ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

M. POIARES MADURO

της 10ης Νοεμβρίου 2005 1( )

Υπόθεση C-205/03 P

Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), πρώην Federación Nacional de Empresas, Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental

«Αναίρεση – Οργανισμοί διαχειρίσεως του ισπανικού εθνικού συστήματος υγείας ? Έννοια της επιχειρήσεως ? Προϋποθέσεις καταβολής που έχουν επιβληθεί στους προμηθευτές προϊόντων υγιεινής»





1. Η υπαγωγή ενός φορέα στο κοινοτικό δίκαιο περί ανταγωνισμού εξαρτάται από τον χαρακτηρισμό του ως επιχειρήσεως. Παρά την πληθώρα των σχετικών αναφορών, η Συνθήκη δεν προσδιορίζει την έννοια αυτή, πράγμα που πρέπει να κάνει η νομολογία, δίδοντάς της ένα λειτουργικό περιεχόμενο. Θεωρείται δεδομένο ότι ένας φορέας που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ασχέτως του νομικού καταστατικού του και του τρόπου χρηματοδοτήσεως, αποτελεί επιχείρηση κατά την έννοια των άρθρων 81 έως 86 ΕΚ ( ). Μολονότι έχει γίνει δεκτός ο μη οικονομικός χαρακτήρας ορισμένων αποστολών γενικού συμφέροντος, όπως η διατήρηση και η βελτίωση της ασφάλειας της αεροπλοΐας ( ) ή η προστασία του περιβάλλοντος ( ), είναι λιγότερο εύκολο να προσδιοριστεί πότε είναι δυνατό δραστηριότητες να χαρακτηριστούν ως μη οικονομικές όταν αυτές συνδέονται με τη λειτουργία του εθνικού συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως, εφόσον η νομολογία προβαίνει, στο πλαίσιο αυτό, σε εξέταση κατά περίπτωση, ερευνώντας εάν πρέπει η αρχή της αλληλεγγύης να αποκλείει την εφαρμογή των κοινοτικών περί ανταγωνισμού κανόνων. Πάντως, είναι δύσκολο να προσδιοριστούν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες αυτή η αρχή αφαιρεί από μια δραστηριότητα τον οικονομικό χαρακτήρα της.

2. Το αποτελούν τον πυρήνα της υπό κρίση υποθέσεως ερώτημα αφορά την αγορά ιατρικών εργαλείων από έναν δημόσιο φορέα επιφορτισμένο με τη διαχείριση του ισπανικού εθνικού συστήματος υγείας (στο εξής: ΕΣΥ). Δύο είναι τα σημεία που χρήζουν προσοχής. Πρέπει, αφενός, να προσδιοριστεί εάν το γεγονός ότι η ασκούμενη από τον φορέα αυτόν δραστηριότητα διέπεται από την αρχή της αλληλεγγύης εμποδίζει τον χαρακτηρισμό του ως επιχειρήσεως και, αφετέρου, εάν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των σχετικών με αγορές αγαθών πράξεων που αυτός πραγματοποιεί από τις σχετικές με την παροχή υπηρεσιών υγείας πράξεις.

3. Η Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (στο εξής: Fenin) έχει υποβάλει αίτηση αναιρέσεως κατά της αποφάσεως της 4ης Μαρτίου 2003, Τ-319/99, Fenin κατά Επιτροπής (Συλλογή 2003, σ. ΙΙ-357, στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), με την οποία το Πρωτοδικείο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων επιβεβαίωσε την εκ μέρους της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων απορριπτική καταγγελίας απόφαση καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι ήταν αδύνατη η εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού επί του οικείου φορέα, και τούτο λόγω ότι ο εν λόγω φορέας δεν είχε την ιδιότητα της επιχειρήσεως. Με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, καλείται το Δικαστήριο να αποφανθεί επί της συμφωνίας του συμπεράσματος αυτού με την έννοια της επιχειρήσεως, όπως αυτή έχει προσδιοριστεί στη νομολογία του.

I – Το πλαίσιο της αναιρέσεως

4. Από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι αιτία της διαφοράς αποτελεί η απόφαση της Επιτροπής της 26ης Αυγούστου 1999 (στο εξής: προσβαλλομένη πράξη), με την οποία το εν λόγω κοινοτικό όργανο δεν έδωσε συνέχεια σε καταγγελία υποβληθείσα από τη Fenin με την οποία ζητούνταν να διαπιστωθεί ότι 26 δημόσιοι φορείς, μεταξύ των οποίων τρία Υπουργεία της Ισπανικής Κυβερνήσεως, που διαχειρίζονται το ΕΣΥ, είχαν παραβιάσει το άρθρο 82 ΕΚ, καθώς εξοφλούσαν τα χρέη τους προς τη Fenin με σημαντικές καθυστερήσεις, κατά μέσον όρον 300 ημερών.

5. Η Fenin αποτελεί ένωση, μέλη της οποίας είναι η πλειονότητα των επιχειρήσεων που εμπορεύονται προϊόντα υγιεινής προς χρήση των νοσοκομείων στην Ισπανία. Στις 12 Δεκεμβρίου 1997, η εν λόγω ένωση υπέβαλε καταγγελία στην Επιτροπή ισχυριζόμενη ότι οι οργανισμοί που διαχειρίζονταν το ΕΣΥ κατείχαν δεσπόζουσα θέση στην ισπανική αγορά και προέβαιναν σε κατάχρηση της θέσεως αυτής καθώς καθυστερούσαν την εξόφληση των οφειλών τους. Στις 12 Μαΐου 1998 η Fenin κατέθεσε στην Επιτροπή συμπληρωματικό υπόμνημα. Στις 2 Δεκεμβρίου 1998 η Επιτροπή ενημέρωσε την αναιρεσείουσα σχετικά με την προσωρινή απόφασή της να απορρίψει την καταγγελία της. Η Fenin απάντησε στην Επιτροπή με τις παρατηρήσεις της 10ης Φεβρουαρίου 1999. Με την προσβαλλομένη πράξη απορρίφθηκε οριστικώς η καταγγελία της Fenin, αφενός, διότι «οι 26 εμπλεκόμενοι φορείς, υπουργεία και οργανισμοί, δεν αποτελούν επιχειρήσεις οσάκις συμμετέχουν στη διαχείριση υπηρεσίας δημόσιας υγείας» και, αφετέρου, διότι «η θέση των 26 εμπλεκομένων υπουργείων και οργανισμών ως αιτούντων δεν μπορεί να διαχωριστεί από την επακόλουθη παροχή». Εκ των ανωτέρω η Επιτροπή συνήγαγε ότι οι εν λόγω οργανισμοί δεν ενεργούσαν ως επιχειρήσεις και, επομένως, δεν μπορούσαν να υπαχθούν στο άρθρο 82 ΕΚ.

6. Η Fenin, με δικόγραφα που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 10 Νοεμβρίου 1999, άσκησε προσφυγή ζητώντας την ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως για τον λόγο, ιδίως, ότι η Επιτροπή είχε υποπέσει, κατά την εφαρμογή των άρθρων 82 ΕΚ και 86 ΕΚ, σε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως. Η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι είχε εφαρμόσει, προκειμένου να εκτιμηθεί η κατάσταση του ΕΣΥ, το λειτουργικό κριτήριο, όπως αυτό έχει συναχθεί από το Δικαστήριο με την απόφασή του Poucet και Pistre ( ).

7. Με την προσβαλλομένη απόφαση, το Πρωτοδικείο απέρριψε την ασκηθείσα από τη Fenin προσφυγή καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι ορθώς η Επιτροπή είχε εφαρμόσει την έννοια της επιχειρήσεως, σύμφωνα με το νόημα των άρθρων 82 ΕΚ και 86 ΕΚ. Το Πρωτοδικείο κατέληξε στο συμπέρασμα αυτό ακολουθώντας μια συλλογιστική που συνίστατο σε τρεις φάσεις. Στη σκέψη 36, το Πρωτοδικείο προέβη σε διάκριση, κατ’ αρχάς, μεταξύ δραστηριότητας αγοράς και προσφοράς αποφαινόμενο ότι «η συνιστάμενη στην παροχή αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά δραστηριότητα είναι εκείνη που χαρακτηρίζει την έννοια της οικονομικής δραστηριότητας και όχι οι πράξεις αγορών αφ’ εαυτές». Στη συνέχεια, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι «δεν απαιτείτο διαχωρισμός της δραστηριότητας αγοράς του προϊόντος από τη μεταγενέστερη χρήση του κτηθέντος προϊόντος εκ μέρους του αγοραστή για τους σκοπούς της εκτιμήσεως της φύσεώς της». Κατά συνέπεια, πρέπει να μελετηθεί ο οικονομικός χαρακτήρας και όχι αυτός της χρήσεως του αγορασθέντος προϊόντος. Πάντως, περαίνοντας την ανάλυσή του, και στηριζόμενο στην προπαρατεθείσα απόφαση Poucet και Pistre καθώς και στην απόφαση FFSA κ.λπ. ( ), το Πρωτοδικείο έκρινε, στη σκέψη 39 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι «το ΕΣΥ, η διαχείριση του οποίου ανήκει στα υπουργεία και άλλους φορείς που αποτελούν αντικείμενο της υποβληθείσας από την προσφεύγουσα καταγγελίας, λειτουργεί σύμφωνα με την αρχή της αλληλεγγύης ως προς τον τρόπο χρηματοδοτήσεώς του από κοινωνικές εισφορές και άλλους κρατικούς πόρους και ως προς τη δωρεάν παροχή υπηρεσιών προς τους ασφαλισμένους του με βάση καθολική κάλυψη». Επομένως, η δραστηριότητα αγοράς αγαθών που συνδέεται με μια μη οικονομικού χαρακτήρα δραστηριότητα είναι της ιδίας φύσεως. Εξ αυτού απορρέει, καταλήγει το Πρωτοδικείο, ότι οι φορείς τους οποίους αφορά η καταγγελία της Fenin δεν αποτελούν επιχειρήσεις κατά την έννοια των άρθρων 82 ΕΚ και 86 ΕΚ.

8. Η υποβληθείσα από την Fenin αίτηση αναιρέσεως αφορά αυτό το μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως. Η Fenin αναπτύσσει έναν και μόνον λόγο αναιρέσεως συνιστάμενο στο ότι το Πρωτοδικείο προέβη σε εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας της επιχειρήσεως, σύμφωνα με το νόημα του κοινοτικού περί ανταγωνισμού δικαίου. Με το πρώτο σκέλος του λόγου, η Fenin υποστηρίζει, αφενός, ότι το Πρωτοδικείο κακώς παρέλειψε να κρίνει ότι η δραστηριότητα αγοράς αγαθών αποτελεί οικονομική δραστηριότητα και, αφετέρου, ότι το Πρωτοδικείο εσφαλμένως συνέδεσε τη φύση της δραστηριότητας της αγοράς αγαθών προς αυτήν της μεταγενεστέρως παρεχομένης υπηρεσίας. Με το δεύτερο σκέλος του λόγου αναιρέσεως, η Fenin διατείνεται, επικουρικώς, ότι το Πρωτοδικείο όφειλε να κρίνει ότι η δραστηριότητα αγοράς αγαθών είναι οικονομικής φύσεως λόγω του ότι η μεταγενέστερη δραστηριότητα, η παροχή ιατρικών φροντίδων, είναι οικονομικής φύσεως. Στα υποβληθέντα με το υπόμνημα απαντήσεως αιτήματά της η Επιτροπή υποστηρίζει την άποψη ότι η ανάλυση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο με την προσβαλλομένη απόφασή του είναι σύμφωνη προς την ερμηνεία που δίδει η νομολογία στην έννοια της επιχειρήσεως, σύμφωνα με το νόημα του κοινοτικού δικαίου. Εξάλλου, η Επιτροπή εκτιμά ότι το δεύτερο σκέλος του λόγου αναιρέσεως είναι απαράδεκτο δεδομένου ότι προβλήθηκε, για πρώτη φορά, στο στάδιο της αιτήσεως αναιρέσεως. Κατά τα λοιπά, ο λόγος αυτός καταλήγει στο να θέτει υπό αμφισβήτηση την εκ μέρους του Πρωτοδικείου εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, πράγμα που δεν μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο αναιρέσεως. Το Ηνωμένο Βασίλειο και το Βασίλειο της Ισπανίας έχουν ασκήσει παρέμβαση υπέρ της Επιτροπής. Θεωρούν ότι ούτε η αγορά αγαθών, αυτή καθ’ εαυτήν, ούτε η προμήθεια ιατρικών φροντίδων αποτελούν οικονομική δραστηριότητα.

9. Πριν εξεταστούν, διαδοχικώς, τα δύο σκέλη του μόνου λόγου, πρέπει, προηγουμένως, να επανέλθω στην έννοια της επιχειρήσεως, σύμφωνα με το νόημα του κοινοτικού περί ανταγωνισμού δικαίου, όπως η έννοια αυτή έχει αναπτυχθεί με τη νομολογία του Δικαστηρίου. Θα πρέπει επίσης να γίνει λόγος για την πρακτική που ακολουθείται από τα σχετικά με τον ανταγωνισμό δικαιοδοτικά όργανα και τις αρχές των κρατών μελών.

II – Προκαταρκτικό ερώτημα: η έννοια της επιχειρήσεως

10. Όπως έχω ήδη αναφέρει, ο χαρακτηρισμός ενός φορέα ως επιχειρήσεως, σύμφωνα με το νόημα του κοινοτικού δικαίου, εξαρτάται από την οικονομική φύση της δραστηριότητας που αυτός ασκεί. Δεδομένου ότι η ανάλυση της φύσεως ενός φορέα γίνεται ανά δραστηριότητα, είναι απολύτως δυνατό ένας και ο αυτός φορέας να θεωρείται ως επιχείρηση όσον αφορά ορισμένες από τις δραστηριότητές του ενώ, όσον αφορά άλλες, να μην εμπίπτει στο δίκαιο του ανταγωνισμού ( ). Προκειμένου να διακρίνει αναμεταξύ οικονομικής και μη οικονομικής δραστηριότητας, η νομολογία στηρίζεται επί ανταγωνιζομένων μεταξύ τους κριτηρίων χρησιμοποιουμένων σωρευτικώς ή εναλλακτικώς, που πρέπει να παρατεθούν, εφόσον η Fenin στηρίζει την αίτησή της αναιρέσεως στον λόγο ότι το Πρωτοδικείο προέβη σε εσφαλμένη εφαρμογή της νομολογίας αυτής.

Α ? Η σχετική με την έννοια της επιχειρήσεως νομολογία

11. Η προσφυγή σε ένα συγκριτικό κριτήριο, που προέρχεται από μια λειτουργική και διασταλτική αντίληψη της εννοίας της επιχειρήσεως, χρονολογείται από την εποχή της προπαρατεθείσας αποφάσεως Höfner και Elser. Το Δικαστήριο κατέληξε στον οικονομικό χαρακτήρα της δραστηριότητας διότι «η διαμεσολάβηση δεν ασκούνταν πάντα και δεν ασκείται κατ’ ανάγκη από δημόσιους φορείς» ( ). Σύμφωνα με την ίδια συλλογιστική, στις προτάσεις του στην προπαρατεθείσα υπόθεση Poucet και Pistre, ο γενικός εισαγγελέας Tesauro εκτίμησε ότι η εν λόγω δραστηριότητα δεν μπορούσε να ασκηθεί παρά μόνο από δημόσιο οργανισμό και δεν ήταν συγκρίσιμη προς τις ασφαλιστικές δραστηριότητες των ιδιωτικών επιχειρήσεων, πράγμα που τον οδήγησε στο συμπέρασμα ότι ο εν λόγω φορέας δεν ήταν επιχείρηση ( ). Η απόφαση Ambulanz Glöckner παρέχει μια συμπληρωματική εικόνα της εκ μέρους του Δικαστηρίου χρήσεως του συγκριτικού κριτηρίου. Οι υγειονομικές οργανώσεις που παρέχουν υπηρεσίες επείγουσας και απλής μεταφοράς ασθενών χαρακτηρίστηκαν ως επιχειρήσεις εφόσον «οι δραστηριότητες αυτές δεν ασκούνταν πάντα και δεν ασκούνται οπωσδήποτε από τέτοιες οργανώσεις ή από δημόσιες αρχές» ( ).

12. Σε περίπτωση που δεν υφίσταται ανταγωνιστική αγορά, στο πλαίσιο της οποίας να ανταγωνίζονται μεταξύ τους περισσότερες της μιας επιχειρήσεις, το ζήτημα του οικονομικού χαρακτήρα μιας δραστηριότητας και η εφαρμογή του συγκριτικού κριτηρίου είναι ακόμα πιο δυσεπίλυτα. Για αυτόν ακριβώς τον λόγο, προκειμένου να εμποδίζεται ώστε η ανυπαρξία πραγματικού ανταγωνισμού σε μια αγορά να οδηγεί στο να αποκλείεται αυτή αυτομάτως από το πεδίο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού, το συγκριτικό κριτήριο τείνει στο να εντάσσει στην έννοια της οικονομικής δραστηριότητας κάθε δραστηριότητα δυνάμενη να ασκηθεί από φορέα επιδιώκοντα κερδοσκοπικό στόχο ( ). Έστω και αν το Δικαστήριο δεν προβαίνει συστηματικώς σ’ αυτή τη σύγκριση, αναφέρεται σε όλες σχεδόν τις αποφάσεις του που αφορούν την έννοια της επιχειρήσεως στην προπαρατεθείσα απόφαση Höfner και Elser, που εξακολουθεί πάντα να αποτελεί το θεμέλιο της συλλογιστικής του. Ωστόσο, το συγκριτικό κριτήριο, εφαρμοζόμενο κατά γράμμα, επιτρέπει να περιλαμβάνεται κάθε δραστηριότητα στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού ( ). Πράγματι, όλες σχεδόν οι δραστηριότητες μπορούν να ασκούνται από ιδιώτες επιχειρηματίες. Έτσι, τίποτα δεν εμποδίζει, θεωρητικώς, η άμυνα ενός κράτους να αναλαμβάνεται από τρίτους, και υφίστανται, σχετικώς, παραδείγματα στην ιστορία. Για αυτόν ακριβώς τον λόγο, στις μεταγενέστερες αποφάσεις του, το Δικαστήριο εμβάθυνε στην έννοια αυτή συνδέοντάς την στη συμμετοχή σε μια αγορά.

13. Το δεύτερο κριτήριο που έχει αναπτύξει η νομολογία για τον χαρακτηρισμό μιας οικονομικής δραστηριότητας είναι αυτό της συμμετοχής σε μια αγορά ή μάλλον της ασκήσεως δραστηριότητας σε πλαίσιο αγοράς. Έστω και αν, με την απόφαση Höfner και Elser, η οικονομική φύση μιας δραστηριότητας απορρέει μόνο έμμεσα από τη συμμετοχή σε αγορά, λόγω του ότι το κράτος αποδεχόταν τη συμμετοχή στην αγορά ιδιωτικών επιχειρήσεων, σε άλλες αποφάσεις το Δικαστήριο διαπίστωσε σαφή σύνδεσμο μεταξύ της συμμετοχής σε μια αγορά και της ασκήσεως οικονομικής δραστηριότητας. Πράγματι, για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η δραστηριότητα των εκτελωνιστών στην Ιταλία αποτελεί επιχείρηση, το Δικαστήριο την περιγράφει ως εξής: «Αυτοί προσφέρουν, έναντι αμοιβής, υπηρεσίες συνιστάμενες στην εκπλήρωση τελωνειακών διατυπώσεων, που αφορούν κυρίως την εισαγωγή, την εξαγωγή και τη διαμετακόμιση εμπορευμάτων, καθώς και άλλες συμπληρωματικές υπηρεσίες, όπως υπηρεσίες εμπίπτουσες στον νομισματικό, εμπορικό και φορολογικό τομέα» ( ). Σε μεταγενέστερες αποφάσεις του, το Δικαστήριο εξομοιώνει πλήρως τη συμμετοχή σε αγορά με τον οικονομικό χαρακτήρα της ασκούμενης δραστηριότητας. Έτσι, στις αποφάσεις του Pavlov κ.λπ. και Ambulanz Glöckner, κρίνει ότι «συνιστά οικονομική δραστηριότητα κάθε δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά» ( ). Δεν είναι το απλό γεγονός ότι η σχετική δραστηριότητα μπορεί, θεωρητικώς, να ασκείται από ιδιώτες επιχειρηματίες αυτό που έχει σημασία αλλά το γεγονός ότι η δραστηριότητα ασκείται υπό συνθήκες αγοράς. Αυτές χαρακτηρίζονται από ενέργειες με κεφαλαιοποιητικό στόχο, σε αντίθεση με την αρχή της αλληλεγγύης. Αυτό ακριβώς είναι που επιτρέπει να προσδιοριστεί εάν υφίσταται ή όχι μια αγορά, έστω και αν οι ισχύουσες νομικές διατάξεις εμποδίζουν την εμφάνιση πραγματικού ανταγωνισμού στην αγορά. Αντιθέτως, εφόσον ένα κράτος επιτρέπει να αναπτυχθεί μερικός ανταγωνισμός, η εν λόγω δραστηριότητα συνεπάγεται κατ’ ανάγκην τη συμμετοχή σε μια αγορά.

14. Σ’ αυτό ακριβώς το πλαίσιο πρέπει να νοηθούν οι αναφορές που κάνει η νομολογία στη δυνητική διάπραξη παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού ως επιχείρημα για τον χαρακτηρισμό ενός φορέα ως επιχειρήσεως ( ). Έστω και αν δεν επιδιώκεται κανένας κερδοσκοπικός στόχος, μπορεί να υφίσταται συμμετοχή στην αγορά δυνάμενη να διακυβεύσει τους σκοπούς του δικαίου του ανταγωνισμού. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου δεν προκύπτει ότι αυτό το κριτήριο θα αρκούσε για να καταστεί δυνατός ο χαρακτηρισμός ως επιχειρήσεως, αλλά ενισχύεται το συμπέρασμα ότι πρέπει να τύχει εφαρμογής το δίκαιο του ανταγωνισμού.

15. Εκτός των ανωτέρω εκτεθέντων κριτηρίων, τα οποία οδήγησαν το Δικαστήριο στο συμπέρασμα, στο πλαίσιο διαφόρων υποθέσεων, ότι επρόκειτο για επιχείρηση, είναι επίσης χρήσιμο να εξετασθεί η νομολογία σύμφωνα με την οποία ορισμένες δραστηριότητες έχουν χαρακτηριστεί ως «μη οικονομικές». Αυτός ο χαρακτηρισμός επιτρέπει, a contrario, να οριοθετηθεί το πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού περί ανταγωνισμού δικαίου. Το Δικαστήριο εξετάζει τη φύση, το αντικείμενο καθώς και τους κανόνες στους οποίους υπόκειται μια δραστηριότητα ( ). Μετά το πέρας της εξετάσεως αυτής, απέκλεισε από το πεδίο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού αποστολές γενικού ενδιαφέροντος όπως η προστασία της εναέριας ασφάλειας ( ) και η προστασία του περιβάλλοντος ( ), που θεωρούνται ως εμπίπτουσες στις ουσιώδεις λειτουργίες του κράτους ( ). Γενικότερα, όλες οι εκδηλώσεις της ασκήσεως της δημόσιας εξουσίας που σκοπούν στη ρύθμιση της αγοράς, και όχι στη συμμετοχή σ’ αυτήν, αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού ( ).

16. Έστω και αν ο τομέας της υγείας προσφέρεται σε ολοένα και μεγαλύτερο βαθμό στον ανταγωνισμό, συνηθέστατα με πρωτοβουλία του εθνικού νομοθέτη ( ), τμήματα ολόκληρα του τομέα αυτού εξακολουθούν να εμπίπτουν αποκλειστικώς στη δραστηριότητα του κράτους. Όπως και αν έχουν τα πράγματα, το δίκαιο του ανταγωνισμού θα μπορούσε να εφαρμοστεί μόνο στο μέτρο όπου η αλληλεγγύη δεν θα αποτελούσε τον δεσπόζοντα παράγοντα. Για να εκτιμηθεί ο βαθμός της υφισταμένης αλληλεγγύης, το Δικαστήριο στηρίχτηκε, στις αποφάσεις που εξέδωσε σχετικά με το θέμα αυτό, σε ένα σύνολο ενδείξεων προκειμένου να διαπιστωθεί εάν η υποχρεωτική συμμετοχή σε συνταξιοδοτικά ταμεία ή σε συστήματα ασφαλίσεως ή συντάξεως είναι σύμφωνη προς το δίκαιο του ανταγωνισμού. Και στις δύο περιπτώσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι η εν λόγω δραστηριότητα δεν ήταν οικονομικής φύσεως, για να καταλήξει στο αντίθετο συμπέρασμα σε τρεις περιπτώσεις.

17. Στην προπαρατεθείσα υπόθεση Poucet και Pistre είχε τεθεί το ζήτημα της συμβατότητας με το δίκαιο του ανταγωνισμού της υποχρεωτικής συμμετοχής σε ένα σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως. Δεδομένου ότι δεν γινόταν ειδικότερη μνεία κάποιας δραστηριότητας, το Δικαστήριο αναφέρθηκε στη φύση των εν λόγω φορέων. Στο διατακτικό της αποφάσεώς του, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι «η έννοια της επιχειρήσεως, σύμφωνα με το νόημα των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης, δεν καλύπτει οργανισμούς στους οποίους είχε ανατεθεί η διαχείριση των συστημάτων κοινωνικής ασφαλίσεως όπως οι περιγραφόμενοι στις αποφάσεις περί παραπομπής». Για να καταλήξει στο συμπέρασμα αυτό, και χωρίς να αναφέρει τη σημασία που προσδίδει σε κάθε στοιχείο λαμβανόμενο υπόψη χωριστά, το Δικαστήριο σημείωσε ότι «τα συστήματα αυτά επιδιώκουν κοινωνικό σκοπό και διέπονται από την αρχή της αλληλεγγύης» ( ). Η θεώρηση των διαφόρων εκδηλώσεων της αρχής της αλληλεγγύης αποτελεί το πλαίσιο με βάση το οποίο πρέπει να γίνει ο χαρακτηρισμός ( ), ενώ ο «αποκλειστικώς κοινωνικός» χαρακτήρας του ασκούμενου από τους οργανισμούς αυτούς έργου απορρέει από το γεγονός ότι «στηρίζεται στην αρχή της εθνικής αλληλεγγύης και στερείται οποιουδήποτε κερδοσκοπικού στόχου». Το Δικαστήριο προσέθεσε ότι «οι καταβαλλόμενες παροχές είναι παροχές προβλεπόμενες από τον νόμο και ανεξάρτητες του ύψους των εισφορών» ( ).

18. Στην προπαρατεθείσα υπόθεση Cisal, επρόκειτο για το ζήτημα εάν η υποχρεωτική υπαγωγή σ’ ένα εθνικό σύστημα ασφαλίσεως από εργατικά ατυχήματα και επαγγελματικές ασθένειες ήταν σύμφωνη προς τα άρθρα 82 ΕΚ και 86 ΕΚ. Στην απόφαση εκείνη, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι ο οικείος οργανισμός, το Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Ιταλικό εθνικό ίδρυμα ασφαλίσεως από εργατικά ατυχήματα, στο εξής: INAIL), λειτουργούσε σύμφωνα με την αρχή της αλληλεγγύης ( ) και ότι υπόκεινταν στον κρατικό έλεγχο, ο οποίος καθορίζει το ποσό των εισφορών και επιβάλλει υποχρεωτική ασφάλιση. Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο απέκλεισε την περίπτωση να ασκεί το INAIL οικονομική δραστηριότητα, πράγμα που εμποδίζει την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού.

19. Το υποβληθέν στο Δικαστήριο, στο πλαίσιο της προπαρατεθείσας αποφάσεως FFSA κ.λπ., ερώτημα αφορούσε το μονοπώλιο διαχειρίσεως ενός συστήματος ασφαλίσεως γήρατος που είχε ανατεθεί σε επικουρικό ταμείο. Από την ανάλυση προέκυψε ότι οι οργανισμοί που διαχειρίζονται ένα συμπληρωματικό και προαιρετικό συνταξιοδοτικό σύστημα χαρακτηρίζονται ως επιχείρηση. Το Δικαστήριο ενέμεινε επί του γεγονότος ότι η υπαγωγή στο συνταξιοδοτικό σύστημα ήταν προαιρετική, ότι το τελευταίο διευθυνόταν κατ’ εφαρμογήν της αρχής της κεφαλαιοποιήσεως και ότι οι παροχές υπολογίζονταν βάσει των εισφορών. Έτσι, επιτρεπόταν σιωπηρώς ο ανταγωνισμός με τις επιχειρήσεις ασφαλίσεως ζωής. Τέλος, έστω και αν μπορούσαν να επισημανθούν στοιχεία αλληλεγγύης, το Δικαστήριο έκρινε ότι αυτά «δεν μπορούσαν να αναιρέσουν» τον χαρακτηρισμό ως επιχειρήσεως.

20. Ένα ολλανδικό κλαδικό συνταξιοδοτικό ταμείο, που απετέλεσε το αντικείμενο εξετάσεως του Δικαστηρίου στην υπόθεση Albany ( ), θεωρήθηκε επίσης ως επιχείρηση κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού. Τρία είναι τα στοιχεία που μνημονεύτηκαν, συγκεκριμένα ο προαιρετικός χαρακτήρας της υπαγωγής στο ταμείο, η διαχείριση κατ’ εφαρμογήν της αρχής της κεφαλαιοποιήσεως και η αναλογικότητα των παροχών προς τις καταβαλλόμενες εισφορές. Εξ αυτού το Δικαστήριο συνήγαγε ότι υφίσταται κάποιος ανταγωνισμός μεταξύ του ταμείου και των ιδιωτικών ασφαλιστικών εταιριών. Ο κοινωνικού χαρακτήρα σκοπός, η ανυπαρξία κερδοσκοπικού στόχου, η επιταγή αλληλεγγύης και οι νομικοί περιορισμοί είναι πάντοτε ανίσχυροι να «απεκδύσουν» μια ασκούμενη δραστηριότητα από την οικονομική φύση της. Πράγματι, η καθιερωμένη με το ταμείο αλληλεγγύη είναι περιορισμένη εφόσον δεν ευνοεί παρά μόνο τους ασφαλισμένους σ’ αυτό.

21. Παραπλήσια είναι και η συλλογιστική που ακολουθήθηκε στην προπαρατεθείσα απόφαση Pavlov κ.λπ. Αφού περιέγραψε τα στοιχεία που καθιστούν το ταμείο συμπληρωματικής συντάξεως των Ολλανδών γιατρών παραπλήσιο προς ιδιωτική επιχείρηση διαχειριζόμενη ασφάλειες ζωής, το Δικαστήριο απέκλεισε το ενδεχόμενο να μπορούν οι επιταγές αλληλεγγύης που επηρεάζουν τον οργανισμό να αλλοιώσουν τη φύση του ως επιχειρήσεως.

22. Τέλος, πρέπει να μνημονεύσω και την προπαρατεθείσα απόφαση AOK-Bundesverband κ.λπ., όπου το Δικαστήριο δεν εξέτασε το ζήτημα της υπαγωγής σε ταμείο συνταξιοδοτήσεως ή σε κεφαλοποιητικό οργανισμό αλλά τον καθορισμό, από τα γερμανικά ταμεία ασθενείας, μεγίστων ποσών για την ανάληψη του κόστους των φαρμάκων. Μολονότι αυτός ο δρόμος του ήταν ανοιχτός, το Δικαστήριο δεν αρνήθηκε να δώσει τον χαρακτηρισμό της επιχειρήσεως στα ταμεία για τον λόγο ότι επιτελούν έργο ομαλοποιήσεως της αγοράς. Η επιλεγείσα δικαιολόγηση συνδέεται με την έννοια της εφαρμοζόμενης από ένα κράτος αλληλεγγύης, εφόσον τα στοιχεία ανταγωνισμού που υφίστανται στον τομέα της ασφαλίσεως υγείας αδυνατούν να δημιουργήσουν τις συνθήκες αγοράς. Ωστόσο, πρέπει να σημειωθεί ότι, στη σκέψη 58 της αποφάσεως εκείνης, το Δικαστήριο ρητώς επιφυλάχθηκε σχετικά με το ότι είναι δυνατό οι εν λόγω φορείς να ενεργούν ως επιχειρήσεις όταν «επιδίδονται σε πράξεις έχουσες σκοπό άλλον εκτός του κοινωνικού».

Β ? Το κριτήριο που συνάγεται από την εξέταση εθνικών νομοθεσιών

23. Από μελέτη του συγκριτικού δικαίου μπορεί να διαπιστωθεί ότι τα εθνικά δίκαια των κρατών μελών κάνουν χρήση κριτηρίων παραπλησίων προς αυτά του Δικαστηρίου. Θα ήταν χρήσιμο να παρατεθούν μερικά παραδείγματα εφόσον από αυτά καταδεικνύεται κατά ποιο τρόπο οι εθνικές αρχές και τα δικαιοδοτικά όργανα έχουν ερμηνεύσει την έννοια της επιχειρήσεως. Στη σχετική με τη λήψη αποφάσεων πρακτική της Γερμανίας ( ) και της Ισπανίας ( ) απαντώνται κριτήρια που έχουν χρησιμοποιηθεί από τον κοινοτικό δικαστή. Πράγματι, φαίνεται ότι ένας κρατικός φορέας θεωρείται ως επιχείρηση υποκείμενη στο δίκαιο του ανταγωνισμού εφόσον ασκεί δραστηριότητα στην αγορά δυνάμενη να συνεπάγεται επηρεάζοντα τον ανταγωνισμό αποτελέσματα.

24. Άξια ιδιαίτερης προσοχής είναι η απόφαση του αγγλικού Competition Commission Appeal Tribunal στην υπόθεση BetterCare c/ The Director of Fair Trading ( ). Το North & West Belfast Health & Social Services Trust (στο εξής: N & W) υποχρεούνταν, εκ του νόμου, να διασφαλίζει για τα ηλικιωμένα άτομα την παροχή φροντίδων νοσοκόμου και κατοικίας. Το N & W είναι ιδιοκτήτης κατοικιών εκ των οποίων ορισμένες τελούν υπό τη διαχείριση ιδιωτικών επιχειρήσεων. Μια από τις επιχειρήσεις αυτές, η BetterCare, κατήγγειλε την ύπαρξη καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως εκ μέρους του N & W το οποίο, ως μοναδικός αγοραστής αυτών των υπηρεσιών, την είχε υποχρεώσει να συναινέσει σε λίαν χαμηλές τιμές. Σύμφωνα με τον άγγλο δικαστή, φαίνεται ότι αποφασιστικό κριτήριο υπήρξε το γεγονός ότι το N & W είχε συνάψει εμπορικές συμβάσεις στον τομέα των υπηρεσιών με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις οι οποίες διαχειρίζονται τις κατοικίες, πράγμα εκ του οποίου προκύπτει ότι οι δραστηριότητές της είναι εμπορικής φύσεως. Το Tribunal διαπίστωσε επίσης ότι η διαχείριση κατοικιών και η παροχή φροντίδων νοσοκόμου ασκούνται από τον ιδιωτικό τομέα και στο πλαίσιο αυτό το N & W ανταγωνίζεται με τους ιδιώτες επιχειρηματίες. Τέλος, το Tribunal υπογράμμισε επιπλέον ότι το N & W ήταν δυνατό να παραβιάζει το δίκαιο του ανταγωνισμού.

25. Το γεγονός ότι μια δραστηριότητα ασκείται από κρατικό φορέα κατ’ εφαρμογήν νόμου μπορεί να της αφαιρέσει, σύμφωνα με το φινλανδικό δίκαιο, τον οικονομικό χαρακτήρα. Ωστόσο, η αρμόδια επί του ανταγωνισμού αρχή έκρινε ότι ένα δημόσιο νοσοκομείο το οποίο είχε κατηγορηθεί ότι καθόριζε ληστρικές τιμές όσον αφορά εργαστηριακές και ακτινολογικές υπηρεσίες στην ιδιωτική αγορά μπορούσε να θεωρηθεί ως υπαγόμενο στο δίκαιο του ανταγωνισμού ( ). Σύμφωνα επίσης με τη σουηδική νομολογία, η άσκηση εξουσίας δημοσίας αρχής δεν εμπίπτει στο πεδίο του ανταγωνισμού, υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι αυτή ερείδεται στον νόμο ( ). Αντιθέτως, οι ιρλανδικές αρχές αρκούνται στο να διακρίνουν μεταξύ των οικονομικών δραστηριοτήτων και της ασκήσεως έργων που είναι ρυθμιστικού χαρακτήρα ή που αφορούν την οργάνωση βιομηχανικών σχέσεων. Έτσι, η αρμόδια επί του ανταγωνισμού ιρλανδική αρχή θεώρησε ότι μια υγειονομική υπηρεσία που ήταν επιφορτισμένη με την παροχή υπηρεσιών υγιεινής καθώς και νοσοκομειακής περιθάλψεως στο πλαίσιο μιας γεωγραφικής περιφέρειας και εκμίσθωνε ακίνητα ασκούσε οικονομική δραστηριότητα ( ).

Γ ? Το κριτήριο που πρέπει να εφαρμοστεί

26. Όταν επιχειρεί να προσδιορίσει εάν μια αναληφθείσα από το κράτος ή κρατικό φορέα δραστηριότητα είναι οικονομικής φύσεως, το Δικαστήριο εισέρχεται σε επικίνδυνο έδαφος, εφόσον είναι ανάγκη να εξισορροπήσει την ανάγκη προστασίας ενός μη νοθευμένου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά με τον σεβασμό των αρμοδιοτήτων των κρατών μελών ( ). Η εξουσία του κράτους, η οποία ασκείται στο πλαίσιο μιας πολιτικής, υπόκειται στον δημοκρατικό έλεγχο. Ένας τύπος χωριστού ελέγχου επιβάλλεται στους επιχειρηματίες που δραστηριοποιούνται στην αγορά: οι ενέργειές τους καλύπτονται από το δίκαιο του ανταγωνισμού. Όμως, όταν το κράτος δρα ως επιχειρηματίας, δεν φαίνεται δικαιολογημένο να απαλλάσσεται η δράση του από οποιονδήποτε έλεγχο. Αντιθέτως, σε μια τέτοια περίπτωση το κράτος υποχρεούται να τηρεί τους ίδιους κανόνες. Επομένως, είναι απαραίτητο να συναχθεί ένα σαφές κριτήριο ώστε να προσδιοριστεί ποια είναι η διαχωριστική γραμμή όσον αφορά την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού. Κατ’ αρχήν, οι κανόνες του δικαίου του ανταγωνισμού εφαρμόζονται μόνο επί των επιχειρηματιών που συμμετέχουν σε μια αγορά και όχι επί των κρατών, με εξαίρεση την περίπτωση που αυτά καταβάλλουν ενισχύσεις στις επιχειρήσεις (άρθρα 88 ΕΚ έως 92 ΕΚ). Εντούτοις, η απαίτηση συνεκτικότητας συνεπάγεται ότι εάν ένα κράτος μέλος επικυρώνει αποφάσεις των επιχειρήσεων ( ) ή εάν ενεργεί, στη πραγματικότητα, ως επιχειρηματίας, πρέπει να ισχύουν επ’ αυτού τα άρθρα 81 ΕΚ έως 86 ΕΚ. Πρέπει να προστεθεί ότι το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ θα στερούνταν πρακτικής αποτελεσματικότητας εάν το δίκαιο του ανταγωνισμού έπαυε να εφαρμόζεται ευθύς ως το κράτος μέλος θα ήταν παρόν στην αγορά ( ).

27. Βεβαίως, υιοθέτηση σχετικών με ανταγωνισμό επιταγών σε τομείς που δεν πληρούν τα χαρακτηριστικά μιας αγοράς θα στερούνταν νοήματος. Τούτο θα κινδύνευε να καταλήξει στο να επιβάλλεται στα κράτη μέλη να δικαιολογούνται συστηματικώς υπό το πρίσμα του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ και θα αντιστοιχούσε σε απεριόριστη επέκταση του πεδίου εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού. Προπάντων, το κράτος δεν ενεργεί κατά κύριο λόγο ως επιχειρηματίας αγοράς εφόσον ένας από τους κύριους ρόλους του είναι να θεσπίζει μηχανισμούς ανακατανομής. Στο πλαίσιο αυτό, δεδομένου ότι η δράση του κράτους, καθώς υπαγορεύεται μόνο από τον στόχο της αλληλεγγύης, είναι άσχετη προς τη λογική της αγοράς. Έτσι, το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν εφαρμόζεται παρά μόνο στο μέτρο που οι φορείς που είναι επιφορτισμένοι με την πραγματοποίηση των στόχων της αλληλεγγύης θεωρούνται ως επιχειρήσεις. Αντιθέτως, εάν δεν επιδιώκεται κανένας στόχος κεφαλαιοποιήσεως, κατά την άσκηση μιας δραστηριότητας, πράγμα που εμποδίζει την επικράτηση της λογικής της αγοράς, το δίκαιο δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής. Παρ’ όλα αυτά, το κράτος υπόκειται σε μια επιταγή συνεκτικότητας: δεν είναι ελεύθερο να αφαιρεί από την αγορά ορισμένες δραστηριότητες παρά μόνο υπό την προϋπόθεση ότι πράγματι εφαρμόζει την αρχή της αλληλεγγύης και ακολουθεί πολιτικές ανακατανομής. Τούτο καταλήγει στο να αναγνωρίζεται ότι το κράτος αναλαμβάνει δύο χωριστούς ρόλους, ανάλογα με το εάν ενεργεί ως επιχειρηματίας της αγοράς ή ασκεί πολιτική δράση διαπνεόμενη από την αλληλεγγύη. Όμως, δεν μπορεί το κράτος να καλύπτεται πίσω από το πέπλο της αλληλεγγύης προκειμένου να παρέχει τη δυνατότητα στους επιχειρηματίες να αποφεύγουν τη λαβίδα του δικαίου του ανταγωνισμού.

28. Πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ δύο περιπτώσεων. Αφενός, στην περίπτωση που οι ιδιωτικοί και δημόσιοι φορείς ασκούν την ίδια δραστηριότητα, τότε είναι δυνατόν να υπάρχει μεταξύ τους κάποιος, έστω και περιορισμένος και εντός πλαισίων, ανταγωνισμός. Πράγματι, η ταυτότητα της δραστηριότητας που πραγματοποιείται από τους δύο τύπους φορέων συνεπάγεται ότι οι παρεχόμενες υπηρεσίες είναι παρόμοιες και ανταποκρίνονται στην ίδια ζήτηση της αγοράς. Το Δικαστήριο δεν χρησιμοποιεί το συγκριτικό κριτήριο υπό την έννοια ότι αυτό επιβάλλει την απελευθέρωση κάθε δραστηριότητας όπου παρεμβαίνει το κράτος, αλλά, παρ’ όλα αυτά, μεριμνά προκειμένου να αποφεύγεται ώστε κρατικοί φορείς να μπορούν να ενεργούν ανταγωνιζόμενοι τις επιχειρήσεις, ενώ ταυτόχρονα να απαιτούν ένα είδος ασυλίας έναντι του δικαίου του ανταγωνισμού. Υπό το φως αυτών των σκέψεων πρέπει να ερμηνευθεί η προπαρατεθείσα απόφαση Höfner και Elser. Πράγματι, φαίνεται ότι αποφασιστικό στοιχείο στη συλλογιστική του Δικαστηρίου απετέλεσε η αδυναμία του κράτους να ικανοποιήσει τη ζήτηση που εμφανιζόταν στην αγορά, εφόσον ανεχόταν, στην πραγματικότητα, την προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματός του όσον αφορά την ανεύρεση εργασίας από ιδιωτικές εταιρίες ( ). Το κράτος έχει πάντοτε την ευχέρεια να πλαισιώνει τις συνθήκες αγοράς στον τομέα αυτό από περιορισμούς, όπως π.χ. η υποχρέωση παροχής μιας υπηρεσίας προς όλους ( ). Επομένως, οι υπό τον έλεγχο του κράτους φορείς θα θεωρούνται ως επιχειρήσεις, επιφορτισμένες με τη διαχείριση της παροχής υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, όπως αυτές προσδιορίζονται στο άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ. Θα πρέπει να ελεγχθεί εάν πληρούνται οι επιταγές του άρθρου αυτού, δηλαδή εάν η εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού δεν αναιρεί την εκπλήρωση της αποστολής που τους έχει ανατεθεί. Σ’ αυτό ακριβώς το στάδιο, θα ληφθούν υπόψη οι κοινωνικές επιταγές ενόψει του στόχου της διατηρήσεως ενός μη νοθευμένου ανταγωνισμού ( ).

29. Αφετέρου, όταν το κράτος επιφυλάσσει για τον εαυτό του το νόμιμο μονοπώλιο όσον αφορά την άσκηση μιας δραστηριότητας, πράγμα που συνεπάγεται ότι δεν μπορεί να αναπτυχθεί κανένας πραγματικός ανταγωνισμός, παρ’ όλα αυτά, δεν αποκλείεται να ενεργεί αυτό ως επιχειρηματίας της αγοράς διότι η ύπαρξη τέτοιου μονοπωλίου δεν μπορεί να μεταβάλλει τη φύση της εν λόγω δραστηριότητας ( ). Στο πλαίσιο αυτό, με βάση τις κατάλληλες ενδείξεις, θα πρέπει να ελεγχθεί εάν μια δραστηριότητα έχει οργανωθεί κατά τέτοιο τρόπο ώστε να ανταποκρίνεται, κυρίως, στις επιταγές της αλληλεγγύης ή, αντιθέτως, εάν αυτή υποτάσσεται σε μια λογική της αγοράς, μ’ έναν στόχο κεφαλαιοποιήσεως. Η αδυναμία του εν λόγω φορέα να επιτύχει οικονομική ισορροπία χωρίς τη συνδρομή του κρατικού προϋπολογισμού αποτελεί ένδειξη ότι πρόκειται για την πρώτη περίπτωση.

30. Όποιος κι αν είναι ο οικείος τομέας, η αλληλεγγύη που εφαρμόζει το κράτος μπορεί να είναι περισσότερο ή λιγότερο έντονη. Στον τομέα της ασφαλίσεως, όπως το Δικαστήριο έχει κρίνει με τη νομολογία του σχετικά με την υπαγωγή σε φορείς ή σε ταμεία συνταξιοδοτήσεως ή ασθενείας, τρία είναι τα στοιχεία που επιτρέπουν να μετρηθεί ο βαθμός της αλληλεγγύης: ο υποχρεωτικός χαρακτήρας της ασφαλίσεως, η σχέση μεταξύ των εισφορών που πρέπει να καταβάλλονται και του κινδύνου του ασφαλισμένου ή, αντιθέτως, σε μια προοπτική αλληλεγγύης, και των εισοδημάτων του, και, τέλος, η σχέση μεταξύ των προσφερομένων παροχών και των καταβαλλομένων εισφορών ( ).

31. Όταν πρόκειται να μετρηθεί ο βαθμός αλληλεγγύης όσον αφορά την παροχή μιας υπηρεσίας, οι ασκούσες επιρροή παράμετροι είναι διαφορετικές. Η διασφάλιση καθολικής προσβάσεως στους χρήστες, ασχέτως του αν πρόκειται για τον τομέα της υγείας, των τηλεπικοινωνιών ή της ενέργειας, σημαίνει καθιέρωση της αλληλεγγύης, στο μέτρο που οι διαφορές πραγματικού κόστους εξαλείφονται προς όφελος μιας ενιαίας τιμής. Ωστόσο, η δυσχέρεια που συνδέεται με την καθολικότητα προσβάσεως αδυνατεί να αναιρέσει, από μόνη της, τον οικονομικό χαρακτήρα στην οικεία δραστηριότητα. Υψηλότερος βαθμός αλληλεγγύης επιτυγχάνεται εάν η εν λόγω υπηρεσία παρέχεται δωρεάν, διότι, τότε, δεν υφίσταται κανένας σύνδεσμος μεταξύ του κόστους της παροχής και της καταβαλλομένης από τον χρήστη τιμής. Μια τελευταία προϋπόθεση είναι καθοριστική προκειμένου να συναχθεί ότι ένας τομέας δεν εμπίπτει στη λογική της αγοράς. Πράγματι, εάν δημόσιες και ιδιωτικές οντότητες παρέχουν τις ίδιες υπηρεσίες, η ανάλυση πρέπει να γίνει στο πλαίσιο του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ. Αντιθέτως, σε περίπτωση που οι φροντίδες υγείας μπορούν να παρέχονται μόνο από ελεγχόμενα από το κράτος ιδρύματα, τα οποία υποχρεούνται να φροντίζουν δωρεάν όλους τους ασθενείς που προσφεύγουν σ’ αυτά, τότε, ουδεμία λογική της αγοράς υφίσταται και η δραστηριότητα διέπεται αποκλειστικώς από την αρχή της αλληλεγγύης.

32. Μολονότι η υπό κρίση υπόθεση αφορά τον τομέα της υγείας, παρ’ όλα αυτά είναι διαφορετική από τις ανωτέρω μνημονευθείσες αποφάσεις. Πράγματι, από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι το ΕΣΥ, μολονότι διαχειρίζεται το ασφαλιστικό σύστημα υγείας στην Ισπανία, παρέχει επίσης υπηρεσίες υγείας στους ασφαλισμένους σ’ αυτό. Εάν επρόκειτο για τις σχέσεις των δικαιούχων φροντίδων υγείας από τον επιφορτισμένο από το εθνικό σύστημα υγείας οργανισμό, θα έπρεπε τότε να γίνει προσφυγή στα κριτήρια που καθιστούν δυνατή την εκτίμηση του βαθμού αλληλεγγύης του συστήματος, όπως αυτά έχουν διατυπωθεί από το Δικαστήριο ύστερα από την προπαρατεθείσα απόφασή του Poucet και Pistre. Όμως, το ζήτημα που έχει τεθεί από την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως είναι διαφορετικό, διότι προκύπτει ερώτημα σχετικά με την οικονομική φύση ενός μέρους της δωρεάν παροχής υπηρεσιών υγείας στους ασφαλισμένους του και, αφετέρου, της αγοράς υγειονομικού υλικού από τους προμηθευτές του (σκέψη 40 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, πρέπει, υπό το φως της ανωτέρω αναλύσεως, να προσδιοριστεί εάν ορθώς η προσβαλλομένη απόφαση κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτές οι δραστηριότητες δεν είναι οικονομικής φύσεως.

III – Εκτίμηση του προκληθέντος με την αίτηση αναιρέσεως λόγου

33. Αφού απέρριψα τις αντιρρήσεις της Επιτροπής σχετικά με το παραδεκτό, θα ασχοληθώ με τη μελέτη, πρώτον, του δευτέρου σκέλους του λόγου αναιρέσεως διότι εάν το Πρωτοδικείο είχε εσφαλμένως χαρακτηρίσει ως μη οικονομική την ασκούμενη από το ΕΣΥ δραστηριότητα της δωρεάν παροχής υπηρεσιών υγείας, το συμπέρασμά του θα προέκυπτε αλλοιωμένο. Δεύτερον, θα ασχοληθώ με τη σχέση μεταξύ της πράξεως αγοράς αγαθών και της χρήσεως για την οποία αυτή προορίζεται, πράγμα που αποτελεί το αντικείμενο του πρώτου σκέλους του λόγου αναιρέσεως.

Α ? Παραδεκτό

34. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το δεύτερο σκέλος του προβαλλόμενου από τη Fenin λόγου αναιρέσεως είναι απαράδεκτο διότι ουδέποτε προβλήθηκε πρωτοδίκως και διότι αφορά πραγματικές θεωρήσεις.

35. Σύμφωνα με την Επιτροπή, η Fenin, με τα ενώπιον του Πρωτοδικείου γραπτά της υπομνήματα, δεν αμφισβήτησε το ότι η δραστηριότητα που ασκείται από τους φορείς που διαχειρίζονταν το ΕΣΥ ως παρέχοντες φροντίδες υγείας δεν αποτελεί οικονομική δραστηριότητα.

36. Παρ’ όλα αυτά, πρέπει να σημειωθεί ότι, απαντώντας στην ερώτηση του Πρωτοδικείου της 8ης Φεβρουαρίου 2002 σχετικά με την απόφαση Smits και Peerbooms ( ), η αναιρεσείουσα ωθήθηκε στο να αποφανθεί σχετικά με τον οικονομικό χαρακτήρα των παροχών υγείας που προσφέρονταν δωρεάν. Κατά συνέπεια, εφόσον ο χαρακτηρισμός αυτής της διασφαλιζόμενης από το ΕΣΥ δραστηριότητας αποτέλεσε το αντικείμενο αναπτύξεως αντιτιθεμένων θέσεων ενώπιον του Πρωτοδικείου, πρέπει να θεωρηθεί ότι αποτέλεσε μέρος του αντικειμένου της ενώπιον αυτού διαφοράς.

37. Εξάλλου, το Πρωτοδικείο, στη σκέψη 40 της αποφάσεώς του, δίδει απάντηση στο ερώτημα αυτό διαπιστώνοντας τον μη οικονομικό χαρακτήρα της δραστηριότητας αυτής. Πάντως, έχει γίνει δεκτό ότι ένας διάδικος μπορεί να αμφισβητήσει το αιτιολογικό επί του οποίου στηρίζεται η λύση που δίδεται με την απόφαση ( ). Κατά συνέπεια, το δεύτερο σκέλος του λόγου αναιρέσεως θα έπρεπε να κηρυχθεί παραδεκτό.

38. Ο χαρακτηρισμός μιας δραστηριότητας ως οικονομικής ή μη οικονομικής, όπως έγινε στη σκέψη 39 της προσβαλλομένης αποφάσεως σχετικά με τη δωρεάν παροχή υγειονομικών υπηρεσιών, αποτελεί πράξη υποκείμενη στον έλεγχο του Δικαστηρίου στο πλαίσιο μιας αναιρέσεως και όχι διαπίστωση γεγονότος ( ). Εκ των ανωτέρω απορρέει ότι κανένας από τους λόγους απαραδέκτου που έχει προβάλει η Επιτροπή δεν επιτρέπει την απόρριψη του δευτέρου σκέλους του λόγου αναιρέσεως.

Β ? Ο χαρακτήρας της δραστηριότητας της δωρεάν παροχής υγειονομικών υπηρεσιών στους ασφαλισμένους στο ΕΣΥ

39. Το Πρωτοδικείο, στη σκέψη 39 της προσβαλλομένης αποφάσεως, διαπίστωσε ότι «το ΕΣΥ, η διαχείριση του οποίου ανήκει στα υπουργεία και άλλους φορείς που αποτελούν αντικείμενο της υποβληθείσας από την προσφεύγουσα καταγγελίας, λειτουργεί σύμφωνα με την αρχή της αλληλεγγύης ως προς τον τρόπο χρηματοδοτήσεώς του από κοινωνικές εισφορές και άλλους κρατικούς πόρους και ως προς τη δωρεάν παροχή υπηρεσιών προς τους ασφαλισμένους του με βάση καθολική κάλυψη». Εξ αυτού συνήγαγε, κατ’ εφαρμογήν της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με την έννοια της επιχειρήσεως, ότι «οι ανωτέρω οργανισμοί δεν ενεργούν ως επιχειρήσεις στα πλαίσια της δραστηριότητάς τους διαχειρίσεως του ΕΣΥ».

40. Σύμφωνα με την αίτηση αναιρέσεως, το Πρωτοδικείο έχει διαπράξει δύο νομικές πλάνες, την πρώτη, παραλείποντας να δώσει λειτουργική ερμηνεία στην έννοια της οικονομικής δραστηριότητας και, τη δεύτερη, ερμηνεύοντας διασταλτικώς την αρχή της αλληλεγγύης.

41. Η πρώτη πλάνη προκύπτει, σύμφωνα με την αναιρεσείουσα, από την παράλειψη του Πρωτοδικείου να χαρακτηρίσει κατά τρόπο αυτόνομο κάθε δραστηριότητα του ΕΣΥ. Πράγματι, το Πρωτοδικείο χαρακτήρισε συνολικώς τις δραστηριότητες του ΕΣΥ, χωρίς να θεωρήσει ότι το τελευταίο, αφενός, παρέχει στους ασφαλισμένους του υποχρεωτική ασφάλεια ασθενείας και, αφετέρου, υποχρεούται να τους παρέχει δωρεάν υπηρεσίες υγειονομικής φροντίδας. Εφόσον ακόμα και το γεγονός του να είναι κάποιος ασφαλισμένος του παρέχει το ευεργέτημα των φροντίδων υγείας, η παροχή τέτοιων φροντίδων πρέπει να εξεταστεί ανεξαρτήτως της υποχρεώσεως ασφαλίσεως. Μπορεί να θεωρηθεί ότι η υποχρεωτική ασφάλιση διέπεται από την αρχή της αλληλεγγύης, και τούτο ενώ ο μεταξύ των παρεχόντων υπηρεσίες υγείας ανταγωνισμός ευδοκιμεί, δεδομένου ότι οι ασφαλισμένοι είναι ελεύθεροι να επιλέξουν αυτόν που θα τους φροντίσει.

42. Από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι το ΕΣΥ είναι, πράγματι, επιφορτισμένο με αυτές τις δύο δραστηριότητες. Είναι επίσης δεδομένο ότι το Πρωτοδικείο, αντί να χαρακτηρίσει κάθε δραστηριότητα κατά τρόπο ανεξάρτητο, προέβη σε συνολικό και ενιαίο χαρακτηρισμό του ΕΣΥ.

43. Όμως, από τη νομολογία απορρέει ότι είναι αναγκαία η αυτόνομη εξέταση κάθε αναλαμβανόμενης από έναν οργανισμό δραστηριότητας προκειμένου να προσδιοριστεί εάν η τελευταία πρέπει να χαρακτηριστεί ως οικονομική ( ). Δεδομένου ότι ο αυτόνομος, ανά δραστηριότητα, χαρακτηρισμός είναι ακόμη περισσότερο αναγκαίος προκειμένου περί ενός δημόσιου φορέα, εφόσον ο τελευταίος μπορεί να ενεργεί ως επιχειρηματίας όσον αφορά μία και μόνο δραστηριότητα, ενώ, εξάλλου, επιτελεί έργο μη οικονομικού χαρακτήρα.

44. Χαρακτηρίζοντας συνολικώς το ΕΣΥ, χωρίς να εξετάσει ατομικώς τη δραστηριότητα της δωρεάν παροχής φροντίδων, το Πρωτοδικείο υπέπεσε, όπως είναι επόμενο, σε νομική πλάνη. Όμως, αυτή η πλάνη δεν θα είχε συνέπειες όσον αφορά τα συμπεράσματα της προσβαλλομένης αποφάσεως εάν η ίδια η δραστηριότητα της δωρεάν παροχής φροντίδων επρόκειτο να χαρακτηρισθεί ως μη οικονομική ( ).

45. Πάντως, σύμφωνα με την αναιρεσείουσα, κακώς το Πρωτοδικείο χαρακτήρισε τη δραστηριότητα της δωρεάν παροχής φροντίδων ως μη οικονομική, προβαίνοντας σε διασταλτική ερμηνεία της εννοίας της αλληλεγγύης. Αυτό το σκέλος του λόγου αναιρέσεως θίγει το κύριο ζήτημα ότι στο Δικαστήριο εναπόκειται η επίλυση, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, του προβλήματος εάν δραστηριότητα της δωρεάν παροχής υπηρεσιών υγείας εκ μέρους του ΕΣΥ ορθώς χαρακτηρίστηκε ως μη οικονομική.

46. Για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι το ΕΣΥ ασκεί δραστηριότητα μη οικονομικού χαρακτήρα, το Πρωτοδικείο ερμήνευσε τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Poucet και Pistre, FFSA κ.λπ. και Albany, κρίνοντας, στη σκέψη 38 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι «οι οργανισμοί που διαχειρίζονταν τα οικεία ταμεία ασθενείας […] εκπληρούσαν αποστολή αποκλειστικά κοινωνικού χαρακτήρα, ότι η εν λόγω δραστηριότητα στηριζόταν στην αρχή της εθνικής αλληλεγγύης και ότι, τέλος, η δραστηριότητα αυτή στερούνταν οποιουδήποτε κερδοσκοπικού σκοπού, δεδομένου ότι οι καταβληθείσες παροχές προβλέπονταν από τον νόμο και ήσαν ανεξάρτητες από το ύψος των εισφορών».

47. Όμως, το συναχθέν από το Δικαστήριο με τις προπαρατεθείσες αποφάσεις κριτήριο δεν αποτελεί την κατάλληλη βάση προκειμένου να χαρακτηρισθεί η φύση της δραστηριότητας παροχής φροντίδων υγείας. Πράγματι, μολονότι στις επικαλούμενες από το Πρωτοδικείο αποφάσεις το Δικαστήριο εξέτασε, όπως έχει ανωτέρω υπομνησθεί, τη συμφωνία με το κοινοτικό δίκαιο περί ανταγωνισμού της υποχρεωτικής υπαγωγής σε ταμείο ασθενείας ή ασφάλισης, δεν αμφισβητείται ότι η δραστηριότητα που πρέπει να χαρακτηρισθεί δεν είναι αυτή της υποχρεωτικής ασφάλισης ασθενείας, που επίσης ασκείται από το ΕΣΥ, αλλά αυτή της παροχής φροντίδων υγείας. Κατά συνέπεια, ο υφιστάμενος στον τομέα αυτό βαθμός αλληλεγγύης πρέπει να εκτιμηθεί ενόψει άλλων παραμέτρων, εκτός αυτών που ισχύουν για τη δραστηριότητα ενός ταμείου ασθενείας ή ασφάλισης ( ).

48. Όπως επανειλημμένως έχει αποφανθεί το Δικαστήριο σχετικά με τις ιατρικές δραστηριότητες στο πλαίσιο της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών, θα ήταν χρήσιμο να γίνει ένας παραλληλισμός με αυτή τη νομολογία για να εκτιμηθεί η φύση της δωρεάν παροχής υπηρεσιών υγείας από το ΕΣΥ στους ασφαλισμένους του.

49. Από το άρθρο 50 ΕΚ προκύπτει ότι «θεωρούνται ως υπηρεσίες κατά την έννοια της Συνθήκης οι παροχές που κατά κανόνα προσφέρονται αντί αμοιβής εφόσον δεν διέπονται από τις διατάξεις τις σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των κεφαλαίων και των προσώπων» ( ). Γενικότερα, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι «οι ιατρικές δραστηριότητες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 60 της Συνθήκης» ( ). Συναφώς, θα μπορούσα να επαναλάβω τα λόγια του γενικού εισαγγελέα Tesauro ο οποίος διατύπωσε τη θέση ότι ο τομέας της κοινωνικής ασφάλισης δεν αποτελεί «νησίδα απρόσβλητη από την επιρροή του κοινοτικού δικαίου» ( ), οπότε οι σχετικές εθνικές ρυθμίσεις δεν βρίσκονται εκτός του πεδίου εφαρμογής του δικαίου αυτού. Σύμφωνα με το Δικαστήριο, δεν αντίκειται προς την αυτονομία των κρατών μελών, όσον αφορά την οργάνωση του δικού τους συστήματος κοινωνικής ασφαλίσεως, η εφαρμογή των θεμελιωδών ελευθεριών ( ). Ωστόσο, στον εθνικό νομοθέτη έχει ανατεθεί η μέριμνα να καθορίσει, «αφενός, τις προϋποθέσεις του δικαιώματος ή της υποχρεώσεως υπαγωγής σ’ ένα σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως και, αφετέρου, τις προϋποθέσεις χορηγήσεως δικαιωμάτων επί παροχών» ( ).

50. Η συμμετοχή του κράτους στη χρηματοδότηση των ιατρικών παροχών δεν μπορεί να αποκλείσει τον χαρακτηρισμό της ιατρικής δραστηριότητας ως υπηρεσίας ( ). Σύμφωνα επίσης με τη νομολογία, το απλό γεγονός ότι μια ιατρική παροχή μπορεί να προσφέρεται δωρεάν σε έναν ασθενή δεν αρκεί για να αποκλεισθεί αυτή η δραστηριότητα από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 ΕΚ. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει ρητώς κρίνει, με την απόφασή του Smits και Peerbooms, ότι οι υπηρεσίες υγείας που παρέχονται δωρεάν από τα νοσοκομεία αποτελούν υπηρεσίες κατά την έννοια του άρθρου 49 ΕΚ. Μικρή σημασία έχει το γεγονός ότι για την υπηρεσία δεν πληρώνουν αυτοί που επωφελούνται, εφόσον «τα ποσά που καταβάλλουν τα ταμεία υγείας […] συνιστούν όντως την οικονομική αντιπαροχή της παροχής νοσοκομειακών υπηρεσιών και εμφανίζουν αδιαμφισβήτητα χαρακτήρα αμοιβής» ( ).

51. Θα ήταν, εκ πρώτης όψεως, ευκταίο να υιοθετηθεί μια λύση ανάλογη με αυτές που δίδονται στα ζητήματα της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και του ελεύθερου ανταγωνισμού, εφόσον αυτές οι διατάξεις του κοινοτικού δικαίου σκοπούν στην επίτευξη του κοινού στόχου της πραγματοποιήσεως της εσωτερικής αγοράς ( ). Ωστόσο, τα πεδία εφαρμογής του ελεύθερου ανταγωνισμού και αυτό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών δεν συμπίπτουν απολύτως. Πράγματι, τίποτα δεν εμποδίζει μια συνεπαγόμενη ανταλλαγή να χαρακτηρισθεί συναλλαγή ως παροχή υπηρεσιών, και τούτο μολονότι οι συμμετέχοντες στην ανταλλαγή φορείς δεν αποτελούν επιχειρήσεις κατά την έννοια του δικαίου του ανταγωνισμού ( ). Όπως έχω αναπτύξει ανωτέρω ( ), τα κράτη μέλη μπορούν να αφαιρούν από το πεδίο του ανταγωνισμού ορισμένες δραστηριότητες εφόσον τις οργανώνουν κατά τέτοιο τρόπο ώστε να κυριαρχεί η αρχή της αλληλεγγύης, πράγμα που σημαίνει ότι αποκλείεται η εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, ο τρόπος που είναι οργανωμένη μια δραστηριότητα σε εθνικό επίπεδο δεν ασκεί καμιά επιρροή όσον αφορά την εφαρμογή της αρχής της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών. Έτσι, μολονότι μια δωρεάν παροχή φροντίδων υγείας αναμφισβητήτως αποτελεί οικονομική δραστηριότητα, κατά την έννοια του άρθρου 49 ΕΚ ( ), εξ αυτού δεν απορρέει, κατ’ ανάγκην, ότι οι φορείς που την ασκούν θα υπόκεινται στο δίκαιο του ανταγωνισμού.

52. Εν προκειμένω, δεν προκύπτει ότι η δραστηριότητα παροχών φροντίδων υγείας που ασκείται από το ΕΣΥ προς τους ασφαλισμένους του είναι διαφορετικής φύσεως απ’ ό,τι αυτή που προέτειναν τα δημόσια νοσοκομεία στην προπαρατεθείσα υπόθεση Smits και Peerbooms. Μολονότι η εν λόγω δραστηριότητα αναμφιβόλως δεν περιλαμβάνει μόνο νοσοκομειακές φροντίδες, ωστόσο εμπεριέχει και τέτοιες. Ομοίως, μολονότι οι ασθενείς δεν καταβάλλουν το αντίτιμο των παρεχομένων σ’ αυτούς υπηρεσιών στους εξ επαγγέλματος παρέχοντες υπηρεσίες υγείας, τούτο δεν σημαίνει ότι οι τελευταίοι δεν αμείβονται. Όμως, προκειμένου να καθοριστεί εάν αυτή η δραστηριότητα πρέπει να υπόκειται στο δίκαιο του ανταγωνισμού, πρέπει να διαπιστωθεί εάν το κράτος, στο πλαίσιο του σκοπού του να καθιερώσει μια πολιτική ανακατανομής, εμπιστευόμενο την δραστηριότητα αυτή αποκλειστικώς σε κρατικούς φορείς, που έχουν ως μόνο οδηγό θεωρήσεις αλληλεγγύης, επεδίωξε, παρ’ όλα αυτά, να αποκλείσει οποιαδήποτε σχετική με την αγορά θεώρηση.

53. Από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι το ΕΣΥ υποχρεούται να διασφαλίζει δωρεάν καθολική κάλυψη σε όλους τους ασφαλισμένους του. Παρ’ όλα αυτά, το Πρωτοδικείο δεν διευκρίνισε εάν οι ανάγκες της αγοράς ικανοποιούνται πλήρως από τους κρατικούς φορείς και εάν συμμετέχουν εν προκειμένω και ιδιωτικοί φορείς έχοντες τη φύση επιχειρήσεως. Επομένως, δεν υφίστανται τα δεδομένα που είναι αναγκαία για να καταλήξει κανείς στον μη οικονομικό χαρακτήρα της δραστηριότητας παροχής φροντίδων υγείας από το ΕΣΥ.

54. Όπως φαίνεται, ο Ley 15/1997 της 25ης Απριλίου, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud ( ), επιτρέπει στο ΕΣΥ να αναθέτει σε ιδιωτικούς φορείς την παροχή φροντίδων υγείας. Όπως επίσης προκύπτει από τις απαντήσεις της Ισπανικής Κυβερνήσεως στο ερώτημα που της απηύθυνε το Πρωτοδικείο στις 15 Ιανουαρίου 2002, ένα μέρος των παροχών φροντίδων υγείας διασφαλίζονται από τον ιδιωτικό τομέα. Κατά συνέπεια, πρέπει η υπόθεση να αναπεμφθεί στο Πρωτοδικείο προκειμένου αυτό να προβεί στις πραγματικές διαπιστώσεις που είναι αναγκαίες προκειμένου να εκτιμηθεί εάν υφίσταται συνύπαρξη δημόσιου και ιδιωτικού τομέα της υγείας στην Ισπανία ή εάν αυτό που υπερισχύει είναι η υφιστάμενη αλληλεγγύη όσον αφορά τη δραστηριότητα της δωρεάν παροχής φροντίδων υγείας.

55. Εν πάση περιπτώσει, το συμπέρασμα ότι το ΕΣΥ ασκεί οικονομική δραστηριότητα, σε περίπτωση που θα προέκυπτε τέτοιο συμπέρασμα, δεν μπορεί να διακυβεύσει τους επιδιωκόμενους από το ΕΣΥ κοινωνικούς σκοπούς, εφόσον κάτι τέτοιο δεν έρχεται σε αντίθεση με την εφαρμογή της αρχής της αλληλεγγύης, είτε σε σχέση με τον τρόπο χρηματοδοτήσεως από ασφαλιστικές εισφορές και λοιπούς κρατικούς πόρους είτε σε σχέση με τον δωρεάν χαρακτήρα των υπηρεσιών στους ασφαλισμένους βάση καθολικής καλύψεως. Πράγματι, δεν υφίσταται ανταγωνισμός μεταξύ της εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού και της αναγνωρίσεως ότι ορισμένοι τομείς πρέπει να υπόκεινται σε ειδικούς κανόνες. Αντιθέτως, το άρθρο 86, παράγραφος 2, ΕΚ ειδικώς σκοπεί στο να δικαιολογηθεί ότι απονέμονται αποκλειστικά δικαιώματα στις επιχειρήσεις τις επιφορτισμένες με την παροχή υπηρεσιών γενικού συμφέροντος ( ). Τα αποτελέσματα που πρέπει να αναμένονται από την υπαγωγή στο δίκαιο του ανταγωνισμού ορισμένων δραστηριοτήτων που ασκούνται από επιφορτισμένες με την παροχή υπηρεσιών γενικού συμφέροντος επιχειρήσεις δεν οδηγούν, όπως άλλωστε συμβαίνει και με αυτά που προκύπτουν από την εφαρμογή της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας στον τομέα της υγείας, σε αποδυνάμωση της κοινωνικής προστασίας. Και στις δύο περιπτώσεις, το κοινοτικό δίκαιο τείνει στο να ενσωματώνει αρχές ανοίγματος και διαφάνειας όσον αφορά συστήματα υγείας που είχαν αρχικώς σχεδιασθεί σε εθνικό επίπεδο ( ).

56. Ωστόσο, όσον αφορά την υπό κρίση περίπτωση, μολονότι ουδεμία υφίσταται αμφιβολία ότι το ΕΣΥ έχει σαφώς ως αποστολή την δωρεάν παροχή υπηρεσιών υγείας στους ασφαλισμένους του βάσει καθολικής καλύψεως (σκέψεις 39 και 40 της προσβαλλομένης αποφάσεως), αντιθέτως, ο ρόλος του διαχειριζομένου το ΕΣΥ, που εμπίπτει στα υπουργεία και τους λοιπούς φορείς στους οποίους αναφέρεται η καταγγελία, δεν είναι πλήρως σαφής. Πάντως, ένας φορέας δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως επιχείρηση λόγω των οικονομικών δραστηριοτήτων που ασκεί παρά μόνο εφόσον αυτός αποτελεί το πραγματικό στήριγμα των εν λόγω δραστηριοτήτων ( ). Έτσι, έστω και αν θεωρούνταν δεδομένο ότι το ΕΣΥ έπρεπε να θεωρηθεί ως επιχείρηση για την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού, θα έπρεπε επιπλέον να εξακριβωθεί εάν και οι οργανισμοί στους οποίους αναφερόταν η καταγγελία της Fenin αποτελούν το υπόβαθρο τέτοιων δραστηριοτήτων. Αυτή η διαπίστωση θα πρέπει να γίνει από το Πρωτοδικείο, σε περίπτωση που αυτό θα κατέληγε στο συμπέρασμα ότι η εκ μέρους του ΕΣΥ δραστηριότητα παροχής φροντίδων υγείας είναι οικονομικού χαρακτήρα.

57. Για τους ανωτέρω εκτεθέντες λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο να κάνει δεκτό το δεύτερο σκέλος του λόγου αναιρέσεως και να αναπέμψει την υπόθεση στο Πρωτοδικείο προκειμένου αυτό να προβεί στις αναγκαίες πραγματικές διαπιστώσεις για να εξακριβωθεί ο οικονομικός ή μη χαρακτήρας της δραστηριότητας των διαχειριζόντων το ΕΣΥ φορέων και, κατά συνέπεια, το βάσιμο της εκ μέρους της Επιτροπής απορρίψεως της καταγγελίας της Fenin.

Γ ? Η σχέση μεταξύ της δραστηριότητας αγοράς αγαθών και της φύσεως των δραστηριοτήτων για τις οποίες προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες

58. Σε περίπτωση που το Δικαστήριο αποφάσιζε, αντίθετα προς ό,τι εγώ προτείνω, να επιβεβαιώσει την προσβαλλομένη απόφαση, στο μέτρο που με αυτή χαρακτηρίστηκε ως μη οικονομική δραστηριότητα η δωρεάν παροχή φροντίδων υγείας, θα έπρεπε επιπλέον να εξεταστεί το πρώτο σκέλος του λόγου αναιρέσεως με το οποίο επικρίνεται η σχέση που διαπιστώθηκε μεταξύ της φύσεως της αγοράς αγαθών και της μεταγενέστερης χρησιμοποιήσεως των αποκτηθέντων αγαθών.

59. Με το πρώτο σκέλος του λόγου αναιρέσεως, η Fenin διατυπώνει επικρίσεις σχετικά με τη σκέψη 36 της προσβαλλομένης αποφάσεως, όπου κρίθηκε ότι «η συνιστάμενη στην παροχή αγαθών ή υπηρεσιών σε δεδομένη αγορά δραστηριότητα είναι εκείνη που χαρακτηρίζει την έννοια της οικονομικής δραστηριότητας και όχι οι πράξεις αγορών αφ’ εαυτές». Το Πρωτοδικείο συνέχισε αποφαινόμενο ότι «δεν απαιτείται διαχωρισμός της δραστηριότητας αγοράς του προϊόντος», ώστε «ο οικονομικός χαρακτήρας και όχι η μεταγενέστερη χρήση του αγορασθέντος προϊόντος είναι εκείνο που καθορίζει κατ’ ανάγκη τον χαρακτήρα της πράξεως αγοράς».

60. Η Fenin διαφωνεί με τη σχέση που το Πρωτοδικείο διαπίστωσε μεταξύ της φύσεως μιας αγοράς αγαθών και αυτής της μεταγενέστερης χρησιμοποιήσεώς της. Τούτο στηρίζεται σε πεπλανημένη ερμηνεία της νομολογίας, προκαλεί πρακτικές δυσχέρειες και εξασθενεί την πρακτική αποτελεσματικότητα του κοινοτικού δικαίου περί ανταγωνισμού.

61. Η Fenin φρονεί, πρώτον, ότι η νομολογία στην οποία στηρίχθηκε το Πρωτοδικείο, στο πλαίσιο της συλλογιστικής του, δηλαδή οι αποφάσεις Επιτροπή κατά Ιταλίας ( ) και Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali κατά Επιτροπής ( ), αρκούνταν στο να χαρακτηρίζει ως οικονομική δραστηριότητα την προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών στην αγορά χωρίς να αποφανθεί ως προς τον χαρακτήρα της δραστηριότητας της αγοράς. Επομένως, σύμφωνα με την αναιρεσείουσα, αυτές οι αποφάσεις ουδόλως συντελούν στο να αποκλεισθεί ότι μια αγορά αποτελεί οικονομική δραστηριότητα.

62. Είναι αληθές ότι ένα από τα κριτήρια που είναι χρήσιμα για να χαρακτηρισθεί ένας φορέας ως επιχείρηση είναι η συμμετοχή του στην αγορά. Όμως μια αγορά χαρακτηρίζεται από την ύπαρξη συναλλαγών μεταξύ των επιχειρηματιών, συναλλαγών που χαρακτηρίζονται από προσφορές και αγορές αγαθών. Συναφώς, δεν βλέπω πώς μπορεί το ένα να υπαχθεί στον έλεγχο του δικαίου του ανταγωνισμού ενώ το άλλο να αποκλειστεί, και τούτο εφόσον το ένα είναι το αμοιβαίως αντίστοιχο του άλλου. Ωστόσο, αυτή η κριτική δεν αρκεί για να αποδυναμώσει τη συλλογιστική που ακολούθησε το Δικαστήριο, εξαρτώντας τον χαρακτηρισμό της αγοράς αγαθών ή υπηρεσιών από τη μεταγενέστερη χρησιμοποίησή τους.

63. Δεύτερον, η Fenin επισημαίνει μια αντίφαση που υφίσταται μεταξύ της προσβαλλομένης αποφάσεως και της προπαρατεθείσας αποφάσεως Pavlov κ.λπ. Στην τελευταία αυτή απόφαση, το Δικαστήριο, προκειμένου να διαπιστώσει τον οικονομικό χαρακτήρα της ασφαλίσεως ιατρών σε συνταξιοδοτικό ταμείο, διαπίστωσε ότι η ασφάλιση συνδεόταν στενώς με την επαγγελματική δραστηριότητά τους και, επομένως, έπρεπε να θεωρηθεί ως ανήκουσα σ’ αυτήν τη δραστηριότητα, που ήταν οικονομικής φύσεως ( ). Όπως του προέτεινε και ο γενικός εισαγγελέας Jacobs ( ), το Δικαστήριο προέβη σε διάκριση μεταξύ των δραστηριοτήτων που εμπίπτουν στην προσωπική σφαίρα και αυτών που ανήκουν στη σφαίρα της οικονομικής δραστηριότητας των ιατρών. Πράγματι, μόνο η ενδιάμεση ζήτηση, σε αντίθεση με τη τελική ζήτηση, μπορεί να θεωρηθεί ως εμπίπτουσα στην οικονομική σφαίρα ( ). Αντιθέτως, η ζήτηση των καταναλωτών που είναι φυσικά πρόσωπα, ζήτηση η οποία είναι πάντοτε τελική, δεν υπόκειται στο δίκαιο του ανταγωνισμού.

64. Η προσβαλλομένη απόφαση δεν παρουσιάζει καμιά αντίφαση με τη συλλογιστική αυτή. Πράγματι, προκειμένου περί δημοσίων οργανισμών που ασκούν ταυτόχρονα τόσο οικονομικές όσο και άλλης φύσεως δραστηριότητες, μόνο η ζήτηση που συνδέεται με τις οικονομικές δραστηριότητές τους μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, οι αγορές αγαθών προοριζομένων για μη οικονομικές δραστηριότητες είναι ανάλογες προς την τελική ζήτηση των καταναλωτών και είναι ξένες προς το δίκαιο του ανταγωνισμού. Όμως, όσον αφορά την υπό κρίση περίπτωση, η αγορά υγειονομικού υλικού αναντιρρήτως συνδέεται με την εκ μέρους του ΕΣΥ δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών υγείας.

65. Σύμφωνα με την αίτηση αναιρέσεως, το Πρωτοδικείο όφειλε, προκειμένου να προσδιοριστεί εάν η εκ μέρους του ΕΣΥ δραστηριότητα αγοράς αγαθών ήταν οικονομικού χαρακτήρα, να εξετάσει το ζήτημα εάν μπορούσε κάτι τέτοιο να έχει θίγουσες τον ανταγωνισμό συνέπειες, ώστε να μη δημιουργηθούν «αδικαιολόγητες ζώνες ασυλίας». Ωστόσο, ένα τέτοιο κριτήριο δεν μπορεί να γίνει δεκτό διότι θα κατέληγε στο να υπάγεται στο δίκαιο του ανταγωνισμού κάθε αγορά, εκ μέρους κράτους, κρατικού φορέα ή καταναλωτών. Αντιθέτως, όπως ορθώς υπενθυμίζεται στην προσβαλλομένη απόφαση, η αγορά αγαθών συμπεριλαμβάνεται στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού μόνο στο μέτρο που αυτή εντάσσεται στην άσκηση οικονομικής δραστηριότητας. Κατά τα λοιπά, αν υιοθετούνταν η υποστηριζόμενη με την αίτηση αναιρέσεως θέση, θα εξασθενούσε η πρακτική αποτελεσματικότητα των διεπόντων τις συμβάσεις δημοσίων έργων κανόνων ( ). Η σχέση που διαπιστώθηκε μεταξύ της επικριθείσας από τους καταγγέλλοντες συμπεριφοράς και της μη οικονομικής δραστηριότητας του σχετικού οργανισμού βρίσκεται επίσης στο επίκεντρο της δικαιολόγησης που αναπτύχθηκε με την προπαρατεθείσα απόφαση Eurocontrol προκειμένου να μην τύχει εφαρμογής το δίκαιο του ανταγωνισμού. Κρίθηκε ότι η εκ μέρους της Eurocontrol είσπραξη δικαιωμάτων δεν ήταν οικονομικής τάξεως διότι εντασσόταν στο πλαίσιο μιας μη οικονομικής δραστηριότητας.

66. Αντιθέτως η απόφαση Ambulanz Glöckner, που μνημονεύεται στην αίτηση αναιρέσεως προς στήριξη της επιχειρηματολογίας της, επιβεβαιώνει την ακολουθηθείσα από το Πρωτοδικείο προσέγγιση, εφόσον στην απόφαση εκείνη το Δικαστήριο απέκλεισε ότι είναι δυνατό η άρνηση από μια δημόσια αρχή χορηγήσεως αδείας σε μεταφορέα να εξετασθεί υπό το πρίσμα του άρθρου 81 ΕΚ, εφόσον η απόφαση αυτή δεν στοιχεί στην άσκηση οικονομικής δραστηριότητας αλλά, αντιθέτως, σκοπεί στη ρύθμιση και την πλαισίωσή της. Έτσι, η αγορά αγαθών, εάν συνδέεται με την εκπλήρωση μη οικονομικού χαρακτήρα έργου, είναι δυνατό να μην υπαχθεί στο πεδίο εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Το συμπέρασμα αυτό είναι συμφυές με την οικονομική θεωρία που υπογραμμίζει ότι η ύπαρξη μονοψωνίου δεν παρουσιάζει σοβαρό κίνδυνο για τον ανταγωνισμό διότι δεν έχει κατ’ ανάγκη συνέπειες στους μεταγενέστερους κρίκους της αλυσίδας της αγοράς. Εξάλλου, μια επιχείρηση που διαθέτει μονοψώνιο δεν έχει συμφέρον να ασκήσει στους προμηθευτές τέτοια πίεση ώστε να αναγκασθούν να εξέλθουν από τους προγενέστερους κρίκους της αλυσίδας της αγοράς ( ). Επομένως, δεν πρέπει η προσβαλλομένη απόφαση να ακυρωθεί με την αιτιολογία ότι έγινε με αυτήν εσφαλμένη ερμηνεία της νομολογίας σχετικά με τον χαρακτηρισμό ως οικονομικής δραστηριότητας της αγοράς αγαθών.

67. Τέλος, η Fenin υποστηρίζει ότι η ερμηνεία του Πρωτοδικείου είναι εσφαλμένη λόγω του ότι αυτή προκαλεί πολλές πρακτικές δυσχέρειες. Σύμφωνα με την επιχειρηματολογία της, κατά το χρονικό σημείο της αγοράς ενός αγαθού θα ήταν σχεδόν αδύνατο να γίνει διαχωρισμός μεταξύ των αγορών αγαθών που προορίζονται για οικονομικές δραστηριότητες απ’ αυτών που χρησιμοποιούνται για μη οικονομικές δραστηριότητες.

68. Βεβαίως είναι ενίοτε δυσχερής ο διαχωρισμός των οικονομικών από τις μη οικονομικές δραστηριότητες όταν οι εν λόγω δραστηριότητες ασκούνται από έναν και τον αυτό οργανισμό. Παρ’ όλα αυτά, και αντίθετα προς ό,τι υποστηρίζεται στην αίτηση αναιρέσεως, η δυσχέρεια αυτή δεν μπορεί να μεταβάλει το κριτήριο εφαρμογής του δικαίου του ανταγωνισμού που είναι αυτό της ασκήσεως οικονομικής δραστηριότητας. Αναπόφευκτη συνέπεια του κριτηρίου αυτού είναι το γεγονός ότι φορείς που ασκούν μικτό έργο θα υπόκεινται στο δίκαιο του ανταγωνισμού μόνο για το μέρος των δραστηριοτήτων τους που παρουσιάζει οικονομικό χαρακτήρα ( ). Αν γινόταν δεκτή η επιχειρηματολογία της αιτήσεως αναιρέσεως, εφόσον ένας οργανισμός θα ασκούσε οικονομική δραστηριότητα, θα υπόκεινταν στο δίκαιο του ανταγωνισμού για το σύνολο των δραστηριοτήτων του. Ένα τέτοιο συμπέρασμα έρχεται σε αντίθεση με το λειτουργικό κριτήριο για τις επιχειρήσεις όπως αυτό έχει αναπτυχθεί από τη νομολογία.

69. Εφόσον από κανένα από τα αναπτυχθέντα όσον αφορά το πρώτο σκέλος του λόγου αναιρέσεως επιχειρήματα δεν αποδείχθηκε ότι η εκ μέρους του ΕΣΥ αγορά υγειονομικού υλικού έπρεπε να διαχωριστεί από τη δραστηριότητα παροχής υπηρεσιών υγείας, πρέπει η προσβαλλομένη απόφαση να επιβεβαιωθεί ως προς το σημείο αυτό.

IV – Πρόταση

70. Υπό το φως των ανωτέρω θεωρήσεων προτείνω στο Δικαστήριο:

1) να κάνει δεκτό το δεύτερο σκέλος του λόγου αναιρέσεως και να αναπέμψει την υπόθεση στο Πρωτοδικείο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων προκειμένου αυτό να προβεί στις πραγματικές διαπιστώσεις που είναι αναγκαίες για τη διαπίστωση του οικονομικού ή μη χαρακτήρα της δραστηριότητας των φορέων που διαχειρίζονται το ισπανικό εθνικό σύστημα υγείας και, κατά συνέπεια, του βασίμου της απορρίψεως της καταγγελίας της Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) από την Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων·

2) να απορρίψει το πρώτο σκέλος της αιτήσεως αναιρέσεως.