Α —

Η έκθεση για την επ' ακροατηρίου συζήτηση εκθέτει με πληρότητα τις διάφορες όψεις που παρουσιάζει η σύμπραξη, πράγμα το οποίο θα μου επιτρέψει να υπενθυμίσω σ' αυτό το σημείο μόνο τα ουσιώδη στοιχεία της. Εντούτοις, πρέπει να υπογραμμίσω ευθύς αμέσως το πολύπλοκο του δικτύου των συμφωνιών που συνάφθηκαν μεταξύ των μελών αυτής της σύμπραξης και την άκρα σταθερότητα των δεσμών που υπήρχαν με τον τρόπο αυτό μεταξύ τους. 1. Αρχικά είχε συναφθεί μία συμφωνία εξαγωγών για την κινίνη και την κινιδίνη τον Ιούλιο του 1959 μεταξύ της Boehringer και της Nedchem, η οποία εξαιρούσε ρητά από το πεδίο εφαρμογής της τις χώρες της Κοινής Αγοράς. Η Buchler άρχισε να συμμετέχει σ' αυτή τη συμφωνία από το Μάρτιο του 1960. Κατόπιν, στις 7 Απριλίου 1960, συνάφθηκε συμφωνία μεταξύ, αφενός, των τριών προσφευγουσών και, αφετέρου, των γαλλικών επιχειρήσεων και δύο αγγλικών, η οποία ρύθμιζε τους όρους της προσχώρησης, όσον αφορά την κινίνη, των γαλλικών και αγγλικών επιχειρήσεων στην προηγούμενη συμφωνία. Αυτή η συμφωνία, η οποία χαρακτηρίστηκε ως σύμβαση εξαγωγών (Export Agreement), δημοσιεύτηκε. Όμως την ίδια ημέρα, η σύσκεψη των μελών της σύμπραξης ενέκρινε τα κείμενα δύο «συμφωνιών κυρίων» (gentlemen's agreements), που συνάφθηκαν αντίστοιχα, αφενός μεταξύ των προσφευγουσών και της γαλλικής ομάδας και, αφετέρου, της Carnegies και της Lake and Cruickshank. Οι συμφωνίες αυτές επεξέτειναν στο σύνολο των εξαγωγικών πωλήσεων, επομένως σε εκείνες που είχαν ως προορισμό χώρες της Κοινής Αγοράς, τις ρήτρες της σύμβασης εξαγωγών. Το περνεχόμενό τους είναι το ίδιο και γι' αυτό θα αναφέρομαι στο εξής στη «συμφωνία κυρίων». Αυτές οι «συμφωνίες κυρίων» συντάχθηκαν, με ημερομηνία 9 Απριλίου 1960, αλλά δεν υπογράφηκαν και κυρίως παρέμειναν απόρρητες. Στη συνέχεια, οι επιχειρήσεις, για να θέσουν σε εφαρμογή αυτές τις συμφωνίες, συνήψαν, είτε στις κοινές τους συσκέψεις είτε με ανταλλαγή επιστολών, και άλλες, παραδείγματος χάρη προς καθορισμό από κοινού της ημερομηνίας και της εκτάσεως των αυξήσεων των τιμών. Τέλος, πρέπει να προστεθεί ότι, όχι μόνο στον τομέα των πωλήσεων, αλλά στον τομέα των αγορών, οι επιχειρήσεις συνήψαν συμφωνίες για την αγορά από κοινού φλοιού κι-νιδίνης («bark ροοΐ») και για την αγορά ποσοτήτων κινίνης, προερχομένων από τα αμερικανικά στρατηγικά αποθέματα («stockpile agreement»). 2. Η Επιτροπή σημειώνει τέσσερα σημεία ως προς τα οποία η σύμπραξη μεταξύ των επιχειρήσεων είναι αντίθετη προς τις διατάξεις του άρθρου 85, παράγραφος 1 και που προέρχονται όλα, άμεσα ή έμμεσα, από τη σύμβαση εξαγωγών και τις «συμφωνίες κυρίων». — Το πρώτο σημείο είναι η πολιτική των τιμών. Δυνάμει της συμβάσεως, οι τιμές εξαγωγής της κινίνης και της κινιδίνης έπρεπε να καθορίζονται με απόφαση κατά πλειοψηφία. Το σύστημα αυτό επεκτάθηκε από τη «συμφωνία κυρίων» στις εξαγωγές με προορισμό την Κοινή Αγορά. Γνωρίζετε ότι επιπλέον θεσπίστηκαν «οδηγίες» προς καθορισμό και ενοποίηση των λεπτομερειών υπολογισμού των τιμών, των όρων παραδόσεως και πληρωμής, των πληροφοριών που έπρεπε να παρέχουν τα μέλη της σύμπραξης επί των πωλουμένων ποσοτήτων και των αποκομιζομένων εσόδων. Κατόπιν τούτων, μέχρι το τέλος του 1964 καθορίστηκαν ενιαίοι τιμοκατάλογοι, κοινοί για όλους. — Κατόπιν ακολουθεί η κατανομή της αγοράς με την παραχώρηση ποσοστώσεων επί των εξαγωγών και τη θέσπιση μηχανισμού συμψηφισμού. Η συμφωνία της 7ης Απριλίου 1960 παραχωρεί, όσον αφορά την κινιδίνη, την οποία επιφύλαξαν οι τρεις προσφεύγουσες για τον εαυτό τους, διατηρούν τα ποσοστά που προκύπτουν από την προηγούμενη συμφωνία που είχε συναφθεί μεταξύ τους τον προηγούμενο μήνα. Αυτά τα ποσοστά επεκτάθηκαν στο σύνολο των εξαγωγικών πωλήσεων, μέσω της «συμφωνίας κυρίων». Το ίδιο συνέβη με τον κανόνα που επέτρεπε στην επιχείρηση που παρέδωσε ποσότητες λιγότερες από το ποσοστό της να προτείνει σε εκείνη που είχε υπερβεί το δικό της ποσοστό να της πωλήσει την αντίστοιχη ποσότητα σε καθορισμένη τιμή. Η ύπαρξη δύο συμφωνιών, μιας επίσημης και μιας άλλης μυστικής, δυσκόλευε τη λειτουργία ενός μηχανισμού συμψηφισμού. Το πρόβλημα λύθηκε σύμφωνα με τον τρόπο που περιγράφεται στη «Note about the equalization» της 19ης Φεβρουαρίου 1960. Κάθε μέλος έπρεπε να ανακοινώνει περιοδικά στη Nedchem την αξία και τον όγκο, αφενός, όλων των πωλήσεων που πραγματοποίησε κατά τη διάρκεια της περιόδου αναφοράς και, αφετέρου, όλων των πωλήσεων που αφορούσε η σύμβαση εξαγωγών. Η Nedchem υπολόγιζε τις ποσότητες προς συμψηφισμό για κάθε μία από αυτές τις δύο κατηγορίες εμπορικών πράξεων και ο πραγματικός συμψηφισμός πραγματοποιούνταν βάσει της «συμφωνίας κυρίων». — Το τρίτο σημείο το οποίο αφορά η σύμπραξη είναι η προστασία των εθνικών αγορών προς όφελος των παραγωγών των χωρών αυτών. Η αρχή αυτή είχε υποστηριχτεί επίμονα από τις γαλλικές επιχειρήσεις κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων που προηγήθηκαν πριν από την προσχώρηση τους. Έγινε δεκτή και, κατά τη σύσκεψη των μελών της σύμπραξης της 2ας Μαρτίου 1960, ο εκπρόσωπος της Nedchem φρόντισε να καθοριστούν οι λεπτομέρειες σύμφωνα με τις οποίες αυτή η προστασία μπορούσε να εξασφαλιστεί, χωρίς να εκτεθεί στην αδιάκριτη περιέργεια των αρμόδιων επί του ανταγωνισμού αρχών. — Τέλος, η τελευταία όψη των συμφωνιών που συνάφθηκαν μεταξύ των διαφόρων συμμετεχόντων: στη «συμφωνία κυρίων» οι αγγλικές επιχειρήσεις ανέλαβαν την υποχρέωση να μην παράγουν κινιδίνη και οι γαλλικές επιχειρήσεις ανέλαβαν την ίδια υποχρέωση για την παραγωγή της συνθετικής κινιδίνης. Η υπόμνηση των σημείων τα οποία αφορούσε η σύμπραξη δείχνει τη στενή σχέση που υπάρχει μεταξύ της σύμβασης εξαγωγών και της «συμφωνίας κυρίων». Καταρχάς χρονικά: μια πρώτη συμφωνία επί των εξαγωγών, που συνάφθηκε το 1958 μεταξύ των τριών προσφευγουσών, επεκτεινόταν στην Κοινή Αγορά, η δε συμφωνία του 1969 προσέλαβε πιο περιορισμένο πεδίο εφαρμογής μόνο λόγω των παραστάσεων του Bundeskartellamt, αμέσως μετά όμως άρχισαν μελέτες προς υλοποίηση των αρχικών επιδιώξεων πιο διακριτικά μέσω της «συμφωνίας κυρίων». Οι διαπραγματεύσεις για τη σύναψή της διεξήχθησαν παράλληλα με τις συζητήσεις επί της προσχώρησης στη σύμβαση εξαγωγών των γαλλικών και αγγλικών επιχειρήσεων. Υπήρχε σχέση επίσης στην ουσία, διότι η «συμφωνία κυρίων» είχε ακριβώς ως αντικείμενο την επέκταση των διαφόρων ρητρών αυτής της συμβάσεως στις εξαγωγές με προορισμό τα εδάφη που δεν μπορούσε να συμπεριλάβει νόμιμα, σχέση δε τόσο στενή ώστε, σύμφωνα με την ίδια τη φρασεολογία της «συμφωνίας κυρίων», η μη εκτέλεσή της συνιστούσε αυτή καθαυτή λύση των επισήμων συμφωνιών. Είναι γνωστό πως η Nedchem επιχείρησε να εκμεταλλευτεί αυτή τη ρήτρα το Νοέμβριο του 1962. Έτσι, τίθενται δύο ερωτήματα. 3. Καταρχήν, πρέπει να θεωρηθεί η «συμφωνία κυρίων» ως συμφωνία — άποψη που ακολουθεί η προσβαλλόμενη απόφαση — ή ως εναρμονισμένη πρακτική; Μολονότι και η μία και η άλλη αναφέρονται στο άρθρο 85 της Συνθήκης, η διάκριση δεν είναι χωρίς ενδιαφέρον, τουλάχιστον ως προς το θέμα της απόδειξης της παράβασης. Πράγματι, δυνάμει της απόφασης Grundig (56 και 58/64, Recueil XII-1966, σ. 496), όταν μία συμφωνία φαίνεται να έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό, την παρεμπόδιση ή τη νόθευση του ανταγωνισμού, δεν επιβάλλεται, για την εφαρμογή του άρθρου 85, να ληφθούν υπόψη τα συγκεκριμένα αποτελέ-σματά της. Χωρίς αμφιβολία αυτό δεν ισχύει για την εναρμονισμένη πρακτική, η οποία, κατά την κρατούσα γνώμη, προϋποθέτει ότι η συνεννόηση εκδηλώνεται κατά τρόπο συγκεκριμένο, έτσι ώστε πρέπει να αποδεικνύεται συγχρόνως de facto συμπεριφορά των ενδιαφερομένων, αφετέρου δε η ύπαρξη συνδέσμου μεταξύ αυτής της συμπεριφοράς και ενός προκατηρτισμένου σχεδίου. Θεωρώντας τη «συμφωνία κυρίων» της 9ης Απριλίου 1960 ως συμφωνία, υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, η προσβαλλόμενη απόφαση στηρίζεται στο ότι, παρά την ελάχιστα συγκεκριμένη ονομασία της, προβλέπει ρητά και γραπτώς διατάξεις υποχρεωτικές για τους συμβαλλόμενους, οι οποίες αφορούν τη συμπεριφορά τους στην αγορά. Ακόμη κι αν αποδοθεί λιγότερη σημασία από αυτή που απέδωσε η Επιτροπή στο γεγονός ότι προβλέφθηκε η δυνατότητα να διευθετούνται οι διαφορές στα πλαίσια διαιτητικής διαδικασίας, η αναγνώριση του υποχρεωτικού χαρακτήρα της «συμφωνίας κυρίων» εκφράζεται καθαρά με τη ρήτρα που ορίζει ότι η παράβασή της συνιστά ipso facto παράβαση της σύμβασης εξαγωγών. Στη «Note about the equalization» της 19ης Φεβρουαρίου 1960 αναγράφεται ότι η πρώτη από αυτές τις πράξεις υπερισχύει έναντι της δεύτερης. Υπό τις συνθήκες αυτές θα ήταν παράδοξο να μην της αναγνωριστεί η ίδια φύση. Προσθέτω ότι η πρακτική του Bundeskartellamt τείνει να θεωρήσει «ρυθμίσεις» αυτού τους είδους ως γνήσιες συμφωνίες, κατά την έννοια της νομοθεσίας επί του ανταγωνισμού. Επομένως, θεωρώ ότι η «συμφωνία κυρίων» είναι γνήσια συμφωνία που έχει προφανώς ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. 4. Το δεύτερο ερώτημα είναι επίσης λεπτό: πρόκειται για το αν οι δεσμοί που υφίστανται μεταξύ της σύμβασης εξαγωγών και της «συμφωνίας κυρίων» έχουν ως συνέπεια την υπαγωγή της πρώτης στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1. Οι προσφεύγουσες το αμφισβητούν. Προσάπτουν στην Επιτροπή — πρόκειται ειδικότερα για την περίπτωση της Boehringer — ότι δεν έλαβε υπόψη ξεχωριστά πράξεις και διαφορετικές καταστάσεις, αφού μάλιστα, σύμφωνα με την απόφαση Grundig, η παράβαση δεν μπορεί να διαπιστωθεί παρά μόνο από τα στοιχεία της συμφωνίας τα οποία υπάγονται στην απαγόρευση. Αυτό ισχύει, πολύ περισσότερο, όταν πρόκειται για δύο ξεχωριστές συμφωνίες, με διαφορετικό περιεχόμενο και έκταση εφαρμογής. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι υπήρχαν αξιόποινα πραγματικά περιστατικά στη «συμφωνία κυρίων», στο μέτρο που επεξέτεινε στην Κοινή Αγορά ρήτρες της σύμβασης εξαγωγών, η σύμβαση αυτή, εν πάση περιπτώσει, υπό την εν λόγω ιδιότητά της δεν υπάγεται στο άρθρο 85, παράγραφος 1. Σε κάθε περίπτωση οι επιχειρήσεις την θεωρούσαν θεμιτή και γι' αυτό δεν παραβίαζαν την απαγόρευση εκ προθέσεως. Ας αφεθεί κατά μέρος προς στιγμή αυτή η τελευταία άποψη που αναφέρεται στο πρόστιμο. Κατά τα λοιπά, η Επιτροπή απορρίπτει σθεναρά την άποψη των προσφευγουσών και αρνείται να λάβει υπόψη ξεχωριστά τη σύμβαση εξαγωγών εξαιτίας του αδιάρρηκτου δεσμού που υπάρχει μεταξύ των διαφόρων συμφωνιών, οι οποίες δεν διαφέρουν παρά μόνο στη μορφή. Το σύστημα, διατείνεται η Επιτροπή, ήταν ενιαίο. Επομένως, δεν είχε άλλη επιλογή παρά να θεωρήσει ότι οι συμφωνίες αποτελούσαν στοιχεία ενός συνόλου, επεξεργασμένου ηθελημένα και να διαπιστώσει επίσης σχετικά με τη σύμβαση εξαγωγών ότι εμπίπτει στο πεδίο της απαγόρευσης του άρθρου 85, παράγραφος 1. Προσθέτει ότι οι επιχειρήσεις που συμμετείχαν στη διεθνή σύμπραξη κινίνης αντιπροσώπευαν μαζί το 70 % της παγκόσμιας παραγωγής και ότι η αναλογία προς τις συνολικές πωλήσεις των εξαγωγών με προορισμό τις τρίτες χώρες ήταν πολύ μεγάλη. Επομένως, η σύμπραξη δεν μπορεί να συγκριθεί με συμφωνίες που αποτέλεσαν προηγουμένως το αντικείμενο αρνητικών πιστοποιήσεων λόγω του ότι δεν περιόριζαν αισθητά τον ανταγωνισμό στο εσωτερικό της Κοινής Αγοράς. Η «συμφωνία κυρίων» είναι κατά βάση ανατανόητη αν δεν συσχετισθεί με τη σύμβαση εξαγωγών. Επομένως, η Επιτροπή δεν μπορούσε να εξετάσει τη μία χωρίς να εξετάσει την άλλη. Άραγε, από αυτό έπεται ότι αυτή η σύμβαση μπορούσε να αποτελέσει το αντικείμενο της διαπίστωσης που προβλέπεται στο άρθρο 85, παράγραφος 1, και να απαγορευτεί; Είναι περισσότερο αμφίβολο, αλλά μπορεί να γίνει αποδεκτό. Η Επιτροπή δεν επιχειρεί να δείξει ότι κάτι τέτοιο συνέβαινε στην υπό κρίση περίπτωση, όχι τόσο εξαιτίας του σημαντικού μεριδίου της παγκόσμιας παραγωγής που αντιπροσωπεύουν οι συμμετέχουσες στη σύμπραξη επιχειρήσεις, διότι δεν αποκλείεται μια συμφωνία εξαγωγών προς τις τρίτες χώρες να μπορεί να έχει αντίκτυπο στο εσωτερικό της Κοινής Αγοράς, όσο, εξαιτίας του προφανούς συνδέσμου μεταξύ των δύο συμφωνιών, του αδιαίρετου συνόλου που αποτελούν. Ναι μεν η απόφαση Grundig, στην οποία αναφέρονται οι προσφεύγουσες, ακύρωσε κατά ένα μέρος την απόφαση απαγόρευσης, αυτό όμως συνέβη διότι η κατάσταση που αναγνωρίστηκε ότι ήταν ασυμβίβαστη με το άρθρο 85, παράγραφος 1, δεν προέκυπτε «από την κοινή δράση όλων των ρητρών της συμφωνίας και από το συνολικό αποτέλεσμά της». Σ' αυτό το σημείο χρειάστηκε βέβαια η σύζευξη των δύο συμφωνιών για να επέλθει η κατάσταση, κατά της οποίας επέβαλε κυρώσεις η προσβαλλόμενη απόφαση. Σε μια πρόσφατη δημοσίευση και από γραφίδα με κύρος περιλαμβάνεται η εξής παρατήρηση: «επιπλέον, οι προηγούμενες εμπειρίες του Bundeskartellamt με το διεθνές καρτέλ της κινίνης παρακινούν στην επιτήρηση ώστε οι κοινοποιούμενες διεθνείς συμπράξεις εξαγωγών να μη χρησιμοποιούνται ως πλαίσιο για ευρύτερους παράνομους περιορισμούς» ( 3 ). Λόγω του ότι η σύμβαση αποτέλεσε το πλαίσιο μέσα στο οποίο τοποθετήθηκε η «συμφωνία κυρίων», δεν θεωρώ αντικανονικό να υποστεί κι αυτή η συμφωνία την ίδια μεταχείριση.