Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 16ης Ιανουαρίου 1992. - ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΜΕΛΩΝ ΤΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΑΣ ΕΥΑΓΓΕΛΙΚΗΣ ΕΚΚΛΗΣΙΑΣ ΚΑΙ ΛΟΙΠΟΙ ΚΑΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΛΟΙΠΩΝ. - ΑΙΤΗΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ: ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ - ΕΛΛΑΔΑ. - ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ - ΑΜΕΣΟ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑ - ΥΠΕΡΟΧΗ ΤΩΥ ΚΟΙΝΟΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ. - ΥΠΟΘΕΣΗ C-381/89.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1992 σελίδα I-02111



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

++++

Κύριε Πρόεδρε,

Κύριοι δικαστές,

1. Με απόφαση της 2ας Οκτωβρίου 1989 το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών υπέβαλε στο Δικαστήριο δύο ερωτήματα ως προς την ερμηνεία ορισμένων διατάξεων της οδηγίας 77/91/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 13ης Δεκεμβρίου 1976, περί συντονισμού των εγγυήσεων που απαιτούνται στα κράτη μέλη εκ μέρους των εταιριών, κατά την έννοια του άρθρου 58, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης, για την προστασία των συμφερόντων των εταίρων και των τρίτων, με σκοπό να καταστούν οι εγγυήσεις αυτές ισοδύναμες, όσον αφορά τη σύσταση της ανώνυμης εταιρίας και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της (1) (στο εξής: δεύτερη οδηγία).

Προκειμένου να κατανοηθεί καλύτερα η έννοια των προδικαστικών ερωτημάτων, θα συνοψίσω με λίγα λόγια το εθνικό κανονιστικό πλαίσιο και το ιστορικό της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

Ο ελληνικός νόμος 1386/1983, της 5ης Αυγούστου 1983 (2), προέβλεψε την ίδρυση του Οργανισμού Οικονομικής Ανασυγκροτήσεως Επιχειρήσεων (στο εξής: ΟΑΕ), ο οποίος αποτελεί ανώνυμη εταιρία, της οποίας το κεφάλαιο έχει καλύψει εξ ολοκλήρου το Δημόσιο και η οποία έχει ως σκοπό να συμβάλει στην οικονομική και κοινωνική ανάπτυξη της χώρας.

Προς τον σκοπό αυτό, ο ΟΑΕ μπορεί, μεταξύ άλλων, να αναλαμβάνει τη διοίκηση και την τρέχουσα διαχείριση εθνικοποιημένων ή υπό εξυγίανση επιχειρήσεων. Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 8, του νόμου, κατά τη διάρκεια της προσωρινής διοικήσεως ο ΟΑΕ μπορεί να αποφασίσει, μεταξύ άλλων, να αυξήσει το κεφάλαιο της εταιρίας, κατά παρέκκλιση από τις ισχύουσες διατάξεις του δικαίου των ανωνύμων εταιριών, οι οποίες προβλέπουν ότι αποκλειστικά αρμόδια για την αύξηση αυτή είναι η γενική συνέλευση. Οι παλαιοί μέτοχοι πάντως διατηρούν το δικαίωμα προτιμήσεως, το οποίο πρέπει να ασκηθεί εντός ορισμένης προθεσμίας.

Την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου αφορά και το άρθρο 10 του νόμου. Αντίθετα όμως απ' ό,τι προβλέπεται στο άρθρο 8, παράγραφος 8, το μέτρο αυτό δεν εντάσσεται στο πλαίσιο της προσωρινής διοικήσεως, αλλά αποτελεί μέτρο οριστικής εξυγιάνσεως, και στην περίπτωση αυτή δεν προβλέπεται για τους πρώην μετόχους πραγματικό δικαίωμα προτιμήσεως επί των νέων μετοχών, μολονότι οι μέτοχοι αυτοί δεν στερούνται κάθε προστασίας.

Ο νόμος 1386/1983 αποτέλεσε το αντικείμενο της αποφάσεως 88/167/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 7ης Οκτωβρίου 1987 (3), η οποία εκδόθηκε στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 93 της Συνθήκης ΕΟΚ. Με την απόφαση αυτή το κοινοτικό εκτελεστικό όργανο δήλωνε ότι δεν είχε αντιρρήσεις για την εφαρμογή του νόμου, υπό τον όρο, μεταξύ άλλων, ότι η Ελληνική Κυβέρνηση θα τροποποιούσε τις διατάξεις που αφορούν την αύξηση του κεφαλαίου, ώστε να τις καταστήσει σύμφωνες με τα άρθρα 25, 26, 29 και 30 της δεύτερης οδηγίας. Το άρθρο 1 της αποφάσεως επέβαλλε ειδικότερα στην Ελληνική Κυβέρνηση να επιφέρει τις σχετικές τροποποιήσεις στις διατάξεις του νόμου 1386/1983 μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 1987.

Στις 7 Μαρτίου 1989 η Επιτροπή κίνησε τη διαδικασία του άρθρου 169 της Συνθήκης ΕΟΚ, για τον λόγο ότι η Ελληνική Δημοκρατία είχε παραβεί τις

υποχρεώσεις που υπέχει από τη δεύτερη οδηγία. Στις 10 Μαρτίου 1990 το Ελληνικό Κοινοβούλιο ψήφισε τελικά τον νόμο 1882 (4), ο οποίος τροποποιούσε την προηγούμενη ρύθμιση, στο επίμαχο σημείο της, σύμφωνα με τις απαιτήσεις της Επιτροπής.

2. Οι ενάγοντες της κύριας δίκης είναι μέτοχοι της εταιρίας "Ελληνική Παρκετοβιομηχανία Αφοί Σωτηρόπουλοι Α.Ε." (στο εξής: ΕΠΑΣ) και κατείχαν 27 799 από τις 29 740 μετοχές στις οποίες ήταν κατανεμημένο το εταιρικό κεφάλαιο, που ανερχόταν σε 297 400 000 δραχμές.

Κατόπιν αιτήσεως της ΕΠΑΣ, ο Υπουργός Εθνικής Οικονομίας υπήγαγε την εν λόγω εταιρία, με απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1984, στο καθεστώς που προβλέπει ο νόμος 1386/1983. Ο ΟΑΕ ανέλαβε τότε τη διοίκηση της ΕΠΑΣ και στις 26 Μαρτίου 1986 αποφάσισε να αυξήσει το κεφάλαιο της εταιρίας κατά 650 εκατομμύρια δραχμές.

Επειδή οι πρώην μέτοχοι δεν άσκησαν το δικαίωμα προτιμήσεώς τους εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας, ο ΟΑΕ κατέστη κύριος των νέων μετοχών, οπότε ήλεγχε το 68 % περίπου του εταιρικού κεφαλαίου.

Κατά τα τέλη του 1986, κατόπιν διαπραγματεύσεων μεταξύ των πιστωτών, του ΟΑΕ και των λοιπών μετόχων της ΕΠΑΣ, αποφασίστηκε η επιβίωση της ΕΠΑΣ και η περάτωση αφενός της προσωρινής διοικήσεως και αφετέρου της αναστολής των πληρωμών των χρεών της ΕΠΑΣ. Το αντικείμενο της συμφωνίας συνίστατο στη μείωση του εταιρικού κεφαλαίου από 947 000 000 δραχμές στο κατώτατο υποχρεωτικό ποσό των 5 000 000 και στην ταυτόχρονη αύξησή του σε 6 062 660 000 δραχμές, η οποία επιβλήθηκε από τον Υπουργό σύμφωνα με το άρθρο 10 του νόμου 1386/1983 και πραγματοποιήθηκε με την κεφαλαιοποίηση ενός μέρους των χρεών της ΕΠΑΣ έναντι ορισμένων δημοσίων οργανισμών πιστωτών της και με την εισφορά νέων κεφαλαίων από τον ΟΑΕ.

Θεωρώντας ότι οι ανωτέρω αυξήσεις αντιβαίνουν στα άρθρα 25 επ. της δεύτερης οδηγίας, οι ενάγοντες της κύριας δίκης, οι οποίοι πλέον ελέγχουν ένα ελάχιστο μόνο μέρος του κεφαλαίου της ΕΠΑΣ, προσέβαλαν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών τις ανωτέρω αυξήσεις κεφαλαίου, καθώς και την κατανομή των μετοχών μεταξύ των δημοσίων επιχειρήσεων. Το εθνικό δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία, για να υποβάλει στο Δικαστήριο το ερώτημα αν τα άρθρα 25 επ. και 29 της δεύτερης οδηγίας έχουν άμεση εφαρμογή στην ελληνική επικράτεια από την 1η Ιανουαρίου 1981, κατά την έννοια ότι τα ελληνικά δικαστήρια οφείλουν να εφαρμόζουν τις διατάξεις αυτές στις διαφορές που εκδικάζουν, και αν η εν λόγω ρύθμιση υπερισχύει των αντιθέτων διατάξεων του νόμου 1386/1983.

3. Θα ήθελα να υπενθυμίσω ότι στα ουσιαστικώς ίδια ερωτήματα που υπέβαλε το ελληνικό Συμβούλιο της Επικρατείας έχει ήδη δοθεί απάντηση με την πρόσφατη απόφαση Καρέλλα (5), με την οποία το Δικαστήριο, αναφερόμενο ακριβώς στην επίμαχη εν προκειμένω ελληνική νομοθεσία, διευκρίνισε καταρχάς ότι το άρθρο 25 της δεύτερης οδηγίας είναι διατυπωμένο με σαφείς και ακριβείς όρους και καθιερώνει, χωρίς να θέτει προϋποθέσεις, τη γενική αρχή ότι αρμόδια να αποφασίζει αύξηση του κεφαλαίου είναι η γενική συνέλευση, καθώς και ότι οι ιδιώτες μπορούν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων να επικαλούνται τη διάταξη αυτή έναντι των δημοσίων αρχών. Το Δικαστήριο διευκρίνισε, δεύτερον, ότι οι συνδυασμένες διατάξεις του άρθρου 25 και του άρθρου 41, παράγραφος 1 (6), της δεύτερης οδηγίας έχουν την έννοια ότι αντίκειται στις διατάξεις αυτές η εθνική ρύθμιση η οποία, προς εξασφάλιση της επιβιώσεως και της συνεχίσεως της δραστηριότητας των επιχειρήσεων που

έχουν, από οικονομική και κοινωνική άποψη, ιδιαίτερη σημασία για το κοινωνικό σύνολο και αντιμετωπίζουν, λόγω της υπερχρεώσεώς τους, εξαιρετική κατάσταση, προβλέπει ότι μπορεί να αποφασιστεί με διοικητική πράξη η αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, έστω και αν οι παλαιοί μέτοχοι διατηρούν δικαίωμα προτιμήσεως.

Οι εναγόμενοι της κύριας δίκης υποστηρίζουν εντούτοις ότι ο τομέας στον οποίο εντάσσεται ο νόμος 1386/1983 δεν διέπεται από τη δεύτερη οδηγία, καθόσον η εθνική αυτή ρύθμιση δεν αποτελεί τμήμα του εταιρικού δικαίου, αλλά του πτωχευτικού. Συνεπώς, η ρύθμιση αυτή δεν αφορά τις σχέσεις μεταξύ των μετόχων, αλλά αποβλέπει στην ικανοποίηση των απαιτήσεων των πιστωτών μέσω της αναγκαστικής εκτελέσεως επί των αγαθών της εταιρίας. Εν πάση δε περιπτώσει, δεν συντρέχει παράβαση της οδηγίας, αφού το άρθρο 25 δεν προσδιορίζει τον τρόπο με τον οποίο η γενική συνέλευση πρέπει να αποφασίσει την αύξηση του κεφαλαίου. Στην προκειμένη άλλωστε περίπτωση, από το γεγονός ότι η ίδια η εταιρία ζήτησε την υπαγωγή της στο καθεστώς του νόμου 1386/1983 καθώς και ότι οι μέτοχοι παρέμειναν αδρανείς συνάγεται ότι υπήρχε η συγκατάθεση των μετόχων αυτών για την πλήρη εφαρμογή του εν λόγω νόμου και τη συνακόλουθη αύξηση του κεφαλαίου. Επιπλέον, με την προαναφερθείσα απόφαση 88/167, η Επιτροπή επέτρεψε στις ελληνικές αρχές να εφαρμόζουν την επίμαχη νομοθεσία τουλάχιστον μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1987. Τέλος, η κοινοτική διάταξη δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να εφαρμοστεί, αφού οι ενάγοντες της κύριας δίκης ασκούν καταχρηστικά τα δικαιώματα που ενδεχομένως τους παρέχει η διάταξη αυτή.

4. Όσον αφορά το πρώτο σημείο, δηλαδή το πεδίο εφαρμογής της δεύτερης οδηγίας σε σχέση με τις ειδικές διαδικασίες αναγκαστικής εκτελέσεως ή εξυγιάνσεως των μεγάλων προβληματικών επιχειρήσεων, θα ήθελα να υπενθυμίσω ότι το πρόβλημα αυτό υπήρξε αντικείμενο ειδικής εξετάσεως στην ανωτέρω απόφαση Καρέλλα. Με την απόφαση εκείνη το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι ο σκοπός της εξασφαλίσεως ενός κατωτάτου επιπέδου προστασίας των μετόχων στο σύνολο των κρατών μελών, ο οποίος επιδιώκεται με τη δεύτερη οδηγία, θα

διακυβευόταν σοβαρά, αν τα κράτη μέλη μπορούσαν να παρεκκλίνουν από τις διατάξεις της οδηγίας και να διατηρούν σε ισχύ ρυθμίσεις, έστω χαρακτηριζόμενες ως ειδικές ή εξαιρετικές, οι οποίες επιτρέπουν να αποφασίζεται, με διοικητικά μέτρα και χωρίς να υπάρχει καμία απόφαση της γενικής συνελεύσεως, αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου, η οποία να έχει ως αποτέλεσμα να υποχρεώνονται οι εταίροι είτε να αυξήσουν τις εισφορές τους είτε να υποστούν την είσοδο νέων μετόχων στην εταιρία.

Η διαπίστωση αυτή δεν σημαίνει, κατά το Δικαστήριο, ότι το κοινοτικό δίκαιο απαγορεύει στα κράτη μέλη να παρεκκλίνουν σε οποιαδήποτε περίπτωση από τις διατάξεις της οδηγίας. Πράγματι, ο κοινοτικός νομοθέτης προέβλεψε ειδικώς τόσο τη δυνατότητα συγκεκριμένων παρεκκλίσεων, όσο και διαδικασίες οι οποίες μπορούν να καταλήξουν σε παρεκκλίσεις, εφόσον συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις (βλ. άρθρα 19, παράγραφοι 2 και 3, 40, παράγραφος 2, 41, παράγραφος 2, και 43, παράγραφος 3, της δεύτερης οδηγίας). Εντούτοις, ούτε από τη Συνθήκη ΕΟΚ ούτε από την ίδια την οδηγία προβλέπεται καμία δυνατότητα παρεκκλίσεως από το άρθρο 25, παράγραφος 1, για τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι επιχειρήσεις καθίστανται προβληματικές. Αντίθετα, το άρθρο 17, παράγραφος 1, προβλέπει ρητά ότι, σε περίπτωση σημαντικής μειώσεως του καλυφθέντος κεφαλαίου, η γενική συνέλευση συγκαλείται εντός της προθεσμίας που ορίζεται από την εθνική νομοθεσία, προκειμένου να εξετάσει αν πρέπει να λυθεί η εταιρία ή να ληφθεί κάποιο άλλο μέτρο. Τούτο αποτελεί επιβεβαίωση του ότι η αρχή την οποία καθιερώνει το άρθρο 25, παράγραφος 1, έχει εφαρμογή και στην περίπτωση που η εταιρία αντιμετωπίζει σοβαρές οικονομικές δυσχέρειες.

Επιπλέον, η εγγύηση που παρέχει η εν λόγω διάταξη, για να είναι αποτελεσματική, πρέπει να παρέχεται στους εταίρους επί όσο χρονικό διάστημα εξακολουθεί να υφίσταται η εταιρία με τη δική της δομή. Μολονότι δηλαδή η οδηγία δεν απαγορεύει τη λήψη μέτρων αναγκαστικής εκτελέσεως και ιδίως την εφαρμογή διαδικασιών εκκαθαρίσεως, στο πλαίσιο των οποίων η εταιρία τίθεται υπό καθεστώς αναγκαστικής διαχειρίσεως προς διασφάλιση των δικαιωμάτων των πιστωτών, εντούτοις εξακολουθεί να εφαρμόζεται επί όσο χρονικό διάστημα εξακολουθεί να υφίσταται η γενική συνέλευση των μετόχων και συνεπώς και

στην ειδική περίπτωση της εφαρμογής απλώς ενός καθεστώτος εξυγιάνσεως, για την οποία είναι αναγκαία η παρέμβαση δημοσίων οργανισμών ή εταιριών ιδιωτικού δικαίου.

Εξάλλου, πρόσθεσε το Δικαστήριο, η αναγνώριση γενικής επιφυλάξεως όσον αφορά έκτακτες καταστάσεις, πέραν των συγκεκριμένων προϋποθέσεων που θέτουν οι διατάξεις της Συνθήκης και της δεύτερης οδηγίας, θα μπορούσε να θίξει τον δεσμευτικό χαρακτήρα και την ομοιόμορφη εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου.

5. Η θεώρηση αυτή, με την οποία συμφωνώ πλήρως, όπως άλλωστε προκύπτει από τις προτάσεις που ανέπτυξα στην ανωτέρω υπόθεση, νομίζω ότι είναι απολύτως συνεπής με την προηγούμενη νομολογία του Δικαστηρίου, το οποίο, με την απόφαση Abels (7), αποφαινόμενο επί της οδηγίας 77/187/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Φεβρουαρίου 1977, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών των σχετικών με τη διατήρηση των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων εγκαταστάσεων (8), έκρινε ότι η οδηγία αυτή ισχύει και για τις διαδικασίες τις παρεμφερείς προς την ολλανδική διαδικασία του surseance van betaling (προληπτικού της πτωχεύσεως συμβιβασμού), μολονότι η διαδικασία αυτή εμφανίζει ορισμένα κοινά χαρακτηριστικά με την πτωχευτική διαδικασία. Το Δικαστήριο δηλαδή έκρινε ότι οι λόγοι για τη μη εφαρμογή της οδηγίας στις πτωχευτικές διαδικασίες δεν υφίστανται, όταν ο δικαστικός έλεγχος στη συγκεκριμένη διαδικασία είναι πιο περιορισμένος απ' ό,τι στην περίπτωση της πτωχεύσεως και σκοπός της διαδικασίας αυτής είναι πρωτίστως η διασφάλιση της περιουσίας και ενδεχομένως η συνέχιση της δραστηριότητας της επιχειρήσεως, μέσω της αναστολής όλων των πληρωμών, προκειμένου να εξευρεθεί διακανονισμός που να καθιστά δυνατή την εξασφάλιση της δραστηριότητας της επιχειρήσεως στο μέλλον.

Ομοίως, στην πρόσφατη απόφαση d' Urso (9) το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η ανωτέρω οδηγία 77/187/ΕΟΚ εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις στις οποίες, στο πλαίσιο ενός συνόλου νόμων σαν αυτούς που ρυθμίζουν στην Ιταλία την προσωρινή διαχείριση των μεγάλων προβληματικών επιχειρήσεων, αποφασίζεται η συνέχιση των δραστηριοτήτων της επιχειρήσεως, και μάλιστα για όσο χρονικό διάστημα εξακολουθεί να ισχύει η τελευταία αυτή απόφαση. Κατά την κρίση του Δικαστηρίου δηλαδή, όταν η απόφαση με την οποία επιβάλλεται η διοικητική προσωρινή διαχείριση ορίζει συγχρόνως ότι θα συνεχιστούν οι δραστηριότητες της επιχειρήσεως υπό καθεστώς εποπτείας, ο σκοπός της διαδικασίας αυτής συνίσταται πρωτίστως στην αποκατάσταση της ισορροπίας της επιχειρήσεως, ώστε να εξασφαλιστεί η άσκηση των δραστηριοτήτων της επιχειρήσεως στο μέλλον. Συνεπώς, ο επιδιωκόμενος οικονομικοκοινωνικός σκοπός δεν μπορεί ούτε να εξηγήσει ούτε να δικαιολογήσει, σε περίπτωση ολικής ή μερικής μεταβιβάσεως της επιχειρήσεως, την απώλεια των δικαιωμάτων που παρέχει η οδηγία στους εργαζομένους της επιχειρήσεως αυτής υπό τις προϋποθέσεις που προσδιορίζει.

Θα ήθελα να προσθέσω ότι είναι τουλάχιστον αντιφατικό να υποστηρίζεται ότι η αύξηση του κεφαλαίου της επιχειρήσεως αποφασίστηκε προς τον σκοπό της εκκαθαρίσεώς της. Η αύξηση του κεφαλαίου πραγματοποιείται κατά κανόνα όχι βέβαια προς τον σκοπό της εκκαθαρίσεως της επιχειρήσεως, αλλά προς τον σκοπό ακριβώς της εξυγιάνσεώς της και της συνεχίσεως των δραστηριοτήτων της.

6. Όσον αφορά στη συνέχεια το επιχείρημα ότι εν προκειμένω δεν συντρέχει παράβαση του άρθρου 25 της δεύτερης οδηγίας, αφού η εν λόγω διάταξη δεν προσδιορίζει τον τρόπο με τον οποίο η γενική συνέλευση πρέπει να αποφασίζει την αύξηση του κεφαλαίου και αφού οι μέτοχοι, ζητώντας την υπαγωγή της εταιρίας στον νόμο 1386/1983, εξέφρασαν σιωπηρά τη συγκατάθεσή τους ως προς την πλήρη εφαρμογή της εν λόγω ρυθμίσεως και ως προς τη συνακόλουθη αύξηση του κεφαλαίου με διοικητική πράξη, νομίζω ότι είναι προφανέστατο ότι η

ερμηνεία αυτή της επίμαχης διατάξεως ουδόλως μπορεί να στηριχθεί στο γράμμα της και θα μπορούσε να διακυβεύσει σοβαρά την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκει η διάταξη, δηλαδή την εξασφάλιση ενός κατωτάτου επιπέδου προστασίας των μετόχων.

Πράγματι, το άρθρο 25 θέτει μια γενική αρχή σχετικά με την ανώνυμη εταιρία, ορίζοντας στην παράγραφο 1 ότι κάθε αύξηση του κεφαλαίου πρέπει να αποφασίζεται από τη γενική συνέλευση και προβλέποντας παράλληλα, στην επόμενη παράγραφο, ότι το καταστατικό, η ιδρυτική πράξη ή η ίδια η γενική συνέλευση μπορούν να εξουσιοδοτούν ένα άλλο όργανο της εταιρίας να αποφασίσει την αύξηση του καλυφθέντος κεφαλαίου, η αύξηση όμως αυτή δεν μπορεί να υπερβαίνει ένα ποσό που έχει προκαθοριστεί εντός των ορίων που προβλέπει ενδεχομένως ο νόμος.

Το να γίνει όμως δεκτό ότι η γενική συνέλευση μπορεί να εξουσιοδοτήσει έναν οργανισμό ξένο προς την εταιρία να προβαίνει, χωρίς περιορισμούς, σε αυξήσεις του κεφαλαίου, και μάλιστα χωρίς η συνέλευση αυτή να έχει λάβει ρητή απόφαση, αλλ' απλώς συναγομένης της βουλήσεως της συνελεύσεως από την αίτηση υπαγωγής της εταιρίας σε μια διαδικασία που προβλέπει, ως ενδεχόμενο και μόνο, αυξήσεις κεφαλαίου, σημαίνει ότι όχι μόνο θεωρείται υφισταμένη μια βούληση που δεν υπήρξε πιθανώς ποτέ στην πραγματικότητα, αλλά κυρίως ότι γίνεται δεκτό ότι η γενική συνέλευση έχει την εξουσία να καταστήσει πλήρως ανενεργή, σε σχέση με την εταιρία, τη σχετική διάταξη της οδηγίας.

7. Εξίσου αβάσιμο είναι άλλωστε και το επιχείρημα ότι με την προαναφερθείσα απόφαση 88/167, η οποία επέβαλλε στην Ελληνική Κυβέρνηση την υποχρέωση να τροποποιήσει μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 1987 τον νόμο 1386/1983, ώστε να τον προσαρμόσει προς τα άρθρα 25, 26, 29 και 30 της δεύτερης οδηγίας, η Επιτροπή επέτρεψε στις ελληνικές αρχές να μην εφαρμόζουν τις ανωτέρω διατάξεις μέχρι την προαναφερθείσα ημερομηνία.

Είναι πράγματι σαφές ότι η Επιτροπή όχι μόνο δεν ήθελε να καλύψει, έστω και για μια μεταβατική περίοδο, μια παράβαση του κοινοτικού δικαίου, αλλ' αντίθετα θέλησε να τάξει τελεσιγραφικά στις αρμόδιες αρχές μια προθεσμία εντός της οποίας θα μπορούσαν να θεσπίσουν τα αναγκαία μέτρα για

να θέσουν τέρμα στην παράβαση εξάλλου, η ίδια η Επιτροπή δεν είχε καμία εξουσία προσωρινής αναστολής της εφαρμογής διατάξεων που περιέχονται σε οδηγία του Συμβουλίου και έχουν απευθείας εφαρμογή.

8. Όσον αφορά δε την άποψη ότι η επίκληση της διατάξεως εκ μέρους των εναγόντων της κύριας δίκης αποτελεί κατάχρηση δικαιώματος και ότι συνεπώς εν προκειμένω δεν μπορεί να εφαρμοστεί το άρθρο 25, παράγραφος 1, θα περιοριστώ στην παρατήρηση ότι, εκ πρώτης όψεως, οι ενάγοντες όχι μόνο δεν ζητούν την καταχρηστική εφαρμογή της διατάξεως, αλλ' αντίθετα προσπαθούν απλώς να επιτύχουν τον σεβασμό των δικαιωμάτων εκείνων, η προστασία των οποίων αποτελεί τον βασικό σκοπό της ίδιας αυτής διατάξεως, ο οποίος συνίσταται ακριβώς στην αποφυγή της πραγματοποιήσεως αυξήσεων κεφαλαίου χωρίς τη ρητή συγκατάθεση της γενικής συνελεύσεως. Το αιτούν όμως δικαστήριο, στο οποίο και μόνο εναπόκειται η εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών της διαφοράς, δεν έκρινε σκόπιμο να υποβάλει στο Δικαστήριο σχετικό ερώτημα.

Κατά πάγια νομολογία όμως του Δικαστηρίου, αν ληφθεί υπόψη η κατανομή αρμοδιοτήτων που προβλέπει το άρθρο 177 της Συνθήκης στο πλαίσιο της διαδικασίας εκδόσεως προδικαστικών αποφάσεων, στο εθνικό δικαστήριο και μόνο εναπόκειται να προσδιορίζει το περιεχόμενο των ερωτημάτων που προτίθεται να υποβάλει στο Δικαστήριο, το οποίο δεν μπορεί να εξετάσει, κατόπιν αιτήσεως ενός των διαδίκων της κύριας δίκης, ερωτήματα που δεν υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο (10).

Σε αντίθετη περίπτωση δηλαδή το Δικαστήριο θα μπορούσε να παρασυρθεί στην εξέταση ζητημάτων, των οποίων η επίλυση δεν θα ήταν καθόλου κρίσιμη για το αιτούν δικαστήριο, ενώ μια άλλη αρνητική συνέπεια θα ήταν να στερούνται επακριβών σημείων αναφοράς τα κράτη μέλη, των οποίων η απόφαση να υποβάλουν παρατηρήσεις στο πλαίσιο της διαδικασίας εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως στηρίζεται στη Διάταξη περί παραπομπής και μόνο.

Αν εξάλλου το εθνικό δικαστήριο κρίνει αναγκαίο, λαμβάνοντας υπόψη την εξέλιξη της ενώπιόν του εκκρεμούς δίκης, να διαθέτει περαιτέρω στοιχεία ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου, μπορεί εν πάση περιπτώσει να απευθυνθεί εκ νέου στο Δικαστήριο.

9. Στην προκειμένη υπόθεση το αιτούν δικαστήριο έχει υποβάλει στο Δικαστήριο ερώτημα και ως προς την έννοια του άρθρου 29 της δεύτερης οδηγίας, αυτό δε το πρόβλημα δεν είχε εξεταστεί στην προηγούμενη απόφαση Καρέλλα. Πριν επομένως καταλήξουμε σε συμπέρασμα, είναι αναγκαίο να εξεταστεί ιδίως αν, βάσει των όσων δέχθηκε το Δικαστήριο σε σχέση με το άρθρο 25 της δεύτερης οδηγίας, το άρθρο 29 είναι επίσης απαλλαγμένο προϋποθέσεων των οποίων η εκτίμηση επαφίεται στα κράτη μέλη και αν είναι επαρκώς σαφές, ώστε να μπορούν οι ιδιώτες να το επικαλούνται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων έναντι των δημοσίων αρχών και να ισχυρίζονται ότι η ρύθμιση την οποία προβλέπει μια νομοθετική διάταξη είναι ασυμβίβαστη με το άρθρο αυτό.

Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί ότι το άρθρο 29, παράγραφος 1, είναι διατυπωμένο με σαφήνεια και ακρίβεια και ορίζει, χωρίς να θέτει προϋποθέσεις ή αιρέσεις, ότι, σε περίπτωση αυξήσεως του καλυφθέντος κεφαλαίου με εισφορές σε μετρητά, οι μετοχές πρέπει να προσφέρονται κατά προτίμηση στους μετόχους ανάλογα με το τμήμα του κεφαλαίου που αντιπροσωπεύουν οι μετοχές τους.

Η εφαρμογή του κανόνα αυτού δεν φαίνεται να εξαρτάται από τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 4 του ίδιου άρθρου, κατά την οποία η γενική συνέλευση μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να αποφασίσει να περιορίσει ή να αποκλείσει το δικαίωμα προτιμήσεως. Πρόκειται δηλαδή για συγκεκριμένη και σαφώς οριοθετημένη παρέκκλιση από την ανωτέρω εκτεθείσα αρχή και για τον λόγο αυτό ο εθνικός νομοθέτης δεν έχει καμία δυνατότητα να προβλέπει παρεκκλίσεις από την αρχή αυτή πέραν της ειδικής αυτής περιπτώσεως.

Το ίδιο επιχείρημα ισχύει και για την παράγραφο 5, κατά την οποία η νομοθεσία κράτους μέλους μπορεί να προβλέπει ότι το καταστατικό, η

συστατική πράξη ή η γενική συνέλευση, που αποφαίνεται σύμφωνα με ορισμένους κανόνες περί απαρτίας, πλειοψηφίας και δημοσιότητας, μπορούν να παρέχουν την εξουσία περιορισμού ή αποκλεισμού του δικαιώματος προτιμήσεως στο όργανο της εταιρίας που είναι εξουσιοδοτημένο να αποφασίζει την αύξηση του καλυφθέντος κεφαλαίου εντός των ορίων του εγκεκριμένου κεφαλαίου.

Ούτε το περιεχόμενο της παραγράφου αυτής, η οποία προβλέπει μια συγκεκριμένη και σαφώς περιορισμένη δυνατότητα παρεκκλίσεως, μπορεί να αποτελέσει εμπόδιο για την απευθείας εφαρμογή της παραγράφου 1 του άρθρου 29 της δεύτερης οδηγίας.

10. Κατόπιν των παρατηρήσεων που εξέθεσα ανωτέρω, προτείνω συνεπώς στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα ερωτήματα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών:

"1) Οι ιδιώτες μπορούν να επικαλούνται ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων έναντι των δημοσίων αρχών το άρθρο 25, παράγραφος 1, και το άρθρο 29, παράγραφος 1, της οδηγίας 77/91/ΕΟΚ του Συμβουλίου.

2) Το άρθρο 25, παράγραφος 1, και το άρθρο 29, παράγραφος 1, της οδηγίας 77/91/ΕΟΚ του Συμβουλίου έχουν την έννοια ότι κωλύουν την εφαρμογή της ρυθμίσεως της οποίας σκοπός είναι η εξασφάλιση της εξυγιάνσεως και της συνεχίσεως των δραστηριοτήτων των επιχειρήσεων που έχουν ιδιαίτερη σημασία από οικονομική και κοινωνική άποψη και βρίσκονται, λόγω της υπερχρεώσεώς τους, σε έκτακτη κατάσταση και η οποία για τον λόγο αυτό επιτρέπει:

α) την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου με διοικητική πράξη και χωρίς απόφαση της γενικής συνελεύσεως,

β) τη διάθεση των νέων μετοχών με διοικητική πράξη και χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το τμήμα του κεφαλαίου που ελέγχουν οι παλαιοί μέτοχοι."

PL/SO

(*) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική.

(1) ΕΕ ειδ. έκδ. 06/001, σ. 230.

(2) Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της Ελληνικής Δημοκρατίας, αριθμός φύλλου 107, της 8.8.1983, σ. 1926.

(3) ΕΕ L 76, σ. 18.

(4) ΦΕΚ, τεύχος Α, αριθ. 43, της 23.3.1990.

(5) Απόφαση της 30ής Μαΐου 1991, συνεκδ. υποθ. C-19/90 και C-20/90 (Συλλογή 1991, σ. Ι-2691).

(6) Κατά τη διάταξη αυτή, στην οποία δεν αναφέρθηκε το αιτούν δικαστήριο στην παρούσα διαδικασία, τα κράτη μέλη μπορούν να παρεκκλίνουν, μεταξύ άλλων, από τα άρθρα 25 και 29, εφόσον οι παρεκκλίσεις αυτές είναι αναγκαίες για τη θέσπιση ή την εφαρμογή διατάξεων που διευκολύνουν τη συμμετοχή των εργαζομένων ή άλλων κατηγοριών προσώπων, τις οποίες προβλέπει η εθνική νομοθεσία, στο κεφάλαιο των επιχειρήσεων.

(7) Απόφαση της 7ης Φεβρουαρίου 1985, 135/83 (Συλλογή 1985, σ. 469, σκέψη 28).

(8) ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 171.

(9) Απόφαση της 25ης Ιουλίου 1991, C-362/89 (Συλλογή 1991, σ. Ι-4105, σκέψεις 32 και 34).

(10) Απόφαση της 14ης Νοεμβρίου 1985, 299/84, Neumann (Συλλογή 1985, σ. 3663, σκέψη 12), και απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 1985, 311/84, CBEM (Συλλογή 1985, σ. 3261, σκέψη 10).