ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

VERICA TRSTENJAK

της 3ης Σεπτεμβρίου 2009 ( 1 )

Υπόθεση C-304/08

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

κατά

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH

Πίνακας περιεχομένων

I — Εισαγωγή II — Νομικό πλαίσιο Α — Κοινοτικό δίκαιο Β — Εθνικό δίκαιο III — Τα περιστατικά, η διαδικασία της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα IV — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου V — Κύριοι ισχυρισμοί των διαδίκων VI — Νομική εκτίμηση Α — Εισαγωγικές παρατηρήσεις Β — Το παραδεκτό της αιτήσεως 1. Αρμοδιότητα του Δικαστηρίου 2. Η λυσιτέλεια του προδικαστικού ερωτήματος Γ — Εξέταση του προδικαστικού ερωτήματος 1. Η έννοια των «εμπορικών πρακτικών» του άρθρου 2, στοιχείο δ’, της οδηγίας 2005/29 2. Προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29 3. Εξέταση της δομής των δύο ρυθμίσεων α) Οι ρυθμίσεις της οδηγίας 2005/29 i) Πλήρης και στον μέγιστο βαθμό προσέγγιση των εθνικών ρυθμίσεων ως ρυθμιστικός στόχος ii) Η ρυθμιστική δομή της οδηγίας 2005/29 β) Οι ρυθμίσεις του UWG i) Η ρυθμιστική δομή της κατά τα άρθρα 3 και 4, σημείο 6, του UWG απαγορεύσεως γ) Το ζήτημα αν η επίμαχη ρύθμιση συνάδει προς την οδηγία 2005/29 i) Η αναγκαιότητα σύμφωνης προς οδηγία ερμηνείας ii) Έλεγχος με κριτήριο τις διατάξεις της οδηγίας — Το άρθρο 5, παράγραφοι 4 και 5, της οδηγίας 2005/29 — Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2005/29 4. Συμπεράσματα VII — Πρόταση

«Οδηγία 2005/29/ΕΚ — Αθέμιτες εμπορικές πρακτικές — Εθνική νομοθετική ρύθμιση που απαγορεύει εξ ορισμού τις εμπορικές πρακτικές που εξαρτούν τη συμμετοχή των καταναλωτών σε διαφημιστικό παίγνιο από την αγορά προϊόντος ή υπηρεσίας»

I — Εισαγωγή

1. Στην υπό εξέταση διαδικασία εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως κατά το άρθρο 234 ΕΚ, το Bundesgerichtshof (στο εξής: αιτούν δικαστήριο) υποβάλλει στο Δικαστήριο ένα προδικαστικό ερώτημα για την ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2005/29/ΕΚ, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές στην εσωτερική αγορά ( 2 ). Πρόκειται κατ’ ουσία για το ζήτημα αν συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο μια εθνική ρύθμιση, κατά την οποία απαγορεύεται κατ’ αρχήν μια εμπορική πρακτική που εξαρτά τη συμμετοχή των καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο από την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας.

2. Αφορμή για την υποβολή της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως αποτέλεσε η αγωγή την οποία άσκησε η Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (ένωση για την πάταξη του αθέμιτου ανταγωνισμού, στο εξής: ενάγουσα της κύριας δίκης) κατά της αλυσίδας καταστημάτων λιανικής πωλήσεως Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (στο εξής: εναγόμενη της κύριας δίκης) λόγω μιας κατά παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού προβολής μιας διαφημιστικής εκστρατείας με παροχή δώρων και με την οποία ζητεί την παύση αυτής της πρακτικής και την παράλειψή της στο μέλλον και την απόδοση των εξόδων οχλήσεως.

II — Νομικό πλαίσιο

Α — Κοινοτικό δίκαιο

3. Το άρθρο 2 της οδηγίας 2005/29 ορίζει τα εξής: «Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας νοούνται ως: […] δ) “εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές” (οι οποίες αναφέρονται στο εξής και ως “εμπορικές πρακτικές”): κάθε πράξη, παράλειψη, τρόπος συμπεριφοράς ή εκπροσώπησης, εμπορική επικοινωνία, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης και του μάρκετινγκ, ενός εμπορευομένου, άμεσα συνδεόμενη με την προώθηση, πώληση ή προμήθεια ενός προϊόντος σε καταναλωτές· […]».

4. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας προβλέπει τα εξής: «Η παρούσα οδηγία ισχύει για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές, όπως αυτές [ορίζονται] στο άρθρο 5, πριν, κατά τη διάρκεια και ύστερα από εμπορική συναλλαγή σχετιζομένη με ένα συγκεκριμένο προϊόν».

5. Το άρθρο 4 της οδηγίας έχει ως εξής: «Τα κράτη μέλη δεν περιορίζουν ούτε την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών ούτε την ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών για λόγους που εμπίπτουν στον τομέα όπου επιδιώκεται η προσέγγιση της νομοθεσίας μέσω της παρούσας οδηγίας.»

6. Το άρθρο 5 της οδηγίας, το οποίο επιγράφεται ως «Απαγόρευση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών», ορίζει τα εξής: «1. Απαγορεύονται οι αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. 2. Μια εμπορική πρακτική είναι αθέμιτη όταν: α) είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας, και β) στρεβλώνει ουσιωδώς ή ενδέχεται να στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή στον οποίο φθάνει ή στον οποίο απευθύνεται το προϊόν ή του μέσου μέλους της ομάδας, όταν μια εμπορική πρακτική απευθύνεται σε μια συγκεκριμένη ομάδα καταναλωτών. 3. Εμπορικές πρακτικές που ενδέχεται να στρεβλώνουν ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά μόνο μιας σαφώς προσδιοριζόμενης ομάδας καταναλωτών που είναι ιδιαιτέρως ευάλωτοι ως προς την πρακτική αυτή ή ως προς το συγκεκριμένο προϊόν λόγω πνευματικής ή σωματικής αναπηρίας, ηλικίας ή ακρισίας, με τέτοιο τρόπο ώστε ο εμπορευόμενος να μπορεί ευλόγως να το προβλέψει, εκτιμώνται υπό το πρίσμα του μέσου μέλους της συγκεκριμένης ομάδας. Αυτό ισχύει υπό την επιφύλαξη της κοινής και θεμιτής διαφημιστικής πρακτικής της διατύπωσης δηλώσεων που ενέχουν υπερβολές ή δηλώσεων οι οποίες δεν αναμένεται να εκληφθούν, ως έχουν, εν τη κυριολεξία τους. 4. Ιδιαιτέρως, εμπορικές πρακτικές είναι αθέμιτες όταν α) είναι παραπλανητικές όπως καθορίζεται στα άρθρα 6 και 7 ή β) είναι επιθετικές όπως καθορίζεται στα άρθρα 8 και 9. 5. Το παράρτημα Ι περιέχει τον κατάλογο των εμπορικών πρακτικών που θεωρούνται αθέμιτες υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις. Ο ίδιος ενιαίος κατάλογος ισχύει σε όλα τα κράτη μέλη και μπορεί να τροποποιηθεί μόνο με αναθεώρηση της οδηγίας.»

7. Η σύνδεση διαφημιστικών διαγωνισμών και διαφημιστικών κερδοφόρων παιγνίων με πράξεις πωλήσεως δεν παρατίθεται στο παράρτημα I της οδηγίας ως εμπορική πρακτική που θεωρείται αθέμιτη υπό οποιεσδήποτε περιστάσεις.

Β — Εθνικό δίκαιο

8. Ο γερμανικός νόμος περί αθέμιτου ανταγωνισμού της 3ης Ιουλίου 2004 ( 3 ) (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, στο εξής: UWG όπως έχει τελευταία τροποποιηθεί με το άρθρο 1 του τροποποιητικού νόμου της 22ας Δεκεμβρίου 2008 ( 4 )), σκοπεί, κατά το άρθρο 1 αυτού, στην προστασία των ανταγωνιστών, των καταναλωτριών και των καταναλωτών, καθώς και των λοιπών επιχειρηματιών από τον αθέμιτο ανταγωνισμό. Προστατεύει επίσης το συμφέρον του κοινωνικού συνόλου για ανόθευτο ανταγωνισμό.

9. Το άρθρο 3 του UWG, κατά την παλαιά του διατύπωση, ορίζει τα εξής: «Οι αθέμιτες πράξεις ανταγωνισμού, οι οποίες είναι ικανές να επηρεάσουν σε όχι απλώς ασήμαντο βαθμό τον ανταγωνισμό σε βάρος των ανταγωνιστών, των καταναλωτών ή των λοιπών επιχειρηματιών, απαγορεύονται».

10. Η διάταξη αυτή διατηρήθηκε, μετά την τροποποίηση του νόμου τον Δεκέμβριο του 2008, στο ως νυν έχει άρθρο 3, παράγραφος 1, του UWG. Συμπληρώθηκε, για τη μεταφορά της οδηγίας 2005/29 στο εσωτερικό δίκαιο, με δύο επί πλέον παραγράφους. Επομένως, το νυν άρθρο 3 του UWG έχει ως ακολούθως: «1) Απαγορεύονται οι αθέμιτες εμπορικές πράξεις, εφόσον είναι ικανές να επηρεάσουν κατά τρόπο μη αμελητέο τον ανταγωνισμό σε βάρος των ανταγωνιστών, των καταναλωτών ή όσων άλλων δραστηριοποιούνται στην αγορά. 2) Οι εμπορικές πράξεις είναι σε κάθε περίπτωση αθέμιτες έναντι των καταναλωτών, όταν δεν ανταποκρίνονται στην οφειλόμενη από τον επιχειρηματία επιμέλεια κατά την άσκηση των δραστηριοτήτων του και μπορούν ενδεχομένως να επηρεάσουν αισθητώς την ικανότητα του καταναλωτή να αποφασίζει με βάση την πληροφόρηση που έχει και, επομένως, να τον ωθούν στη λήψη αποφάσεων εμπορικού χαρακτήρα, στις οποίες άλλως δεν θα προέβαινε. Συναφώς, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο μέσος καταναλωτής ή, αν η εμπορική πράξη απευθύνεται προς συγκεκριμένη κατηγορία καταναλωτών, ο μέσος καταναλωτής αυτής της κατηγορίας. Η άποψη του μέσου μέλους μιας σαφώς προσδιοριζόμενης κατηγορίας καταναλωτών που είναι ιδιαιτέρως ευάλωτοι λόγω πνευματικής ή σωματικής αναπηρίας, ηλικίας ή ακρισίας πρέπει να λαμβάνεται ως κριτήριο, όταν ο επιχειρηματίας μπορεί να προβλέψει ότι η εμπορική του πράξη αφορά μόνον αυτή την κατηγορία. 3) Οι έναντι των καταναλωτών εμπορικές πράξεις που παρατίθενται στο παράρτημα αυτού του νόμου είναι πάντοτε αθέμιτες.»

11. Το άρθρο 4 του UWG, κατά την παλαιά του διατύπωση, το οποίο παρέμεινε κατ’ ουσίαν αμετάβλητο μετά την τροποποίηση του νόμου τον Δεκέμβριο του 2008, προβλέπει τα εξής: «Αθεμίτως ενεργεί ιδίως, κατά την έννοια του άρθρου 3, όποιος […] 6. εξαρτά τη συμμετοχή των καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο από την αγορά εμπορεύματος ή υπηρεσίας, εκτός αν ο διαγωνισμός ή το παίγνιο συνδέεται, ως εκ της φύσεώς του, με το εμπόρευμα ή την υπηρεσία· […]».

III — Τα περιστατικά, η διαδικασία της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

12. Σύμφωνα με τα στοιχεία που παρέχει το αιτούν δικαστήριο, η εναγομένη, η οποία διατηρεί περίπου 2700 υποκαταστήματα στη Γερμανία, διαφήμιζε κατά το χρονικό διάστημα από τις 16 Σεπτεμβρίου έως τις 13 Νοεμβρίου 2004, με το σύνθημα «αγοράστε, συγκεντρώστε μόρια, παίξτε δωρεάν στο λότο», τη συμμετοχή στη διαφημιστική εκστρατεία με παροχή δώρων «Ihre Millionenchance» (Η τύχη σας για να κερδίσετε εκατομμύρια!). Οι πελάτες είχαν τη δυνατότητα κατά το χρονικό αυτό διάστημα να συλλέγουν διαφημιστικά μόρια. Κάθε πελάτης ελάμβανε για κάθε αγορά αξίας 5 ευρώ ένα μόριο. Μετά τα 20 μόρια υφίστατο η δυνατότητα δωρεάν συμμετοχής στην κλήρωση του Deutscher Lottoblock στις 6 ή στις 27 Νοεμβρίου 2004. Προς τούτο, οι πελάτες έπρεπε, μεταξύ άλλων, να επικολλήσουν σε ένα δελτίο συμμετοχής, που μπορούσαν να πάρουν από μία από τις θυγατρικές της εναγομένης, τα μόρια και να σημειώσουν έξι αριθμούς της επιλογής τους από τον πίνακα του λότο. Η εναγομένη συγκέντρωνε τα δελτία συμμετοχής στα υποκαταστήματά της και τα προωθούσε σε μια τρίτη επιχείρηση, η οποία μεριμνούσε για τη συμμετοχή των πελατών στην κλήρωση με τους αριθμούς που είχαν επιλέξει.

13. Η γερμανική Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV, με έδρα τη Φραγκφούρτη επί του Μάιν, θεώρησε, βάσει του άρθρου 4, σημείο 6 του UWG, ότι η διαφημιστική αυτή εκστρατεία συνιστά ανεπίτρεπτη σύνδεση της πωλήσεως εμπορευμάτων με διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο. Κατόπιν της ασκηθείσας κατ’ αυτής ενώπιον του Landgericht Duisburg αγωγής, η εναγομένη υποχρεώθηκε, σύμφωνα με το αίτημα της αγωγής, να παύσει να διαφημίζει, προς τον σκοπό ανταγωνισμού, με την απευθυνόμενη προς τον τελικό καταναλωτή διαφήμιση ή κατ’ άλλον τρόπο την πώληση εμπορευμάτων με την αναγγελία ενός διαφημιστικού παιγνίου κατά τέτοιο τρόπο, ώστε ο πελάτης να λαμβάνει με την αγορά εμπορευμάτων μόρια, τα οποία του καθιστούν στη συνέχεια δυνατή τη συμμετοχή στις κληρώσεις του Deutscher Lotto- und Totoblock.

14. Το εφετείο (Oberlandesgericht Düsseldorf) απέρριψε την ασκηθείσα σχετικώς έφεση της εναγομένης, ορίζοντας ότι η προσθήκη της λέξεως «δωρεάν» στο σχετικό με την παύση διατακτικό της αποφάσεως θα απέδιδε επακριβέστερα το είδος της παραβάσεως.

15. Με την επιτραπείσα από το πρώτο τμήμα πολιτικών υποθέσεων του Bundesgerichtshof Revision [αίτηση αναιρέσεως], η εναγομένη εμμένει στο αίτημά της περί απορρίψεως της αγωγής.

16. Το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες ως προς το αν η κατά το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG εθνική ρύθμιση συμβιβάζεται με την οδηγία 2005/29. Ως εκ τούτου, ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο ερώτημα για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: «Έχει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2005/29/ΕΚ, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων, την έννοια ότι απαγορεύει την εθνική ρύθμιση που χαρακτηρίζει εξ ορισμού παράνομη την εμπορική πρακτική κατά την οποία η συμμετοχή των καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό παίγνιο εξαρτάται από την αγορά προϊόντος ή υπηρεσίας, ανεξαρτήτως του αν ο συγκεκριμένος τρόπος διαφημίσεως θίγει τα συμφέροντα των καταναλωτών;»

IV — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

17. Η με ημερομηνία 5 Ιουνίου 2008 διάταξη περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 9 Ιουλίου 2008.

18. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν οι διάδικοι της κύριας δίκης, η Γερμανική, η Φινλανδική, η Ισπανική, η Πορτογαλική, η Πολωνική, η Τσεχική, η Βελγική και η Ιταλική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή, εντός της οριζομένης στο άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου προθεσμίας.

19. Το Δικαστήριο, στο πλαίσιο μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας, έθεσε στους μετέχοντες της διαδικασίας ένα ερώτημα, στο οποίο αυτοί απάντησαν.

20. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η οποία πραγματοποιήθηκε στις 11 Ιουνίου 2009, ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους ο δικαστικός πληρεξούσιος της εναγομένης της κύριας δίκης, οι εκπρόσωποι της Γερμανικής, της Πορτογαλικής, της Πολωνικής, της Τσεχικής, της Βελγικής της Ιταλικής και της Αυστριακής Κυβερνήσεως, καθώς και της Επιτροπής.

V — Κύριοι ισχυρισμοί των διαδίκων

21. Η Ισπανική και η Τσεχική Κυβέρνηση αποκλείουν τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2005/29 στην περίπτωση που αφορά η κύρια δίκη.

22. Η Ισπανική Κυβέρνηση διατυπώνει κατ’ αρχάς τις αντιρρήσεις της κατά του παραδεκτού της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, δεδομένου ότι, κατά την άποψή της, όλα τα χαρακτηριστικά της διαδικασίας της κύριας δίκης δεν φαίνεται να υποδηλώνουν την ύπαρξη διαφοράς εκτεινόμενης πέραν των συνόρων ενός κράτους μέλους. Αναφέρεται σχετικώς στην απόφαση του Δικαστηρίου Jägerskiöld ( 5 ). Χάριν προνοίας, προβάλλει την αδυναμία εφαρμογής της οδηγίας 2005/29, εκθέτοντας ότι τα περιστατικά που αποτελούν τη βάση των εθνικών ενδίκων βοηθημάτων συνέβησαν όχι μόνο πριν από τη λήξη της προθεσμίας για τη μεταφορά της οδηγίας 2005/29 στο εσωτερικό δίκαιο, αλλά και πριν από την έκδοσή της. Οι εθνικές διατάξεις που δεν είναι το αποτέλεσμα μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο και μάλιστα έχουν θεσπισθεί πριν από την έκδοση της επίμαχης οδηγίας δεν μπορούν να ερμηνεύονται από το Δικαστήριο. Περαιτέρω, η Ισπανική Κυβέρνηση διευκρινίζει ότι από την υπόθεση της κύριας δίκης δεν συνάγονται συγκεκριμένες ενδείξεις για το ότι θα μπορούσε να αλλοιωθεί ουσιωδώς η οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή.

23. Η Τσεχική Κυβέρνηση εκθέτει ότι οι επίμαχες εθνικές διατάξεις, αντίθετα απ’ ό,τι αυτές της οδηγίας 2005/29, σκοπό έχουν όχι την προστασία των καταναλωτών από αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, αλλά την προστασία του ανταγωνισμού και, επομένως, των ανταγωνιστών ατομικώς. Κατά συνέπεια, οι διατάξεις αυτές δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29 και δεν μπορούν να συνιστούν παράβαση των διατάξεών της.

24. Η ενάγουσα της κύριας δίκης, καθώς και η Φινλανδική, η Πορτογαλική, η Βελγική, η Γερμανική και η Ιταλική Κυβέρνηση υποστηρίζουν την άποψη ότι η οδηγία 2005/29 δεν είναι αντίθετη προς μια απαγόρευση, όπως αυτή που προβλέπεται από τον UWG.

25. Η ενάγουσα της κύριας δίκης προβάλλει ότι η θεσπιζόμενη με το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG απαγόρευση συνοδευομένων με δώρα προσφορών μπορεί να έχει εφαρμογή σε μια συγκεκριμένη περίπτωση μόνον εάν η εμπορική πρακτική, αφενός, είναι ικανή, κατά το άρθρο 3 του UWG, να επηρεάσει σε όχι απλώς ασήμαντο βαθμό τον ανταγωνισμό σε βάρος των ανταγωνιστών, των καταναλωτών ή των λοιπών επιχειρηματιών και, αφετέρου, μπορούν ενδεχομένως να επηρεάσουν αισθητώς την ικανότητα του καταναλωτή να αποφασίζει με βάση την πληροφόρηση που έχει και, επομένως, να τον ωθούν στη λήψη αποφάσεων εμπορικού χαρακτήρα, στις οποίες άλλως δεν θα προέβαινε. Το αιτούν δικαστήριο κακώς θεωρεί ότι υφίσταται αμφιβολία ως προς το αν το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG συνάδει προς το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2005/29.

26. Η Φινλανδική Κυβέρνηση επισημαίνει κατ’ αρχάς ότι ένα υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών αποτελεί έναν από τους σκοπούς της οδηγίας. Η οδηγία περιέχει γενικούς κανόνες, οι οποίοι επιτρέπουν την εξακρίβωση και απαγόρευση αθέμιτων εμπορικών πρακτικών, όπου τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα να θεσπίζουν αυστηρότερες ρυθμίσεις για απαγορευόμενα μέτρα προωθήσεως των πωλήσεων. Η Φινλανδική Κυβέρνηση έχει τη γνώμη ότι μια εθνική ρύθμιση, όπως η εν προκειμένω, συγκεκριμενοποιεί την κατά το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2005/29 απαγόρευση, χωρίς πάντως να βαίνει πέραν των οριζομένων στο άρθρο 5, παράγραφος 2. Επομένως, η εθνική ρύθμιση συνάδει προς το άρθρο 5, παράγραφος 2.

27. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση επισημαίνει ότι το παράρτημα I της οδηγίας 2005/29 απαριθμεί τα διάφορα είδη εμπορικών πρακτικών, οι οποίες θεωρούνται σε κάθε περίπτωση ως αθέμιτες, απαγορεύοντας, στο σημείο 16, την εμπορική πρακτική που αναφέρεται ως «Ισχυρισμός ότι τα προϊόντα μπορούν να διευκολύνουν το κέρδος σε τυχερά παιχνίδια». Η Πορτογαλική Κυβέρνηση φαίνεται πάντως να αποκλείει το ότι η επίμαχη διαφημιστική εκστρατεία αντιστοιχεί σε μια τέτοια εμπορική πρακτική, δεδομένου ότι η αγορά απλώς ενός εμπορεύματος ή μιας υπηρεσίας δεν παρέχει αφεαυτής τη δυνατότητα κέρδους. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οι γερμανικές διατάξεις, ιδίως τα άρθρα 3 και 4, σημείο 6, του UWG συνάδουν προς την οδηγία 2005/29, δεδομένου ότι οι απαγορεύσεις που απορρέουν από αυτές τις διατάξεις –σε συνδυασμό μεταξύ τους– δεν συνιστούν παράβαση του άρθρου 5, παράγραφος 2, αυτής της οδηγίας.

28. Η Βελγική Κυβέρνηση φρονεί ότι η προβλεπόμενη στο άρθρο 4, σημείο 6, του UWG απαγόρευση της συνδέσεως ενός διαφημιστικού διαγωνισμού με πράξεις αγοράς δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29. Επιπροσθέτως, μια τέτοια απαγόρευση συνοδευομένων με δώρα προσφορών αφορά ένα τρόπο πωλήσεως, ο οποίος δεν μπορεί, σύμφωνα με τη νομολογία βάσει της αποφάσεως Keck και Methouard ( 6 ), να εμποδίζει το ενδοκοινοτικό εμπόριο. Αποκλειστικώς και μόνον εμπορικής φύσεως ανακοινώσεις προς τους καταναλωτές μπορούν να συνιστούν αθέμιτες εμπορικές πρακτικές κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος δ, της οδηγίας 2005/29. Σ’ αυτή την περίπτωση, τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν, λαμβάνοντας υπόψη τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως που υποβάλλεται στην κρίση τους, να αποφασίζουν αν έχουν τηρηθεί οι διατάξεις και τα κριτήρια της οδηγίας 2005/29.

29. Η Γερμανική και η Ιταλική Κυβέρνηση φρονούν ότι από το γράμμα και την οικονομία της οδηγίας 2005/29 συνάγεται ότι τα κράτη μέλη μπορούν θεμιτώς να απαγορεύουν γενικώς άλλες πλην των απαριθμούμενων στο παράρτημα Ι εμπορικές πρακτικές, εφόσον η σχετική συμπεριφορά του επαγγελματία πρέπει, υπό το φως των παρατιθέμενων στο άρθρο 5 κριτηρίων, να θεωρηθεί αθέμιτη.

30. Όσον αφορά συγκεκριμένα την επίμαχη εμπορική πρακτική, η Γερμανική Κυβέρνηση φρονεί ότι η σύνδεση της συμμετοχής σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο με την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας συνιστά αναμφιβόλως αθέμιτη εμπορική πρακτική, η οποία πράγματι πληροί τις προϋποθέσεις αυτών των περιπτώσεων. Από αυτό έπεται ότι μια ρύθμιση που απαγορεύει γενικώς μια τέτοια μορφή συνδέσεως συνάδει προς το πνεύμα και τον σκοπό της οδηγίας 2005/29.

31. Η Ιταλική Κυβέρνηση επισημαίνει ως προς τον μνημονευόμενο στην έβδομη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2005/29 όρο, κατά τον οποίο πριν από την απαγόρευση ορισμένων εμπορικών πρακτικών θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι περιστάσεις της οικείας μεμονωμένης περιπτώσεως, ότι ο όρος αυτός μπορεί να πληρούται με την παροχή στον επαγγελματία της δυνατότητας να ανταποδείξει τη νομιμότητα της συμπεριφοράς του. Συνεπώς, η κατά το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG απαγόρευση συνοδευομένων με δώρα προσφορών είναι, κατά την άποψη της Ιταλικής Κυβερνήσεως, σύμφωνη προς τις διατάξεις της οδηγίας.

32. Αντιθέτως, η εναγομένη της κύριας δίκης και η Επιτροπή υποστηρίζουν την άποψη ότι μια εθνική ρύθμιση, όπως αυτή του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG, κατά την οποία μια εμπορική πρακτική που εξαρτά τη συμμετοχή καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο από την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας κατ’ αρχήν απαγορεύεται, χωρίς δε να έχει σημασία αν το διαφημιστικό μέτρο θίγει σε μια συγκεκριμένη περίπτωση τα συμφέροντα των καταναλωτών, δεν συνάδει προς την οδηγία. Δεδομένου ότι δεν απαριθμείται στο παράρτημα I, η εμπορική αυτή πρακτική θα μπορούσε να απαγορευθεί μόνον αν με βάση την εξέταση της συγκεκριμένης περιπτώσεως, υπό το φως των αναφερομένων στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2005/29 κριτηρίων, χαρακτηριζόταν ως αθέμιτη.

33. Η εναγομένη της κύριας δίκης προβάλλει ότι το ενδεχόμενο γενικής απαγορεύσεως της συμμετοχής σε συνδεόμενα με την υποχρέωση προηγούμενης αγοράς εμπορεύματος διαφημιστικά κερδοφόρα παίγνια είχε ήδη συζητηθεί σε συνάρτηση με την πρόταση της Επιτροπής για την έκδοση κανονισμού σχετικά με τις πρακτικές προώθησης των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά, πράγμα που δείχνει ότι το πρόβλημα ήταν απολύτως γνωστό στον κοινοτικό νομοθέτη. Αν ο κοινοτικός νομοθέτης ήθελε να υπάρχει μια τέτοια γενική απαγόρευση στην οδηγία, θα είχε ρητώς περιλάβει αυτή την εμπορική πρακτική στο παράρτημα I της οδηγίας 2005/29.

34. Κατά την άποψη της Πολωνικής Κυβερνήσεως, το ζήτημα του συμβατού της επίμαχης διατάξεως του UWG με την οδηγία 2005/29 εξαρτάται από το αντικείμενο της ρυθμίσεως αυτού του νόμου. Στηριζόμενη προ πάντων στην πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, η Πολωνική Κυβέρνηση επισημαίνει ότι ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να προβεί σε σαφή διάκριση μεταξύ, αφενός, των εμπορικών πρακτικών που αφορούν τη σχέση μεταξύ των επιχειρήσεων και των καταναλωτών, οι οποίες αποβαίνουν σε βάρος των δεύτερων και τις οποίες η οδηγία θέλησε να ρυθμίσει, και, αφετέρου, των εμπορικών πρακτικών που αφορούν τη σχέση μεταξύ επιχειρήσεων, οι οποίες έχουν δυσμενή επίδραση στα οικονομικά συμφέροντα των ανταγωνιστών και οι οποίες εξάλλου δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να τεθεί υπό αμφισβήτηση το συμβατό μιας εθνικής ρυθμίσεως, που σκοπό έχει την προστασία των ανταγωνιστών, με την οδηγία 2005/29.

35. Η Αυστριακή Κυβέρνηση, αναφερόμενη εν μέρει στην αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως του Oberster Gerichtshof Österreichs στην εκκρεμή υπόθεση C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag), υποστήριξε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση την άποψη ότι η οδηγία 2005/29 επιδιώκει πρωτίστως σκοπούς που αφορούν την προστασία των καταναλωτών και, επομένως, δεν έχει εφαρμογή σε εθνικές ρυθμίσεις που σκοπούν στην προστασία των συμφερόντων των ανταγωνιστών. Κατά την άποψή της, η θέση των ανταγωνιστών δεν επηρεάζεται από την οδηγία 2005/29. Η Αυστριακή Κυβέρνηση στηρίζει ιδίως τη νομική της άποψη στην όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, αλλά και στην πρόταση της Επιτροπής σχετικά με τις πρακτικές προώθησης των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά. Χάριν προνοίας, εξέθεσε ότι το Δικαστήριο, αν παρά ταύτα δεχόταν τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2005/29, ευκταίο θα ήταν να αναγνωρίσει συγχρόνως ότι αυτή δεν εμποδίζει την εφαρμογή μιας εθνικής ρυθμίσεως, όπως των άρθρων 3 και 4, σημείο 6, του UWG.

VI — Νομική εκτίμηση

Α — Εισαγωγικές παρατηρήσεις

36. Η υπό εξέταση υπόθεση παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να διαμορφώσει περαιτέρω τη νομολογία του επί του ζητήματος του συμβατού των επιβαλλόμενων στις συνοδευόμενες με δώρα προσφορές εθνικών απαγορεύσεων με το κοινοτικό δίκαιο. Χρήσιμες ενδείξεις για την απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα μπορούν να αντληθούν από τη δημοσιευθείσα απόφαση της 23ης Απριλίου 2009, C-261/07 και C-299/07 ( 7 ), στις οποίες ομοίως ζητήθηκε από το Δικαστήριο ερμηνεία της οδηγίας 2005/29. Όπως και σε εκείνες τις υποθέσεις, τίθεται εν προκειμένω το ζήτημα αν και κατά πόσον, λαμβανομένης υπόψη της σε κοινοτικό επίπεδο εναρμονίσεως ενός μέρους του διέποντος τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές δικαίου με την οδηγία 2005/29, εξακολουθούν τα κράτη μέλη να έχουν αρμοδιότητα για τη θέσπιση κανόνων που απαγορεύουν κατ’ αρχήν τις συνοδευόμενες με δώρα προσφορές, χωρίς βασικά να έχει αποφασιστική σημασία η σε σχέση με μια συγκεκριμένη περίπτωση αξιολόγηση της οικείας εμπορικής πρακτικής.

37. Όπως ανέλυσα με τις προτάσεις μου της 21ης Οκτωβρίου 2008 στις ανωτέρω υποθέσεις ( 8 ), η εκδοθείσα από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και την Επιτροπή στις 11 Μαΐου 2005 οδηγία 2005/29 αποσκοπεί στη δημιουργία ενός ενιαίου νομικού πλαισίου κανόνων για τη ρύθμιση των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών σε σχέση με τον καταναλωτή. Ο σκοπός αυτός, όπως καταφαίνεται από την πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, θα πρέπει να επιτευχθεί με την εναρμόνιση του διέποντος τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές δικαίου στα κράτη μέλη της Κοινότητας για την εξάλειψη των εμποδίων στην εσωτερική αγορά ( 9 ). Ο σκοπός της ρυθμίσεως της οδηγίας έγκειται, επομένως, στην πλήρη εναρμόνιση αυτού του βιοτικού τομέα σε κοινοτικό επίπεδο ( 10 ).

38. Η οδηγία 2005/29 άρχισε να ισχύει, κατά το άρθρο της 20, την πρώτη ημέρα από τη δημοσίευσή της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δηλαδή στις 12 Ιουνίου 2005. Κατά το άρθρο 19, παράγραφος 1, αυτής, τα κράτη μέλη υποχρεούνταν να τη μεταφέρουν στο εσωτερικό δίκαιο έως τις 12 Ιουνίου 2007 μέσω εκδόσεως των αναγκαίων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων, με μία όμως πρόσθετη μεταβατική προθεσμία έξι ετών για ορισμένες αυστηρότερες εθνικές ρυθμίσεις. Αυτές οι νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις έπρεπε πάντως να εφαρμόζονται από τις 12 Δεκεμβρίου 2007.

39. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας συμμορφώθηκε τυπικά προς αυτή την υποχρέωση μεταφοράς, θεσπίζοντας τον πρώτο νόμο τροποποιήσεως του UWG της 22ας Δεκεμβρίου 2008, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ στις 30 Δεκεμβρίου 2008 ( 11 ). Η επίμαχη διάταξη του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG δεν θεσπίσθηκε πάντως για τη μεταφορά της οδηγίας 2005/29 στο εσωτερικό δίκαιο, αλλά ανάγεται σε προηγούμενη εθνική νομοθεσία. Στη διάταξή του περί παραπομπής, το αιτούν δικαστήριο διατυπώνει ενδοιασμούς ως προς αν αυτή η διάταξη συμβιβάζεται προς το κοινοτικό δίκαιο. Όπως προέβλεψε το αιτούν δικαστήριο με βάση τα ευρισκόμενα στη διάθεσή του στοιχεία των προπαρασκευαστικων εργασιών για τη θέσπιση του νόμου ( 12 ), δεν επήλθε, στο πλαίσιο της μεταφοράς της οδηγίας 2005/29 στο εσωτερικό δίκαιο, ούτε τροποποίηση ούτε απάλειψη του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG.

Β — Το παραδεκτό της αιτήσεως

1. Αρμοδιότητα του Δικαστηρίου

40. Η Ισπανική Κυβέρνηση στηρίζει πρωτίστως την ένστασή της απαραδέκτου στην έλλειψη κοινοτικής διαστάσεως του προδικαστικού ερωτήματος. Επικαλείται σχετικώς την απόφαση Jägerskiöld ( 13 ), στη σκέψη 45 της οποίας εκτίθεται ότι «οι διατάξεις της Συνθήκης περί ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών δεν εφαρμόζονται σε μια κατάσταση όπως εκείνη της κύριας δίκης, στην οποία όλα τα συναφή στοιχεία έχουν σχέση με ένα και μόνον κράτος μέλος». Εάν η Ισπανική Κυβέρνηση υπονοεί με αυτό την εν προκειμένω έλλειψη διασυνοριακού στοιχείου, ο ισχυρισμός αυτός πρέπει από δικονομικής απόψεως να νοηθεί ως κατ’ ουσίαν αμφισβήτηση της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου από την εν λόγω κυβέρνηση.

41. Κατ’ αρχάς, διαπιστώνεται ότι η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, η οποία ήταν το αντικείμενο της εν λόγω υποθέσεως, αφορούσε αποκλειστικώς την ερμηνεία των διατάξεων του πρωτογενούς δικαίου για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και των υπηρεσιών. Πράγματι, η ύπαρξη ενός διασυνοριακού στοιχείου αποτελεί προϋπόθεση για τη δυνατότητα εφαρμογής τους ( 14 ). Στην εν προκειμένω όμως υπόθεση ζητείται από το Δικαστήριο ερμηνεία μιας οδηγίας ως νομικής πράξεως του παραγώγου κοινοτικού δικαίου κατά την έννοια του άρθρου 249, τρίτο εδάφιο, ΕΚ. Κατά τούτο υφίσταται μια διαφορά μεταξύ των δύο υποθέσεων.

42. Ανεξαρτήτως αυτού, πρέπει να υπενθυμισθεί ότι στο πλαίσιο της προβλεπόμενης από το άρθρο 234 ΕΚ συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της δικαστικής αποφάσεως που πρόκειται να εκδοθεί, να εκτιμήσει, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της υποθέσεως που εκκρεμεί ενώπιόν του, τόσο το αν η έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι αναγκαία προκειμένου να μπορέσει να εκδώσει τη δική του απόφαση όσο και τη λυσιτέλεια των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο ( 15 ).

43. Κατά συνέπεια, εφόσον τα ερωτήματα που υποβάλλουν τα εθνικά δικαστήρια αφορούν την ερμηνεία διατάξεως του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο οφείλει, κατ’ αρχήν, να εκδώσει απόφαση ( 16 ), εκτός αν στην πραγματικότητα του ζητείται προδήλως να αποφανθεί επί μιας επινοημένης διαφοράς ή να διατυπώσει συμβουλευτικές γνώμες επί γενικών ή υποθετικών ζητημάτων, αν η ζητούμενη ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς ή αν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του έχουν υποβληθεί ( 17 ).

44. Επομένως, στον ισχυρισμό της Ισπανικής Κυβερνήσεως πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η εκτίμηση ως προς το αν υφίσταται μια κατάσταση που πρέπει να θεωρηθεί ως «αμιγώς εσωτερική» αφορά όχι το παραδεκτό του προδικαστικού ερωτήματος, αλλά ένα ζήτημα ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου ( 18 ). Επί πλέον, πρέπει να υπενθυμισθεί ότι το Δικαστήριο αιτιολόγησε επίσης την αρμοδιότητά του με το πρόδηλο συμφέρον να ερμηνεύεται ομοιόμορφα κάθε διάταξη του κοινοτικού δικαίου, μάλιστα δε ανεξαρτήτως των συνθηκών υπό τις οποίες αυτή τυγχάνει εφαρμογής, προκειμένου να αποφεύγονται στο μέλλον ερμηνευτικές αποκλίσεις ( 19 ).

45. Επομένως, ο ισχυρισμός της Ισπανικής Κυβερνήσεως πρέπει να απορριφθεί.

2. Η λυσιτέλεια του προδικαστικού ερωτήματος

46. Ο ισχυρισμός της Ισπανικής Κυβερνήσεως ότι η οδηγία 2005/29 δεν μπορεί να έχει εφαρμογή στην εν προκειμένω περίπτωση πρέπει, από δικονομικής απόψεως, να νοηθεί ως αμφισβήτηση της λυσιτέλειας του προδικαστικού ερωτήματος για την έκδοση αποφάσεως στη διαφορά της κύριας δίκης.

47. Όπως εκτέθηκε ανωτέρω, το τεκμήριο λυσιτέλειας των προδικαστικών ερωτημάτων που υποβάλλουν τα εθνικά δικαστήρια δύναται να τεθεί εκποδών μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις και, μεταξύ άλλων, όταν είναι πρόδηλον ότι η ερμηνεία των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου που ζητείται με τα ερωτήματα αυτά δεν έχει σχέση με το υποστατό της διαφοράς ή με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης ( 20 ).

48. Εν προκειμένω, το προδικαστικό ερώτημα δεν στερείται προδήλως λυσιτέλειας για την απόφαση που πρέπει να εκδώσει το αιτούν δικαστήριο, διότι, όπως αυτό εκθέτει διεξοδικώς στη διάταξή του περί παραπομπής, η ευδοκίμηση της αιτήσεως αναιρέσεως εξαρτάται, καθόσον πρόκειται για την επιβολή υποχρεώσεως παραλείψεως, από το αν η ρύθμιση των άρθρων 3 και 4, σημείο 6, του UWG συνάδει προς την οδηγία 2005/29 ( 21 ). Αν αυτό συμβαίνει, το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως. Αν, αντιθέτως, η προβλεπόμενη στο άρθρο 4, σημείο 6, του UWG απαγόρευση διοργανώσεως διαφημιστικών διαγωνισμών ή παιγνίων που συνδέεται με πράξη πωλήσεως βαίνει πέραν της παρεχόμενης από την οδηγία προστασίας, θα πρέπει η αγωγή –καθόσον η ενάγουσα ζητεί την επιβολή υποχρεώσεως παραλείψεως– να απορριφθεί από το αιτούν δικαστήριο και η προσβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί.

49. Άνευ σημασίας για τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2005/29 στην περίπτωση της κύριας δίκης –καθόσον αυτό έχει σημασία για τον έλεγχο του παραδεκτού της υποβολής του ερωτήματος– είναι, κατ’ εμέ, η προτεινόμενη από την Ισπανική Κυβέρνηση ένσταση ότι τα γεγονότα που είχαν ως αποτέλεσμα να κινηθεί η διαδικασία της κύριας δίκης συνέβησαν σε χρόνο προγενέστερο της ενάρξεως ισχύος της οδηγίας 2005/29, και μάλιστα πριν από την έκδοσή της, διότι η αξίωση της ενάγουσας της κύριας δίκης για παύση της παράβασης και παράλειψή της στο μέλλον, την οποία προέβαλε επιτυχώς πρωτοδίκως, αποσκοπεί εν πάση περιπτώσει, όπως διευκρινίζει το αιτούν δικαστήριο με τη διάταξή του περί παραπομπής ( 22 ), στην αποτροπή μελλοντικών παραβάσεων. Αυτό, κατά ορθή ανάλυση των εκτιθέμενων από το αιτούν δικαστήριο ως προς το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, έχει ως αποτέλεσμα ότι η αξίωση για παράλειψη έχει έννομες συνέπειες για την ηττηθείσα εναγομένη μέχρι σήμερα. Δεδομένου ότι η αξίωση για παράλειψη εξακολουθεί να υφίσταται ( 23 ), το ζήτημα του συμβατού μιας ρυθμίσεως, όπως αυτής του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG με την οδηγία 2005/29 εξακολουθεί να τίθεται και να έχει σημασία για τους διαδίκους της κύριας δίκης, καθώς και για το εθνικό δικαστήριο, το οποίο πρέπει να αποφανθεί επί της διαφοράς.

50. Το ζήτημα αυτό καθίσταται ιδιαίτερα σημαντικό, καθόσον κατά το χρονικό σημείο της αποφάσεως περί παραπομπής στις 5 Ιουνίου 2008 είχαν προ πολλού λήξει τόσο η προθεσμία μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο, στις 12 Ιουνίου 2007, όσο και η έσχατη προθεσμία εφαρμογής των διατάξεων της οδηγίας, στις 12 Δεκεμβρίου 2007. Κατά το χρονικό αυτό σημείο, ούτε το εθνικό δίκαιο είχε προσαρμοσθεί ούτε ο Γερμανός νομοθέτης φαινόταν να είχε την πρόθεση καταργήσεως της κατ’ αρχήν απαγορεύσεως των συνδεομένων με δώρα προσφορών του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG, πράγμα που εξάλλου ήταν γνωστό στο εθνικό δικαστήριο, όπως συνάγεται από τη διάταξη περί παραπομπής.

51. Υπό τη λειτουργική του ιδιότητα ως κοινοτικού δικαστηρίου, το εθνικό δικαστήριο, σε περίπτωση μη δυνάμενης να αποκλεισθεί ασυμβατότητας του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG προς την οδηγία 2005/29, λόγω του ότι οι εθνικές διατάξεις περί ανταγωνισμού που αφορούν αξιώσεις επιβολής υποχρεώσεως παραλείψεως είναι προσανατολισμένες προς το μέλλον, θα όφειλε, εν ανάγκη πριν ακόμη από τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο, να αφήσει ανεφάρμοστες τις σχετικές εθνικές διατάξεις. Αυτό απορρέει από την υπεροχή του κοινοτικού δικαίου έναντι του εθνικού δικαίου ( 24 ), προ πάντων όμως από την αναγνωρισθείσα με τη νομολογία του Δικαστηρίου υποχρέωση των κρατών μελών, κατά το άρθρο 10, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ και το άρθρο 249, τρίτο εδάφιο, ΕΚ να λαμβάνουν όλα τα αναγκαία μέτρα για την επίτευξη του καθοριζόμενου με την οικεία οδηγία σκοπού.

52. Όπως εξέθεσα με τις προτάσεις μου στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-261/07 (VTB-VAB) και C-299/07 (Galatea) ( 25 ), με τα ανωτέρω συνδέεται και η υποχρέωση αποχής από κάθε ενέργεια που θα μπορούσε να ματαιώσει την επίτευξη του σκοπού της οδηγίας. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, από τις ανωτέρω διατάξεις της Συνθήκης σε συνδυασμό με την οικεία οδηγία συνάγεται ότι, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο μιας οδηγίας, τα κράτη μέλη που είναι αποδέκτες της οδηγίας αυτής πρέπει να απέχουν από τη θέσπιση διατάξεων ικανών να θέσουν σοβαρά σε κίνδυνο την υλοποίηση του επιδιωκομένου από την οδηγία αυτή αποτελέσματος ( 26 ). Το εν λόγω καθήκον αποχής εκτείνεται σε όλους τους φορείς δημοσίας εξουσίας εντός των κρατών μελών, περιλαμβανομένων και των δικαστηρίων στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς τους ( 27 ). Στα δικαστήρια αυτά απόκειται, ενδεχομένως, να εξετάζουν αν οι εθνικές νομικές πράξεις που εκδόθηκαν πριν από την εκπνοή της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο θέτουν σε κίνδυνο την επίτευξη του σκοπού της οδηγίας ( 28 ).

53. Kατά συνέπεια, το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση Αδενέλερ κ.λπ. ( 29 ) ότι από την ημερομηνία κατά την οποία μια οδηγία τέθηκε σε ισχύ, τα δικαστήρια των κρατών μελών οφείλουν να απέχουν, στο μέτρο του δυνατού, από το να ερμηνεύουν το εσωτερικό δίκαιο κατά τρόπο ο οποίος, μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο της οδηγίας αυτής, θα μπορούσε να θέσει σοβαρά σε κίνδυνο την υλοποίηση του επιδιωκομένου από την οδηγία αυτή σκοπού.

54. Επί πλέον, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου στο πεδίο εφαρμογής μιας οδηγίας εμπίπτουν όχι μόνον οι εθνικές διατάξεις των οποίων ρητός σκοπός είναι η μεταφορά της εν λόγω οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, αλλά και, από της ημερομηνίας ενάρξεως ισχύος της οδηγίας αυτής, οι προϋφιστάμενες εθνικές διατάξεις, οι οποίες μπορούν να διασφαλίσουν τη συμφωνία του εθνικού δικαίου προς την οδηγία αυτήν ( 30 ). Σ’ αυτές περιλαμβάνονται εν προκειμένω και οι προϋφιστάμενες της ενάρξεως ισχύος της οδηγίας 2005/29 διατάξεις του UWG, περιλαμβανομένων των κατά τα άρθρα 3 και 4, σημείο 6, του UWG ρυθμίσεων.

55. Επομένως, όταν στο εθνικό δικαστήριο δημιουργείται η υπόνοια ότι μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο μιας οδηγίας, της οποίας επίκειται η μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο, μια εθνική ρύθμιση είναι ικανή να ματαιώσει την επίτευξη του σκοπού της ( 31 ), οφείλει, ήδη κατά το στάδιο της μεταφοράς, να λάβει τα αναγκαία μέτρα που καθιστούν δυνατή την υλοποίηση του σκοπού της οδηγίας.

56. Συνεπώς, λόγω του ότι οι αξιώσεις για παράλειψη αφορούν το μέλλον, τα γερμανικά δικαστήρια είχαν αρμοδιότητα, από το χρονικό σημείο της ενάρξεως ισχύος της οδηγίας 2005/29, να ελέγξουν αν το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG συμβιβάζεται με την οδηγία και, σε περίπτωση αμφιβολίας, να υποβάλλουν σχετικώς ερώτημα στο Δικαστήριο ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 2005/29, κατά το άρθρο 234, πρώτο εδάφιο, στοιχείο β’, ΕΚ για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.

57. Κατόπιν όλων αυτών, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι το προδικαστικό ερώτημα στερείται λυσιτέλειας. Επομένως, πρέπει να θεωρηθεί ότι παραδεκτώς υποβάλλεται η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.

Γ — Εξέταση του προδικαστικού ερωτήματος

58. Εκ προοιμίου, πρέπει να υπενθυμισθεί ότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να αποφαίνεται επί του συμβατού ενός εθνικού μέτρου με το κοινοτικό δίκαιο. Ωστόσο, είναι αρμόδιο να παρέχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα απτόμενα του κοινοτικού δικαίου ερμηνευτικά στοιχεία που μπορούν να του δώσουν τη δυνατότητα να εκτιμήσει το συμβατό αυτό προκειμένου να αποφανθεί στην υπόθεση την οποία εκδικάζει ( 32 ).

59. Το προδικαστικό ερώτημα σκοπό έχει να εξακριβωθεί αν η οδηγία 2005/29 εμποδίζει την εφαρμογή μιας εθνικής διατάξεως, όπως του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG. Προς τούτο, πρέπει κατ’ αρχάς να εξετασθεί αν η διάταξη αυτή εμπίπτει ως εκ του ρυθμιστικού της αντικειμένου στο καθ’ ύλη και στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29. Κατόπιν, πρέπει να εξετασθεί αν η οδηγία 2005/29 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι μια απαγόρευση της επίδικης εμπορικής πρακτικής, όπως η προβλεπόμενη στα άρθρα 3 και 4, σημείο 6, του UWG, καλύπτεται από αυτή.

1. Η έννοια των «εμπορικών πρακτικών» του άρθρου 2, στοιχείο δ’, της οδηγίας 2005/29

60. Η ρύθμιση του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG, σε συνδυασμό με το άρθρο 3 του UWG, δεν επιτρέπει σε έναν επαγγελματία να εξαρτά τη συμμετοχή των καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο από την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας, εκτός αν ο διαφημιστικός διαγωνισμός ή το διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο συνδέεται, ως εκ της φύσεώς του, με το εμπόρευμα ή την υπηρεσία. Με άλλα λόγια, απαγορεύει τη σύζευξη δύο διαφορετικών εμπορευμάτων ή υπηρεσιών με σκοπό την προώθηση των πωλήσεων και, επομένως, πρέπει να νοείται ως κατ’ αρχήν απαγόρευση συνοδευομένων με δώρα προσφορών ( 33 ).

61. Όπως εξέθεσα διεξοδικώς με τις προτάσεις μου στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-261/07 (VTB-VAB) και C-299/07 (Galatea) ( 34 ) και όπως επιβεβαίωσε το Δικαστήριο με την απόφαση που εξέδωσε στις ίδιες υποθέσεις ( 35 ), οι συνοδευόμενες με δώρα προσφορές αποτελούν εμπορικές πράξεις που σαφώς εντάσσονται στο πλαίσιο της εμπορικής στρατηγικής ενός επιχειρηματία και αφορούν ευθέως την προώθηση των προϊόντων του και τη διοχέτευσή τους στην αγορά.

62. Επομένως, αποτελούν εμπορικές πρακτικές υπό την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο δ’, της οδηγίας 2005/29, οπότε εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της.

2. Προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29

63. Το αν η επίμαχη εθνική ρύθμιση του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG εμπίπτει στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας εξαρτάται, όπως ορθώς διευκρινίζει η Πολωνική Κυβέρνηση, από το αν η ρύθμιση αυτή επιδιώκει, όπως και η οδηγία, την προστασία των καταναλωτών.

64. Πράγματι, η οδηγία ρυθμίζει μόνο τον τομέα B2C (business to consumer), δηλαδή τη σχέση μεταξύ επαγγελματιών και καταναλωτών. Τούτο τονίζεται ιδιαιτέρως στην όγδοη αιτιολογική σκέψη, κατά την οποία η οδηγία προστατεύει άμεσα μόνο τα οικονομικά συμφέροντα των καταναλωτών ( 36 ). Τα οικονομικά συμφέροντα, πάντως, των ανταγωνιστών που ασκούν τις δραστηριότητές τους με θεμιτό τρόπο δεν θεωρούνται ως εκ τούτου λιγότερο άξια προστασίας, όπως συνάγεται από την έκτη και, ιδίως, την όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας ( 37 ).

65. Αντίθετα απ’ ό,τι η Τσεχική Κυβέρνηση ( 38 ), δεν έχω κανενός είδους αμφιβολία ότι το πνεύμα και ο σκοπός της ρυθμίσεως του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG είναι η προστασία του καταναλωτή.

66. Πρώτον, το άρθρο 1 του UWG προβλέπει ρητώς ότι αυτός ο νόμος, παράλληλα με την προστασία των ανταγωνιστών, καθώς και των λοιπών επιχειρηματιών, αποσκοπεί επίσης στην προστασία των καταναλωτών από τον αθέμιτο ανταγωνισμό ( 39 ). Δεύτερον, τόσο το ιστορικό της γενέσεως όσο και το πνεύμα και ο σκοπός του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG συνηγορούν υπέρ του ότι αυτό είναι το νόημα της διατάξεως. Πράγματι, αυτή η εσωτερικού δικαίου ρύθμιση κωδικοποιεί τη μέχρι τούδε νομολογία του Bundesgerichtshof ( 40 ) ως προς το άρθρο 1 του UWG, όπως ίσχυε προηγουμένως, κατά την οποία είναι αντίθετο προς το δίκαιο του ανταγωνισμού να εξαρτάται η συμμετοχή σε διαφημιστικούς διαγωνισμούς ή σε διαφημιστικά κερδοφόρα παίγνια από την αγορά ενός αγαθού ή την παραγγελία μιας υπηρεσίας. Ο νομοθετικός της σκοπός έγκειται, όπως καθίσταται σαφές από τις προπαρασκευαστικές εργασίες για τη θέσπιση του νόμου ( 41 ), στην προστασία του καταναλωτή από τον υπερβολικό επηρεασμό, μέσω εκμεταλλεύσεως της ηδονής του παιγνίου, της ελευθερίας του να αποφασίζει. Η ρύθμιση στηρίζεται στην εκτίμηση ότι μέσω του συνδυασμού της συμμετοχής σε διαφημιστικά κερδοφόρα παίγνια με την αγορά αγαθών μπορεί επίσης ένας συνετός μέσος καταναλωτής να επηρεασθεί τόσο έντονα στην απόφαση του να αγοράσει, ώστε να μην ενεργεί πλέον βάσει ορθολογικών κριτηρίων, αλλά να ωθείται από την επιδίωξη του κέρδους που συνιστά το έπαθλο. Αυτό βρίσκεται σε αντιστοιχία προς την ομοθύμως υποστηριζόμενη άποψη στη νομική επιστήμη ( 42 ).

67. Συνεπώς, η εθνική αυτή ρύθμιση εμπίπτει και στο προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29.

3. Εξέταση της δομής των δύο ρυθμίσεων

68. Για να καταστεί δυνατό να εξακριβωθεί αν η οδηγία 2005/29 δεν επιτρέπει την εφαρμογή μιας διατάξεως όπως του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG, είναι αναγκαίο να εξετασθούν, και κατόπιν να συγκριθούν, οι δύο ρυθμίσεις ως προς τον νομοθετικό σκοπό τους και τη ρυθμιστική δομή τους.

α) Οι ρυθμίσεις της οδηγίας 2005/29

i) Πλήρης και στον μέγιστο βαθμό προσέγγιση των εθνικών ρυθμίσεων ως ρυθμιστικός στόχος

69. Όπως εξέθεσα στην εισαγωγή ( 43 ), η οδηγία 2005/29 αποσκοπεί στην πλήρη εναρμόνιση των κανόνων δικαίου των κρατών μελών που αφορούν τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Επί πλέον, αντίθετα απ’ ό,τι με τις αφορώσες συγκεκριμένους τομείς ειδικές ρυθμίσεις για την εναρμόνιση του δικαίου που διέπει την προστασία του καταναλωτή, επιδιώκεται όχι μόνο μια ελάχιστη εναρμόνιση, αλλά η στον μέγιστο βαθμό προσέγγιση των εθνικών κανόνων δικαίου, η οποία, πλην ορισμένων εξαιρέσεων, δεν επιτρέπει στα κράτη μέλη να διατηρούν ή να θεσπίζουν αυστηρότερες ρυθμίσεις, ανεξαρτήτως μάλιστα του αν με αυτές επιδιώκεται υψηλότερο επίπεδο προστασίας των καταναλωτών ( 44 ). Αμφότερα προκύπτουν τόσο από την αιτιολογία όσο και από τις γενικές διατάξεις αυτής της οδηγίας.

70. Αφενός, αυτό συνάγεται από την ενδέκατη αιτιολογική σκέψη της, κατά την οποία η προσέγγιση των εθνικών διατάξεων μέσω της παρούσας οδηγίας θα δημιουργήσει ένα κοινό υψηλό επίπεδο προστασίας των καταναλωτών. Αφετέρου, κατά τη δωδέκατη αιτιολογική σκέψη της, οι καταναλωτές και οι επιχειρήσεις θα μπορούν να στηρίζονται σε ένα ενιαίο ρυθμιστικό πλαίσιο βασιζόμενο σε σαφώς καθορισμένες νομικές έννοιες που θα διέπουν όλες τις πτυχές των αθέμιτων εμπορικών πρακτικών σε όλη την Ευρωπαϊκή Ένωση. Η προσέγγιση των κανόνων δικαίου μνημονεύεται εκ νέου στο άρθρο 1 της οδηγίας, από το οποίο συνάγεται ότι αυτή σκοπό έχει τη βελτίωση της προστασίας του καταναλωτή και την τελειοποίηση της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς.

71. Ο σκοπός μιας σφαιρικής και στον μέγιστο βαθμό ρυθμίσεως σε κοινοτικό επίπεδο στον καταλαμβανόμενο από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας βιοτικό τομέα καθίσταται και πάλι εμφανής με τα εκτιθέμενα στις αιτιολογικές σκέψεις 14 και 15, όπου αναφέρεται ρητά η προσέγγιση πλήρους εναρμονίσεως. Αυτό προκύπτει επί πλέον από τη ρήτρα εσωτερικής αγοράς στο άρθρο 4 της οδηγίας, κατά το οποίο τα κράτη μέλη δεν περιορίζουν ούτε την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών ούτε την ελεύθερη κυκλοφορία αγαθών για λόγους που εμπίπτουν στον τομέα όπου επιδιώκεται η προσέγγιση της νομοθεσίας μέσω αυτής της οδηγίας.

72. Το άρθρο 3, παράγραφος 5, της οδηγίας προβλέπει ως εξαίρεση ότι, για διάστημα έξι ετών από τις 12 Ιουνίου 2007, τα κράτη μέλη θα μπορούν να εξακολουθούν να εφαρμόζουν εθνικούς κανόνες στο πεδίο των νομοθεσιών που προσεγγίζονται δι’ αυτής της οδηγίας, περιοριστικότερους και λεπτομερέστερους αυτών της οδηγίας. Η εξαίρεση αυτή περιορίζεται πάντως σε εθνικές διατάξεις με τις οποίες μεταφέρονται στο εθνικό δίκαιο οδηγίες που περιλαμβάνουν ρήτρες ελάχιστης εναρμόνισης ( 45 ). Μια άλλη εξαίρεση από την πλήρη εναρμόνιση περιέχεται τέλος στο άρθρο 3, παράγραφος 9, ως προς τις «χρηματοοικονομικές υπηρεσίες», όπως ορίζονται στην οδηγία 2002/65/ΕΚ, και την ακίνητη περιουσία.

ii) Η ρυθμιστική δομή της οδηγίας 2005/29

73. Η βασική διάταξη της οδηγίας 2005/29 είναι η γενική ρήτρα του άρθρου 5, παράγραφος 1, που θεσπίζει την απαγόρευση των αθέμιτων πρακτικών. Το τι πρέπει ειδικότερα να νοείται ως «αθέμιτο» διευκρινίζεται στο άρθρο 5, παράγραφος 2. Σύμφωνα με αυτή τη διάταξη, μια εμπορική πρακτική είναι αθέμιτη όταν, αφενός, είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις «επαγγελματικής ευσυνειδησίας» και, αφετέρου, ενδέχεται να «στρεβλώσει ουσιωδώς» την οικονομική συμπεριφορά του καταναλωτή. Κατά την παράγραφο 4, είναι αθέμιτες ειδικότερα οι εμπορικές πρακτικές που είναι παραπλανητικές (άρθρα 6 και 7) ή επιθετικές (άρθρα 8 και 9). Η παράγραφος 5 παραπέμπει στο παράρτημα I και τις κατονομαζόμενες σ’ αυτό εμπορικές πρακτικές που «θεωρούνται αθέμιτες υπό οποιεσδήποτε συνθήκες». Ο ενιαίος κατάλογος ισχύει σε όλα τα κράτη μέλη και μπορεί να τροποποιηθεί μόνο με αναθεώρηση αυτής της οδηγίας.

74. Κατά συνέπεια, ως σημείο αναφοράς για την εφαρμογή του δικαίου από τα εθνικά δικαστήρια και τις εθνικές αρχές πρέπει κατ’ αρχάς να λαμβάνεται ο περιεχόμενος στο παράρτημα I κατάλογος των 31 περιπτώσεων αθεμίτων εμπορικών πρακτικών. Όταν μια εμπορική πρακτική μπορεί να υπαχθεί σε μια από αυτές τις περιπτώσεις, πρέπει να απαγορεύεται. Περαιτέρω εξέταση, π.χ. των επιπτώσεων, είναι άνευ σημασίας. Αν η συγκεκριμένη περίπτωση δεν εμπίπτει στις απαγορεύσεις αυτού του καταλόγου, θα πρέπει να εξετάζεται αν συντρέχει μια από τις ρυθμιζόμενες ενδεικτικά περιπτώσεις –παραπλανητικές και επιθετικές πρακτικές– της γενικής ρήτρας. Μόνον όταν αυτό δεν συμβαίνει, έχει άμεσα εφαρμογή η γενική ρήτρα του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας ( 46 ).

β) Οι ρυθμίσεις του UWG

75. Κατά πάγια νομολογία, καθένα από τα κράτη μέλη προς τα οποία απευθύνεται μια οδηγία οφείλει να λάβει, στο πλαίσιο της εσωτερικής έννομης τάξεως, όλα τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να εξασφαλίσει την πλήρη εφαρμογή της οδηγίας σύμφωνα με τον επιδιωκόμενο στόχο της ( 47 ). Συναφής είναι η υποχρέωση του εθνικού νομοθέτη να μεταφέρει προσηκόντως την οικεία οδηγία στο εθνικό δίκαιο ( 48 ). Πάντως, κατά το γράμμα του, το άρθρο 249, τρίτο εδάφιο, ΕΚ, αφήνει την επιλογή του τύπου και των μέσων στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών. Αυτή την ελευθερία επιλογής διαθέτει ιδίως ο εθνικός νομοθέτης.

76. Γι’ αυτόν τον λόγο, η νομολογία δέχεται ότι η προσήκουσα μεταφορά οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο δεν προϋποθέτει κατ’ ανάγκην κατά γράμμα επανάληψη των διατάξεών της σε ρητή και ειδική νομική διάταξη νόμου ( 49 ). Αντιθέτως, σημασία έχει ότι το εσωτερικό δίκαιο, το οποίο αρχίζει να ισχύει με τη μεταφορά της οδηγίας, πληροί τους όρους της σαφήνειας και ασφάλειας δικαίου, προκειμένου να διασφαλίζεται η υλοποίηση του συνολικού προγράμματος της οδηγίας κατά την εφαρμογή του εσωτερικού δικαίου από τα δικαστήρια και τις αρχές του οικείου κράτους μέλους ( 50 ).

77. Η εξέταση του ζητήματος αν και κατά πόσον η επίμαχη ρύθμιση του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις της οδηγίας καθιστά κατ’ αρχάς αναγκαία μια σύντομη ανάλυση των σημαντικότερων βασικών σημείων αυτής της εθνικής ρυθμίσεως.

i) Η ρυθμιστική δομή της κατά τα άρθρα 3 και 4, σημείο 6, του UWG απαγορεύσεως

78. Η διάταξη του άρθρου3 του UWG, ως είχε κατά το κείμενό της της 3ης Ιουλίου 2004, που ίσχυε κατά το χρονικό σημείο της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως και επομένως είναι εν προκειμένω αυτό που πρέπει να ληφθεί υπόψη, θεσπίζει την απαγόρευση του αθέμιτου ανταγωνισμού. Αυτός ο θεμελιώδης κανόνας του διέποντος τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές δικαίου έχει διαμορφωθεί ως γενική ρήτρα ευρύτατου πεδίου εφαρμογής για την επιβολή κυρώσεων, οσάκις υπάρχει παραβίαση του δικαίου του ανταγωνισμού. Η γενική αυτή ρήτρα εξακολουθεί να υφίσταται και μετά την επελθούσα με νόμο του 2008, με ελαφρές μόνο λεκτικές μεταβολές, τροποποίηση του ως νυν έχει άρθρου 3, παράγραφος 1, του UWG.

79. Το ουσιαστικό δίκαιο που διέπει τις αδικοπραξίες στον τομέα του ανταγωνισμού οριοθετείται με βάση την έννοια του «αθεμίτου στο πλαίσιο του ανταγωνισμού». Κατά την οικονομία του UWG, ο οποίος στις γενικές διατάξεις του κεφαλαίου 1 (άρθρα 1 έως 7) περιέχει, εκτός από την προστατευτική ρήτρα του άρθρου 1 του UWG και τους ορισμούς του άρθρου 2 του UWG, τους απαγορευτικούς κανόνες (άρθρα 3 έως 7), αντικείμενο ρυθμίσεως αποτελούν οι έννομες συνέπειες (άρθρα 8 έως 10) της παραβάσεως απαγορευτικού κανόνα και η παραγραφή (άρθρο 11) στο κεφάλαιο 2, καθώς και το τυπικό διαδικαστικό δίκαιο στο κεφάλαιο 3. Το κεφάλαιο 4 (άρθρα 16 έως 19) περιέχει το ποινικό δίκαιο του ανταγωνισμού και το κεφάλαιο 5 (άρθρα 20 έως 22) τις τελικές διατάξεις.

80. Το άρθρο του 4 UWG περιέχει ένα κατάλογο παραδειγμάτων, μεταξύ των οποίων η επίμαχη περίπτωση της συμμετοχής καταναλωτών σε διαφημιστικούς διαγωνισμούς ή σε διαφημιστικά κερδοφόρα παίγνια, με τα οποία συγκεκριμενοποιείται η γενική απαγόρευση αθέμιτων ανταγωνιστικών πράξεων που απορρέει από τη γενική ρήτρα του άρθρου 3 του UWG ( 51 ). Κατ’ αυτόν τον τρόπο, υιοθετήθηκαν οι διαμορφωθείσες κατ’ ουσίαν από τη γερμανική νομοθεσία και νομική επιστήμη κατηγορίες περιπτώσεων. Με την κατάρτιση ενός καταλόγου παραδειγμάτων, ο εθνικός νομοθέτης θέλησε να απαλλάξει κατά το δυνατόν τον δικαστή από το έργο της συγκεκριμενοποιήσεως των στοιχείων του «αθεμίτου» ( 52 ) και να δημιουργήσει μεγαλύτερη διαφάνεια ( 53 ). Δεδομένου ότι το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG συγκεκριμενοποιεί μόνο τα στοιχεία του «αθεμίτου», πρέπει παράλληλα με τις προϋποθέσεις εφαρμογής αυτής της διατάξεως –όπως και στα λοιπά βασικά παραδείγματα– να συντρέχουν πάντοτε και οι προϋποθέσεις του άρθρου 3 του UWG, προκειμένου να κρίνεται ένα μέτρο ως αντίθετο προς τον ανταγωνισμό ( 54 ). Κατ’ αυτές, οι αθέμιτες ανταγωνιστικές πράξεις (ή οι εμπορικές πράξεις κατά το νυν άρθρο 3, παράγραφος 1, του UWG) πρέπει να είναι ικανές να επηρεάσουν όχι σε ασήμαντο βαθμό τον ανταγωνισμό σε βάρος των ανταγωνιστών, των καταναλωτών ή των λοιπών επιχειρηματιών. Κατά συνέπεια, η ανταγωνιστική πράξη (ή η εμπορική πράξη κατά το νυν άρθρο 3, παράγραφος 1, του UWG), η οποία αποτελεί αντικείμενο αιτιάσεως, πρέπει να έχει διενεργηθεί όχι μόνον εντός μιας συγκεκριμένης ανταγωνιστικής σχέσεως, αλλά και να υπερβαίνει ορισμένα όρια, δηλαδή να έχει κάποια βαρύτητα για τα πραττόμενα στο πλαίσιο το ανταγωνισμού και να θίγει σε σημαντικό βαθμό τα συμφέροντα του κύκλου των προστατευομένων προσώπων.

81. Με την εισαγωγή ενός «ορίου για ήσσονος σημασίας περιπτώσεις» ή μιας «απαιτήσεως αισθητού επηρεασμού», τα εθνικά δικαστήρια απαλλάσσονται του φόρτου εργασίας, καθόσον δεν χρειάζεται να ασχολούνται με ασήμαντες περιπτώσεις καταχρηστικής συμπεριφοράς ( 55 ). Αποφασιστικής σημασίας για την εξέταση του ζητήματος αν η επίμαχη ρύθμιση συνάδει προς την οδηγία 2005/29 είναι, κατά την άποψή μου, το πόσο ψηλά ή το πόσο χαμηλά θέτουν τα αρμόδια σε ζητήματα ανταγωνισμού εθνικά δικαστήρια αυτό το όριο.

γ) Το ζήτημα αν η επίμαχη ρύθμιση συνάδει προς την οδηγία 2005/29

i) Η αναγκαιότητα σύμφωνης προς οδηγία ερμηνείας

82. Κατά την εξέταση του ζητήματος αν μια διάταξη του εθνικού δικαίου είναι αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο, καθοριστικής σημασίας, πράγματι, δεν είναι μόνο το γράμμα αυτής της διατάξεως, αλλά πρέπει επί πλέον να λαμβάνεται υπόψη η ερμηνεία που δίνουν τα εθνικά δικαστήρια σ’ αυτή τη διάταξη ( 56 ). Ως εκ του ότι αντανακλά τη δεσμευτική για όλα τα υποκείμενα δικαίου ερμηνεία του νόμου, η νομολογία ενός κράτους μέλους αποδεικνύεται ότι αποτελεί απαραίτητη παράμετρο για την εκτίμηση της σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο και της ερμηνείας του εθνικού δικαίου ( 57 ).

83. Πράγματι, μολονότι κατά την επέλευση της περιπτώσεως που προβλέπει το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG πληρούται μόνο το στοιχείο του «αθεμίτου» και μια πράξη απαγορεύεται κατά το εθνικό δίκαιο μόνον εάν υφίστανται οι προϋποθέσεις του άρθρου 3 του UWG, η νομολογία των ανώτατων γερμανικών δικαστηρίων δέχεται προφανώς, κατά τα εκτιθέμενα από το αιτούν δικαστήριο ( 58 ), ότι στην περίπτωση του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG πρέπει πάντοτε να λαμβάνεται ως βάση το πόσο σοβαρός είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού ( 59 ). Αυτό προκύπτει από την αναφορά στις διατυπούμενες με το ίδιο πνεύμα απόψεις στη νομική επιστήμη ( 60 ), από τις αναλύσεις των εθνικών διατάξεων στη διάταξη περί παραπομπής, αλλά και από την ίδια τη διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος, κατά το οποίο η επίμαχη ρύθμιση απαγορεύει συνοδευόμενες με δώρα προσφορές, «ανεξαρτήτως του αν ο συγκεκριμένος τρόπος διαφημίσεως θίγει τα συμφέροντα των καταναλωτών». Η διατύπωση αυτή υποδηλώνει ότι το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG ερμηνεύεται σαν το εθνικό δικαστήριο να μην έχει σχεδόν κανένα περιθώριο εκτιμήσεως στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η Γερμανική Κυβέρνηση, επίσης, λαμβάνει προφανώς ως βάση με τις πρότερες γραπτές παρατηρήσεις της αυτή την εκδοχή, κάνοντας λόγο για «απόλυτη» ή «γενική» απαγόρευση σε σχέση με αυτή την εσωτερική ρύθμιση ( 61 ).

ii) Έλεγχος με κριτήριο τις διατάξεις της οδηγίας

84. Στη συνέχεια, πρέπει να εξετασθεί αν αυτή η ερμηνεία του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG, η οποία τελικά σημαίνει κατ’ αρχήν απαγόρευση των συνδεομένων με δώρα προσφορών σε σχέση με διαφημιστικούς διαγωνισμούς ή με διαφημιστικά κερδοφόρα παίγνια, συνάδει με την οδηγία. Προς τούτο, πρέπει να ληφθεί ως βάση το διάγραμμα αναλύσεως που εκτίθεται στο σημείο 74 αυτών των προτάσεων.

— Το άρθρο 5, παράγραφοι 4 και 5, της οδηγίας 2005/29

85. Κατ’ αρχάς, διαπιστώνεται ότι η εμπορική πρακτική που απαγορεύει το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG δεν αντιστοιχεί σε καμία από τις περιπτώσεις αθέμιτων πρακτικών που απαριθμούνται στο παράρτημα I της οδηγίας ( 62 ). Άσχετη είναι ιδίως η παρατιθέμενη στο σημείο 16 περίπτωση, όπου διαφημίζεται ότι ορισμένα προϊόντα μπορούν να διευκολύνουν το κέρδος σε τυχερά παιχνίδια. Αυτό αφορά μια ιδιαίτερη μορφή διαφημίσεως, όχι όμως την καθεαυτή χρησιμοποίηση συνοδευομένων με δώρα προσφορών. Ανεξαρτήτως αυτού, η εναγομένη της κύριας δίκης ουδόλως διαφημίζει, πράγμα που ορθώς επισημαίνει η Πορτογαλική Κυβέρνηση, ότι απλώς και μόνον η αγορά ενός αγαθού παρέχει τη δυνατότητα πραγματοποιήσεως κέρδους. Αντικείμενο προσφοράς είναι μόνον η δυνατότητα συμμετοχής σε ένα ούτως ή άλλως προσιτό σε οποιονδήποτε τυχερό παίγνιο, χωρίς με αυτόν τον τρόπο να δίδεται στον αγοραστή η υπόσχεση ότι διευκολύνεται το κέρδος.

86. Εφόσον γενικώς οι συνοδευόμενες με δώρα προσφορές δεν συγκαταλέγονται στις απαριθμούμενες στο παράρτημα I εμπορικές πρακτικές, οι οποίες σε κάθε περίπτωση πρέπει να θεωρούνται αθέμιτες, μπορούν κατ’ αρχήν να απαγορεύονται, μόνον εάν συνιστούν αθέμιτες εμπορικές πρακτικές, διότι, παραδείγματος χάριν, είναι παραπλανητικές ή επιθετικές κατά την έννοια της οδηγίας ( 63 ). Εντούτοις, η εμπορική πρακτική, την οποία απαγορεύει το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG, δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ούτε παραπλανητική ούτε επιθετική κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 4, της οδηγίας.

— Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2005/29

87. Κατά την οδηγία, απαγόρευση μπορεί να υπάρξει, μόνον εάν μια εμπορική πρακτική χαρακτηρισθεί ως αθέμιτη, λόγω του ότι είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας και στρεβλώνει ουσιωδώς ή ενδέχεται να στρεβλώσει ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή. Προς τούτο, πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχεία α’ και β’ ( 64 ).

88. Η Γερμανική Κυβέρνηση φρονεί ότι αυτό συμβαίνει ως προς την απαγορευόμενη με το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG εμπορική πρακτική, επισημαίνοντας κυρίως προς στήριξη της απόψεως της τον κίνδυνο χειραγωγήσεως που δημιουργείται από το ότι στόχος είναι να αφυπνισθεί η ηδονή του καταναλωτή στο παίγνιο.

Παράβαση της υποχρεώσεως επαγγελματικής ευσυνειδησίας

89. Η έννοια της «επαγγελματικής ευσυνειδησίας» ορίζεται στο άρθρο 2, παράγραφος η’, της οδηγίας ως «το μέτρο της ειδικής τεχνικής ικανότητας και μέριμνας που ευλόγως αναμένεται να επιδεικνύει ένας εμπορευόμενος προς τους καταναλωτές, κατ’ αναλογία προς την έντιμη πρακτική της αγοράς και/ή τη γενική αρχή της καλής πίστης, στον τομέα δραστηριοτήτων του εμπορευόμενου».

90. Ο ορισμός αυτός, που, μεταξύ άλλων, λαμβάνει ως συνδετικό στοιχείο την αόριστη νομική έννοια της «έντιμης πρακτικής της αγοράς», εμπεριέχει μια αξιολόγηση η οποία, υπό την επιρροή των εκάστοτε κρατούντων πολιτιστικών δεδομένων και περί ηθικής αντιλήψεων, μπορεί κάλλιστα να διαφέρει από το ένα κράτος μέλος στο άλλο ( 65 ). Αυτό δεν αναιρείται ούτε από το γεγονός ότι η οδηγία, κατά την αιτιολογική σκέψη 13, σκοπό έχει τη μέσω της προσεγγίσεως των νομοθεσιών εξάλειψη των εμποδίων στην εσωτερική αγορά, που προκύπτουν από την εφαρμογή αποκλινουσών γενικών ρητρών και νομικών αρχών, καθόσον μάλιστα στα κράτη μέλη παρέχεται προφανώς κάποιο περιθώριο κανονιστικής δράσεως σε ένα στενώς οριοθετημένο τομέα ( 66 ). Αυτό αναγνωρίζεται ρητώς από την οδηγία, διότι, κατά την έβδομη αιτιολογική σκέψη, «δεν καλύπτονται οι κανόνες δικαίου που σχετίζονται με την καλαισθησία και την ευπρέπεια, οι οποίοι παρουσιάζουν σημαντικές διαφορές μεταξύ των κρατών μελών». Με την αιτιολογική αυτή σκέψη παρατίθεται ως παράδειγμα η ανεπιθύμητη σε κάποια κράτη μέλη άγρα πελατών στους δρόμους. Ως εκ τούτου, εκτίθεται σ’ αυτή επίσης ότι «τα κράτη μέλη θα πρέπει να εξακολουθήσουν να μπορούν να απαγορεύουν εμπορικές πρακτικές για λόγους καλαισθησίας και ευπρέπειας στην επικράτειά τους, ακόμα και όταν οι πρακτικές αυτές δεν περιορίζουν την ελευθερία επιλογής των καταναλωτών».

91. Το ότι τα τυχερά παίγνια εγκυμονούν κινδύνους για τις κοινωνίες των κρατών μελών ( 67 ) και ότι αυτά πρέπει να είναι σε θέση να λαμβάνουν αντίστοιχα μέτρα για τον περιορισμό των κινδύνων από το πάθος του παιγνίου καταδεικνύεται επίσης από τη νομολογία του Δικαστηρίου στις αποκαλούμενες αποφάσεις για τα τυχερά παίγνια. Στο επίκεντρο αυτών των αποφάσεων ήταν η στάθμιση μεταξύ, αφενός, της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελεύθερης εγκαταστάσεως και, αφετέρου, της προστασίας επιτακτικών λόγων του γενικού συμφέροντος, δηλαδή των σκοπών της προστασίας των καταναλωτών, της προλήψεως της απάτης και της παρακινήσεως των πολιτών σε υπερμεγέθεις δαπάνες για το παίγνιο, καθώς και της προφυλάξεως από διαταράξεις της κοινωνικής τάξεως, γενικώς ( 68 ). Με τη νομολογία αυτή, το Δικαστήριο αναγνώρισε την αρμοδιότητα των κρατών μελών «να καθορίζουν τους σκοπούς της πολιτικής τους στον τομέα των τυχερών παιγνίων και, ενδεχομένως, να προσδιορίζουν με ακρίβεια το επίπεδο της επιδιωκόμενης προστασίας». Κατά την εκτίμηση του Δικαστηρίου, «οι ηθικής, θρησκευτικής ή πολιτιστικής φύσεως ιδιαιτερότητες, καθώς και οι ηθικώς και οικονομικώς επιζήμιες, για το άτομο και την κοινωνία, συνέπειες των παιγνίων και των στοιχημάτων μπορούν να δικαιολογήσουν την αναγνώριση υπέρ των εθνικών αρχών επαρκούς εξουσίας εκτιμήσεως προκειμένου να καθορίζουν τις απαιτήσεις που συνεπάγεται η προστασία των καταναλωτών και της κοινωνικής τάξεως», εφόσον τα λαμβανόμενα μέτρα είναι ανάλογα ( 69 ).

92. Κατ’ εμέ, το συμφέρον μιας συνεπούς νομολογίας επιτάσσει να εφαρμόζονται οι ως άνω αρχές και κατά την ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο α’, της οδηγίας, ιδίως δε του συστατικού στοιχείου «της έντιμης πρακτικής της αγοράς», και να παρέχεται στα κράτη μέλη –εντός των καθοριζόμενων από το κοινοτικό δίκαιο ορίων– επαρκής διακριτική ευχέρεια κατά τη θέσπιση μέτρων για τον περιορισμό των κινδύνων από το πάθος του παιγνίου.

93. Οι ενδοιασμοί που εξέφρασε γενικώς η Γερμανική Κυβέρνηση έναντι μιας εμπορικής πρακτικής, η οποία στηρίζεται στην έλξη που ασκούν τα τυχερά παίγνια, μπορούν να υπαχθούν Σ’ αυτή την κατηγορία επιφυλάξεων ηθικής φύσεως. Όπως εύστοχα παρατηρεί η Γερμανική Κυβέρνηση, η χρήση κερδοφόρων τυχερών παιγνίων στον κλάδο της διαφημίσεως είναι απολύτως ικανή να αφυπνίσει την ηδονή του ανθρώπου στο παίγνιο. Λόγω ιδίως της προοπτικής ενδεχομένως πολύ μεγάλων κερδών, τα παίγνια αυτά ασκούν κάποια έλξη στους ανθρώπους. Η χρησιμοποίησή τους μπορεί να προκαλέσει την προσοχή εν δυνάμει πελατών και, στο πλαίσιο της επιλεγείσας διαφημιστικής στρατηγικής, να τους κατευθύνει προς ορισμένους στόχους. Επομένως, κατά γενική θεώρηση, δεν μπορεί να αγνοηθεί ο προβληθείς ισχυρισμός ότι μια τέτοια εμπορική πρακτική εμφανίζει στοιχεία χειραγωγήσεως και ως εκ τούτου μπορεί ενδεχομένως να αντιβαίνει προς την επαγγελματική ευσυνειδησία.

94. Συνεπώς, μια εμπορική πρακτική, που εξαρτά τη συμμετοχή καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο από την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας, μπορεί ενδεχομένως να είναι αντίθετη προς τις απαιτήσεις επαγγελματικής ευσυνειδησίας, κατά το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο α’ της οδηγίας.

Ικανότητα ουσιώδους αλλοιώσεως της συμπεριφοράς του μέσου καταναλωτή

95. Ως «ουσιώδης στρέβλωση της οικονομικής συμπεριφοράς του καταναλωτή», κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο β’, πρέπει, κατά την περιεχόμενη στο άρθρο 2, στοιχείο ε’ αυθεντική ερμηνεία, να νοείται «η χρήση μιας εμπορικής πρακτικής με σκοπό τη σημαντική μείωση της ικανότητας του καταναλωτή να λάβει τεκμηριωμένη απόφαση, με επακόλουθο ο καταναλωτής να λάβει μια απόφαση συναλλαγής που διαφορετικά δεν θα ελάμβανε». Προστατευόμενο αγαθό αυτής της ρυθμίσεως είναι η ελευθερία αποφάσεως του καταναλωτή ( 70 ).

96. Η σύζευξη διαφημιστικών διαγωνισμών και διαφημιστικών κερδοφόρων παιγνίων με πράξεις πωλήσεως είναι κατ’ αρχήν ικανή, ενόψει των εκτεθέντων ανωτέρω κινδύνων ( 71 ) και με βάση μια κατάλληλη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών, να αλλοιώσει ουσιωδώς την αγοραστική συμπεριφορά του καταναλωτή. Δεν μπορεί να αποκλεισθεί, όπως ορθώς παρατηρεί η Γερμανική Κυβέρνηση ( 72 ), ότι η προοπτική ανέξοδης συμμετοχής στο διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο ωθεί ενδεχομένως τον καταναλωτή να προβαίνει σε αγορές, δαπανώντας μεγαλύτερα ποσά απ’ ό,τι σχεδίαζε, προκειμένου να αποκτήσει τη δυνατότητα συμμετοχής στο διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο. Ομοίως, είναι κατ’ αρχήν ικανή να τον επηρεάσει κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να προβαίνει σε περαιτέρω αγορές στον χρησιμοποιούντα αυτή τη μέθοδο διαφημίσεως επιχειρηματία, προκειμένου να εξακολουθεί να συμμετέχει στο διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο.

97. Συναφώς, κατά γενική θεώρηση των πραγμάτων, θα συνέτρεχε κατ’ αρχήν η περίπτωση του άρθρου 5, παράγραφος 2, στοιχείο β’, της οδηγίας.

Αναγκαιότητα σφαιρικής εκτιμήσεως των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως

98. Παρά ταύτα, είναι αμφίβολο αν αυτός ο γενικός τρόπος θεωρήσεως ανταποκρίνεται πράγματι στο πνεύμα και τον σκοπό της οδηγίας, καθώς και στη βούληση του κοινοτικού νομοθέτη. Όπως διευκρίνισα με τις προτάσεις μου στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-261/07 (VTB-VAB) και C-299/07 (Galatea) ( 73 ), στο ερώτημα αν οι συνοδευόμενες με δώρα προσφορές πρέπει να αξιολογούνται ως αθέμιτες, διότι πληρούν τις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, δεν μπορεί πράγματι να δοθεί γενική απάντηση, αλλά προς τούτο είναι αντιθέτως αναγκαία μια αξιολόγηση της συγκεκριμένης εμπορικής πρακτικής σε κάθε μεμονωμένη περίπτωση.

99. Αυτό προκύπτει σαφώς από την έβδομη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, σύμφωνα με την οποία κατά την εφαρμογή της παρούσας οδηγίας, και ιδίως των γενικών ρητρών της, θα πρέπει να λαμβάνονται πλήρως υπόψη οι περιστάσεις της οικείας μεμονωμένης περίπτωσης. Η λέξη «ιδίως» δείχνει επίσης ότι η εκάστοτε εκτίμηση της μεμονωμένης περιπτώσεως δεν περιορίζεται στην εφαρμογή της γενικής ρήτρας του άρθρου 5, παράγραφος 1, αλλά εκτείνεται επίσης στην εφαρμογή των άρθρων 5 έως 9 της οδηγίας που τη συγκεκριμενοποιούν. Την αναγκαιότητα εκτιμήσεως της μεμονωμένης περιπτώσεως βάσει των διατάξεων των άρθρων 5 έως 9 της οδηγίας στην περίπτωση κατά την οποία μια εμπορική πρακτική δεν εμπίπτει στις απαριθμούμενες στο παράρτημα I εμπορικές πρακτικές λαμβάνει επίσης ως βάση ο κοινοτικός νομοθέτης, όπως διαφαίνεται από την αιτιολογική σκέψη 17. Αυτό προκύπτει από ένα κατ’ αντιδιαστολή συμπέρασμα από την τρίτη φράση της αιτιολογικής σκέψεως 17, κατά την οποία οι απαριθμούμενες στο παράρτημα Ι εμπορικές πρακτικές είναι οι μόνες που μπορούν «να θεωρηθούν αθέμιτες, χωρίς κατά περίπτωση αξιολόγηση, παρά τις διατάξεις των άρθρων 5 έως 9».

100. Η κατ’ αρχήν απαγόρευση προσφορών συνοδευομένων με δώρα του άρθρου 4, σημείο 6 του UWG κατά την ανωτέρω εκτεθείσα ερμηνεία καταλήγει τελικώς σε διεύρυνση του περιεχομένου στο παράρτημα Ι της οδηγίας καταλόγου απαγορευόμενων εμπορικών πρακτικών, πράγμα όμως που, λαμβανομένης υπόψη της με την οδηγία 2005/29 δημιουργούμενης πλήρους και μέγιστης εναρμονίσεως, δεν επιτρέπεται στα κράτη μέλη ( 74 ). Μονομερείς διευρύνσεις αυτού του καταλόγου από τα κράτη μέλη απαγορεύονται επιπροσθέτως με βάση το δεδομένο ότι κατά το άρθρο 5, παράγραφος 5, ο κατάλογος μπορεί να τροποποιηθεί μόνο με αναθεώρηση της ίδιας της οδηγίας, δηλαδή κατά τη διαδικασία συναποφάσεως του άρθρου 251 ΕΚ.

101. Το έργο της εκτιμήσεως του θεμιτού μιας εμπορικής πρακτικής βάσει συγκεκριμένων περιστάσεων, ιδίως ως προς τα αποτελέσματά της στην οικονομική συμπεριφορά ενός μέσου καταναλωτή, αναθέτει ο κοινοτικός νομοθέτης στα εθνικά δικαστήρια ή στις εθνικές διοικητικές αρχές. Αυτό επισημαίνεται ρητώς με την αιτιολογική σκέψη 18 της οδηγίας ( 75 ). Αυτά τα δικαστήρια και αυτές οι διοικητικές αρχές υποχρεούνται κατά τα άρθρα 11 και 12 της οδηγίας να διασφαλίζουν τη συμμόρφωση με τις διατάξεις της οδηγίας στο πλαίσιο των συστημάτων επιβολής κυρώσεων που θα δημιουργηθούν σε εθνικό επίπεδο ( 76 ). Όταν όμως ο Γερμανός νομοθέτης θεσπίζει κατ’ αρχήν απαγορεύσεις, που εξέρχονται του πλαισίου του περιεχομένου στο παράρτημα I της οδηγίας καταλόγου, και δεν αφήνει κανένα περιθώριο εκτιμήσεως στα επιφορτισμένα με την ερμηνεία και την εφαρμογή του νόμου κρατικά όργανα, τα οποία εν προκειμένω είναι εξίσου αποδέκτες της οδηγίας 2005/29, εμποδίζεται η επίτευξη του στόχου της μεταφοράς της οδηγίας επί εθνικού επιπέδου ( 77 ).

102. Μια πλήρης αξιολόγηση των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως κατά την εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας είναι πολλώ μάλλον αναγκαία, καθόσον δεν μπορεί να ληφθεί ως βάση ότι κάθε σύνδεση της πωλήσεως προϊόντων με ένα διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο θα έχει κατ’ αρχήν και αφεαυτής τα αποτελέσματα χειραγωγήσεως που παραθέτει η Γερμανική Κυβέρνηση. Το χαρακτηριστικό του «ουσιώδους» στο άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο β’, προϋποθέτει κατ’ ανάγκην εννοιολογικά εξέταση της συγκεκριμένης περιπτώσεως ( 78 ). Εντούτοις, είναι νοητό να υπάρχουν περιπτώσεις, στις οποίες το ερέθισμα για συμμετοχή σε ένα διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο ή σε ένα διαφημιστικό διαγωνισμό δεν θα επηρεάσει καθόλου ή θα επηρεάσει μόνον ασήμαντα τη συμπεριφορά του καταναλωτή.

103. Επομένως, μπορεί να υποστηριχθεί ως προς την περίπτωση της κύριας δίκης –χωρίς να προδικάζεται η σχετική αξιολόγηση εκ μέρους των εθνικών δικαστηρίων, στα οποία εναπόκειται η εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου στη διαφορά της κύριας δίκης ( 79 ) –ότι η προοπτική για το παίγνιο στο Λότο είναι ελάχιστα ικανή να ωθεί πάντοτε τον μέσο καταναλωτή να πραγματοποιεί αγορές ύψους 100 ευρώ, ιδίως διότι, πρώτον, το ποσό αυτό είναι σχετικώς υψηλό και, δεύτερον, η πρόσβαση σ’ αυτό το παίγνιο είναι τελικώς δυνατή σε οποιονδήποτε. Επομένως, πρέπει να γίνει δεκτή η άποψη της Ισπανικής Κυβερνήσεως ότι ο μέσος καταναλωτής που επιθυμεί να παίξει στο Λότο δεν θα περιμένει κατά κανόνα να κάνει αγορές 100 ευρώ για να αποκτήσει πρόσβαση στο παίγνιο ( 80 ). Επομένως, σε μια περίπτωση όπως η ένδικη, ο μέσος καταναλωτής μπορεί κατά κανόνα να αντιλαμβάνεται πλήρως ότι το πλεονέκτημα περιορίζεται σε μια ανέξοδη συμμετοχή στο Λότο και ότι για να συμμετάσχει πρέπει να αποκτήσει εμπορεύματα αξίας τουλάχιστον 100 ευρώ. Με αυτό το δεδομένο, μπορεί να αποφασίσει ελεύθερα αν θα συμμετάσχει στη διαφημιστική κλήρωση ή θα καλύψει τις ανάγκες του κάνοντας χρήση των υπηρεσιών άλλου ανταγωνιστή ( 81 ).

104. Υπό μορφή συνόψεως, διαπιστώνεται ότι μια εθνική ρύθμιση όπως του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG, η οποία επιβάλλει μια κατ’ αρχήν απαγόρευση των συνοδευομένων από δώρα προσφορών, χωρίς να προβλέπει τη δυνατότητα να λαμβάνονται υπόψη οι περιστάσεις της εκάστοτε συγκεκριμένης περιπτώσεως, είναι από τη φύση της, σύμφωνα με την ερμηνεία που της δίνεται, περιοριστικότερη και αυστηρότερη από τις ρυθμίσεις της οδηγίας 2005/29.

105. Σ’ αυτή την αλληλουχία, διαπιστώνεται ότι το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG αφορά τομέα ο οποίος υπόκειται σε πλήρη εναρμόνιση και για τον οποίο δεν ισχύουν οι μεταβατικές ρυθμίσεις του άρθρου 3, παράγραφος 5, της οδηγίας. Ούτε η προβλέπουσα εξαίρεση διάταξη του άρθρου 3, παράγραφος 9, της οδηγίας έχει εφαρμογή.

Επί της αποσύρσεως της υποβληθείσας από την Επιτροπή προτάσεως κανονισμού για τις πρακτικές προώθησης των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά

106. Τίθεται το ερώτημα των συνεπειών που έχει γι’ αυτή την ερμηνεία η απόσυρση της υποβληθείσας από την Επιτροπή προτάσεως κανονισμού για τις πρακτικές προώθησης των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά ( 82 ). Η Γερμανική Κυβέρνηση επικαλείται κατ’ ουσίαν τις επί μέρους τροποποιήσεις που υπέστη αυτή η πρόταση της Επιτροπής στο πλαίσιο της νομοθετικής διαδικασίας ( 83 ) και οι οποίες, κατά την άποψή της, καθιστούν δυνατό να συναχθεί το συμπέρασμα ότι υπήρξε ευρεία συναίνεση μεταξύ των κρατών μελών και στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο ως προς την αναγκαιότητα μιας κατ’ αρχήν απαγορεύσεως συνοδευομένων με δώρα προσφορών ( 84 ).

107. Κατά τις δηλώσεις της Γερμανικής Κυβερνήσεως, ο Γερμανός νομοθέτης, στο πλαίσιο της διαδικασίας ψηφίσεως του UWG, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ στις 8 Ιουλίου 2004, αναφέρθηκε στην τροποποιημένη πρόταση της Επιτροπής και περιέλαβε στη σχετική με το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG αιτιολογία την επιχειρηματολογία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Κατ’ αυτή, η αντίθεση προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συνίσταται στο ότι το μέτρο σκοπεί στην εκμετάλλευση του πάθους του παιγνίου και στην ως εκ τούτου θόλωση της κρίσεως του καταναλωτή.

108. Σε αντίθεση πάντως προς την άποψη της Γερμανικής Κυβερνήσεως, ούτε από την εκ μέρους της Επιτροπής πρόταση κανονισμού για τις πρακτικές προωθήσεως των πωλήσεων στην εσωτερική αγορά ούτε από τις κατατεθείσες στο πλαίσιο της νομοθετικής διαδικασίας τροποποιητικές προτάσεις μπορούν να συναχθούν συμπεράσματα για την ερμηνεία της οδηγίας 2005/29, διότι η εν λόγω κυβέρνηση επικαλείται συναφώς μια πρόταση για ένα κανόνα του κοινοτικού δικαίου, ο οποίος τελικώς ουδέποτε άρχισε να ισχύει. Επομένως, δεν μπορεί επιτυχώς να επικαλείται την προστασία της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης ( 85 ). Όπως η ίδια δηλώνει, οι νομοθετικές διαδικασίες για τον κανονισμό και για την οδηγία 2005/29 έβαιναν παραλλήλως. Ως κατά το Σύνταγμα εκπρόσωπος ενός εκπροσωπούμενου στο Συμβούλιο κράτους μέλους, η Γερμανική Κυβέρνηση συμμετείχε καθοριστικά σε αμφότερες τις νομοθετικές διαδικασίες και ως εκ τούτου ενημερωνόταν συνεχώς για την πρόοδό τους ( 86 ). Δεν μπορεί επομένως να επικαλείται βασίμως άγνοια για τις εργασίες στις δύο αυτές διαδικασίες ( 87 ).

109. Το Δικαστήριο έχει υπογραμμίσει την ιδιαίτερη ευθύνη των εκπροσωπούμενων στο Συμβούλιο κυβερνήσεων των κρατών μελών κατά τη μεταφορά οδηγιών στο εσωτερικό δίκαιο. Συγκεκριμένα, από το γεγονός ότι αυτές συμμετέχουν στις προπαρασκευαστικές εργασίες για την έκδοση των οδηγιών συνήγαγε ότι πρέπει να είναι σε θέση να εκπονήσουν εντός της τασσόμενης προθεσμίας τις αναγκαίες για την εφαρμογή τους νομοθετικές διατάξεις ( 88 ).

110. Επομένως, το αργότερο κατά την απόσυρση της προτάσεως της Επιτροπής ( 89 ), η Γερμανική Κυβέρνηση όφειλε ενδεχομένως να εξετάσει κατά πόσον το ουσιαστικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2005/29 επεκτείνεται και σε καλυπτόμενους έως τότε από τον σχεδιαζόμενο κανονισμό τομείς. Η αναγκαιότητα αυτής της εξετάσεως είναι προφανής, ιδίως διότι η οδηγία, κατά την αρχική της σύλληψη, σκοπό είχε, αφενός, την εισαγωγή γενικών επικουρικών ρυθμίσεων στον τομέα της βάσει του κοινοτικού δικαίου προστασίας του καταναλωτή και, αφετέρου, την επίτευξη πλήρους εναρμονίσεως των σχετικών με τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές κανόνων των κρατών μελών ( 90 ). Με βάση το δεδομένο ότι η απόσυρση επήλθε σε χρονικό σημείο κατά το οποίο έτρεχε ακόμη η προθεσμία για τη μεταφορά της οδηγίας, ο γερμανός νομοθέτης όφειλε να λάβει υπόψη τα γνωστά αυτά στοιχεία κατά την προσαρμογή του εθνικού δικαίου.

111. Συνεπώς, ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί.

4. Συμπεράσματα

112. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, καταλήγω ότι μια ερμηνεία των άρθρων 3 και 4, σημείο 6, του UWG, όπως αυτή που δέχεται η νομολογία των γερμανικών ανωτάτων δικαστηρίων, κατά την οποία η εσωτερική αυτή ρύθμιση προσλαμβάνει τον χαρακτήρα κατ’ αρχήν απαγορεύσεως των προσφορών των συνοδευομένων από δώρα στο πλαίσιο διαφημιστικών διαγωνισμών ή κερδοφόρων παιγνίων ( 91 ), δεν συνιστά σύμφωνη προς οδηγία ερμηνεία.

113. Κατά συνέπεια, το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας έχει την έννοια ότι η διάταξη αυτή δεν επιτρέπει την εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως, δυνάμει της οποίας μια εμπορική πρακτική, κατά την οποία η συμμετοχή των καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο εξαρτάται από την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας, είναι κατ’ αρχήν αθέμιτη, ανεξαρτήτως του αν η συγκεκριμένη μέθοδος διαφημίσεως θίγει τα συμφέροντα των καταναλωτών.

VII — Πρόταση

114. Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του Bundesgerichtshof ως ακολούθως: Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2005/29/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαΐου 2005, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά και για την τροποποίηση της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, των οδηγιών 97/7/ΕΚ, 98/27/ΕΚ, 2002/65/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και του κανονισμού (ΕΚ) 2006/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου («οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές»), έχει την έννοια ότι η διάταξη αυτή δεν επιτρέπει την εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως, δυνάμει της οποίας μια εμπορική πρακτική, κατά την οποία η συμμετοχή των καταναλωτών σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο εξαρτάται από την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας, είναι κατ’ αρχήν αθέμιτη, ανεξαρτήτως του αν η συγκεκριμένη μέθοδος διαφημίσεως θίγει τα συμφέροντα των καταναλωτών.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.

( 2 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαΐου 2005, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά και για την τροποποίηση της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, των οδηγιών 97/7/ΕΚ, 98/27/ΕΚ, 2002/65/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και του κανονισμού (ΕΚ) 2006/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου («Οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές») (ΕΕ L 149, σ. 22).

( 3 ) BGBl. I, σ. 1414.

( 4 ) BGBl. I, σ. 2949.

( 5 ) Απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 1999, C-97/98 (Συλλογή 1999, σ. I-7319, σκέψη 45).

( 6 ) Απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1993, C-267/91 και C-268/91, Keck και Methouard (Συλλογή 1993, σ. I-6097).

( 7 ) VTB-VAB και Galatea (Συλλογή 2009, σ. I-2949).

( 8 ) Απόφαση παρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σημείο 48).

( 9 ) Η οδηγία 2005/29 υλοποιεί σε νομοθετικό επίπεδο τις αντιλήψεις της Επιτροπής ως προς το μέλλον της προστασίας των καταναλωτών στην Ευρωπαϊκή Ένωση, όπως αυτές εκτίθενται αναλυτικά στην Πράσινη Βίβλο της 2ας Οκτωβρίου 2001 [COM(2001) 531 τελικό]. Σ’ αυτή την Πράσινη Βίβλο η Επιτροπή εκφράζει τη λύπη της για το ότι, όσον αφορά τους καταναλωτές, η εσωτερική αγορά ούτε υλοποίησε τις δυνατότητές της ούτε συμβαδίζει με τη συνεχιζόμενη εξέλιξη της εσωτερικής αγοράς στις περιπτώσεις των συναλλαγών B2C («B2C» σημαίνει «Business to Consumer», δηλαδή επικοινωνιακές και εμπορικές σχέσεις μεταξύ επιχειρήσεων και ιδιωτών σε αντίθεση προς τις επικοινωνιακές και εμπορικές σχέσεις μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ αυτών των επιχειρήσεων και αρχών, ήτοι τον αποκαλούμενο «B2B» τομέα). Μόνο σε ελάχιστες περιπτώσεις χρησιμοποιούν οι καταναλωτές τα άμεσα πλεονεκτήματα της εσωτερικής αγοράς, προβαίνοντας σε αγορές διασυνοριακού χαρακτήρα. Η Επιτροπή θεωρεί ότι αυτό οφείλεται στον μεγάλο αριθμό ανόμοιων ρυθμίσεων εντός των κρατών μελών και στον αποσπασματικό χαρακτήρα των εκτελεστικών μέτρων, πράγμα που ενεργεί αποτρεπτικά για τους καταναλωτές. Προτείνει, μεταξύ άλλων, την έκδοση μιας κοινοτικής οδηγίας πλαίσιο για την εναρμόνιση των σχετικών με τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές εθνικών ρυθμίσεων στον τομέα B2C. Οι προσεγγίσεις της για την κατάρτιση αυτής της οδηγίας πλαίσιο περιελήφθησαν στη σημερινή οδηγία 2005/29.

Κατά τον Wendehorts, C., «Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte», Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (Jub, B., και Wendehorst, C., επιμέλεια), Βιέννη 2009, σ. 166, ως επί το πλείστον δεν επιτεύχθηκε η αναμενόμενη με την κατ’ ελάχιστον κοινοτική εναρμόνιση αναζωογόνηση της εσωτερικής αγοράς στον τομέα των καταναλωτικών συμβάσεων. Αυτό οφείλεται, μεταξύ άλλων, στις σημαντικές διαφορές που έχουν ανακύψει κατά τη μεταφορά της οδηγίας στις εθνικές έννομες τάξεις. Οι διαφορές αυτές αποτελούν εμπόδιο στην εσωτερική αγορά, διότι ο μέσος καταναλωτής δεν γνωρίζει καν τους κατ’ ελάχιστο όριο διασφαλιζόμενους σε ευρωπαϊκό επίπεδο βασικούς κανόνες. Επιπροσθέτως, οι επιχειρήσεις εμποδίζονται να προβαίνουν σε πέραν των συνόρων προσφορές, διότι η προσαρμογή σε πολλούς διαφορετικούς βασικούς κανόνες προστασίας προκαλεί υψηλές δαπάνες. Ως εκ τούτου, ο ευρωπαίος νομοθέτης μεταβάλλει πορεία, θεσπίζοντας με τις διατάξεις των οδηγιών όχι μόνον κατ’ ελάχιστο όριο βασικούς κανόνες, αλλά συγχρόνως και κατά μέγιστο όριο βασικούς κανόνες για την προστασία του καταναλωτή μέσω της αποκαλούμενης πλήρους εναρμονίσεως.

( 10 ) Βλ. επίσης Henning-Bodewig, F., «Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, τεύχος 8/9, σ. 629, 630, Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal — La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, σ. 14, 51, 53, Micklitz, H.-W., «Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG», Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Βασιλεία 2006, σ. 299, 306, Kessler, J., «Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung — Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich», Wettbewerb in Recht und Praxis, τεύχος 7, 2007, σ. 716, De Cristofaro, G., «La direttiva 2005/29/CE — Contenuti, rationes, caratteristiche», Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Τορίνο 2007, σ. 32 επ., Di Mauro, L., «L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali», Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Mιλάνο 2007, σ. 26, κατά την άποψη των οποίων η οδηγία 2005/29 σκοπεί σε πλήρη εναρμόνιση των εθνικών κανόνων.

( 11 ) Λόγω της καθυστερημένης μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο της οδηγίας 2005/29, η Επιτροπή κίνησε τη διαδικασία λόγω παραβάσεως κράτους μέλους κατά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας (παράβαση 2007/0890) και στις 16 Ιουλίου 2008 άσκησε προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου κατά το άρθρο 226, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ. Η Γερμανική Κυβέρνηση απάντησε στην προσφυγή αυτή με υπόμνημα της 6ης Οκτωβρίου 2008, το οποίο περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 13 Οκτωβρίου 2008. Με έγγραφο παραληφθέν στις 24 Φεβρουαρίου 2009, η Επιτροπή δήλωσε στο Δικαστήριο, κατά το άρθρο 78 του κανονισμού διαδικασίας, ότι παραιτείται από τη δίκη. Με διάταξη της 20ής Μαρτίου 2009, ο πρόεδρος του Δικαστηρίου διέταξε τη τη διαγραφή της υποθέσεως C-326/08 (Επιτροπή κατά Γερμανίας) από το πρωτόκολλο του Δικαστηρίου και καταδίκασε την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.

( 12 ) Βλ. τα εκτιθέμενα από το αιτούν δικαστήριο στο σημείο 8 της διατάξεως περί παραπομπής.

( 13 ) Απόφαση Jägerskiöld (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 5, σκέψη 45).

( 14 ) Βλ. Becker, U., EU-Kommentar (Jürgen Schwarze. J., επιμέλεια), 1η έκδοση, Baden-Baden 2000, άρθρο 28, σημείο 19, σ. 437. Οι Lenaerts, K., Arts, D. Maselis, I., Procedural Law of the European Union, 2η έκδοση., Λονδίνο 2006, σημείο 6-024, σ. 191, επισημαίνουν ότι το Δικαστήριο εξετάζει πάντοτε κατά τον έλεγχο του συμβατού μιας εθνικής ρυθμίσεως με τις διατάξεις του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου αν τα περιστατικά έχουν σχέση με την Κοινότητα. Πράγματι, αν προκύψει ότι τα περιστατικά λαμβάνουν χώρα μόνον εντός ενός και του αυτού κράτους μέλους, αποκλείεται η δυνατότητα εφαρμογής αυτών των διατάξεων της Συνθήκης.

( 15 ) Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 18ης Οκτωβρίου 1990, C-297/88 και C-197/89, Dzodzi (Συλλογή 1990, σ. I-3763, σκέψεις 33 και 34), της 8ης Νοεμβρίου 1990, C-231/89, Gmurzynska-Bscher (Συλλογή 1990, σ. I-4003, σκέψεις 18 και 19), της 17ης Ιουλίου 1997, C-28/95, Leur-Bloem (Συλλογή 1997, σ. I-4161, σκέψη 24), και της 29ης Ιανουαρίου 2008, C-275/06, Promusicae (Συλλογή 2008, σ. I-271, σκέψη 36).

( 16 ) Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 13ης Μαρτίου 2001, C-379/98, PreussenElektra (Συλλογή 2001, σ. I-2099, σκέψη 38), της 22ας Μαΐου 2003, C-18/01, Korhonen κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-5321, σκέψη 19), της 5ης Φεβρουαρίου 2004, C-380/01, Schneider (Συλλογή 2004, σ.I-1389, σκέψη 21), της 19ης Απριλίου 2007, C-295/05, Asemfo (Συλλογή 2007, σ. I-2999, σκέψη 30), και την απόφαση VTB-VAB καιd Galatea (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψη 32).

( 17 ) Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 16ης Δεκεμβρίου 1981, 244/80, Foglia (Συλλογή 1981, σ. 3045, σκέψη 18), της 15ης Ιουνίου 1995, C-422/93 έως C-424/93, Zabala Erasun κ.λπ. (Συλλογή 1995, σ. I-1567, σκέψη 29), της 15ης Δεκεμβρίου 1995, C-415/93, Bosman (Συλλογή 1995, σ. I-4921, σκέψη 61), της 12ης Μαρτίου 1998, C-314/96, Djabali (Συλλογή 1998, σ. I-1149, σκέψη 19), PreussenElektra (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 39), Schneider (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 22), της 1ης Απριλίου 2008, C-212/06, Gouvernement de la Communauté française και Gouvernement wallon (Συλλογή 2008, σ. I-1683, σκέψη 29), και VTB-VAB και Galatea (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψη 33).

( 18 ) Βλ. τις προτάσεις μου της 11ης Σεπτεμβρίου 2008, CEPAV DUE κ.λπ. (σημείο 43).

( 19 ) Βλ. τις αποφάσεις Dzodzi (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σκέψη 37), Leur-Bloem (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 15, σκέψη 32), της 11ης Ιανουαρίου 2001, C-1/99, Kofisa Italia (Συλλογή 2001, σ. I-207, σκέψη 32), της 29ης Απριλίου 2004, C-222/01, British American Tobacco (Συλλογή 2004, σ. I-4683, σκέψη 40), της 16ης Μαρτίου 2006, C-3/04, Poseidon Chartering (Συλλογή 2006, σ. I-2505, σκέψη 16), και της 11ης Δεκεμβρίου 2007, C-280/06, ETI κ.λπ. (Συλλογή 2007, σ. I-10893, σκέψη 21).

( 20 ) Βλ, μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις Foglia (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 18), Zabala Erasun κ.λπ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 29), Bosman (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 61), Djabali (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 19), Schneider (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 22), Gouvernement de la Communauté française και Gouvernement wallon (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 17, σκέψη 29) και VTB-VAB και Galatea (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψη 33).

( 21 ) Βλ. τη σκέψη 7 της διατάξεως περί παραπομπής.

( 22 ) Βλ. τη σκέψη 9 της διατάξεως περί παραπομπής.

( 23 ) Η ρυθμιζόμενη με το άρθρο 8, παράγραφος 1, του UWG αξίωση για παράλειψη είναι αξίωση ουσιαστικού δικαίου περιουσιακού χαρακτήρα και όχι ένα απλώς δικονομικό ένδικο βοήθημα. Ως αξίωση παύσεως της παραβάσεως σε περίπτωση κινδύνου επαναλήψεως (άρθρο 8, παράγραφος 1, πρώτη περίοδος, του UWG) και ως προληπτική αξίωση επί παραλείψει σε περίπτωση κινδύνου διαπράξεως παραβάσεως για πρώτη φορά (άρθρο 8, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του UWG) αποτελεί αξίωση αμυντικού χαρακτήρα. Η αξίωση γεννάται αμέσως μόλις εμφανισθεί η προερχόμενη από τον υπόχρεο σε παράλειψη απειλή κινδύνου μελλοντικής παράνομης πράξεως. Δεν απαιτείται να έχει επέλθει πράγματι η βλάβη του ξένου συμφέροντος και να επαπειλείται εκ νέου διατάραξη (κίνδυνος επαναλήψεως). Για τη γένεση της αξιώσεως αρκεί να επίκειται άμεσα για πρώτη φορά διατάραξη (πρωτογενής κίνδυνος). Το νομικό έρεισμα για την προβολή της αξιώσεως για παράλειψη, δηλαδή για την άμυνα κατά της διαταράξεως, είναι το άρθρο 3, σε συνδυασμό με τις παρατιθέμενες ως παράδειγμα περιπτώσεις του άρθρου 4 και τις ειδικές ρυθμίσεις των άρθρων 5 έως 7 του UWG (βλ. σχετικώς Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [έκδ. Henning Piper, H., και Ohly, Α., επιμέλεια Ansgar Ohly], 4η έκδοση, Μόναχο 2006, άρθρο 8, σημεία 3 και 5).

( 24 ) Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 5ης Φεβρουαρίου 1963, 26/62, Van Gend & Loos (Συλλογή τόμος 1954-1964, σ. 863), της 15ης Ιουλίου 1964, 6/64, Costa (Συλλογή τόμος 1954-1964, σ. 1191), της 17ης Δεκεμβρίου 1970, 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 581), και της 9ης Μαρτίου 1978, 106/77, Simmenthal (Συλλογή τόμος 1978, σ. 239).

( 25 ) Προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 8, σημείο 60.

( 26 ) Αποφάσεις της 18ης Δεκεμβρίου 1997, C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (Συλλογή 1997, σ. I-7411, σκέψη 45), της 8ης Μαΐου 2003, C-14/02, ATRAL (Συλλογή 2003, σ. I-4431, σκέψη 58), της 22ας Νοεμβρίου 2005, C-144/04, Mangold (Συλλογή 2005, σ. I-9981, σκέψη 67), και της 4ης Ιουλίου 2006, C-212/04, Αδενέλερ κ.λπ. (Συλλογή 2006, σ.I-6057, σκέψη 121).

( 27 ) Αποφάσεις της 13ης Νοεμβρίου 1990, C-106/89, Marleasing (Συλλογή 1990, σ. I-4135, σκέψη 8), της 14ης Ιουλίου 1994, C-91/92, Faccini Dori (Συλλογή 1994, σ. I-3325, σκέψη 26), Inter-Environnement Wallonie (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 40), της 25ης Φεβρουαρίου 1999, C-131/97, Carbonari κ.λπ. (Συλλογή 1999, σ.I-1103, σκέψη 48), και της 5ης Οκτωβρίου 2004, C-397/01 έως C-403/01, Pfeiffer κ.λπ. (Συλλογή 2004, σ.I-8835, σκέψη 110).

( 28 ) Απόφαση Inter-Environnement Wallonie (παρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 46). Βλ. επίσης Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (έκδ. Heinz Mayer), Βιέννη 2004, άρθρο 249, σημείο 45, σ. 16.

( 29 ) Απόφαση Αδελένερ κ.λπ. (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 123).

( 30 ) Αποφάσεις της 7ης Σεπτεμβρίου 2006, C-81/05, Cordero Alonso (Συλλογή 2006, σ. I-7569, σκέψη 29), και VTB-VAB και Galatea (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σκέψη 35).

( 31 ) Προϋπόθεση επεμβάσεως του εθνικού δικαστηρίου είναι το ότι υφίσταται κίνδυνος να θιγούν οι σκοποί της οδηγίας μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς στο εσωτερικό δίκαιο (Βλ. επίσης Hoffmann, C., «Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung», Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, τεύχος 46, σ. 2116). Ομοίως και ο Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (Streinz, R., επιμέλεια), άρθρο 249 ΕΚ, σημείο 139, σ. 2197, κατά την άποψη του οποίου υποχρέωση των αρχών και των δικαστηρίων να προβαίνουν σε σύμφωνη προς την οδηγία ερμηνεία μπορεί να υφίσταται μόνο κατ’ εξαίρεση, όταν συνεπεία νομοθετικών μέτρων τεκμαίρεται ότι η υλοποίηση των σκοπών της οδηγίας θα έχει ματαιωθεί οριστικώς.

( 32 ) Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις Costa (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 24), της 29ης Νοεμβρίου 2001, C-17/00, De Coster (Συλλογή 2001, σ. Ι-9445, σκέψη 23), και της 16ης Ιανουαρίου 2003, C-265/01, Pansard κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-683, σκέψη 18).

( 33 ) Βλ. Köhler, H., Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Μόναχο 2007, § 4, σημείο 6, σ. 308, και Seichter, D., «Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken», Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, σ. 1095, οι οποίοι, σε συνάρτηση με το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG, κάνουν ευθέως λόγο για απαγόρευση συνοδευομένων με δώρα προσφορών.

( 34 ) Προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 8, σημεία 68 έως 70.

( 35 ) Απόφαση VTB-VAB και Galatea (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψεις. 48 και 50).

( 36 ) Βλ. επίσης Hoeren, T., «Das neue UWG — der Regierungsentwurf im Überblick», Betriebs-Berater, 2008, σ. 1183, Stuyck, J., «The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition», The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, σ. 166.

( 37 ) Βλ. σχετικώς τις προτάσεις μου στην υπόθεση VTB-VAB και Galatea (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8, σημεία 71 και 72).

( 38 ) Βλ. το σημείο 13 του υπομνήματος της Τσεχικής Κυβερνήσεως.

( 39 ) Ο Lutz, R., «Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, τεύχος 11, σ. 909, επισημαίνει ότι ο γερμανικός νόμος περί αθέμιτου ανταγωνισμού δεν περιορίζεται, όπως η οδηγία 2005/29, στην προστασία των οικονομικών συμφερόντων των καταναλωτών, αλλά αποσκοπεί επίσης στην προστασία των ανταγωνιστών, των καταναλωτών και των λοιπών επιχειρηματιών, όπως συνάγεται από το άρθρο 1 του UWG. Επομένως, ο γερμανικός νόμος περί αθέμιτου ανταγωνισμού περιλαμβάνει τους τομείς B2C και B2B.

( 40 ) Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις του Bundesgerichtshof της 17ης Νοεμβρίου 1972, I ZR 71/71 (διαφημιστικοί διαγωνισμοί), της 17ης Φεβρουαρίου 2000, I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show), της 13ης Ιουνίου 2002, I ZR 173/ 01 (συνοδευόμενη με δώρα προσφορά I), και της 13ης Νοεμβρίου 2003, I ZR 40/01 (αντίστροφη δημοπρασία II).

( 41 ) Βλ. το νομοσχέδιο της Ομοσπονδιακής Κυβερνήσεως (BT-Drucksache 15/1487, σ. 17).

( 42 ) Βλ. Piper, H., όπ.π. (υποσημείωση 23), άρθρο 4, σημείο 6, σημείο 1, σ. 348, Hecker, M., Lauterkeitsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Fezer, K.-H., επιμέλεια), Μόναχο 2005, τόμος 1, άρθρο 4, σημείο 6, σημείο 33, σ. 707.

( 43 ) Βλ. το σημείο 37 των προτάσεών μου.

( 44 ) Βλ. την απόφαση VTB-VAB και Galatea (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σκέψη 52). Έτσι, Massaguer, J., όπ.π. (υποσημείωση 10), σ. 15, Abbamonte, G., «The unfair commercial practices Directive and its general prohibition», The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, σ. 19, καθώς και De Brouwer, L., «Droit de la Consommation — La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales», Revue de Droit Commercial Belge, τεύχος 7, Σεπτέμβριος 2005, σ. 796, ο οποίος από το γεγονός της σε μέγιστο βαθμό εναρμονίσεως με την οδηγία 2005/29 συνάγει το συμπέρασμα ότι τα κράτη μέλη στερούνται εξουσίας να θεσπίζουν αυστηρότερες ρυθμίσεις, έστω κι αν αυτές σκοπούν ιδίως στην εξασφάλιση υψηλότερου επιπέδου προστασίας του καταναλωτή. Ο De Cristofaro, G., όπ.π. (υποσημείωση 10), σ. 32, έχει τη γνώμη ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν ούτε να αποκλίνουν από τις διατάξεις της οδηγίας ούτε να καθορίζουν υψηλότερο επίπεδο προστασίας του καταναλωτή. Κατά την άποψη του Kessler, J., όπ.π. (υποσημείωση 10), σ. 716, η οδηγία όχ μόνο θέτει κατ’ ελάχιστο όριο βασικούς κανόνες, αλλά εμποδίζει συγχρόνως τα κράτη μέλη να διατηρούν ρυθμίσεις που, προς το συμφέρον ενός θεωρούμενου ως επιβεβλημένου χάριν του καταναλωτή προσανατολισμού, υπερβαίνουν τις ουσιαστικές προδιαγραφές της οδηγίας και περιέχουν έτσι αυστηρότερους όρους.

( 45 ) Στις κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 5, της οδηγίας 2005/29 οδηγίες, οι οποίες περιέχουν ρήτρες ελάχιστης εναρμονίσεως, συγκαταλέγονται οι ακόλουθες: οδηγία 85/577/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1985, για την προστασία των καταναλωτών κατά τη σύναψη συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος (ΕΕ L 372, σ. 31), οδηγία 90/314/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 13ης Ιουνίου 1990, για τα οργανωμένα ταξίδια και τις οργανωμένες διακοπές και περιηγήσεις (ΕΕ L 158, σ. 59), οδηγία 94/47/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Οκτωβρίου 1994, περί της προστασίας των αγοραστών ως προς ορισμένες πλευρές των συμβάσεων που αφορούν την απόκτηση δικαιώματος χρήσης ακινήτων υπό καθεστώς χρονομεριστικής μίσθωσης (ΕΕ L 280, σ. 83), οδηγία 97/7/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαΐου 1997, για την προστασία των καταναλωτών κατά τις εξ αποστάσεως συμβάσεις (ΕΕ L 144, σ. 19), οδηγία 98/6/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 1998, περί της προστασίας των καταναλωτών όσον αφορά την αναγραφή των τιμών των προϊόντων που προσφέρονται στους καταναλωτές (ΕΕ L 80, σ. 27), οδηγία 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 3ης Οκτωβρίου 1989, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων (ΕΕ L 298, σ. 23).

( 46 ) Βλ. και το σχέδιο αναλύσεως του De Cristofaro, G., όπ.π. (υποσημείωση 10), σ. 12, και του Henning-Bodewig, F., όπ.π. (υποσημείωση 10), σ. 631.

( 47 ) Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 1ης Φεβρουαρίου 1977, 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (Συλλογή τόμος 1977, σ. 55, σκέψη 22), της 26ης Φεβρουαρίου 1986, 152/84, Marshall (Συλλογή 1986, σ. 723, σκέψη 48), της 24ης Οκτωβρίου 1996, C-72/95, Kraaijeveld κ.λπ. (Συλλογή 1996, σ. I-5403, σκέψη 55), της 17ης Ιουνίου 1999, C-336/97, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1999, σ. I-3771, σκέψη 19), της 8ης.Μαρτίου 2001, C-97/00, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. I-2053, σκέψη 9), της 7ης Μαΐου 2002, C-478/99, Επιτροπή κατά Σουηδίας (Συλλογή 2002, σ. I-4147, σκέψη 15), και της 26ης Ιουνίου 2003, C-233/00, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2003, σ. I-6625, σκέψη 75).

( 48 ) Η μεταφορά οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο αποτελεί συστατικό στοιχείο μιας νομοθετικής διαδικασίας σε δύο στάδια, όπου το δεύτερο πρέπει να συντελεσθεί στο επίπεδο του εθνικού δικαίου. Με την ουσιαστική μεταφορά στο επίπεδο του εθνικού δικαίου συγκεκριμενοποιείται το δίκαιο που πηγάζει από την οδηγία (βλ. σχετικώς Vcelouch, P., όπ.π., άρθρο 249, σκέψεις 48 και 50, σ. 17 και 18).

( 49 ) Βλ. τις αποφάσεις της 28ης Φεβρουαρίου 1991, C-131/88, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1991, σ. I-825, σκέψη 6), της 20ής Μαρτίου 1997, C-96/95, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1997, σ. I-1653, σκέψη 35), της 15ης Νοεμβρίου 2001, C-49/00, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2001, σ. I-8575, σκέψεις 21 και 22), της 28ης Απριλίου 2005, C-410/03 Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2005, σκέψη 60). Ορθώς το επισημαίνει αυτό ο Seichter, D., όπ.π. (υποσημείωση 33), σ. 1088, σε σχέση με την ανάγκη μεταφοράς της οδηγίας 2005/29 στο γερμανικό δίκαιο.

( 50 ) Βλ. Ruffert, M., στο Calliess και Ruffert (επιμέλεια), Kommentar zu EUV/EGV, 3η έκδοση, 2007, άρθρο 249, σημείο 49, σ. 2135. Κατά πάγια νομολογία, η μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο μιας οδηγίας πρέπει να διασφαλίζει πράγματι την πλήρη εφαρμογή της. Βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 9ης Σεπτεμβρίου 1999, C-217/97, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1999, σ. I-5087, σκέψη 31), της 16ης Νοεμβρίου 2000, C-214/98, Επιτροπή κατά Ελλάδος (Συλλογή 2000, σ. I-9601, σκέψη 49), και της 11ης Ιουλίου 2002, C-62/00, Marks & Spencer (Συλλογή 2002, σ. I-6325, σκέψη 26).

( 51 ) Κατά τον Köhler, H., «Die UWG-Novelle», Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, σ. 112, για τη συγκεκριμενοποίηση της έννοιας του αθεμίτου στο άρθρο 3 του UWG πρέπει να χρησιμοποιούνται ως σημείο αναφοράς οι παρατιθέμενες χάριν παραδείγματος περιπτώσεις αθέμιτης συμπεριφοράς στα άρθρα 4 έως 6 του UWG.

( 52 ) Βλ. Köhler, H., Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, όπ.π. (υποσημείωση 33), άρθρο 3, σημείο 6, σ. 152, και Piper, H., όπ.π. (υποσημείωση 23), άρθρο 4, σημείο 2, σ. 243.

( 53 ) Βλ. το νομοσχέδιο της Ομοσπονδιακήε Κυβερνήσεως (BT-Drucksache 15/1487, σ. 18).

( 54 ) Βλ. το νομοσχέδιο της Ομοσπονδιακήε Κυβερνήσεως (BT-Drucksache 15/1487, σ. 17). Βλ. επίσης Hecker, M., όπ.π. (υποσημείωση 42), άρθρα 4 έως 6, σημείο 25, σ. 704, Köhler, H., Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, όπ.π. (υποσημείωση 34), άρθρο 4, σημείο 6.4, σ. 309.

( 55 ) Βλ. Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Φραγκφούρτη 2006, σ. 164. Κατά τον Köhler, H., «Die Bagatellklausel in § 3 UWG», Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, σ. 1, με τις κατά τα ανωτέρω προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 3 του UWG θα πρέπει να αποκλείεται η πάταξη περιπτώσεων ήσσονος σημασίας.

( 56 ) Lenaerts, K., Arts, D., και Maselis, I., όπ.π. (υποσημείωση 14), σημείο 5-056, σ. 162, επισημαίνουν ότι το περιεχόμενο εθνικών νόμων, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων πρέπει να εκτιμάται υπό το φως της ερμηνείας που τους δίδεται από τα εθνικά δικαστήρια. Η σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία του εθνικού δικαίου ήταν το αντικείμενο μια διατάξεως περί παραπομπής του γερμανικού Bundesgerichtshof στην υπόθεση, Siemens (απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 1996, C-42/95, Συλλογή 1996, σ. I-6017), καθώς και του βελγικού Hof van beroep te Gent στην υπόθεση Gysbrechts (απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 2008, C-205/07, δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή).

( 57 ) Βλ. σχετικώς τις προτάσεις μου της 4ης Σεπτεμβρίου 2008, C-338/06, Επιτροπή κατά Ισπανίας (απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 2008, Συλλογή 2008, σ. I-10139, σημείο 89).

( 58 ) Βλ. τις σκέψεις 10, 15, 20 και 21 της διατάξεως περί παραπομπής.

( 59 ) Βλ., π.χ. την απόφαση του Oberlandesgericht Celle της 10ης Ιανουαρίου 2008 (Az.: 13 U 118/07). Με την απόφαση αυτή, το Oberlandesgericht επισημαίνει ότι, κατά το γράμμα του, το άρθρο 4, σημείο 6, του UWG, σε αντίθεση προς το άρθρο 4, σημείο 1, του UWG, ουδόλως θέτει ρητώς ως προϋπόθεση την ύπαρξη δυνατότητας επηρεασμού της ελευθερίας του καταναλωτή να αποφασίζει. Κατά την εκτίμηση του Oberlandesgericht, ο νομοθέτης λαμβάνει αντιθέτως ως βάση ότι, όταν συντρέχουν οι κατά το άρθρο 4, σημείο 6 του UWG προϋποθέσεις εφαρμογής του, υφίσταται κατ’ αρχήν ένας τέτοιος επηρεασμός.

( 60 ) Κατά την άποψη του Köhler, H., «Die Bagatellklausel in § 3 UWG», όπ.π. (υποσημείωση 55), σ. 6, στον οποίο αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο, το γεγονός ότι η συμμετοχή σε διαφημιστικό διαγωνισμό ή σε διαφημιστικό κερδοφόρο παίγνιο εξαρτάται από την απόκτηση αγαθού ή υπηρεσίας συνιστά μια όχι ασήμαντη βλάβη των συμφερόντων αυτών στους οποίους απευθύνεται η διαφήμιση, δεδομένου ότι αναγκάζονται να προβούν σε μια άλλως μη προβλεπόμενη αγορά, προκειμένου να έχουν τη δυνατότητα συμμετοχήσ. Ως εκ τούτου, ο συγγραφέας συμπεραίνει ότι είναι περιττό να εξετάζεται επιπροσθέτως ο βαθμός στον οποίο επηρεάζεται ο ανταγωνισμός επί ζημία των ανταγωνιστών, των καταναλωτών ή των λοιπών επιχειρηματιών κατά το άρθρο 3 του UWG.

( 61 ) Βλ. τα σημεία 9 και 14 του υπομνήματος της Γερμανικής Κυβερνήσεως, της 14ης Οκτωβρίου 2008. Με το υπόμνημα αυτό, η εν λόγω κυβέρνηση υποστηρίζει την άποψη, αφενός, ότι «συνάδουν προς την οικονομία της οδηγίας πρόσθετες απόλυτες απαγορεύσεις αθέμιτων εμπορικών πρακτικών» και, αφετέρου, ότι «μια εθνική ρύθμιση που απαγορεύει γενικώς μια τέτοια σύζευξη συνάδει προς το πνεύμα και τον σκοπό της οδηγίας».

Συναφώς, προκαλεί εντύπωση ότι αυτές οι παρατηρήσεις αντιφάσκουν εν μέρει προς τις παρατηρήσεις που διατύπωσε μεταγενεστέρως η Γερμανική Κυβέρνηση με το υπόμνημά της της 19ης Μαΐου 2009, με το οποίο εξάλλου υποστήριξε την άποψη ότι τόσο το άρθρο 3 του UWG, στον νόμο της 3ης Ιουλίου 2004, όσο και το άρθρο 3, παράγραφοι 1 και 2, του UWG, στον νόμο της 22ας Δεκεμβρίου 2008, διασφαλίζουν ότι το θεμιτό των συνοδευομένων με δώρα προσφορών κατά την έννοια του άρθρου 4, σημείο 6, του UWG, σ' αυτούς τους νόμους, «πρέπει να κρίνεται με βάση τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπ