ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MELCHIOR WATHELET

της 26ης Σεπτεμβρίου 2013 ( 1 )

Υπόθεση C‑295/12 P

Telefónica SA,

Telefónica de España SAU

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής

«Ανταγωνισμός — Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως — Συμπίεση των περιθωρίων κέρδους (συμπίεση περιθωρίων) — Τιμές χονδρικής που απαιτεί η Telefónica SA στην ισπανική αγορά ευρυζωνικής προσβάσεως — Πρόστιμο — Υποχρέωση αιτιολογήσεως της Επιτροπής — Μέθοδος υπολογισμού — Αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων — Αρχή της αναλογικότητας — Πλήρης δικαιοδοσία του Γενικού Δικαστηρίου»

Περιεχόμενα

I – Ιστορικό της διαφοράς II – Η ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου προσφυγή και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση III – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου IV – Η αίτηση αναιρέσεως Α – Επί του αιτήματος προσβάσεως στα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή στη μαγνητοφώνηση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου Β – Επί της ενστάσεως απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή κατά της αναιρέσεως στο σύνολό της Γ – Επί της αναιρέσεως 1. Οι λόγοι αναιρέσεως που είναι απαράδεκτοι στο σύνολό τους: ο δεύτερος, ο τρίτος, ο τέταρτος και ο πέμπτος α) Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως β) Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως γ) Ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως δ) Ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως 2. Οι λόγοι αναιρέσεως που θα πρέπει να απορριφθούν ως εν μέρει απαράδεκτοι και εν μέρει αβάσιμοι: ο πρώτος, ο έκτος και ο έβδομος. α) Ο πρώτος και ο ένατος λόγος αναιρέσεως β) Ο έκτος λόγος αναιρέσεως γ) Ο έβδομος λόγος αναιρέσεως i) Το πρώτο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως ii) Το δεύτερο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως – Η πρώτη αιτίαση – Η δεύτερη αιτίαση 3. Ο όγδοος λόγος αναιρέσεως (υπολογισμός του ύψους του προστίμου) και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως (παράβαση της υποχρεώσεως ασκήσεως ελέγχου πλήρους δικαιοδοσίας όσον αφορά τις κυρώσεις) i) Το πρώτο σκέλος του όγδοου λόγου αναιρέσεως (δεύτερο και τρίτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και δεύτερη αιτίαση) ii) Το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως, η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του πρώτου σκέλους, καθώς και ο υπόλοιπος όγδοος λόγος αναιρέσεως και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως – Επιχειρήματα των διαδίκων – Ανάλυση – α) Το πρώτο μέρος: δικαιώματα και υποχρεώσεις της Επιτροπής – β) Το δεύτερο μέρος: πλήρης δικαιοδοσία του Γενικού Δικαστηρίου – αα) Η θεωρία επί της πλήρους δικαιοδοσίας – ββ) Η εφαρμογή της θεωρίας σχετικά με την πλήρη δικαιοδοσία στην υπό κρίση υπόθεση V – Πρόταση

1. Αντικείμενο της παρούσας υποθέσεως είναι η αίτηση αναιρέσεως που άσκησε η Telefónica SA (στο εξής: Telefónica) και η Telefónica de España SAU (στο εξής: Telefónica de España) κατά της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου ( 2 ), με την οποία αυτό απέρριψε την προσφυγή τους περί ακυρώσεως της αποφάσεως C(2007) 3196 τελικό της Επιτροπής ( 3 ), καθώς και το επικουρικό αίτημά τους περί ακυρώσεως ή μειώσεως του επιβληθέντος προστίμου.

I – Ιστορικό της διαφοράς

2. Το Γενικό Δικαστήριο συνόψισε το ιστορικό της διαφοράς ως εξής στις σκέψεις 3 έως 29 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως: «3 Στις 11 Ιουλίου 2003, η Wanadoo España SL (νυν France Telecom España SA) (στο εξής: France Telecom) υπέβαλε καταγγελία ενώπιον της Επιτροπής […], ισχυριζόμενη ότι το περιθώριο κέρδους μεταξύ των τιμών χονδρικής τις οποίες οι θυγατρικές της Telefónica εφάρμοζαν ως προς τους ανταγωνιστές τους για την χονδρική παροχή εντός της Ισπανίας υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο και των τιμών λιανικής τις οποίες εφάρμοζαν ως προς τους τελικούς χρήστες δεν ήταν επαρκές ώστε οι ανταγωνιστές της Telefónica να είναι σε θέση να την ανταγωνισθούν [...]. [...] 6 Στις 4 Ιουλίου 2007, η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, η οποία αποτελεί το αντικείμενο της υπό κρίση προσφυγής. 7 Πρώτον, με την προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή επισήμανε τρεις σχετικές αγορές προϊόντων, ήτοι μια αγορά λιανικής και δύο αγορές χονδρικής παροχής υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο [...]. [...] 15 Οι σχετικές γεωγραφικές αγορές χονδρικής και λιανικής είναι, κατά την προσβαλλομένη απόφαση, εθνικών διαστάσεων (ισπανική επικράτεια) [...]. 16 Δεύτερον, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση και στις δύο σχετικές αγορές χονδρικής […]. Ως εκ τούτου, κατά το υπό εξέταση διάστημα, η Telefónica κατείχε το μονοπώλιο της παροχής του περιφερειακού προϊόντος χονδρικής και άνω του 84 % της αγοράς του εθνικού προϊόντος χονδρικής […]. Κατά την προσβαλλομένη απόφαση […], η Telefónica κατείχε δεσπόζουσα θέση και στην αγορά λιανικής. 17 Τρίτον, η Επιτροπή εξέτασε αν η Telefónica είχε καταχρασθεί τη δεσπόζουσα θέση της στις σχετικές αγορές […]. Συναφώς, η Επιτροπή έκρινε ότι η Telefónica είχε παραβεί το άρθρο 82 ΕΚ, επιβάλλοντας υπερβολικά υψηλές τιμές στους ανταγωνιστές της, υπό τη μορφή συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους μεταξύ των τιμών λιανικής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο οι οποίες εφαρμόζονταν ως προς το “ευρύ κοινό” στην Ισπανία και των τιμών χονδρικής υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο σε περιφερειακό και εθνικό επίπεδο, κατά το διάστημα μεταξύ του Σεπτεμβρίου του 2001 και του Δεκεμβρίου του 2006 [...]. [...] 25 Για τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου, η Επιτροπή εφάρμοσε, στην προσβαλλομένη απόφαση, τη μεθοδολογία που εκτίθεται στις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 [ ( 4 )] και του άρθρου 65, παράγραφος 5, της Συνθήκης [ΑΧ] (ΕΕ 1998, C 9, σ. 3, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές του 1998). 26 Πρώτον, η Επιτροπή εκτίμησε τη σοβαρότητα και τον αντίκτυπο της παραβάσεως, καθώς και το μέγεθος της σχετικής γεωγραφικής αγοράς. Κατ’ αρχάς, όσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως, έκρινε ότι επρόκειτο για κατάφωρη κατάχρηση εκ μέρους μιας επιχειρήσεως κατέχουσας οιονεί μονοπωλιακή θέση, η οποία πρέπει να χαρακτηρισθεί ως “πολύ σοβαρή”, υπό το πρίσμα των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998 […]. Στις αιτιολογικές σκέψεις 744 έως 750 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διακρίνει, ιδίως, μεταξύ της υπό κρίση υποθέσεως και της αποφάσεως […] [Deutsche Telekom ( 5 )], στην οποία η κατάχρηση της Deutsche Telekom, η οποία συνίστατο επίσης σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους [(“margin squeeze”) ή “συμπίεση περιθωρίων” ( 6 )], δεν είχε χαρακτηρισθεί ως “πολύ σοβαρή”, υπό την έννοια των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998. Περαιτέρω, όσον αφορά τον αντίκτυπο της διαπιστωθείσας παραβάσεως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη της το ότι οι σχετικές αγορές είχαν σημαντική οικονομική αξία, ότι είχαν κρίσιμη λειτουργία στην εγκαθίδρυση της κοινωνίας των πληροφοριών και ότι ο αντίκτυπος της καταχρήσεως της Telefónica στην αγορά λιανικής υπήρξε σημαντικός […]. Τέλος, όσον αφορά το μέγεθος της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, η Επιτροπή επισήμανε μεταξύ άλλων ότι η ισπανική αγορά της υψηλής ταχύτητας προσβάσεως στο Διαδίκτυο ήταν η πέμπτη σε μέγεθος αγορά υψηλής ταχύτητας προσβάσεως εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης και ότι, μολονότι οι περιπτώσεις συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους περιορίζονταν κατ’ ανάγκη σε ένα μόνον κράτος μέλος, εμπόδιζε τους προερχομένους από άλλα κράτη μέλη επιχειρηματίες να διεισδύσουν σε μια ταχέως αναπτυσσόμενη αγορά [...]. 27 Κατά την [επίδικη] απόφαση, για τον προσδιορισμό του αρχικού ποσού του προστίμου, ανερχόμενου σε 90000000 ευρώ, ελήφθη υπόψη ότι η σοβαρότητα της καταχρηστικής πρακτικής κατέστη σαφέστερη κατά τη διάρκεια της υπό εξέταση περιόδου και ιδίως μετά την έκδοση της αποφάσεως Deutsche Telekom […]. Το αρχικό ποσό του προστίμου πολλαπλασιάσθηκε με συντελεστή 1,25, προκειμένου να ληφθεί υπόψη η σημαντική οικονομική δυνατότητα της Telefónica και για να διασφαλισθεί ότι το πρόστιμο θα έχει αρκούντως αποτρεπτικό χαρακτήρα, οπότε το αρχικό ποσό του προστίμου ανήλθε σε 112500000 ευρώ [...]. 28 Δεύτερον, δεδομένου ότι η παράβαση διήρκεσε από τον Σεπτέμβριο του 2001 έως τον Δεκέμβριο του 2006, ήτοι πέντε έτη και τέσσερις μήνες, η Επιτροπή προσαύξησε το αρχικό ποσό του προστίμου κατά 50 %. Ως εκ τούτου, το βασικό ποσό του προστίμου ανήλθε σε 168750000 ευρώ [...]. 29 Τρίτον, βάσει των διαθέσιμων αποδεικτικών στοιχείων, η Επιτροπή έκρινε ότι μπορούσε να γίνει δεκτή εν προκειμένω η ύπαρξη ορισμένων ελαφρυντικών περιστάσεων, δεδομένου ότι η παράβαση είχε διαπραχθεί τουλάχιστον από αμέλεια. Ως εκ τούτου το ποσό του προστίμου της Telefónica μειώθηκε κατά 10 %, οπότε το ποσό του προστίμου ανήλθε σε 151875000 ευρώ [...].»

II – Η ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου προσφυγή και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

3. Στην προσφυγή τους ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, η Telefónica και η Telefónica de España επικαλέστηκαν, προς στήριξη των κύριων αιτημάτων τους περί ακυρώσεως της επίδικης αποφάσεως, έξι λόγους ακυρώσεως που στηρίζονταν, αντιστοίχως, σε προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας, πλάνη περί τα πράγματα και πλάνη περί το δίκαιο κατά τον ορισμό των σχετικών αγορών χονδρικής, πλάνη περί τα πράγματα και πλάνη περί το δίκαιο κατά τη διαπίστωση της δεσπόζουσας θέσεώς τους στις σχετικές αγορές, πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ όσον αφορά τη συμπεριφορά τους που συνιστά κατάχρηση, πλάνη περί τα πράγματα ή εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά τη συμπεριφορά τους που συνιστά κατάχρηση και τον αντίθετο στον ανταγωνισμό αντίκτυπό της, και, τέλος, την ultra vires εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και παραβίαση των αρχών της επικουρικότητας, της αναλογικότητας, της ασφαλείας δικαίου, της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως.

4. Επικουρικώς, οι αναιρεσείουσες προέβαλαν δύο λόγους ακυρώσεως του προστίμου ή μειώσεως του ύψους του που στηρίζονταν: i) σε πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και σε παράβαση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 ( 7 ) και των αρχών της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, και ii) σε πλάνη περί τα πράγματα και περί το δίκαιο, καθώς και σε παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως, της εξατομικεύσεως των ποινών και της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, κατά τον καθορισμό του ποσού του προστίμου. Το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε όλους τους λόγους ακυρώσεως, καθώς και την προσφυγή στο σύνολό της.

III – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

5. Πέραν των αναιρεσειουσών και της Επιτροπής, τρεις παρεμβάντες πρωτοδίκως, ήτοι η Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, στο εξής: Ausbanc), η France Telecom (αρχικώς καταγγέλλουσα στην παρούσα υπόθεση) και η European Competitive Telecommunications Association (στο εξής: ECTA) μετέσχον στη γραπτή διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 16ης Μαΐου 2013 –που αφορούσε μόνον τον έβδομο, τον όγδοο και τον δέκατο λόγο αναιρέσεως (που έχουν ως αντικείμενο την προβαλλόμενη πλάνη περί το δίκαιο κατά τον υπολογισμό του ποσού του προστίμου και την υποχρέωση του Γενικού Δικαστηρίου να ασκεί έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας)– όλοι οι ανωτέρω διάδικοι κατέθεσαν τις παρατηρήσεις τους.

IV – Η αίτηση αναιρέσεως

Επί του αιτήματος προσβάσεως στα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή στη μαγνητοφώνηση της επ ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου

6. Οι αναιρεσείουσες και η Ausbanc ζήτησαν από το Δικαστήριο να έχουν πρόσβαση, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 15 ΣΛΕΕ, στα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή στη μαγνητοφώνηση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου στις 23 Μαΐου 2011. Φρονώ ότι τα αιτήματα αυτά πρέπει να απορριφθούν, δεδομένου ότι τα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά ή η μαγνητοφώνηση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως που διεξήχθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου δεν αποτελεί μέρος της δικογραφίας που διαβιβάστηκε στο Δικαστήριο βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 1, των οδηγιών προς τον Γραμματέα του Γενικού Δικαστηρίου.

Επί της ενστάσεως απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή κατά της αναιρέσεως στο σύνολό της

7. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι: i) η αναίρεση, η οποία έχει συνταχθεί κατά τρόπο συγκεχυμένο και ελάχιστα δομημένο, είναι εξαιρετικά μακροσκελής –η γαλλική μετάφραση του δικογράφου της αναιρέσεως αριθμεί όχι λιγότερο από 133 σελίδες, και δη με απλό διάστιχο, για 492 σημεία ( 8 )– και περιέχει πολλές επαναλήψεις, καθώς περιλαμβάνει πολλές εκατοντάδες λόγους, σκέλη, αιτιάσεις, επιχειρήματα και στοιχεία προς στήριξη των επιχειρημάτων (πράγμα το οποίο, κατά την Επιτροπή, αποτελεί ρεκόρ στα δικαστικά χρονικά της Ένωσης), ii) με την αναίρεση ζητείται σχεδόν διαρκώς νέα εξέταση των πραγματικών περιστατικών υπό το πρόσχημα επιχειρημάτων ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε «εσφαλμένο νομικό κριτήριο», iii) οι λόγοι αναιρέσεως προβάλλονται συχνά ως απλές δηλώσεις στερούμενες οποιασδήποτε αιτιολογίας, iv) οι αναιρεσείουσες, αφενός, στρέφονται συχνά κατά της επίδικης αποφάσεως και όχι κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και, αφετέρου, οσάκις οι αιτιάσεις τους στρέφονται πράγματι κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ουδέποτε σχεδόν προσδιορίζουν τα χωρία ή τις ακριβείς σκέψεις της εν λόγω αποφάσεως που περιέχει τη δήθεν πλάνη περί το δίκαιο.

8. Οι διαπιστώσεις αυτές και η δυσχέρεια, αν όχι αδυναμία, της Επιτροπής να ασκήσει τα δικαιώματά της άμυνας δικαιολογούν την ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε κατά του συνόλου της αναιρέσεως. Έστω και αν κατανοώ τους λόγους για τους οποίους προβάλλεται αυτή η ένσταση απαραδέκτου –άλλωστε πολλά μέρη της αναιρέσεως είναι, κατ’ εμέ, προδήλως απαράδεκτα–, εντούτοις η αίτηση αναιρέσεως καθ’ εαυτήν δεν μπορεί να κηρυχθεί απαράδεκτη στο σύνολό της, στον βαθμό που ορισμένοι από τους λόγους και τα επιχειρήματα της αναιρέσεως (έστω και αν πρόκειται για ψύλλους στα άχυρα) πληρούν τις απαιτήσεις του παραδεκτού. Πέραν τούτου, οι ψύλλοι αυτοί θέτουν ζητήματα αρχής, ενίοτε καινοφανή, που αφορούν μεταξύ άλλων την υποχρέωση του Γενικού Δικαστηρίου να ασκεί πραγματικό έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας.

9. Ως εκ τούτου, η ένσταση απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή κατά της αναιρέσεως στο σύνολό της πρέπει να απορριφθεί.

Γ – Επί της αναιρέσεως

1. Οι λόγοι αναιρέσεως που είναι απαράδεκτοι στο σύνολό τους: ο δεύτερος, ο τρίτος, ο τέταρτος και ο πέμπτος

10. Αυτοί οι λόγοι αναιρέσεως –που στηρίζονται σε προβαλλόμενη πλάνη περί το δίκαιο αντιστοίχως όσον αφορά τον ορισμό των οικείων αγορών, την εκτίμηση της δεσπόζουσας θέσεως και την καταχρηστική εκμετάλλευσή της, καθώς και τα αποτελέσματά της επί του ανταγωνισμού– είναι απαράδεκτοι, κατά την άποψή μου, στον βαθμό που αμφισβητούν κατ’ ουσίαν πραγματικές εκτιμήσεις της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου. Περαιτέρω, αυτοί οι λόγοι αναιρέσεως σπανίως παραθέτουν τις σκέψεις ή τα χωρία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως κατά των οποίων στρέφονται, μολονότι η παράθεσή τους απαιτείται από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία έχει κωδικοποιηθεί και επικυρωθεί με τα άρθρα 169, παράγραφος 2, και 178, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου.

α) Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως

11. Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 37 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως αρνήθηκε να δεχθεί, κατ’ αρχάς, ότι η αποδεσμοποίηση του τοπικού βρόχου, το εθνικό προϊόν χονδρικής και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής αποτελούσαν τμήματα της ίδιας αγοράς χονδρικής και, επικουρικώς, ότι το εθνικό και το περιφερειακό προϊόν χονδρικής αποτελούσαν τμήματα της ίδιας αγοράς χονδρικής.

12. Φρονώ ότι η ένσταση απαραδέκτου, την οποία πρότειναν η Επιτροπή, η ECTA, η France Telecom και η Ausbanc, κατά του δευτέρου λόγου αναιρέσεως στο σύνολό του, πρέπει να γίνει δεκτή. Πρώτον, οι αιτιάσεις που επικαλούνται προς στήριξη αυτού του λόγου αναιρέσεως είναι ασαφείς και διατυπώνονται κατά τρόπο σχεδόν ακατάληπτο. Δεύτερον, αυτός ο λόγος αναιρέσεως στρέφεται στην πραγματικότητα κατά πραγματικών εκτιμήσεων του Γενικού Δικαστηρίου. Τρίτον, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν διάφορα νέα στοιχεία τα οποία δεν συζητήθηκαν πρωτοδίκως, ήτοι ότι η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το «test SSNIP» ( 9 ), ότι ο ορισμός των αγορών δεν συνάδει με την ανακοίνωση για τον ορισμό των αγορών ( 10 ), ότι ο ορισμός της αγοράς απαιτούσε εμπειρική ανάλυση στηριζόμενη σε έλεγχο της αγοράς και/ή σε οικονομετρική μελέτη και, τέλος, ότι το test SSNIP έπρεπε να εφαρμοστεί σε συγκεκριμένο χρονικό πλαίσιο.

β) Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως

13. Οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 93 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά της συλλογιστικής του Γενικού Δικαστηρίου ως προς τη δεσπόζουσα θέση που κατέχουν στην εθνική και την περιφερειακή αγορά χονδρικής.

14. Και στην περίπτωση αυτή, φρονώ ότι η ένσταση απαραδέκτου που προέβαλαν η ECTA, η France Telecom και η Ausbanc πρέπει να γίνει δεκτή, στον βαθμό που ο τρίτος λόγος αναιρέσεως στηρίζεται σε νέους πραγματικούς ισχυρισμούς και σκοπεί να θέσει εν αμφιβόλω τις περί τα πράγματα εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου οι οποίες το οδήγησαν στην διαπίστωση περί υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως. Οι αναιρεσείουσες, βάλλοντας κατά των σκέψεων 149, 150, 162 και 163 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο στηρίχθηκε αποκλειστικά στα υψηλά μερίδια της αγοράς τα οποία κατείχαν οι αναιρεσείουσες προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως, παραλείποντας εσφαλμένως να λάβει υπόψη τις πιέσεις από τον ανταγωνισμό τις οποίες αυτές υφίσταντο σε μια αγορά στην οποία η πρόσβαση αποτελούσε αντικείμενο διεκδικήσεως– αμφισβητούν τα πραγματικά περιστατικά που εκτίμησε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 157 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως τα οποία το οδήγησαν να αποφανθεί ότι η εν λόγω αγορά χονδρικής δεν αποτελούσε διεκδικήσιμη αγορά ( 11 ). Ως εκ τούτου, τα επιχειρήματα αυτά πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτα.

γ) Ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως

15. Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 120 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως διαπίστωσε ότι είχαν παραβεί το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, δεδομένου ότι δεν στοιχειοθετείτο καταχρηστική άρνηση παραδόσεως («refusal to deal»), και ότι, με τον τρόπο αυτόν, προσέβαλε το δικαίωμά τους ιδιοκτησίας, καθώς και τις αρχές της αναλογικότητας, της ασφάλειας δικαίου και της νομιμότητας.

16. Φρονώ ότι και πάλι η ένσταση απαραδέκτου κατά του τέταρτου λόγου αναιρέσεως στο σύνολό του –την οποία προέβαλαν η Επιτροπή, η ECTA, η France Telecom και η Ausbanc– πρέπει να γίνει δεκτή στον βαθμό που τα επιχειρήματα επί των οποίων ο λόγος αυτός εδράζεται: i) είτε δεν εξετάστηκαν πρωτοδίκως (π.χ. το επιχείρημα σχετικά με τη φερόμενη προσβολή του δικαιώματος ιδιοκτησίας, που φαίνεται να αποτελεί τον πυρήνα αυτού του λόγου αναιρέσεως, ή τα επιχειρήματα σχετικά με τις αρχές της αναλογικότητας και της ασφάλειας δικαίου), ii) είτε σκοπούν να θέσουν εν αμφιβόλω τις πραγματικές εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου και ζητούν, στην πραγματικότητα, από το Δικαστήριο να προβεί σε νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, iii) είτε δεν παρουσιάζονται με σαφήνεια (όπως η μη αιτιολογούμενη αμφισβήτηση της ορθότητας της νομολογίας TeliaSonera Sverige ( 12 )) ή δεν προσδιορίζουν με σαφήνεια τις βαλλόμενες σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

δ) Ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως

17. Με αυτόν τον λόγο αναιρέσεως (σημείο 149 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες αρκούνται, κατ’ ουσίαν, στην επανάληψη, κατόπιν συνοπτικής παραθέσεως των δύο ελέγχων της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στους οποίους προέβη η Επιτροπή, των αιτιάσεων που είχαν προβάλει πρωτοδίκως με το δικόγραφο της προσφυγής τους ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, καθώς και στην αμφισβήτηση των απαντήσεων που αυτό έδωσε στις σκέψεις 199 έως 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

18. Στην πραγματικότητα, και συχνά χωρίς να επισημαίνουν με σαφήνεια τις σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως κατά των οποίων βάλλουν, οι αναιρεσείουσες επιδιώκουν νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών στοιχείων που έλαβε υπόψη του το Γενικό Δικαστήριο, αίτημα το οποίο είναι προφανώς απαράδεκτο στο στάδιο του αναιρετικού ελέγχου, υπό την επιφύλαξη της παραμορφώσεως των αποδεικτικών στοιχείων, πράγμα που οι αναιρεσείουσες δεν αποδεικνύουν.

19. Εν συνεχεία, παραθέτω ορισμένα παραδείγματα: — οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι οι εναλλακτικοί επιχειρηματίες έκαναν χρήση ενός βέλτιστου συνδυασμού προϊόντων χονδρικής. Με τον τρόπο αυτόν, θέτουν εν αμφιβόλω μια πραγματική διαπίστωση του Γενικού Δικαστηρίου που διατυπώνεται στις σκέψεις 130, 195 και 280 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία δεν αποδείχθηκε η χρήση συνδυασμού προϊόντων χονδρικής· — οι αναιρεσείουσες (σημείο 162 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν προφανώς κατά της σκέψεως 207 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, διαπιστώνοντας ότι η πραγματική χρήση του τοπικού βρόχου δεν είχε αρχίσει παρά μόνον κατά τα τέλη του 2004, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν, αφενός, ότι το Γενικό Δικαστήριο έπρεπε να διακρίνει δυο περιόδους αναλύσεως πριν και μετά την ημερομηνία αυτή και, αφετέρου, ότι οι ανταγωνιστές είχαν κάνει πράγματι χρήση του τοπικού βρόχου πριν από το 2004. Ωστόσο, το επιχείρημα αυτό δεν προσδιορίζει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο της δικογραφίας το οποίο να παραμορφώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο. Εν πάση περιπτώσει, από τη δικογραφία συνάγεται ότι οι αναιρεσείουσες δεν επικαλέστηκαν πρωτοδίκως ότι μια νέα περίοδος είχε αρχίσει από το 2004· — οι αναιρεσείουσες (σημείο 167 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν προφανώς κατά της σκέψεως 217 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέλαβε εσφαλμένως ότι η επιμήκυνση της περιόδου αναφοράς συνεπαγόταν απαράδεκτες στρεβλώσεις, αγνοώντας τους διορθωτικούς μηχανισμούς που είχαν προτείνει οι αναιρεσείουσες και δη κατά παράβαση του τεκμηρίου αθωότητας. Συναφώς, αρκεί να λεχθεί ότι το Γενικό Δικαστήριο περιορίστηκε στη συνοπτική παράθεση ενός επιχειρήματος των αναιρεσειουσών, χωρίς να προβεί σε δική του εκτίμηση. Εν πάση περιπτώσει, το επιχείρημα που αφορά το τεκμήριο αθωότητας προβάλλεται από τις αναιρεσείουσες για πρώτη φορά στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας· — οι αναιρεσείουσες (σημεία 178 επ. του δικογράφου της αναιρέσεως) προβάλλουν επίσης ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο, στις σκέψεις 233 έως 264 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της μεθόδου «ανά χρονικό διάστημα» το οποίο εφάρμοσε η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση. Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες αμφισβήτησαν ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου όχι την αρχή της προσφυγής στη μέθοδο «ανά χρονικό διάστημα», αλλά αποκλειστικά την εφαρμογή της από την Επιτροπή· — οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 181 του δικογράφου της αναιρέσεως) επίσης ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, στις σκέψεις 234 έως 244 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, του κόστους του εμπορικού προσωπικού. Υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε εσφαλμένως το κριτήριο του «εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνισμού», παραλείποντας να λάβει υπόψη του το ενδεχόμενο να μπορεί ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής να αναθέσει τις εμπορικές υπηρεσίες του σε υπεργολάβο. Το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο στον βαθμό που διευρύνει την αναίρεση πέραν του αντικειμένου της πρωτόδικης δίκης μέσω της προβολής νέων ισχυρισμών και στον βαθμό που καλεί το Δικαστήριο να προβεί σε νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών· — οι αναιρεσείουσες (σημείο 183 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν προφανώς κατά της σκέψεως 244 της αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο αγνόησε εσφαλμένως τις εκτιμήσεις του κόστους που περιελάμβαναν οι πίνακες αποτελεσμάτων των αναιρεσειουσών, ότι παρέλειψε να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας, ότι εφάρμοσε τη μέθοδο του μακροπρόθεσμου μέσου αυξητικού κόστους (ΜΜΑΚ) και χρησιμοποίησε το τρέχον κόστος που είχε πλήρως κατανεμηθεί στα λογιστικά της βιβλία προκειμένου να εκτιμήσει το οριακό κόστος εμπορίας. Τα επιχειρήματα αυτά πρέπει επίσης να απορριφθούν στον βαθμό που καλούν το Δικαστήριο να επανεξετάσει τις πραγματικές εκτιμήσεις που παρατίθενται στις σκέψεις 237 έως 244 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως· — τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών σχετικά με τον έλεγχο της μέσης διάρκειας ζωής των συνδρομητών και τις σκέψεις 245 έως 251 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως είναι απαράδεκτα, στον βαθμό που στηρίζονται σε νέους πραγματικούς ισχυρισμούς· — βάλλοντας (σημείο 188 του δικογράφου της αναιρέσεως) προφανώς κατά των σκέψεων 256 και 257 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στις οποίες το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε εσφαλμένως, κατά την άποψή τους, το μέσο σταθμισμένο κόστος του κεφαλαίου (WACC) που είχαν προτείνει, καθώς και κατά των σκέψεων 259 έως 264 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε, κατά την άποψή τους, σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο της φερόμενης διπλής λογιστικής καταχωρίσεως πλειόνων θέσεων δαπανών, οι αναιρεσείουσες θέτουν εν αμφιβόλω την εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων από το Γενικό Δικαστήριο (το οποίο στήριξε την πεποίθησή του σε ένα συνολικό έλεγχο των αποδεικτικών στοιχείων της δικογραφίας και στην ανταλλαγείσα μεταξύ των διαδίκων επιχειρηματολογία)· — οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 218 του δικογράφου της αναιρέσεως) επίσης ότι το Γενικό Δικαστήριο έπρεπε να διαπιστώσει ότι το περιθώριο μεταξύ της τιμής εισροών χονδρικής και της τιμής λιανικής ήταν θετικό εν προκειμένω, πράγμα το οποίο έπρεπε να το οδηγήσει να απαιτήσει την απόδειξη των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων ή ένα ιδιαίτερα υψηλό επίπεδο αποδεικτικής ισχύος των πιθανών αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών. Το επιχείρημα αυτό –δεδομένου ότι προβάλλεται το πρώτον με την αίτηση αναιρέσεως– είναι απαράδεκτο.

20. Εν συνεχεία, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν τρία επιχειρήματα (σημεία 220, 227 και 231 του δικογράφου της αναιρέσεως), που αφορούν προφανώς τις σκέψεις 274 έως 276 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε εσφαλμένως ότι οι πιθανές συνέπειες της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών είχαν αποδειχθεί, ενώ: α) η Επιτροπή έπρεπε να εξετάσει εάν η κερδοφορία των εναλλακτικών επιχειρηματιών που ήσαν εξίσου αποτελεσματικοί με τις αναιρεσείουσες είχε πράγματι μειωθεί λόγω των τιμολογιακών πρακτικών των τελευταίων, β) η Επιτροπή έπρεπε να αναλύσει τη σχέση μεταξύ των τιμών χονδρικής και των τιμών λιανικής στην αγορά προκειμένου να διαπιστώσει εάν η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είχε πράγματι περιορίσει την ικανότητα των εναλλακτικών επιχειρηματιών να καθορίζουν τις τιμές λιανικής και γ) η Επιτροπή έπρεπε να αναλύσει τη σχέση μεταξύ των τιμών χονδρικής, τις ταμειακές ροές των επιχειρηματιών και το ύψος των επενδύσεών τους, προκειμένου να καθορίσει εάν η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είχε πράγματι περιορίσει την ικανότητα επενδύσεων των εναλλακτικών επιχειρηματιών. Φρονώ ότι αυτά τα τρία επιχειρήματα είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι δεν προβλήθηκαν πρωτοδίκως και σκοπούν στην εξέταση των «συγκεκριμένων συνεπειών» της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας. Η εκδικασθείσα πρωτοδίκως προσφυγή είχε θέσει μόνον το ζήτημα των «πιθανών συνεπειών» στα σημεία της 191 έως 199, επικρίνοντας την επίδικη απόφαση στον βαθμό που υπέλαβε ότι τέτοιες συνέπειες αποτελούσαν το λογικό επακόλουθο των αποτελεσμάτων του ελέγχου της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους. Εξάλλου, τα επιχειρήματα αυτά σκοπούν επίσης να θέσουν εν αμφιβόλω την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών στην οποία προέβη το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 275 και 276 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

21. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι ο δεύτερος, ο τρίτος, ο τέταρτος και ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι.

2. Οι λόγοι αναιρέσεως που θα πρέπει να απορριφθούν ως εν μέρει απαράδεκτοι και εν μέρει αβάσιμοι: ο πρώτος, ο έκτος και ο έβδομος.

α) Ο πρώτος και ο ένατος λόγος αναιρέσεως

22. Αυτοί οι δύο λόγοι αναιρέσεως συμπίπτουν σε τέτοιο βαθμό ώστε στην παράθεση του ένατου λόγου τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες επαναλαμβάνουν αυτολεξεί ένα τμήμα των αναπτύξεων που αφιερώνουν στον πρώτο λόγο τους αναιρέσεως. Ως εκ τούτου, πρέπει να εξεταστούν από κοινού αυτοί οι δύο λόγοι αναιρέσεως. Πρώτον, τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών (σημείο 12 του δικογράφου της αναιρέσεως) αφορούν τη δυσανάλογη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, που άρχισε την 1η Οκτωβρίου 2007 και ολοκληρώθηκε την 29η Μαρτίου 2012, η οποία παραβιάζει, κατά την άποψή τους, το θεμελιώδες δικαίωμά τους σε αποτελεσματική ένδικη προστασία εντός εύλογης προθεσμίας, το οποίο κατοχυρώνεται στα άρθρα 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (στο εξής: Χάρτης) και 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών η οποία υπογράφηκε στη Ρώμη στις 4 Νοεμβρίου 1950 (στο εξής: ΕΣΔΑ). Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν, κυρίως (σημείο 14 του δικογράφου της αναιρέσεως), ότι η δυσανάλογη διάρκεια της διαδικασίας δικαιολογεί την αναίρεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως λόγω των συνεπειών που έχει επί της επιλύσεως της διαφοράς, στον βαθμό που τις εμπόδισε να ασκήσουν αναίρεση ή να προσαρμόσουν τη γραπτή επιχειρηματολογία τους προτού το Δικαστήριο εκδώσει απόφαση επί της προπαρατεθείσας υποθέσεως TeliaSonera Sverige. Ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι δεν συμμερίζομαι την άποψη των αναιρεσειουσών όσον αφορά την ύπαρξη σχέσεως αιτίας-αποτελέσματος, επισημαίνω ότι, εν πάση περιπτώσει, διατύπωσαν ρητώς τις απόψεις τους σε σχέση με την ερμηνεία που έπρεπε να δοθεί στην προπαρατεθείσα απόφαση TeliaSonera Sverige κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου η οποία διεξήχθη αρκετούς μήνες μετά τη δημοσίευση της εν λόγω αποφάσεως.

23. Εν συνεχεία, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 15 του δικογράφου της αναιρέσεως), επικουρικώς, ότι πρέπει, εν πάση περιπτώσει, να τύχουν μειώσεως του ποσού του προστίμου συμφώνως προς τη νομολογία Baustahlgewebe κατά Επιτροπής ( 13 ).

24. Θεωρώ, από κοινού με την Επιτροπή, την ECTA, τη France Telecom και την Ausbanc, ότι η διάρκεια των περίπου τεσσάρων ετών και έξι μηνών της διαδικασίας ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου δεν μπορεί να θεωρηθεί ως μη εύλογη στην υπόθεση αυτή ( 14 ) λαμβανομένων υπόψη, μεταξύ άλλων, των ακόλουθων περιστάσεων: i) της τεχνικής περιπλοκότητας της δικογραφίας (κατά το Δικαστήριο ( 15 ), «η περιπλοκότητα της υποθέσεως μπορεί να γίνει δεκτή προς δικαιολόγηση μιας προθεσμίας η οποία κατ’ αρχάς είναι πολύ μεγάλη»)· ii) του γεγονότος ότι ασκήθηκαν δύο προσφυγές κατά της επίδικης αποφάσεως, η μία από τις αναιρεσείουσες και η άλλη από το Βασίλειο της Ισπανίας, οι οποίες εκδικάσθηκαν εκ παραλλήλου από το Γενικό Δικαστήριο, πράγμα το οποίο είχε ως συνέπεια την επιμήκυνση της διαδικασίας· iii) του γεγονότος ότι οι αναιρεσείουσες κατέθεσαν –ήδη πρωτοδίκως– δικόγραφο ασυνήθιστα μακροσκελές κατά πολύ ανώτερο από τον μέγιστο αριθμό σελίδων που συστήνουν οι πρακτικές οδηγίες του Γενικού Δικαστηρίου προς τους διαδίκους. Το δικόγραφο αυτό έπρεπε να τακτοποιηθεί, γεγονός που επιμήκυνε τη γραπτή διαδικασία και, μολαταύτα, το τακτοποιημένο δικόγραφο της προσφυγής, το οποίο ανερχόταν σε 140 σελίδες περίπου μαζί με μεγάλο αριθμό ογκωδών συνημμένων, εξακολούθησε να είναι υπέρμετρα μακροσκελές υπερβαίνοντας κατά πολύ την έκταση που προβλέπουν οι εν λόγω πρακτικές οδηγίες. Εν συνεχεία, οι αναιρεσείουσες κατέθεσαν υπόμνημα απαντήσεως 112 σελίδων συνοδευόμενο από 25 συνημμένα με τα οποία προέβαλαν και άλλα νέα επιχειρήματα· iv) του γεγονότος ότι υπήρξε μεγάλος αριθμός παρεμβαινόντων κατά τη διαδικασία και, ως εκ τούτου, η γραπτή διαδικασία επιμηκύνθηκε μέχρι τις αρχές του 2009· και v) του γεγονότος ότι οι αναιρεσείουσες υπέβαλαν μεγάλο αριθμό αιτήσεων εμπιστευτικής μεταχειρίσεως έναντι των παρεμβαινόντων, οι οποίες στη συντριπτική τους πλειονότητα απορρίφθηκαν, πλην όμως συνέβαλαν και αυτές στην επιμήκυνση της διαδικασίας υποχρεώνοντας το Γενικό Δικαστήριο να προβαίνει στην απάλειψη ορισμένων στοιχείων από διάφορα έγγραφα.

25. Δεύτερον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 19 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά των σκέψεων 62 και 63 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες το Γενικό Δικαστήριο αποφάσισε ότι τα συνημμένα του δικογράφου της προσφυγής και του υπομνήματος απαντήσεως ελήφθησαν υπόψη μόνο στον βαθμό που ενισχύουν ή συμπληρώνουν λόγους ακυρώσεως ή επιχειρήματα τα οποία ρητώς προβλήθηκαν με το σώμα των δικογράφων τους, καθώς και κατά των σκέψεων 231, 250 και 262 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες το Γενικό Δικαστήριο απορρίπτει ως απαράδεκτα, κατ’ εφαρμογήν της προπαρατεθείσας αρχής, ορισμένα επιχειρήματα που ενισχύονται από τα συνημμένα και αφορούν τον υπολογισμό της τελικής αξίας, τη μέση διάρκεια των συνδρομών των πελατών και τη διπλή λογιστική καταχώριση πολλών θέσεων δαπανών.

26. Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι προδήλως απαράδεκτα στο σύνολό τους, δεδομένου ότι δεν διευκρινίζουν με ποιον ακριβώς τρόπο οι ενδεχόμενες παρατυπίες της διαδικασίας προσέβαλαν τα συμφέροντά τους ή τα δικαιώματά τους άμυνας. Επιπλέον, αφενός, το επιχείρημα –κατά το οποίο το Γενικό Δικαστήριο έπρεπε να απορρίψει την ένσταση απαραδέκτου εκ του λόγου ότι η ένσταση αυτή προβλήθηκε από την Επιτροπή το πρώτον κατά το στάδιο της ανταπαντήσεως, και όχι με το υπόμνημά της αντικρούσεως– στερείται ερείσματος, δεδομένου ότι η τυπική νομιμότητα των διαδικαστικών πράξεων αποτελεί ζήτημα δημοσίας τάξεως το οποίο μπορεί να εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το δικαιοδοτικό όργανο, οποιαδήποτε και αν είναι η στάση του καθού η προσφυγή ο οποίος μπορεί, για τον ίδιο λόγο, να προβάλει τη σχετική ένσταση σε οποιαδήποτε στάση της δίκης. Αφετέρου, το επιχείρημα με το οποίο οι αναιρεσείουσες βάλλουν κατά της σκέψεως 62 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να απαιτήσει όπως το δικόγραφο της προσφυγής περιλαμβάνει όλους τους οικονομικούς υπολογισμούς στους οποίους στηρίζονταν τα επιχειρήματα αυτά– είναι επίσης αβάσιμο. Πράγματι, συμφώνως προς τη σχετική νομολογία, το Γενικό Δικαστήριο αρκέστηκε να απαιτήσει, στη σκέψη 58 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, όπως «τα ουσιώδη πραγματικά και νομικά στοιχεία» προκύπτουν «τουλάχιστον συνοπτικώς, πλην όμως κατά τρόπον συνεπή και κατανοητό, από το ίδιο το δικόγραφο».

27. Τρίτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 24 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά της σκέψεως 182 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι δεν είχαν επικαλεστεί τον μη αναγκαίο χαρακτήρα των προϊόντων χονδρικής στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς τους, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά και προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας. Κυρίως, υποστηρίζουν ότι τον επικαλέστηκαν με το δικόγραφό τους πρωτοδίκως (σημεία 106 και 108), με το υπόμνημά τους απαντήσεως (σημείο 216) και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, τόσο στο πλαίσιο του λόγου ακυρώσεως που αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ εν γένει όσο και στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων. Κατά τις αναιρεσείουσες, η επιχειρηματολογία σχετικά με τον μη αναγκαίο χαρακτήρα των προϊόντων χονδρικής συνιστά διεύρυνση του λόγου ακυρώσεως που είχε ήδη διατυπωθεί στο δικόγραφο της προσφυγής. Συμμερίζομαι την άποψη της Επιτροπής και της France Telecom ότι το επιχείρημα αυτό προβάλλεται αλυσιτελώς. Πράγματι, αρκεί να διαπιστωθεί ότι η συλλογιστική που αναπτύσσει το Γενικό Δικαστήριο, ιδίως στις σκέψεις του 268 έως 272, 274 έως 281 και 389 έως 410 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, δεν στηρίζεται στην αναγκαιότητα ή μη του επίμαχου συντελεστή παραγωγής.

28. Επικουρικώς, οι αναιρεσείουσες (σημείο 28 του δικογράφου της αναιρέσεως) προσθέτουν ότι το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου τους παρείχε, εν πάση περιπτώσει, το δικαίωμα να προβάλουν νέο λόγο στηριζόμενο σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία, πράγμα που συνέβαινε με την προπαρατεθείσα απόφαση TeliaSonera Sverige, δεδομένου ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε με αυτήν τα κριτήρια που εφαρμόζονται επί της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων που έχει η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Ωστόσο, κατά πάγια νομολογία, η οποία εφαρμόζεται mutatis mutandis επί προδικαστικών αποφάσεων, απόφαση που απορρίπτει αγωγή δεν δικαιολογεί την προβολή νέων λόγων ( 16 ).

29. Τέταρτον, οι αναιρεσείουσες (σημείο 33 του δικογράφου της αναιρέσεως) φρονούν ότι το Γενικό Δικαστήριο προσέβαλε τα δικαιώματά τους άμυνας και το τεκμήριο της αθωότητας. Κυρίως, φρονούν ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι τα στοιχεία επί των οποίων στηρίχθηκε η Επιτροπή στο πλαίσιο της επίδικης αποφάσεως, τα οποία ωστόσο δεν περιελήφθησαν στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, δεν πρέπει να μη ληφθούν υπόψη παρά μόνον εάν οι αναιρεσείουσες αποδείξουν ότι το αποτέλεσμα της επίδικης αποφάσεως θα μεταβαλλόταν συνεπεία τούτου, παρέβη το τεκμήριο της αθωότητας. Κατά τις αναιρεσείουσες, το κριτήριο αποδείξεως που δέχεται το Γενικό Δικαστήριο δεν συνάδει προς τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ).

30. Κατά την άποψή μου, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο στον βαθμό που, αφενός, δεν επισημαίνει κατά τρόπο αρκούντως σαφή τις σκέψεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως που πάσχουν πλάνη περί το δίκαιο και των οποίων ζητείται η αναίρεση και στον βαθμό που, αφετέρου, οι σκέψεις 86 έως 109 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, που αναλύουν διεξοδικά το ζήτημα αυτό, προβαίνουν σε μια πραγματική εκτίμηση που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Προσθέτω ότι η σκέψη 78 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αποτελεί απλώς ένα obiter dictum μιας συλλογιστικής που στηρίζεται σε άλλες αποφασιστικές εκτιμήσεις που παρατίθενται στις σκέψεις 79 επ., τις οποίες δεν αμφισβητούν οι αναιρεσείουσες. Τέλος, το επιχείρημα αυτό στερείται ερείσματος, δεδομένου ότι, αφενός, το κριτήριο που εφάρμοσε το Γενικό Δικαστήριο στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρέει από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου ( 17 ), η οποία είναι απολύτως σύμφωνη προς τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Πράγματι, η παράλειψη διαβιβάσεως ενός εγγράφου δεν συνιστά προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας παρά μόνον όταν η Επιτροπή στηρίχθηκε στο έγγραφο αυτό προκειμένου να τεκμηριώσει την αιτίασή της, η δε αιτίαση αυτή δεν αποδεικνύεται παρά μόνον από το εν λόγω έγγραφο ( 18 ). Οσάκις πλείονα αποδεικτικά στοιχεία στηρίζουν ειδικώς ένα συμπέρασμα ή μια αιτίαση, η έλλειψη ενός εξ αυτών δεν αρκεί προκειμένου να απορριφθεί, εάν επιρρωννύεται από άλλα. Επιπλέον, η Επιτροπή δεν στηρίχθηκε σε κάποιο νέο στοιχείο, προκειμένου να τεκμηριώσει την ευθύνη των αναιρεσειουσών, όπως προκύπτει από τις σκέψεις 103 και 107 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

31. Επικουρικώς, φρονούν (σημείο 36 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι απέδειξαν ότι το αποτέλεσμα της επίδικης αποφάσεως θα μπορούσε να είναι διαφορετικό, εάν είχαν απορριφθεί τα νέα αποδεικτικά στοιχεία. Υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο, παραλείποντας να λάβει υπόψη του τα επιχειρήματα αυτά, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά, υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως, καθώς και σε πλάνη περί το δίκαιο, όσον αφορά τα κριτήρια εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων και, πέραν αυτού, παραβίασε την υποχρέωση αιτιολογήσεως. Φρονώ ότι η αιτίαση είναι ταυτοχρόνως και απαράδεκτη, δεδομένου ότι στηρίζεται σε λακωνικά και γενικόλογα επιχειρήματα, και αβάσιμη, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο πράγματι εξέτασε, στις σκέψεις 88 έως 109 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, τον δήθεν νέο χαρακτήρα ορισμένων αποδεικτικών στοιχείων και τις επιπτώσεις της φερόμενης ελλείψεως προσβάσεως στα στοιχεία αυτά. Εξάλλου, συμμερίζομαι την άποψη της France Telecom ότι τα στοιχεία που παραθέτουν οι αναιρεσείουσες περιελήφθησαν στη διοικητική απόφαση μόνον προκειμένου να αντικρουστούν τα επιχειρήματα που αυτές είχαν προβάλει στην απάντησή τους επί της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή δεν είχε στηριχθεί στα επίμαχα έγγραφα προκειμένου να τεκμηριώσει την αιτίασή της σχετικά με την ύπαρξη παραβάσεως (βλ. σκέψη 103 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).

32. Επομένως, υπό το φως των ανωτέρω, ο πρώτος και ο ένατος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν εν μέρει ως απαράδεκτοι και εν μέρει ως αβάσιμοι.

β) Ο έκτος λόγος αναιρέσεως

33. Με το πρώτο σκέλος αυτού του λόγου αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 242 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την εξέταση, στις σκέψεις 287 έως 295 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της προβαλλόμενης παραβιάσεως της απαγορεύσεως της δράσεως της Επιτροπής καθ’ υπέρβαση των αρμοδιοτήτων που της έχουν ανατεθεί. Πρώτον, υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι η Επιτροπή ήταν αρμόδια να ρυθμίσει ex post τις προϋποθέσεις των τιμών στις οποίες υπόκειται η χρήση μη αναγκαίων υποδομών, επικύρωσε μια εσφαλμένη ερμηνεία της νομολογίας Bronner ( 19 ). Ωστόσο, όπως ορθώς επισήμαναν η France Telecom και η ECTA, η επιχειρηματολογία αυτή είναι προδήλως αβάσιμη, δεδομένου ότι καταλήγει στην άποψη ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν μπορεί να εφαρμόζεται οσάκις δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις που τάσσει η προπαρατεθείσα απόφαση Bronner.

34. Δεύτερον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 249 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 289 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, προβάλλοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα επιχειρήματά τους, στον βαθμό που δεν υποστήριξαν ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν εφαρμοζόταν σε «αγορές που έχουν δημιουργηθεί για ρυθμιστικούς σκοπούς», αλλά αντιθέτως ότι δεν εφαρμοζόταν στην υποχρέωση προσβάσεως που έχει επιβληθεί από την εθνική ρυθμιστική αρχή. Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα στοιχεία των υπομνημάτων τους που κατά την άποψή τους παραμορφώθηκαν ούτε τα σφάλματα στις αναλύσεις που οδήγησαν το Γενικό Δικαστήριο σε αυτήν την παραμόρφωση. Εξάλλου, οι αναιρεσείουσες πράγματι υποστήριξαν πρωτοδίκως ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν μπορούσε να εφαρμοστεί σε «αγορές που έχουν δημιουργηθεί για ρυθμιστικούς σκοπούς» (σημείο 241 του υπομνήματός τους απαντήσεως). Εν πάση περιπτώσει, η αιτίαση αυτή είναι αλυσιτελής, καθώς οι αναιρεσείουσες δεν αμφισβητούν τη νομική ορθότητα της απαντήσεως του Γενικού Δικαστηρίου.

35. Τρίτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 251 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 290 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν έθεσε εν αμφιβόλω τη χρήση της εννοίας «κλίμακα των επενδύσεων», η οποία οδήγησε, κατά την άποψή τους, την Επιτροπή, λόγω του «ρυθμιστικού» χαρακτήρα της, να μη λάβει υπόψη της τη δυνατότητα χρήσεως ενός συνδυασμού προϊόντων. Φρονώ ότι αυτή η αιτίαση είναι προδήλως απαράδεκτη στον βαθμό που δεν στρέφεται κατά κάποιας πλάνης περί το δίκαιο και δεν θέτει εν αμφιβόλω καμία από τις παρατηρήσεις στις οποίες προέβη το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 290 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

36. Τέταρτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 253 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 293 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα επιχειρήματά τους στον βαθμό που δεν αμφισβήτησαν την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ επί της αγοράς των τηλεπικοινωνιών, αλλά επέκριναν τη χρήση του από την Επιτροπή για ρυθμιστικούς σκοπούς. Το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα στοιχεία των υπομνημάτων τους τα οποία παραμορφώθηκαν ούτε τις εσφαλμένες αναλύσεις που οδήγησαν το Γενικό Δικαστήριο σε αυτήν την παραμόρφωση. Εν πάση περιπτώσει, φρονώ ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν παραμόρφωσε τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών οι οποίες πράγματι είχαν υποστηρίξει ότι δεν συνέτρεχε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, δεδομένου ότι το δίκαιο των τηλεπικοινωνιών επιδιώκει σκοπούς διαφορετικούς από αυτούς του δικαίου του ανταγωνισμού.

37. Πέμπτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 254 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 294 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, διαπιστώνοντας ότι μόνον τα μέτρα που ελήφθησαν το 2006 κοινοποιήθηκαν στην Επιτροπή, ενώ, αφενός, το Βασίλειο της Ισπανίας ενσωμάτωσε το νέο ρυθμιστικό πλαίσιο το 2003 με τον νόμο-πλαίσιο περί τηλεπικοινωνιών, αριθ. 32/2003, της 3ης Νοεμβρίου 2003 και ενώ, αφετέρου, η Επιτροπή προέβη σε έλεγχο μέσω των εκθέσεων εφαρμογής που δημοσιεύει από το 1997, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Ωστόσο, όπως ορθώς επισήμαναν η Επιτροπή, η ECTA και η France Telecom, το Γενικό Δικαστήριο δεν παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά, δεδομένου ότι ουδέν μέτρο είχε κοινοποιηθεί στην Επιτροπή πριν από το 2006, γεγονός το οποίο δεν αμφισβητούν οι αναιρεσείουσες. Το γεγονός ότι οι ισπανικές αρχές είχαν προβεί σε ορισμένες ενέργειες πριν από το 2006 στο πλαίσιο του δικαίου της Ένωσης, είναι, κατ’ αρχήν, άνευ σημασίας, δεδομένου ότι το επιχείρημα των αναιρεσειουσών συνίστατο στο ότι η Επιτροπή έπρεπε να χρησιμοποιήσει τις εξουσίες της βάσει του νέου ρυθμιστικού πλαισίου (σκέψη 291 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), πλην όμως το Γενικό Δικαστήριο επισημαίνει ότι οι εξουσίες αυτές δεν μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν πριν από την κοινοποίηση των μέτρων το 2006 (σκέψη 294 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).

38. Με το δεύτερο σκέλος αυτού του λόγου αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 255 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου που άσκησε με τις σκέψεις 296 έως 308 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Πρώτον, βάλλουν (σημείο 259 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 306 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, παραλείποντας να εξετάσει εάν η επίδικη απόφαση ήταν ενδεδειγμένη και αναγκαία λαμβανομένων υπόψη των θεμιτών σκοπών τους οποίους επίσης επιδιώκει η εθνική ρυθμιστική αρχή [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (επιτροπή της αγοράς τηλεπικοινωνιών της Ισπανίας), στο εξής: CMT], παρέβη την αρχή της αναλογικότητας. Υποστηρίζουν επίσης ότι συντρέχει προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας, στον βαθμό που το Γενικό Δικαστήριο τις υποχρέωσε να αποδείξουν ότι η δράση της Επιτροπής αντέβαινε στην αρχή της αναλογικότητας, ενώ εναπέκειτο στην Επιτροπή να αποδείξει ότι η δράση της είναι σύμφωνη με την εν λόγω αρχή. Συμμερίζομαι την άποψη της Επιτροπής και της ECTA ότι το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο, δεδομένου ότι δεν προβλήθηκε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.

39. Δεύτερον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 261 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 306 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποδεχόμενο ότι μια σύμφωνη προς το ρυθμιστικό πλαίσιο συμπεριφορά μπορεί να συνιστά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, παρέβη την αρχή της ασφάλειας δικαίου. Το επιχείρημα αυτό είναι επίσης απαράδεκτο, δεδομένου ότι, ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου, οι αναιρεσείουσες αρκέστηκαν να επικαλεστούν ότι συντρέχει προσβολή της αρχής της ασφάλειας δικαίου λόγω του γεγονότος ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε τη συμπεριφορά της CMT.

40. Τρίτον, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 264 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά των σκέψεων 299 έως 304 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε προδήλως τα επιχειρήματά τους σχετικά με την αρχή της επικουρικότητας και δεν έλαβε υπόψη του ότι οι σκοποί που επιδιώκει το δίκαιο του ανταγωνισμού και το ρυθμιστικό πλαίσιο των τηλεπικοινωνιών είναι ταυτόσημοι. Φρονώ ότι το επιχείρημα αυτό είναι απαράδεκτο στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα επιχειρήματά τους που παραμόρφωσε το Γενικό Δικαστήριο.

41. Με το τρίτο σκέλος αυτού του λόγου αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 267 του δικογράφου της αναιρέσεως) κατά του ελέγχου του Γενικού Δικαστηρίου σε σχέση με τη φερόμενη παράβαση από την Επιτροπή των αρχών της καλόπιστης συνεργασίας και της χρηστής διοικήσεως. Ειδικότερα, βάλλουν κατά των σκέψεων 313 και 314 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα επιχειρήματά τους, στον βαθμό που δεν προσήψαν στην Επιτροπή την αιτίαση ότι δεν διαβουλεύθηκε με τη CMT σχετικά με την ανακοίνωση των αιτιάσεων, αλλά, αντιθέτως, ότι δεν ενήργησε βάσει του συνόλου των πραγματικών στοιχείων που είναι αναγκαία προκειμένου να μορφώσει άποψη και δεν συνεργάστηκε επαρκώς με τη CMT ως προς τις βάσεις και τα ερείσματα της δράσεώς της, καθώς και ως προς τις συνέπειές της επί της επιτεύξεως των ρυθμιστικών σκοπών. Με τον τρόπο αυτόν, το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως παρέλειψε να εκτιμήσει εάν, στο πλαίσιο της συμμορφώσεώς της προς την υποχρέωση συνεργασίας και χρηστής διοικήσεως, η Επιτροπή είχε αναλύσει το ζήτημα και είχε συζητήσει με τη CMT τον σκοπό της δράσεώς της και της μεθόδου της υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους (ήτοι το κριτήριο το οποίο εφάρμοσε η CMT). Φρονώ ότι το επιχείρημα αυτό είναι προδήλως απαράδεκτο, δεδομένου ότι οι αναιρεσείουσες δεν προσδιορίζουν τα στοιχεία τα οποία παραμορφώθηκαν ούτε τα σφάλματα που διεπράχθησαν στο πλαίσιο της αναλύσεως. Περαιτέρω, το επιχείρημα στερείται οποιουδήποτε ερείσματος, δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο διαπίστωσε, πράγμα το οποίο δεν αμφισβήτησαν οι αναιρεσείουσες, αφενός, ότι η CMT είχε πράγματι μετάσχει στη διοικητική διαδικασία και, αφετέρου, ότι οι κρίσιμες διατάξεις του κανονισμού 1/2003 δεν προέβλεπαν ότι η Επιτροπή υποχρεούται να διαβουλεύεται με τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές.

42. Βάσει των ανωτέρω, φρονώ ότι ο έκτος λόγος αναιρέσεως είναι είτε απαράδεκτος είτε αβάσιμος και, ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί.

γ) Ο έβδομος λόγος αναιρέσεως

i) Το πρώτο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως

43. Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 274 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι, στο πλαίσιο της εξετάσεως του νομικού χαρακτηρισμού της παραβάσεως ως «κατάφωρης καταχρήσεως» στις σκέψεις 353 έως 369 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο παρέβη τις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της νομιμότητας των ποινών τις οποίες κατοχυρώνουν το άρθρο 7 της ΕΣΔΑ και το άρθρο 49 του Χάρτη. Επισημαίνουν ότι, κατά την απόφαση Dansk Rørindustri κ.λπ. κατά Επιτροπής ( 20 ), οι αρχές αυτές ενδέχεται να εμποδίζουν την αναδρομική εφαρμογή μιας νέας νομολογιακής ερμηνείας κανόνα δικαίου που προβλέπει τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως μιας παραβάσεως, της οποίας το αποτέλεσμα δεν ήταν ευλόγως προβλέψιμο κατά τον χρόνο διαπράξεώς της, ιδίως ενόψει του τρόπου ερμηνείας αυτού του κανόνα δικαίου από τη νομολογία κατά την περίοδο αυτή.

44. Με την πρώτη αιτίασή τους (σημείο 281 του δικογράφου της αναιρέσεως), που επιγράφεται «Ύπαρξη σαφών και προβλέψιμων προηγουμένων», οι αναιρεσείουσες αρκούνται στη συνοπτική παράθεση των σκέψεων 357 έως 368 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Με τη δεύτερη αιτίασή τους (σημείο 284 του δικογράφου της αναιρέσεως), βάλλουν κατά της σκέψεως 357 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο στηρίχθηκε στο περιθώριο εκτιμήσεως της Επιτροπής ως προς τη σκοπιμότητα επιβολής προστίμου, παραβαίνοντας με τον τρόπο αυτόν την υποχρέωσή του να προβεί σε έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας όπως ορίζει το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ και το άρθρο 229 ΕΚ (νυν άρθρο 261 ΣΛΕΕ), καθώς και οι αρχές της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου που κατοχυρώνει το άρθρο 7 της ΕΣΔΑ. Με την τρίτη αιτίασή τους (σημείο 286 του δικογράφου της αναιρέσεως), βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 356 έως 362 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως συνήγαγε ότι η εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ επί της συμπεριφοράς τους στηριζόταν σε σαφή και προβλέψιμα προηγούμενα. Με την τέταρτη αιτίασή τους (σημείο 302 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 363 έως 369 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως συνήγαγε ότι η μεθοδολογία που χρησιμοποίησε η Επιτροπή προκειμένου να καθορίσει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στηριζόταν κατά τρόπο εύλογο σε σαφή και προβλέψιμα προηγούμενα.

45. Φρονώ ότι αυτό το πρώτο σκέλος είναι απαράδεκτο στο σύνολό του, στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες δεν προέβαλαν πρωτοδίκως το ζήτημα της υπάρξεως ή όχι σαφών προηγουμένων προκειμένου να αμφισβητήσουν την κατ’ αρχήν επιβολή προστίμου, αλλά μόνον ως προς το ύψος του προστίμου και την ύπαρξη «κατάφωρης καταχρήσεως».

ii) Το δεύτερο σκέλος του έβδομου λόγου αναιρέσεως

46. Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν (σημείο 310 του δικογράφου της αναιρέσεως) ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, με τις σκέψεις 319 έως 352 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, του νομικού χαρακτηρισμού της συμπεριφοράς τους ως «εκ προθέσεως ή εξ αμελείας […] παράβαση» κατά την έννοια του άρθρου 23, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003.

– Η πρώτη αιτίαση

47. Πρώτο επιχείρημα: οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 322 έως 326 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως απεφάνθη ότι ήσαν σε θέση να προβλέψουν τον ορισμό της αγοράς που δέχθηκε η Επιτροπή με την επίδικη απόφαση. Αρκεί η διαπίστωση, στην οποία προβαίνει και η Επιτροπή, ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε τα παραδοσιακά κριτήρια ορισμού των αγορών που στηρίζονται στην υποκαταστασιμότητα και τα οποία δεν μπορούν να θεωρηθούν ως «μη δυνάμενα να προβλεφθούν». Εξάλλου, η προβαλλόμενη αδυναμία προβλέψεως της διακρίσεως μεταξύ περιφερειακής και εθνικής αγοράς χονδρικής είναι αλυσιτελής, δεδομένου ότι αμφότερες οι αγορές αυτές επηρεάστηκαν από τη δεσπόζουσα θέση και τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους στην οποία προέβησαν οι αναιρεσείουσες.

48. Ειδικότερα, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 317 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 323 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε, μη λαμβάνοντας υπόψη του τη νομολογία του ΕΔΔΑ περί προβλεψιμότητας, ότι οι αναιρεσείουσες έπρεπε να ζητήσουν τη συμβουλή ειδημόνων, χωρίς να εξετάσουν εάν το είχαν όντως πράξει και υπολαμβάνοντας ότι οι εν λόγω συμβουλές θα συνέπιπταν με την προσέγγιση της Επιτροπής. Συναφώς, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η νομολογία ουδέποτε προσέδωσε τόσο μεγάλη σημασία στο γεγονός ότι η επιχείρηση ζήτησε ή όχι την παροχή συμβουλών, πράγμα το οποίο θα συνεπαγόταν την ατιμωρησία των επιχειρήσεων εάν αυτές δεν ζητούν νομικές συμβουλές.

49. Ακολούθως, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 319 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 326 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν εφάρμοσε το νομικό κριτήριο της προβλεψιμότητας του ορισμού της αγοράς ούτε, ως εκ τούτου, αυτό της προβλεψιμότητας των συνεπειών της συμπεριφοράς τους, μη λαμβάνοντας υπόψη τη συνάφεια και ορισμένες περιστάσεις τις οποίες εξέθεσαν οι αναιρεσείουσες, όπως το γεγονός ότι τα διαθέσιμα προηγούμενα όριζαν μια ενιαία αγορά, το γεγονός ότι ορισμένοι επιχειρηματίες χρησιμοποιούσαν συνδυασμό εισροών, το γεγονός ότι η εθνική και/ή περιφερειακή αγορά χονδρικής δεν υφίσταντο σε άλλα κράτη μέλη, το γεγονός ότι η οδηγία 2002/21/ΕΚ ( 21 ) όριζε μία μόνον αγορά περιλαμβάνουσα την εθνική και περιφερειακή υποδομή ή το γεγονός ότι η ίδια η CMT είχε επιβεβαιώσει τη θέση αυτή με την από 6 Απριλίου 2006 απόφασή της. Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι, μολονότι οι διάφορες προπαρατεθείσες περιστάσεις μνημονεύονται στο δικόγραφο της αναιρέσεως, δεν προβλήθηκαν πρωτοδίκως προκειμένου να αντικρουστεί η δυνατότητα προβλέψεως των συνεπειών της συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών (ούτε στα σημεία 297 έως 301 του δικογράφου της προσφυγής ούτε στα σημεία 271 έως 275 του κατατεθέντος πρωτοδίκως υπομνήματος απαντήσεως).

50. Τέλος, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 323 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 326 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι δεν μπορούσαν να αγνοούν ότι κατείχαν δεσπόζουσα θέση στις οικείες αγορές. Η παραδοχή αυτή στηρίζεται, κατά την άποψή τους, στην εσφαλμένη αφετηρία ότι οι αναιρεσείουσες έπρεπε ευλόγως να προβλέψουν τον ορισμό της αγοράς που αποδέχθηκε η Επιτροπή. Εξάλλου, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο χρησιμοποίησε εσφαλμένο νομικό κριτήριο προβαίνοντας σε μια επί της ουσίας ανάλυση αντί να εφαρμόσει το κριτήριο της προβλεψιμότητας. Τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι, πρωτοδίκως, οι αναιρεσείουσες ουδεμία επιφύλαξη διατύπωσαν ως προς το γεγονός ότι τα μερίδιά τους αγοράς μπορούσαν ευλόγως να συνιστούν ένδειξη περί της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως, ούτε στα σημεία 297 έως 301 του δικογράφου της προσφυγής ούτε στα σημεία 272 έως 275 του υπομνήματος απαντήσεως.

51. Δεύτερο επιχείρημα: οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 338 έως 341 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι μπορούσαν να προβλέψουν ότι η τιμολογιακή πολιτική τους μπορούσε να συνιστά συμπεριφορά αντιβαίνουσα στους κανόνες του ανταγωνισμού.

52. Κατ’ αρχάς, βάλλουν (σημείο 330 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 339 και 340 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε εσφαλμένο νομικό κριτήριο προβαίνοντας σε μια επί της ουσίας ανάλυση προκειμένου να καθορίσει εάν η Επιτροπή μπορούσε νομίμως να παρέμβει ex post, αντί να προβεί σε ανάλυση της προβλεψιμότητας προκειμένου να καθορίσει εάν μια τέτοια παρέμβαση ήταν ευλόγως προβλέψιμη, ενώ οι αναιρεσείουσες είχαν την υποχρέωση να παράσχουν πρόσβαση και να ελεγχθούν εις βάθος από τη CMT. Φρονώ ότι είναι απολύτως προφανές και, ως εκ τούτου, «προβλέψιμο» ότι η ύπαρξη κανονιστικής ρυθμίσεως ή ορισμένου ελέγχου από τις αρμόδιες για τον τομέα εθνικές αρχές δεν εμποδίζει την εφαρμογή των Συνθηκών (όπως επισημαίνει η σκέψη 340 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, η προπαρατεθείσα απόφαση Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (σκέψεις 119, 124 και 127) επισήμανε ότι οι ειδικοί ρυθμιστικοί κανόνες του τομέα μπορούσαν να ασκούν επιρροή στο ζήτημα της εκτιμήσεως του κατά πόσον η επιχείρηση γνώριζε τον παράνομο χαρακτήρα της συμπεριφοράς της, όχι όμως προκειμένου να διαπιστωθεί εάν αυτή ενήργησε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας, δεδομένου ότι η εν λόγω προϋπόθεση πληρούται όταν η επιχείρηση δεν μπορούσε να αγνοεί ότι οι ενέργειές της είναι αντίθετες προς τους κανόνες του ανταγωνισμού, ανεξάρτητα από το αν αυτή είχε ή όχι επίγνωση της παραβάσεως των κανόνων περί ανταγωνισμού της Συνθήκης.

53. Ακολούθως, οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά του πρώτου μέρους της σκέψεως 341 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, που αφορά το περιφερειακό προϊόν χονδρικής, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι οι αναιρεσείουσες δεν είχαν αμφισβητήσει ότι η CMT είχε εξετάσει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους όχι βάσει του πραγματικού ιστορικού κόστους των αναιρεσειουσών, αλλά βάσει εκτιμήσεων ex ante, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Έτσι, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι είχαν υποστηρίξει πρωτοδίκως με το δικόγραφο της προσφυγής τους (σημείο 320) ότι η CMT δεν ήθελε να χρησιμοποιήσει τη λογιστική καταχώριση των πραγματικών δαπανών τους προτιμώντας αντ’ αυτού να αναθέσει στην εταιρία παροχής συμβουλών ARCOME να επεξεργαστεί ένα μοντέλο στηριζόμενο στο κόστος ενός υποθετικού ανταγωνιστή, «ευλόγως αποτελεσματικού», και όχι στο κόστος ενός ανταγωνιστή «εξίσου αποτελεσματικού». Έτσι, το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως αγνόησε το γεγονός ότι οι αναιρεσείουσες μπορούσαν νομίμως να θεωρήσουν ότι η ανάλυση της CMT έπρεπε να είναι ακριβέστερη από μια ανάλυση βασισμένη επί των δικών τους δαπανών. Εξάλλου, κατά την άποψή τους, το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε προδήλως τα πραγματικά περιστατικά παραλείποντας να λάβει υπόψη του ότι οι εν λόγω τιμές είχαν υποβληθεί σε έλεγχο ex post. Επισημαίνω ότι οι αναιρεσείουσες δεν αμφισβητούν την πραγματική διαπίστωση ότι η CMT δεν ανέλυσε την ενδεχόμενη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους βάσει των πραγματικών ιστορικών δεδομένων. Εξάλλου, τα επιχειρήματα περί του ότι η CMT εφάρμοσε το κριτήριο του «ευλόγως αποτελεσματικού» ανταγωνιστή, πέραν του ότι δεν αποδεικνύονται, είναι προδήλως απαράδεκτοι, αφού οι αναιρεσείουσες ουδέποτε διατύπωσαν τέτοια επιχειρήματα πρωτοδίκως, ενώ η επίδικη απόφαση, στην αιτιολογική της σκέψη 733, επισήμανε ότι η μέθοδος που χρησιμοποίησε η CMT ήταν αυτή του «εξίσου αποτελεσματικού» επιχειρηματία. Ακολούθως, τα επιχειρήματα αυτά είναι, εν πάση περιπτώσει, άνευ σημασίας και προβάλλονται αλυσιτελώς, δεδομένου ότι, όπως επισημαίνεται στη σκέψη 302 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η CMT επιβεβαίωσε επανειλημμένως ότι δεν διέθετε ορισμένες πληροφορίες οι οποίες απαιτούνταν για να προβεί στην εξέταση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, οπότε οι αναιρεσείουσες δεν μπορούσαν να προσδοκούν ότι ο έλεγχος της CMT, ο οποίος στηριζόταν σε εκτιμήσεις ex ante, θα τις προστάτευε από την ex post εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού, το οποίο στηρίζεται σε πραγματικά και ιστορικά δεδομένα. Τέλος, το Γενικό Δικαστήριο δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη του τον δήθεν έλεγχο ex post, αλλά απεφάνθη απλώς ότι ο έλεγχος αυτός δεν ανέτρεπε την εκτίμησή του (σκέψεις 303, 340, 347 και 348 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως).

54. Τέλος, οι αναιρεσείουσες βάλλουν (σημείο 334 του δικογράφου της αναιρέσεως), όπως φαίνεται, κατά του δευτέρου μέρους της σκέψεως 341 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, που αφορά το εθνικό προϊόν χονδρικής, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αγνοώντας, αφενός, ότι είχαν υποστηρίξει ότι οι εθνικές υποδομές τους αποτελούσαν μέρος μιας ευρύτερης αγοράς που περιελάμβανε τον τοπικό βρόχο και, τουλάχιστον, την περιφερειακή πρόσβαση, η οποία υπέκειτο σε ex ante κανονιστική ρύθμιση προσβάσεως που είχε θεσπίσει η CMT και, αφετέρου, ότι υπέκειντο σε έλεγχο ex post από τη CMT, παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά. Συναφώς, αρκεί να επισημανθεί ότι η ύπαρξη ή μη ελέγχου από τη CMT αποτελεί πραγματικό ζήτημα και ότι οι εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου είναι σαφείς ως προς το σημείο αυτό. Εν πάση περιπτώσει, τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών είναι αλυσιτελή, δεδομένου ότι το γεγονός και μόνον ότι υπάρχει η πιθανότητα ex post ελέγχου δεν μπορεί να αποκλείσει την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού.

– Η δεύτερη αιτίαση

55. Με την αιτίαση αυτή (σημείο 338 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 343 έως 352 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι η έλλειψη παρεμβάσεως της Επιτροπής και οι ενέργειες της CMT δεν μπορούσαν να δημιουργήσουν στις αναιρεσείουσες τη δικαιολογημένη εμπιστοσύνη ότι οι τιμολογιακές πρακτικές τους ήσαν σύμφωνες προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Φρονώ ότι τα επιχειρήματα αυτά είναι απαράδεκτα, δεδομένου ότι συνιστούν απλές επικρίσεις στρεφόμενες κατά της κυρίαρχης εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών από το Γενικό Δικαστήριο.

56. Βάσει των ανωτέρω, φρονώ ότι ο έβδομος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του, διότι είναι εν μέρει απαράδεκτος και εν μέρει αβάσιμος.

3. Ο όγδοος λόγος αναιρέσεως (υπολογισμός του ύψους του προστίμου) και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως (παράβαση της υποχρεώσεως ασκήσεως ελέγχου πλήρους δικαιοδοσίας όσον αφορά τις κυρώσεις)

57. Κατ’ αρχάς, θα εξετάσω, προκειμένου να προτείνω την απόρριψή τους, το δεύτερο και το τρίτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και τη δεύτερη αιτίαση του πρώτου σκέλους αυτού του όγδοου λόγου αναιρέσεως. Εν συνεχεία, θα αναλύσω το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και τις λοιπές αιτιάσεις του όγδοου λόγου αναιρέσεως, καθώς και τον δέκατο λόγο αναιρέσεως οι οποίοι, με τον έναν ή τον άλλον τρόπο, συνδέονται με το ερώτημα εάν το Γενικό Δικαστήριο άσκησε ορθώς την εξουσία του πλήρους δικαιοδοσίας όσον αφορά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου.

i) Το πρώτο σκέλος του όγδοου λόγου αναιρέσεως (δεύτερο και τρίτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως και δεύτερη αιτίαση)

58. Με το δεύτερο επιχείρημά τους της πρώτης αιτιάσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 371 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 384 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι στην πραγματικότητα βρίσκονταν σε κατάσταση μονοπωλίου, αγνοώντας με τον τρόπο αυτόν ορισμένα ουσιώδη χαρακτηριστικά της αγοράς, όπως είναι η δυνατότητα αντιγραφής των προϊόντων χονδρικής, ο αμφισβητούμενος χαρακτήρας της αγοράς, το αυστηρό κανονιστικό πλαίσιο στο οποίο υπέκειντο και οι έμμεσες πιέσεις των ανταγωνιστών. Δεδομένου ότι το επιχείρημα αυτό έχει ως μόνο σκοπό να θέσει εν αμφιβόλω την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών από το Γενικό Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτο.

59. Ακολούθως, με το τρίτο επιχείρημά τους της πρώτης αιτιάσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 374 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 385 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως έκρινε ότι η μέθοδος υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους απορρέει από την πρακτική που η Επιτροπή εφάρμοζε με τις προηγούμενες αποφάσεις της, ενώ η εν λόγω μέθοδος περιελάμβανε πολλά νέα στοιχεία όπως είναι, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη ενός επουσιώδους συντελεστή παραγωγής ή μιας αγοράς εν εξελίξει.

60. Οι αναιρεσείουσες επαναλαμβάνουν την άποψη ότι η κύρωση δεν ήταν προβλέψιμη, δεδομένου ότι επρόκειτο, στην περίπτωσή τους, για έναν συντελεστή παραγωγής (εν προκειμένω «το τοπικό δίκτυο προσβάσεως της Telefónica») που ήταν επουσιώδης ( 22 ) και παραπέμπουν κατ’ επανάληψη στην απόφαση Bronner ( 23 ), στο γεγονός ότι τα προηγούμενα αφορούσαν αποκλειστικά «ουσιώδεις συντελεστές παραγωγής» και στην απόφαση Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής ( 24 ) (προκειμένου να υποστηρίξουν ότι στο ερώτημα εάν η τιμή έπρεπε να είναι υπέρμετρη ή εξοντωτική δεν υπήρχε σαφής απάντηση). Όσον αφορά την απόφαση Bronner, διαπιστώνω ότι εν προκειμένω το ζήτημα εάν η προσφεύγουσα είχε ή όχι αναλάβει την υποχρέωση προμήθειας του προϊόντος δεν ετίθετο, δεδομένου ότι η υποχρέωση αυτή προϋφίστατο. Εξάλλου, είναι καταφανώς εσφαλμένο να υποστηριχθεί ότι όλα τα προηγούμενα αφορούσαν ουσιώδεις συντελεστές παραγωγής. Π.χ., η Telefónica παραλείπει να μνημονεύσει την απόφαση National Carbonising, που αφορούσε κατάχρηση συνιστάμενη σε αυτό που σήμερα ονομάζεται «συμπίεση των περιθωρίων κέρδους» ( 25 ). Στην απόφαση Napier Brown ( 26 ), η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα περί υπάρξεως καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως υπό τη μορφή της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, ενώ υφίσταντο εναλλακτικές σε σχέση προς το προϊόν του πρωτογενούς σταδίου. Με άλλα λόγια, η Επιτροπή δεν απαίτησε στην υπόθεση αυτή όπως ο συντελεστής παραγωγής είναι ουσιώδης ( 27 ). Η ανακοίνωση της Επιτροπής για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού σε συμφωνίες προσβάσεως στον τομέα των τηλεπικοινωνιών ( 28 ), που εξέτασε το ζήτημα αυτό ήδη από το 1998, επίσης δεν απαιτεί την ύπαρξη ουσιώδους συντελεστή παραγωγής ή υπερβολικής ή εξοντωτικής τιμής. Στην πραγματικότητα, το ερώτημα που ετέθη ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ήταν εάν υφίσταντο προηγούμενα τα οποία απαιτούσαν όπως ο συντελεστής παραγωγής είναι ουσιώδης και όχι το αντίθετο.

61. Περαιτέρω, το προβληθέν από τις αναιρεσείουσες επιχείρημα πρωτοδίκως (σημείο 341 του δικογράφου της προσφυγής), κατά το οποίο ο «επουσιώδης» χαρακτήρας του συντελεστή παραγωγής δεν ήταν προφανής στην περίπτωσή τους, είναι και αλυσιτελές, δεδομένου ότι η Επιτροπή ουδόλως κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτός ο συντελεστής παραγωγής έχει «ουσιώδη» χαρακτήρα, δεδομένου ότι το χαρακτηριστικό αυτό δεν αποτελεί όρο της συλλογιστικής που εφαρμόζει προκειμένου να διαπιστώσει την ύπαρξη καταχρήσεως. Όσον αφορά την προπαρατεθείσα απόφαση Industrie des poudres sphériques κατά Επιτροπής, αρκεί η διαπίστωση ότι οι αναιρεσείουσες εμμένουν απλώς στο γεγονός ότι η δική τους ερμηνεία της αποφάσεως είναι η ορθή χωρίς να λαμβάνουν πράγματι υπόψη τους την ερμηνεία που δίδουν τόσο η Επιτροπή όσο και το Γενικό Δικαστήριο.

62. Όσον αφορά το επιχείρημα των αναιρεσειουσών περί των λοιπών νέων στοιχείων που χρησιμοποίησε η Επιτροπή και τα οποία αγνόησε το Γενικό Δικαστήριο, αρκεί η διαπίστωση ότι είναι απαράδεκτο διότι, πρωτοδίκως, είχε προβληθεί μόνον προκειμένου να μειωθεί το πρόστιμο και όχι προκειμένου να τεθεί εν αμφιβόλω το γεγονός ότι η Επιτροπή μπορούσε να το επιβάλει. Περαιτέρω, όσον αφορά ειδικότερα το επιχείρημα για τις αναπτυσσόμενες αγορές, οι αποφάσεις Wanadoo Interactive ( 29 ) και Deutsche Telekom, αφορούσαν επίσης αγορές που βρίσκονταν σε πλήρη ανάπτυξη και, ως εκ τούτου, ήταν σαφές ότι η περίσταση αυτή καθ’ εαυτήν δεν αρκούσε προκειμένου να αποκλείσει την ύπαρξη καταχρήσεως.

63. Τέλος, με τη δεύτερη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 377 έως 407 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε πλειστάκις σε πλάνη περί το δίκαιο κατά την εκτίμησή του των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της εν λόγω καταχρήσεως και ειδικότερα (όπως φαίνεται εν πάση περιπτώσει): i) κατά των σκέψεων 394 έως 398 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στην εκτίμησή του περί της εξελίξεως του μεριδίου τους αγοράς στην αγορά λιανικής (σημείο 380 του δικογράφου της αναιρέσεως)· ii) κατά της σκέψεως 399 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα πραγματικά περιστατικά, δεδομένου ότι η Επιτροπή είχε η ίδια αναγνωρίσει στην επίδικη απόφαση ότι δύο επιχειρήσεις είχαν κατορθώσει να έχουν μερίδιο αγοράς άνω του 1 % (Wanadoo España και Ya.com) (σημείο 385 του δικογράφου της αναιρέσεως)· iii) κατά της σκέψεως 401 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο έκρινε εσφαλμένως ότι ο ανώτερος αριθμός αναπτύξεως των αναιρεσειουσών στην αγορά χονδρικής αποτελούσε συγκεκριμένη ένδειξη σε σχέση με τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών τους (σημείο 390 του δικογράφου της αναιρέσεως)· iv) κατά της σκέψεως 407 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη εσφαλμένως ότι η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι το υψηλό επίπεδο των τιμών λιανικής στην Ισπανία αποτελούσε αξιόπιστη ένδειξη του συγκεκριμένου αντικτύπου που είχε η συμπεριφορά τους στην ισπανική αγορά, ενώ η Επιτροπή δεν διαπίστωσε την ύπαρξη σχέσεως αιτιότητας μεταξύ της εν λόγω καταχρήσεως και του υψηλού επιπέδου των τιμών λιανικής (σημείο 393 του δικογράφου της αναιρέσεως)· και v) κατά της σκέψεως 409 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως απεφάνθη ότι η Επιτροπή μπορούσε νομίμως να θεωρήσει ότι ο χαμηλός συντελεστής διεισδύσεως της παροχής ευρυζωνικής προσβάσεως στην Ισπανία αποτελούσε αξιόπιστη ένδειξη του συγκεκριμένου αντικτύπου της συμπεριφοράς τους στην ισπανική αγορά, αγνοώντας άλλους παράγοντες που είχαν επικαλεστεί οι αναιρεσείουσες και οι οποίοι εξηγούσαν τους λόγους αυτού του χαμηλού συντελεστή (σημείο 399 του δικογράφου της αναιρέσεως).

64. Φρονώ ότι η ένσταση απαραδέκτου που προβλήθηκε κατ’ αυτής της δεύτερης αιτιάσεως στο σύνολό της από την Επιτροπή και τη France Telecom πρέπει να γίνει δεκτή. Πράγματι, η αιτίαση αυτή στηρίζεται σε ισχυρισμούς που δεν προβλήθηκαν πρωτοδίκως και καλεί το Δικαστήριο να επανεξετάσει πραγματικά στοιχεία. Εν πάση περιπτώσει, το Γενικό Δικαστήριο εφαρμόζει το ενδεδειγμένο κριτήριο, ήτοι ότι συντρέχουν «συγκεκριμένες, αξιόπιστες και επαρκείς ενδείξεις, βάσει των οποίων να μπορεί να εκτιμηθεί η πραγματική επίδραση της παραβάσεως επί του ανταγωνισμού» (σκέψη 390 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως), οι δε αναιρεσείουσες αρκούνται στην αμφισβήτηση του επαρκούς χαρακτήρα των ενδείξεων, χωρίς ωστόσο να επικαλούνται ότι υπήρξε κάποιου είδους παραμόρφωση.

ii) Το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως, η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του πρώτου σκέλους, καθώς και ο υπόλοιπος όγδοος λόγος αναιρέσεως και ο δέκατος λόγος αναιρέσεως

65. Θα εξετάσω τα επιχειρήματα των διαδίκων στη διαδικασία προτού τα συνοψίσω προκειμένου να απομονώσω το ουσιώδες ζήτημα που τίθεται στο Δικαστήριο στο πλαίσιο αυτής της αναιρετικής διαδικασίας.

– Επιχειρήματα των διαδίκων

66. Με το πρώτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως (σημείο 362 του δικογράφου της αναιρέσεως), οι αναιρεσείουσες βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 382 έως 387 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του νομικού χαρακτηρισμού της φύσεως της παραβάσεως υπό το πρίσμα των κατευθυντήριων γραμμών του 1998 για τον υπολογισμό των προστίμων. Κατά την άποψή τους, έπρεπε να λάβει μεταξύ άλλων υπόψη του ότι η διαπίστωση περί μη παραβιάσεως της αρχής της ασφάλειας δικαίου συνεπαγόταν, κατά λογική αναγκαιότητα, την ύπαρξη «κατάφωρης καταχρήσεως». Κατά τις αναιρεσείουσες, η συλλογιστική τους σχετικά με την αρχή της ασφάλειας δικαίου σκοπούσε να καταδείξει ότι δεν ήσαν σε θέση να προβλέψουν ότι η συμπεριφορά τους ήταν παράνομη, ενώ η συλλογιστική που αφορά την κατάφωρη κατάχρηση σκοπούσε να καταστήσει σαφές ότι δεν επρόκειτο για πρόδηλη κατάχρηση ή για «clear-cut» υπό το πρίσμα των κατευθυντηρίων γραμμών του 1998. Οι αναιρεσείουσες προσθέτουν ότι μπορούσαν νομίμως να αμφιβάλλουν σχετικά με το κατά πόσον η συμπεριφορά τους ήταν καταχρηστική.

67. Η Επιτροπή υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο εξετάζει το ζήτημα της υπάρξεως «κατάφωρης καταχρήσεως» απαντώντας με άκρα διεξοδικότητα, στις σκέψεις 353 έως 369 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, σε όλα τα επιχειρήματα που προβλήθηκαν πρωτοδίκως, προκειμένου να καταλήξει στην εκτίμηση ότι τα προηγούμενα ήσαν αρκούντως σαφή.

68. Με το τέταρτο επιχείρημα της πρώτης αιτιάσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 375 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, μεταξύ άλλων, κατά της σκέψεως 386 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως αρνήθηκε να χαρακτηρίσει την παράβαση «σοβαρή» αντί για «πολύ σοβαρή» για την περίοδο που προηγήθηκε της δημοσιεύσεως της αποφάσεως Deutsche Telekom.

69. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πρέπει να ερμηνευθεί σφαιρικώς και ότι το Γενικό Δικαστήριο συνήγαγε ότι η παράβαση ήταν «πολύ σοβαρή» ανεξαρτήτως της αποφάσεως Deutsche Telekom.

70. Με την τρίτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 409 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 412 και 413 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, αποφαινόμενο ότι η πρακτική που εφαρμόζει με τις αποφάσεις της η Επιτροπή δεν μπορεί να χρησιμεύσει ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα που επιβάλλονται στον τομέα του ανταγωνισμού, έστω και αν υπάρχουν πολύ παρεμφερή προηγούμενα, όπως είναι για τους φακέλους τους οι αποφάσεις Wanadoo Interactive και Deutsche Telekom, παραβίασε την αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων.

71. Κατά την Επιτροπή, από την αιτίαση αυτή δεν προκύπτει κάποια πλάνη περί το δίκαιο, δεδομένου ότι κανένας κανόνας δικαίου δεν εμποδίζει να χαρακτηρίζεται ως «πολύ σοβαρή» μια παράβαση η οποία περιορίζεται σε ένα κράτος μέλος. Εξάλλου, η Επιτροπή παραπέμπει στη σκέψη 413 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως στην οποία το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε σημαντικές διαφορές μεταξύ των προγενεστέρων υποθέσεων, οι οποίες ουδέποτε αμφισβητήθηκαν από τις αναιρεσείουσες.

72. Με την τέταρτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 414 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 415 έως 420 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να λάβει υπόψη του την κυμαινόμενη ένταση της σοβαρότητας της παραβάσεως κατά τη διάρκεια της περιόδου διαπράξεως της παραβάσεως.

73. Η Επιτροπή υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι αναγνώρισε, με τις αιτιολογικές σκέψεις 750 και 760 της επίδικης αποφάσεως, ότι η παράβαση ήταν «λιγότερο σοβαρή» κατά τη διάρκεια ορισμένων περιόδων, πράγμα το οποίο αποδείκνυε ότι η κυμαινόμενη ένταση της σοβαρότητας ελήφθη υπόψη στον υπολογισμό του ύψους του προστίμου. Η Επιτροπή επισημαίνει επίσης ότι τυχόν διάκριση μεταξύ δύο χωριστών περιόδων είναι άνευ νοήματος, δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο φρονεί ότι η παράβαση είναι πολύ σοβαρή κατά τις δύο περιόδους.

74. Με το δεύτερο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν ότι συντρέχει παραβίαση των αρχών της αναλογικότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και της εξατομικεύσεως των ποινών. Με την πρώτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 424 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 424 έως 427 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο απεφάνθη, κατά παράβαση της αρχής της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, ότι η πρακτική που εφαρμόζει με τις αποφάσεις της η Επιτροπή δεν μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού.

75. Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι απέδειξε πρωτοδίκως τις διαφορές που υφίστανται μεταξύ της παρούσας υποθέσεως και των υποθέσεων που επικαλούνται οι αναιρεσείουσες και προσθέτει ότι έχει την εξουσία να αυξάνει το ύψος των προστίμων, ιδίως όταν το προηγούμενο επίπεδο δεν αποδείχθηκε αποτρεπτικό. Κατά συνέπεια, το γεγονός ότι το βασικό ποσό είναι κατά πολύ ανώτερο από αυτό που επεβλήθη στο πλαίσιο των αποφάσεων Wanadoo Interactive ή Deutsche Telekom δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά την εκτίμηση της νομιμότητας του αρχικού ποσού εν προκειμένω.

76. Με τη δεύτερη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 428 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 428 έως 432 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο, χωρίς να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας προκειμένου να διαπιστώσει τον αναλογικό χαρακτήρα της κυρώσεως και, κατά συνέπεια, κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, καλύφθη απλώς όπισθεν του περιθωρίου εκτιμήσεως που έχει η Επιτροπή κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων.

77. Η Επιτροπή παρατηρεί κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν παραπέμπει απλώς στο περιθώριο εκτιμήσεως της Επιτροπής, αλλά εξετάζει όντως στη σκέψη 432 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως εάν το πρόστιμο είναι δυσανάλογο.

78. Με την τρίτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 432 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά της σκέψεως 433 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας προκειμένου να διαπιστώσει εάν η αρχή του αποτρεπτικού αποτελέσματος του προστίμου είχε κατά τρόπο αδόκιμο υπερισχύσει της αρχής της εξατομικεύσεως των ποινών.

79. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι δεν υπάρχει η πλάνη περί το δίκαιο την οποία προβάλλουν οι αναιρεσείουσες. Τονίζει, αφενός, ότι καμία νομική αρχή δεν ορίζει ότι το «ατομικό αποτέλεσμα» πρέπει να υπερισχύει του «γενικού αποτρεπτικού αποτελέσματος» και, αφετέρου, ότι η επίδικη απόφαση εξηγούσε κατά τρόπο άκρως διεξοδικό τον λόγο για τον οποίον το πρόστιμο είχε προσαρμοστεί στις περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως.

80. Τέλος, με την τέταρτη αιτίασή τους, οι αναιρεσείουσες (σημείο 435 του δικογράφου της αναιρέσεως) βάλλουν, όπως φαίνεται, κατά των σκέψεων 434 και 435 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, υποστηρίζοντας ότι το Γενικό Δικαστήριο παραβίασε την υποχρέωση αιτιολογήσεως αποφαινόμενο ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να εξηγήσει λεπτομερέστερα την απόφασή της να επιβάλει πρόστιμο σημαντικά μεγαλύτερο από αυτό που είχε επιβάλει στο πλαίσιο των αποφάσεων Wanadoo Interactive και Deutsche Telekom.

81. Η Επιτροπή υποστηρίζει κατ’ ουσίαν ότι, στον βαθμό που οι αναιρεσείουσες προσάπτουν στο Γενικό Δικαστήριο ότι ήλεγξε ότι τα στοιχεία «περιλαμβάνονταν» στην επίδικη απόφαση, η τέταρτη αιτίαση δεν επισημαίνει καμία πλάνη περί το δίκαιο, δεδομένου ότι, στο πλαίσιο της αιτιολογίας, πρέπει να ελέγχεται εάν η Επιτροπή παραθέτει επαρκείς λόγους και όχι εάν προσκομίζει αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη των λόγων αυτών.

82. Με το τρίτο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημεία 439 και 440 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον έλεγχο, στις σκέψεις 437 έως 443 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της επαυξήσεως του αρχικού ποσού του προστίμου για αποτρεπτικούς λόγους.

83. Η Επιτροπή και η France Telecom παρατηρούν κατ’ αρχάς ότι οι σκέψεις 437 έως 443 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αντικρούουν με ακρίβεια τα επιχειρήματα που προέβαλαν οι αναιρεσείουσες. Ακολούθως, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι τα δικαστήρια της Ένωσης επιβεβαίωσαν τη νομιμότητα της πρακτικής που συνίσταται στην επαύξηση του προστίμου που έχει επιβληθεί σε μεγάλες επιχειρήσεις, όπως συνέβη με τις αποφάσεις Showa Denko κατά Επιτροπής και Lafarge κατά Επιτροπής ( 30 ). Τέλος, η Επιτροπή προσθέτει ότι η επαύξηση κατά 25 % είναι πολύ κατώτερη από αυτήν που κατά κανόνα εφαρμόζει η Επιτροπή.

84. Με το τέταρτο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, που τύποις περιλαμβάνεται στο τρίτο μέρος της αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 445 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, στις σκέψεις 444 έως 452 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, του νομικού χαρακτηρισμού της συμπεριφοράς τους ως «παραβάσεως μεγάλης διάρκειας».

85. Ως προς το πέρας της παραβάσεως, η Επιτροπή επισημαίνει ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας τα οποία προσκόμισαν οι αναιρεσείουσες δεν προέκυψαν τιμολογιακές τροποποιήσεις κατά το διάστημα μεταξύ Ιουνίου και Δεκεμβρίου 2006.

86. Με το πέμπτο σκέλος του όγδοου λόγου τους αναιρέσεως, που τύποις περιλαμβάνεται στο τρίτο μέρος της αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 453 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν κατ’ ουσίαν ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο πλαίσιο του ελέγχου, στις σκέψεις 453 έως 461 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, της μειώσεως του προστίμου λόγω της συνδρομής ελαφρυντικών περιστάσεων.

87. Όσον αφορά την αμέλεια, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε επιμελώς το ζήτημα αυτό στη σκέψη 458 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, η οποία πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φως του συνόλου της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ως προς τον νέο χαρακτήρα της υπό κρίση υποθέσεως, η Επιτροπή φρονεί ότι το Γενικό Δικαστήριο ορθώς παρέπεμψε, στη σκέψη 461 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, στις σκέψεις 356 έως 368 της εν λόγω αποφάσεως, δεδομένου ότι είχε ήδη εκτιμήσει με αυτές τη σοβαρότητα της παραβάσεως και δεδομένου ότι η συνδρομή ελαφρυντικής περιστάσεως συμβάλλει επίσης στην εκτίμηση της εν λόγω σοβαρότητας.

88. Με τον δέκατο λόγο τους αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες (σημείο 474 του δικογράφου της αναιρέσεως) υποστηρίζουν ότι το Γενικό Δικαστήριο, παρορώντας την υποχρέωσή του να ασκήσει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας επί των κυρώσεων, παρέβη το άρθρο 229 ΕΚ (νυν άρθρο 261 ΣΛΕΕ).

89. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι όλα τα επιχειρήματα που διατυπώνονται με τον δέκατο λόγο αναιρέσεως έχουν διεξοδικώς αντικρουστεί με τις απαντήσεις της επί των λοιπών λόγων αναιρέσεως.

– Ανάλυση

90. Όπως διαπιστώνεται από την ανάγνωση των επιχειρημάτων των διαδίκων, η πρώτη (ως προς το πρώτο και το τέταρτο επιχείρημά της), η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του πρώτου σκέλους του όγδοου λόγου αναιρέσεως, η πρώτη, η δεύτερη, η τρίτη και η τέταρτη αιτίαση του δευτέρου σκέλους του όγδοου λόγου αναιρέσεως, καθώς και το τρίτο, το τέταρτο και το πέμπτο σκέλος του και, τέλος, ο δέκατος λόγος αναιρέσεως συμπίπτουν σε πολύ μεγάλη έκταση. Πράγματι, όλα τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών σχετικά με τον υπολογισμό του προστίμου αφορούν κατ’ ουσίαν την άσκηση από το Γενικό Δικαστήριο της εξουσίας του πλήρους δικαιοδοσίας, την τήρηση των αρχών της αναλογικότητας, της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της εξατομικεύσεως των ποινών. Επομένως, θα αναλύσω εν συνεχεία το ζήτημα εάν με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το Γενικό Δικαστήριο άσκησε πράγματι την εξουσία του πλήρους δικαιοδοσίας, όπως είχε την υποχρέωση, ή εάν αρκέστηκε, παρά τον νόμο, να καλυφθεί όπισθεν του περιθωρίου εκτιμήσεως της Επιτροπής.

α) Το πρώτο μέρος: δικαιώματα και υποχρεώσεις της Επιτροπής

91. Μολονότι, εντός μιας και της αυτής αποφάσεως της Επιτροπής, η νομολογία απαιτεί, για την τήρηση των αρχών της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της αναλογικότητας, όπως χρησιμοποιείται η ίδια μέθοδος υπολογισμού έναντι όλων των μελών της συμπράξεως ( 31 ), ωστόσο είναι αληθές ότι το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως κρίνει ότι «η πρακτική που ακολουθούσε η Επιτροπή στις σχετικές αποφάσεις της δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού και ότι αποφάσεις που αφορούν άλλες υποθέσεις έχουν ενδεικτικό χαρακτήρα όταν εξετάζεται η ύπαρξη δυσμενών διακρίσεων» ( 32 ).

92. Έτσι, «το γεγονός ότι η Επιτροπή επέβαλε στο παρελθόν πρόστιμο ορισμένου ύψους για κάποιες κατηγορίες παραβάσεων δεν της στερεί τη δυνατότητα να επιβάλλει μεγαλύτερο πρόστιμο, αν αυτό είναι απαραίτητο, προκειμένου να διασφαλισθεί η εφαρμογή της πολιτικής ανταγωνισμού της Ένωσης, την οποία ορίζει αποκλειστικώς ο κανονισμός (ΕΚ) 1/2003» ( 33 ). Το Γενικό Δικαστήριο προσέθεσε ( 34 ) ότι «[η] Επιτροπή δεν μπορεί να υποχρεούται να προσδιορίζει τα πρόστιμα με βάση την απόλυτη αναλογία έναντι εκείνων που έχει επιβάλει στο πλαίσιο άλλων υποθέσεων».

93. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει τονίσει ότι «η αποτελεσματική εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού προϋποθέτει ότι η Επιτροπή μπορεί οποτεδήποτε να προσαρμόζει το ύψος των προστίμων στις ανάγκες της πολιτικής αυτής» ( 35 ), ιδίως όταν τα εφαρμοζόμενα κατά το παρελθόν επίπεδα δεν αποδείχθηκαν αποτρεπτικά.

94. Πάντοτε κατά το Δικαστήριο, πρέπει να προστίθεται ότι «η σοβαρότητα των παραβάσεων πρέπει να αποδεικνύεται βάσει διαφόρων στοιχείων, όπως είναι, μεταξύ άλλων, τα ιδιαίτερα περιστατικά της υποθέσεως, το πλαίσιό της και ο αποτρεπτικός χαρακτήρας των προστίμων, τούτο δε χωρίς να υφίσταται δεσμευτικός ή εξαντλητικός κατάλογος κριτηρίων που πρέπει υποχρεωτικά να λαμβάνονται υπόψη» ( 36 ).

95. Ενδείκνυται επίσης να παρατεθεί η νομολογία του Γενικού Δικαστηρίου, το οποίο κλήθηκε να αποφανθεί επί των ζητημάτων αυτών. Το Γενικό Δικαστήριο ορθώς παρατήρησε στην απόφαση Archer Daniels Midland κατά Επιτροπής ότι «[ό]σον αφορά τις συγκρίσεις […] με άλλες αποφάσεις της Επιτροπής που εκδόθηκαν σχετικά με πρόστιμα, από τη σύγκριση αυτή προκύπτει ότι οι εν λόγω αποφάσεις μπορούν να ασκήσουν επιρροή σε σχέση με την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μόνον αν αποδειχθεί ότι τα πραγματικά περιστατικά των υποθέσεων τις οποίες αφορούν οι αποφάσεις αυτές, όπως είναι οι αγορές, τα προϊόντα, οι χώρες, οι επιχειρήσεις και οι σχετικές περίοδοι, είναι παρεμφερή με αυτά της υπό κρίση περιπτώσεως» ( 37 ) (η υπογράμμιση δική μου).

96. Με την απόφαση Tréfilunion κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη για τα «δομικά πλέγματα») ( 38 ), το Γενικό Δικαστήριο ορθώς διευκρίνισε ότι «μολονότι είναι επιθυμητό οι επιχειρήσεις –προκειμένου να καθορίζουν τη θέση τους με πλήρη επίγνωση– να γνωρίζουν λεπτομερώς, σύμφωνα με ένα οποιοδήποτε σύστημα το οποίο η Επιτροπή θα έκρινε σκόπιμο, τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου που τους έχει επιβληθεί, χωρίς να είναι υποχρεωμένες προς τούτο να ασκήσουν δικαστική προσφυγή κατά της αποφάσεως της Επιτροπής –πράγμα που θα ήταν αντίθετο προς την αρχή της χρηστής διοικήσεως–, στην προκειμένη περίπτωση και λαμβάνοντας υπόψη την παρατεθείσα νομολογία, τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στην απόφαση και την έλλειψη συνεργασίας της προσφεύγουσας […] η αιτίαση σχετικά με την έλλειψη αιτιολογίας δεν μπορεί να γίνει δεκτή» (η υπογράμμιση δική μου).

97. Εξάλλου, όπως ορθώς το Γενικό Δικαστήριο έχει επισημάνει με τη νομολογία του, «οσάκις η Επιτροπή αποφασίζει να επιβάλει πρόστιμα δυνάμει του δικαίου του ανταγωνισμού, οφείλει να τηρεί τις γενικές αρχές του δικαίου, μεταξύ των οποίων καταλέγονται οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της αναλογικότητας, όπως αυτές ερμηνεύονται από τα δικαστήρια της Ένωσης» ( 39 ).

98. Συνοψίζοντας τις ανωτέρω εκτιμήσεις, διαπιστώνω ότι η υποχρέωση αιτιολογήσεως της Επιτροπής, της οποίας η σημασία έχει και πάλι επιβεβαιωθεί από την πρόσφατη νομολογία Χαλκόρ κατά Επιτροπής και KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής (γνωστή ως σύμπραξη στην «Αγορά σωλήνων για βιομηχανική χρήση/χαλκοσωλήνων υδραυλικών εγκαταστάσεων»), καθώς και από τη νομολογία του ΕΔΔΑ ( 40 ), αποτελεί τον ακρογωνιαίο λίθο για την εκτίμηση της τηρήσεως των αρχών της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της αναλογικότητας, της συγκρίσεως της επίδικης αποφάσεως με τις προγενέστερες αποφάσεις της Επιτροπής με τις οποίες επιβάλλεται πρόστιμο.

99. Κατ’ αρχάς, με την προπαρατεθείσα απόφαση Sarrió κατά Επιτροπής ( 41 ), το Δικαστήριο απεφάνθη στη σκέψη 73 ότι «εν όψει της νομολογίας που παρατίθεται στις σκέψεις 341 και 342 της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως [ ( 42 )], ο συνιστάμενος στην υποχρέωση αιτιολογήσεως ουσιώδης τύπος τηρείται, άπαξ η Επιτροπή εκθέτει, με την απόφασή της, τα στοιχεία εκτιμήσεως τα οποία χρησιμοποίησε για να μετρήσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως. Ελλείψει αυτών των στοιχείων η απόφαση πάσχει έλλειψη αιτιολογίας».

100. Ακολούθως, στη σκέψη 76 της ιδίας αποφάσεως, το Δικαστήριο προσθέτει ότι «[α]σφαλώς, η Επιτροπή δεν δύναται, καταφεύγοντας αποκλειστικά και με μηχανικό τρόπο σε αριθμητικούς τύπους, να απεμπολεί την εξουσία της εκτιμήσεως. Έχει, όμως, την ευχέρεια να συνοδεύει την απόφασή της με αιτιολογία βαίνουσα πέραν των επιταγών που υπομνήσθηκαν στη σκέψη 73 της παρούσας αποφάσεως, παραθέτοντας ειδικότερα αριθμητικά στοιχεία που καθοδήγησαν, ιδίως ως προς το επιδιωκόμενο αποτρεπτικό αποτέλεσμα, την άσκηση της εξουσίας της εκτιμήσεως κατά την επιμέτρηση των προστίμων τα οποία επιβάλλει σε διάφορες επιχειρήσεις που έχουν μετάσχει, με ποικίλη ένταση, στην παράβαση» (η υπογράμμιση δική μου).

101. Τέλος, το Δικαστήριο έκρινε, στη σκέψη 77 της ιδίας αποφάσεως, ότι, «[σ]υγκεκριμένα, μπορεί να είναι επιθυμητό να χρησιμοποιεί η Επιτροπή την ευχέρεια αυτή για να δώσει στις επιχειρήσεις τη δυνατότητα να γνωρίσουν λεπτομερώς τον τρόπο υπολογισμού του προστίμου που τους επιβλήθηκε. Γενικότερα, αυτό μπορεί να εξυπηρετεί τη διαφάνεια της δράσεως της διοικήσεως και να διευκολύνει το έργο του Πρωτοδικείου κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς του πλήρους δικαιοδοσίας, η οποία πρέπει να του παρέχει τη δυνατότητα να εκτιμά, πέρα από τη νομιμότητα της προσβαλλομένης αποφάσεως, και τον πρόσφορο χαρακτήρα του επιβληθέντος προστίμου. Η ευχέρεια όμως αυτή […] δεν μεταβάλλει την έκταση των επιταγών που απορρέουν από την υποχρέωση αιτιολογήσεως» (η υπογράμμιση δική μου).

102. Μολονότι από την ανωτέρω νομολογία συνάγεται σαφώς ότι η ανακοίνωση από την Επιτροπή του τρόπου υπολογισμού του προστίμου δεν αποτελεί παρά «επιθυμητή» ευχέρεια που δεν εμπίπτει στην εν στενή εννοία υποχρέωση αιτιολογήσεως η οποία απαιτεί να παρατίθενται τα στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή προκειμένου να εκτιμήσει τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παραβάσεως ( 43 ), τίθεται το ερώτημα εάν τούτο συνεπάγεται ότι η Επιτροπή μπορεί και να αποσιωπήσει τη μέθοδο υπολογισμού του προστίμου και να μην εξηγήσει διεξοδικά τυχόν δραματική αύξηση του προστίμου που επέβαλε σε σχέση προς προηγούμενες πολύ παρεμφερείς περιπτώσεις, και τούτο υπό το φως των προπαρατεθεισών αποφάσεων Χαλκόρ και KME καθώς και Menarini, στον βαθμό που με τις αποφάσεις αυτές διευκρινίστηκε η έκταση της υποχρεώσεως πλήρους δικαιοδοσίας την οποία φέρει το Γενικό Δικαστήριο.

103. Πράγματι, υπενθυμίζω ότι το Δικαστήριο διευκρίνισε, κατ’ αρχάς, στη σκέψη 60 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Χαλκόρ κατά Επιτροπής, ότι «[ο]ι κατευθυντήριες γραμμές, οι οποίες, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, περιέχουν κανόνα συμπεριφοράς που υποδεικνύει την ακολουθητέα τακτική από την οποία η διοίκηση δεν μπορεί να παρεκκλίνει σε κάποια συγκεκριμένη περίπτωση χωρίς να προσδιορίσει λόγους που να συνάδουν με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως [ ( 44 )], αρκούνται στην περιγραφή της μεθόδου που χρησιμοποιεί η Επιτροπή για να ελέγξει την παράβαση και των κριτηρίων που το θεσμικό αυτό όργανο οφείλει να λαμβάνει υπόψη για τον καθορισμό του ποσού του προστίμου».

104. Στη συνάφεια αυτή, κατά τη σκέψη 61 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Χαλκόρ κατά Επιτροπής (καθώς και κατά τη σκέψη 128 της προπαρατεθείσας αποφάσεως KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής), «η υποχρέωση [αιτιολογήσεως] αποκτά ιδιαίτερη σημασία. Η Επιτροπή οφείλει να αιτιολογεί τις αποφάσεις της και, μεταξύ άλλων, να διευκρινίζει τον τρόπο κατά τον οποίο στάθμισε και αξιολόγησε τα στοιχεία τα οποία έλαβε υπόψη. […] Ο δικαστής πρέπει να εξακριβώνει αυτεπαγγέλτως ότι η απόφαση της Επιτροπής παραθέτει αιτιολογία» (η υπογράμμιση δική μου).

105. Υπενθυμίζω επίσης ότι η νομολογία του Δικαστηρίου ( 45 ) διευκρινίζει «ότι, καίτοι μια απόφαση της Επιτροπής η οποία εμπίπτει σε πάγια πρακτική λήψεως αποφάσεων μπορεί να αιτιολογηθεί συνοπτικώς, ιδίως διά της επικλήσεως της πρακτικής αυτής, εντούτοις, όταν η εν λόγω απόφαση βαίνει αισθητά πέραν των προγενεστέρων αποφάσεων, στην Επιτροπή απόκειται να αναπτύξει ρητώς τη συλλογιστική της» (η υπογράμμιση δική μου). Χωρίς τη διευκρίνιση αυτή, ο έλεγχος πλήρους δικαιοδοσίας καθίσταται πολύ δυσχερέστερος.

106. Τέλος, διαπιστώνω ότι η αιτιολογία της Επιτροπής είναι σαφώς πιο διαφανής και διεξοδική όταν «προτείνει» την επιβολή προστίμου ή χρηματικής ποινής (στο πλαίσιο της διαδικασίας κατά διπλής παραβάσεως [άρθρο 260, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ]) από ό,τι όταν «αποφασίζει» η ίδια για την επιβολή προστίμου (στο πλαίσιο της διαδικασίας βάσει του δικαίου του ανταγωνισμού) ( 46 ).

β) Το δεύτερο μέρος: πλήρης δικαιοδοσία του Γενικού Δικαστηρίου

αα) Η θεωρία επί της πλήρους δικαιοδοσίας

107. Από της Συνθήκης της Ρώμης της 25ης Μαρτίου 1957 ( 47 ), το Δικαστήριο έχει, στον τομέα των κυρώσεων, μια όλως ιδιαίτερη αρμοδιότητα: την πλήρη δικαιοδοσία. Η αρμοδιότητα αυτή του παρέχει τη δυνατότητα, μεταξύ άλλων, στο δίκαιο του ανταγωνισμού, όχι μόνο να ακυρώνει ή να επικυρώνει το πρόστιμο και το ύψος του, αλλά και να το αυξάνει ή να το μειώνει.

108. Όπως έκρινε το Δικαστήριο στη σκέψη 130 της προπαρατεθείσας αποφάσεως KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής, «[ο] έλεγχος νομιμότητας συμπληρώνεται από την πλήρη δικαιοδοσία που διαθέτει ο δικαστής της Ένωσης δυνάμει του άρθρου 17 του κανονισμού 17 παλαιότερα και του άρθρου 31 του κανονισμού 1/2003 σήμερα, σύμφωνα με το άρθρο 261 ΣΛΕΕ. Η εν λόγω πλήρης δικαιοδοσία παρέχει στον δικαστή την εξουσία, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κυρώσεως, να υποκαθιστά την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση και, κατ’ επέκταση, να μειώνει ή να αυξάνει το πρόστιμο ή τη χρηματική ποινή που επιβλήθηκαν [ ( 48 )]» (η υπογράμμιση δική μου).

109. Χωρίς να έχουν τροποποιηθεί οι διατάξεις της Συνθήκης ή των κανονισμών που παρέχουν τη δικαιοδοσίας αυτή στο Δικαστήριο ( 49 ), οι γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, η θέση σε ισχύ του Χάρτη (ο οποίος βάσει του άρθρου 6, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, ΣΕΕ, έχει πλέον την ίδια νομική αξία με τις Συνθήκες), καθώς και η νομολογία τόσο του ΕΔΔΑ όσο και του Δικαστηρίου έχουν επιβεβαιώσει ότι ως προς, μεταξύ άλλων, τα πρόστιμα που επιβάλλει η Επιτροπή στον τομέα του ανταγωνισμού, η πλήρης δικαιοδοσία επέβαλε στο Δικαστήριο ( 50 ) να προβεί στη δική του εκτίμηση συναφώς.

110. Μεταξύ άλλων, από την προπαρατεθείσα απόφαση του ΕΔΔΑ Menarini προκύπτει ότι ο έλεγχος «πλήρους δικαιοδοσίας» συνεπάγεται την εξουσία αναθεωρήσεως της αποφάσεως ως προς όλα τα σημεία της, ήτοι τόσο ως προς αυτά που αφορούν πραγματικά περιστατικά όσο και ως προς αυτά που αφορούν νομικά ζητήματα, καθώς και την αρμοδιότητα εξετάσεως όλων των πραγματικών και νομικών ζητημάτων που είναι κρίσιμα για τη διαφορά που εκκρεμεί ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.

111. Κατά τη μειοψηφήσασα γνώμη του δικαστή Pinto de Albuquerque στην ίδια απόφαση, επισημαίνεται ορθώς ότι «[ε]πί του επιπέδου των αρχών, η εφαρμογή δημοσίων κυρώσεων εξέρχεται των παραδοσιακών καθηκόντων της διοικήσεως και πρέπει να ανήκει στον δικαστή. Εάν ο έλεγχος των πραγματικών προϋποθέσεων για την επιβολή δημόσιας κυρώσεως μπορούσε να ανατίθεται αποκλειστικά σε κάποιο διοικητικό όργανο, άνευ αυστηρού εκ των υστέρων ελέγχου από τα δικαστήρια, οι εν λόγω αρχές [της διακρίσεως των εξουσιών και της νομιμότητας των κυρώσεων] θα υπονομεύονταν πλήρως» (η υπογράμμιση δική μου).

112. Ομοίως, οι προπαρατεθείσες αποφάσεις Χαλκόρ και KME διαπίστωσαν σαφώς ότι ο έλεγχος πλήρους δικαιοδοσίας του Γενικού Δικαστηρίου συνεπάγεται τη διενέργεια ελέγχου όσον αφορά τόσο τα νομικά ζητήματα όσο και τα πραγματικά περιστατικά, καθώς και την εξουσία εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων, την εξουσία ακυρώσεως της επίμαχης αποφάσεως και την εξουσία τροποποιήσεως του ύψους των προστίμων ( 51 ).

113. Όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας J. Kokott ( 52 ), το ζήτημα εάν το Γενικό Δικαστήριο καλώς άσκησε τον έλεγχό του πλήρους δικαιοδοσίας αποτελεί «ένα αμιγώς νομικό ζήτημα […]. Πρόκειται για το εύρος των νομικών απαιτήσεων στο πλαίσιο της εξέτασης αιτιάσεως περί δυσμενούς διακρίσεως από το Γενικό Δικαστήριο, και ιδίως για τον βαθμό ελέγχου που πρέπει να εφαρμόζεται όσον αφορά την Επιτροπή. Το ζήτημα αυτό συνιστά αντικείμενο διαρκούς συζητήσεως και σήμερα έχει ιδιαίτερη σημασία –ιδίως υπό το πρίσμα του [Χάρτη]. […] To άρθρο 47 του Χάρτη […] θεσπίζει το θεμελιώδες δικαίωμα της αποτελεσματικής ένδικης προστασίας, το οποίο αναγνωρίζεται και ως γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης [ ( 53 )], […] Αυτό το θεμελιώδες δικαίωμα περιλαμβάνει μεταξύ άλλων το δικαίωμα ελέγχου των διοικητικών αποφάσεων από ανεξάρτητο δικαστήριο στο πλαίσιο δίκαιης διαδικασίας» (η υπογράμμιση δική μου).

114. Περαιτέρω, βάσει του άρθρου 49, παράγραφος 3, του Χάρτη, που αφορά τις αρχές της νομιμότητας και της αναλογικότητας των εγκλημάτων και των ποινών, ο δικαστής της Ένωσης υποχρεούται να διασφαλίζει την αποτελεσματική εφαρμογή της αρχής δυνάμει της οποίας «[η] αυστηρότητα της ποινής δεν πρέπει να είναι δυσανάλογη προς το αδίκημα».

115. Επιπλέον, το ΕΔΔΑ έκρινε επίσης ότι ο έλεγχος διοικητικής κυρώσεως συνεπάγεται την ενδελεχή εξέταση και ανάλυση από τον δικαστή της προσφορότητας της κυρώσεως σε σχέση προς τη διαπραχθείσα παράβαση, λαμβανομένων υπόψη των κρίσιμων παραμέτρων, καθώς και της αναλογικότητας της ίδιας της κυρώσεως και, εν ανάγκη, του ενδεχομένου να προβεί σε αντικατάστασή της (βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Menarini, σκέψεις 64 έως 66).

116. Ομοίως, στο δίκαιο της Ένωσης, η αρχή της αναλογικότητας, που αποτελεί μέρος των γενικών αρχών του δικαίου της Ένωσης (και κατοχυρώνεται από τον Χάρτη), απαιτεί όπως οι πράξεις των οργάνων της Ένωσης δεν υπερβαίνουν τα όρια του καταλλήλου και αναγκαίου για την επίτευξη των σκοπών που νομίμως επιδιώκονται από την οικεία ρύθμιση, εξυπακουομένου ότι, οσάκις υφίσταται επιλογή μεταξύ περισσοτέρων καταλλήλων μέτρων, πρέπει να επιλέγεται το λιγότερο καταναγκαστικό, οι δε προκύπτουσες αρνητικές συνέπειες δεν πρέπει να είναι δυσανάλογες προς τους επιδιωκόμενους σκοπούς ( 54 ).

117. Στο πλαίσιο των διαδικασιών εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας συνεπάγεται ότι το επιβαλλόμενο σε εταιρία πρόστιμο δεν πρέπει να είναι δυσανάλογο σε σχέση προς τους σκοπούς που επιδιώκει η Επιτροπή, καθώς και ότι το ύψος του πρέπει να είναι ανάλογο προς την παράβαση, λαμβανομένης υπόψη, μεταξύ άλλων, της σοβαρότητάς της. Προς τούτο, το Γενικό Δικαστήριο πρέπει να εξετάζει όλα τα κρίσιμα στοιχεία, όπως είναι η συμπεριφορά της επιχειρήσεως και ο ρόλος που αυτή διαδραμάτισε στην επικράτηση της αντίθετης προς τους κανόνες του ανταγωνισμού πρακτικής, η έκτασή της, η αξία των οικείων εμπορευμάτων ή ακόμη το κέρδος που είχε τη δυνατότητα να αντλήσει από τη διαπραχθείσα παράβαση, καθώς και ο επιδιωκόμενος σκοπός της αποτροπής και οι κίνδυνοι που αποτελούν οι παραβάσεις αυτού του είδους για τους σκοπούς της Ένωσης.

118. Με άλλα λόγια, το Γενικό Δικαστήριο πρέπει να ασκεί σ’ όλη της την έκταση την πλήρη δικαιοδοσία του στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της αναλογικότητας του ύψους του προστίμου ( 55 ).

119. Εξάλλου, η αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων «επιβάλλει να μην αντιμετωπίζονται παρόμοιες καταστάσεις κατά τρόπο διαφορετικό και διαφορετικές καταστάσεις κατά όμοιο τρόπο, εκτός εάν μια τέτοια αντιμετώπιση δικαιολογείται αντικειμενικώς» ( 56 ).

120. Αυτό σημαίνει δύο πράγματα. Κατ’ αρχάς, ότι η αιτιολογία της Επιτροπής παρέχει τη δυνατότητα στο Γενικό Δικαστήριο να εκτιμήσει κατά πόσον το πρόστιμο είναι σύμφωνο προς τις αρχές της αν