Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Geelhoed της 28ης Νοεμβρίου 2002. - Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. - Παράβαση κράτους μέλους - Παραδεκτό - Έννομο συμφέρον - Οδηγία 92/50/ΕOό - Διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών - Διαπραγμάτευση συμβάσεως χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών - Προϋποθέσεις. - Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-20/01 και C-28/01.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2003 σελίδα I-03609



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1. Με τις υπό κρίση δύο προσφυγές λόγω παραβάσεως η Επιτροπή καλεί το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη ορισμένες υποχρεώσεις της από την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών . Προσάπτεται στην κοινότητα του Bockhorn (Γερμανία) και στον δήμο του Braunschweig (Γερμανία) ότι προέβησαν στη σύναψη συμβάσεων περί επεξεργασίας λυμάτων και διαθέσεως απορριμμάτων χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών σε ευρωπαϊκό επίπεδο.

2. Η Γερμανική Κυβέρνηση δεν αμφισβητεί ότι έπρεπε να ακολουθηθεί η προβλεπόμενη από την κοινοτική νομοθεσία διαδικασία συνάψεως τέτοιων συμβάσεων για τα δύο επίμαχα σχέδια, επικαλείται όμως το απαράδεκτο των προσφυγών της Επιτροπής. Η ως άνω κυβέρνηση είχε αναγνωρίσει τις παραβάσεις πριν από την εκπνοή των προθεσμιών που τάχθηκαν με τις σχετικές αιτιολογημένες γνώμες και, εξάλλου, οι παραβάσεις αυτές δεν εξακολουθούν πλέον, διότι εξάντλησαν τα αποτελέσματά τους με τη διάπραξή τους. Η Επιτροπή αμφισβητεί την άποψη αυτή, διατεινόμενη ότι τα αποτελέσματα της παραβάσεως είναι ακόμη αισθητά. Οι συναφθείσες συμβάσεις εξακολουθούν να εφαρμόζονται, η δε χρονική διάρκεια των αναληφθεισών υποχρεώσεων υπερβαίνει τα 30 έτη.

3. Επομένως, και οι δύο προκείμενες διαδικασίες αφορούν στην ουσία το ζήτημα αν η Επιτροπή έχει ακόμη έννομο συμφέρον προς άσκηση προσφυγής. Στο πλαίσιο αυτό, ανακύπτει επίσης το ζήτημα αν η κατά το άρθρο 226 ΕΚ διαδικασία λόγω παραβάσεως πρέπει να καλύπτει και την αποτροπή συστηματικών παραβάσεων των διαδικαστικών κανόνων της οδηγίας 92/50. Η υπόθεση C-28/01 συνδέεται επιπλέον με την εφαρμογή περιβαλλοντικών κριτηρίων κατά την ερμηνεία της οδηγίας 92/50.

ΙΙ - Το νομικό πλαίσιο

4. Κατά το άρθρο 8 της οδηγίας 92/50, οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες απαριθμούμενες στο παράρτημα Ι Α συνάπτονται σύμφωνα με τις διατάξεις των τίτλων ΙΙΙ έως IV.

5. Ο τίτλος V (άρθρα 15 έως 22) περιλαμβάνει κοινούς κανόνες δημοσιότητας. Σύμφωνα με το άρθρο 15, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50, οι αναθέτουσες αρχές που επιθυμούν να συνάψουν δημόσια σύμβαση υπηρεσιών με διαδικασία ανοικτή, κλειστή ή, υπό τους όρους που θέτει το άρθρο 11 της οδηγίας αυτής, με διαπραγμάτευση, γνωστοποιούν την πρόθεσή τους αυτή μέσω σχετικής προκηρύξεως.

6. Το άρθρο 11, παράγραφος 3, στοιχείο β_, της οδηγίας 92/50 ορίζει τα ακόλουθα:

«Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών μέσω διαδικασίας με διαπραγμάτευση και χωρίς να προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις:

[...]

β) όταν, για λόγους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η εκτέλεση των υπηρεσιών μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο πρόσωπο·

[...]».

7. Κατά το άρθρο 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/50, οι αναθέτουσες αρχές που σύναψαν μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών ή διοργάνωσαν διαγωνισμό αποστέλλουν ανακοίνωση με τα αποτελέσματα της σχετικής διαδικασίας στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

ΙΙΙ - Τα πραγματικά περιστατικά και η διαδικασία

Α -Τα πραγματικά περιστατικά και η προ της ασκήσεως προσφυγής διαδικασία στην υπόθεση C-20/01

8. Η κοινότητα του Bockhorn, στο γερμανικό ομόσπονδο κράτος (Land) της Κάτω Σαξωνίας, συνήψε σύμβαση για την επεξεργασία των λυμάτων της με την ενεργειακή επιχείρηση Weser-Ems AG (στο εξής: EWE). Η σύμβαση αυτή τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιανουαρίου 1997 για ελάχιστη διάρκεια 30 ετών.

9. Στις 30 Απριλίου 1999 η Επιτροπή απέστειλε επισήμως έγγραφο οχλήσεως στη Γερμανική Κυβέρνηση σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 226 ΕΚ, αναφέροντας ότι οι γερμανικές αρχές δεν είχαν τηρήσει τις διατάξεις της οδηγίας 92/50 για τη σύναψη της σχετικής συμβάσεως.

10. Με την από 1ης Ιουλίου 1999 απάντησή της η Γερμανική Κυβέρνηση παραδέχθηκε ότι η συναφθείσα εκ μέρους της κοινότητας του Bockhorn σύμβαση έπρεπε να συναφθεί σύμφωνα με την ευρωπαϊκή κοινοτική ρύθμιση. Ανέφερε ότι η κυβέρνηση του ομόσπονδου κράτους της Κάτω Σαξωνίας κάλεσε ρητά εκ νέου τις τοπικές αρχές να συμμορφώνονται αυστηρά προς τις εφαρμοστέες κοινοτικές διατάξεις.

11. Στις 21 Μαρτίου 2000 η Επιτροπή εξέδωσε αιτιολογημένη γνώμη αναφέρουσα ότι έπρεπε να εφαρμοστούν οι διατάξεις της οδηγίας 92/50 και ότι, από νομικής απόψεως, δεν έχει σημασία το ότι η Γερμανική Κυβέρνηση αναγνώρισε την εκ μέρους της παράβαση των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου. Η Επιτροπή κάλεσε την ως άνω κυβέρνηση να υπενθυμίσει αμελλητί τη σχετική νομική κατάσταση στις εμπλεκόμενες αρχές και να τις υποχρεώσει να συμμορφώνονται στο μέλλον προς τις εφαρμοστέες διατάξεις στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

12. Με ανακοίνωση της 12ης Μα_ου 2000 η Γερμανική Κυβέρνηση αναγνώρισε εκ νέου την παράβαση. Εξέθεσε ότι, κατόπιν του εγγράφου οχλήσεως και της παρεμβάσεως της Ομοσπονδιακής Κυβερνήσεως, το Υπουργείο Εσωτερικών του ομόσπονδου κράτους της Κάτω Σαξωνίας κάλεσε, με απόφαση της 21ης Ιουνίου 1999, όλες τις τοπικές αρχές τού ως άνω ομόσπονδου κράτους να ενεργούν καταλλήλως έτσι ώστε οι αναθέτουσες αρχές να τηρούν αυστηρά τις κοινοτικές διατάξεις περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

13. Η Γερμανική Κυβέρνηση ισχυρίστηκε επιπλέον ότι το γερμανικό δίκαιο δεν παρείχε πρακτικά καμία δυνατότητα παύσεως της συγκεκριμένης παραβάσεως, διότι υφίσταται από 1ης Ιανουαρίου 1997 οριστική σύμβαση μεταξύ της κοινότητας του Bockhorn και της EWE, η οποία δεν μπορεί να καταγγελθεί χωρίς την καταβολή υψηλότατων αποζημιώσεων στην EWE. Η επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού με καταγγελία της συμβάσεως θα είχε ως αποτέλεσμα ένα δυσανάλογα υψηλό κόστος.

Β - Τα πραγματικά περιστατικά και η προ της ασκήσεως προσφυγής διαδικασία στην υπόθεση C-28/01

14. Στην εν λόγω υπόθεση ο δήμος του Braunschweig, επίσης ευρισκόμενος στο ομόσπονδο κράτος της Κάτω Σαξωνίας, συνήψε σύμβαση με την εταιρία Braunschweigsche Kohlebergwerke (στο εξής: BKB), με την οποία ανέθεσε στην επιχείρηση αυτή από τον Ιούνιο/Ιούλιο του 1999 για διάρκεια 30 ετών τη διάθεση των απορριμμάτων του με σκοπό την καύση τους.

15. Οι αρμόδιες αρχές του δήμου του Braunschweig δεν αμφισβήτησαν μεν ότι η οδηγία 92/50 είχε εφαρμογή προκειμένου για τη σύναψη της ως άνω συμβάσεως, επικαλέστηκαν όμως την παρέκκλιση που προβλέπει το άρθρο 11, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής. Με έγγραφο οχλήσεως, της 20ής Ιουλίου 1998, η Επιτροπή αμφισβήτησε την εν λόγω ερμηνεία.

16. Με έγγραφα της 4ης Αυγούστου, της 19ης Οκτωβρίου και της 15ης Δεκεμβρίου 1998 η Γερμανική Κυβέρνηση απάντησε στο έγγραφο οχλήσεως, διατεινόμενη ότι, για τεχνικούς λόγους, βάσει του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 η σύμβαση δεν μπορούσε να συναφθεί με άλλη επιχείρηση εκτός από την BKB. Η μικρή απόσταση των εγκαταστάσεων διαθέσεως απορριμμάτων από την πόλη του Braunschweig αποτέλεσε ουσιαστικό κριτήριο για τη σύναψη της συμβάσεως με σκοπό την αποφυγή της μεταφοράς των απορριμμάτων σε μεγαλύτερη απόσταση.

17. Με έγγραφο της 16ης Δεκεμβρίου 1998 η Γερμανική Κυβέρνηση παραδέχθηκε ωστόσο ότι ο ως άνω δήμος παρέβη εν προκειμένω την οδηγία 92/50, ακολουθώντας τη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς δημοσίευση επίσημης προκηρύξεως διαγωνισμού.

18. Στις 6 Μαρτίου 2000 η Επιτροπή απηύθυνε αιτιολογημένη γνώμη στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, με την οποία την κάλεσε, μεταξύ άλλων, να υπενθυμίσει αμελλητί στις εμπλεκόμενες αρχές την ισχύουσα ρύθμιση και να τις παροτρύνει να τηρούν στο μέλλον τις εφαρμοστέες διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων.

19. Με ανακοίνωση της 17ης Μα_ου 2000, αντίστοιχου περιεχομένου προς την προαναφερθείσα ανακοίνωση της 12ης Μα_ου 2000, η Γερμανική Κυβέρνηση αναγνώρισε την προσαπτόμενη παράβαση, επικαλούμενη παράλληλα την πρακτική αδυναμία καταγγελίας της συναφθείσας συμβάσεως.

Γ - Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων

20. Η προσφυγή της Επιτροπής στην υπόθεση C-20/01 πρωτοκολλήθηκε στο Δικαστήριο στις 16 Ιανουαρίου 2001, στη δε υπόθεση C-28/01 στις 23 Ιανουαρίου 2001. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 15ης Μα_ου 2001 διατάχθηκε η ένωση και η συνεκδίκαση των δύο αυτών υποθέσεων.

21. Στην υπόθεση C-20/01, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι, δεδομένου ότι η κοινότητα του Bockhorn παρέλειψε να δημοσιεύσει πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σχετικά με τη σύναψη συμβάσεως για την αποχέτευση των λυμάτων της και να δημοσιεύσει το αποτέλεσμα της διαδικασίας συνάψεως της σχετικής συμβάσεως στο τεύχος S της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις της από το άρθρο 8 της οδηγίας 92/50, σε συνδυασμό με τα άρθρα 15, παράγραφος 2, και 16, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής.

22. Στην υπόθεση C-28/01, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι, δεδομένου ότι ο δήμος του Braunschweig συνήψε σύμβαση για τη διάθεση των απορριμμάτων του κατόπιν διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως, μολονότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 για τη σύναψη συμβάσεως με απευθείας ανάθεση χωρίς πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σε ευρωπαϊκό επίπεδο, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη λόγω της συνάψεως της εν λόγω δημόσιας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 8 και 11, παράγραφος 3, στοιχείο β_, της οδηγίας αυτής.

23. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ζητεί από το Πρωτοδικείο να απορρίψει τις προσφυγές ως απαράδεκτες ή, επικουρικά, ως αβάσιμες.

24. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 18ης Μα_ου 2001 επετράπη στο Ηνωμένο Βασίλειο να παρέμβει υπέρ της Γερμανικής Κυβερνήσεως. Ζήτησε, πρώτον, από το Δικαστήριο την ένωση και συνεκδίκαση των υποθέσεων C-20/01 και C-28/01. Δεύτερον, ζήτησε να γίνουν δεκτά τα αιτήματα της Επιτροπής, καθόσον με αυτά ζητείται να αναγνωριστεί, και στις δύο υποθέσεις, ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις της από την οδηγία 92/50 παραλείποντας να ακολουθήσει τις κοινοτικές διαδικασίες περί συνάψεως των σχετικών συμβάσεων και στις δύο υποθέσεις. Τρίτον, ζήτησε να απορρίψει το Δικαστήριο τις προσφυγές κατά τα λοιπά.

25. Στις 10 Οκτωβρίου έλαβε χώρα επ' ακροατηρίου συζήτηση επί της υποθέσεως.

IV - Ισχυρισμοί και κύρια επιχειρήματα

26. Η Επιτροπή διατείνεται με το δικόγραφό της στην υπόθεση C-20/01 ότι η οδηγία 92/50 είχε εφαρμογή εν προκειμένω. Κατ' αυτήν, δεν έχει σημασία το γεγονός ότι η Γερμανική Κυβέρνηση αναγνώρισε ότι, σύμφωνα με την οδηγία 92/50, για τη σύναψη συμβάσεως εκ μέρους της κοινότητας του Bochhorn έπρεπε να δημοσιευθεί πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σε κοινοτικό επίπεδο. Οι οδηγίες που έδωσε η κυβέρνηση του ομόσπονδου κράτους της Κάτω Σαξωνίας στις τοπικές αρχές έτσι ώστε οι αναθέτουσες αρχές του ως άνω ομόσπονδου κράτους να συμμορφώνονται αυστηρά προς τους κοινοτικούς κανόνες στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων δεν εξάλειψε τη συγκεκριμένη παράβαση. Η κοινότητα του Bockhorn συνεχίζει να παραβιάζει το κοινοτικό δίκαιο διατηρώντας τη συναφθείσα σύμβαση και επιμένοντας στην εφαρμογή της. Δεδομένου ότι συνεχίζεται η συμπεριφορά αυτή, η οποία συνιστά παράβαση των κοινοτικών κανόνων, η καθής δεν έλαβε όλα τα αναγκαία εσωτερικά μέτρα για να συμμορφωθεί προς την οδηγία εντός της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη.

27. Στην υπόθεση C-28/01 η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο δήμος του Braunschweig, αγνοώντας την οδηγία 92/50, συνήψε σύμβαση για τη διάθεση των απορριμάτων του με την BKB χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού σύμφωνα με τη διαδικασία που ορίζουν οι κοινοτικοί κανόνες. Εν προκειμένω, δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις για τη σύναψη συμβάσεως με διαπραγμάτευση δυνάμει του άρθρου 11, παράγραφος 3, στοιχείο β_, της οδηγίας 92/50. Η Επιτροπή διατείνεται ότι ο δήμος του Braunschweig εξακολουθεί να παραβιάζει το κοινοτικό δίκαιο διατηρώντας τη σύμβαση με την BKB και επιμένοντας στην εφαρμογή της. Και στην εν λόγω περίπτωση η συνιστώσα παράβαση συμπεριφορά συνεχίζεται, ενώ η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν έλαβε όλα τα αναγκαία μέτρα για να συμμορφωθεί προς την οδηγία εντός της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη.

28. Και στις δύο υποθέσεις η Γερμανική Κυβέρνηση προέβαλε, κυρίως, ένσταση απαραδέκτου των προσφυγών. Διατείνεται στην ουσία ότι οι προσφυγές της Επιτροπής είναι απαράδεκτες διότι δεν υφίσταται πλέον καμία παράβαση την οποία να πρέπει να παύσει το καθού κράτος μέλος. Πράγματι, αντικείμενο της προσφυγής λόγω παραβάσεως είναι να δημιουργηθεί μια κατάσταση σύμφωνη προς τη Συνθήκη ΕΚ. Ο σκοπός αυτός δεν μπορεί πλέον να επιτευχθεί όταν το κράτος μέλος έχει παύσει τις παραβάσεις πριν από την εκπνοή της προθεσμίας που έταξε η Επιτροπή με τις αιτιολογημένες γνώμες. Εν προκειμένω, η παράβαση των διαδικαστικών κανόνων της οδηγίας 92/50 έχει εξαντλήσει όλα τα αποτελέσματά της με την διάπραξή της.

29. Επιπλέον, η εγκυρότητα των απορρεουσών από τις συναφθείσες συμβάσεις υποχρεώσεων δυνάμει της αρχής pacta sunt servanda είναι σύμφωνη προς το κοινοτικό και προς το εθνικό δίκαιο. Όσον αφορά το κοινοτικό δίκαιο, η Γερμανική Κυβέρνηση συνάγει το συμπέρασμα αυτό ιδίως από το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων . Δυνάμει της ως άνω διατάξεως, οι συμβάσεις που συνάπτουν οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να διατηρούνται . Κατά το γερμανικό δίκαιο και τις σχετικές ρήτρες των συμβάσεων δεν είναι δυνατή εν προκειμένω η καταγγελία τους ή η εν λόγω δυνατότητα υφίσταται μεν αλλά οι συνέπειές της είναι δυσανάλογα επαχθείς για τον καταγγέλλοντα.

30. Επικουρικά, η Γερμανική Κυβέρνηση αμφισβητεί επί της ουσίας τις δύο προσαπτόμενες παραβάσεις. Και στις δύο προσφυγές το αίτημα της Επιτροπής είναι αβάσιμο, τούτο δε για τους ίδιους λόγους που προβλήθηκαν στο πλαίσιο της ενστάσεως απαραδέκτου. Η ως άνω κυβέρνηση επικαλείται συναφώς την αρχή ότι ουδείς υποχρεούται στα αδύνατα και την αρχή pacta sunt servanda. Επιπλέον, η Γερμανική Κυβέρνηση διατείνεται, στην υπόθεση C-28/01, ότι η απόφαση του δήμου του Braunschweig να επιλέξει την καύση των απορριμμάτων και, κατά συνέπεια, τη σύναψη της σχετικής συμβάσεως με την BKB - τη μόνη επιχείρηση στην περιοχή του Braunschweig που διέθετε τις απαραίτητες εγκαταστάσεις καύσεως απορριμμάτων - ήταν αναπόφευκτη και δικαιολογημένη έναντι του κοινοτικού δικαίου, λαμβανομένης υπόψη μεταξύ άλλων της αρχής της προτιμήσεως της εγγύτερα ευρισκομένης επιχειρήσεως.

31. Με το υπόμνημα παρεμβάσεως το Ηνωμένο Βασίλειο εκθέτει ότι δεν αμφισβητεί το παραδεκτό των προσφυγών αλλά αποκλειστικά - και εν μέρει - το βάσιμό τους. Επικαλούμενο, μεταξύ άλλων, την οδηγία 89/665, ισχυρίζεται ότι η δυνατότητα καταγγελίας μιας συμβάσεως η οποία κακώς δεν συνήφθη στο πλαίσιο διαγωνισμού εμπίπτει πάντοτε στην αρμοδιότητα του οικείου κράτους μέλους. Δεν υφίσταται κανένα έννομο συμφέρον για τη συνέχιση μιας διαδικασίας με την οποία αποσκοπείται μόνον η έκδοση μιας δικαστικής αποφάσεως η οποία θα είναι αδύνατο να εφαρμοσθεί, ως αντιβαίνουσα προς το εθνικό δίκαιο.

32. Με τις παρατηρήσεις της επί του υπομνήματος παρεμβάσεως η Γερμανική Κυβέρνηση αμφισβήτησε το παραδεκτό της παρεμβάσεως του Ηνωμένο Βασιλείου.

V - Εκτίμηση

33. Καθαυτά, τα αιτήματα της Επιτροπής στις ως άνω διαδικασίες λόγω παραβάσεως δεν είναι υπερβολικά. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη το κοινοτικό δίκαιο παραλείποντας να τηρήσει τις διατάξεις της οδηγίας 92/50 κατά τη σύναψη των δύο επίμαχων συμβάσεων. Η υπόθεση C-20/01 αποσκοπεί ειδικότερα στην καταδίκη της καθής λόγω παραβάσεως των διατάξεων των άρθρων 8, 15, παράγραφος 2, και 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/50, ενώ στην υπόθεση C-28/01 ζητείται η καταδίκη λόγω παραβάσεως των άρθρων 8 και 11, παράγραφος 3, στοιχείο β_, της οδηγίας αυτής.

34. Η Γερμανική Κυβέρνηση δεν αμφισβητεί ότι η οδηγία 92/50 είχε εφαρμογή και στις δύο περιπτώσεις και ότι ήταν αναγκαία εν προκειμένω η διενέργεια ανοικτής διαδικασίας. Η εν λόγω αναγνώριση αποτελεί μέρος των αμυντικών ισχυρισμών στο πλαίσιο της ενστάσεως απαραδέκτου. Επομένως, κατά την εκτίμηση του παραδεκτού των προσφυγών πρέπει να θεωρηθεί ότι επιβαλλόταν η διενέργεια δημόσιου διαγωνισμού (μέρος Β). Στη συνέχεια, επί της ουσίας, θα εξετάσω τον λόγο που προβάλλεται επικουρικώς όσον αφορά την αρχή της προτιμήσεως της εγγύτερα ευρισκομένης επιχειρήσεως, ιδίως στην υπόθεση C-28/01 (μέρος Γ). Εντούτοις, πρέπει να εξετάσω καταρχάς το παραδεκτό της παρεμβάσεως του Ηνωμένου Βασιλείου, που συνιστά μια αξιοσημείωτη πτυχή της παρούσας διαδικασίας (μέρος Α).

A - Το παραδεκτό της παρεμβάσεως του Ηνωμένου Βασιλείου

35. Κατά πάσα πιθανότητα προκάλεσαν έκπληξη στη Γερμανική Κυβέρνηση οι γραπτές παρατηρήσεις της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου, η οποία παρενέβη μεν υπέρ της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, τάχθηκε όμως στην ουσία, σε μεγάλο βαθμό, υπέρ των αιτημάτων της Επιτροπής τα οποία αμφισβητεί η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας.

36. Κατά συνέπεια, με τις παρατηρήσεις της επί του υπομνήματος παρεμβάσεως του Ηνωμένου Βασιλείου, η καθής αμφισβήτησε το παραδεκτό του υπομνήματος αυτού, καθόσον το Ηνωμένο Βασίλειο καλεί με το σημείο 2 των αιτημάτων του το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τη Συνθήκη και δεν τήρησε τους κανόνες της οδηγίας 92/50 περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στις ως άνω υποθέσεις. Κατά τη Γερμανική Κυβέρνηση, ναι μεν τα αιτήματα του παρεμβαίνοντος μπορούν να στηρίζουν εν μέρει τα αιτήματα ενός των διαδίκων, δυνάμει όμως του άρθρου 93, παράγραφος 5, στοιχείο α_, του Κανονισμού Διαδικασίας με το υπόμνημα παρεμβάσεως ο παρεμβαίνων δεν μπορεί να λάβει θέση κατά του διαδίκου υπέρ του οποίου έχει ασκήσει παρέμβαση. Η παρέμβαση πρέπει να είναι σαφής και, δεδομένου ότι συνδέεται με κάποιο διάδικο, μπορεί να αποσκοπεί μόνο στη στήριξη ή την αμφισβήτηση της θέσεως ενός των διαδίκων. Συναφώς, κατά τη Γερμανική Κυβέρνηση, η παρέμβαση στο πλαίσιο προσφυγής λόγω παραβάσεως διακρίνεται από παρέμβαση βάσει του άρθρου 20 του Κανονισμού Διαδικασίας στο πλαίσιο προδικαστικής υποθέσεως, όπου το κράτος μέλος παρεμβαίνει ως amicus curiae, ήτοι απλώς προς υποβοήθηση του Δικαστηρίου στο έργο του.

37. Με τις παρατηρήσεις της επί του υπομνήματος παρεμβάσεως η Επιτροπή εκθέτει επίσης ότι με τις προσφυγές της ζητείται ακριβώς αυτό το οποίο ζητεί το Ηνωμένο Βασίλειο με το σημείο 2 των αιτημάτων που περιλαμβάνονται στο υπόμνημα παρεμβάσεως. Θεωρεί μη κατανοητό το σημείο 3 των αιτημάτων αυτών, με τα οποία ζητείται η απόρριψη των προσφυγών κατά τα λοιπά.

38. Συμμερίζομαι την έκπληξη της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας και της Επιτροπής. Το Ηνωμένο Βασίλειο ζήτησε και έλαβε την άδεια να παρέμβει στη διαδικασία υπέρ της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. Αν γίνει σύγκριση μεταξύ των σχετικών αιτημάτων, προκύπτει ότι το σημείο 2 των αιτημάτων του Ηνωμένου Βασιλείου ταυτίζεται προς τα αιτήματα της Επιτροπής στις δύο προσφυγές. Τόσο το Ηνωμένο Βασίλειο όσο και η Επιτροπή ζητούν από το Δικαστήριο να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας λόγω παραβάσεως της οδηγίας 92/50. Το γεγονός ότι το παρεμβαίνον ζητεί στη συνέχεια να απορριφθεί η προσφυγή κατά τα λοιπά εξηγείται, ίσως, από τη σημασία την οποία το παρεμβαίνον αποδίδει, με την επιχειρηματολογία του επί της ουσίας, στα αποτελέσματα της καταδίκης λόγω παραβάσεως διαδικαστικών κανόνων. Επί του σημείου αυτού, η εκτίμησή του αντιστοιχεί προς τη θέση της Γερμανικής Κυβερνήσεως. Εντούτοις, οι σχετικές παρατηρήσεις της Γερμανικής Κυβερνήσεως αποτελούν μέρος της ενστάσεως απαραδέκτου, ενώ το Ηνωμένο Βασίλειο δεν αμφισβητεί το παραδεκτό της προσφυγής της Επιτροπής.

39. Η προβολή αιτημάτων που δεν στηρίζουν πλήρως αλλά μόνον εν μέρει τα αιτήματα κάποιου από τους διαδίκους είναι καταρχήν δυνατή . Το Ηνωμένο Βασίλειο μπορούσε να υποστηρίξει την ένσταση απαραδέκτου και τα επί της ουσίας αιτήματα της Γερμανικής Κυβερνήσεως, ή μόνο τα αιτήματα επί της ουσίας. Προτίμησε να στηρίξει τα αιτήματα επί της ουσίας.

40. Εντούτοις, τίθεται το ζήτημα αν η παρέμβαση πρέπει να κριθεί απαράδεκτη, όπως το ζητεί η Γερμανική Κυβέρνηση, καθόσον τα αιτήματα του Ηνωμένου Βασιλείου επί της ουσίας είναι αντίθετα προς τα αιτήματα της Γερμανικής Κυβερνήσεως στο πλαίσιο του παραδεκτού.

41. Κατά την άποψή μου, η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι καταφατική. Πράγματι, ο Οργανισμός του Δικαστηρίου και ο Κανονισμός Διαδικασίας του είναι σαφείς. Κατά το άρθρο 37, τέταρτο εδάφιο, του Οργανισμού ΕΚ του Δικαστηρίου, τα αιτήματα της αιτήσεως παρεμβάσεως δεν μπορούν να αποσκοπούν παρά μόνο στη στήριξη των αιτημάτων ενός των διαδίκων. Η διάταξη αυτή αποτελεί τη βάση του άρθρου 93, παράγραφος 1, στοιχείο ε_, του Κανονισμού Διαδικασίας, που προβλέπει ότι η αίτηση παρεμβάσεως πρέπει να περιλαμβάνει τα αιτήματα υπέρ των οποίων ο παρεμβαίνων επιθυμεί να παρέμβει. Επ' αυτής της βάσεως ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου αποφασίζει αν θα επιτρέψει την παρέμβαση. Η διάταξη του Οργανισμού ΕΚ του Δικαστηρίου αναπτύσσεται επίσης στο άρθρο 93, παράγραφος 5, στου Κανονισμού Διαδικασίας, που περιλαμβάνει διατάξεις σχετικά με το περιεχόμενο του υπομνήματος παρεμβάσεως. Δυνάμει του σημείου α_, το εν λόγω υπόμνημα περιλαμβάνει μεταξύ άλλων, «τα αιτήματα του παρεμβαίνοντος με τα οποία υποστηρίζονται τα αιτήματα ενός των διαδίκων ή ζητείται η μερική ή ολική απόρριψή τους» .

42. Προφανώς, είναι ηθελημένη η πρόβλεψη του κανόνα ότι ο παρεμβαίνων σε διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου με εκατέρωθεν προβολή απόψεων συντάσσεται με κάποιον από τους διαδίκους και ότι η παρέμβασή του δεν συνίσταται στην υποβολή γραπτών ή προφορικών παρατηρήσεων ως amicus curiae, υποβοηθώντας με τον τρόπο αυτό τον κοινοτικό δικαστή, όπως συμβαίνει στο πλαίσιο του άρθρου 20, δεύτερο εδάφιο, του Οργανισμού ΕΚ του Δικαστηρίου και του άρθρου 104, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας. Οι δικονομικοί κανόνες που ισχύουν για την υποβολή προδικαστικών ερωτημάτων υπό την έννοια του άρθρου 234 ΕΚ δεν προβλέπουν τέτοιους περιορισμούς.

43. Αν και το Δικαστήριο δεν έχει ακόμη αποφανθεί ρητά επί του ζητήματος αυτού, η νομολογία στηρίζει επίσης την ιδέα ότι τα αιτήματα του παρεμβαίνοντος δεν μπορούν να είναι αντίθετα προς εκείνα του διαδίκου υπέρ του οποίου έχει γίνει η παρέμβαση. Ναι μεν ο κοινοτικός δικαστής δείχνει ανεκτικότητα όσον αφορά την εκ μέρους του παρεμβαίνοντος υποβολή νέων επιχειρημάτων στη διαδικασία, με τα επιχειρήματα αυτά όμως πρέπει να ζητείται η στήριξη ή η απόρριψη των αιτημάτων ενός των διαδίκων . Η προσθήκη νέων αιτημάτων ή η αίτηση προς το Δικαστήριο, με τα αιτήματα του υπομνήματος, να αποφανθεί επί άλλων ζητημάτων συνεπάγονται το απαράδεκτο της αιτήσεως παρεμβάσεως . Το ίδιο ισχύει για τα αιτήματα του παρεμβαίνοντος που στηρίζουν τα αιτήματα ενός των διαδίκων για λόγους απολύτως άσχετους σε σχέση με εκείνους τους οποίους προβάλλει ο διάδικος υπέρ του οποίου πραγματοποιήθηκε η παρέμβαση . Εξ αυτών μπορεί να συναχθεί ότι ο παρεμβαίνων δεν μπορεί να αποκλίνει κατά το δοκούν από τα αιτήματα του διαδίκου υπέρ του οποίου πραγματοποιήθηκε η παρέμβαση.

44. Όμως, κατά μείζονα λόγο ο παρεμβαίνων δεν μπορεί με την παρέμβασή του να αντιτίθεται προς τα αιτήματα του διαδίκου υπέρ του οποίου παρενέβη. Με την από 17 Απριλίου 2001 αίτησή του, το Ηνωμένο Βασίλειο ζήτησε από το Δικαστήριο να του επιτραπεί να παρέμβει υπέρ της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας και ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου δέχθηκε ρητά, με διάταξη της 18ης Μα_ου 2001, παρέμβαση υπέρ των αιτημάτων της καθής . Το σημείο 2 των αιτημάτων του υπομνήματος παρεμβάσεως, με το οποίο ζητείται η καταδίκη της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας λόγω παραβάσεως των διαδικαστικών κανόνων της οδηγίας 92/50, αντιβαίνει προς την ως άνω διάταξη του Προέδρου.

45. Κατόπιν των ανωτέρω στοιχείων πιστεύω ότι το σημείο 2 των αιτημάτων του παρεμβαίνοντος είναι απαράδεκτο .

B - Παραδεκτό των προσφυγών της Επιτροπής

46. Προς στήριξη του ισχυρισμού της ότι οι δύο προσφυγές είναι απαράδεκτες η Γερμανική Κυβέρνηση διατείνεται ότι οι παραβάσεις είχαν ήδη ολοκληρωθεί κατά τη λήξη των προθεσμιών που έτασσαν οι αιτιολογημένες γνώμες. Η σύναψη των συμβάσεων με τις επιχειρήσεις EWE και BKB, αντιστοίχως, οριοθετεί επίσης τη λήξη των παραβάσεων των κανόνων της οδηγίας 92/50, τις οποίες και αναγνωρίζει. Κατά το εφαρμοστέο εθνικό δίκαιο, το οποίο είναι σύμφωνο προς το κοινοτικό δίκαιο - ήτοι το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 - η παράβαση των διαδικαστικών κανόνων της οδηγίας 92/50 δεν επηρεάζει το κύρος των οικείων συμβάσεων, οι οποίες, επομένως, μπορούν να εξακολουθούν να ισχύουν. Έτσι, η Επιτροπή δεν έχει πλέον αντικειμενικό συμφέρον να συνεχίσει τις προσφυγές. Τούτο συμβαίνει, κατά μείζονα λόγο, όταν η Γερμανική Κυβέρνηση έχει λάβει όλα τα απαραίτητα μέτρα προς αποφυγή της επαναλήψεως των διαπραχθεισών παραβάσεων.

47. Κατά τη γνώμη μου, η άποψη αυτή δεν μπορεί να γίνει δεκτή. Αφενός, αγνοεί τη φύση και το περιεχόμενο των νομικών υποχρεώσεων που συνεπάγεται για τα κράτη μέλη η οδηγία 92/50 και, αφετέρου, αγνοεί τα έννομα αποτελέσματα που μπορούν να έχουν οι παραβάσεις των κανόνων της οδηγίας, έστω και αν οι παραβάσεις αυτές δεν μπορούν να θίξουν το κύρος των σχετικών συμβάσεων αυτών καθαυτών.

48. Η οδηγία περιλαμβάνει μια τριπλή υποχρέωση των κρατών μελών. Πρώτον, τα κράτη αυτά πρέπει να φροντίζουν ώστε η οδηγία να μεταφέρεται στην εσωτερική νομοθεσία κατά τρόπον ώστε να παράγει τα επιδιωκόμενα έννομα αποτελέσματα. Δεύτερον, τα κράτη μέλη οφείλουν να ενεργούν κατά τρόπον ώστε οι αναθέτουσες δημόσιες αρχές να τηρούν πράγματι τους σχετικούς κανόνες. Τρίτον, πρέπει να λαμβάνουν μέτρα κατά του κινδύνου διαπράξεως παραβάσεων των κανόνων αυτών.

49. Με βάση συγκεκριμένες περιπτώσεις, υφίσταται το ενδεχόμενο κάποιο κράτος μέλος να μην τηρήσει καθόλου την ως άνω τριπλή υποχρέωσή του ή να μην την τηρήσει επαρκώς, δημιουργώντας μια κατάσταση αντίθετη προς τα αποτελέσματα που επιδιώκει η οδηγία. Στην περίπτωση αυτή δεν εξασφαλίζεται πλέον η ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών .

50. Στο πλαίσιο αυτό η Επιτροπή διαθέτει αντικειμενικό συμφέρον προς άσκηση προσφυγής προκειμένου να διαπιστώσει το Δικαστήριο ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις της όσον αφορά τις συμβάσεις τις οποίες συνήψαν εν προκειμένω η κοινότητα του Bockhorn και ο δήμος του Braunschweig. Μια τέτοια καταδίκη θα έχει αποτελέσματα υπερβαίνοντα το πλαίσιο των δύο αυτών συγκεκριμένων περιπτώσεων. Προκύπτει επίσης ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, που αποτελεί, ως κράτος μέλος, αποδέκτη της οδηγίας, παρέβη τις υποχρεώσεις της στο πλαίσιο της εκτελέσεως της οδηγίας αυτής.

51. Κατ' εμέ, η άποψη της Γερμανικής Κυβερνήσεως, που συνάγεται από τους ισχυρισμούς της, ότι η ίδια συμμορφώθηκε με την νομική υποχρέωσή της δίδοντας τις σχετικές οδηγίες στις τοπικές αρχές, τουλάχιστον όσον αφορά τις μελλοντικές καταστάσεις, είναι ανεπαρκής. Από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι τα κράτη παραμένουν πλήρως υπεύθυνα για την τήρηση των οδηγιών στο πλαίσιο της εθνικής επικρατείας. Οι παρεμβάσεις τους έναντι των τοπικών αρχών δεν τα απαλλάσσουν από τις ευθύνες τους οι οποίες προκύπτουν από μελλοντικές παραβάσεις των διατάξεων της οδηγίας.

52. Η πληροφορία την οποία παρέσχε η Επιτροπή κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, κατά την οποία η ίδια έλαβε και άλλες καταγγελίες σχετικά με παραβάσεις της ως άνω οδηγίας, μερικές από τις οποίες αφορούν επίσης απόβλητα, καθιστά έκδηλο τον μόνιμο χαρακτήρα της υποχρεώσεως που έχουν τα κράτη μέλη να φροντίζουν για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη και την εκτέλεση της οδηγίας. Από τον σκοπό της οδηγίας αυτής προκύπτει ότι η συμμόρφωση προς την εν λόγω υποχρέωση θα πρέπει να εκτιμάται γενικά έναντι των συγκεκριμένων παραβάσεων των διατάξεών της. Έστω και μόνο για τον λόγο αυτό πιστεύω ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός της Γερμανικής Κυβερνήσεως ότι η προσφυγή της Επιτροπής είναι απαράδεκτη εν προκειμένω.

53. Οι αδυναμίες της απόψεως της Γερμανικής Κυβερνήσεως είναι εξίσου πρόδηλες και από μία άλλη πλευρά. Το τελικό αποτέλεσμα της απόψεως αυτής θα ήταν ότι δεν θα μπορούσε να ασκηθεί καμία προσφυγή βάσει του άρθρου 226 ΕΚ κατά παραβάσεων του κοινοτικού δικαίου όταν αυτές έχουν εξαντλήσει τα αποτελέσματά τους και η δημιουργηθείσα κατάσταση δεν μπορεί πλέον να αποκατασταθεί. Τούτο θα άνοιγε τον δρόμο σε συστηματικές παραβάσεις των διατάξεων της οδηγίας 92/50 μέσω της συνάψεως συμβάσεων μακράς διαρκείας μη επιδεχόμενων νομική μεταρρύθμιση. Η εσωτερική αγορά υπηρεσιών θα μπορούσε να στεγανοποιηθεί γεωγραφικά, με τον τρόπο αυτό, για ορισμένα είδη οικονομικών δραστηριοτήτων του δημόσιου τομέα, όπως είναι η επεξεργασία των απορριμμάτων και η συντήρηση των οδοστρωμάτων. Είναι αυτονόητο ότι μια τέτοια συνέπεια είναι αντίθετη προς τους κύριους σκοπούς της οδηγίας.

54. Για τον λόγο αυτό η Επιτροπή πρέπει να έχει τη δυνατότητα να ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώνει, με βάση συγκεκριμένες περιπτώσεις, ότι κάποιο κράτος μέλος παραβαίνει συστηματικά, ή ενδέχεται να παραβαίνει, τις υποχρεώσεις που υπέχει από την οδηγία 92/50.

55. Από την πλευρά αυτή, το έννομο συμφέρον ασκήσεως προσφυγής με αίτημα τη διαπίστωση δύο ουσιαστικών παραβάσεων των διατάξεων της οδηγίας υπερβαίνει τα αυστηρά όρια των δύο αυτών παραβάσεων. Πράγματι, παράλληλα με την παύση της συγκεκριμένης παραβάσεως, η προσφυγή λόγω παραβάσεως βάσει του άρθρου 226 ΕΚ έχει επίσης ως σκοπό την αλλαγή της συμπεριφοράς του μη συμμορφούμενου κράτους και την αποφυγή της υποτροπής . Αν γινόταν δεκτό το επιχείρημα της Γερμανικής Κυβερνήσεως θα ήταν αδύνατη πλέον η επίτευξη του αποτελέσματος αυτού.

56. Η άποψη της Γερμανικής Κυβερνήσεως θα είχε παρόμοιες συνέπειες όσον αφορά την αρμοδιότητα του Δικαστηρίου δυνάμει του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ, κατά το οποίο το Δικαστήριο μπορεί να επιβάλλει χρηματική ποινή σε περίπτωση μη εκτελέσεως αποφάσεώς του. Αν το Δικαστήριο οφείλει να διαπιστώνει το απαράδεκτο προσφυγών της Επιτροπής όταν με αυτές ζητείται απόφαση σχετικά με παραβάσεις της οδηγίας 92/50 που έχουν «οριστικοποιηθεί», όπως υποστηρίζει η Γερμανική Κυβέρνηση, τότε το Δικαστήριο δεν θα μπορούσε πλέον να κάνει χρήση του μέσου εξαναγκασμού που προβλέπει το ως άνω άρθρο σε περίπτωση επανειλημμένων παραβάσεων της οδηγίας 92/50. Έτσι, σε περίπτωση συστηματικών παραβάσεων των διατάξεων της οδηγίας, η Κοινότητα θα καθίστατο ένας αδύναμος θεατής, στερούμενη νομικών μέσων προς αντιμετώπιση των παραβάσεων αυτών.

57. Έστω και περιοριζόμενη στις δύο επίδικες υποθέσεις, η συνέχιση των προσφυγών λόγω παραβάσεως έχει οπωσδήποτε κάποιο νόημα. Ορθά παρατήρησε η Επιτροπή ότι οι προσαπτόμενες παραβάσεις συνεχίζουν να παράγουν έννομα αποτελέσματα, διότι οδήγησαν στη σύναψη συμβάσεων μακράς διαρκείας. Για τον λόγο αυτό, δεν παρήγαγαν ακόμη το σύνολο των εννόμων αποτελεσμάτων τους . Συνεπώς, δεν υφίσταται μια κατάσταση μη επιδεχόμενη θεραπεία εκ της φύσεώς της.

58. Οι επίμαχες συμβάσεις συνήφθησαν κατόπιν παράνομης συμπεριφοράς, πράγμα το οποίο επηρεάζει την έννομη θέση των προσώπων, των οποίων τα συμφέροντα ενδέχονται να θιγούν εξαιτίας των αποτελεσμάτων της ως άνω παράνομης συμπεριφοράς. Μια παράβαση των διαδικαστικών κανόνων της οδηγίας 92/50 μπορεί να δημιουργήσει ατομικά δικαιώματα στους ιδιώτες, μεταξύ των οποίων το δικαίωμα να ζητήσουν αποζημίωση, το οποίο πρέπει να ασκηθεί σύμφωνα με τις εφαρμοστέες διαδικασίες του εσωτερικού δικαίου . Ο ισχυρισμός της Γερμανικής Κυβερνήσεως ότι κανένας τρίτος δεν υπέστη ζημία στις δύο ως άνω περιπτώσεις είναι άνευ αντικειμένου, διότι η εν λόγω περίσταση δεν μπορεί να επηρεάσει το παραδεκτό προσφυγής ασκούμενης βάσει του άρθρου 226 ΕΚ . Το επιχείρημα αυτό είναι, επιπλέον, αμφισβητήσιμο, δεδομένου ότι από τη δικογραφία προκύπτει ότι η Επιτροπή είχε λάβει γνώση των παρατυπιών κατόπιν σχετικών καταγγελιών.

59. Μια καταδίκη λόγω παραβάσεως στις υπό κρίση υποθέσεις θα διευκρινίσει και θα καταστήσει ασφαλέστερη τη νομική κατάσταση των τρίτων ενδιαφερομένων, συμβάλλοντας με τον τρόπο αυτό στην πραγματική έννομη προστασία των ιδιωτών . Μια πραγματική δυνατότητα ασκήσεως αγωγής αποζημιώσεως διευκολύνει, με τη σειρά της, τη διατήρηση της πρακτικής αποτελεσματικότητας της οδηγίας, διότι παροτρύνει το οικείο κράτος μέλος να σέβεται στο μέλλον τους διαδικαστικούς κανόνες. Από την άποψη αυτή, μια καταδίκη εκ μέρους του Δικαστηρίου συμβάλλει στην πραγματική και μόνιμη εφαρμογή της οδηγίας στο πλαίσιο της εσωτερικής έννομης τάξεως.

60. Κατόπιν των ανωτέρω στοιχείων, μπορώ να εξετάσω εν τάχει τα λοιπά επιχειρήματα της Γερμανικής Κυβερνήσεως.

61. Η αρχή pacta sunt servanda είναι άνευ σημασίας εν προκειμένω, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε ότι οι συναφθείσες συμβάσεις μπορούν να συνεχίσουν να υφίστανται αυτές καθαυτές. Ωστόσο, όπως προανέφερα, είναι πάντοτε δυνατή η άσκηση αγωγών αποζημιώσεως ως εναλλακτικό μέσο προς διόρθωση της καταστάσεως. Το γεγονός ότι, όπως ισχυρίστηκε η Γερμανική Κυβέρνηση, το εθνικό δίκαιο περί αστικής ευθύνης είναι επαρκές και ότι δεν θα ήταν απαραίτητη μια αγωγή αποζημιώσεως στηριζόμενη στο κοινοτικό δίκαιο ουδόλως επηρεάζει την υπό κρίση κατάσταση. Η ρύθμιση του εθνικού δικαίου περί αστικής ευθύνης δεν έχει καμία επίπτωση επί του παραδεκτού προσφυγής λόγω παραβάσεως της οδηγίας 92/50.

62. Επιπλέον, εναπόκειται στο Δικαστήριο κατά φυσική συνέπεια να διαπιστώσει την ύπαρξη παραβάσεως, ακόμα και αν το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος δεν την αμφισβητεί . Δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα το οποίο αντλεί η προσφεύγουσα από το άρθρο 232 ΕΚ, που ισοδυναμεί με την προβολή του ισχυρισμού ότι η παραδοχή μιας παραβάσεως της Συνθήκης καθιστά περιττή την εκ μέρους του Δικαστηρίου διαπίστωσή της λόγω ανυπαρξίας αντικειμενικού συμφέροντος, διότι το εν λόγω αντικειμενικό συμφέρον υφίσταται οπωσδήποτε στην υπό κρίση υπόθεση.

63. Η Γερμανική Κυβέρνηση διατείνεται ακόμη ότι τα αιτήματα της προσφυγής της Επιτροπής συνιστούν ultra petita, οπότε είναι απαράδεκτα. Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό, καθόσον τα αιτήματα που προβάλλονται με τις προσφυγές έχουν αντίστοιχο περιεχόμενο με εκείνο των αιτιάσεων που διατύπωσε η Επιτροπή κατά την προ της ασκήσεως των προσφυγών διαδικασία και ειδικότερα με τις αιτιολογημένες γνώμες . Και στις δύο περιπτώσεις η Επιτροπή καλεί το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν τήρησε τους ίδιους διαδικαστικούς κανόνες της οδηγίας 92/50 στο πλαίσιο των σχετικών συμβάσεων.

64. Κατόπιν των ανωτέρω στοιχείων, θεωρώ ότι υφίσταται έννομο συμφέρον και στις δύο υποθέσεις και ότι οι προσφυγές της Επιτροπής είναι παραδεκτές.

Γ - Επί της ουσίας

1. Η υπόθεση C-20/01

65. Πιστεύω ότι ορθά η Επιτροπή διαπίστωσε, στην υπόθεση C-20/01, ότι πληρούνταν εν προκειμένω όλες οι προϋποθέσεις εφαρμογής της οδηγίας 92/50. Η επεξεργασία των λυμάτων αποτελεί υπηρεσία υπό την έννοια του άρθρου 8 και του παραρτήματος Ι A, κατηγορία 16 («Αποχετεύσεις και διάθεση απορριμμάτων - Εγκαταστάσεις υγιεινής και συναφείς υπηρεσίες»). Μολονότι η ΕWE ανέλαβε την υποχρέωση έναντι της κοινότητας του Bockhorn όχι μόνο να φροντίσει για την αποχέτευση των λυμάτων της αλλά και να κατασκευάσει ορισμένες εγκαταστάσεις με σκοπό την αποχέτευση αυτή, δεν αμφισβητείται ότι η εκτέλεση των ως άνω έργων έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα έναντι του κύριου σκοπού της σχετικής συμβάσεως, ήτοι της επεξεργασίας των λυμάτων. Παρά τον μικτό χαρακτήρα της συμβάσεως, καθόσον τα έργα έχουν δευτερεύοντα χαρακτήρα και δεν αποτελούν το πραγματικό αντικείμενο της συμβάσεως, τα έργα αυτά δεν μπορούν να δικαιολογήσουν τον χαρακτηρισμό της ως συμβάσεως δημοσίων έργων υπό την έννοια της οδηγίας περί των συμβάσεων δημοσίων έργων . Δεδομένου ότι το ετήσιο κόστος της συμβάσεως ανέρχεται περίπου στο ένα εκατομμύριο γερμανικά μάρκα, υπερβαίνει κατά πολύ, ακόμα και όσον αφορά το τμήμα της που συνδέεται μόνο με την αποχέτευση των λυμάτων υπό στενή έννοια, το όριο των 200 000 ευρώ το οποίο καθορίζει το άρθρο 7 της οδηγίας 92/50 για το σύνολο της οικείας συμβάσεως.

66. Επομένως, δυνάμει των άρθρων 8 και 15, παράγραφος 2, της οδηγίας 92/50 η κοινότητα του Bockhorn ήταν υποχρεωμένη να προκηρύξει διαγωνισμό για την αποχέτευση των λυμάτων και, σύμφωνα με το άρθρο 16, παράγραφος 1, να αποστείλει ανακοίνωση σχετικά με τα αποτελέσματα της σχετικής διαδικασίας στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

67. Η Γερμανική Κυβέρνηση δεν αμφισβητεί ούτε τις αιτιάσεις της Επιτροπής στην υπόθεση C-20/01. Το υπόμνημα αντικρούσεως παραπέμπει πλήρως, επί της ουσίας, στους ισχυρισμούς που προβλήθηκαν στο πλαίσιο της ενστάσεως απαραδέκτου, η οποία όμως είναι προφανώς αστήρικτη.

2. Η υπόθεση C-28/01

68. Στη διαδικασία αυτή δεν αμφισβητείται ότι ο δήμος του Braunschweig θεώρησε προφανώς ότι η οδηγία 92/50 είχε εφαρμογή όσον αφορά την επίμαχη σύμβαση με την BKB. Οι διάδικοι διαφωνούν επί του αν πληρούνταν οι προϋποθέσεις για τη διαδικασία με διαπραγμάτευση υπό την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50. Κατά τη διάταξη αυτή, οι δημόσιες συμβάσειες μπορούν να συνάπτονται χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκηρύξεων εφόσον πρόκειται, μεταξύ άλλων, για υπηρεσίες οι οποίες, για τεχνικούς λόγους, δεν μπορούν να ανατεθούν παρά μόνο σε συγκεκριμένο πρόσωπο.

69. Η Γερμανική Κυβέρνηση δικαιολόγησε την παράλειψή της να προβεί σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών με τον ισχυρισμό ότι, ενόψει των περιστάσεων της υποθέσεως, η σύμβαση για τη διάθεση των απορριμμάτων δεν μπορούσε να συναφθεί παρά μόνο με την BKB, η οποία ήταν ήδη εγκατεστημένη στο Braunschweig. Ο δήμος του Braunschweig είχε επιλέξει την επιτόπια διάθεση των απορριμμάτων, η οποία καθιστούσε δυνατή την αποφυγή της μεταφοράς τους σε μεγάλη απόσταση. Επομένως, η εγγύτητα των εγκαταστάσεων διαθέσεως απορριμμάτων αποτελούσε ουσιώδη απαίτηση για την εκτέλεση του έργου που αποτελούσε το αντικείμενο της συμβάσεως. Το κριτήριο της γεωγραφικής εγγύτητας των εγκαταστάσεων διαθέσεως και οι μειωμένες αποστάσεις μεταφοράς των απορριμμάτων είναι επιπλέον σύμφωνες, κατά τη Γερμανική Κυβέρνηση, με την αρχή της επανορθώσεως, κατά προτεραιότητα στην πηγή, των καταστροφών του περιβάλλοντος. Η αρχή αυτή περιλαμβάνεται στο άρθρο 174, παράγραφος 2, ΕΚ (πρώην άρθρο 130 Ρ, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ), έχει δε διευκρινιστεί με τη νομολογία του Δικαστηρίου . Ενόψει των εγκαταστάσεων που διαθέτει, η BKB ήταν η μόνη επιχείρηση η οποία ήταν σε θέση να προβεί στη διάθεση των απορριμμάτων με καύση τους, όπως ήταν επιθυμητό. Καμία άλλη επιχείρηση δεν διέθετε την περίοδο της συνάψεως της συμβάσεως την απαραίτητη υποδομή για τη διάθεση απορριμμάτων στην περιοχή του Braunschweig, τούτο δε αποδείχθηκε με έρευνα αγοράς την οποία πραγματοποίησε ο δήμος του Braunschweig. Αν έπρεπε να κατασκευαστούν νέες βιομηχανικές εγκαταστάσεις, δεν θα ήταν δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που είχαν καθοριστεί για την πλήρη διάθεση των απορριμμάτων.

70. Η Επιτροπή διατείνεται, καταρχάς, ότι η προβλεπόμενη από το άρθρο 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 παρέκκλιση, ως εξαίρεση από γενικό κανόνα, πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση θα μπορούσε να γίνει δεκτή μόνον αν η σχετική σύμβαση μπορούσε πράγματι να εκτελεστεί από μία και μοναδική επιχείρηση, για τους λόγους που ρητά απαριθμεί η διάταξη αυτή. Εντούτοις, δεν αποδείχθηκε ότι το σχετικό έργο μπορούσε να εκτελεσθεί μόνο από την BKB.

71. Κατά την Επιτροπή, ανεξάρτητα από την εκτίμηση των περιβαλλοντικών κριτηρίων για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, τα κριτήρια αυτά δεν μπορούν ποτέ να εφαρμόζονται κατά τρόπο εισάγοντα δυσμενείς διακρίσεις. Κατ' αυτήν, τούτο συνέβη στην υπό κρίση υπόθεση. Ακολουθήθηκε ως κριτήριο μόνον η γεωγραφική εγγύτητα, ενώ δεν ελήφθησαν υπόψη άλλες πτυχές περιβαλλοντικής φύσεως. Έτσι, επιχειρήσεις εκτός της προαναφερθείσας περιοχής θα μπορούσαν να προτείνουν τη χρησιμοποίηση άλλων τεχνικών για τη διάθεση των απορριμμάτων, οι οποίες δεν θα συνεπάγονταν μόλυνση του περιβάλλοντος. Επιπλέον, η αρχή της εγγύτητας, βάσει του άρθρου 174, παράγραφος 2, ΕΚ, δεν υπερέχει όταν έρχεται σε σύγκρουση με άλλους κοινοτικούς σκοπούς, αλλά πρέπει απλώς να λαμβάνεται δεόντως υπόψη κατά την εκτέλεση της κοινοτικής πολιτικής.

72. Συναφώς, πρέπει να σημειωθεί, καταρχάς, ότι ορθά η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι το περιεχόμενο του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50, ως εξαίρεση από τον κανόνα ότι οι εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας συμβάσεις πρέπει να συνάπτονται σύμφωνα με την κοινοτική διαδικασία, πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Τούτο προϋποθέτει ότι ο επικαλούμενος τη διάταξη αυτή πρέπει να αποδεικνύει το υποστατό των εξαιρετικών περιστάσεων που δικαιολογούν την παρέκκλιση .

73. Η δυνατότητα την οποία παρέχει στις αναθέτουσες αρχές το άρθρο 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 να συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης δικαιολογείται στις περιπτώσεις τις οποίες η σύμβαση μπορεί να εκτελεσθεί μόνο από συγκεκριμένο πρόσωπο. Στις περιπτώσεις αυτές, η υποχρέωση διενέργειας δημόσιου διαγωνισμού θα οδηγούσε στην κίνηση μιας περιττής διαδικασίας. Επομένως, για να μπορεί πράγματι να γίνεται επίκληση της διατάξεως αυτής πρέπει να αποδεικνύεται χωρίς περιθώριο αμφιβολίας ότι δεν υφίσταται πράγματι παρά μία μόνο επιχείρηση που είναι ουσιαστικά σε θέση να εκτελέσει το ζητούμενο έργο.

74. Με την απόφαση Concordia Bus Finland το Δικαστήριο δέχθηκε πρόσφατα ότι τα κριτήρια περί διατηρήσεως του περιβάλλοντος περιλαμβάνονται επίσης μεταξύ των κριτηρίων συνάψεως δημοσίων συμβάσεων τα οποία οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να λαμβάνουν υπόψη κατ' εφαρμογήν του άρθρου 36, παράγραφος 1, στοιχείο α_, της οδηγίας 92/50 . Ενόψει της νομολογίας αυτής πιστεύω ότι μπορούν κάλλιστα να λαμβάνονται υπόψη και κριτήρια περιβαλλοντικής φύσεως στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50, προκειμένου να καθορισθεί αν το οικείο έργο μπορεί να εκτελεστεί από μία μόνο επιχείρηση. Ωστόσο, από την ίδια απόφαση Concordia Bus Finland προκύπτει ότι η χρησιμοποίηση κριτηρίων περιβαλλοντικής φύσεως στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων πρέπει να αποτελεί το αντικείμενο κριτικής εξετάσεως και δεν εξουσιοδοτεί εν λευκώ τις αναθέτουσες αρχές να παρακάμπτουν τον θεμελιώδη σκοπό των κοινοτικών οδηγιών στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ο οποίος είναι η ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς και η εξάλειψη των περιπτώσεων άνισης μεταχειρίσεως .

75. Ιδίως, η εφαρμογή του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 περιλαμβάνει αφ' εαυτή ένα κίνδυνο συγκαλυμμένων δυσμενών διακρίσεων, διότι ο λόγος αυτός παρεκκλίσεως στηρίζεται εξ ορισμού σε άνιση μεταχείριση και σε προτίμηση μιας μόνον επιχειρήσεως. Από την άποψη της Γερμανικής Κυβερνήσεως προκύπτει ότι προτιμώνται τα συμφέροντα των εγκατεστημένων στο Braunschweig επιχειρήσεων και ότι αποκλείονται εξαρχής οι εναλλακτικές δυνατότητες προσφυγής σε επιχειρήσεις εγκατεστημένες εκτός της εν λόγω περιοχής. Στην περίπτωση αυτή καθίσταται ακόμη εντονότερη η υποχρέωση προσκομίσεως πειστικών αποδείξεων σε περίπτωση επικλήσεως του προαναφερθέντος λόγου παρεκκλίσεως.

76. Κατά την άποψή μου η Γερμανική Κυβέρνηση δεν κατόρθωσε να αποδείξει πειστικά ότι πράγματι η BKB αποτελούσε τη μόνη δυνατή επιχείρηση στην οποία μπορούσε ευλόγως να αποταθεί ο δήμος του Braunschweig προκειμένου για τη διάθεση (με καύση) των απορριμμάτων. Ανεξάρτητα από το αξιόπιστο της εκθέσεως την οποία παρεμπιπτόντως επικαλέσθηκε η Γερμανική Κυβέρνηση, η οποία συντάχθηκε για λογαριασμό του δήμου του Braunschweig, είναι αδιανόητο να μην υφίστανται περισσότεροι του ενός σοβαροί υποψήφιοι για τη σύναψη συμβάσεως ελάχιστης διάρκειας 30 ετών. Η διάθεση (με καύση) απορριμμάτων δεν αποτελεί οικονομική δραστηριότητα τόσο ξεχωριστή και εξαιρετική ώστε να μπορεί να αναλαμβάνεται μόνο από μία επιχείρηση.

77. Ακόμα και αν ο δήμος του Braunschweig έχει κάποια προτίμηση για ένα συγκεκριμένο τρόπο διαθέσεως των απορριμμάτων, ευλόγως μπορεί να αναμένεται από μια αναθέτουσα αρχή ότι μπορεί να αποδείξει με τρόπο πειστικό, σε περίπτωση επικλήσεως της κατά το άρθρο 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 παρεκκλίσεως, ότι δεν είναι δυνατή η χρησιμοποίηση άλλων τεχνικών προς επίτευξη του αποτελέσματος - της διαθέσεως των απορριμμάτων - χωρίς επιβάρυνση του περιβάλλοντος. Η ως άνω απόδειξη μπορεί να προσκομίζεται αν τα κριτήρια που πρυτάνευσαν για την επιλογή του τρόπου αυτού διαθέσεως των απορριμμάτων είναι αντικειμενικά και διαφανή. Κατά τη διάρκεια της διαδικασίας η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν στήριξε, ή τουλάχιστον όχι επαρκώς, τον ισχυρισμό της ότι, ανεξάρτητα από την απόσταση μεταφοράς των απορριμμάτων, κάθε άλλη λύση θα ήταν παράλογη από οικολογικής πλευράς. Επιπλέον, ουδόλως αποδείχθηκε ότι η μεταφορά των απορριμμάτων σε μεγαλύτερη απόσταση θα συνιστούσε πράγματι κίνδυνο για το περιβάλλον ή, ενδεχομένως, για τη δημόσια υγεία .

78. Άρα, ήταν απαραίτητη εν προκειμένω η διενέργεια ανοικτής διαδικασίας, υπό την έννοια της ως άνω οδηγίας. Κατά συνέπεια, η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να γίνει δεκτή.

VI - Πρόταση

79. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ως ακολούθως:

Στην υπόθεση C-20/01:

«1) Να διαπιστώσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, παραλείποντας να προβεί σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών για τη σύναψη συμβάσεως περί αποχετεύσεως των λυμάτων της κοινότητας του Bockhorn και παραλείποντας να δημοσιεύσει το αποτέλεσμα της σχετικής διαδικασίας στο παράρτημα S της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τις διατάξεις των άρθρων 8, 15, παράγραφος 2, και 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών.

2) Να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.»

Στην υπόθεση C-28/01:

«1) Να διαπιστώσει ότι, δεδομένου ότι ο δήμος του Brauschweig συνήψε σύμβαση περί διαθέσεως των απορριμμάτων του ακολουθώντας τη διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως, μολονότι πληρούντο οι προϋποθέσεις της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 8 και 11, παράγραφος 3, στοιχείο β_, της οδηγίας αυτής.

2) Να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.»