Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Geelhoed της 7ης Φεβρουαρίου 2002. - Antonio Testa και Lido Lazzeri κατά Commissione Nazionale per la Società e la Borsa (Consob). - Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Tribunale amministrativo regionale per la Toscana - Ιταλία. - Οδηγία 93/22/ΕΟΚ - Επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών - Διαχείριση χαρτοφυλακίων επενδύσεων. - Υπόθεση C-356/00.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2002 σελίδα I-10797



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

I - Εισαγωγή

1. Το Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Ιταλία) ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει την έννοια «επενδυτική υπηρεσία», όπως αυτή ορίζεται με την οδηγία 93/22/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Μα_ου 1993, σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών (στο εξής: οδηγία) . Με τα ερωτήματά του, το εθνικό δικαστήριο ζητεί να μάθει αν το κοινοτικό δίκαιο επιτρέπει εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία δεν είναι απολύτως σύμφωνη με τον ορισμό της οδηγίας.

ΙΙ - Νομικό πλαίσιο

Α - Κοινοτικό δίκαιο

2. Σύμφωνα με την τρίτη αιτιολογική σκέψη της, η οδηγία σκοπεί στην πραγματοποίηση μόνον της ουσιαστικής, αναγκαίας και επαρκούς εναρμονίσεως για την επίτευξη αμοιβαίας αναγνωρίσεως των αδειών λειτουργίας και των συστημάτων προληπτικού ελέγχου, ώστε η εκδιδόμενη ενιαία άδεια λειτουργίας να ισχύει σε όλη την Κοινότητα και να εφαρμόζεται η αρχή του ελέγχου από το κράτος μέλος καταγωγής.

3. Κατά το άρθρο 14, παράγραφος 1, της οδηγίας, οι επιχειρήσεις επενδύσεων που έχουν λάβει άδεια λειτουργίας εντός κράτους μέλους μπορούν να παρέχουν επενδυτικές υπηρεσίες εντός των κρατών μελών, ιδρύοντας υποκαταστήματα ή στο πλαίσιο της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.

4. Κατά το άρθρο 1, σημείο 2, της οδηγίας, ως «επιχείρηση επενδύσεων», για τους σκοπούς της οδηγίας αυτής, νοείται κάθε νομικό πρόσωπο του οποίου σύνηθες επάγγελμα ή δραστηριότητα είναι η κατ' επάγγελμα παροχή επενδυτικών υπηρεσιών προς τρίτους.

5. Κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, η οδηγία εφαρμόζεται σε όλες τις επιχειρήσεις επενδύσεων. Ως προς τα πιστωτικά ιδρύματα των οποίων η άδεια λειτουργίας έχει χορηγηθεί βάσει της πρώτης οδηγίας 77/780/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 12ης Δεκεμβρίου 1977, περί του συντονισμού των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων που αφορούν την ανάληψη και την άσκηση της δραστηριότητας πιστωτικού ιδρύματος (ΕΕ ειδ. έκδ. 06/002, σ. 3), και της δεύτερης οδηγίας 89/646/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 15ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων που αφορούν την ανάληψη και την άσκηση δραστηριότητας πιστωτικού ιδρύματος και την τροποποίηση της οδηγίας 77/780/ΕΟΚ (EE L 386,σ. 1), και καλύπτει μία ή περισσότερες από τις επενδυτικές υπηρεσίες που απαριθμούνται στο τμήμα Α του παραρτήματος, εφαρμόζονται μόνον ορισμένες διατάξεις της οδηγίας.

6. Η όγδοη αιτιολογική σκέψη ορίζει, μεταξύ άλλων, ότι μια επιχείρηση επενδύσεων δύναται, αν το κρίνει αναγκαίο, να ενεργεί μέσω συνδεδεμένων αντιπροσώπων που λαμβάνουν και διαβιβάζουν εντολές για λογαριασμό της και υπό την πλήρη και άνευ όρων ευθύνη της. Yπό τις συνθήκες αυτές, η δραστηριότητα των αντιπροσώπων αυτών πρέπει επομένως να θεωρείται ως δραστηριότητα της επιχειρήσεως .

7. Το άρθρο 1, σημείο 1, της οδηγίας ορίζει ως «επενδυτική υπηρεσία» «οποιαδήποτε από τις υπηρεσίες του τμήματος Α του παραρτήματος που αφορά οποιονδήποτε από τους τίτλους που απαριθμούνται στο τμήμα Β του παραρτήματος και παρέχεται σε τρίτους».

8. Το τμήμα Α του παραρτήματος της οδηγίας φέρει τον τίτλο «Υπηρεσίες». Με τον όρο αυτό νοούνται, ειδικότερα τα εξής:

«[...]

3. Διαχείριση, υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη, χαρτοφυλακίων επενδύσεων στα πλαίσια εντολής των επενδυτών, εφόσον τα χαρτοφυλάκια αυτά συμπεριλαμβάνουν έναν ή περισσότερους από τους τίτλους του τμήματος Β.»

9. Το τμήμα Β του παραρτήματος της οδηγίας απαριθμεί τους «τίτλους» και στο σημείο 1, στοιχείο α_, αναφέρει τις «κινητές αξίες».

Β - Εθνικό δίκαιο

10. Προς μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο εκδόθηκε στην Ιταλία το νομοθετικό διάταγμα αριθ. 415/1996, της 23ης Ιουλίου 1996 (στο εξής, επίσης: διάταγμα) , το οποίο διαλαμβάνει ρύθμιση των υπηρεσιών και των επιχειρήσεων επενδύσεων. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, στοιχείο d, του διατάγματος αυτού, μεταξύ των «επενδυτικών υπηρεσιών» και των σχετικών με αυτές ενεργειών περιλαμβάνεται «η διαχείριση, σε ατομική βάση, χαρτοφυλακίων επενδύσεων για λογαριασμό τρίτων» .

11. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, του διατάγματος επιτρέπει στις εταιρίες διαμεσολαβήσεως στην αγορά των κινητών αξιών και στα πιστωτικά ιδρύματα να προσφέρουν κατ' επάγγελμα στο κοινό επενδυτικές υπηρεσίες, σύμφωνα με το διάταγμα.

12. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, του διατάγματος, η εποπτεία που ασκούν στον τομέα αυτόν η Commissione Nazionale per la Società e la Borsa (εθνική επιτροπή εταιριών και χρηματιστηρίου, στο εξής: Consob) και η Banca d'Italia έχει ως σκοπό την προώθηση της διαφάνειας και της νομιμότητας της συμπεριφοράς καθώς και την υγιή και συνετή διαχείριση εκ μέρους των προσώπων που υπόκεινται στην εποπτεία αυτή. Η εποπτεία εγγυάται την προστασία των επενδυτών, τη σταθερότητα, την ανταγωνιστικότητα και την εύρυθμη λειτουργία του χρηματοοικονομικού συστήματος.

13. Το άρθρο 17, παράγραφος 2, του διατάγματος ορίζει ότι, κατά την παροχή των υπηρεσιών τους, οι επιχειρήσεις επενδύσεων και οι τράπεζες μπορούν, υπό την επιφύλαξη έγγραφης συναινέσεως («previo consenso scritto»), να ενεργούν ιδίω ονόματι και για λογαριασμό του πελάτη τους.

14. Κατά το άρθρο 18, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος, οι συμβάσεις με αντικείμενο τις υπηρεσίες τις οποίες αφορά το εν λόγω διάταγμα καταρτίζονται εγγράφως και ένα αντίγραφο χορηγείται στον πελάτη.

15. Το άρθρο 20 περιλαμβάνει κανόνες σχετικούς με τη διαχείριση χαρτοφυλακίου επενδύσεων. Το άρθρο 20, παράγραφος 1, στοιχείο a, του διατάγματος ορίζει ότι αυτές οι συμβάσεις διαχειρίσεως πρέπει να καταρτίζονται εγγράφως.

16. Κατά το άρθρο 22, παράγραφος 1, του διατάγματος, ως «προσφορά εκτός έδρας» («offerta fuori sede») νοούνται η προώθηση και η προσφορά προς το κοινό χρηματοπιστωτικών τίτλων και επενδυτικών υπηρεσιών εκτός της έδρας της επιχειρήσεως.

17. Το άρθρο 23 του νομοθετικού διατάγματος διαλαμβάνει μια ειδική ρύθμιση για τους συμβούλους επενδύσεων («promotori finanziari»). Η παράγραφος 2 του άρθρου 23 ορίζει ως σύμβουλο επενδύσεων το φυσικό πρόσωπο το οποίο, ως μισθωτός, εκπρόσωπος ή εντολοδόχος, υποβάλλει κατ' επάγγελμα προσφορές εκτός έδρας.

ΙΙΙ - Πραγματικά περιστατικά, διαδικασία και προδικαστικά ερωτήματα

18. Οι A. Testa και L. Lazzeri είναι σύμβουλοι επενδύσεων οι οποίοι, βάσει συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας, ασκούν δραστηριότητα για λογαριασμό της Banca Fideuram SpA (στο εξής: Banca Fideuram), η οποία παρέχει τις επενδυτικές της υπηρεσίες και εκτός έδρας. Ασχολήθηκαν με πράξεις μεταβιβάσεως, για λογαριασμό πελατών επενδυτών, από το ένα τμήμα του ίδιου αμοιβαίου κεφαλαίου στο άλλο.

19. Με δύο αποφάσεις της 3ης Ιουνίου 1998, η Consob διέγραψε τον A. Testa από το επαγγελματικό μητρώο των συμβούλων επενδύσεων και διέγραψε προσωρινά, επί τέσσερις μήνες, τον L. Lazzeri από το ίδιο μητρώο. Η Consob διαπίστωσε ότι οι A. Testa και L. Lazzeri είχαν πραγματοποιήσει, για λογαριασμό σημαντικού μέρους της πελατείας τους, μεγάλο αριθμό πανομοιότυπων μεταβιβάσεων. Η εκ μέρους τους διαχείριση χαρακτηριζόταν από μετακινήσεις από το ένα τμήμα του αμοιβαίου κεφαλαίου στο άλλο σε σύντομα διαστήματα για μεγάλο αριθμό πελατών και οι δύο σύμβουλοι επενδύσεων ενήργησαν κατά τον τρόπο αυτόν με σκοπό να εισπράξουν προμήθεια για τις πράξεις αυτές.

20. Αμφότεροι οι σύμβουλοι επενδύσεων ενήργησαν κατά παράβαση ενός νόμου του 1991, ο οποίος επιφυλάσσει τη διαχείριση περιουσιακών στοιχείων σε ρητώς εξουσιοδοτημένα προς τούτο πρόσωπα, και, καθόσον τα πραγματικά περιστατικά είναι μεταγενέστερα της 1ης Σεπτεμβρίου 1996, κατά παράβαση του άρθρου 2, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 415/96. Μολονότι οι δύο σύμβουλοι επενδύσεων είχαν λάβει προηγουμένως τη συναίνεση των ενδιαφερομένων πελατών, προέβησαν, κατά την Consob, σε «συγκεκαλυμμένη διαχείριση» κινητών αξιών ή σε «διαχείριση κατόπιν συναινέσεως», λαμβανομένου υπόψη του τρόπου κατά τον οποίο ενήργησαν (του μεγάλου αριθμού ταυτοχρόνων πράξεων μεταξύ των διαφόρων τμημάτων του ίδιου αμοιβαίου κεφαλαίου, της κυκλικής διεξαγωγής των πράξεων). Η εν λόγω μορφή διαχειρίσεως επιφυλάσσεται, κατά την επίμαχη ιταλική νομοθεσία, σε συγκεκριμένα πρόσωπα προσηκόντως εξουσιοδοτημένα από την εθνική εποπτεύουσα αρχή, εν προκειμένω τους διαμεσολαβητές στην αγορά των κινητών αξιών.

21. Οι A. Testa και L. Lazzeri προσέφυγαν κατά των αποφάσεων της Consob ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. Προς στήριξη των προσφυγών τους οι προσφεύγοντες ισχυρίστηκαν ότι για όλες τις πράξεις μεταβιβάσεως είχαν λάβει εντολή από τους πελάτες τους με αυτοτελείς αποφάσεις και ότι δεν ετίθετο θέμα αναθέσεως της διαχειρίσεως προς τους συμβούλους επενδύσεων. Η άποψη της Consob ότι εν προκειμένω πρόκειται περί διαχειρίσεως κατόπιν συναινέσεως, την οποία δεν επιτρέπεται να πραγματοποιούν οι σύμβουλοι επενδύσεων, αλλά μόνον οι διαμεσολαβητές στην αγορά κινητών αξιών, αντιβαίνει, μεταξύ άλλων, προς την οδηγία. Κατά τους A. Testa και L. Lazzeri, η Consob θεωρεί τη «διαχείριση κατόπιν συναινέσεως» ως έναν περιορισμένο τομέα εργασίας από τον οποίο αποκλείονται οι σύμβουλοι επενδύσεων, διότι προσδίδει στην έννοια της «διαχειρίσεως» ευρύτερο περιεχόμενο από αυτό που της προσδίδει η οδηγία.

22. Στην κύρια δίκη παρενέβη υπέρ των A. Testa και L. Lazzeri η Banca Fideuram. Κατά την Banca Fideuram, από τον κοινοτικό ορισμό προκύπτει ότι πρέπει να δίδεται εντολή παρέχουσα διακριτική ευχέρεια. Τούτο αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του ορισμού. Επομένως, όλες οι περιπτώσεις κατά τις οποίες ο πελάτης -επενδυτής διενεργεί αυτοπροσώπως πράξεις διαθέσεως στη δική του σφαίρα περιουσίας δεν εμπίπτουν στον ορισμό αυτόν. Κατά τον τρόπο αυτόν, η Consob διεύρυνε παρανόμως την κοινοτική ρύθμιση, προσθέτοντας νέες απαγορεύσεις ως προς τη συμπεριφορά του συμβούλου επενδύσεων και, συνεπώς, των διαμεσολαβητών στην αγορά κινητών αξιών, οι οποίοι απευθύνονται στους συμβούλους επενδύσεων για να είναι σε θέση να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους.

23. Στην κύρια δίκη, η Consob ισχυρίστηκε ότι ναι μεν η εθνική νομοθεσία δεν επαναλαμβάνει ρητώς τα στοιχεία αυτά της οδηγίας, πλην όμως ο νομοθέτης μπορούσε να θεσπίσει ευρύτερες πραγματικές προϋποθέσεις απ' ό,τι η κοινοτική κανονιστική ρύθμιση, δεδομένου ότι εν προκειμένω πρόκειται περί οδηγίας η οποία επιδιώκει την κατ' αρχήν και όχι την πλήρη εναρμόνιση.

24. Κατά το αιτούν δικαστήριο, δεδομένου ότι υπάρχει σαφής διαφορά μεταξύ του ορισμού που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο και αυτού που προβλέπει το εθνικό δίκαιο, φαίνεται σκόπιμο, προκειμένου να αποφανθεί, να εξετάσει αν και κατά πόσον η Ιταλική Δημοκρατία μπορούσε να αποκλίνει της οδηγίας, ειδικότερα όσον αφορά την απαίτηση να έχει χορηγηθεί εντολή. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, με διάταξη η οποία πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία στις 26 Σεπτεμβρίου 2000, ζήτησε από το Δικαστήριο την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως επί των ακολούθων ερωτημάτων:

«1) Έχει τμήμα Α, περίπτωση 3, του παραρτήματος της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Μα_ου 1993, σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών, το οποίο περιλαμβάνει τον ορισμό "διαχείριση, υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη, χαρτοφυλακίων επενδύσεων στα πλαίσια εντολής των επενδυτών [...]" την έννοια ότι παραβιάζει την εν λόγω κοινοτική διάταξη εθνικός κανόνας ο οποίος αποκλίνει αυτής και ο οποίος, στην προκειμένη περίπτωση, δεν απαιτεί η διαχείριση των χαρτοφυλακίων επενδύσεων να χωρεί "υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη" και "στα πλαίσια εντολής των επενδυτών";

2) Αντιθέτως, συνάδει προς την κοινοτική κανονιστική διάταξη εθνική διάταξη η οποία, στο πλαίσιο της εφαρμογής οδηγίας "περί εναρμονίσεως", δεν καθιερώνει τις προπαρατεθείσες προϋποθέσεις;»

25. Γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις υπέβαλαν οι A. Testa και L. Lazzeri και η Banca Fideuram SpA (στο εξής: Testa c.s.), η Ιταλική Κυβέρνηση και η Consob, καθώς και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

IV - Νομική εκτίμηση

26. Με τα προδικαστικά του ερωτήματα, το Tribunale ερωτά αν μια εθνική κανονιστική ρύθμιση μπορεί να αποκλίνει του κοινοτικού ορισμού της οδηγίας. Ωστόσο, το βασικό ζήτημα που πρέπει να επιλύσει το αιτούν δικαστήριο αφορά κυρίως το εθνικό δίκαιο και τα πραγματικά περιστατικά και, κατά την άποψή μου, λιγότερο το κοινοτικό δίκαιο.

Α - Επί του παραδεκτού

27. Η Ιταλική Κυβέρνηση και η Consob ισχυρίστηκαν ότι η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι απαράδεκτη, δεδομένου ότι η οδηγία δεν έχει εφαρμογή εν προκειμένω. Οι δραστηριότητες των συμβούλων επενδύσεων εξαιρούνται ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και δεν αποτελούν αντικείμενο της επιδιωκόμενης εναρμονίσεως. Πράγματι, το άρθρο 2 της οδηγίας ορίζει ότι η οδηγία έχει εφαρμογή αποκλειστικώς στις επιχειρήσεις επενδύσεων. Επιπλέον, στο προοίμιο εκτίθεται ότι «η εντός ή εκτός εμπορικού καταστήματος πώληση κινητών αξιών δεν εμπίπτει στην παρούσα οδηγία και ότι η ρύθμισή της πρέπει να υπάγεται στις εθνικές διατάξεις» . Ως εκ τούτου, τα υποβληθέντα ερωτήματα δεν αφορούν μια αληθή διαφορά ή το αντικείμενο της κύριας δίκης.

28. Συντάσσομαι με την άποψη της Testa c.s. και της Επιτροπής ότι η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως είναι όντως παραδεκτή. Κατά παγία νομολογία, απόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως, να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο .

29. Το Tribunale εξέθεσε επαρκώς την αναγκαιότητα αυτή. Η Consob συνέδεσε ρητώς την επιβληθείσα στους A. Testa και L. Lazzeri κύρωση προς τη «διαχείριση χαρτοφυλακίων επενδύσεων», υπό την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 3, στοιχείο d, του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 415/96, το οποίο μετέφερε την οδηγία στο ιταλικό δίκαιο. Λόγω του ότι η Consob διεύρυνε την έννοια του όρου «διαχείριση» ώστε να σημαίνει τη «διαχείριση κατόπιν συναινέσεως», αναγνωρίζεται στο νομοθετικό διάταγμα ευρύτερο πεδίο εφαρμογής απ' ό,τι επιτρέπει η οδηγία. Το Tribunale συνάγει εξ αυτού ότι υπάρχει διαφορά μεταξύ των ορισμών της «διαχειρίσεως» χαρτοφυλακίων επενδύσεων στην οδηγία και στην εθνική νομοθεσία, ειδικότερα όσον αφορά την απαίτηση να έχει χορηγηθεί εντολή.

30. Η απάντηση του Δικαστηρίου είναι απαραίτητη προκειμένου να μπορέσει το αιτούν δικαστήριο να κρίνει αν οι επίδικες δραστηριότητες των A. Testa και L. Lazzeri πρέπει να θεωρηθούν «διαχείριση χαρτοφυλακίων επενδύσεων», υπό την έννοια της οδηγίας. Το εθνικό δικαστήριο μπορεί ιδίως να χρειάζεται την κρίση του Δικαστηρίου επί του πεδίου εφαρμογής της απαιτήσεως απονομής διακριτικής ευχέρειας εκ μέρους του πελάτη-επενδυτή προς μια επιχείρηση επενδύσεων βάσει της εντολής του. Αν για τη διαχείριση απαιτείται πάντοτε εντολή απονέμουσα διακριτική ευχέρεια, όπως ισχυρίστηκε η Testa c.s. κατά την κύρια δίκη, τότε η κύρωση που επέβαλε η Consob λόγω της «συγκεκαλυμμένης διαχειρίσεως» στερείται προδήλως νομικής βάσεως.

31. Ως εκ τούτου, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο την ερμηνεία μιας ουσιαστικού δικαίου διατάξεως της οδηγίας, ώστε να μπορέσει να οριοθετήσει τις εξουσίες των προσώπων κατά το εθνικό δίκαιο.

32. Δεν αμφισβητείται ότι οι επίμαχες χρηματοπιστωτικές δραστηριότητες της Banca Fideuram εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Από τη δικογραφία προκύπτει ότι οι A. Testa και L. Lazzeri ασκούν δραστηριότητα εξ ονόματος της Banca Fideuram. Στην όγδοη αιτιολογική της σκέψη η οδηγία αναφέρεται στους «συνδεδεμένους αντιπροσώπους», οι οποίοι, για λογαριασμό μιας επιχειρήσεως επενδύσεων και υπό την πλήρη και άνευ όρων ευθύνη της, λαμβάνουν και διαβιβάζουν εντολές. Οι δραστηριότητες των αντιπροσώπων αυτών, πρέπει να θεωρούνται δραστηριότητες της επιχειρήσεως επενδύσεων.

33. Τα υποβληθέντα όμως από το Tribunale ερωτήματα δεν σκοπούν στην οριοθέτηση των εξουσιών των συμβούλων επενδύσεων, από πλευράς της οδηγίας. Δεν έχουν καμία σχέση με το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και ιδίως δεν αφορούν την ερμηνεία του προπαρατεθέντος χωρίου του προοιμίου που αφορά τις δραστηριότητες των συνδεδεμένων προς τις επιχειρήσεις επενδύσεων αντιπροσώπων. Η ερμηνεία της εννοίας «διαχείριση χαρτοφυλακίων επενδύσεων» παρέχει στο αιτούν δικαστήριο τη δυνατότητα να εκτιμήσει τη δραστηριότητα προσώπων τα οποία το ιταλικό δίκαιο ορίζει ως συμβούλους επενδύσεων. Από αυτή την άποψη, το ερώτημα αν οι σύμβουλοι επενδύσεων εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας ή αν οι A. Testa και L. Lazzeri πρέπει στην υπό κρίση περίπτωση να θεωρηθούν «συνδεδεμένοι αντιπρόσωποι» δεν ασκεί επιρροή. Επ' αυτού πρέπει να αποφανθεί το εθνικό δικαστήριο.

34. Παρά ταύτα, τα υποβληθέντα ερωτήματα έχουν κατά την άποψή μου σχέση με το αντικείμενο της κύριας δίκης, όπως αυτό περιγράφεται από το εθνικό δικαστήριο . Επομένως, το Δικαστήριο πρέπει να δώσει απάντηση σ' αυτά.

Β - Επί της ουσίας

35. Με αμφότερα τα ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου ζητείται κατ' ουσίαν από το Δικαστήριο να αποφανθεί επί του αν το τμήμα Α, σημείο 3, του παραρτήματος της οδηγίας, το οποίο ορίζει ως «επενδυτική υπηρεσία» τη «διαχείριση υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη χαρτοφυλακίων επενδύσεων στα πλαίσια εντολής των επενδυτών [...]», έχει την έννοια ότι η διάταξη αυτή δεν επιτρέπει εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία δεν απαιτεί να χωρεί η διαχείριση των χαρτοφυλακίων επενδύσεων «υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη» και «στα πλαίσια εντολής των επενδυτών».

36. Προκειμένου να δοθεί λυσιτελής απάντηση στο εθνικό δικαστήριο, πρέπει πρώτα να εξετασθεί το ζήτημα αν οι πράξεις που διενήργησαν οι A. Testa και L. Lazzeri, εφόσον υποτεθεί ότι πραγματοποιήθηκαν εξ ολοκλήρου για λογαριασμό της Banca Fideuram, επιτρέπονται από την οδηγία.

37. Από τις απαντήσεις σε έγγραφη σχετική ερώτηση του Δικαστηρίου διαπιστώνεται ότι η Banca Fideuram εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και, ως τράπεζα, έχει την εξουσία να προσφέρει τις επενδυτικές υπηρεσίες που προβλέπει το τμήμα Α του παραρτήματος της οδηγίας.

38. Οι επίδικες δραστηριότητες συνίστανται στη διενέργεια μεγάλου αριθμού πανομοιότυπων πράξεων μεταβιβάσεως για λογαριασμό σημαντικού μέρους των πελατών-επενδυτών, οι οποίες αποτελούν μεταβιβάσεις από το ένα τμήμα του ίδιου αμοιβαίου κεφαλαίο στο άλλο εντός συντόμων χρονικών διαστημάτων. Υποτίθεται ότι, πριν από τη διενέργεια των επιμάχων πράξεων, οι πελάτες είχαν παράσχει τη συναίνεσή τους στην επιχείρηση επενδύσεων, αλλά πρέπει επίσης να διερευνηθεί η επιρροή την οποία ασκεί η συναίνεση αυτή .

39. Στην υπό κρίση περίπτωση, οι πράξεις πρέπει να εξετασθούν από πλευράς του ορισμού της υπηρεσίας «διαχειρίσεως χαρτοφυλακίων επενδύσεων» που περιέχεται στο τμήμα Α, σημείο 3, του παραρτήματος της οδηγίας. Ο ορισμός της υπηρεσίας αυτής περιλαμβάνει τρεις σωρευτικές προϋποθέσεις, οι οποίες διακρίνουν την εν λόγω υπηρεσία από τις λοιπές απαριθμούμενες στο τμήμα Α υπηρεσίες, όπως η απλή λήψη και διαβίβαση εντολών σε σχέση με τις κινητές αξίες για λογαριασμό των εντολέων και η εκτέλεση των εντολών αυτών, υπό την έννοια του σημείου 1.

40. Πρώτον, πρέπει να υπάρχει «εντολή των επενδυτών». Η Επιτροπή επισήμανε ότι η προϋπόθεση αυτή απαιτεί την ύπαρξη ειδικής και διαρκούς σχέσεως μεταξύ του επενδυτή και της επιχειρήσεως, στο πλαίσιο της οποίας ανατίθεται στην επιχείρηση η λήψη επενδυτικών αποφάσεων για λογαριασμό του επενδυτή.

41. Περαιτέρω, τα χαρτοφυλάκια πρέπει να περιλαμβάνουν «έναν ή περισσότερους από τους τίτλους του τμήματος Β». Στο τμήμα Β περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι κινητές αξίες. Οι τίτλοι ανήκουν στον επενδυτή και η επιχείρηση επενδύσεων τους διαχειρίζεται υπέρ και για λογαριασμό του επενδυτή. Συναφώς, το άρθρο 10 της οδηγίας απαγορεύει τη χρησιμοποίηση των κινητών αξιών των επενδυτών από την επιχείρηση επενδύσεων για δικό της λογαριασμό, εκτός αν έχει τη ρητή συγκατάθεση των επενδυτών.

42. Τέλος, η διαχείριση χαρτοφυλακίων επενδύσεων πρέπει να πραγματοποιείται «υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και ανά πελάτη». Με τις παρατηρήσεις της, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η απαίτηση αυτή αφενός μεν σημαίνει ότι ο επενδυτής μπορεί να έχει ενεργό ρόλο στη λήψη αποφάσεων στρατηγικής εκ μέρους της επιχειρήσεως (τύπος αγοράς, γεωγραφική θέση, μέγεθος κινδύνου, προοπτικές κέρδους, κατανομή των τίτλων κ.λπ.). Αφετέρου σημαίνει, κατά την Επιτροπή, ότι η επιχείρηση επενδύσεων διαθέτει διακριτική ευχέρεια ως προς τις επιλογές τακτικής κατά την εκτέλεση των επενδυτικών αποφάσεων.

43. Είναι αναμφίβολο ότι οι πράξεις που διενεργήθηκαν εξ ονόματος της Banca Fideuram αφορούν κινητές αξίες. Δεδομένου ότι οι πράξεις διενεργήθηκαν μεταξύ διαφόρων τμημάτων ενός αμοιβαίου επενδυτικού κεφαλαίου, μπορεί να συναχθεί ότι ο επενδυτής πραγματοποίησε ο ίδιος τις στρατηγικές επιλογές για την επένδυση. Αν ο διαχειριστής - εν προκειμένω, η Banca Fideuram ή οι συνδεδεμένοι αντιπρόσωποί της - διαθέτει γενική εξουσιοδότηση των πελατών, δεν απαιτείται επιπλέον συναίνεση για συγκεκριμένες και κατ' ιδίαν πράξεις, εφόσον οι πράξεις αυτές καλύπτονται από τη γενική εξουσιοδότηση.

44. Επομένως, μπορεί να θεωρηθεί ότι οι ενέργειες των A. Testa και L. Lazzeri παραμένουν εντός των εξουσιών τις οποίες η οδηγία αναγνωρίζει στις επιχειρήσεις επενδύσεων που προσφέρουν «επενδυτικές υπηρεσίες», υπό την έννοια του τμήματος Α, σημείο 3, του παραρτήματος. Εξάλλου, η οδηγία δεν απαγορεύει την ενδεχόμενη παροχή της υπηρεσίας εκτός της έδρας μιας επιχειρήσεως επενδύσεων.

45. Κατόπιν, ανακύπτει το ερώτημα ποια είναι η έννοια της εθνικής νομοθεσίας η οποία προβλέπει απαιτήσεις που αποκλίνουν της οδηγίας όσον αφορά την παροχή «επενδυτικής υπηρεσίας» εκ μέρους της επιχειρήσεως επενδύσεων ή των ενεργούντων εξ ονόματός της «συνδεδεμένων αντιπροσώπων».

46. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει να διερευνηθούν η θέση και η σημασία της εννοίας της «επενδυτικής υπηρεσίας» υπό το πρίσμα των σκοπών της οδηγίας.

47. Η οδηγία σκοπεί στην επίτευξη της αμοιβαίας αναγνωρίσεως των αδειών λειτουργίας και των συστημάτων προληπτικού ελέγχου στον τομέα της παροχής επενδυτικών υπηρεσιών ως προς τις κινητές αξίες. Οι επιχειρήσεις οι οποίες παρέχουν τις καλυπτόμενες από την οδηγία υπηρεσίες πρέπει να διαθέτουν άδεια λειτουργίας χορηγηθείσα από το κράτος μέλος καταγωγής τους. Η άδεια χορηγείται εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις τις οποίες προβλέπει η οδηγία και οι οποίες σκοπούν στην προστασία των επενδυτών και στη σταθερότητα του χρηματοπιστωτικού συστήματος. Άδεια χορηγηθείσα εντός του κράτους μέλους καταγωγής ισχύει σε ολόκληρη την Κοινότητα. Η ενδιαφερόμενη επιχείρηση μπορεί έτσι να ασκήσει το δικαίωμά της εγκαταστάσεως ή ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.

48. Ως εκ τούτου, ο κοινοτικός ορισμός της εννοίας της «επενδυτικής υπηρεσίας» στο άρθρο 1 ασκεί ευθεία επιρροή στο καθ' ύλην πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Ο ορισμός είναι θεμελιώδης από πλευράς της «ουσιαστικής, αναγκαίας και επαρκούς» εναρμονίσεως των εθνικών νομοθεσιών την οποία επιδιώκει η οδηγία. Όπως ορθώς, κατά την άποψή μου, ισχυρίστηκαν οι Testa c.s. και η Επιτροπή, για τους λόγους αυτούς τα κράτη μέλη δεν μπορούν κατ' αρχήν να αποκλίνουν των ορισμών, διότι άλλως παραβιάζουν το περιεχόμενο και τον σκοπό της εναρμονίσεως.

49. Καθένα από τα τρία στοιχεία του ορισμού της «επενδυτικής υπηρεσίας», υπό την έννοια του τμήματος Α, σημείο 3, του παραρτήματος, είναι από μόνο του ουσιώδες και αποτελεί συστατικό στοιχείο του ορισμού αυτής της εννοίας η οποία, ως έννοια του κοινοτικού δικαίου, πρέπει να ερμηνεύεται ομοιόμορφα εντός της Κοινότητας. Συναφώς, η οδηγία δεν παρέχει στους εθνικούς νομοθέτες διακριτική ευχέρεια ως προς το περιεχόμενο. Διαφορετική ερμηνεία θα μπορούσε να διακυβεύσει την εναρμόνιση που επιδιώκει η οδηγία. Πράγματι, η ερμηνεία αυτή θα είχε ως συνέπεια ότι οι επιχειρήσεις που δικαιούνται να ζητήσουν κοινοτική άδεια θα ήταν διαφορετικής φύσεως από το ένα κράτος μέλος στο άλλο.

50. Το ενδεχόμενο διαφοροποιήσεως της εθνικής νομοθεσίας θα υπήρχε μόνον αν το επέτρεπε η ίδια η οδηγία. Το γράμμα της οδηγίας όμως δεν προβλέπει ρητώς τη δυνατότητα διαφοροποιήσεως από τη θεμελιώδη έννοια της «επενδυτικής υπηρεσίας», όπως αυτή απορρέει από το τμήμα Α, σημείο 3, του παραρτήματος. Ωσαύτως, η οδηγία δεν παρέχει στα κράτη μέλη την εξουσία να θεσπίζουν ευρύτερη έννοια της «επενδυτικής υπηρεσίας» προς επίτευξη υψηλότερου επιπέδου προστασίας των επενδυτών.

51. Επομένως, κατά την άποψή μου, η οδηγία δεν επιτρέπει τη νομοθεσία κράτους μέλους η οποία στον ορισμό της εννοίας της «επενδυτικής υπηρεσίας» δεν περιλαμβάνει την προϋπόθεση ότι η διαχείριση των χαρτοφυλακίων επενδύσεων πρέπει να χωρεί ανά πελάτη και υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας και στο πλαίσιο εντολής των επενδυτών.

52. Το αιτούν δικαστήριο προφανώς θεωρεί ότι η ιταλική νομοθεσία δεν συμβιβάζεται με τον ορισμό της οδηγίας. Ωστόσο, η Ιταλική Κυβέρνηση, η Consob και η Επιτροπή ισχυρίστηκαν ότι η εφαρμοστέα ιταλική νομοθεσία όντως συνάδει προς τον ορισμό του τμήματος Α, σημείο 3, του παραρτήματος της οδηγίας. Συγκεκριμένα, κατά παγία νομολογία του Δικαστηρίου, η μεταφορά οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο δεν χρειάζεται κατ' ανάγκη να γίνει κατά γράμμα, αλλά μπορεί, ανάλογα με το περιεχόμενο της οδηγίας, να αρκεί ένα γενικό νομικό πλαίσιο, εφόσον αυτό εξασφαλίζει πράγματι την πλήρη εφαρμογή της οδηγίας κατά τρόπο επαρκώς σαφή και συγκεκριμένο .

53. Οι ίδιοι διάδικοι ισχυρίζονται ότι η προβλεπόμενη στο άρθρο 1, παράγραφος 3, στοιχείο d, έκφραση «διαχείριση, σε ατομική βάση, χαρτοφυλακίων επενδύσεων για λογαριασμό τρίτων» του Ιταλού νομοθέτη πρέπει να ερμηνευθεί εντός του πλαισίου του νομοθετικού διατάγματος αριθ. 415/96. Παρά την έκφραση «σε ατομική βάση», η απαίτηση να έχει δοθεί εντολή του πελάτη απονέμουσα διακριτική ευχέρεια στην επιχείρηση επενδύσεων περιλαμβάνεται σιωπηρώς στον κατά την ιταλική νομοθεσία ορισμό. Πράγματι, μόνον η ύπαρξη μιας κανονικής συμβάσεως με την οποία χορηγείται εντολή μπορεί να διασφαλίσει τη δημιουργία μιας ειδικής και διαρκούς σχέσεως μεταξύ πελάτη και επιχειρήσεως επενδύσεων, υπό τις καλύτερες συνθήκες και με σαφή πρόβλεψη των προϋποθέσεων και των ορίων στα οποία υπόκειται η διαχείριση του χαρτοφυλακίου. Το ότι πρέπει κατ' ανάγκην να έχει χορηγηθεί τέτοια εντολή μπορεί να συναχθεί από τις προϋποθέσεις που θέτει το νομοθετικό διάταγμα αριθ. 415/96 στο άρθρο του 17, παράγραφος 2 (κατά την παροχή των επενδυτικών υπηρεσιών, οι επιχειρήσεις μπορούν να ενεργούν για λογαριασμό του πελάτη εφόσον υπάρχει έγγραφη συγκατάθεσή του), στο άρθρο 18, παράγραφος 1 (όλες οι συμβάσεις που συνάπτονται στο πλαίσιο του νομοθετικού διατάγματος πρέπει να καταρτίζονται εγγράφως) και στο άρθρο 20 (η σύμβαση διαχειρίσεως χαρτοφυλακίων επενδύσεων πρέπει να καταρτίζεται εγγράφως). Το νομοθετικό διάταγμα έχει επίσης ένα παράρτημα, το οποίο αποτελεί πιστή επανάληψη του παραρτήματος της οδηγίας, περιλαμβανομένου του ορισμού της διαχειρίσεως χαρτοφυλακίων επενδύσεων.

54. Επιπλέον, η Επιτροπή και η Testa c.s. υπενθυμίζουν την εκ του κοινοτικού δικαίου υποχρέωση του εθνικού δικαστηρίου να ερμηνεύει το εθνικό δίκαιο σύμφωνα με την οδηγία.

55. Συναφώς, φρονώ ότι αρκεί η παρατήρηση ότι, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας προδικαστικής παραπομπής, το Δικαστήριο μπορεί να αφήσει στο εθνικό δικαστήριο την κρίση επί του ζητήματος αν υπήρξε ακριβής και πλήρης μεταφορά της οδηγίας στο ιταλικό δίκαιο. Σ' αυτό απόκειται να κρίνει αν οι δραστηριότητες τις οποίες ασκούν οι A. Testa και L. Lazzeri περιλαμβάνουν μια μορφή διαχειρίσεως χαρτοφυλακίων τα οποία, λόγω των ιδιοτήτων τους, είναι σύμφωνα προς τους σκοπούς του κοινοτικού δικαίου και, κατ' επέκταση, προς τους σκοπούς της ιταλικής νομοθεσίας.

V - Πρόταση

56. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στα υποβληθέντα από το Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ερωτήματα την ακόλουθη απάντηση:

«Ο ορισμός της "διαχειρίσεως χαρτοφυλακίων επενδύσεων" που περιλαμβάνεται στο τμήμα Α, σημείο 3, του παραρτήματος της οδηγίας 93/22/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Μα_ου 1993, σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών, έχει την ένοια ότι η διάταξη αυτή δεν επιτρέπει νομοθεσία κράτους μέλους που δεν προβλέπει την απαίτηση να χωρεί η διαχείριση χαρτοφυλακίων επενδύσεων ανά πελάτη και υπό καθεστώς διακριτικής ευχέρειας, στο πλαίσιο εντολής των επενδυτών.»