ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

της 27ης Νοεμβρίου 2007 ( 1 )

Υπόθεση C-506/06

Sabine Mayr

κατά

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

«Κοινωνική πολιτική — Οδηγία 92/85/ΕΟΚ — Μέτρα που αποβλέπουν στη βελτίωση της υγείας και της ασφάλειας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και θηλαζουσών εργαζομένων — Έννοια του όρου “έγκυος εργαζομένη” — Απαγόρευση απόλυσης των εγκύων εργαζομένων από την έναρξη της εγκυμοσύνης τους μέχρι το πέρας της άδειας μητρότητας — Εργαζομένη που απολύθηκε ενώ τα ωάριά της, κατά τον χρόνο της απόλυσης, είχαν γονιμοποιηθεί τεχνητώς, αλλά δεν είχαν μεταφερθεί στη μήτρα της — Οδηγία 76/207/ΕΟΚ — Ίση μεταχείριση μεταξύ ανδρών και γυναικών εργαζομένων — Εργαζομένη που υποβάλλεται σε τεχνητή γονιμοποίηση — Απαγόρευση απόλυσης — Περιεχόμενο»

I — Εισαγωγή

1. Για πολλά χρόνια, η εγκυμοσύνη περιβαλλόταν από μια αύρα μυστηρίου· τα γρήγορα τεστ εγκυμοσύνης δεν είχαν ανακαλυφθεί και η τεχνική πρόοδος δεν καταστούσε δυνατή τη λήψη εικόνας του εμβρύου στην κοιλιά της μητέρας. Άλλοτε, η έγκυος γυναίκα δεν είχε απόλυτη βεβαιότητα περί της καταστάσεώς της και ζούσε για πολλές εβδομάδες με την αμφιβολία. Ορισμένοι ερευνητές, ιδίως οι πρωτοπόροι της ιατρικής επιστήμης, προσπάθησαν να περιγράψουν τα συμπτώματα της εγκυμοσύνης. Ο Πλίνιος ο πρεσβύτερος, στο βιβλίο VII της Φυσικής Ιστορίας του, διαπιστώνει ότι «δέκα μέρες μετά τη σύλληψη εμφανίζονται κεφαλαλγίες, ίλιγγοι, σκοτοδίνες, αποστροφή προς το φαγητό και αναγούλες, συμπτώματα που φανερώνουν ότι ένα ανθρώπινο ον αρχίζει να δημιουργείται»· προσθέτει ότι «το χρώμα της επιδερμίδας της μητέρας είναι καλύτερο και η εγκυμοσύνη ευκολότερη όταν πρόκειται για αγόρι» ( 2 ).

2. Συχνά οι κοινωνίες επιφύλασσαν ειδική μεταχείριση στην έγκυο γυναίκα, τόσο για να την τιμήσουν όσο και για να την προστατεύσουν —όπως και το τέκνο της— από τους κακούς οιωνούς και τους κινδύνους της μητρότητας. Ο Γάλλος εθνολόγος Arnold Van Gennep περιγράφει, στο διάσημο βιβλίο Τελετουργίες μύησης (που δημοσιεύθηκε το 1909), διάφορες τελετές στις πρωτόγονες κοινωνίες προς τιμήν των αλλαγών στη ζωή ενός ανθρώπου: εγκυμοσύνη, γέννηση, γάμος και θάνατος ( 3 ).

3. Στα Απομνημονεύματα δυο νεόνυμφων, μια από τις ηρωίδες του Balzac, έγκυος για πρώτη φορά, εκπλήσσεται που δεν νιώθει τίποτε το ιδιαίτερο στην αρχή και ανακαλύπτει την κατάστασή της μέσα από το βλέμμα των άλλων και όχι από το σώμα της· η ηρωίδα αυτή, υποστηρίζοντας ότι «η μητρότητα αρχίζει μόνο στη φαντασία» και παρατηρώντας τα συμπτώματα, εκδηλώνει στη συνέχεια μια υπερβολική περιέργεια να μάθει πότε ξεκινά ( 4 ). Ο Francisco de Goya ζωγραφίζει την προσωπογραφία τη όμορφης κόμισσας του Chinchón στα υπέροχα 21 χρόνια της χωρίς να κρύψει το τέκνο που περιμένει, αφού η διάνοια του Αραγώνιου το αποκαλύπτει διακριτικά προσθέτοντάς της ένα λεπτό στεφάνι από στάχυα, σύμβολο της γονιμότητας ( 5 ).

4. H S. Mayr επιθυμούσε προφανώς να κρατήσει μυστική την επιθυμία της να αποκτήσει τέκνο. Είναι λογικό να προτίμησε να αποκρύψει για μερικούς μήνες τη λεπτομέρεια αυτή που άπτεται της ιδιωτικής και προσωπικής της ζωής. Τούτο δεν κατέστη όμως δυνατό, αφού η διαδικασία εξωσωματικής γονιμοποίησης στην οποία κατέφυγε την υποχρέωσε να αποκαλύψει στη συνέχεια το μυστικό της. Ενώ είχε πραγματοποιήσει παρακέντηση στο ωοθυλάκιο και τα ωάριά της είχαν γονιμοποιηθεί σε εργαστήριο αλλά δεν είχαν ακόμη εμφυτευτεί στη μήτρα της, η επιχείρηση της κοινοποίησε την απόλυσή της.

5. Το αυστριακό Oberster Gerichtshof ερωτά το Δικαστήριο περί του περιεχομένου του όρου «έγκυος εργαζόμενη» του άρθρου 2, στοιχείο α’, της οδηγίας 92/85/ΕΟΚ ( 6 ), προκειμένου, μεταξύ άλλων, να προσδιορίσει αν η ενδιαφερόμενη μπορούσε, όταν η επιχείρηση την απέλυσε, να θεωρηθεί έγκυος και, ως εκ τούτου, να τύχει της προστασίας της κοινοτικής αυτής διάταξης.

6. Η προδικαστική παραπομπή θέτει επομένως το ζήτημα του καθορισμού του χρονικού σημείου ενάρξεως της εγκυμοσύνης για τους σκοπούς της εν λόγω οδηγίας. Πρόκειται για μια πολύ λεπτή υπόθεση αφού, έστω εμμέσως, θα μπορούσε να οδηγήσει σε μια ιατρικο-ηθική συζήτηση περί της προελεύσεως της ζωής που είναι άνευ λόγου και ουσίας στο πλαίσιο της παρούσας δίκης.

II — Το νομικό πλαίσιο

Α — Η κοινοτική ρύθμιση

1. Η οδηγία 92/85

7. Το προδικαστικό ερώτημα αφορά την οδηγία 92/85 και ειδικότερα το άρθρο 2, στοιχείο α’, σύμφωνα με το οποίο θεωρείται ως «έγκυος εργαζόμενη» εκείνη που «έχει πληροφορήσει τον εργοδότη της για την κατάστασή της, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία και/ή πρακτική».

8. Μεταξύ των εγγυήσεων που παρέχει η οδηγία στις εργαζόμενες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της περιλαμβάνεται η απαγόρευση απόλυσης, ως εγγύηση «της άσκηση[ς] των δικαιωμάτων προστασίας της ασφάλειας και της υγείας τους». Τα κράτη μέλη, δυνάμει του άρθρου 10 της οδηγίας, λαμβάνουν τα μέτρα που απαιτούνται προκειμένου να απαγορευθεί η απόλυσή τους επί διάστημα εκτεινόμενο από την αρχή της εγκυμοσύνης τους ως το τέλος της άδειας μητρότητας εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις που δεν συνδέονται με την κατάστασή τους και γίνονται δεκτές από τις εθνικές νομοθεσίες και/ή πρακτικές εφόσον το εγκρίνει η αρμόδια αρχή (παράγραφος 1)· περαιτέρω, σε περίπτωση που απολυθεί εργαζόμενη γυναίκα, κατά το διάστημα που προβλέπεται στο σημείο 1, ο εργοδότης πρέπει να δικαιολογήσει δεόντως την απόλυση γραπτώς (παράγραφος 2).

2. Η οδηγία 76/207

9. Η οδηγία 76/207/ΕΟΚ ( 7 ), μολονότι δεν μνημονεύεται ρητώς από το αιτούν δικαστήριο, ασκεί επίσης επιρροή στην υπό κρίση υπόθεση. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής απαγορεύει, κατ’ εφαρμογήν της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, «κάθε διάκριση που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση», με την επισήμανση, στην παράγραφο 3, ότι οι διατάξεις της οδηγίας δεν θίγουν «την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα».

10. Το άρθρο 5 της οδηγίας 76/207 ορίζει ότι η αρχή αυτή της ίσης μεταχειρίσεως όσον αφορά τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως, συνεπάγεται την εξασφάλιση σε άνδρες και γυναίκες των αυτών όρων, χωρίς διάκριση βασιζόμενη στο φύλο.

11. Η οδηγία 76/207 τροποποιήθηκε από την οδηγία 2002/73/ΕΚ ( 8 ), στη συνέχεια καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2006/54/ΕΚ ( 9 ). Πάντως, καμία από τις τελευταίες αυτές διατάξεις δεν έχει εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση, αφού οι ταχθείσες προθεσμίες για τη μεταφορά της οδηγίας 2002/73 στο εσωτερικό δίκαιο και για τη θέση σε εφαρμογή της οδηγίας 2006/54 δεν είχαν παρέλθει κατά τον χρόνο που συνέβησαν τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης.

Β — Η αυστριακή ρύθμιση

12. Σύμφωνα με το άρθρο 10 του Mutterschutzgesetz (αυστριακός νόμος περί προστασίας της μητρότητας, στο εξής: MSchG), οι εργαζόμενες δεν μπορούν να απολυθούν νομίμως ούτε κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης ούτε κατά τη διάρκεια των τεσσάρων μηνών που ακολουθούν τον τοκετό, εφόσον ο εργοδότης είχε ενημερωθεί για την κατάσταση αυτή πριν την απόλυση ή εντός πέντε ημερών από την αναγγελία ή την κοινοποίηση της απόλυσης.

13. Εξάλλου, ο Fortpflanzungsmedizingesetz (αυστριακός νόμος περί τεχνητής γονιμοποιήσεως, στο εξής: FMedG) ορίζει ως «βιώσιμα προ-έμβρυα» τα γονιμοποιημένα ωάρια και τα αναπτυχθέντα απ’ αυτά κύτταρα (άρθρο 1, παράγραφος 3) που μπορούν να διατηρηθούν έως δέκα έτη (άρθρο 17, παράγραφος 1).

III — Τα πραγματικά περιστατικά, η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

14. Η Sabine Mayr εργαζόταν από τις 3 Ιανουαρίου 2005 ως σερβιτόρα στην εταιρία Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.

15. Μετά από θεραπεία με ορμόνες που διήρκεσε ενάμιση περίπου μήνα πραγματοποίησε στις 8 Μαρτίου 2005 παρακέντηση στο ωοθυλάκιο και ο θεράπων ιατρός τής χορήγησε πιστοποιητικό ασθενείας για το διάστημα από 8 έως 13 Μαρτίου, ημερομηνία που προβλεπόταν για τη μεταφορά δύο εμβρύων στη μήτρα της ( 10 ).

16. Κατά το μεσοδιάστημα, επ’ ευκαιρία τηλεφωνήματος στις 10 Μαρτίου, η επιχείρηση τής ανακοίνωσε την απόλυσή της από τις 26 Μαρτίου 2005. Η S. Μayr, με έγγραφο της ίδιας μέρας, ήτοι της 10ης Μαρτίου, πληροφόρησε τον εργοδότη της για την προγραμματισμένη για τις 13 Μαρτίου επέμβαση. Κατά το αιτούν δικαστήριο, αποδεικνύεται ότι, κατά τον χρόνο κοινοποίησης της απόλυσης, τα ωάρια που είχαν ληφθεί από την ενδιαφερόμενη είχαν ήδη ενωθεί με τα σπερματοζωάρια του συντρόφου της, επομένως υπήρχαν έμβρυα στον δοκιμαστικό σωλήνα.

17. Υπό τις συνθήκες αυτές, η S. Mayr ζήτησε δικαστικώς από τον εργοδότη τον μισθό της και την αναλογούσα ετήσια αμοιβή της, υποστηρίζοντας ότι η ανακοινωθείσα στις 10 Μαρτίου 2005 απόλυση είναι άκυρη, διότι από τις 8 Μαρτίου που πραγματοποιήθηκε η τεχνητή γονιμοποίηση των ωαρίων προστατεύεται από την απαγόρευση του άρθρου 10, παράγραφος 1, του MSchG. Η εναγόμενη εταιρία ζήτησε την απόρριψη της αγωγής υποστηρίζοντας ότι κατά τον χρόνο κοινοποίησης της απόλυσης δεν υπήρχε ακόμη εγκυμοσύνη.

18. Το Landesgericht Salzburg δέχθηκε πρωτοδίκως το αίτημα της S. Mayr, κρίνοντας ότι, κατά τη νομολογία του Oberster Gerichtshof, η βασιζόμενη στο άρθρο 10 του MSchG προστασία της γυναίκας αρχίζει με τη γονιμοποίηση των ωαρίων· πρέπει επομένως να ισχύει και στην περίπτωση εξωσωματικής γονιμοποίησης, αφού ο MSchG αποσκοπεί στη διασφάλιση των οικονομικών μέσων της μητέρας.

19. Η εταιρία Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG άσκησε έφεση κατά της απόφασης αυτής ενώπιον του Oberlandesgericht Linz που ακύρωσε την πρωτοβάθμια απόφαση, βασιζόμενο στην ιδέα ότι, ανεξάρτητα από ποιο χρονικό σημείο της εγκυμοσύνης εμφανίζονται ορμονικές μεταβολές, δεν νοείται εγκυμοσύνη διαχωρισμένη από το σώμα στο οποίο πραγματοποιείται. Επομένως, σε περίπτωση εξωσωματικής γονιμοποίησης, η εγκυμοσύνη —και, ως εκ τούτου, η προστασία από την απόλυση— αρχίζει με την τοποθέτηση του γονιμοποιημένου ωαρίου στη μήτρα.

20. Η S. Mayr, διαφωνώντας με την εφετειακή αυτή απόφαση, προσέφυγε ενώπιον του Oberster Gerichtshof. Το αυστριακό δικαστήριο, εκτιμώντας ότι η επίλυση της διαφοράς εξαρτάται από την ερμηνεία διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, υπέβαλε στο Δικαστήριο, δυνάμει του άρθρου 234 ΕΚ, το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Αποτελεί μία εργαζόμενη, η οποία υποβάλλεται σε εξωσωματική γονιμοποίηση, “έγκυο εργαζόμενη” υπό την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο α’, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας, 92/85/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Οκτωβρίου 1992, σχετικά με την εφαρμογή μέτρων που αποβλέπουν στη βελτίωση της υγείας και της ασφάλειας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και γαλουχουσών εργαζομένων (δέκατη ειδική οδηγία κατά την έννοια του άρθρου 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ), αν, κατά τον χρόνο της απολύσεώς της, τα ωάριά της έχουν ήδη γονιμοποιηθεί από το σπερματοζωάριο του συντρόφου της και υπάρχουν επομένως έμβρυα στον δοκιμαστικό σωλήνα, αυτά όμως δεν έχουν εμφωλευθεί ακόμη στη γυναίκα;»

IV — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

21. Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 14 Δεκεμβρίου 2006.

22. Η πρωτοδίκως εναγομένη της κύριας δίκης, η Επιτροπή, η Ελληνική Κυβέρνηση, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Αυστριακή Κυβέρνηση υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις.

23. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 16ης Οκτωβρίου 2007 εμφανίστηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου προκειμένου να αναπτύξουν προφορικά την επιχειρηματολογία τους οι εκπρόσωποι της Αυστριακής Κυβερνήσεως, της Ελληνικής Κυβερνήσεως, και της Επιτροπής.

V — Ανάλυση του προδικαστικού ερωτήματος

Α — Επί της εφαρμογής της οδηγίας 92/85

1. Η έννοια του όρου «έγκυος εργαζόμενη»

24. Οι αμφιβολίες του Oberster Gerichtshof αφορούν το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 92/85 και, ειδικότερα, τον καθορισμό της έννοιας του όρου «έγκυος εργαζόμενη» για την προστασία που παρέχει η οδηγία αυτή κατά την εργασία.

25. Η εν λόγω οδηγία βασίζεται στο άρθρο 118 Α της Συνθήκης (που κατέστη το άρθρο 138 ΕΚ), προκειμένου να προστατεύσει την ασφάλεια και την υγεία των εγκύων, λεχώνων και θηλαζουσών εργαζομένων. Έτσι, το άρθρο 10 απαγορεύει την απόλυση των γυναικών που τελούν σε τέτοια κατάσταση «επί διάστημα εκτεινόμενο από την αρχή της εγκυμοσύνης τους ως το τέλος της άδειας μητρότητας» ( 11 ). Επομένως, η οδηγία απαγορεύει, από την αρχή της εγκυμοσύνης, την απόλυση μιας «εγκύου εργαζομένης», έννοια που καθορίζεται από το άρθρο 2, στοιχείο α’, που προσθέτει ότι η εργαζόμενη πρέπει να έχει ενημερώσει για την κατάστασή της τον εργοδότη «σύμφωνα με τις εθνικές νομοθεσίες και/ή πρακτικές».

2. Τυπικό προαπαιτούμενο: η ενημέρωση του εργοδότη

26. Παρακάμπτοντας προς το παρόν το —βεβαίως κρίσιμο— δίλημμα του χρονικού σημείου έναρξης της εγκυμοσύνης, θα εξετάσω πρώτα την απαίτηση γνωστοποίησης της εγκυμοσύνης στην επιχείρηση, αφού η εναγομένη εταιρία της κύριας δίκης υποστηρίζει, με τις παρατηρήσεις της, ότι ακόμη και αν υποτεθεί ότι η S. Mayr ήταν έγκυος, κατά την ιατρική έννοια του όρου, όταν κοινοποιήθηκε η απόλυση, δεν μπορεί να τύχει της προστασίας της οδηγίας καθόσον δεν είχε αποκαλύψει το γεγονός αυτό στον εργοδότη.

27. Ωστόσο, το προπαρατεθέν άρθρο 2 παραπέμπει στη νομοθεσία κάθε κράτους μέλους όσον αφορά τον καθορισμό του τύπου και την προθεσμία διαβίβασης της πληροφορίας αυτής και εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια να εκτιμήσουν τα στοιχεία αυτά. Πάντως, κατά την προπαρατεθείσα αυστριακή νομοθεσία, δεν θα ήταν υπερβολικό να θεωρηθεί ότι η γνωστοποίηση έγινε εγκαίρως, αφού το άρθρο 10 του MSchG προβλέπει ότι μπορεί να γίνει μέχρι πέντε μέρες μετά την αναγγελία της απόλυσης της εργαζομένης και η S. Mayr έστειλε, την ίδια μέρα της τηλεφωνικής της επικοινωνίας με την επιχείρηση, έγγραφο που αναφέρει τις επιπλοκές της εγκυμοσύνης της.

3. Η έναρξη της εγκυμοσύνης, άξια προστασίας φυσική κατάσταση της γυναίκας

28. Αφού διευκρίνισα το ζήτημα αυτό, φτάνω στην καρδιά του προβλήματος που συνίσταται στο πότε μια γυναίκα είναι έγκυος και επομένως προστατεύεται από την οδηγία 92/85 που δεν προβλέπει τίποτε σχετικώς (η παραπομπή του άρθρου 2, στοιχείο α’, στις «εθνικές νομοθεσίες και/ή πρακτικές» αφορά μόνον την ενημέρωση του εργοδότη, όπως ορθά επισημαίνει η Επιτροπή με τις παρατηρήσεις της). Η σιωπή της οδηγίας μας υποχρεώνει να καταφύγουμε στην ιατρική επιστήμη.

29. Πριν συνεχίσω, πρέπει να επισημάνω μια σημαντική ιδέα: η διαμάχη σχετικά με το σημείο έναρξης της εγκυμοσύνης αναπτύχθηκε συχνά στο πλαίσιο της έκτρωσης. Ανάλογα με τον χρόνο που τοποθετείται το σημείο της έναρξης αυτής, ορισμένα μέτρα θεωρούνται (προληπτικά) μέσα ελέγχου της γεννητικότητας (οι μέθοδοι αντισύλληψης, για παράδειγμα) ή τεχνικές διακοπής της εγκυμοσύνης. Οι ηθικές παράμετροι της διαμάχης αυτής με προτρέπουν να τη διαχωρίσω από το αυστηρώς νομικό δίλημμα ενώπιον του οποίου βρίσκεται σήμερα το Δικαστήριο προκειμένου να καθοριστεί πότε μια γυναίκα προστατεύεται από την οδηγία 92/85 και όχι πότε αρχίζει η βιολογική διαδικασία που καταλήγει στη γέννηση ενός νέου όντος.

30. Οι γυναικολόγοι και οι μαιευτήρες χρησιμοποιούν συνήθως διαφορετικά χρονικά σημεία για τον υπολογισμό της περιόδου εγκυμοσύνης: την ημέρα της τελευταίας εμμηνοροής της γυναίκας, την ημέρα της ωορρηξίας της, τον χρόνο της γονιμοποίησης, τον χρόνο της εμφώλευσης ωαρίων ή τον χρόνο κατά τον οποίο η εγκυμοσύνη διαγιγνώσκεται χημικώς. Ανεξάρτητα από τα κριτήρια αυτά, ο χρόνος έναρξης της εγκυμοσύνης τοποθετείται παραδοσιακά στη «σύλληψη».

31. Το 1875, ο Oskar Hertwig, στηριζόμενος σε μελέτες περί αναπαραγωγής των αχινών, ανακάλυψε ότι η γονιμοποίηση οφείλεται στη διείσδυση του σπερματοζωαρίου εντός του ωαρίου ( 12 ). Από το σημείο αυτό, η σύλληψη συνδέθηκε με τη διαδικασία που περιγράφει ο Γερμανός ζωολόγος· και, στα μέσα του προηγούμενου αιώνα, το φαινόμενο της εμφώλευσης ορίστηκε αρχικώς ως εμπέδωση του ωαρίου που γονιμοποιήθηκε σ’ ένα σημείο του βλεννογόνου της μήτρας για να καταλήξει, στη συνέχεια, σε βλαστοκύστη.

32. Ιδού μια σύντομη περίληψη ( 13 ): αφ’ ης στιγμής το ωάριο γονιμοποιηθεί από το σπερματοζωάριο, το ζυγωτό (γονιμοποιημένο ωάριο) κατεβαίνει στη μήτρα, αφού υποστεί διαδοχικές κυτταρικές διαιρέσεις. Περίπου πέντε μέρες μετά τη γονιμοποίηση, δημιουργείται μια εσωτερική ομάδα κυττάρων που γεννά το έμβρυο και ένας εξωτερικός δάκτυλος που διαμορφώνει τον πλακούντα. Κατά την έκτη μέρα, η βλαστοκύστη αυτή εισάγεται στο ενδομήτριο, γεγονός που αποτελεί την εμφώλευση ή εμπέδωση του ωαρίου.

33. Γονιμοποίηση και εμφώλευση αποτελούν επομένως τα δυο επεισόδια που οι ερευνητές χρησιμοποιούν εναλλακτικώς για να προσδιορίσουν την έναρξη της εγκυμοσύνης. Η επιλογή αυτή, που συνδέεται με προκαταλήψεις και έχει πρακτικές συνέπειες ( 14 ) αποκτά ιδιαίτερη πολυπλοκότητα όταν, όπως στην περίπτωση της S. Mayr, επιχειρείται τεχνητή γονιμοποίηση. Χωρίς να αποφανθώ επί των δύο αντιλήψεων στο επιστημονικό πεδίο, διάφοροι λόγοι με οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η νομική προστασία της εγκύου αρχίζει με την εμφώλευση της βλαστοκύστης στη μήτρα. Η άποψη αυτή θεμελιώνεται σε τέσσερα επιχειρήματα διαφορετικής σημασίας: α) στην εξειδικευμένη επιστημονική θεωρία που δέχεται την ίδια άποψη· β) στην έννοια του όρου «εγκυμοσύνη», που δεν αντίκειται στην επιστημονική αυτή θεώρηση· γ) στον κύριο σκοπό της οδηγίας, που συνίσταται στην προστασία της ασφάλειας και της υγείας της εγκύου εργαζομένης και, δ) τέλος, στο γεγονός ότι η προστασία αυτή δεν μπορεί να διαιωνίζεται.

α) Η έννοια της εγκυμοσύνης κατά τη FIGO

34. Το βαρύνον εν προκειμένω επιχείρημα προέρχεται από πλείονες διεθνείς οργανισμούς και οργανώσεις, αναμφισβήτητης εγκυρότητας, οι οποίοι αποφαίνονται επί του χρόνου της εμφώλευσης. Έτσι, για παράδειγμα, η Επιτροπή για τη μελέτη των ηθικών προβλημάτων κατά την ανθρώπινη αναπαραγωγή της Διεθνούς Ομοσπονδίας Γυναικολογίας και Μαιευτικής (FIGO) περιγράφει την εγκυμοσύνη, στη Διακήρυξη του Καΐρου του Μαρτίου 1998, ως το τμήμα της διαδικασίας ανθρώπινης αναπαραγωγής «που, στη γυναίκα, αρχίζει με την εμφώλευση του προϊόντος της σύλληψης και περαιώνεται με τον τοκετό ή την έκτρωση» ( 15 ).

35. Κατά την ερμηνεία αυτή, όταν η S. Mayr πληροφορήθηκε την απόλυσή της δεν ήταν έγκυος εργαζόμενη κατά την έννοια της οδηγίας 92/85 αφού, τα ωάριά της, μολονότι είχαν κατά τον χρόνο αυτό γονιμοποιηθεί στο εργαστήριο, δεν είχαν ακόμη μεταφερθεί στον οργανισμό της και επομένως δεν είχε γίνει εμφώλευση ( 16 ).

36. Σημειωτέον, προς συμπλήρωση των πραγματικών περιστατικών, ότι η S. Mayr υπέστη, μετά από ορμονοθεραπεία περίπου ενάμιση μήνα, παρακέντηση στο ωοθυλάκιο στις 8 Μαρτίου 2005 και ο θεράπων ιατρός τής χορήγησε άδεια ασθενείας για πέντε μέρες. Απολύθηκε στις 10 Μαρτίου, ενώ είχαν ήδη καλλιεργηθεί στο εργαστήριο τα αφαιρεμένα ωάρια που, κατά τα προσκομισθέντα στοιχεία είχαν ήδη γονιμοποιηθεί. Η εμβρυομεταφορά έλαβε χώρα τρεις μέρες μετά, στις 13 Μαρτίου.

37. Συνεπώς, αν κατά τον προπαρατεθέντα ορισμό της FIGO η εγκυμοσύνη αρχίζει μόνο μετά την εμφώλευση του «προϊόντος της σύλληψης» στον οργανισμό της γυναίκας, η S. Mayr δεν ήταν έγκυος όταν η επιχείρηση της κοινοποίησε την απόλυσή της.

β) Η συνήθης χρήση του όρου «εγκυμοσύνη»

38. Το συμπέρασμα αυτό συνάδει με τη συνήθη χρήση του όρου «εγκυμοσύνη» για την ιατρική επιστήμη που τον χρησιμοποιεί για να προσδιορίσει τη διαδικασία μεταξύ σύλληψης και τοκετού. Ο ορισμός αυτός περιλαμβάνεται επίσης στα λεξικά-καταφύγια από τις δυσκολίες της πραγματικότητας ( 17 ). Η εγκυμοσύνη ορίζεται ως η ανάπτυξη ενός νέου όντος στην κοιλιά της γυναίκας, γεγονός που δεν συνέβαινε κατά τον χρόνο απόλυσης της S. Mayr. Το γεγονός ότι κατέστη έγκυος στη συνέχεια δεν αλλάζει τίποτε, όπως και το γεγονός ότι, κατά τη διακοπή της εργασίας της, τα ωάρια είχαν ήδη γονιμοποιηθεί στο εργαστήριο, αφού δεν πρόκειται να εκτιμηθεί, όπως ισχυρίζεται η εναγομένη επιχείρηση ( 18 ), αν το ζυγωτό (γονιμοποιημένο ωάριο) ήταν ήδη ή όχι «βιώσιμο κυοφορούμενο» κατά την έννοια του νόμου, αλλά να διακριβωθεί αν υπήρχε εγκυμοσύνη.

39. Εξάλλου, στην Ελληνική Κυβέρνηση που υποστηρίζει, με το σημείο 17 των παρατηρήσεών της, ότι το γεγονός ότι, σε περίπτωση τεχνητής γονιμοποίησης, η ενδιαφερομένη μπορεί να υπαναχωρήσει μέχρι τη στιγμή της μεταφοράς του γονιμοποιημένου ωαρίου, πρέπει να αντιταχθεί ότι αυτό δεν σημαίνει ότι η κατάστασή της διαφέρει από τη φυσική εγκυμοσύνη που επίσης μπορεί να διακοπεί εκουσίως. Χωρίς να κρίνω τις δύο περιπτώσεις από πλευράς ηθικής, επισημαίνω ένα στοιχείο που τις διαφοροποιεί νομικώς, αφού, στην περίπτωση της τεχνητής γονιμοποίησης, δεν υπάρχει ζωή στο σώμα της γυναίκας έως ότου γίνει εμφώλευση.

40. Εξάλλου, η Αυστριακή Κυβέρνηση στηρίζεται στον προστατευτικό σκοπό της οδηγίας 92/85 για να ισχυριστεί ότι η εγκυμοσύνη, μολονότι σε περίπτωση φυσικής σύλληψης αρχίζει με την ένωση του ωαρίου με το σπερματοζωάριο εντός του οργανισμού της γυναίκας, σε περίπτωση τεχνητής γονιμοποίησης αρχίζει με τη μεταφορά στη μήτρα των γονιμοποιημένων στο εργαστήριο ωαρίων. Επομένως, δεν θα υπήρχε λόγος να περιμένουμε την «εμφώλευση» (που λαμβάνει χώρα μόνο πέντε ή έξι μέρες αργότερα). Θεωρώ πάντως ότι το παραλήρημα αυτό είναι περιττό και ότι αρκεί το γεγονός ότι τα έμβρυα δεν είχαν ακόμη μεταφερθεί στη μήτρα της S. Mayr για να αποκλεισθεί η εγκυμοσύνη της όταν κοινοποιήθηκε η απόλυσή της.

γ) Ο δικαιολογητικός λόγος (ratio legis) της οδηγίας

41. Το συμπέρασμα ότι η S. Mayr δεν ήταν έγκυος συνάδει με τον δικαιολογητικό λόγο της οδηγίας 92/85, που αναφέρει ρητώς ότι η προστασία που παρέχει σκοπεί στην προώθηση της βελτίωσης της ασφάλειας και της υγείας των εγκύων εργαζομένων, γεγονός που άπτεται της φυσικής τους κατάστασης. Η δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας αναφέρει ότι η απαγόρευση απόλυσης των εργαζομένων σκοπεί στην αποφυγή των ζημιογόνων συνεπειών της απόλυσης στην ψυχική και φυσική κατάστασή τους.

42. Το Δικαστήριο ερμήνευσε άλλωστε υπό την έννοια αυτή το προπαρατεθέν άρθρο 10, με τις αποφάσεις της 30ής Ιουνίου 1998, C-394/96, Brown ( 19 )., και της 4ης Οκτωβρίου 2001, C-109/00, Tele Danmark ( 20 )., σύμφωνα με το οποίο το άρθρο αυτό σκοπεί να αποτρέψει το ενδεχόμενο η απειλή της απόλυσης να οδηγήσει την ενδιαφερόμενη σε εκούσια διακοπή της εγκυμοσύνης της ( 21 ). Η διάταξη της οποίας τον καθορισμό του πεδίου εφαρμογής ζητεί το αιτούν δικαστήριο από το Δικαστήριο έχει ως αντικείμενο την προστασία της βιολογικής κατάστασης της εγκύου. Το κοινοτικό δίκαιο εγγυάται επίσης, αλλά εκτός του πλαισίου της οδηγίας 92/85, την εξίσου επιθυμητή προστασία του δικαιώματος της γυναίκας να κυοφορεί (αφηρημένως), να μπορεί να είναι έγκυος και να τεκνοποιήσει, χωρίς η εργασία της να αποτελεί ανυπέρβλητο προς τούτο εμπόδιο.

δ) Η δυνατότητα καθυστέρησης της εμβρυομεταφοράς

43. Υπάρχει και ένα άλλο επιχείρημα που με οδηγεί να απορρίψω την εφαρμογή των προστατευτικών διατάξεων της οδηγίας 92/85 υπέρ μιας εργαζομένης που, όπως η S. Mayr, είχε υποστεί, όταν απολύθηκε, παρακέντηση για αφαίρεση ωαρίων, αλλά δεν είχε ακόμη δεχθεί στη μήτρα της τα έμβρυα που είχαν προκύψει από την τεχνητή γονιμοποίηση, με αποτέλεσμα ούτε η επιτυχία της διαδικασίας ούτε η εμφώλευση να έχουν ακόμη διαπιστωθεί. Μεταξύ των δύο γεγονότων μεσολαβούν συνήθως πολλές μέρες· επιπλέον, τα γονιμοποιημένα στο εργαστήριο ωάρια δεν μεταφέρονται πάντα αμέσως στα γεννητικά όργανα της γυναίκας, αλλά μπορούν να καταψυχθούν για κάποιο χρόνο προς ενδεχόμενη χρήση.

44. Τα κράτη μέλη διαθέτουν ποικιλία διατάξεων όπως η απαγόρευση διατήρησης των γονιμοποιημένων ωαρίων κατά την ιταλική νομοθεσία ( 22 ) και τον πρόσφατο ισπανικό νόμο 14/2006, της 26ης Μαΐου 2006, περί των υποβοηθούμενων τεχνικών ανθρώπινης αναπαραγωγής ( 23 ), που δεν απαγορεύει την παράταση της κατάψυξης των ωαρίων, της ωοθηκικής μεμβράνης και των πλεοναζόντων προ-εμβρύων έως ότου οι αρμόδιοι ιατροί διαγνώσουν ότι η λήπτρια πληροί τις κλινικώς απαραίτητες προϋποθέσεις για την υποβοηθούμενη αναπαραγωγή ( 24 ). Άλλες εθνικές νομοθεσίες επιτρέπουν τη διατήρηση των βιώσιμων προ-εμβρύων για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα που, στην Αυστρία, δεν μπορεί να υπερβεί τα δέκα χρόνια (άρθρο 17, παράγραφος 1, του FMedG).

45. Με βάση τα δεδομένα αυτά, αν το Δικαστήριο έκρινε (όπως υποστηρίζει, για παράδειγμα, η Ελληνική Κυβέρνηση) ότι η προστασία της εγκύου που προβλέπει η οδηγία 92/85 αρχίζει με τη γονιμοποίηση του ωαρίου, και όχι με την εμφώλευση, η απαγόρευση απόλυσης του άρθρου 10 θα ίσχυε επ’ αόριστον, γεγονός που θα αντέκειτο στον σκοπό του κανόνα δικαίου —στην προστασία της ήδη εγκύου—, δεδομένης της ευαισθησίας της κατάστασής της και όχι της ευαισθησίας της κατάστασης που, με τον έναν ή τον άλλο τρόπο, θα οδηγήσει σε εγκυμοσύνη στο μέλλον.

46. Μολονότι, νομικώς, το ενδεχόμενο αυτό αποκλείεται σε όλα σχεδόν τα κράτη μέλη, είναι τεχνικώς δυνατό να εμφωλευθούν γονιμοποιημένα ωάρια μιας γυναίκας στη μήτρα άλλης (όπως στην περίπτωση των «παρένθετων μητέρων»), με αποτέλεσμα, σε τελευταία ανάλυση, μια εργαζομένη που ούτε είναι ούτε πρόκειται να είναι έγκυος, να μπορεί να επικαλεστεί την προστασία της οδηγίας.

47. Λιγότερο πειστικό μου φαίνεται το επιχείρημα (της Ιταλικής Κυβέρνησης) περί μειωμένων πιθανοτήτων επιτυχίας της μεταφοράς των γονιμοποιημένων σε δοκιμαστικό σωλήνα ωαρίων, αφού ακόμη και μια «φυσιολογική» εγκυμοσύνη καταλήγει μερικές φορές σε φυσική αποβολή, γεγονός που παύει επίσης την προστασία.

4. Πρόταση

48. Για τους ανωτέρω λόγους, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί, σε απάντηση του προδικαστικού ερωτήματος του Oberster Gerichtshof, ότι εργαζόμενη που υποβάλλεται σε τεχνητή γονιμοποίηση δεν είναι «έγκυος εργαζόμενη» κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο α’, πρώτο τμήμα, της οδηγίας 92/85, εφόσον, κατά την κοινοποίηση της απόλυσής της, τα ωάριά της είχαν γονιμοποιηθεί σε εργαστήριο, αλλά δεν είχαν ακόμη μεταφερθεί στον οργανισμό της.

49. Κατά τα λοιπά, μολονότι η οδηγία θεσπίζει τις ελάχιστες προδιαγραφές και, ως εκ τούτου, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέψουν μεγαλύτερη προστασία, η αυστριακή νομοθεσία δεν το έκανε, χωρίς πάντως αυτό να είναι επίψογο.

Β — Επί της προστασίας βάσει της οδηγίας 76/2007

50. Η πρώτη αυτή πρόταση, αν και περιορισμένη στο πλαίσιο του αιτήματος του αυστριακού δικαστηρίου, δεν εμποδίζει πάντως μια βαθύτερη ανάλυση της υπόθεσης της κύριας δίκης, προκειμένου να διακριβωθεί αν η απόλυση μιας εργαζομένης στην κατάσταση που περιγράφηκε συνιστά διάκριση που αντίκειται στην αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών.

51. Η ειδικότερη αυτή προσέγγιση δικαιολογείται αφού η προστασία της μητρότητας εξασφαλίζεται όχι μόνο με την οδηγία που επικαλείται το αιτούν εθνικό δικαστήριο, αλλά και με άλλες κοινοτικές διατάξεις, ειδικότερα με την οδηγία 76/207 που θεσπίζει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας.

52. Η οδηγία 76/207, σε αντίθεση προς την οδηγία 92/85 που είναι μεταγενέστερη και σκοπεί στη βελτίωση της ασφάλειας και της υγείας των εγκύων, λεχώνων και θηλαζουσών εργαζομένων, έχει ευρύτερο σκοπό, ήτοι την ίση μεταχείριση ανδρών και γυναικών στον χώρο της εργασίας. Με το σκεπτικό αυτό, το άρθρο 10 της οδηγίας 92/85 απαγορεύει την απόλυση «επί διάστημα εκτεινόμενο από την αρχή της εγκυμοσύνης τους ως το τέλος της άδειας μητρότητας», ενώ η οδηγία 76/207 δεν αναφέρεται άμεσα στο θέμα της απόλυσης λόγω εγκυμοσύνης και περιορίζεται στην κατοχύρωση της ίσης μεταχειρίσεως (άρθρο 5, παράγραφος 1) που «συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση» (άρθρο 2, παράγραφος 1) ( 25 ).

53. Για την ερμηνεία αυτής της διάταξης της οδηγίας 76/207 έχει διαμορφωθεί πάγια κοινοτική νομολογία σύμφωνα με την οποία η εγκυμοσύνη, μολονότι δεν συνιστά διάκριση λόγω φύλου, αφορά μόνον τη γυναίκα, με αποτέλεσμα οι σε βάρος της αποφάσεις που λαμβάνονται στο πλαίσιο της εργασίας λόγω ενδεχόμενης εγκυμοσύνης να συνιστούν διάκριση που απαγορεύεται από την οδηγία 76/207.

54. Δυνάμει της προβλεπόμενης από την οδηγία 76/207 αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, η φύση της γυναίκας και μόνον δεν μπορεί να δικαιολογήσει ένα ειδικό καθεστώς, λιγότερο ευνοϊκό από το καθεστώς που αναγνωρίζεται, υπό τις ίδιες συνθήκες, στους άνδρες.

55. Πάντως, η αρχή αυτή της ίσης μεταχειρίσεως απαγορεύει τη θέσπιση διαφορετικών κανόνων για παρόμοιες περιπτώσεις μόνον όταν δεν υφίσταται αντικειμενική προς τούτο αιτία. Πρόκειται για κανόνα που επιδέχεται σημαντικές εξαιρέσεις, όπως προκύπτει από το άρθρο 2 της οδηγίας 76/207 που επιτρέπει στα κράτη μέλη να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής της τις δραστηριότητες στις οποίες, λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεώς τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας (παράγραφος 2), εφόσον η εφαρμογή της δεν θίγει «τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα» (παράγραφος 3) ούτε «τα μέτρα που αποσκοπούν στην προώθηση της ισότητας των ευκαιριών μεταξύ ανδρών και γυναικών, ιδίως διά της άρσεως των ανισοτήτων που εκδηλώνονται στην πράξη και θίγουν τις ευκαιρίες των γυναικών» στον τομέα της εργασίας (παράγραφος 4) ( 26 ).

56. Έτσι, το Δικαστήριο, με την απόφαση της 25ης Ιουλίου 1991, C-345/89, Stoeckel ( 27 ), έκρινε, ακολουθώντας προς τούτο την άποψη του γενικού εισαγγελέα ( 28 ), ότι η απαγόρευση της νυχτερινής εργασίας που αφορά αποκλειστικώς τις γυναίκες αντίκειται στην οδηγία 76/207, αφού δεν αποδεικνύεται ότι το ωράριο αυτό έχει διαφορετικές επιπτώσεις ή μειονεκτήματα ανάλογα με το φύλο του εργαζομένου. Θα εξετάσω παρακάτω τα κριτήρια που επιτρέπουν, σε παρόμοια περίπτωση, ανισότητες υπέρ των γυναικών εργαζομένων, αφού τα μειονεκτήματα της νυχτερινής εργασίας δεν παρουσιάζουν διαφορετικούς κινδύνους για τις γυναίκες σε σύγκριση με τους άνδρες, με εξαίρεση την περίοδο της εγκυμοσύνης ή της μητρότητας ( 29 ).

57. Η εγκυμοσύνη αποτελεί επομένως κατάσταση που συνεπάγεται ορισμένα πλεονεκτήματα για τη γυναίκα στην εργασία. Η κατάσταση αυτή δεν δικαιολογεί πάντως οποιαδήποτε παραβίαση της αρχής της ισότητας, αλλά μόνον τις παραβιάσεις που δικαιολογούνται από αντικειμενικούς λόγους ( 30 ), όπως για παράδειγμα η απαγόρευση απόλυσης εργαζομένων κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης. Η νομολογία του Δικαστηρίου είναι αυστηρή ως προς το ζήτημα αυτό.

58. Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 5ης Μαΐου 1994, C-421/92, Habermann-Beltermann ( 31 ), δεν δέχθηκε τη λύση σύμβασης εργασίας λόγω εγκυμοσύνης, επειδή η εργαζόμενη αδυνατούσε προσωρινώς να αναλάβει τις υποχρεώσεις από την εργασία της. Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 14ης Ιουλίου 1994, C-32/93, Webb ( 32 ), έκρινε ότι συνιστά διάκριση η απόλυση εγκύου εργαζομένης που προσλήφθηκε με σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου με τον ειδικό σκοπό να αντικαταστήσει καταρχήν άλλη εργαζόμενη που βρισκόταν σε άδεια μητρότητας.

59. Το Δικαστήριο υπήρξε περισσότερο επιφυλακτικό επί υποθέσεων απολύσεων λόγω επαναλαμβανόμενων απουσιών εξαιτίας ασθενειών που σχετίζονταν με τον τοκετό ή την εγκυμοσύνη, αλλά σημειώνονταν μετά την πάροδο της άδειας μητρότητας. Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990, C-179/88, Hertz ( 33 ), έκρινε ότι η απόλυση εργαζομένης λόγω εγκυμοσύνης συνιστά άμεση διάκριση λόγω φύλου κατά την έννοια της οδηγίας 76/207 ( 34 ), προσθέτοντας στη συνέχεια ότι, εκτός των περιόδων της εγκυμοσύνης και της άδειας μητρότητας, επιτρέπεται η απόλυση των γυναικών, όπως και των ανδρών, λόγω απουσιών εξαιτίας ασθένειας, ακόμη και αν η ασθένεια αυτή οφείλεται στον τοκετό ή στην εγκυμοσύνη.

60. Σε παρόμοια υπόθεση, ήτοι στην υπόθεση Larsson, πρότεινα στο Δικαστήριο ( 35 ) να ακολουθήσει τη νομολογία που θέτει ένα όριο στο τέλος της άδειας μητρότητας, πέρα από το οποίο κάθε ασθένεια, ανεξάρτητα από το αν οφείλεται στην εγκυμοσύνη, εμπίπτει στο γενικό καθεστώς που εφαρμόζεται σε όλους τους εργαζομένους, ενώ οι απουσίες λόγω εγκυμοσύνης, πριν τον τοκετό, δεν θα αντιστοιχούσαν, σε περίπτωση απόλυσης, στις απουσίες λόγω ασθενείας ενός άνδρα. Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 29ης Μαΐου 1997, C-400/95, Larsson ( 36 ), δεν ακολούθησε τις προτάσεις μου ως προς το σημείο αυτό, αφού έκρινε ότι η οδηγία 76/207 δεν απαγορεύει την απόλυση λόγω απουσιών εξαιτίας ασθένειας που οφείλεται στην εγκυμοσύνη ή στον τοκετό, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι παρατείνεται μετά την άδεια μητρότητας. Το Δικαστήριο, για τον υπολογισμό της διάρκειας που δικαιολογεί τη λύση της σύμβασης εργασίας κατά το εθνικό δίκαιο, δέχθηκε επίσης τον συμψηφισμό των απουσιών που σημειώθηκαν μεταξύ της έναρξης της εγκυμοσύνης και της άδειας μητρότητας.

61. Πάντως, η ερμηνεία αυτή εγκαταλείφθηκε μόλις ένα χρόνο μετά, όταν το Δικαστήριο, με την προπαρατεθείσα απόφαση Brown, ακολουθώντας τις προτάσεις μου που επαναλάμβαναν τις προτάσεις που είχα αναπτύξει στην υπόθεση Larsson, δεν έλαβε υπόψη τον χρόνο της άδειας ασθένειας λόγω εγκυμοσύνης ή τοκετού, η οποία εκδηλώθηκε κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης και παρατάθηκε κατά τη διάρκεια και μετά την άδεια μητρότητας, προκειμένου να υπολογίσει τον χρόνο που δικαιολογεί την απόλυση κατά το βρετανικό δίκαιο.

62. Το Δικαστήριο, με την απόφαση της 19ης Νοεμβρίου 1998, C-66/96, Høj Pedersen κ.λπ. ( 37 ), δέχθηκε την άποψη αυτή, κρίνοντας ως αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο δανική διάταξη που επέτρεπε στον εργοδότη να υποχρεώσει μια έγκυο να σταματήσει να εργάζεται, χωρίς να εισπράττει το σύνολο των αποδοχών της, αν θεωρούσε ότι δεν μπορούσε να την απασχολεί. Το Δικαστήριο, με την απόφαση Tele Danmark, εισήγαγε, στο πνεύμα των προτάσεών μου της 10ης Μαΐου 2001, μια προϋπόθεση για την καταγγελία των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, κρίνοντας ότι η οδηγία 76/207 απαγορεύει την απόλυση εργαζομένης με σχέση εργασίας ορισμένου χρόνου που παρέλειψε να ενημερώσει τον εργοδότη της για την εγκυμοσύνη της (μολονότι τη γνώριζε κατά τον χρόνο σύναψης της σύμβασης) και, ως εκ τούτου, αδυνατεί να εκπληρώσει τα καθήκοντά της κατά τη διάρκεια μεγάλου μέρους της διάρκειάς της.

63. Τέλος, επισημαίνω δύο πρόσφατες αποφάσεις που δεν έχουν ακόμη δημοσιευθεί στη Συλλογή: το Δικαστήριο, με την απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2007, Kiinski ( 38 ), αποκλείει τη δυνατότητα άρνησης χορήγησης άδειας μητρότητας σε εργαζόμενη που απέχει ήδη προσωρινά από την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητάς της επειδή έχει λάβει μιαν άλλη άδεια· επίσης, το Δικαστήριο, με την απόφαση της 11ης Οκτωβρίου 2007, Paquay ( 39 ), επισημαίνει ότι η οδηγία 92/85 απαγορεύει τόσο τη λήψη της απόφασης περί απολύσεως όσο και την έμμεση προετοιμασία της, για παράδειγμα την αναζήτηση αντικαταστάτη.

64. Οι αποφάσεις αυτές στρέφονται γύρω από την κεντρική ιδέα ότι η εγκυμοσύνη αποτελεί φυσική κατάσταση που αφορά μόνον τις γυναίκες, γεγονός που αποτέλεσε, κατά τη Lucinda M. Finley, το κύριο εμπόδιο για την πλήρη ένταξή τους στον κόσμο της εργασίας ( 40 ). Συνεπώς, κάθε μέτρο που λαμβάνεται στον τομέα αυτό, το οποίο οφείλεται στην εγκυμοσύνη και μπορεί να βλάψει τη γυναίκα, αντίκειται στην οδηγία 76/207 ( 41 ).

65. Μέχρι σήμερα, το Δικαστήριο έχει εξετάσει τη διάκριση αυτή μόνο στις περιπτώσεις απολύσεων εγκύων εργαζομένων που έχουν κοινοποιηθεί, για λόγους άμεσα συνδεόμενους με την εγκυμοσύνη, κατά τη διάρκειά της ή κατά τη διάρκεια της άδειας μητρότητας και μετά από αυτή. Ωστόσο, στην προκειμένη περίπτωση, το Oberster Gerichtshof παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να αποφανθεί για πρώτη φορά επί της συμβατότητας προς το κοινοτικό δίκαιο καταγγελίας σύμβασης εργασίας λόγω ενδεχόμενης ή μελλοντικής μητρότητας της εργαζομένης, μολονότι η λύση της σύμβασης αποφασίστηκε, όπως είδαμε, πριν την έναρξη της εγκυμοσύνης.

66. Αφού διαπιστώθηκε η πρωτοτυπία αυτή, από την τελεολογική ερμηνεία της οδηγίας 76/207, ερμηνευμένης υπό το φως της προπαρατεθείσας νομολογίας, προκύπτει ότι η κατάσταση που περιγράφηκε μπορεί επίσης να προστατεύεται από τους κοινοτικούς κανόνες.

67. Πράγματι, η οδηγία προκρίνει έναντι της αρχής της ισότητας την προστασία των δικαιωμάτων της γυναίκας προς αποφυγή διακρίσεων σε βάρος της. Ειδικότερα, το άρθρο 2 προβλέπει την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα (παράγραφος 3), απαγορεύοντας ρητώς τις διακρίσεις σε συσχετισμό με την οικογενειακή κατάσταση (παράγραφος 1). Σε αντίθεση με την οδηγία 92/85, καμία διάταξη της οδηγίας 76/207 δεν περιορίζει το πεδίο εφαρμογής της σε μια περίοδο της ζωής της γυναίκας, με αποτέλεσμα να μπορεί να εφαρμόζεται πριν ή μετά την εγκυμοσύνη ή μετά τον τοκετό.

68. Εξάλλου, η εν συντομία προπαρατεθείσα νομολογιακή εξέλιξη φανερώνει τη βούληση του Δικαστηρίου να αυξήσει την προστασία της γυναίκας στο πλαίσιο της μητρότητας. Προτείνω, επομένως, στο Δικαστήριο να προχωρήσει προς αυτή την κατεύθυνση προστασίας της τεκνοποίησης (εντός των ορίων της αρχής της ισότητας), απαντώντας στο αυστριακό δικαστήριο ότι, αν από την εξέταση των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης προκύπτει ότι ο εργοδότης απέλυσε την S. Mayr λόγω της ιδιαίτερης κατάστασής της την οποία γνώριζε, η απόλυση συνιστά διάκριση που αντίκειται στην οδηγία 76/20 ( 42 ).

69. Πάντως, η σύνεση και ο απαραίτητος σεβασμός της ασφάλειας δικαίου με υποχρεώνουν να επισημάνω τη σημασία εν προκειμένω της προσεκτικής στάθμισης των πραγματικών περιστατικών προκειμένου να περιοριστεί χρονικώς το πεδίο εφαρμογής της προστασίας.

70. Κατά τη γνώμη μου, το καθοριστικό γεγονός για τη διάγνωση της διακριτικής μεταχείρισης είναι αν η απόλυση αποφασίστηκε λαμβανομένης υπόψη της παρούσας ή απλά ενδεχόμενης μητρότητας. Επομένως, δεν πρέπει να «οπλιστούμε» επ’ αόριστον κατά της απόλυσης κάθε γυναίκας που βρίσκεται σε ηλικία τεκνοποίησης ή επιθυμεί να τεκνοποιήσει ή, ακόμη, που έχει ξεκινήσει μια χρονοβόρα και επώδυνη διαδικασία τεχνητής αναπαραγωγής, αλλά να αποφύγουμε πράξεις του εργοδότη που παραβιάζουν την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών ή προσβάλλουν τον στοιχειώδη σκοπό της προστασίας της μητρότητας που αποτελεί υπέρτατη αξία κάθε σύγχρονης κοινωνίας.

VI — Πρόταση

71. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του Oberster Gerichtshof ως εξής: «1) Εργαζόμενη που υποβάλλεται σε τεχνητή γονιμοποίηση δεν είναι “έγκυος εργαζόμενη” κατά την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο α’, πρώτο τμήμα, της οδηγίας 92/85 εφόσον, κατά την κοινοποίηση της απόλυσής της, τα ωάριά της είχαν γονιμοποιηθεί σε εργαστήριο, αλλά δεν είχαν ακόμη εμφωλευθεί στη μήτρα της. 2) Ωστόσο, η απόλυση της εργαζομένης αυτής μπορεί να συνιστά διάκριση που αντίκειται στην οδηγία 76/207/ΕΟΚ, αν αποδειχθεί ότι οφείλεται στην ιδιαίτερη κατάστασή της ή στη μελλοντική μητρότητά της.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) Πλίνιος ο πρεσβύτερος, Histoire naturelle [Φυσική ιστορία], βιβλίο VII, V, εκδ. Firmin-Didot, Παρίσι, 1883, σ. 286.

( 3 ) Van Gennep, A., Rites de passage, εκδ. A. και J. Picard, 1992.

( 4 ) Balzac, H., Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Άπαντα, Παρίσι, 1867, σ. 124.

( 5 ) Πίνακας που εκτίθεται στο Mουσείο του Prado στη Μαδρίτη.

( 6 ) Οδηγία του Συμβουλίου, της 19ης Οκτωβρίου 1992, σχετικά με την εφαρμογή μέτρων που αποβλέπουν στη βελτίωση της υγείας και της ασφάλειας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και γαλουχουσών εργαζομένων (δέκατη ειδική οδηγία κατά την έννοια του άρθρου 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/391/ΕΟΚ, ΕΕ L 348, σ. 1).

( 7 ) Οδηγία του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (EE ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70).

( 8 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Σεπτεμβρίου 2002, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση, στην επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (ΕΕ L 269, σ. 15).

( 9 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 5ης Ιουλίου 2006, για την εφαρμογή της αρχής των ίσων ευκαιριών και της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών σε θέματα εργασίας και απασχόλησης (αναδιατύπωση) (ΕΕ L 204 σ. 23).

( 10 ) Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως αναφέρει ότι η S. Mayr είχε προβεί σε δύο απόπειρες τεχνητής γονιμοποίησης, χωρίς πάντως να προσδιορίζει ημερομηνία.

( 11 ) «[Ε]κτός από εξαιρετικές περιπτώσεις που δεν συνδέονται με την κατάστασή τους και γίνονται δεκτές από τις εθνικές νομοθεσίες και/ή πρακτικές και, ενδεχομένως, εφόσον το εγκρίνει η αρμόδια αρχή» (άρθρο 10, παράγραφος 1).

( 12 ) Πηγή: Eγκυκλοπαίδεια Universalis, λήμμα «embryologie».

( 13 ) Στοιχεία από την εγκυκλοπαίδεια Britannica, στο λήμμα «pregnancy», σ. 675.

( 14 ) Για τους εκτιθέμενους λόγους και μολονότι τα δυο γεγονότα συμβαίνουν κανονικά με πέντε ή έξι μέρες διαφορά.

( 15 ) Διακήρυξη δημοσιευμένη στο φυλλάδιο «Τα ηθικά ζητήματα της γυναικολογίας και της μαιευτικής — Υπό της Επιτροπής της FIGO για τη μελέτη των ηθικών προβλημάτων κατά την ανθρώπινη αναπαραγωγή», Νοέμβριος 2006: http://www.figo.org/about_guidelines.asp.

( 16 ) Η τεχνητή γονιμοποίηση που υπέστη η S. Mayr αποτελεί μια από τις πιο συχνά χρησιμοποιούμενες τεχνικές υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Περιλαμβάνει διάφορες φάσεις: 1) ορμονικό ερεθισμό της ωοθήκης με ενδομυϊκές ή υποδόριες ενέσεις για να ληφθούν πλείονα ωάρια σε ένα κύκλο (είναι απαραίτητο αφού όλα τα ωάρια που λαμβάνονται δεν δίδουν έμβρυα ικανά να μεταφερθούν)· 2) αφαίρεση ωαρίων μέσω δια-κολπικής παρακέντησης υπό ηχογραφικό έλεγχο, επέμβαση που διαρκεί περίπου δεκαπέντε λεπτά, υπό αναισθησία, ενώ η ασθενής μπορεί να επιστρέψει στο σπίτι της μετά από είκοσι ή τριάντα λεπτά· 3) τεχνητή καλλιέργεια του εμβρύου ενώ τα ωάρια που έχουν αφαιρεθεί τοποθετούνται σε δοκιμαστικό σωλήνα με το επιλεγμένο σπέρμα· η γονιμοποίηση παρατηρείται την επομένη. Στη συνέχεια, τα έμβρυα διατηρούνται σε κατάλληλο περιβάλλον για την ανάπτυξή τους· 4) εμβρυομεταφορά των γονιμοποιημένων ωαρίων που εισάγονται στα γεννητικά όργανα της γυναίκας (στη μήτρα ή στις σάλπιγγες)· ανάλογα με τα χαρακτηριστικά των εμβρύων, η πιο κατάλληλη περίοδος για την επέμβαση αυτή τοποθετείται μεταξύ της δεύτερης και της έκτης ημέρας μετά τη γονιμοποίηση των ωαρίων· ο αριθμός των μεταφερόμενων εμβρύων κυμαίνεται ανάλογα, με μέσο όρο τα δύο ή τρία· 5) μετά τη μεταφορά επαρκούς αριθμού εμβρύων, τα υπόλοιπα βιώσιμα έμβρυα καταψύχονται για να διατηρηθούν. Πηγή: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm.

( 17 ) Pascual, J. A., La Historia como pretexto, λόγος που εκφωνήθηκε στις 10 Μαρτίου 2002 κατά την επίσημη υποδοχή του στη Real Academia Española, Mαδρίτη, 2002, σ. 82. Σημειωτέον ότι το Λεξικό της εν λόγω Ακαδημίας μπορεί να χρησιμεύσει σε οποιονδήποτε, σχεδόν παντού, ακόμη και στην πόλη της Vetusta, αφού ο L. Alas «Clarín», στο καταπληκτικό μυθιστόρημά του La Regenta, επιμ. G. Sobejano, 5η έκδ., Eκδ. Castalia, Mαδρίτη, 1990, τόμος I, σ. 254, τοποθετεί ένα αντίτυπο του Λεξικού στη λέσχη της πόλης αυτής. Ειδικότερα, το Λεξικό της Real Academia de la Lengua Española ορίζει την εγκυμοσύνη ως την «κατάσταση στην οποία ευρίσκεται η έγκυος γυναίκα» και το Λεξικό της Γαλλικής Ακαδημίας ως την «κατάσταση της εγκύου γυναίκας· διάρκεια της κατάστασης αυτής.»

( 18 ) Σημείο 5 των παρατηρήσεών της.

( 19 ) Συλλογή 1998, σ. I-4185

( 20 ) Συλλογή 2001, σ. I-6993

( 21 ) Προς την ίδια κατεύθυνση κινήθηκα με τις προτάσεις που ανέπτυξα στις 5 Φεβρουαρίου 1998 και στις 10 Μαΐου 2001 στις υποθέσεις αυτές.

( 22 ) Άρθρο 14 του νόμου 40, της 19ης Φεβρουαρίου 2004, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της Ιταλικής Κυβέρνησης στο σημείο 19 των παρατηρήσεών της. Πρόκειται για γενική απαγόρευση που επιδέχεται εξαίρεσης μόνο για λόγους ανωτέρας βίας.

( 23 ) BOE της 27ης Μαΐου 2006.

( 24 ) Παρόμοια είναι και η γαλλική νομοθεσία, αφού το άρθρο L. 2141-4 του Κώδικα δημόσιας υγείας (που τέθηκε σε ισχύ με τον νόμο της 6ης Αυγούστου 2004) υποχρεώνει τα μέλη του ενδιαφερόμενου ζεύγους (ή τον επιζώντα, σε περίπτωση θανάτου) να εκδηλώσουν κάθε χρόνο που το διατηρούν ένα «σχέδιο απόκτησης τέκνου», ούτως ώστε, αν δεν το εκδηλώσουν, τα ωάρια καταστρέφονται μετά την παρέλευση πέντε ετών.

( 25 ) Ο Gorelli Hernández, J., «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia», Revista Española de Derecho del Trabajo no 97, 1999, σ. 729, υποστηρίζει ότι το άρθρο 10 της οδηγίας 92/85 δεν αρκείται στην απαγόρευση των απολύσεων που συνιστούν διακριτική μεταχείριση, αλλά απαγορεύει κάθε απόλυση κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης και της άδειας μητρότητας. Πάντως, η απαγόρευση αυτή του εν λόγω άρθρου 10, μολονότι είναι γενική και ανεπιφύλακτη, σχετίζεται κάπως με την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω φύλου, αφού δεν απαγορεύει την απόλυση των εγκύων σε «εξαιρετικές περιπτώσεις που δεν συνδέονται με την κατάστασή τους».

( 26 ) Ο Rodríguez Piñero, M., «Discriminación, igualdad de trato y acción positiva», στο συλλογικό έργο La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, εκδ. Aranzadi, Pamplona, 1997, σ. 105, υποστηρίζει ότι πρέπει να μετριαστεί η σημασία της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών.

( 27 ) Συλλογή 1991, σ. I-4047. Επίσης, απόφαση της 3ης Φεβρουαρίου 1994, C-13/93, Minne (Συλλογή 1994, σ. I-371).

( 28 ) Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 24ης Ιανουαρίου 1991.

( 29 ) Σκοπείται έτσι η αποφυγή μέτρων που, με το πρόσχημα της προστασίας, κρύβουν σεξιστικές αντιλήψεις σε βάρος της γυναίκας, δυσκολεύοντας την πρόσβασή της στην αγορά εργασίας και την ομαλή διεξαγωγή της επαγγελματικής δραστηριότητάς της. Υπό το πνεύμα αυτό, το ισπανικό Tribunal Constitucional (Συνταγματικό Δικαστήριο), με την απόφαση 229/1992, έκρινε ως αντισυνταγματική την απαγόρευση εργασίας γυναικών σε ορυχεία, με την αιτιολογία ότι η απαγόρευση αυτή ανταποκρίνεται περισσότερο σε στερεότυπα (στην τεκμαιρόμενη αδυναμία του γυναικείου φύλου) παρά σε πραγματικές, φυσικές ή βιολογικές ιδιαιτερότητες, γεγονός που συνιστά διάκριση σε βάρος της γυναίκας.

( 30 ) Έτσι, κατά το άρθρο 7 της οδηγίας 92/85, η απαγόρευση της νυχτερινής εργασίας των γυναικών εξαρτάται από την προσκόμιση ιατρικού πιστοποιητικού που βεβαιώνει ότι το εν λόγω μέτρο είναι απαραίτητο για την ασφάλεια και την υγεία της ενδιαφερομένης.

( 31 ) Συλλογή 1994, σ. I-1657.

( 32 ) Συλλογή 1994, σ. I-3567.

( 33 ) Συλλογή 1990, σ. I-3979.

( 34 ) Όπως έκρινε το Δικαστήριο, με την απόφαση της ίδιας μέρας, C-177/88, Dekker (Συλλογή 1990, σ. I-3941) στην περίπτωση άρνησης πρόσληψης εγκύου.

( 35 ) Προτάσεις της 18ης Φεβρουαρίου 1997.

( 36 ) Συλλογή 1997, σ. I-2757.

( 37 ) Συλλογή 1998, σ. I-7327.

( 38 ) C-116/06.

( 39 ) C-460/06.

( 40 ) Finley, L.M., «Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate», Columbia Law Review, τόμος 86, σελ. 1118, ιδίως σ. 1119.

( 41 ) Επομένως αυτό που ασκεί επιρροή είναι η αιτιολογία του. Ο Bramforth, N., «The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law», European Public Law no 1, 1995, σ. 61, επισημαίνει, κατά την ανάλυση της νομολογίας Dekker y Hertz, ότι το Δικαστήριο απαίτησε να αναζητηθεί ο λόγος για τον οποίο ο εργοδότης απέλυσε την έγκυο εργαζόμενη (ήτοι τα κίνητρά του), αφού ο λόγος αυτός ασκεί επιρροή στην εκτίμηση του αν η συμπεριφορά του συνιστά άμεση διάκριση σύμφωνα με την οδηγία. Πρέπει να τονισθεί η σημασία του καθορισμού του λόγου της απόλυσης, αφού η κατάλληλη εκτίμηση καθιστά δυνατό όχι μόνον τον καθορισμό του περιεχομένου της επίμαχης εν προκειμένω προστασίας, αλλά και την αποφυγή της υπερβολικής προσκόλλησης στο ζήτημα της ισότητας των φύλων και της χρησιμοποιούμενης ορολογίας που, κατά την Lucinda M. Finley προέρχεται από τη διαμάχη περί φυλετικών διακρίσεων, η οποία δεν αφορά την πλειονότητα των προβλημάτων των γυναικών σήμερα, αφού έχουν επιτύχει σημαντική πρόοδο στους τομείς και σε σχέση με τα προνόμια των ανδρών (όπ.π., σ. 1164).

( 42 ) Η εναγόμενη επιχείρηση αρνείται ότι απέλυσε την S. Mayr λόγω της μελλοντικής εγκυμοσύνης της αφού δεν είχε ενημερωθεί σχετικώς. Μολονότι στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να εκτιμήσει τον ισχυρισμό αυτό, η S. Mayr βρισκόταν σε άδεια ασθενείας από τότε που πραγματοποιήθηκε η παρακέντηση στο ωοθυλάκιο (δύο μέρες πριν την απόλυση), με αποτέλεσμα ο εργοδότης να μπορούσε ενδεχομένως να γνωρίζει την κατάστασή της. Πάντως, σύμφωνα με την οδηγία 97/80/ΕΚ του Συμβουλίου, της 15ης Δεκεμβρίου 1997, σχετικά με το βάρος απόδειξης σε περιπτώσεις διακριτικής μεταχείρισης λόγω φύλου, η εταιρία Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG βαρύνεται με την απόδειξη ότι η απόφασή της δεν παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.