ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

F.G. JACOBS

της 27ης Σεπτεμβρίου 2005 1( )

Υπόθεση C-341/04

Eurofood IFSC Ltd





1. Η παρούσα υπόθεση, την οποία υπέβαλε το Supreme Court της Ιρλανδίας, εγείρει το ζήτημα της αφερεγγυότητας του ομίλου εταιριών Parmalat. Αφορά ειδικότερα το αν ο κανονισμός περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας ( ) απαιτεί η ιρλανδική θυγατρική του ιταλικού ομίλου εταιριών Parmalat SpA (στο εξής: Parmalat) να εκκαθαριστεί στην Ιρλανδία ή την Ιταλία.

Ο κανονισμός περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας

2. Ο κανονισμός είναι η διάδοχος πράξη της Συμβάσεως της Ευρωπαϊκής Ενώσεως για τις διαδικασίες αφερεγγυότητας (στο εξής: Σύμβαση), η οποία αποτέλεσε το αποκορύφωμα 25 και πλέον ετών συζητήσεων και διαπραγματεύσεων. Η Σύμβαση δεν τέθηκε σε ισχύ δεδομένου ότι το Ηνωμένο Βασίλειο δεν την υπέγραψε μέχρι τη συμφωνηθείσα καταληκτική ημερομηνία της 23ης Μαΐου 1996 ( ). Εντούτοις, το κείμενο του κανονισμού είναι, όσον αφορά τους σκοπούς της υπό κρίση υποθέσεως, πανομοιότυπο από όλες τις απτόμενες της ουσίας απόψεις με το κείμενο της Συμβάσεως ( ). Υπό τις περιστάσεις αυτές, θεωρώ ότι η επεξηγηματική έκθεση επί της Συμβάσεως, την οποία συνέταξαν ο καθηγητής Virgós και ο κ. Schmit (στο εξής: έκθεση Virgós-Schmit) ( ) μπορεί να αποτελέσει χρήσιμο οδηγό ερμηνείας του κανονισμού ( ).

3. Ο κανονισμός θεσπίστηκε με βάση τα άρθρα 61, στοιχείο γ΄, και 67, παράγραφος 1, ΕΚ, κατόπιν πρωτοβουλίας της Γερμανίας και της Φινλανδίας ( ). Προβλέπει κατ’ ουσίαν την απονομή δικαιοδοσίας και το εφαρμοστέο δίκαιο, καθώς και την αμοιβαία αναγνώριση των διαδικασιών αφερεγγυότητας που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του, και συγκεκριμένα τις «συλλογικές διαδικασίες οι οποίες προϋποθέτουν την αφερεγγυότητα του οφειλέτη και συνεπάγονται την μερική ή ολική πτωχευτική του απαλλοτρίωση και τον διορισμό συνδίκου» ( ). Ο κανονισμός δεν περιλαμβάνει διάταξη αφορώσα τους ομίλους εταιριών, κάθε δε εταιρία αποτελούσα αντικείμενο διαδικασιών αφερεγγυότητας είναι «οφειλέτης» αυτοτελώς για τους σκοπούς του κανονισμού ( ).

4. Κατά τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου:

«Η καλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς απαιτεί να λειτουργούν αποτελεσματικά και αποδοτικά οι διασυνοριακές διαδικασίες αφερεγγυότητας, και για την επίτευξη του στόχου αυτού είναι αναγκαία η έκδοση του παρόντος κανονισμού.»

5. Κατά την τέταρτη αιτιολογική σκέψη:

«Για την καλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, απαιτείται να μην υπάρχουν κίνητρα για τα μέρη [που αποτελούν αντικείμενο διαδικασιών αφερεγγυότητας] να μεταφέρουν τα περιουσιακά τους στοιχεία ή τις νομικές διαφορές τους από ένα κράτος σε άλλο επιδιώκοντας να βελτιώσουν τη νομική θέση τους (forum shopping).»

6. Η πρώτη περίοδος της ενδέκατης αιτιολογικής σκέψεως έχει ως εξής:

«[Ο παρών κανονισμός αναγνωρίζει] το γεγονός ότι, ως αποτέλεσμα των σημαντικών διαφορών που υφίστανται όσον αφορά το ουσιαστικό δίκαιο, δεν είναι πρακτικό να καθιερωθεί ενιαία διαδικασία αφερεγγυότητας γενικής εφαρμογής για ολόκληρη την Κοινότητα.»

7. Κατά τη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη:

«Το “κέντρο των κύριων συμφερόντων” θα πρέπει να αντιστοιχεί στον τόπο όπου ο οφειλέτης ασκεί συνήθως τη διοίκηση των συμφερόντων του [και ο οποίος] είναι συνεπώς αναγνωρίσιμος από τους τρίτους.»

8. Κατά τη δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη:

«Το δικαστήριο που είναι αρμόδιο για την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας θα πρέπει να [έχει την εξουσία] να διατάξει προσωρινά και συντηρητικά μέτρα από τη στιγμή της υποβολής της αιτήσεως για την έναρξη διαδικασίας. […] Ο προσωρινός σύνδικος που ορίστηκε πριν από την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας θα πρέπει να μπορεί να ζητήσει στο κράτος μέλος όπου υπάρχει εγκατάσταση του οφειλέτη και στο οποίο επιθυμεί την έναρξη δευτερεύουσας διαδικασίας τη λήψη των ασφαλιστικών μέτρων που προβλέπει η νομοθεσία του κράτους αυτού.»

9. Κατά την εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη:

«Ο παρών κανονισμός θα πρέπει να προβλέπει την άμεση αναγνώριση των αποφάσεων που αφορούν την έναρξη, διεξαγωγή και περάτωση των διαδικασιών αφερεγγυότητας που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του, καθώς και των αποφάσεων που συνδέονται άμεσα με αυτές τις διαδικασίες αφερεγγυότητας. Η αυτόματη αναγνώριση θα πρέπει να συνεπάγεται, κατά συνέπεια, την επέκταση σε όλα τα κράτη μέλη των επιπτώσεων της διαδικασίας αυτής σύμφωνα με τη νομοθεσία του κράτους ενάρξεώς της. Η αναγνώριση των αποφάσεων των δικαστηρίων των κρατών μελών θα πρέπει να βασίζεται στην αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης. Προς τον σκοπό αυτό, οι λόγοι μη αναγνωρίσεως θα πρέπει να περιορίζονται στους απολύτως αναγκαίους. Πρέπει να επιλύεται σύμφωνα με την αρχή αυτή η σύγκρουση που προκύπτει στην περίπτωση που οι δικαστικές αρχές δύο κρατών μελών θεωρούν ότι είναι αρμόδιες για την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας. Θα πρέπει να αναγνωρίζεται σε όλα τα άλλα κράτη μέλη η απόφαση του δικαστηρίου που [επιλαμβάνεται] πρώτο της διαδικασίας, χωρίς τα άλλα κράτη μέλη να έχουν τη δυνατότητα να υποβάλλουν την απόφαση αυτή σε έλεγχο.»

10. Κατά την εικοστή τρίτη αιτιολογική σκέψη:

«[…] εκτός εάν υπάρχει αντίθετη διάταξη, θα πρέπει να εφαρμόζεται η νομοθεσία του κράτους μέλους ενάρξεως της διαδικασίας (lex concursus). […] Ο lex concursus καθορίζει όλα τα αποτελέσματα της διαδικασίας αφερεγγυότητας, τόσο τα διαδικαστικά όσο και τα ουσιαστικά, επί των ενεχόμενων προσώπων και εννόμων σχέσεων. Ο νόμος αυτός διέπει όλους τους όρους ενάρξεως, διεξαγωγής και περατώσεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας.»

11. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, ορίζει:

«Ο παρών κανονισμός ισχύει για όλες τις συλλογικές διαδικασίες οι οποίες προϋποθέτουν την αφερεγγυότητα του οφειλέτη και συνεπάγονται τη μερική ή ολική πτωχευτική του απαλλοτρίωση και τον διορισμό συνδίκου.»

12. Το άρθρο 2 περιλαμβάνει τους ακόλουθους ορισμούς για τους σκοπούς του κανονισμού:

«α) ως “διαδικασίες αφερεγγυότητας” νοούνται οι συλλογικές διαδικασίες οι εμπίπτουσες στο άρθρο 1, παράγραφος 1, και απαριθμούμενες στο παράρτημα Α·

β) ως “σύνδικος” νοείται κάθε πρόσωπο ή όργανο αρμόδιο να διοικεί ή να εκκαθαρίζει την πτωχευτική περιουσία ή να επιβλέπει τη διαχείριση των υποθέσεων του οφειλέτη. Τα εν λόγω πρόσωπα ή όργανα απαριθμούνται στο παράρτημα Γ·

[…]

ε) ως “απόφαση” περί ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας ή περί διορισμού συνδίκου νοείται η απόφαση δικαστηρίου [το οποίο είναι κατά νόμον αρμόδιο] κατά το δίκαιο συμβαλλόμενου κράτους να κηρύσσει την έναρξη τέτοιας διαδικασίας ή να διορίζει σύνδικο·

στ) ως “χρόνος ενάρξεως της διαδικασίας” νοείται το χρονικό σημείο από το οποίο αρχίζει να παράγει αποτελέσματα η περί ενάρξεως απόφαση, είτε υπόκειται σε ένδικα μέσα είτε όχι».

13. Το παράρτημα A περιλαμβάνει (όσον αφορά την «Ιρλανδία») «Compulsory winding up by the court» [αναγκαστική εκκαθάριση με δικαστική απόφαση]. Το παράρτημα Γ περιλαμβάνει (όσον αφορά την «Ιρλανδία») «Provisional liquidator» [προσωρινός σύνδικος] ( ).

14. Στον βαθμό που ασκεί εν προκειμένω επιρροή, το άρθρο 3 του κανονισμού προβλέπει:

«1. Αρμόδια για την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη. Για τις εταιρίες και τα νομικά πρόσωπα τεκμαίρεται, μέχρις αποδείξεως του εναντίου, ότι κέντρο των κύριων συμφερόντων είναι ο τόπος της καταστατικής έδρας.

2. Όταν το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη βρίσκεται σε κράτος μέλος, τα δικαστήρια άλλου κράτους μέλους είναι αρμόδια για την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας, κατ’ αυτού, μόνον αν έχει εκεί εγκατάσταση. Η διαδικασία αυτή παράγει αποτελέσματα μόνον έναντι των περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη που βρίσκονται στο συγκεκριμένο κράτος μέλος.»

15. Το άρθρο 3 έχει ως αποτέλεσμα να διακρίνονται δύο τύποι διαδικασιών αφερεγγυότητας. Εκείνες που εμπίπτουν στο άρθρο 3, παράγραφος 1, ήτοι εκείνες που κηρύσσουν τα δικαστήρια κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη, αποκαλούνται κατά κανόνα «κύριες διαδικασίες αφερεγγυότητας». Οι εμπίπτουσες στο άρθρο 3, παράγραφος 2, ήτοι εκείνες που κηρύσσουν τα δικαστήρια άλλου κράτους μέλους όπου ο οφειλέτης διαθέτει εγκατάσταση και περιορίζονται στα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη που βρίσκονται στο συγκεκριμένο κράτος μέλος, αποκαλούνται κατά κανόνα «δευτερεύουσες διαδικασίες αφερεγγυότητας».

16. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, θεσπίζει τον γενικό κανόνα, σύμφωνα με τον οποίο «εφαρμοστέο στη διαδικασία αφερεγγυότητας και στα αποτελέσματά της δίκαιο είναι το δίκαιο του κράτους μέλους ενάρξεως της διαδικασίας». Το άρθρο 4, παράγραφος 2, προσδιορίζει ότι το δίκαιο του κράτους ενάρξεως της διαδικασίας «ρυθμίζει τις προϋποθέσεις ενάρξεως, τη διεξαγωγή και την περάτωση της διαδικασίας αφερεγγυότητας».

17. Η πρώτη περίοδος της πρώτης παραγράφου του άρθρου 16 ορίζει:

«Η κήρυξη της ενάρξεως μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας από τα κατά το άρθρο 3 αρμόδια δικαστήρια κράτους μέλους αναγνωρίζεται στο έδαφος όλων των άλλων κρατών μελών μόλις αρχίσει να παράγει τα αποτελέσματά της στο κράτος ενάρξεως.»

18. Το άρθρο 26 προβλέπει:

«Οποιοδήποτε κράτος μέλος δικαιούται να αρνηθεί την αναγνώριση διαδικασίας αφερεγγυότητας που άρχισε σε άλλο κράτος μέλος ή την εκτέλεση αποφάσεως ληφθείσας στο πλαίσιο παρόμοιας διαδικασίας αν η αναγνώριση ή η εκτέλεση πρόκειται να παράγει αποτελέσματα προδήλως αντίθετα προς τη δημόσια τάξη αυτού, και δη τις θεμελιώδεις αρχές και τα δικαιώματα ή ελευθερίες του ατόμου που κατοχυρώνονται συνταγματικώς.»

19. Το άρθρο 38 ορίζει:

«Ο προσωρινός σύνδικος, ο οποίος διορίζεται από δικαστήριο κράτους μέλους αρμόδιο βάσει του άρθρου 3, παράγραφος 1, με σκοπό τη συντήρηση της περιουσίας του οφειλέτη, νομιμοποιείται να ζητήσει, για το διάστημα από την κατάθεση της αιτήσεως ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας μέχρι την έκδοση της σχετικής αποφάσεως, τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου συντηρήσεως και προστασίας της περιουσίας του οφειλέτη που βρίσκεται σε άλλο κράτος μέλος, κατά το δίκαιο του κράτους αυτού.»

Συναφείς διατάξεις του ιρλανδικού δικαίου

20. Το άρθρο 212 του Companies Act [νόμου περί εταιριών] του 1963 απονέμει στο High Court δικαιοδοσία να διατάσσει την εκκαθάριση οποιασδήποτε εταιρίας.

21. Το άρθρο 215 του νόμου προβλέπει ότι η σχετική αίτηση υποβάλλεται ενώπιον του αρμόδιου να διατάξει την εκκαθάριση μιας εταιρίας δικαστηρίου είτε από την εταιρία είτε από οποιονδήποτε πιστωτή ή οποιουσδήποτε πιστωτές.

22. Το άρθρο 220 έχει ως εξής:

«1. Αν, πριν από την υποβολή αιτήσεως για τη δικαστική εκκαθάριση εταιρίας, ελήφθη απόφαση εκ μέρους της εταιρίας για την εκούσια εκκαθάρισή της, η εκκαθάριση της εταιρίας θεωρείται ότι έχει εκκινήσει κατά τον χρόνο λήψεως της αποφάσεως, οπότε όλες οι κινηθείσες στα πλαίσια της εκούσιας εκκαθαρίσεως διαδικασίες λογίζονται ως κινηθείσες εγκύρως, εκτός αν το επιληφθέν δικαστήριο κρίνει διαφορετικά βάσει αποδείξεων περί απάτης ή πλάνης.

2. Σε κάθε άλλη περίπτωση, η εκκαθάριση μιας εταιρίας με δικαστική απόφαση λογίζεται ότι εκκινεί κατά τον χρόνο υποβολής της αιτήσεως περί εκκαθαρίσεως».

23. Το άρθρο 226, παράγραφος 1, ορίζει ότι το δικαστήριο μπορεί να διορίσει προσωρινό σύνδικο οποτεδήποτε μετά την υποβολή της αιτήσεως περί εκκαθαρίσεως και πριν από τον πρώτο διορισμό συνδίκων ο οποίος χωρεί, δυνάμει του άρθρου 225, κατά τον χρόνο εκδόσεως της διατάξεως περί εκκαθαρίσεως. Σύμφωνα με το άρθρο 229, παράγραφος 1, μετά τον διορισμό του, ο προσωρινός σύνδικος οφείλει «να αναλάβει την ευθύνη φυλάξεως ή ελέγχου όλων των περιουσιακών στοιχείων και αντικειμένων που ανήκουν ή τεκμαίρεται ότι ανήκουν στην εταιρία».

Το ιστορικό της κηρύξεως της εταιρίας σε κατάσταση αφερεγγυότητας

24. Τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά ?και όσα συνοψίζονται στην επόμενη παράγραφο? έχουν ληφθεί από τη διάταξη περί παραπομπής.

25. Η Eurofood IFSC Ltd (στο εξής: Eurofood) είναι εταιρία συσταθείσα και καταχωρισθείσα στην Ιρλανδία. Είναι κατά 100 % θυγατρική της Parmalat, εταιρίας συσταθείσας στην Ιταλία και ασκούσας επιχειρηματική δραστηριότητα μέσω θυγατρικών εταιριών σε περισσότερες από 30 χώρες ανά τον κόσμο. Κύριος σκοπός της Eurofood ήταν η παροχή χρηματοοικονομικών υπηρεσιών στις εταιρίες του ομίλου Parmalat.

26. Η καταστατική έδρα της Eurofood βρίσκεται στο International Financial Services Centre (στο εξής: IFSC) του Δουβλίνου. Το IFSC ιδρύθηκε προκειμένου να παράσχει στέγη σε μη εγκατεστημένα στην Ιρλανδία φυσικά ή νομικά πρόσωπα δραστηριοποιούμενα στην παροχή χρηματοοικονομικών υπηρεσιών σε επίπεδο διεθνούς εμπορίου. Η Eurofood ασκούσε τις επιχειρηματικές δραστηριότητές της στο IFSC σύμφωνα με τον νόμο.

27. Η Bank of America NA (στο εξής: Bank of America), τράπεζα εγκατεστημένη στις Ηνωμένες Πολιτείες με υποκαταστήματα στο Δουβλίνο και το Μιλάνο, είχε αναλάβει την σε ημερήσια βάση διαχείριση της Eurofood σύμφωνα με τους όρους σχετικής συμφωνίας.

28. Η Eurofood ανέλαβε τις ακόλουθες τρεις ευρείας κλίμακας χρηματοοικονομικές συναλλαγές:

α) στις 29 Σεπτεμβρίου 1998 εξέδωσε ομολογίες διατεθείσες σε ιδιωτικούς οργανισμούς για συνολικό ποσό 80 000 000 δολαρίων ΗΠΑ (προκειμένου να παράσχει πρόσθετη ασφάλεια για τη χορήγηση εκ μέρους της Bank of America δανείου σε εταιρίες της Βενεζουέλας ανήκουσες στον όμιλο Parmalat)·

β) στις 29 Σεπτεμβρίου 1998 εξέδωσε ομολογίες διατεθείσες σε ιδιωτικούς οργανισμούς για συνολικό ποσό ύψους 100 000 000 δολαρίων ΗΠΑ (προκειμένου να χρηματοδοτήσει δανεισμό εκ μέρους της Eurofood εταιριών της Βραζιλίας ανηκουσών στον όμιλο Parmalat)·

γ) στις 10 Αυγούστου 2001 συνήψε με την Bank of America σύμβαση «Swap» [σύμβαση αντιπραγματισμού προβλέπουσα αμοιβαίες πιστωτικές διευκολύνσεις].

29. Η Parmalat παρέσχε εγγύηση για τις απορρέουσες δυνάμει των δύο πρώτων συναλλαγών υποχρεώσεις της Eurofood.

30. Οι δυνάμει των δύο πρώτων συναλλαγών της Eurofood κάτοχοι ομολογιών/πιστωτές (στο εξής: Certificate/Note Holders) διεκδικούν σήμερα άνω των 122 εκατομμυρίων δολαρίων ΗΠΑ. Η Eurofood βρίσκεται σε αδυναμία να καταβάλει τις οφειλές της.

Οι διαδικασίες αφερεγγυότητας στην Ιρλανδία και την Ιταλία

Στην Ιταλία

31. Περί τα τέλη του έτους 2003 ήλθε στο φως ότι η Parmalat διέρχεται βαθεία χρηματοοικονομική κρίση, συνέπεια της οποίας ήταν η αφερεγγυότητα πολλών από τις εταιρίες-κλειδιά του ομίλου.

32. Στις 23 Δεκεμβρίου 2003 το Ιταλικό Κοινοβούλιο μετέτρεψε σε νόμο το διάταγμα 347 περί έκτακτης διαχειρίσεως εταιριών απασχολουσών περισσότερους από 1 000 εργαζομένους και με οφειλές υπερβαίνουσες το 1 δισ. ευρώ.

33. Στις 24 Δεκεμβρίου 2003 η Parmalat ετέθη υπό έκτακτη διαχείριση με πράξη του Ministero delle Attivite Produttive (Ιταλικού Υπουργείου Παραγωγικών Δραστηριοτήτων). Ως έκτακτος διαχειριστής διορίστηκε ο Enrico Bondi.

34. Στις 27 Δεκεμβρίου 2003 το αρμόδιο για την εκδίκαση αστικών και ποινικών υποθέσεων δικαστήριο της Πάρμας (στο εξής: δικαστήριο της Πάρμας) επικύρωσε το ότι η Parmalat περιήλθε σε κατάσταση αφερεγγυότητας, οπότε και την έθεσε υπό έκτακτη διαχείριση.

Στην Ιρλανδία

35. Στις 27 Ιανουαρίου 2004 η Bank of America κατέθεσε ενώπιον του High Court της Ιρλανδίας (στο εξής: ιρλανδικό δικαστήριο) αίτηση περί εκκαθαρίσεως της Eurofood, ισχυριζόμενη ότι η τελευταία είχε καταστεί αφερέγγυα και απαιτούσα την εξόφληση οφειλών υπερβαινουσών τα 3,5 εκατομμύρια δολάρια ΗΠΑ.

36. Η Bank of America υπέβαλε αυθημερόν και αίτηση ex parte για τον διορισμό προσωρινού συνδίκου. Το ιρλανδικό δικαστήριο διόρισε κατά την ίδια ημερομηνία τον Pearse Farrell ως προσωρινό σύνδικο της Eurofood και του ανέθεσε την εξουσία να αναλάβει όλα τα περιουσιακά στοιχεία της, να διαχειρίζεται τις εταιρικές υποθέσεις της, να ανοίξει τραπεζικό λογαριασμό στο όνομα της εταιρίας και να προσλάβει συνήγορο (solicitor).

Στην Ιταλία

37. Το Ιταλικό Υπουργείο Παραγωγικών Δραστηριοτήτων συμπεριέλαβε στις 9 Φεβρουαρίου 2004 την Eurofood, υπό την ιδιότητά της ως μέλους ομίλου επιχειρήσεων, στο καθεστώς έκτακτης διαχειρίσεως της Parmalat.

38. Στις 10 Φεβρουαρίου 2004 το δικαστήριο της Πάρμας εξέδωσε διάταξη δεχόμενο την αίτηση κηρύξεως της Eurofood σε κατάσταση αφερεγγυότητας και όρισε ως ημερομηνία συζητήσεως της υποθέσεως σε δημόσια συνεδρίαση τη 17η Φεβρουαρίου 2004.

39. Ο Farrell εκπροσωπήθηκε νομίμως ενώπιον του δικαστηρίου της Πάρμας κατά τη συζήτηση ακροατηρίου. Εντούτοις, παρά τη σχετική διάταξη του δικαστηρίου και όσων ο Farrell περιέγραψε ως «επανειλημμένα γραπτά και προφορικά αιτήματα» προς τον Bondi, ουδέποτε έλαβε οποιοδήποτε έγγραφο της κατατεθείσας ενώπιον του δικαστηρίου δικογραφίας, συμπεριλαμβανομένης της αιτήσεως και των εγγράφων επί των οποίων είχε στηριχθεί ο Bondi.

40. Στις 20 Φεβρουαρίου 2004 το δικαστήριο της Πάρμας εξέδωσε απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας της Eurofood, αναγνωρίζοντάς την ως αφερέγγυα και αποφαινόμενο ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων της βρισκόταν στην Ιταλία και διορίζοντας τον Bondi ως έκτακτο διαχειριστή.

Στην Ιρλανδία

41. Η αίτηση της Bank of America για την εκκαθάριση της Eurofood εκδικάστηκε από το ιρλανδικό δικαστήριο κατά το διάστημα από 2 έως 4 Μαρτίου 2004. Εκπροσωπήθηκαν η Bank of America, ο Farrell, οι Certificate/Note Holders και ο Director of Corporate Enforcement [διευθυντής εποπτείας εταιριών] ( ). Στις 23 Μαρτίου 2004 το ιρλανδικό δικαστήριο αποφάνθηκε ότι:

«1. Η διαδικασία αφερεγγυότητας κινήθηκε στην Ιρλανδία κατά την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως.

2. Το κέντρο των κύριων συμφερόντων της Eurofood βρισκόταν στην Ιρλανδία και ως εκ τούτου η κινηθείσα στις 27 Ιανουαρίου 2004 διαδικασία στην Ιρλανδία ήταν η κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας κατά την έννοια του κανονισμού περί διαδικασιών αφερεγγυότητας.

3. Η υποτιθέμενη κηρυχθείσα κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας από το δικαστήριο της Πάρμας ερχόταν σε αντίθεση προς την εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη και προς το άρθρο 16 του κανονισμού και δεν μπορούσε να ανατρέψει το γεγονός ότι είχε ήδη κινηθεί στην Ιρλανδία η κύρια διαδικασία αφερεγγυότητας.

4. Το γεγονός ότι ο Bondi παρέλειψε να ειδοποιήσει τους πιστωτές της Eurofood ως προς τη συζήτηση της υποθέσεως ενώπιον του δικαστηρίου της Πάρμας παρά τις σχετικές οδηγίες του δικαστηρίου επί του θέματος και το ότι δεν επιδόθηκαν στον Farrell η αίτηση ή άλλα έγγραφα επί των οποίων θεμελιώθηκε αυτή παρά μόνο μετά τη συζήτηση ακροατηρίου ισοδυναμούν σωρευτικώς με προσβολή του δικαιώματος για δίκαιη δίκη, ώστε τα ιρλανδικά δικαστήρια να διαθέτουν την εξουσία αρνήσεως αναγνωρίσεως της αποφάσεως του δικαστηρίου της Πάρμας βάσει του άρθρου 26 του κανονισμού.»

42. Ενόψει των ανωτέρω εκτιμήσεων και των περιστάσεων υπό τις οποίες η Eurofood κατέστη προδήλως αφερέγγυα, το ιρλανδικό δικαστήριο εξέδωσε διάταξη περί εκκαθαρίσεως της Eurofood και διόρισε τον Farrell ως σύνδικο. Το ιρλανδικό δικαστήριο δεν αναγνώρισε την απόφαση του δικαστηρίου της Πάρμας της 20ής Φεβρουαρίου 2004.

Η έφεση και τα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα

43. Ο Bondi άσκησε ενώπιον του Supreme Court έφεση κατά της αποφάσεως του ιρλανδικού δικαστηρίου. Κατά τη συζήτηση της εφέσεως, προεβλήθησαν ως κύρια επιχειρήματα το αν η διαδικασία αφερεγγυότητας κινήθηκε το πρώτον στην Ιρλανδία ή την Ιταλία, το αν το κέντρο των κύριων συμφερόντων της Eurofood βρισκόταν στην Ιρλανδία ή την Ιταλία και το αν η αρχή περί δίκαιης δίκης παραβιάσθηκε σε τέτοιο βαθμό ώστε να μην μπορεί να αναγνωριστεί η απόφαση του δικαστηρίου της Πάρμας.

44. Το Supreme Court ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε, ενώπιον του Δικαστηρίου προς έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα αναφορικά με τα ανωτέρω τρία σημεία της διαφοράς:

1. Όταν σε αρμόδιο δικαστήριο της Ιρλανδίας υποβάλλεται αίτηση για την εκκαθάριση αφερέγγυας εταιρίας και το δικαστήριο αυτό, ενώ εκκρεμεί η έκδοση της διατάξεως περί εκκαθαρίσεως της εταιρίας, εκδίδει διάταξη με την οποία διορίζεται προσωρινός σύνδικος με εξουσία αναλήψεως των περιουσιακών στοιχείων της εταιρίας, διαχειρίσεως των υποθέσεών της, ανοίγματος τραπεζικού λογαριασμού και διορισμού συνηγόρου, με έννομη συνέπεια την αφαίρεση από τους διευθύνοντες την εταιρία κάθε εξουσίας προς ενέργεια, συνιστά η έκδοση της διατάξεως αυτής, σε συνδυασμό με την υποβολή της εν λόγω αιτήσεως, δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας για τους σκοπούς του άρθρου 16, όπως ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των άρθρων 1 και 2 του κανονισμού (ΕΚ) 1346/2000;

2. Αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα είναι αρνητική, συνιστά η υποβολή προς το High Court της Ιρλανδίας αιτήσεως υποχρεωτικής εκκαθαρίσεως εταιρίας έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας για τους σκοπούς του κανονισμού αυτού, δεδομένου ότι, δυνάμει διατάξεως της ιρλανδικής νομοθεσίας (άρθρο 220, παράγραφος 2, του νόμου περί εταιριών του 1963), η εκκαθάριση της εταιρίας θεωρείται ότι άρχεται από την υποβολή της αιτήσεως;

3. Συνάγεται από το άρθρο 3 του άνω κανονισμού, σε συνδυασμό με το άρθρο 16, ότι αρμόδιο για την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι το δικαστήριο κράτους μέλους το οποίο επελήφθη το πρώτον της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας, έστω και αν η έδρα της εταιρίας ή ο τόπος όπου, κατά την αντίληψη τρίτων, ασκείται συνήθως η διαχείριση των συμφερόντων της εταιρίας βρίσκονται σε άλλο κράτος μέλος;

4. Όταν,

α) οι έδρες της μητρικής και της θυγατρικής εταιρίας βρίσκονται σε διαφορετικά κράτη μέλη,

β) η θυγατρική ασκεί, κατά την αντίληψη τρίτων, τη συνήθη διαχείριση των συμφερόντων της στο κράτος της έδρας της κατά τρόπον απολύτως σύμφωνο προς την εταιρική της αυτοτέλεια και

γ) η μητρική εταιρία δύναται, λόγω της συμμετοχής της και της εξουσίας της, να διορίζει τους διευθύνοντες και να ελέγχει –και πράγματι ελέγχει– την πολιτική της θυγατρικής της,

αποφασιστικοί παράγοντες για τον προσδιορισμό του «κέντρου των κύριων συμφερόντων» είναι οι προαναφερόμενοι υπό το στοιχείο β΄ ή υπό το στοιχείο γ΄;

5. Όταν αντιβαίνει σαφώς στο δημόσιο συμφέρον κράτους μέλους η αναγνώριση των εννόμων συνεπειών δικαστικής ή διοικητικής αποφάσεως σε σχέση με ορισμένα φυσικά ή νομικά πρόσωπα των οποίων το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και δίκαιη ακρόαση υπέστη προσβολή κατά την έκδοση της αποφάσεως αυτής, υποχρεούται το εν λόγω κράτος μέλος, δυνάμει του άρθρου 17 του ως άνω κανονισμού, να αναγνωρίσει δικαστική απόφαση άλλου κράτους μέλους, με την οποία έχει κινηθεί η διαδικασία αφερεγγυότητας για μια εταιρία, όταν το δικαστήριο του πρώτου κράτους μέλους έχει πειστεί ότι η απόφαση αυτή εκδόθηκε κατά παράβαση των ως άνω αρχών και, ιδίως, σε περίπτωση που ο αιτών στο δεύτερο κράτος μέλος αρνήθηκε, παρόλο που του ζητήθηκε και παρά τη σχετική διάταξη του δικαστηρίου του δεύτερου κράτους μέλους, να παράσχει αντίγραφο των ουσιαστικών εγγράφων στα οποία στηρίζεται η αίτηση στον προσωρινό σύνδικο της εταιρίας, ο οποίος έχει διοριστεί νομίμως κατά τη νομοθεσία του πρώτου κράτους μέλους;»

45. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν οι Bondi, Farrell, Director of Corporate Enforcement, Bank of America, Certificate/Note holders, καθώς και η Αυστριακή, η Τσεχική, η Φινλανδική, η Γαλλική, η Γερμανική, η Ουγγρική, η Ιρλανδική και η Ιταλική Κυβέρνηση και η Επιτροπή. Με εξαίρεση τις Κυβερνήσεις της Αυστρίας, Γερμανίας και Ουγγαρίας, οι ανωτέρω διάδικοι εκπροσωπήθηκαν και κατά τη συζήτηση ακροατηρίου.

46. Ο Farrell διευκρινίζει ότι είθισται ο προσωρινός σύνδικος να μην αναπτύσσει οποιαδήποτε επιχειρηματολογία επί της ουσίας της υποθέσεως κατά τη δημόσια συζήτηση της αιτήσεως περί εκκαθαρίσεως· ομοίως, οσάκις η απόφαση του High Court να εκκαθαρίσει την εταιρία υπόκειται σε έφεση ενώπιον του Supreme Court, ο σύνδικος δεν αναμειγνύεται στην ουσία της εφέσεως. Κατόπιν αυτού, ο Farrell εκτιμά ότι είναι αλυσιτελές το να ζητείται απάντηση από το Δικαστήριο σε σχέση με τα υποβληθέντα ερωτήματα, μολονότι υποβάλλει παρατηρήσεις προς υποβοήθηση του δικαιοδοτικού έργου του Δικαστηρίου επί ορισμένων ζητημάτων απτομένων των πραγματικών περιστατικών, τα οποία θεωρεί ως αναγόμενα στο υποβληθέν πέμπτο ερώτημα.

Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα: η δικαστική απόφαση «περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας»

47. Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν, σε περίπτωση κατά την οποία υποβάλλεται ενώπιον αρμόδιου δικαιοδοτικού οργάνου στην Ιρλανδία αίτηση προς εκκαθάριση αφερέγγυας εταιρίας και το επιληφθέν δικαστήριο εκδίδει διάταξη, ενόσω εκκρεμεί η έκδοση διατάξεως περί εκκαθαρίσεως, περί διορισμού προσωρινού συνδίκου διαθέτοντος την εξουσία αναλήψεως των περιουσιακών στοιχείων της εταιρίας, διαχειρίσεως των υποθέσεών της, ανοίγματος τραπεζικού λογαριασμού και διορισμού συνηγόρου (solicitor), πράξεων που συνεπάγονται κατά νόμο την αφαίρεση από τους διευθυντές της εταιρίας της εξουσίας να ενεργούν, η εν λόγω διάταξη συνιστά, σε συνδυασμό με την υποβολή της αιτήσεως, «δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας» κατά την έννοια του άρθρου 16 του κανονισμού.

48. Το ζήτημα ανακύπτει λόγω της χρονικής ακολουθίας των αρχικών φάσεων των διαδικασιών που κινήθηκαν στην Ιρλανδία και την Ιταλία. Στις 27 Ιανουαρίου 2004 η Bank of America κατέθεσε ενώπιον του ιρλανδικού δικαστηρίου αίτηση περί εκκαθαρίσεως της Eurofood, το δε επιληφθέν δικαστήριο διόρισε τον Farrell προσωρινό σύνδικο. Στις 20 Φεβρουαρίου 2004 το δικαστήριο της Πάρμας κήρυξε την Eurofood αφερέγγυα και διόρισε τον Bondi ως έκτακτο διαχειριστή. Στις 23 Μαρτίου 2004 το ιρλανδικό δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η διαδικασία αφερεγγυότητας είχε κινηθεί στην Ιρλανδία κατά την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως. Εφόσον ο διορισμός του Farrell, σε συνδυασμό με την υποβολή της αιτήσεως στις 27 Ιανουαρίου 2004, συνιστά «δικαστική απόφαση κινούσα τη διαδικασία περί αφερεγγυότητας» κατά την έννοια του άρθρου 16 του κανονισμού, τότε το δικαστήριο της Πάρμας δεσμεύεται βάσει της ανωτέρω διατάξεως να αναγνωρίσει τη συγκεκριμένη δικαστική απόφαση.

49. Ο Bondi, καθώς και η Αυστριακή, η Γαλλική και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο ερώτημα είναι αρνητική: η υποβολή της αιτήσεως και ο διορισμός προσωρινού συνδίκου δεν συνιστούν «δικαστική απόφαση κινούσα τη διαδικασία περί αφερεγγυότητας», κατά την έννοια του άρθρου 16. Η Bank of America, ο Director of Corporate Enforcement, οι Certificate/Note Holders, η Ιρλανδική, η Τσεχική, η Φινλανδική και η Γερμανική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή υποστηρίζουν την αντίθετη άποψη.

50. Αρχικώς, προτίθεμαι να εξετάσω τη θέση των τελευταίων ότι η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο υποβληθέν ερώτημα είναι καταφατική. Κατόπιν αυτού, προτίθεμαι να εξετάσω τα επιχειρήματα του Bondi και της Αυστριακής, της Γαλλικής και της Ιταλικής Κυβερνήσεως επί των λόγων για τους οποίους θα έπρεπε να δοθεί αρνητική απάντηση.

51. Συμφωνώ με την άποψη ότι το πρώτο ερώτημα υπαγορεύει καταφατική απάντηση. Κατά την άποψή μου, η συγκεκριμένη προσέγγιση είναι απόρροια του αντικειμένου και του σκοπού, της οικονομίας και του γράμματος του κανονισμού.

52. Η δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου αναφέρεται στον στόχο ότι «[πρέπει] να λειτουργούν αποτελεσματικά και αποδοτικά οι διασυνοριακές διαδικασίες αφερεγγυότητας». Η τέταρτη αιτιολογική σκέψη αναφέρεται στην ανάγκη «να μην υπάρχουν κίνητρα για τα μέρη να μεταφέρουν τα περιουσιακά τους στοιχεία ή τις νομικές διαφορές τους από ένα κράτος μέλος σε άλλο επιδιώκοντας να βελτιώσουν τη νομική θέση τους (forum shopping)». Το άρθρο 16 ορίζει ότι οποιαδήποτε δικαστική απόφαση περί ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας από αρμόδιο δικαστήριο κράτους μέλους πρέπει να αναγνωρίζεται στο έδαφος όλων των άλλων κρατών μελών ευθύς μόλις αρχίσει να παράγει τα αποτελέσματά της στο κράτος μέλος που την εξέδωσε. Κατά την εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη, η αναγνώριση των δικαστικών αποφάσεων «θα πρέπει να βασίζεται στην αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης».

53. Στο πλαίσιο αυτό, και όπως υπογράμμισαν η Τσεχική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, καθίσταται επιτακτική ανάγκη η αναγνώριση να πρέπει να χωρεί σε αρχική φάση της διαδικασίας. Αυτός είναι ενδεχομένως και ο λόγος για τον οποίο το άρθρο 16 απαιτεί την αναγνώριση από τον χρόνο κατά τον οποίο η δικαστική απόφαση καθίσταται στοιχείο του εθνικού δικαίου και το άρθρο 2, στοιχείο στ΄, προβλέπει ότι ο κανόνας αυτός τυγχάνει εφαρμογής ανεξάρτητα από το αν η δικαστική απόφαση υπόκειται σε ένδικα μέσα ή όχι ( ).

54. Υπό τις περιστάσεις αυτές, οσάκις το επιλαμβανόμενο αιτήσεως προς εκκαθάριση λόγω αφερεγγυότητας εθνικό δικαστήριο διορίζει προσωρινό σύνδικο «με εξουσίες να αναλαμβάνει τα περιουσιακά στοιχεία της εταιρίας, να διαχειρίζεται τις υποθέσεις της, να ανοίγει τραπεζικό λογαριασμό και να διορίζει συνήγορο (solicitor), πράξεις οι οποίες έχουν στο σύνολό τους ως κατά νόμο συνέπεια την αφαίρεση από τους διευθυντές της εταιρίας της εξουσίας να ενεργούν», θα έπρεπε να θεωρείται ως συνεπές προς τον σκοπό του κανονισμού ο εν λόγω διορισμός να εκλαμβάνεται ως δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας.

55. Όσον αφορά το γράμμα του κανονισμού, δίδεται ο ορισμός τόσο της «αποφάσεως» όσο και «της διαδικασίας αφερεγγυότητας».

56. Το άρθρο 2, στοιχείο α΄, ορίζει ως «διαδικασίες αφερεγγυότητας» τις «συλλογικές διαδικασίες τις εμπίπτουσες στο άρθρο 1, παράγραφος 1» και προσθέτει: «[οι διαδικασίες αυτές απαριθμούνται] στο παράρτημα Α». Στην περίπτωση της Ιρλανδίας, το εν λόγω παράρτημα απαριθμεί ως μια από τις διαδικασίες αφερεγγυότητας την περίπτωση της «compulsory winding-up by the Court».

57. Ως εκ τούτου, είναι προφανές ότι η ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου διαδικασία μπορεί να θεωρηθεί ως εναρκτήρια της «διαδικασίας αφερεγγυότητας» για τους σκοπούς του κανονισμού.

58. Το άρθρο 2, στοιχείο ε΄, ορίζει ως «απόφαση» σε σχέση με την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας ή τον διορισμό συνδίκου «την απόφαση δικαστηρίου [αρμόδιου κατά νόμο] να κηρύσσει την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας ή να διορίζει σύνδικο».

59. Το άρθρο 2, στοιχείο β΄, ορίζει ως «σύνδικο» «κάθε πρόσωπο ή όργανο αρμόδιο να διοικεί ή να εκκαθαρίζει την πτωχευτική περιουσία ή να επιβλέπει τη διαχείριση των υποθέσεων του οφειλέτη», προσθέτοντας ότι «τα εν λόγω πρόσωπα ή όργανα απαριθμούνται στο παράρτημα Γ». Όσον αφορά την Ιρλανδία, ο εν λόγω κατάλογος περιλαμβάνει προσωρινό σύνδικο.

60. Ως εκ τούτου, τυχόν απόφαση ιρλανδικού δικαστηρίου διορίζοντος προσωρινό σύνδικο, ο οποίος περιλαμβάνεται στον κατάλογο του παραρτήματος Γ του κανονισμού, στα πλαίσια της αναγκαστικής εκ μέρους του δικαστηρίου εκκαθαρίσεως, όπως αυτή απαριθμείται στον κατάλογο του παραρτήματος Α, πρέπει να είναι «απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας» κατά την έννοια του άρθρου 16. Η άποψη αυτή ενισχύεται έτι περαιτέρω αν ληφθεί υπόψη ότι ο διορισμός προσωρινού συνδίκου αποτελεί τον πρώτο τύπο διατάξεως που ενδέχεται να εκδώσει δικαστήριο στα πλαίσια της διαδικασίας αναγκαστικής εκκαθαρίσεως κατά το ιρλανδικό δίκαιο.

61. Εκτιμώ ότι η ανωτέρω ανάλυση σε σχέση με το ότι ο Ιρλανδός «provisional liquidator» [προσωρινός σύνδικος] περιλαμβάνεται στο παράρτημα Γ δεν συνεπάγεται «οπισθοδρομικής και στερούμενης λογικής» συλλογιστική, σύμφωνα με τη διδόμενη με τις παρατηρήσεις του Bondi περιγραφή. Αντιθέτως, ο διορισμός ενός τέτοιου λειτουργού καταλαμβάνει προφανώς κεντρική θέση στην έννοια «δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας».

62. Ομολογουμένως, το άρθρο 2, στοιχείο ε΄, θα μπορούσε να τύχει στενότερης ερμηνείας, οπότε ως «“απόφαση” περί ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας» να θεωρείται η απόφαση οποιουδήποτε δικαστηρίου αρμόδιου κατά νόμο «να κηρύσσει την έναρξη τέτοιας διαδικασίας», κεχωρισμένως δε, ως «“απόφαση” περί […] διορισμού συνδίκου» η «απόφαση δικαστηρίου [αρμόδιου κατά νόμο] να διορίζει σύνδικο». Σε παρόμοια περίπτωση, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η απόφαση περί διορισμού συνδίκου δεν συνιστά απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας σύμφωνα με τον ανωτέρω ορισμό.

63. Πάντως, όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο με τη διάταξή του περί παραπομπής, ο διδόμενος στο άρθρο 2, στοιχείο ε΄, ορισμός του διορισμού συνδίκου ως «δικαστικής αποφάσεως» φαίνεται ότι έχει νόημα για τους σκοπούς του κανονισμού μόνον αν επιδέχεται αναγνώριση δυνάμει του άρθρου 16. Ασφαλώς, ο κανονισμός δεν περιλαμβάνει διατάξεις ρυθμίζουσες ειδικώς τις δικαστικές αποφάσεις περί διορισμού συνδίκου. Επιπλέον ?και όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο?, ο διορισμός συνδίκου αποτελεί ουσιώδες συστατικό στοιχείο της εννοίας των «συλλογικών διαδικασιών αφερεγγυότητας» κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, του κανονισμού.

64. Εν τέλει, επί του συγκεκριμένου σημείου και όπως προτείνει ο Director of Corporate Enforcement, ο ορισμός του άρθρου 2, στοιχείο ε΄, ενδέχεται να αντανακλά το γεγονός ότι, σε επίπεδο πλειόνων δικαιοδοτικών οργάνων, υφίστανται διαφορετικοί τρόποι ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας, χωρίς να γίνεται διάκριση μεταξύ δικαστικής αποφάσεως περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας, αφενός, και του διορισμού συνδίκου, αφετέρου· επομένως, σκοπός του ορισμού είναι να διασφαλιστεί ότι κατά τον κανονισμό χωρεί αυτομάτως αναγνώριση διαδικασίας αφερεγγυότητας η οποία κινήθηκε με αμφότερους τους τρόπους.

65. Ως εκ τούτου, είναι προφανώς φυσιολογικότερη η ερμηνεία του άρθρου 2, στοιχείο ε΄, στα πλαίσια του ορισμού της «δικαστικής αποφάσεως» περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας, ως συμπεριλαμβάνουσας «την απόφαση δικαστηρίου [αρμόδιου κατά νόμο] […] να διορίζει σύνδικο» και, συνακόλουθα, ως υποστηρικτικής της εκτεθείσας στο σημείο 60 απόψεως.

66. Κατά της ανωτέρω απόψεως διατυπώθηκαν ορισμένα επιχειρήματα.

67. Πρώτον, ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι ο κανονισμός διακρίνει ειδικότερα μεταξύ της εννοίας «request» [αιτήσεως] και «opening» [ενάρξεως], οι οποίες αντιστοιχούν συγκεκριμένα στις ιρλανδικές «petition» [αίτηση] και «winding-up order» [διάταξη περί εκκαθαρίσεως]. Υπό την έννοια αυτή, ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση μνημονεύουν τη δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη και το άρθρο 38 του κανονισμού.

68. Ομοίως, οι ανωτέρω διάδικοι υποστηρίζουν ότι ο «provisional liquidator» είναι απλώς ένας «temporary administrator» [έκτακτος διαχειριστής], όπως αναφέρεται στο άρθρο 38 και περιγράφεται στη δέκατη έκτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου ως «ο προσωρινός σύνδικος που ορίστηκε πριν από την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας», οπότε ο διορισμός του δεν σημαίνει έναρξη της κύριας διαδικασίας.

69. Καθ’ όμοιο τρόπο, η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, εφόσον ο «temporary administrator» έχει περιορισμένες μόνο εξουσίες δυνάμει του άρθρου 38 του κανονισμού, δεν μπορεί να είναι «liquidator» κατά την έννοια του διδόμενου στο άρθρο 2, στοιχείο β΄, ορισμού, δεδομένου ότι η σχετική διάταξη αναφέρεται σε «κάθε πρόσωπο ή όργανο αρμόδιο να διοικεί ή να εκκαθαρίζει την πτωχευτική περιουσία ή να επιβλέπει τη διαχείριση των υποθέσεων του οφειλέτη».

70. Πάντως, κατά την άποψή μου, τα ανωτέρω επιχειρήματα αγνοούν προφανώς τις γενικές διατάξεις του κανονισμού που προαναφέρθηκαν και την εφαρμογή τους στην υπό κρίση υπόθεση, παρερμηνεύοντας τον ειδικότερο σκοπό του άρθρου 38. Η σχετική διάταξη συμπληρώνει το άρθρο 29, το οποίο προβλέπει ότι ο σύνδικος της κύριας διαδικασίας, κατά την έννοια του κανονισμού, μπορεί να ζητήσει την έναρξη δευτερεύουσας διαδικασίας ( ). Εφόσον η αίτηση περί κινήσεως της κύριας διαδικασίας έχει ήδη υποβληθεί, αλλά ο κατά την έννοια του κανονισμού σύνδικος δεν έχει ακόμη διοριστεί, το άρθρο 38 προβλέπει ότι ο «temporary administrator» [«προσωρινός σύνδικος»], ο διοριζόμενος από δικαστήριο αρμόδιο να κηρύσσει την έναρξη της κύριας διαδικασίας, δικαιούται να λαμβάνει συντηρητικά μέτρα προς προστασία της περιουσίας του οφειλέτη εντός άλλου κράτους μέλους «για το διάστημα από την κατάθεση της αιτήσεως ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας μέχρι την έκδοση της σχετικής αποφάσεως». Πάντως, ο provisional liquidator που διόρισε στα πλαίσια της διαδικασίας αναγκαστικής εκκαθαρίσεως το ιρλανδικό δικαστήριο εμπίπτει στον ορισμό του «liquidator» για τους σκοπούς του κανονισμού εν γένει και του άρθρου 29 ειδικότερα ( ).

71. Περαιτέρω, η διάταξη περί διορισμού προσωρινού συνδίκου στην υπό κρίση υπόθεση του παρέχει εκτεταμένες εξουσίες (να αναλαμβάνει όλα τα περιουσιακά στοιχεία της Eurofood, να διαχειρίζεται τις υποθέσεις της, να ανοίξει τραπεζικό λογαριασμό στο όνομά της και να προσφύγει στις υπηρεσίες ενός συνηγόρου)· ως εκ τούτου, ο ρόλος του προσωρινού συνδίκου είναι πολύ ευρύτερος από εκείνον του έκτακτου διαχειριστή κατά το άρθρο 38.

72. Σε περίπτωση κατά την οποία υποβάλλεται αίτηση περί διαδικασίας αφερεγγυότητας της μορφής που απαριθμείται στο παράρτημα Α του κανονισμού και το επιληφθέν της αιτήσεως δικαστήριο διορίζει αυθημερόν σύνδικο της κατηγορίας των απαριθμουμένων στο παράρτημα Γ, όπως συμβαίνει με την υπό κρίση υπόθεση, η κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, του κανονισμού «διαδικασία αφερεγγυότητας» είναι σαφές ότι έχει κινηθεί. Υπό τις περιστάσεις αυτές, δεν αντιλαμβάνομαι πώς μπορεί το άρθρο 38 να ασκεί επιρροή.

73. Γενικότερα, κατά την άποψή μου, δεν μπορεί η υποβολή αιτήσεως για αναγκαστική εκκαθάριση, σε συνδυασμό με τον διορισμό συνδίκου κατά την έννοια του κανονισμού, να μην συνεπάγεται «δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας» κατά την έννοια του άρθρου 16, απλώς και μόνον επειδή η σχετική αίτηση μπορεί να ερμηνευθεί ως «αίτηση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας».

74. Εν πάση περιπτώσει, κατά την άποψή μου, είναι απίθανο, όπως υποστήριξε με τις γραπτές παρατηρήσεις του ο Bondi, ο κανονισμός να «αποκαλύπτει ένα σαφέστατο πρότυπο» όσον αφορά τα «τρία στάδια» της «αιτήσεως», του «προσωρινού διορισμού» και της «ενάρξεως». Πέραν του άρθρου 38, το οποίο αφορά όπως προανέφερα συγκεκριμένη κατάσταση η οποία μπορεί να προκύψει στο πλαίσιο δευτερεύουσας διαδικασίας ( ), και περαιτέρω αναφορά στο τρίτο εδάφιο του άρθρου 25, παράγραφος 1, το οποίο αφορά επίσης δικαστικές αποφάσεις διατάσσουσες ασφαλιστικά μέτρα, ουδαμώς στο κείμενο του κανονισμού απαντά οποιαδήποτε διάταξη, σύμφωνα με την οποία η διαδικασία να συνεπάγεται κατ’ ανάγκη χωριστή «αίτηση» περί ενάρξεως, ακολουθούμενη μετά από την παρέλευση ορισμένου χρόνου από «δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας».

75. Ο Bondi αναφέρει επιπροσθέτως ότι «από το άρθρο 3, παράγραφος 4, προκύπτει σαφώς, επί παραδείγματι, η αντίθεση μεταξύ της αιτήσεως και της ενάρξεως». Εντούτοις, η ανωτέρω διάταξη αφορά απλώς την αίτηση περί ενάρξεως (δευτερεύουσας) διαδικασίας, χωρίς οποιαδήποτε νύξη περί αναγκαίας χρονικής αποστάσεως μεταξύ των δύο φάσεων.

76. Ως εκ τούτου, το άρθρο 38 είναι η μόνη διάταξη του κανονισμού η οποία προβαίνει στην εν λόγω διάκριση, προδήλως ανεπαρκή ένδειξη από την οποία θα μπορούσε να συναχθεί ένα «σαφέστατο πρότυπο». Κατά την άποψή μου, το άρθρο 38 προβλέπει απλώς κατάσταση η οποία ενδέχεται να ανακύψει στα πλαίσια μιας εθνικής μορφής διαδικασίας αφερεγγυότητας, χωρίς στην πραγματικότητα να συνεπάγεται δύο χωριστές φάσεις, στο ενδιάμεσο διάστημα μεταξύ των οποίων μπορεί να ενδείκνυται, υπό ορισμένες περιστάσεις, ο διορισμός έκτακτου διαχειριστή· από το άρθρο 38 δεν μπορεί να συναχθεί ότι όλες οι μορφές διαδικασιών αφερεγγυότητας συνεπάγονται κατ’ ανάγκη δύο φάσεις.

77. Από το προοίμιό του καθίσταται περαιτέρω σαφές ότι ο κανονισμός δεν επιδιώκει την εναρμόνιση των εθνικών δικαίων. Η ενδέκατη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου αναφέρει: «Ο παρών κανονισμός [αναγνωρίζει] το γεγονός ότι, ως αποτέλεσμα των σημαντικών διαφορών που υπάρχουν όσον αφορά το ουσιαστικό δίκαιο, δεν είναι πρακτικό να καθιερωθεί μια ενιαία διαδικασία αφερεγγυότητας γενικής εφαρμογής για ολόκληρη την Κοινότητα.» Στην πραγματικότητα, ουδεμία νομοθετική πράξη με θεμέλιο τα άρθρα 61, στοιχείο γ΄, και 67, παράγραφος 1, ΕΚ θα μπορούσε να εναρμονίσει τα εθνικά δίκαια.

78. Δεύτερον, ο Bondi ισχυρίζεται ότι το παράρτημα Α του κανονισμού δεν απαριθμεί στον αφορώντα την Ιρλανδία κατάλογο περί διαδικασίας αφερεγγυότητας την «provisional liquidation». Κατά την αντίληψή μου, πάντως, το στοιχείο αυτό είναι άσχετο προς την παρούσα δίκη, η οποία αφορά αναγκαστική εκκαθάριση διαταχθείσα από δικαστήριο, στα πλαίσια του πεδίου εφαρμογής του κανονισμού, ως εκ του ότι αυτή συμπεριελήφθη στον κατάλογο του παραρτήματος Α.

79. Ακολούθως, ορισμένα επιχειρήματα συνάγονται από το ότι διαδικασίες όπως η υπό κρίση δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού εφόσον για τον ένα ή τον άλλο λόγο δεν εμπίπτουν στον ορισμό του άρθρου 1, παράγραφος 1, το οποίο αναφέρεται σε «συλλογικές διαδικασίες οι οποίες προϋποθέτουν την αφερεγγυότητα του οφειλέτη και συνεπάγονται τη μερική ή ολική πτωχευτική απαλλοτρίωσή του και τον διορισμό συνδίκου».

80. Κατόπιν αυτού, ο Bondi υποστηρίζει ότι η διατασσόμενη από δικαστήριο της Ιρλανδίας αναγκαστική εκκαθάριση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού μόνον εφόσον πρόκειται για διαδικασία αφερεγγυότητας, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 1, και άρα μόνον αν το εθνικό δικαστήριο κρίνει ότι έχει αποδειχθεί ο λόγος περί αφερεγγυότητας που το καθιστά αρμόδιο ( ). Μέχρι την έκδοση της διατάξεως περί εκκαθαρίσεως δεν συντρέχει αφερεγγυότητα. Η Ιταλική Κυβέρνηση προέβαλε παρόμοιους ισχυρισμούς κατά τη συζήτηση ακροατηρίου.

81. Κατά την άποψή μου, το ανωτέρω επιχείρημα είναι απορριπτέο. Στην υπό κρίση υπόθεση, το πρώτο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου αναφέρεται στο ότι η αίτηση υποβλήθηκε «για την εκκαθάριση αφερέγγυας εταιρίας». Υπό τις περιστάσεις αυτές, δεν συντρέχει λόγος το Δικαστήριο να θέσει υπό αμφισβήτηση την ανωτέρω διατύπωση.

82. Ο Bondi υποστηρίζει περαιτέρω ότι, στα πλαίσια της διατασσόμενης από το ιρλανδικό δικαστήριο εκκαθαρίσεως, το προβλεπόμενο εκ του νόμου ζήτημα της ρευστοποιήσεως και διανομής των πτωχευτικών περιουσιακών στοιχείων, καθώς και ο εντοπισμός και η εξέταση των απαιτήσεων των πιστωτών τίθεται σε λειτουργία μόνον μετά την έκδοση της διατάξεως περί εκκαθαρίσεως· επομένως, μόνον κατά το χρονικό αυτό σημείο πρόκειται στην πραγματικότητα για «συλλογική» διαδικασία αφερεγγυότητας κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, του κανονισμού.

83. Κατά την αντίληψή μου, πάντως, το εν λόγω επιχείρημα παρερμηνεύει την οικονομία του κανονισμού. Μολονότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, δίδει ασφαλώς ορισμό της διαδικασίας αφερεγγυότητας στα πλαίσια του πεδίου εφαρμογής του κανονισμού, η ανωτέρω διάταξη δεν μπορεί να ερμηνευθεί αποκοπτόμενη από τους ορισμούς του άρθρου 2.

84. Κατά το άρθρο 2, στοιχείο α΄, «οι εμπίπτουσες στο άρθρο 1, παράγραφος 1, συλλογικές διαδικασίες» απαριθμούνται «στο παράρτημα Α». Γίνεται δεκτό ομόφωνα από τους σχολιαστές του κανονισμού ότι «εφόσον η διαδικασία έχει συμπεριληφθεί στον κατάλογο, ο κανονισμός εφαρμόζεται χωρίς περαιτέρω έλεγχο εκ μέρους του δικαστηρίου άλλου κράτους μέλους» ( ). Αφ’ ης στιγμής η διατασσόμενη από το ιρλανδικό δικαστήριο εκκαθάριση περιλαμβάνεται στο παράρτημα Α, θεωρώ ότι η εφαρμογή του κανονισμού επί της διαδικασίας αυτής δεν μπορεί να αμφισβητηθεί με το αιτιολογικό ότι δεν πληρούνται ορισμένες πτυχές του διδόμενου στο άρθρο 1, παράγραφος 1, ορισμού.

85. Εν πάση περιπτώσει, με τη διάταξή του περί παραπομπής, το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι ο προσωρινός σύνδικος «εκπροσωπεί και δεσμεύεται να προστατεύσει τα συμφέροντα όλων των πιστωτών και να αναλάβει όλα τα περιουσιακά στοιχεία».

86. Εν τέλει, η Γαλλική Κυβέρνηση αναφέρεται στις τέσσερις προϋποθέσεις, οι οποίες, με βάση τη διάταξη του άρθρου 1, παράγραφος 1, πρέπει να πληρούνται προκειμένου η διαδικασία αφερεγγυότητας να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού: η διαδικασία πρέπει να είναι συλλογική, ο οφειλέτης πρέπει να είναι αφερέγγυος, πρέπει να συντρέχει μερική ή ολική πτωχευτική απαλλοτρίωση του οφειλέτη και απαιτείται ο διορισμός συνδίκου. Η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι, εφόσον στον ορισμό της «διαδικασίας αφερεγγυότητας» του άρθρου 2, στοιχείο α΄, και του παραρτήματος Α δεν περιλαμβάνεται ο διορισμός προσωρινού συνδίκου, παρόμοιος διορισμός δεν μπορεί να αποτελεί «διαδικασία αφερεγγυότητας» κατά την έννοια του κανονισμού.

87. Πάντως, και το επιχείρημα αυτό πιστεύω ότι είναι ενδεικτικό της παρανοήσεως της οικονομίας του κανονισμού. Η αναγκαστική εκκαθάριση εκ μέρους του ιρλανδικού δικαστηρίου παρατίθεται στο παράρτημα Α. Ο μνημονευόμενος στον κατάλογο του παραρτήματος Γ προσωρινός σύνδικος διορίστηκε στα πλαίσια της σχετικής διαδικασίας. Κατ’ εμέ, τα στοιχεία αυτά αρκούν.

88. Κατόπιν αυτού, προτείνω να δοθεί στο πρώτο υποβληθέν ερώτημα η απάντηση ότι, σε περίπτωση κατά την οποία υποβάλλεται ενώπιον αρμόδιου δικαιοδοτικού οργάνου στην Ιρλανδία αίτηση προς εκκαθάριση αφερέγγυας εταιρίας και το επιληφθέν δικαστήριο εκδίδει διάταξη, ενόσω εκκρεμεί η έκδοση διατάξεως περί εκκαθαρίσεως, περί διορισμού προσωρινού συνδίκου διαθέτοντος την εξουσία αναλήψεως των περιουσιακών στοιχείων της εταιρίας, διαχειρίσεως των υποθέσεών της, ανοίγματος τραπεζικού λογαριασμού και διορισμού συνηγόρου (solicitor), πράξεων που συνεπάγονται κατά νόμο την αφαίρεση από τους διευθυντές της εταιρίας της εξουσίας να ενεργούν, η εν λόγω διάταξη συνιστά, σε συνδυασμό με την υποβολή της αιτήσεως, «δικαστική απόφαση περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας» κατά την έννοια του άρθρου 16 του κανονισμού.

Το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα: ο χρόνος ενάρξεως της διαδικασίας

89. Με το δεύτερο ερώτημά του, το οποίο υποβάλλεται μόνον σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως επί του πρώτου ερωτήματος, το εθνικό δικαστήριο ερωτά αν η υποβολή αιτήσεως ενώπιον του High Court της Ιρλανδίας για την έκδοση διατάξεως περί υποχρεωτικής εκκαθαρίσεως εταιρίας αποτελεί, για τους σκοπούς του κανονισμού, την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας δυνάμει διατάξεως της ιρλανδικής νομοθεσίας (άρθρο 220, παράγραφος 2, του Companies Act του 1963 ( )), σύμφωνα με την οποία θεωρείται ότι η εκκαθάριση της εταιρίας άρχεται από την ημερομηνία της υποβολής της αιτήσεως.

90. Κατά την άποψή μου, εφόσον το πρώτο ερώτημα που υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο υπαγορεύει καταφατική απάντηση, είναι αλυσιτελής η απάντηση επί του δεύτερου υποβληθέντος ερωτήματος. Πάντως, το εξετάζω ευθύς αμέσως συνοπτικά σε περίπτωση που θα ανέκυπτε.

91. Ο Bondi, καθώς και η Φινλανδική, η Γαλλική, η Γερμανική και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα πρέπει να είναι αρνητική, ενώ η Bank of America, ο Director of Corporate Enforcement, οι Certificate/Note Holders, η Αυστριακή, η Τσεχική και η Ιρλανδική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, θεωρούν ότι η απάντηση πρέπει να είναι καταφατική. Συμφωνώ με τη δεύτερη άποψη.

92. Το άρθρο 16, παράγραφος 1, του κανονισμού το οποίο αφορά την αναγνώριση των δικαστικών αποφάσεων περί ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας αναφέρει ότι η αναγνώριση επιβάλλεται αφ’ ης στιγμής η δικαστική απόφαση «παράγει τα αποτελέσματά της στο κράτος ενάρξεως της διαδικασίας». Επομένως, το εθνικό δίκαιο καθορίζει το πότε η δικαστική απόφαση παράγει τα αποτελέσματά της. Τούτο είναι συνεπές με το άρθρο 4, το οποίο προβλέπει ότι κατά κανόνα το δίκαιο του κράτους μέλους ενάρξεως της διαδικασίας είναι το εφαρμοστέο «δίκαιο στη διαδικασία αφερεγγυότητας και στα αποτελέσματά της», συμπεριλαμβανομένων της ενάρξεως, της διεξαγωγής και της περατώσεως της διαδικασίας αυτής. Με την εικοστή τρίτη αιτιολογική σκέψη ( ) καθίσταται σαφές ότι περιλαμβάνονται τόσο οι διαδικαστικές όσο και οι ουσιαστικές ρυθμίσεις του εθνικού δικαίου. Κατόπιν αυτού, αδυνατώ να συνταχθώ με τον ισχυρισμό του Bondi ότι ο κανονισμός «κατισχύει» κατά κάποιον τρόπο των διατάξεων του εθνικού δικαίου. Δεν πρέπει επίσης να λησμονείται ότι ο κανονισμός δεν υπήρξε πρόθεση να αποτελέσει μέτρο εναρμονίσεως ( ).

93. Το άρθρο 220, παράγραφος 2, του ιρλανδικού Companies Act του 1963 προβλέπει ότι, σε περίπτωση δικαστικής εκκαθαρίσεως (όπως πρόκειται για τη διαδικασία της υπό κρίση υποθέσεως), η εκκαθάριση «θεωρείται ότι άρχεται κατά την ημερομηνία υποβολής της αιτήσεως περί εκκαθαρίσεως».

94. Το γράμμα της διατάξεως αυτής, η οποία τυγχάνει εφαρμογής δυνάμει του κανονισμού, νομίζω ότι έχει αποφασιστική σημασία για την επίλυση του δεύτερου ερωτήματος του εθνικού δικαστηρίου.

95. Θα μπορούσε να προστεθεί ότι, όπως επισήμαναν οι Certificate/Note Holders, η έκθεση Virgós-Schmit αναγνωρίζει ρητώς ότι υφίστανται θεωρίες περί «σχέσεων αναπομπής» σε εθνικό επίπεδο, υποστηρίζοντας ότι το δίκαιο του κράτους ενάρξεως της διαδικασίας αφερεγγυότητας «καθορίζει τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται, το πώς λειτουργούν η ακυρότητα και το ακυρώσιμο (αυτομάτως, προσδίδοντας αναδρομικά αποτελέσματα στις διαδικασίες ή κατόπιν ένδικης προσφυγής ασκούμενης από τον σύνδικο, κ.λπ.) και τις έννομες συνέπειες της ακυρότητας και του ακυρωσίμου» ( ).

Το τρίτο προδικαστικό ερώτημα: ο έλεγχος της δικαιοδοσίας

96. Με το τρίτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν, σε περίπτωση κατά την οποία η διαδικασία αφερεγγυότητας κινήθηκε το πρώτον ενώπιον δικαστηρίου κράτους μέλους όπου βρίσκεται η έδρα μιας εταιρίας και όπου αυτή διαχειρίζεται τα συμφέροντά της συνήθως, κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τους τρίτους, δικαστήριο άλλου κράτους μέλους είναι αρμόδιο να κηρύξει την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας.

97. Το ερώτημα αυτό ανακύπτει οσάκις, όπως στην υπό κρίση υπόθεση, τα δικαστήρια δύο κρατών μελών θεωρούν εαυτά αρμόδια να επιληφθούν της αφερεγγυότητας μιας εταιρίας. Ο κανονισμός δεν προβλέπει ρητώς τη ρύθμιση παρόμοιας καταστάσεως. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν σε παρόμοια περίπτωση το δικαστήριο ενός από τα δύο κράτη μέλη δύναται να ελέγξει την αρμοδιότητα του δικαστηρίου του ετέρου κράτους μέλους.

98. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει το άρθρο 3, παράγραφος 1, σύμφωνα με το οποίο αρμόδια για την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας είναι τα δικαστήρια του κράτους μέλους όπου βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη, και το άρθρο 16, παράγραφος 1, σύμφωνα με το οποίο η κήρυξη της ενάρξεως μιας διαδικασίας αφερεγγυότητας από τα κατά το άρθρο 3 αρμόδια δικαστήρια κράτους μέλους αναγνωρίζεται σε όλα τα άλλα κράτη μέλη.

99. Η Bank of America, ο Director of Corporate Enforcement, οι Certificate/Note Holders και η Ιρλανδική Κυβέρνηση θεωρούν ότι η υποχρέωση αναγνωρίσεως μιας αλλοδαπής αποφάσεως περί ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας υφίσταται μόνον οσάκις το αλλοδαπό δικαστήριο είναι αντικειμενικώς αρμόδιο· κατόπιν αυτού, στο τρίτο ερώτημα επιβάλλεται να δοθεί καταφατική απάντηση.

100. Οι ανωτέρω διάδικοι υποστηρίζουν ότι η υποχρέωση των δικαστηρίων άλλων κρατών μελών να αναγνωρίσουν απόφαση περί ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας σε συγκεκριμένο κράτος μέλος, βάσει του άρθρου 16, παράγραφος 1, ισχύει μόνον εφόσον το κράτος μέλος όπου κινήθηκε η διαδικασία αφερεγγυότητας είναι «κατά το άρθρο 3» αρμόδιο και ως εκ τούτου μόνον εφόσον το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη βρίσκεται στο οικείο κράτος μέλος. Τα δικαστήρια ενός μόνον κράτους μέλους είναι αρμόδια να κηρύσσουν την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας και αυτά είναι τα δικαστήρια του κράτους μέλους στην επικράτεια του οποίου βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη· είναι αρκετά σαφές εκ του κανονισμού ότι μια εταιρία έχει μόνον ένα κέντρο κύριων συμφερόντων. Ο έλεγχος ως προς τον τόπον όπου βρίσκεται το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη είναι αντικειμενικός. Δικαστήριο κράτους μέλους αδυνατεί να κηρύξει την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας έναντι οφειλέτριας εταιρίας σε περίπτωση κατά την οποία ούτε η καταστατική της έδρα ούτε ο τόπος όπου διαχειρίζεται τα περιουσιακά της στοιχεία συνήθως, κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τους τρίτους, βρίσκονται στο εν λόγω κράτος μέλος. Ως εκ τούτου, οσάκις συμβαίνει δικαστήριο να αντιμετωπίζει το ενδεχόμενο η διαδικασία αφερεγγυότητας να έχει κινηθεί εντός άλλης δικαιοδοσίας οφείλει να διαπιστώσει αν το έτερο δικαστήριο ήταν όντως, βάσει του άρθρου 3, αρμόδιο, ειδικότερα δε αν α) το βεβαιώνον ότι προσδιόρισε τον τόπο του κέντρου των κύριων συμφερόντων δικαστήριο εφήρμοσε τα ορθά νομικά κριτήρια και β) τα προσκομισθέντα αποδεικτικά στοιχεία που αφορούν τα πραγματικά περιστατικά είναι ικανά να στοιχειοθετήσουν παρόμοια κρίση. Μολονότι η εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου του κανονισμού απαιτεί την αναγνώριση της αποφάσεως «του δικαστηρίου που προβαίνει πρώτο στην έναρξη διαδικασίας», είναι αξιοσημείωτο το γεγονός ότι η συγκεκριμένη προϋπόθεση δεν απαντά στις διατάξεις του κανονισμού.

101. Ο Bondi, η Αυστριακή, η Τσεχική, η Φινλανδική, η Γαλλική, η Ουγγρική και η Ιταλική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, υποστηρίζουν ότι επιβάλλεται να δοθεί αρνητική απάντηση στο τρίτο ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου. Συμφωνώ.

102. Κατά την άποψή μου, το συμπέρασμα αυτό είναι ειδικότερα απόρροια της αρχής της αμοιβαίας εμπιστοσύνης στην οποία δίδει έμφαση ο κανονισμός και η οποία αναφέρεται ρητώς στην εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου. Κατά την ανωτέρω αιτιολογική σκέψη:

«Η αναγνώριση των αποφάσεων των δικαστηρίων των κρατών μελών θα πρέπει να βασίζεται στην αρχή της αμοιβαίας εμπιστοσύνης. Προς τον σκοπό αυτό, οι λόγοι μη αναγνωρίσεως θα πρέπει να περιορίζονται στους απολύτως αναγκαίους. Σύμφωνα με την αρχή αυτή, θα πρέπει να επιλύεται η σύγκρουση που προκύπτει όταν οι δικαστικές αρχές δύο κρατών μελών θεωρούν ότι είναι αρμόδιες για την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας. Θα πρέπει να αναγνωρίζεται σε όλα τα άλλα κράτη μέλη η απόφαση του δικαστηρίου που προβαίνει πρώτο στην έναρξη διαδικασίας, χωρίς τα άλλα κράτη μέλη να έχουν τη δυνατότητα να υποβάλλουν την απόφαση αυτή σε έλεγχο.» ( )

103. Ως γνωστόν, το κείμενο του κανονισμού δεν περιλαμβάνει διάταξη παρόμοια με την εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του ( ). Εντούτοις, η σημασία της εκφραζόμενης στην εν λόγω αιτιολογική σκέψη αρχής επιβεβαιώνεται από την έκθεση Virgós-Schmit, όπου αναφέρεται ότι τα «τα επιληφθέντα δικαστήρια των κρατών ενδέχεται να μην ελέγξουν την αρμοδιότητα του δικαστηρίου του κράτους προελεύσεως αλλά απλώς να ελέγξουν το αν η δικαστική απόφαση προέρχεται από δικαστήριο συμβαλλόμενου κράτους, το οποίο επικαλείται βάσει του άρθρου 3 την αρμοδιότητά του», και γίνεται δεκτή από αριθμό σχολιαστών ( ).

104. Το κατάλληλο μέσο θεραπείας για οποιονδήποτε εμπλεκόμενο σε διαδικασία αφερεγγυότητας διάδικο, ο οποίος διερωτάται αν το επιληφθέν της κύριας διαδικασίας δικαστήριο κήρυξε πεπλανημένως εαυτό αρμόδιο βάσει του άρθρου 3, θα έπρεπε να απαντά την εσωτερική έννομη τάξη του κράτους μέλους όπου βρίσκεται το οικείο δικαστήριο, με τη δυνατότητα παραπομπής του ζητήματος ενώπιον του Δικαστηρίου, εφόσον κρίνεται σκόπιμο ( ).

105. Κατόπιν αυτού, προτείνω στο τρίτο υποβληθέν ερώτημα να δοθεί η απάντηση ότι, σε περίπτωση κατά την οποία η διαδικασία αφερεγγυότητας κινήθηκε το πρώτον ενώπιον δικαστηρίου κράτους μέλους όπου βρίσκεται η έδρα μιας εταιρίας και όπου αυτή διαχειρίζεται τα συμφέροντά της συνήθως, κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τρίτους, τα δικαστήρια άλλου κράτους μέλους είναι αναρμόδια να κηρύξουν την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας.

Το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα: το «κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη»

106. Με το τέταρτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τους διέποντες τον καθορισμό του «κέντρου των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη» παράγοντες κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού.

107. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, υπενθυμίζω για ακόμη μία φορά, παρέχει στα «δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το κέντρο των ίδιων συμφερόντων του οφειλέτη» την αρμοδιότητα να κηρύσσουν την έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας, προσθέτοντας ότι, σε περίπτωση εταιρίας ή νομικού προσώπου, «τεκμαίρεται, μέχρις αποδείξεως του εναντίου, ότι κέντρο των κύριων συμφερόντων είναι ο τόπος της καταστατικής έδρας». Άρα, η οικεία διάταξη καθιερώνει μαχητό τεκμήριο. Η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη προσθέτει ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων «θα πρέπει να αντιστοιχεί στον τόπο όπου ο οφειλέτης ασκεί συνήθως τη διοίκηση των συμφερόντων του και, συνεπώς, είναι τόπος αναγνωρίσιμος από τους τρίτους».

108. Το τέταρτο ερώτημα εδράζεται στο ότι i) ο οφειλέτης είναι θυγατρική εταιρία, ii) η καταστατική της έδρα καθώς και εκείνη της μητρικής εταιρίας βρίσκονται σε δύο διαφορετικά κράτη μέλη και iii) η θυγατρική διαχειρίζεται τα ίδια συμφέροντά της συνήθως κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τους τρίτους και με πλήρη και αδιάλειπτο σεβασμό της ιδίας εταιρικής ταυτότητας στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική της έδρα. Το εθνικό δικαστήριο ερωτά αν υπό τις περιστάσεις αυτές το τεκμήριο ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων της θυγατρικής βρίσκεται στο κράτος μέλος της καταστατικής έδρας της ανατρέπεται σε περίπτωση κατά την οποία στα ανωτέρω προστίθεται και το γεγονός ότι η μητρική εταιρία είναι σε θέση, δυνάμει του μετοχικού της κεφαλαίου και της εξουσίας της να διορίζει διευθυντές, να ελέγχει, και όπως πράγματι ελέγχει, την πολιτική της θυγατρικής.

109. Ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση εκτιμούν ότι το τελευταίο αυτό γεγονός αρκεί για την ανατροπή του τεκμηρίου· η Bank of America, ο Director of Corporate Enforcement, οι Certificate/Note Holders, η Αυστριακή, η Τσεχική, η Φινλανδική, η Γαλλική, η Γερμανική, η Ουγγρική και η Ιρλανδική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, συντάσσονται με την αντίθετη άποψη.

110. Συμφωνώ ότι το γεγονός ότι ο ασκούμενος από τη μητρική εταιρία έλεγχος δεν είναι ικανός να ανατρέψει το απαντών στο άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού τεκμήριο ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων της θυγατρικής εταιρίας βρίσκεται στο κράτος μέλος όπου είναι εγκατεστημένη η καταστατική έδρα της. Η άποψη αυτή νομίζω ότι είναι απόρροια της οικονομίας και του γράμματος του κανονισμού. Πριν από περαιτέρω ανάλυση του κανονισμού, πάντως, προτίθεμαι να απαντήσω σε ορισμένα επιχειρήματα που προέβαλαν ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση προς υποστήριξη της αντίθετης απόψεως.

111. Οι δύο αυτοί διάδικοι στηρίζονται κυρίως στην έκθεση των Virgós-Schmit, όπου αναφέρεται: «Όπου εμπλέκονται εταιρίες και νομικά πρόσωπα, κατά τη Σύμβαση, τεκμαίρεται, πλην αποδείξεως του αντιθέτου, ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων του οφειλέτη είναι ο τόπος της καταστατικής έδρας του. Ο τόπος αυτός αντιστοιχεί συνήθως στα κεντρικά γραφεία του οφειλέτη.» ( ). Ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι, αν απαιτείται να αποδειχθεί ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων δεν βρίσκεται στο κράτος της καταστατικής έδρας της εταιρίας, είναι επόμενο ότι πρέπει να αποδειχθεί και ότι τα καθήκοντα που προσιδιάζουν στα «κεντρικά γραφεία» εκπληρώνονται αλλού. Η έμφαση πρέπει να δίδεται στα καθήκοντα των κεντρικών γραφείων και όχι απλώς στον τόπο εγκαταστάσεώς τους εφόσον ενδέχεται να είναι απλώς κατ’ όνομα «κεντρικά γραφεία», όπως ακριβώς συμβαίνει και με την καταστατική έδρα αν τα καθήκοντα που προσιδιάζουν στα κεντρικά καταστήματα επιτελούνται εκεί. Όταν πρόκειται για διεθνή επιχείρηση, συχνά η έδρα της επιλέγεται για φορολογικούς ή νομοθετικούς λόγους και δεν συνδέεται στην πραγματικότητα με τον τόπο όπου ασκούνται στην πράξη τα καθήκοντα των κεντρικών καταστημάτων. Αυτό συμβαίνει ειδικότερα στην περίπτωση ομίλων εταιριών όπου τα προσιδιάζοντα στα κεντρικά καταστήματα της θυγατρικής καθήκοντα επιτελούνται συχνά στον τόπο όπου ασκούνται τα προσιδιάζοντα στα κεντρικά καταστήματα της μητρικής εταιρίας του ομίλου καθήκοντα.

112. Θεωρώ ότι οι ανωτέρω ισχυρισμοί είναι αντιληπτοί και πειστικοί. Εντούτοις, κατά την άποψή μου, δεν είναι πολύ χρήσιμοι όσον αφορά την απάντηση επί του ερωτήματος. Ειδικότερα, δεν αποδεικνύουν ότι ο εκ μέρους μιας μητρικής εταιρίας έλεγχος της πολιτικής μιας θυγατρικής προσδιορίζει το «κέντρο των κύριων συμφερόντων» της θυγατρικής κατά την έννοια του κανονισμού.

113. Δεύτερον, ο Bondi ισχυρίζεται ότι «η δυνατότητα αναγνωρίσεως εκ μέρους τρίτων» του κέντρου των κύριων συμφερόντων δεν αποτελεί βασικό στοιχείο της εννοίας «του κέντρου των κύριων συμφερόντων». Τούτο προκύπτει από τη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη, σύμφωνα με την οποία «το κέντρο των κύριων συμφερόντων» θα πρέπει να αντιστοιχεί στον τόπο όπου ο οφειλέτης ασκεί συνήθως τη διοίκηση των συμφερόντων του, με άλλους λόγους, όταν πρόκειται για εταιρία, εκεί όπου ασκούνται καθήκοντα προσιδιάζοντα στα κεντρικά της γραφεία. Η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη συνεχίζει «και, συνεπώς, είναι τόπος αναγνωρίσιμος από τους τρίτους», με άλλους λόγους, λόγω του ότι τα καθήκοντα που προσιδιάζουν στα κεντρικά γραφεία της εταιρίας ασκούνται σε συγκεκριμένο κράτος μέλος, το κέντρο των κύριων συμφερόντων της είναι δυνατόν να εντοπιστεί εκεί.

114. Επαναλαμβάνω ότι συμφωνώ με την ανωτέρω ερμηνεία. Πάντως, εκτιμώ ότι δεν είναι επιβοηθητική εφόσον το τέταρτο ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου προϋποθέτει ότι η θυγατρική «διαχειρίζεται τα συμφέροντά της κατά συνήθεια» στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική της έδρα.

115. Τρίτον, ο Bondi υποστηρίζει ότι υφίσταται σημαντική διαφορά μεταξύ «ascertainable» [αναγνωρίσιμου] και «ascertained» [εγνωσμένου]. Το ζήτημα της αναγνωρισιμότητας σημαίνει ότι επιδιώκεται να εντοπιστεί πού ασκούνται στην πραγματικότητα τα προσιδιάζοντα στα κεντρικά γραφεία καθήκοντα: πρόκειται για αντικειμενική διαδικασία και δεν θα έπρεπε να συγχέεται με τα υποκειμενικώς προτεινόμενα από συγκεκριμένους πιστωτές αποδεικτικά στοιχεία ως προς το πού κατά την άποψή τους βρισκόταν το κέντρο των κύριων συμφερόντων. Πάντως, κατά την άποψή μου, η διάκριση μεταξύ «ascertained» και «ascertainable» δεν ασκεί επιρροή επί των ζητημάτων που τίθενται με το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα του εθνικού δικαστηρίου, εφόσον τόσο η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη όσο και το ίδιο το ερώτημα χρησιμοποιούν τον όρο «ascertainable».

116. Επανερχόμενος στην ουσία του υποβληθέντος τετάρτου ερωτήματος, είμαι της γνώμης ότι, οσάκις οι καταστατικές έδρες της μητρικής εταιρίας και της θυγατρικής της βρίσκονται σε δύο διαφορετικά κράτη μέλη, το γεγονός (όπως υποστηρίζεται από το αιτούν δικαστήριο) ότι η θυγατρική διαχειρίζεται τα συμφέροντά της συνήθως κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τους τρίτους και με πλήρη και αδιάλειπτο σεβασμό της εταιρικής ταυτότητάς της στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική της έδρα είναι συνήθως αποφασιστικής σημασίας για τον καθορισμό του «κέντρου των κύριων συμφερόντων [της]».

117. Είναι σαφές ότι ουδέν συμπέρασμα μπορεί να συναχθεί κατ’ ανάγκη από το γεγονός ότι η οφειλέτρια εταιρία είναι θυγατρική μιας άλλης. Ο κανονισμός εφαρμόζεται επί των κατ’ ιδίαν εταιριών και όχι επί ομίλων εταιριών· ειδικότερα, δεν ρυθμίζει τη σχέση μεταξύ μητρικής και θυγατρικής. Σύμφωνα με την οικονομία του κανονισμού, υφίσταται αρμοδιότητα για κάθε οφειλέτη ο οποίος διαθέτει χωριστή νομική οντότητα. Τόσο η θυγατρική όσο και η μητρική εταιρία έχουν χωριστή νομική ταυτότητα. Εξ αυτού έπεται ότι κάθε θυγατρική εντός του ομίλου πρέπει να εξετάζεται κεχωρισμένως. Τούτο επιβεβαιώνει το άρθρο 3, παράγραφος 1, το οποίο προβλέπει ότι ο τόπος της καταστατικής έδρας μιας εταιρίας «τεκμαίρεται, μέχρις αποδείξεως του εναντίου, ότι [είναι το κέντρο των κύριων συμφερόντων] [της]», καθώς και η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου, σύμφωνα με την οποία το κέντρο των κύριων συμφερόντων «θα πρέπει να αντιστοιχεί στον τόπο όπου ο οφειλέτης ασκεί συνήθως τη διοίκηση των συμφερόντων του» ( ).

118. Μολονότι ο ανωτέρω ορισμός δεν αναφέρεται στα στοιχεία που απαρτίζουν τον όρο «administration» [διαχείριση], υποστηρίχθηκε ότι η επιλογή του «κέντρου των κύριων συμφερόντων» ( ) ως του κύριου συνδετικού παράγοντα προσδιορισμού του κράτους μέλους το οποίο είναι αρμόδιο να επιληφθεί μιας αφερέγγυας εταιρίας σκοπεί στο να παράσχει μια μέθοδο επαληθεύσεως, στα πλαίσια της οποίας η διαφάνεια και η αντικειμενική αναγνωρισιμότητα αποτελούν κυρίαρχα στοιχεία ( ). Οι έννοιες αυτές νομίζω ότι συνιστούν εντελώς πρόσφορα στοιχεία για τον προσδιορισμό της αρμοδιότητας στα πλαίσια της αφερεγγυότητας, ενώ δεν χωρεί αμφιβολία ότι είναι ουσιώδες ότι οι πιθανοί πιστωτές θα έπρεπε να είναι σε θέση να εντοπίσουν εκ των προτέρων το νομικό σύστημα που θα μπορούσε να επιλύσει τη θίγουσα τα συμφέροντά τους αφερεγγυότητα. Κατά την άποψή μου, είναι ιδιαίτερα σημαντικό, στα πλαίσια διασυνοριακών συναλλαγών αφορωσών οφειλές (όπως οι εμπλεκόμενες στα πλαίσια της κύριας δίκης), το αρμόδιο να προσδιορίζει τα δικαιώματα και τα μέτρα θεραπείας υπέρ των πιστωτών δικαστήριο να είναι σαφώς γνωστό στους επενδυτές κατά τον χρόνο πραγματοποιήσεως της επενδύσεώς τους.

119. Όταν μια οφειλέτρια εταιρία η οποία είναι θυγατρική «διαχειρίζεται τα συμφέροντά της συνήθως κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τους τρίτους και με πλήρη και αδιάλειπτο σεβασμό της εταιρικής ταυτότητάς της στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της», τότε πληρούνται εξ ορισμού οι προϋποθέσεις διαφανείας και αναγνωρισιμότητας.

120. Αντιθέτως, το γεγονός (όπως αναφέρεται στο υποβληθέν από το αιτούν δικαστήριο ερώτημα) ότι η μητρική εταιρία μιας οφειλέτριας εταιρίας «είναι σε θέση, δυνάμει του μετοχικού της κεφαλαίου και της εξουσίας της να διορίζει διευθυντές, να ελέγχει, και όπως πράγματι ελέγχει, την πολιτική της θυγατρικής» δεν πληροί κατά την άποψή μου τις ανωτέρω προϋποθέσεις.

121. Το γεγονός απλώς και μόνον ότι μια εταιρία είναι σε θέση, δυνάμει του μετοχικού της κεφαλαίου και της εξουσίας της να διορίζει διευθυντές, να ελέγχει, και όπως πράγματι ελέγχει, την πολιτική της θυγατρικής, έστω και αν είναι αναγνωρίσιμη από τρίτους ( ), δεν αποδεικνύει ότι στην πραγματικότητα ελέγχει τη συγκεκριμένη πολιτική. Αν, αφετέρου, μια μητρική εταιρία δεν ελέγχει την πολιτική της θυγατρικής της, το γεγονός αυτό δεν είναι ευχερώς αντιληπτό από τα τρίτα μέρη ( ). Το υποβληθέν από το εθνικό δικαστήριο ερώτημα δεν διευκρινίζει αν είναι όντως ούτως αντιληπτός ο έλεγχος.

122. Τούτο σημαίνει ότι δεν μπορεί το αμιγώς τυπικό κριτήριο του τόπου της καταστατικής έδρας μιας θυγατρικής εταιρίας να υποδεικνύει κατ’ ανάγκη το κράτος μέλος, τα δικαστήρια του οποίου είναι αρμόδια να επιληφθούν οποιασδήποτε αφερεγγυότητας. Μια σύμφυτη με την αντίληψη περί του «κέντρου των κύριων συμφερόντων» πτυχή είναι η διασφάλιση του ότι οι λειτουργικές πραγματικότητες είναι ικανές να παραμερίζουν αμιγώς τυπικά κριτήρια ( ). Οποιοσδήποτε ενδιαφερόμενος επιδιώκει να καταρρίψει το τεκμήριο ότι η επί της αφερεγγυότητας αρμοδιότητα συνδέεται με την καταστατική έδρα οφείλει, πάντως, να αποδεικνύει ότι τα στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται πληρούν τα προαπαιτούμενα της διαφανείας και αναγνωρισιμότητας. Δεδομένου ότι η αφερεγγυότητα συνιστά προβλέψιμο κίνδυνο, είναι σημαντικό η διεθνής δικαιοδοσία (η οποία συνεπάγεται την εφαρμογή της περί αφερεγγυότητας νομοθεσίας δεδομένου κράτους) να στηρίζεται σε τόπο γνωστό στους δυνάμει πιστωτές του οφειλέτη, ώστε να είναι εφικτός ο υπολογισμός ( ) των νομικών κινδύνων που θα έπρεπε να αναλαμβάνονται σε περίπτωση αφερεγγυότητας.

123. Έχει σημασία, κατά την άποψή μου, το ότι στην υπό κρίση υπόθεση το υποβληθέν από το εθνικό δικαστήριο ερώτημα θεμελιώνεται στη μείζονα πρόταση ότι «η θυγατρική διαχειρίζεται τα συμφέροντά της συνήθως κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τρίτους». Η ανωτέρω περιγραφή ανταποκρίνεται στον ορισμό της δέκατης τρίτης αιτιολογικής σκέψεως. Θεωρώ ότι, προκειμένου να υποστηριχθεί ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων μιας θυγατρικής εταιρίας βρίσκεται σε τόπο άλλο από εκείνο που θα προέκυπτε από τους ρητούς όρους της δέκατης τρίτης αιτιολογικής σκέψεως, θα ήταν απαραίτητη η προβολή ισχυρών αποδεικτικών στοιχείων του κατισχύοντος και δυνάμενου να γίνει αντιληπτός ελέγχου εκ μέρους μιας μητρικής εταιρίας.

124. Κατόπιν αυτού, αν αποδεικνυόταν ότι η μητρική της οφειλέτριας εταιρίας έλεγχε κατά τον τρόπο αυτό τις πολιτικές της και ότι η συγκεκριμένη κατάσταση ήταν διαφανής και αναγνωρίσιμη κατά τον κρίσιμο χρόνο (και επομένως όχι απλώς αναδρομικώς), τότε η συνήθης μέθοδος εξακριβώσεως θα έπρεπε να αγνοηθεί.

125. Θα προσέθετα εν τέλει ότι, προσδιορίζοντας το κέντρο των κύριων συμφερόντων ενός οφειλέτη, κάθε περίπτωση πρέπει προφανώς να οδηγεί σε αποφάσεις με βάση τις συγκεκριμένες περιστάσεις. Αυτός είναι και ο λόγος για τον οποίο νομίζω ότι οι αποφάσεις εθνικών δικαστηρίων στις οποίες παραπέμπουν με τις παρατηρήσεις τους ορισμένοι διάδικοι δεν βοηθούν στον εντοπισμό των κανόνων γενικής εφαρμογής.

126. Κατόπιν αυτού, καταλήγω στην πρόταση ότι, όταν ο οφειλέτης είναι θυγατρική εταιρία, η καταστατική της έδρα καθώς και εκείνη της μητρικής εταιρίας βρίσκονται σε δύο διαφορετικά κράτη μέλη και η θυγατρική διαχειρίζεται τα ίδια συμφέροντά της συνήθως κατά τρόπο αναγνωρίσιμο από τους τρίτους και με πλήρη και αδιάλειπτο σεβασμό της ιδίας εταιρικής ταυτότητας στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική της έδρα, το τεκμήριο ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων της θυγατρικής βρίσκεται στο κράτος μέλος της καταστατικής έδρας της δεν ανατρέπεται απλώς και μόνο από το γεγονός ότι η μητρική εταιρία είναι σε θέση, δυνάμει του μετοχικού της κεφαλαίου και της εξουσίας της να διορίζει διευθυντές, να ελέγχει, και όπως πράγματι ελέγχει, την πολιτική της θυγατρικής και το γεγονός ότι ο σχετικός έλεγχος δεν μπορεί να διενεργηθεί από τρίτους.

Το πέμπτο προδικαστικό ερώτημα: δημόσια τάξη

127. Το υποβληθέν πέμπτο ερώτημα αφορά το άρθρο 26 του κανονισμού, σύμφωνα με το οποίο οποιοδήποτε κράτος μέλος δικαιούται να αρνηθεί την αναγνώριση διαδικασίας αφερεγγυότητας που άρχισε σε άλλο κράτος μέλος αν η εν λόγω αναγνώριση παράγει αποτελέσματα «προδήλως αντίθετα προς τη δημόσια τάξη αυτού, και δη προς τις θεμελιώδεις αρχές και τα δικαιώματα ή τις ελευθερίες του ατόμου που κατοχυρώνονται συνταγματικώς».

128. Ειδικότερα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν, οσάκις αντίκειται προδήλως στη δημόσια τάξη κράτους μέλους η εκ μέρους του αναγνώριση εννόμων αποτελεσμάτων μιας δικαστικής ή διοικητικής αποφάσεως έναντι φυσικών ή νομικών προσώπων, το δικαίωμα των οποίων σε δίκαιη δίκη και δίκαιη ακρόαση δεν έγινε σεβαστό κατά την έκδοση παρόμοιας αποφάσεως, το εν λόγω κράτος μέλος δεσμεύεται να αναγνωρίσει απόφαση δικαστηρίων άλλου κράτους μέλους που ισοδυναμεί με την έναρξη διαδικασίας αφερεγγυότητας έναντι εταιρίας, όταν το δικαστήριο του πρώτου κράτους μέλους κρίνει ότι η εν λόγω απόφαση ελήφθη κατά παράβαση των ανωτέρω αρχών και ειδικότερα όταν ο αιτών στο δεύτερο κράτος μέλος αρνήθηκε, παρ’ όλη τη διατύπωση σχετικών αιτημάτων και σε αντίθεση προς τη διάταξη του δικαστηρίου του δεύτερου κράτους μέλους, να παράσχει στον προσωρινό σύνδικο της εταιρίας, ο οποίος διορίστηκε νομίμως σύμφωνα με τη νομοθεσία του πρώτου κράτους μέλους, αντίγραφα των ουσιαστικών εγγράφων επί των οποίων θεμελιώνεται η αίτηση.

129. Εν κατακλείδι, θα μπορούσα να αναφέρω ότι, αν η ερμηνεία μου επί του πρώτου υποβληθέντος ερωτήματος είναι ορθή, δεν ανακύπτει, κατά την άποψή μου, το πέμπτο ερώτημα δοθέντος ότι η ιταλική διαδικασία κινήθηκε μετά την ιρλανδική και ως εκ τούτου δεν απαιτείται σε καμία περίπτωση αναγνώριση (τουλάχιστον ως κύρια διαδικασία) βάσει του κανονισμού.

130. Ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση είναι της γνώμης ότι στο πέμπτο υποβληθέν ερώτημα θα έπρεπε να δοθεί καταφατική απάντηση, συγκεκριμένα δε ότι, ενόψει των επισημανθεισών περιστάσεων, το πρώτο κράτος μέλος δεσμεύεται να αναγνωρίσει την απόφαση των δικαστηρίων του δεύτερου κράτους μέλους. Οι Bank of America, Director of Corporate Enforcement, Certificate/Note Holders, καθώς και η Τσεχική, η Γαλλική, η Γερμανική, η Ουγγρική και η Ιρλανδική Κυβέρνηση και η Επιτροπή υποστηρίζουν κατ’ ουσίαν την αντίθετη άποψη.

131. Κατά την άποψή μου, είναι σαφές, πρώτον, και όπως υπογραμμίζουν ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση, ότι η κατά το άρθρο 26 εξαίρεση για λόγους δημόσιας τάξεως έχει περιορισμένο πεδίο εφαρμογής. Τούτο προκύπτει από το ότι στην εν λόγω διάταξη συμπεριελήφθη η προϋπόθεση ότι τα αποτελέσματα της αναγνωρίσεως θα έπρεπε να είναι «προδήλως» αντίθετα προς τη δημόσια τάξη, από τη διατύπωση, με την εικοστή δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου του κανονισμού, ότι «οι λόγοι μη αναγνωρίσεως θα πρέπει να περιορίζονται στους απολύτως αναγκαίους» και από την έκθεση Virgós-Schmit, σύμφωνα με την οποία: «η εξαίρεση για λόγους δημόσιας τάξεως θα έπρεπε να παράγει αποτελέσματα μόνον σε εξαιρετικές περιπτώσεις» ( ).

132. Πάντως, δυσχέρειες ανακύπτουν οσάκις οι συγκεκριμένοι διάδικοι ?στην πραγματικότητα δε πολλοί από τους διαδίκους που κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις επί του πέμπτου ερωτήματος? επιδιώκουν την εφαρμογή των προϋποθέσεων του άρθρου 26 επί των πραγματικών περιστατικών της υπό κρίση υποθέσεως.

133. Κατά την άποψή μου, με δεδομένη τη διατύπωση του υποβληθέντος πέμπτου ερωτήματος, οι διάδικοι, ή ακόμη και το Δικαστήριο, δεν νομιμοποιούνται να αποκλίνουν από τα πραγματικά δεδομένα τα οποία απηχούν οι όροι υπό τους οποίους τίθεται το ερώτημα.

134. Το συγκεκριμένο ερώτημα προϋποθέτει ρητώς, εφόσον τα δικαστήρια δύο κρατών μελών πρόκειται να επιληφθούν διαδικασίας αφερεγγυότητας και αν ενώπιον του δικαστηρίου του κράτους μέλους Α ζητείται αναγνώριση της αποφάσεως του δικαστηρίου του κράτους μέλους Β, i) ότι είναι προδήλως αντίθετο προς τη δημόσια τάξη του κράτους μέλους Α η εκ μέρους του αναγνώριση εννόμων αποτελεσμάτων μιας δικαστικής ή διοικητικής αποφάσεως έναντι φυσικών ή νομικών προσώπων, το δικαίωμα των οποίων σε δίκαιη δίκη και δίκαιη ακρόαση δεν έγινε σεβαστό κατά την έκδοση παρόμοιας αποφάσεως, και ii) ότι το δικαστήριο του κράτους μέλους Α κρίνει ότι η απόφαση του κράτους μέλους Β ελήφθη αγνοώντας τις ανωτέρω αρχές.

135. Κατόπιν αυτού, θεωρώ ότι είναι αλυσιτελής η συζήτηση επί των διαφορετικών νομικών πολιτισμών των δύο κρατών μελών που εμπλέκονται ή η προσπάθεια να αποδειχθεί ότι τα έννομα δικαιώματα του προσωρινού συνδίκου διαφυλάχθηκαν στην πραγματικότητα.

136. Συμφωνώ επίσης με τον Bondi και την Ιταλική Κυβέρνηση επί του ότι η απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Krombach ( ) σημαίνει ότι το Δικαστήριο μπορεί και οφείλει να ελέγχει τα όρια του τι μπορεί κυριολεκτικώς να εμπίπτει στην εξαίρεση δημόσιας τάξεως κατά τρόπον ώστε να μην αναιρούνται οι θεμελιώδεις στόχοι της αναγνωρίσεως και συνεργασίας.

137. Η υπόθεση εκείνη αφορούσε το άρθρο 27, παράγραφος 1, της Συμβάσεως των Βρυξελλών, σύμφωνα με την οποία τα δικαστήρια συμβαλλόμενου κράτους οφείλουν να μην αναγνωρίσουν δικαστική απόφαση άλλου συμβαλλόμενου κράτους «αν η αναγνώριση αντίκειται στη δημόσια τάξη του κράτους αναγνωρίσεως» ( ). Κατ’ ουσίαν, το Δικαστήριο ερωτήθηκε αν, σε περίπτωση κατά την οποία δικαστήριο αρνήθηκε να ακούσει τον αντίδικο, υπήρχε, δυνάμει του άρθρου 27, παράγραφος 1, η δυνατότητα μη αναγνωρίσεως της αποφάσεως του εν λόγω δικαστηρίου αποκλειστικά και μόνον για τον λόγο ότι ο αντίδικος δεν ήταν παρών κατά τη δημόσια συνεδρίαση.

138. Το Δικαστήριο σημείωσε ότι το άρθρο 27, παράγραφος 1, θα έπρεπε να ερμηνεύεται συσταλτικώς καθόσον αποτελεί εμπόδιο στην επίτευξη ενός από τους θεμελιώδεις σκοπούς της Συμβάσεως και ότι η προσφυγή στη ρήτρα δημόσιας τάξεως θα έπρεπε να γίνεται δεκτή μόνον σε εξαιρετικές περιπτώσεις ( ). Το Δικαστήριο συνέχισε:

«Επομένως, καίτοι τα συμβαλλόμενα κράτη παραμένουν, κατ’ αρχήν, ελεύθερα να καθορίσουν, […] σύμφωνα με τις εθνικές τους αντιλήψεις, τις απαιτήσεις της δημόσιας τάξεως, τα όρια της εννοίας αυτής εμπίπτουν στην ερμηνεία της Συμβάσεως.

Κατά συνέπεια, καίτοι δεν εναπόκειται στο Δικαστήριο να ορίσει το περιεχόμενο της δημόσιας τάξεως ενός συμβαλλόμενου κράτους, οφείλει πάντως να ελέγξει τα όρια εντός των οποίων το δικαστήριο ενός συμβαλλόμενου κράτους μπορεί να εφαρμόσει την έννοια αυτή για να μην αναγνωρίσει απόφαση δικαστηρίου άλλου συμβαλλόμενου κράτους.

[…]

Από τη νομολογία που διαμόρφωσε το Δικαστήριο […] προκύπτει ότι ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας στο πλαίσιο οποιασδήποτε διαδικασίας που κινείται εναντίον ενός προσώπου και είναι ικανή να καταλήξει σε βλαπτική για αυτό πράξη, συνιστά θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου και πρέπει να διασφαλίζεται ακόμη και εν απουσία κάθε ρυθμίσεως σχετικά με τη διαδικασία.» ( )

139. Στην υπό κρίση υπόθεση, με το πέμπτο ερώτημά του το αιτούν δικαστήριο εκφράζει την άποψη ότι, υπό τις περιγραφόμενες σ’ αυτό περιστάσεις, το να αναγνωριστεί σε παρόμοια απόφαση η επέλευση εννόμων συνεπειών θα σήμαινε προφανώς ότι τούτο έρχεται σε αντίθεση προς τη δημόσια τάξη του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους. Όπως προκύπτει από τη διάταξη περί παραπομπής, το Supreme Court της Ιρλανδίας διαμόρφωσε την κρίση του αυτή κατόπιν εμπεριστατωμένου και εις βάθος ελέγχου της στάσεως του δικαστηρίου της Πάρμας.

140. Ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση, αναφερόμενοι στην έκθεση Virgós-Schmit, υποστηρίζουν ότι η διδόμενη από το αιτούν δικαστήριο, στα πλαίσια του πέμπτου ερωτήματός του, ερμηνεία περί δημόσιας τάξεως είναι «αδικαιολόγητα ευρεία» και «μη καλυπτόμενη από το άρθρο 26» ( ).

141. Μολονότι συμφωνώ με τους εν λόγω διαδίκους ότι, όπως προκύπτει από την απόφαση Krombach, το Δικαστήριο οφείλει να ελέγξει τα όρια της εθνικής δημόσιας τάξεως, εκτιμώ ότι τα επιχειρήματά τους αγνοούν τόσο το ίδιο περιεχόμενο της αποφάσεως όσο και την κύρια προωθητική δύναμη της εκθέσεως Virgós-Schmit.

142. Με την απόφαση Krombach, το Δικαστήριο έκρινε ότι οφείλει να ελέγξει τα όρια εντός των οποίων τα δικαστήρια συμβαλλόμενου κράτους μπορούν να επικαλεστούν την έννοια της δημόσιας τάξεως προκειμένου να μην αναγνωρίσουν απόφαση δικαστηρίου άλλου συμβαλλόμενου κράτους ( ), πλην όμως ακολούθησε ευθύς αμέσως η αναφορά στη «γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου κατά την οποία κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα για μια δίκαιη δίκη», εμπνευσμένη από τα θεμελιώδη δικαιώματα που αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα των γενικών αρχών του δικαίου, την τήρηση των οποίων διασφαλίζει το Δικαστήριο και οι οποίες κατοχυρώνονται με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων ( ). Η απόφαση του Δικαστηρίου σημαδεύεται από τη σημασία των ανωτέρω θεμελιωδών δικαιωμάτων ( ). Υπό το πρίσμα αυτό, θεωρώ ότι η επιταγή περί δίκαιης δίκης εμπίπτει κατ’ αρχήν στο πεδίο εφαρμογής της κατά το άρθρο 26 του κανονισμού εξαιρέσεως λόγω δημόσιας τάξεως.

143. Η έκθεση Virgós-Schmit επιδιώκει τον περιορισμό των ερμηνειών περί δημόσιας τάξεως στα συνταγματικώς προστατευόμενα δικαιώματα και ελευθερίες, αλλά και στις θεμελιώδεις πολιτικές του ενδιαφερόμενου κράτους, τόσο από απόψεως ουσίας όσο και διαδικασίας· πράγματι, αναφέρεται ότι η δημόσια τάξη μπορεί «να προστατεύει τους συμμετέχοντες ή τους ενδιαφερομένους μέσω διαδικασιών στρεφομένων κατά της μη τηρήσεως της δίκαιας δίκης. Η δημόσια τάξη δεν σημαίνει γενικό έλεγχο της ορθότητας της διαδικασίας που ακολουθήθηκε σε άλλο συμβαλλόμενο κράτος, αλλά των βασικών δικονομικών εγγυήσεων όπως η κατά πρόσφορο τρόπο παρεχόμενη δυνατότητα ακροάσεως και τα δικαιώματα συμμετοχής στη δίκη». Οι πιστωτές, η συμμετοχή των οποίων παρεμποδίζεται, αναφέρονται ρητώς ( ).

144. Η επιταγή περί δίκαιης δίκης μπορεί να εκληφθεί ως ιδιαίτερα σημαντική δοθέντος ότι ο κανονισμός δεν επιτρέπει έλεγχο επί της ουσίας μιας δικαστικής αποφάσεως της οποίας ζητείται η αναγνώριση ( ).

145. Έτσι, κατά την άποψή μου, η μνημονευόμενη στο άρθρο 26 του κανονισμού δημόσια τάξη αντισταθμίζει σαφώς τη μη τήρηση δίκαιης δίκης οσάκις βασικές δικονομικές εγγυήσεις, όπως το δικαίωμα περί ακροάσεως και τα δικαιώματα συμμετοχής στη δίκη, δεν έτυχαν της προσήκουσας προστασίας. Υπό την επιφύλαξη ότι η φερόμενη ως παραβιάζουσα δημόσια τάξη συμπεριφορά εμπίπτει κατ’ αρχήν στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διατάξεως, η διατύπωσή της καθιστά σαφές ότι εναπόκειται σε κάθε κράτος μέλος να εκτιμήσει αν η δικαστική απόφαση άλλου κράτους μέλους προσβάλλει τη δημόσια τάξη του πρώτου κράτους μέλους. Σε παρόμοια περίπτωση, το ερώτημα αν η φερόμενη προσβολή υπήρξε αρκούντως σοβαρή ώστε να παρέχεται η ευχέρεια στο επιληφθέν δικαστήριο να αρνηθεί την αναγνώριση βάσει του άρθρου 26 είναι ζήτημα εμπίπτον στο εθνικό δίκαιο ( ).

146. Ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν περαιτέρω ότι το άρθρο 26 εφαρμόζεται μόνον οσάκις τα «αποτελέσματα» της προτεινόμενης αναγνωρίσεως θα «αντέκειντο προδήλως» στη δημόσια τάξη του κράτους. Το «αποτέλεσμα» στα πλαίσια της υπό κρίση υποθέσεως έγκειται στο ότι τα ιρλανδικά δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να αναγνωρίσουν ότι οι περί αφερεγγυότητας διαδικασίες τους είναι «δευτερεύουσες» και όχι «κύριες». Οι εν λόγω διάδικοι ισχυρίζονται ότι γίνεται δυσχερώς αντιληπτό πώς τόσο περιορισμένο «αποτέλεσμα» θα μπορούσε να αντίκειται προδήλως στην ιρλανδική δημόσια τάξη.

147. Πάντως, και πάλι το επιχείρημα αυτό νομίζω ότι αγνοεί τους όρους υπό τους οποίους έχει υποβληθεί το ερώτημα. Το εθνικό δικαστήριο διατυπώνει ρητώς την κρίση ότι αντίκειται προδήλως στη δημόσια τάξη του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους η αναγνώριση εννόμων συνεπειών όταν πρόκειται για δικαστική ή διοικητική απόφαση αφορώσα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, το δικαίωμα των οποίων για δίκαιη δίκη και δίκαιη ακρόαση δεν έγινε σεβαστό κατά την έκδοση της αποφάσεως, ενώ το επιληφθέν δικαστήριο είναι πεπεισμένο ότι η εν λόγω απόφαση εκδόθηκε παραβιάζοντας τις ανωτέρω αρχές.

148. Τέλος, ο Bondi και η Ιταλική Κυβέρνηση ισχυρίζονται ότι το αιτούν δικαστήριο δεν εκτίμησε προφανώς ότι, ακόμα και αν μια υπόθεση ενέπιπτε στο άρθρο 26, το κράτος μέλος, η δημόσια τάξη του οποίου εμπλέκεται, δεν δικαιούται να αρνηθεί την αναγνώριση. Η χρησιμοποιούμενη στο άρθρο 26 λέξη «δικαιούται» παρέχει στο κράτος μέλος την ευχέρεια να αρνηθεί την αναγνώριση. Τούτο έρχεται σε αντίθεση με τη χρήση της λέξεως «δεν αναγνωρίζεται» του άρθρου 27 της Συμβάσεως των Βρυξελλών. Αν ?όπως ισχυρίζονται οι εν λόγω διάδικοι? ο Farrell έτυχε κατ’ ουσίαν δίκαιης ακροάσεως στην Ιταλία και δοθέντος ότι, σε αντίθετη περίπτωση, θα μπορούσε να επιδιώξει τη μεταρρύθμιση των φερομένων διαδικαστικών πλημμελειών με την άσκηση εφέσεως, το αιτούν δικαστήριο δεν θα έθετε σε κίνδυνο το σύστημα αναγνωρίσεως του κανονισμού ασκώντας τη διακριτική του ευχέρεια να αρνηθεί την αναγνώριση.

149. Πάντως, και πάλι το πρώτο σημείο που ανέκυψε ανωτέρω, ήτοι η φερόμενη άψογη διεξαγωγή της ακροάσεως, νομίζω ότι επιδιώκει την αναδιάταξη των πραγματικών περιστατικών στα οποία αναφέρθηκε το αιτούν δικαστήριο, σύμφωνα με το οποίο, όσον αφορά το υποβληθέν ερώτημα, είναι το ίδιο πεπεισμένο ότι η απόφαση του δικαστηρίου της Πάρμας «εκδόθηκε παραβιάζοντας […] το δικαίωμα σε δίκαιη δίκη και δίκαιη ακρόαση».

150. Όσον αφορά το δεύτερο σημείο, ήτοι τη δυνατότητα αποκαταστάσεως με την άσκηση εφέσεως, δεν πρέπει να λησμονείται ότι, κατά τα αρχικά στάδια της διαδικασίας αφερεγγυότητας, ο χρόνος αποτελεί συχνά θεμελιώδες στοιχείο, οπότε η συγκεκριμένη διαδικασία πρέπει να εκτιμάται όπως ισχύει. Η προσέγγιση αυτή είναι συνεπής και σε σχέση με τα σχόλια της εκθέσεως Virgós-Schmit σχετικά με την παρεμφερή επείγουσα περίπτωση των ex parte συντηρητικών μέτρων. Στην έκθεση σημειώνεται ότι όλα τα συμβαλλόμενα κράτη προβλέπουν παρόμοια μέτρα και συνεχίζει: «Φυσικά, προκειμένου τα μέτρα αυτά να μην παραβιάζουν το σύνταγμα, σε πολλά κράτη υπόκεινται σε ειδικές προϋποθέσεις διασφαλίζουσες την τήρηση της δίκαιης δίκης (επί παραδείγματι σωρευτικώς απόδειξη ώριμης εκ πρώτης όψεως διαφοράς, σοβαρή περίπτωση επείγοντος, καταβολή ασφαλείας εκ μέρους του αιτούντος, άμεση κοινοποίηση στον ενδιαφερόμενο και πραγματική δυνατότητα αμφισβητήσεως της επιβολής των μέτρων.» ( ). Το γεγονός ότι απαιτείται οι εν λόγω προϋποθέσεις να είναι σωρευτικές ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι η μη τήρηση μιας, όπως η άμεση κοινοποίηση προς τον ενδιαφερόμενο, ενδέχεται να μην είναι δεκτική θεραπείας διά της τηρήσεως άλλης, όπως είναι η δυνατότητα αμφισβητήσεως ( ). Στην έκθεση υπογραμμίζεται ότι το αν παρόμοια μέτρα γίνονται δεκτά «εξαρτάται από το αν είναι σύμφωνα με τη δημόσια τάξη του επιληφθέντος κράτους εντός του οποίου η δικαστική απόφαση πρόκειται να έχει αποτελέσματα» ( ).

151. Τέλος, όσον αφορά τη διατύπωση του άρθρου 26, δεν αμφισβητείται ότι η συγκεκριμένη διάταξη, σε αντίθεση προς το άρθρο 27, παράγραφος 1, της Συμβάσεως των Βρυξελλών, παρέχει στο κράτος ενώπιον του οποίου ζητείται η αναγνώριση διακριτική ευχέρεια. Το γεγονός ότι το εν λόγω κράτος μπορεί να επιλέξει να αναγνωρίσει την κινηθείσα σε άλλο κράτος μέλος διαδικασία αφερεγγυότητας ακόμη και αν το αποτέλεσμα της εν λόγω αναγνωρίσεως θα μπορούσε να αντίκειται προδήλως στη δημόσια τάξη του δεν μπορεί, πάντως, να σημαίνει ότι αποτελεί πάντοτε το προσήκον μέσο, εφόσον παρόμοια ερμηνεία θα αποστερούσε το άρθρο 26 από οποιοδήποτε αποτέλεσμα. Στην υπό κρίση υπόθεση νομίζω ότι, με βάση την υπόθεση επί της οποίας στηρίζεται το υποβληθέν ερώτημα, το οποίο με τη σειρά του στηρίζεται στην αποδοχή εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου των πραγματικών περιστατικών, ουδαμώς προκύπτει ότι το οικείο δικαστήριο άσκησε κατά τρόπο ανορθόδοξο τη διακριτική του ευχέρεια αρνούμενο την αναγνώριση.

Πρόταση

152. Κατόπιν αυτού, προτείνω στο πρώτο, τρίτο, τέταρτο και πέμπτο προδικαστικό ερώτημα του Supreme Court της Ιρλανδίας να δοθούν οι ακόλουθες απαντήσεις:

1) Όταν ενώπιον δικαστηρίου της Ιρλανδίας, αρμόδιου να επιληφθεί εκκαθαρίσεως μιας αφερέγγυας εταιρίας, υποβληθεί αίτηση και το επιληφθέν δικαστήριο εκδώσει διάταξη, ενόσω εκκρεμεί η έκδοση διατάξεως περί της εκκαθαρίσεως, περί διορισμού προσωρινού συνδίκου με την εξουσία να αναλάβει τα περιουσιακά στοιχεία της εταιρίας, να διαχειρίζεται τις υποθέσεις της, να ανοίξει τραπεζικό λογαριασμό και να διορίσει συνήγορο, με έννομες συνέπειες εξ αυτού την αποψίλωση των διευθυντών της εταιρίας από κάθε εξουσία προς ενέργεια, η εν λόγω διάταξη, σε συνδυασμό με την υποβολή της αιτήσεως, συνιστά δικαστική απόφαση περί ενάρξεως διαδικασίας αφερεγγυότητας για τους σκοπούς του άρθρου 16 του κανονισμού 1346/2000 του Συμβουλίου, της 29ης Μαΐου 2000, περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας.

2) Εφόσον η διαδικασία αφερεγγυότητας κινήθηκε το πρώτον ενώπιον δικαστηρίου κράτους μέλους όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της εταιρίας και όπου η εταιρία διαχειρίζεται τα συμφέροντά της συνήθως κατά τρόπο δυνάμενο να αναγνωριστεί από τρίτους, τα δικαστήρια άλλου κράτους μέλους δεν είναι αρμόδια δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 1346/2000 να κηρύξουν την έναρξη της κύριας διαδικασίας αφερεγγυότητας.

3) Οσάκις οφειλέτης είναι θυγατρική εταιρία, η καταστατική έδρα της οποίας καθώς και εκείνη της μητρικής εταιρίας βρίσκονται σε δύο διαφορετικά κράτη μέλη, η δε θυγατρική διαχειρίζεται τα συμφέροντά της συνήθως κατά τρόπο δυνάμενο να αναγνωριστεί από τρίτους και με πλήρη και αδιάλειπτο σεβασμό της εταιρικής ταυτότητάς της στο κράτος μέλος όπου βρίσκεται η καταστατική έδρα της, το κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 1346/2000 τεκμήριο ότι το κέντρο των κύριων συμφερόντων της θυγατρικής βρίσκεται στο κράτος μέλος της καταστατικής της έδρας δεν αναιρείται απλώς και μόνον επειδή η μητρική εταιρία είναι σε θέση, δυνάμει των μετοχών που διαθέτει και της εξουσίας της να διορίζει διευθυντές, να ελέγχει, και όπως όντως πράττει, την πολιτική της θυγατρικής και το γεγονός ότι ο σχετικός έλεγχος δεν είναι αναγνωρίσιμος από τρίτους.

4) Όταν αντίκειται προδήλως στη δημόσια τάξη κράτους μέλους η αναγνώριση εννόμων αποτελεσμάτων σε δικαστική ή διοικητική απόφαση αφορώσα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, το δικαίωμα των οποίων για δίκαιη δίκη και δίκαιη ακρόαση δεν τηρήθηκε κατά την έκδοση παρόμοιας αποφάσεως, το εν λόγω κράτος μέλος δεν δεσμεύεται από το άρθρο 16 του κανονισμού 1346/2000 να αναγνωρίσει παρόμοια απόφαση των δικαστηρίων άλλου κράτους μέλους που σκοπεί στην έναρξη της διαδικασίας αφερεγγυότητας έναντι εταιρίας, όταν πρόκειται για κατάσταση όπου το δικαστήριο του πρώτου κράτους μέλους είναι πεπεισμένο ότι η επίδικη απόφαση εκδόθηκε παραβιάζοντας τις ανωτέρω αρχές.