ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

MELCHIOR WATHELET

της 19ης Σεπτεμβρίου 2017 ( 1 )

Υπόθεση C-284/16

Σλοβακική Δημοκρατία

κατά

Achmea BV

[αίτηση του Bundesgerichtshof

(Ανώτατου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου, Γερμανία)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Αρχές του δικαίου της Ένωσης – Διμερής επενδυτική συνθήκη συναφθείσα το 1991 μεταξύ του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της Τσεχικής και Σλοβακικής Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας και παραμένουσα σε ισχύ μεταξύ του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της Σλοβακικής Δημοκρατίας – Συμβατότητα με το άρθρο 18, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ και τα άρθρα 267 και 344 ΣΛΕΕ του μηχανισμού επιλύσεως διαφορών μεταξύ επενδυτών και κρατών που θεσπίσθηκε με ενδοενωσιακή διμερή επενδυτική συνθήκη»

Περιεχόμενα

I. Εισαγωγή II. Το νομικό πλαίσιο Α. Η Συνθήκη ΛΕΕ Β. Η ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας Γ. Το γερμανικό δίκαιο III. Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα IV. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου V. Ανάλυση Α. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις Β. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος 1. Επί του παραδεκτού 2. Επί της ουσίας Γ. Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος 1. Ίδρυση με νόμο των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ 2. Η μονιμότητα των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ 3. Ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ 4. Ο κατ’ αντιμωλία χαρακτήρας της διαδικασίας ενώπιον των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ, η εκ μέρους τους εφαρμογή κανόνων δικαίου κατά την επίλυση των διαφορών που τους υποβάλλονται καθώς και η ανεξαρτησία και η αμεροληψία των διαιτητών Δ. Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος 1. Καλύπτει το άρθρο 344 ΣΛΕΕ διαφορά μεταξύ επενδυτή και κράτους μέλους, όπως αυτή την οποία αφορά το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ; 2. Είναι η επίμαχη διαφορά «σχετική με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών»; α) Η αρμοδιότητα του διαιτητικού δικαστηρίου περιορίζεται στην κρίση περί παραβιάσεων της ΔΕΣ β) Το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ΔΕΣ και οι νομικοί κανόνες που εισήγαγε δεν ταυτίζονται με αυτούς των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ 1) Το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ΔΕΣ είναι ευρύτερο από αυτό των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ 2) Οι στερούμενοι ισοδυνάμου στο δίκαιο της Ένωσης και μη ασυμβίβαστοι προς αυτό νομικοί κανόνες της εν λόγω ΔΕΣ i) Η ρήτρα ΜΕΚ ii) Η ρήτρα τηρήσεως των συμβατικών δεσμεύσεων, καλούμενη «umbrella clause» iii) Η ρήτρα sunset iv) Η προσφυγή στη διεθνή διαιτησία ως μηχανισμός ΕΔΕΚ 3) Μερική και μόνον επικάλυψη μεταξύ των λοιπών διατάξεων της εν λόγω ΔΕΣ και ορισμένων διατάξεων των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ i) Η πλήρης προστασία και ασφάλεια των επενδύσεων ii) Η δίκαιη και ίση μεταχείριση των επενδύσεων iii) Η απαγόρευση των παράνομων απαλλοτριώσεων 3. Έχει η ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας, υπό το πρίσμα του σκοπού της, ως αποτέλεσμα να θίγει την κατανομή των αρμοδιοτήτων που καθιερώνουν οι Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ και, συνακόλουθα, την αυτονομία του νομικού συστήματος της Ένωσης; VI. Πρόταση

I. Εισαγωγή

1. Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως υποβλήθηκε στο πλαίσιο ενδίκου βοηθήματος που ασκήθηκε ενώπιον των γερμανικών δικαστηρίων με αντικείμενο την ακύρωση της τελικής αποφάσεως της 7ης Δεκεμβρίου 2012, την οποία εξέδωσε το διαιτητικό δικαστήριο που απαρτιζόταν από τους Vaughan Lowe, QC (πρόεδρο), Albert Jan van den Berg και V. V. Veeder, QC (διαιτητές) και συστάθηκε βάσει της συμφωνίας για την αμοιβαία ενίσχυση και προστασία των επενδύσεων μεταξύ του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της Τσεχικής και Σλοβακικής Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας (στο εξής: ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας) ( 2 ) και των κανόνων διαιτησίας της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (UNCITRAL/CNUDCI), ενώ χρέη γραμματείας είχαν ανατεθεί στο Μόνιμο Διαιτητικό Δικαστήριο της Χάγης (CPA) ( 3 ).

2. Η αίτηση αυτή παρέχει για πρώτη φορά στο Δικαστήριο την ευκαιρία να αποφανθεί επί του ακανθώδους ζητήματος της συμβατότητας των ΔΕΣ ( 4 ) που συνάπτονται μεταξύ κρατών μελών ( 5 ), και ιδίως των μηχανισμών επιλύσεως των διαφορών μεταξύ επενδυτών και κρατών (στο εξής: ΕΔΕΚ) που θεσπίζονται στο πλαίσιο αυτό, με τα άρθρα 18, 267 και 344 ΣΛΕΕ.

3. Το ζήτημα αυτό αποκτά πρωταρχική σημασία λαμβανομένων υπόψη των 196 ενδοενωσιακών ΔΕΣ που εξακολουθούν να ισχύουν ( 6 ) και των πολυάριθμων διαιτητικών διαδικασιών μεταξύ επενδυτών και κρατών μελών στο πλαίσιο των οποίων η Επιτροπή παρενέβη ως amicus curiae, προκειμένου να υποστηρίξει την άποψη ότι οι ενδοενωσιακές ΔΕΣ δεν συνάδουν προς τη Συνθήκη ΛΕΕ, άποψη την οποία τα διαιτητικά δικαστήρια απέρριψαν συστηματικά ως αβάσιμη ( 7 ).

II. Το νομικό πλαίσιο

A. Η Συνθήκη ΛΕΕ

4. Το άρθρο 18, πρώτο εδάφιο, ΣΛΕΕ ορίζει ότι, «[ε]ντός του πεδίου εφαρμογής των Συνθηκών και με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεών τους, απαγορεύεται κάθε διάκριση λόγω ιθαγενείας».

5. Το άρθρο 267, πρώτο έως τρίτο εδάφιο, ΣΛΕΕ ορίζει τα εξής: «Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης αποφαίνεται με προδικαστικές αποφάσεις: α) επί της ερμηνείας των Συνθηκών, β) επί του κύρους και της ερμηνείας των πράξεων των θεσμικών ή λοιπών οργάνων ή οργανισμών της Ένωσης. Δικαστήριο κράτους μέλους, ενώπιον του οποίου ανακύπτει τέτοιο ζήτημα, δύναται, αν κρίνει ότι απόφαση επί του ζητήματος είναι αναγκαία για την έκδοση της δικής του απόφασης, να παραπέμψει το ζήτημα στο Δικαστήριο για να αποφανθεί επ’ αυτού. Δικαστήριο κράτους μέλους, ενώπιον του οποίου ανακύπτει τέτοιο ζήτημα σε εκκρεμή υπόθεση και του οποίου οι αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα του εσωτερικού δικαίου, οφείλει να παραπέμψει το ζήτημα στο Δικαστήριο».

6. Το άρθρο 344 ΣΛΕΕ ορίζει ότι «τα κράτη μέλη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να μη ρυθμίζουν διαφορές σχετικές με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών κατά τρόπο διάφορο από εκείνον που προβλέπουν οι Συνθήκες».

B. Η ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας

7. Η ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας συνάφθηκε στις 29 Απριλίου 1991 και τέθηκε σε ισχύ την 1η Οκτωβρίου 1992 ( 8 ). Η Σλοβακική Δημοκρατία, ως διάδοχος της Τσεχικής και Σλοβακικής Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας, την διαδέχθηκε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις την 1η Ιανουαρίου 1993 και κατέστη μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης την 1η Μαΐου 2004.

8. Η εν λόγω ΔΕΣ συνάφθηκε στην τσεχική, την αγγλική και την ολλανδική γλώσσα, ενώ το κείμενο στην αγγλική γλώσσα είναι το μόνο αυθεντικό σε περίπτωση διαφορών ερμηνείας.

9. Το άρθρο 2 της εν λόγω ΔΕΣ προβλέπει ότι «[κ]άθε συμβαλλόμενο μέρος προωθεί στην επικράτειά του τις επενδύσεις των επενδυτών του άλλου συμβαλλόμενου μέρους και δέχεται τις επενδύσεις αυτές σύμφωνα με τις διατάξεις του δικαίου του» ( 9 ).

10. Το άρθρο 3 της εν λόγω ΔΕΣ ορίζει τα εξής: «1) Κάθε συμβαλλόμενο μέρος διασφαλίζει δίκαιη και ίση μεταχείριση των επενδύσεων που πραγματοποιούνται από επενδυτές του άλλου συμβαλλόμενου μέρους και δεν εμποδίζει, με αδικαιολόγητα μέτρα ή μέτρα που εισάγουν διακρίσεις, τη λειτουργία, διαχείριση, διατήρηση, χρήση, εκμετάλλευση ή διάθεση από τους ως άνω επενδυτές των εν λόγω επενδύσεων [ ( 10 )]. 2) Ειδικότερα, κάθε συμβαλλόμενο μέρος παρέχει στις επενδύσεις αυτές πλήρη προστασία και ασφάλεια, η οποία, σε καμία περίπτωση, δεν υπολείπεται από αυτή που παρέχει είτε στις επενδύσεις των δικών του επενδυτών είτε στις επενδύσεις που πραγματοποιούνται από επενδυτές οποιασδήποτε τρίτης χώρας, ανάλογα με το ποια είναι ευνοϊκότερη για τον συγκεκριμένο επενδυτή [ ( 11 )]. 3) Οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν πρέπει να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι υποχρεώνουν έκαστο των συμβαλλομένων μερών να παρέχει στους επενδυτές του άλλου συμβαλλομένου μέρους προτιμήσεις και πλεονεκτήματα παρόμοια με αυτά που χορηγεί στους επενδυτές τρίτου κράτους. (α) δυνάμει της συμμετοχής του τελευταίου σε υφιστάμενες ή μελλοντικές τελωνειακές ή οικονομικές ενώσεις ή σε παρόμοιους οργανισμούς […] [ ( 12 )]. 4) Έκαστο των συμβαλλομένων μερών διασφαλίζει την τήρηση των υποχρεώσεων που έχει αναλάβει έναντι των επενδυτών του άλλου συμβαλλόμενου μέρους [ ( 13 )]. 5) Εάν οι διατάξεις του δικαίου οποιουδήποτε των συμβαλλομένων μερών ή οι κατά το διεθνές δίκαιο υποχρεώσεις του που υφίστανται επί του παρόντος ή καθορίζονται στο εξής μεταξύ των συμβαλλομένων, πέραν της της παρούσας συμφωνίας, περιέχουν γενικούς ή ειδικούς κανόνες που διασφαλίζουν στους επενδυτές του άλλου συμβαλλόμενου μέρους ευνοϊκότερη μεταχείριση από την προβλεπόμενη στην παρούσα συμφωνία, οι κανόνες αυτοί, στον βαθμό που είναι ευνοϊκότεροι, υπερισχύουν της παρούσας συμφωνίας [ ( 14 )].»

11. Το άρθρο 4 ορίζει ότι «[έ]καστο των συμβαλλομένων μερών διασφαλίζει ότι οι πληρωμές που αφορούν επένδυση μπορούν να μεταφερθούν. Οι μεταφορές πραγματοποιούνται σε ελεύθερα μετατρέψιμο νόμισμα χωρίς περιορισμό ή αδικαιολόγητη καθυστέρηση […]» ( 15 ). Η ελεύθερη μεταφορά των πληρωμών καλύπτει, μεταξύ άλλων, κέρδη, τόκους και μερίσματα.

12. Το άρθρο 5 προβλέπει ότι «[κ]ανένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δεν λαμβάνει μέτρα που να στερούν, άμεσα ή έμμεσα, τους επενδυτές του άλλου συμβαλλόμενου μέρους από τις επενδύσεις τους» ( 16 ) εκτός εάν πληρούνται τρεις προϋποθέσεις, ήτοι τα μέτρα θεσπίζονται προς το γενικό συμφέρον και σύμφωνα με την απαιτούμενη νόμιμη διαδικασία, δεν εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις και υπάρχει πρόβλεψη για την καταβολή δίκαιης αποζημιώσεως. Κατά τη διάταξη αυτή, η αποζημίωση πρέπει να αντιπροσωπεύει την πραγματική αξία (genuine value) της επενδύσεως.

13. Το άρθρο 8 ορίζει τα εξής: «1) Όλες οι διαφορές μεταξύ ενός εκ των συμβαλλομένων μερών και επενδυτή του άλλου συμβαλλόμενου μέρους σχετικά με επένδυση του τελευταίου, επιλύονται, ει δυνατόν, με φιλικό διακανονισμό [ ( 17 )]. 2) Έκαστο των συμβαλλομένων μερών συμφωνεί με την παρούσα ότι μια διαφορά υπό την έννοια της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου υπάγεται σε διαιτητικό δικαστήριο, εάν δεν έχει επιλυθεί με φιλικό διακανονισμό εντός προθεσμίας έξη μηνών από την ημερομηνία κατά την οποία το ένα από τα διαφωνούντα μέρη ζήτησε τον φιλικό διακανονισμό [ ( 18 )]. 3) Το διαιτητικό δικαστήριο της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου συγκροτείται για κάθε υπόθεση ως εξής: καθένα από τα διαφωνούντα μέρη ορίζει έναν διαιτητή και οι δύο οριζόμενοι οριζόμενοι κατ’ αυτό τον τρόπο διαιτητές επιλέγουν από κοινού τρίτο διαιτητή, υπήκοο τρίτου κράτους, ο οποίος αναλαμβάνει την προεδρία του δικαστηρίου. Καθένα από τα διαφωνούντα μέρη ορίζει τον διαιτητή του εντός δύο μηνών από την ημερομηνία κατά την οποία ο επενδυτής κοινοποίησε στο έτερο συμβαλλόμενο μέρος την απόφασή του να υποβάλει τη διαφορά σε διαιτητικό δικαστήριο και ο πρόεδρος ορίζεται εντός προθεσμίας τριών μηνών από την ίδια ημερομηνία [ ( 19 )]. 4) Εάν οι διορισμοί δεν έλαβαν χώρα εντός των προαναφερθεισών προθεσμιών, καθένα από τα διαφωνούντα μέρη δύναται να ζητήσει από τον πρόεδρο του Ινστιτούτου Διαιτησίας του Εμπορικού Επιμελητηρίου της Στοκχόλμης να προβεί στους αναγκαίους διορισμούς. Εάν ο πρόεδρος είναι υπήκοος του ενός εκ των συμβαλλομένων μερών ή εάν τελεί σε αδυναμία να ασκήσει το εν λόγω λειτούργημα για οποιοδήποτε άλλο λόγο, καλείται ο αντιπρόεδρος να προβεί στους αναγκαίους διορισμούς. Εάν ο αντιπρόεδρος είναι υπήκοος του ενός των συμβαλλομένων μερών ή εάν τελεί σε αδυναμία να ασκήσει το εν λόγω λειτούργημα, το πλέον ηλικιωμένο μέλος του Ινστιτούτου Διαιτησίας που δεν έχει την υπηκοότητα ενός εκ των συμβαλλομένων μερών καλείται να προβεί στους αναγκαίους διορισμούς [ ( 20 )]. 5) Το διαιτητικό δικαστήριο καθορίζει τον κανονισμό διαδικασίας του σύμφωνα με τους κανόνες διαιτησίας της Επιτροπής των Ηνωμένων Εθνών για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο (CNUDCI) [ ( 21 )]. 6) Το διαιτητικό δικαστήριο αποφαίνεται, λαμβάνοντας υπόψη, ιδίως, αλλά όχι αποκλειστικά: – το ισχύον δίκαιο του οικείου συμβαλλομένου μέρους· – τις διατάξεις της παρούσας συμφωνίας και κάθε άλλης σχετικής συμφωνίας μεταξύ των συμβαλλομένων μερών· – τις διατάξεις ειδικών συμφωνιών σχετικά με τις επενδύσεις· – τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου [ ( 22 )]. 7) Το δικαστήριο αποφαίνεται κατά πλειοψηφία· η απόφασή του είναι οριστική και δεσμευτική για τα διαφωνούντα μέρη [ ( 23 )].»

14. Το άρθρο 13 ορίζει τα εξής: «1) Η παρούσα συμφωνία συνάπτεται για περίοδο δέκα ετών [ ( 24 )]. 2) Εάν κανένα από τα συμβαλλόμενα μέρη δεν προβεί σε καταγγελία της συμφωνίας τουλάχιστον έξη μήνες πριν από την ημερομηνία λήξεως της ισχύος της, η παρούσα συμφωνία παρατείνεται σιωπηρώς για δεκαετείς περιόδους, έκαστο δε των συμβαλλομένων μερών επιφυλάσσεται του δικαιώματος να καταγγείλει τη συμφωνία με ανακοίνωση που υποβάλλει τουλάχιστον έξη μήνες πριν από τη λήξη της τρέχουσας περιόδου ισχύος [ ( 25 )]. 3) Όσον αφορά τις επενδύσεις που πραγματοποιήθηκαν πριν από την ημερομηνία λήξεως της παρούσας συμφωνίας, τα προηγούμενα άρθρα εξακολουθούν να ισχύουν για επιπλέον περίοδο δεκαπέντε ετών από την εν λόγω ημερομηνία [ ( 26 )]. […]»

Γ. Το γερμανικό δίκαιο

15. Το άρθρο 1040 του Zivilprozessordnung (Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας), με τίτλο «Αρμοδιότητα του διαιτητικού δικαστηρίου να αποφανθεί επί της ιδίας αυτού αρμοδιότητας», ορίζει τα εξής: «(1) Το δικαστήριο δύναται να αποφανθεί επί της ιδίας αυτού αρμοδιότητας, καθώς και επί οποιασδήποτε ενστάσεως σχετικά με την ύπαρξη ή το κύρος της συμβάσεως διαιτησίας. […] (2) Η ένσταση περί αναρμοδιότητας του διαιτητικού δικαστηρίου μπορεί να προταθεί το αργότερο κατά τον χρόνο καταθέσεως του υπομνήματος αντικρούσεως. […] (3) Εάν το διαιτητικό δικαστήριο κρίνει ότι είναι αρμόδιο, αποφαίνεται επί της ενστάσεως της παραγράφου 2 κατά κανόνα με ενδιάμεση διαιτητική απόφαση. […]»

16. Το άρθρο 1059 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με τον τίτλο «Αγωγή ακυρώσεως», ορίζει τα εξής: «(1) Το ένδικο βοήθημα που ασκείται ενώπιον κρατικού δικαστηρίου κατά διαιτητικής αποφάσεως μπορεί να λάβει τη μορφή μόνον αγωγής ακυρώσεως σύμφωνα με τις παραγράφους 2 και 3. (2) Η διαιτητική απόφαση μπορεί να ακυρωθεί μόνον εάν 1. ο αιτών βασίμως προβάλλει a) […] ότι [η σύμβαση περί διαιτησίας] δεν είναι έγκυρη βάσει του νόμου στον οποίο την υπήγαγαν τα μέρη ή, ελλείψει ενδείξεως συναφώς, βάσει του γερμανικής νομοθεσίας ή […] 2. αν ο εθνικός δικαστής διαπιστώνει […] b) ότι η αναγνώριση και εκτέλεση της αποφάσεως θα ήταν αντίθετη προς τη δημόσια τάξη της εν λόγω χώρας. […]»

III. Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

17. H Achmea BV, πρώην Eureko BV, είναι επιχείρηση που ανήκει σε ολλανδικό όμιλο ασφαλίσεων.

18. Στο πλαίσιο μεταρρυθμίσεων στο σύστημα υγείας, η Σλοβακική Δημοκρατία προχώρησε στο άνοιγμα, κατά τη διάρκεια του 2004, της σλοβακικής αγοράς στους ημεδαπούς και αλλοδαπούς παρόχους ιδιωτικής ασφαλίσεως υγείας. Αφού έλαβε άδεια λειτουργίας ασφαλιστικής επιχειρήσεως στον κλάδο της υγείας, η Achmea ίδρυσε στη Σλοβακία θυγατρική (Union Healthcare), στην οποία εισέφερε κεφάλαια (περίπου 72 εκατομμύρια ευρώ) και μέσω της οποίας παρείχε υπηρεσίες ιδιωτικής ασφαλίσεως υγείας.

19. Μετά την κυβερνητική αλλαγή του 2006, η Σλοβακική Δημοκρατία εγκατέλειψε εν μέρει την απελευθέρωση της αγοράς ασφαλίσεως υγείας. Απαγόρευσε, καταρχάς, την επέμβαση των ασφαλιστικών μεσιτών, στη συνέχεια τη διανομή των κερδών που προέρχονται από τις δραστηριότητες ασφαλίσεως υγείας και, τέλος, την πώληση ασφαλιστικών χαρτοφυλακίων. Με απόφαση της 26ης Ιανουαρίου 2011, το Ústavný súd Slovenskej republiky (Συνταγματικό Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας) έκρινε ότι η νομοθετική απαγόρευση της διανομής κερδών ήταν αντίθετη προς το Σύνταγμα. Με νόμο περί μεταρρυθμίσεως της ασφαλίσεως υγείας που τέθηκε σε ισχύ την 1η Αυγούστου 2011, η Σλοβακική Δημοκρατία επέτρεψε εκ νέου τη διανομή των κερδών.

20. Εκτιμώντας ότι τα νομοθετικά μέτρα της Σλοβακικής Δημοκρατίας συνιστούσαν παράβαση του άρθρου 3, παράγραφοι 1 και 2, του άρθρου 4 και του άρθρου 5 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας, η Achmea κίνησε κατά του εν λόγω κράτους, ήδη από τον Οκτώβριο του 2008, διαδικασία υπαγωγής της διαφοράς σε διαιτησία, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας και ζήτησε την καταβολή αποζημιώσεως ύψους 65 εκατομμυρίων ευρώ.

21. Το διαιτητικό δικαστήριο και οι διάδικοι συμφώνησαν το CPA να εκτελεί χρέη γραμματείας και η γλώσσα διαδικασίας να είναι η αγγλική. Με την υπ’ αριθ. 1 διάταξή του, το διαιτητικό δικαστήριο όρισε ως τόπο διαιτησίας τη Φρανκφούρτη επί του Μάιν (Γερμανία).

22. Στο πλαίσιο της διαιτητικής διαδικασίας, η Σλοβακική Δημοκρατία προέβαλε ένσταση αναρμοδιότητας του διαιτητικού δικαστηρίου. Υποστήριξε ότι η Συνθήκη ΛΕΕ ρύθμιζε το ίδιο αντικείμενο με τη ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας και ότι, κατά συνέπεια, έπρεπε να θεωρηθεί ότι αυτή δεν τυγχάνει εφαρμογής ή ότι η ισχύς της έληξε σύμφωνα με τα άρθρα 30 και 59 της Συμβάσεως της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών, η οποία συνάφθηκε στη Βιέννη στις 23 Μαΐου 1969 (στο εξής: Σύμβαση της Βιέννης) ( 27 ). Η Σλοβακική Δημοκρατία υποστήριξε επίσης ότι η σύμβαση διαιτησίας του άρθρου 8, παράγραφος 2, της εν λόγω ΔΕΣ δεν μπορούσε, κατά συνέπεια, να εφαρμοστεί, δεδομένου ότι δεν ήταν συμβατή με τη Συνθήκη ΛΕΕ. Συναφώς, πρόσθεσε ότι το Δικαστήριο έχει αποκλειστική αρμοδιότητα επί των αιτημάτων της Achmea και ότι ορισμένες διατάξεις της εν λόγω ΔΕΣ, όπως το άρθρο 4 αυτής που αφορά την ελεύθερη μεταφορά των πληρωμών, κρίθηκαν από το Δικαστήριο μη συμβατές με τη Συνθήκη ΛΕΕ ( 28 ).

23. Με τη διαιτητική απόφασή του της 26ης Οκτωβρίου 2010 επί της αρμοδιότητας, της δυνατότητας υπαγωγής σε διαιτησία και της αναστολής, το διαιτητικό δικαστήριο απέρριψε την εν λόγω ένσταση αναρμοδιότητας και κήρυξε εαυτό αρμόδιο ( 29 ). Το ένδικο βοήθημα με αίτημα την ακύρωση της εν λόγω διαιτητικής αποφάσεως που είχε υποβάλει η Σλοβακική Δημοκρατία ενώπιον των γερμανικών δικαστηρίων δεν ευδοκίμησε.

24. Με τελική διαιτητική απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2012, το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι μέρος των μέτρων που είχε λάβει η Σλοβακική Δημοκρατία, δηλαδή η απαγόρευση της διανομής κερδών ( 30 ) και η απαγόρευση μεταφορών ( 31 ), συνιστούσε παράβαση του άρθρου 3 (δίκαιη και ίση μεταχείριση) και του άρθρου 4 (ελεύθερη μεταφορά των πληρωμών) της ΔΕΣ και υποχρέωσε τη Σλοβακική Δημοκρατία να καταβάλει στην Achmea αποζημίωση ύψους 22,1 εκατομμυρίων ευρώ νομιμοτόκως καθώς και τα έξοδα διαιτησίας και την αμοιβή δικηγόρου της Achmea ( 32 ).

25. Δεδομένου ότι ως τόπος διαιτησίας ορίστηκε η Φρανκφούρτη επί του Μάιν (Γερμανία), η Σλοβακική Δημοκρατία άσκησε αγωγή με αίτημα την ακύρωση της τελικής διαιτητικής αποφάσεως ενώπιον του Oberlandesgericht Frankfurt am Mein (ανώτερου περιφερειακού δικαστηρίου Φρανκφούρτης επί του Μάιν, Γερμανία). Στο μέτρο που το δικαστήριο αυτό απέρριψε το εν λόγω ένδικο βοήθημα, η Σλοβακική Δημοκρατία άσκησε κατά της αποφάσεως αυτής αίτηση αναιρέσεως ενώπιον του Bundesgerichtshof (Ανώτατου Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου, Γερμανία).

26. Στο πλαίσιο αυτό, η Σλοβακική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι η τελική διαιτητική απόφαση πρέπει να αναιρεθεί διότι είναι αντίθετη προς τη δημόσια τάξη και ότι η σύμβαση διαιτησίας βάσει της οποίας εκδόθηκε η εν λόγω διαιτητική απόφαση είναι ομοίως άκυρη και αντίθετη προς τη δημόσια τάξη ( 33 ).

27. Όσον αφορά την αντίθεση της τελικής διαιτητικής αποφάσεως προς τη δημόσια τάξη, η Σλοβακική Δημοκρατία υποστηρίζει ότι, καθόσον το διαιτητικό δικαστήριο δεν είχε τη δυνατότητα να υποβάλει στο Δικαστήριο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, δεν έλαβε υπόψη διατάξεις υπέρτερης ισχύος του δικαίου της Ένωσης στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων και, κατά τον προσδιορισμό του ύψους της αποζημιώσεως, προσέβαλε τα δικαιώματά της άμυνας.

28. Όσον αφορά την ακυρότητα της συμβάσεως διαιτησίας του άρθρου 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας, η Σλοβακική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η σύμβαση αυτή είναι αντίθετη προς τα άρθρα 267 και 344 ΣΛΕΕ καθώς και προς την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων του άρθρου 18 ΣΛΕΕ.

29. Καίτοι το Bundesgerichtshof (Ανώτατο Ομοσπονδιακό Δικαστήριο) δεν συμμερίζεται τις αμφιβολίες που εξέφρασε η Σλοβακική Δημοκρατία ως προς τη συμβατότητα του άρθρου 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας με τα άρθρα 18, 267 και 344 ΣΛΕΕ, διαπίστωσε ότι το Δικαστήριο δεν έχει ακόμη αποφανθεί επί των ερωτημάτων αυτών και ότι η απάντηση θα ήταν αδύνατον να συναχθεί με επαρκή βεβαιότητα από την υφιστάμενη νομολογία, λαμβανομένης ιδίως υπόψη της θέσεως της Επιτροπής η οποία παρενέβη προς στήριξη της Σλοβακικής Δημοκρατίας τόσο κατά την επίμαχη διαιτησία όσο και στο πλαίσιο της διαδικασίας ακυρώσεως ενώπιον των γερμανικών δικαστηρίων.

30. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Bundesgerichtshof (Ανώτατο Ομοσπονδιακό Δικαστήριο) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Αντιβαίνει στο άρθρο 344 ΣΛΕΕ η εφαρμογή ρυθμίσεως περιεχόμενης σε διμερή επενδυτική συνθήκη μεταξύ κρατών μελών της Ένωσης (αποκαλούμενη ενδοενωσιακή ΔΕΣ), σύμφωνα με την οποία ο επενδυτής ενός συμβαλλόμενου κράτους δύναται, σε περίπτωση διαφοράς σχετικής με επενδύσεις στο άλλο συμβαλλόμενο κράτος, να κινήσει διαδικασία ενώπιον διαιτητικού δικαστηρίου, εάν η επενδυτική συνθήκη συνήφθη μεν πριν από την προσχώρηση ενός εκ των συμβαλλομένων κρατών στην Ένωση, αλλά η κίνηση της διαιτητικής διαδικασίας είναι μεταγενέστερη αυτής; Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα: 2) Αντιβαίνει η εφαρμογή μιας τέτοιας ρυθμίσεως στο άρθρο 267 ΣΛΕΕ; Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο και στο δεύτερο ερώτημα: 3) Αντιβαίνει μια τέτοια ρύθμιση στο άρθρο 18, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, υπό τις περιστάσεις που περιγράφονται στο πρώτο ερώτημα;»

IV. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

31. Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως κατατέθηκε στο Δικαστήριο στις 23 Μαΐου 2016. Γραπτές παρατηρήσεις υπέβαλαν η Σλοβακική Δημοκρατία, η Achmea, η Τσεχική, η Εσθονική, η Ελληνική, η Ισπανική, η Κυπριακή, η Ουγγρική, η Ολλανδική, η Αυστριακή, η Πολωνική, η Ρουμανική και η Φινλανδική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή.

32. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 19ης Ιουνίου 2016, η Σλοβακική Δημοκρατία, η Achmea, η Γερμανική, η Τσεχική, η Εσθονική, η Ελληνική, η Ισπανική, η Γαλλική, η Ιταλική, η Κυπριακή, η Λεττονική, η Ουγγρική, η Ολλανδική, η Αυστριακή, η Πολωνική, η Ρουμανική και η Φινλανδική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή ανέπτυξαν τις προφορικές παρατηρήσεις τους.

V. Ανάλυση

A. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

33. Πριν εξετάσω τα τρία προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο, θα ήθελα να διατυπώσω ορισμένες προκαταρκτικές παρατηρήσεις.

34. Τα κράτη μέλη που παρενέβησαν στην παρούσα υπόθεση διακρίνονται σε δύο ομάδες. Η πρώτη ομάδα αποτελείται από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, τη Γαλλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, την Αυστριακή Δημοκρατία και τη Δημοκρατία της Φινλανδίας, που είναι κατά βάση χώρες από τις οποίες προέρχονται οι επενδυτές και, ως εκ τούτου, ουδέποτε ή σπανίως κινήθηκαν κατ’ αυτών διαιτητικές διαδικασίες από επενδυτές. Ειδικότερα, κατά του Βασιλείου των Κάτω Χωρών και της Δημοκρατίας της Φινλανδίας ( 34 ) ουδέποτε κινήθηκαν τέτοιες διαδικασίες, κατά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας ( 35 ) και κατά της Γαλλικής Δημοκρατίας ( 36 ) κινήθηκαν σε τρεις περιπτώσεις, ενώ κατά της Δημοκρατίας της Αυστρίας σε μία μόνο περίπτωση ( 37 ).

35. Η δεύτερη ομάδα αποτελείται από την Τσεχική Δημοκρατία, την Εσθονική Δημοκρατία, την Ελληνική Δημοκρατία, το Βασίλειο της Ισπανίας, την Ιταλική Δημοκρατία, την Κυπριακή Δημοκρατία, τη Δημοκρατία της Λεττονίας, την Ουγγαρία, την Πολωνική Δημοκρατία, τη Ρουμανία και τη Σλοβακική Δημοκρατία. Κατά των κρατών αυτών έχουν κινηθεί πλείονες διαιτητικές διαδικασίες στο πλαίσιο ενδοενωσιακών επενδύσεων και συγκεκριμένα 26 φορές κατά της Τσεχικής Δημοκρατίας, 3 φορές κατά της Εσθονικής Δημοκρατίας, 3 φορές κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας, 33 φορές κατά του Βασιλείου της Ισπανίας, 9 φορές κατά της Ιταλικής Δημοκρατίας, 3 φορές κατά της Κυπριακής Δημοκρατίας, 2 φορές κατά της Δημοκρατίας της Λεττονίας, 11 φορές κατά της Ουγγαρίας, 11 φορές κατά της Πολωνικής Δημοκρατίας, 4 φορές κατά της Ρουμανίας και 9 φορές κατά της Σλοβακικής Δημοκρατίας ( 38 ).

36. Ενώπιον αυτής της οικονομικής πραγματικότητας, ουδεμία έκπληξη προκαλεί το γεγονός ότι τα κράτη μέλη της δεύτερης ομάδας παρενέβησαν προς στήριξη της απόψεως της Σλοβακικής Δημοκρατίας που είναι η καθής στην επίμαχη στην υπό κρίση διαφορά επενδυτική διαιτησία.

37. Αντιθέτως, έκπληξη προκαλεί το γεγονός ότι, στο πλαίσιο της δεύτερης αυτής ομάδας που υποστηρίζει την έλλειψη συμβατότητας των ενδοενωσιακών ΔΕΣ με τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ, μόνον η Ιταλική Δημοκρατία κατήγγειλε στις ενδοενωσιακές της ΔΕΣ, με εξαίρεση τη ΔΕΣ Ιταλίας/Μάλτας, ενώ τα λοιπά κράτη μέλη της ομάδας αυτής τις διατηρούν, όλες ή τις περισσότερες από αυτές, σε ισχύ, παρέχοντας με τον τρόπο αυτό στους δικούς τους επενδυτές τη δυνατότητα να επωφεληθούν από αυτές. Πράγματι, οι διαιτητικές διαδικασίες σχετικά με επενδυτικές διαφορές που έχουν κινήσει οι επενδυτές αυτών των κρατών μελών είναι πολλές και συχνά στρέφονται κατά άλλου κράτους μέλους της ίδιας ομάδας ( 39 ).

38. Ερωτηθείσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ως προς τον λόγο για τον οποίο δεν κατήγγειλε τουλάχιστον τις ΔΕΣ που είχε υπογράψει με τα κράτη μέλη τα οποία, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, υποστήριζαν, όπως και η ίδια, ότι αυτές δεν ήταν συμβατές με το δίκαιο της Ένωσης ( 40 ), η Σλοβακική Δημοκρατία επικαλέστηκε τον σκοπό να μην καταστούν οι επενδυτές της, σε σχέση με τους επενδυτές των άλλων κρατών μελών, θύματα δυσμενούς διακρίσεως εντός των κρατών μελών με τα οποία δεν θα τη συνέδεαν πλέον ΔΕΣ. Εντούτοις, η ανησυχία αυτή δεν την εμπόδισε να καταγγείλει τη ΔΕΣ με την Ιταλική Δημοκρατία. Ταυτοχρόνως, οι δικοί της επενδυτές εξακολουθούν να επωφελούνται των ΔΕΣ που έχουν συναφθεί με τα κράτη μέλη της ίδιας ομάδας, όπως καταδεικνύει, για παράδειγμα, η διαιτητική διαδικασία Poštová banka, a.s. και Istrokapital SE κατά Ελληνικής Δημοκρατίας (υπόθεση CIRDI no ARB/13/8).

39. Η θέση της Επιτροπής δημιουργεί επίσης προβληματισμό.

40. Πράγματι, για μεγάλο χρονικό διάστημα, η θέση των θεσμικών οργάνων της Ένωσης, συμπεριλαμβανομένης της Επιτροπής, συνίστατο στο ότι οι ΔΕΣ όχι μόνο δεν ήσαν ασύμβατες με το δίκαιο της Ένωσης, αλλά συνιστούσαν αναγκαία εργαλεία για την προετοιμασία της προσχωρήσεως στην Ένωση των χωρών της Κεντρικής και Ανατολικής Ευρώπης. Οι συμφωνίες συνδέσεως που υπογράφηκαν μεταξύ της Ένωσης και των υποψηφίων χωρών περιελάμβαναν, άλλωστε, διατάξεις που προέβλεπαν τη σύναψη ΔΕΣ μεταξύ των κρατών μελών και των υποψηφίων χωρών ( 41 ).

41. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή επιχείρησε να εξηγήσει την εξέλιξη αυτή της θέσεώς της όσον αφορά την έλλειψη συμβατότητας των ΔΕΣ με τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ, υποστηρίζοντας ότι επρόκειτο για συμφωνίες αναγκαίες για την προετοιμασία της προσχωρήσεως των υποψηφίων χωρών. Ωστόσο, αν οι εν λόγω ΔΕΣ δικαιολογούνταν μόνο κατά τη διάρκεια της περιόδου συνδέσεως και αν κάθε μέρος γνώριζε ότι θα καθίσταντο ασύμβατες με τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ από τη στιγμή που το οικείο τρίτο κράτος θα καθίστατο μέλος της Ένωσης, γεννάται το ερώτημα γιατί οι συνθήκες προσχωρήσεως δεν προέβλεψαν τη λήξη των συμφωνιών αυτών, διατηρώντας τις έτσι σε μια νομική αβεβαιότητα η οποία εξακολουθεί να υφίσταται για ορισμένα κράτη μέλη επί 30 και άνω έτη και για πολλά άλλα επί 13 έτη;

42. Επιπλέον, στην Ένωση, δεν υπάρχουν επενδυτικές συμφωνίες μόνον μεταξύ χωρών με οικονομία της αγοράς και χωρών οι οποίες στο παρελθόν είχαν κατευθυνόμενη από το κράτος οικονομία ( 42 ) ή μεταξύ κρατών μελών και υποψηφίων για προσχώρηση χωρών ( 43 ), όπως άφησε να εννοηθεί η Επιτροπή.

43. Περαιτέρω, όλα τα κράτη μέλη και η Ένωση κύρωσαν τη Συνθήκη για τον Χάρτη Ενέργειας, που υπογράφηκε στη Λισσαβώνα στις 19 Δεκεμβρίου 1994 ( 44 ). Η εν λόγω πολυμερής επενδυτική συνθήκη στον τομέα της ενέργειας λειτουργεί ακόμη και μεταξύ των κρατών μελών, δεδομένου ότι δεν συνήφθη ως συμφωνία μεταξύ, αφενός, της Ένωσης και των κρατών μελών της ( 45 ) και, αφετέρου, τρίτων χωρών, αλλά ως συνήθης πολυμερής συμφωνία στην οποία συμμετέχουν ισότιμα όλα τα συμβαλλόμενα μέρη. Υπό την έννοια αυτή, οι ουσιαστικές διατάξεις για την προστασία των επενδύσεων που προβλέπει η Συνθήκη αυτή καθώς και ο μηχανισμός της ΕΔΕΚ ισχύουν και μεταξύ των κρατών μελών. Σημειώνω ότι το γεγονός ότι κανένα θεσμικό όργανο της Ένωσης και κανένα κράτος μέλος δεν ζήτησαν γνωμοδότηση από το Δικαστήριο ως προς τη συμβατότητα της συμφωνίας αυτής με τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ οφείλεται στο ότι δεν υπήρχε η παραμικρή υπόνοια για υποτιθέμενη ασυμβατότητα.

44. Προσθέτω ότι υπάρχει ένα στοιχείο υπερβολής όσον αφορά τον συστημικό κίνδυνο που, κατά την Επιτροπή, μπορούν να προκαλέσουν οι ΔΕΣ στην Ένωση όσον αφορά την ομοιομορφία και αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης. Οι στατιστικές της UNCTAD/CNUCED ( 46 ) καταδεικνύουν ότι επί 62 ενδοενωσιακών διαιτητικών διαδικασιών οι οποίες περατώθηκαν, σε χρονικό διάστημα πλειόνων δεκαετιών, οι επενδυτές δικαιώθηκαν μόλις σε 10 υποθέσεις ( 47 ), πράγμα που αντιπροσωπεύει το 16,1 % αυτών των 62 υποθέσεων, δηλαδή ποσοστό αισθητά χαμηλότερο του 26,9 % των «νικών» για τους επενδυτές σε παγκόσμιο επίπεδο ( 48 ).

45. Τα διαιτητικά δικαστήρια παρέσχον σε μεγάλο βαθμό τη δυνατότητα στην Επιτροπή να παρέμβει στις διαιτησίες και, εξ όσων γνωρίζω, σε καμία από τις ως άνω 10 υποθέσεις, τα διαιτητικά δικαστήρια δεν ήλεγξαν το κύρος των πράξεων της Ένωσης ή τη συμβατότητα πράξεων των κρατών μελών υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης. Στις γραπτές παρατηρήσεις τους, πολλά κράτη μέλη όπως και η Επιτροπή επικαλέστηκαν ένα και μόνο παράδειγμα, δηλαδή τη διαιτησία Ioan Micula κ.λπ. κατά Ρουμανίας (υπόθεση CIRDI no ARB/05/20), η οποία κατέληξε σε διαιτητική απόφαση ασύμβατη, κατά την άποψή τους, προς το δίκαιο της Ένωσης. Ακόμη και αν το παράδειγμα αυτό δεν ασκεί, κατ’ εμέ, επιρροή εν προκειμένω ( 49 ), πάντως το γεγονός ότι υπάρχει ένα και μόνο παράδειγμα επιβεβαιώνει την άποψή μου ότι η ανησυχία ορισμένων κρατών μελών και της Επιτροπής ότι οι ΔΕΣ θα μπορούσαν να προκαλέσουν συστημικό κίνδυνο είναι σε μεγάλο βαθμό υπερβολική.

46. Τέλος, επισημαίνεται ότι από της προσχωρήσεως της Σλοβακικής Δημοκρατίας στην Ένωση, η ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας δεν εμπίπτει πλέον στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 351 ΣΛΕΕ ( 50 ).

47. Ωστόσο, αυτό δεν σημαίνει ότι η εν λόγω ΔΕΣ έπαυσε αυτομάτως να ισχύει ή κατέστη ασυμβίβαστη προς τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, «οι διατάξεις μιας συμβάσεως που έχει συναφθεί μεταξύ δύο κρατών μελών δεν μπορούν να εφαρμόζονται στις σχέσεις μεταξύ αυτών των κρατών, όταν είναι αντίθετες προς τους κανόνες της Συνθήκης [ΛΕΕ]» ( 51 ). Με άλλα λόγια, οι διατάξεις μιας τέτοιας συμβάσεως έχουν εφαρμογή μεταξύ κρατών μελών στο μέτρο που συνάδουν προς τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ.

48. Επομένως, επιβάλλεται να εξεταστεί αν το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας συνάδει ή όχι προς τη Συνθήκη ΛΕΕ και, ιδίως, προς τα άρθρα 18 ΣΛΕΕ, 267 ΣΛΕΕ και 344 ΣΛΕΕ.

B. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος

49. Προτίθεμαι να εξετάσω τα τρία ερωτήματα με αντίστροφη σειρά από αυτή την οποία προτείνει το αιτούν δικαστήριο, διότι, σε περίπτωση που το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγενείας, η οποία απαγορεύεται από το άρθρο 18 ΣΛΕΕ, δεν είναι αναγκαίο να δοθούν απαντήσεις στο πρώτο και στο δεύτερο ερώτημα.

50. Με το τρίτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν το άρθρο 18 ΣΛΕΕ πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι αντιβαίνει προς αυτό μηχανισμός ΕΔΕΚ όπως αυτός που καθιερώνει το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας και παρέχει στους Ολλανδούς επενδυτές το δικαίωμα να προσφύγουν στη διεθνή διαιτησία κατά της Σλοβακικής Δημοκρατίας, δικαίωμα το οποίο δεν έχουν οι επενδυτές άλλων κρατών μελών.

1. Επί του παραδεκτού

51. Η Achmea, όπως και η Ολλανδική, η Αυστριακή και η Φινλανδική Κυβέρνηση, αμφισβητούν το παραδεκτό του ερωτήματος αυτού, υπό την έννοια ότι δεν είναι κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης, στο μέτρο που η Achmea ουδόλως υποστηρίζει ότι υπέστη δυσμενή διάκριση. Αντιθέτως, εάν το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας συνιστούσε δυσμενή διάκριση, η Achmea θα είχε επωφεληθεί.

52. Φρονώ ότι η εν λόγω ένσταση απαραδέκτου πρέπει να απορριφθεί, δεδομένου ότι η απάντηση στο τρίτο ερώτημα είναι αναγκαία για να εκτιμηθεί η συμβατότητα του άρθρου 8 της εν λόγω ΔΕΣ με τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ.

53. Το αιτούν δικαστήριο επελήφθη ενδίκου βοηθήματος με αντικείμενο την ακύρωση της τελικής διαιτητικής αποφάσεως της 7ης Δεκεμβρίου 2012 που εκδόθηκε στο πλαίσιο της διαιτητικής διαδικασίας Achmea BV (πρώην Eureko BV) κατά Σλοβακικής Δημοκρατίας (CNUDCI) (υπόθεση CPA no 2008-13) λόγω, μεταξύ άλλων, ανισχύρου της ρήτρας διαιτησίας στην οποία το διαιτητικό δικαστήριο στήριξε την αρμοδιότητά του. Υπό την έννοια αυτή, ελάχιστη σημασία έχει το αν η Achmea είναι ή όχι θύμα δυσμενούς διακρίσεως.

2. Επί της ουσίας

54. Εκ προοιμίου, σημειώνω ότι πλείονες παρεμβαίνοντες, όπως και η Επιτροπή, επισημαίνουν ότι με το τρίτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο θα έπρεπε να εστιάζει όχι στο άρθρο 18 ΣΛΕΕ, αλλά στα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 63 ΣΛΕΕ τα οποία συνιστούν, σε σχέση με το άρθρο 18 ΣΛΕΕ, ειδικούς κανόνες.

55. Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία, το άρθρο 18 ΣΛΕΕ μπορεί να εφαρμοστεί αυτοτελώς μόνο σε καταστάσεις διεπόμενες από το δίκαιο της Ένωσης για τις οποίες η Συνθήκη δεν προβλέπει ειδική απαγόρευση των διακρίσεων ( 52 ).

56. Ωστόσο, ο μηχανισμός ΕΔΕΚ που καθιερώνει το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής ratione materiae ούτε της ελευθερίας εγκαταστάσεως ούτε της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων ούτε άλλης διατάξεως της Συνθήκης ΛΕΕ, καθόσον το δίκαιο της Ένωσης δεν προβλέπει ένδικα βοηθήματα τα οποία να παρέχουν στους διαδίκους τη δυνατότητα να προσφεύγουν κατά των κρατών μελών ενώπιον του Δικαστηρίου ( 53 ).

57. Επιπλέον, όπως θα εξηγήσω στα σημεία 183 έως 198 και 210 έως 228 των παρουσών προτάσεων, το καθ’ ύλην πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ΔΕΣ υπερβαίνει τα όρια της ελευθερίας εγκαταστάσεως που κατοχυρώνει το άρθρο 49 ΣΛΕΕ και της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων που κατοχυρώνει το άρθρο 63 ΣΛΕΕ.

58. Αυτό καθίσταται σαφές στην υπό κρίση περίπτωση, στην οποία το διαιτητικό δικαστήριο έκρινε με την τελική διαιτητική απόφαση ότι, θεσπίζοντας τις απαγορεύσεις μεταφοράς και διανομής κερδών ( 54 ), η Σλοβακική Δημοκρατία παρέβη τα άρθρα 3 (δίκαιη και ίση μεταχείριση) και 4 (ελεύθερη μεταφορά πληρωμών) της εν λόγω ΔΕΣ. Ενώ το άρθρο 4 της εν λόγω ΔΕΣ αντιστοιχεί, κατ’ ουσίαν, στο άρθρο 63 ΣΛΕΕ, το άρθρο 3 της εν λόγω ΔΕΣ δεν έχει διάταξη ισοδύναμη στο δίκαιο της Ένωσης, παρά τη μερική επικάλυψή του με πλείονες διατάξεις του δικαίου της Ένωσης ( 55 ).

59. Επομένως, πρέπει να εξεταστεί η συμβατότητα του άρθρου 8 της εν λόγω ΔΕΣ με τη γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, που διατυπώνεται στο άρθρο 18 ΣΛΕΕ, η οποία απαγορεύει τις διακρίσεις λόγω ιθαγενείας.

60. Συναφώς, η Σλοβακική Δημοκρατία, η Εσθονική, η Ελληνική, η Ισπανική, η Ιταλική, η Κυπριακή, η Ουγγρική, η Πολωνική και η Ρουμανική Κυβέρνηση καθώς και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι οι ουσιαστικές διατάξεις της εν λόγω ΔΕΣ, συμπεριλαμβανομένου του άρθρου 8, εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, καθόσον παρέχουν προτιμησιακή μεταχείριση στους επενδυτές του Βασιλείου των Κάτω Χωρών που επένδυσαν στη Σλοβακική Δημοκρατία, ενώ οι επενδυτές των κρατών μελών τα οποία δεν έχουν συνάψει παρόμοια ΔΕΣ με τη Σλοβακική Δημοκρατία ( 56 ) δεν τυγχάνουν της μεταχειρίσεως αυτής ( 57 )

61. Μια προκαταρκτική παρατήρηση επιβάλλεται επί της εκτάσεως της υποτιθέμενης δυσμενούς διακρίσεως. Η Σλοβακική Δημοκρατία συνήψε ΔΕΣ με τα περισσότερα κράτη μέλη δηλαδή με το Βασίλειο του Βελγίου, τη Δημοκρατία της Βουλγαρίας, το Βασίλειο της Δανίας, την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, την Ελληνική Δημοκρατία, το Βασίλειο της Ισπανίας, τη Γαλλική Δημοκρατία, τη Δημοκρατία της Κροατίας, τη Δημοκρατία της Λεττονίας, το Μεγάλο Δουκάτο του Λουξεμβούργου, τη Δημοκρατία της Ουγγαρίας, τη Δημοκρατία της Μάλτας, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, τη Δημοκρατία της Αυστρίας, την Πολωνική Δημοκρατία, την Πορτογαλική Δημοκρατία, τη Ρουμανία, τη Δημοκρατία της Σλοβενίας, τη Δημοκρατία της Φινλανδίας, το Βασίλειο της Σουηδίας και το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βορείου Ιρλανδίας. Οι εν λόγω ΔΕΣ εξακολουθούν να ισχύουν.

62. Ασφαλώς, οι επενδυτές αυτών των κρατών μελών δεν υπάγονται στο άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας. Εντούτοις, οι ΔΕΣ που συνήψαν με τη Σλοβακική Δημοκρατία τα κράτη μέλη καταγωγής των εν λόγω επενδυτών προβλέπουν όλες τη διεθνή διαιτησία ως μέθοδο ΕΔΕΚ. Επομένως, δεν υπάρχει διαφορετική μεταχείριση ως προς αυτούς.

63. Η Σλοβακική Δημοκρατία συνήψε επίσης μια ΔΕΣ με την Τσεχική Δημοκρατία και μια άλλη με την Ιταλική Δημοκρατία, αλλά τα συμβαλλόμενα μέρη κατήγγειλαν τις συμβάσεις αυτές ( 58 ). Επομένως, η τυχόν διαφορετική μεταχείριση των Τσέχων και Ιταλών επενδυτών οφείλεται στο γεγονός ότι τα κράτη μέλη τους αποφάσισαν να τους στερήσουν το πλεονέκτημα αυτό που τους παρείχε ακριβώς η ΔΕΣ.

64. Τούτου λεχθέντος, για τους Εσθονούς, Ιρλανδούς, Κύπριους και Λιθουανούς επενδυτές δεν ισχύει διάταξη ισοδύναμη προς το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ έναντι της Σλοβακικής Δημοκρατίας, παρά μόνο για επενδύσεις στον τομέα της ενέργειας, περίπτωση στην οποία η Συνθήκη για τον Χάρτη ενέργειας τους παρέχει τέτοια δυνατότητα.

65. Κατά την άποψή μου, ακόμη και όσον αφορά τους επενδυτές αυτούς δεν υφίσταται διάκριση απαγορευόμενη από το δίκαιο της Ένωσης.

66. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έχει ήδη εξετάσει το ζήτημα κατά πόσο μπορεί να υφίσταται διάκριση έναντι υπηκόου κράτους μέλους ο οποίος ενεπλάκη σε διασυνοριακή επένδυση, όταν το κράτος μέλος υποδοχής της επενδύσεως δεν του παρέχει (φορολογικό) πλεονέκτημα το οποίο παρέχει στους υπηκόους άλλου κράτους μέλους βάσει διμερούς συμφωνίας που έχει συνάψει με το κράτος αυτό.

67. Η υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 5ης Ιουλίου 2005, D. (C-376/03, EU:C:2005:424) ( 59 ), αφορούσε την άρνηση των ολλανδικών αρχών να χορηγήσουν το ευεργέτημα εκπτώσεως επί του φόρου περιουσίας σε Γερμανό υπήκοο, ο οποίος είχε επενδύσει σε ακίνητα αγαθά που βρίσκονταν στις Κάτω Χώρες. Ο D. υποστήριζε ότι υφίστατο δυσμενής διάκριση καθόσον το ευεργέτημα αυτό είχε χορηγηθεί στους Βέλγους υπηκόους που πραγματοποιούσαν παρόμοιες επενδύσεις στις Κάτω Χώρες, τούτο δε δυνάμει των άρθρων 24 και 25 της Συμβάσεως που υπογράφηκε στις 19 Οκτωβρίου 1970 μεταξύ της Κυβερνήσεως του Βασιλείου του Βελγίου και της Κυβερνήσεως των Κάτω Χωρών για την αποφυγή της διπλής φορολογίας όσον αφορά τον φόρο εισοδήματος και τον φόρο ακίνητης περιουσίας και για τη ρύθμιση ορισμένων άλλων φορολογικής φύσεως ζητημάτων (στο εξής: ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Βελγίου).

68. Το Δικαστήριο υπενθύμισε, καταρχάς, ότι «το […] ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου βασίζεται στην προϋπόθεση ότι ένας κάτοικος αλλοδαπής, όπως ο D., δεν βρίσκεται σε παρεμφερή κατάσταση προς αυτή του κατοίκου των Κάτω Χωρών. Το ερώτημα αφορά το αν η κατάσταση του D. μπορεί να συγκριθεί προς την κατάσταση ενός άλλου κατοίκου αλλοδαπής ο οποίος τυγχάνει ειδικής μεταχειρίσεως δυνάμει συμβάσεως για την πρόληψη της διπλής φορολογίας» ( 60 ).

69. Το Δικαστήριο έκρινε συναφώς ότι «[τ]ο γεγονός ότι [τ]α αμοιβαία δικαιώματα και οι αμοιβαίες υποχρεώσεις [που δημιούργησε η ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Βελγίου] έχουν εφαρμογή μόνο στα πρόσωπα που κατοικούν εντός ενός από τα δύο συμβαλλόμενα κράτη μέλη αποτελεί εγγενή συνέπεια των διμερών συμβάσεων για την πρόληψη της διπλής φορολογίας. Εντεύθεν συνάγεται ότι ένας φορολογούμενος κάτοικος Βελγίου δεν βρίσκεται στην ίδια κατάσταση με ένα φορολογούμενο που κατοικεί εκτός Βελγίου όσον αφορά τον φόρο περιουσίας που έχει καταλογισθεί για τα ευρισκόμενα στις Κάτω Χώρες ακίνητα» ( 61 ).

70. Το Δικαστήριο πρόσθεσε στη συνέχεια ότι «[έ]νας κανόνας όπως ο προβλεπόμενος στο άρθρο 25, παράγραφος 3, της βελγο-ολλανδικής συμβάσεως δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως πλεονέκτημα δυνάμενο να διαχωρισθεί από την υπόλοιπη σύμβαση, αλλά αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της και συμβάλλει στη γενική της ισορροπία» ( 62 ).

71. Από την απόφαση αυτή συνάγεται σαφώς όχι μόνον ότι η Συνθήκη ΛΕΕ δεν περιέχει ρήτρα του μάλλον ευνοουμένου κράτους (ΜΕΚ) όπως αυτή που περιλαμβάνει η εν λόγω ΔΕΣ στο άρθρο της 3, παράγραφος 2 ( 63 ), αλλά και ότι δεν υφίσταται δυσμενής διάκριση όταν ένα κράτος μέλος δεν επιφυλάσσει στους υπηκόους άλλου κράτους μέλους τη μεταχείριση που παρέχει συμβατικώς στους υπηκόους τρίτου κράτους μέλους.

72. Το γεγονός ότι η Συνθήκη ΛΕΕ δεν περιέχει ρήτρα ΜΕΚ επιβεβαιώνεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με το άρθρο 18 ΣΛΕΕ, κατά την οποία «[το άρθρο 18 ΣΛΕΕ] απαιτεί τα πρόσωπα που βρίσκονται σε κατάσταση διεπόμενη από το […] δίκαιο [της Ένωσης] να τυγχάνουν απολύτως ίσης μεταχείρισης με τους υπηκόους του κράτους μέλους» ( 64 ), δηλαδή με τους ημεδαπούς.

73. Είμαι της γνώμης ότι η αναλογία μεταξύ της παρούσας υποθέσεως και της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 5ης Ιουλίου 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), είναι πλήρης, καθόσον η σύγκριση στην οποία προβαίνουν η Σλοβακική Δημοκρατία και η Επιτροπή αφορά επίσης δύο μη Σλοβάκους επενδυτές, από τους οποίους ο ένας (εν προκειμένω ο Ολλανδός) τυγχάνει της ουσιαστικής προστασίας που παρέχει η εν λόγω ΔΕΣ ενώ ο άλλος δεν τυγχάνει της προστασίας αυτής.

74. Συγκεκριμένα, όπως η ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Βελγίου, έτσι και η εν λόγω ΔΕΣ είναι διεθνής συνθήκη της οποίας «το πεδίο εφαρμογής […] περιορίζεται στα φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα οποία αυτή αναφέρει» ( 65 ), δηλαδή στα φυσικά πρόσωπα που έχουν την υπηκοότητα ενός εκ των συμβαλλομένων μερών και στα νομικά πρόσωπα που έχουν συσταθεί σύμφωνα με το δίκαιό του ( 66 ).

75. Υπό την έννοια αυτή, το γεγονός ότι τα αμοιβαία δικαιώματα και οι αμοιβαίες υποχρεώσεις που δημιούργησε η εν λόγω ΔΕΣ έχουν εφαρμογή μόνο σε επενδυτές του ενός εκ των δύο συμβαλλομένων κρατών μελών αποτελεί συνέπεια εγγενή στη διμερή φύση των ΔΕΣ. Εντεύθεν συνάγεται ότι επενδυτής που δεν έχει την Ολλανδική ιθαγένεια δεν βρίσκεται στην ίδια θέση με Ολλανδό επενδυτή όσον αφορά επένδυση που πραγματοποιείται στη Σλοβακία.

76. Επιπλέον, όπως ακριβώς το άρθρο 25, παράγραφος 3, της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Βελγίου στο οποίο αναφέρεται το Δικαστήριο με τη σκέψη 62 της αποφάσεώς του της 5ης Ιουλίου 2005, D. (C-376/03, EU:C:2005:424), το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ δεν συνιστά πλεονέκτημα δυνάμενο να αποσπασθεί από το υπόλοιπο της εν λόγω ΔΕΣ, αλλά αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της σε βαθμό ώστε μια ΔΕΣ χωρίς μηχανισμό ΕΔΕΚ δεν θα είχε κανένα νόημα, καθόσον δεν θα επετύγχανε τον σκοπό της ο οποίος έγκειται στην ενθάρρυνση και στην προσέλκυση των αλλοδαπών επενδύσεων.

77. Συγκεκριμένα, όπως έκρινε το Δικαστήριο με τη σκέψη 292 της γνωμοδοτήσεως 2/15 (Συμφωνία Ελευθέρων Συναλλαγών με τη Σιγκαπούρη), της 16ης Μαΐου 2017 (EU:C:2017:376), η διάταξη της συμφωνίας ελευθέρων συναλλαγών με τη Δημοκρατία της Σιγκαπούρης που καθιερώνει τη διεθνή διαιτησία ως μηχανισμό ΕΔΕΚ «δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει αμιγώς παρεπόμενο χαρακτήρα». Κατά πάγια νομολογία των διαιτητικών δικαστηρίων, το δικαίωμα των επενδυτών να προσφεύγουν στη διεθνή διαιτησία είναι η σημαντικότερη διάταξη των ΔΕΣ, εφόσον, παρά το διαδικαστικό της περιεχόμενο, είναι αφεαυτής αναγκαία εγγύηση η οποία ενθαρρύνει και προστατεύει τις επενδύσεις ( 67 ). Δεν είναι, επομένως, διόλου παράδοξο το γεγονός ότι οι «παλαιές» ΔΕΣ ( 68 ), οι οποίες δεν περιέχουν μηχανισμό ΕΔΕΚ ισοδύναμο προς το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ, δεν υπήρξαν ιδιαιτέρως χρήσιμες για τους επενδυτές.

78. Η Επιτροπή υποστηρίζει, πάντως, ότι η υπό κρίση υπόθεση διαφέρει από την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 5ης Ιουλίου 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424), λόγω του φορολογικού αντικειμένου της τελευταίας ( 69 ).

79. Κατά την άποψή μου, η διάκριση αυτή δεν είναι διόλου πειστική. Επισημαίνω, καταρχάς, ότι οι ΔΕΣ ομοιάζουν με συμβάσεις προλήψεως της διπλής φορολογίας, καθόσον αφορούν τις ίδιες οικονομικές δραστηριότητες, την είσοδο και την έξοδο κεφαλαίων ταυτόχρονα. Πράγματι, ένα κράτος μπορεί να προσελκύσει την είσοδο κεφαλαίων στο έδαφός του παρέχοντας υψηλό επίπεδο νομικής προστασίας στην επένδυση στο πλαίσιο ΔΕΣ, καθώς και χορηγώντας φορολογικά πλεονεκτήματα ( 70 ). Όπως στις συμβάσεις προλήψεως της διπλής φορολογίας, οι οποίες ουδέποτε κρίθηκαν, κατ’ αρχήν, ασύμβατες προς τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ, η αμοιβαιότητα των δεσμεύσεων των κρατών αποτελεί βασική συνιστώσα των ΔΕΣ ( 71 ).

80. Επιπλέον, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η Επιτροπή, οι συμβάσεις προλήψεως της διπλής φορολογίας μεταξύ κρατών μελών δεν έχουν ως νομική βάση το άρθρο 293, δεύτερη περίπτωση, ΕΚ. Εάν συνέβαινε αυτό, σε ποιο άρθρο θα έπρεπε να στηριχθούν οι συμβάσεις που αποτελούν αντικείμενο διαπραγματεύσεων σήμερα, λαμβανομένου υπόψη ότι το άρθρο 293 ΕΚ δεν επαναλαμβάνεται στη Συνθήκη της Λισσαβώνας;

81. Τούτου δοθέντος, τίποτε δεν αποκλείει το ενδεχόμενο οι ενδοενωσιακές ΔΕΣ να αντικατασταθούν από μία και μόνο πολυμερή ΔΕΣ ή με πράξη της Ένωσης, ανάλογα με την κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ της Ένωσης και των κρατών μελών της, η οποία θα έχει εφαρμογή στους επενδυτές όλων των κρατών μελών, όπως πρότειναν, με το από 7 Απριλίου 2016 non-paper, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η Γαλλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, η Δημοκρατία της Αυστρίας και η Δημοκρατία της Φινλανδίας ( 72 ).

82. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο τρίτο ερώτημα ότι ένας μηχανισμός ΕΔΕΚ όπως αυτός που καθιερώνει το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ και ο οποίος παρέχει στους Ολλανδούς επενδυτές το δικαίωμα προσφυγής στη διεθνή διαιτησία κατά της Σλοβακικής Δημοκρατίας δεν συνιστά δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγενείας απαγορευόμενη από το άρθρο 18 ΣΛΕΕ.

83. Μόνο σε περίπτωση που το Δικαστήριο συμφωνήσει με την ως άνω προτεινόμενη απάντηση, θα πρέπει να εξετάσει το πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα.

Γ. Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος

84. Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το άρθρο 267 ΣΛΕΕ, ως ακρογωνιαίος λίθος του δικαιοδοτικού συστήματος της Ένωσης που εγγυάται την κατανομή των αρμοδιοτήτων την οποία καθιερώνουν οι Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ και την αυτονομία του νομικού συστήματος της Ένωσης, απαγορεύει την εφαρμογή διατάξεως όπως το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας.

85. Εξετάζω το ερώτημα αυτό πριν από το πρώτο, διότι κατά την άποψή μου ένα διαιτητικό δικαστήριο που συστάθηκε σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ αποτελεί δικαστήριο υπό την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, κοινό σε δύο κράτη μέλη, δηλαδή στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών και στη Σλοβακική Δημοκρατία, και, κατά συνέπεια, έχει τη δυνατότητα να υποβάλει προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο. Τούτο θα σήμαινε αυτομάτως ότι δεν υφίσταται ασυμβατότητα με το άρθρο 344 ΣΛΕΕ, πράγμα που αποτελεί το αντικείμενο του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος.

86. Κατά πάγια νομολογία, για να χαρακτηρισθεί ένα δικαιοδοτικό όργανο ως «δικαστήριο» υπό την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, πρέπει να ληφθεί υπόψη σειρά στοιχείων, δηλαδή «η ίδρυση του οργάνου με νόμο, η μονιμότητά του, ο δεσμευτικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας του, ο κατ’ αντιμωλία χαρακτήρας της ενώπιόν του διαδικασίας, η εκ μέρους του οργάνου αυτού εφαρμογή κανόνων δικαίου καθώς και η ανεξαρτησία του» ( 73 ). Πρέπει, επιπλέον, «να εκκρεμεί ενώπιόν του διαφορά και να καλείται να αποφανθεί στο πλαίσιο διαδικασίας που πρόκειται να καταλήξει στην έκδοση αποφάσεως δικαιοδοτικού χαρακτήρα» ( 74 ).

87. Επί τη βάσει των κριτηρίων αυτών, τα διαιτητικά δικαστήρια δεν αποκλείονται αυτομάτως από την έννοια του «δικαστηρίου κράτους μέλους» κατά το άρθρο 267 ΣΛΕΕ. Πράγματι, μολονότι το Δικαστήριο αρνήθηκε επανειλημμένως να απαντήσει σε προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλαν διαιτητές ( 75 ), έκρινε επίσης, επί τη βάσει κατά περίπτωση εξετάσεως, παραδεκτά τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλαν διαιτητικά δικαστήρια στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις της 17ης Οκτωβρίου 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), και της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), καθώς και η διάταξη της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada (C-555/13, EU:C:2014:92).

88. Από τις δύο τελευταίες περιπτώσεις συνάγεται διεύρυνση των κριτηρίων του παραδεκτού ώστε να καλύπτουν τη διαιτησία μεταξύ ιδιώτη και κράτους (απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta, C-377/13, EU:C:2014:1754) ( 76 ) και τη διεθνή διαιτησία (διάταξη της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada, C-555/13, EU:C:2014:92) ( 77 ).

89. Θα εξετάσω, κατά συνέπεια, τα χαρακτηριστικά των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ υπό το πρίσμα των κριτηρίων που παρατίθενται στο σημείο 86 των παρουσών προτάσεων. Κατά την άποψή μου, το σύνολο των κριτηρίων αυτών πληρούται εν προκειμένω ( 78 ).

1. Ίδρυση με νόμο των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ

90. Η πλειονότητα των διαιτητικών υποθέσεων που υποβλήθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου αφορούσαν έναν ιδιαίτερο τύπο διαιτησίας, δηλαδή την εμπορική διαιτησία που αποκαλείται «συμβατική» στη νομολογία του Δικαστηρίου, εφόσον η νομική βάση της είναι ρήτρα διαιτησίας που περιλαμβάνεται σε σύμβαση ιδιωτικού δικαίου ( 79 ).

91. Υπάρχουν και άλλοι τύποι διαιτησίας. Εκτός από τις διαιτησίες που προβλέπει το άρθρο 272 ΣΛΕΕ, υπάρχει η διαιτησία μεταξύ κρατών επί τη βάσει διεθνούς συμβάσεως ( 80 ) ή η διαιτησία μεταξύ ιδιωτών και κρατών, οι δε δύο αυτοί τύποι διαιτησίας διαφέρουν ουσιωδώς στο επίπεδο του νομίμου ερείσματος από τις διαιτησίες μεταξύ ιδιωτών.

92. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η αρμοδιότητα του διαιτητικού δικαστηρίου θεμελιώνεται όχι σε νόμο αλλά σε ρήτρα διαιτησίας η οποία περιέχεται σε σύμβαση.

93. Αυτό συνέβαινε, μεταξύ άλλων, στην περίπτωση της διαιτησίας επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 23ης Μαρτίου 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), και η οποία αφορούσε σύμβαση κοινοπραξίας συναφθείσα μεταξύ περισσοτέρων ιδιωτικών επιχειρήσεων και έχουσα ως αντικείμενο, στο πλαίσιο κοινού προγράμματος ναυπηγήσεως δεκατριών σκαφών αλιείας και κατεργασίας ιχθύων, την κατανομή μεταξύ τους όλων των συνδρομών που θα ελάμβαναν από το Ευρωπαϊκού Γεωργικού Ταμείου Προσανατολισμού και Εγγυήσεων (ΕΓΠΤΕ). Το διαιτητικό δικαστήριο που επελήφθη της υποθέσεως βάσει της συμφωνίας αυτής διατύπωσε αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα της συμβάσεως με το δίκαιο της Ένωσης και υπέβαλε σχετικό ερώτημα στο Δικαστήριο.

94. Το Δικαστήριο απεφάνθη ότι είναι «αναρμόδιο» ( 81 ), κρίνοντας ότι το εν λόγω διαιτητικό δικαστήριο δεν ήταν δικαστήριο κράτους μέλους υπό την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ για δύο λόγους. Πρώτον, «δεν υφίστατο καμία νομική ή πραγματική υποχρέωση των συμβαλλομένων να υποβάλουν τις διαφορές τους σε διαιτητικό δικαστήριο» ( 82 ), δεδομένου ότι είχαν προβεί στην επιλογή αυτή συμβατικώς. Δεύτερον, «η γερμανική δημόσια εξουσία δεν παρενεβλήθη στην επιλογή της διαιτητικής οδού και […] δεν δύναται αυτεπαγγέλτως να παρέμβει στην εξέλιξη της διαδικασίας ενώπιον του διαιτητού» ( 83 ).

95. Το γεγονός ότι η βάση της αρμοδιότητας του διαιτητικού οργάνου ήταν ρήτρα διαιτησίας, συνομολογηθείσα με σύμβαση μεταξύ καταναλωτή και πρακτορείου ταξιδίων, κρίθηκε αρκετό στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 27ης Ιανουαρίου 2005, Denuit και Cordenier (C-125/04, EU:C:2005:69), για τον αποκλεισμό του οργάνου αυτού από την έννοια του δικαστηρίου κατά το άρθρο 267 ΣΛΕΕ, έστω και αν η ρήτρα διαιτησίας αποτελούσε μέρος των γενικών όρων συναλλαγών που το πρακτορείο ταξιδίων επέβαλε και μολονότι ο καταναλωτής δεν είχε τη δυνατότητα να διαπραγματευτεί το σημείο αυτό.

96. Αντιθέτως, η ίδρυση με νόμο του διαιτητικού δικαστηρίου το οποίο συγκροτείται και επιλαμβάνεται υποθέσεως σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ δεν μπορεί αμφισβητηθεί. Ανευρίσκεται όχι μόνο σε διεθνή συνθήκη αλλά και στον ολλανδικό και τσεχοσλοβακικό νόμο περί κυρώσεως της εν λόγω ΔΕΣ, με τους οποίους αυτή εντάχθηκε στις αντίστοιχες έννομες τάξεις. Σε αντίθεση με την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 23ης Μαρτίου 1982, Nordsee (102/81, EU:C:1982:107), η παρέμβαση των δημοσίων αρχών στην επιλογή της οδού της διαιτησίας καθώς και στην ίδια τη διαιτητική διαδικασία (στο μέτρο που εν προκειμένω η Σλοβακική Δημοκρατία ήταν η καθής) είναι πρόδηλη.

97. Η εκτίμηση αυτή ενισχύεται από την απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), και τη διάταξη της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada (C-555/13, EU:C:2014:92).

98. Το διαιτητικό δικαστήριο που υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), πληρούσε το κριτήριο της ιδρύσεως με νόμο, εφόσον πορτογαλικός νόμος προέβλεπε τη διαιτησία ως εναλλακτικό μέσον δικαστικής επιλύσεως των φορολογικών διαφορών και χορηγούσε γενική αρμοδιότητα στα φορολογικά διαιτητικά δικαστήρια για την εκτίμηση της νομιμότητας της εκκαθαρίσεως παντός φόρου ( 84 ).

99. Ομοίως, το Δικαστήριο έκρινε ότι το διαιτητικό δικαστήριο στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η διάταξη της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada (C-555/13, EU:C:2014:92), ικανοποιούσε το κριτήριο της ιδρύσεως με νόμο, εφόσον «η αρμοδιότητά [του] […] δεν προ[έκυπτε] από τη βούληση των μερών, αλλά από τον [πορτογαλικό] νόμο 62/2011» ( 85 ), ο οποίος καθιέρωνε τη διαιτησία ως μηχανισμό επιλύσεως των διαφορών στον τομέα της βιομηχανικής ιδιοκτησίας όσον αφορά τα γενόσημα φάρμακα και τα φάρμακα αναφοράς.

2. Η μονιμότητα των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ

100. Η διεθνής διαιτησία μπορεί να είναι θεσμική διαιτησία, στο πλαίσιο της οποίας τη διεξαγωγή της διαδικασίας αναλαμβάνει διαιτητικό όργανο ( 86 ) σύμφωνα με τον κανονισμό του και έναντι αμοιβής ή διαιτησία ad hoc, στο πλαίσιο της οποίας τα μέρη διεξάγουν τα ίδια τη διαδικασία χωρίς να προσφεύγουν στη στήριξη διαιτητικού οργάνου.

101. Από τις σκέψεις 25 και 26 της αποφάσεως της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), και από τη σκέψη 24 της διατάξεως της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada (C-555/13, EU:C:2014:92), προκύπτει ότι το κριτήριο της μονιμότητας δεν αφορά τη συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου αυτή καθεαυτή αλλά την καθιέρωση της διαιτησίας ως μέσου επιλύσεως των διαφορών. Με άλλα λόγια, το κριτήριο της μονιμότητας πρέπει να εκτιμάται σε σχέση με το διαιτητικό όργανο που διαχειρίζεται τη διαιτητική διαδικασία και όχι με το διαιτητικό δικαστήριο του οποίου η σύνθεση είναι προσωρινή.

102. Στο πνεύμα αυτό, το Δικαστήριο έκρινε, με τη σκέψη 26 της αποφάσεως της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), ότι, «μολονότι η δράση του Tribunal Arbitral Tributário [διαιτητικό δικαστήριο φορολογικών διαφορών, Πορτογαλία] εκδηλώνεται μέσω προσωρινών σχηματισμών διαιτητικών οργάνων που παύουν να υφίστανται με την περάτωση της υποθέσεως για την επίλυση της οποίας διορίστηκαν, εντούτοις, γεγονός παραμένει ότι το Tribunal Arbitral Tributário [διαιτητικό δικαστήριο φορολογικών διαφορών], ως στοιχείο του συστήματος αυτού, χαρακτηρίζεται στο σύνολό του από μονιμότητα». Το σύστημα στο οποίο αναφέρεται το Δικαστήριο είναι το διαιτητικό όργανο «Centro de Arbitragem Administrativa» (CAAD) [κέντρο διαιτησίας διοικητικών υποθέσεων, Πορτογαλία].

103. Ομοίως, με τη σκέψη 24 της διατάξεως της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada (C-555/13, EU:C:2014:92), το Δικαστήριο έκρινε ότι το κριτήριο της μονιμότητας πληρούνταν διότι η ίδρυση του διαιτητικού δικαστηρίου «[είχε] νομική βάση, [διέθετε], μονίμως, δεσμευτική αρμοδιότητα και επίσης η εθνική νομοθεσία καθ[όριζε] και προ[έβλεπε] τους εφαρμοστέους από το δικαστήριο αυτό δικονομικούς κανόνες», τούτο δε ακόμη και αν αυτό μπορούσε να διαφοροποιείται ως προς τη μορφή, τη σύνθεση και τους διαδικαστικούς κανόνες αναλόγως της επιλογής των διαδίκων και έστω και αν διαλυόταν μετά την έκδοση της αποφάσεώς του.

104. Στην υπόθεση αυτή, ήταν σαφές ότι το διαιτητικό δικαστήριο ήταν δικαστήριο ad hoc και ότι δεν υπήρχε διαιτητικό δικαστήριο με μόνιμο χαρακτήρα, αλλά το Δικαστήριο συνήγαγε τη μονιμότητα από το άρθρο 2 του πορτογαλικού νόμου 62/2011, το οποίο καθιέρωνε τη διαιτησία ως το μόνο μέσον επιλύσεως των διαφορών στον τομέα των δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας σχετικά με τα γενόσημα φάρμακα και τα φάρμακα αναφοράς.

105. Το ίδιο συμπέρασμα μπορεί να συναχθεί όσον αφορά τα διαιτητικά δικαστήρια που συνιστώνται και επιλαμβάνονται υποθέσεων σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ δεδομένου ότι, όπως στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν η απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), και η διάταξη της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada (C-555/13, EU:C:2014:92), το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η Σλοβακική Δημοκρατία καθιέρωσαν τη διαιτησία ως μέσον επιλύσεως διαφορών μεταξύ, αφενός, ενός εξ αυτών και, αφετέρου, επενδυτή του άλλου κράτους.

106. Στην εν λόγω ΔΕΣ περιλαμβάνονται και άλλα στοιχεία από τα οποία συνάγεται η θεσμοθέτηση της διαιτησίας.

107. Πράγματι, το άρθρο 8, παράγραφος 4, της εν λόγω ΔΕΣ παρέχει την εξουσία διορισμού των διαιτητών στο Εμπορικό Επιμελητήριο της Στοκχόλμης (CCS), που είναι μόνιμο διαιτητικό όργανο, και η παράγραφος 5 προβλέπει την εφαρμογή των κανόνων της CNUDCI στη διαιτητική διαδικασία.

108. Επιπλέον, η διαδικασία ενώπιον του επίμαχου στην παρούσα υπόθεση διαιτητικού δικαστηρίου διεξήχθη υπό την αιγίδα μόνιμου διαιτητικού οργάνου. Πράγματι, το CPA, που έχει έδρα τη Χάγη και ιδρύθηκε με τις συμβάσεις για την ειρηνική επίλυση των διεθνών διαφορών, οι οποίες συνάφθηκαν στη Χάγη το 1899 και το 1907 ( 87 ), ορίσθηκε ως το όργανο που εκτελεί χρέη γραμματείας με το έγγραφο περί αναθέσεως αρμοδιοτήτων που υπέγραψαν το ως άνω διαιτητικό όργανο και τα μέρη της διαφοράς της κύριας δίκης.

109. Κατά συνέπεια, εκτιμώ ότι πληρούται και το κριτήριo της μονιμότητας.

3. Ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της δικαιοδοσίας των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ

110. Κατά πάγια νομολογία, «ένα διαιτητικό δικαστήριο συσταθέν με σύμβαση δεν αποτελεί δικαστήριο κράτους μέλους, εφόσον δεν υπάρχει καμιά υποχρέωση, ούτε νομική ούτε πραγματική, για τους συμβαλλόμενους να υποβάλλουν σ’ αυτό τις διαφορές τους, οι δε δημόσιες αρχές του οικείου κράτους μέλους ούτε παρεμβαίνουν στην επιλογή της διαιτητικής οδού ούτε μπορούν να επεμβαίνουν αυτεπαγγέλτως στην εξέλιξη της ενώπιον του διαιτητή διαδικασίας» ( 88 ).

111. Δεν είναι προφανώς παράδοξο ότι το Δικαστήριο έκρινε ότι τα διαιτητικά δικαστήρια στις υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν η απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 1989, Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383), και η διάταξη της 13ης Φεβρουαρίου 2014, Merck Canada (C-555/13, EU:C:2014:92), πληρούσαν την προϋπόθεση του υποχρεωτικού χαρακτήρα της δικαιοδοσίας, εφόσον το δανικό και το πορτογαλικό δίκαιο καθιστούσαν υποχρεωτική την προσφυγή στη διαιτησία.

112. Πάντως, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), το γεγονός ότι η προσφυγή στη διαιτησία ήταν οικειοθελής και ότι ο φορολογούμενος είχε επιλέξει να προσφύγει στη διαιτησία κατά της Πορτογαλικής Δημοκρατίας, ενώ θα μπορούσε να προσφύγει απευθείας στα τακτικά δικαστήρια, δεν οδήγησε σε αποκλεισμό του διαιτητικού δικαστηρίου από την κατά το άρθρο 267 ΣΛΕE έννοια του δικαστηρίου κράτους μέλους.

113. Συγκεκριμένα, κατά το Δικαστήριο, «οι αποφάσεις [του] [ήσαν] δεσμευτικές για τους διαδίκους δυνάμει του άρθρου 24, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 10/2011 [και] η δικαιοδοσία του απ[έρρεε] απευθείας από τις διατάξεις του νομοθετικού διατάγματος 10/2011 και, ως εκ τούτου δεν εξ[ηρτάτο] από προηγούμενη ρητή βούληση των μερών να υποβάλουν τη διαφορά τους σε διαιτησία […]. Επομένως, όταν ο υποκείμενος στον φόρο προσφεύγων αποφασίζει να υποβάλει τη διαφορά του σε φορολογική διαιτησία, η δικαιοδοσία του [διαιτητικού δικαστηρίου] αποκτά […] δεσμευτικό χαρακτήρα για τη φορολογική και τελωνειακή αρχή» ( 89 ).

114. Το ίδιο ισχύει για τα διαιτητικά δικαστήρια που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ.

115. Η παράγραφος 7 του εν λόγω άρθρου 8 ορίζει ότι η απόφαση διαιτητικού δικαστηρίου που έχει συσταθεί σύμφωνα με το άρθρο αυτό είναι «οριστική και υποχρεωτική για τα μέρη της διαφοράς» ( 90 ). Επομένως, δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι η διαιτητική απόφαση που εξέδωσε τέτοιο διαιτητικό δικαστήριο είναι δεσμευτική για τα μέρη υπό την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου.

116. Επιπλέον, η παράγραφος 2 της ως άνω διατάξεως ορίζει ότι «[έ]καστο των συμβαλλομένων μερών συναινεί με την παρούσα στο ότι μια διαφορά [μεταξύ επενδυτή και κράτους] υπάγεται σε διαιτητικό δικαστήριο, εφόσον δεν έχει επιλυθεί με φιλικό διακανονισμό εντός προθεσμίας έξη μηνών από την ημερομηνία κατά την οποία το ένα εκ των μερών της διαφοράς ζήτησε τον φιλικό διακανονισμό» ( 91 ).

117. Το γεγονός ότι ο επενδυτής μπορεί να επιλέξει να προσφύγει είτε ενώπιον των δικαστηρίων του οικείου κράτους μέλους είτε ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου ( 92 ) δεν επηρεάζει τον υποχρεωτικό χαρακτήρα της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, εφόσον η επιλογή αυτή ήταν και η επιλογή του υποκειμένου στον φόρο στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754).

118. Δεδομένου ότι η Σλοβακική Δημοκρατία είχε προηγουμένως συναινέσει στη διαιτησία, όπως είχε πράξει η Πορτογαλική Δημοκρατία στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C-377/13, EU:C:2014:1754), η δικαιοδοσία του συσταθέντος διαιτητικού δικαστηρίου έχει, σύμφωνα με το άρθρο 8, παράγραφος 2, της εν λόγω ΔΕΣ, υποχρεωτικό χαρακτήρα για το εν λόγω κράτος μέλος και τον επενδυτή.

119. Κατά συνέπεια, τα διαιτητικά δικαστήρια που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ πληρούν και το κριτήριο του δεσμευτικού χαρακτήρα της δικαιοδοσίας.

4. Ο κατ’ αντιμωλία χαρακτήρας της διαδικασίας ενώπιον των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ, η εκ μέρους τους εφαρμογή κανόνων δικαίου κατά την επίλυση των διαφορών που τους υποβάλλονται καθώς και η ανεξαρτησία και η αμεροληψία των διαιτητών

120. Όσον αφορά τον κατ’ αντιμωλία χαρακτήρα της διαδικασίας ενώπιον των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ, επιβάλλεται να σημειωθεί ότι, κατά την παράγραφο 5, «[τ]ο διαιτητικό δικαστήριο καθορίζει τον κανονισμό διαδικασίας του σύμφωνα με τους κανόνες διαιτησίας της [CNUDCI/CNUDCI]» ( 93 ).

121. Το άρθρο 15, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού, όπως ίσχυε το 1976 και εφαρμόστηκε κατά τον χρόνο συνάψεως της εν λόγω ΔΕΣ, όριζε ότι, «[μ]ε την επιφύλαξη των διατάξεων του [κ]ανονισμού αυτού, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί να προβεί στη διαιτησία κατά τον τρόπο που κρίνει κατάλληλο, υπό την προϋπόθεση ότι τα μέρη αντιμετωπίζονται ισοτίμως και ότι σε κάθε στάδιο της διαδικασίας έκαστος των διαδίκων έχει τη δυνατότητα να προβάλει τα δικαιώματά του και να προτείνει τους ισχυρισμούς του» ( 94 ). Η εγγύηση αυτή επαναλαμβάνεται στο άρθρο 17, παράγραφος 1, των κανόνων αυτών όπως ίσχυαν το 2010 και το 2013.

122. Η τήρηση της αρχής της κατ’ αντιμωλία διαδικασίας διασφαλίζεται από πλείονες διατάξεις του εν λόγω κανονισμού οι οποίες αφορούν την ανταλλαγή υπομνημάτων, την οργάνωση επ’ ακροατηρίου συζητήσεως και τη συμμετοχή των μερών σε αυτή καθώς και την περάτωση της προφορικής διαδικασίας, δηλαδή από τα άρθρα 18 έως 20, 22, 24, 25 και 29 του κανονισμού του 1976 και τα άρθρα 20 έως 22, 24, 28 και 31 του κανονισμού όπως τροποποιήθηκε το 2010 και το 2013.

123. Όσον αφορά το κριτήριο εφαρμογής κανόνων δικαίου από τα διαιτητικά δικαστήρια, το άρθρο 8, παράγραφος 6, της εν λόγω ΔΕΣ ορίζει ότι «[τ]ο διαιτητικό δικαστήριο αποφαίνεται κατά νόμο» και προβλέπει σειρά κανόνων δικαίου τους οποίους το δικαστήριο πρέπει να λάβει υπόψη. Αποκλείεται, επομένως, η δυνατότητά του να αποφαίνεται κατά δίκαιη κρίση.

124. Όσον αφορά, τέλος, το κριτήριο της ανεξαρτησίας και της αμεροληψίας, κατά πάγια νομολογία, «[ο]ι εγγυήσεις ανεξαρτησίας και αμεροληψίας, οι οποίες είναι απαραίτητες για να μπορεί ένα όργανο να χαρακτηριστεί ως «δικαστήριο», κατά την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, απαιτούν την ύπαρξη κανόνων, ιδίως όσον αφορά τη σύνθεση του οργάνου, τον διορισμό των μελών του, τη διάρκεια της θητείας τους καθώς και τους λόγους εξαιρέσεως, παύσεως και ανακλήσεώς τους, ώστε οι πολίτες να μην έχουν καμία εύλογη αμφιβολία ως προς τη στεγανότητα του εν λόγω οργάνου έναντι εξωτερικών στοιχείων και ως προς την ουδετερότητά του έναντι των αντιμαχόμενων συμφερόντων. […]. Για να θεωρηθεί ότι η σχετική με την ανεξαρτησία του αιτούντος οργάνου προϋπόθεση πληρούται, η νομολογία απαιτεί ιδίως να καθορίζονται οι περιπτώσεις ανακλήσεως των μελών του εν λόγω οργάνου από ρητές νομοθετικές διατάξεις» ( 95 ).

125. Σημειώνω, καταρχάς, ότι το Δικαστήριο δεν αμφισβήτησε την ανεξαρτησία και την αμεροληψία των διαιτητών σε καμία από τις υποθέσεις τις οποίες εξέτασε και, στη συνέχεια, ότι οι κανόνες διαιτησίας της CNUDCI διασφαλίζουν την ανεξαρτησία και την αμεροληψία των διαιτητών, επιβάλλοντάς τους σαφή υποχρέωση να επισημαίνουν κάθε περίσταση ικανή να δημιουργήσει βάσιμες αμφιβολίες ως προς την αμεροληψία ή την ανεξαρτησία τους ( 96 ) καθώς και θεσπίζοντας διαδικασία εξαιρέσεως των διαιτητών σε περίπτωση που συντρέχουν τέτοιες περιστάσεις ( 97 ).

126. Με βάση τα προεκτεθέντα, τα διαιτητικά δικαστήρια που καθιερώνει το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ συνιστούν δικαστήρια υπό την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, αλλά ανακύπτει το ερώτημα αν συνιστούν και δικαστήρια «κράτους μέλους» υπό την έννοια της διατάξεως αυτής.

127. Κατά την άποψή μου, η απάντηση είναι καταφατική.

128. Το ζήτημα της φύσεως διεθνούς δικαστηρίου που ιδρύεται στο πλαίσιο διεθνούς οργανισμού τον οποίο δημιουργεί διεθνής συνθήκη συναφθείσα μεταξύ κρατών μελών εξετάσθηκε σε σχέση με το Δικαστήριο Μπενελούξ στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 4ης Νοεμβρίου 1997, Parfums Christian Dior (C-337/95, EU:C:1997:517).

129. Με την εν λόγω απόφαση, το Δικαστήριο έκρινε ότι «δεν συντρέχει κανένας βάσιμος λόγος για τον οποίο ένα τέτοιο δικαστήριο, κοινό σε περισσότερα κράτη μέλη, δεν θα μπορούσε να υποβάλλει προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο, όπως τα δικαστήρια καθενός των κρατών μελών» ( 98 ).

130. Το ίσιο ισχύει και στην περίπτωση των διαιτητικών δικαστηρίων που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ, εφόσον καθιερώνονται ως μηχανισμός επιλύσεως διαφορών από το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και τη Σλοβακική Δημοκρατία.

131. Για τους λόγους αυτούς, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο ερώτημα ότι το άρθρο 267 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι δεν αντιτίθεται σε διάταξη όπως το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ που παρέχει τη δυνατότητα επιλύσεως των διαφορών μεταξύ επενδυτών και κρατών από διαιτητικό δικαστήριο το οποίο πρέπει να θεωρηθεί ως «δικαστήριο κράτους μέλους» υπό την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ.

Δ. Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος

132. Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το άρθρο 344 ΣΛΕΕ έχει την έννοια ότι απαγορεύει την εφαρμογή διατάξεων των ενδοενωσιακών ΔΕΣ, όπως το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας, οι οποίες παρέχουν τη δυνατότητα επιλύσεως των διαφορών μεταξύ επενδυτών και κρατών από διαιτητικό δικαστήριο.

133. Σημειώνεται εκ προοιμίου ότι, εάν το Δικαστήριο κρίνει, όπως προτείνω, ότι τα διαιτητικά δικαστήρια που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ είναι δικαστήρια των κρατών μελών υπό την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, αυτά εντάσσονται στο πλαίσιο του διαλόγου μεταξύ δικαιοδοτικών οργάνων στον οποίο αναφέρεται η σκέψη 176 της γνωμοδοτήσεως 2/13 (Προσχώρηση της Ένωσης στην ΕΣΔΑ), της 18ης Δεκεμβρίου 2014 (EU:C:2014:2454), και υποχρεούνται να εφαρμόζουν το δίκαιο της Ένωσης. Κατά συνέπεια, η προσφυγή στη διεθνή διαιτησία υπό τις συνθήκες που προβλέπει το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας δεν αντιβαίνει ούτε στο άρθρο 344 ΣΛΕΕ ούτε στο σύστημα κατανομής αρμοδιοτήτων που καθιερώνουν οι Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ και, κατά συνέπεια, στην αυτονομία του νομικού συστήματος της Ένωσης.

134. Στην περίπτωση αυτή, πράγματι, τα διαιτητικά δικαστήρια είναι υποχρεωμένα, επί ποινή ακυρότητας λόγω παραβιάσεως της δημόσιας τάξεως, να τηρούν τις αρχές που διατύπωσε το Δικαστήριο με τις σκέψεις 65 έως 70 της γνωμοδοτήσεως 1/09 (Συμφωνία σχετικά με τη θέσπιση κανόνων περί ενοποιημένου συστήματος επιλύσεως των διαφορών σε θέματα διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας), της 8ης Μαρτίου 2011 (EU:C:2011:123) και τις σκέψεις 157 έως 176 της γνωμοδοτήσεως 2/13 (Προσχώρηση της Ένωσης στην ΕΣΔΑ), της 18ης Δεκεμβρίου 2014 (EU:C:2014:2454), ιδίως την υπεροχή του δικαίου της Ένωσης ( 99 ) επί του δικαίου των κρατών μελών και επί κάθε διεθνούς υποχρεώσεως μεταξύ κρατών μελών, το άμεσο αποτέλεσμα σειράς διατάξεων που τυγχάνουν εφαρμογής στους υπηκόους τους και στα ίδια, την αμοιβαία εμπιστοσύνη μεταξύ τους κατά την αναγνώριση κοινών αξιών στις οποίες θεμελιώνεται η Ένωση και την πλήρη και στο ακέραιο εφαρμογή και τήρηση του δικαίου της Ένωσης.

135. Εξάλλου, η μη εφαρμογή ή η πλημμελής εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης από τα διαιτητικά δικαστήρια που ιδρύουν τα κράτη μέλη όχι μόνο θα θεμελίωνε την ευθύνη των οικείων κρατών μελών, τούτο δε σύμφωνα με την απόφαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, Köbler (C-224/01, EU:C:2003:513), στο μέτρο που τα κράτη μέλη είναι αυτά που ίδρυσαν τα εν λόγω δικαστήρια, αλλά θα μπορούσε ενδεχομένως να οδηγήσει στη διαπίστωση παραβάσεως εκ μέρους των οικείων κρατών σύμφωνα με τα άρθρα 258 ΣΛΕΕ και 259 ΣΛΕΕ ( 100 ).

136. Εάν, πάντως, το Δικαστήριο κρίνει ότι τα διαιτητικά δικαστήρια που συνιστώνται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ δεν αποτελούν δικαστήρια των κρατών μελών υπό την έννοια του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, θα πρέπει ακόμη να εξετασθεί αν το άρθρο 344 ΣΛΕΕ εμποδίζει την εφαρμογή του άρθρου 8 της εν λόγω ΔΕΣ και, ενδεχομένως, αν αυτή συνάδει προς το σύστημα κατανομής αρμοδιοτήτων που καθιερώνουν οι Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ και την αυτονομία του νομικού συστήματος της Ένωσης.

137. Στο πλαίσιο αυτό, επιβάλλονται τρεις αναλύσεις, εκ των οποίων η δεύτερη επιβάλλεται μόνον εάν η πρώτη καταλήξει σε καταφατική απάντηση και η τρίτη μόνον εάν στο πρώτο ή στο δεύτερο ερώτημα δοθεί αρνητική απάντηση: – Καλύπτει το άρθρο 344 ΣΛΕΕ διαφορά μεταξύ επενδυτή και κράτους μέλους όπως αυτή την οποία αφορά το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ; – Επιτρέπει το αντικείμενο τέτοιας διαφοράς να χαρακτηρισθεί η διαφορά αυτή ως «σχετική με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών» υπό την έννοια του άρθρου 344 ΣΛΕΕ; – Έχει η εν λόγω ΔΕΣ, υπό το πρίσμα του σκοπού της, ως συνέπεια να θίγει το σύστημα κατανομής αρμοδιοτήτων που καθιερώνουν οι Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ και, συνακόλουθα, την αυτονομία του νομικού συστήματος της Ένωσης;

1. Καλύπτει το άρθρο 344 ΣΛΕΕ διαφορά μεταξύ επενδυτή και κράτους μέλους, όπως αυτή την οποία αφορά το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ;

138. Φρονώ ότι η απάντηση πρέπει να είναι αρνητική για τους εξής λόγους.

139. Κατά το άρθρο 344 ΣΛΕΕ, «τα κράτη μέλη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να μην ρυθμίζουν διαφορές σχετικές με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών κατά τρόπο διάφορο από εκείνον που προβλέπουν οι Συνθήκες».

140. Το Δικαστήριο είχε συχνά την ευκαιρία να ερμηνεύσει το άρθρο 344 ΣΛΕΕ και να αποφανθεί επί της συμβατότητας των διεθνών συμφωνιών με το άρθρο αυτό, ακόμη και αν επρόκειτο για διεθνείς συμφωνίες που συνάφθηκαν από την Ένωση και τα κράτη μέλη της με τρίτα κράτη ( 101 ).

141. Κατά πάγια νομολογία, «μια διεθνής συμφωνία δεν πρέπει να θίγει το σύστημα κατανομής αρμοδιοτήτων που καθιερώνουν οι Συνθήκες και, συνακόλουθα, την αυτονομία του νομικού συστήματος της Ένωσης, τον σεβασμό του οποίου εγγυάται το Δικαστήριο. Η αρχή αυτή έχει αποτυπωθεί ιδίως στο άρθρο 344 ΣΛΕΕ, κατά το οποίο τα κράτη μέλη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να μη ρυθμίζουν διαφορές σχετικές με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών κατά τρόπο διάφορο από εκείνον που προβλέπουν οι Συνθήκες» ( 102 ).

142. Κατά το Δικαστήριο, το άρθρο 344 ΣΛΕΕ προβλέπει την υποχρέωση των κρατών μελών «να προσφεύγουν στο δικαιοδοτικό σύστημα [της Ένωσης] και να σέβονται την αποκλειστική δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, η οποία αποτελεί θεμελιώδες στοιχείο της, [υποχρέωση η οποία] πρέπει να εκλαμβάνεται ως ειδική έκφανση της γενικότερης υποχρεώσεώς τους περί εντιμότητας η οποία απορρέει από το άρθρο [4, παράγραφος 3, ΣΕΕ]» ( 103 ).

143. Σημειώνεται εκ προοιμίου ότι το διαιτητικό δικαστήριο που εξέδωσε την επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης διαιτητική απόφαση εξέτασε διεξοδικά τα επιχειρήματα που η Σλοβακική Δημοκρατία και η Επιτροπή άντλησαν από το άρθρο 344 ΣΛΕΕ. Συναφώς, έκρινε στηριζόμενο στην απόφαση της 30ής Μαΐου 2006, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (C-459/03, EU:C:2006:345), ότι οι διαφορές μεταξύ επενδυτών και συμβαλλομένων στη ΔΕΣ κρατών δεν ενέπιπταν στο άρθρο 344 ΣΛΕΕ ( 104 ).

144. Η Σλοβακική Δημοκρατία, υποστηριζόμενη από διάφορα κράτη μέλη και την Επιτροπή, αμφισβητούν την ορθότητα της εν λόγω εκτιμήσεως του διαιτητικού δικαστηρίου. Φρονούν ότι το άρθρο 344 ΣΛΕΕ πρέπει να τύχει διασταλτικής ερμηνείας η οποία το καθιστά εφαρμοστέο σε διαφορές μεταξύ ιδιώτη και κράτους μέλους, ειδικά εν όψει του γράμματος της διατάξεως το οποίο, σε αντιδιαστολή προς το άρθρο 273 ΣΛΕΕ, δεν περιορίζει ρητώς το πεδίο εφαρμογής του στις διαφορές «μεταξύ κρατών μελών».

145. Δεν συμφωνώ με την άποψη αυτή.

146. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει σαφώς ότι το άρθρο 344 ΣΛΕΕ καλύπτει τις διαφορές μεταξύ κρατών μελών ( 105 ) καθώς και μεταξύ κρατών μελών και της Ένωσης ( 106 ). Αντιθέτως, δεν καλύπτει τις διαφορές μεταξύ ιδιωτών, ακόμη και αν το δικαστήριο που καλείται να τις επιλύσει οφείλει να λάβει υπόψη ή να εφαρμόσει το δίκαιο της Ένωσης.

147. Συγκεκριμένα, όπως έκρινε το Δικαστήριο σε σχέση με το σχέδιο συμφωνίας για το Δικαστήριο Ευρωπαϊκών και Κοινοτικών Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας, «[η] σύσταση του [Δικαστηρίου Ευρωπαϊκών και Κοινοτικών Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας] δεν αντιβαίνει ούτε στο άρθρο 344 ΣΛΕΕ, δεδομένου ότι το άρθρο αυτό απλώς απαγορεύει στα κράτη μέλη να επιλέγουν τρόπο επιλύσεως διαφοράς σχετικής με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών διαφορετικό από εκείνον που προβλέπουν οι Συνθήκες. Οι αρμοδιότητες, όμως, οι οποίες πρόκειται να ανατεθούν στο [Δικαστήριο Ευρωπαϊκών και Κοινοτικών Διπλωμάτων Ευρεσιτεχνίας] δεν αφορούν αποκλειστικώς τις ένδικες διαφορές μεταξύ ιδιωτών επί θεμάτων διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας» ( 107 ).

148. Προκειμένου για διαφορές μεταξύ ιδιωτών και κρατών μελών, η Επιτροπή επισημαίνει ότι το δικαιοδοτικό σύστημα που αφορούσε η γνωμοδότηση 1/91 (Συμφωνία ΕΟΧ– I), της 14ης Δεκεμβρίου 1991 (EU:C:1991:490) περιελάμβανε και ένδικα βοηθήματα ασκούμενα από ιδιώτες κατά της αρχής εποπτείας της ΕΖΕΣ στον τομέα του ανταγωνισμού ( 108 ).

149. Ωστόσο, αυτά τα ένδικα βοηθήματα δεν στρέφονταν κατά κράτους μέλους και, εν πάση περιπτώσει, δεν υπάρχει κανένα χωρίο στη γνωμοδότηση του Δικαστηρίου από το οποίο να μπορεί να συναχθεί ότι το Δικαστήριο έκρινε ότι η ειδική αυτή πτυχή του σχεδίου συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (ΕΟΧ) ήταν προβληματική.

150. Πρέπει ακόμη να τονιστεί ότι η Ένωση έπρεπε να καταστεί συμβαλλόμενο μέρος στη συμφωνία που αφορούσε η ως άνω γνωμοδότηση και ότι, κατά συνέπεια, η συμφωνία αυτή έπρεπε να καταστεί τμήμα του δικαίου της Ένωσης, πράγμα το οποίο προφανώς δεν συμβαίνει όσον αφορά την εν λόγω ΔΕΣ. Εξάλλου, όπως σαφώς προκύπτει από τις σκέψεις 13 έως 29 της γνωμοδοτήσεως αυτής, το Δικαστήριο προβληματιζόταν για την ύπαρξη συστημικού κινδύνου τον οποίο προκαλούσε το άρθρο 6 του σχεδίου συμφωνίας για την ομοιογένεια της ερμηνείας και της εφαρμογής του δικαίου στον Ενιαίο Οικονομικό Χώρο ( 109 ) και όχι για το γεγονός ότι ένδικα βοηθήματα ασκούμενα στον τομέα του ανταγωνισμού από ιδιώτες κατά της αρχής εποπτείας της ΕΖΕΣ θα ενέπιπταν στην αρμοδιότητα δικαστηρίου εκτός του δικαιοδοτικού συστήματος της Ένωσης.

151. Η γνωμοδότηση 2/13 (προσχώρηση της Ένωσης στην ΕΣΔΑ), της 18ης Δεκεμβρίου 2014 (EU:C:2014:2454), έχει ιδιαίτερη σημασία συναφώς, δεδομένου ότι, ακόμη και αν το άρθρο 6, παράγραφος 2, ΣΕΕ προβλέπει την προσχώρηση της Ένωσης στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, υπογραφείσα στη Ρώμη, στις 4 Νοεμβρίου 1950 (στο εξής: ΕΣΔΑ), αυτή θα ήταν αντίθετη προς το άρθρο 344 ΣΛΕΕ εάν οι διαφορές μεταξύ ιδιωτών και κρατών μελών, που είναι οι πλέον χαρακτηριστικές διαφορές που άγονται ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΔΔΑ), ενέπιπταν στην εν λόγω διάταξη.

152. Για τον λόγο ακριβώς αυτόν, με τις σκέψεις 201 έως 214 της γνωμοδοτήσεως αυτής, το Δικαστήριο εξέτασε, υπό το πρίσμα του άρθρου 344 ΣΛΕΕ, μόνο τις διαφορές μεταξύ κρατών μελών και κρατών μελών και της Ένωσης ( 110 ), καθόσον είχε επίγνωση του γεγονότος ότι, με την προσχώρησή της στην ΕΣΔΑ, η Ένωση θα δεσμευόταν από το άρθρο 34, πρώτη φράση, αυτής που προβλέπει ότι το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου «μπορεί να επιληφθεί της εξέτασης προσφυγής που υποβάλλεται από κάθε φυσικό πρόσωπο, μη κυβερνητικό οργανισμό ή ομάδα ατόμων, που ισχυρίζεται ότι είναι θύμα παραβίασης από ένα από τα [Συμβαλλόμενα Μέρη], των δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στη Σύμβαση ή στα Πρωτόκολλά της» ( 111 ).

153. Για τους λόγους αυτούς, φρονώ ότι διαφορά μεταξύ επενδυτή και κράτους μέλους, όπως αυτή την οποία αφορά το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ δεν εμπίπτει στο άρθρο 344 ΣΛΕΕ.

154. Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από το επιχείρημα της Επιτροπής ότι οι διαφορές μεταξύ επενδυτών και κρατών μελών είναι στην πραγματικότητα διαφορές μεταξύ κρατών μελών, δεδομένου ότι με την κίνηση διαιτητικής διαδικασίας κατά κράτους μέλους βάσει διατάξεως όπως το άρθρο 8 της ΔΕΣ Κάτω Χωρών/Τσεχοσλοβακίας, ο επενδυτής δεν ασκεί δικό του δικαίωμα αλλά δικαίωμα που η εν λόγω ΔΕΣ παρέχει στο κράτος μέλος καταγωγής του.

155. Η Επιτροπή στηρίζεται συναφώς σε δύο διαιτητικές αποφάσεις τις οποίες παραθέτει στο σημείο 81 των γραπτών παρατηρήσεών της ( 112 ). Εντούτοις, η άποψή της αντικρούεται από την ίδια αυτή διαιτητική νομολογία ( 113 ) και, σε κάθε περίπτωση, πόρρω απέχει από το να συγκεντρώνει τη γενική αποδοχή ( 114 ).

156. Συγκεκριμένα, αποτελεί πάγια παραδοχή στο διεθνές δίκαιο ότι οι διατάξεις διεθνούς Συνθήκης μπορούν, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να χορηγούν δικαιώματα στους ιδιώτες ( 115 ). Υπό την έννοια αυτή, πλείονα διαιτητικά ( 116 ) καθώς και κρατικά ( 117 ) δικαστήρια έκριναν ότι οι ΔΕΣ παρείχαν απευθείας δικαιώματα στους επενδυτές ( 118 ).

157. Αυτό προφανώς ισχύει στην περίπτωση του άρθρου 3 της εν λόγω ΔΕΣ, του οποίου η παράβαση διαπιστώθηκε από το διαιτητικό δικαστήριο με την επίμαχη στην κύρια δίκη διαιτητική απόφαση, δεδομένου ότι ρητώς αναφέρει τους επενδυτές των συμβαλλομένων μερών ως έχοντες δικαίωμα να τύχουν δίκαιης και ίσης μεταχειρίσεως καθώς και της μεταχειρίσεως του μάλλον ευνοούμενου κράτους.

158. Επιπλέον, το εφαρμοστέο δίκαιο στις διαφορές του άρθρου 8, παράγραφος 6, της εν λόγω ΔΕΣ ( 119 ) διαφέρει από το εφαρμοστέο δίκαιο στις διαφορές μεταξύ των δύο συμβαλλομένων στην εν λόγω ΔΕΣ κρατών, σύμφωνα με το άρθρο 10, παράγραφος 7, αυτής ( 120 ).

159. Με βάση τα προεκτεθέντα καταλήγω στο συμπέρασμα ότι το άρθρο 344 ΣΛΕΕ δεν καλύπτει διαφορά μεταξύ επενδυτή και κράτους μέλους όπως αυτή την οποία αφορά το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ, γεγονός που σημαίνει ότι δεν απαιτείται διερεύνηση του ζητήματος αν η διαφορά αυτή είναι «σχετική με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών [ΕΕ και ΛΕΕ]». Για την περίπτωση που το Δικαστήριο δεν συμφωνήσει με το συμπέρασμά μου ως προς το πρώτο σημείο, αναλύω και το ζήτημα αυτό.

2. Είναι η επίμαχη διαφορά «σχετική με την ερμηνεία ή την εφαρμογή των Συνθηκών»;

160. Παραπέμποντας στις σκέψεις 140, 149 και 151 έως 153 της αποφάσεως της 30ής Μαΐου 2006, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (C-459/03, EU:C:2006:345), το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι παράβαση του άρθρου 344 ΣΛΕΕ μπορεί να στοιχειοθετηθεί μόνον εάν η επίμαχη διαιτητική απόφαση έχει ως αντικείμενο την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων αυτών καθεαυτές του δικαίου της Ένωσης, πράγμα το οποίο, κατά το δικαστήριο αυτό, δεν συμβαίνει στην περίπτωση της επίμαχης στην υπόθεση της κύριας δίκης διαιτητικής αποφάσεως.

161. Η Σλοβακική Δημοκρατία, υποστηριζόμενη από διάφορα κράτη μέλη και την Επιτροπή αμφισβητούν την ορθότητα της εκτιμήσεως αυτής του αιτούντος δικαστηρίου. Φρονούν ότι το άρθρο 344 ΣΛΕΕ έχει εφαρμογή σε διαφορά όπως αυτή μεταξύ της Achmea και της Σλοβακικής Δημοκρατίας, στο μέτρο που αυτή αφορά σαφώς την ερμηνεία και την εφαρμογή των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ, υπό την έννοια και της αποφάσεως της 30ής Μαΐου 2006, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (C-459/03, EU:C:2006:345).

162. Δεν συμφωνώ με την άποψη αυτή.

163. Ασφαλώς, με την απόφασή του της 30ής Μαΐου 2006, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (C-459/03, EU:C:2006:345), και τη γνωμοδότησή του 2/13 (προσχώρηση της Ένωσης στην ΕΣΔΑ), της 18ης Δεκεμβρίου 2014 (EU:C:2014:2454), το Δικαστήριο έκρινε ότι οι διαφορές ήταν σχετικές με την ερμηνεία και την εφαρμογή των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ, ακόμη και αν ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής διεθνών συμφωνιών (δηλαδή στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για το δίκαιο της θαλάσσης που συνήφθη στο Montego Bay στις 10 Δεκεμβρίου 1982 και στην ΕΣΔΑ, αντιστοίχως).

164. Ωστόσο, αυτό συνέβαινε αποκλειστικά και μόνο διότι η Ένωση είτε ήταν συμβαλλόμενο μέρος στην επίμαχη συμφωνία (στη Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών για το δίκαιο της θαλάσσης) η οποία, επομένως, αποτελούσε τμήμα του δικαίου της Ένωσης, είτε επρόκειτο να προσχωρήσει στην επίμαχη συμφωνία (ΕΣΔΑ) η οποία θα καθίστατο, κατά συνέπεια, τμήμα του δικαίου της Ένωσης.

165. Συγκεκριμένα, όπως έκρινε το Δικαστήριο με τις σκέψεις 126 και 127 της αποφάσεως της 30ής Μαΐου 2006, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (C-459/03, EU:C:2006:345): «Όπως διαπιστώθηκε, οι διατάξεις της Συμβάσεως [των Ηνωμένων Εθνών για το δίκαιο της θαλάσσης] που εμπλέκονται στην αφορώσα το εργοστάσιο MOX διαφορά εμπίπτουν στην αρμοδιότητα που η [Ένωση] άσκησε προσχωρώντας στη ΣΔΘ, οπότε οι σχετικές διατάξεις αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα της [ενωσιακής] έννομης τάξεως. Επομένως, η επίδικη διαφορά ανάγεται όντως στην ερμηνεία ή στην εφαρμογή της Συνθήκης [ΛΕΕ], κατά την έννοια του άρθρου [344 ΣΛΕΕ].

166. Ομοίως, με τη γνωμοδότηση 2/13 (προσχώρηση της Ένωσης στην ΕΣΔΑ), της 18ης Δεκεμβρίου 2014 (EU:C:2014:2454), το Δικαστήριο έκρινε ότι «η ΕΣΔΑ θα καταστεί αναπόσπαστο τμήμα του δικαίου της Ένωσης. Κατά συνέπεια, οσάκις θα τίθεται ζήτημα σχετικά με το δίκαιο της Ένωσης, το Δικαστήριο θα είναι αποκλειστικά αρμόδιο να επιλαμβάνεται κάθε ένδικης διαφοράς μεταξύ των κρατών μελών καθώς και μεταξύ αυτών και της Ένωσης με αντικείμενο την τήρηση της εν λόγω Συμβάσεως». Στη βάση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι η προσχώρηση της Ένωσης στην ΕΣΔΑ μπορούσε να επηρεάσει το άρθρο 344 ΣΛΕΕ ( 121 ).

167. Εντούτοις, αντίθετα προς τις επίμαχες συμφωνίες στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 30ής Μαΐου 2006, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (C‑459/03, EU:C:2006:345), και στην γνωμοδότηση 2/13 (προσχώρηση της Ένωσης στην ΕΣΔΑ), της 18ης Δεκεμβρίου 2014 (EU:C:2014:2454), η Ένωση δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος στην εν λόγω ΔΕΣ η οποία, επομένως, δεν αποτελεί τμήμα του δικαίου της Ένωσης, πράγμα που συνιστά το κριτήριο που θέτουν οι δύο αυτές αποφάσεις του Δικαστηρίου.

168. Κατά συνέπεια, δεν θίγεται η αποκλειστική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου την οποία διασφαλίζει το άρθρο 344 ΣΛΕΕ.

169. Η διαπίστωση αυτή δεν επηρεάζεται από το επιχείρημα της Επιτροπής ότι το δίκαιο της Ένωσης αποτελεί μέρος του εφαρμοστέου δικαίου στις διαφορές μεταξύ επενδυτών και συμβαλλομένων στην εν λόγω ΔΕΣ κρατών και ότι, εν προκειμένω, η Achmea προέβαλε παραβίαση του δικαίου της Ένωσης.

170. Συναφώς, το επίμαχο στην παρούσα υπόθεση διαιτητικό δικαστήριο έκρινε ότι «[ό]χι μόνο δεν τελούσε υπό την απαγόρευση να λάβει υπόψη και να εφαρμόσει το δίκαιο της Ένωσης, αλλά [ήταν υποχρεωμένο] να το εφαρμόσει στο μέτρο που αυτό αποτελ[ούσε] τμήμα του εφαρμοστέου δικαίου, είτε σύμφωνα με το άρθρο 8 της ΔΕΣ, είτε με το γερμανικό δίκαιο, ή άλλως» ( 122 ). Προσέθεσε ότι το Δικαστήριο διέθετε το «μονοπώλιο της τελικής και αυθεντικής ερμηνείας του δικαίου της Ένωσης» ( 123 ).

171. Προσθέτω ότι ένα διαιτητικό δικαστήριο που ιδρύεται σύμφωνα με το άρθρο 8 της εν λόγω ΔΕΣ μπορεί να κληθεί να εφαρμόσει το δίκαιο της Ένωσης σύμφωνα με το άρθρο 3, παράγραφος 5, αυτής, το οποίο προβλέπει, μεταξύ άλλων, ότι, εάν μια συνθήκη που θα συναφθεί στο μέλλον μεταξύ των μερών ( 124 ) περιέχει γενικούς ή ειδικούς κανόνες που διασφαλίζουν στις επενδύσεις επενδυτών του άλλου συμβαλλομένου μέρους ευνοϊκότερη μεταχείριση από την προβλεπόμενη στην παρούσα ΔΕΣ, οι κανόνες αυτοί, στον βαθμό που είναι ευνοϊκότεροι ( 125 ), θα υπερισχύουν αυτής.

172. Επιπλέον, οι Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ αποτελούν, σε κάθε περίπτωση, μέρος των κανόνων του δικαίου τους οποίους τα διαιτητικά δικαστήρια θα πρέπει να λαμβάνουν υπόψη, ακόμη και ελλείψει διατάξεως όπως το άρθρο 8, παράγραφος 6, της εν λόγω ΔΕΣ, διότι η υποχρέωση αυτή απορρέει αυτομάτως από το άρθρο 31, παράγραφος 3, στοιχεία αʹ και γʹ, της Συμβάσεως της Βιέννης για το δίκαιο των Συνθηκών, η οποία συνήφθη στη Βιέννη ( 126 ).

173. Ωστόσο, το γεγονός ότι το δίκαιο της Ένωσης αποτελεί μέρος του εφαρμοστέου δικαίου στις διαφορές μεταξύ επενδυτών και κρατών σύμφωνα με το άρθρο 8, παράγραφος 6, της ΔΕΣ δεν σημαίνει ότι οι διαφορές αυτές είναι σχετικές με την ερμηνεία και την εφαρμογή των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ, τούτο δε για δύο λόγους: πρώτον, η αρμοδιότητα του διαιτητικού δικαστηρίου περιορίζεται στην κρίση περί παραβιάσεων της εν λόγω ΔΕΣ και, δεύτερον, το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ΔΕΣ και οι νομικοί κανόνες που αυτή εισάγει δεν ταυτίζονται με τους κανόνες των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ.

α) Η αρμοδιότητα του διαιτητικού δικαστηρίου περιορίζεται στην κρίση περί παραβιάσεων της ΔΕΣ

174. Όπως έκρινε το επίμαχο στην υπό κρίση υπόθεση διαιτητικό δικαστήριο, «η αρμοδιότητά του περιορίζεται στην κρίση περί των φερομένων παραβιάσεων της ΔΕΣ. Το δικαστήριο στερείται αρμοδιότητας να αποφαίνεται επί των φερομένων παραβιάσεων του δικαίου της Ένωσης αφεαυτών» ( 127 ).

175. Πράγματι, η αποστολή του δικαστηρίου δεν είναι να αποδείξει ότι, με τη συμπεριφορά του κατά της οποίας βάλλει ο επενδυτής, το κράτος μέλος παρέβη τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ ή γενικότερα από το δίκαιο της Ένωσης. Αντιθέτως, η αποστολή του έγκειται στη διαπίστωση των παραβάσεων της εν λόγω ΔΕΣ από το κράτος υποδοχής της επενδύσεως, ενώ το δίκαιο της Ένωσης είναι ένα από τα στοιχεία που ασκούν επιρροή και πρέπει να ληφθούν υπόψη προκειμένου να εκτιμηθεί η συμπεριφορά του κράτους υπό το πρίσμα της εν λόγω ΔΕΣ ( 128 ).

176. Υπό την έννοια ακριβώς αυτή «[τ]ο δίκαιο της Ένωσης μπορεί να ασκεί επιρροή στην έκταση των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη ΔΕΣ στην παρούσα υπόθεση, δυνάμει της λειτουργίας του ως μέρους του εφαρμοστέου δικαίου σύμφωνα με το άρθρο 8, παράγραφος 6, της ΔΕΣ και του γερμανικού δικαίου που είναι η lex loci arbitri» ( 129 ).

177. Τούτου λεχθέντος, το δίκαιο της Ένωσης δεν είχε καμία συνέπεια επί της ουσίας της διαφοράς μεταξύ της Achmea και της Σλοβακικής Δημοκρατίας. Πράγματι, από τις δύο διαιτητικές αποφάσεις που εκδόθηκαν στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης δεν προκύπτει ότι η Achmea επικαλέστηκε ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου πράξεις του δικαίου της Ένωσης προς τον σκοπό της ερμηνείας τους και της εφαρμογής τους στο πλαίσιο διαδικασίας με αντικείμενο τη διαπίστωση παραβάσεως των διατάξεων των εν λόγω πράξεων από τη Σλοβακική Δημοκρατία ( 130 ). Αντιθέτως, η Achmea ισχυρίσθηκε ότι τα νομοθετικά μέτρα που έλαβε Σλοβακική Δημοκρατία στον τομέα της ασφαλίσεως υγείας ( 131 ), των οποίων η προέλευση ή το έρεισμα ουδόλως εντοπιζόταν στο δίκαιο της Ένωσης, συνιστούσαν παράβαση των άρθρων 3, 4 και 5 της εν λόγω ΔΕΣ.

178. Επιπλέον, όπως έκρινε το διαιτητικό δικαστήριο, ούτε η Achmea ούτε η Σλοβακική Δημοκρατία στηρίχθηκαν σε διατάξεις του δικαίου της Ένωσης οι οποίες θα μπορούσαν να έχουν κάποιες συνέπειες για τη συλλογιστική ή την απόφαση του δικαστηρίου επί της ουσίας της διαφοράς τους. Επομένως, η διαιτητική απόφασή του δεν θα μπορούσε να έχει καμία συνέπεια όσον αφορά ζητήματα του δικαίου της Ένωσης ( 132 ).

β) Το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ΔΕΣ και οι νομικοί κανόνες που εισήγαγε δεν ταυτίζονται με αυτούς των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ

179. Η θέση της Επιτροπής, όπως την εξέφρασε με τις γραπτές παρατηρήσεις της ( 133 ) και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, στηρίζεται στην προκείμενη ότι το δίκαιο της Ένωσης παρέχει στους επενδυτές, ιδίως μέσω των θεμελιωδών ελευθεριών και του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων, πλήρη προστασία στον τομέα των επενδύσεων.

180. Δεν γνωρίζω τι εννοεί η Επιτροπή με τους όρους «πλήρης προστασία», αλλά η σύγκριση της εν λόγω ΔΕΣ με τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ καταδεικνύει ότι η προστασία που παρασχέθηκε στις επενδύσεις από τις Συνθήκες απέχει πολύ από το να είναι πλήρης. Κατά την άποψή μου, οι ενδοενωσιακές ΔΕΣ και, ειδικότερα, η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης ΔΕΣ, καθιερώνουν δικαιώματα και υποχρεώσεις που δεν επαναλαμβάνουν ούτε θίγουν τις εγγυήσεις προστασίας των διασυνοριακών επενδύσεων που παρέχει το δίκαιο της Ένωσης ( 134 ).

181. Η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης ΔΕΣ μπορεί να αναλυθεί υπό το πρίσμα τριών στοιχείων. Πρώτον, το πεδίο εφαρμογής της είναι πολύ ευρύτερο από αυτό των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ (1). Δεύτερον, ορισμένοι από τους νομικούς κανόνες που εισήγαγε η εν λόγω ΔΕΣ δεν έχουν αντίστοιχους στο δίκαιο της Ένωσης (2). Τρίτον, ορισμένοι από τους κανόνες αυτούς παρουσιάζουν μερική επικάλυψη με το δίκαιο της Ένωσης, χωρίς πάντως να καταλήγουν σε αποτελέσματα ασυμβίβαστα προς τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ (3).

182. Πριν προβώ στην ανάλυση αυτή, εντοπίζω τους κυριότερους νομικούς κανόνες που περιέχει η εν λόγω ΔΕΣ: – την αρχή της νομιμότητας της επενδύσεως ( 135 ) (άρθρο 2)· – τη δίκαιη και ίση μεταχείριση (άρθρο 3, παράγραφος 1)· – την πλήρη προστασία και ασφάλεια (άρθρο 3, παράγραφος 2)· – τη ρήτρα ΜΕΚ (άρθρο 3, παράγραφοι 2 και 3)· – τη ρήτρα τηρήσεως των συμβατικών δεσμεύσεων που αποκαλείται «umbrella clause» ( 136 ) (άρθρο 3, παράγραφος 4)· – την ελεύθερη μεταφορά των πληρωμών (άρθρο 4)· – την απαγόρευση των παρανόμων απαλλοτριώσεων (άρθρο 5)· – την αποζημίωση σε περίπτωση πολέμου, ένοπλης συρράξεως, έκτακτης ανάγκης ή άλλων εξαιρετικών περιστάσεων (άρθρο 6)· – την υποκατάσταση του ασφαλιστή στα δικαιώματα του επενδυτή στην περίπτωση ασφαλίσεως μη εμπορικών κινδύνων (άρθρο 7)· – τον μηχανισμό ΕΔΕΚ (άρθρο 8)· – τον μηχανισμό επιλύσεως διαφορών μεταξύ κρατών (άρθρο 10). – τη ρήτρα λήξης ισχύος που αποκαλείται «sunset» ( 137 ) (άρθρο 13, παράγραφος 3).

1) Το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω ΔΕΣ είναι ευρύτερο από αυτό των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ

183. Πλην της περιπτώσεως που υπάρχει ρητός περιορισμός, οι ΔΕΣ καλύπτουν κάθε πράξη ή παράλειψη του κράτους που ασκεί επιρροή σε αλλοδαπό επενδυτή και στην επένδυσή του. Υπό την έννοια αυτή, εφαρμόζονται σε καταστάσεις οι οποίες δεν εμπίπτουν στις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ.

184. Τα χαρακτηριστικότερα παραδείγματα είναι αυτά του μηχανισμού ο οποίος διασφαλίζει τη σταθερότητα της ευρωζώνης, του ποινικού δικαίου και της άμεσης φορολογίας.

185. Αναφέρομαι ως εκ τούτου στις διαιτητικές διαδικασίες που κινήθηκαν επί τη βάσει των ενδοενωσιακών ΔΕΣ, στις οποίες αναφέρθηκαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Ελληνική Δημοκρατία και η Κυπριακή Δημοκρατία, σε σχέση με μέτρα που έλαβαν σύμφωνα με τους όρους διευκολύνσεως χρηματοπιστωτικής συνδρομής οι οποίοι καθορίζονται στα μνημόνια κατανόησης και σε άλλα κείμενα που αποτελούν αντικείμενο διαπραγματεύσεως είτε στο πλαίσιο της Συνθήκης περί ιδρύσεως του Ευρωπαϊκού Μηχανισμού Σταθερότητας (ΕΜΣ), είτε υπό το προηγούμενο του ΕΜΣ καθεστώς [δηλαδή το Ευρωπαϊκό Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας (ΕΤΧΣ)]. Τα μέτρα αυτά εμπίπτουν είτε στον ΕΜΣ είτε στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, όχι όμως στις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ ( 138 ), στο πλαίσιο των οποίων δεν μπορούν να τεθούν εν αμφιβόλω από τους ιδιώτες λόγω της έλλειψης συμβατότητάς τους με το δίκαιο της Ένωσης.

186. Υπό την έννοια αυτή, τα μέτρα που έλαβε η Ελληνική Κυβέρνηση, γνωστά υπό τον τίτλο στην αγγλική γλώσσα «Private Sector Involvement» (στο εξής: PSI) και συνιστάμενα, κατ’ουσία, στη μονομερή και αναδρομική μείωση της ονομαστικής αξίας των ομολογιών που εξέδωσε η Κυβέρνηση αυτή παρά τη βούληση ορισμένων από τους κατόχους τους, κατέληξαν στη διαιτητική διαδικασία μεταξύ, αφενός, ενός Σλοβάκου επενδυτή και ενός Κύπριου επενδυτή και, αφετέρου, της Ελληνικής Δημοκρατίας ( 139 ). Κατά τους επενδυτές αυτούς, η «υποχρεωτική» συμμετοχή τους στη διαδικασία μειώσεως της ονομαστικής αξίας των ομολογιών την οποία προέβλεπε το PSI συνιστούσε έμμεση απαλλοτρίωση καθώς και άδικη και άνιση μεταχείριση, αντίθετη προς τις ΔΕΣ Ελλάδας/Τσεχοσλοβακίας και Ελλάδας/Κύπρου.

187. Το PSI είχε αποτελέσει αντικείμενο διαπραγματεύσεων μεταξύ της Ελληνικής Κυβερνήσεως και της «τρόικα» (Επιτροπή, ΕΚΤ και Διεθνές Νομισματικό Ταμείο) και, στη συνέχεια, εγκρίθηκε από την Ευρωομάδα ( 140 ). Όπως έκρινε το Δικαστήριο, η συμμετοχή της Επιτροπής και της ΕΚΤ στην «τρόικα» πραγματοποιείται εκτός των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ και η Ευρωομάδα δεν είναι όργανο της Ένωσης ( 141 ). Οι ΔΕΣ δεν γνωρίζουν παρεμφερή περιορισμό. Εφαρμόζονται σε όλες τις ενέργειες του κράτους.

188. Το ίδιο ισχύει όσον αφορά τα μέτρα ελέγχου των κεφαλαίων που επέβαλε η Κυπριακή Δημοκρατία κατά την τραπεζική κρίση και αποτελούν το αντικείμενο της διαιτητικής διαδικασίας Theodoros Adamakopoulos κ.λπ. κατά Κυπριακής Δημοκρατίας (υπόθεση CIRDI no ARB/15/49). Κατά την επ’ακροατηρίου συζήτηση, η Κυπριακή Κυβέρνηση παραδέχθηκε ότι είχε η ίδια θεσπίσει τα μέτρα αυτά βάσει του άρθρου 65, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, το οποίο παρέχει τη δυνατότητα και, κατά συνέπεια, δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να θεσπίζουν περιορισμούς στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων.

189. Όπως επισήμανε ο Πρόεδρος της ΕΚΤ, ακόμη και αν η λήψη των μέτρων αυτών μπορεί να γίνει ανεκτή ως περιορισμός στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων από το άρθρο 65, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, εντούτοις πρόκειται για « εθνικά μέτρα […] που έλαβαν μονομερώς και κατ’ ενάσκηση κυριαρχίας το Κυπριακό Κοινοβούλιο, η Κυπριακή Κυβέρνηση και/ή Κεντρική Τράπεζα Κύπρου» ( 142 ). Ακόμη και αν τα κράτη μέλη πρέπει να ασκήσουν τις αρμοδιότητες κατά τρόπο που δεν παραβιάζει το δίκαιο της Ένωσης, η ΔΕΣ μπορεί να προσφέρει χρήσιμη για τους επενδυτές προστασία, στον τομέα όπου τα μέτρα τα οποία εμπίπτουν στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών μελών τους προκαλούν ζημία, χωρίς, πάντως, να θίγουν το δίκαιο της Ένωσης.

190. Ομοίως, τα μέτρα εξυγιάνσεως του κυπριακού τραπεζικού τομέα που συνομολογήθηκαν στο πλαίσιο του ΕΜΣ και εγκρίθηκαν από την Ευρωομάδα περιελάμβαναν την εκκαθάριση της Λαϊκής Τράπεζας, τον διαχωρισμό της σε τράπεζα επισφαλειών και υγιή τράπεζα καθώς και την ενσωμάτωσή της στην Τράπεζα Κύπρου ( 143 ). Η Λαϊκή αποτέλεσε επίσης αντικείμενο μέτρων που έλαβε η κυπριακή κυβέρνηση και τα οποία, κατά τη μέτοχό της Marfin Investment Group, επέφεραν την αύξηση, εις βάρος της μετόχου αυτής, της συμμετοχής της Κυπριακής Δημοκρατίας στο κεφάλαιο της Λαϊκής. Κινήθηκαν ποινικές διαδικασίες εις βάρος των διορισμένων από τη Marfin Investment Group διευθυντικών στελεχών της Λαϊκής και επιβλήθηκε συντηρητική κατάσχεση περιουσιακών στοιχείων που ανήκαν στη Marfin Investment Group και στα εν λόγω διευθυντικά στελέχη. Θεωρώντας ότι τα μέτρα αυτά συνιστούσαν έμμεση απαλλοτρίωση της επενδύσεώς της στη Λαϊκή Τράπεζα καθώς και αυθαίρετη και διακριτική μεταχείριση αντίθετη προς τη ΔΕΣ Ελλάδας/Κύπρου, η Marfin Investment Group κίνησε διαιτητική διαδικασία κατά της Κυπριακής Δημοκρατίας ( 144 ).

191. Είναι προφανές ότι ούτε η επίμαχη στην εν λόγω διαιτησία διαφορά εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Συνθηκών ΕΕ και ΛΕΕ είτε ως προς το ποινικό τμήμα της είτε και ως προς το τμήμα που αφορά την εξυγίανση. Κατά την επ’ακροατηρίου συζήτηση, η Κυπριακή Κυβέρνηση προσήψε στο διαιτητικό δικαστήριο το γεγονός ότι δεν της επέτρεψε «να εκδώσει και να εκτελέσει ορισμένα ευρωπαϊκά εντάλματα συλλήψεως» κατά ορισμένων Ελλήνων υπηκόων, έστω και προκειμένου να τους παρασχεθεί η δυνατότητα να παραστούν ως μάρτυρες στις συνεδριάσεις ενώπιον του διαιτητικού δικαστηρίου.

192. Εντούτοις, όπως προκύπτει από το ανακοινωθέν τύπου που εξέδωσε η Νομική Υπηρεσία της Κυπριακής Δημοκρατίας, η απόφαση περί εκδόσεως ή μη τέτοιων ενταλμάτων συλλήψεως εμπίπτει στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών μελών. Ως εκ τούτου, δεν αντιλαμβάνομαι με ποιο τρόπο η απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου εμπόδισε την Κυπριακή Δημοκρατία να εκτελέσει τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την απόφαση-πλαίσιο 2002/584/ΔΕΥ του Συμβουλίου, της 13ης Ιουνίου 2002, για το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης και τις διαδικασίες παράδοσης μεταξύ των κρατών μελών ( 145 ), το οποίο αφορά κατ’ουσία την εκτέλεση εντός των άλλων κρατών μελών των ενταλμάτων που εκδίδει κράτος μέλος (εν προκειμένω η Κυπριακή Δημοκρατία) καθώς και τις διαδικασίες παραδόσεως των προσώπων που αυτά αφορούν. Όσον αφορά την αναστολή της εκτελέσεως των ενταλμάτων, η εν λόγω απόφαση-πλαίσιο δεν περιλαμβάνει διατάξεις σχετικά με την εκτέλεση των ενταλμάτων στη χώρα της εκδόσεώς τους. Υπό την έννοια αυτή, το εν λόγω ζήτημα εμπίπτει ομοίως στην αποκλειστική αρμοδιότητα των κρατών μελών. Σε κάθε περίπτωση, είναι προφανές ότι το επίμαχο διαιτητικό δικαστήριο ανακάλεσε, κατόπιν αιτήματος του Γενικού Εισαγγελέα Κύπρου, την απόφασή του, υποχρεώνοντας έτσι τους ενδιαφερόμενους Έλληνες υπηκόους να παραστούν ενώπιον των κυπριακών δικαστηρίων, πράγμα το οποίο αποτέλεσε το αντικείμενο των οικείων ευρωπαϊκών ενταλμάτων συλλήψεως ( 146 ).

193. Όσον αφορά τον τομέα της άμεσης φορολογίας, η εν λόγω ΔΕΣ εφαρμόζεται πλήρως. Αυτό δεν συμβαίνει με τις Συνθήκες ΕΕ και ΛΕΕ, εφόσον η άμεση φορολογία εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, ακόμη και αν αυτά είναι υποχρεωμένα να την ασκούν τηρώντας το δίκαιο της Ένωσης ( 147 ). Η προστασία που προσφέρουν οι θεμελιώδεις ελευθερίες στον τομέα της άμεσης φορολογίας ( 148 ) περιλαμβάνει μόνον την απαγόρευση διαφορετικής μεταχειρίσεως υποκειμένων στον φόρο οι οποίοι βρίσκονται σε αντικειμενικά συγκρίσιμες καταστάσεις ή όμοιας μεταχειρίσεως υποκειμένων στον φόρο οι οποίοι βρίσκονται σε διαφορετικές καταστάσεις ( 149 ).

194. Κατά την επ’ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή αναφέρθηκε στην απόφαση της 5ης Φεβρουαρίου 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi (C‑385/12, EU:C:2014:47), ενώ η απόφαση αυτή αποδεικνύει ότι, αντίθετα προς την άποψη της Επιτροπής, το δίκαιο της Ένωσης δεν παρέχει «πλήρη» προστασία στον τομέα των επενδύσεων ( 150 ). Πράγματι, από τις σκέψεις 23 και 30 της αποφάσεως αυτής προκύπτει ότι το δίκαιο της Ένωσης παρέχει προστασία μόνον κατά των δυσμενών διακρίσεων στον τομέα που αφορά η απόφαση αυτή, δηλαδή την άμεση φορολογία.

195. Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 51, παράγραφος 1, οι διατάξεις του Χάρτη απευθύνονται στα κράτη μέλη, μόνον όταν εφαρμόζουν το δίκαιο της Ένωσης. Όπως έκρινε το Δικαστήριο, καθόσον τα επίμαχα μέτρα άμεσης φορολογίας δεν εμπίπτουν στις διατάξεις της Συνθήκης ΛΕΕ ή στις οδηγίες σχετικά με τη φορολογία, οι διατάξεις του Χάρτη δεν τυγχάνουν εφαρμογής ( 151 ).

196. Αντιθέτως, η προστασία που παρέχουν στους επενδυτές οι ΔΕΣ στον τομέα της άμεσης φορολογίας είναι ευρύτερη από την παρεχόμενη στο δίκαιο της Ένωσης, καθόσον δεν αφορά μόνο διακριτική φορολογική μεταχείριση αλλά και οποιαδήποτε επιβολή φόρου που παραβιάζει τις εγγυήσεις της δίκαιης και ίσης μεταχειρίσεως, της μεταχειρίσεως του μάλλον ευνοούμενου κράτους, της πλήρους και ολοκληρωμένης προστασίας και ασφάλειας, καθώς και οποιαδήποτε έμμεση απαλλοτρίωση που πραγματοποιείται υπό τη μορφή της επιβολής φορολογίας ( 152 ).

197. Για παράδειγμα, μειοψηφών μέτοχος σε εταιρία η οποία είναι εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος όπου και απαλλοτριώνεται ( 153 ) μέσω άμεσης φορο