Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 23ης Νοεμβρίου 1995. - Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. - Κοινή εμπορική πολιτική - Υπηρεσίες - Δημόσιες συμβάσεις. - Υπόθεση C-360/93.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1996 σελίδα I-01195



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

++++

1 Με την υπό κρίση προσφυγή, το Ευρωπαϋκό Κοινοβούλιο ζητεί την ακύρωση της αποφάσεως 93/323/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Μαου 1993, σχετικά με τη σύναψη συμφωνίας υπό μορφή κοινής δήλωσης προθέσεων μεταξύ της Ευρωπαϋκής Οικονομικής Κοινότητας και της κυβέρνησης των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής για τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων (1), και της αποφάσεως 93/324/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Μαου 1993, όσον αφορά την επέκταση του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ σε σχέση με τις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής (2).

Το Κοινοβούλιο ισχυρίζεται σχετικώς ότι το άρθρο 113 της Συνθήκης ΕΟΚ δεν μπορεί, από μόνο του, να αποτελέσει κατάλληλο νομικό έρεισμα για τις εν λόγω αποφάσεις, οι οποίες, κατ' ουσίαν, επεξέτειναν, γενικά, στις αμερικανικές επιχειρήσεις την ευεργετική κοινοτική ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων, όσον αφορά ειδικότερα την παροχή υπηρεσιών. Κατά την άποψη του Κοινοβουλίου, οι δύο αποφάσεις έπρεπε, επομένως, να εκδοθούν με νομική βάση και τα άρθρα 57, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο, 66 και 100 Α· με άλλα λόγια, κατά τη διαδικασία συνεργασίας.

2 Το ζήτημα είναι δηλαδή να κριθεί, ουσιαστικά, αν η κοινή εμπορική πολιτική περικλείει τη διεθνή ανταλλαγή υπηρεσιών. Πώς πρέπει να νοείται και τί έκταση έχει ο χρησιμοποιούμενος στο άρθρο 113 όρος, εάν και κατά πόσον καταλαμβάνει το εμπόριο υπηρεσιών, είναι ζητήματα που έχουν ήδη σε μεγάλο βαθμό διευκρινιστεί με τις γνωμοδοτήσεις 1/94, σχετικά με τη Συμφωνία ΠΟΕ (3), και 2/94, σχετικά με τη συμμετοχή της Κοινότητας στην τρίτη αναθεωρημένη απόφαση του Συμβουλίου του ΟΟΣΑ περί εθνικής μεταχειρίσεως (4). Πρέπει, επομένως, οι αρχές τις οποίες διατύπωσε εκεί το Δικαστήριο να εφαρμοστούν στην επίλυση της διαφοράς που μας απασχολεί σήμερα.

3 Για να γίνουν κατανοητά τα επιχειρήματα που προβάλλουν προς στήριξη των θέσεών τους οι διάδικοι, είναι αναγκαίο να υπομνησθεί εν συντομία το αντικείμενο και το περιεχόμενο των αποφάσεων τις οποίες προσβάλλει το Κοινοβούλιο.

Στο πλαίσιο της προοδευτικής πραγματοποιήσεως της εσωτερικής αγοράς, το Συμβούλιο εξέδωσε, στις 17 Σεπτεμβρίου 1990, την οδηγία 90/531/ΕΟΚ, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (5) (στο εξής: οδηγία περί των αποκλειομένων τομέων). Ως γνωστόν, η εν λόγω οδηγία αποσκοπεί στην άρση των περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις στους τομείς τους οποίους καταλαμβάνει, οι οποίοι, λόγω της ιδιορρυθμίας τους από οικονομική - σε πολλά δε κράτη μέλη και από νομική - άποψη, παρέμειναν εκτός πεδίου εφαρμογής των προηγουμένων μέτρων ελευθερώσεως.

Κατ' εφαρμογήν της αρχής της κοινοτικής προτιμήσεως, το άρθρο 29 της εν λόγω οδηγίας ορίζει, στην παράγραφο 2, ότι μια προσφορά που υποβάλλεται για την ανάθεση συμβάσεως προμηθειών μπορεί να απορριφθεί, όταν το μέρος των προϋόντων καταγωγής τρίτων χωρών υπερβαίνει το 50 % της ολικής αξίας των προϋόντων που συνιστούν την εν λόγω προσφορά· στη δε παράγραφο 3, επιβάλλει, εν πάση περιπτώσει, σε περίπτωση ισοδυναμίας, να προτιμάται η προσφορά κοινοτικής καταγωγής. Η ρύθμιση όμως αυτή δεν εφαρμόζεται επί προϋόντων καταγομένων από τις τρίτες χώρες με τις οποίες η Κοινότητα έχει συνάψει συμφωνία εξασφαλίζουσα στις κοινοτικές επιχειρήσεις ισότιμη και αποτελεσματική πρόσβαση στους εκεί προκηρυσσόμενους διαγωνισμούς (άρθρο 29, παράγραφος 1).

Στη συνέχεια, οι παράγραφοι 5 και 6 του εν λόγω άρθρου ορίζουν τα εξής:

«5. Για τον καθορισμό, για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, του μέρους των προϋόντων καταγωγής τρίτων χωρών που αναφέρεται στην παράγραφο 2, δεν λαμβάνονται υπόψη οι τρίτες χώρες στις οποίες έχει επεκταθεί το ευεργέτημα των διατάξεων της παρούσας οδηγίας με απόφαση του Συμβουλίου σύμφωνα με την παράγραφο 1.

6. Η Επιτροπή διαβιβάζει κατ' έτος στο Συμβούλιο, αρχής γενομένης από το δεύτερο εξάμηνο του 1991, έκθεση σχετικά με τη σημειωθείσα πρόοδο στις πολυμερείς ή διμερείς διαπραγματεύσεις για την πρόσβαση των επιχειρήσεων της Κοινότητας στις αγορές των τρίτων χωρών στους τομείς που καλύπτονται από την παρούσα οδηγία, σχετικά με τα τυχόν αποτελέσματα αυτών των διαπραγματεύσεων καθώς και με την πρακτική εφαρμογή όλων των συναφθεισών συμφωνιών.

Βάσει αυτών των εξελίξεων, το Συμβούλιο μπορεί να τροποποιεί τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, με ειδική πλειοψηφία και μετά από πρόταση της Επιτροπής.»

4 Στο πλαίσιο της ΓΣΔΕ (GATT) και της υποχρεώσεως που ανέλαβε βάσει του άρθρου 29 της οδηγίας 90/531 να εξασφαλίζει αποτελεσματική πρόσβαση των κοινοτικών επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις των τρίτων χωρών, το 1993 η Κοινότητα συνήψε με τις Ηνωμένες Πολιτείες συμφωνία υπό μορφή κοινής δηλώσεως προθέσεων, η οποία κυρώθηκε με την προσβαλλόμενη εδώ απόφαση 93/323 του Συμβουλίου. Δυνάμει του άρθρου 1, η συμφωνία εφαρμόζεται στις συμβάσεις προμηθειών, έργων και άλλων υπηρεσιών, τις οποίες αναθέτουν οι διοικητικές υπηρεσίες και άλλοι οργανισμοί δημοσίου δικαίου των δύο συμβαλλομένων μερών· μεταξύ αυτών περιλαμβάνονται οι προμήθειες και τα έργα του τομέα της παραγωγής, μεταφοράς και διανομής ηλεκτρικής ενέργειας.

Το άρθρο 2, παράγραφος 1, υποχρεώνει την Κοινότητα να επεκτείνει στους εγκατεστημένους στις Ηνωμένες Πολιτείες προμηθευτές, επιχειρήσεις και παρέχοντες υπηρεσίες τις ευεργετικές διατάξεις των οδηγιών 77/62/ΕΟΚ (6), 92/50/ΕΟΚ (7) και 71/305/ΕΟΚ (8), όσον αφορά τις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων των οποίων η αξία υπερβαίνει τα κατώτατα όρια τα οποία ορίζει. Ανάλογη υποχρέωση, συνιστάμενη στην εφαρμογή επί των ευρωπαϋκών επιχειρήσεων των διαδικασιών του Buy America Act (άρθρο 2, παράγραφος 2), αναλαμβάνουν οι Ηνωμένες Πολιτείες. Το άρθρο 2, παράγραφος 3, αφήνει άθικτες τις παρεκκλίσεις από την εφαρμογή των μέτρων ελευθερώσεως των συμβάσεων, τις οποίες όρισε κάθε συμβαλλόμενο μέρος κατά τον χρόνο της συνάψεως, στο πλαίσιο της GATT, της πολυμερούς συμφωνίας περί δημοσίων συμβάσεων του 1979 (9).

Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, η Κοινότητα υποχρεούται να επεκτείνει στα αμερικανικά προϋόντα και τις αμερικανικές επιχειρήσεις τη ρύθμισή της περί δημοσίων συμβάσεων στους τομείς τους οποίους καταλαμβάνει η προμνησθείσα οδηγία 90/531, πλην των τηλεπικοινωνιών - τομέα για τον οποίο το άρθρο 5 παραπέμπει σε μεταγενέστερη ειδική συμφωνία -, καθώς και τους μηχανισμούς που αποσκοπούν στην εξασφάλιση της έμπρακτης εφαρμογής της, ήτοι τα μέσα θεραπείας που προβλέπει προς τούτο η οδηγία 92/13/ΕΟΚ (10). Αναλόγου περιεχομένου υποχρέωση επιβάλλεται στις Ηνωμένες Πολιτείες (άρθρο 3, παράγραφος 2).

Η Κοινότητα και οι Ηνωμένες Πολιτείες δεσμεύτηκαν ακόμη να μελετήσουν από κοινού την οικονομική βαρύτητα των συμβάσεων αγαθών και υπηρεσιών που υπόκεινται στα μέτρα ελευθερώσεως, με σκοπό να καθορίσουν τη στάση τους στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων που διεξάγονται σε επίπεδο GATT για την αναθεώρηση της πολυμερούς συμφωνίας του 1979, που αναφέρθηκε προηγουμένως (άρθρο 4).

Τέλος, το άρθρο 7, παράγραφος 1, προβλέπει, διαφορετική ημερομηνία για την έναρξη ισχύος των διατάξεων της συμφωνίας περί συμβάσεων παροχής υπηρεσιών.

5 Δεν στερείται άλλωστε σημασίας να υπομνησθεί ότι, κατά το άρθρο 7, παράγραφος 3, ορίζεται ότι η συμφωνία λήγει στις 30 Μαου 1995 ή, αν αυτή επέλθει νωρίτερα, κατά την έναρξη ισχύος του νέου κώδικα περί των δημοσίων συμβάσεων που βρίσκονται υπό διαπραγμάτευση στο πλαίσιο της GATT. Εφόσον, ως γνωστόν, η πολυμερής συμφωνία περί δημοσίων συμβάσεων που είναι συνημμένη στη συμφωνία για την ίδρυση του Παγκοσμίου Οργανισμού Εμπορίου (11) θα τεθεί σε ισχύ την 1η Ιανουαρίου 1996 (άρθρο XXIV), η Κοινότητα και οι Ηνωμένες Πολιτείες συνήψαν, τον Μάιο του τρέχοντος έτους, νέα συμφωνία με την οποία παρατάθηκε η διάρκεια ισχύος της προηγουμένης κοινής δηλώσεως μέχρι την ημερομηνία αυτή.

Η κυρωτική, όμως, της εν λόγω συμφωνίας απόφαση 95/215/ΕΚ του Συμβουλίου (12) στηρίζεται στα άρθρα 57, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο, 66, 100 Α και 113, ήτοι στη νομική βάση στην οποία, κατά την άποψη του Κοινοβουλίου, θα έπρεπε να στηρίζονται και οι προσβαλλόμενες σήμερα αποφάσεις. Σχετικώς, αξίζει να παρατεθεί η τρίτη και η τέταρτη αιτιολογική σκέψη της αποφάσεως 95/215:

«ότι ένα μέρος των υποχρεώσεων που περιλαμβάνονται στη συμφωνία, την οποία διαπραγματεύτηκε η Ευρωπαϋκή Κοινότητα με τις Ηνωμένες Πολιτείες για τις δημόσιες συμβάσεις, εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της Κοινότητας δυνάμει του άρθρου 113 της Συνθήκης·

ότι, εξάλλου, μεταξύ των υπολοίπων εκ των εν λόγω υποχρεώσεων, ορισμένες επηρεάζουν τους κοινοτικούς κανόνες που θεσπίζονται βάσει του άρθρου 57, παράγραφος 2, και των άρθρων 66 και 100 Α της Συνθήκης».

6 Όσο για την ετέρα των προσβαλλομένων αποφάσεων, την 93/324, αυτή επεκτείνει τις ευεργετικές διατάξεις της οδηγίας 90/531 στις προσφορές που περιλαμβάνουν προϋόντα προερχόμενα από τις Ηνωμένες Πολιτείες για την ανάθεση συμβάσεων προμηθειών στον τομέα της ηλεκτρικής ενέργειας (άρθρο 1), λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι, κατόπιν της συνάψεως της συμφωνίας με την εν λόγω χώρα, εξασφαλίζεται στις κοινοτικές επιχειρήσεις ισότιμη και αποτελεσματική πρόσβαση στις κρατικές αγορές. Εξ αυτού προκύπτει, ειδικότερα, ότι δεν ισχύει έναντι των προϋόντων των Ηνωμένων Πολιτειών η αρχή της κοινοτικής προτιμήσεως, που τίθεται στο άρθρο 29 της οδηγίας 90/531 (13).

7 Πρέπει να λεχθεί, προκαταρκτικώς, ότι δεν αμφισβητείται, στην προκειμένη περίπτωση, ότι συντρέχουν οι δύο προϋποθέσεις από τις οποίες εξαρτάται η νομιμοποίηση του Κοινοβουλίου να ενεργήσει ενώπιον του Δικαστηρίου με προσφυγή ακυρώσεως: ότι δηλαδή η προσφυγή πρέπει να αποσκοπεί αποκλειστικά στην διαφύλαξη των προνομιών του και να στηρίζεται μόνο σε λόγους αντλούμενους από την προσβολή αυτών (14).

8 Μετά απ' αυτή τη διευκρίνιση, δεν μου φαίνεται να έχουν μεγάλη χρησιμότητα για την επίλυση της υπό κρίση διαφοράς τα επιχειρήματα τα οποία προέβαλαν οι διάδικοι, ειδικότερα σχετικά με την απόφαση 93/324, προς στήριξη ή προς απόκρουση του ισχυρισμού ότι η επέκταση των ευεργετικών διατάξεων της οδηγίας 90/531 σε επιχειρήσεις τρίτων χωρών συνιστά τροποποίησή της.

Συναφώς, το Κοινοβούλιο τονίζει το γεγονός ότι η παραπάνω απόφαση δεν εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία την οποία καθιερώνει το άρθρο 29, παράγραφος 6, της οδηγίας για την τροποποίηση αυτής και μόνο της διατάξεως, ώστε να ληφθεί υπόψη η εξέλιξη των διαπραγματεύσεων που διεξάγονται προς εξασφάλιση της προσβάσεως των κοινοτικών επιχειρήσεων στις συμβάσεις των τρίτων χωρών. Αυτό, κατά την άποψή του, δείχνει ότι η συναφθείσα με τις Ηνωμένες Πολιτείες συμφωνία υποχρέωνε την Κοινότητα να τροποποιήσει στο σύνολό της την οδηγία περί των αποκλειομένων τομέων· μια τέτοια τροποποίηση όμως θα μπορούσε να γίνει μόνο με την ίδια νομική βάση που είχε και το τροποποιούμενο κείμενο. Το ότι, από την άλλη πλευρά, σκοπός της αποφάσεως 93/324 δεν ήταν μόνο να καταστήσει ανεφάρμοστη την αρχή της κοινοτικής προτιμήσεως επί των προϋόντων των Ηνωμένων Πολιτειών επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι το άρθρο 1 αναφέρεται στο σύνολο των ευεργετικών διατάξεων της οδηγίας 90/531.

9 Το Συμβούλιο, από την πλευρά του, υποστηρίζει ότι πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ τροποποιήσεως μιας κοινοτικής πράξεως και επεκτάσεως των ευεργετικών της διατάξεων σε άλλα πρόσωπα, πέραν των αρχικώς προβλεφθέντων. Αν - όπως συμβαίνει στην περίπτωση της αποφάσεως 93/324 - συμβαίνει το δεύτερο, η πράξη που επεκτείνει τη σφαίρα εφαρμογής ορισμένης ρυθμίσεως, ειδικότερα σε επιχειρήσεις τρίτων χωρών, κανονικά είναι χωριστή πράξη, έχουσα διαφορετικούς σκοπούς από τους σκοπούς της πράξεως της οποίας επεκτείνει τις ευεργετικές διατάξεις. Μπορεί, επομένως, κάλλιστα να θεμελιώνεται σε διαφορετική νομική βάση.

Το Συμβούλιο αναγνωρίζει ότι η εφαρμογή της διακρίσεως αυτής εμφανίζει σοβαρές δυσχέρειες στην παρούσα περίπτωση, διότι οι διατάξεις της οδηγίας περί των αποκλειομένων τομέων αναφέρονται τόσο στην περίπτωση της τροποποιήσεως, για την οποία δημιουργείται παράγωγη νομική βάση (άρθρο 29, παράγραφος 6), όσο και στην περίπτωση της επεκτάσεως των ευεργετικών της διατάξεων, στην οποία, εφόσον δεν προβλέπεται παράγωγη νομική βάση, οι πράξεις δεν μπορούν παρά να στηρίζονται στις κατάλληλες διατάξεις της Συνθήκης (άρθρο 29, παράγραφοι 1 και 5). Θεωρεί πάντως ότι το αν η απόφαση 93/324 είναι «τροποιητικής» ή «επεκτατικής» φύσεως δεν ασκεί επιρροή στο κύρος της. Ειδικότερα, άπαξ σκοπός της είναι ουσιαστικά να καταστήσει ανεφάρμοστη επί των προϋόντων των Ηνωμένων Πολιτειών την αρχή της κοινοτικής προτιμήσεως που τίθεται με το άρθρο 29 της οδηγίας 90/531, εάν μεν η απόφαση θεωρηθεί ως τροποποίηση της οδηγίας, πρέπει να στηρίζεται στην παράγωγη βάση του άρθρου 29, παράγραφος 6· εάν δε ερμηνευθεί ως επέκταση των ευεργετικών της διατάξεων, πρέπει να στηριχθεί στο άρθρο 113. Σε αμφότερες όμως τις περιπτώσεις, η διαδικασία εκδόσεως θα είναι η ίδια: το Συμβούλιο αποφασίζει με ειδική πλειοψηφία βάσει προτάσεως της Επιτροπής.

10 Δεν νομίζω ότι η επίλυση της διαφοράς εξαρτάται από την υιοθέτηση της μιας ή της άλλης από τις αντικρουόμενες θέσεις που, για να πούμε την αλήθεια, μοιάζουν μάλλον να προβάλλουν ένα είδος προπετάσματος καπνού για να συσκοτίσουν το αληθές πρόβλημα το οποίο θέτει η προσφυγή του Κοινοβουλίου. Πράγματι, η παράγωγη νομική βάση του άρθρου 29, παράγραφος 6, δεν χρησιμοποιήθηκε για την έκδοση της αποφάσεως 93/324, ούτε και θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί, εφόσον προορίζεται μόνο για τροποποιήσεις της διατάξεως αυτής: και, προφανώς, δεν είναι αυτός ο σκοπός της αμφισβητουμένης εδώ οδηγίας. Από την άλλη πλευρά, η απόφαση με την οποία, βάσει του άρθρου 29, παράγραφος 5, το Συμβούλιο επεκτείνει υπέρ τρίτης χώρας την ισχύ της οδηγίας περί των αποκλειομένων τομέων, κατόπιν συνάψεως μιας συμφωνίας που, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου, εξασφαλίζει στις κοινοτικές επιχειρήσεις ισότιμη πρόσβαση στις δημόσιες συμβάσεις της χώρας εκείνης, συνιστά χωριστή πράξη που πρέπει να εκδοθεί βάσει των καταλλήλων διατάξεων της Συνθήκης.

11 Το αληθές πρόβλημα που τίθεται είναι, σε τελική ανάλυση, το να κριθεί αν οι δύο αποφάσεις μπορούσαν εγκύρως να θεμελιωθούν μόνο στο άρθρο 113 ή αν η κοινοτική αρμοδιότητα έπρεπε να θεμελιωθεί (και) σε άλλες διατάξεις της Συνθήκης.

Αυτή, λοιπόν, αυτή ακριβώς η αντίθεση που υπάρχει μεταξύ των διαφόρων θεσμικών οργάνων σε σχέση με την επέκταση της σφαίρας εφαρμογής του άρθρου 113 εξηγεί τον ιδιόρρυθμο ανταγωνισμό των διαδίκων, που χαρακτηρίζει την παρούσα διένεξη, η οποία ανέκυψε πριν από την προμνησθείσα αίτηση γνωμοδοτήσεως επί της Συμφωνίας ΠΟΕ. Ως γνωστόν, το Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο, προσφεύγον και καθού στην παρούσα διαδικασία, συμμερίζονται την άποψη ότι δεν μπορούν να περιληφθούν όλες οι διεθνείς οικονομικές σχέσεις στην κοινή εμπορική πολιτική. Έστω και αν αυτή η τελευταία πρέπει ασφαλώς να νοηθεί υπό ευρύ πρίσμα, το άρθρο 113, κατά την άποψη αυτή, δεν μπορεί να αποτελέσει τη νομική βάση για τη σύναψη διεθνών συμφωνιών σε θέματα αφορώντα, π.χ., την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών, κατά το μέτρο τουλάχιστον που οι περί ων πρόκειται υπηρεσίες δεν συναρτώνται άμεσα με την προμήθεια εμπορευμάτων.

Το Συμβούλιο επιχειρεί, έπειτα, να αποδείξει ότι η προσφυγή, στην προκειμένη περίπτωση, στο άρθρο 113 και μόνο είναι δικαιολογημένη, διότι κύριος σκοπός της κοινής δηλώσεως προθέσεων που συνήφθη με τις Ηνωμένες Πολιτείες είναι το να καταστεί ανεφάρμοστη η αρχή της κοινοτικής προτιμήσεως που τίθεται στο άρθρο 29, παράγραφοι 2 και 3, έναντι προσφορών που περιλαμβάνουν αμερικανικά προϋόντα. Αυτή ήταν και η μόνη διάταξη της οδηγίας περί των αποκλειομένων τομέων, που οδηγούσε σε σύγκρουση με τις αμερικανικές αρχές, η οποία έπρεπε να αρθεί. Όλως επικουρικό χαρακτήρα έχουν, αντιθέτως, οι περιλαμβανόμενες σ' αυτήν διατάξεις περί του εμπορίου υπηρεσιών, ενώ η παραπομπή στο σύνολο των κοινοτικών οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων έχει ως μοναδικό σκοπό να διευκρινίσει το πολιτικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η συμφωνία.

12 Η Επιτροπή, η οποία παρενέβη στη δίκη υπέρ του Συμβουλίου, υποστηρίζει ότι το άρθρο 113 συνιστά την προσήκουσα νομική βάση των προσβαλλομένων διατάξεων, ορμώμενη ωστόσο από αντίθετη αφετηρία. Διατείνεται, συγκεκριμένα, ότι η εξέλιξη του διεθνούς εμπορίου και η στενή συνάρτηση που υφίσταται ήδη μεταξύ ανταλλαγής εμπορευμάτων και ανταλλαγής υπηρεσιών καθιστά αναγκαίο να περιληφθούν οι υπηρεσίες στην κοινή εμπορική πολιτική, ώστε να μη τρωθεί η ικανότητα δράσεως της Κοινότητας έναντι των εμπορικών της εταίρων. Η Επιτροπή, επομένως, αφού αναγνωρίζει την αυθυπαρξία των διατάξεων της συμφωνίας με τις Ηνωμένες Πολιτείες περί ελευθερώσεως της προσβάσεως στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών, συμπεραίνει ότι η ερμηνεία του άρθρου 113 την οποία προτείνει συνάδει προς τη νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία προσδίδει στην έννοια της κοινής εμπορικής πολιτικής δυναμικό περιεχόμενο.

13 Τούτο εξηγεί γιατί το Κοινοβούλιο, καίτοι σε μεγάλο βαθμό χρησιμοποιεί, προς στήριξη της απόψεώς του, τα ίδια επιχειρήματα με την Επιτροπή, ιδίως για να επιβεβαιώσει την ακρίβεια της δικής του ερμηνείας για το περιεχόμενο των προσβαλλομένων πράξεων, ζητεί, σύμφωνα με το άρθρο 37, τρίτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου, να κηρυχθεί η παρέμβαση της Επιτροπής απαράδεκτη, καθ' όσον στηρίζεται σε λόγους διαφορετικούς από εκείνους που προβάλλει το Συμβούλιο. Τούτο εξηγεί άλλωστε γιατί το Συμβούλιο δεν εκφράζεται επί των επιχειρημάτων της Επιτροπής, θεωρώντας τα ξένα προς το αντικείμενο της προσφυγής, αλλά περιορίζεται στο να υπενθυμίζει στον άβολο «σύμμαχο» ότι, κατά τον χρόνο της εκδόσεως των αμφισβητουμένων αποφάσεων, είχε συνυπογράψει κοινή δήλωση με το Συμβούλιο, που είναι συνημμένη στα πρακτικά της συνεδριάσεως. Με τη δήλωση εκείνη, τα δύο όργανα συμφωνούσαν αφενός μεν ότι τα στοιχεία της κοινής δηλώσεως με τις Ηνωμένες Πολιτείες που αφορούσαν την παροχή υπηρεσιών και τα δημόσια έργα ήσαν επικουρικά· αφετέρου δε ότι η προσφυγή στο άρθρο 113 δεν προδίκαζε τις θέσεις του καθενός ως προς τη δυνατότητα μελλοντικής χρήσεως αυτής της διατάξεως ως νομικής βάσεως για τη σύναψη συμφωνιών περί του εμπορίου υπηρεσιών.

14 Η ένσταση απαραδέκτου, την οποία προβάλλει το Κοινοβούλιο, πρέπει να απορριφθεί. Πράγματι, ναι μεν είναι αναμφίβολο ότι τα επιχειρήματα της Επιτροπής υπέρ της νομιμότητας της εκδόσεως των επιδίκων αποφάσεων βάσει του άρθρου 113 διαφέρουν - αν δεν αντιτίθενται - προς τα επιχειρήματα του καθού, δεν μπορεί όμως να αμφισβητηθεί ότι η αίτηση παρεμβάσεως της Επιτροπής έχει ως αντικείμενο, σύμφωνα με το άρθρο 37 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, «την υποστήριξη των αιτημάτων του ενός των διαδίκων». Δεν νομίζω ότι έχει σημασία να υπενθυμίσω σχετικώς το προηγούμενο της υποθέσεως C-155/91 (15): στην περίπτωση εκείνη, πράγματι, η παρέμβαση του Κοινοβουλίου είχε κριθεί απαράδεκτη μόνο κατά το μέτρο που αυτό διατύπωνε αίτημα επικουρικό σε σχέση με τα αιτήματα της προσφεύγουσας υπέρ της οποίας είχε παρέμβει. Τέτοια περίπτωση, όμως, σαφώς δεν συντρέχει στην περίπτωση που μας απασχολεί σήμερα.

15 Ερχόμενος στην ουσία της διαφοράς, μου φαίνεται κατ' αρχάς δυσχερές να υποστηριχθεί ότι το άρθρο 113 συνιστά την ορθή νομική βάση της συζητούμενης σήμερα συμφωνίας, καθ' όσον «κύριος σκοπός» της ήταν να καταστήσει ανεφάρμοστη την αρχή της κοινοτικής προτιμήσεως επί των προϋόντων των Ηνωμένων Πολιτειών που περιλαμβάνονται σε προσφορά για την ανάθεση συμβάσεως. Σχετικώς, πράγματι, αξίζει να υπομνησθεί ότι το Δικαστήριο έχει επανειλημμένα διευκρινίσει (16) ότι η επιλογή της νομικής βάσεως μιας πράξεως δεν μπορεί να εξαρτάται μόνο από την πεποίθηση ενός οργάνου ως προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, αλλά πρέπει να στηρίζεται σε στοιχεία αντικειμενικά και δεκτικά δικαστικού ελέγχου. Ιδιαίτερη σημασία έχουν σχετικώς ο σκοπός και το περιεχόμενο της πράξεως.

16 Στο προοίμιο, λοιπόν, της κοινής δηλώσεως προθέσεων μεταξύ της Κοινότητας και των Ηνωμένων Πολιτειών (17) διευκρινίζεται ότι αυτή αποσκοπεί, με γνώμονα τις υποχρεώσεις που έχουν ήδη αναλάβει τα συμβαλλόμενα μέρη στο πλαίσιο της προμνησθείσης πολυμερούς συμφωνίας GATT περί των δημοσίων συμβάσεων και της περαιτέρω εξελίξεως των διαπραγματεύσεων, να προβλέψουν, σε διμερές επίπεδο και με βάση την αμοιβαιότητα, περαιτέρω στάδια της διαδικασίας που αποσκοπεί στην επίτευξη του στόχου της εξαλείψεως κάθε μορφής διακρίσεως μεταξύ εγχωρίων και αλλοδαπών προϋόντων και προμηθευτών.

Προς τον σκοπό αυτόν, το άρθρο 1 πραγματοποιεί άνοιγμα των αγορών των δημοσίων συμβάσεων των συμβαλλομένων μερών, το οποίο δεν περιορίζεται πλέον μόνο στην αγορά προϋόντων και στις υπηρεσίες που ενδεχομένως συνοδεύουν την προμήθειά τους, όπως όριζε η συμφωνία του 1979, η οποία γι' αυτόν ακριβώς τον λόγο συνήφθη βάσει μόνο του άρθρου 113, χωρίς να ανακύψουν σοβαρές δυσχέρειες. Αντιθέτως, η υποχρέωση να εξασφαλιστεί, υπέρ των επιχειρήσεων της άλλης πλευράς, πρόσβαση στις δημόσιες συμβάσεις υπό τις ίδιες προϋποθέσεις που ισχύουν και για τις εγχώριες επιχειρήσεις - με την επιφύλαξη των παρεκκλίσεων που υπομνήστηκαν στην αρχή της παρούσας αναπτύξεως - επεκτείνεται και στην εκτέλεση δημοσίων έργων και την παροχή υπηρεσιών.

17 Δυνάμει της παραπομπής στην οποία προβαίνει το άρθρο 2, παράγραφος 1, στις διατάξεις των οδηγιών περί δημοσίων έργων και παροχής υπηρεσιών και όπως διευκρινίζεται στα παραρτήματα της κοινής δηλώσεως (18), τα μέτρα ελευθερώσεως των συμβάσεων, όταν η αξία τους υπερβαίνει τα κατώτατα όρια που αυτό ορίζει, αφορούν την εκτέλεση και τον σχεδιασμό οικοδομικών έργων ή έργων πολιτικού μηχανικού, υπηρεσίες πληροφορικής, λογιστικής, διαφημίσεως, ορισμένες χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες, κ.λπ.

Οι περί υπηρεσιών διατάξεις έχουν, άρα, κάποια αυτοτέλεια στο πλαίσιο της συμφωνίας και δεν μπορεί, με σκοπό να μειωθεί η εμβέλεια των υποχρεώσεων που ανέλαβε μ' αυτόν τον τρόπο η Κοινότητα, να προβληθεί το (καθαρώς οικονομικό και αναπόδεικτο άλλωστε) επιχείρημα ότι, λόγω της φύσεως των δραστηριοτήτων που υπόκεινται στα μέτρα ελευθερώσεως, δυσχερώς θα μπορούσε να διανοηθεί κανείς το να υποβάλλουν αμερικανικές επιχειρήσεις προσφορές, ανταποκρινόμενες σε προκήρυξη ή αγγελία διαγωνισμού, χωρίς να είναι εγκατεστημένες στην Κοινότητα. Σε τέτοιες περιπτώσεις άλλωστε, την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών τούς την εξασφάλιζαν ήδη οι κοινοτικές οδηγίες, για την εφαρμογή των οποίων είναι αδιάφορη η καταγωγή των κεφαλαίων των εταιριών που συνιστώνται σύμφωνα με το δίκαιο ενός από τα κράτη μέλη.

18 Αφού, λοιπόν, διευκρινίστηκε ότι η επίμαχη συμφωνία έχει ως αντικείμενο και την παροχή υπηρεσιών, όταν - εννοείται - η παροχή αυτή στηρίζεται σε ανατεθείσα σύμβαση, έπεται ότι αυτή δεν μπορούσε να συναφθεί βάσει μόνο του άρθρου 113· για τους ίδιους λόγους, ούτε η απόφαση 93/324, με την οποία, κατόπιν της συμφωνίας εκείνης, επεκτάθηκαν στις αμερικανικές επιχειρήσεις οι ευεργετικές διατάξεις της οδηγίας περί των αποκλειομένων τομέων, μπορούσε να θεμελιωθεί σ' αυτή μόνο τη νομική βάση.

Συναφώς, υπενθυμίζονται, πράγματι, τα όσα διευκρίνισε το Δικαστήριο με τη γνωμοδότηση 1/94, ότι δηλαδή μόνον οι υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο διασυνοριακής παροχής μπορούν να συμπεριληφθούν στην έννοια της κοινής εμπορικής πολιτικής. Συγκεκριμένα, αν η κατάσταση όπου ο παρέχων την υπηρεσία είναι εγκατεστημένος σε μία χώρα, ο δε αποδέκτης της υπηρεσίας διαμένει σε άλλη χώρα προσομοιάζει αισθητά προς ανταλλαγή εμπορευμάτων, δεν μπορεί να λεχθεί το ίδιο και για άλλες μορφές παροχής υπηρεσιών. Ειδικότερα, διαφορετική είναι η περίπτωση όπου ο παρέχων υπηρεσίες σε μια χώρα προβαίνει σε παροχή χάρη σε εμπορική παρουσία του στο έδαφος άλλης χώρας ή μέσω φυσικών προσώπων μιας χώρας στο έδαφος άλλης χώρας (19).

Εξ άλλου, στην ίδια γνωμοδότηση 1/94, διευκρινίστηκε ειδικότερα ότι «από το άρθρο 3 της Συνθήκης, το οποίο διακρίνει, στο στοιχείο ββ, "μια κοινή εμπορική πολιτική" και, στο στοιχείο δδ, "μέτρα σχετικά με την είσοδο και την κυκλοφορία των προσώπων", προκύπτει ότι η μεταχείριση των υπηκόων τρίτων κρατών κατά τη διέλευση των εξωτερικών συνόρων των κρατών μελών δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στην κοινή εμπορική πολιτική. Γενικότερα, η ύπαρξη στη Συνθήκη ειδικών κεφαλαίων που αφιερώνονται στην ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων, τόσο των φυσικών όσο και των νομικών, δείχνει ότι οι τομείς αυτοί δεν καλύπτονται από την κοινή εμπορική πολιτική» (20).

19 Είναι, όμως, προφανές ότι οι μορφές παροχής υπηρεσιών στις οποίες αναφέρεται η συναφθείσα μεταξύ της Κοινότητας και των Ηνωμένων Πολιτειών συμφωνία περί δημοσίων συμβάσεων (θα περιοριστώ στη μνεία της περιπτώσεως εκτελέσεως έργων πολιτικού μηχανικού) δεν μπορούν ασφαλώς να περιοριστούν στην περίπτωση της διασυνοριακής παροχής. Επομένως, η προσφυγή του Κοινοβουλίου πρέπει να γίνει δεκτή.

20 Το Συμβούλιο ζήτησε, για την περίπτωση που το Δικαστήριο θα αποφάσιζε να ακυρώσει τις προσβαλλόμενες αποφάσεις, να αφήσει άθικτα τα ήδη παραχθέντα αποτελέσματά τους, εφαρμόζοντας προς τούτο τις ίδιες αρχές που δέχτηκε με την απόφαση για το «δικαίωμα διαμονής» (21).

Στην περίπτωση εκείνη, ως γνωστόν, η παρεχόμενη από το άρθρο 174 της Συνθήκης δυνατότητα περιορισμού των αποτελεσμάτων δικαστικής αποφάσεως με την οποία ακυρώνεται κανονισμός επεκτάθηκε και στην περίπτωση ακυρώσεως οδηγίας. Σχετικώς, το Δικαστήριο επιχειρηματολόγησε κατ' ουσίαν ότι, εφόσον το άρθρο 174 αποτελεί γενικότερη έκφανση της αρχής της ασφάλειας δικαίου, πρέπει να μπορεί να εφαρμόζεται και πέραν των περιπτώσεων τις οποίες ρητά προβλέπει.

Μου φαίνεται, λοιπόν, ότι λόγοι ασφάλειας δικαίου δικαιολογούν την αποδοχή του αιτήματος του Συμβουλίου. Εν όψει του γεγονότος ότι ορισμένες επιχειρήσεις ενδέχεται να έχουν ήδη ασκήσει τα δικαιώματα που τους αναγνωρίζονται βάσει της αμφισβητούμενης συμφωνίας και των αποφάσεων που εκδόθηκαν προς εκτέλεσή της, ότι η ισχύς της συμφωνίας αυτής έληξε, ούτως ή άλλως, στις 30 Μαου 1995 και ότι, από την άλλη πλευρά, το Κοινοβούλιο δεν εναντιώθηκε στο αίτημα, φρονώ ότι δεν μπορούν να τεθούν υπό αμφισβήτηση τα αποτελέσματα που έχουν μέχρι τώρα παραγάγει οι δύο αποφάσεις.

21 Με γνώμονα τις προηγηθείσες παρατηρήσεις, προτείνω, επομένως, στο Δικαστήριο:

- να ακυρώσει τις αποφάσεις του Συμβουλίου της 10ης Μαου 1993, 93/323/ΕΟΚ, σχετικά με τη σύναψη συμφωνίας υπό μορφή κοινής δήλωσης προθέσεων μεταξύ της Ευρωπαϋκής Οικονομικής Κοινότητας και της κυβέρνησης των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής για τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, και 93/324/ΕΟΚ, όσον αφορά την επέκταση του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων της οδηγίας 90/531/ΕΟΚ σε σχέση με τις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής·

- να αφήσει άθικτα τα αποτελέσματα των εν λόγω αποφάσεων·

- να καταδικάσει το Συμβούλιο στα δικαστικά έξοδα, πλην των εξόδων της Επιτροπής, τα οποία θα φέρει η ίδια.

(1) - ΕΕ 1993, L 125, σ. 1.

(2) - ΕΕ 1993, L 125, σ. 54.

(3) - Συλλογή 1994, σ. I-5267.

(4) - Συλλογή 1995, σ. I-521.

(5) - ΕΕ 1990, L 297, σ. 1.

(6) - Οδηγία του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων κρατικών προμηθειών (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 24). Η οδηγία αυτή, ως γνωστόν, αντικαταστάθηκε, μετά τη σύναψη της συμφωνίας, από την οδηγία 93/36/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993 (ΕΕ 1993, L 199, σ. 1), η οποία, χωρίς τροποποιήσεις, αναδιοργάνωσε την όλη σχετική ρύθμιση.

(7) - Οδηγία του Συμβουλίου της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ 1992, L 209, σ. 1).

(8) - Οδηγία του Συμβουλίου της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (ΕΕ ειδ. έκδ. 17/001, σ. 7). Στο πλαίσιο της γενικής αναδιοργανώσεως της ύλης, η οδηγία αυτή αντικαταστάθηκε από την οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993 (ΕΕ 1993, L 199, σ. 54).

(9) - Πρόκειται για τον λεγόμενο «Κώδικα» GATT περί των δημοσίων συμβάσεων. Το κείμενο της συμφωνίας, που τέθηκε σε ισχύ από 1ης Ιανουαρίου 1981, παρατίθεται στην ΕΕ, ειδ. έκδ. 11/019, σ. 47. Κατάλογο των υπηρεσιών επί των οποίων, στο πλαίσιο της ΕΟΚ, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις του κώδικα GATT περιλαμβάνει το παράρτημα 5 της κοινής δηλώσεως προθέσεων.

(10) - Οδηγία του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ 1992, L 76, σ. 14).

(11) - ΕΕ 1994, L 336, σ. 273.

(12) - Απόφαση του Συμβουλίου της 29ης Μαου 1995, σχετικά με τη σύναψη συμφωνίας υπό μορφή ανταλλαγής επιστολών μεταξύ της Ευρωπαϋκής Κοινότητας και των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής για τις δημόσιες συμβάσεις (ΕΕ 1995, L 134, σ. 25).

(13) - Βλ. αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως.

(14) - Απόφαση της 22ας Μαου 1990, υπόθεση C-70/88, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου («Τσερνομπίλ») (Συλλογή 1990, σ. I-2041, σκέψη 27). Σήμερα, οι προϋποθέσεις αυτές ορίζονται ρητά στο άρθρο 173, τρίτο εδάφιο, όπως τροποποιήθηκε από τη Συνθήκη του Μάαστριχτ, που τέθηκε σε ισχύ μετά την άσκηση της υπό κρίση προσφυγής.

(15) - Απόφαση της 17ης Μαρτίου 1993, Επιτροπή κατά Συμβουλίου («οδηγία αποβλήτων») (Συλλογή 1993, σ. I-939, σκέψεις 22 έως 24). Στην υπόθεση εκείνη, το Κοινοβούλιο, εκτός του ότι υποστήριξε την προσφυγή της Επιτροπής περί ακυρώσεως οδηγίας, ως στηριζομένης σε μη ορθή νομική βάση, είχε ακόμη υποστηρίξει ότι ένα άρθρο της ίδιας οδηγίας δεν συμβιβαζόταν με τη Συνθήκη και είχε ζητήσει επίσης την ακύρωσή του, χωρίς να έχει τεθεί το ζήτημα αυτό με την προσφυγή της Επιτροπής.

(16) - Βλ. ιδίως απόφαση της 11ης Ιουνίου 1991, υπόθεση C-300/89, Επιτροπή κατά Συμβουλίου («διοξείδιο του τιτανίου») (Συλλογή 1991, σ. I-2867, σκέψη 10). Βλ. ακόμη πρόσφατη επιβεβαίωση της αρχής αυτής στην απόφαση της 28ης Ιουνίου 1994, υπόθεση C-187/93, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου (Συλλογή 1994, σ. I-2857, σκέψη 17).

(17) - Η πρώτη, δεύτερη και έκτη αιτιολογική σκέψη διευκρινίζουν ειδικότερα ότι:<"NOTE", Font = F2, Tab Origin = Column>- Whereas the USA and the EEC are parties to the GATT Agreement on Government Procurement (the Code), which entered into force on 1 January 1981;<"NOTE", Font = F2, Tab Origin = Column>- Whereas Article 6 of the Code states that the parties to the Code shall undertake further negotiations with a view to broadening and improving the Code on the basis of mutual reciprocity;<"NOTE", Font = F2, Tab Origin = Column>- Whereas the USA and the EEC have decided to make certain reciprocal commitments to open their respective procurement markets as a downpayment towards an expanded Code.

(18) - Βλ. ιδίως παραρτήματα 5 και 6.

(19) - Γνωμοδότηση 1/94, όπ.π., ειδικότερα σκέψεις 36 έως 47.

(20) - Αυτόθι, σκέψη 46.

(21) - Απόφαση της 7ης Ιουλίου 1992, υπόθεση C-295/90, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου (Συλλογή 1992, σ. I-4193, σκέψεις 22 έως 27).