Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 27ης Ιανουαρίου 1994. - GABRIELE HABERMANN-BELTERMANN ΚΑΤΑ ARBEITERWOHLFAHRT, BEZIRKSVERBANK NDB./OPF. E.V.. - ΑΙΤΗΣΗ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΚΔΟΣΗ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ: ARBEITSGERICHT REGENSBURG, LANDSHUT - ΓΕΡΜΑΝΙΑ. - ΟΔΗΓΙΑ 76/207/ΕΟΚ - ΝΥΚΤΕΡΙΝΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΤΩΝ ΕΓΚΥΩΝ ΓΥΝΑΙΚΩΝ. - ΥΠΟΘΕΣΗ C-421/92.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1994 σελίδα I-01657



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

++++

Κύριε Πρόεδρε,

Κύριοι δικαστές,

1. Τα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε στο Δικαστήριο το Arbeitsgericht Regensburg αφορούν την ερμηνεία ορισμένων διατάξεων της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας (1) (στο εξής: η οδηγία).

Το εθνικό δικαστήριο ζητεί, ειδικότερα, να καθοριστεί αν, υπό την έννοια και για τους σκοπούς της οδηγίας αυτής, η εφαρμογή εθνικής κανονιστικής ρυθμίσεως η οποία, απαγορεύοντας τη νυκτερινή εργασία κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης, επιτρέπει να θεωρηθεί ως φέρουσα το στίγμα της ακυρότητας ή, εν πάση περιπτώσει, επιτρέπει την καταγγελία της συμβάσεως εργασίας η οποία συνήφθη μεταξύ του εργοδότη και εγκύου εργαζομένης, οι οποίοι αμφότεροι αγνοούν την κατάσταση εγκυμοσύνης κατά τη σύναψη της συμβάσεως, είναι ασυμβίβαστη προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.

2. Η συνοπτική παρουσίαση του κοινοτικού και εθνικού κανονιστικού πλαισίου είναι αναγκαία για την κατανόηση των όρων του ερωτήματος.

Βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 1, της οδηγίας, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως συνεπάγεται την απουσία κάθε διακρίσεως που βασίζεται στο φύλο είτε άμεσα είτε έμμεσα, σε συσχετισμό, ιδίως, με την οικογενειακή κατάσταση . Η εφαρμογή της αρχής αυτής αφορά ειδικότερα τους όρους, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής, προσβάσεως σε απασχολήσεις, σε θέσεις εργασίας (άρθρο 3, παράγραφος 1), καθώς και τους όρους εργασίας, συμπεριλαμβανομένων των όρων απολύσεως (άρθρο 5, παράγραφος 1). Τέλος, πρέπει να υπομνηστεί ότι το άρθρο 2, παράγραφος 3, διευκρινίζει ότι η οδηγία δεν θίγει τις διατάξεις που αφορούν την προστασία της γυναίκας, ιδίως όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα .

Μεταξύ των γερμανικών εθνικών διατάξεων που ασκούν επιρροή πρέπει πρωτίστως να υπομνηστεί το άρθρο 8, παράγραφος 1, του Mutterschutzgesetz (γερμανικού νόμου περί προστασίας της μητρότητας), βάσει του οποίου οι έγκυες γυναίκες δεν μπορούν να απασχολούνται (...) κατά τη διάρκεια της νύκτας μεταξύ 20.00 και 06.00 (...) . Για τους σκοπούς που έχουν εν προκειμένω σημασία, πρέπει εν συνεχεία να υπομνηστεί το άρθρο 119 του γερμανικού Αστικού Κώδικα, κατά το οποίο όποιος, προβαίνοντας σε δήλωση βουλήσεως, πλανάται ως προς το περιεχόμενό της (...) μπορεί να υπαναχωρήσει από τη δήλωση αυτή αν συνάγεται ότι δεν θα είχε προβεί σ' αυτή τη δήλωση αν είχε γνώση της πραγματικής καταστάσεως και είχε εκτιμήσει το ζήτημα με πλήρη γνώση (πρώτο εδάφιο) και συνιστά επίσης πλάνη περί το περιεχόμενο της δηλώσεως, η πλάνη ως προς τις ιδιότητες του προσώπου (...) που θεωρούνται κατά τα συναλλακτικά ήθη ως ουσιώδεις (δεύτερο εδάφιο). Τέλος, πρέπει να υπομνηστεί η διάταξη του άρθρου 134, κατά την οποία δικαιοπραξία που αντιβαίνει σε απαγορευτική διάταξη νόμου είναι άκυρη εκτός αν νόμος άλλως ορίζει .

3. Θα εξετάσω τώρα τα περιστατικά που έδωσαν λαβή στην παρούσα υπόθεση. Στις 23 Μαρτίου 1992 η Habermann, διπλωματούχος νοσοκόμος για ηλικιωμένα άτομα, προσλήφθηκε από το Arbeiterwohlfahrt, Bezirksverband Niederbayern/Oberpfalz (στο εξής: Arbeiterwohlfahrt), ως νυκτερινή νοσοκόμος σε οίκο ευγηρίας. Κατά τη σχετική σύμβαση εργασίας, βάσει της οποίας η Habermann έπρεπε να εκτελεί αποκλειστικά νυκτερινή εργασία, άρχισε να ισχύει την 1η Απριλίου. Από ιατρικό πιστοποιητικό της 29ης Μαΐου 1992 προέκυψε ότι η Habermann, η οποία είχε διακόψει την εργασία της λόγω ασθενείας από τις 29 Απριλίου του ιδίου έτους, ήταν έγκυος. Από ό,τι διαπίστωσε το εθνικό δικαστήριο, η αρχή της εγκυμοσύνης θεωρείται η 11η Μαρτίου 1992, επομένως δώδεκα ημέρες πριν από την υπογραφή της συμβάσεως εργασίας.

Επικαλούμενο το άρθρο 8, παράγραφος 1, του νόμου περί προστασίας της μητρότητας, το οποίο απαγορεύει τη νυκτερινή εργασία των εγκύων εργαζομένων, το Arbeiterwohlfahrt, με επιστολή της 4ης Ιουνίου 1992, πληροφόρησε την Habermann ότι θεωρούσε άκυρη τη σύμβαση εργασίας που συνήφθη στις 23 Μαρτίου 1992.

4. Από τη Διάταξη περί παραπομπής προκύπτει ότι η γερμανική θεωρία και νομολογία συμπίπτουν στο ότι η παραβίαση της απαγορεύσεως της νυκτερινής εργασίας συνεπάγεται, ελλείψει ειδικής άδειας, την ακυρότητα της συμβάσεως βάσει του άρθρου 134 του γερμανικού Αστικού Κώδικα. Με την ίδια Διάταξη, το Δικαστήριο παρατηρεί επίσης ότι η από 4 Ιουνίου 1992 προαναφερθείσα επιστολή μπορούσε επίσης να ερμηνευθεί ως λύση της συμβάσεως εργασίας, δεδομένου ότι, βάσει του άρθρου 119, δεύτερο εδάφιο, του γερμανικού Αστικού Κώδικα, η σύμβαση μπορεί να καταγγελθεί από τον εργοδότη, πράγμα που συνεπάγεται τη λύση της συμβάσεως, λόγω της πλάνης ως προς την ύπαρξη της καταστάσεως εγκυμοσύνης κατά τον χρόνο συνάψεως της συμβάσεως, πλάνη που αφορά ιδιότητα του προσώπου θεωρούμενη ως ουσιώδης.

Επειδή είχε αμφιβολίες κατά πόσον συμβιβάζεται προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, όπως καθιερώθηκε με την κοινοτική οδηγία, η νομολογιακή πρακτική κατά την οποία η απαγόρευση της νυκτερινής εργασίας για τις εγκύους γυναίκες συνεπάγεται την ακυρότητα της συμβάσεως εργασίας ή, εν πάση περιπτώσει, επιτρέπει τη λύση της συμβάσεως, το εθνικό δικαστήριο έκρινε σκόπιμο να υποβάλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο.

5. Συγεκριμένα, ζητεί:

"1. Πρέπει οι αρχές που καθιέρωσε το Δικαστήριο με την απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990 επί της υποθέσεως C-177/88 ως προς την ερμηνεία της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 9ης Φεβρουαρίου 1976 (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70), και η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207, περί της εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι η σύμβαση εργασίας που συνάπτεται μεταξύ του εργοδότη και εγκύου εργαζομένης κατά χρόνο κατά τον οποίο αμφότεροι αγνοούν την ύπαρξη της εγκυμοσύνης είναι έγκυρη, παρά την υφισταμένη λόγω της εγκυμοσύνης απαγόρευση εργασίας (νυκτερινής εργασίας);

2. Θα συνέτρεχε ειδικότερα παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως την οποία καθιερώνουν τα άρθρα 3, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207,

α) αν ήταν άκυρη η σύμβαση εργασίας που συνάπτεται με έγκυο εργαζομένη λόγω παραβάσεως της απαγορεύσεως εργασίας (νυκτερινής εργασίας) που ισχύει κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης προς προστασία των εγκύων εργαζομένων

β) αν ο εργοδότης μπορούσε, επικαλούμενος την πλάνη του σε σχέση με την ύπαρξη της εγκυμοσύνης κατά τη σύναψη της συμβάσεως, να προσβάλει τη σύμβαση εργασίας και να επιτύχει τη λύση της;"

Όπως ευκόλως συνάγεται από τη διατύπωσή τους, τα δύο προαναφερθέντα ερωτήματα δεν απαιτούν δύο χωριστές απαντήσεις, δεδομένου ότι το πρώτο ερώτημα θέτει με γενικούς όρους τα ζητήματα που εξειδικεύονται με το δεύτερο ερώτημα. Επομένως, θεωρώ ότι αρκεί να περιορίσω εν προκειμένω την εξέτασή μου στο δεύτερο αυτό ερώτημα, καθόσον αυτό θέτει το ζήτημα αν συμβιβάζεται προς την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως τόσο η δυνατότητα να θεωρηθεί η σύμβαση εργασίας (συναφθείσα με έγκυο εργαζομένη η οποία, κατά τον χρόνο της συνάψεως, αγνοούσε την εγκυμοσύνη της) ως άκυρη βάσει του άρθρου 134 του Αστικού Κώδικα (υπόθεση που διατυπώνεται στο στοιχείο α'), όσο και η δυνατότητα για τον εργοδότη, σύμφωνα με το άρθρο 119 του ίδιου Κώδικα, να καταγγείλει την εν λόγω σύμβαση και να ζητήσει τη λύση της (υπόθεση που διατυπώνεται στο στοιχείο β').

6. Κατόπιν της διευκρινίσεως αυτής, είναι αναγκαίο να εξεταστεί προκαταρκτικά ένα ζήτημα αρχής που έθεσε το Arbeiterwohlfahrt, το οποίο προβάλλει ότι δεν είναι δυνατόν να εξαρτηθεί η επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης από την οδηγία 76/207/ΕΟΚ, δεδομένου ότι πρόκειται για διαφορά μεταξύ ιδιωτών, το δε Δικαστήριο απέκλεισε μέχρι τώρα το άμεσο οριζόντιο αποτέλεσμα των οδηγιών.

Δεδομένου όμως ότι, όπως έχει λεχθεί ήδη, η δυνατότητα επικλήσεως της ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας σε μια περίπτωση όπως εν προκειμένω εξαρτάται από την ερμηνεία, εκ μέρους των ανωτάτων γερμανικών εθνικών δικαστηρίων, των κανόνων που εκδόθηκαν προς εφαρμογή της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ (η οποία, όπως προκύπτει από τη δικογραφία, μεταφέρθηκε ορθά στην εσωτερική έννομη τάξη), δεν θεωρώ ορθό να τεθεί το ζήτημα με βάση τα οριζόντια αποτελέσματα της οδηγίας.

Πράγματι, παρατηρώ ότι στην προκειμένη περίπτωση το εθνικό δικαστήριο καλείται να αποφανθεί επί του ζητήματος αν η γυναίκα έχει ή όχι το δικαίωμα να διατηρήσει τη θέση της βάσει της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, όπως καθιερώθηκε με την οδηγία 76/207/ΕΟΚ και, κατά συνέπεια, τις εθνικές διατάξεις που θεσπίστηκαν κατ' εφαρμογή της οδηγίας αυτής. Σε μια τέτοια κατάσταση, όπως από καιρό έχει κρίνει ήδη το Δικαστήριο, ανεξάρτητα από τα αποτελέσματα της οδηγίας, η ερμηνεία της μπορεί να είναι χρήσιμη για το εθνικό δικαστήριο προκειμένου να διασφαλιστεί ότι ο νόμος που εκδόθηκε προς εφαρμογή της οδηγίας ερμηνεύεται και εφαρμόζεται σύμφωνα με τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου (2).

Προσθέτω σ' αυτό ότι, όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο, εφαρμόζοντας το εθνικό δίκαιο, είτε πρόκειται για προγενέστερες είτε για μεταγενέστερες της οδηγίας διατάξεις, ένα εθνικό δικαστήριο, που καλείται να το εφαρμόσει, οφείλει να πράξει τούτο κατά το μέτρο του δυνατού υπό το φως του κειμένου και του σκοπού της οδηγίας, ώστε να επιτευχθεί το αποτέλεσμα που επιδιώκεται από την τελευταία, συμμορφούμενο έτσι προς το άρθρο 189, τρίτο εδάφιο, της Συνθήκης (3).

Τελικά, σε περίπτωση όπως η εν προκειμένω δεν τίθεται πρόβλημα οριζοντίων αποτελεσμάτων της σχετικής οδηγίας, καθόσον το εθνικό δικαστήριο, εφαρμόζοντας τους κανόνες του εθνικού του δικαίου και ειδικότερα το άρθρο 8 του νόμου περί προστασίας της μητρότητας, υποχρεούται να τους ερμηνεύσει υπό το φως του κειμένου και των σκοπών που επιδιώκονται με την οδηγία.

7. Θα εξετάσω τώρα την ουσία. Το ίδιο το εθνικό δικαστήριο παρατηρεί ότι αν θεωρηθεί ως άκυρη η σύμβαση εργασίας με έγκυο εργαζομένη, λόγω του ότι κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης η εργαζομένη δεν έχει τη δυνατότητα να παρέχει την εργασία που υποχρεούται από τη σύμβαση, θα μπορούσε να εμποδίσει τις γυναίκες, λόγω του φύλου τους, να καταλαμβάνουν συγκεκριμένες θέσεις εργασίας, καθόσον η υφιστάμενη εγκυμοσύνη (την οποία όμως η εργαζομένη αγνοεί) κατά τον χρόνο συνάψεως της συμβάσεως θα συνεπαγόταν την ακυρότητα της συμβάσεως. Κατά συνέπεια, λόγω της εγκυμοσύνης, θα απαγορευόταν στις γυναίκες η πρόσβαση σε ορισμένες θέσεις εργασίας, έστω και αν μόνο προσωρινά η παροχή εργασίας δεν μπορούσε να εκπληρωθεί.

Υπό την προοπτική αυτή, η κήρυξη της ακυρότητας, καθόσον αναπτύσσει αποτελέσματα ex tunc και, επομένως, ακριβώς το ίδιο αποτέλεσμα με σύμβαση η οποία ουδέποτε έχει συναφθεί, θα ισοδυναμούσε με άρνηση προσλήψεως. Η λύση της συμβάσεως, που πραγματοποιείται λόγω της πλάνης ως προς την ύπαρξη εγκυμοσύνης, συνεπαγόμενη την παύση της σχέσεως εργασίας με αποτελέσματα ex nunc, αντιθέτως, θα πρέπει να εξομοιωθεί με απόλυση.

8. Είναι αληθές ότι πέρα από τον τυπικό νομικό χαρακτηρισμό, οι δύο περιπτώσεις συνεπάγονται στην πραγματικότητα την απώλεια της εργασίας για την ενδιαφερόμενη γυναίκα. Ωστόσο, θεωρώ αναγκαίο να εξετάσω το πρόβλημα σε σχέση με τις δύο περιπτώσεις, όπως ζητεί το εθνικό δικαστήριο.

Όσον αφορά την περίπτωση της αρνήσεως προσλήψεως, η διάταξη που ασκεί επιρροή είναι το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας, που καθιερώνει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως για τους όρους προσβάσεως στην απασχόληση, συμπεριλαμβανομένων και των κριτηρίων επιλογής. Με την απόφαση Dekker, στην οποία το ίδιο το εθνικό δικαστήριο αναφέρεται στο πρώτο ερώτημά του, το Δικαστήριο, αποφαινόμενο επί της ερμηνείας της διατάξεως αυτής έκρινε ότι η άρνηση προσλήψεως λόγω εγκυμοσύνης δεν μπορεί να αντιταχθεί παρά μόνο στις γυναίκες και συνιστά, επομένως, άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο (4), και ως τέτοια είναι ασυμβίβαστη προς την οδηγία. Επομένως, η κατάσταση εγκυμοσύνης δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη για να προβληθεί άρνηση προσλήψεως: αυτό ισχύει, προφανώς, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε μορφή δραστηριότητας.

9. Είναι αληθές ότι η εν προκειμένω περίπτωση διαφέρει από την υπόθεση Dekker, τουλάχιστον εκ πρώτης όψεως, λόγω του ότι η άρνηση προσλήψεως δεν συνιστά ευθεία και άμεση συνέπεια της εγκυμοσύνης, αλλά της απαγορεύσεως της νυκτερινής εργασίας για τις εγκύους εργαζόμενες, απαγόρευση η οποία επιβάλλεται σε συνάρτηση με την εγκυμοσύνη. Επομένως, η μη τήρηση της απαγορεύσεως της νυκτερινής εργασίας είναι εκείνη που καθορίζει, ως παρεπόμενη συνέπεια, το αρχικό ελάττωμα της σχέσεως εργασίας.

Δεδομένου ότι η εξακολούθηση της νυκτερινής εργασίας συνιστά παράβαση ποινικής διατάξεως, υποστηρίχθηκε, κατά τη διαδικασία, ότι σε παρόμοια περίπτωση δεν θα ήταν δυνατό να γίνεται λόγος για άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο, πολλώ μάλλον που το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας αφήνει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να θεσπίσουν ή να διατηρήσουν σε ισχύ μέτρα που αποβλέπουν στην προστασία της γυναίκας όσον αφορά την εγκυμοσύνη και τη μητρότητα .

10. Στο σημείο αυτό, πρέπει να διευκρινιστεί ότι, σε σχέση με το άρθρο 2, παράγραφος 3, της οδηγίας, η νομιμότητα της γερμανικής κανονιστικής ρυθμίσεως που απαγορεύει τη νυκτερινή εργασία των εγκύων εργαζομένων είναι απολύτως αναμφισβήτητη. Πράγματι, πρόκειται για κανονιστική ρύθμιση η οποία παρέχει ειδική προστασία στις εργαζόμενες οι οποίες βρίσκονται σ' αυτή την κατάσταση και, κατά συνέπεια, η ρύθμιση αυτή περιλαμβάνεται ασφαλώς μεταξύ των παρεκκλίσεων που προβλέπει η οδηγία.

Για τους σκοπούς της εν προκειμένω περιπτώσεως πρέπει, ωστόσο, να τεθεί το ερώτημα αν η εν λόγω παρέκκλιση μπορεί νομίμως να εφαρμοστεί κατά τρόπο που να επιτρέπει την κήρυξη της ακυρότητας ή, εν πάση περιπτώσει, τη λύση της συμβάσεως εργασίας που συνήφθη με έγκυο εργαζομένη. Αυτό είναι το ζήτημα αρχής που τίθεται στην προκειμένη περίπτωση.

11. Συναφώς, πρωτίστως παρατηρώ ότι, όπως υπογράμμισε το Δικαστήριο (5), αντικείμενο της ειδικής προστασίας και, επομένως, της πιθανής άνισης μεταχειρίσεως είναι η ειδική κατάσταση της γυναίκας κατά την περίοδο που προηγείται του τοκετού και η αμέσως μετά τον τοκετό περίοδος. Καλώς εξεταζόμενο το ζήτημα, οι διατάξεις που θεσπίστηκαν κατ' εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας δεν μπορεί, παρά μόνο καταχρηστικώς, να χαρακτηριστούν ως παρεκκλίσεις από την αρχή της ισότητας, καθόσον αποβλέπουν μάλλον στο να διασφαλίσουν την ουσιώδη πραγματική εφαρμογή της αρχής της ισότητας, επιτρέποντας τις ανισότητες οι οποίες είναι αναγκαίες για την επίτευξη της ισότητας. Τελικά, πρόκειται για περίπτωση στην οποία η διαφορετική μεταχείριση επιτρέπεται ή επιβάλλεται υπέρ και με σκοπό την προστασία των εργαζομένων γυναικών, προκειμένου να επιτευχθεί ουσιαστική ισότητα και όχι τυπική, που θα συνιστούσε αντιθέτως άρνηση της ισότητας.

Εφόσον αυτή είναι αναμφισβήτητα η ratio της διατάξεως, νομίζω ότι πρέπει να αποκλειστεί, καταρχήν, το ότι οι επιτρεπόμενες διακρίσεις , προκειμένου να ληφθεί υπόψη η μητρότητα, επομένως, προς προστασία των γυναικών, είναι δυνατόν να εφαρμοστούν κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αποκλείουν τις γυναίκες από την αγορά εργασίας. Όντως, είναι περισσότερο από προφανές ότι ένα τέτοιο συμπέρασμα θα αναιρούσε πλήρως τόσο τον σκοπό της οδηγίας (διασφάλιση της ίσης μεταχειρίσεως ανδρών και γυναικών), όσο και του σκοπού της παρεκκλίσεως (αποδοχή μιας διαφορετικής μεταχειρίσεως υπέρ των εγκύων γυναικών για την προστασία της ειδικής αυτής καταστάσεως). Η ουσιαστική ισότητα ανδρών και γυναικών στο επίπεδο της εργασίας επιβάλλει πράγματι όπως ένα γεγονός το οποίο * εξ ορισμού * πλήττει αποκλειστικά τις γυναίκες δεν λαμβάνεται υπόψη ακόμη και κατά τον χρόνο προσβάσεως στην εργασία. Θα ήταν παράδοξο, το επαναλαμβάνω, αν η αναγνώριση της κοινωνικής λειτουργίας της μητρότητας και, κατά συνέπεια, της προστασίας εγκύων γυναικών πραγματοποιείται με αποκλεισμό τους από την αγορά εργασίας.

12. Τα προαναφερθέντα με οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η απαγόρευση της νυκτερινής εργασίας, νόμιμη καθ' εαυτή, δεν μπορεί να εφαρμόζεται κατά τρόπο που να διακυβεύει το κύρος μιας συμβάσεως για νυκτερινή εργασία που συνήφθη με έγκυο γυναίκα, αλλά αποκλειστικά ως απαγόρευση παροχής νυκτερινής εργασίας υπό συγκεκριμένες συνθήκες (6). Με άλλα λόγια, η προσωρινή αδυναμία παροχής νυκτερινής εργασίας, συνέπεια της ειδικής προστασίας που παρέχεται στις εγκύους, δεν μπορεί να προβάλλεται για να δικαιολογείται η άρνηση προσλήψεως και δεν μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίζει την έγκυρη σύσταση μιας σχέσεως εργασίας.

Τελικά, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, όπως καθιερώθηκε με το άρθρο 3, παράγραφος 1, τη οδηγίας, αποκλείει το ότι η κατάσταση εγκυμοσύνης μπορεί να ληφθεί υπόψη για να προβληθεί άρνηση προσλήψεως, έστω και για νυκτερινή εργασία. Αυτό συνεπάγεται επίσης ότι η γνώση της καταστάσεως αυτής, κατά τον χρόνο συστάσεως της σχέσεως εργασίας, δεν ασκεί καμιά επιρροή και, κατά μείζονα λόγο, δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ως νόμιμη η λύση της συμβάσεως εργασίας που συνήφθη όταν η ενδιαφερόμενη δεν είχε γνώση της καταστάσεώς της.

13. Σχετικά με την περίπτωση της λύσεως της συμβάσεως, το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας, διάταξη η οποία επιβάλλει την έλλειψη διακρίσεων που βασίζονται στο φύλο όσον αφορά τους συναφείς με την απόλυση λόγους, έχει επίσης σημασία. Συναφώς, με την απόφαση Hertz το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι η απόλυση μιας εργαζομένης γυναίκας λόγω της εγκυμοσύνης της συνιστά άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο (7). Επομένως, η απόλυση λόγω της εγκυμοσύνης της εργαζομένης θεωρήθηκε από το Δικαστήριο ως διάκριση βασιζόμενη στο φύλο και, συνεπώς, ασυμβίβαστη προς την οδηγία.

Η λύση μιας συμβάσεως εργασίας για το γεγονός και μόνον ότι η εν λόγω εργαζομένη είναι έγκυος δεν μπορεί παρά να συνιστά, τουλάχιστον καταρχήν, άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο: αυτό είναι ειδικότερα προφανές στην προκειμένη περίπτωση. 'Οντως, αρκεί να παρατηρηθεί ότι το να επιτραπεί η καταγγελία της συμβάσεως λόγω πλάνης ως προς ουσιώδη ιδιότητα συναφή προς το πρόσωπο, όταν η εν λόγω ιδιότητα είναι ακριβώς η κατάσταση εγκυμοσύνης, συνεπάγεται κατ' ανάγκη ότι μόνον οι γυναίκες μπορούν να βρίσκονται σε μια τέτοια κατάσταση (8). Άλλωστε, όπως τονίζει το δικάζον δικαστήριο με τη Διάταξη περί παραπομπής, ο ίδιος ο γερμανικός νόμος περί προστασίας της μητρότητας αποκλείει την περίπτωση απολύσεως λόγω εγκυμοσύνης (άρθρο 9).

14. Η οδηγία 92/85/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 19ης Οκτωβρίου 1992, σχετικά με την εφαρμογή μέτρων που αποβλέπουν στη βελτίωση της υγείας και της ασφάλειας κατά την εργασία των εγκύων, λεχώνων και γαλουχουσών εργαζομένων (9), έχει επίσης σημασία επί του σημείου αυτού. Πράγματι, η οδηγία προβλέπει ότι το δικαίωμα μετακινήσεως σε εργασία ημέρας ή λήψεως αδείας (άρθρο 7) πρέπει να αναγνωριστεί στην έγκυο γυναίκα η οποία εκτελεί νυκτερινή εργασία, χωρίς αυτό να συνεπάγεται σε καμιά περίπτωση την απώλεια της θέσεως εργασίας (άρθρο 10).

Μολονότι η οδηγία αυτή δεν έχει τεθεί ακόμη σε ισχύ (η μεταφορά στις εσωτερικές έννομες τάξεις πρέπει να γίνει το αργότερο τον Οκτώβριο του 1994), οι προαναφερθείσες διατάξεις επιβεβαιώνουν τη δοθείσα εν προκειμένω ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας: δηλαδή, ότι η ακύρωση της συμβάσεως εργασίας, λόγω της καταστάσεως εγκυμοσύνης, δεν επιτρέπεται, έστω και ενόψει της νόμιμης απαγορεύσεως της νυκτερινής εργασίας.

15. Κατά τη διαδικασία υποστηρίχθηκε επίσης ότι η κήρυξη ακυρότητας της συμβάσεως εργασίας ή η απόλυση δεν θα έπρεπε, σε περίπτωση όπως η εν προκειμένω, να θεωρηθούν ως άμεσες διακρίσεις βασιζόμενες στο φύλο, καθόσον δικαιολογούνται από ένα στοιχείο (νόμιμη απαγόρευση ορισμένης μορφής δραστηριότητας) που θα συνεπαγόταν τις ίδιες συνέπειες για έναν άνδρα εργαζόμενο ο οποίος θα βρισκόταν στην ίδια κατάσταση.

Αναφέρω αμέσως ότι η άποψη αυτή στερείται ερείσματος και δεν νομίζω ότι είναι δυνατό να γίνει συναφώς λυσιτελής επίκληση της αποφάσεως Hertz (10), με την οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι η απόλυση μιας εργαζομένης εξ αιτίας επανειλημμένων απουσιών λόγω ασθενείας, έστω και αν πρόκειται για ασθένεια η οποία συνδέεται με την εγκυμοσύνη ή τον τοκετό, δεν συνιστά διάκριση βασιζόμενη στο φύλο, αν οι απουσίες αυτές είναι μεταγενέστερες της περιόδου αδείας λόγω μητρότητας και συνεπάγονται επίσης, υπό τις ίδιες προϋποθέσεις, την απόλυση του ανδρός εργαζομένου. Πράγματι, στην περίπτωση αυτή, οι ίδιες προϋποθέσεις (ορισμένος αριθμός απουσιών κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης χρονικής περιόδου) είχαν εφαρμογή στους άνδρες εργαζομένους. Αντιθέτως, στην εν προκειμένω περίπτωση, η λήξη της σχέσεως εργασίας οφείλεται σε προϋπόθεση (κατάσταση εγκυμοσύνης) που ασφαλώς έχει εφαρμογή μόνο στην περίπτωση των γυναικών.

16. Δεν χρειάζεται καν να τονιστεί, εξάλλου, ότι δεν θα ήταν δυνατό να γίνει επίκληση, για να δικαιολογηθεί η διαπιστωθείσα διάκριση, της χρηματικής ζημίας που υφίσταται ο εργοδότης λόγω του ότι απασχολεί πρόσωπο που τελεί σε άδεια καθ' όλη τη διάρκεια της εγκυμοσύνης, μολονότι πρέπει να αναγνωριστεί ότι η διατήρηση της σχέσεως εργασίας, σε μια κατάσταση όπως η εν προκειμένω, συνεπάγεται πρόσθεση οικονομική επιβάρυνση η οποία μπορεί να αποδειχθεί εξαιρετικά αισθητή για τους μικρούς επιχειρηματίες.

Το Δικαστήριο, το οποίο αποφάνθηκε ήδη επί μιας τέτοιας καταστάσεως με την απόφαση Dekker, έκρινε συγκεκριμένα ότι η άρνηση προσλήψεως λόγω εγκυμοσύνης δεν μπορεί να αντιταχθεί παρά μόνο στις γυναίκες και, επομένως, συνιστά άμεση διάκριση βασιζόμενη στο φύλο. Πράγματι, η άρνηση προσλήψεως που οφείλεται στις οικονομικές συνέπειες μιας απουσίας λόγω εγκυμοσύνης πρέπει να αντιμετωπιστεί ως βασιζόμενη κατ' ουσίαν στο γεγονός της εγκυμοσύνης (11). Οι σκέψεις αυτές ισχύουν επίσης και στην εν προκειμένω περίπτωση καθόσον δεν έχει σημασία, υπό την οπτική αυτή, το γεγονός ότι οι οικονομικές επιβαρύνσεις θα είναι σημαντικότερες επειδή η περίοδος απουσίας από την εργασία θα είναι μεγαλύτερη.

17. Τέλος, δεν νομίζω ότι πρέπει να δοθεί η ελάχιστη σημασία στο επιχείρημα του Arbeiterwohlfahrt κατά το οποίο η λύση που γίνεται εν προκειμένω δεκτή μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την κατάχρηση δικαιώματος εκ μέρους των γυναικών. Πράγματι, είναι αυτονόητο ότι δεν είναι καν δυνατό να γίνεται λόγος για κατάχρηση όταν αναγνωρίζεται ότι οι έγκυες γυναίκες δεν χάνουν * από αυτό και μόνο το γεγονός * το δικαίωμά τους να προσλαμβάνονται και να διατηρούν τη θέση εργασίας τους.

Άλλωστε, αν ληφθεί ως προϋπόθεση ότι η γυναίκα προγραμματίζει τη γέννηση ενός τέκνου σε συνάρτηση με τη δυνατότητα της νυκτερινής εργασίας, θα πρέπει να της αναγνωριστεί επίσης η ικανότητα να προβεί σε τέτοιους υπολογισμούς ώστε να βρεθεί σε κατάσταση εγκυμοσύνης μετά τη σύναψη της συμβάσεως, οπότε θα απέφευγε τα προβλήματα που αντιμετωπίζει η Habermann. Πράγματι, δεν χρειάζεται καν να επισύρω την προσοχή στο γεγονός ότι θα αρκούσε να είχε αρχίσει η εγκυμοσύνη της όχι στις 11 αλλά στις 24 Μαρτίου, επομένη της υπογραφής της συμβάσεως, για να προστατεύεται από οποιαδήποτε αμφισβήτηση. Τελικά, δεν νομίζω ότι το εν προκειμένω νομικό πρόβλημα μπορεί να επιλυθεί με βάση την ενδεχόμενη και απίθανη δυνατότητα καταχρήσεως δικαιώματος.

18. Υπό το φως των προηγούμενων σκέψεων, προτείνω, επομένως, στα ερωτήματα που υπέβαλε το Arbeitsgericht Regensburg να δοθούν οι εξής απαντήσεις:

1. Τα άρθρα 2, παράγραφος 1, και 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ εμποδίζουν ερμηνεία του εθνικού δικαίου που συνεπάγεται την ακυρότητα συμβάσεως εργασίας η οποία συνήφθη με έγκυο εργαζομένη, όταν η ακυρότητα αυτή είναι αποκλειστικά η συνέπεια της απαγορεύσεως της νυκτερινής εργασίας, η οποία επιβάλλεται προς προστασία των εγκύων γυναικών.

2. Τα άρθρα 2, παράγραφος 1, και 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 76/207/ΕΟΚ πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι απαγορεύουν τη λύση της συμβάσεως εργασίας που συνήφθη με έγκυο εργαζομένη λόγω πλάνης ως προς την ύπαρξη της εγκυμοσύνης .

(*) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική.

(1) - ΕΕ ειδ. έκδ. 05/002, σ. 70.

(2) - Απόφαση της 20ής Μαΐου 1976, 111/75, Mazzalai (Racc. 1976, σ. 657, σκέψη 10).

(3) - Απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 1990, C-106/89, Marleasing (Συλλογή 1990, σ. Ι-4135, σκέψη 8).

(4) - Απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990, C-177/88, Dekker (Συλλογή 1990, σ. Ι-3941, σκέψη 12).

(5) - Απόφαση της 12ης Ιουλίου 1984, 184/83, Hoffmann (Συλλογή 1984, σ. 3047, σκέψη 25).

(6) - Άλλωστε, η ίδια η εθνική διάταξη προβλέπει την απαγόρευση τοποθετήσεως των εγκύων γυναικών σε νυκτερινή εργασία και όχι την απαγόρευση προσλήψεως γυναικών οι οποίες βρίσκονται σε τέτοια κατάσταση.

(7) - Απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990, C-179/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund (Συλλογή 1990, σ. Ι-3979, σκέψη 13).

(8) - Συναφώς, δεν είναι άσκοπο να υπομνηστεί ότι, αναφερόμενο ακριβώς στην παρατεθείσα απόφαση Hertz, το Bundesarbeitsgericht έκρινε, ανατρέποντας την προηγούμενη νομολογία του, ότι ο εργοδότης δεν μπορεί να επιτύχει τη λύση της συμβάσεως εργασίας που συνήψε με έγκυο γυναίκα βασιζόμενος στο άρθρο 119, δεύτερο εδάφιο, του Αστικού Κώδικα, προβάλλοντας ότι περιήχθη εις πλάνη ως προς την ύπαρξη της καταστάσεως εγκυμοσύνης (απόφαση της 15ης Οκτωβρίου 1992, 2 AZR 227/92).

(9) - ΕΕ L 348, σ. 1.

(10) - Προαναφερθείσα απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990, ειδικότερα σκέψεις 14 έως 17.

(11) - Προαναφερθείσα απόφαση της 8ης Νοεμβρίου 1990, σκέψη 12.