ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

VERICA TRSTENJAK

της 8ης Σεπτεμβρίου 2009 ( )

Υπόθεση C‑215/08

E. Friz GmbH

κατά

Carsten von der Heyden

[αίτηση του Bundesgerichtshof (Γερμανία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Οδηγία 85/577/ΕΟΚ – Προστασία των καταναλωτών κατά τη σύναψη συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος – Πεδίο εφαρμογής – Προσχώρηση σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου – Υπαναχώρηση από τη σύμβαση – Αναδρομική ισχύς»

Πίνακας περιεχομένων





I – Εισαγωγή

II – Νομοθετικό πλαίσιο

Α – Κοινοτικό δίκαιο

Β – Εθνική νομοθεσία

III – Πραγματικά περιστατικά, κύρια δίκη και προδικαστικά ερωτήματα

IV – Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

V – Επιχειρήματα των διαδίκων

Α – Παραδεκτό

Β – Πρώτο προδικαστικό ερώτημα

Γ – Δεύτερο προδικαστικό ερώτημα

VI – Εκτίμηση της γενικής εισαγγελέα

Α – Εισαγωγή

Β – Παραδεκτό

Γ – Πρώτο προδικαστικό ερώτημα

1. Θεμελιώδεις έννοιες

α) Εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου

β) Αστική εταιρία

2. Εμπίπτει η προσχώρηση σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577;

α) Προϋποθέσεις για την ύπαρξη συμβάσεως κατά την έννοια της οδηγίας 85/577

β) Οι εξαιρέσεις του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577

i) Συμβάσεις που αφορούν ακίνητα

ii) Συμβάσεις σχετικές με κινητές αξίες

3. Πεδίο εφαρμογής του γερμανικού HWiG

4. Προτεινόμενη απάντηση στο πρώτο ερώτημα

Δ – Δεύτερο προδικαστικό ερώτημα

1. Ενημέρωση σχετικά με το δικαίωμα υπαναχωρήσεως

2. Ανάλυση από την άποψη του ουσιαστικού δικαίου

3. Προτεινόμενη λύση όσον αφορά το δεύτερο ερώτημα

Ε – Συμπέρασμα

VII – Πρόταση





I – Εισαγωγή

1. Η παρούσα δίκη, η οποία αφορά την ερμηνεία της οδηγίας 85/577/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1985, για την προστασία των καταναλωτών κατά τη σύναψη συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος ( ) (στο εξής: οδηγία 85/577), γεννά δύο νομικά ζητήματα. Θα πρέπει να κριθεί, αφενός, αν η οδηγία 85/577 είναι εφαρμοστέα στην περίπτωση προσχωρήσεως σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου και, αφετέρου, αν οι έννομες συνέπειες της υπαναχωρήσεως από εταιρία επενδύσεων αυτού του τύπου ισχύουν αναδρομικά ή μόνο για το μέλλον.

2. Η ιδιομορφία της κρινόμενης υποθέσεως έγκειται στο γεγονός ότι η προβληματική την οποία θέτει άπτεται δύο κλάδων του δικαίου, και ειδικότερα των κανόνων που διέπουν την προστασία των καταναλωτών και του εταιρικού δικαίου. Στο πλαίσιο αυτό, το Δικαστήριο θα χρειαστεί να λάβει υπόψη στην απόφασή του τις ιδιαιτερότητες της συμβάσεως με την οποία συνιστάται η αστική εταιρία και να εκτιμήσει αν η οδηγία 85/577, η οποία εκπονήθηκε αρχικά για αμφοτεροβαρείς συμβάσεις, μπορεί να εφαρμοστεί και στην περίπτωση προσχωρήσεως σε εταιρία νέου εταίρου, ο οποίος καθίσταται συμβαλλόμενο μέρος της εταιρικής συμβάσεως. Παράλληλα, οι ιδιομορφίες της αστικής εταιρίας, η οποία βασίζεται στην αρχή της ισότητας μεταξύ των εταίρων, είναι κρίσιμες για την εκτίμηση των συνεπειών της αποχωρήσεως από την εταιρία, αφής στιγμής, εφόσον και οι υπόλοιποι εταίροι έχουν την ιδιότητα του καταναλωτή κατά την έννοια της οδηγίας 85/577, θα πρέπει να προστατευθούν όλοι, και όχι μόνον ο εταίρος που αποχωρεί. Για τους λόγους αυτούς, στην κρινόμενη υπόθεση, το Δικαστήριο δεν μπορεί να βασιστεί τυφλά στη γραμματική ερμηνεία των διατάξεων της εν λόγω οδηγίας, αλλά θα χρειαστεί να λάβει υπόψη ιδίως τον σκοπό της, ακόμα και αν, κατ’ αυτόν τον τρόπο, απομακρυνθεί από την καθαρά γραμματική σημασία των διατάξεων.

3. Από ουσιαστικής απόψεως, η κρινόμενη διαφορά μπορεί να υπαχθεί στην ευρύτερη προβληματική που έχει αναπτυχθεί στη Γερμανία σχετικά με τις επενδύσεις σε ακίνητα παλαιότερης κατασκευής, που είναι γνωστά με το όνομα «Schrottimmobilien» (ακίνητα-σκουπίδια) ( ). Οι επενδύσεις σε ακίνητα αυτού του είδους, οι οποίες έγιναν δημοφιλείς στη Γερμανία κυρίως για φορολογικούς λόγους, συχνά δεν είχαν τα αναμενόμενα αποτελέσματα, πράγμα που ανάγκασε τους επενδυτές να αναζητήσουν τρόπους για να θέσουν τέλος στην οικονομική τους δέσμευση, επικαλούμενοι ακόμα και τις κοινοτικές οδηγίες για την προστασία των καταναλωτών. Το Δικαστήριο έχει κρίνει υποθέσεις με ανάλογο ιστορικό, που όμως στρέφονταν γύρω από διαφορετικά νομικά προβλήματα, με τις αποφάσεις Schulte ( ) και Crailsheimer Volksbank ( ). Με την απόφαση Schulte, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ρητώς ότι η υπαναχώρηση του καταναλωτή από σύμβαση που έχει συναφθεί εκτός εμπορικού καταστήματος συνεπάγεται την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ( ). Για τον λόγο αυτόν, στην κρινόμενη υπόθεση θα πρέπει να εξακριβωθεί αν ο κανόνας αυτός ισχύει απεριόριστα, ακόμα και στην περίπτωση αποχωρήσεως του καταναλωτή από αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.

II – Νομοθετικό πλαίσιο

Κοινοτικό δίκαιο

4. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577 ορίζει τα εξής:

«1. Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις παροχής αγαθών ή υπηρεσιών από έναν έμπορο προς έναν καταναλωτή, οι οποίες συνάπτονται:

[…]

κατά τη διάρκεια επίσκεψης του εμπόρου

i) στο σπίτι του ίδιου ή άλλου καταναλωτή, όταν η επίσκεψη δεν γίνεται μετά από ρητή αίτηση του καταναλωτή […]».

5. Το άρθρο 2 της οδηγίας 85/577 ορίζει τα εξής:

«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας:

– “καταναλωτής” είναι το φυσικό πρόσωπο το οποίο, με τις συναλλαγές που καλύπτει η παρούσα οδηγία, επιδιώκει σκοπούς που μπορούν να θεωρηθούν άσχετοι με την επαγγελματική του δραστηριότητα·

– “έμπορος” είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, κατά τις ανωτέρω συναλλαγές, ενεργεί με την εμπορική ή επαγγελματική του ιδιότητα, καθώς και κάθε πρόσωπο που ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό ενός εμπόρου».

6. Το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577 ορίζει τα ακόλουθα:

«Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις:

α) συμβάσεις για την κατασκευή, πώληση και μίσθωση ακινήτων ή στις συμβάσεις που αφορούν άλλα δικαιώματα σχετικά με ακίνητα. Οι συμβάσεις για την παράδοση αγαθών και την ενσωμάτωσή τους σε ακίνητα ή οι συμβάσεις για την επισκευή ακινήτων εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας·

[…]».

7. Το άρθρο 4 της οδηγίας 85/577 ορίζει τα εξής:

«Στην περίπτωση συναλλαγών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1, οι έμποροι οφείλουν να πληροφορούν τους καταναλωτές σχετικά με το δικαίωμά τους να υπαναχωρήσουν από τη σύμβαση μέσα στο χρονικό διάστημα που ορίζει το άρθρο 5, και να τους γνωστοποιούν το όνομα και τη διεύθυνση του προσώπου έναντι του οποίου μπορεί να ασκηθεί αυτό το δικαίωμα. Η υπόμνηση αυτή φέρει ημερομηνία και αναφέρει χαρακτηριστικά στοιχεία που επιτρέπουν να αναγνωρίζεται η συγκεκριμένη σύμβαση. Δίδεται στον καταναλωτή:

α) στην περίπτωση του άρθρου 1, παράγραφος 1, κατά τη σύναψη της σύμβασης·

[…]

Τα κράτη μέλη μεριμνούν για την πρόβλεψη κατάλληλων μέτρων προστασίας των καταναλωτών στην εθνική τους νομοθεσία, στην περίπτωση που δεν παρασχεθούν οι πληροφορίες που προβλέπει το παρόν άρθρο.»

8. Το άρθρο 5 της οδηγίας 85/577 ορίζει τα εξής:

«1. Ο καταναλωτής έχει το δικαίωμα να υπαναχωρήσει από τη μονομερή ανάληψη υποχρεώσεώς του, αποστέλλοντας ειδοποίηση μέσα σε προθεσμία τουλάχιστον ( ) επτά ημερών από την παραλαβή εκ μέρους του της υπόμνησης που αναφέρει το άρθρο 4, και σύμφωνα με τη διαδικασία και τους όρους που ορίζει η εθνική νομοθεσία. Η ειδοποίηση αρκεί να έχει αποσταλεί πριν τη λήξη της εν λόγω προθεσμίας.

2. Η αποστολή της ειδοποίησης έχει ως συνέπεια την απαλλαγή του καταναλωτή από κάθε υποχρέωση που απορρέει από τη ματαιωθείσα σύμβαση.»

9. Το άρθρο 7 της οδηγίας 85/577 ορίζει τα εξής:

«Σε περίπτωση ασκήσεως του δικαιώματος υπαναχωρήσεως εκ μέρους του καταναλωτή, οι έννομες συνέπειες της υπαναχωρήσεως διέπονται από τα εθνικά δίκαια, ιδίως όσον αφορά την απόδοση πληρωμών για αγαθά ή υπηρεσίες που έχουν παρασχεθεί και την επιστροφή αγαθών που έχουν παραληφθεί.»

10. Το άρθρο 8 της οδηγίας 85/577 ορίζει ότι:

«Η παρούσα οδηγία δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να θεσπίζουν ή να διατηρούν σε ισχύ ευνοϊκότερες διατάξεις για την προστασία των καταναλωτών στο επίπεδο που καλύπτει η παρούσα οδηγία.»

Εθνική νομοθεσία

11. Η οδηγία 85/577 μεταφέρθηκε στο γερμανικό δίκαιο με τον νόμο της 16ης Ιανουαρίου 1986 περί υπαναχωρήσεως από συμβάσεις συναπτόμενες στο πλαίσιο κατ’ οίκον πωλήσεων και ανάλογες συμβάσεις (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften της 16ης Ιανουαρίου 1986 ( ), στο εξής: HWiG). Ο νόμος αυτός ίσχυε ακόμα κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών, αλλά καταργήθηκε από την 1η Ιανουαρίου 2002 με τον νόμο της 26ης Νοεμβρίου 2001 περί εκσυγχρονισμού του ενοχικού δικαίου (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ( )).

12. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, του HWiG ορίζει τα εξής:

«Σε περίπτωση που ο δηλών (πελάτης) ήχθη σε δήλωση βουλήσεως για τη σύναψη συμβάσεως με αντικείμενο παροχή εξ επαχθούς αιτίας:

1. κατόπιν προφορικών διαπραγματεύσεων στον τόπο εργασίας του, ή στον χώρο της ιδιωτικής κατοικίας του,

[…]

η εν λόγω δήλωση βουλήσεως παράγει αποτελέσματα μόνον εάν ο πελάτης δεν την ανακαλέσει εγγράφως εντός των επόμενων επτά ημερών.»

13. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, του HWiG ορίζει τα εξής:

«Σε περίπτωση ανακλήσεως της δηλώσεως βουλήσεως, κάθε συμβαλλόμενος οφείλει να επιστρέψει τις ληφθείσες παροχές. Η ανάκληση δεν αποκλείεται σε περίπτωση χειροτερεύσεως ή απώλειας του αντικειμένου ή σε περίπτωση αδυναμίας. Αν υπεύθυνος για τη χειροτέρευση, την απώλεια ή άλλη αδυναμία αποδόσεως είναι ο πελάτης, υποχρεούται να καταβάλει τη διαφορά της αξίας ή την αξία του αντικειμένου στον αντισυμβαλλόμενο.»

III – Πραγματικά περιστατικά, κύρια δίκη και προδικαστικά ερωτήματα

14. Στις 23 Ιουλίου 1991, κατόπιν διαπραγματεύσεων που διεξήχθησαν στην κατοικία του, ο C. von der Heyden προσχώρησε σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου. Αντικείμενο της αποτελουμένης από 46 εταίρους αστικής εταιρίας είναι η ανακαίνιση, ο εκσυγχρονισμός και η διαχείριση του ακινήτου επί της οδού Bergstrasse 9 στο Βερολίνο. Διαχειριστής της εν λόγω εταιρίας είναι η εταιρία E. Friz GmbH. Από την έκθεση των πραγματικών περιστατικών στη διάταξη περί παραπομπής δεν προκύπτει με σαφήνεια αν η εταιρία E. Friz GmbH είναι εταίρος της εν λόγω εταιρίας επενδύσεων.

15. Στις 6 Αυγούστου 2002, ο C. von der Heyden υπαναχώρησε κατά την έννοια του HWiG από τη σύμβαση ( ) δηλαδή αποχώρησε από την εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου. Η εταιρία E. Friz GmbH, υπό την ιδιότητα του διαχειριστή της εταιρίας, ζήτησε από τον C. von der Heyden να καταβάλει το αρνητικό υπόλοιπο των 16 319 ευρώ που αντιστοιχεί στη διαφορά μεταξύ της αξίας της εισφοράς που είχε καταβάλει ο C. von der Heyden κατά την προσχώρησή του στην εταιρία επενδύσεων και του ποσοστού των ζημιών της εταιρίας επενδύσεων που τον βάρυνε κατά τον χρόνο υπαναχωρήσεώς του από τη σύμβαση.

16. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκανε δεκτό το αίτημα αυτό, αλλά το δευτεροβάθμιο δικαστήριο το απέρριψε μετά από έφεση του C. von der Heyden. Το εφετείο επιβεβαίωσε ότι η άσκηση του δικαιώματος υπαναχωρήσεως από εταίρο δεν μπορεί να γεννήσει υποχρέωση του εταίρου να καταβάλει στην εταιρία οποιοδήποτε ποσό, δεδομένου ότι αυτό θα αποτελούσε παράβαση των διατάξεων της οδηγίας 85/577, σύμφωνα με την οποία η υπαναχώρηση έχει ως συνέπεια την απαλλαγή του καταναλωτή από κάθε υποχρέωση που απορρέει από τη ματαιωθείσα σύμβαση

17. Η εταιρία E. Friz GmbH άσκησε αναίρεση ενώπιον του Bundesgerichtshof (στο εξής: αιτούν δικαστήριο) κατά της αποφάσεως του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου. Με τη διάταξη περί παραπομπής, το αιτούν δικαστήριο αποφάνθηκε ότι, σύμφωνα με την εθνική νομολογία, ο εταίρος ο οποίος προσχωρεί σε εταιρία κατόπιν διαπραγματεύσεων που διεξάγονται στην κατοικία του και στη συνέχεια υπαναχωρεί από τη σύμβαση δεν απαλλάσσεται από όλες τις σχετικές συμβατικές υποχρεώσεις αναδρομικά, αλλά τα αποτελέσματα της υπαναχωρήσεως επέρχονται μόνο για το μέλλον. Κατά συνέπεια, ο εταίρος δεν έχει αυτόματο δικαίωμα επιστροφής της εισφοράς που κατέβαλε για να προσχωρήσει στην εταιρία, αλλά γίνεται ένας υπολογισμός, με σημείο αναφοράς την ημερομηνία αποχωρήσεως, του ποσοστού του πλεονάσματος της εταιρίας το οποίο του ανήκει ή του ποσοστού των ζημιών της εταιρίας που πρέπει να καταβάλει.

18. Από τις αρχές που έχει αναπτύξει η εθνική νομολογία σχετικά με τη λεγόμενη «ελαττωματική εταιρία» (fehlerhafte Gesellschaft), προκύπτει ότι η άσκηση του δικαιώματος αποχωρήσεως δεν έχει ως συνέπεια την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση. Για τον λόγο αυτόν, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται αν η νομολογία αυτή συνάδει με την ερμηνεία της οδηγίας 85/577 την οποία ακολούθησε το Δικαστήριο στην απόφαση Schulte, όπου αποφάνθηκε ότι η άσκηση του δικαιώματος υπαναχωρήσεως του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας έχει ως συνέπεια, κατ’ εφαρμογήν της παραγράφου 2 του ίδιου άρθρου, την απόσβεση για τον καταναλωτή των υποχρεώσεων που απορρέουν από την καταγγελθείσα σύμβαση ( ).

19. Υπό τις συνθήκες αυτές, το αιτούν δικαστήριο ανέστειλε τη διαδικασία με διάταξη της 5ης Μαΐου 2008 και υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα δύο προδικαστικά ερωτήματα ( ):

«1. Έχει η διάταξη του άρθρου 1, παράγραφος 1 […] της οδηγίας […] την έννοια ότι αυτή καλύπτει την προσχώρηση καταναλωτή σε προσωπική εταιρία, προσωπική εμπορική εταιρία, ένωση ή σωματείο, αν ο πρωταρχικός σκοπός της προσχωρήσεως δεν έγκειται στο να γίνει ο ενδιαφερόμενος μέλος της εταιρίας, της ενώσεως ή του σωματείου, αλλά –πράγμα το οποίο συχνά συμβαίνει κυρίως κατά τη συμμετοχή σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου– η συμμετοχή υπό την ιδιότητα του μέλους συνιστά απλώς ένα άλλο μέσο για την επένδυση κεφαλαίων ή την απόκτηση παροχών οι οποίες συνήθως αποτελούν αντικείμενο συμβάσεων ανταλλαγής;

2. Έχει η διάταξη του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας […] την έννοια ότι αυτή απαγορεύει μία κατά το εθνικό (νομολογιακό) δίκαιο έννομη συνέπεια υπό την έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας, το οποίο προβλέπει ότι μια τέτοια δήλωση προσχωρήσεως ενός καταναλωτή σε σύμβαση συναπτόμενη κατόπιν κατ’ οίκον διαπραγματεύσεων έχει, σε περίπτωση υπαναχωρήσεως, ως αποτέλεσμα ο υπαναχωρών καταναλωτής να έχει αξίωση κατά της εταιρίας, της ενώσεως ή του σωματείου, υπολογιζομένη κατά τον χρόνο που η υπαναχώρηση τέθηκε σε ισχύ, για το δικό του εκκαθαριστικό υπόλοιπο, ήτοι για ποσό που αντιστοιχεί στην αξία του εταιρικού του μεριδίου, του μεριδίου του στην ένωση ή στο σωματείο κατά τον χρόνο της υπαναχωρήσεώς του, με την (ενδεχομένη) έννομη συνέπεια, λόγω της οικονομικής εξελίξεως της εταιρίας, της ενώσεως ή του σωματείου, είτε να του επιστρέφονται λιγότερα από την αξία του κεφαλαίου που ο ίδιος συνεισέφερε ή, έναντι αυτών, να υποχρεούται ακόμη και σε πληρωμές που υπερβαίνουν το ποσό της καταβληθείσας και απολεσθείσας εισφοράς, διότι το εκκαθαριστικό υπόλοιπο είναι αρνητικό;»

IV – Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

20. Η διάταξη περί παραπομπής της 5ης Μαΐου 2008 περιήλθε στο Δικαστήριο στις 22 Μαΐου 2008. Με επιστολή της 10ης Μαρτίου 2009, το Δικαστήριο κάλεσε το αιτούν δικαστήριο να διευκρινίσει αν ο C. von der Heyden είχε ενημερωθεί εγγράφως, κατά τον χρόνο συνάψεως της συμβάσεως προσχωρήσεως στην εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σύμφωνα με το άρθρο 4 της οδηγίας 85/577, για το δικαίωμά του να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση. Με επιστολή της 19ης Μαρτίου 2009, το αιτούν δικαστήριο απάντησε ότι, στο πλαίσιο της εθνικής δίκης, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο είχε διαπιστώσει, αφενός, ότι ο C. von der Heyden είχε υπαναχωρήσει εγκύρως από τη σύμβαση ( ) και, αφετέρου, ότι το γεγονός αυτό, όπως και το γεγονός ότι η σύμβαση προσχωρήσεως στην εταιρία είχε συναφθεί στην κατοικία του δεν αμφισβητούνταν από τους διαδίκους. Με την απάντησή του, το αιτούν δικαστήριο επιβεβαίωσε επίσης ότι, σύμφωνα με το εθνικό δικονομικό δίκαιο, η κρίση αυτή είναι δεσμευτική για το αιτούν δικαστήριο και δεν μπορεί να υποβληθεί σε έλεγχο όσον αφορά την ακρίβειά της.

21. Στο πλαίσιο της έγγραφης διαδικασίας υπέβαλαν παρατηρήσεις ο C. von der Heyden, η Γερμανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις του Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 18ης Ιουνίου 2009.

V – Επιχειρήματα των διαδίκων

Παραδεκτό

22. Όσον αφορά το παραδεκτό της αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, ο C. von der Heyden και η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζουν ότι τα δύο προδικαστικά ερωτήματα δεν είναι παραδεκτά, καθόσον αφορούν προσωπικές εμπορικές εταιρίες, ενώσεις και σωματεία, διότι έχουν υποθετικό χαρακτήρα σε σχέση με τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως. Οι εν λόγω διάδικοι υπογραμμίζουν ότι τα προδικαστικά ερωτήματα είναι παραδεκτά μόνον καθόσον αφορούν κατάσταση ανάλογη με αυτή που αποτελεί το αντικείμενο της κυρίας δίκης, δηλαδή την προσχώρηση σε προσωπική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.

Πρώτο προδικαστικό ερώτημα

23. Όσον αφορά το ουσία βάσιμο, ο C. von der Heyden υποστηρίζει ότι η προσχώρηση του καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577, εφόσον κύριος σκοπός της προσχωρήσεως αυτής δεν είναι να καταστεί ο καταναλωτής εταίρος, αλλά να επενδύσει κεφάλαια σε ακίνητα. Σε μια τέτοια περίπτωση, η σύμβαση προσχωρήσεως μπορεί να θεωρηθεί σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, εφόσον ο σκοπός της έγκειται στην επένδυση κεφαλαίων, με άλλα λόγια στην «απόκτηση» συμμετοχής στην εταιρία επενδύσεων. Φαίνεται συνεπώς ότι, υπ’ αυτήν την έννοια, η σύμβαση προσχωρήσεως μπορεί να εξομοιωθεί με τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις.

24. Ο C. von der Heyden υποστηρίζει επίσης ότι η οδηγία 85/577 είναι εφαρμοστέα εν προκειμένω και λόγω του ότι ο σκοπός της επίδικης αστικής εταιρίας έγκειται στην ανακαίνιση, στον εκσυγχρονισμό και στη διαχείριση ακινήτου, δραστηριότητες οι οποίες συνιστούν παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της οδηγίας. Υποστηρίζει επίσης ότι, ακόμα και αν το Δικαστήριο κρίνει ότι εν προκειμένω δεν πρόκειται για προμήθεια αγαθών ούτε για παροχή υπηρεσιών, η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως δικαιολογείται, διότι οι γερμανικές εθνικές ρυθμίσεις με τις οποίες μεταφέρθηκε η οδηγία και οι οποίες εφαρμόζονται σε όλες τις συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο παροχή εξ επαχθούς αιτίας, έχουν διευρύνει το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Πράγματι, το άρθρο 8 της οδηγίας 85/577 επιτρέπει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν ή να διατηρούν σε ισχύ ευνοϊκότερες διατάξεις για την προστασία των καταναλωτών και η επέκταση του πεδίου εφαρμογής αποτελεί, κατά την άποψή του, ευνοϊκότερη διάταξη κατά την έννοια αυτή.

25. Η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει, αντιθέτως, ότι η οδηγία 85/577 δεν είναι εφαρμοστέα εν προκειμένω. Υπογραμμίζει ότι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, η οδηγία εφαρμόζεται σε συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ εμπόρου και καταναλωτή και συνεπώς αφορά μόνον τις διμερείς, με άλλα λόγια τις αμφοτεροβαρείς υπό την κλασική έννοια συμβάσεις, και όχι τις πολυμερείς συμβάσεις, όπως η επίδικη. Η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηρίζει επίσης ότι οι εταίροι αστικής εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, είναι συχνά καταναλωτές, αλλά η οδηγία 85/577 δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ καταναλωτών. Κατά την άποψή της, οι υπόλοιποι εταίροι δεν διενεργούν προμήθεια αγαθών ή παροχή υπηρεσιών προς τον καταναλωτή που προσχωρεί στην εταιρία, διότι ο σκοπός της εταιρικής συμβάσεως είναι η επίτευξη του εταιρικού σκοπού. Εξάλλου, η σύμβαση προσχωρήσεως σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα εμπίπτει στην εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 85/577, καθόσον υπάγεται στις «συμβάσεις που αφορούν άλλα δικαιώματα σχετικά με ακίνητα», στις οποίες δεν εφαρμόζεται η εν λόγω οδηγία. Πράγματι, ο σκοπός της επίδικης εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα έγκειται στην ανακαίνιση, στον εκσυγχρονισμό και στη διαχείριση ακινήτου.

26. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι με τη σύναψη της συμβάσεως προσχωρήσεως του καταναλωτή σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα τελειούται σύμβαση που υπάγεται στο άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577, εφόσον, αφενός, η προσχώρηση αυτή γεννά συμβατική σχέση μεταξύ του καταναλωτή ή επενδυτή ο οποίος προσχωρεί στην εταιρία επενδύσεων και του κατασκευαστή και, αφετέρου, η εταιρική σύμβαση ή σύμβαση άλλου τύπου που συνάπτεται μεταξύ της αστικής εταιρίας επενδύσεων και του κατασκευαστή υποχρεώνει τον τελευταίο να παράσχει στον καταναλωτή ή στον επενδυτή υπηρεσία σχετική με την εμπορική ή επαγγελματική δραστηριότητα του κατασκευαστή.

27. Συναφώς, η Επιτροπή διευκρινίζει ότι μεταξύ του καταναλωτή ή του επενδυτή και του κατασκευαστή θα πρέπει να υφίσταται συμβατική σχέση, η οποία μπορεί να είναι άμεση, αν ο κατασκευαστής συμμετέχει στην εταιρία επενδύσεων, ή έμμεση, αν υφίσταται συμβατική σχέση μεταξύ του κατασκευαστή και της εταιρίας επενδύσεων στην οποία συμμετέχει ο καταναλωτής ή ο επενδυτής. Εξάλλου, κατά την άποψη της Επιτροπής, ο κατασκευαστής πρέπει να υπέχει υποχρέωση έναντι του καταναλωτή να παράσχει κάποια υπηρεσία, για παράδειγμα να διαχειρίζεται το ακίνητο που αποτελεί τμήμα της εταιρικής περιουσίας.

28. Η Επιτροπή υποστηρίζει επίσης ότι η σύμβαση προσχωρήσεως στην εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, δεν εμπίπτει στην εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 85/577, κατά το οποίο η οδηγία δεν εφαρμόζεται στις «συμβάσεις για την κατασκευή, πώληση και μίσθωση ακινήτων ή στις συμβάσεις που αφορούν άλλα δικαιώματα σχετικά με ακίνητα». Υπογραμμίζει ότι η εξαίρεση αυτή αναφέρεται στον τύπο της υπηρεσίας που υποχρεούται να παράσχει ο έμπορος στον καταναλωτή και ότι, εν προκειμένω, η υπηρεσία αυτή δεν έγκειται στην κατασκευή, πώληση ή μίσθωση ακινήτων, αλλά στη διαχείριση ακινήτου με σκοπό τον προσπορισμό εσόδων στην εταιρία.

Δεύτερο προδικαστικό ερώτημα

29. Ο C. von der Heyden και η Επιτροπή προτείνουν στο Δικαστήριο να απαντήσει καταφατικά στο δεύτερο ερώτημα. Επισημαίνουν ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει, με την απόφαση Schulte ( ) ότι, σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, η αποστολή της ειδοποιήσεως για την υπαναχώρηση έχει ως αποτέλεσμα την απαλλαγή του καταναλωτή από κάθε υποχρέωση που απορρέει από την καταγγελθείσα σύμβαση, πράγμα που συνεπάγεται, για τον καταναλωτή και για τον έμπορο, επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση. Επισημαίνουν ότι, κατά το άρθρο 7 της οδηγίας 85/577, οι έννομες συνέπειες της υπαναχωρήσεως διέπονται από το εθνικό δίκαιο, αλλά τα κράτη μέλη μπορούν να ασκήσουν τις αρμοδιότητές τους μόνον τηρώντας το κοινοτικό δίκαιο, και ιδίως τις διατάξεις της οδηγίας, οι οποίες πρέπει να ερμηνευθούν λαμβανομένου υπόψη του σκοπού της οδηγίας και κατά τρόπο που να εξασφαλίζει την πρακτική αποτελεσματικότητά της. Υποστηρίζουν, συνεπώς, ότι ο καταναλωτής πρέπει να έχει τη δυνατότητα να υπαναχωρεί αναδρομικά από τη σύμβαση, και κατά συνέπεια θα πρέπει να νομιμοποιείται να ζητήσει την επιστροφή της αρχικής εισφοράς του και να απελευθερώνεται από όλες τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την προσχώρηση στην αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.

30. Συναφώς, η Επιτροπή προσθέτει ότι είναι έργο του εθνικού νομοθέτη να βρει μια λύση που να σέβεται το κοινοτικό δίκαιο, στην περίπτωση κατά την οποία η υπαναχώρηση του καταναλωτή παράγει δυσμενείς συνέπειες για τους εναπομένοντες εταίρους ή για τους πιστωτές της αστικής εταιρίας. Κατά την άποψή της, ο εθνικός νομοθέτης θα μπορούσε, για παράδειγμα, να ορίσει ότι το μερίδιο του εταίρου που υπαναχωρεί αναλαμβάνει ο κατασκευαστής.

31. Σχετικά με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, η Γερμανική Κυβέρνηση υπογραμμίζει ότι, ενόψει της απαντήσεως που προτείνει να δοθεί στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, η απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα δεν μπορεί παρά να είναι επικουρική. Υπογραμμίζει ότι, κατά το άρθρο 7 της οδηγίας 85/577, οι έννομες συνέπειες της υπαναχωρήσεως διέπονται από το εθνικό δίκαιο και προσθέτει ότι σκοπός της οδηγίας είναι μεν η προστασία του καταναλωτή από τον κίνδυνο να συνάψει εσπευσμένα μια σύμβαση, όχι όμως να τον προστατεύσει γενικά από επενδύσεις που αποδεικνύονται εκ των υστέρων οικονομικά ασύμφορες. Ο εθνικός νομοθέτης μπορεί ελεύθερα να ορίσει αν και σε ποιο βαθμό ο καταναλωτής που υπαναχωρεί από τη σύμβαση πρέπει να φέρει τις ενδεχόμενες αρνητικές συνέπειες της υπαναχωρήσεως. Για τους λόγους αυτούς, η Γερμανική Κυβέρνηση θεωρεί σύννομες τις γερμανικές ρυθμίσεις σύμφωνα με τις οποίες η υπαναχώρηση δεν ενεργεί αναδρομικά από τον χρόνο προσχωρήσεως στην εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα (ex tunc), αλλά μόνο για το μέλλον (ex nunc).

VI – Εκτίμηση της γενικής εισαγγελέα

Εισαγωγή

32. Η κρινόμενη υπόθεση μπορεί να ενταχθεί στην προβληματική των μη επιτυχών επενδύσεων σε παλαιά ακίνητα στη Γερμανία, γύρω από την οποία περιστρέφονται και οι αποφάσεις Schulte ( ) και Crailsheimer Volksbank ( ), οι οποίες αφορούν και οι δύο τις έννομες συνέπειες της υπαναχωρήσεως από συμβάσεις παροχής πιστώσεων που συνάπτονται εκτός εμπορικού καταστήματος. Αντιθέτως προς τις προαναφερθείσες υποθέσεις Schulte και Crailsheimer Volksbank, το Δικαστήριο εν προκειμένω θα πρέπει να κρίνει ζητήματα που αφορούν τις έννομες συνέπειες της υπαναχωρήσεως από σύμβαση εταιρίας, και συγκεκριμένα αστικής εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, η προσχώρηση στην οποία πραγματοποιήθηκε στην κατοικία του καταναλωτή.

33. Οι εταιρίες επενδύσεων σε ακίνητα άρχισαν να γίνονται γνωστές και δημοφιλείς στη Γερμανία στις αρχές της δεκαετίας του 1980, αλλά η ευρεία διάδοσή τους χρονολογείται από τις αρχές της δεκαετίας του 1990, μετά την ενοποίηση των δύο Γερμανιών ( ). Από το 1998 άρχισαν να υποχωρούν και πολλοί επενδυτές έχασαν τα κεφάλαια που είχαν επενδύσει σε αυτόν τον κλάδο ( ). Όταν μειώθηκε η κερδοφορία των εταιριών επενδύσεων σε ακίνητα, πολλοί επενδυτές άσκησαν το δικαίωμα υπαναχωρήσεως και, κατά συνέπεια, συσσωρεύθηκε στα δικαστήρια μεγάλος αριθμός αγωγών με τις οποίες οι διαχειριστές των εταιριών ζητούσαν από τους επενδυτές να εκπληρώσουν τις υποχρεώσεις τους. Σύμφωνα με τη γερμανική νομολογία, αν οι καταναλωτές είχαν προσχωρήσει στην εταιρία επενδύσεων στην κατοικία τους ή σε άλλο τόπο εκτός εμπορικού καταστήματος, ισχύουν οι ρυθμίσεις σχετικά με την προστασία των καταναλωτών κατά τη σύναψη συμβάσεων στην κατοικία τους, αλλά η υπαναχώρηση του καταναλωτή παράγει αποτελέσματα μόνο για το μέλλον, πράγμα που σημαίνει ότι δεν επιστρέφεται οπωσδήποτε στον καταναλωτή ολόκληρο το ποσό που επένδυσε στην εταιρία.

34. Το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει στο Δικαστήριο δύο προδικαστικά ερωτήματα. Αφενός, ερωτά αν η προσχώρηση του καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, υπάγεται στις διατάξεις της οδηγίας 85/577. Αφετέρου, ζητεί να πληροφορηθεί αν οι διατάξεις της οδηγίας αυτής αντιτίθενται στη γερμανική νομολογία, σύμφωνα με την οποία η υπαναχώρηση του καταναλωτή από την εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, παράγει αποτελέσματα μόνο για το μέλλον.

Παραδεκτό

35. Θα πρέπει, καταρχήν, να εξακριβωθεί αν –όπως υποστηρίζει ο C. von der Heyden και η Γερμανική Κυβέρνηση– τα δύο προδικαστικά ερωτήματα είναι απαράδεκτα καθόσον αφορούν την προσχώρηση σε προσωπική εμπορική εταιρία, ένωση ή σωματείο. Φρονώ ότι η άποψη αυτή είναι ορθή.

36. Πρέπει να υπομνησθεί ότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, η οποία στηρίζεται σε σαφή διάκριση των λειτουργιών μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου, εναπόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως, να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, εφόσον τα υποβληθέντα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου, το Δικαστήριο υποχρεούται, κατ’ αρχήν, να απαντήσει ( ).

37. Κατά πάγια νομολογία, άρνηση απαντήσεως σε προδικαστικό ερώτημα εθνικού δικαστηρίου μπορεί να προβλεφθεί μόνον όταν προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή ακόμα όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά ή νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του υποβλήθηκαν ( ).

38. Από τα πραγματικά περιστατικά που εκτίθενται στη διάταξη περί παραπομπής, προκύπτει ότι, εν προκειμένω, ο καταναλωτής προσχώρησε σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου. Φρονώ, συνεπώς, ότι τα προδικαστικά ερωτήματα δεν είναι παραδεκτά καθόσον αναφέρονται στην προσχώρηση σε προσωπικές εμπορικές εταιρίες, ενώσεις ή σωματεία.

39. Θα πρέπει επίσης να υπογραμμιστεί ότι το πρώτο ερώτημα αναφέρεται επίσης, γενικά, στην προσχώρηση σε προσωπική εταιρία. Η αστική εταιρία είναι αναμφίβολα η στοιχειωδέστερη μορφή προσωπικής εταιρίας. Εντούτοις, η έννοια της προσωπικής εταιρίας είναι ευρύτερη, διότι περιλαμβάνει την αστική εταιρία και την προσωπική εμπορική εταιρία ( ). Δεδομένου ότι τα πραγματικά περιστατικά αφορούν αποκλειστικά και μόνον την προσχώρηση σε αστική εταιρία, τα προδικαστικά ερωτήματα θα πρέπει να εξεταστούν μόνο σε σχέση με την προσχώρηση σε εταιρία αυτού του τύπου.

40. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι τα προδικαστικά ερωτήματα είναι παραδεκτά μόνον καθόσον αναφέρονται στην προσχώρηση καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.

Πρώτο προδικαστικό ερώτημα

41. Με το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577 είναι εφαρμοστέο στην περίπτωση προσχωρήσεως καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου. Στη συνέχεια, θα διευκρινίσω, πρώτον, τις έννοιες της εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, και της αστικής εταιρίας, ενώ στη συνέχεια θα αναλύσω αν η προσχώρηση σε μια τέτοια εταιρία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577.

1. Θεμελιώδεις έννοιες

Εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου

42. Η εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου (geschlossener Immobilienfond, fonds immobilier fermé, closed-end real estate fund) αποτελεί μορφή επενδύσεως κεφαλαίων σε ακίνητα ( ). Η δραστηριότητα των εταιριών επενδύσεων αυτού του είδους έγκειται συνήθως στην ανέγερση ή στην απόκτηση ενός ή περισσοτέρων ακινήτων και, κατά κανόνα, στη μετέπειτα μεταβίβαση της επικαρπίας των ακινήτων ( ). Εντούτοις, η θεμελιώδης πτυχή του θεσμού αυτού δεν είναι η επένδυση σε ακίνητα που πραγματοποιείται από ιδιώτες, αλλά το γεγονός ότι οι επενδυτές αποκτούν μερίδιο στην εταιρία ( ). Πράγματι, με αυτόν τον τύπο επενδύσεως κεφαλαίων οι επενδυτές επιθυμούν να αποκομίσουν κέρδος ή να τύχουν φορολογικών πλεονεκτημάτων ( ). Το χαρακτηριστικό στοιχείο της εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, έγκειται στο ότι – αντιθέτως προς τις εταιρίες επενδύσεων κυμαινόμενου κεφαλαίου– ο αριθμός των επενδυτών είναι περιορισμένος και η επενδυτική εισφορά είναι προκαθορισμένη. Μόλις συγκεντρωθούν επαρκή κεφάλαια, αυτά επενδύονται. Από αυτή τη στιγμή δεν είναι πλέον δυνατή η είσοδος νέων επενδυτών στην εταιρία ( ).

43. Σύμφωνα με τη γερμανική νομοθεσία, η εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, έχει συνήθως τη μορφή αστικής ή ετερόρρυθμης εταιρίας ( ). Δεδομένου ότι στην κρινόμενη υπόθεση η εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, συστήθηκε ως αστική εταιρία, θα εκθέσω στη συνέχεια τα θεμελιώδη χαρακτηριστικά της εταιρίας αυτής, τα οποία είναι κρίσιμα για την απάντηση που θα δοθεί στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα.

Αστική εταιρία

44. Η αστική εταιρία (societas) είναι ένας θεσμός που ανάγεται στο ρωμαϊκό δίκαιο και περιλαμβάνεται σήμερα στη νομοθεσία πολλών κρατών μελών ( ). Στην αστική εταιρία, οι εταίροι αναλαμβάνουν την εταιρική σύμβαση την υποχρέωση να συνεργαστούν για την επίτευξη ενός κοινού σκοπού. Συνεπώς, τα ουσιώδη στοιχεία της αστικής εταιρίας είναι: εταιρική σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ δύο τουλάχιστον εταίρων, κοινός σκοπός και εισφορές των εταίρων. Στη συνέχεια, θα εξετάσω λεπτομερέστερα κάθε ένα από αυτά τα στοιχεία.

45. Για τη δημιουργία και την ύπαρξη της εταιρίας είναι απαραίτητη η σύναψη εταιρικής συμβάσεως μεταξύ τουλάχιστον δύο ή περισσότερων εταίρων ( ). Η εταιρική σύμβαση συνάπτεται intuitu personae, πράγμα που σημαίνει ότι οι εταίροι αναλαμβάνουν προσωπική υποχρέωση και ότι, καταρχήν, ο εταίρος δεν μπορεί να μεταβιβάσει το μερίδιό του στην εταιρία σε τρίτον, εκτός αν η εταιρική σύμβαση ορίζει άλλως ( ). Σε περίπτωση αποχωρήσεως ή θανάτου του εταίρου, η εταιρία παύει καταρχήν να υφίσταται, εκτός αν η εταιρική σύμβαση ορίζει άλλως ( ). Εντούτοις, και για το σημείο αυτό, οι ρυθμίσεις διαφέρουν μεταξύ κρατών μελών ( ). Οι λόγοι λύσεως της εταιρίας ρυθμίζονται διαφορετικά στα διάφορα κράτη μέλη. Οι δύο συνηθέστεροι λόγοι λύσεως είναι η επίτευξη του εταιρικού σκοπού και η λήξη της χρονικής περιόδου για την οποία έχει συσταθεί η εταιρία. Εντούτοις, όπως προαναφέρθηκε, ορισμένες νομοθεσίες προβλέπουν τη λύση της εταιρίας και λόγω αποχωρήσεως ή θανάτου του εταίρου ή για άλλους λόγους ( ).

46. Με την εταιρική σύμβαση, οι εταίροι υποχρεούνται να καταβάλλουν προσπάθειες για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού. Συνεπώς, είναι απαραίτητο να υπάρχει affectio societatis, με άλλα λόγια βούληση των εταίρων να συστήσουν εταιρία για την επίτευξη ενός κοινού σκοπού ( ). Ο εταιρικός αυτός σκοπός πρέπει να είναι σύννομος ( ). Μπορεί να είναι πολλαπλός, αλλά ισχύουν οι περιορισμοί που αφορούν την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας ( ).

47. Για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού, οι εταίροι πρέπει να συμβάλλουν στην εταιρία καταβάλλοντας τις εισφορές τις οποίες προβλέπει η εταιρική σύμβαση. Οι εισφορές αυτές μπορούν να είναι διαφόρων ειδών, αλλά είναι σημαντικό να έχουν οικονομική αξία, όπως για παράδειγμα χρήματα, αγαθά ή υπηρεσίες ( ). Αν ο εταίρος δεν καταβάλει την οφειλόμενη εισφορά, οι υπόλοιποι εταίροι μπορούν να στραφούν δικαστικά εναντίον του για να επιτύχουν τη συμμόρφωσή του (actio pro socio) ( ).

48. Για τους σκοπούς της παρούσας διαφοράς είναι επίσης πολύ σημαντικό να διευκρινιστεί ποια είναι τα δικαιώματα των εταίρων επί της εταιρικής περιουσίας. Επισημαίνω ότι το ζήτημα αυτό ρυθμίζεται με διαφορετικό τρόπο στα διάφορα κράτη μέλη ( ). Στη Γερμανία, η θεωρία υποστηρίζει ότι, σύμφωνα με τη γερμανική νομοθεσία, η εταιρική περιουσία αποτελεί τη λεγόμενη Gesamthandsvermögen (συλλογική περιουσία), η οποία έχει δύο θεμελιώδη χαρακτηριστικά: αφενός, διακρίνεται από την προσωπική περιουσία των εταίρων και, αφετέρου, εξουσία διαθέσεώς της έχουν μόνον τα όργανα της εταιρίας ( ). Αυτή η συλλογική περιουσία αποτελεί αντικείμενο μιας ιδιαίτερης μορφής κυριότητας, της λεγόμενης Gesamthandseigentum. Αφότου η γερμανική νομολογία αναγνώρισε ότι η αστική εταιρία έχει ικανότητα δικαίου ( ), στη γερμανική θεωρία και πράξη αμφισβητείται αν οι εταίροι διατηρούν δικαίωμα Gesamthandseigentum επί της περιουσίας της εταιρίας, ή αν η περιουσία ανήκει στην εταιρία ( ). Το ζήτημα αυτό πρέπει ασφαλώς να επιλυθεί από τη γερμανική θεωρία και νομολογία, αλλά θα πρέπει να ληφθεί υπόψη σε περίπτωση εφαρμογής της εξαιρέσεως την οποία προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας 85/577.

2. Εμπίπτει η προσχώρηση σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577;

49. Στην κρινόμενη υπόθεση αμφισβητείται αν η προσχώρηση του εταίρου στην αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577. Θα πρέπει, συνεπώς, να διαπιστωθεί αν η οδηγία αυτή, η οποία αρχικά αφορούσε τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις (contractus bilaterales aequales), εφαρμόζεται σε πολυμερείς συμβάσεις, όπως η επίδικη.

50. Θα πρέπει κατ’ αρχάς να υπογραμμιστεί ότι η ratio της προστασίας την οποία παρέχει στον καταναλωτή η οδηγία 85/577 έγκειται στο να προστατευθεί ο καταναλωτής από τον κίνδυνο λήψεως βεβιασμένων αποφάσεων εκτός εμπορικών καταστημάτων. Σε μια κατάσταση, στην οποία ο έμπορος είναι εκείνος που αναλαμβάνει την πρωτοβουλία για τη σύναψη συμβάσεως, ο δε καταναλωτής είναι εκείνος που ευρίσκεται σε κατάσταση χαρακτηριζόμενη από στοιχείο αιφνιδιασμού, θα πρέπει να του εξασφαλίζεται ιδιαίτερη προστασία, διότι δεν έχει τη δυνατότητα να συγκρίνει την ποιότητα και την τιμή που του προτείνονται με άλλες προσφορές ( ). Λόγω του κινδύνου να λάβει ο καταναλωτής μια βεβιασμένη απόφαση σχετικά με τη σύναψη συμβάσεως, είναι απαραίτητο, μόλις συναφθεί η σύμβαση, να διαθέτει μια περίοδο περισυλλογής, προκειμένου να αξιολογήσει τις υποχρεώσεις που ανέλαβε συμβατικά και να αποφασίσει αν επιθυμεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση εντός προθεσμίας τουλάχιστον επτά ημερών, κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577 ( ). Η προσχώρηση σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, δεν συνιστά εξαίρεση κατά την έννοια αυτή, διότι και σε αυτή την περίπτωση είναι δυνατόν ο καταναλωτής να λάβει μια βεβιασμένη απόφαση και στη συνέχεια να μεταμεληθεί ( ).

51. Στην παρούσα δίκη, το Δικαστήριο θα πρέπει να αξιολογήσει, εκτός από το αν ο καταναλωτής αξίζει αυτής της προστασίας, επίσης, και ιδίως, αν με την προσχώρηση του εταίρου στην αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, συνάπτεται σύμβαση κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577. Πριν προβώ σε ανάλυση από την άποψη του ουσιαστικού δικαίου, θα πρέπει να διευκρινίσω ποια σύμβαση αφορά το προδικαστικό ερώτημα.

52. Στην κρινόμενη υπόθεση, ο C. von der Heyden αρχικά εξέφρασε τη βούληση να προσχωρήσει (Beitrittserklärung) στην αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου. Με τη σχετική δήλωση βουλήσεως, εξέφρασε απλώς τη βούλησή του να προσχωρήσει στην εταιρία επενδύσεων, να αποκτήσει, δηλαδή, την ιδιότητα του εταίρου. Όπως προκύπτει από την εν λόγω δήλωση βουλήσεως, η προσχώρησή του άρχισε να παράγει αποτελέσματα μόνον από τη στιγμή κατά την οποία έγινε δεκτή προς καταχώρηση από τον διαχειριστή της εταιρίας. Τη στιγμή αυτή συνήφθη η σύμβαση εταιρίας μεταξύ του C. von der Heyden και των λοιπών εταίρων, με άλλα λόγια ο C. von der Heyden κατέστη μέλος της εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου. Συνεπώς, εν προκειμένω, η σύμβαση εταιρίας είχε τη μορφή πολυμερούς συμβάσεως μεταξύ των εταίρων. Όταν ο C. von der Heyden υπαναχώρησε από τη σύμβαση εταιρίας, απώλεσε την ιδιότητα του εταίρου. Για τον λόγο αυτόν, σκοπός του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος είναι να διαπιστωθεί αν η οδηγία 85/577 εφαρμόζεται στη σύμβαση εταιρίας που συνήφθη μεταξύ του C. von der Heyden και των λοιπών εταίρων.

53. Προκειμένου να υπάρχει σύμβαση κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577, πρέπει να πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις αφορώσες τους συμβαλλομένους, το αντικείμενο και τον τόπο συνάψεως της συμβάσεως. Πρώτον, ένας από τους συμβαλλομένους πρέπει να είναι καταναλωτής. Δεύτερον, ο αντισυμβαλλόμενος πρέπει να είναι έμπορος ( ). Τρίτον, αντικείμενο της συμβάσεως πρέπει να είναι η προμήθεια αγαθού ή η παροχή υπηρεσίας. Τέταρτον, τέλος, η σύμβαση πρέπει να συνάπτεται στο πλαίσιο μεταβάσεως που οργανώνεται από τον έμπορο εκτός του εμπορικού του καταστήματος, στο σπίτι του ίδιου ή άλλου καταναλωτή, ή στον τόπο εργασίας του καταναλωτή, όταν η επίσκεψη δεν γίνεται μετά από ρητή αίτηση του καταναλωτή.

54. Εν προκειμένω θα πρέπει να διευκρινιστεί, επίσης, αν η συναφθείσα σύμβαση εμπίπτει σε κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577, και συγκεκριμένα σε κάποια από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το στοιχείο α΄ –σύμφωνα με το οποίο εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας οι συμβάσεις για την κατασκευή, πώληση και μίσθωση ακινήτων ή οι συμβάσεις που αφορούν άλλα δικαιώματα σχετικά με ακίνητα– ή το στοιχείο ε΄ – το οποίο εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας συμβάσεις σχετικές με κινητές αξίες.

Προϋποθέσεις για την ύπαρξη συμβάσεως κατά την έννοια της οδηγίας 85/577

55. Φρονώ ότι, εν προκειμένω, πληρούται η πρώτη (να έχει ο ένας συμβαλλόμενος την ιδιότητα του καταναλωτή), η τρίτη (προμήθεια αγαθών ή παροχή υπηρεσιών) και η τελευταία (σύναψη εκτός εμπορικού καταστήματος) από τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για την ύπαρξη συμβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577, αλλά όχι η δεύτερη προϋπόθεση (να έχει ο αντισυμβαλλόμενος την ιδιότητα του εμπόρου).

56. Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 85/577, «καταναλωτής» είναι «το φυσικό πρόσωπο το οποίο, με τις συναλλαγές που καλύπτει η παρούσα οδηγία, επιδιώκει σκοπούς που μπορούν να θεωρηθούν άσχετοι με την επαγγελματική του δραστηριότητα». Εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι ο C. von der Heyden δεν ενήργησε στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότητας, και συνεπώς είναι καταναλωτής κατά την έννοια της οδηγίας 85/577 ( ).

57. Δεν αμφισβητείται επίσης ότι η σύμβαση προσχωρήσεως στην εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα συνήφθη εκτός εμπορικού καταστήματος, δεδομένου ότι συνήφθη στην κατοικία του καταναλωτή.

58. Επίσης, κατά την άποψή μου, η προσχώρηση σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου μπορεί να υπαχθεί στην προμήθεια αγαθών. Είναι αλήθεια ότι, εν προκειμένω, δεν πρόκειται ασφαλώς για προμήθεια αγαθών κατά την έννοια των κλασικών καταναλωτικών συμβάσεων, όπως, για παράδειγμα, της συμβάσεως πωλήσεως. Θα πρέπει, εντούτοις, να ληφθεί υπόψη ότι αντικείμενο της συμβάσεως είναι η απόκτηση μεριδίου στην εταιρία επενδύσεων, η οποία μπορεί, κατά τη γνώμη μου, να υπαχθεί στην προμήθεια αγαθών υπό ευρεία έννοια. Ανάλογη ερμηνεία υπό ευρεία έννοια του όρου είναι σύμφωνη και με τη νομολογία που έχει δημιουργηθεί για το θέμα, με την οποία το Δικαστήριο ερμηνεύει ευρέως την έννοια της προμήθειας αγαθών ή της παροχής υπηρεσιών, και συνεπώς δέχεται εκτεταμένο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577.

59. Για παράδειγμα, με την απόφαση Dietzinger ( ), το Δικαστήριο έχει δεχθεί ότι εμπίπτει στην οδηγία 85/577 σύμβαση εγγυήσεως. Με το σκεπτικό της αποφάσεως αυτής, το Δικαστήριο έκρινε ότι, πλην των απαριθμουμένων στο άρθρο 3, παράγραφος 2, εξαιρέσεων, η οδηγία δεν περιορίζει το πεδίο εφαρμογής της ανάλογα με τη φύση των αγαθών ή των υπηρεσιών που αποτελούν το αντικείμενο της συμβάσεως, υπό την προϋπόθεση ότι τα αγαθά αυτά ή οι υπηρεσίες αυτές προορίζονται για ιδιωτική κατανάλωση ( ). Με την απόφαση Travel Vac ( ), το Δικαστήριο δέχθηκε την εφαρμογή της οδηγίας 85/577 σε συμβάσεις χρονομεριστικής χρήσεως ακινήτου (time-share), εφόσον μια τέτοια σύμβαση δεν έχει μόνον ως αντικείμενο το δικαίωμα χρονομεριστικής χρήσεως ακινήτου, αλλά αφορά επίσης και την παροχή χωριστών υπηρεσιών των οποίων η αξία υπερβαίνει αυτήν του δικαιώματος χρήσεως του ακινήτου ( ). Με την απόφαση Heininger ( ), το Δικαστήριο έκρινε ότι η οδηγία 85/577 είναι εφαρμοστέα στις συμβάσεις πιστώσεως. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο επανέλαβε ότι η οδηγία είναι εφαρμοστέα στις συμβάσεις πιστώσεως με τις αποφάσεις Schulte ( ), Crailsheimer Volksbank ( ) και Hamilton ( ).

60. Εν προκειμένω, όμως, είναι αμφίβολο αν πληρούται η δεύτερη προϋπόθεση που είναι απαραίτητη για την ύπαρξη συμβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577, δηλαδή αν ο αντισυμβαλλόμενος είναι έμπορος κατά την έννοια της εν λόγω οδηγίας.

61. Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 85/577, «έμπορος» είναι «το φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, κατά τις ανωτέρω συναλλαγές, ενεργεί με την εμπορική ή επαγγελματική του ιδιότητα, καθώς και κάθε πρόσωπο που ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό ενός εμπόρου» ( ). Βάσει του ορισμού αυτού, αυτό που θα πρέπει να διευκρινιστεί, ιδίως, είναι αν εν προκειμένω μεσολάβησε έμπορος κατά την έννοια του προαναφερθέντος άρθρου 2 της οδηγίας 85/577.

62. Από τη δήλωση προσχωρήσεως κατόπιν της οποίας ο C. von der Heyden κατέστη εταίρος της επίδικης εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα προκύπτει ότι υπογράφεται από τον C. von der Heyden και από την εταιρία Roland GmbH ( ). Δίπλα στην υπογραφή του C. von der Heyden εμφανίζεται η ένδειξη «υπογραφή εταίρου» (Unterschrift Gesellschaftler), ενώ δίπλα στην υπογραφή της εταιρίας Roland GmbH η ένδειξη «υπογραφή εμπορικού εταίρου» (Unterschrift Vertriebspartner). Από την εν λόγω δήλωση προσχωρήσεως προκύπτει ότι με αυτήν, ο C. von der Heyden προσχώρησε στην εταιρία «Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9» αφής στιγμής ο διαχειριστής της εν λόγω εταιρίας αποδέχθηκε εγγράφως την προσχώρησή του. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, κατέστη συμβαλλόμενο μέρος της εταιρικής συμβάσεως, με άλλα λόγια απέκτησε την ιδιότητα του εταίρου.

63. Θα πρέπει, συνεπώς, να εξακριβωθεί αν στη συμβατική σχέση μεταξύ του καταναλωτή που προσχωρεί στην εταιρία και των υπολοίπων εταίρων (εταιρική σύμβαση) διαπιστώνεται συμμετοχή εμπόρου, κατά την έννοια της οδηγίας 85/577.

64. Στο πλαίσιο μιας τέτοιας συμβατικής σχέσεως σκιαγραφούνται θεωρητικά τρεις δυνατότητες.

65. Η πρώτη είναι να θεωρηθούν καταναλωτές όλα τα μέλη της αστικής εταιρίας. Στην περίπτωση αυτή, είναι σαφές ότι η οδηγία 85/577 δεν είναι εφαρμοστέα στην εν λόγω συμβατική σχέση, δεδομένου ότι, σύμφωνα με τον ορισμό του «εμπόρου» στο άρθρο 2 της οδηγίας 85/577, το πρόσωπο αυτό πρέπει να ενεργεί με την εμπορική ή επαγγελματική του ιδιότητα, πράγμα που δεν ισχύει για τους εταίρους οι οποίοι έχουν την ιδιότητα του καταναλωτή. Εξάλλου, στην περίπτωση κατά την οποία και οι υπόλοιποι εταίροι είναι καταναλωτές, δικαίωμα προστασίας δεν έχει ένας μόνον από αυτούς, αλλά όλοι. Πράγματι, η κοινοτική νομοθεσία περί προστασίας των καταναλωτών δεν εφαρμόζεται στις σχέσεις μεταξύ καταναλωτών, δηλαδή στις λεγόμενες σχέσεις C2C (consumer to consumer), αλλά αποκλειστικά και μόνο στις σχέσεις μεταξύ εμπόρου και καταναλωτή, δηλαδή στις λεγόμενες σχέσεις B2C (business to consumer) ( ).

66. Η δεύτερη δυνατότητα είναι να θεωρηθούν όλοι οι υπόλοιποι εταίροι της αστικής εταιρίας –εξαιρουμένου συνεπώς του εταίρου που υπαναχωρεί από τη σύμβαση βάσει της οδηγίας 85/577– έμποροι κατά την έννοια της εν λόγω οδηγίας. Αν, για παράδειγμα, εν προκειμένω, όλοι οι υπόλοιποι εταίροι της αστικής εταιρίας ήταν φυσικά ή νομικά πρόσωπα η επαγγελματική δραστηριότητα των οποίων έγκειται στη δημιουργία εταιριών επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου και στην πώληση εταιρικών μεριδίων σε νέους εταίρους, θα ήταν δυνατό να χρησιμοποιηθεί το επιχείρημα αυτό προκειμένου να κριθεί ότι στην περίπτωση αυτή η οδηγία 85/577 είναι εφαρμοστέα στη συμβατική σχέση. Εντούτοις, το επιχείρημα αυτό δεν έχει αξία εν προκειμένω, αφής στιγμής, όπως αναφέρει το εθνικό δικαστήριο στη διάταξη περί παραπομπής, στις αστικές εταιρίες επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, και οι υπόλοιποι εταίροι είναι κατά κανόνα καταναλωτές ( ).

67. Η τρίτη δυνατότητα είναι, τέλος, ορισμένα μέλη της αστικής εταιρίας να είναι καταναλωτές και άλλα όχι. Στην περίπτωση αυτή, θα πρέπει να διαπιστωθεί, για κάθε μεμονωμένο εταίρο που δεν είναι καταναλωτής, αν μπορεί να θεωρηθεί έμπορος κατά την έννοια της οδηγίας 85/577. Το έργο αυτό εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο, αλλά το Δικαστήριο μπορεί να εξακριβώσει θεωρητικά αν η εν λόγω οδηγία είναι εφαρμοστέα στις περιπτώσεις στις οποίες το εθνικό δικαστήριο διαπιστώνει ότι ορισμένοι μόνον εταίροι μπορούν να χαρακτηριστούν έμποροι κατά την έννοια της οδηγίας 85/577. Κατά τη γνώμη μου, στο πλαίσιο αυτό, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι, για τον λόγο και μόνον ότι ορισμένοι εταίροι είναι έμποροι κατά την έννοια της οδηγίας 85/577, και οι υπόλοιποι εταίροι αποκτούν την ιδιότητα του εμπόρου κατά την έννοια της ίδιας οδηγίας. Μια τέτοια λύση θα ήταν αντίθετη με την απαίτηση να προστατεύονται όλοι οι εταίροι που είναι καταναλωτές. Κατά την ίδια έννοια, η λύση σύμφωνα με την οποία, σε περίπτωση υπαναχωρήσεως του καταναλωτή από τη σύμβαση εταιρίας, οι οικονομικές συνέπειες της υπαναχωρήσεως βαρύνουν μόνον τους εταίρους που έχουν την ιδιότητα του εμπόρου κατά την έννοια της οδηγίας 85/577, δύσκολα μπορεί να γίνει αποδεκτή από την άποψη του εταιρικού δικαίου. Πράγματι, η σύμβαση εταιρίας βασίζεται στην αρχή της ισότητας μεταξύ των εταίρων, ενώ εν προκειμένω ο καταναλωτής υπαναχώρησε από σύμβαση που συνήφθη με όλους τους εταίρους, και όχι μόνο με τους εταίρους που είχαν την ιδιότητα του εμπόρου κατά την έννοια της οδηγίας 85/577. Εξάλλου, θα πρέπει να υπογραμμιστεί ότι εν προκειμένω –μολονότι η αξιολόγηση αυτή εναπόκειται, σε τελική ανάλυση, στο εθνικό δικαστήριο– από την περιγραφή των πραγματικών περιστατικών στη διάταξη περί παραπομπής δεν προκύπτει σαφώς ότι όσοι εταίροι δεν είναι καταναλωτές είναι έμποροι κατά την έννοια της οδηγίας 85/577. Φρονώ, συνεπώς, ότι η οδηγία αυτή δεν είναι εφαρμοστέα στην κρινόμενη υπόθεση.

68. Στη συνέχεια, θα πρέπει να εξεταστεί αν μπορεί να θεωρηθεί «έμπορος» κατά την έννοια της οδηγίας 85/577 ο κατασκευαστής ή ο ιδρυτής της εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου ( ). Ο ρόλος που διαδραματίζει ο κατασκευαστής ή ο ιδρυτής έχει τεράστια σημασία για την εταιρία επενδύσεων, δεδομένου ότι αυτός ιδρύει τον οργανισμό και στη συνέχεια καταβάλλει προσπάθειες για να προσελκύσει εταίρους που θα επενδύσουν κεφάλαια σε αυτόν. Σε σχέση με τον κατασκευαστή ή τον ιδρυτή μπορεί ασφαλώς να θεωρηθεί ότι πληρούται η προϋπόθεση να ενεργεί στο πλαίσιο εμπορικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας, μολονότι είναι αμφίβολο αν μπορεί να θεωρηθεί έμπορος κατά την έννοια της οδηγίας 85/577. Ασφαλώς, ο κατασκευαστής «πωλεί τα μερίδια» συμμετοχής στην εταιρία επενδύσεων, αλλά στο πλαίσιο αυτό δεν εισπράττει το συνολικό ποσό που επενδύει ο καταναλωτής. Ως συνέπεια της προσχωρήσεως του νέου εταίρου, ο κατασκευαστής εισπράττει απλώς προμήθεια ( ), ενώ το ποσό που επενδύει ο εταίρος χρησιμοποιείται για την επίτευξη του κοινού εταιρικού σκοπού. Είναι αλήθεια ότι, λόγω της προμήθειας αυτής, ο κατασκευαστής έχει συμφέρον στην προσχώρηση του καταναλωτή στην εταιρία επενδύσεων, αλλά δεν εισπράττει το ποσό που επενδύεται.

69. Θα πρέπει να αναγνωριστεί ότι η οδηγία 85/577 δεν απαιτεί ρητώς η καταναλωτική σύμβαση να είναι σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας. Εντούτοις, κατά τη γνώμη μου, από τη συστηματική οικονομία της οδηγίας προκύπτει ότι, στην περίπτωση κατά την οποία πρόκειται για σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, ο έμπορος πρέπει να εισπράττει το ποσό που καταβάλλει ο καταναλωτής. Πράγματι, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577, η υπαναχώρηση έχει ως συνέπεια την απαλλαγή του καταναλωτή από κάθε υποχρέωση που απορρέει από τη ματαιωθείσα σύμβαση. Αυτό σημαίνει ότι ο έμπορος πρέπει να επιστρέψει στον καταναλωτή το ποσό που του κατέβαλε ( ). Εφόσον, στην κρινόμενη υπόθεση, ο κατασκευαστής λαμβάνει από τον καταναλωτή μόνον προμήθεια, ο καταναλωτής μπορεί, στην καλύτερη περίπτωση, να ζητήσει από τον κατασκευαστή την επιστροφή της προμήθειας αυτής.

70. Για τους λόγους αυτούς, κατά τη γνώμη μου, ο κατασκευαστής ή ο ιδρυτής δεν μπορεί να τύχει της μεταχειρίσεως την οποία επιφυλάσσει στον έμπορο η οδηγία 85/577.

71. Κατά την ίδια έννοια, δεν είναι δυνατόν να χαρακτηριστεί «έμπορος» κατά την έννοια της οδηγίας 85/577 ούτε ο ενδιάμεσος. Πράγματι, εκτός από τη συμβατική σχέση μεταξύ των εταίρων, υπάρχει εν προκειμένω και συμβατική σχέση μεταξύ του καταναλωτή που προσχωρεί στην εταιρία και του ενδιαμέσου. Ο καταναλωτής που προσχωρεί στην εταιρία επενδύσεων παρέχοντας τη συναίνεσή του στην κατοικία του έχει συνήθως ως συνομιλητή ενδιάμεσο που ενεργεί για λογαριασμό της εταιρίας, ο οποίος προσπαθεί να τον πείσει να προσχωρήσει σε αυτή. Αναμφίβολα και ο ενδιάμεσος έχει συμφέρον να πείσει τον καταναλωτή να προσχωρήσει στην εταιρία επενδύσεων, αφής στιγμής εισπράττει προμήθεια για την προσχώρηση νέων εταίρων στην εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου ( ). Επίσης, ο ενδιάμεσος είναι αυτός που έρχεται σε άμεση επαφή με τον καταναλωτή και ο οποίος, βάσει της εξουσιοδοτήσεως που του παρέχει η εταιρία, είναι υποχρεωμένος να παράσχει διευκρινίσεις στον καταναλωτή όσον αφορά το δικαίωμά του να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση.

72. Εν προκειμένω, ο ενδιάμεσος θα μπορούσε να αποκτήσει την ιδιότητα «εμπόρου» κατά την έννοια του άρθρου 2 της οδηγίας 85/577, μόνον αν «ενεργεί εξ ονόματος ή για λογαριασμό ενός εμπόρου», με άλλα λόγια μόνον εφόσον είναι δυνατόν να χαρακτηριστεί «έμπορος» το πρόσωπο εξ ονόματος ή για λογαριασμό του οποίου ενεργεί. Όμως, βάσει των προεκτεθέντων στα σημεία 60 έως 70 των παρουσών, η προϋπόθεση αυτή δεν πληρούται εν προκειμένω. Για τον λόγο αυτόν, ο ενδιάμεσος δεν μπορεί, κατά τη γνώμη μου, να θεωρηθεί «έμπορος» κατά την έννοια της οδηγίας 85/577.

β) Οι εξαιρέσεις του άρθρου 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577

73. Αν, παρά τα προεκτεθέντα, το Δικαστήριο κρίνει ότι υφίσταται εν προκειμένω σύμβαση κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577, θα πρέπει, τέλος, να δοθεί απάντηση στο περαιτέρω ερώτημα αν η σύμβαση αυτή εμπίπτει σε κάποια από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας. Συναφώς, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η γενική αρχή σύμφωνα με την οποία, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο κατά πάγια νομολογία, οι παρεκκλίσεις από τους κοινοτικούς κανόνες που αποσκοπούν στην προστασία των καταναλωτών πρέπει να ερμηνεύονται στενά ( ).

i) Συμβάσεις που αφορούν ακίνητα

74. Θα πρέπει, ιδίως, να διαπιστωθεί αν η επίδικη σύμβαση εμπίπτει στην εξαίρεση που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας 85/577, κατά το οποίο, μεταξύ άλλων, η οδηγία δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις που αφορούν άλλα δικαιώματα σχετικά με ακίνητα ( ).

75. Κατά την προσχώρηση σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, είναι απαραίτητο ο ενδιαφερόμενος να λαμβάνει μερίδιο συμμετοχής στην εταιρία ( ). Για τον λόγο αυτόν, η σύμβαση εταιρίας δεν έχει ως άμεσο σκοπό την απόκτηση εμπράγματου ή ενοχικού δικαιώματος επί ακινήτου, αλλά την απόκτηση μεριδίου στην εταιρία. Είναι, συνεπώς, αναμφισβήτητο ότι ο καταναλωτής ο οποίος προσχωρεί σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, δεν αποκτά αμέσως κάποιο δικαίωμα επί ακινήτου.

76. Θα πρέπει όμως να εξεταστεί μήπως ο καταναλωτής ο οποίος αποκτά μερίδιο στην εταιρία, αποκτά εμμέσως δικαιώματα επί του ακινήτου κυριότητας της εταιρίας και αν αυτή η έμμεση απόκτηση δικαιωμάτων αρκεί για να καταστεί εφαρμοστέα η εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας 85/577.

77. Η γερμανική θεωρία υπογραμμίζει ότι, μέσω της προσχωρήσεως στην αστική εταιρία, ο καταναλωτής αποκτά τη λεγόμενη Gesamthandseigentum ( ) επί της περιουσίας της εταιρίας. Η ιδιομορφία αυτής της μορφής κυριότητας έγκειται στο ότι –αντιθέτως προς τη συγκυριότητα– το μερίδιο του εταίρου επί της περιουσίας της εταιρίας δεν είναι προκαθορισμένο, ενώ η διαχείριση της περιουσίας είναι συλλογική ( ). Αφής στιγμής η γερμανική νομολογία αναγνώρισε ότι η αστική εταιρία έχει νομική προσωπικότητα, η θεωρία στη Γερμανία συζητεί το θέμα αν συνεχίζει να υφίσταται Gesamthandseigentum επί της περιουσίας της εταιρίας ή αν την κυριότητα της περιουσίας την έχει η ίδια η εταιρία ( ).

78. Η απάντηση στο ερώτημα αν, ακόμα και μετά την αναγνώριση της ικανότητας δικαίου της αστικής εταιρίας, η κυριότητα επί της περιουσίας της ανήκει σε όλους τους εταίρους (υπό μορφή Gesamthandseigentum) ή στην ίδια την εταιρία είναι, κατά τη γνώμη μου, ουσιώδης προκειμένου να διαπιστωθεί αν η εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας 85/577 εφαρμόζεται στην προσχώρηση του καταναλωτή σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου ( ). Για τον λόγο αυτόν, η απάντηση στο ερώτημα που αφορά την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου προϋποθέτει εν προκειμένω απάντηση σε νομικά ερωτήματα τα οποία άπτονται του εθνικού δικαίου και για τα οποία αποκλειστικώς αρμόδιο είναι το εθνικό δικαστήριο. Παρά ταύτα, το Δικαστήριο μπορεί, στο πλαίσιο της προδικαστικής διαδικασίας, να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα στοιχεία τα οποία κρίνει απαραίτητα προκειμένου να κριθεί το ζήτημα το οποίο αποτελεί το αντικείμενο της διαδικασίας εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ( ).

79. Στο πλαίσιο αυτό, το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να λάβει υπόψη του τις ακόλουθες πτυχές.

80. Πρώτον, αν κρίνει ότι, παρά το γεγονός ότι η εταιρία διαθέτει ικανότητα δικαίου, οι εταίροι έχουν δικαίωμα Gesamthandseigentum επί του ακινήτου της εταιρίας, το στοιχείο αυτό θα συνηγορεί υπέρ του ότι είναι δυνατόν να εφαρμοστεί εν προκειμένω η εξαίρεση την οποία προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας 85/577, χωρίς να ασκεί επιρροή το γεγονός ότι ο καταναλωτής αποκτά εμμέσως μόνο δικαιώματα επί του ακινήτου, μέσω της αποκτήσεως του εταιρικού μεριδίου. Ασφαλώς είναι αλήθεια ότι η Gesamthandseigentum έχει εντελώς ιδιόμορφα χαρακτηριστικά, αλλά δεν παύει να αποτελεί μορφή κυριότητας. Για τον λόγο αυτόν, δεν κατανοώ γιατί θα έπρεπε εν προκειμένω να οδηγηθούμε σε διαφορετικό συμπέρασμα αποκλειστικά και μόνον επειδή πρόκειται για ιδιάζουσα μορφή κυριότητας με ιδιαίτερα χαρακτηριστικά. Συναφώς, δεν είναι κατά τη γνώμη μου πειστικό το επιχείρημα ότι ο σκοπός που ωθεί τον καταναλωτή να αποκτήσει μερίδιο στην εταιρία επενδύσεων είναι η επένδυση κεφαλαίων. Αναμφίβολα, σκοπός του καταναλωτή είναι να προβεί σε οικονομική επένδυση ή/και να αποκτήσει φορολογικά πλεονεκτήματα, αλλά αυτό δεν μεταβάλλει κατ’ ουδένα τρόπο την ιδιότητά του ως ιδιοκτήτη του ακινήτου, από κοινού και εξ αδιαιρέτου με άλλους.

81. Δεύτερον, στο πλαίσιο της αναλύσεως στην οποία θα προβεί, το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να εξακριβώσει αν ο καταναλωτής αποκτά εμπράγματα ή ενοχικά δικαιώματα οποιουδήποτε είδους επί του ακινήτου. Κατά τη γνώμη μου, πράγματι, υπάρχουν δύο λόγοι για τους οποίους είναι σκόπιμο να θεωρηθεί ότι η έκφραση «άλλα δικαιώματα σχετικά με ακίνητα» στο άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας 85/577 δεν αναφέρεται μόνο στα εμπράγματα δικαιώματα. Αφενός, το κείμενο της διατάξεως δεν περιέχει κανένα στοιχείο από το οποίο να προκύπτει ότι η εξαίρεση την οποία προβλέπει ισχύει μόνο για τα εμπράγματα δικαιώματα. Αντιθέτως, ακόμα και η μίσθωση, η οποία δεν είναι εμπράγματο δικαίωμα, εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας ( ). Αφετέρου, αν το πεδίο εφαρμογής της εξαιρέσεως περιοριστεί στα εμπράγματα δικαιώματα, θα συνεχίσουν ασφαλώς να υπάγονται στους κανόνες της οδηγίας τα ενοχικά δικαιώματα επί ακινήτων, όπως για παράδειγμα το δικαίωμα μισθώσεως (Pachtrecht) ή το δικαίωμα προτιμήσεως (Vorkaufsrecht). Πράγματι, στην εισηγητική έκθεση της προτάσεως οδηγίας, η Επιτροπή ανέφερε, σχετικά με το εν λόγω άρθρο, εκτός από την πώληση ακινήτων και τη μεταβίβαση δικαιωμάτων κυριότητας επί κατοικιών –οι οποίες, στο ισχύον κείμενο της οδηγίας περιλαμβάνονται στην έννοια των συμβάσεων για την πώληση ακινήτων– μόνον εμπράγματα δικαιώματα, και συγκεκριμένα την υποθήκη και τη δουλεία διελεύσεως ( ), αλλά μόνον ως παράδειγμα. Εξάλλου, είναι αλήθεια ότι, στην πράξη, τα «άλλα δικαιώματα σχετικά με ακίνητα» θα είναι κατά κανόνα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά δεν κατανοώ γιατί η εξαίρεση θα πρέπει να περιοριστεί ερμηνευτικώς σε αυτή την κατηγορία δικαιωμάτων. Για τον λόγο αυτόν, το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να διαπιστώσει εν προκειμένω αν ο καταναλωτής αποκτά, λόγω της προσχωρήσεως στην αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, ενοχικά ή εμπράγματα δικαιώματα οποιουδήποτε τύπου επί του ακινήτου ( ).

ii) Συμβάσεις σχετικές με κινητές αξίες

82. Μολονότι κανένας από τους διαδίκους δεν αναφέρθηκε σε αυτό το θέμα, θα πρέπει να εξεταστεί και αν η προσχώρηση καταναλωτή σε εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, μπορεί να εξαιρεθεί από την εφαρμογή των κανόνων της οδηγίας 85/577 με αναλογική ερμηνεία της εξαιρέσεως που προβλέπει το άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο ε΄, κατά το οποίο η οδηγία δεν εφαρμόζεται σε «συμβάσεις σχετικές με κινητές αξίες».

83. Κατά την άποψή μου, η εξαίρεση αυτή δεν είναι δυνατόν να εφαρμοστεί εν προκειμένω.

84. Πράγματι, η οδηγία 85/577 δεν περιέχει ορισμό της έννοιας των «κινητών αξιών», αλλά ορισμένες ενδείξεις για τη διευκρίνισή της μπορούν να αντληθούν από την οδηγία 93/22/ΕΟΚ σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών ( ), σύμφωνα με την οποία στην έννοια αυτή περιλαμβάνονται τρεις κατηγορίες αξιών, και ειδικότερα: (1) οι μετοχές και οι λοιπές αξίες οι εξομοιώσιμες με μετοχές, (2) οι ομολογίες και οι λοιποί χρεωστικοί τίτλοι, που αποτελούν αντικείμενο διαπραγματεύσεως στην κεφαλαιαγορά και (3) κάθε άλλη αξία η οποία συνήθως αποτελεί αντικείμενο διαπραγματεύσεως που επιτρέπει την απόκτηση αυτών των κινητών αξιών με εγγραφή ή ανταλλαγή, ή παρέχει δικαίωμα εκκαθαρίσεως της μετρητοίς, ενώ αποκλείονται τα μέσα πληρωμής ( ). Προκύπτει συνεπώς ότι στις κινητές αξίες μπορούν να περιληφθούν μόνον οι τίτλοι που αποτελούν αντικείμενο διαπραγματεύσεων στην κεφαλαιαγορά ( ). Εφόσον δε η απόκτηση μεριδίων εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου δεν αποτελεί διαπραγμάτευση στην κεφαλαιαγορά, τα μερίδια αυτά δεν μπορούν να εξομοιωθούν με κινητές αξίες.

3. Πεδίο εφαρμογής του γερμανικού HWiG

85. Τέλος, θα πρέπει να εξεταστεί το επιχείρημα που προβάλλει ο εκπρόσωπος του C. von der Heyden, ότι το πεδίο εφαρμογής του γερμανικού HWiG είναι ευρύτερο από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577 και ότι συνεπώς η Γερμανία έχει θεσπίσει ευνοϊκότερους κανόνες για την προστασία των καταναλωτών, κατά την έννοια του άρθρου 8 της οδηγίας 85/577.

86. Συναφώς, θα πρέπει να επισημανθεί ότι ο γερμανικός HWiG εφαρμόζεται σε κάθε σύμβαση που έχει ως αντικείμενο παροχή εξ επαχθούς αιτίας. Συνεπώς, το πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού είναι ευρύτερο από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577 από δύο απόψεις. Αφενός, ο νόμος δεν απαιτεί αντικείμενο της συμβάσεως να είναι η προμήθεια αγαθών ή η παροχή υπηρεσιών, ενώ, αφετέρου, δεν απαιτεί ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη να είναι έμπορος. Κατά συνέπεια, και από τις δύο αυτές απόψεις, το πεδίο εφαρμογής του εν λόγω νόμου είναι ευρύτερο από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/577, πράγμα που εξηγεί γιατί η γερμανική νομολογία εφαρμόζει τους κανόνες του HWiG στην προσχώρηση καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου ( ).

87. Αντιθέτως προς όσα υποστήριξε ο εκπρόσωπος του C. von der Heyden, κατά τη γνώμη μου, δεν πρόκειται εν προκειμένω για άσκηση της δυνατότητας που παρέχει στα κράτη μέλη το άρθρο 8 της οδηγίας 85/577. Πράγματι, ο κανόνας αυτός επιτρέπει στα κράτη μέλη να θεσπίζουν ή να διατηρούν σε ισχύ ευνοϊκότερες διατάξεις για την προστασία των καταναλωτών στο επίπεδο που καλύπτει η οδηγία ( ). Αν, εντούτοις, η εθνική νομοθεσία εφαρμόζεται σε τομείς που δεν διέπονται από την οδηγία 85/577, δεν είναι δυνατόν, κατά τη γνώμη μου, να γίνει επίκληση του άρθρου 8 της οδηγίας.

88. Ανεξαρτήτως των προεκτεθέντων, θα ήθελα να επισύρω την προσοχή στην πρόσφατη απόφαση Moteurs Leroy Somer ( ), με την οποία το Δικαστήριο έκρινε, σε σχέση με την οδηγία 85/374/EΟΚ, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σε θέματα ευθύνης λόγω ελαττωματικών προϊόντων ( ), ότι η οδηγία δεν απαγορεύει να έχει η εθνική νομοθεσία πεδίο εφαρμογής ευρύτερο από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Πράγματι, η οδηγία 85/374 διέπει περιπτώσεις στις οποίες ζητείται η αποκατάσταση των ζημιών που προκαλούνται σε περιουσιακό στοιχείο προοριζόμενο για προσωπική χρήση, αλλά σύμφωνα με την προαναφερθείσα απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Moteurs Leroy Somer, δεν απαγορεύει εθνική νομοθεσία σύμφωνα με την οποία ο ζημιωθείς μπορεί να ζητήσει αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε σε περιουσιακό στοιχείο προοριζόμενο για επαγγελματική χρήση. Κατά τη γνώμη μου, και στην κρινόμενη υπόθεση μπορεί να εξαχθεί συμπέρασμα ανάλογο με αυτό που εξήχθη με την απόφαση Moteurs Leroy Somer. Αυτό σημαίνει ότι ο Γερμανός νομοθέτης μπορεί να προβλέψει ότι ο HWiG, με τον οποίο μεταφέρθηκε στην εθνική έννομη τάξη η οδηγία 85/577, εφαρμόζεται και σε πραγματικές καταστάσεις που δεν διέπονται από την οδηγία, και συνεπώς και στην προσχώρηση καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.

4. Προτεινόμενη απάντηση στο πρώτο ερώτημα

89. Προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση προσχωρήσεως καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.

Δεύτερο προδικαστικό ερώτημα

90. Η διατύπωση του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος πρέπει να τροποποιηθεί εν μέρει, διότι είναι εν μέρει αβάσιμο ( ), αλλά και διότι δεν μπορεί να απαντηθεί βάσει του άρθρου 7 ( ) της οδηγίας 85/577, το οποίο αναφέρει το αιτούν δικαστήριο στο ερώτημά του ( ).

91. Συνεπώς, το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να γίνει νοητό υπό την έννοια ότι με αυτό το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι απαγορεύει ρύθμιση του εθνικού (νομολογιακού) δικαίου, σύμφωνα με την οποία ο καταναλωτής, σε περίπτωση υπαναχωρήσεως από αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, διαθέτει έναντι της εταιρίας δικαίωμα να του αποδοθεί το εκκαθαριστικό υπόλοιπο του μεριδίου συμμετοχής του, υπολογιζόμενου κατά τον χρόνο της λύσεως της σχέσεως (ex nunc), με την πιθανή συνέπεια να αποδίδεται στον καταναλωτή κατά την αποχώρησή του ποσό μικρότερο από αυτό που είχε εισφέρει στην εταιρία επενδύσεων, ή να του επιβάλλεται η υποχρέωση να καταβάλει ποσοστό των ζημιών της εταιρίας. Πρόκειται, συνεπώς, για ζήτημα που αφορά το κατά πόσον η οδηγία 85/577 απαγορεύει την εφαρμογή των αρχών που έχει θέσει η γερμανική νομολογία για τη ρύθμιση του θεσμού της λεγόμενης «ελαττωματικής εταιρίας» (fehlerhafte Gesellschaft) στην αποχώρηση καταναλωτή από αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου ( ).

92. Εφόσον προτείνεται να δοθεί στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι η οδηγία 85/577 δεν είναι εφαρμοστέα στην κρινόμενη υπόθεση, δεν είναι κατ’ αρχήν αναγκαίο να δοθεί απάντηση στο δεύτερο ερώτημα ( ). Εντούτοις, είναι σκόπιμο το δεύτερο ερώτημα να αναλυθεί συνοπτικά, για την περίπτωση στην οποία το Δικαστήριο απαντήσει στο πρώτο ερώτημα κατά τρόπο διαφορετικό από τον προτεινόμενο με τις παρούσες.

1. Ενημέρωση σχετικά με το δικαίωμα υπαναχωρήσεως

93. Θα πρέπει, κατ’ αρχάς, να επισημανθεί ότι στην κρινόμενη υπόθεση δεν είναι σαφές αν ο καταναλωτής ενημερώθηκε για το δικαίωμα υπαναχωρήσεώς του από τη σύμβαση. Το δικαίωμα υπαναχωρήσεως του καταναλωτή υπόκειται σε χρονικούς περιορισμούς ( ) και ο καταναλωτής μπορεί, σύμφωνα με την οδηγία 85/577 ή με τους κανόνες που τη μεταφέρουν στην εθνική έννομη τάξη, να το ασκήσει μετά την πάροδο της σχετικής προθεσμίας, μόνον αν δεν έχει ενημερωθεί για την ύπαρξή του ( ). Όπως έχω επισημάνει στο σημείο 20 των παρουσών, ζητήθηκε από το αιτούν δικαστήριο να διευκρινίσει το σημείο αυτό, αλλά το αιτούν δικαστήριο δεν μπόρεσε να απαντήσει λόγω του δεσμευτικού χαρακτήρα των πραγματικών διαπιστώσεων στις οποίες είχε προβεί το κατώτερο δικαστήριο. Επίσης, το αιτούν δικαστήριο διαβεβαίωσε ότι δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους ότι ο καταναλωτής εγκύρως υπαναχώρησε από τη σύμβαση κατά την έννοια του HWiG, ο οποίος μετέφερε στην εθνική έννομη τάξη την οδηγία 85/577. Το ερώτημα αυτό τέθηκε στους διαδίκους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, χωρίς όμως να δοθεί σαφής απάντηση. Ο εκπρόσωπος του C. von der Heyden δήλωσε ότι δεν διέθετε πληροφορίες σχετικά, ενώ η Επιτροπή υποστήριξε ότι για το θέμα μπορούν να γίνουν μόνον εικασίες βάσει του ότι, εν προκειμένω, ο καταναλωτής μπόρεσε να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση.

94. Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 234 ΕΚ, που στηρίζεται σε σαφή διάκριση των λειτουργιών μεταξύ των εθνικών δικαστηρίων και του Δικαστηρίου, κάθε εκτίμηση των επίδικων περιστατικών εμπίπτει στη δικαιοδοσία του εθνικού δικαστηρίου. Ωστόσο, για να του δώσει χρήσιμη απάντηση, το Δικαστήριο μπορεί, σε πνεύμα συνεργασίας με τα εθνικά δικαστήρια, να τους παράσχει όλα τα στοιχεία που κρίνει αναγκαία ( ). Για τον λόγο αυτόν, στην παρούσα δίκη, το Δικαστήριο θα πρέπει να βασιστεί στην υπόθεση ότι ο καταναλωτής δεν ενημερώθηκε για το δικαίωμά του να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, αλλά η ακρίβεια της υποθέσεως αυτής θα πρέπει να επαληθευτεί από το εθνικό δικαστήριο στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του.

2. Ανάλυση από την άποψη του ουσιαστικού δικαίου

95. Αν, στην παρούσα διαφορά, το Δικαστήριο κρίνει, όσον αφορά το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, ότι είναι εφαρμοστέα η οδηγία 85/577, αυτό θα έχει ως συνέπεια, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, «την απαλλαγή του καταναλωτή από κάθε υποχρέωση που απορρέει από τη ματαιωθείσα σύμβαση». Αυτό σημαίνει ότι θα πρέπει να του επιστραφεί το σύνολο της εισφοράς που κατέβαλε στην εταιρία επενδύσεων και, κατά συνέπεια, σε περίπτωση ζημιών της εταιρίας όπως εν προκειμένω, οι υπόλοιποι εταίροι θα πρέπει να φέρουν την οικονομική επιβάρυνση της αποδόσεως της εν λόγω εισφοράς στον υπαναχωρήσαντα καταναλωτή.

96. Θα πρέπει, ιδίως, να διευκρινιστεί ποια είναι, για τους σκοπούς της παρούσας δίκης, η έννοια του άρθρου 7 της οδηγίας 85/577, το οποίο προβλέπει ότι, «[σ]ε περίπτωση ασκήσεως του δικαιώματος υπαναχωρήσεως εκ μέρους του καταναλωτή, οι έννομες συνέπειες της υπαναχωρήσεως διέπονται από τα εθνικά δίκαια, ιδίως όσον αφορά την απόδοση πληρωμών για αγαθά ή υπηρεσίες που έχουν παρασχεθεί και την επιστροφή αγαθών που έχουν παραληφθεί». Ο κανόνας αυτός δεν παρέχει γενική εξουσία στα κράτη μέλη να τροποποιούν κατά βούληση τις έννομες συνέπειες που προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, αλλά αποκλειστικά και μόνο δυνατότητά τους να αποφασίζουν τον χρόνο και τον τρόπο αποδόσεως των παροχών που εκπληρώθηκαν στο πλαίσιο της συμβάσεως από την οποία υπαναχώρησε ο καταναλωτής ( ). Για τον λόγο αυτόν, δεν αρκεί αφεαυτού για να δικαιολογήσει αναδρομικό αποτέλεσμα της υπαναχωρήσεως του καταναλωτή.

97. Αποφασιστική σημασία στην παρούσα δίκη έχει, συνεπώς, η ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577. Το κείμενο της εν λόγω διατάξεως είναι σαφές: ο καταναλωτής πρέπει να απαλλάσσεται από κάθε υποχρέωση που απορρέει από τη ματαιωθείσα σύμβαση. Εξίσου σαφής είναι και η νομολογία που αφορά την ερμηνεία της διατάξεως αυτής: πράγματι, με την απόφαση Schulte το Δικαστήριο έκρινε ότι η υπαναχώρηση του καταναλωτή από τη σύμβαση που συνήφθη εκτός εμπορικού καταστήματος συνεπάγεται την επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση ( ).

98. Παρά ταύτα, η λύση που συνίσταται στο να παρασχεθεί στον καταναλωτή η δυνατότητα να αποχωρεί από την εταιρία επενδύσεων ex tunc είναι αντίθετη προς τον σκοπό της οδηγίας. Για τον λόγο αυτόν, η εξέταση του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος θα πρέπει να βασιστεί σε τελολογική ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577 και να δοθεί η απάντηση ότι η εν λόγω διάταξη δεν απαγορεύει ρύθμιση του εθνικού (νομολογιακού) δικαίου, σύμφωνα με την οποία ο καταναλωτής, σε περίπτωση αποχωρήσεως από αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, έχει έναντι της εν λόγω εταιρίας δικαίωμα να του αποδοθεί το εκκαθαριστικό υπόλοιπο του μεριδίου συμμετοχής του, υπολογιζόμενο κατά τον χρόνο λύσεως της σχέσεως (ex nunc), με πιθανή συνέπεια να του αποδοθεί κατά την αποχώρησή του ποσό μικρότερο από εκείνο που είχε εισφέρει στην εταιρία επενδύσεων, να υποχρεωθεί, δηλαδή, να καταβάλει ποσοστό των ζημιών της εταιρίας επενδύσεων. Υπέρ της λύσεως αυτής συνηγορούν διάφορα επιχειρήματα.

99. Το πρώτο και αποφασιστικό επιχείρημα υπέρ της θέσεως αυτής είναι το γεγονός ότι, κατ’ αρχήν, και τα υπόλοιπα μέλη της αστικής εταιρίας επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου είναι καταναλωτές ( ). Η οδηγία 85/577 παρέχει στον καταναλωτή προστασία έναντι του εμπόρου, αλλά όχι έναντι άλλων καταναλωτών. Αν, στην κρινόμενη υπόθεση, γινόταν δεκτό ότι η αποχώρηση του καταναλωτή από την εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου έχει αναδρομική ισχύ, θα αναγνωριζόταν αποτελεσματική προστασία του καταναλωτή αυτού, αλλά ταυτόχρονα θα αποκλειόταν κάθε μορφή προστασίας των υπολοίπων καταναλωτών που συνεχίζουν να συμμετέχουν στην εταιρία επενδύσεων. Συνεπώς, θα προστατεύονταν μόνον ο καταναλωτής εκείνος που θα αποφάσιζε πρώτος να αποχωρήσει από την εταιρία επενδύσεων, ενώ οι υπόλοιποι καταναλωτές όχι απλώς δεν θα τύχαιναν ανάλογης προστασίας, αλλά θα έβλεπαν την κατάστασή τους να χειροτερεύει, λόγω της προστασίας που θα αναγνωριζόταν στον αποχωρήσαντα καταναλωτή ( ). Για τον λόγο αυτόν, κατά τη γνώμη μου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αποχώρηση καταναλωτή από εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου πρέπει να έχει αναδρομική ισχύ.

100. Δεύτερον, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι σκοπός της οδηγίας 85/577 είναι η προστασία του καταναλωτή από τον κίνδυνο βεβιασμένης συνάψεως συμβάσεως εκτός εμπορικού καταστήματος, αλλά όχι από τους κινδύνους που συνδέονται με τις επενδύσεις κεφαλαίων. Όπως και άλλες μορφές επενδύσεως κεφαλαίων, οι επενδύσεις σε εταιρίες επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, είναι επικίνδυνες. Ο κίνδυνος αυτός μπορεί να μεταφραστεί για τον επενδυτή σε κέρδος ή σε ζημία. Αν ο καταναλωτής αποχωρήσει από την εταιρία επενδύσεων αφού αυτή σημειώσει κέρδη, έχει δικαίωμα να λάβει το μερίδιο που του αναλογεί από τα κέρδη αυτά και, αντιστρόφως, σε περίπτωση ζημιών της εταιρίας επενδύσεων, ο καταναλωτής που αποχωρεί πρέπει να καταβάλει ποσοστό των ζημιών αυτών. Ο καταναλωτής πρέπει να φέρει προσωπικά τον κίνδυνο της εν λόγω επενδύσεως κεφαλαίων, ακριβώς όπως καρπούται προσωπικά τα ενδεχόμενα κέρδη της εταιρίας. Για τον λόγο αυτόν, αν αναγνωριζόταν αναδρομική ισχύς στην αποχώρηση από την εταιρία του καταναλωτή που δεν ενημερώθηκε για το δικαίωμα υπαναχωρήσεώς του, θα οδηγούμασταν στην παράλογη κατάσταση να εξασφαλίζεται στον καταναλωτή αυτόν οικονομικά ευνοϊκότερη μεταχείριση σε σχέση με τη μεταχείριση του καταναλωτή που ενημερώθηκε κανονικά για το δικαίωμά του να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και συνεπώς υπόκειται σε χρονικούς περιορισμούς για την άσκηση του δικαιώματος αυτού.

101. Τρίτον, κρίσιμο για την ανάλυση της παρούσας υποθέσεως είναι το γεγονός ότι ο καταναλωτής αποχώρησε από την εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου μετά από ένδεκα έτη. Όπως προαναφέρθηκε στο σημείο 94 των παρουσών, θα πρέπει να θεωρηθεί συναφώς ότι η υπαναχώρηση έγινε δυνατή διότι ο καταναλωτής δεν είχε ενημερωθεί για το σχετικό δικαίωμά του. Θα πρέπει όμως να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η ratio της προστασίας της οποίας χαίρει ο καταναλωτής μεταβάλλεται εν μέρει ανάλογα με το αν κρίνεται η δυνατότητά του να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση εντός προθεσμίας τουλάχιστον επτά ημερών από τη σύναψη της συμβάσεως ή η δυνατότητά του να υπαναχωρήσει ακόμα και μετά από μεγαλύτερο χρονικό διάστημα, κατόπιν της παρατάσεως της εν λόγω προθεσμίας που οφείλεται στο ότι δεν ενημερώθηκε για το δικαίωμα υπαναχωρήσεώς του.

102. Η ratio της δυνατότητας που δίνεται στον καταναλωτή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση αμέσως μετά τη σύναψή της είναι να προστατευθεί από βεβιασμένες αποφάσεις ( ). Για το λόγο αυτόν, είναι απαραίτητο να μπορεί ο καταναλωτής να αξιολογήσει, εντός σχετικά σύντομης προθεσμίας από τη σύναψη της συμβάσεως, τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σύμβαση και να αποφασίσει αν θα ασκήσει το δικαίωμα υπαναχωρήσεως. Αντιθέτως, η δυνατότητα του καταναλωτή να υπαναχωρήσει σε μεταγενέστερο χρόνο λόγω του ότι δεν ενημερώθηκε για το δικαίωμα υπαναχωρήσεώς του, θεμελιώνεται σε διαφορετικούς εν μέρει λόγους. Αφενός, σκοπός της δυνατότητας αυτής είναι να επιτρέψει στον καταναλωτή να ασκήσει αποτελεσματικά τα δικαιώματά του ενώ, αφετέρου, επιτρέποντας στον καταναλωτή να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση χωρίς χρονικούς περιορισμούς, εφόσον δεν έχει ενημερωθεί για το δικαίωμα υπαναχωρήσεώς του, αναγκάζονται κατά κάποιον τρόπο οι έμποροι να ενημερώνουν στο μέλλον τους καταναλωτές για την ύπαρξη του δικαιώματος αυτού ( ). Μπορεί να θεωρηθεί ότι αυτή η παράταση της προθεσμίας για την άσκηση του δικαιώματος υπαναχωρήσεως από τη σύμβαση αποτελεί ένα είδος κυρώσεως σε βάρος του εμπόρου που δεν έδωσε στον καταναλωτή διευκρινίσεις για το δικαίωμα υπαναχωρήσεώς του. Εντούτοις, στην κρινόμενη υπόθεση, αυτός ο κυρωτικός χαρακτήρας της παρατάσεως της προθεσμίας υπαναχωρήσεως από τη σύμβαση θα έπληττε άδικα άλλους καταναλωτές που συμμετέχουν στην εν λόγω εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα.

3. Προτεινόμενη λύση όσον αφορά το δεύτερο ερώτημα

103. Για τους προαναφερθέντες λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο –εφόσον δώσει στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα την απάντηση ότι η οδηγία 85/577 είναι εφαρμοστέα στην προσχώρηση καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου– να απαντήσει στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα ως εξής: το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν απαγορεύει ρύθμιση του εθνικού (νομολογιακού) δικαίου, δυνάμει της οποίας ο καταναλωτής, σε περίπτωση αποχωρήσεως από αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου, έχει έναντι της εταιρίας δικαίωμα να του αποδοθεί το εκκαθαριστικό υπόλοιπο του μεριδίου συμμετοχής του, υπολογιζόμενο κατά τον χρόνο λύσεως της σχέσεως (ex nunc), με πιθανή συνέπεια να του αποδοθεί κατά την αποχώρησή του ποσό μικρότερο από εκείνο που είχε εισφέρει την εταιρία επενδύσεων, με άλλα λόγια να υποχρεωθεί να καταβάλει ποσοστό των ζημιών της εταιρίας επενδύσεων.

Ε – Συμπέρασμα

104. Θα πρέπει να αναγνωριστεί ότι η λύση που προτείνεται στο προηγούμενο σημείο σχετικά με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα συνιστά εξαίρεση από το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 85/577. Για τον λόγο αυτόν, είναι σκόπιμο να υπενθυμιστεί εν κατακλείδι η απάντηση που προτάθηκε για το πρώτο προδικαστικό ερώτημα και να υπογραμμιστεί ότι η ορθότερη λύση είναι να κριθεί ότι η οδηγία 85/577 δεν είναι εφαρμοστέα στην περίπτωση προσχωρήσεως καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.

VII – Πρόταση

105. Βάσει του συνόλου των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Bundesgerichtshof ως εξής:

«Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας 85/577/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1985, για την προστασία των καταναλωτών κατά τη σύναψη συμβάσεων εκτός εμπορικού καταστήματος, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση προσχωρήσεως καταναλωτή σε αστική εταιρία επενδύσεων σε ακίνητα, σταθερού κεφαλαίου.»