Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tizzano της 8ης Μαΐου 2001. - Ferring SA κατά Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS). - Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil - Γαλλία. - Κρατικές ενισχύσεις - Φορολογικό πλεονέκτημα σε ορισμένες επιχειρήσεις - Χονδρέμποροι. - Υπόθεση C-53/00.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2001 σελίδα I-09067



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1. Με απόφαση της 11ης Ιανουαρίου 2000, το tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil (στο εξής: δικαστήριο) υπέβαλε στο Δικαστήριο τρία προδικαστικά ερωτήματα ως προς την ερμηνεία του άρθρου 92 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 87 ΕΚ), του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ) και του άρθρου 59 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 49 ΕΚ). Με τα ερωτήματα αυτά, το δικαστήριο ερωτά κατ' ουσίαν αν διάταξη νόμου περί της χρηματοδοτήσεως της κοινωνικής ασφαλίσεως του 1998 («Loi de financement de la sécurité sociale pour 1998» αριθ. 97-1164, της 19ης Δεκεμβρίου 1997 , στο εξής: νόμος της 19ης Δεκεμβρίου 1997), που θέσπισε ειδικό φόρο επί των αμέσων πωλήσεων των φαρμάκων εκ μέρους των φαρμακευτικών εργαστηρίων στα φαρμακεία, συμβιβάζεται με την κοινοτική κανονιστική ρύθμιση στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων και της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών.

Ι - Το κανονιστικό πλαίσιο

Το σύστημα διανομής φαρμάκων στη Γαλλία

2. Στη Γαλλία, υφίστανται δύο χωριστά κυκλώματα διανομής φαρμάκων στα φαρμακεία, το ένα από τα οποία λειτουργεί με τους λεγόμενους χονδρεμπόρους και το άλλο με τις άμεσες πωλήσεις των φαρμακευτικών εργαστηρίων.

3. Σύμφωνα με το άρθρο R. 5106-5 του κώδικα δημόσιας υγείας, ως χονδρέμπορος νοείται «κάθε επιχείρηση που προβαίνει σε αγορά και αποθήκευση φαρμάκων, πλην εκείνων που προορίζονται για πειραματισμό σε ανθρώπους, προκειμένου να τα πωλήσει χονδρικώς και ως έχουν».

4. Κατά την άσκηση της δραστηριότητάς τους, οι χονδρέμποροι υποχρεούνται να πληρούν ιδιαίτερες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που επιβάλλονται από τις γαλλικές αρχές προκειμένου να διασφαλίζουν την προσήκουσα διανομή των φαρμάκων στο γαλλικό έδαφος. Μέχρι τον Φεβρουάριο 1998, οι υποχρεώσεις αυτές διέπονταν από την υπουργική απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 1962 , η οποία προέβλεπε τα εξής:

«Άρθρο 1 - Κάθε επιχείρηση χονδρικής πωλήσεως φαρμακευτικών προϊόντων, τα οποία αφορά το εδάφιο 4 του άρθρου R. 5115-6 του κώδικα δημόσιας υγείας, καθώς και τα υποκαταστήματά της πρέπει να έχουν μονίμως απόθεμα φαρμακευτικών ιδιοσκευασμάτων για να είναι σε θέση να διασφαλίζουν τη μηνιαία κατανάλωση των φαρμακείων του τομέα τον οποίο εξυπηρετούν και ανήκει στη συνήθη πελατεία τους.

Αυτό το απόθεμα φαρμάκων πρέπει να ανιστοιχεί από απόψεως είδους σε "ποικιλία" ιδιοσκευασμάτων περιλαμβάνουσα τουλάχιστον τα δύο τρίτα του αριθμού των συσκευασιών των πράγματι διακινουμένων ιδιοσκευασμάτων και, από απόψεως σημασίας, να αντιστοιχεί στη μέση αξία του ετησίου κύκλου εργασιών του προηγουμένου έτους.

Άρθρο 2 - Κάθε επιχείρηση χονδρικής πωλήσεως φαρμακευτικών προϊόντων καθώς και τα υποκαταστήματά της πρέπει να είναι σε θέση να διασφαλίζουν την παράδοση κάθε διακινουμένου ιδιοσκευάσματος σε κάθε φαρμακείο που αποτελεί μέρος της συνήθους πελατείας τους και εμπίπτει στον τομέα διανομής τους και, εντός 24 ωρών μετά την παραλαβή της παραγγελίας, κάθε ιδιοσκευάσματος το οποίο περιλαμβάνεται στην "ποικιλία" τους. ρέπει να μεριμνούν για τον ανεφοδιασμό τους σε ιδιοσκευάσματα προκειμένου να αποφεύγουν την εξάντληση των αποθεμάτων.

Άρθρο 3 - Ο αναφερόμενος στο άρθρο 2 τομέας αποτελείται από τη γεωγραφική ζώνη εντός της οποίας έχει δηλώσει ότι ασκεί τη δραστηριότητά του ο φαρμακοποιός που είναι υπεύθυνος για την επιχείρηση χονδρικής πωλήσεως φαρμακευτικών προϊόντων ή του υποκαταστήματος της επιχειρήσεως χονδρικής πωλήσεως φαρμακευτικών προϊόντων. Η δήλωση αυτή πρέπει να υποβάλλεται στην κεντρική υπηρεσία φαρμακείων του Υπουργείου Δημόσιας Υγείας και ληθυσμού εντός δύο μηνών από την έναρξη λειτουργίας της επιχειρήσεως χονδρικής πωλήσεως φαρμακευτικών προϊόντων ή του υποκαταστήματός της.

Οι τομείς αυτοί θα συμπληρωθούν, αναλόγως των αναγκών, από τις περιοχές που καθορίζονταν από τον Υπουργό Δημόσιας Υγείας και ληθυσμού, των οποίων τον ανεφοδιασμό δεν διασφαλίζει άλλος χονδρέμπορος.»

5. Το περιγραφέν καθεστώς τροποποιήθηκε με δύο μεταγενέστερα διατάγματα (αριθ. 98-79, της 11ης Φεβρουαρίου 1998 , και 99-144, της 4ης Μαρτίου 1999 ), κατόπιν της εκδόσεως της οδηγίας 92/25/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 1992, σχετικά με τη χονδρική πώληση φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση . Τα διατάγματα αυτά τροποποίησαν μεταξύ άλλων το κείμενο του κώδικα δημόσιας υγείας, το άρθρο R. 5115-13 του οποίου ορίζει σήμερα ότι:

«Κάθε επιχείρηση που ασκεί τη δραστηριότητα του διανομέα χονδρικής δηλώνει στον γενικό διευθυντή της Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé [γαλλικής υπηρεσίας υγειονομικής ασφάλειας των προϊόντων υγείας] την περιοχή εντός της οποίας καθεμία από τις εγκαταστάσεις της ασκεί τη δραστηριότητα της διανομής. Η δήλωση αυτή πραγματοποιείται το αργότερο κατά την έναρξη λειτουργίας της εγκαταστάσεως και τροποποιείται σε κάθε περίπτωση αλλαγής της περιοχής διανομής.

Κάθε δήμος εντός του οποίου η εγκατάσταση εξυπηρετεί συνήθως τουλάχιστον ένα φαρμακείο αποτελεί τμήμα της περιοχής αυτής.

Εντός της περιοχής διανομής, η εγκατάσταση υπόκειται στις ακόλουθες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας:

1° - ρέπει να διαθέτει ποικιλία φαρμάκων που να περιλαμβάνει τουλάχιστον τα εννέα δέκατα των συσκευασιών που πράγματι διακινούνται στη Γαλλία.

2° - ρέπει να είναι σε θέση:

a) να ικανοποιεί ανά πάσα στιγμή την κατανάλωση της συνήθους πελατείας της επί δύο τουλάχιστον εβδομάδες·

b) να παραδίδει εντός 24 ωρών από της παραλαβής της παραγγελίας κάθε φάρμακο το οποίο περιλαμβάνεται στην ποικιλία φαρμάκων που διαθέτει·

c) να παραδίδει κάθε φάρμακο και, όταν πραγματοποιεί τη διανομή του υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου R. 5108-1, κάθε άλλο προϊόν, αντικείμενο ή είδος που αναφέρεται στο άρθρο L. 512 και κάθε διαιρεμένο φαρμακευτικό προϊόν που αναφέρεται στην περίπτωση 4 του άρθρου L. 511-1 και διακινείται στη Γαλλία, σε κάθε φαρμακείο που της το ζητεί.

Οι διατάξεις αυτές δεν εμποδίζουν την εκ μέρους φαρμακευτικής εγκαταστάσεως κατ' εξαίρεση παράδοση σε περίπτωση επείγοντος σε φαρμακείο που βρίσκεται εκτός της περιοχής διανομής της.

Εξαιρετικώς και ελλείψει άλλης πηγής εφοδιασμού, ο γενικός διευθυντής της Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé μπορεί, με δική του πρωτοβουλία ή κατόπιν αιτήσεως του εκπροσώπου του κράτους στον οικείο νομό, κατόπιν γνωμοδοτήσεως του Directeur Régional des Affaires Sanitaires et Sociales (περιφερειακού διευθυντή υγειονομικών και κοινωνικών υποθέσεων), να επιβάλει σε μια φαρμακευτική εγκατάσταση να παραδώσει σε φαρμακείο κείμενο εκτός της περιοχής διανομής της.»

6. Επιβάλλεται να τονιστεί ότι οι προαναφερθείσες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας επιβάλλονται μόνο στους χονδρεμπόρους και δεν ισχύουν για τα φαρμακευτικά εργαστήρια που αποφασίζουν να θέσουν σε εμπορία τα προϊόντα τους με άμεση πώληση, είτε αυτοτελώς (μέσω εσωτερικού τμήματος ή θυγατρικής) ή μέσω ad hoc εντολοδόχων .

Ο νόμος της 19ης Δεκεμβρίου 1997

7. Το άρθρο 12 του νόμου της 19ης Δεκεμβρίου 1997 προσέθεσε στον κώδικα κοινωνικής ασφαλίσεως το άρθρο L. 245-6-1 το οποίο προβλέπει:

«Οι επιχειρήσεις που εκμεταλλεύονται ένα ή περισσότερα φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα υπό την έννοια του άρθρου L. 596 του κώδικα δημόσιας υγείας οφείλουν εισφορά υπολογιζόμενη επί του κύκλου εργασιών άνευ φόρων που πραγματοποιούν στη Γαλλία με χονδρικές πωλήσεις ιδιοσκευασμάτων περιλαμβανομένων στον κατάλογο που αναφέρεται στο άρθρο L. 162-17, εξαιρουμένων των γενικών ιδιοσκευασμάτων που ορίζονται στο άρθρο L. 601-6 του κώδικα δημόσιας υγείας, προς καταστήματα φαρμακείων, φαρμακεία αλληλοβοηθητικών ταμείων και φαρμακεία αλληλασφαλιστικών εταιριών μεταλλείων.

Ο συντελεστής της εισφοράς αυτής καθορίζεται στο 2,5 %.»

8. Ο εν λόγω φόρος, με προορισμό τη χρηματοδότηση του Caisse nationale d'assurance maladie [εθνικού ταμείου ασφαλίσεως ασθενείας] θεσπίστηκε σκόπιμα μόνον επί των αμέσων πωλήσεων των φαρμακευτικών εργαστηρίων (αποκλειομένων συνεπώς των πωλήσεων που πραγματοποιούν οι χονδρέμποροι) με σκοπό να αποκαταστήσει την ισορροπία των συνθηκών του ανταγωνισμού μεταξύ των διαφόρων κυκλωμάτων διανομής φαρμάκων.

9. Τούτο προκύπτει σαφώς από την αιτιολογική έκθεση του σχεδίου του νόμου 97-1176, όπου διευκρινίζεται:

«Τα ποσοστά κέρδους του χονδρεμπόρου και του φαρμακοποιού, τα οποία ισχύουν επί των φαρμάκων, των οποίων τα έξοδα επιστρέφονται, ρυθμίζονται πλέον κανονιστικώς. Όταν τα φαρμακευτικά εργαστήρια πραγματοποιούν άμεσες πωλήσεις, αφαιρούν το ποσοστό που κατ' αρχήν επιφυλάσσεται υπέρ των χονδρεμπόρων, ενώ η δημόσια τιμή για τον ασφαλισμένο παραμένει η ίδια, ανεξαρτήτως του κυκλώματος διανομής. Η πρακτική αυτή όμως φαίνεται άνιση στο μέτρο που τα εργαστήρια δεν υπάγονται στις ίδιες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας με τους χονδρεμπόρους και επομένως δεν φέρουν το συναφές κόστος. ρόκειται μεταξύ άλλων για την υποχρέωση να κατέχουν μονίμως επαρκές απόθεμα φαρμάκων και να διασφαλίζουν την παράδοση των φαρμάκων αυτών σε πολύ σύντομη προθεσμία.

Η ταχύτατη ανάπτυξη των αμέσων πωλήσεων κατά τη διάρκεια των τελευταίων ετών μπορεί να διαταράξει την ισορροπία του συστήματος διανομής των φαρμάκων, των οποίων τα έξοδα επιστρέφονται.

Το παρόν άρθρο έχει ως αντικείμενο να αποκαταστήσει την ίση μεταχείριση μεταξύ των κυκλωμάτων διανομής επιτρέποντας την εκ των υστέρων ανάκτηση του περιθωρίου κέρδους του χονδρεμπόρου από τα φαρμακευτικά εργαστήρια. Ο συντελεστής του ποσοστού αυτού καθορίζεται σε 6,63 % [], πράγμα το οποίο αντιστοιχεί περίπου στα δύο τρίτα του περιθωρίου αυτού, το δε ένα τρίτο μπορεί να υπολογιστεί στα έξοδα διανομής τα οποία, εν πάση περιπτώσει, επιβαρύνουν τις φαρμακευτικές επιχειρήσεις.

[...]

Η εισφορά που καταβάλλεται ανά τρίμηνο υπολογίζεται βάσει του κύκλου εργασιών που πραγματοποιήθηκε κατά τη διάρκεια του προηγούμενου τριμήνου. Η εισφορά αυτή εισπράττεται και ελέγχεται από την Agence centrale des organismes de sécurité sociale. Τέλος, το προϊόν της μεταβιβάζεται στο CNAMTS (Caisse nationale d'assurance maladie).»

10. ριν από τη δημοσίευσή του, ο νόμος της 19ης Δεκεμβρίου 1997 είχε υποβληθεί στο Conseil constitutionnel, από το οποίο ζητήθηκε, μεταξύ άλλων, να εξακριβώσει αν ο επίδικος φόρος συνάδει με τη θεμελιώδη αρχή της ισότητας. Με απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 1997, το Conseil constitutionnel απέκλεισε πάντως την προσβολή της αρχής αυτής, κρίνοντας συγκεκριμένα:

- ότι «ο επικρινόμενος φόρος έχει ως αντικείμενο όχι μόνο να συμβάλλει στη χρηματοδότηση της Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés [εθνικό ταμείο ασφαλίσεως κατά των κινδύνων ασθενείας των μισθωτών εργαζομένων], αλλά και να αποκαταστήσει την ισορροπία των συνθηκών ανταγωνισμού μεταξύ των κυκλωμάτων διανομής των φαρμάκων, για τον λόγο ότι οι χονδρέμποροι φαρμάκων υπόκεινται σε υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που δεν επιβάλλονται στα φαρμακευτικά εργαστήρια»·

- ότι «η διαφορετική μεταχείριση στην οποία προβαίνει ο νόμος στηρίζεται σε αντικειμενικά και εύλογα κριτήρια, σε σχέση με τους σκοπούς που έθεσε ο νομοθέτης»·

- και ότι «πρέπει να απορριφθεί η αιτίαση που αντλείται από τον υπερβολικό χαρακτήρα του φόρου».

Η οδηγία 92/25 του Συμβουλίου

11. Όπως προανέφερα, η χονδρική διανομή των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπινη χρήση διέπεται εν μέρει σε κοινοτικό επίπεδο από την οδηγία 92/25. Στην αιτιολογία της οδηγίας αυτής, απαντώνται ειδικότερα οι συγκεκριμένες αιτιολογικές σκέψεις:

- «ορισμένα κράτη μέλη επιβάλλουν στους χονδρεμπόρους που προμηθεύουν φάρμακα, στους φαρμακοποιούς και στα πρόσωπα που έχουν άδεια χορήγησης φαρμάκων στο κοινό ορισμένες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας»·

- «τα κράτη μέλη πρέπει να μπορούν να επιβάλλουν τις υποχρεώσεις αυτές στους χονδρεμπόρους που είναι εγκατεστημένοι στο έδαφος τους»·

- «πρέπει επίσης να μπορούν να τις επιβάλλουν στους χονδρεμπόρους άλλων κρατών μελών, υπό τον όρο δεν επιβάλλουν καμία υποχρέωση αυστηρότερη από εκείνες που επιβάλλουν στους χονδρεμπόρους της χώρας τους και εφόσον οι υποχρεώσεις αυτές μπορούν να θεωρηθούν αιτιολογημένες για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας και είναι ανάλογες προς το στόχο στον οποίο αποβλέπει η προστασία αυτή.»

12. Όσον αφορά εξάλλου την ένννοια της «υποχρεώσεως δημόσιας υπηρεσίας», το άρθρο 1 της οδηγίας διευκρινίζει ότι με την έννοια αυτή νοείται «η υποχρέωση που επιβάλλεται στους ενδιαφερόμενους χονδρεμπόρους να διαθέτουν μονίμως ένα διαφοροποιημένο σύνολο φαρμάκων καταλλήλων για την κάλυψη των απαιτήσεων ενός γεωγραφικά καθορισμένου εδάφους και για την εξασφάλιση της παράδοσης των απαιτουμένων προμηθειών σε πολύ σύντομα χρονικά διαστήματα σ' όλη την έκταση του εν λόγω εδάφους».

ΙΙ - ραγματικά περιστατικά και διαδικασία

13. Η Ferring SA (στο εξής: Ferring) είναι εταιρία γαλλικού δικαίου που αποτελεί μέρος πολυεθνικού φαρμακευτικού ομίλου και η οποία, για τους σκοπούς που μας ενδιαφέρουν στην παρούσα υπόθεση, διανέμει στη Γαλλία το Lutrelef (φάρμακο παραγόμενο στη Γερμανία από άλλη εταιρία του ομίλου) μέσω συστήματος άμεσης πωλήσεως στα φαρμακεία. Βάσει του συστήματος αυτού, η Ferring υπήχθη στον φόρο που θεσπίστηκε με τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997 και έπρεπε να καταβάλει το ποσό των 40 155 γαλλικών φράγκων (FRF) στην Agence centrale des organismes de sécurité sociale (κεντρικό φορέα τον οργανισμών κοινωνικής ασφαλίσεως, στο εξής: ACOSS) σύμφωνα με το δελτίο αποστολής της 6ης Μαρτίου 1998.

14. Θεωρώντας πάντως ότι ο φόρος ήταν παράνομος, η Ferring άσκησε, στις 17 Σεπτεμβρίου 1998, προσφυγή ενώπιον του tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil ζητώντας να της επιστραφεί το καταβληθέν στον ACOSS ποσό. Η Ferring προέβαλε συγκεκριμένα ότι ο καταβληθείς φόρος είναι παράνομος υποστηρίζοντας, αφενός, ότι το γεγονός ότι ο φόρος αυτός επιβάλλεται μόνο στις άμεσες πωλήσεις των φαρμακευτικών εργαστηρίων συνιστά κρατική ενίσχυση χορηγουμένη στους χονδρεμπόρους κατά παράβαση της υποχρεώσεως προηγουμένης κοινοποιήσεως του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 88, παράγραφος 3, ΕΚ) και, αφετέρου, ότι το μέτρο αυτό συνιστά εμπόδιο στην ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών κατά παράβαση του άρθρου 59 της Συνθήκης.

15. Με τα αιτήματά του, ο ACOSS αντέκρουσε το αίτημα της Ferring προβάλλοντας κατ' ουσίαν ότι το επίδικο μέτρο δεν συνιστά κρατική ενίσχυση υπό την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης, ότι, εν πάση περιπτώσει, δικαιολογείται από τη φύση και την οικονομία του γαλλικού συστήματος πωλήσεως φαρμάκων και ότι, ακόμη και αν χαρακτηριστεί ως ενίσχυση, το μέτρο αυτό καλύπτεται από την προβλεπόμενη στο άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης παρέκκλιση. Ως προς την προβαλλόμενη παράβαση του άρθρου 59 της Συνθήκης, ο ACOSS υποστήριξε ότι η διάταξη αυτή δεν είναι εφαρμοστέα εν προκειμένω, καθόσον πρόκειται για αμιγώς εσωτερική κατάσταση κράτους μέλους και, εν πάση περιπτώσει, το επίδικο μέτρο δεν αντίκειται στην κοινοτική κανονιστική ρύθμιση περί της ελεύθερης κυκλοφορίας υπηρεσιών.

16. Ενώπιον αυτών των ερωτημάτων κοινοτικού δικαίου, το αιτούν δικαστήριο έκρινε αναγκαίο να υποβάλλει προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 234 ΕΚ για να ρωτήσει:

«1) Μπορεί να θεωρηθεί κρατική ενίσχυση, υπό την έννοια του άρθρου 87 ΕΚ (παλαιού άρθρου 92 της Συνθήκης ΕΚ), η εισφορά που θεσπίστηκε με το άρθρο L. 245-6-1 του κώδικα κοινωνικής ασφαλίσεως;

Αν ναι, δικαιολογείται η εισφορά αυτή από τη φύση και την οικονομία του συστήματος;

2) Είναι οι χονδρέμποροι επιφορτισμένοι με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος, υπό την έννοια του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ (παλαιού άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ);

Αν η θεσπισθείσα εισφορά μπορεί να χαρακτηριστεί κρατική ενίσχυση, πρέπει η ενίσχυση αυτή να αντισταθμίζει αυστηρώς το επιπλέον κόστος που συνεπάγονται οι επιβαλλόμενες στους χονδρεμπόρους υποχρεώσεις για να μπορεί να εφαρμοστεί η παρέκκλιση του άρθρου 86, παράγραφος 2, ΕΚ;

3) Έχει το άρθρο 49 ΕΚ (παλαιό άρθρο 59 της Συνθήκης ΕΚ) την έννοια ότι απαγορεύει εθνική νομοθεσία όπως αυτή που απορρέει από τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997;»

17. Στην ούτως κινηθείσα ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία, εκτός από τους διαδίκους της κύριας δίκης, οι οποίοι κατ' ουσίαν επανέλαβαν τα επιχειρήματα που είχαν ήδη αναπτύξει σε εθνικό επίπεδο, παρενέβησαν η Γαλλική Δημοκρατία και η Επιτροπή.

18. Η Γαλλική Δημοκρατία στήριξε κατ' ουσίαν την άποψη του ACOSS, εκφράζοντας συγχρόνως σοβαρές αμφιβολίες ως προς την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου. Η Επιτροπή συντάχθηκε αντιθέτως με τη γνώμη που χαρακτηρίζει τον επίδικο φόρο ως κρατική ενίσχυση, διευκρινίζοντας πάντως ότι μπορεί να δικαιολογηθεί βάσει του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης εάν αντισταθμίζει μόνον το επιπλέον κόστος που φέρουν οι χονδρέμποροι λόγω των υποχρεώσεών τους δημόσιας υπηρεσίας. Ως προς το τρίτο ερώτημα, η Επιτροπή έκρινε επ' αυτού ότι το άρθρο 59 της Συνθήκης δεν απαγορεύει εθνικό μέτρο όπως το επίδικο.

19. Τέλος, κρίνω χρήσιμο να επισημάνω, για τους σκοπούς της αναλύσεως που θα αναπτύξω κατωτέρω, ότι, όπως υπενθυμίζει η Ferring στις παρατηρήσεις της, το tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon είχε κληθεί σχεδόν συγχρόνως να αποφανθεί επί του ιδίου ερωτήματος. Εντούτοις, αντίθετα από το tribunal de Créteil, το tribunal de Lyon έλυσε την υπόθεση με πιο δραστικό τρόπο. Εκκινώντας από τη διαπίστωση ότι ο νόμος της 19ης Δεκεμβρίου 1997 χορηγούσε παράνομη κρατική ενίσχυση, καθόσον δεν είχε κοινοποιηθεί προηγουμένως στην Επιτροπή, το δικαστήριο αυτό διέταξε πράγματι την επιστροφή των ποσών που είχαν καταβληθεί από ένα φαρμακευτικό εργαστήριο βάσει του επιδίκου φόρου .

ΙΙΙ - Νομική ανάλυση

Επί της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου

20. ριν από την επί της ουσίας εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων, πρέπει να κριθεί η ένσταση που προέβαλε η Γαλλική Δημοκρατία κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, ότι το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να αποφανθεί επί των δύο πρώτων ερωτημάτων. ράγματι, σύμφωνα με τη Γαλλική Κυβέρνηση, ακόμη και αν το Δικαστήριο κρίνει ότι το επίδικο μέτρο συνιστά παράνομη ενίσχυση, μπορούν να συναχθούν μόνο δύο συνέπειες: για το παρελθόν, η υποχρέωση ανακτήσεως της ενισχύσεως αυτής από τους χονδρεμπόρους και, για το μέλλον, η υποχρέωση καταργήσεως της επίδικης εισφοράς ή επεκτάσεώς της σε όλα αυτά τα πρόσωπα. Σε καμία περίπτωση, σύμφωνα με τη Γαλλική Δημοκρατία, η απόφαση του Δικαστηρίου δεν συνεπάγεται την επιστροφή του καταβληθέντος από τη Ferring ποσού βάσει του επιδίκου φόρου: συνεπώς προβάλλεται ότι τα προδικαστικά ερωτήματα είναι αλυσιτελή και, ως εκ τούτου, η αναρμοδιότητα του Δικαστηρίου.

21. Κατά τη γνώμη μου, η ένσταση δεν είναι βάσιμη. Υπενθυμίζω κατ' αρχάς ότι, «κατά πάγια νομολογία, απόκειται αποκλειστικώς στο εθνικό δικαστήριο, που έχει επιληφθεί της διαφοράς και φέρει την ευθύνη της μέλλουσας να εκδοθεί δικαστικής αποφάσεως, να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο». Μόνον εξαιρετικώς το Δικαστήριο μπορεί να κρίνει ότι είναι αναρμόδιο «όταν προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία ή η εκτίμηση του κύρους ενός κοινοτικού κανόνα που ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης» .

22. Στην προκειμένη περίπτωση, πάντως, ουδόλως νομίζω ότι τα δύο πρώτα προδικαστικά ερωτήματα προδήλως δεν σχετίζονται με το υποστατό ή με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης. Αντιθέτως, νομίζω ότι είναι προφανές ότι η εθνική διαδικασία αφορά ακριβώς τα ερωτήματα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο, δηλαδή τη φύση του επιδίκου μέτρου ως κρατικής ενισχύσεως και τη δυνατότητα δικαιολογήσεως του μέτρου αυτού βάσει της προβλεπομένης στο άρθρο 90, παράγραφος 2, παρεκκλίσεως.

23. Δεν προκύπτει περαιτέρω προδήλως ότι το εθνικό δικαστήριο δεν μπορεί να κάνει δεκτό το αίτημα της Ferring εάν προκύψει ότι η υποβολή στον επίδικο φόρο συνιστά παράνομη κρατική ενίσχυση. ράγματι, ο παράνομος χαρακτήρας της ενισχύσεως θα είχε επίσης ως συνέπεια να καταστήσει παράνομες τις εθνικές πράξεις εκτελέσεως, όπως ακριβώς την είσπραξη του φόρου από τη Ferring . Εξάλλου, η επιστροφή των καταβληθέντων βάσει του επιδίκου φόρου ποσών μπορεί να συνιστά αποτελεσματικό τρόπο αποκαταστάσεως του προηγουμένου status quo, εξαλείφοντας έτσι τις στρεβλώσεις του ανταγωνισμού που φέρεται ότι προέκυπταν από την ασύμμετρη υποβολή στον φόρο αυτό . Κατά τα λοιπά, το γεγονός ότι ο χαρακτηρισμός του επιδίκου μέτρου ως κρατικής ενισχύσεως μπορεί να έχει σημασία για την εθνική διαφορά φαίνεται ότι προκύπτει και από την προαναφερθείσα απόφαση του tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon, το οποίο ακριβώς λόγω του χαρακτηρισμού αυτού, όπως προαναφέρθηκε, διέταξε την επιστροφή των ποσών που είχε καταβάλει ένα φαρμακευτικό εργαστήριο βάσει του φόρου που θεσπίστηκε με τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997.

24. Ενόψει των θεωρήσεων αυτών, κρίνω συνεπώς ότι το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να εξετάσει όλα τα υποβληθέντα από το αιτούν δικαστήριο ερωτήματα.

Τα ερωτήματα: εισαγωγή

25. Δεδομένου ότι νομίζω ότι, τουλάχιστον εν μέρει, το πρώτο και το δεύτερο ερώτημα αλληλεπικαλύπτονται, θεωρώ ότι είναι χρήσιμο να διευκρινιστεί εκ προοιμίου το περιεχόμενό τους αντιστοίχως και η ενδεχόμενη σχέση τους.

26. Το πρώτο ερώτημα αποτελείται στην πραγματικότητα από δύο μέρη: στο πρώτο μέρος, ερωτάται αν ο φόρος που θεσπίστηκε με τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997 συνιστά κρατική ενίσχυση υπέρ των χονδρεμπόρων· σε καταφατική περίπτωση, ερωτάται στη συνέχεια, αν ο φόρος δικαιολογείται από τη φύση και την οικονομία του γαλλικού συστήματος διανομής φαρμάκων, καθόσον το σύστημα χαρακτηρίζεται από την επιβολή ιδιαιτέρων υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που σκοπούν να διασφαλίσουν την αποτελεσματική κάλυψη του εθνικού εδάφους.

27. Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το εθνικό δικαστήριο ερωτά αντιθέτως αν οι χονδρέμποροι είναι επιφορτισμένοι με αποστολή γενικού οικονομικού συμφέροντος υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης και συνεπώς αν το επιπλέον κόστος που απορρέει από τις υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας στις οποίες υπόκεινται δικαιολογεί την εφαρμογή της προβλεπομένης με τη διάταξη αυτή παρεκκλίσεως.

28. Τόσο το δεύτερο μέρος του πρώτου ερωτήματος όσο και το δεύτερο ερώτημα προβάλλουν συνεπώς την αποστολή δημοσίου συμφέροντος που έχει ανατεθεί στους χονδρεμπόρους για να διευκρινιστεί αν η αποστολή αυτή μπορεί να δικαιολογεί τη χορήγηση σ' αυτούς φορολογικών πλεονεκτημάτων: στην πρώτη περίπτωση, ακριβώς λόγω της οικονομίας και της φύσεως του συστήματος και, στη δεύτερη, δυνάμει της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, αφετηρία αποτελεί συνεπώς η υπόθεση ότι το επίδικο μέτρο συνιστά κρατική ενίσχυση, σε σχέση με την οποία πρέπει να εκτιμηθεί ενδεχομένως η ύπαρξη δικαιολογιών.

29. Θεωρώ πάντως ότι πρέπει να διορθωθεί εν μέρει αυτός ο τρόπος παρουσιάσεως της καταστάσεως. Όπως παρατήρησε η Επιτροπή, αν το επίδικο μέτρο μπορεί πράγματι να δικαιολογείται από τη φύση και την οικονομία του συστήματος, αποκλείεται να μπορεί να χαρακτηριστεί ως κρατική ενίσχυση. Στην περίπτωση αυτή, πράγματι, η διαφορετική μεταχείριση που επιφυλάσσεται στα δύο κυκλώματα διανομής δικαιολογείται αντικειμενικά και δεν μπορεί να θεωρηθεί ως χορήγηση επιλεκτικού πλεονεκτήματος στους χονδρεμπόρους . Αν πρόκειται περί αυτού, όπως πιστεύω, η εκτίμηση στην οποία το εθνικό δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να προβεί με το δεύτερο μέρος του πρώτου ερωτήματος δεν αφορά στην πραγματικότητα την εξακρίβωση ενδεχόμενης δικαιολογήσεως μέτρου θεωρουμένου ως ενισχύσεως, αλλά την ύπαρξη εν προκειμένω κρατικής ενισχύσεως, δηλαδή τη δυνατότητα να χαρακτηριστεί έτσι η ευνοϊκότερη φορολογική μεταχείριση που επιφυλάσσεται στους χονδρεμπόρους για να αντισταθμίσει τις εξαιρετικές υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που τους επιβάλλει το γαλλικό σύστημα.

30. Αφού έχει διευκρινιστεί αυτό, θα κρίνω κατωτέρω κατ' αρχάς αν, εξαιρουμένων των προβλεπομένων από τον Γάλλο νομοθέτη υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας, το γεγονός ότι δεν επιβάλλεται στους χονδρεμπόρους ο επίδικος φόρος μπορεί να συνιστά κατ' αρχήν κρατική ενίσχυση υπό την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης [πρώτο μέρος του ερωτήματος, στο εξής: στοιχείο α_]. Σε καταφατική περίπτωση, θα εξετάσω αν η φύση του μέτρου αυτού ως ενισχύσεως μπορεί να αποκλειστεί λόγω των συγκεκριμένων υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που επιβάλλει το γαλλικό σύστημα στους χονδρεμπόρους [δεύτερο μέρος του ερωτήματος, στο εξής: στοιχείο β_]. Εάν δεν πρόκειται περί αυτού, θα εξετάσω τότε (δεύτερο προδικαστικό ερώτημα) αν η ούτως καθορισθείσα ενίσχυση μπορεί να κριθεί συμβατή βάσει της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης για τις επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με τη διαχείριση υπηρεσιών γενικού οικονομικού συμφέροντος.

31. Θα ήθελα από τώρα να τονίσω, για μεγαλύτερη σαφήνεια, ότι η διάκριση μεταξύ του χαρακτηρισμού του επιδίκου μέτρου ως «μη ενισχύσεως» ή «ενισχύσεως συμβατής με την κοινή αγορά υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης» δεν έχει αμιγώς τυπική αξία, αλλά έχει επίσης συνέπειες επί της ουσίας. Συγκεκριμένα, για τους λόγους που ενδιαφέρουν στην παρούσα υπόθεση, ο χαρακτηρισμός αυτός επιδρά συγκεκριμένα στην ύπαρξη της υποχρεώσεως προηγουμένης κοινοποιήσεως κρατικού μέτρου του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης, η φερομένη παράβαση της οποίας αποτελεί την αφετηρία της παρούσας αποφάσεως. Όπως ήδη προανέφερα, πράγματι, η προσφυγή της Ferring βασίζεται ακριβώς επί της παραβάσεως αυτής· ομοίως, ακριβώς επειδή δεν αμφισβητούνταν η έλλειψη κοινοποιήσεως στην προαναφερθείσα απόφαση, το tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon χαρακτήρισε τον επίδικο φόρο ως παράνομη ενίσχυση, χωρίς καν να κρίνει την ενδεχόμενη συμβατότητά του βάσει του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης.

32. Αν εντούτοις κριθεί ότι η λύση αυτή είναι - τουλάχιστον σε περιπτώσεις όπως η παρούσα υπόθεση - πολύ απλοϊκή και επομένως δεν επιθυμούμε να απαντήσουμε κατά τον ίδιο τρόπο στο tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil, το οποίο προφανώς υπέβαλε τα παρόντα ερωτήματα ακριβώς διότι απέρριψε αυτή τη συνοπτική προσέγγιση, το ζήτημα πρέπει να εξεταστεί εμπεριστατωμένα, όπως αναγνώρισε η ίδια η Επιτροπή. Για τον λόγο αυτό, αφού εξέτασα τα δύο πρώτα ερωτήματα όπως προανέφερα, θα εξετάσω τις συνέπειες οι οποίες, από απόψεως νομιμότητας μη κοινοποιηθέντος κρατικού μέτρου, μπορεί να απορρέουν από τον χαρακτηρισμό του ως «μη ενισχύσεως», ως «ενισχύσεως μη καλυπτόμενης από την παρέκκλιση του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης» ή «συμβατής βάσει του άρθρου 90, παράγραφος 2, ενισχύσεως».

Επί του πρώτου ερωτήματος: η φύση του φόρου που θεσπίστηκε με τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997 ως κρατικής ενισχύσεως

α) Η δυνατότητα να θεωρηθεί ως κρατική ενίσχυση η μη υποβολή των χονδρεμπόρων στον επίδικο φόρο

33. Θα αρχίσω από την εξέταση του αν - εξαιρουμένων προς το παρόν των ιδιαιτέρων υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που βαρύνουν τους χονδρεμπόρους - το γεγονός ότι ο επίδικος φόρος δεν επιβάλλεται σ' αυτούς τους επιχειρηματίες μπορεί να συνιστά κρατική ενίσχυση υπό την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

34. Ως γνωστόν, η διάταξη αυτή προβλέπει κατ' αρχήν (πλην των συγκεκριμένων παρεκκλίσεων που προβλέπει η Συνθήκη) ότι δεν συμβιβάζονται με την κοινή αγορά οι ενισχύσεις που χορηγούνται από τα κράτη ή μέσω κρατικών πόρων υπό οποιαδήποτε μορφή, που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής. Για να εκτιμηθεί αν ένα δημόσιο μέτρο συνιστά κρατική ενίσχυση, πρέπει συνεπώς να εξακριβωθεί: i) αν το μέτρο χορηγεί επιλεκτικό πλεονέκτημα σε ορισμένες επιχειρήσεις ή σε ορισμένους κλάδους παραγωγής· ii) αν το πλεονέκτημα αυτό χορηγείται μέσω δημοσίων πόρων· iii) αν το πλεονέκτημα αυτό μπορεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό· και iv) αν το εν λόγω μέτρο μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Οι πτυχές αυτές θα εξεταστούν κατωτέρω ενόψει της συγκεκριμένης περιπτώσεως.

i) Χορηγεί επιλεκτικό πλεονέκτημα στους χονδρεμπόρους ο νόμος της 19ης Δεκεμβρίου 1997;

35. Η επίλυση του ζητήματος αυτού δεν είναι εύκολη. Όπως είδαμε, ο νόμος της 19ης Δεκεμβρίου 1997 δεν προβλέπει την άμεση χρηματοδότηση των επιχειρηματιών αυτών, ούτε τους απαλλάσσει από την καταβολή φόρου στον οποίο υπόκεινταν προηγουμένως. Αντιθέτως, ο νόμος αυτός θεσπίζει νέο φόρο ο οποίος βαρύνει άλλους επιχειρηματίες, δηλαδή τα φαρμακευτικά εργαστήρια που διανέμουν τα προϊόντα τους μέσω του συστήματος των αμέσων πωλήσεων. άντως, λαμβανομένης υπόψη της σχέσης ανταγωνισμού που υφίσταται μεταξύ των δύο κυκλωμάτων διανομής, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν το γεγονός υποβολής - ή μάλλον της μη υποβολής - στον φόρο σε ένα από τα δύο κυκλώματα χορηγεί έμμεσα επιλεκτικό πλεονέκτημα στο άλλο κύκλωμα.

36. Η δυσχέρεια και η λεπτή πλευρά του ζητήματος προκύπτουν από το γεγονός ότι κάθε φόρος που θεσπίζεται σε βάρος μιας συγκεκριμένης κατηγορίας επιχειρηματιών μπορεί υποθετικά να θεωρηθεί ως πλεονέκτημα που χορηγείται σε όλους τους μη υποκείμενους στον φόρο αυτό επιχειρηματίες, οι οποίοι βρίσκονται σε περισσότερο ή λιγότερο στενή ανταγωνιστική σχέση με τους πρώτους. Για να περιοριστούμε σε ορισμένα παραδείγματα, φόρος που βαρύνει τους ζυθοπαραγωγούς μπορεί να θεωρηθεί ως έμμεση ενίσχυση στους οινοπαραγωγούς· φόρος που βαρύνει τους οδικούς μεταφορείς μπορεί να θεωρηθεί ως ενίσχυση στις σιδηροδρομικές επιχειρήσεις· ή ακόμη φόρος που επιβάλλεται στους έχοντες την εκμετάλλευση αιθουσών κινηματογράφου μπορεί να συνεπάγεται ενίσχυση στα θέατρα, και ούτω καθ' εξής.

37. Ευρεία ερμηνεία της έννοιας της ενισχύσεως, η οποία θα περιελάμβανε την υποβολή σε φόρο σε τρίτους που βρίσκονται έστω και σε χαλαρό ανταγωνισμό με τους υποτιθέμενους δικαιούχους, διατρέχει δηλαδή τον κίνδυνο να υπερβεί το γράμμα και το πνεύμα της εν λόγω διατάξεως. ράγματι, με τον τρόπο αυτό, στην έννοια της ενισχύσεως εμπίπτουν επίσης τα έμμεσα και δυσκόλως εξακριβώσιμα πλεονεκτήματα που μπορεί να απορρέουν από ένα διαφορετικό φορολογικό καθεστώς που εφαρμόζεται σε οικονομικές δραστηριότητες, οι οποίες μόνον εν μέρει μπορούν να εξομοιωθούν και όχι στην έννοια των δημοσίων παρεμβάσεων με προορισμό την ουσιώδη μεταβολή των συνθηκών ανταγωνισμού. Χωρίς να ληφθεί υπόψη - και δεν είναι αμελητέα συνέπεια - ότι τέτοιου είδους ερμηνεία συνεπάγεται τον κίνδυνο αδικαιολογήτων παρεμβάσεων στη φορολογική πολιτική των κρατών μελών μέσω της μη σύννομης χρήσης κοινοτικών νομοθετημάτων με σαφώς διαφορετικούς στόχους.

38. άντως, δεν μπορεί περαιτέρω να βρεθεί ικανοποιητική λύση η οποία, αντιθέτως, θα απέκλειε εκ των προτέρων κάθε δυνατότητα υπάρξεως επιλεκτικού πλεονεκτήματος από τη μη υποβολή στον νέο φόρο συγκεκριμένων επιχειρηματιών. ράγματι, τέτοια ερμηνεία θα προσέφερε στα κράτη μέλη το μέσο για να παρακάμπτουν ευκόλως την κοινοτική κανονιστική ρύθμιση σε θέματα ενισχύσεων χρησιμοποιώντας τη φορολογία κατά τρόπο δημιουργούντα δυσμενείς διακρίσεις. αραδείγματος χάρη, η θέσπιση φόρων που βαρύνουν μόνον τους ιδιωτικούς αερομεταφορείς, αποκλειομένων συνεπώς των αερομεταφορέων του δημόσιου τομέα, ή μόνον τις επιχειρήσεις αυτοκινήτων οχημάτων που βρίσκονται σε πλεονεκτική οικονομική κατάσταση και συνεπώς όχι τις ευρισκόμενες σε δυσχέρεια. Στις υποθετικές αυτές περιπτώσεις, είναι προφανώς δυσχερής η διάκριση της μη υποβολής στον φόρο από μια φοροαπαλλαγή, δεδομένου ότι το παραγόμενο αποτέλεσμα είναι πανομοιότυπο· και είναι σχεδόν άτοπο να υπενθυμιστεί ότι, κατά πάγια νομολογία , το άρθρο 92 χαρακτηρίζει τα κρατικά μέτρα ως κρατικές ενισχύσεις ακριβώς λαμβανομένων υπόψη των αποτελεσμάτων που παράγουν.

39. Τελικώς, νομίζω ότι δεν μπορεί ούτε να γίνει δεκτό ούτε να αποκλειστεί εκ των προτέρων ότι η μη υποβολή συγκεκριμένων επιχειρηματιών στον φόρο ισοδυναμεί με τη χορήγηση επιλεκτικού πλεονεκτήματος υπό την έννοια του άρθρου 92 της Συνθήκης. Επομένως, η λύση πρέπει να αναζητηθεί ανά περίπτωση, λαμβανομένων υπόψη των χαρακτηριστικών κάθε υποθέσεως και συγκεκριμένα της υφιστάμενης ανταγωνιστικής σχέσεως των ενδιαφερομένων επιχειρηματιών, του λόγου υπάρξεως του φόρου και των αποτελεσμάτων του.

40. Εφαρμόζοντας τα κριτήρια αυτά, κατέληξα ότι ο επίδικος εν προκειμένω φόρος χορηγεί στους χονδρεμπόρους επιλεκτικό πλεονέκτημα υπό την έννοια του άρθρου 92 της Συνθήκης· τούτο δε για τους εξής λόγους:

- στη Γαλλία, υφίστανται δύο κυκλώματα διανομής φαρμάκων, οι χονδρέμποροι και οι άμεσες πωλήσεις των φαρμακευτικών εργαστηρίων, που βρίσκονται σε άμεσο ανταγωνισμό μεταξύ τους. Η υφιστάμενη στενή ανταγωνιστική σχέση μεταξύ των δύο κυκλωμάτων διανομής τονίστηκε, ακόμη και αν τούτο συνέβη για την άντληση αντιθέτων επιχειρημάτων, από όλους τους διαδίκους που παρενέβησαν ενώπιον του Δικαστηρίου και προκύπτει από τις λοιπές προπαρασκευαστικές εργασίες του νόμου της 19ης Δεκεμβρίου 1997, από την προαναφερθείσα απόφαση του Conseil constitutionnel επί του νόμου αυτού και από την ίδια τη διάταξη περί παραπομπής·

- οι διάδικοι της παρούσας διαφοράς συμφωνούν επίσης ότι η ασύμμετρη υποβολή στον επίδικο φόρο (ο οποίος, ας υπενθυμιστεί, προορίζεται για τη χρηματοδότηση του εθνικού ταμείου ασφαλίσεως ασθενείας) σκοπεί να αποκαταστήσει τις συνθήκες ανταγωνισμού μεταξύ των δύο κυκλωμάτων διανομής των φαρμάκων, οι οποίες είχαν νοθευτεί, σύμφωνα με τον Γάλλο νομοθέτη, από την επιβολή υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας μόνο στους χονδρεμπόρους. Όπως επίσης προκύπτει από τις προπαρασκευαστικές εργασίες του νόμου της 19ης Δεκεμβρίου 1997, και από την απόφαση του Conseil constitutionnel, η υποβολή στον φόρο μόνο στις άμεσες πωλήσεις σκοπεί συνεπώς να εξαλείψει αυτό το ανταγωνιστικό πλεονέκτημα εισάγοντας ένα ευνοϊκότερο φορολογικό καθεστώς για τους χονδρεμπόρους·

- τέλος, η Ferring και η ACOSS συμφωνούν ότι ο επίδικος φόρος παρήγαγε τα αναμενόμενα από τον Γάλλο νομοθέτη αποτελέσματα. ράγματι, η Ferring και η ACOSS παρατηρούν ότι, κατόπιν της εκδόσεως του νόμου της 19ης Δεκεμβρίου 1997, όχι μόνο διεκόπη η εγγραφείσα κατά τα αμέσως προηγούμενα έτη αύξηση των αμέσων πωλήσεων, αλλά με την ανάκτηση των μεριδίων της αγοράς από τους χονδρεμπόρους ανετράπη άμεσα και η τάση αυξήσεως.

41. Συνεπώς, νομίζω ότι είναι προφανές ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση οι γαλλικές αρχές σκοπίμως χορήγησαν στους χονδρεμπόρους φορολογικό πλεονέκτημα σε σχέση με τους άμεσους ανταγωνιστές τους, το δε πλεονέκτημα αυτό μετακυλίστηκε άμεσα στην κατάσταση της αγοράς των δύο κυκλωμάτων διανομής. Με άλλα λόγια, η μη υποβολή των χονδρεμπόρων στον φόρο που θεσπίστηκε με τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997 αντιστοιχεί, στην πράξη, με τη χορήγηση φορολογικής απαλλαγής υπέρ των χονδρεμπόρων.

42. Κατά τα λοιπά, δεν νομίζω ότι μπορεί να αντληθεί αντίθετο συμπέρασμα από την παρατήρηση της Γαλλικής Κυβερνήσεως και της ACOSS, ότι στην πραγματικότητα οι χονδρέμποροι ουδόλως απηλλάγησαν φορολογικού βάρους που έπρεπε υπό συνήθεις συνθήκες να φέρουν, διότι το γεγονός ότι δεν υποβλήθηκαν στον επίδικο φόρο έχει ως σκοπό μόνο να αντισταθμίσει τις εξαιρετικές υποχρεώσεις της δημόσιας υπηρεσίας. Το επιχείρημα επιβεβαιώνει ότι ακριβώς και με τον στόχο αυτό μόνον ο επίδικος φόρος, μολονότι προορίζονταν να χρηματοδοτήσει το εθνικό ταμείο ασφαλίσεως ασθενείας, επιβάρυνε μόνον το ένα από τα δύο κυκλώματα διανομής των φαρμάκων· διαφορετικά θα επιβάρυνε ισότιμα το σύνολο των δύο κυκλωμάτων. Συνεπώς, είναι σαφές ότι, αν δεν ληφθεί υπό η απαίτηση αυτή, η μη υποβολή στον φόρο χορηγεί στους χονδρεμπόρους επιλεκτικό πλεονέκτημα που μπορεί να εξομοιωθεί με αληθή φοροαπαλλαγή.

ii) Το πλεονέκτημα αυτό χορηγήθηκε μέσω κρατικών πόρων;

43. Θα εξετάσω τώρα αν το επιλεκτικό πλεονέκτημα που χορηγήθηκε στους χονδρεμπόρους χρηματοδοτήθηκε από δημόσιους πόρους, δεδομένου ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, μόνον τα πλεονεκτήματα που χορηγούνται αμέσως ή εμμέσως με κρατικούς πόρους πρέπει να θεωρούνται ενισχύσεις υπό την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης .

44. Επί του σημείου αυτού επίσης, η παρούσα υπόθεση δημιουργεί αμφιβολίες. ράγματι, όπως είδαμε, ο νόμος της 19ης Δεκεμβρίου 1997 δεν προέβλεψε καμία άμεση μεταβίβαση κεφαλαίων υπέρ των χονδρεμπόρων, αλλά θέσπισε ένα φόρο (σε βάρος των φαρμακευτικών εργαστηρίων) με προορισμό να επιφέρει νέους πόρους στο κράτος. Επομένως, μπορεί να αποκλειστεί ότι το χορηγηθέν στους χονδρεμπόρους πλεονέκτημα χρηματοδοτήθηκε με κρατικούς πόρους .

45. αρ' όλ' αυτά, όπως η Ferring και η Επιτροπή, δεν νομίζω ότι αυτό το συμπέρασμα είναι ορθό. Όπως παρατήρησα ανωτέρω στο ερώτημα i), η μη υποβολή στον επίδικο φόρο αντιστοιχεί στη χορήγηση φοροαπαλλαγής στους χονδρεμπόρους, οι οποίοι κατ' ουσίαν έχουν απαλλαγεί από την καταβολή του φόρου που θεσπίστηκε με τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997 για τη χρηματοδότηση του εθνικού ταμείου ασφαλίσεως ασθενείας. Τούτο σημαίνει ότι οι γαλλικές αρχές έχουν παραιτηθεί στην πράξη από την είσπραξη φορολογικών εσόδων υπέρ των χονδρεμπόρων και τους έχουν έτσι χορηγήσει ένα προφανές οικονομικό πλεονέκτημα. Επομένως, μπορεί να συναχθεί εξ αυτών ότι το πλεονέκτημα αυτό χορηγήθηκε με κρατικούς πόρους.

iii) Το χορηγηθέν στους χονδρεμπόρους φορολογικό πλεονέκτημα μπορεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό;

46. Όσον αφορά την προϋπόθεση σχετικά με πιθανή στρέβλωση του ανταγωνισμού, νομίζω ότι η παρούσα υπόθεση δεν αφήνει καμία αμφιβολία. ράγματι, αν εξαιρεθεί η προβαλλόμενη απαίτηση αντισταθμίσεως των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας, η οποία θα αναλυθεί κατωτέρω, προκύπτει σαφώς από τα προλεχθέντα ότι η ασύμμετρη υποβολή στον επίδικο φόρο προοριζόταν να έχει επιπτώσεις, τις οποίες και πράγματι είχε, στην ανταγωνιστική θέση των δύο κυκλωμάτων διανομής.

iv) Μπορεί το επίδικο μέτρο να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών;

47. Τέλος, όσον αφορά την επίπτωση του εν λόγω μέτρου στο ενδοκοινοτικό εμπόριο, υπενθυμίζω κατ' αρχάς ότι, κατά πάγια νομολογία: «ακόμη και ενίσχυση σχετικά μικρού ύψους είναι ικανή να επηρεάσει το μεταξύ κρατών μελών εμπόριο αν [...] ο τομέας εντός του οποίο δρα η δικαιούχος επιχείρηση χαρακτηρίζεται από ζωηρό ανταγωνισμό» . Εξάλλου, από την κοινοτική νομοθεσία προκύπτει ότι για τον χαρακτηρισμό ενός συγκεκριμένου μέτρου ως ενισχύσεως αρκεί το μέτρο αυτό να μπορεί να επηρεάσει το μεταξύ κρατών μελών εμπόριο, χωρίς να χρειάζεται να αποδειχθεί η ύπαρξη των επιπτώσεών του .

48. Στην περίπτωση του επιδίκου μέτρου παρατηρώ ότι, ακόμη και αν αφορά μόνον τη διανομή φαρμάκων στη Γαλλία, μπορεί παρ' όλ' αυτά να επηρεάσει σε ορισμένο βαθμό το κοινοτικό εμπόριο. ράγματι, ως γνωστόν, οι φαρμακευτικές αγορές χαρακτηρίζονται από έντονο διεθνή ανταγωνισμό και από σημαντικό όγκο εμπορικών συναλλαγών μεταξύ κρατών μελών, που πραγματοποιούνται ως επί το πλείστον από μεγάλες πολυεθνικές επιχειρήσεις (όπως η Ferring) που διανέμουν τα προϊόντα τους σε πολλές χώρες της Ευρώπης . Στην κατάσταση αυτή, το επίδικο μέτρο μπορεί κατά την άποψή μου να επηρεάσει το κοινοτικό εμπόριο για δύο κατηγορίες λόγων:

- αφενός, καθόσον μπορεί να έχει επιπτώσεις στον όγκο των πραγματοποιουμένων αμέσων διασυνοριακών πωλήσεων, ενδεχομένως μέσω εντολοδόχων ad hoc , από τα φαρμακευτικά εργαστήρια που είναι εγκατεστημένα σε άλλα κράτη μέλη·

- αφετέρου, καθόσον μπορεί να επηρεάσει τις στρατηγικές διανομής των μεγάλων πολυεθνικών ομίλων, οι οποίες μπορεί να αποθαρρυνθούν να δημιουργήσουν στη Γαλλία θυγατρική πωλήσεων, με επιπτώσεις ενδεχομένως και επί του όγκου των φαρμάκων που πωλούνται στη χώρα αυτή.

ν) Συμπέρασμα

49. Ενόψει των προηγηθεισών θεωρήσεων, κρίνω συνεπώς ότι στο πρώτο μέρος του πρώτου ερωτήματος μπορεί να δοθεί απάντηση υπό την έννοια ότι, εάν δεν ληφθούν υπόψη οι υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που προβλέπει ο Γάλλος νομοθέτης, η μη υποβολή των χονδρεμπόρων στον επίδικο φόρο πρέπει να χαρακτηριστεί ως κρατική ενίσχυση υπό την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

β) Ο ενδεχόμενος αποκλεισμός της φύσεως του επιδίκου φόρου ως κρατικής ενισχύσεως λαμβανομένων υπόψη των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας, τις οποίες προβλέπει το γαλλικό σύστημα

50. Όσον αφορά το δεύτερο μέρος του ερωτήματος, πρέπει να κριθεί αν το επίδικο μέτρο δικαιολογείται από το γεγονός ότι προορίζεται να αντισταθμίσει τις αδικαιολογήτως επιβαλλόμενες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που φέρουν οι χονδρέμποροι και αν, συνεπώς, παρά τα προεκτεθέντα, μπορεί να αποκλειστεί ότι το μέτρο αυτό έχει χαρακτήρα ενισχύσεως.

51. Συναφώς, πρέπει κατ' αρχάς να υπενθυμίσουμε ότι κατ' αρχήν εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν την αποστολή γενικού συμφέροντος που σκοπούν να αναθέσουν σε συγκεκριμένες δημόσιες ή ιδιωτικές επιχειρήσεις. ράγματι, η νομολογία διευκρίνισε ότι, εφόσον δεν υπάρχει εναρμονισμένη κανονιστική ρύθμιση συναφώς, τα κοινοτικά θεσμικά όργανα δεν μπορούν «να αποφαίνονται ούτε επί της εκτάσεως της αποστολής δημόσιας υπηρεσίας [εν προκειμένω την εθνική ταχυδρομική επιχείρηση], συγκεκριμένα το ύψος των εξόδων που συνδέονται με την υπηρεσία αυτή, ούτε σχετικά με τη σκοπιμότητα των σχετικών πολιτικών επιλογών των εθνικών αρχών, ούτε σχετικά με την οικονομική αποτελεσματικότητα» της επιχειρήσεως αυτής. Όπως επίσης τονίζεται στη νέα ανακοίνωση της Επιτροπής επί των υπηρεσιών γενικού συμφέροντος στην Ευρώπη , τα θεσμικά όργανα πρέπει να περιορίζονται σε έναν ελάχιστο έλεγχο, μόνο για τον σκοπό εξακριβώσεως ότι τα κράτη μέλη δεν καταχρώνται των εξουσιών που τους αναγνωρίζονται από το κοινοτικό δίκαιο .

52. Εν προκειμένω, όπως είδαμε, με το διάταγμα της 3ης Οκτωβρίου 1962, ο Γάλλος νομοθέτης θέσπισε τις ιδιαίτερες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που επιβάλλονται στους χονδρεμπόρους, οι οποίες συνίστανται κατ' ουσίαν στην υποχρέωση να διαθέτουν μονίμως επαρκές απόθεμα φαρμάκων για να διασφαλίζουν εντός σύντομης προθεσμίας την παράδοση των φαρμάκων αυτών σε συγκεκριμένη περιοχή. Οι υποχρεώσεις αυτές καθορίστηκαν μεταγενέστερα με τα διατάγματα 98-79, της 11ης Φεβρουαρίου 1998, και 99-144, της 4ης Μαρτίου 1999, που επέβαλαν ακόμη δεσμευτικότερες υποχρεώσεις στους χονδρεμπόρους. ρόκειται για υποχρεώσεις που δικαιολογούνται από τη θεμελιώδη απαίτηση διασφαλίσεως ανά πάσα στιγμή ανεφοδιασμού των φαρμάκων στο σύνολο των πληθυσμού και, συνεπώς, δεν υπάρχει λόγος να τεθεί εδώ εν αμφιβολία το νομότυπον της επιλογής στην οποία προέβησαν οι γαλλικές αρχές. Τούτο δε ισχύει τοσούτω μάλλον που η οδηγία 92/25 αναγνωρίζει στα κράτη μέλη την εξουσία να επιβάλλουν στους χονδρεμπόρους που είναι εγκατεστημένοι στο έδαφός τους την υποχρέωση «να διαθέτουν μονίμως ένα διαφοροποιημένο σύνολο φαρμάκων καταλλήλων για την κάλυψη των απαιτήσεων ενός γεωγραφικά καθορισμένου εδάφους και για την εξασφάλιση της παράδοσης των απαιτουμένων προμηθειών σε πολύ σύντομα χρονικά διαστήματα σε όλη την έκταση του εν λόγω εδάφους» .

53. Φυσικά, η τήρηση των υποχρεώσεων αυτών συνεπάγεται ένα πρόσθετο κόστος για τους χονδρεμπόρους, στους οποίους, σε αντίθεση με τα φαρμακευτικά εργαστήρια, επιβάλλονται με τον τρόπο αυτό αδικαιολογήτως επιβαρύνσεις, που δεν θα επιβάλλονταν εάν δεν υπήρχαν αυτές οι υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας. Τούτο συνεπάγεται κατ' ανάγκη τεχνητή μεταβολή των συνθηκών ανταγωνισμού μεταξύ των δύο κυκλωμάτων διανομής και ακριβώς για να αντισταθμίσει τις εξαιρετικές υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που φέρουν οι χονδρέμποροι, ο Γάλλος νομοθέτης δεν τους επέβαλε την καταβολή του επιδίκου φόρου.

54. Στη συνέχεια, δεν εναπόκειται προφανώς στο Δικαστήριο να εκτιμήσει αν το μέτρο αυτό είναι πράγματι ανάλογο του επιδιωκόμενου στόχου ή είναι αντιθέτως πολύ ευνοϊκό για τους χονδρεμπόρους. ράγματι, το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα απαραίτητα στοιχεία για τέτοιου είδους εκτίμηση, δεδομένου ότι δεν γνωρίζει ακριβώς ούτε εάν το οικονομικό πλεονέκτημα που απορρέει για τους χονδρεμπόρους από τη μη υποβολή στον επίδικο φόρο ούτε την επιπλέον επιβάρυνση που έχουν λόγω των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας. ροφανώς, η εξακρίβωση εναπόκειται στον εθνικό δικαστή, ο οποίος μπορεί, για τον σκοπό αυτό, να χρησιμοποιήσει όλα τα διαδικαστικά μέσα που διαθέτει και, ενδεχομένως, να διατάξει πραγματογνωμοσύνη.

55. Συνεπώς, πέραν της επαληθεύσεως αυτής στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης, πρέπει παρ' ολ' αυτά να εκτιμηθεί αν οι συνέπειες που πρέπει να αντληθούν όσον αφορά τον χαρακτηρισμό του επιδίκου μέτρου στην περίπτωση που η επαλήθευση καταλήξει θετικώς και επιβεβαιώσει ότι το μέτρο είναι πράγματι αναγκαίο για να αντισταθμίσει το καθαρό επιπλέον κόστος των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας και πληροί ούτως το κριτήριο της αναλογικότητας. Συνεπώς, πρέπει να αναρωτηθούμε αν το ενδεχόμενο αυτό δεν μετακυλίεται άμεσα στον χαρακτηρισμό του ως κρατικού μέτρου, υπό την έννοια ότι στην περίπτωση αυτή δεν πρέπει να θεωρηθεί ως ενίσχυση συμβατή, αλλά αίρεται η φύση του ως κρατικής ενισχύσεως.

56. Θα υπενθυμίσω κατ' αρχάς ότι για μεγάλο χρονικό διάστημα η Επιτροπή έκρινε ότι τα οικονομικά πλεονεκτήματα που χορηγούν τα κράτη μέλη για να αντισταθμίσουν τις εξαιρετικές υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας δεν συνιστούν κρατικές ενισχύσεις. Τούτο προκύπτει, για να αναφέρω ένα μόνον παράδειγμα, από τις «κοινοτικές κατευθυντήριες γραμμές για τις κρατικές ενισχύσεις στον τομέα των θαλασσίων μεταφορών» , όπου περιλαμβάνεται ότι «η πρακτική που ακολουθεί η Επιτροπή για την αξιολόγηση συμβάσεων σχετικών με τις ΥΔΕ [υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας] είναι να κρίνει εν γένει ότι η επιστροφή της λειτουργικής ζημίας που έχει προκύψει ως άμεσο αποτέλεσμα της εκπλήρωσης ορισμένων υποχρεώσεων καθηκόντων δημοσίων υπηρεσιών δεν συνιστά κρατική ενίσχυση κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης» .

57. αρ' όλ' αυτά, η πρακτική της Επιτροπής διαψεύσθηκε από την πρόσφατη νομολογία του ρωτοδικείου, που ξεκίνησε με την απόφαση FFSA κ.λπ. κατά Επιτροπής σχετικά με απόφαση της Επιτροπής με την οποία αποκλείστηκε από ορισμένες φοροαπαλλαγές που χορηγήθηκαν στα γαλλικά ταχυδρομεία για την αντιστάθμιση των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας ο χαρακτηρισμός τους ως ενισχύσεων. Με την απόφαση αυτή, πράγματι, το ρωτοδικείο υιοθέτησε την αντίθετη άποψη της Επιτροπής κρίνοντας ότι τα εν λόγω μέτρα συνιστούσαν εν πάση περιπτώσει κρατικές ενισχύσεις, ακόμη και αν μπορούσε να κριθεί ότι συμβιβάζονται με την κοινή αγορά κατ' εφαρμογήν του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης . Την άποψη αυτή ακολούθησε η πορτογαλική απόφαση SIC κατά Επιτροπής , με την οποία το ρωτοδικείο έκρινε ότι «το γεγονός ότι οι δημόσιες αρχές χορηγούν χρηματοοικονομικό πλεονέκτημα σε μια επιχείρηση για να αντισταθμίσουν το κόστος υποχρεώσεων παροχής δημόσιας υπηρεσίας τις οποίες φέρεται ότι έχει αναλάβει η εν λόγω επιχείρηση δεν ασκεί επιρροή στον χαρακτηρισμό του μέτρου αυτού ως ενισχύσεως υπό την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης» .

58. Συγκεκριμένα, το ρωτοδικείο δικαιολόγησε τον προσανατολισμό αυτό, στηριζόμενο στο γεγονός ότι «το άρθρο 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης δεν προβαίνει σε διάκριση των κρατικών παρεμβάσεων ανάλογα με τις αιτίες ή τους σκοπούς τους, αλλά τις ορίζει σε συνάρτηση με τα αποτελέσματά τους», με συνέπεια ότι «η έννοια της ενισχύσεως είναι αντικειμενική και εξαρτάται μόνον από το ζήτημα αν ένα κρατικό μέτρο απονέμει πλεονέκτημα σε μια επιχείρηση ή σε ορισμένες επιχειρήσεις» . Σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, συνεπώς, το γεγονός ότι ορισμένα χρηματοοικονομικά πλεονεκτήματα χορηγούνται για την αντιστάθμιση των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας αποτελεί απλώς την αιτία ή τον σκοπό του εν λόγω μέτρου αλλά δεν έχει συνέπεια επί των αποτελεσμάτων του και, για τον λόγο αυτό, δεν ασκεί επιρροή για τον σκοπό του αντικειμενικού χαρακτηρισμού του ως ενισχύσεως.

59. Εντούτοις, χωρίς να υποτιμούν τη σημασία της νομολογίας αυτής, η Γαλλική Κυβέρνηση και η ACOSS τονίζουν παρ' όλ' αυτά ότι δεν επιβεβαιώθηκε ρητώς από το Δικαστήριο . Αντιθέτως, οι δύο διάδικοι παραθέτουν προηγούμενη απόφαση του Δικαστηρίου, την απόφαση ADBHU , από την οποία είναι δυνατό να συναχθεί ότι η αντιστάθμιση των αδικαιολογήτως επιβαλλομένων υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας δεν συνιστά κρατική ενίσχυση. ράγματι, στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο, κληθέν να αποφανθεί αν συμβιβάζεται με τα άρθρα 92 επ. της Συνθήκης οδηγία η οποία επιτρέπει στα κράτη μέλη να χορηγούν αποζημίωση στις επιχειρήσεις που είναι επιφορτισμένες με την υπηρεσία περισυλλογής και/ή διαλογής των χρησιμοποιημένων ορυκτελαίων , παρατήρησε ότι: «επί του σημείου αυτού, η Επιτροπή και το Συμβούλιο ορθώς υποστηρίζουν στις παρατηρήσεις τους ότι εν προκειμένω δεν πρόκειται για ενισχύσεις υπό την έννοια των άρθρων 92 επ. της Συνθήκης ΕΟΚ, αλλά για τίμημα που αποτελεί το αντάλλαγμα για υπηρεσίες που παρέχουν οι υπηρεσίες συλλογής ή διαθέσεως» . Τούτο σημαίνει, όπως υποστηρίζουν στην παρούσα υπόθεση η Γαλλική Δημοκρατία και η ACOSS, ότι οι χρηματοοικονομικές αντισταθμίσεις των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας δεν συνιστούν κρατικές ενισχύσεις, αλλά απλώς το τίμημα των υπηρεσιών που παρέχονται στο κοινωνικό σύνολο.

60. Το ζήτημα είναι προφανώς πολύ λεπτό. Εν πάση περιπτώσει, έχω την εντύπωση ότι, χωρίς καν να δοθεί ηθελημένα στην υπόθεση ADBHU αποφασιστική σημασία, υφίστανται επιχειρήματα δυνάμενα να αποκλείσουν από τα δημόσια μέτρα που προορίζονται αποκλειστικά να αντισταθμίσουν το καθαρό επιπλέον κόστος που απορρέει από την εκπλήρωση αποστολής γενικού συμφέροντος τον χαρακτηρισμό τους ως ενισχύσεων. Συγκεκριμένα, θεωρώ αποφασιστικής σημασίας το γεγονός ότι δεν χορηγούν πραγματικό πλεονέκτημα στην επιχείρηση που είναι επιφορτισμένη με την αποστολή γενικού συμφέροντος και, συνεπώς, δεν μπορούν να αλλοιώσουν τις συνθήκες του ανταγωνισμού.

61. ράγματι, νομίζω ότι είναι σαφές ότι, αν το κράτος επιβάλλει συγκεκριμένες υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας σε μια επιχείρηση, η κάλυψη του επιπλέον κόστους που απορρέει από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων αυτών δεν χορηγεί κανένα πλεονέκτημα στην εν λόγω επιχείρηση, αλλά χρησιμεύει για να μην τίθεται σε αδικαιολόγητα μειονεκτική κατάσταση σε σχέση με τους ανταγωνιστές της. Με άλλα λόγια, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη χωριστά η επιβολή της υποχρεώσεως και της χορηγήσεως της αντισταθμίσεως, δεδομένου ότι πρόκειται για τις δύο όψεις της ίδιας δημόσιας παρεμβάσεως που σκοπεί, εν συνόλω, να ικανοποιήσει πρωταρχικά συμφέροντα για το κοινωνικό σύνολο. Εάν πρόκειται περί αυτού, λοιπόν, πρέπει επομένως να συναχθεί ότι, στην υπό εξέταση υποθετική περίπτωση, η παρέμβαση των δημοσίων αρχών αποβαίνει οικονομικώς ουδέτερη για την ενδιαφερόμενη επιχείρηση διότι η επιχείρηση αυτή δεν αντλεί εξ αυτής ούτε πλεονέκτημα ούτε μειονέκτημα. Αυτό αποδεικνύει ότι, παρά τις διαφορετικές εκτιμήσεις της προαναφερθείσας αποφάσεως SIC κατά Επιτροπής, η ανάγκη αντισταθμίσεως των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας δεν συνιστά απλώς την αιτία ή το αντικείμενο των εν λόγω μέτρων, αλλά μετακυλίεται κατ' ανάγκη και στα αποτελέσματα των μέτρων αυτών, διότι καθιστά οικονομικώς ουδέτερη τη δημόσια παρέμβαση και αποτρέπει τη δημιουργία αδικαιολογήτων στρεβλώσεων του ανταγωνισμού.

62. Αλλοίωση των συνήθων συνθηκών ανταγωνισμού μπορεί επομένως να προκληθεί μόνο στην περίπτωση αντισταθμίσεων που υπερβαίνουν το καθαρό επιπλέον κόστος που απορρέει από την εκπλήρωση υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας. Στην υποθετική αυτή περίπτωση, πράγματι, η κρατική παρέμβαση περιλαμβάνει στοιχείο ενισχύσεως, που αντιστοιχεί στο ποσό που υπερβαίνει το επιπλέον κόστος που προκύπτει από τις υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας, στο μέτρο που χορηγεί αδικαιολότητο πλεονέκτημα στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση και μπορεί συνεπώς να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού στην ίδια αγορά η οποία χαρακτηρίζεται από υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας ή, μέσω των διεπιδοτήσεων, στις άλλες αγορές που δρα η επιχείρηση.

63. Καταλήγοντας, κρίνω ότι τα δημόσια μέτρα που απαιτούνται αυστηρώς για την αντιστάθμιση του καθαρού επιπλέον κόστους το οποίο απορρέει από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας δεν συνιστούν κρατικές ενισχύσεις υπό την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση, μπορεί να αποκλειστεί ο χαρακτηρισμός του επιδίκου μέτρου ως ενισχύσεως, αν το εθνικό δικαστήριο αποδείξει ότι το πλεονέκτημα που αντλούν οι χονδρέμποροι από τη μη υποβολή στον επίδικο φόρο πληροί το κριτήριο της αναλογικότητας που έχει επανειλημμένα θεσπιστεί, δηλαδή ότι δεν υπερβαίνει αυτό που είναι αυστηρά αναγκαίο για την αντιστάθμιση του καθαρού επιπλέον κόστους το οποίο φέρουν για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας, που τους έχουν επιβληθεί.

Επί του δευτέρου ερωτήματος: η εφαρμογή της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2 της Συνθήκης

64. Στην περίπτωση κατά την οποία το επίδικο μέτρο χαρακτηριστεί κρατική ενίσχυση, το εθνικό δικαστήριο ερωτά, με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, αν οι χονδρέμποροι είναι επιφορτισμένοι με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης και αν, για να μπορεί να εφαρμοστεί η προβλεπόμενη με τη διάταξη αυτή παρέκκλιση, η ενίσχυση που τους χορηγείται πρέπει να αντισταθμίζει αυστηρώς το επιπλέον κόστος που συνεπάγονται οι υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας.

65. Αφού προηγουμένως αποκλείστηκε ότι το υπό εξέταση μέτρο, καθόσον προορίζεται να αντισταθμίσει τις εξαιρετικές υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας, συνιστά ενίσχυση, θα εξετάσω το δεύτερο αυτό ερώτημα μόνον επικουρικώς, παραπέμποντας, ει δυνατόν, στις προηγηθείσες παρατηρήσεις.

66. ρέπει κατ' αρχάς να επισημάνω ότι οι χονδρέμποροι έχουν αναμφίβολα επιφορτιστεί με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης. Συναφώς, αρκεί να παραπέμψω στα προεκτεθέντα (παράγραφοι 51 και 52) σχετικά, αφενός, με την αυτονομία των κρατών μελών να καθορίζουν την αποστολή γενικού συμφέροντος που προτίθενται να αναθέσουν σε συγκεκριμένες επιχειρήσεις και, αφετέρου, στις υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που επιβάλλονται στους χονδρέμπορους για να διασφαλίζουν ανά πάσα στιγμή τον κατάλληλο ανεφοδιασμό φαρμάκων για το σύνολο του πληθυσμού.

67. Εξάλλου, προανέφερα ήδη ότι η εκπλήρωση αυτών των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας συνεπάγεται για τους χονδρεμπόρους μια αδικαιολογήτως επιβαλλόμενη επιβάρυνση στην οποία δεν θα υπόκεινταν αν δεν υπήρχαν αυτές οι υποχρεώσεις δημοσίου δικαίου. Ανέφερα επίσης ότι, σύμφωνα με την πρόσφατη απόφαση FFSA κ.λπ. κατά Επιτροπής, τα κρατικά μέτρα που προορίζονται να αντισταθμίσουν τέτοιου είδους υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας, ακόμη και αν μπορούν να χαρακτηριστούν ως ενισχύσεις, μπορούν να δικαιολογηθούν βάσει της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης. ράγματι, σύμφωνα με το ρωτοδικείο, «η καταβολή μιας κρατικής ενισχύσεως είναι δυνατό, δυνάμει του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης, να μην εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 92 της εν λόγω Συνθήκης, υπό την προϋπόθεση ότι η εν λόγω ενίσχυση σκοπεί απλώς στο να αντισταθμίσει το κόστος που προκαλείται από την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που έχει η επιφορτισμένη με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος επιχείρηση και ότι η χορήγηση της ενισχύσεως αποδεικνύεται αναγκαία για να μπορεί η εν λόγω επιχείρηση να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που υπέχει υπό συνθήκες οικονομικής ισορροπίας» .

68. Αν συνεπώς το Δικαστήριο ήθελε να ακολουθήσει την άποψη του ρωτοδικείου, χαρακτηρίζοντας τις αντισταθμίσεις των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας ως κρατικές ενισχύσεις, θα έπρεπε λογικώς να δεχθεί ότι η ενίσχυση αυτή μπορεί να συμβιβάζεται με την κοινή αγορά βάσει της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2. Φυσικά, το Δικαστήριο μπορεί να εξακριβώσει απευθείας την ύπαρξη των συγκεκριμένων προαναφερθεισών προϋποθέσεων που απαιτούνται προς τον σκοπό αυτό, αν διαθέτει όλα τα αναγκαία στοιχεία. Στην αντίθετη περίπτωση, η εξακρίβωση μπορεί να ανατεθεί στο εθνικό δικαστήριο, τοσούτω μάλλον δε, καθώς το άρθρο 90, παράγραφος 2, έχει άμεση εφαρμογή, το δικαστήριο αυτό είναι αρμόδιο για να εφαρμόσει την παρέκκλιση.

Το ζήτημα της νομιμότητας του επιδίκου μέτρου

69. Αφού έχουν διευκρινιστεί η διατύπωση και οι πιθανές λύσεις των δύο πρώτων προδικαστικών ερωτημάτων, πρέπει να εξετάσω τώρα το ήδη προαναγγελθέν ερώτημα της προβαλλομένης παρανομίας του επιδίκου μέτρου επειδή δεν κοινοποιήθηκε στην Επιτροπή, κατά παράβαση του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης. ράγματι, υπενθυμίζεται ότι η προσφυγή της Ferring στηρίζεται ακριβώς στην παράβαση αυτή και ακριβώς βάσει αυτού, στην πλειστάκις μνημονευθείσα απόφαση, το tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon έκρινε τον επίδικο φόρο παράνομο, χωρίς καν να απευθυνθεί στο Δικαστήριο. Αντιθέτως, η Γαλλική Κυβέρνηση και η ACOSS φρονούν ότι, μολονότι ο επίδικος φόρος χαρακτηρίστηκε κρατική ενίσχυση, η εφαρμογή της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης αίρει εν πάση περιπτώσει τον παράνομο χαρακτήρα του, και συνεπώς δεν χρειάζεται να διαταχθεί η επιστροφή των ποσών που κατέβαλε βάσει αυτού ένα φαρμακευτικό εργαστήριο.

70. Συνεπώς, πρέπει να διευκρινιστεί ποιες συνέπειες έχει η μη κοινοποίηση κρατικού μέτρου και, συγκεκριμένα, αν, εν πάση περιπτώσει, συνεπάγεται ότι το μέτρο είναι παράνομο ή αν οι συνέπειές του μπορούν να διαμορφωθούν σε σχέση με τους διάφορους χαρακτηρισμούς που μπορεί να έχει το μέτρο στις περιπτώσεις αυτές: «μη ενίσχυση», «ενίσχυση μη καλυπτόμενη από την παρέκκλιση του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης» ή «συμβατή βάσει του άρθρου 90, παράγραφος 2, ενίσχυση».

71. Θα παρατηρήσω κατ' αρχάς ότι, αν γίνει δεκτή η άποψη την οποία επίσης αντιμετώπισε και εξέθεσε το αιτούν δικαστήριο, ότι το επίδικο μέτρο ουδόλως συνιστά κρατική ενίσχυση, το πρόβλημα της νομιμότητας του μέτρου αυτού εξαλείφεται προφανώς στη βάση του, διότι στην υποθετική αυτή περίπτωση δεν υφίσταται καμία υποχρέωση προηγούμενης κοινοποιήσεως.

72. Η λύση θα ήταν επίσης εύκολη αν το Δικαστήριο κρίνει ότι το επίδικο μέτρο δεν μπορεί να δικαιολογηθεί βάσει της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης. Στην περίπτωση αυτή, πράγματι, μολονότι το μέτρο θα μπορούσε θεωρητικώς να κριθεί ως συμβατό βάσει των προβλεπομένων στο άρθρο 92 της Συνθήκης παρεκκλίσεων, θα συνιστούσε εν πάση περιπτώσει παράνομη ενίσχυση, καθόσον τέθηκε σε εφαρμογή χωρίς την προηγούμενη έγκριση της Επιτροπής. Η κοινοτική νομολογία διευκρίνισε πράγματι ότι «το κύρος των πράξεων εφαρμογής των μέτρων ενισχύσεως επηρεάζεται από τη μη τήρηση, εκ μέρους των εθνικών αρχών, της τελευταίας φράσεως της παραγράφου 3 του άρθρου 93 της Συνθήκης» και ότι ενδεχόμενη απόφαση περί του συμβατού βάσει των παρεκκλίσεων του άρθρου 92 της Συνθήκης «δεν έχει ως συνέπεια την εκ των υστέρων νομιμοποίηση των πράξεων εφαρμογής που ήταν ανίσχυρες λόγω του ότι ελήφθησαν κατά παράβαση της απαγορεύσεως του άρθρου αυτού» .

73. Αντιθέτως, εγείρονται αμφιβολίες αν το Δικαστήριο κρίνει ότι το επίδικο μέτρο συνιστά πράγματι ενίσχυση, αλλ' ότι μπορεί να δικαιολογηθεί βάσει της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης και αν κριθεί επίσης, προφανώς, ότι οι γαλλικές αρχές περιορίστηκαν πράγματι στην αντιστάθμιση του καθαρού επιπλέον κόστους που επιβαρύνει τους χονδρεμπόρους για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που τους έχουν επιβληθεί.

74. Σύμφωνα με την Επιτροπή, εφόσον στην περίπτωση αυτή υφίστανται ενισχύσεις, η Γαλλική Δημοκρατία παραβίασε εν πάση περιπτώσει την υποχρέωση προηγούμενης κοινοποιήσεως του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης, αφού η εφαρμογή της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, αντίθετα προς ό,τι συμβαίνει για τις ενισχύσεις που έχουν κριθεί συμβατές βάσει του άρθρου 92 της Συνθήκης, δεν μπορεί καν να άρει αναδρομικώς τη μη τήρηση της υποχρεώσεως αυτής. ρέπει επομένως να συναχθεί - όπως αντιλαμβάνομαι - ότι το επίδικο μέτρο, μολονότι δικαιολογείται από την ανάγκη αντισταθμίσεως των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας, πρέπει παρ' όλ' αυτά να θεωρηθεί ως παράνομη ενίσχυση, με όλες τις συνέπειες που μπορούν να προκύψουν, ειδικά όσον αφορά την ανάκτησή του.

75. Συναφώς, η Επιτροπή αναφέρει την πρόσφατη απόφαση CELF , με την οποία το Δικαστήριο διευκρίνισε ακριβώς ότι ακόμη και οι ενισχύσεις που καλύπτονται από την παρέκκλιση του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης πρέπει να αποτελέσουν αντικείμενο προηγούμενης κοινοποιήσεως. Σύμφωνα πάντοτε με την Επιτροπή, τούτο συνεπάγεται την εφαρμογή εν προκειμένω της πασίγνωστης νομολογίας «Σολομός», ότι «το κύρος των πράξεων εφαρμογής των μέτρων ενισχύσεως επηρεάζεται από τη μη τήρηση, εκ μέρους των εθνικών αρχών, της τελευταίας φράσεως της παραγράφου 3 του άρθρου 93 της Συνθήκης. Τα εθνικά δικαστήρια οφείλουν να εξασφαλίζουν στους διοικουμένους που μπορούν να επικαλεστούν την εν λόγω παράβαση ότι θα συναχθούν όλες οι συνέπειες, κατά το εθνικό τους δίκαιο, όσον αφορά τόσο το κύρος των πράξεων εφαρμογής των μέτρων ενισχύσεως όσο και την αναζήτηση των χρηματικών ενισχύσεων που χορηγήθηκαν κατά παράβαση της διατάξεως αυτής ή ενδεχομένων προσωρινών μέτρων» .

76. αρ' όλ' αυτά νομίζω ότι τα συμπεράσματα που αντλεί η Επιτροπή από τη νομολογία «Σολομός» σε σχέση με τις περιπτώσεις τις οποίες σκοπεί το άρθρο 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης δεν είναι οι μόνες δυνατές και κυρίως ότι, τηρώντας μια φαινομενική συνέπεια, αφενός, καλύπτουν την πολυμορφία των καταστάσεων και καταλήγουν, αφετέρου, χωρίς πραγματικά να χρειάζεται και να δικαιολογείται, να έχουν συχνά υπερβολικές επιπτώσεις στη μη τήρηση μιας κατ' ουσίαν τυπικής υποχρεώσεως, όπως η υποχρέωση που αφορά την κοινοποίηση των εν λόγω μέτρων.

77. ράγματι, παρατηρώ κατ' αρχάς ότι η απόφαση «Σολομός» αφορούσε διατάξεις που δεν έχουν άμεσο αποτέλεσμα στα κράτη μέλη (συγκεκριμένα τις παρεκκλίσεις του άρθρου 92 της Συνθήκης) και οι οποίες συνεπώς, ως τέτοιες, δεν χορηγούν στο εθνικό δικαστήριο την αρμοδιότητα να κρίνει απευθείας το αν ενδεχομένως οι ενισχύσεις συμβιβάζονται με την κοινή αγορά. Η κρίση στην οποία κατέληξε το Δικαστήριο στην υπόθεση αυτή στηρίζεται έτσι ακριβώς στο κριτήριο αυτό και συνεπώς στο γεγονός ότι η εφαρμογή των παρεκκλίσεων του άρθρου 92 της Συνθήκης εμπίπτει αποκλειστικά στη διακριτική εκτίμηση της Επιτροπής, τα δε εθνικά δικαστήρια μπορούν μόνο να ελέγξουν την τήρηση της υποχρεώσεως προηγουμένης κοινοποιήσεως του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης, ως διατάξεως αμέσου εφαρμογής . Νομίζω τελικώς ότι η νομολογία «Σολομός» βρίσκει τη λογική και συνεπή της εξήγηση στο γεγονός ότι η Επιτροπή είναι αποκλειστικώς αρμόδια για να αποφασίσει, με διακριτικό τρόπο και με ουσιαστικά αποτελέσματα, αν οι ενισχύσεις συμβιβάζονται βάσει των παρεκκλίσεων του άρθρου 92 της Συνθήκης. Αν, και καθόσον η Επιτροπή δεν αποφασίσει να τις εγκρίνει, οι ενισχύσεις δεν συμβιβάζονται με την κοινή αγορά, με συνέπεια ότι, αν χορηγούνται πριν από την έγκριση της Επιτροπής, είναι εν πάση περιπτώσει παράνομες. Συνεπώς, για τους λόγους αυτούς το Δικαστήριο έκρινε πρόσφορα, όπως είδαμε, ότι η έγκριση «δεν έχει ως συνέπεια την εκ των υστέρων νομιμοποίηση των πράξεων εφαρμογής που ήταν ανίσχυρες λόγω του ότι ελήφθησαν κατά παράβαση της απαγορεύσεως» του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης .

78. Στην παρούσα υπόθεση, η κατάσταση διαφέρει πολύ διότι η παρέκκλιση του άρθρου 90, παράγραφος 2, έχει άμεση εφαρμογή . Τούτο προκύπτει από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία διευκρίνισε επανειλημμένως ότι τα εθνικά δικαστήρια είναι αρμόδια να εξακριβώνουν αν η εν λόγω παρέκκλιση μπορεί να επιτρέψει τη χορήγηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων σε επιχειρήσεις κατά παράβαση του συνδυασμού των διατάξεων των άρθρων 90, παράγραφος 1, και 86 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 82 ΕΚ) ή αν μπορεί να δικαιολογήσει εθνική κανονιστική ρύθμιση αντίθετη προς την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών του άρθρου 59 της Συνθήκης .

79. Κατά τα λοιπά, δεν νομίζω ότι υπάρχουν βάσιμοι λόγοι για να αποκλειστεί η αρμοδιότητα αυτή από τα εθνικά δικαστήρια όταν πρόκειται να δικαιολογηθεί η χορήγηση ενισχύσεων με προορισμό της αντιστάθμιση των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που φέρουν ορισμένες επιχειρήσεις. ράγματι, η εφαρμογή της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, δεν συνεπάγεται στην περίπτωση αυτή συγκεκριμένες εκτιμήσεις διακριτικού χαρακτήρα εκ μέρους της Επιτροπής , διότι αντιθέτως πρόκειται για απλή πρακτική επαλήθευση του ότι δεν υφίστανται αδικαιολόγητες αντισταθμίσεις· και τα εθνικά δικαστήρια είναι αναμφίβολα σε θέση να εξακριβώσουν - σύμφωνα με την απόφαση FFSA κ.λπ. κατά Επιτροπής - «ότι η εν λόγω ενίσχυση σκοπεί απλώς στο να αντισταθμίσει το κόστος που προκαλείται απο την εκπλήρωση της ιδιαίτερης αποστολής που έχει η επιφορτισμένη με τη διαχείριση υπηρεσίας γενικού οικονομικού συμφέροντος επιχείρηση και ότι η χορήγηση της ενισχύσεως αποδεικνύεται αναγκαία για να μπορεί η εν λόγω επιχείρηση να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που υπέχει υπό συνθήκες οικονομικής ισορροπίας» .

80. Ακόμη και αν πρόκειται περί αυτού δεν υπάρχει λόγος να υποχρεωθεί το εθνικό δικαστήριο να κρίνει παράνομες ενισχύσεις που το ίδιο έκρινε ότι συμβιβάζονται με την κοινή αγορά υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, από το γεγονός και μόνον ότι οι ενισχύσεις αυτές τέθηκαν σε εφαρμογή χωρίς να υπάρχει προηγούμενη κοινοποίηση στην Επιτροπή κατ' εφαρμογήν του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης. ράγματι, στο μέτρο που πράγματι πληρούνται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της παρεκκλίσεως, οι ενισχύσεις συμβιβάζονται αυτοδικαίως με την κοινή αγορά, χωρίς να χρειάζεται για τον σκοπό αυτό απόφαση εγκρίσεως εκ μέρους της Επιτροπής. Αφετέρου, ακόμη και αν μεσολαβήσει στη συνέχεια απόφαση κρίνουσα το συμβατό των ενισχύσεων αυτών κατ' εφαρμογήν του άρθρου 90, παράγραφος 2, θα έχει απλώς αξία δηλώσεως, εφόσον θα διαπιστώνει μόνον ότι οι εθνικές αρχές δεν εφάρμοσαν καταχρηστικά την εν λόγω παρέκκλιση.

81. Συνεπώς, στην ούτως αναφερθείσα προσέγγιση, η κοινοποίηση βάσει του άρθρου 93, παράγραφος 3, των επιδίκων ενισχύσεων δεν σκοπεί να επιτρέψει στην Επιτροπή να ασκήσει διακριτική εξουσία εμπίπτουσα στην αποκλειστική της αρμοδιότητα, όπως όταν πρόκειται για την εφαρμογή των παρεκκλίσεων του άρθρου 92. Αντιθέτως, η κοινοποίηση έχει σκοπό μόνο να πληροφορήσει την Επιτροπή, για να της δώσει τη δυνατότητα να εξακριβώσει σε εύθετο χρόνο αν οι ενισχύσεις χορηγούνται πράγματι για τη αντιστάθμιση των εξαιρετικών υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας και αν η αντιστάθμιση δεν βαίνει πέραν αυτού που είναι συναφώς αναγκαίο. Ακριβώς όμως επειδή στην περίπτωση αυτή η προηγούμενη κοινοποίηση δεν συνδέεται με τη χορήγηση διακριτικής εγκρίσεως, η ενδεχόμενη παράλειψή της συνιστά μάλλον αυτόνομη προσβολή των διαδικαστικών κανόνων, αλλά δεν έχει ως αυτόματη συνέπεια να καθιστά παράνομες τις ενισχύσεις που προκύπτουν εξαρχής συμβατές με την κοινή αγορά βάσει του άρθρου 90, παράγραφος 2. Συνεπώς, σε τέτοια παράλειψη κοινοποιήσεως θα μπορούσε ενδεχομένως να επιβληθεί η κύρωση μιας διαδικασίας ad hoc παραβάσεως, όπως είναι η περίπτωση, παραδείγματος χάρη, της ελλείψεως κοινοποιήσεως ή της καθυστερημένης κοινοποιήσεως μέτρων ενσωματώσεως μιας οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη.

82. Νομίζω ότι είναι επίσης χρήσιμο να τονιστεί ότι η προτεινόμενη λύση δεν συνεπάγεται καμία άμβλυνση του κοινοτικού ελέγχου στον τομέα αυτό. ράγματι, το παράνομο των ενισχύσεων πρέπει να αποκλείεται μόνον αν αποδειχθεί ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου ότι χορηγήθηκαν σε επιχειρήσεις επιφορτισμένες με αποστολή γενικού οικονομικού συμφέροντος υπό την έννοια του άρθρου 90, παράγραφος 2, και δεν βαίνουν πέραν αυτού που είναι αυστηρώς αναγκαίο για την αντιστάθμιση των εξαιρετικών επιβαρύνσεων που απορρέουν από την εκπλήρωση της αποστολής αυτής. Αν, αντιθέτως, προκύπτει ότι υπάρχει επιπλέον αντιστάθμιση, το μέρος της ενισχύσεως που υπερβαίνει το καθαρό επιπλέον κόστος της δημόσιας υπηρεσίας πρέπει προφανώς να κριθεί παράνομο, στο μέτρο που δεν καλύπτεται από την παρέκκλιση του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης.

83. Αφετέρου, δεν αμφισβητείται ότι, αν οι εθνικές αρχές (περιλαμβανομένων των δικαστικών αρχών) εφαρμόσουν την εν λόγω παρέκκλιση σε ενισχύσεις στις οποίες δεν μπορεί στην πραγματικότητα να εφαρμοστεί, η Επιτροπή μπορεί πάντοτε να ασκεί τις εξουσίες που της αναγνωρίζει η Συνθήκη για να αποκαταστήσει την τήρηση του κοινοτικού δικαίου, περιλαμβανομένης της εκδόσεως προσωρινών μέτρων υπό την έννοια της νομολογίας Boussac . Αυτό που αντιθέτως μου φαίνεται πολύ αμφισβητήσιμο, ακόμη και από απόψεως ορθολογικότητας και συνοχής του συστήματος, είναι ότι ένα απλό τυπικό ελάττωμα υποχρεώνει το εθνικό δικαστήριο να κρίνει παράνομες τις ενισχύσεις που το ίδιο (ακόμη και αφού ζήτησε διευκρινίσεις από την Επιτροπή ή ακόμη και μετά από απόφαση της Επιτροπής) έκρινε εξαρχής ότι συμβιβάζονται με την κοινή αγορά διότι είναι αναγκαίες για τη διασφάλιση των δημοσίων υπηρεσιών πρωταρχικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο.

84. Εν κατακλείδι, νομίζω ότι μπορώ να προτείνω ότι, αν το Δικαστήριο κρίνει το επίδικο μέτρο ως ενίσχυση δυνάμενη να δικαιολογηθεί βάσει της παρεκκλίσεως του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης και το εθνικό δικαστήριο κρίνει από απόψεως πραγματικών περιστατικών ότι οι γαλλικές αρχές αντιστάθμισαν απλώς το καθαρό επιπλέον κόστος που φέρουν οι χονδρέμποροι για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που τους επιβάλλονται, οι εν λόγω ενισχύσεις δεν μπορούν να κριθούν παράνομες για το γεγονός και μόνον ότι δεν κοινοποιήθηκαν προηγουμένως στην Επιτροπή κατ' εφαρμογήν του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης.

Επί του τρίτου ερωτήματος: το συμβατό του νόμου της 19ης Δεκεμβρίου 1997 με το άρθρο 59 της Συνθήκης

85. Τέλος, με το τρίτο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν το άρθρο 59 της Συνθήκης απαγορεύει εθνική νομοθεσία όπως αυτή που προκύπτει από τον νόμο της 19ης Δεκεμβρίου 1997. Κατ' ουσίαν, το αιτούν δικαστήριο θέλει να μάθει αν το γεγονός υποβολής στον επίδικο φόρο συνιστά εμπόδιο στη δραστηριότητα των εγκατεστημένων στα άλλα κράτη μέλη φαρμακευτικών εργαστηρίων, τα οποία θέλουν να θέσουν σε εμπορία στη Γαλλία, υπό το καθεστώς παροχής υπηρεσιών, τα φάρμακα που παράγουν.

86. Απ' ό,τι αντιλαμβάνομαι, το ερώτημα έχει ως αφετηρία το επιχείρημα της Ferring ότι, λόγω του επιδίκου γαλλικού συστήματος, τα εργαστήρια αυτά υπόκεινται τόσο σε υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας όσο και στον επίδικο φόρο, πράγμα που συνεπάγεται αδικαιολόγητο περιορισμό της ασκήσεως της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και συνεπώς παράβαση του άρθρου 59 της Συνθήκης.

87. αρ' όλ' αυτά, ο ACOSS αμφισβητεί την άποψη της Ferring, προβάλλοντας ότι στην πραγματικότητα τα εγκατεστημένα σε άλλα κράτη μέλη φαρμακευτικά εργαστήρια υποχρεούνται αποκλειστικά - όπως τα γαλλικά εργαστήρια - να καταβάλλουν τον επίδικο φόρο, χωρίς να υποχρεούνται να πληρούν τις υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας που επιβάλλονται στους χονδρεμπόρους.

88. Θα παρατηρήσω αμέσως ότι η επιχειρηματολογία αναπτύχθηκε, τουλάχιστον συνοπτικά, σε σχέση με ένα κανονιστικό πλαίσιο που ήταν και παραμένει πολύ αμφίβολο. Εντούτοις, δεν βλέπω την ανάγκη να γίνει εδώ εμβάθυνση των επιχειρημάτων, για τον απλό λόγο ότι, εν προκειμένω, κατά την άποψή μου δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 59 της Συνθήκης. ράγματι, πρέπει να θεωρηθεί - όπως τούτο προέκυψε πλειστάκις κατά τη διάρκεια της δίκης - ότι η Ferring είναι εταιρία γαλλικού δικαίου που ασκεί τη δραστηριότητά της στη Γαλλία, η οποία προφανώς δεν βρίσκεται σε καθεστώς ελεύθερης παροχής υπηρεσιών· συνεπώς, δεν μπορεί να υποστεί ζημία λόγω του γεγονότος ενδεχομένων εμποδίων που επιβάλλει η γαλλική νομοθεσία στα φαρμακευτικά εργαστήρια που είναι εγκατεστημένα σε άλλα κράτη μέλη.

89. εραιτέρω, δεν νομίζω ότι ασκεί επιρροή, για την παρούσα υπόθεση, το γεγονός ότι η Ferring ανήκει σε πολυεθνικό όμιλο και διανέμει φάρμακα παραγόμενα στη Γερμανία. Από απόψεως ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, πράγματι, το γεγονός αυτό δεν αλλοιώνει το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξα ανωτέρω, εφόσον, ως εγκατεστημένη στη Γαλλία, η Ferring δεν υπόκειται στις υποχρεώσεις δημόσιας υπηρεσίας οι οποίες προβάλλεται ότι επιβάλλονται, επιπλέον του επιδίκου φόρου, στα φαρμακευτικά εργαστήρια που είναι εγκατεστημένα σε άλλα κράτη μέλη.

90. Δεν μπορώ περαιτέρω να δεχθώ την ένσταση της Ferring, ότι η γερμανική θυγατρική του ομίλου μπορεί να αποφασίσει να πωλήσει απευθείας τα προϊόντα της στη Γαλλία αν η νομοθεσία της χώρας αυτής δεν εμποδίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών. ράγματι, είναι προφανέστατο ότι το απλό αυτό ενδεχόμενο δεν μπορεί καθαυτό να επιτρέψει στη γαλλική θυγατρική του ομίλου να επικαλεστεί ενώπιον δικαστηρίου κοινοτική διάταξη, η οποία προδήλως δεν μπορεί να εφαρμοστεί στα επίδικα περιστατικά. Η κατάσταση μπορεί ενδεχομένως να ασκεί επιρροή υπό το πρίσμα των κοινοτικών διατάξεων περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων· πάντως, οι διατάξεις αυτές δεν προβάλλονται στη διάταξη περί παραπομπής, αλλά τις αναφέρει μόνον εν παρόδω η Επιτροπή .

ρόταση

Ενόψει των προεκτεθέντων, προτείνω συνεπώς να δοθεί η εξής απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το tribunal des affaires de sécurité social de Créteil:

«1) Η εισφορά που θεσπίζει το άρθρο L. 245-6-1 του κώδικα κοινωνικής ασφαλίσεως μόνον επί των αμέσων πωλήσεων που πραγματοποιούν τα φαρμακευτικά εργαστήρια πρέπει να θεωρηθεί ως κρατική ενίσχυση υπέρ των χονδρεμπόρων, όταν προκύπτει ότι το πλεονέκτημα που αντλούν από τη μη υποβολή στον φόρο βαίνει πέραν αυτού που είναι αυστηρώς αναγκαίο για να αντισταθμίσει το καθαρό επιπλέον κόστος που φέρουν για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που τους επιβάλλονται.

Επικουρικώς, αν το Δικαστήριο κρίνει ότι το μέτρο αυτό συνιστά, εν πάση περιπτώσει, κρατική ενίσχυση, η ενίσχυση αυτή δεν είναι εντούτοις ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά κατ' εφαρμογήν του άρθρου 90, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 86 ΕΚ), αν προκύπτει ότι είναι αυστηρώς αναγκαία για να αντισταθμίσει το καθαρό επιπλέον κόστος που φέρουν οι χονδρέμποροι για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων δημόσιας υπηρεσίας που τους επιβάλλονται.

Στην περίπτωση αυτή, η έλλειψη κοινοποιήσεως της ενισχύσεως σύμφωνα με το άρθρο 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 88 ΕΚ) δεν συνεπάγεται ότι η ενίσχυση αυτή είναι παράνομη.

2) Το άρθρο 59 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 49 ΕΚ) δεν εφαρμόζεται στην περίπτωση εταιρίας εγκατεστημένης σε κράτος μέλος, η οποία δεν ασκεί τις δραστηριότητές της στο κράτος αυτό υπό καθεστώς ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.»