρεία διακριτική ευχέρεια να λαμβάνουν αποφάσεις σε εθνικό επίπεδο. Οι αποφάσεις αυτές πρέπει να ελέγχονται με γνώμονα το άρθρο 49 ΣΛΕΕ και τη νομολογία του Δικαστηρίου που το ερμηνεύει.

41. Συγκεκριμένα, η οδηγία-πλαίσιο καθορίζει τις αρμοδιότητες που ανατίθενται στις εθνικές ρυθμιστικές αρχές (στο εξής: ΕΡΑ). Από τις αρμοδιότητες αυτές ξεχωρίζει (άρθρο 16) η ανάλυση των σχετικών αγορών, κατόπιν της οποίας οι ΕΡΑ ( 17 ) μπορούν να επιβάλουν συγκεκριμένες υποχρεώσεις, οι οποίες καλούνται επίσης «διορθωτικά μέτρα», σε φορείς εκμετάλλευσης που διαθέτουν σημαντική ισχύ σε οποιαδήποτε από τις αγορές αυτές ( 18 ). Πρόκειται, επομένως, για ρυθμιστικές αρμοδιότητες για την άσκηση των οποίων οι ΕΡΑ διαθέτουν ευρεία διακριτική ευχέρεια η οποία τους παρέχει τη δυνατότητα να αξιολογούν κατά περίπτωση την αναγκαιότητα ρύθμισης μιας αγοράς ( 19 ), ενδεχομένως με τη βοήθεια της Επιτροπής ( 20 ).

42. Η εφαρμογή του άρθρου 43, παράγραφος 11, του TUSMAR εκ μέρους της AGCom στην περίπτωση της Vivendi θα μπορούσε να εμπίπτει, καταρχήν, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας-πλαισίου, πλην όμως η διακριτική ευχέρεια που αυτή καταλείπει στις ΕΡΑ επιβάλλει να εξεταστεί η ενδεχόμενη αντίθεσή του προς το δίκαιο της Ένωσης υπό το πρίσμα των απαιτήσεων του άρθρου 49 ΣΛΕΕ.

43. Όσον αφορά την οδηγία 2010/13, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εθνική ρύθμιση η οποία, επιδιώκοντας σκοπό γενικού συμφέροντος, ρυθμίζει ορισμένες πτυχές της μετάδοσης ή της διανομής υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων, εκτός αν καθιερώνει δεύτερο έλεγχο των τηλεοπτικών εκπομπών, επιπλέον εκείνου τον οποίο οφείλει να πραγματοποιεί το κράτος μέλος εκπομπής ( 21 ).

44. Δεδομένου ότι δεν ασκεί επιρροή στις εκπομπές ούτε συνεπάγεται δεύτερο έλεγχο των ραδιοφωνικών εκπομπών, η ιταλική ρύθμιση (ήτοι, το άρθρο 43 του TUSMAR, στο μέτρο που απαγορεύει σε επιχείρηση με έσοδα που αντιπροσωπεύουν 40 % των εσόδων του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών να υπερβεί το όριο του 10 % στο ΟΣΕ) εκφεύγει του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2010/13. Επιπλέον, η εν λόγω εθνική ρύθμιση αποσκοπεί στην προστασία της πολυφωνίας στα μέσα ενημέρωσης και της ελευθερίας πληροφόρησης, η οποία αποτελεί σκοπό γενικού συμφέροντος.

45. Ως εκ τούτου, στην υπό κρίση υπόθεση, η εθνική νομοθεσία πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα του άρθρου 49 ΣΛΕΕ.

Γ. Περιορισμοί του δικαιώματος εγκατάστασης

46. Προς αποφυγή επαναλήψεων, θα εξετάσω τη συμβατότητα της ιταλικής νομοθεσίας, όπως αυτή ερμηνεύθηκε στην υπό κρίση υπόθεση, προς το άρθρο 49 ΣΛΕΕ δίνοντας ενιαία απάντηση στα τρία προδικαστικά ερωτήματα.

47. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, αντιβαίνει στο άρθρο 49 ΣΛΕΕ κάθε εθνικό μέτρο, το οποίο, ακόμη και αν εφαρμόζεται άνευ διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, ενδέχεται να παρακωλύσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστική την άσκηση, από τους υπηκόους των κρατών μελών της Ένωσης, της ελευθερίας εγκατάστασης που κατοχυρώνεται στη Συνθήκη. Τέτοια περιοριστικά αποτελέσματα ενδέχεται να υπάρχουν σε περίπτωση που εθνική κανονιστική ρύθμιση αποθαρρύνει ενδεχομένως μια εταιρία από τη δημιουργία εξαρτώμενων από αυτήν επιχειρηματικών μονάδων, όπως, λόγου χάρη, μιας μόνιμης επιχειρηματικής εγκατάστασης, σε άλλα κράτη μέλη και την άσκηση των δραστηριοτήτων της μέσω των μονάδων αυτών ( 22 ).

48. Ο περιορισμός ο οποίος επιβλήθηκε στη Vivendi, βάσει του TUSMAR, παρακωλύει την ελευθερία της να εγκατασταθεί στην Ιταλία, εμποδίζοντάς την να ασκήσει επιρροή στη διαχείριση της Mediaset και, ενδεχομένως, να αποκτήσει τον έλεγχό της. Επομένως, δεν πρόκειται για άμεση παρακώλυση της ελευθερίας εγκατάστασης, λόγω ιθαγένειας, αλλά για έμμεση παρακώλυση, η οποία εφαρμόζεται αδιακρίτως σε εθνικούς φορείς εκμετάλλευσης και σε επιχειρήσεις άλλων κρατών μελών.

49. Το περιοριστικό αποτέλεσμα της ιταλικής νομοθεσίας προκύπτει από τον συνδυασμό των τριών στοιχείων που επισήμανε το αιτούν δικαστήριο: – Αφενός, από την αντιμετώπιση εν στενή εννοία του «τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών», ο οποίος περιορίζεται στις αγορές που επιδέχονται εκ των προτέρων ρύθμιση. – Αφετέρου, από τον συνυπολογισμό των εσόδων των «συνδεδεμένων» (και όχι μόνο τον «ελεγχόμενων») εταιριών στον υπολογισμό των μεριδίων αγοράς στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και στον τομέα των μέσων ενημέρωσης. – Τέλος, από τον καθορισμό διαφορετικών ορίων (20 % και 10 % των εσόδων του ΟΣΕ) για την απόκτηση συμμετοχών σε μέσα ενημέρωσης.

1. Η περιοριστική οριοθέτηση του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών

50. Όσον αφορά το πρώτο στοιχείο, η AGCom εφαρμόζει περιοριστικό ορισμό του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ο οποίος προκύπτει από την ερμηνεία του άρθρου 43, παράγραφος 11, του TUSMAR σε συνδυασμό με το άρθρο 18 του ιταλικού κώδικα ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, με την εν τοις πράγμασι μείωση του εύρους του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, μία και μόνη επιχείρηση μπορεί ευκολότερα να αντιπροσωπεύει 40 % των εσόδων του τομέα αυτού, με αποτέλεσμα να μειώνονται οι δυνατότητες εγκατάστασής της στον τομέα των μέσων ενημέρωσης στην Ιταλία.

51. Όπως προεκτέθηκε, η εφαρμογή από την AGCom των δύο αυτών ιταλικών διατάξεων περιορίζει τον τομέα των ηλεκτρονικών υπηρεσιών στις αγορές που επιδέχονται εκ των προτέρων ρύθμιση ( 23 ), ήτοι, εκείνες επί των οποίων έχει πραγματοποιηθεί τουλάχιστον μία ανάλυση από τη θέση σε ισχύ του κώδικα ηλεκτρονικών επικοινωνιών (2003) έως σήμερα, και των οποίων τα έσοδα προκύπτουν από την τελευταία χρήσιμη διαπίστωση (2015).

52. Ενεργώντας τοιουτοτρόπως, η AGCom αφήνει εκτός του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών αγορές αυξανόμενης σημασίας για τη μετάδοση πληροφοριών: τούτο ισχύει, παραδείγματος χάριν, για την αγορά λιανικής των υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας, ανταγωνιστική αγορά στην οποία δεν απαιτούνται εκ των προτέρων ρυθμιστικές παρεμβάσεις από τα κράτη μέλη, ή για τις αγορές άλλων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που σχετίζονται με το διαδίκτυο ή των υπηρεσιών δορυφορικής ραδιοτηλεοπτικής εκπομπής. Όλες αυτές έχουν καταστεί η κύρια οδός πρόσβασης στα μέσα ενημέρωσης και, επομένως, δεν είναι λογικό να μην συνυπολογίζονται.

53. Με την περιοριστική αυτή οριοθέτηση του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, αυξάνει η ισχύς σε αυτόν μιας επιχείρησης άλλου κράτους μέλους (εν προκειμένω, της Vivendi) η οποία συμμετέχει στο κεφάλαιο φορέα εκμετάλλευσης, όπως η TIM, ενώ μειώνονται, ταυτοχρόνως, οι δυνατότητές της να συμμετάσχει στον τομέα των οπτικοακουστικών μέσων επικοινωνίας, με αποτέλεσμα να δυσχεραίνεται η εγκατάστασή της στην Ιταλία.

2. Η συνέπεια της «σύνδεσης» μεταξύ εταιριών

54. Όσον αφορά το δεύτερο στοιχείο, η AGCom λαμβάνει υπόψη, για τον καθορισμό της δεσπόζουσας θέσης συγκεκριμένης επιχείρησης στις αγορές, όχι μόνο τα έσοδα των «ελεγχόμενων» εταιριών, αλλά και τα έσοδα των «συνδεδεμένων» εταιριών επί των οποίων αυτή ασκεί «σημαντική επιρροή», βάσει του άρθρου 2359, παράγραφος 3, του ιταλικού Αστικού Κώδικα.

55. Στην υπό κρίση υπόθεση, η συμμετοχή της Vivendi στη Mediaset εμπόδισε, εν τοις πράγμασι, την πρώτη να ασκήσει σημαντική επιρροή επί της δεύτερης ( 24 ), επειδή η Mediaset ελέγχεται από τον όμιλο Fininvest, ο οποίος καθορίζει τη δράση της και με τον οποίο βρίσκεται σε αντιπαράθεση η Vivendi. Εντούτοις, αυτό είναι ένα πραγματικό ζήτημα το οποίο μόνο το αιτούν δικαστήριο μπορεί να εξακριβώσει μετά βεβαιότητας.

56. Στην περίπτωση αυτή, η ελευθερία εγκατάστασης της Vivendi στην Ιταλία θα επηρεάζεται από την εφαρμογή της επίμαχης ρύθμισης, καθόσον ο συνυπολογισμός στα έσοδά της των εσόδων «συνδεδεμένων» εταιριών (όπως η Mediaset), επί της εμπορικής στρατηγικής των οποίων δεν είναι σε θέση να ασκεί επιρροή, περιορίζει τη δυνατότητά της να εισαχθεί στο ΟΣΕ ( 25 ).

3. Το διττό όριο εσόδων στον τομέα των οπτικοακουστικών μέσων

57. Η ελευθερία εγκατάστασης της Vivendi στην Ιταλία περιορίζεται επίσης από την επιβολή απαγόρευσης απόκτησης εσόδων στο ΟΣΕ η οποία είναι αυστηρότερη από εκείνη που εφαρμόζεται για τις κανονικές επιχειρήσεις ενημέρωσης.

58. Η εθνική νομοθεσία επιτρέπει σε αυτές ( 26 ) να έχουν έσοδα τα οποία αντιπροσωπεύουν έως 20 % των εσόδων του ΟΣΕ. Αντιθέτως, οι επιχειρήσεις που κατέχουν άνω του 40 % των εσόδων του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών επιτρέπεται να αντιπροσωπεύουν μόνο 10 % των εσόδων του ΟΣΕ. Στην πραγματικότητα, η τελευταία αυτή διάταξη εφαρμόζεται μόνο στην TIM, την οποία ελέγχει η Vivendi, καθόσον μόνο αυτή κατέχει, στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, έσοδα που υπερβαίνουν το 40 %.

59. Ο καθορισμός μέγιστου ορίου εσόδων για την άσκηση της επιχειρηματικής δραστηριότητας στον τομέα των μέσων ενημέρωσης στην Ιταλία συνεπάγεται αφ’ εαυτού περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης στην Ιταλία επιχειρήσεων άλλων κρατών μελών. Ο περιορισμός αυτός επιτείνεται όταν το όριο καθορίζεται, όπως προεκτέθηκε, με διαφορετικούς τρόπους και θίγει περισσότερο μια επιχείρηση άλλου κράτους μέλους η οποία ελέγχει ιταλική εταιρία.

60. Συνεπώς, η ελευθερία εγκατάστασης που προστατεύεται από το άρθρο 49 ΣΛΕΕ θίγεται από το αποτρεπτικό αποτέλεσμα της ιταλικής νομοθεσίας, η οποία περιορίζει –υπό την προεκτεθείσα έννοια– τη δυνατότητα επιχειρήσεων άλλων κρατών μελών να εισέλθουν στον ιταλικό τομέα των μέσων ενημέρωσης.

61. Εντούτοις, ο περιορισμός αυτός θα μπορούσε να βασίζεται σε θεμιτούς λόγους οι οποίοι τον δικαιολογούν και τους οποίους θα αναλύσω εν συνεχεία.

Δ. Λόγοι που δικαιολογούν τον περιορισμό

62. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η ελευθερία εγκατάστασης του άρθρου 49 ΣΛΕΕ μπορεί να περιοριστεί μόνον από ρυθμίσεις δικαιολογούμενες βάσει των ρητώς προβλεπόμενων στο άρθρο 52 ΣΛΕΕ εξαιρέσεων (δημόσια τάξη, δημόσια ασφάλεια ή δημόσια υγεία) ή από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος που εφαρμόζονται επί παντός προσώπου ή επιχείρησης που ασκεί δραστηριότητα εντός του κράτους μέλους υποδοχής. Εξάλλου, προκειμένου να δικαιολογείται κατ’ αυτόν τον τρόπο, η επίμαχη εθνική κανονιστική ρύθμιση πρέπει να είναι πρόσφορη για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και να μην υπερβαίνει το αναγκαίο για την επίτευξη του σκοπού αυτού μέτρο ( 27 ).

63. Όπως προεκτέθηκε, η ιταλική νομοθεσία εφαρμόζεται αδιακρίτως σε όλους τους φορείς εκμετάλλευσης που δραστηριοποιούνται στους τομείς των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των μέσων ενημέρωσης στην Ιταλία. Επομένως, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί βάσει οποιασδήποτε από τις προβλεπόμενες στο άρθρο 52 ΣΛΕΕ εξαιρέσεις ή βάσει επιτακτικού λόγου γενικού συμφέροντος.

64. Τόσο η Mediaset όσο και οι ιταλικές αρχές προβάλλουν τον επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος που συνίσταται στην προστασία της πολυφωνίας της ενημέρωσης, ο οποίος μνημονεύεται επίσης στο TUSMAR ( 28 ). Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά επίσης ότι η επίμαχη νομοθεσία θα μπορούσε να δικαιολογηθεί λόγω της ανάγκης προστασίας της πολυφωνίας της ενημέρωσης και των μέσων ενημέρωσης.

65. Βάσει του άρθρου 11, παράγραφος 2, του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, «[η] ελευθερία των μέσων μαζικής ενημέρωσης και η πολυφωνία τους είναι σεβαστές». Αμφότερα τα στοιχεία αυτά είναι αναγκαία για την ύπαρξη των δικαιωμάτων ελευθερίας της έκφρασης και της πληροφόρησης που κατοχυρώνονται στο συγκεκριμένο άρθρο του Χάρτη, το οποίο εμπνέεται από το άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (ΕΣΔΑ) ( 29 ).

66. Το πρωτόκολλο αριθ. 29 της ΣΛΕΕ κάνει επίσης μνεία στην πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης επισημαίνοντας ότι «[…] το σύστημα της δημόσιας ραδιοτηλεόρασης στα κράτη μέλη είναι άρρηκτα συνδεδεμένο με τις δημοκρατικές, κοινωνικές και πολιτιστικές ανάγκες κάθε κοινωνίας, καθώς και με την ανάγκη να διασφαλίζεται η πολυφωνία στα μέσα ενημέρωσης».

67. Η οδηγία-πλαίσιο και η οδηγία 2010/13 περιέχουν επίσης μνείες στην πολυφωνία των μέσων ενημέρωσης. Αυτή μνημονεύεται, συγκεκριμένα, στην αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας-πλαισίου ( 30 ) και στις αιτιολογικές σκέψεις 5 και 8 της οδηγίας 2010/13 ( 31 ). Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο έχει επισημάνει επανειλημμένως τη σημασία της εν λόγω πολυφωνίας για τη διασφάλιση της ελευθερίας έκφρασης σε μια δημοκρατική κοινωνία ( 32 ).

68. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ) έχει διαμορφώσει σχετική νομολογία όσον αφορά τη σημασία της πολυφωνίας στα μέσα ενημέρωσης κατά την ερμηνεία του άρθρου 10 ΕΣΔΑ ( 33 ).

69. Το ΕΔΔΑ έχει επισημάνει ότι η ελευθερία έκφρασης, η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 10, παράγραφος 1, ΕΣΔΑ, συνιστά ένα από τα βασικά θεμέλια μιας δημοκρατικής κοινωνίας και μια από τις πρωταρχικές προϋποθέσεις για την πρόοδό της. Δεν υπάρχει δημοκρατία χωρίς πολυφωνία και η δημοκρατία τροφοδοτείται από την ελευθερία έκφρασης και, για τον λόγο αυτό, είναι απαραίτητο να επιτρέπεται η πρόταση και η συζήτηση διαφορετικών πολιτικών απόψεων, περιλαμβανομένων εκείνων που αμφισβητούν τον παρόντα τρόπο οργάνωσης ενός κράτους, εφόσον δεν θίγουν την ίδια τη δημοκρατία ( 34 ).

70. Το ΕΔΔΑ προσθέτει ότι, σε μια δημοκρατική κοινωνία, δεν αρκεί, προκειμένου να διασφαλίζεται πραγματική πολυφωνία στον τομέα των οπτικοακουστικών μέσων, να προβλέπεται η ύπαρξη περισσότερων καναλιών ή η θεωρητική δυνατότητα των δυνητικών φορέων εκμετάλλευσης να έχουν πρόσβαση στην αγορά του τομέα των οπτικοακουστικών μέσων. Πρέπει να παρέχεται πραγματική πρόσβαση στην αγορά, προκειμένου να διασφαλίζεται, στο περιεχόμενο των προγραμμάτων στο σύνολό τους, ποικιλομορφία η οποία αντικατοπτρίζει, στον μέγιστο δυνατό βαθμό, την ποικιλία των ρευμάτων απόψεων που υπάρχουν στην κοινωνία στην οποία απευθύνονται τα προγράμματα αυτά ( 35 ).

71. Για τον λόγο αυτό, το ΕΔΔΑ θεωρεί ότι αντιβαίνει στο άρθρο 10 ΕΣΔΑ η δυνατότητα οικονομικής ή πολιτικής μερίδας της κοινωνίας να αποκτά δεσπόζουσα θέση σε σχέση με τα οπτικοακουστικά μέσα και να ασκεί πιέσεις στους φορείς μετάδοσης με σκοπό, τελικώς, τον περιορισμό της συντακτικής ελευθερίας τους ( 36 ). Το ίδιο συμβαίνει όταν τη δεσπόζουσα θέση κατέχει κρατικός οργανισμός ραδιοτηλεοπτικών εκπομπών ο οποίος διαθέτει το μονοπώλιο των διαθέσιμων συχνοτήτων ( 37 ).

72. Βάσει αυτών των νομοθετικών και νομολογιακών στοιχείων, ευλόγως το Δικαστήριο δεν δίστασε να χαρακτηρίσει την πολυφωνία στα μέσα ενημέρωσης επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος ( 38 ), του οποίου η προστασία μπορεί να δικαιολογήσει τη λήψη εθνικών μέτρων περιοριστικών της ελευθερίας εγκατάστασης (και άλλων ελευθεριών της εσωτερικής αγοράς) ( 39 ). Επιπλέον, το Δικαστήριο υπογράμμισε τη σημασία της ελευθερίας αυτής σε μια δημοκρατική κοινωνία ( 40 ).

73. Καταρχήν, το άρθρο 43 του TUSMAR είναι πρόσφορο για την επίτευξη του σκοπού της προστασίας της πολυφωνίας στα μέσα ενημέρωσης, καθόσον εμποδίζει μία και μόνη επιχείρηση να αποκτήσει, η ίδια ή μέσω των θυγατρικών της, σημαντικό μερίδιο (άνω του 20 %) ( 41 ) της αγοράς των μέσων ενημέρωσης. Επομένως, η νομοθεσία αυτή είναι κατάλληλη για την προστασία της πολυφωνίας της ενημέρωσης στην εξωτερική διάστασή της.

74. Θα μπορούσε επίσης να γίνει δεκτό ότι, λαμβανομένης υπόψη της εγγύτητας μεταξύ του τομέα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και εκείνου των μέσων ενημέρωσης, τίθενται ορισμένα όρια στη δυνατότητα των επιχειρήσεων που ήδη κατέχουν δεσπόζουσα θέση στον τομέα των υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (όπως, παραδείγματος χάριν, της TIM, η οποία κατέχει ηγετική θέση στον τομέα) να εκμεταλλευτούν την περίσταση αυτή για να ενισχύσουν τη θέση τους στον τομέα των μέσων ενημέρωσης. Το εθνικό μέτρο το οποίο, στην υπό κρίση υπόθεση, περιορίζει την πρόσβαση στον τομέα των μέσων ενημέρωσης και εμποδίζει την υπερβολική συγκέντρωσή του σε έναν φορέα εκμετάλλευσης μπορεί να ευνοεί την πολυφωνία της ενημέρωσης, τουλάχιστον υπό ιδανικές συνθήκες.

75. Πάντως, η εθνική αυτή ρύθμιση όχι μόνο πρέπει να είναι πρόσφορη για την επίτευξη της πολυφωνίας της ενημέρωσης, αλλά δεν πρέπει να βαίνει πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Με άλλα λόγια, πρέπει να πληροί το κριτήριο της αναλογικότητας που διατυπώνεται στη νομολογία του Δικαστηρίου ( 42 ).

Ε. Αναλογικός χαρακτήρας του περιορισμού

76. Καίτοι απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να αξιολογήσει αν το επίμαχο μέτρο είναι ανάλογο προς τους σκοπούς που το υπαγορεύουν, το Δικαστήριο μπορεί να παράσχει χρήσιμες κατευθύνσεις ως προς το ζήτημα αυτό.

77. Κατ’ εμέ, η συμμόρφωση προς την απαίτηση της αναλογικότητας είναι τουλάχιστον συζητήσιμη εν προκειμένω, λαμβανομένων υπόψη των παραγόντων που εκτίθενται κατωτέρω.

78. Πρώτον, για τον ορισμό του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, η AGCom ερμηνεύει το άρθρο 43 του TUSMAR και το άρθρο 18 του κώδικα ηλεκτρονικών επικοινωνιών κατά τρόπο πολύ αυστηρό, ο οποίος δεν συνάδει με τα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας‑πλαισίου και με τις συστάσεις της Επιτροπής σχετικά με τον εν λόγω τομέα ( 43 ).

79. Όπως υποστηρίζουν η Επιτροπή και η Vivendi, η οριοθέτηση των αγορών ηλεκτρονικών επικοινωνιών κατ’ αυτόν τον τρόπο δεν έχει σχέση με τον σκοπό της διασφάλισης της πολυφωνίας στον συναφή μεν, αλλά διαφορετικό τομέα των μέσων ενημέρωσης. Για τον καθορισμό των ορίων του τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών καθεαυτόν, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη όλες οι αγορές που υφίστανται σε αυτόν και όχι μόνο εκείνες που απαιτούν εκ των προτέρων παρεμβάσεις, επειδή δεν διαθέτουν επαρκή βαθμό ανταγωνισμού.

80. Όπως προεκτέθηκε ( 44 ), η οριοθέτηση των αγορών ηλεκτρονικών επικοινωνιών πρέπει να περιλαμβάνει όλες τις αγορές που υφίστανται στον τομέα, και ειδικότερα, τις αγορές λιανικών υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας, τις αγορές άλλων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών συνδεδεμένων με το διαδίκτυο, καθώς και τις αγορές υπηρεσιών δορυφορικής ραδιοτηλεοπτικής εκπομπής, που έχουν καταστεί η προτιμώμενη οδός πρόσβασης στα μέσα ενημέρωσης.

81. Δεύτερον, οι απαιτήσεις αναλογικότητας ενδέχεται να μην είναι συμβατές με το πολύ περιορισμένο ποσοστό εσόδων (10 %) του ΟΣΕ που ορίζεται ως ανώτατο όριο για τις επιχειρήσεις των οποίων τα έσοδα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων του τομέα αυτού.

82. Επαναλαμβάνω ότι οι δύο τομείς συνδέονται αναμφίβολα, λαμβανομένης υπόψη της αυξανόμενης σύγκλισης μεταξύ των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, των οπτικοακουστικών μέσων ενημέρωσης και των τεχνολογιών της πληροφορίας ( 45 ). Εντούτοις, αυτό δεν σημαίνει ότι οι επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στις υπηρεσίες ηλεκτρονικής επικοινωνίας έχουν υποχρεωτικώς εγγενή ικανότητα να ασκούν επιρροή στον τομέα των μέσων ενημέρωσης ή των οπτικοακουστικών μέσων ενημέρωσης ( 46 ). Οι επιχειρήσεις αυτές ελέγχουν τη μεταφορά και τη μετάδοση περιεχομένου, αλλά όχι κατ’ ανάγκη την παραγωγή του, η οποία συνεπάγεται συντακτική ευθύνη ( 47 ). Επομένως, πρέπει να γίνει διαχωρισμός μεταξύ της ρύθμισης της μετάδοσης, αφενός, και της ρύθμισης του περιεχομένου, αφετέρου ( 48 ).

83. Στο πνεύμα αυτό, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι οι οδηγίες που συνθέτουν το νέο κανονιστικό πλαίσιο που εφαρμόζεται στις υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών καθιερώνουν σαφή διάκριση μεταξύ της παραγωγής του περιεχομένου, η οποία συνεπάγεται συντακτική ευθύνη, και της διακίνησης του περιεχομένου, η οποία ουδόλως συνεπάγεται τέτοια ευθύνη, δεδομένου ότι το περιεχόμενο και η μετάδοσή του εμπίπτουν σε διαφορετικές ρυθμίσεις με διαφορετικούς οικείους σκοπούς η καθεμία ( 49 ).

84. Επομένως, ο έλεγχος των ηλεκτρονικών επικοινωνιών από φορέα εκμετάλλευσης δεν είναι αναγκαίο να συνεπάγεται ταυτόσημο έλεγχο του περιεχομένου που διακινείται στις υποδομές του, για τον οποίο υπεύθυνο είναι το μέσο επικοινωνίας που το παράγει και το οποίο έχει τη συντακτική ευθύνη.

85. Βάσει της παραδοχής αυτής πρέπει να εξεταστεί η σύνδεση την οποία εισάγει, με γενικό και αφηρημένο τρόπο, η ιταλική νομοθεσία μεταξύ της κατοχής μεριδίου άνω του 40 % της αγοράς ηλεκτρονικών επικοινωνιών και του κινδύνου για την πολυφωνία της ενημέρωσης. Τα αποτελέσματά της θα μπορούσαν να θεωρηθούν υπερβολικά, καθόσον εμποδίζουν αυτομάτως κάθε επιχείρηση ( 50 ), ανεξαρτήτως χαρακτηριστικών, η οποία κατέχει τέτοιο μερίδιο αγοράς στον πρώτο τομέα να υπερβεί το 10 % των εσόδων στον δεύτερο τομέα (ήτοι, στο ΟΣΕ).

86. Τρίτον, καίτοι, καταρχήν, δεν μπορεί να προσαφθεί τίποτε στο γράμμα του άρθρου 2359 του Αστικού Κώδικα σχετικά με τις συνδεδεμένες επιχειρήσεις, υπενθυμίζεται ότι θεσπίζει ένα απλό τεκμήριο: συγκεκριμένα, τεκμαίρεται βάσει αυτού ότι μια εταιρία ασκεί σημαντική επιρροή σε άλλη, όταν η πρώτη μπορεί να ασκήσει το 1/5 των δικαιωμάτων ψήφου της δεύτερης ή το 1/10 των δικαιωμάτων αυτών, εάν κατέχει μετοχές εισηγμένες στις ρυθμιζόμενες αγορές.

87. Θα ήταν υπερβολικό να εφαρμοστεί το τεκμήριο αυτό, ωσάν να είναι αμάχητο, για να εξομοιωθεί η κατάσταση «ελεγχόμενης εταιρίας» με την κατάσταση «συνδεδεμένης εταιρίας», προκειμένου να εφαρμοστεί ο επίμαχος περιορισμός της ελευθερίας εγκατάστασης, όταν μπορεί να διαπιστωθεί, όπως κατά τα φαινόμενα συμβαίνει στην υπό κρίση υπόθεση, ότι μια εταιρία (Vivendi) με ποσοστό δικαιωμάτων ψήφου σε άλλη εταιρία (Mediaset) ανώτερο των προμνησθέντων δεν είναι, εν τοις πράγμασι, σε θέση να ασκήσει σημαντική επιρροή σε αυτή.

IV. Πρόταση

88. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία) ως εξής: «Εθνικό μέτρο το οποίο, με σκοπό την προστασία της πολυφωνίας της ενημέρωσης, απαγορεύει την απόκτηση θέσης που αντιπροσωπεύει άνω του 10 % των εσόδων στην αγορά των μέσων ενημέρωσης από οποιαδήποτε επιχείρηση της οποίας τα έσοδα στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών υπερβαίνουν το 40 % των συνολικών εσόδων του τομέα αυτού, αντιβαίνει στην ελευθερία εγκατάστασης, η οποία κατοχυρώνεται στο άρθρο 49 ΣΛΕΕ, εάν: – ως τομέας των ηλεκτρονικών επικοινωνιών νοείται μόνο αυτός που περιλαμβάνει τις αγορές που επιδέχονται εκ των προτέρων ρύθμιση και – η απαγόρευση επιβάλλεται στις συνδεδεμένες με τη μητρική εταιρία επιχειρήσεις επί των οποίων αυτή δεν είναι σε θέση να ασκεί σημαντική επιρροή, πράγμα το οποίο απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει».

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) Επιπλέον του Τύπου και των ηλεκτρονικών εκδόσεων, το ΟΣΕ περιλαμβάνει το ραδιόφωνο και τις οπτικοακουστικές υπηρεσίες, τον κινηματογράφο, τη διαφήμιση σε ανοιχτούς χώρους, τις επικοινωνιακές δράσεις για προϊόντα και υπηρεσίες και τις χορηγίες.

( 3 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία πλαίσιο) (ΕΕ 2002, L 108, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε από την οδηγία 2009/140/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Νοεμβρίου 2009, για την τροποποίηση των οδηγιών 2002/21/ΕΚ σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, 2002/19/ΕΚ σχετικά με την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες καθώς και με τη διασύνδεσή τους, και 2002/20/ΕΚ για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΕΕ 2009, L 337, σ. 37).

( 4 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 10ης Μαρτίου 2010, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την παροχή υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων (οδηγία για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων) (ΕΕ 2010, L 95, σ. 1).

( 5 ) Νομοθετικό διάταγμα 177, της 31ης Ιουλίου 2005, με τίτλο «[Κωδικοποίηση σε] ενιαίο κείμενο των διατάξεων για τις υπηρεσίες οπτικοακουστικών και ραδιοφωνικών μέσων» (στο εξής: TUSMAR· GURI αριθ. 208, της 7ης Σεπτεμβρίου 2005).

( 6 ) Με την ανακοίνωση υπ’ αριθ. 0106341, της 13ης Σεπτεμβρίου 2017, η ιταλική αρχή εποπτείας των χρηματοπιστωτικών αγορών (CONSOB) διαπίστωσε ότι «a seguito dell’assemblea dei soci del 4 maggio 2017 con la quale Vivendi ha nominato la maggioranza dei consiglieri di amministrazione di TIM – la medesima Vivendi esercita il controllo su TIM ai sensi degli artt. 2359, comma 1, n. 2, del codice civile e 93 TUF, nonchè ai sensi del Regolamento Consob OPC».

( 7 ) Στις 30 Μαΐου 2017, η Επιτροπή αποφάσισε να μη διατυπώσει αντιρρήσεις σχετικά με τη συγκέντρωση Vivendi/Telecom Italia και να τη χαρακτηρίσει συμβιβάσιμη με την εσωτερική αγορά (υπόθεση M.8465· ΕΕ 2017, C 220, σ. 53).

( 8 ) Η Επιτροπή επιβεβαίωσε το γεγονός αυτό στην απόφαση της 30ής Μαΐου 2017 (αιτιολογική σκέψη 49): «Vivendi does not jointly or solely control Mediaset in light of the following factors: (i) another industrial shareholder (Fininvest) historically holds the largest share of Mediaset's share capital (currently amounting to 39.53 % of the ordinary share capital and of 41.09 % of the voting share capital), has obtained the majority of the voting rights at least in the last 6 shareholders’ meetings and has appointed the majority of the board at least in the last two terms (in 2012 and 2015); (ii) Vivendi has not appointed any members of the board of directors, which will remain in office until the approval of the financial statements for year 2017; and (iii) Vivendi does not enjoy any specific information or other rights, which materially differ from those of any other minority shareholder; and (iv) at the present, Vivendi and Mediaset are engaged in an on-going litigation, following the breaking down of the negotiations for the acquisition of Mediaset Premium in 2016 which seems, thus, to exclude commonality of interests between Vivendi and Mediaset».

( 9 ) Delibera n. 178/17/CONS Accertamento della violazione dell’art. 43, comma 11, del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, κείμενο διαθέσιμο στον διαδικτυακό τόπο της AGCom στη διεύθυνση https://www.agcom.it/documents/10179/7421815/Delibera+178-17-CONS/bb20ae9f-21eb-4d39-baf9-ee3fc9d8737a?version=1.1.

( 10 ) Αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 2015, Gauweiler κ.λπ. (C‑62/14, EU:C:2015:400, σκέψη 25), της 7ης Φεβρουαρίου 2018, American Express (C‑304/16, EU:C:2018:66, σκέψη 32), και της 10ης Δεκεμβρίου 2018, Wightman κ.λπ. (C‑621/18, EU:C:2018:999, σκέψη 27).

( 11 ) Όπως προεκτέθηκε, το αιτούν δικαστήριο δεν εκθέτει με σαφήνεια τους λόγους για τους οποίους τρέφει αμφιβολίες για τη συμβατότητα της ιταλικής νομοθεσίας με τους κανόνες της ΣΛΕΕ σχετικά με τις διάφορες ελευθερίες της εσωτερικής αγοράς.

( 12 ) Πρβλ. αποφάσεις της 13ης Νοεμβρίου 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, σκέψεις 89 και 90), της 5ης Φεβρουαρίου 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47, σκέψη 21), της 10ης Απριλίου 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, σκέψη 25), της 24ης Νοεμβρίου 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, σκέψη 31), και της 6ης Μαρτίου 2018, SEGRO και Horváth (C‑52/16 και C‑113/16, EU:C:2018:157, σκέψη 53).

( 13 ) Αποφάσεις της 13ης Νοεμβρίου 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, σκέψεις 91 και 92), και της 24ης Νοεμβρίου 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, σκέψεις 32 και 33).

( 14 ) Όπως προαναφέρθηκε, η TIM διαδέχθηκε το καταργηθέν μονοπώλιο του ιταλικού κράτους.

( 15 ) Στη νομολογία του Δικαστηρίου υπάρχουν παραδείγματα περιορισμών που αφορούν την ελευθερία εγκατάστασης και την ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων, οι οποίοι αναλύονται μόνο σε σχέση με μία από τις ελευθερίες αυτές ανάλογα με το πλαίσιο των υποθέσεων των κύριων δικών. Βλ., μεταξύ άλλων αποφάσεις της 17ης Σεπτεμβρίου 2009, Glaxo Wellcome (C‑182/08, EU:C:2009:559, σκέψη 51 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), και της 6ης Μαρτίου 2018, SEGRO και Horváth (C‑52/16 και C‑113/16, EU:C:2018:157, σκέψη 55).

( 16 ) Αυτό υποστηρίζει η Mediaset στις παρατηρήσεις της (σημείο 10). Στην Rapport annuel – Document de référence 2016 (ετήσια έκθεση – έγγραφο αναφοράς 2016), σ. 235 (διατίθεται στη διεύθυνση https://www.vivendi.com/wp-content/uploads/2017/03/20170314-VIV_Vivendi-Rapport-annuel-Document-de-reference-2016.pdf), η Vivendi αναγνώρισε ότι «[…] l’entrée au capital de Mediaset s’inscrit dans la volonté de Vivendi de se développer en Europe du Sud et dans le cadre de ses ambitions stratégiques en tant que groupe international majeur dans le domaine des médias et des contenus d’essence européenne».

( 17 ) Στις ΕΡΑ ανατίθενται ρυθμιστικές αρμοδιότητες οι οποίες συνίστανται στον καθορισμό, βάσει των αρχών του δικαίου του ανταγωνισμού, των αγορών στο έδαφος των αντίστοιχων κρατών μελών (άρθρο 15, παράγραφος 3, της οδηγίας‑πλαισίου) και στον προσδιορισμό των φορέων εκμετάλλευσης που κατέχουν, ατομικά ή σε συνεργασία με άλλες επιχειρήσεις, σημαντική ισχύ στην αγορά (άρθρο 14 της οδηγίας-πλαισίου).

( 18 ) Πρβλ. διατάξεις της 12ης Δεκεμβρίου 2007, Vodafone España και Vodafone Group κατά Επιτροπής (T‑109/06, EU:T:2007:384, σκέψεις 72 έως 75), και της 9ης Ιουλίου 2019, VodafoneZiggo Group κατά Επιτροπής (T‑660/18, EU:T:2019:546, σκέψη 32).

( 19 ) Βλ. αποφάσεις της 15ης Σεπτεμβρίου 2016, Koninklijke KPN κ.λπ. (C‑28/15, EU:C:2016:692, σκέψη 36), και της 3ης Δεκεμβρίου 2009, Επιτροπή κατά Γερμανίας (C‑424/07, EU:C:2009:749, σκέψη 61).

( 20 ) Η Επιτροπή συνδράμει τις ΕΡΑ και επιχειρεί να διασφαλίζει την εναρμονισμένη εφαρμογή του ρυθμιστικού πλαισίου σε ολόκληρη την Ένωση, δημοσιεύοντας συστάσεις και κατευθυντήριες γραμμές, ειδικότερα βάσει του άρθρου 15 της οδηγίας-πλαισίου, για τις σχετικές αγορές προϊόντων και υπηρεσιών, καθώς και για την ανάλυση της αγοράς και την εκτίμηση της σημαντικής ισχύος στην αγορά. Ο συντονιστικός ρόλος της Επιτροπής αναδεικνύεται επίσης στην ευρωπαϊκή διαδικασία διαβούλευσης η οποία προβλέπεται στα άρθρα 7 και 7α της οδηγίας‑πλαισίου.

( 21 ) Αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2019, Baltic Media Alliance (C‑622/17, EU:C:2019:566, σκέψεις 73 και 74), της 22ας Σεπτεμβρίου 2011, Mesopotamia Broadcast και Roj TV (C‑244/10 και C‑245/10, EU:C:2011:607, σκέψη 50), και της 9ης Ιουλίου 1997, De Agostini και TV-Shop (C‑34/95 a C‑36/95, EU:C:1997:344, σκέψη 34). Οι δύο τελευταίες αποφάσεις αφορούσαν την οδηγία 89/552/ΕΟΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 3ης Οκτωβρίου 1989, για το συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων (ΕΕ 1989, L 298, σ. 23), η οποία ίσχυε πριν από την οδηγία 2010/13.

( 22 ) Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 11ης Μαρτίου 2010, Attanasio Group (C‑384/08, EU:C:2010:133, σκέψεις 43 και 44), της 13ης Οκτωβρίου 2011, DHL International (C‑148/10, EU:C:2011:654, σκέψη 60), και της 10ης Μαΐου 2012, Duomo Gpa κ.λπ. (C‑357/10 έως C‑359/10, EU:C:2012:283, σκέψη 35).

( 23 ) Delibera n. 178/17/CONS, η οποία μνημονεύθηκε στην υποσημείωση 9, σ. 27-29.

( 24 ) Συναφώς, παραπέμπω στο περιεχόμενο της απόφασης της Επιτροπής, της 30ής Μαΐου 2017, το οποίο παρατίθεται στην υποσημείωση 8.

( 25 ) Επιπλέον, λόγω της εφαρμογής της ιταλικής νομοθεσίας, τα έσοδα της συνδεδεμένης επιχείρησης θα συνυπολογίζονται δύο φορές: τα έσοδα της Mediaset λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό των εσόδων αυτής της ιταλικής επιχείρησης, η οποία ελέγχεται από τον όμιλο Fininvest, και για τον συνυπολογισμό της συμμετοχής της Vivendi, υπό την ιδιότητά της ως μειοψηφικού μετόχου της Mediaset.

( 26 ) Πρόκειται για τις επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο μητρώο των παρόχων υπηρεσιών επικοινωνιών, οι οποίες διαθέτουν παραχωρήσεις ή άδειες χορηγηθείσες από την AGCom ή άλλες αρμόδιες αρχές, καθώς και για τις παραχωρησιούχους επιχειρήσεις για τη διανομή διαφημίσεων, τις εκδοτικές και άλλες παρεμφερείς επιχειρήσεις.

( 27 ) Αποφάσεις της 9ης Σεπτεμβρίου 2010, Engelmann (C‑64/08, EU:C:2010:506, σκέψεις 29 και 47), της 9ης Μαρτίου 2006, Επιτροπή κατά Ισπανίας (C‑323/03, EU:C:2006:159, σκέψη 45), και της 4ης Ιουνίου 2002, Επιτροπή κατά Βελγίου (C‑503/99, EU:C:2002:328, σκέψη 45).

( 28 ) Το άρθρο 3 του TUSMAR περιλαμβάνει στις θεμελιώδεις αρχές του συστήματος υπηρεσιών των οπτικοακουστικών και ραδιοφωνικών μέσων «τη διασφάλιση της ελευθερίας και της πολυφωνίας των μέσων ραδιοτηλεοπτικής ενημέρωσης». Στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο a, του TUSMAR διευκρινίζεται ότι το ΟΣΕ πρέπει να προσαρμόζεται στην «προστασία της πολυφωνίας των μέσων ραδιοτηλεοπτικής ενημέρωσης, εμποδίζοντας προς τούτο τη δημιουργία ή τη διατήρηση θέσεων επιζήμιων για την πολυφωνία […], ακόμη και μέσω ελεγχόμενων ή συνδεδεμένων προσώπων […]».

( 29 ) Για σχολιασμό των ομοιοτήτων και των λιγοστών διαφορών μεταξύ των διατάξεων αυτών, βλ. Wachsmann, A., «Article 11. Liberté d’expression et d’information», in Picod, F.· Van Dooghenbroeck, S. (επιμ.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Bruylant, Βρυξέλλες, 2018, σ. 255-271.

( 30 ) «Η διάκριση μεταξύ της ρύθμισης της μετάδοσης και της ρύθμισης του περιεχομένου δεν εμποδίζει να λαμβάνονται υπόψη οι δεσμοί που υπάρχουν μεταξύ τους, ιδίως όσον αφορά τη διασφάλιση του πλουραλισμού των μέσων ενημέρωσης, της πολιτισμικής πολυμορφίας και της προστασίας του καταναλωτή». Η υπογράμμιση δική μου.

( 31 ) Κατά την αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας 2010/13, οι υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων έχουν «αυξανόμενη σημασία […] για τις κοινωνίες, τη δημοκρατία –ιδίως με την εγγύηση της ελευθερίας, της πληροφόρησης, της διαφορετικότητας των απόψεων και της πολυφωνίας– την εκπαίδευση και τον πολιτισμό […]». Κατά την αιτιολογική σκέψη 8 της οδηγίας αυτής, «είναι σημαντικό τα κράτη μέλη να μεριμνούν ώστε να αποτρέπονται οποιεσδήποτε πράξεις ενδέχεται να παραβλάψουν την ελεύθερη κυκλοφορία και την εμπορία των τηλεοπτικών προγραμμάτων ή προωθούν τη δημιουργία δεσποζουσών θέσεων που θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε περιορισμούς της πολυμέρειας και της ελευθερίας των τηλεοπτικών μεταδόσεων καθώς και της πληροφόρησης εν γένει.» Η υπογράμμιση δική μου.

( 32 ) Στο ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου της 3ης Μαΐου 2018 σχετικά με την πολυφωνία και την ελευθερία των μέσων μαζικής ενημέρωσης στην Ευρωπαϊκή Ένωση [2017/2209(INI)], στοιχείο Ε, επισημαίνονται τα εξής: «λαμβάνοντας υπόψη ότι η ελευθερία, η πολυφωνία και η ανεξαρτησία των μέσων ενημέρωσης αποτελούν κρίσιμες συνιστώσες του δικαιώματος ελεύθερης έκφρασης· λαμβάνοντας υπόψη ότι τα μέσα ενημέρωσης διαδραματίζουν ουσιαστικό ρόλο στη δημοκρατική κοινωνία, καθώς ενεργούν ως δημόσιοι ελεγκτές, ενώ παράλληλα βοηθούν στην ενημέρωση και ενδυνάμωση των πολιτών […]».

( 33 ) Βλ. τη σφαιρική ανάλυση των Pisillo Mazzeschi, R., «Diritto al pluralismo informativo nei media audiovisivi e Convenzione europea dei diritti dell’uomo», in Pisillo Mazzeschi, R.· Del Vecchio, A.· Manetti, M.· Pustorino, P. (επιμ.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Ρώμη, 2012, σ. 23‑99.

( 34 ) Αποφάσεις του ΕΔΔΑ της 8ης Ιουλίου 1986, Lingens κατά Αυστρίας (CE:ECHR:1986:0708JUD000981582, § 41), της 25ης Μαΐου 1998, Σοσιαλιστικό Κόμμα κ.λπ. κατά Τουρκίας (CE:ECHR:1998:0525JUD002123793, § 41, 45 και 47), της 17ης Σεπτεμβρίου 2009, Manole κ.λπ. κατά Μολδαβίας (CE:ECHR:2009:0917JUD001393602, § 95 και 96), και της 7ης Ιουνίου 2012, Centro Europa 7 S.r.l. και di Stefano κατά Ιταλίας (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 129).

( 35 ) Απόφαση του ΕΔΔΑ της 7ης Ιουνίου 2012, Centro Europa 7 S.r.l. και di Stefano κατά Ιταλίας (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 130).

( 36 ) Απόφαση του ΕΔΔΑ της 28ης Ιουνίου 2001, VgT Verein gegen Tierfabriken κατά Ελβετίας, CE:ECHR:2001:0628JUD002469994, § 73 και 75).

( 37 ) Αποφάσεις του ΕΔΔΑ της 24ης Νοεμβρίου 1993, Informationsverein Lentia κ.λπ. κατά Αυστρίας (CE:ECHR:1993:1124JUD001391488, § 39), και της 7ης Ιουνίου 2012, Centro Europa 7 S.r.l. και di Stefano κατά Ιταλίας (CE:ECHR:2012:0607JUD003843309, § 133).

( 38 ) Βλ. αναλύσεις της νομολογίας αυτής από τους Barzanti, F., «La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea in tema di pluralismo dell’informazione: acquisizioni e prospettive», σε Pisillo Mazzeschi, R.· Del Vecchio, A.· Manetti, M.· Pustorino, P. (επιμ.), Il diritto al pluralismo dell’informazione in Europa e in Italia, Rai Eri, Ρώμη, 2012, σ. 205-229, και Cunha Rodrigues, J., «Le droit de l’Union et le pluralisme des médias», σε La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003-2015): liber amicorum Vassilios Skouris, 2015, σ. 187-201.

( 39 ) Αποφάσεις της 13ης Δεκεμβρίου 2007, United Pan-Europe Communications Belgium κ.λπ. (C‑250/06, EU:C:2007:783, σκέψη 42), της 25ης Ιουλίου 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (C‑288/89, EU:C:1991:323), και της 3ης Φεβρουαρίου 1993, Veronica Omroep Organisatie (C‑148/91, EU:C:1993:45).

( 40 ) Πρβλ. αποφάσεις της 22ας Δεκεμβρίου 2008, Kabel Deutschland Vertrieb und Service (C‑336/07, EU:C:2008:765, σκέψη 33), της 6ης Σεπτεμβρίου 2011, Patriciello (C‑163/10, EU:C:2011:543, σκέψη 31), και της 22ας Ιανουαρίου 2013, Sky Österreich (C‑283/11, EU:C:2013:28, σκέψη 52). Επίσης, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott της 30ής Μαρτίου 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:250, σημείο 1).

( 41 ) Ο καθορισμός ποσοτικών ορίων για τον περιορισμό του ελέγχου του τομέα των μέσων ενημέρωσης από μία επιχείρηση προβλέπεται στη σύσταση CM/Rec(2018) 1, της 7ης Μαρτίου 2018, της Επιτροπής Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης προς τα κράτη μέλη σχετικά με την πολυφωνία στα μέσα ενημέρωσης και τη διαφάνεια της ιδιοκτησίας των μέσων ενημέρωσης, σημεία 3.4 και 3.5, https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680790e36· καθώς και στη σύσταση CM/Rec(2007) 2, της 31ης Ιανουαρίου 2007, της Επιτροπής Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης σχετικά με την πολυφωνία στα μέσα ενημέρωσης και την ποικιλομορφία του περιεχομένου τους, σημεία 2.3 και 2.4, https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d6bd7.

( 42 ) «[…] μολονότι η διασφάλιση της πολυφωνίας, βάσει πολιτικής που ακολουθείται στον τομέα του πολιτισμού, συνδέεται με το θεμελιώδες δικαίωμα της ελευθερίας εκφράσεως και, επομένως, οι εθνικές αρχές διαθέτουν προς τούτο ευρεία εξουσία εκτιμήσεως, οι περιορισμοί τους οποίους συνεπάγονται τα μέτρα εφαρμογής της πολιτικής αυτής δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να είναι δυσανάλογοι προς τον σκοπό αυτό, ο δε τρόπος εφαρμογής τους δεν πρέπει να ενέχει διακρίσεις σε βάρος των υπηκόων άλλων κρατών μελών». «Ειδικότερα, μια τέτοια ρύθμιση δεν μπορεί να νομιμοποιεί την ενέχουσα διακρίσεις συμπεριφορά των εθνικών αρχών, η οποία δύναται να καταστήσει άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας τις κοινοτικές διατάξεις που αφορούν θεμελιώδη ελευθερία». Πρβλ. αποφάσεις της 28ης Νοεμβρίου 1989, Groener (C‑379/87, EU:C:1989:599, σκέψη 19), της 20ής Φεβρουαρίου 2001, Analir κ.λπ. (C‑205/99, EU:C:2001:107, σκέψη 37), της 22ας Ιανουαρίου 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, EU:C:2002:34, σκέψη 35), της 12ης Ιουνίου 2003, Schmidberger (C‑112/00, EU:C:2003:333, σκέψη 82), και της 13ης Δεκεμβρίου 2007, United Pan-Europe Communications Belgium κ.λπ. (C‑250/06, EU:C:2007:783, σκέψεις 44 και 45).

( 43 ) Στην αιτιολογική σκέψη 2 της σύστασης 2014/710/ΕΕ της Επιτροπής, της 9ης Οκτωβρίου 2014, σχετικά με σημαντικές αγορές προϊόντων και υπηρεσιών στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, οι οποίες επιδέχονται εκ των προτέρων κανονιστική ρύθμιση, σύμφωνα με την οδηγία 2002/21/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΕΕ 2014, L 295, σ. 79), επισημαίνεται ότι «[α]πώτερος σκοπός κάθε εκ των προτέρων ρυθμιστικής παρέμβασης είναι να αποφέρει οφέλη για τους τελικούς χρήστες καθιστώντας τις αγορές λιανικής πραγματικά ανταγωνιστικές σε διαρκή βάση. Είναι πιθανόν να μπορούν σταδιακά οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές να διαπιστώνουν ότι οι αγορές λιανικής είναι ανταγωνιστικές ακόμα και χωρίς ρύθμιση των αγορών χονδρικής, ιδίως αν ληφθούν υπόψη οι αναμενόμενες βελτιώσεις από πλευράς καινοτομίας και ανταγωνισμού». Για τον λόγο αυτό, προσδιορίζονται τέσσερις αγορές στον τομέα, στις οποίες απαιτείται παρέμβαση των ΕΡΑ για την αύξηση του ανταγωνισμού.

( 44 ) Βλ. σημείο 52.

( 45 ) Βλ. αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας-πλαισίου.

( 46 ) Ο πρόεδρος της Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Giuseppe Tesauro, «Assetto del sistema radiotelevisivo e della società RAI–Radiotelevisione Italiana (AS 247)», 19 de diciembre de 2002, σ. 10, https://www.aeranticorallo.it/segnalazione-19-dicembre-2002-dellautorita-garante-della-concorrenza-e-del-mercato-qassetto-del-sistema-radiotelevisivo-e-della-societa-rai-radiotelevisione-italiana-as-247/?print=pdf, υποστήριξε τα εξής: «risulta priva di una valida giustificazione la previsione di un diverso e più stringente limite, pari al 10 %, della raccolta delle risorse nel sistema integrato delle comunicazioni, in capo agli organismi i cui ricavi nel mercato dei servizi di telecomunicazioni siano superiori al 40 % dei ricavi complessivi di tale ultimo mercato. In considerazione del fatto che tale norma prevede l’applicazione di limiti più rigidi ad un operatore in virtù della sua posizione competitiva in un mercato distinto e non strettamente connesso, detta previsione appare ultronea. Le attività di un operatore in posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni sono e devono essere regolamentate con riferimento a quello specifico comparto».

( 47 ) Στο άρθρο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας-πλαισίου διευκρινίζεται ότι η έννοια «υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών» δεν περιλαμβάνει, αφενός, τις υπηρεσίες «που παρέχουν περιεχόμενο μεταδιδόμενο με χρήση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή που ασκούν έλεγχο επί του περιεχομένου» και, αφετέρου, «τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 1 της οδηγίας [98/34/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Ιουνίου 1998, για την καθιέρωση μιας διαδικασίας πληροφόρησης στον τομέα των τεχνικών προτύπων και προδιαγραφών και των κανόνων σχετικά με τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας (ΕΕ 1998, L 204, σ. 37)] οι οποίες δεν συνίστανται, εν όλω ή εν μέρει, στη μεταφορά σημάτων σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών».

( 48 ) Όπως επισημαίνεται, και πάλι, στην αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας-πλαισίου.

( 49 ) Αποφάσεις της 7ης Νοεμβρίου 2013, UPC Nederland (C‑518/11, EU:C:2013:709, σκέψη 41), της 30ής Απριλίου 2014, UPC DTH (C‑475/12, EU:C:2014:285, σκέψη 36),· και της 13ης Ιουνίου 2019, Google (C‑193/18, EU:C:2019:498, σκέψεις 31, 32 και 33).

( 50 ) Όπως προεκτέθηκε, μόνο η TIM (και, κατά συνέπεια, η Vivendi, ως ελέγχων μέτοχος) κατέχει άνω του 40 % της αγοράς ηλεκτρονικών επικοινωνιών στην Ιταλία.