Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Darmon της 8ης Φεβρουαρίου 1994. - ΔΗΜΟΣ ΤΟΥ ALMELO ΚΑΙ ΛΟΙΠΟΙ ΚΑΤΑ NV ENERGIEBEDRIJF IJSSELMIJ. - ΑΙΤΗΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ: GERECHTSHOF ARNHEM - ΚΑΤΩ ΧΩΡΕΣ. - ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΣ - ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΕΜΠΟΔΙΖΟΥΣΑ ΤΗΝ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΗΛΕΚΤΡΙΚΟΥ ΡΕΥΜΑΤΟΣ - ΥΠΗΡΕΣΙΑ ΓΕΝΙΚΟΥ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΟΣ. - ΥΠΟΘΕΣΗ C-393/92.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1994 σελίδα I-01477

Σουηδική ειδική έκδοση σελίδα I-00089

Φινλανδική ειδική έκδοση σελίδα I-00121



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

++++

Κύριε Πρόεδρε,

Κύριοι δικαστές,

1. Με την παρούσα αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, το Δικαστήριο καλείται, για πρώτη φορά καθόσον γνωρίζω, να ερμηνεύσει τους κανόνες ανταγωνισμού της Συνθήκης ΕΟΚ ως προς τον τομέα της δημόσιας διανομής ηλεκτρικού ρεύματος. Υπάρχει δυνατότητα ανταγωνισμού για την παροχή ηλεκτρικού ρεύματος; Μπορεί να επιτραπεί η πρόσβαση τρίτων στα δημόσια δίκτυα προκειμένου να υπάρξει αποτελεσματικός ανταγωνισμός μεταξύ προμηθευτών ηλεκτρικού ρεύματος; Πρόκειται, όπως θα δούμε, για ένα σημαντικό ερώτημα.

2. Τα οικονομικά και φυσικά δεδομένα της παροχής ηλεκτρικού ρεύματος είναι πολύ συγκεκριμένα. Το ηλεκτρικό ρεύμα δεν μπορεί να μεταφερθεί παρά μόνο με μεταλλικούς αγωγούς. 'Οταν οι αποστάσεις είναι μεγάλες, υπάρχουν σημαντικές απώλειες. Η αδυναμία αποθηκεύσεώς του έχει ως αποτέλεσμα η παραγωγή του να είναι, ανά πάσα στιγμή, συνάρτηση της καταναλώσεως. Ταυτοχρόνως, καθώς επιτρέπει την ικανοποίηση μεγάλου αριθμού αναγκών, το ηλεκτρικό ρεύμα είναι προϊόν πρώτης ανάγκης και η διάθεσή του πρέπει να είναι εγγυημένη, γενικευμένη και προσιτή από άποψη κόστους.

3. Η κύρια πρωτοτυπία της αγοράς ηλεκτρικού ρεύματος έγκειται στο γεγονός ότι, όπως στην περίπτωση της παραδοσιακής τηλεφωνίας, η διανομή πραγματοποιείται μέσω δικτύου και μέσω σταθερών γραμμών. Αυτό έχει ως αποτέλεσμα ο πελάτης να είναι δέσμιος και οι πηγές προσφοράς και ζητήσεως να μην είναι κινητές. Η κινητικότητα, όμως, η οποία επιτρέπει να επιλέγει κανείς τον αντισυμβαλλόμενό του αποτελεί την ίδια την ουσία ενός καθεστώτος γνησίου ανταγωνισμού. Η διαχείριση του δικτύου αυτού έχει χαρακτήρα συγκεντρωτικό προκειμένου να εξασφαλίζεται ανά πάσα στιγμή η αντιστοιχία μεταξύ προσφοράς και ζητήσεως και, άρα, η ασφάλεια της παροχής.

4. Αυτές οι σπάνιες οικονομικές και τεχνικές δεσμεύσεις έχουν επιπτώσεις επί του νομικού καθεστώτος που διέπει το εμπόριο ηλεκτρικού ρεύματος και επί του βαθμού αναπτύξεως της κοινοτικής ολοκληρώσεως στο πεδίο αυτό.

5. Εδώ επιβάλλεται μια σύντομη ανασκόπηση της εξελίξεως της κοινοτικής νομοθεσίας.

6. Η αγορά ηλεκτρικού ρεύματος παρέμενε επί μακρόν στο περιθώριο της διαδικασίας της κοινοτικής ολοκληρώσεως ούτε η αρχική συνθήκη ούτε η Ενιαία Πράξη προέβλεψαν κοινή πολιτική στον τομέα αυτό.

7. Υπάρχουν δύο μόνο σχετικές διατάξεις της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας: σύμφωνα με το άρθρο 3, στοιχείο τ', η δράση της Κοινότητας συνεπάγεται τη λήψη μέτρων στον τομέα της ενέργειας. Δυνάμει του άρθρου 129 Β, η Κοινότητα "συμβάλλει" στην εγκαθίδρυση και την ανάπτυξη διευρωπαϊκών δικτύων στον τομέα της υποδομής και της ενέργειας. Μια δήλωση ωστόσο σχετική με την ενέργεια που εμφανίζεται στην τελική Πράξη της Συνθήκης του Μάαστριχτ προβλέπει ότι το ενδεχόμενο να συμπεριληφθεί στη Συνθήκη τίτλος σχετικός με τον τομέα της ενέργειας θα εξεταστεί βάσει εκθέσεως που θα υποβάλει η Επιτροπή το αργότερο μέχρι το 1996.

8. Στον τομέα αυτό, η κοινοτική νομοθεσία περιορίζεται, σε πρώτη φάση, στον συντονισμό των εθνικών πολιτικών (1), το δε ζήτημα παραμένει κατά βάση στην αρμοδιότητα των κρατών.

9. Με την παρότρυνση της Επιτροπής (2), δημιουργείται βαθμιαία μια εσωτερική αγορά ενέργειας, στο πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 8 Α της Συνθήκης της Ρώμης, όπως μαρτυρεί η πρόταση οδηγίας του Συμβουλίου περί κοινών κανόνων για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικού ρεύματος (3) που καθιερώνει - σε περιορισμένη έκταση - τη δυνατότητα προσβάσεως τρίτων στο δίκτυο ως προϋπόθεση αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ προμηθευτών: "(...) η δημιουργία της εσωτερικής αγοράς ηλεκτρικού ρεύματος πρέπει να πραγματοποιηθεί σταδιακά ώστε να επιτρέψει στη βιομηχανία να προσαρμοστεί ομαλά και χωρίς κλυδωνισμούς στο νέο της περιβάλλον" (4). Σημειωτέον ότι η Επιτροπή δεν έκανε χρήση, όπως στην περίπτωση των τηλεπικοινωνιών, της ρυθμιστικής εξουσίας την οποία διαθέτει δυνάμει του άρθρου 90, παράγραφος 3, της Συνθήκης, προτιμώντας την οδό της προσεγγίσεως των νομοθεσιών (άρθρο 100 Α).

10. Τα προδικαστικά ερωτήματα που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο έχουν τη βάση τους στο καθεστώς διανομής στις Κάτω Χώρες.

11. Ενώπιον του Gerechtshof te Arnhem ασκήθηκε έφεση κατά διαιτητικής αποφάσεως που εκδόθηκε στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ τοπικών επιχειρήσεων διανομής ηλεκτρικού ρεύματος (ή κοινοτήτων που εξασφαλίζουν οι ίδιες τη διανομή του) και επιχειρήσεως διανομής σε επίπεδο περιφέρειας (της IJsselcentrale).

12. Στις Κάτω Χώρες υπάρχουν τέσσερις παραγωγοί, μέτοχοι από κοινού μιας εταιρίας, της NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebedrijven (στο εξής: SEP) (5). Το ηλεκτρικό ρεύμα που παράγουν πωλείται στις περιφερειακές επιχειρήσεις διανομής (όπως είναι για παράδειγμα η καθής της κυρίας δίκης), οι οποίες το μεταπωλούν σε τοπικές επιχειρήσεις διανομής (όπως είναι για παράδειγμα οι προσφεύγοντες της κυρίας δίκης), οι οποίοι με τη σειρά τους το μεταπωλούν στους καταναλωτές.

13. Από το 1985 έως το 1988, η IJsselcentrale (που το 1988 έγινε IJsselmij, στο εξής: IJM) επέβαλλε στις επιχειρήσεις διανομής σε κοινότητες την καταβολή μιας "επιβαρύνσεως εξισώσεως" (egalisatietoeslag), το οποίο προοριζόταν να αντισταθμίσει τα πρόσθετα έξοδα διανομής στην αγροτική ζώνη, προκειμένου τα τιμολόγια που ισχύουν για όλους τους τελικούς καταναλωτές στην καλυπτόμενη ζώνη να είναι ομοιόμορφα.

14. Οι προσφεύγουσες στη διαδικασία της κυρίας δίκης είναι τοπικές επιχειρήσεις διανομής οι οποίες αμφισβητούν την υποχρέωσή τους να καταβάλουν την επιβάρυνση εξισώσεως που οφείλουν για την περίοδο αυτή, η οποία ανέρχεται στο ποσό των 20 707 942 φιορινίων (HFL).

15. Οι τοπικοί διανομείς δεσμεύονται από υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς και από απαγόρευση εισαγωγής, οι οποίες απορρέουν από δύο διαφορετικές συμφωνίες:

- μια οριζόντια συμφωνία που συνομολογήθηκε στις 22 Μαΐου 1986 μεταξύ των επιχειρήσεων παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος αφενός και της SEP αφετέρου (την Overeenkomst van Samenwerking ή "συμφωνία συνεργασίας", στο εξής: OvS) προβλέπει στο άρθρο 21 ότι η εισαγωγή και εξαγωγή ηλεκτρικού ρεύματος αποτελούν αποκλειστικό δικαίωμα της SEP και ότι, στις συμβάσεις παροχής τις οποίες καταρτίζουν με τις επιχειρήσεις διανομής ηλεκτρικού ρεύματος, οι παραγωγοί οφείλουν να περιλαμβάνουν όρο σύμφωνα με τον οποίο οι πρώτες δεν θα προβαίνουν σε εισαγωγή ή εξαγωγή ηλεκτρικού ρεύματος (6)

- οι γενικοί όροι παροχής ηλεκτρικού ρεύματος στις κοινότητες (7) (στο εξής: ΓΟ) περιλαμβάνουν ρήτρα αποκλειστικότητας που επιβάλλει στις τελευταίες υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς και, ως εκ τούτου, έμμεση απαγόρευση εισαγωγής (άρθρο 2, παράγραφος 2) (8). Και, αντιστρόφως, η IJM δεσμεύεται να μην παρέχει ηλεκτρικό ρεύμα σε τρίτους εντός των ορίων της κοινότητας χωρίς τη συγκατάθεσή της (άρθρο 2, παράγραφος 1). Υπάρχει αμοιβαία αποκλειστικότητα.

16. Το άρθρο 34 του νόμου της 16ης Νοεμβρίου 1989 (Elektriciteitswet) (9) και η υπουργική απόφαση της 20ής Μαρτίου 1990 ορίζουν ότι μόνη η SEP μπορεί να εισάγει ηλεκτρικό ρεύμα που προορίζεται προς δημόσια διανομή, εκτός εάν πρόκειται για ρεύμα τάσεως κατώτερης των 500 V.

17. Σύμφωνα με το αιτούν δικαστήριο, πιθανολογείται ότι, ελλείψει απαγορεύσεως εισαγωγής, η επιβάρυνση εξισώσεως δεν θα ήταν δυνατό να επιβληθεί. 'Οντως, δεν μπορεί να αποκλεισθεί η δυνατότητα οι τοπικές επιχειρήσεις διανομής να την απέφευγαν, εάν μπορούσαν να εφοδιάζονται από το εξωτερικό (10). Για να γνωρίζουμε λοιπόν εάν αυτή οφείλεται, είναι σημαντικό να εξακριβώσουμε εάν η απαγόρευση είναι σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο.

18. Με διαιτητική απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 1986, απορρίφθηκε η προσφυγή των τοπικών διανομέων, με το αιτιολογικό ότι η αμοιβαία αποκλειστικότητα είναι απαραίτητη στην IJM προκειμένου να εκπληρώσει την αποστολή της, η οποία ασκεί αμελητέα μόνο επίδραση επί του εμπορίου και ότι, εάν εφαρμοζόταν η εξαίρεση του άρθρου 90, παράγραφος 2, "το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες δεν είχαν τη δυνατότητα να προμηθευθούν ηλεκτρικό ρεύμα από τρίτους δεν είναι ασυμβίβαστο με το άρθρο 85 της Συνθήκης". 'Οσο για την εξισωτική επιβάρυνση, οι διαιτητές έκριναν ότι δεν αποδείχθηκε τυχόν επίδρασή της επί του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών.

19. Οι προσφεύγουσες άσκησαν έφεση ενώπιον του Gerechtshof te Arnhem το οποίο υπέβαλε στο Δικαστήριο τα εξής δύο προδικαστικά ερωτήματα:

"1) Πρέπει το εθνικό δικαστήριο το οποίο, σε περίπτωση προβλεπόμενη από τον νόμο, αποφαίνεται επί προσφυγής κατ' αποφάσεως διαιτητικού δικαστηρίου να θεωρηθεί ως εθνικό δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΟΚ, οσάκις, δυνάμει της συμφωνίας περί διαιτησίας που συνήψαν οι διάδικοι, αποφαίνεται κατά τη διαδικασία του φιλικού διακανονισμού;

2) Εμποδίζουν τα άρθρα 37, 85, 86 και 90 της Συνθήκης ΕΟΚ την απαγόρευση εισαγωγής ηλεκτρικού ρεύματος που προορίζεται για δημόσια διανομή, η οποία προβλεπόταν από το 1985 μέχρι και το 1988 από τους γενικούς όρους μιας περιφερειακής εταιρίας διανομής ηλεκτρικού ρεύματος, ενδεχομένως σε συνδυασμό με την απαγόρευση εισαγωγής που προβλέπει η συμφωνία μεταξύ των επιχειρήσεων παραγωγής ηλεκτρικού ρεύματος στο οικείο κράτος μέλος;"

20. Ορισμένες πτυχές του ολλανδικού συστήματος διανομής ηλεκτρικού ρεύματος εξετάσθηκαν ήδη ή εξετάζονται τόσο από την Επιτροπή όσο και από τα κοινοτικά δικαιοδοτικά όργανα.

21. Παραλλήλως προς το παρόν δικαστήριο, οι τοπικές επιχειρήσεις διανομής ηλεκτρικού ρεύματος (η IGMO στο Meppel, η Central Overijsselse Nutsbedrijven στο Almelo, η Regionaal Energiebedrijf Salland στο Deventer και η κοινότητα Hoogeveen) προέβησαν σε καταγγελία κατά της IJM ενώπιον της Επιτροπής, στις 26 Μαΐου 1988, για παράβαση του άρθρου 85 της Συνθήκης, η οποία αφορούσε "(...) τις αστικές διαδικασίες σχετικά με την εφαρμογή εκ μέρους της IJM μιας απαγορευτικής διατάξεως εισαγωγής και εξαγωγής συνδυασμένης σε μια υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς, καθώς και μια επιπλέον επιβολή ίσης κατανομής των εξόδων" (11).

22. Στην απόφαση 91/50, η Επιτροπή έκρινε ότι "το άρθρο 21 της συμφωνίας συνεργασίας (...) συνιστά παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ καθόσον το εν λόγω άρθρο έχει ως σκοπό και συνέπεια τον περιορισμό της εισαγωγής από ιδιωτικές βιομηχανίες και της εξαγωγής της παραγωγής εκτός του πλαισίου της δημόσιας παροχής από επιχειρήσεις διανομής και ιδιωτικές βιομηχανίες στις οποίες περιλαμβάνονται και όσες παράγουν ηλεκτρικό για ιδία χρήση" (12).

23. Η προσφυγή που ασκήθηκε κατά της αποφάσεως αυτής απορρίφθηκε με απόφαση του Πρωτοδικείου της 18ης Νοεμβρίου 1992 (13). Κατά της αποφάσεως αυτής ασκήθηκε αναίρεση η οποία εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου (υπόθεση C-19/93 P).

24. Σημειωτέον ότι, στην απόφαση, η Επιτροπή δεν αποφάνθηκε επί της επιβαρύνσεως εξισώσεως που επέβαλλε η IJM (14) και επί των περιορισμών στις εισαγωγές που βάρυναν τις εταιρίες διανομής τις επιφορτισμένες με τη δημόσια προμήθεια ηλεκτρικού ρεύματος, πριν την έναρξη ισχύος του νόμου περί ηλεκτρικής ενέργειας της 16ης Νοεμβρίου 1989 (15).

25. 'Εκανε ωστόσο γνωστό στους καταγγέλλοντες, με επιστολή της 20ής Νοεμβρίου 1991 (16), ότι: "(...) η επιβάρυνση εξισώσεως κατά της οποίας στρεφόταν κατ' ουσίαν η αρχική καταγγελία δεν μπορεί να αποτελέσει το αντικείμενο διαδικασίας βάσει των άρθρων 85 και/ή 86 της Συνθήκης, διότι η εν λόγω εξίσωση δεν επηρεάζει ουσιωδώς το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών". Η επιστολή αυτή προκάλεσε νέα προσφυγή η οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη με Διάταξη του Πρωτοδικείου της 29ης Μαρτίου 1993 (17) (Τ-2/92, Rendo II), η οποία έχει στο μεταξύ καταστεί απρόσβλητη.

26. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι στις 26 Νοεμβρίου 1992, η Επιτροπή κοινοποίησε αιτιολογημένη γνώμη στην Ολλανδική Κυβέρνηση σύμφωνα με αυτή, το αποκλειστικό δικαίωμα εισαγωγής που αναγνωρίζεται στη SEP με τον νόμο της 1989 συνιστά παράβαση των άρθρων 30 και 37 της Συνθήκης ΕΟΚ και δεν δικαιολογείται ούτε από το άρθρο 36 ούτε από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος (18).

27. Ούτε η Επιτροπή, στην απόφαση 91/50, ούτε το Πρωτοδικείο εξέτασαν το αν συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο περί ανταγωνισμού η απαγόρευση εισαγωγής ηλεκτρικού ρεύματος μέσω του δημοσίου δικτύου διανομής, η οποία επιβάλλεται από εταιρία περιφερειακής διανομής σε τοπική εταιρία διανομής μέσω των γενικών όρων παροχής ηλεκτρικού ρεύματος στις κοινότητες της 17ης Δεκεμβρίου 1964 και μέσω της συμφωνίας συνεργασίας που ίσχυε πριν την έναρξη ισχύος του νόμου περί ηλεκτρικής ενέργειας του 1989.

28. Αυτό ακριβώς είναι το αντικείμενο του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος. Προηγουμένως όμως είναι σκόπιμο να εξετάσω το πρώτο ερώτημα.

Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος

29. Μπορεί ένα δικαστήριο κράτους μέλους, το οποίο επιλαμβάνεται εφέσεως κατά διαιτητικής αποφάσεως και κρίνει κατ' εύλογη κρίση, να θεωρηθεί δικαστήριο υπό την έννοια του άρθρου 177 της Συνθήκης;

30. Στην απόφαση Vaassen-Goebbels (19), το Δικαστήριο, εμπνεόμενο από τις γενικές αρχές που είναι κοινές στα δίκαια των κρατών μελών, έκρινε ότι η κοινοτική έννοια του δικαστηρίου προϋποθέτει τη συνδρομή ορισμένων κριτηρίων, όπως το νομικό θεμέλιο, το διαρκές, η υποχρεωτική αρμοδιότητα, η κατ' αντιμωλία διαδικασία και η εφαρμογή των κανόνων δικαίου. Σε μεταγενέστερες αποφάσεις του, το Δικαστήριο έλαβε επίσης υπόψη του την αρχή της ανεξαρτησίας (20).

31. Για τον χαρακτηρισμό ενός δικαιοδοτικού οργάνου ως "δικαστηρίου κράτους μέλους" υπό την έννοια του άρθρου 177, το Δικαστήριο εξετάζει εάν και σε ποιο βαθμό η διαδικασία που ακολουθείται ενώπιον του οργάνου αυτού παρουσιάζει αναλογίες προς την οργάνωση των ενδίκων μέσων παροχής δικαστικής προστασίας στο οικείο κράτος μέλος (21).

32. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι προς την απαίτηση αυτή ανταποκρίνονται οι εσωτερικοί δικονομικοί κανόνες οι οποίοι προβλέπουν ότι εφέσεις κατά διαιτητικών αποφάσεων ασκούνται ενώπιον του δικαστηρίου που θα ήταν κανονικά αρμόδιο αν δεν υπήρχε συνυποσχετικό (22) και οι οποίοι, επομένως, ορίζουν κατά δεσμευτικό τρόπο ένα συγκεκριμένο δικαιοδοτικό όργανο του κράτους ως δεύτερο βαθμό κρίσεως, σε περίπτωση που τα μέρη αποφασίσουν να προβλέψουν παρόμοια δυνατότητα εφέσεως (23).

33. Επομένως, οι προϋποθέσεις του άρθρου 177 πληρούνται από κρατικά δικαιοδοτικά όργανα που έχουν συσταθεί με νόμο, χαρακτηρίζονται από μονιμότητα και ανεξαρτησία, των οποίων η συγκρότηση δεν επαφίεται στην ελεύθερη εκτίμηση των μερών (24) και τα οποία εκδίδουν δεσμευτικές αποφάσεις.

34. Ας σημειωθεί, εξάλλου, ότι το Δικαστήριο αναγνώρισε ρητά, με την απόφαση Nordsee, τη δυνατότητα κάθε τακτικού δικαστηρίου που επιλαμβάνεται εφέσεως κατά διαιτητικής αποφάσεως να προβεί σε προδικαστική παραπομπή (25).

35. Μεταβάλλεται άραγε το συμπέρασμα αυτό από το γεγονός ότι το δικαστήριο αυτό κρίνει κατ' εύλογη κρίση ("als goede mannen naar billijkheid"); Πρέπει στην περίπτωση αυτή να αποκλειστεί η εφαρμογή του κανόνα κοινοτικού δικαίου;

36. Θεωρώ ότι ένα κρατικό δικαστήριο, ακόμη και όταν κρίνει κατ' εύλογη κρίση, οφείλει να εφαρμόζει το δίκαιο αυτό.

37. 'Οντως, από τις αρχές της υπεροχής και της ομοιομορφίας στην εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου προκύπτει ότι οι κανόνες της Συνθήκης, ιδίως εκείνοι που αφορούν τον ανταγωνισμό, δεσμεύουν όλα τα κράτη μέλη.

38. Κατ' αυτό τον τρόπο έκρινε το Δικαστήριο στις υποθέσεις Broekmeulen (26) και Nordsee, που αναφέρθηκε προηγουμένως, ότι

"(...) το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να τηρείται καθόλη του την έκταση στο έδαφος όλων των κρατών μελών. Συνεπώς, τα συμβαλλόμενα σε μια σύμβαση μέρη δεν είναι ελεύθερα να αποκλίνουν από αυτή την επιταγή" (27).

39. Το Δικαστήριο θεωρεί επίσης ότι

"(...) εθνικές νομοθετικές ή δικαστικές πρακτικές, ακόμη κι αν υποτεθεί ότι είναι κοινές σε όλα τα κράτη μέλη, δεν μπορούν να υπερισχύσουν της εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού της Συνθήκης" (28).

40. Παρόμοιες πρακτικές θα ήσαν όντως αντίθετες προς το άρθρο 5, εδάφιο δεύτερο, της Συνθήκης και θα στερούσαν από τους κοινοτικούς κανόνες το χρήσιμο αποτέλεσμά τους (29).

41. Συνεπώς ένα κρατικό δικαστήριο, ακόμη και όταν κρίνει κατ' εύλογη κρίση, οφείλει να σέβεται τους κανόνες κοινοτικού δικαίου περί ανταγωνισμού και μπορεί να υποβάλει προς το Δικαστήριο οποιοδήποτε ερώτημα σχετικό με την ερμηνεία τους ή, ενδεχομένως, με την ισχύ τους (30).

42. Γίνεται φανερό ότι η υποχρέωση αποφάνσεως κατ' εύλογη κρίση δεν μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό της εφαρμογής κανόνων τους οποίους άλλωστε το Δικαστήριο χαρακτηρίζει επιτακτικούς (31).

43. Ας σημειωθεί, επιπλέον, ότι στο αιτούν δικαστήριο υποβλήθηκε "αίτηση αποφάνσεως επί νομικού θέματος" ("verzoek om een verklaring voor recht") (32).

44. Επομένως, είναι βέβαιον ότι το άρθρο 177 της Συνθήκης μπορεί να εφαρμοστεί.

Επί του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος

45. Πριν περάσω στην ουσιαστική εξέταση του δευτέρου ερωτήματος, πρέπει να επιλυθεί προκαταρκτικώς ένα άλλο ζήτημα: η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι το ερώτημα αυτό δεν συνδέεται παρά μόνο υποθετικώς προς τη διαφορά που εκκρεμεί ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου και δεν αποσαφηνίζει επαρκώς το πραγματικό και νομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται.

46. Δεν συμμερίζομαι αυτή την ανάλυση: η αίτηση της κυρίας δίκης αφορά την πληρωμή εξισωτικής επιβαρύνσεως που επιβάλλεται από Ολλανδό περιφερειακό διανομέα κατ' εφαρμογή των γενικών όρων παροχής ενέργειας. Εάν κατά την κρίσιμη περίοδο οι τοπικοί διανομείς είχαν τη δυνατότητα να προμηθευθούν ηλεκτρικό ρεύμα από αλλοδαπό προμηθευτή, θα ήταν πιθανώς σε θέση να αποφύγουν, τουλάχιστον εν μέρει, την πληρωμή του ποσού αυτού. 'Εχουν επομένως συμφέρον να προκαλέσουν απόφαση του Δικαστηρίου κρίνουσα ότι η έμμεση απαγόρευση εισαγωγής που τους επιβλήθηκε είναι αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο.

47. Εξάλλου το Δικαστήριο διαθέτει, κατά τη γνώμη μου, όλα τα πραγματικά και νομικά δεδομένα που του επιτρέπουν να απαντήσει στο υποβληθέν ερώτημα. Δικαιολογημένα κατά βάση το αιτούν δικαστήριο παρέπεμψε στην απόφαση 91/50, της οποίας το πραγματικό πλαίσιο ήταν πανομοιότυπο.

48. Το δεύτερο ερώτημα, σχετικό με την ερμηνεία των άρθρων 37, 85, 86 και 90 της Συνθήκης ΕΟΚ, αφορά ουσιαστικά, για την περίοδο 1985-1988, την απαγόρευση εισαγωγής στον βαθμό που καταλαμβάνει τις σχέσεις μεταξύ περιφερειακών και τοπικών διανομέων (αλλά όχι καταναλωτών: η κατάσταση των τελευταίων εξετάστηκε στην απόφαση 91/50).

49. 'Οπως παρατηρεί η IJM (33): "Η παρούσα διαδικασία αφορά ακριβώς ένα θέμα το οποίο, στην απόφαση IJsselcentrale, η Επιτροπή εμφανώς δεν θέλησε να θίξει: την ιδιωτικού δικαίου ρύθμιση του τομέα του ηλεκτρισμού των Κάτω Χωρών στο πεδίο της δημοσίας διανομής, όπως αυτή εφαρμόστηκε μέχρι την έναρξη ισχύος του νόμου περί ηλεκτρικής ενέργειας του 1989".

50. Προκειμένου περί της αγοράς αυτής, το ερώτημα που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο πρέπει να ορισθεί με σαφήνεια.

51. Στην παρούσα υπόθεση, η αρχή της μοναδικότητας του δικτύου δεν τίθεται υπό συζήτηση: το πλεονέκτημα άλλωστε που θα προέκυπτε από το άνοιγμα της μεταφοράς ενέργειας στον ανταγωνισμό δεν θα ήταν τόσο σημαντικό, σε σύγκριση με τις δυσλειτουργίες που θα συνεπαγόταν η ύπαρξη δύο δικτύων.

52. Δεν αμφισβητείται επίσης ούτε η αρχή του μοναδικού διαχειριστή (της SEP, στην προκειμένη περίπτωση) ούτε η ύπαρξη περιφερειακών μονοπωλίων διανομής.

53. Το μόνο εριζόμενο σημείο εν προκειμένω είναι η απαγόρευση εισαγωγής μέσω δανεισμού του δημοσίου δικτύου διανομής.

54. Εντός των ορίων αυτών, θα εξετάσω με τη σειρά τους όλα τα αναφερθέντα άρθρα.

Επί του άρθρου 37

55. Η εφαρμογή του άρθρου 37 προϋποθέτει τη συνδρομή τριών στοιχείων:

- ως προς το πεδίο εφαρμογής του, δεν αφορά παρά μόνο τις ανταλλαγές εμπορευμάτων

- ως προς το αντικείμενό του, δεν αφορά παρά μόνο τα εθνικά μονοπώλια που εμφανίζουν εμπορικό χαρακτήρα

- ως προς τα αποτελέσματά του, οδηγεί στον αποκλεισμό όλων των διακρίσεων μεταξύ πολιτών των κρατών μελών.

56. Πώς έχουν τα πράγματα ως προς τα τρία αυτά σημεία;

1. Αποτελεί το ηλεκτρικό ρεύμα εμπόρευμα;

57. Σύμφωνα με την απόφαση Sacchi (34), "(...) τόσο από τη θέση (του άρθρου 37) στο κεφάλαιο για την κατάργηση των ποσοτικών περιορισμών, όσο και από τη χρησιμοποίηση των λέξεων 'εισαγωγές' και 'εξαγωγές' στο δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 και της λέξεως 'προϊόντα' στις παραγράφους 3 και 4, προκύπτει ότι η εν λόγω διάταξη αφορά τις εμπορικές ανταλλαγές και δεν μπορεί να εφαρμοστεί σε μονοπώλιο παροχής υπηρεσιών".

58. Οι συνθήκες μεταφοράς και διανομής του ηλεκτρικού ρεύματος είναι εξίσου σημαντικές με τις συνθήκες παραγωγής του. 'Εχει γραφεί σχετικά ότι "(...) οι συνθήκες μεταφοράς και διανομής επιφέρουν αναπόφευκτα ορισμένες παραμορφώσεις των χαρακτηριστικών του (...)" (35). Είναι συνεπώς σκόπιμο να διερωτηθούμε περί του χαρακτηρισμού του ως εμπορεύματος (36).

59. Στις παρατηρήσεις της επί της υποθέσεως C-22/92, EDF κατά Coramine (37), η Γαλλική Κυβέρνηση διαπίστωσε σχετικά ότι: "Μια από τις ιδιαιτερότητες του ηλεκτρισμού άλλωστε είναι το ότι η ποιότητά του δεν εξαρτάται παρά μόνο από το δίκτυο μεταφοράς και διανομής και σχεδόν καθόλου από τις συνθήκες παραγωγής. Το χαρακτηριστικό αυτό άλλωστε μας οδηγεί να θεωρήσουμε τον ηλεκτρισμό μάλλον ως υπηρεσία παρά ως εμπόρευμα, δεδομένου ότι το δίκτυο εξασφαλίζει όχι μόνο τη μεταφορά, αλλά επίσης τη βελτιστοποίηση και την επεξεργασία των στοιχείων που καθορίζουν την ποιότητα του ηλεκτρισμού που παρέχεται στους τελικούς καταναλωτές" (38).

60. Θα μπορούσε κανείς να προσθέσει ότι το άρθρο 2 της Συμβάσεως των Ηνωμένων Εθνών περί συμβάσεων διεθνούς πωλήσεως εμπορευμάτων, η οποία υπογράφηκε στη Βιέννη στις 11 Απριλίου 1980, αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής της τις πωλήσεις ηλεκτρικού ρεύματος.

61. Τέλος, η ανυπαρξία κοινοτικής πολιτικής εν προκειμένω (39) αποτελεί ακόμη μια πρόσθετη υπενθύμιση του εξαιρετικά ιδιαιτέρου χαρακτήρα του προϊόντος.

62. Παρ' όλ' αυτά, είμαι πεπεισμένος ότι το ηλεκτρικό ρεύμα πρέπει να θεωρηθεί εμπόρευμα υπό την έννοια της Συνθήκης.

63. Πρώτον, αποτελεί αντικείμενο εμπορίας και συναλλαγών, όπως θα συνέβαινε και με ένα εμπόρευμα, και πρέπει να μπορεί να επωφεληθεί των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου που προβλέπουν την κατάργηση των φραγμών στο εμπόριο (40).

64. Δεύτερον, η κατηγορία των υπηρεσιών είναι υπολειμματική, όπως δείχνει η διατύπωση του άρθρου 60 της Συνθήκης.

65. Τρίτον, το Δικαστήριο έχει ήδη κρίνει - εμμέσως βέβαια -, στην περίφημη απόφαση Costa κατά ENEL, ότι το ηλεκτρικό ρεύμα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 37 (41).

66. Τέταρτον, το ηλεκτρικό ρεύμα θεωρείται εμπόρευμα από τη δασμολογική ονοματολογία (κωδικός NC 27.16).

67. Τέλος, οι άλλες πηγές ενέργειας, όπως ο άνθρακας, το φυσικό αέριο ή το πετρέλαιο, νοούνται ως εμπορεύματα από το κοινοτικό δίκαιο (42). Εμφανίζεται συνεπώς λογικό να αντιμετωπίσουμε το ηλεκτρικό ρεύμα κατά τον ίδιο τρόπο.

68. Αν το ηλεκτρικό ρεύμα είναι εμπόρευμα, συντρέχει άραγε περίπτωση εμπορικού μονοπωλίου υπό την έννοια του άρθρου 37;

2. Βρισκόμαστε ενώπιον εθνικού μονοπωλίου εμπορικού χαρακτήρα;

69. Από την απόφαση Bodson (43) του Δικαστηρίου προκύπτει ότι η διάταξη αυτή περιλαμβάνει περιπτώσεις όπου το μονοπώλιο καλύπτει ένα μόνο μέρος της επικράτειας, παραδείγματος χάρη μια περιφέρεια (44).

70. Για να μπορεί να εφαρμοστεί, το άρθρο 37 προϋποθέτει μια κατάσταση όπου "(...) οι εθνικές αρχές είναι σε θέση να ελέγχουν ή να διευθύνουν τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών, ή ακόμα να τις επηρεάζουν αισθητά, μέσω ενός οργανισμού συσταθέντος προς τούτο ή ενός κατά παραχώρηση ασκουμένου μονοπωλίου" (45).

71. Η κατάσταση, όμως, όπως την παρουσιάζει το αιτούν δικαστήριο, δεν εντάσσεται σε αυτό το πλαίσιο. 'Οντως, μέχρι το 1989 είχε ανατεθεί στην IJM από το κράτος η δημόσια παροχή ηλεκτρικού ρεύματος κατά τρόπο όχι αποκλειστικό (46) η ανάθεση αυτή δεν προέβλεπε καμία απαγόρευση εισαγωγής (47).

72. Η απαγόρευση αυτή προβλέπεται από τη συμφωνία συνεργασίας που συνήφθη μεταξύ των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος και της SEP (άρθρο 21, παράγραφος 1) και, εμμέσως, από τους γενικούς όρους της IJM. Αμφότερες οι ανωτέρω πράξεις, όπως ορθώς παρατηρείται στην απόφαση 91/50 (48) ως προς τον OvS, είναι ιδιωτικού δικαίου.

73. Ουδόλως αποδείχθηκε ότι, μεταξύ 1985 και 1988, την απαγόρευση αυτή την είχαν επιβάλει, ή έστω απλώς υποδείξει, οι δημόσιες αρχές (49). Ο νόμος περί εισαγωγής ηλεκτρικού ρεύματος, που ίσχυε κατά την κρίσιμη περίοδο, δεν απαγόρευε την εισαγωγή αυτή, αλλ' απλώς την εξαρτούσε από τη χορήγηση σχετικής άδειας (50).

74. Επομένως, το γεγονός ότι στις εταιρίες στις οποίες ανατέθηκε η περιφερειακή διανομή ηλεκτρικού ρεύματος επιβάλλεται απαγόρευση εισαγωγής, και ότι αυτές την επιβάλλουν στους πελάτες τους, απορρέει από τη συμπεριφορά όχι των εθνικών αρχών αλλά των ίδιων των επιχειρήσεων.

75. Επομένως, σύμφωνα με τον κανόνα που έθεσε η απόφαση Bodson (51), η κατάσταση την οποία αντιμετωπίζει το αιτούν δικαστήριο πρέπει να εκτιμηθεί υπό το φως των διατάξεων της Συνθήκης που ισχύουν επί επιχειρήσεων και όχι κατά τους κανόνες του άρθρου 37 περί εθνικών μονοπωλίων (52).

76. Για τον ίδιο λόγο, το μονοπώλιο εισαγωγής που καθιερώνει η OvS δεν εμπίπτει στο άρθρο αυτό. 'Οντως, παρατηρεί κανείς ότι κρατική ρύθμιση επιφυλάσσουσα μόνο στη SEP το δικαίωμα εισαγωγής ηλεκτρικού ρεύματος προς δημόσια διανομή θεσπίστηκε μόλις το 1989 (συγκεκριμένα επρόκειτο για τον Elektriciteitswet, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιουλίου 1989). Αυτήν εξάλλου τη ρύθμιση, η οποία δεν ασκεί επιρροή στην παρούσα υπόθεση, αφορά η αιτιολογημένη γνώμη που απευθύνθηκε προς την Ολλανδική Κυβέρνηση στις 26 Νοεμβρίου 1992 (53).

77. Επομένως, ούτε η επίδικη απαγόρευση εισαγωγής ούτε η επίδικη υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 37 συνεπώς, παρέλκει η εξέταση της τρίτης προϋποθέσεως εφαρμογής του άρθρου αυτού.

Επί του άρθρου 85

78. Ας επιλύσουμε ένα προκαταρκτικό ζήτημα. 'Εχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 85 έως 90 της Συνθήκης στη διανομή ηλεκτρικού ρεύματος;

79. Η νομολογία του Δικαστηρίου είναι πάγια: "(...) όπου η Συνθήκη είχε την πρόθεση να εξαιρέσει ορισμένες δραστηριότητες από την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού προέβλεψε σχετικά ρητή παρέκκλιση" (54). Οι εξαιρέσεις αυτής της αρχής εφαρμόζονται περιοριστικά (55).

80. 'Οσον αφορά το ηλεκτρικό ρεύμα, δεν υπάρχει διάταξη αντίστοιχη προς αυτή του άρθρου 42 της Συνθήκης περί αγροτικών προϊόντων. Επίσης, το Συμβούλιο ουδέποτε έκανε χρήση, εν προκειμένω, της δυνατότητας που προβλέπεται στο άρθρο 87, παράγραφος 2, στοιχείο γ'.

81. Στην απόφαση BNIC (56), το Δικαστήριο δέχθηκε ότι συμφωνία που αφορά πρώτη ύλη χρησιμοποιούμενη στην παραγωγή τελικού προϊόντος που διατίθεται στην αγορά όλης της Κοινότητας εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85.

82. Τα άρθρα 85 επ. πρέπει συνεπώς να είναι εφαρμόσιμα επί συμφωνιών σχετικών με την παραγωγή και τη διανομή ηλεκτρικού ρεύματος, όπως είναι εφαρμόσιμο, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, το άρθρο 90 της Συνθήκης επί των κανόνων περί εφοδιασμού της Ιρλανδίας με πετρελαιικά προϊόντα (57).

83. Μεταξύ 1985 και 1988, το σύστημα διανομής ηλεκτρικού ρεύματος στις Κάτω Χώρες διείπετο από μια δέσμη νομικών σχέσεων οι οποίες μπορούν να σχηματοποιηθούν ως εξής:

1. από έναν οριζόντιο άξονα: την απαγόρευση εισαγωγής που συνομολογήθηκε μεταξύ παραγωγών και της SEP (άρθρο 21, παράγραφος 1, OvS)

2. από έναν κάθετο άξονα, ο οποίος θα μπορούσαμε να πούμε ότι εκ των άνω προς τα κάτω περιλαμβάνει:

α) τις σχέσεις μεταξύ περιφερειακών παραγωγών/διανομέων: άρθρο 21, παράγραφος 2, της OvS

β) τις σχέσεις μεταξύ περιφερειακών διανομέων/τοπικών διανομέων: άρθρο 21, παράγραφος 2, ΓΟ

γ) τις σχέσεις μεταξύ τοπικών διανομέων/καταναλωτών, οι οποίες είναι επίσης συμβατικής φύσεως.

84. Αποτελούν η απαγόρευση εισαγωγής που απορρέει από το άρθρο 21, παράγραφος 2, της OvS και η υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς που περιέχεται στις κάθετες συμφωνίες παραβάσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1;

85. Και στις δύο περιπτώσεις πρόκειται περί συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων. Ναι μεν από τη σκέψη 18 της αποφάσεως Bodson προκύπτει ότι το άρθρο 85 δεν αφορά συμβάσεις παραχωρήσεως συναπτόμενες μεταξύ δήμων και κοινοτήτων που ενεργούν ως δημόσιες αρχές και επιχειρήσεων επιφορτισμένων με την παροχή δημοσίων υπηρεσιών, πλην όμως πρέπει να παρατηρήσω ότι η IJM δεν συμβάλλεται μόνο με δήμους και κοινότητες, αλλά και με ιδιωτικές εταιρίες (58).

86. Η εκτίμηση των αποτελεσμάτων που επιφέρουν, από απόψεως κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού, οι συμφωνίες αυτού του είδους, προϋποθέτει στάθμιση του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο τοποθετούνται και του πραγματικού περιεχομένου των περιοριστικών αυτών πρακτικών (59). Η αγορά του ηλεκτρικού ρεύματος χαρακτηρίζεται από ιδιαιτερότητες που είναι σκόπιμο να υπενθυμίσω εδώ.

87. Οι εμπορικές ανταλλαγές ηλεκτρικού ρεύματος μεταξύ των Κάτω Χωρών και της υπόλοιπης Κοινότητας παρουσιάζουν ένα χαρακτηριστικό κοινό σε όλα τα κράτη μέλη: αποτελούν "εμπόριο μεταξύ μεγάλων δικτύων" (60), που έχει συγκροτηθεί από την "εθελοντική συνεργασία μεταξύ εθνικών μονοπωλίων" (61).

88. Οι εισαγωγές ηλεκτρικού ρεύματος στις Κάτω Χώρες, όπως είδαμε, εκτελούνται κεντρικά από την SEP, η οποία εξασφαλίζει τη διαχείριση του δικτύου μεταφοράς και ανταλλαγών με το εξωτερικό.

89. Οι ανταλλαγές μεταξύ διασυνδεδεμένων δικτύων είναι σημαντικές και, το 1988, σχεδόν το ένα δέκατο των αναγκών των Κάτω Χωρών καλύφθηκε δια της προσφυγής σε εισαγωγές (62).

90. Η Κοινότητα επιδιώκει την προώθηση ανταλλαγών αυτού του τύπου, όπως δείχνει η οδηγία 90/547 για τη διαμετακόμιση ηλεκτρικού ρεύματος μέσω των μεγάλων δικτύων (63).

91. 'Οπως σημειώνεται στην απόφαση 91/50, το διασυνοριακό εμπόριο ηλεκτρικού ρεύματος εκτός του εμπορίου μεταξύ μεγάλων δικτύων είναι σχεδόν ανύπαρκτο (64).

92. Οι συζητήσεις στην παρούσα υπόθεση έδειξαν ότι οι τοπικοί διανομείς δεν διαθέτουν "γραμμές ζεύξεως" που να τους συνδέουν απευθείας με τα αλλοδαπά ηλεκτρικά δίκτυα (65) και ότι εισαγωγές δεν μπορούν να γίνουν παρά μόνο μέσω του δημοσίου δικτύου διανομής (στις Κάτω Χώρες, μέσω του δικτύου που διαχειρίζεται η SEP).

93. Συνεπώς, αν καταργούνταν τα αποκλειστικά δικαιώματα εισαγωγής, η τοπική εταιρία διανομής δεν θα μπορούσε να αγοράσει ηλεκτρικό ρεύμα από παραγωγό εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος παρά μόνο εάν το ρεύμα αυτό μπορούσε να μεταφερθεί μέσω του δημοσίου δικτύου διανομής.

94. Η δυνατότητα αυτή, που αποκαλείται πρόσβαση τρίτων στο δίκτυο ή "common carrier", επιτρέπει τη χρήση του δημοσίου δικτύου διανομής στο πλαίσιο συμβάσεων παροχής μεταξύ χρήστη (ή τοπικού διανομέα ηλεκτρικού ρεύματος) και παραγωγού, είτε ο τελευταίος είναι εγκατεστημένος στο ίδιο κράτος είτε σε άλλο κράτος μέλος.

95. Εφόσον επομένως η απαγόρευση εισαγωγής είναι πλήρης (66), η αγορά μπορεί να επηρεαστεί από αυτή κατά δύο τρόπους. Οι περιφερειακές ή τοπικές εταιρίες διανομής στερούνται τη δυνατότητα να προμηθευτούν ηλεκτρικό ρεύμα από παραγωγό εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος μέσω του δημοσίου δικτύου διανομής. Επιπλέον, το κόστος του ηλεκτρικού ρεύματος στο κράτος μέλος στο οποίο απαγορεύεται η εισαγωγή μπορεί να επηρεάσει τις δυνατότητες εξαγωγών των καταναλωτριών επιχειρήσεων που έχουν τις παραγωγικές τους εγκαταστάσεις στο κράτος αυτό.

96. 'Εχει η OvS, σε συνδυασμό με τους γενικούς όρους, περιοριστικό αποτέλεσμα επί του ανταγωνισμού (67);

97. Το άρθρο 21, παράγραφος 1, της OvS απαγορεύει την εισαγωγή στις εταιρίες παραγωγής. Η παράγραφος 2 απαγορεύει στους αγοραστές ηλεκτρικού ρεύματος να προμηθεύονται από παραγωγούς μη μέλη της SEP, στερώντας τους κατ' αυτό τον τρόπο την πρόσβαση σε κάθε άλλη πηγή εφοδιασμού.

98. Οι ΓΟ επιβάλλουν στον τοπικό διανομέα να προμηθεύεται αποκλειστικά από τον περιφερειακό διανομέα η υποχρέωση αυτή αποκλειστικής αγοράς ισχύει επ' αόριστον, με προθεσμία ειδοποιήσεως τριών ετών (άρθρο 17, παράγραφος 2).

99. Ο αμοιβαίος χαρακτήρας της αποκλειστικότητας έχει ως αποτέλεσμα να αποκλείεται τελείως η πρόσβαση στη συγκεκριμένη αγορά, η οποία κατ' αυτό τον τρόπο καθίσταται απρόσιτη σε τυχόν ανταγωνιστές τόσο των παραγωγών όσο και των διανομέων. Η αμοιβαιότητα αυτή δημιουργεί ένα "συνεκτικό όλο" (68) που προσδίδει ένα συγκεκριμένο προσανατολισμό στην αγορά και αποκλείει κάθε πρόσβαση στους ανεξάρτητους παραγωγούς. Επομένως, το περιοριστικό αποτέλεσμα των συμφωνιών αυτών επί του ανταγωνισμού είναι σαφές (69).

100. Επηρεάζουν όμως αισθητά οι συμφωνίες αυτές τη διακοινοτική αγορά;

101. Στην απόφαση 91/50, η Επιτροπή έδειξε πώς, όσον αφορά την παραγωγή, η OvS επηρέαζε το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, ενόψει, κυρίως, της διάρκειας και της γεωγραφικής εκτάσεως εφαρμογής της (70).

102. Θεωρώ ότι η υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς που προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 2, των ΓΟ, μπορεί επίσης να έχει παρόμοιο αποτέλεσμα ως προς τις σχέσεις μεταξύ περιφερειακών και τοπικών διανομέων.

103. Ο τοπικός διανομέας στερείται τη δυνατότητα να προμηθευτεί από άλλο τοπικό διανομέα ή από παραγωγό εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος.

104. Θα μπορούσε κανείς να αμφιβάλλει περί του εάν οι συμφωνίες αυτές έχουν αισθητό αποτέλεσμα αν αφορούσαν κάποια αραιοκατοικημένη περιοχή ενός κράτους μέλους. Θεωρείται όμως δεδομένο, μετά τις αποφάσεις Brasserie de Haecht (71) και Δηλιμίτης (όπ.π.), ότι μια τέτοια συμφωνία πρέπει να εξετασθεί μέσα στο οικονoμικό και νομικό της πλαίσιο και ότι, εάν συνυπάρχει με άλλες συμφωνίες περί αποκλειστικότητας, το ενδεχόμενο σωρευτικό τους αποτέλεσμα επί της λειτουργίας του ανταγωνισμού πρέπει να ληφθεί υπόψη (72).

105. Φαίνεται ότι οι γενικοί όροι που επέβαλε η ΙJΜ ήταν ευθυγραμμισμένοι προς το πρότυπο γενικών όρων παροχής που καθιερώθηκε από την ένωση φορέων εκμεταλλεύσεως κέντρων διανομής ηλεκτρικού ρεύματος στις Κάτω Χώρες (VEEN) (73). Δεν αποκλείεται επομένως το σωρευτικό τους αποτέλεσμα να αφορούσε το σύνολο της επικράτειας κράτους μέλους. Τότε επομένως θα διακυβευόταν ουσιώδες μέρος της κοινής αγοράς (74). Αυτό θα δημιουργούσε στεγανά σε εθνική αγορά και θα παρεμπόδιζε την πραγματοποίηση της ενιαίας αγοράς. Είναι έργο του αιτούντος δικαστή να εξακριβώσει αυτό το σημείο.

106. Εκτιμώ, συνεπώς, ότι συμφωνίες όπως αυτή που εξετάζεται εδώ μπορεί να επιτρέψει, σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, "(...) να θεωρηθεί με αρκετή πιθανότητα ότι μπορεί να επηρεάσει άμεσα ή έμμεσα, πραγματικά ή δυνητικά τα εμπορικά ρεύματα μεταξύ κρατών μελών κατά τρόπο που θα μπορούσε να θέσει σε κίνδυνο την πραγματοποίηση των στόχων μιας ενιαίας αγοράς μεταξύ κρατών" (75).

107. Aυτό συνεπάγεται ότι παρόμοια απαγόρευση εισαγωγής

1) δεν επηρεάζει το εμπόριο ηλεκτρικού ρεύματος μεταξύ μεγάλων δικτύων δημοσίας διανομής,

2) αλλά μπορεί να επηρεάσει το ενδοκοινοτικό εμπόριο ηλεκτρικού ρεύματος που προϋποθέτει τη χρήση του δικτύου δημοσίας διανομής σε περιφερειακό και τοπικό επίπεδο.

108. Ας σημειωθεί ότι το άρθρο 85, παράγραφος 3, δεν έχει εδώ εφαρμογή. Ζήτημα αποφάσεως περί εξαιρέσεως δεν τίθεται ούτε για την OvS ούτε για τους ΓΟ, οι οποίοι δεν κοινοποιήθηκαν (76). Επιπλέον, οι συμφωνίες αυτές δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ρυθμίσεων εξαιρέσεως κατά κατηγορία που έχουν ήδη υιοθετηθεί από την Επιτροπή (77).

Επί του άρθρου 86

109. Ως προς την ενδεχόμενη ύπαρξη καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως, οι συζητήσεις που έγιναν αφορούσαν μόνο την IJM και όχι την ενδεχόμενη παράβαση του άρθρου 86 από την SEP. Η εταιρία αυτή εξάλλου δεν είναι διάδικος στην κυρία δίκη. Θα περιοριστώ λοιπόν να εξετάσω την κατάσταση της IJM.

110. Εάν εξεταστεί απομονωμένα, μία εταιρία που λειτουργεί κατά παραχώρηση στην περιορισμένη περιοχή μιας αραιοκατοικημένης επαρχίας κράτους μέλους, δεν κατέχει a priori δεσπόζουσα θέση επί ουσιώδους μέρους της κοινής αγοράς.

111. 'Αλλως όμως θα είχε το πράγμα εάν η παραχώρηση κάλυπτε το σύνολο - ή έστω μεγάλο μέρος - της επικράτειας του κράτους αυτού (78).

112. Είδαμε ότι άλλοι περιφερειακοί διανομείς ηλεκτρικού ρεύματος στις Κάτω Χώρες συνδέονται με τους τοπικούς διανομείς δια συμβάσεως του ιδίου τύπου με αυτή που υφίσταται μεταξύ της IJM και των προσφευγουσών της κυρίας δίκης.

113. Επομένως, τίθεται το ερώτημα περί υπάρξεως συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως.

114. Από το ίδιο το γράμμα του άρθρου 86, εδάφιο πρώτο, προκύπτει ότι είναι δυνατό "περισσότερες επιχειρήσεις" να εκμεταλλεύονται καταχρηστικώς δεσπόζουσα θέση.

115. Κατ' αυτό τον τρόπο, το Δικαστήριο έκρινε ότι η διάταξη αυτή εφαρμόζεται σε σύνολο κοινοτικών μονοπωλίων (με αντικείμενο την εξωτερική υπηρεσία κηδειών) "(...) παραχωρηθέντων στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων, η γραμμή δράσεως του οποίου στην αγορά καθορίζεται από τη μητρική επιχείρηση (...)" (79), υπό την προϋπόθεση, κυρίως, ότι ο όμιλος αυτός κατέχει θέση οικονομικής ισχύος που τον καθιστά εμπόδιο για ένα γνήσιο ανταγωνισμό στην αγορά.

116. Στην απόφαση "Verre Plat", SIV κ.λπ. κατά Επιτροπής (80), το Πρωτοδικείο διευκρίνισε την έννοια της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως:

"Δεν μπορεί, καταρχήν, να αποκλειστεί το ενδεχόμενο δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες οικονομικές ενότητες να συνδέονται, σε μια συγκεκριμένη αγορά, με τέτοιους οικονομικούς δεσμούς ώστε, εκ του λόγου αυτού, να κατέχουν από κοινού δεσπόζουσα θέση σε σχέση με άλλους επιχειρηματίες στην ίδια αγορά. Αυτό θα μπορούσε, παραδείγματος χάρη, να συμβαίνει στην περίπτωση που δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες επιχειρήσεις διαθέτουν από κοινού, βάσει συμφωνίας ή άδειας εκμεταλλεύσεως, ένα τεχνολογικό προβάδισμα που τους παρέχει τη δυνατότητα να συμπεριφέρονται σε σημαντική έκταση ανεξάρτητα έναντι των ανταγωνιστών, των πελατών τους, και τελικά των καταναλωτών (...)" (81).

117. Δεν υπάρχει συνεπώς δεσπόζουσα θέση χωρίς ένα ελάχιστο όριο δεσμών μεταξύ των επιχειρήσεων που να τους εξασφαλίζει συλλογική κυριαρχία στην αγορά.

118. Εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει αν οι εταιρίες τοπικής διανομής συνδέονται με οικονομικούς δεσμούς επαρκείς ώστε να τους προσδώσουν συλλογικώς μια παρόμοια θέση. Παρατηρώ ότι οι περιφερειακοί διανομείς ηλεκτρικού ρεύματος που είναι εγκατεστημένοι στις Κάτω Χώρες έχουν, απ' ό,τι φαίνεται, ως κοινό σημείο τη σύνδεσή τους με τους τοπικούς διανομείς δια συμβάσεων του ιδίου τύπου (82).

119. Υπάρχει όμως κατάχρηση;

120. Κατ' επανάληψη, το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να κρίνει ότι "(...) το γεγονός ότι επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση σε συγκεκριμένη αγορά δεσμεύει - έστω και κατόπιν αιτήσεώς τους - τους αγοραστές με υποχρέωση ή υπόσχεση να καλύπτουν το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών τους αποκλειστικά από την εν λόγω επιχείρηση συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης, είτε η εν λόγω υποχρέωση προβλέπεται άνευ ετέρου, είτε αντισταθμίζεται από την παραχώρηση εκπτώσεως" (83).

121. Επομένως, έστω και αν ο περιφερειακός διανομέας υπέχει υποχρέωση να παρέχει το προϊόν του χωρίς προϋποθέσεις, η υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς την οποία επιβάλλει στους πελάτες του συνιστά ανυπέρβλητο εμπόδιο για τη διείσδυση τρίτων στην αγορά.

122. Υπό τις ανωτέρω εκτιθέμενες συνθήκες, επομένως, το άρθρο 86 θα ήταν εφαρμοστέο.

Επί του άρθρου 90, παράγραφος 2

123. Θα μπορούσε η ύπαρξη συμφωνιών ή πρακτικών επιχειρήσεων αντιθέτων προς τα άρθρα 85 και 86 να δικαιολογηθεί από την αποστολή που έχει ανατεθεί στις επιχειρήσεις αυτές; Εν προκειμένω, πρέπει άραγε να θεωρήσουμε ότι οι διανομείς ηλεκτρικού ρεύματος είναι επιφορτισμένοι με υπηρεσία γενικοτέρου οικονομικού συμφέροντος;

124. Πριν εισέλθω σε αυτή τη συζήτηση, τίθεται ένα ερώτημα: αν το άρθρο 90, παράγραφος 2, έχει ή όχι άμεση εφαρμογή.

125. Στην απόφαση "Port de Mertert" (84), το Δικαστήριο τυπικά αρνήθηκε να του αναγνωρίσει παρόμοια εφαρμογή. Είναι ωστόσο σαφές ότι, μολονότι δεν το έχει διατυπώσει ρητά, το Δικαστήριο ήδη θεωρεί τη διάταξη αυτή ευθέως εφαρμόσιμη.

126. Αρχικώς, το Δικαστήριο έκρινε ότι, για τις εξαιρέσεις στους κανόνες περί ανταγωνισμού, απαιτείται ειδική εξουσιοδότηση της Επιτροπής δι' αποφάσεως που λαμβάνεται κατ' εφαρμογή του άρθρου 90, παράγραφος 3 (85).

127. Στην υπόθεση "BRT-II" (86) το ζήτημα της άμεσης εφαρμογής τέθηκε ρητώς προς το Δικαστήριο, τότε όμως δεν χρειάστηκε να δοθεί απάντηση, στον βαθμό που η επιχείρηση που επικαλέστηκε το άρθρο 90, παράγραφος 2, δεν ήταν επιφορτισμένη από το κράτος με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικότερου οικονομικού συμφέροντος.

128. Η απόφαση Ahmed Saeed, της 11ης Απριλίου 1989 (87), αποτελεί καμπή στην ιστορία της νομολογίας αυτής: όντως, το Δικαστήριο δίδει στον εθνικό δικαστή αρμοδιότητα ανάλογη προς εκείνη της Επιτροπής να ερμηνεύει και να εφαρμόζει τη διάταξη αυτή. 'Οπως σημείωσε ο καθηγητής Berlin: "(...) αν ο κρατικός δικαστής μπορεί να προβεί σε αυτή την εκτίμηση, αυτό συμβαίνει ακριβώς επειδή έγινε επίκληση της διατάξεως αυτής ενώπιόν του προς τον σκοπό της εφαρμογής της. Αυτό επομένως συνεπάγεται έμμεση αποδοχή της δυνατότητας αυτής της επικλήσεως" (88). Εναπόκειται στον εθνικό δικαστή 1) να εξακριβώσει αν η επιχείρηση που επικαλείται το άρθρο 90, παράγραφος 2, είναι όντως επιφορτισμένη με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικότερου οικονομικού συμφέροντος (89), 2) να καθορίσει την ανάγκη εκπληρώσεως της επίδικης αποστολής γενικότερου συμφέροντος και τις επιπτώσεις της επί της εφαρμογής των κανόνων περί ανταγωνισμού (90) ("Στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να προβεί, σχετικώς, στην επιβαλλόμενη απόδειξη των πραγματικών περιστατικών" (91)).

129. Στην απόφαση EΡT (92), το Δικαστήριο επιβεβαίωσε την τοποθέτησή του αυτή ως εξής:

"Επομένως, στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να εκτιμήσει αν η πρακτική μιας τέτοιας επιχειρήσεως (η οποία στην περίπτωση εκείνη είχε το μονοπώλιο της αναμεταδόσεως τηλεοπτικών εκπομπών από το εξωτερικό) συμβιβάζεται με το άρθρο 86 και, σε περίπτωση που η πρακτική αυτή αντιβαίνει προς τη διάταξη αυτή, να εξετάσει αν δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους συναρτώμενους με την ιδιαίτερη αποστολή που έχει ενδεχομένως ανατεθεί στην επιχείρηση" (93).

130. Η απόφαση Corbeau (94) συνιστά το τελευταίο, μέχρι στιγμής, στάδιο της εξελίξεως αυτής: εάν εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξετάσει αν μια επιχείρηση μπορεί να επικαλεστεί το άρθρο 90, παράγραφος 2, αυτό γίνεται υπό την προϋπόθεση της εφαρμογής ορισμένων κριτηρίων εξαιρέσεως από τους κανόνες περί ανταγωνισμού - τα οποία καθορίζονται από το Δικαστήριο.

131. Κατά τα ανωτέρω, ο φορέας που έχει την ευθύνη υπηρεσίας γενικοτέρου οικονομικού συμφέροντος, όπως είναι η Διεύθυνση των ταχυδρομείων, πρέπει να είναι σε θέση να εξασφαλίσει την οικονομική ισορροπία της λειτουργίας του χάρη σε αποδοτικούς τομείς δραστηριοτήτων (95). Aντιθέτως, ο αποκλεισμός του ανταγωνισμού δεν μπορεί να επεκταθεί σε "(...) ειδικές υπηρεσίες που μπορούν να διακριθούν από την υπηρεσία γενικού συμφέροντος, οι οποίες καλύπτουν ειδικές ανάγκες επιχειρηματιών και απαιτούν ορισμένες συμπληρωματικές παροχές τις οποίες δεν προσφέρει η παραδοσιακή ταχυδρομική υπηρεσία (...)" (96).

132. Ας προσθέσω ότι η όλη οικονομία του άρθρου 90 επιβάλλει το άμεσο αυτό αποτέλεσμα.

133. Οι αποφάσεις του Δικαστηρίου της 19ης Μαΐου 1991, Γαλλία κατά Επιτροπής (97), και της 17ης Νοεμβρίου 1992, Ισπανία κ.λπ. κατά Επιτροπής (98), οι οποίες εκδόθηκαν επ' ευκαιρία οδηγιών περί ανταγωνισμού στις αγορές τερματικών τηλεπικοινωνιακών σταθμών και υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών, υπενθύμισαν ότι "(...) το άρθρο 90 της Συνθήκης χορηγεί εξουσία στην Επιτροπή μόνον ως προς τα κρατικά μέτρα (...)" (99).

134. Παραλλήλως, οι ιδιώτες πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να επικαλούνται το άρθρο 90, παράγραφος 2, ενόψει συγκεκριμένων ενεργειών των επιχειρήσεων.

135. Η λύση αυτή επιβάλλεται τόσο μάλλον που ο εθνικός δικαστής έχει πάντα τη δυνατότητα να υποβάλλει προδικαστικό ερώτημα προς το Δικαστήριο ή να συμβουλευθεί την Επιτροπή (100).

136. Είναι σκόπιμο, στο παρόν στάδιο, να διερευνήσω αν οι περιφερειακοί και τοπικοί διανομείς ηλεκτρικού ρεύματος ανήκουν στην κατηγορία των "επιχειρήσεων επιφορτισμένων με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικότερου οικονομικού συμφέροντος" υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2.

137. Η έννοια αυτή πρέπει να εφαρμοστεί περιοριστικά, δεδομένου ότι επιτρέπει απόκλιση από τους κοινοτικούς κανόνες περί ανταγωνισμού (101). Δεν περιλαμβάνει παρά μόνο "δραστηριότητες που αποβαίνουν απευθείας προς όφελος του κοινωνικού συνόλου" (102).

138. Στον συγγενή χώρο των τηλεπικοινωνιών, το Δικαστήριο θεωρεί ότι το μονοπώλιο της παροχής δημοσίου τηλεφωνικού δικτύου στους χρήστες συνιστά υπηρεσία γενικοτέρου οικονομικού συμφέροντος υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2 (103). Το ίδιο ισχύει για το μονοπώλιο των Βελγικών Ταχυδρομείων, στον βαθμό που περιορίζεται στο αποκλειστικό δικαίωμα συλλογής, μεταφοράς και διανομής της αλληλογραφίας (104).

139. Στην απόφαση 91/50, η Επιτροπή έκρινε ότι η SEP - και οι εταιρίες παραγωγής που την αποτελούν - παρέχουν υπηρεσίες γενικοτέρου οικονομικού συμφέροντος, εφόσον α) "κύρια αποστολή της SEP είναι να φροντίζει σε εθνικό επίπεδο για την υπεύθυνη και αποτελεσματική λειτουργία της δημόσιας ηλεκτροδοτήσεως επί του εθνικού εδάφους (...)" (105), β) η αποστολή αυτή ανατέθηκε στις εταιρίες παραγωγής κατά παραχώρηση δημοσίας αρχής (106).

140. Στην απόφασή της 93/126/ΕΟΚ της 22ας Δεκεμβρίου 1992 (107), εκτίμησε ότι οι γερμανικές εταιρίες ηλεκτρικού ρεύματος εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 90, " (...) στον βαθμό που εγγυώνται τον βασικό εφοδιασμό (του κοινωνικού συνόλου) με ηλεκτρική ενέργεια" (108).

141. Εφόσον επομένως είναι επιφορτισμένη με τη διαχείριση παρόμοιας υπηρεσίας από τις δημόσιες αρχές (109), το ίδιο θα πρέπει να ισχύει και για μια εταιρία στην οποία έχει ανατεθεί η δημόσια διανομή ηλεκτρικού ρεύματος, η οποία, δεδομένου ότι λειτουργεί κατά παραχώρηση, είναι υποχρεωμένη να παρέχει ηλεκτρικό ρεύμα (σκέψη 7 της αποφάσεως 91/50).

142. Εφόσον το άρθρο 90, παράγραφος 2, εφαρμόζεται ευθέως, και εφόσον μια εταιρία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του, υπό ποιες προϋποθέσεις τηρείται ο κανόνας της αναλογικότητας που προβλέπεται από τη διάταξη αυτή;

143. Το Δικαστήριο έχει παράδοση περιοριστικής ερμηνείας ως προς το σημείο αυτό. Συγκεκριμένα, έχει αποφανθεί ότι

"(...) κατά το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης, οι επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος δεν παύουν να υπόκεινται στους κανόνες ανταγωνισμού, εκτός αν αποδεικνύεται ότι η εφαρμογή των κανόνων αυτών δεν συμβιβάζεται με την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής τους (...)" (110).

144. Η υπόθεση Corbeau αποτελεί καμπή, από την άποψη ότι αυτή δεν χρησιμοποιεί πλέον ως αιτιολογία την ανωτέρω αρχή και δεν υπενθυμίζει στα κράτη τι τους είναι απαγορευμένο, ως προς το ζήτημα των αποκλειστικών δικαιωμάτων, αλλά διευκρινίζει τι μπορούν να κάνουν:

"(Το άρθρο 90, παράγραφος 2,) επιτρέπει (...) στα κράτη μέλη να χορηγούν σε επιχειρήσεις, τις οποίες επιφορτίζουν με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος, αποκλειστικά δικαιώματα τα οποία μπορεί να εμποδίσουν την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού της Συνθήκης, καθόσον οι περιορισμοί στον ανταγωνισμό, ήτοι ο πλήρης αποκλεισμός του ανταγωνισμού (111) εκ μέρους άλλων επιχειρηματιών, είναι αναγκαίοι προκειμένου να εξασφαλισθεί η εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που έχει ανατεθεί στις επιχειρήσεις στις οποίες έχουν χορηγηθεί αποκλειστικά δικαιώματα" (112).

145. Το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι ο κάτοχος αποκλειστικού δικαιώματος πρέπει κυρίως να μπορεί, προκειμένου να εκπληρώσει την γενικού συμφέροντος αποστολή του, να απολαύει "(...) συνθηκών οικονομικώς αποδεκτών" (113) ή "(...) συνθηκών οικονομικής ισορροπίας (...)" (114).

146. Κατά τα ανωτέρω, οι κανόνες περί ανταγωνισμού μπορούν να παρακάμπτονται, όχι μόνο όταν καθιστούν αδύνατη την εκ μέρους της εν λόγω επιχειρήσεως εκπλήρωση της δημοσίου συμφέροντος αποστολής της, αλλά και όταν θέτουν σε κίνδυνο την χρηματοοικονομική της ισορροπία.

147. Γι' αυτό τον λόγο, στον κάτοχο αποκλειστικού δικαιώματος μπορεί να επιτραπεί να παρέχει κατ' αποκλειστικότητα κερδοφόρες υπηρεσίες προκειμένου να αντισταθμίσει τα ελλειματικά αποτελέσματα άλλων τομέων της δραστηριότητάς του: στους τομείς αυτούς επομένως είναι επιτρεπτός ο περιορισμός, ακόμη και ο αποκλεισμός, του ανταγωνισμού, επειδή οι ιδιώτες επιχειρηματίες δεν είναι υποχρεωμένοι να προβούν σε ανάλογη αντιστάθμιση (115).

148. Ωστόσο, οι "(...) ειδικές υπηρεσίες που μπορούν να διακριθούν από την υπηρεσία γενικού συμφέροντος, οι οποίες καλύπτουν ειδικές ανάγκες επιχειρηματιών και απαιτούν ορισμένες συμπληρωματικές παροχές τις οποίες δεν προσφέρει η παραδοσιακή ταχυδρομική υπηρεσία, (...)" πρέπει να είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό, εφόσον "(...) δεν ανατρέπουν την οικονομική ισορροπία της υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος (...)" (116).

149. Και το Δικαστήριο συμπέρανε ότι η υπηρεσία ταχείας επιδόσεως αλληλογραφίας πρέπει να είναι ανοικτή στον ανταγωνισμό υπό την ανωτέρω προϋπόθεση η εξακρίβωση δε του εάν αυτή πληρούται είναι έργο του εθνικού δικαστή.

150. Γίνεται έτσι αντιληπτή η χαλάρωση την οποία επιφέρει η απόφαση Corbeau επί των συνθηκών εφαρμογής του άρθρου 90, παράγραφος 2: "η αξία της έγκειται στο ότι εφιστά την προσοχή επί των δεσμεύσεων της δημοσίας υπηρεσίας τις οποίες η πρόσφατη εξέλιξη του κοινοτικού δικαίου έχει ίσως σε μεγάλο βαθμό αγνοήσει" (117).

151. Ποιες είναι οι "οικονομικώς αποδεκτές" συνθήκες εφοδιασμού τοπικού διανομέα με ηλεκτρικό ρεύμα; 'Η, για να χρησιμοποιήσω την έκφραση της αποφάσεως GB-Inno-BM του Δικαστηρίου (118), οι "ουσιαστικές απαιτήσεις" του εφοδιασμού αυτού;

152. Σύμφωνα με το πνεύμα της αποφάσεως Corbeau, εναπόκειται στο Δικαστήριο να καθορίσει, κατ' αίτηση του εθνικού δικαστή, τα κριτήρια που επιτρέπουν σε αυτόν να εκτιμήσει αν στην υπόθεση που του έχει υποβληθεί θα ήταν δικαιολογημένος ένας περιορισμός των κανόνων περί ανταγωνισμού, όπως είναι η απαγόρευση εισαγωγής.

153. Συνάδει άραγε προς την αποστολή των επιχειρήσεων παραγωγής - αντί να απαγορεύουν στους περιφερειακούς ή τοπικούς διανομείς να εισάγουν ηλεκτρικό ρεύμα μέσω δανεισμού του δημοσίου δικτύου διανομής - να δεχθούν, έστω και υπό καθορισμένες συνθήκες, την πρόσβαση τρίτων στο εν λόγω δίκτυο;

154. Είναι χαρακτηριστικό ότι, στην απόφαση 91/50, η Επιτροπή καταδίκασε το γεγονός ότι οι άμεσες εισαγωγές (αυτές δηλαδή που δεν συνεπάγονται δανεισμό του δημοσίου δικτύου διανομής) που πραγματοποιούν ιδιωτικές βιομηχανίες δεν είναι ελεύθερες (119) αλλά δεν έλαβε θέση επ' αυτών που πρέπει να διέλθουν από το δημόσιο δίκτυο διανομής (120).

155. Η νέα βρετανική ρύθμιση μπορεί να μας διαφωτίσει συναφώς. Είναι σημαντικό ότι στο Ηνωμένο Βασίλειο, όπου λειτουργεί το πλέον ανοικτό στον ανταγωνισμό σύστημα διανομής ηλεκτρικού ρεύματος στα πλαίσια της Κοινότητας, οι παραγωγοί ηλεκτρικού ρεύματος που είναι εγκατεστημένοι σε άλλα κράτη μέλη δεν μπορούν να εξαγάγουν προς το κράτος αυτό παρά μόνο μέσω του pool (συμβάσεως αποκλειστικής συνεργασίας) το οποίο διαχειρίζεται η National Grid Company, ιδιοκτήτρια και υπεύθυνη εκμεταλλεύσεως του δικτύου πολύ υψηλής τάσεως. Το δίκτυο δεν είναι δυνατό να χρησιμοποιηθεί προς τροφοδοσία κάποιας συγκεκριμένης επιχειρήσεως τοπικής διανομής (121).

156. 'Οπως είδαμε, η πρόταση οδηγίας περί κοινών κανόνων για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικού ρεύματος που παρουσίασε η Επιτροπή αποσκοπεί στην κατάργηση των εμποδίων στην παροχή ηλεκτρικού ρεύματος από τους παραγωγούς προς τους πελάτες τους και καθιερώνει τη δυνατότητα περιορισμένης προσβάσεως τρίτων στο δίκτυο.

157. Με σκοπό να εγκαινιάσει "μια νέα φάση" στη διαδικασία φιλελευθεροποιήσεως, η πρόταση λαμβάνει υπόψη την ανάγκη να επέλθει εξορθολογισμός "στην παραγωγή, τη μεταφορά και τη διανομή του προϊόντος αυτού, ενισχύοντας παράλληλα την ασφάλεια εφοδιασμού της Κοινότητας" και να προληφθούν οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού μεταξύ επιχειρήσεων που παράγουν αλλά και που καταναλώνουν ηλεκτρικό ρεύμα (122).

158. Προβλέπει ότι οι μεταφορείς και διανομείς οφείλουν να επιτρέπουν στις "επιλέξιμες" επιχειρήσεις να έχουν πρόσβαση στο δίκτυο, "ανάλογα με τη διαθέσιμη εγκατεστημένη ισχύ και έναντι ευλόγου αντιτίμου" (123). Το μέτρο αυτό φιλελευθεροποιήσεως αφορά τις επιχειρήσεις μεγάλης καταναλώσεως ενέργειας και τις εταιρίες διανομής. Η χρήση του δικτύου εξαρτάται από τη χορήγηση ειδικής άδειας από έναν κεντρικό φορέα διαχειρίσεως, ο οποίος μπορεί να την αρνηθεί "(...) σε περίπτωση που η χρήση αυτή επιδρά αρνητικά στη διανομή ηλεκτρικής ενέργειας που απαιτείται για την εκπλήρωση της καταστατικής υποχρεώσεως ή της συμβατικής δεσμεύσεώς του" (124).

159. Συνηγορώντας υπέρ της καθιερώσεως ενός πλαισίου γενικών αρχών σε κοινοτικό επίπεδο, η πρόταση οδηγίας, "σύμφωνα με την αρχή της επικουρικότητας", αφήνει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να καθορίσουν "την έκταση και τον χαρακτήρα που έχουν τα δικαιώματα των εταιριών διανομής (...) καθώς και οι υποχρεώσεις αυτών ως υπηρεσιών κοινής ωφέλειας", κυρίως σε ό,τι αφορά την ασφάλεια του δικτύου, την κάλυψη της ζητήσεως και την καθιέρωση δασμολογίου που να εξασφαλίζει την ίση μεταχείριση των χρηστών (125).

160. Δεν μπορώ να μην επισημάνω τη διάσταση μεταξύ του πνεύματος του ανωτέρω σχεδίου νομοθετήματος και της θέσεως που έλαβε η Επιτροπή όσον αφορά την παρούσα υπόθεση.

161. Η πρόταση οδηγίας, η οποία απορρίφθηκε υπ' αυτή τη μορφή από το Συμβούλιο, επί του παρόντος εξετάζεται από το Κοινοβούλιο (126). 'Οπως και αν έχει, γίνεται φανερό ότι η κατάργηση κάθε εμποδίου στις σχέσεις μεταξύ των παραγωγών ηλεκτρικού ρεύματος και των πελατών τους, ιδιαιτέρως αυτών που είναι εγκατεστημένοι σε άλλο κράτος μέλος, προϋποθέτει την υπέρβαση μιας σειράς δυσχερειών - οι οποίες άλλωστε δεν διέφυγαν της προσοχής της Επιτροπής - σε περίπτωση χρησιμοποιήσεως του δημοσίου δικτύου διανομής.

162. 'Οπως το αντιλαμβάνομαι εγώ, το άνοιγμα της αγοράς ηλεκτρικού ρεύματος, εάν λάβουμε υπόψη τις ιδιαιτερότητες αυτής της γενικού οικονομικού συμφέροντος υπηρεσίας, υπόκειται στις εξής τέσσερις επιτακτικής φύσεως προϋποθέσεις:

- υποχρέωση εφοδιασμού όλων των χρηστών χωρίς διακοπές

- ίση μεταχείριση των τελευταίων

- πρόληψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού μεταξύ παραγωγών

- αποτελεσματική προστασία του περιβάλλοντος.

163. Επί του πρώτου σημείου, η ασφάλεια του εφοδιασμού πρέπει να είναι καθολική: η παραγωγή πρέπει, ανά πάσα στιγμή, να μπορεί να καλύψει το σύνολο της ζητήσεως. Οι εισαγωγές επομένως πρέπει να συντονίζονται και να προσαρμόζονται προς αυτή μέσω της κεντρικής διαχειρίσεως του δικτύου.

164. Δεύτερον, η διανομή πρέπει να εξασφαλίζεται, ακόμη περισσότερο απ' ό,τι στην περίπτωση των Ταχυδρομείων, "(...) προς όφελος των χρηστών στο σύνολο του εδάφους του οικείου κράτους μέλους, με ομοιόμορφες τιμές και υπό πανομοιότυπες συνθήκες ποιότητας, χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι ειδικές καταστάσεις ή ο βαθμός οικονομικής αποδοτικότητας" (127). Πρέπει κατ' αυτό τον τρόπο να μπορούν να υπολογιστούν οι συγκεκριμένες χρεώσεις που συνδέονται με την παροχή ηλεκτρικού ρεύματος σε καταναλωτές απομακρυσμένους από τα κέντρα παραγωγής.

165. Τρίτον, το άνοιγμα της αγοράς ηλεκτρικού ρεύματος προϋποθέτει την τοποθέτηση των παραγωγών υπό ίσες συνθήκες ανταγωνισμού. Γιατί πώς μπορούμε να καταστήσουμε έναν εθνικό παραγωγό που φέρει τα βάρη μιας δημόσιας υπηρεσίας, όπως π.χ. τα βάρη της συντηρήσεως του δικτύου, ή που καταβάλλει υψηλούς φόρους λόγω της μολύνσεως την οποία προκαλούν οι ενεργειακοί σταθμοί, ικανό να αντιμετωπίσει υπό κανονικές συνθήκες τον ανταγωνισμό ενός παραγωγού γειτονικού κράτους μέλους που δεν υπόκειται σε παρόμοιες δεσμεύσεις; Ομοίως, πρέπει άραγε να δεχθούμε ότι η εξοικονόμηση κλίμακας που πραγματοποιεί ένας παραγωγός μπορεί τελικά να καταστήσει μη ανταγωνιστική τη συνολική εθνική παραγωγή ενός άλλου κράτους μέλους; Θα μπορεί ένας εθνικός παραγωγός που φέρει τα βάρη μακροπροθέσμων επενδύσεων που του επιβάλλει το κράτος του να αντεπεξέλθει επί ίσοις όροις στον ανταγωνισμό ενός παραγωγού τελείως ανεξάρτητου, ο οποίος αποβλέπει σε βραχυπρόθεσμη μόνο κερδοφορία;

166. Τέλος, κατά το άνοιγμα αυτό πρέπει να γίνουν σεβαστοί οι ελάχιστοι κανόνες για την πρόληψη της μολύνσεως του περιβάλλοντος.

167. Στις απαιτήσεις αυτές θα μπορούσε κανείς να βρει την αντικειμενική δικαιολόγηση του μονοπωλίου εισαγωγής ηλεκτρικού ρεύματος το οποίο διατηρούν τα κράτη μέλη της Κοινότητας.

168. Είναι όμως απαραίτητη η ύπαρξη του μονοπωλίου αυτού προς εξασφάλιση της πληρώσεως των ανωτέρω επιτακτικών προϋποθέσεων; Μήπως οι ίδιοι σκοποί μπορούν να επιτευχθούν με συμφωνίες - ή με κάποια ρύθμιση - που να θίγουν σε μικρότερο βαθμό την κανονική λειτουργία των νόμων του ανταγωνισμού;

169. Την εφαρμογή της εξαιρέσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, οφείλει να την δικαιολογήσει η επιχείρηση η οποία την επικαλείται. Εναπόκειται κατά συνέπεια στην IJM να αποδείξει ενώπιον του αιτούντος δικαστή ότι η επίδικη απαγόρευση εισαγωγής και η επίδικη υποχρέωση αποκλειστικής αγοράς είναι το μόνο μέσο που της επιτρέπει να εξασφαλίσει τον σεβασμό των ανωτέρω επιταγών.

170. Καθόσον με αφορά, παρατηρώ ότι ήδη υφίσταται αλληλεξάρτηση των δικτύων στο εσωτερικό της Κοινότητας. Αυτό με οδηγεί στο συμπέρασμα ότι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού οικοδομήματος, η ανάπτυξη του εμπορίου δεν έχει επηρεαστεί σε βαθμό αντίθετο προς το συμφέρον της Κοινότητας υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, από τη διατήρηση μονοπωλίων εισαγωγής. Οι λειτουργικές προτάσεις της Επιτροπής σχετικά με τα διευρωπαϊκά δίκτυα στον τομέα της ενέργειας που προβλέπουν την ανάπτυξη διασυνδέσεων μεταξύ κρατών μελών ενισχύουν την άποψή μου (128).

171. Mια τελευταία παρατήρηση: η τεράστια ετερογένεια των ενεργειακών πολιτικών των κρατών μελών καθιστά αναγκαία την κοινοτική ρύθμιση του ζητήματος της προσβάσεως τρίτων στο δίκτυο μέσω της λήψεως μέτρων εναρμονίσεως. Ο ρόλος τον οποίο απονέμει συναφώς στην Κοινότητα το άρθρο 129 Β θεωρώ ότι επιβεβαιώνει τα ανωτέρω.

172. Προτείνω συνεπώς στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι:

"1) Εθνικό δικαιοδοτικό όργανο το οποίο εκδικάζει έφεση κατά διαιτητικής αποφάσεως και κρίνει 'κατ' εύλογη κρίση' είναι δικαστήριο κατά την έννοια του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΟΚ.

2) Εν προκειμένω, ελλείψει κοινοτικής ρυθμίσεως του ζητήματος της προσβάσεως τρίτων στο δημόσιο δίκτυο διανομής, το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΟΚ δεν απαγορεύει τη σύσταση μονοπωλίου εισαγωγής ηλεκτρικού ρεύματος διά συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων και την επιβολή υποχρεώσεως απολειστικής αγοράς στις τοπικές εταιρίες διανομής ηλεκτρικού ρεύματος από τις περιφερειακές εταιρίες διανομής, εφόσον αποδειχθεί ενώπιον του εθνικού δικαστή ότι τα μέτρα αυτά είναι τα μόνα που μπορούν να εγγυηθούν:

- τον εφοδιασμό όλων των χρηστών χωρίς διακοπές

- την ίση μεταχείριση των τελευταίων

- την πρόληψη των παραμορφώσεων του ανταγωνισμού μεταξύ παραγωγών

- την αποτελεσματική προστασία του περιβάλλοντος."

(*) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

(1) - Βλ., για παράδειγμα, την οδηγία 90/377/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 29ης Ιουνίου 1990, η οποία εισάγει μια κοινοτική διαδικασία που εξασφαλίζει τη διαφάνεια των τελικών τιμών βιομηχανικού καταναλωτή αερίου και ηλεκτρικής ενέργειας (ΕΕ L 185, σ. 16) και την οδηγία 90/547/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 29ης Οκτωβρίου 1990, για τη διαμετακόμιση ηλεκτρικής ενέργειας μέσω των μεγάλων δικτύων (ΕΕ L 313, σ. 30).

(2) - Λευκή βίβλος περί εσωτερικής αγοράς ενέργειας, της 2ας Μαΐου 1988, COM(88)238.

(3) - 92/C65/04 (EE C 65, σ. 4). Η πρόταση αυτή δεν έτυχε, υπ' αυτή τη μορφή, της εγκρίσεως του Συμβουλίου.

(4) - 'Οπ.π., τρίτη αιτιολογική σκέψη.

(5) - Μεταξύ των καταστατικών υποχρεώσεων της SEP (...) περιλαμβάνονται, ιδίως, η διαχείριση του δικτύου υψηλής τάσεως και η σύναψη συμφωνιών με αλλοδαπές επιχειρήσεις ηλεκτρικού ρεύματος σχετικά με την εισαγωγή και εξαγωγή ηλεκτρικού ρεύματος καθώς και η χρησιμοποίηση των διεθνών συνδέσεων του δικτύου (απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1992, Τ-16/91, Rendo κ.λπ., Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-2417, σκέψη 4).

(6) - Κατά την Ολλανδική Κυβέρνηση, η απαγόρευση αυτή δικαιολογείται από το γεγονός ότι οι εισαγωγές πραγματοποιούνται αποκλειστικά κατά τρόπο κεντρικό - και σχεδιασμένο - από τη SEP (παρατηρήσεις της Ολλανδικής Κυβερνήσεως, σημείο 10).

(7) - Γενικοί όροι εφαρμοστέοι επί της παροχής ηλεκτρικού ρεύματος σε κοινότητες που έχουν ίδια επιχείρηση διανομής εντός της περιοχής ευθύνης της IJsselcentrale με έδρα το Zwolle, της 17ης Δεκεμβρίου 1964 (με έναρξη ισχύος την 1η Απριλίου 1965).

(8) - Η κοινότητα υποχρεούται, για τη διανομή ηλεκτρικού ρεύματος εντός των ορίων της, να αγοράζει ηλεκτρικό ρεύμα αποκλειστικά από την IJsselcentrale και να μη χρησιμοποιεί το ρεύμα αυτό παρά μόνο για ίδια χρήση, ή για παροχή προς τρίτους με σκοπό τη χρησιμοποίησή της εντός των ορίων της κοινότητας .

(9) - Staatsblad 535. Ο νόμος περί ηλεκτρικής ενέργειας της 16ης Νοεμβρίου 1989 άνοιξε την ολλανδική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας σε περιορισμένο βαθμό: οι εταιρίες διανομής έχουν το δικαίωμα να επιλέγουν τον διανομέα με τον οποίο θα συνεργάζονται στις Κάτω Χώρες (οριζόντια εμπορία) και οι βιομηχανικοί καταναλωτές μπορούν να εισάγουν ηλεκτρική ενέργεια για ίδιες ανάγκες, αρκεί να μη χρησιμοποιούν προς τούτο το δημόσιο δίκτυο διανομής.

(10) - Βλ. τη σκέψη 5.11 της Διατάξεως του αιτούντος δικαστή.

(11) - Βλ. απόφαση 91/50/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 16ης Ιανουαρίου 1991, περί διαδικασίας εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (ΕΕ L 28, σ. 32, σκέψη 1).

(12) - 'Αρθρο 1 του διατακτικού η υπογράμμιση δική μου.

(13) - Προαναφερθείσα απόφαση Rendo.

(14) - Σκέψη 1, προτελευταία παράγραφος.

(15) - Απόφαση Rendo, σκέψεις 58 και 61. Ως προς τους περιορισμούς στις εισαγωγές που βαρύνουν τις εταιρίες διανομής δυνάμει του άρθρου 34 του νόμου περί ηλεκτρικής ενέργειας του 1989, η Επιτροπή απέφυγε να αποφανθεί επί του ερωτήματος εάν ο περιορισμός αυτός ήταν δικαιολογημένος ενόψει του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης, δεδομένου ότι επ' αυτού υπήρχε ήδη προσφυγή λόγω παραβάσεως (σκέψη 50 της αποφάσεως του Δικαστηρίου και σκέψεις 46 και 47 της αποφάσεως του Πρωτοδικείου).

(16) - 'Οπ.π., σκέψη 27.

(17) - Με το αιτιολογικό ότι η επιστολή δεν είχε κανένα κανονιστικό περιεχόμενο και δεν είχε παραγάγει κανένα έννομο αποτέλεσμα.

(18) - 'Εγγραφες παρατηρήσεις της Επιτροπής, παράγραφοι 16 και 17. Βλ. επίσης τη σκέψη 26 της αποφάσεως Rendo.

(19) - Απόφαση της 30ής Ιουνίου 1966 (Rec. 1966, σ. 376).

(20) - Βλ. τις αποφάσεις της 11ης Ιουνίου 1987, 14/86, Pretore di Salo (Συλλογή 1987, σ. 2545, σκέψη 7), και της 21ης Απριλίου 1988, 338/85, Pardini (Συλλογή 1988, σ. 2041, σκέψη 9).

(21) - Απόφαση της 23ης Μαρτίου 1982, 102/81, Nordsee (Συλλογή 1982, σ. 1095, σκέψη 13).

(22) - Βλ. τις παρατηρήσεις της IJM, σ. 8 της γαλλικής μεταφράσεως.

(23) - Βλ. το άρθρο 647 του παλαιού ολλανδικού κώδικα δικονομίας, ο οποίος ήταν τότε εφαρμοστέος επί της διαφοράς ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, και το άρθρο 16 των ΓΟ που συνομολογήθηκαν μεταξύ των μερών.

(24) - Βλ. επ' αυτού την απόφαση της 17ης Οκτωβρίου 1989, 109/88, Danfoss (Συλλογή 1989, σ. 3199, σκέψη 8).

(25) - 'Οπ.π. (βλ. παραπάνω σημείωση 21), σκέψη 14.

(26) - Απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 1981, 246/80 (Συλλογή 1981, σ. 2311).

(27) - Απόφαση Nordsee, σκέψη 14.

(28) - Βλ. απόφαση της 17ης Ιανουαρίου 1984, 43/82 και 63/82, VBVB και VBBB κατά Επιτροπής (Συλλογή 1984, σ. 19, σκέψη 40 η υπογράμμιση δική μου).

(29) - Βλ. απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 1985, 229/83, Leclerc κ.λπ. κατά Αu ble vert κ.λπ. (Συλλογή 1985, σ. 1, σκέψη 14).

(30) - Βλ., επ' αυτού, τις προτάσεις μου (παράγραφος 19) στην απόφαση της 30ής Μαρτίου 1993, C-24/92, Corbiau (Συλλογή 1993, σ. Ι-1277).

(31) - Βλ. την αιτιολογική σκέψη που επαναλαμβάνεται σε πολλές αποφάσεις του Δικαστηρίου: βλ. αποφάσεις της 21ης Σεπτεμβρίου 1989, 46/87 και 227/88, Hoechst κατά Επιτροπής (Συλλογή 1989, σ. 2859, σκέψη 25), της 17ης Οκτωβρίου 1989, 85/87, Dow Benelux κατά Επιτροπής (Συλλογή 1989, σ. 3137, σκέψη 36), της 17ης Οκτωβρίου 1989, 97/87, 98/87 και 99/87, Dow Chemical Iberica κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1989, σ. 3165, σκέψη 22), και της 18ης Οκτωβρίου 1989, 374/87, Orkem κατά Επιτροπής (Συλλογή 1989, σ. 3283, σκέψη 19) απ' όπου και το ακόλουθο απόσπασμα (οι υπογραμμίσεις δικές μου): 'Οπως προκύπτει από το τέταρτο εδάφιο του προοιμίου της Συνθήκης, το άρθρο 3, στοιχείο στ', και τα άρθρα 85 και 86, οι κανόνες αυτοί (περί ανταγωνισμού) αποσκοπούν στην αποφυγή της νοθεύσεως του ανταγωνισμού σε βάρος του γενικού συμφέροντος, των κατ' ιδίαν επιχειρήσεων και των καταναλωτών. 'Ετσι, η άσκηση των εξουσιών, τις οποίες παρέχει στην Επιτροπή ο κανονισμός 17, συμβάλλει στη διατήρηση, σύμφωνα με τους ορισμούς της Συνθήκης, του ελεύθερου ανταγωνισμού τον οποίο υποχρεούνται να σέβονται οι επιχειρήσεις .

(32) - Απόφαση της 24ης Απριλίου του αιτούντος δικαστηρίου.

(33) - Σελίδα 24 της γαλλικής μεταφράσεως των παρατηρήσεών της.

(34) - Απόφαση της 30ής Απριλίου 1974, 155/73 (Rec. 1974, σ. 409, σκέψη 10 η υπογράμμιση δική μου). Η νομολογία έκτοτε είναι πάγια: βλ. σκέψη 8 της αποφάσεως της 28ης Ιουνίου 1983, 271/81, Societe cooperative d' amelioration de l' elevage et d' insemination artificielle du Bearn (Συλλογή 1983, σ. 2057). Απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 1993, C-46/90 και C-93/91, Lagauche et Evrard (Συλλογή 1993, σ. Ι-0000, σκέψη 33).

(35) - Sabliere, P.: σχόλιο στην απόφαση του Cour d' appel d' Angers της 16ης Δεκεμβρίου 1987, Cahiers juridiques de l' electricite et du gaz, Μάιος 1988, σ. 182.

(36) - Βλ. την παράγραφο 30 των παρατηρήσεων της Ολλανδικής Κυβερνήσεως.

(37) - Οι παρατηρήσεις αυτές υποβλήθηκαν πριν από την απόσυρση του προδικαστικού ερωτήματος.

(38) - Σελίδα 7.

(39) - Βλ. το άρθρο 3, στοιχείο τ', της Συνθήκης ΕΚ και τη δήλωση σχετικά με την αστική προστασία, την ενέργεια και τον τουρισμό, που προσετέθηκε στη Συνθήκη του Μάαστριχτ.

(40) - Βλ. συναφώς Everling, U.: Der Binnenmarkt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europaeischen Gemeinschaften , στο Ein EWG-Binnenmarkt fuer Elektrizitaet - Realitaet oder Utopie, heraugegeben von Rudolf Lukes, 1988, σ. 142.

(41) - Απόφαση της 15ης Ιουλίου 1964, 6/64 (Rec. 1964, σ. 1141, 1163).

(42) - Βλ., για παράδειγμα, την απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 1990, C-347/88, Επιτροπή κατά Ελλάδος (Συλλογή 1990, σ. Ι-4747), που αφορά τις εισαγωγές ακαθάρτου πετρελαίου και πετρελαιικών προϊόντων.

(43) - Απόφαση της 3ης Μαΐου 1988, 30/87 (Συλλογή 1988, σ. 2479, σκέψη 13).

(44) - 'Οπως παρατηρεί ο γενικός εισαγγελέας Da Cruz Vilaca στις προτάσεις του στην υπόθεση Bodson: το άρθρο 37 δεν εξαρτά από οποιαδήποτε εδαφική διάσταση τις συνθήκες εφαρμογής του (...) οι οποίες, αντιθέτως, καθορίζονται σε σχέση με τις επιπτώσεις του μονοπωλίου στο ενδοκοινοτικό εμπόριο (Συλλογή 1988, σ. 2494, παράγραφος 41).

(45) - Απόφαση Bodson, σκέψη 13.

(46) - Βλ. σχετικά τις παρατηρήσεις της IJM, σκέψη 1.1, και το άρθρο 2, παράγραφος 1, της αναθέσεως. Βλ. ομοίως την απόφαση 91/50 της Επιτροπής, σκέψη 9.

(47) - Βλ. την απόφαση αυτή και το βασιλικό διάταγμα 54 της 13ης Ιουνίου 1918 (Staatscourant 15.6.1918, αρ. 138). Βλ. ομοίως τις παρατηρήσεις της IJM, σκέψεις 21 και 22: σύμφωνα με την ολλανδική νομοθεσία η εισαγωγή ηλεκτρικής ενέργειας δεν απαγορεύεται, αλλά απλώς εξαρτάται από τη χορήγηση σχετικής άδειας.

(48) - Σκέψη 21.

(49) - 'Οπ.π.

(50) - Νόμος της 22ας Οκτωβρίου 1938, Staatsblad 523. Βλ. σκέψη 3.2, in fine, των παρατηρήσεων της IJM.

(51) - Σκέψεις 14 και 15.

(52) - Βλ. ομοίως την απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 1988, 65/86, Bayer και Henneke (Συλλογή 1988, σ. 5249, σκέψη 12).

(53) - Βλ. τις παρατηρήσεις της Ολλανδικής Κυβερνήσεως, παράγραφος 25.

(54) - Απόφαση της 30ής Απριλίου 1986, 209/84, 210/84, 211/84, 212/84 και 213/84, Asjes κ.λπ. (Συλλογή 1986, σ. 1425, σκέψη 40), και της 27ης Ιανουαρίου 1987, 45/85, Verband der Sachversicherer (Συλλογή 1987, σ. 405, σκέψη 12).

(55) - Βλ. την οριστική απόφαση της 2ας Ιουλίου 1992, Τ-61/89, Dansk Pelsdyravleforening (Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-1931, σκέψη 54).

(56) - Απόφαση της 30ής Δεκεμβρίου 1987, 136/86 (Συλλογή 1987, σ. 4789, σκέψη 18).

(57) - Απόφαση της 10ης Ιουλίου 1984, 82/83, Campus Oil κ.λπ. (Συλλογή 1984, σ. 2727).

(58) - Παράγραφος 1.2 των παρατηρήσεων της IJM.

(59) - Απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 1991, C-234/89, Δηλιμίτης (Συλλογή 1991, σ. Ι-935, σκέψη 14).

(60) - Η έκφραση είναι του Guieze, J. L.: σχόλιο στην απόφαση 91/50 της Επιτροπής, Cahiers juridiques de l' electricite et du gaz, Ιανουάριος 1992, σ. 34.

(61) - Απόφαση 91/50, παράγραφος 11.

(62) - 'Οπ.π., παράγραφος 12. Σύμφωνα με τη Λευκή Βίβλο της Επιτροπής για την αγορά ενέργειας, η ΕΟΚ διαθέτει (...) ένα από τα πλέον ολοκληρωμένα διεθνή δίκτυα υψηλής τάσεως στον κόσμο (...) (όπ.π. σημ. 2, σ. 69).

(63) - ('Οπ.π., σημ. 1). Σύμφωνα με την οδηγία, επιτρέπεται σε ένα κράτος μέλος η ευθύνη ενός μεγάλου ηλεκτρικού δικτύου υψηλής τάσεως να ανήκει σε μια και μόνο μονάδα. Για τις Κάτω Χώρες, η οδηγία ορίζει τη SEP.

(64) - Παράγραφος 16.

(65) - Βλ. κυρίως την παράγραφο 3 in fine (σ. 30) της γαλλικής μεταφράσεως των παρατηρήσεων της IJM.

(66) - Πράγμα που φαίνεται να συμβαίνει στις Κάτω Χώρες. Βλ. την παράγραφο 27 της αποφάσεως 91/50.

(67) - Βλ., επ' αυτού, τις παραγράφους 25 επ. της αποφάσεως 91/50.

(68) - Απόφαση 91/50, παράγραφος 28.

(69) - 'Οπ.π., παράγραφοι 25 και 28.

(70) - 'Οπ.π., παράγραφος 32.

(71) - Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 1967, 23/67 (Rec. 1967, σ. 525).

(72) - Βλ. τη σκέψη 14 της αποφάσεως Δηλιμίτης.

(73) - Βλ. τις παραγράφους 6 και 28 της αποφάσεως 91/50.

(74) - Βλ., για παράδειγμα, την απόφαση της 9ης Νοεμβρίου 1983, 322/81, Michelin κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3461, σκέψεις 23 έως 28).

(75) - Απόφαση της 11ης Ιουλίου 1985, 42/84, Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1985, σ. 2545, σκέψη 22).

(76) - Βλ. την απόφαση της Επιτροπής 91/50, σκέψη 53, ως προς την OvS.

(77) - Κατ' εφαρμογήν του άρθρου 3, στοιχείο γ', ο κανονισμός (ΕΟΚ) 1983/83 της Επιτροπής, της 22ας Ιουνίου 1983, περί εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης επί κατηγοριών συμφωνιών αποκλειστικής διανομής (ΕΕ L 173, σ. 1) δεν εφαρμόζεται επί των ΓΟ.

(78) - Απόφαση της 18ης Ιουνίου 1991, C-260/89, ΕΡΤ (Συλλογή 1991, σ. Ι-2925, σκέψη 31).

(79) - Προαναφερθείσα απόφαση Bodson, σκέψη 35.

(80) - Οριστική απόφαση της 10ης Μαρτίου 1992, Τ-68/89, Τ-77/89 και Τ-78/89 (Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-1403, σκέψεις 357 επ.).

(81) - Σκέψη 358 η υπογράμμιση δική μου.

(82) - Σκέψη 28 της αποφάσεως 91/50.

(83) - Η πλέον πρόσφατη περίπτωση είναι η απόφαση της 1ης Απριλίου 1993, Τ-65/89, ΒΡΒ Industries κατά Επιτροπής (Συλλογή 1993, σ. ΙΙ-389, σκέψη 68). Βλ. ομοίως τις αποφάσεις της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76, Hoffman-La Roche κατά Επιτροπής (Rec. 1979, σ. 461, σκέψη 89) και της 3ης Ιουλίου 1991, C-62/86, ΑΚΖΟ κατά Επιτροπής (Συλλογή 1991, σ. 3359, σκέψη 149).

(84) - Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1971, 10/71, Muller (Rec. 1971, σ. 723).

(85) - Βλ. τις αποφάσεις Port de Mertert (όπ.π., σκέψη 16) και της 20ής Μαρτίου 1985, 41/83, Ιταλία κατά Επιτροπής (Συλλογή 1985, σ. 873, σκέψη 30), καθώς και τη σκέψη 16 της αποφάσεως 90/16/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 20ής Δεκεμβρίου 1989, σχετικά με τη δημιουργία στην Ολλανδία υπηρεσίας ταχείας επιδόσεως αλληλογραφίας (ΕΕ L 10, σ. 47). Η απόφαση αυτή ακυρώθηκε με την απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Φεβρουαρίου 1992, C-48/90 και C-66/90, Κάτω Χώρες κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, σ. Ι-565).

(86) - Απόφαση της 21ης Μαρτίου 1974, 127/73 (Rec. 1974, σ. 313, σκέψεις 19 έως 23). Βλ. ομοίως την απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 1991, C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova (Συλλογή 1991, σ. Ι-5889, σκέψη 27).

(87) - Υπόθεση 66/86, Συλλογή 1989, σ. 803.

(88) - L' application du droit communautaire de la concurrence par les autorites francaises , RTDE, 1991, σ. 1, 5.

(89) - Σκέψη 55 της προαναφερθείσας αποφάσεως Ahmed Saeed.

(90) - Σκέψη 56.

(91) - Σκέψη 57.

(92) - 'Οπ.π., σημείωση 78. Βλ. επίσης τη σκέψη 99 της προαναφερθείσας αποφάσεως της 18ης Νοεμβρίου 1992, Rendo.

(93) - Σκέψη 34.

(94) - Απόφαση της 19ης Μαΐου 1993, C-320/91 (Συλλογή 1993, σ. Ι-2533).

(95) - Σκέψη 17.

(96) - Σκέψη 19.

(97) - Υπόθεση C-202/88, Συλλογή 1991, σ. Ι-1223.

(98) - Υπόθεση C-271/90, C-281/90 και C-289/90, Συλλογή 1992, σ. Ι-5833.

(99) - Σκέψη 55 της αποφάσεως Γαλλία κατά Επιτροπής και σκέψη 24 της αποφάσεως Ισπανία κ.λπ. κατά Επιτροπής. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 90, παράγραφος 2, εφαρμόζεται όχι μόνο επί επιχειρήσεων αλλά επίσης επί κρατών, τα οποία αντλούν εξ αυτού την εξουσία να απονέμουν αποκλειστικά δικαιώματα, που παρεμποδίζουν την εφαρμογή των κανόνων περί ανταγωνισμού, στις επιχειρήσεις στις οποίες αναθέτουν τη διαχείριση υπηρεσιών γενικότερου οικονομικού συμφέροντος (απόφαση Corbeau, σκέψη 14). Πράγμα που δείχνει τη μεγάλη πρακτική σημασία της διατάξεως αυτής.

(100) - Βλ. την ανακοίνωση 93/C39/05 περί της συνεργασίας μεταξύ Επιτροπής και εθνικών δικαστηρίων προς εφαρμογή των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (ΕΕ 1993, C 39, σ. 6).

(101) - Βλ. προαναφερθείσα απόφαση της 21ης Μαρτίου 1974, BRT-II , σκέψη 19.

(102) - Παράγραφος 27 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Van Gerven στην προαναφερθείσα απόφαση της 10ης Δεκεμβρίου 1991, Merci Convenzionali Porto di Genova (σημ. 86).

(103) - Αποφάσεις της 20ής Μαρτίου 1985, Ιταλία κατά Επιτροπής (όπ.π. σημ. 85, σκέψεις 28 έως 33) και της 13ης Δεκεμβρίου 1991, C-18/88, GB-Inno-BM (Συλλογή 1991, σ. Ι-5941, σκέψη 16).

(104) - Προαναφερθείσα απόφαση Corbeau, σκέψη 15.

(105) - Σκέψη 40.

(106) - Σκέψη 41.

(107) - Που αφορούσε διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ και του άρθρου 65 της Συνθήκης ΕΚΑΧ (ΕΕ L 50, σ. 14).

(108) - Σκέψη 28.

(109) - Αυτό συμβαίνει με την IJM, η οποία έχει τύχει κρατικής παραχωρήσεως.

(110) - Σκέψη 33 της προαναφερθείσας αποφάσεως της 18ης Ιουνίου 1991, EΡT η υπογράμμιση δική μου. Βλ. ομοίως τις αποφάσεις της 30ής Απριλίου 1974, Sacchi (όπ.π. σκέψη 15), της 3ης Οκτωβρίου 1985, 311/84, CBEM (Συλλογή 1985, σ. 3261, σκέψη 17) και της 23ης Απριλίου 1991, C-41/90, Hoefner και Elser (Συλλογή 1991, σ. Ι-1979, σκέψη 24).

(111) - Με την παρενθετική αυτή φράση, το Δικαστήριο επανέρχεται, κατά τη γνώμη μου, στη σκέψη 19 της προαναφερθείσας αποφάσεως της 10ης Ιουλίου 1984, Campus Oil κ.λπ. (σημ. 57, σκέψη 19), σύμφωνα με την οποία:

Πάντως (το άρθρο 90, παράγραφος 2) δεν εξαιρεί το κράτος μέλος που επιφόρτισε μια επιχείρηση με τη διαχείριση αυτή από την απαγόρευση της λήψεως, υπέρ της εν λόγω επιχειρήσεως και προς τον σκοπό προστασίας των δραστηριοτήτων της, μέτρων που παρεμποδίζουν, σε αντίθεση προς το άρθρο 30 της Συνθήκης, τις εισαγωγές από τα άλλα κράτη μέλη . Περιττό να προσθέσω ότι αυτή η επιφύλαξη, η οποία προέκυπτε από ένα νεκρό γράμμα, δεν έχει ποτέ επικυρωθεί από το Δικαστήριο και δεν αφορούσε παρά μόνο τα κρατικά μέτρα.

(112) - Σκέψη 14.

(113) - Σκέψη 16.

(114) - Σκέψη 17.

(115) - Σκέψη 18.

(116) - Σκέψη 19.

(117) - Hamon, F.: σημείωση υπό την προαναφερθείσα απόφαση Corbeau (σημ. 95), AJDA, 20 Δεκεμβρίου 1993, σ. 866, 869.

(118) - Προαναφερθείσα απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 1991 (σημ. 104, σκέψη 22).

(119) - Σκέψη 44, στοιχείο γ'.

(120) - Σκέψη 50.

(121) - Βλ. σχετικά την ανακοίνωση 90/C191/04, που έγινε κατ' εφαρμογή του άρθρου 19, παράγραφος 3, του κανονισμού 17 του Συμβουλίου όσον αφορά την αναδιοργάνωση της βιομηχανίας ηλεκτρισμού στην Αγγλία και Ουαλία (EE L 191, σ. 9). Οι καταναλωτές μπορούν να συνάπτουν με τους παραγωγούς τις λεγόμενες συμβάσεις προτιμήσεως, οι οποίες παρέχουν εγγυήσεις έναντι των διακυμάνσεων της τιμής του pool. Η παραγωγή ενός δεδομένου παραγωγού δεν παρέχεται σε έναν συγκεκριμένο καταναλωτή.

(122) - Δεύτερη και τρίτη αιτιολογική σκέψη.

(123) - Δέκατη αιτιολογική σκέψη.

(124) - 'Αρθρο 21, παράγραφος 2, της προτάσεως.

(125) - Δέκατη έβδομη αιτιολογική σκέψη.

(126) - Βλ. Agence Europe, της 19ης Noεμβρίου 1993, σ. 13, και την απάντηση που έδωσε ο κ. Matutes εν ονόματι της Επιτροπής σε έγγραφη ερώτηση μέλους του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου (αρ. 827/93) (ΕΕ 1993, C 333, σ. 14).

(127) - Σκέψη 15 της αποφάσεως Corbeau.

(128) - Βλ. Agence Europe, της 20ής Ιανουαρίου 1994, σ. 8.