ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

κ. ΓΕΩΡΊΟΥ ΚΟΣΜΆ

της 28ης Μαρτίου 1996 ( *1 )

Εισαγωγικές παρατηρήσεις Ι — Πραγματικά περιστατική Α — Η επίδικη συναλλαγή Β — προσβαλλόμενη απόφαση II — Οι λόγοι ακυρώσεως Α — Επί των λόγων που σχετίζονται με το δικαίωμα υπεράσπισης Β — Επί των λόγων που σχετίζονται με την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης 1) Προκαταρκτικές παρατηρήσεις 2) Επί των λόγων που σχετίζονται με την ύπαρξη ενίσχυσης α) Ως προς την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV __ β) Ως προς τον εύλογο χαρακτήρα των επίμαχων πράξεων για ένα ιδιώτη επιχειρηματία 3) Επί των λόγων που αφορούν στους κατονομαζομένους ως αποδέκτες της ενισχύσεως 4) Επί των λόγων που αφορούν το συμβατό της ενισχύσεως με την κοινή αγορά α) Ως προς τις προϋποθέσεις του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης που αφορούν στη νόθευση του ανταγωνισμού και στον επηρεασμό των μεταξύ κρατών μελών συναλλαγών β) Ως προς την οδηγία για τις ναυπηγικές εργασίες γ) Ως προς τις οδηγίες του κρατιδίου της Βρέμης 5) Επί των λοιπών λόγων που αφορούν στην ανεπάρκεια της αιτιολογίας και την ακριβή διαπίστωση και εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών Γ — Επί των λόγων που σχετίζονται με την έλλειψη έγκαιρης γνωστοποιήσεως και τις συνέπειες της 1) Ως προς την υποχρέωση γνωστοποιήσεως 2) Ως προς τις συνέπειες της παραλείψεως έγκαιρης γνωστοποιήσεως... Δ — Επί των λόγων που αφορούν στην παράβαση της αρχής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης Ε — Επί των λόγων που αφορούν στην κατάργηση της ενίσχυσης 1) Ως προς την αδυναμία αναζητήσεως της ενισχύσεως 2) Ως προς την παράβαση της αρχής της αναλογικότητας ΣΤ — Επί των λόγων που αφορούν στους τόκους υπερημερίας III — Επί των δικαστικών εξόδων IV — Πρόταση

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

1. Οι κρινόμενες υποθέσεις αφορούν προσφυγές που άσκησαν η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας (στο εξής: Γερμανία), καθώς και οι εταιρίες Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (στο εξής: HIBĖG) και Bremer Vulkan Verbund AG (στο εξής: BV). Οι προσφυγές αυτές έχουν ως αντικείμενο την ακύρωση της αποφάσεως της Επιτροπής της 6ης Απριλίου 1993 ( 1 ). Με την προσβαλλόμενη απόφαση η Επιτροπή χαρακτήρισε ως παράνομη και μη συμβατή με την κοινή αγορά, πατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης, «ενίσχυση της Γερμανικής Κυβέρνησης στη HIBEG και της HIBEG μέσω της Krupp GmbH στην Bremer Vulkan Verbund AG, για να διευκολυνθεί η πώληση της Krupp Atlas Elektronik GmbH από την Krupp GmbH στην Bremer Vulkan AG». Οι ένδικες προσφυγές είχαν ασκηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου. Στη συνέχεια, οι δύο απ' αυτές (των εταιριών BV και HIBEG), μετεφέρθησαν στο Πρωτοδικείο, μετά τη διεύρυνση των αρμοδιοτήτων του τελευταίου. Ακολούθως, με σχετική διάταξη μετεφέρθησαν εκ νέου στο Δικαστήριο και με την από 16 Νοεμβρίου 1995 διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου συνενώθησαν με την προσφυγή της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, λόγω συ-ναφείας, για να συνεκδικασθούν.

Ι — Πραγματικά περιστατικά

Όπως προκύπτει από τη δικογραφία τα πραγματικά περιστατικά έχουν ως εξής:

Α — Η επίδικη συναλλαγή

2. Σης αρχές του 1991, η εταιρία Krupp GmbH (στο εξής: Krupp) που έχει την έδρα της στο Essen και η εταιρία BV που εδρεύει στη Βρέμη άρχισαν διαπραγματεύσεις, προκειμένου να αποκτήσει η BV τον έλεγχο της εταιρίας Krupp Atlas Elektronik GmbH (στο εξής: KAE), της οποίας η εταιρία Krupp ήταν ο μοναδικός μέτοχος και η οποία ανέπτυσσε τις δραστηριότητες της στον ηλεκτρονικό τομέα. Η BV σχεδίαζε να συγχωνεύσει την KAE με την θυγατρική της εταιρία Systemtechnik Nord GmbH (στο εξής: STN), η οποία ανέπτυσσε τις δραστηριότητες της στον ίδιο τομέα με την KAE. Πράγματι, στις 12 Ιουλίου 1991 τα μέρη υπέγραψαν ένα πρωτόκολλο συμφωνίας (memorandum of understanding, στο εξής: πρωτόκολλο), που προέβλεπε ότι η εταιρία Krupp θα παραχωρούσε στην BV το 74,9 % της συμμετοχής της στο κεφάλαιο της KAE, στο πλαίσιο αντίστοιχης αυξήσεως του κεφαλαίου της BV, κατά ποσό ονομαστικής αξίας 140000000 γερμανικών μάρκων (DM) κατανεμημένο σε 2800000 μετοχές στον κομιστή, ονομαστικής αξίας 50 DM εκάστη. Οι νέες αυτές μετοχές της BV, οι οποίες κατά τα συμφωνηθέντα στο πρωτόκολλο θα είχαν τιμή εκδόσεως 250 % (δηλαδή 125 DM), θα εχορηγούντο στην Krupp σε αντάλλαγμα της παραχωρήσεως εκ μέρους της του προαναφερθέντος μεριδίου του κεφαλαίου της KAE, η αξία του οποίου εκτιμήθηκε, με το πιο πάνω πρωτόκολλο, στο ποσό των 350000000 DM.

3. Στις 17 Οκτωβρίου 1991, η συνέλευση των μετόχων της BV αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου και στη συνέχεια εκδόθηκαν οι προαναφερθείσες νέες μετοχές της BV και χορηγήθηκαν στην Krupp, όπως είχε προβλεφθεί με το πρωτόκολλο. Στις 26 Νοεμβρίου 1991, η εταιρία Krupp και η ανώνυμη εταιρία HIBEG, της οποίας οι μετοχές ανήκουν εξ ολοκλήρου στο κρατίδιο της Βρέμης (Freie Hansestadt Bremen), ίδρυσαν από κοινού μία εταιρία αστικού δικαίου (Gesellschaft bürgerlichen Rechts — στο εξής: GbR), που σκοπό είχε την αξιοποίηση των νέων μετοχών της BV. Η εταιρία Krupp εισέφερε στην GbR τις 2800000 νέες μετοχές της BV, ενώ η εταιρία HIBEG εισέφερε 350000000 DM σε μετρητά. Η εισφορά της HIBEG χρηματοδοτήθηκε με τραπεζική πίστωση, η οποία καλύφθηκε μερικώς με εγγύηση ύψους 126000000 DM που παρέσχε στις 21 Νοεμβρίου 1991 υπέρ της HIBEG το κρατίδιο της Βρέμης και μερικώς με ενεχυρίαση των νέων μετοχών της BV, την αξία των οποίων οι πιστώτριες τράπεζες δέχθηκαν ως ανερχόμενη σε 80 DM ανά μετοχή. Σε εφαρμογή σχετικής ρήτρας της συστατικής πράξεως της GbR, η τελευταία χορήγησε δάνειο στην Krupp, ύψους 350000000 DM, ως προκαταβολή έναντι του ποσού το οποίο θα απέφερε η πώληση των νέων μετοχών της BV. Εξάλλου, η HIBEG εξουσιοδοτήθηκε αμετάκλητα να προβεί στην πώληση των μετοχών της BV σε τρίτους, στην ελάχιστη τιμή των 125 DM ανά μετοχή. Με την πώληση κάθε μετοχής θα μειωνόταν αντίστοιχα η συμμετοχή των δύο εταίρων στην GbR, της οποίας η λύση είχε προβλεφθεί το ενωρίτερο στις 28 Φεβρουαρίου 1994 και το αργότερο στις 31 Δεκεμβρίου του ιδίου έτους. Οι μετά τη λύση της αστικής εταιρίας απομένουσες μετοχές της BV θα μετεβιβάζοντο στη HIBEG, ενώ η Krupp θα κρατούσε το υπόλοιπο της προκαταβολής. Η HIBEG είχε τη δυνατότητα, κατά τα συμφωνηθέντα με τις πιστώτριες τράπεζες, να εξοφλήσει μέρος της πίστωσης πουλώντας μετοχές της BV στις τράπεζες προς 80 DM ανά μετοχή.

4. Με επιστολή της 17ης Δεκεμβρίου 1991, η Γερμανική Κυβέρνηση γνωστοποίησε στην Επιτροπή την εγγύηση που χορήγησε υπέρ της HIBEG το κρατίδιο της Βρέμης. Η Επιτροπή, με επιστολή της 20ής Ιανουαρίου 1992 (D/00130), ζήτησε συμπληρωματικές πληροφορίες από τη Γερμανική Κυβέρνηση, η οποία απάντησε στις 4 Μαρτίου 1992. Κατόπιν αυτού, η Επιτροπή αποφάσισε, στις 6 Μαΐου 1992, να κινήσει τη διαδικασία του άρθρου 93, παράγραφος 2, της Συνθήκης. Τούτο γνωστοποιήθηκε στη Γερμανική Κυβέρνηση με επιστολή της 20ής Μαΐου 1992 [SG(92)D/6699], ενώ δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων σχετική ανακοίνωση ( 2 ). Η ανακοίνωση αυτή έκανε μνεία κρατικής ενίσχυσης συνδεόμενης με την εγγύηση που είχε παρασχεθεί από το κρατίδιο της Βρέμης, στο πλαίσιο της «πωλήσεως της Krupp Atlas Elektronik GmbH στην Bremer Vulkan AG από την Krupp GmbH» και έτασσε προθεσμία ενός μηνός, από της δημοσιεύσεως, στη Γερμανική Κυβέρνηση, στα άλλα κράτη μέλη και στους λοιπούς ενδιαφερόμενους προκειμένου να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους στην Επιτροπή.

5. Σημειώνεται επίσης ότι όπως προκύπτει από τις απαντήσεις της HIBEG στις γραπτές ερωτήσεις που της έθεσε το Δικαστήριο, αυτή είχε προβεί μέχρι το τέλος του μηνός Φεβρουαρίου 1994, στην πώληση του συνόλου των νέων μετοχών της BV σε τιμές που εκυμαίνοντο μεταξύ 85,54 DM και 105,06 DM ανά μετοχή, δηλαδή με μέση τιμή 97,18 DM ανά μετοχή. Μετά την ολοκλήρωση της πωλήσεως των μετοχών ελύθη η GbR την 25η Φεβρουαρίου 1994.

Β — Η προσβαλλόμενη απόφαση

6. Η Επιτροπή, με την προσβαλλόμενη, από 6 Απριλίου 1993, απόφαση της, θεώρησε ότι ολόκληρο το ποσό, ύψους 126000000 DM, που καλύπτει η εγγύηση, συνιστά ενίσχυση, η οποία αφενός μεν είναι παράνομη ως χορηγηθείσα κατά παράβαση των διαδικαστικών κανόνων του άρθρου 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης, αφετέρου δε είναι μη συμβατή με την κοινή αγορά, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 92, παράγραφος 1 και δεν πληροί τις προϋποθέσεις υπαγωγής στις εξαιρέσεις που προβλέπονται στο άρθρο 92, παράγραφοι 2 και 3, της Συνθήκης. Η απόφαση της Επιτροπής υποδεικνύει ως αποδέκτες της ενίσχυσης την BV και την HIBEG και επιβάλλει την επιστροφή της ενίσχυσης, σύμφωνα με τις διατάξεις του εθνικού δικαίου, ιδίως εκείνες που σχετίζονται με τόκους υπερημερίας σε περίπτωση αξιώσεων του Δημοσίου, οι οποίοι καθίστανται απαιτητοί από την ημέρα καταβολής της παράνομης ενίσχυσης.

7. Η απόφαση της Επιτροπής στηρίζεται βασικά στον ακόλουθο συλλογισμό: Η BV απέκτησε από την Krupp μερίδιο συμμετοχής στο κεφάλαιο της KAE, σε ποσοστό 74,9 %, έναντι των 2800000 νέων μετοχών της που προήλθαν από την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της. Μέσω της ίδρυσης της GbR, η Krupp αντάλλαξε με τη HIBEG τις μετοχές αυτές έναντι 350000000 DM, ποσό που αντιπροσωπεύει την αξία του μεριδίου 74,9 % του εταιρικού κεφαλαίου της KAE. Κατά το χρόνο της συναλλαγής, οι μετοχές της BV ήταν, σύμφωνα με την απόφαση της Επιτροπής, εισηγμένες στο χρηματιστήριο με τιμή περίπου 80 DM ανά μετοχή. Με βάση την τιμή αυτή, οι 2800000 νέες μετοχές της BV άξιζαν συνολικά 224000000 DM. Το κρατίδιο της Βρέμης παρέσχε στην HIBEG εγγύηση 126000000 DM, ποσό που αντιστοιχεί, όπως αναφέρεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, ακριβώς στη διαφορά μεταξύ του συμφωνηθέντος τιμήματος του μεριδίου συμμετοχής στην KAE και της πραγματικής αξίας των νέων μετοχών της BV. Έτσι, κατέστη, κατά την Επιτροπή, δυνατή η πώληση της KAE στην BV. Η Επιτροπή θεωρεί, δηλαδή, óτι η διαφορά αυτή δεν μπορεί να καλυφθεί με εμπορικής ή άλλους οικονομικής φύσεως υπολογισμούς και ότι, κατά συνέπεια, το σύνολο αυτής της διαφοράς, το οποίο ισούται προς το ύψος της εγγυήσεως, αποτελεί ουσιαστικά ενίσχυση.

II — Οι λόγοι ακυρώσεως

Α — Επί των λόγων που σχετίζονται με το δικαίωμα υπεράσπισης

8. Οι προσφεύγουσες προβάλλουν ότι παραβιάσθηκε το δικαίωμά τους της υπερασπίσεως, ως εκ του ότι δεν τους παρασχέθηκε ο απαιτούμενος χρόνος για να προετοιμάσουν αποτελεσματικά την άμυνά τους στις αιτιάσεις της Επιτροπής. Ειδικότερα, οι προσφεύγουσες αναφέρουν ότι σε συνεδρίαση που οργανώθηκε μεταξύ εκπροσώπων των προσφευγουσών και της Επιτροπής κατά την 30ή Μαρτίου 1993, έγινε για πρώτη φορά επίκληση του πρωτοκόλλου της 12ης Ιουλίου 1991 και συζητήθηκε το περιεχόμενο του. Στην συνεδρίαση αυτή η Επιτροπή δέχθηκε την πρόταση των προσφευγουσών να της αποστείλουν το κείμενο του πιο πάνω πρωτοκόλλου καθώς και παρατηρήσεις τους επ' αυτού στη συνέχεια όμως, με τηλεομοιοτυπία της 2ας Απριλίου 1993, η Επιτροπή έθεσε βραχύτατη προθεσμία για την διαβίβαση αυτών των εγγράφων, απαιτώντας την αποστολή τους την ίδια ημέρα μέχρι την δεκάτη εβδόμη ώρα. Η Γερμανική Κυβέρνηση παρόλο ότι εξέφρασε την αντίθεση της για την χορήγηση τόσο βραχείας προθεσμίας απέστειλε ωστόσο στην Επιτροπή με τηλεομοιοτυπία την επόμενη εργάσιμη ημέρα, δηλαδή στις 5 Απριλίου 1993, το κείμενο του πρωτοκόλλου. Από το γεγονός όμως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε την επόμενη ημέρα, δηλαδή στις 6 Απριλίου 1993, προκύπτει, κατά την άποψη των προσφευγουσών, ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη της το περιεχόμενο του πρωτοκόλλου και ότι δεν έδωσε σε αυτές, ιδίως στη Γερμανική Κυβέρνηση και την BV, την ευκαιρία να παρουσιάσουν, όπως είχε προβλεφθεί κατά τη συνεδρία της 30ής Μαρτίου 1993, συμπληρωματικές επί τούτου παρατηρήσεις και να αναπτύξουν τις θέσεις τους ως προς την σημασία του πρωτοκόλλου.

9. Ο σεβασμός του δικαιώματος της υπερασπίσεως στο πλαίσιο παντός είδους διαδικασίας κατά ορισμένου προσώπου, που μπορεί να καταλήξει σε βλαπτική ή εν πάση περιπτώσει δυσμενή για το πρόσωπο αυτό διοικητική πράξη, αποτελεί θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου και πρέπει να διασφαλίζεται, ακόμη και όταν ελλείπει οποιαδήποτε κανονιστική ρύθμιση σχετικά με την συγκεκριμένη διαδικασία ( 3 ). Για την διασφάλιση δε του δικαιώματος της υπερασπίσεως πρέπει, πριν από την έκδοση της διοικητικής αποφάσεως, να παρέχεται η δυνατότητα στο πρόσωπο κατά του οποίου η Επιτροπή έχει κινήσει διοικητική διαδικασία να διατυπώσει αποτελεσματικώς την άποψη του ως προς τα πραγματικά περιστατικά και τον νομικό συλλογισμό κατ' επίκληση των οποίων εκδίδεται η απόφαση ( 4 ).

10. Όπως όμως αναφέρεται σε προηγουμένη σκέψη, η Επιτροπή είχε δημοσιεύσει στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων σχετική ανακοίνωση ( 5 ), με την οποία καλούσε τη Γερμανική Κυβέρνηση καθώς και τους λοιπούς ενδιαφερόμενους, να της υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους σχετικά με την επίμαχη συναλλαγή, μέσα σε προθεσμία ενός μηνός από της δημοσιεύσεως. Έτσι, η Γερμανική Κυβέρνηση και οι προσφεύγουσες εταιρίες, οι οποίες κατονομάζονται στην ανακοίνωση αυτή, είχαν τη δυνατότητα, ήδη από του χρονικού εκείνου σημείου, να προετοιμάσουν την άμυνά τους και να παρουσιάσουν στην Επιτροπή τόσο το κείμενο του πρωτοκόλλου της 12ης Ιουλίου 1991 και τις επ' αυτού παρατηρήσεις τους, όσο και οποιοδήποτε άλλο αποφασιστικό, κατά την άποψη τους, στοιχείο εντός της ορισθείσης προθεσμίας, αλλά και μετά από αυτή δεδομένου ότι η απόφαση εκδόθηκε στις 6 Απριλίου 1993. Οι προσφεύγουσες όμως για λόγους τους οποίους δεν διευκρίνισαν απέφυγαν να παρουσιάσουν το πρωτόκολλο κατά την διάρκεια της διαδικασίας και το επικαλέσθηκαν πέρα της ταχθείσης προθεσμίας, ενώ επέκειτο η έκδοση της αποφάσεως της Επιτροπής. Συνεπώς, το προβαλλόμενο από τις προσφεύγουσες ότι δεν τους παρασχέθηκε η δυνατότητα να προσκομίσουν το πρωτόκολλο και τις παρατηρήσεις τους γενικότερα είναι, ενόψει της αρχής nemo auditur suam turpitudinem allegane, αβάσιμο, καθόσον τούτο οφείλεται σε δική τους υπαιτιότητα.

11. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει κρίνει πως όταν ένα κράτος χορηγεί ενίσχυση κατά παράβαση του καθήκοντος κοινοποιήσεως που προβλέπει το άρθρο 93, παράγραφος 3, της Συνθήκης και στη συνέχεια εμφανίζεται απρόθυμο να παράσχει στοιχεία στην Επιτροπή, τότε ευθύνεται το ίδιο για την παράταση της διαδικασίας ελέγχου και επομένως δεν μπορεί να αντλήσει επιχειρήματα από τη διάρκεια της διαδικασίας αυτής. Το Δικαστήριο ετόνισε σχετικά ότι «αν γινόταν δεκτή η δυνατότητα αυτή, τότε, αυτό θα στερούσε κάθε πρακτική αποτελεσματικότητα από τις διατάξεις των άρθρων 92 και 93 της Συνθήκης στο μέτρο που οι εθνικές αρχές θα μπορούσαν έτσι να στηριχθούν στη δική τους παράνομη συμπεριφορά ή αμέλεια για να εμποδίσουν την αποτελεσματικότητα των αποφάσεων που έλαβε η Επιτροπή βάσει αυτών των διατάξεων της Συνθήκης» ( 6 ). Ανάλογες σκέψεις μπορούν να διατυπωθούν και στην προκείμενη περίπτωση ως προς το δικαίωμα υπερασπίσεως. Εάν οι προσφεύγουσες είχαν τη δυνατότητα να στηριχθούν στη δική τους αμέλεια να παράσχουν τα δέοντα στοιχεία στην Επιτροπή, για να αντλήσουν επιχειρήματα κατά αυτής της τελευταίας, τότε θα μπορούσαν να παρεμποδίσουν την ομαλή εξέλιξη της διαδικασίας που προβλέπει το άρθρο 93, παράγραφος 2, της Συνθήκης και την αποτελεσματικότητα των σχετικών αποφάσεων της Επιτροπής.

12. Περαιτέρω, προκειμένου να επιφέρει η προσβολή του δικαιώματος της υπερασπίσεως ακύρωση της πράξεως, θα έπρεπε, σε περίπτωση μη υπάρξεως αυτής της πλημμελείας, η διαδικασία να μπορεί να καταλήξει σε διαφορετικό αποτέλεσμα ( 7 ). Στην προκείμενη περίπτωση το πρωτόκολλο δεν περιέχει συμπληρωματική ουσιώδη πληροφορία σε σχέση με τα στοιχεία που είχε ήδη στη διάθεση της η Επιτροπή. Πράγματι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή είχε πλήρη γνώση των συναλλαγών οι οποίες ακολούθησαν την υπογραφή του ρηΟέντος πρωτοκόλλου, σε εκπλήρωση των όσων είχαν συμφωνηθεί με αυτό. Όσα είχαν συμφωνηθεί με το πρωτόκολλο μνημονεύονται λεπτομερώς και με σαφήνεια στην πρόσκληση της γενικής συνελεύσεως των μετόχων της BV, του Σεπτεμβρίου 1991, όπου και αναλύεται το γενικότερο πλαίσιο της συναλλαγής. Η πρόσκληση αυτή, η οποία όριζε ως ημερομηνία της γενικής συνελεύσεως την 17η Οκτωβρίου 1991, κατά την οποία και αποφασίστηκε τελικά η αύξηση του κεφαλαίου της BV, περιλαμβανόταν μεταξύ των στοιχείων που είχε στη διάθεση της η Επιτροπή. Από την πρόσκληση αυτή η Επιτροπή έλαβε ουσιαστικά γνώση όλων των συμφωνηθέντων με το πρωτόκολλο. Έτσι και αν ακόμη υποτεθεί, πως ο βραχύτατος χρόνος που μεσολάβησε μεταξύ της κοινοποιήσεως του κειμένου του πρωτοκόλλου και της εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν επέτρεψε στην Επιτροπή να εκτιμήσει το περιεχόμενο του πρωτοκόλλου, η πλημμέλεια αυτή δεν δικαιολογεί την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, εφόσον αυτή η τελευταία δεν θα μπορούσε, να έχει διαφορετικό περιεχόμενο.

13. Περαιτέρω, η προσφεύγουσα BV υποστηρίζει ότι η Επιτροπή της στέρησε το δικαίωμα της υπερασπίσεως, εφόσον όφειλε να την είχε πληροφορήσει, κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, ότι, κατά την άποψή της, ήταν ο αποδέκτης της ενισχύσεως και, επομένως, ότι η διαδικασία την αφορούσε άμεσα. Στο σημείο αυτό πρέπει κατά πρώτο λόγο να παρατηρηθεί ότι κατά το άρθρο 93, παράγραφος 2, η Επιτροπή αποφαίνεται για τις ενισχύσεις «αφού τάξει προηγουμένως στους ενδιαφερομένους προθεσμία για να υποβάλουν τις παρατηρήσεις τους». Ο όρος «ενδιαφερόμενοι» καταλαμβάνει ένα απροσδιόριστο σύνολο αποδεκτών, διότι η ρηθείσα διάταξη με τον όρο αυτό εννοεί όχι μόνο την επιχείρηση ή τις επιχειρήσεις που λαμβάνουν την ενίσχυση, αλλά επίσης τα πρόσωπα, τις επιχειρήσεις ή τις ενώσεις των οποίων τα συμφέροντα θίγονται ενδεχομένως από τη χορήγηση της ενισχύσεως, ιδίως δε τις ανταγωνιστικές επιχειρήσεις και τις επαγγελματικές οργανώσεις. Ερμηνεύοντας τη διάταξη του άρθρου 93, παράγραφος 2, το Δικαστήριο έκρινε ότι αυτή «δεν απαιτεί ατομική όχληση των κατ' ιδίαν ατόμων για υποβολή παρατηρήσεων. Μοναδικός τους στόχος είναι να υποχρεώσει την Επιτροπή να φροντίσει για την ενημέρωση όλων των προσώπων που μπορούν να ενδιαφέρονται και να τους παράσχει την ευκαιρία να προβάλουν τα επιχειρήματά τους. Υπό τις περιστάσεις αυτές, η δημοσίευση ανακοινώσεως στην Επίσημη Εφημερίδα κρίνεται ως πρόσφορο μέσο γνωστοποιήσεως προς όλους τους ενδιαφερομένους της ενάρξεως μιας διαδικασίας» ( 8 ).

14. Στην προκειμενη περίπτωση, τα στοιχεία που περιείχε η ανωτέρω ανακοίνωση, η οποία αναφερόταν σε «ενίσχυση που περιλαμβάνεται σε μία εγγύηση που δόθηκε εκ μέρους του κρατιδίου της Βρέμης υπέρ της πωλήσεως της Krupp Atlas Elektronik GmbH στην Bremer Vulkan AG από την Krupp GmbH», ήσαν συγκεκριμένα και πλήρη, έτσι ώστε η προσφεύγουσα εταιρία, η οποία έλαβε ενεργό μέρος στην συναλλαγή, ήταν σε θέση να αντιληφθεί ότι η έρευνα την αφορούσε άμεσα και να προβεί στις δέουσες ενέργειες προκειμένου να προετοιμάσει όσα στοιχεία διέθετε, καθώς και την επιχειρηματολογία της γενικότερα για να υπερασπισθεί αποτελεσματικά τα συμφέροντά της. Επομένως, οι προαναφερθέντες λόγοι ακυρώσεως είναι στο σύνολό τους αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.

Β — Επί των λόγων που σχετίζονται με την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης

1) Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

15. Ευθύς εξαρχής πρέπει να σημειωθεί ότι η νομιμότητα μιας αποφάσεως «πρέπει να εκτιμηθεί βάσει των πληροφοριών που είχε στη διάθεση της η Επιτροπή όταν έλαβε αυτή την απόφαση» ( 9 ). Σε ότι αφορά την αιτιολογία, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, «η αιτιολογία των βλαπτικών αποφάσεων πρέπει να δίνει τη δυνατότητα στο Δικαστήριο να ασκήσει τον έλεγχο νομιμότητας και να παρέχει στον ενδιαφερόμενο τα στοιχεία που του είναι αναγκαία προκειμένου να κρίνει αν η απόφαση είναι βάσιμη ή όχι» ( 10 ). Ενόψει μάλιστα της σημασίας που ενέχει για την άσκηση του δικαστικού ελέγχου νομιμότητας η υποχρέωση αιτιολογήσεως, που βαρύνει τα όργανα της Κοινότητας κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, η νομολογία εξετάζει αυτεπαγγέλτως τυχόν ελλείψεις της αιτιολογίας που κωλύουν τον έλεγχο αυτό ( 11 ).

16. Το Δικαστήριο έχει κρίνει με την απόφαση της 4ης Ιουλίου 1963 ( 12 ), ότι το άρθρο 190 της Συνθήκης «επιβάλλοντας στην Επιτροπή την υποχρέωση να αιτιολογεί τις αποφάσεις της, δεν ικανοποιεί τυπική προϋπόθεση, αλλά σκοπεί να παράσχει στους διαδίκους τη δυνατότητα υπερασπίσεως των δικαιωμάτων τους, στο Δικαστήριο τη δυνατότητα ασκήσεως του ελέγχου του και στα κράτη μέλη, καθώς και σε κάθε ενδιαφερόμενο υπήκοο, τη δυνατότητα να πληροφορηθούν τις περιστάσεις υπό τις οποίες η Επιτροπή εφάρμοσε τη Συνθήκη». Όπως τόνισε το Δικαστήρω στην απόφαση του της 9ης Νοεμβρίου 1995«η αιτιολογία την οποία απαιτεί το άρθρο 190 της Συνθήκης πρέπει να προσαρμόζεται στη φύση της οικείας πράξεως» και πρέπει «να αφήνει να διαφαίνεται κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο η συλλογιστική του θεσμικού οργάνου, εκδότη της πράξεως, ώστε να καθιστά δυνατό στους ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν το ληφθέν μέτρο και στο Δικαστήριο να ασκεί τον έλεγχο του» ( 13 ). Για την επίτευξη των σκοπών αυτών αρκεί «να παρατεθούν ρητά στην απόφαση, κατά τρόπο έστω συνοπτικό, αλλά σαφή και πρόσφορο, τα κύρια νομικά και πραγματικά στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται και τα οποία είναι αναγκαία για την κατανόηση του συλλογισμού της Επιτροπής» ( 14 ). Το Δικαστήριο διευκρίνισε, σχετικά, στην απόφαση της 9ης Νοεμβρίου 1995 που προαναφέρθηκε, ότι «δεν είναι δυνατόν να απαιτείται η αιτιολογία μιας πράξεως να εξειδικεύει τα διάφορα πραγματικά ή νομικά συναφή στοιχεία, στο μέτρο που το ερώτημα αν η αιτιολογία μιας πράξεως ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις του άρθρου 190 της Συνθήκης πρέπει να εκτιμάται ενόψει όχι μόνο του γράμματος του, αλλά επίσης του πλαισίου του καθώς και του συνόλου των νομικών κανόνων που διέπουν το οικείο ζήτημα» και ότι «αν η αμφισβητούμενη πράξη αποκαλύπτει το ουσιώδες του επιδιωκομένου από το κοινοτικό όργανο σκοπού, θα ήταν υπερβολικό να απαιτηθεί ειδική αιτιολογία για την καθεμία από τις τεχνικές επιλογές στις οποίες προέβη» ( 15 ).

17. Προκειμένου όμως περί υποθέσεων οι οποίες συνεπάγονται περίπλοκες εκτιμήσεις οικονομικής φύσεως εκ μέρους της Επιτροπής, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι ο έλεγχος που ασκεί περιορίζεται στην εξέταση αν τηρήθηκαν οι κανόνες διαδικασίας και αιτιολογίας, καθώς και αν τα πραγματικά περιστατικά ήταν ακριβή και δεν υφίστατο προφανής πλάνη εκτιμήσεως ή κατάχρηση εξουσίας ( 16 ).

18. Στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων, και ειδικότερα στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 92, παράγραφος 3, της Συνθήκης, όπου γίνεται παγίως δεκτό ότι η Επιτροπή έχει διακριτική εξουσία, η άσκηση της οποίας συνεπάγεται εκτιμήσεις οικονομικής και κοινωνικής φύσεως που πρέπει να γίνονται μέσα σε κοινοτικό πλαίσιο ( 17 ), το Δικαστήριο έκρινε ότι για τον έλεγχο της νομιμότητας «οφείλει να περιορίζεται στο να εξετάζει μήπως η Επιτροπή υπερέβη τα σύμφυτα προς την εξουσία της εκτιμήσεως όρια αλλοιώνοντας ή εκτιμώντας προφανώς εσφαλμένως τα πραγματικά περιστατικά ή ενεργώντας κατά κατάχρηση εξουσίας ή διαδικασίας» ( 18 ). Στον τομέα του ανταγωνισμού έχει κριθεί πως μολονότι το Δικαστήριο ασκεί «κατά γενικό τρόπο πλήρη έλεγχο ως προς το αν συντρέχουν ή όχι οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1», όταν στη συγκεκριμένη περίπτωση απαιτούνται περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις εκ μέρους της Επιτροπής «εναπόκειται στο Δικαστήριο να περιορίσει τον έλεγχο που ασκεί επί μιας τέτοιας εκτιμήσεως στην εξέταση του αν τηρήθηκαν οι κανόνες διαδικασίας, αν η αιτιολογία της απόφασης ήταν επαρκής, αν τα πραγματικά περιστατικά ήταν ακριβή, και αν δεν υφίστατο προφανής πλάνη εκτιμήσεως ή κατάχρηση εξουσίας» ( 19 ).

19. Την ίδια προσέγγιση ακολουθεί το Δικαστήριο και στον τομέα του antidumping, όπου έκρινε ότι προκέιμένου περί της επιλογής μεταξύ διαφόρων μεθόδων υπολογισμού του περιθωρίου dumping, η επιλογή αυτή συναρτάται με την εκτίμηση περίπλοκων οικονομικών καταστάσεων και ότι «ο δικαστικός έλεγχος αυτής της εκτιμήσεως πρέπει να περιορίζεται στον έλεγχο τηρήσεως των κανόνων διαδικασίας, στην ουσιαστική ακρίβεια των πραγματικών περιστατικών που λήφθηκαν υπόψη για την πραγματοποίηση της αμφισβητούμενης επιλογής, στην έλλειψη προδήλου πλάνης κατά την εκτίμηση των περιστατικών αυτών ή στην έλλειψη καταχρήσεως εξουσίας» ( 20 ).

20. Στο πλαίσιο της γεωργικής πολιτικής της Κοινότητας, γίνεται δεκτό από την νομολογία ότι οσάκις η εφαρμογή από το Συμβούλιο της πολιτικής αυτής «περιλαμβάνει την ανάγκη εκτιμήσεως περίπλοκης οικονομικής καταστάσεως, η διακριτική εξουσία της οποίας απολαύει δεν εφαρμόζεται αποκλειστικά στην φύση και στην έκταση των διατάξεων που θα θεσπίσει, αλλά επίσης, κατά ορισμένο τρόπο, και στη διαπίστωση των βασικών στοιχείων υπό την έννοια, ιδίως, ότι επιτρέπεται στο Συμβούλιο να στηριχθεί, ενδεχομένως, σε συνολικές διαπιστώσεις. Ο δικαστής, ελέγχοντας την άσκηση αυτής της αρμοδιότητας, πρέπει να περιορίζεται στην εξέταση της πρόδηλης πλάνης ή καταχρήσεως εξουσίας ή του ζητήματος μήπως η οικεία αρχή υπερέβη προδήλως τα όρια της εξουσίας εκτιμήσεως της» ( 21 ).

2) Επί των λόγων που σχετίζονται με την ύπαρξη ενίσχυσης

21. Προκειμένου να κριθεί αν μία κρατική επέμβαση συνιστά ενίσχυση, δεν ενδιαφέρει η μέθοδος που ακολουθείται κατά την πραγματοποίηση της. Το άρθρο 92 της Συνθήκης αναφέρεται σε όλες τις ενισχύσεις που χορηγούνται από τα κράτη ή από κρατικούς πόρους «υπό οποιαδήποτε μορφή». Έτσι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «δεν μπορεί κατ' αρχάς να γίνει διάκριση μεταξύ της ενισχύσεως που χορηγείται υπό μορφή δανείων και της ενισχύσεως που χορηγείται υπό μορφή συμμετοχής στο κεφάλαιο επιχειρήσεων. Ol ενισχύσεις υπό τη μία ή την άλλη μορφή εμπίπτουν στην απαγόρευση του άρθρου 92 εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που ορίζει η ενλόγω διάταξη» ( 22 ). Η παροχή εγγυήσεως δύναται, συνεπώς, να θεωρηθεί ως ενίσχυση εφόσον βεβαίως πληρούνται οι νόμιμες προϋποθέσεις. Οι αιτιάσεις που προβάλλουν ol προσφεύγουσες για να αμφισβητήσουν τον χαρακτηρισμό από την Επιτροπή της επίμαχης εγγυήσεως ως ενίσχυσης, εγείρουν δύο ζητήματα: το πρώτο αφορά στην εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV το δεύτερο αφορά στον εύλογο χαρακτήρα των επίμαχων πράξεων για ένα ιδιώτη επιχειρηματία.

α) Ως προς την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV

22. Κύριο στοιχείο επί του οποίου βασίζεται η προσβαλλόμενη απόφαση, για να χαρακτηρίσει ως ενίσχυση την επίμαχη εγγύηση, είναι η ύπαρξη διαφοράς μεταξύ της συμφωνηθείσης αξίας του μεριδίου 74,9 % του εταιρικού κεφαλαίου της KAE (350000000 DM) και της πραγματικής αξίας των νέων μετοχών (2800000 τίτλων) που εκδόθηκαν από την BV στο πλαίσιο της αυξήσεως του εταιρικού της κεφαλαίου. Κατά την Επιτροπή, η διαφορά αυτή προκύπτει από το ότι η πραγματική αξία των μετοχών είναι κατά πολύ χαμηλότερη από εκείνη που είχαν καθορίσει οι συμβαλλόμενες εταιρίες, δηλαδή των 125 DM ανά μετοχή. Η Επιτροπή θεωρεί ότι η πραγματική αξία των νέων μετοχών της BV ήταν 80 DM ανά μετοχή και την άποψή της αυτή την στηρίζει στο ότι κατά την κρίσιμη περίοδο, δηλαδή τον Νοέμβριο-Δεκέμβριο 1991, όταν έλαβαν χώρα οι σημαντικότερες πράξεις της επίμαχης συναλλαγής, η μέση τιμή των μετοχών της BV στο χρηματιστήριο ήταν 80 DM ανά μετοχή. Με βάση αυτή την τιμή, η αξία των 2800000 νέων μετοχών της BV ανέρχεται σε 224000000 DM. Η διαφορά μεταξύ του τελευταίου αυτού ποσού και του ποσού των 350000000 DM που καταβλήθηκε στην Krupp από την HIBEG μέσω της GbR, δηλαδή το ποσόν των 126000000 DM, αντιστοιχεί ακριβώς στο ύψος της χορηγηθείσης εγγυήσεως από το κρατίδιο της Βρέμης. Συνεπώς, κατά την Επιτροπή, η συναλλαγή με βάση την αξία των 125 DM ανά νέα μετοχή της BV, κατέστη δυνατή μόνο επειδή χορηγήθηκε εγγύηση που κάλυπτε τη διαφορά μεταξύ της συμφωνηθείσης τιμής των 125 DM και της αξίας των 80 DM ανά νέα μετοχή BV.

23. Την ανωτέρω εκτίμηση της Επιτροπής οι προσφεύγουσες την θεωρούν εσφαλμένη και υποστηρίζουν ότι η αξία των νέων μετοχών που έχει εκδώσει η BV αντιστοιχεί στην αξία της εισφοράς σε είδος, στην οποία προέβη η Krupp στο πλαίσιο της αυξήσεως του κεφαλαίου της BV και ότι κατά συνέπεια δεν υπάρχει ενίσχυση. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ακόμη ότι η Επιτροπή προέβη σε εσφαλμένη εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV, στο μέτρο που η εκτίμηση αυτή βασίσθηκε στην τιμή των μετοχών της BV στο χρηματιστήριο. Κατά την προσβαλλόμενη απόφαση, η τιμή στο χρηματιστήριο αντιπροσωπεύει την αξία που αναγνωρίζει η αγορά στην μετοχή, δεδομένου ότι αντικατοπτρίζει την ισορροπία προσφοράς και ζήτησης σ' ένα διαφανές δημόσιο περιβάλλον. Αυτό αμφισβητείται από τις προσφεύγουσες, οι οποίες υποστηρίζουν ότι η τιμή ανά μετοχή για τη θέση σε κυκλοφορία δεν έπρεπε να βασίζεται μόνον στην τιμή στο χρηματιστήριο αλλά και στην κατάσταση της συγκεκριμένης εταιρίας, λαμβανομένου υπόψη και του παρελθόντος της καθώς και των μελλοντικών εξελίξεων και προσδοκιών. Από τις προσφεύγουσες προβάλλεται ειδικότερα ότι η τιμή της μετοχής στο χρηματιστήριο δεν αντικατοπτρίζει την κατάσταση της συγκεκριμένης εταιρίας αλλά επηρεάζεται και από τις γενικές εθνικές και διεθνείς οικονομικές εξελίξεις και ότι επομένως για την εκτίμηση της αξίας των μετοχών, εκτός από την τιμή στο χρηματιστήριο, η οποία αποτελεί απλώς σημείο εκκινήσεως, έπρεπε να ληφθούν υπόψη και άλλα στοιχεία, όπως εκείνα που σχετίζονται με την αξία της συγκεκριμένης επιχείρησης και ιδιαίτερα α) η υπεραξία που προκύπτει από την συγκέντρωση των μετοχών, δεδομένου ότι ένα μεγάλο πακέτο μετοχών είναι ελκυστικότερο για έναν επενδυτή από ότι μεμονωμένες μετοχές, β) η δυναμική της συνεργίας που θα προκύψει από την ένταξη των μονάδων της KAE στην BV και γ) η ανοδική τάση των μετοχών, οι οποίες στις 12 Ιουλίου 1991, οπότε και υπεγράφη το πρωτόκολλο, είχαν στο χρηματιστήριο τιμή 101,20 DM. Με βάση αυτά τα στοιχεία, οι προσφεύγουσες εκτιμούν ότι η αξία των μετοχών της BV είναι τουλάχιστον 125 DM ανά μετοχή και όχι 80 DM ανά μετοχή όπως εσφαλμένα, κατά την άποψη τους, εκτίμησε η Επιτροπή. Προς επίρρωση του ισχυρισμού τους αυτού οι προσφεύγουσες επικαλούνται και το γεγονός ότι οι Τράπεζες δέχθηκαν τη ενεχυρίαση των μετοχών της BV ως ασφάλεια για το δάνειο που χορήγησαν στη HIBEG, για ποσό που αντιστοιχεί, σύμφωνα με τις τραπεζικές συνήθειες, στο 50 έως 60 % της αξίας των μετοχών αυτών.

24. Επιπλέον, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η εκτίμηση της αξίας των επίμαχων μετοχών έπρεπε να ανατρέξει στα στοιχεία του πρώτου εξαμήνου του 1991, κατά τη διάρκεια του οποίου έλαβαν χώρα οι διαπραγματεύσεις που κατέληξαν στο πρωτόκολλο της 12ης Ιουλίου 1991. Κατά τις προσφεύγουσες, το πρωτόκολλο περιέχει την οριστική συμφωνία στην οποία κατέληξαν τα συμβαλλόμενα μέρη, καθορίζει τις υποχρεώσεις τους και τα δεσμεύει ως προς την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV σε 125 DM ανά μετοχή. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, συνεπώς, ότι η Επιτροπή, για την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV, έπρεπε να ανατρέξει στην περίοδο που προηγήθηκε της συμβατικής δεσμεύσεως της Krupp και της BV με το πρωτόκολλο, δηλαδή στην περίοδο μεταξύ Ιανουαρίου και Ιουλίου 1991 και ότι κακώς έλαβε υπόψη της την περίοδο Νοεμβρίου-Δεκεμβρίου 1991. Οι προσφεύγουσες αναφέρουν επίσης ότι η τιμή των εισηγμένων στο χρηματιστήριο μετοχών της BV, στις 8 Ιανουαρίου 1991, ήταν 85 DM και στις 12 Ιουλίου 1991, ημερομηνία υπογραφής του επίμαχου πρωτο-κόλου, 101,20 DM. Η Επιτροπή αμφισβητεί τον δεσμευτικό χαρακτήρα του πρωτοκόλλου και υποστηρίζει ότι πρόκειται απλώς για μια δήλωση προθέσεων. Κατά την Επιτροπή, για την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών έπρεπε να ληφθεί υπόψη η περίοδος Νοεμβρίου-Δεκεμβρίου 1991, καθόσον κατά την περίοδο αυτή έλαβαν χώρα οι κύριες πράξεις της επίμαχης συναλλαγής.

25. Πριν από την εξέταση των αιτιάσεων αυτών επιβάλλονται ορισμένες προκαταρκτικές παρατηρήσεις. Από τις αποφάσεις που αναφέρθηκαν προηγουμένως ( 23 ) συνάγεται ότι οσάκις πρόκειται για πράξεις οι οποίες αφορούν σε πολυσύνθετες συναλλαγές, όπως συμβαίνει στη συγκεκριμένη περίπτωση, και οι οποίες στηρίζονται σε πολύπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις εκ μέρους του κοινοτικού οργάνου που τις εξέδωσε, το Δικαστήριο περιορίζει τον έλεγχο της νομιμότητας που ασκεί στην τήρηση των κανόνων της διαδικασίας, στην επάρκεια της αιτιολογίας, στην ακρίβεια των πραγματικών περιστατικών και στην ύπαρξη ή μη προδήλου πλάνης εκτιμήσεως ή καταχρήσεως εξουσίας. Περαιτέρω, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι στο πλαίσιο ελέγχου της νομιμότητας μιας πράξεως εξετάζει μόνον εάν η προσβαλλόμενη απόφαση παρουσιάζει ελάττωμα για κάποιον από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 173 της Συνθήκης, χωρίς να μπορεί να υποκαταστήσει τη δική του εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών, ιδίως στο οικονομικό επίπεδο, σε εκείνη του εκδόσαντος την προσβαλλόμενη πράξη ( 24 ).

26. Οι αιτιάσεις, που σχετίζονται με την εκτίμηση εκ μέρους της Επιτροπής της αξίας των νέων μετοχών της BV, πρέπει να εξετασθούν υπό το πρίσμα αυτής της νομολογίας. Ας σημειωθεί ότι από την επίλυση του ζητήματος της αξίας των νέων μετοχών της BV εξαρτάται η ύπαρξη ή όχι ενισχύσεως. Πράγματι, εάν η αξία των νέων μετοχών είναι χαμηλότερη των 125 DM, τότε δύναται να γίνει λόγος περί υπάρξεως ενισχύσεως. Σε αντίθετη περίπτωση δεν δύναται να γίνει λόγος περί ενισχύσεως. Επομένως, η εξέταση του σχετιζομένου με το ζήτημα αυτό λόγου ακυρώσεως πρέπει να προταχθεί της εξετάσεως των άλλων λόγων ακυρώσεως, οι οποίοι προϋποθέτουν την ύπαρξη ενισχύσεως.

27. Οι εξεταζόμενες αιτιάσεις θέτουν δύο επιμέρους ζητήματα: αα) το πρώτο αφορά στον κρίσιμο χρόνο που έχει ληφθεί υπόψη για την εκτίμηση της αξίας των επίμαχων μετοχών, ββ) το δεύτερο αφορά στην μέθοδο που ακολουθήθηκε για τον προσδιορισμό της αξίας αυτής. αα) Όσον αφορά στον κρίσιμο χρόνο ο οποίος έπρεπε να ληφθεί υπόψη για την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV, προκειμένου να κριθεί η ύπαρξη ή μη ενισχύσεως, αποφασιστική σημασία έχει η χρονική περίοδος κατά την οποία έλαβαν χώρα οι πράξεις με τις οποίες υλοποιήθηκαν τα συμφωνηθέντα και εκδηλώθηκε η υπό μορφή εγγυήσεως κρατική επέμβαση. Πράγματι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι η συμφωνηθείσα αξία των 125 DM ανά μετοχή ανταποκρίνεται στην πραγματική αξία των νέων μετοχών της BV κατά την προ της συνάψεως του πρωτοκόλλου περίοδο και ότι, συνεπώς, δεν συνέτρεχε κατά τον χρόνο αυτό ανάγκη της υπό μορφή εγγυήσεως ενισχύσεως, η ανάγκη αυτή θα μπορούσε να προκύψει εκ των υστέρων, σε περίπτωση που, κατά τον χρόνο της εφαρμογής των συμφωνηθέντων με το πρωτόκολλο, η αξία των μετοχών της BV θα είχε εμφανίσει σημαντική πτώση. Το αντίθετο ισχύει επίσης, υπό την έννοια ότι εάν η κατά τον χρόνο συνάψεως της συμφωνίας ενδεχόμενη διαφορά μεταξύ συμφωνηθείσης αξίας και πραγματικής αξίας των νέων μετοχών της BV, έπαυε να υπάρχει κατά τον χρόνο εφαρμογής των συμφωνηθέντων, κατόπιν σημαντικής ανόδου της τιμής των μετοχών, τότε δεν θα μπορούσε να γίνει λόγος περί ενισχύσεως. Οι προσφεύγουσες για να στηρίξουν την άποψη τους ότι η προηγηθείσα της συνάψεως του πρωτοκόλλου περίοδος είναι η πλέον ενδεδειγμένη, επικαλούνται τον δεσμευτικό χαρακτήρα της συμφωνίας μεταξύ της Krupp και της BV, ειδικότερα ως προς την αποτίμηση της αξίας του μεριδίου του κεφαλαίου της KAE και εκείνης των χορηγουμένων ως αντάλλαγμα νέων μετοχών της BV. Το ερώτημα όμως που τίθεται στην προκειμένη περίπτωση δεν είναι αν η αποτίμηση των νέων μετοχών της BV είχε δεσμευτικό χαρακτήρα για τα συμβαλλόμενα μέρη, αλλά εάν η αποτίμηση αυτή, δεσμευτική ή όχι, ανταποκρίνεται στην πραγματική αξία των νέων αυτών μετοχών. Προκειμένου να απαντηθεί το ερώτημα αυτό πρέπει, για τον λόγο που αναφέρεται προηγουμένως, να ληφθούν υπόψη τα πραγματικά δεδομένα (π.χ. η τιμή των μετοχών της BV), όπως αυτά είχαν τελικώς διαμορφωθεί κατά την περίοδο που έλαβαν χώρα οι κύριες πράξεις υλοποιήσεως της σχεδιαζόμένης συναλλαγής και ιδίως οι πράξεις που συνθέτουν την ως ενίσχυση ελεγχόμενη κρατική επέμβαση (σύσταση της GbR, σύναψη δανείου από την HIBEG, παροχή εγγυήσεως από το κρατίδιο της Βρέμης). Εφόσον διαπιστώνεται κατά την περίοδο αυτή διαφορά μεταξύ της συμφωνηθείσης τιμής και της πραγματικής αξίας των νέων μετοχών της BV, η κρατική επέμβαση προς κάλυψη της διαφοράς αυτής μπορεί να θεωρηθεί ως ενίσχυση, ανεξάρτητα από τό πότε προέκυψε η ενλόγω διαφορά και από το ποιος εκ των συμβαλλομένων ωφελείται από την επέμβαση αυτή. Για λόγους πληρότητας θα εξετασθεί το ζήτημα αν έχουν δεσμευτικό χαρακτήρα ol περιεχόμενες στο πρωτόκολλο συμφωνίες. Το ζήτημα αυτό, στο οποίο αναφέρθηκαν επιμόνως οι διάδικοι τόσο κατά την γραπτή όσο και κατά την προφορική διαδικασία, πρέπει να ερευνηθεί σύμφωνα με όσα γίνονται δεκτά από το γερμανικό δίκαιο, που έχει εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση για τις προσυμβατιπές συμφωνίες και άλλα κείμενα, προγενέστερα της καταρτίσεως της συμβάσεως. Κατά το δίκαιο αυτό, ο δεσμευτικός χαρακτήρας των περιεχομένων σε προσυμβατικά κείμενα συμφωνιών κρίνεται με βάση την βούληση των μερών ( 25 ). Έτσι, μια προσυμβατική συμφωνία η οποία προβλέπει ρητώς την τυπική σύναψη συμβάσεως, δεν μπορεί κατ' αρχήν να θεωρηθεί ότι περιέχει δεσμευτικές για τα μέρη συμφωνίες διότι αυτή η ρητή πρόβλεψη αποτελεί τεκμήριο περί του αντιθέτου- όταν το προσυμβατικό κείμενο δεν περιέχει παρόμοια ρητή πρόβλεψη, τα γερμανικά δικαστήρια ερευνούν τις περιστάσεις προκειμένου να κρίνουν για πάθε συγκεκριμένη περίπτωση εάν οι συμβαλλόμενοι θέλησαν να προσδώσουν δεσμευτικό χαρακτήρα στα συμφωνηθέντα ( 26 ). Μάλιστα, όταν η προκαταρκτική συμφωνία αφορά σε περίπλοκες συναλλαγές ή σε ιδιαιτέρως σημαντικά ποσά, όπως στην προκείμενη περίπτωση, τα γερμανικά δικαστήρια θεωρούν, σε ορισμένες περιπτώσεις, ότι υπάρχει σιωπηρή συμφωνία να εξαρτηθεί η γένεση εκατέρωθεν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων από την τυπική σύναψη συμβάσεως ( 27 ). Από την εξέταση του κειμένου του πρωτοκόλλου δεν προκύπτει ότι τα μέρη θέλησαν να δεσμευθούν, αφενός μεν, ως προς την παραχώρηση του μεριδίου 74,9 % του κεφαλαίου της KAE, αφετέρου δε, ως προς την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της BV και την τιμή εκδόσεως/διαθέσεως των νέων μετοχών. Έτσι, στο εισαγωγικό τμήμα του πρωτοκόλλου διευκρινίζεται ότι σχεδιάζεται η εισφορά στη BV του 74,9 % του κεφαλαίου της KAE με αντάλλαγμα τις νέες μετοχές που 0α εκδώσει η πρώτη ύστερα από αύξηση του εταιρικού της κεφαλαίου ( 28 ). Στο σημείο 1 του πρωτοκόλλου προβλέπεται ότι μετά την υπογραφή του, η Krupp θα ενεχείριζε στην BV ορισμένα στοιχεία, όπως το καταστατικό της KAE, τους ετήσιους λογαριασμούς της με τις εκθέσεις των λογιστών και τις καταστάσεις προμηθειών και παραγγελιών της εταιρίας, τα οποία ήταν απαραίτητα στην BV προκειμένου να αποκτήσει, πριν δεσμευμευθεί οριστικά, σαφή αντίληψη της καταστάσεως της αποκτώμενης επιχειρήσεως. Στο σημείο 2.3 του πρωτοκόλλου προβλέπεται ότι τα μέρη θα προβούν σε συμφωνία σχετικά με τα διαδοχικά στάδια που είναι αναγκαία για την επιτυχή πραγματοποίηση της εισφοράς του μεριδίου του κεφαλαίου της KAE και της αυξήσεως του κεφαλαίου της BV. Στο σημείο 5.1 του πρωτοκόλλου ορίζεται ότι η σύμβαση που αναφέρεται στην εισφορά του μεριδίου της KAE θα συναφθεί μετά την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της BV. Τέλος, στο σημείο 11 του πρωτοκόλλου ορίζεται ότι αυτό δεν παράγει αποτελέσματα πριν επικυρωθεί από τα εποπτεύοντα όργανα των συμβαλλομένων μερών. Επομένως, δεν είναι δεσμευτικά όσα αναφέρονται στο πρωτόκολλο και αφορούν τόσο στην εισφορά του μεριδίου του κεφαλαίου της KAE όσο και στην συνδεόμενη με αυτήν αύξηση του κεφαλαίου της BV, καθώς και στην αποτίμηση των νέων μετοχών. Το συμπέρασμα αυτό επιβεβαιώνεται και από το γεγονός ότι η πρόσκληση της γενικής συνελεύσεως των μετόχων δεν αναφέρεται στο πρωτόκολλο ή σε άλλες δεσμεύσεις που θα είχαν ενδεχομένως αναληφθεί από ή έναντι της Krupp, αλλά παρουσιάζει την όλη συναλλαγή ως «σχέδιο» συγχωνεύσεως μεταξύ της KAE και της STN, θυγατρικής εταιρίας της BV. Με τα δεδομένα αυτά, όσα υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, σχετικά με τον κρίσιμο χρόνο εκτιμήσεως της αξίας των νέων μετοχών της BV, δεν μπορεί να γίνουν δεκτά. ββ) Όσον αφορά στην αιτίαση περί εσφαλμένης εκτιμήσεως της αξίας των νέων μετοχών της BV, δεν προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας ότι η εκτίμηση αυτή βασίσθηκε σε ανακριβή γεγονότα και στοιχεία. Οι προσφεύγουσες απλώς υποστηρίξουν ότι για την εκτίμηση αυτή, η Επιτροπή, απορρίπτοντας με την απόφαση της τα επικαλούμενα απ' αυτές κριτήρια, ακολούθησε εσφαλμένη μέθοδο η οποία την οδήγησε σε εσφαλμένα συμπεράσματα ως προς την ύπαρξη ενισχύσεως. Συναφώς παρατηρείται ότι το ζήτημα της εκτιμήσεως της αξίας των νέων μετοχών της BV, δεδομένης της ουσιώδους σημασίας του, απετέλεσε αντικείμενο εκτενούς αναπτύξεως στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Στην απόφαση αυτή αναφέρονται ειδικώς τα στοιχεία, τα οποία κατά την άποψη των προσφευγουσών θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη για τον καθορισμό της αξίας των νέων μετοχών της BV (τμήμα V.1 της αποφάσεως, βλ. ανωτέρω σημείο 23). Αναπτύσσονται επίσης οι λόγοι για τους οποίους η Επιτροπή δεν θεώρησε πρόσφορα τα στοιχεία αυτά και δεν ακολούθησε τη μέθοδο που επικαλούνται οι προσφεύγουσες. Ειδικότερα: i) στην προσβαλλόμενη απόφαση εκτίθενται, καταρχάς, οι λόγοι για τους οποίους, κατά την άποψη της Επιτροπής, η τιμή των 80 DM ανά μετοχή είναι η ανωτάτη τιμή που μπορούσε να ζητηθεί σε περίπτωση έκδοσης νέων μετοχών για το κοινό, σύμφωνα με τα συναλλακτικά ήθη. Η Επιτροπή εξηγεί, σχετικώς, ότι η τιμή στο χρηματιστήριο αντιπροσωπεύει τη γνήσια αξία που αναγνωρίζει η αγορά στη μετοχή και ότι η τιμή έκδοσης των νέων μετοχών πρέπει συνήθως να είναι μικρότερη από την τιμή των μετοχών στην αγορά, ώστε να αποφεύγεται αποτυχία κατά την έκδοση των νέων μετοχών. Αυτό σημαίνει ότι, εφόσον η τιμή στο χρηματιστήριο ήταν περίπου 80 DM, η τιμή έκδοσης των νέων μετοχών έπρεπε να είναι μικρότερη από 80 DM. ii) Αποκρούοντας τους ισχυρισμούς που προβλήθηκαν από την Γερμανική Κυβέρνηση και που επανέλαβαν ol προσφεύγουσες κατά την ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία, σχετικά με την αποτίμηση των μετοχών της BV άνω των 125 DM ανά μετοχή, η Επιτροπή εκθέτει ότι η συναλλαγή με αυτή την τιμή κατέστη δυνατή μόνο επειδή χορηγήθηκε εγγύηση, που κάλυπτε τη διαφορά μεταξύ των 80 και των 125 DM ανά μετοχή- σημειώνει ότι η Γερμανική Κυβέρνηση δεν ήταν σε θέση να υποβάλει αναλύσεις ή εκθέσεις των τραπεζών προς στήριξη αυτής της τιμής και παρατηρεί ότι το γεγονός πως ο μέσος όρος της τιμής ανά μετοχή ήταν 130,8 DM το 1990 δεν λαμβάνει υπόψη το ότι η τιμή της μετοχής υπήρξε, συνεχώς κατώτερη των 100 DM ήδη από το 1981, με εξαίρεση τις περιόδους από το τέλος του 1985 μέχρι το τέλος του 1986 και από τις αρχές του 1989 μέχρι το τέλος του 1990. Αυτό προσθέτει ότι επιβεβαιώθηκε εκ των υστέρων από το γεγονός πως από το τέλος του 1991 μέχρι το Φεβρουάριο του 1993, η τιμή των μετοχών της BV ανερχόταν σε 80 DM περίπου. Εξάλλου, κατά την άποψη πάντοτε της Επιτροπής, όλες οι προσδοκίες της αγοράς για μελλοντικά κέρδη περικλείονται αμέσως στην τιμή της μετοχής. Την ίδια συλλογιστική ακολουθεί η Επιτροπή και για τις συνέπειες της συνεργίας που θα προκύψει από την ένταξη της KAE στην BV. Κατά την Επιτροπή, αυτές οι συνέπειες γίνονται αμέσως αισθητές στο χρηματιστήριο. Η εξέλιξη όμως της τιμής της μετοχής της BV από το τέλος του 1991, που κυμαινόταν σε περίπου 80 DM, δεν παρέχει αποδείξεις ως προς την ύπαρξη τέτοιων συνεπειών. Όσον αφορά στο επιχείρημα ότι ένα μεγάλο πακέτο μετοχών είναι ελκυστικότερο για έναν επενδυτή από μεμονωμένες μετοχές, είναι δύσκολο, κατά την άποψη της Επιτροπής, να νοηθεί ότι αυτό συνιστά αξιόλογη εξήγηση της διαφοράς μεταξύ των 80 και των 125 DM ανά μετοχή. Η Επιτροπή υπογραμμίζει επίσης ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη και το γεγονός óτι η έκδοση νέων μετοχών διατρέχει τον κίνδυνο μείωσης της τιμής ανά μετοχή. Τέλος, όσον αφορά στην έγκριση του ισολογισμού της GbR από δύο ανεξάρτητους ορκωτούς λογιστές όπου, κατά τους ισχυρισμούς της Γερμανικής Κυβερνήσεως, επιβεβαιώνεται η αξία των 350000000 DM για τα 2,8 εκατομμύρια νέων μετοχών της BV, η Επιτροπή παρατηρεί τα εξής: «όταν ol ορκωτοί λογιστές καταρτίζουν ένα ισολογισμό (ενάρξεως) (...), αν υπάρχει καθιερωμένη αγοραία αξία, όπως η χρηματιστηριακή, η αξία αυτή πρέπει να αναφέρεται. Αν όμως, όπως στην περίπτωση των μετοχών της BV, η πρόσφατη τιμή διαφέρει από την τιμή του χρηματιστηρίου, οι ορκωτοί λογιστές έχουν δικαίωμα να λάβουν την τιμή αυτή υπόψη για την αποτίμηση τους». Για το λόγο αυτό, υπογραμμίζει η Επιτροπή «οι ορκωτοί λογιστές απλώς αναφέρθηκαν στην τιμή των 350000000 DM που καταβλήθηκαν πρόσφατα για το πακέτο 2,8 εκατομμυρίων μετοχών της BV τα οποία καθορίστηκαν από την Krupp και την BV σε συνεργασία με την γερουσία της Βρέμης μέσω της HIBEG και της κοινοπραξίας τραπεζών, κατά τρόπο ώστε να μην μπορεί να γίνεται λόγος για αδέσμευτη αποτίμηση εκ μέρους των ορκωτών λογιστών. Απλώς επανέλαβαν την αποτίμηση των ενδιαφερομένων μερών» (τμήμα VI της αποφάσεως). Με τα δεδομένα αυτά, εφόσον η Επιτροπή αναφέρει τα στοιχεία και την σχετική προς αυτά επιχειρηματολογία των ενδιαφερομένων, κατ' εκτίμηση των οποίων ήχΟη στην κρίση της, η προσβαλλόμενη απόφαση της παρίσταται επαρκώς αιτιολογημένη.

28. Απομένει προς εξέταση η ύπαρξη, ενδεχομένως, προδήλου πλάνης της Επιτροπής ως προς την εκτίμηση της αξίας των επίμαχων μετοχών της BV. Οι επικαλούμενοι τέτοια πλημμέλεια θα πρέπει να προβάλουν τους σχετικούς ισχυρισμούς τους προσκομίζοντας και στοιχεία ικανά να αποδείξουν ότι η αλληλουχία των σκέψεων επί των οποίων στηρίχθηκε η αμφισβητούμενη εκτίμηση είναι προδήλως εσφαλμένη ( 29 ). Έτσι, στην υπόθεση 166/78, Ιταλία κατά Επιτροπής, το Δικαστήριο έκρινε ότι η προβάλλουσα, ως λόγο ακυρώσεως, προφανή πλάνη κατά την εκτίμηση των οικονομικών δεδομένων κυβέρνηση «για να αποδείξει ότι το Συμβούλιο διέπραξε σοβαρό σφάλμα (...) θα έπρεπε να προσκομίσει πιο ασφαλή και αδιαμφισβήτητα στοιχεία από αυτά που υπέβαλε στα πλαίσια της παρούσης διαδικασίας» ( 30 ). Επίσης, στην υπόθεση C-225/91 που προαναφέρθηκε, το Δικαστήριο έκρινε ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας εταιρίας Matra «που στηρίζονται επί αναλύσεων της εξελίξεως της αγοράς και της αξιολογήσεως του περιφερειακού μειονεκτήματος, τις οποίες διενήργησε η προσφεύγουσα, δεν είναι ικανά να αποδείξουν ότι η Επιτροπή στήριξε την απόφαση της επί προφανώς εσφαλμένης εκτιμήσεως των οικονομικών δεδομένων» ( 31 ).

29. Στην κρινόμενη υπόθεση, η επιχειρηματολογία των προσφευγουσών κλονίζεται από τις μεταγενέστερες εξελίξεις, οι οποίες οδηγούν στο συμπέρασμα ότι τα ενδιαφερόμενα μέρη, αποτιμώντας τις νέες μετοχές της BV σε 125 DM, υπερεκτίμησαν την αξία αυτών των μετοχών προβαίνοντας σε υπεραισιόδοξες προβλέψεις. Στις 17 Οκτωβρίου 1991, ημερομηνία κατά την οποία η γενική συνέλευση των μετόχων της BV αποφάσισε την αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου και την έκδοση των νέων μετοχών, η τιμή στο χρηματιστήριο των μετοχών της BV ανήρχετο σε 90 DM. Αυτήν ακριβώς την τιμή ανέφεραν, εξάλλου, και τα διευθυντικά όργανα της BV στην πρόσκληση για την γενική συνέλευση που απηύθυναν στους μετόχους της εταιρίας τον Σεπτέμβριο του 1991. Από τους προσκομισθέντες σχετικούς πίνακες, των οποίων το περιεχόμενο δεν αμφισβητήθηκε, προκύπτουν εξάλλου τα ακόλουθα στοιχεία: Από τον Σεπτέμβριο 1991 μέχρι τέλος του Δεκεμβρίου του ιδίου έτους, η τιμή των μετοχών της BV στο χρηματιστήριο σημείωσε πτώση (73,50 DM στις 30 Δεκεμβρίου). Κατά το έτος 1992η τιμή των μετοχών αυτών κυμάνθηκε κάτω των 98 DM και έπεσε στο τέλος του έτους αυτού στα 68 DM (30 Δεκεμβρίου). Κατά το έτος 1993η τιμή των μετοχών της BV δεν υπερέβη τα 100,80 DM (20 Οκτωβρίου) και πατά το έτος 1994η ανώτερη τιμή που επετεύχθη ήταν 106,50 DM (5 Ιανουαρίου). Άλλωστε, απαντώντας στις ερωτήσεις του Δικαστηρίου, η προσφεύγουσα HIBEG διευκρίνισε ότι επώλησε μέχρι το τέλος του μηνός Φεβρουαρίου 1994 το σύνολο των νέων μετοχών της BV με μέση τιμή 97,18 DM ανά μετοχή.

30. Ανεξάρτητα από τα ανωτέρω, εάν το Δικαστήριο θεωρήσει ότι τα όσα επικαλούνται οι προσφεύγουσες επιβάλλουν περαιτέρω έλεγχο ως προς το εάν υπήρξε ή μη πρόδηλη πλάνη κατά την εκτίμηση από την Επιτροπή των πραγματικών περιστατικών, τότε, ενόψει του πολύπλοκου χαρακτήρα της επίμαχης συναλλαγής, το καταλληλότερο προς τούτο μέσο θα ήταν η διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης, κατά τα προβλεπόμενα στα άρθρα 45, παράγραφος 2 και 49, του Κανονισμού Διαδικασίας του. Το Δικαστήριο έκανε χρήση της δυνατότητας αυτής σε υποθέσεις, όπου η εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών εστηρίζετο σε τεχνικά στοιχεία και σε σταθμίσεις πολύπλοκων δεδομένων οικονομικής φύσεως, οι οποίες απαιτούσαν εξειδικευμένες γνώσεις.

31. Έτσι, το Δικαστήριο διέταξε πραγματογνωμοσύνη στην υπόθεση C-169/84, η οποία αφορούσε, όπως και η προκείμενη, κρατική ενίσχυση ( 32 ). Η υπόθεση αυτή είχε ως αντικείμενο αίτηση ακυρώσεως με την οποία η προσφεύγουσα, CdF Chimie, ζητούσε την ακύρωση αποφάσεως της Επιτροπής, η οποία έκρινε ότι το σύστημα τιμών του φυσικού αερίου που εφάρμοζε στις Κάτω Χώρες η επιχείρηση Gasunie, ήταν συμβατό με την κοινή αγορά και εκήρυξε περαιωμένη την διαδικασία που είχε κινήσει, με βάση το άρθρο 93, παράγραφος 2, της Συνθήκης, κατά της Gasunie. Χαρακτηριστικό του συγκεκριμένου συστήματος ήταν η διάρθρωση των βιομηχανικών τιμών σε δύο επίπεδα. Στους μεγάλους βιομηχανικούς χρήστες εφηρμόζετο η τιμή F η οποία ήταν χαμηλότερη της τιμής Ε. Η διαφορά αυτή εδικαιολογείτο, κατά την Επιτροπή, από την διαφορά κόστους της παρεχομένης υπηρεσίας. Αντιθέτως, κατά τις προσφεύγουσες, η εκτίμηση αυτή της Επιτροπής ήταν προφανώς πεπλανημένη καθόσον η διαφορά μεταξύ των τιμών Ε και F δεν αντιστοιχούσε στην διαφορά κόστους της παρεχόμενης υπηρεσίας που προκύπτει από το μέγεθος των οικονομιών που μπορεί να πραγματοποιήσει η Gasunie κατά την παροχή φυσικού αερίου στους μεγάλους χρήστες. Το Δικαστήριο, «ενόψει των διαφορετικών εκτιμήσεων της Επιτροπής και των προσφευγουσών ως προς το μέγεθος των οικονομιών που μπορούν να απορρέουν για την Gasunie από τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για τη χορήγηση της τιμής F (καταναλισκόμενη ποσότητα και συντελεστής επιβαρύνσεως, δυνατότητα διακοπής της παροχής και δυνατότητα υποκαταστάσεως), αποφάσισε να ζητήσει τη γνώμη οικονομικών, ασχέτων προς τους διαδίκους, πραγματογνωμόνων» ( 33 ). Στην συνέχεια, υπό το φώς των στοιχείων της εκθέσεως των πραγματογνωμόνων, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή «υπέπεσε σε προφανή πλάνη κατά την εκτίμηση των περιστατικών» δεδομένου ότι υπερεκτίμησε το μέγεθος των οικονομιών της Gasunie «κατά πέντε φορές σε σχέση με τον υπολογισμό που περιέχεται στην έκθεση πραγματογνωμοσύνης» ( 34 ).

32. Διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης διέταξε το Δικαστήριο και στην υπόθεση 89/85, Ahlström Osakeyhtiö κ.λπ. ( 35 ) η οποία αφορούσε σε διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης. Στην υπόθεση αυτή το Δικαστήριο είχε ζητήσει την γνωμοδότηση πραγματογνωμόνων ως προς την ύπαρξη παράλληλης εξέλιξης των τιμών συναλλαγών, επί της οποίας βασίστηκε η Επιτροπή για να διαπιστώσει την ύπαρξη εναρμονισμένης πρακτικής. Στην συνέχεια, το Δικαστήριο διέταξε τη διεξαγωγή δεύτερης πραγματογνωμοσύνης. Από τους πραγματογνώμονες ζητήθηκε αυτή τη φορά να περιγράψουν και να αναλύσουν τα χαρακτηριστικά της αγοράς του χαρτοπολτού κατά την περίοδο που καλύπτει η απόφαση και να γνωμοδοτήσουν κατά πόσον, ενόψει των χαρακτηριστικών αυτών, η φυσιολογική λειτουργία των μηχανισμών της αγοράς θα οδηγούσε στη διαμόρφωση διαφοροποιημένων ή ενιαίων τιμών καθώς και αν τα χαρακτηριστικά της αγοράς και η λειτουργία των μηχανισμών της αγοράς κατά την περίοδο που καλύπτει η απόφαση διέφεραν από τα χαρακτηριστικά και τη λειτουργία της αγοράς πριν και μετά την έκδοση αυτής. Υπό το φώς της διπλής αυτής πραγματογνωμοσύνης το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, αντιθέτως προς τα όσα διελάμβανε η προσβαλλόμενη στην συγκεκριμένη περίπτωση απόφαση, η παράλληλη εξέλιξη των τιμών ήταν συνέπεια της λειτουργίας των μηχανισμών της συγκεκριμένης αγοράς και όχι της υπάρξεως εναρμονισμένης πρακτικής, με συνέπεια να ακυρώσει την απόφαση αυτή της Επιτροπής.

33. Στην παρούσα υπόθεση, ο προσδιορισμός της ακριβούς αξίας των νέων μετοχών της BV (ο οποίος είναι αποφασιστικής σημασίας όχι μόνον για να διαπιστωθεί αν υπάρχει ή μη ενίσχυση αλλά και για τον έλεγχο του ύψους αυτής) απαιτεί ενδελεχή ανάλυση και στάθμιση όλων των στοιχείων και παραμέτρων της επίμαχης συναλλαγής, ιδίως των οικονομικής, εμπορικής και χρηματιστηριακής φύσεως. Εάν το Δικαστήριο θεωρήσει ότι τα στοιχεία που επικαλούνται οι προσφεύγουσες επιβάλλουν περαιτέρω έλεγχο του ζητήματος, αν κατά την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη, τότε ενόψει του εξόχως τεχνικού χαρακτήρα του ζητήματος θα ήταν αναγκαία η συνδρομή πραγματογνωμόνων.

34. Επαναλαμβάνω όμως ότι, από τα εκτεθέντα ανωτέρω (βλ., ιδίως, σημείο 29), τα στοιχεία που επικαλούνται οι προσφεύγουσες δεν είναι ικανά να θεμελιώσουν λόγο περί προδήλου πλάνης της Επιτροπής, κατά την εκτίμηση της αξίας των νέων μετοχών της BV.

β) Ως προς τον εύλογο χαρακτήρα των επίμαχων πράξεων για ένα ιδιώτη επιχειρηματία

35. II εταιρία HIBEG αμφισβητεί την ύπαρξη ενισχύσεως, υποστηρίζουσα ότι με την.προσβαλλόμενη απόφαση η Επιτροπή έκρινε εσφαλμένως ότι η παρασχεθείσα από το κρατίδιο της Βρέμης εγγύηση και η εισφορά της HIBEG στην GbR δεν αποτελούν συνήθη εμπορική πρακτική. Κατά την HIBEG, το κρατίδιο της Βρέμης, παρέχοντας την εγγύηση, ενήργησε όπως ένας ιδιώτης μέτοχος και εν πάση περιπτώσει, όπως μια επιχείρηση που υπακούει στους κανόνες της αγοράς, καθόσον οι συνθήκες κάτω από τις οποίες έλαβε χώρα η επίμαχη συναλλαγή και ιδίως η τιμή των μετοχών της BV, οι οποίες είχαν εκείνη την περίοδο ανοδική τάση, δικαιολογούσαν την προσδοκία κέρδους από τη μεταπώληση των νέων μετοχών της BV. Το ίδιο ισχύει, επίσης, πατά την HIBEG, για την εισφορά της στην GbR. Η εισφορά αυτή η οποία, όπως ελέχθη ήδη, ανήρχετο σε 350000000 DM αντιστοιχούσε στην πραγματική αξία των 2800000 μετοχών η οποία, κατά την άποψη της HIBEG, ήταν 125 DM ανά μετοχή. Η HIBEG τονίζει σχετικώς ότι καθόλη τη διάρκεια του πρώτου εξαμήνου του έτους 1991 οι μετοχές της BV παρουσίασαν ανοδικές τάσεις, ότι στις 12 Ιουλίου 1991, όταν υπεγράφη το πρωτόκολλο, η τιμή των μετοχών της BV στο χρηματιστήριο ήταν 101,20 DM και ότι, κατά συνέπεια, μπορούσε βασίμως να προσδοκά την πραγματοποίηση κέρδους. Στο σημείο αυτό η HIBEG αναφέρεται στα κριτήρια που εκτέθηκαν σε προηγούμενες σκέψεις και τα οποία πρέπει, κατά τις προσφεύγουσες, να ληφθούν υπόψη προκειμένου να εκτιμηθεί η πραγματική αξία των νέων μετοχών της BV. Η Επιτροπή υποστηρίζει, αντιθέτως, ότι δεδομένης της μέσης τιμής των μετοχών της BV στο χρηματιστήριο κατά την κρίσιμη χρονική περίοδο, δηλαδή τους μήνες Νοέμβριο και Δεκέμβριο, το κρατίδιο της Βρέμης και η HIBEG δεν μπορούσαν λογικά να προσδοκούν κέρδος από την πώληση των νέων μετοχών της BV. Η Επιτροπή προσθέτει ότι στο πλαίσιο της GbR μόνο η HIBEG είχε αναλάβει υποχρεώσεις έναντι των Τραπεζών, ενώ η Krupp απεκόμισε πλεονεκτήματα χωρίς να αναλάβει κανένα κίνδυνο.

36. Κριτήριο, για να εκτιμηθεί εάν οι προαναφερόμενες πράξεις αποτελούν εμπορική πρακτική σύμφωνη με τους κανόνες της αγοράς, είναι ο εύλογος χαρακτήρας της πράξεως για έναν ιδιώτη επιχειρηματία. Αυτό είναι το κριτήριο που εφαρμόζει κατά πάγια νομολογία το Δικαστήριο για να κρίνει αν η επέμβαση δημοσίων οικονομικών φορέων στο κεφάλαιο μιας επιχειρήσεως συνιστά ενίσχυση. Στην προαναφερθείσα απόφαση της 10ης Ιουλίου 1986, Βέλγιο κατά Επιτροπής, διευκρινίστηκε ότι προκειμένου να εξακριβωθεί αν η εισφορά κεφαλαίου που πραγματοποίησε μια δημόσια εταιρία holding περιφερειακού χαρακτήρα, προς επιχείρηση που κατασκευάζει εξοπλισμό για την αποθήκευση μπύρας, αποτελεί κρατική ενίσχυση «ενδείκνυται να εφαρμοστεί το κριτήριο το οποίο στηρίζεται στις δυνατότητες της επιχειρήσεως να εξεύρει τα ενλόγω ποσά στις ιδιωτικές αγορές κεφαλαίων. Στην περίπτωση επιχειρήσεως, της οποίας το σύνολο σχεδόν του εταιρικού κεφαλαίου κατέχει το δημόσιο, πρέπει ιδίως να κριθεί αν, υπό παρόμοιες περιστάσεις, ιδιώτης εταίρος στηριζόμενος στις προβλέψιμες δυνατότητες αποδοτικότητας, ανεξάρτητα από κάθε άποψη κοινωνικής, περιφερειακής ή κλαδικής πολιτικής, θα είχε προβεί σε παρόμοια εισφορά κεφαλαίου» ( 36 ).

37. Το κριτήριο αυτό εφάρμοσε το Δικαστήριο και στις δυο αποφάσεις του της 21ης Μαρτίου 1991, Ιταλία κατά Επιτροπής ( 37 ), οι οποίες αφορούσαν σε ενισχύσεις με τη μορφή εισφορών κεφαλαίου μέσω δημοσίων εταιριών holding σε επιχειρήσεις του τομέα κλωστοϋφαντουργίας και του τομέα αυτοκινητοβιομηχανίας, αντιστοίχως. Σύμφωνα με τη μία από τις δύο αυτές αποφάσεις (C-305/89) «προκειμένου να καθορισθεί αν τέτοια μέτρα έχουν τον χαρακτήρα κρατικών ενισχύσεων πρέπει να κριθεί αν, υπό παρόμοιες περιστάσεις, ένας ιδιώτης επιχειρηματίας μεγέθους συγκρισίμου προς το μέγεθος των οργανισμών που διαχειρίζονται τον δημόσιο τομέα θα μπορούσε να αχθεί στην απόφαση να προβεί σε τόσο σημαντικές εισφορές κεφαλαίου» ( 38 ). Στην ίδια απόφαση υπογραμμίζεται στη συνέχεια «ότι, καίτοι η συμπεριφορά του ιδιώτη επενδυτή, προς τον οποίο πρέπει να συγκριθεί η παρέμβαση του δημοσίου επενδυτή που επιδιώκει στόχους οικονομικής πολιτικής, δεν αντιστοιχεί κατ' ανάγκη προς τη συμπεριφορά του κοινού επενδυτή που τοποθετεί κεφάλαια χάριν αποδοτικότητας υπό κατά το μάλλον ή ήττον βραχυπρόθεσμη προοπτική, οφείλει, τουλάχιστον, να ακολουθεί τη συμπεριφορά μιας ιδιωτικής εταιρίας holding ή ενός ιδιωτικού ομίλου επιχειρήσεων που επιδιώκουν μία διαρθρωτική πολιτική, γενική ή κλαδική, με γνώμονα προοπτικές μακροπρόθεσμης αποδοτικότητας» ( 39 ). Στην άλλη απόφαση (C-303/88) το Δικαστήριο διευκρίνισε πως «όταν οι εισφορές κεφαλαίου πραγματοποιούνται από τον δημόσιο επενδυτή χωρίς να υπάρχει προοπτική αποδοτικότητας ούτε μακροχρονίως, τότε πρέπει να θεωρηθούν ως ενισχύσεις κατά την έννοια του άρθρου 92 της Συνθήκης» ( 40 ).

38. Επομένως, προκειμένου να ελεγχθεί κατά πόσον υπάρχει ή όχι ενίσχυση, πρέπει να εξετάζεται εάν, υπό παρόμοιες προς τη συγκεκριμένη κρατική επέμβαση συνθήκες, ένας ιδιώτης επενδυτής ή γενικότερα επιχειρηματίας ( 41 ) θα προέβαινε σε μια τέτοια επέμβαση (όπως π.χ. εισφορά κεφαλαίου) ενόψει της αναμενόμενης απόδοσης κέρδους. 'Ετσι, στην περίπτωση ενός επενδυτικού φορέα (του ιδιωτικού ή του δημοσίου τομέα) το κριτήριο αυτό επιβάλλει να εξασφαλίσει ο φορέας, για να δικαιολογείται η συμπεριφορά του, κανονική αποδοτικότητα των επενδυόμενων κεφαλαίων.

39. Η εφαρμογή του κριτηρίου αυτού στην κρινόμενη περίπτωση συνεπάγεται την ανάγκη εξετάσεως της αποδοτικότητας της συναλλαγής στην οποία προέβη η HIBEG με την Krupp στο πλαίσιο της GbR. Εάν η συμπεριφορά της HIBEG δικαιολογείται από την αποδοτικότητα της συναλλαγής, τότε η εγγύηση που παρέσχε το κρατίδιο της Βρέμης πρέπει να θεωρηθεί óτι εντάσσεται στο πλαίσιο συνήθους εμπορικής πρακτικής. Στην αντίθετη περίπτωση υπάρχει ενίσχυση κατά την έννοια του άρθρου 92 της Συνθήκης. Επανατίθεται, έτσι, το ζήτημα προσδιορισμού της πραγματικής αξίας των νέων μετοχών της BV. Εάν η πραγματική αξία των μετοχών αυτών αντα-πεκρίνετο κατά τον χρόνο της συστάσεως της GbR στις εκτιμήσεις της προσφεύγουσας, τότε η HIBEG δεσμευόμενη έναντι της Krupp για την τιμή των 125 DM ανά μετοχή, μπορούσε να προσδοκά την πραγματοποίηση κέρδους από την πώληση των μετοχών αυτών. Αντιθέτως, εάν η αξία των νέων μετοχών κυμαίνετο στο επίπεδο που προδιόρισε η Επιτροπή, τότε θα πρέπει να θεωρηθεί ότι η HIBEG δεν έδρασε ως ιδιώτης επενδυτής καθόσον, εξασφαλίζοντας στην Krupp χωρίς αντάλλαγμα μια τιμή ανά μετοχή κατά πολύ ανώτερη της πραγματικής δεν μπορούσε να αναμένει, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, ότι η πώληση των μετοχών θα της απέφερε κέρδος.

40. Δεν απαιτείται να επαναληφθούν όσα ελέχθησαν σε προηγούμενες σκέψεις σχετικά με το ζήτημα εκτιμήσεως της πραγματικής αξίας των νέων μετοχών της BV και το ενδεχόμενο διεξαγωγής πραγματογνωμοσύνης. Θα πρέπει όμως να διατυπωθούν επί του συγκεκριμένου ζητήματος οι ακόλουθες ειδικότερες σκέψεις. Καταρχάς, η HIBEG στηρίζει την επιχειρηματολογία της στην ανοδική τάση που παρουσίαζαν οι μετοχές της BV στο χρηματιστήριο κατά την περίοδο πριν από τη σύναψη του πρωτοκόλλου με το οποίο, όπως υποστηρίζει η εταιρία αυτή, τα συμβαλλόμενα μέρη συμφώνησαν οριστικά ως προς την εκτίμηση της αξίας του μεριδίου 74,9 % του κεφαλαίου της KAE και των χορηγηθεισών ως αντάλλαγμα νέων μετοχών της BV. Όμως, και αν ακόμη υποτεθεί ότι το πρωτόκολλο είχε δεσμευτικό χαρακτήρα, αυτό είναι για την HIBEG res inter alios acta και συνεπώς δεν την δεσμεύει. Επομένως, κρίσιμος χρόνος για να εξετασθεί η αποδοτικότητα της μεταξύ Krupp και HIBEG συναλλαγής είναι ο χρόνος κατά τον οποίο η δεύτερη ανέλαβε με τη σύσταση της GbR δέσμευση έναντι της πρώτης.

41. Από τους προσκομισθέντες σχετικούς πίνακες, για τους οποίους έχει ήδη γίνει λόγος (σημείο 29), προκύπτει ότι τον μήνα Νοέμβριο 1991, όταν ιδρύθηκε η GbR, η τιμή των μετοχών της BV κυμάνθηκε για το διάστημα πριν από τη σύσταση της GbR μεταξύ 85,90 (1η Νοεμβρίου) και 86,30 (20ή Νοεμβρίου) DM. Σε σχέση με τους προηγούμενους μήνες Σεπτέμβριο και Οκτώβριο η μέση τιμή των μετοχών της BV παρουσίασε μάλιστα πτώση, δεδομένου ότι τον μήνα Σεπτέμβριο κυμάνθηκε μεταξύ 102,40 DM (2α Σεπτεμβρίου) και 94,10 DM (30ή Σεπτεμβρίου) και το μήνα Οκτώβριο μεταξύ 96,20 DM (1η Οκτωβρίου) και 86,50 DM (31η Οκτωβρίου). Υπευθυμίζεται επίσης ότι τον Σεπτέμβριο του 1991 τα διευθυντικά όργανα της BV είχαν εκτιμήσει, στην πρόσκληση της γενικής συνελεύσεως της εταιρίας, την αξία των νέων μετοχών της BV σε 90 DM ανά μετοχή. Με τα δεδομένα αυτά δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ένας ιδιώτης επενδυτής μπορούσε να προσδοκά, κατά τη σ,υνήθη πορεία των πραγμάτων, βραχυπρόθεσμα ή έστω μεσοπρόθεσμα αποδοτικότητα από την επένδυση αυτή.

42. Επισημαίνεται επίσης ότι, όπως παραδέχεται η Γερμανική Κυβέρνηση, απαντώντας σε ερώτηση του Δικαστηρίου κατά την προφορική διαδικασία, η σύσταση εταιρίας κατά το πρότυπο της συσταθείσης GbR από την Krupp και την HIBEG, αποτελεί ασύνηθες φαινόμενο όπως επίσης ασύνηθες είναι και το υιμηλό ποσό της προκαταβολής που καταβλήθηκε. Υπενθυμίζεται σχετικά ότι η HIBEG προκατέβαλε στην Krupp 350000000 DM, ποσό το οποίο αντιπροσωπεύει την αξία των 2800000 νέων μετοχών της BV στη συμφωνηθείσα τιμή των 125 DM. Αλλά και οι μετέπειτα εξελίξεις αποδυναμώνουν την πειστικότητα των επιχειρημάτων της HIBEG. Όπως εκτίθεται σε προηγούμενες σκέψεις η τιμή των μετοχών της BV στο χρηματιστήριο κυμάνθηκε κατά τα έτη 1992, 1993 και 1994 σε τιμές κατά πολύ κατώτερες εκείνης των 125 DM. Εξάλλου, η HIBEG απαντώντας στις ερωτήσεις που της έθεσε το Δικαστήριο, κατά τη γραπτή διαδικασία, παραδέχθηκε ότι εκποίησε το σύνολο των 2800000 νέων μετοχών της BV σε μέση τιμή 97,18 DM ανά μετοχή, γεγονός το οποίο σημαίνει ότι αυτή υπέστη σημαντική ζημία απο τη συναλλαγή- Συνεπώς, οι εδώ εξεταζόμενες αιτιάσεις της HIBEG είναι αβάσιμες και πρέπει να απορριφθούν.

3) Επί των λόγων που αφορούν στους κατονομαζόμενους ως αποδέκτες της ενισχύσεως

43. Η προσφεύγουσα HIBEG υποστηρίζει ότι η Επιτροπή θεωρεί την επίμαχη εγγύηση ως ξεχωριστή ενίσχυση που της χορηγήθηκε ανεξάρτητα από την ενίσχυση που παρασχέθηκε στην BV και ότι ως προς το μέρος αυτό η προσβαλλόμενη απόφαση δεν πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 190 της Συνθήκης. Η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση κατανομάζεται ως αποδέκτης της ενίσχυσης, χωρίς να αναφέρονται τα στοιχεία τα οποία οδήγησαν την Επιτροπή σε αυτό το συμπέρασμα, καθώς και ότι η απόφαση περιέχει αντιφάσεις επί του προκειμένου ζητήματος.

44. Επί των αιτιάσεων αυτών πρέπει καταρχάς να παρατηρηθεί ότι, κατά τα προβλεπόμενα από το άρθρο 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης, είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά οι ενισχύσεις που νοθεύουν ή απειλούν να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό διά της «ευνοϊκής μεταχειρίσεως» επιχειρήσεων. II ύπαρξη ενίσχυσης προϋποθέτει, συνεπώς, ότι παρέχεται, άμεσα ή έμμεσα, σε μια επιχείρηση κάποιο πλεονέκτημα ( 42 ). Επομένως, όταν η Επιτροπή κατονομάζει μια επιχείρηση ως αποδέκτη μιας ενισχύσεως, πρέπει να προσδιορίζει ποιά είναι η ωφέλεια την οποία αποκομίζει η επιχείρηση από την κρατική παρέμβαση, καθόσον η έλλειψη της προϋποθέσεως αυτής αναιρεί τον χαρακτήρα της κρατικής παρέμβασης ως ενισχύσεως έναντι της συγκεκριμένης επιχειρήσεως.

45. Η προσβαλλόμενη απόφαση κατονομάζει στο άρθρο 1, παράγραφος 2, την HIBEG ως αποδέκτη ενισχύσεως «που έχει χορηγηθεί από το κρατίδιο της Βρέμης υπό μορφή εγγυήσεως ύψους 126000000 DM». Η παράγραφος 1 του ιδίου άρθρου κατονομάζει επίσης την BV ως αποδέκτη ενίσχυσης «συνολικού ύψους 126000000 DM (...) που έχει χορηγηθεί (...) μέσω της HE3EG». Στο σκεπτικό της αποφάσεως (τμήμα VI) αναφέρεται ότι «ο τελικός παραλήπτης της ενίσχυσης είναι η BV. Το σύνολο της συναλλαγής και της συναφούς ενίσχυσης έδωσαν στην BV τη δυνατότητα να αποκτήσει το 74,9 % της KAE έναντι 350000000 DM όχι εξοφλώντας τοις μετρητοίς αλλά καταβάλλοντος σε είδος 2,8 εκατομμύρια μετοχές της BV αξίας 224000000 DM», ότι «η όλη κατασκευή απέβλεπε στην διεύρυνση των δραστηριοτήτων της BV» και ότι «η BV είναι αυτή που πραγματικά βελτιώνει την οικονομική της θέση μέσω της εισφοράς μετρητών από την HIBEG και της σχετικής εγγύησης του Δημοσίου». Ανάλογες σκέψεις δεν ανευρίσκονται, όμως, στο σκεπτικό της αποφάσεως ως προς την ωφέλεια που αποκόμισε, ενδεχομένως, η HIBEG ως αποδέκτης της ενισχύσεως. Εκτός τούτων, η απόφαση σε άλλο σημείο του σκεπτικού της αναφέρει ότι «όπως και σε προηγούμενες περιπτώσεις, η HIBEG παρεμβαίνει ως όργανο του κρατιδίου της Βρέμης και παρέχει οικονομική ενίσχυση και βοήθεια στην εταιρία, την Bremer Vulkan» και ότι «με την κατασκευή που επελέγη η ενίσχυση δόθηκε από την ΗΙBEG (...)». Όμως, στο πλαίσιο της αυτής συναλλαγής, η HIBEG, της οποίας το κεφάλαιο ανήκει αποκλειστικά στο κρατίδιο της Βρέμης, φέρεται στο μεν σκεπτικό της αποφάσεως να παρεμβαίνει ως όργανο του κρατιδίου αυτού για τη χορήγηση ενισχύσεως, στο δε διατακτικό της ως ένας από τους αποδέκτες της ενισχύσεως. Έτσι όμως η προσβαλλόμενη απόφαση, μη προσδιορίζουσα σε τι συνίσταται η ωφέλεια της HIBEG και περαιτέρω, περιλαμβάνουσα αντιφατικές σκέψεις ως προς αυτή, παρίσταται ανεπαρκώς αιτιολογημένη. Για το λόγο δε τούτο, που προβάλλεται βασίμως από τη HB3EG, είναι κατά το μέρος που κατονομάζει την τελευταία αυτή εταιρία ως αποδέκτη της ενισχύσεως, ακυρωτέα.

4) Επί των λόγων που αφορούν το συμβατό της ενισχύσεως με την κοινή αγορά

46. Οι προσφεύγουσες προβάλλουν ότι και αν ακόμα υποτεθεί πως στην προκείμενη περίπτωση υπάρχει ενίσχυση, κατά την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης, η επίμαχη εγγύηση, αντίθετα προς το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή με την προσβαλλόμενη απόφαση της, είναι συμβατή με την κοινή αγορά. Για να στηρίξουν την άποψή τους αυτή, ol προσφεύγουσες επικαλούνται: πρώτον, έλλειψη συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεύτερον, τις διατάξεις της οδηγίας για τις ενισχύσεις στις ναυπηγικές εργασίες και τρίτον, τις σχετικές με την παροχή εγγυήσεων οδηγίες του κρατιδίου της Βρέμης.

α) Ως προς τις προϋποθέσεις του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης που αφορούν στη νόθευση του ανταγωνισμού και στον επηρεασμό των μεταξύ κρατών μελών συναλλαγών

47. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν óτι και αν ακόμη γινόταν δεκτό πως υφίσταται ενίσχυση στην προκειμένη περίπτωση η ενίσχυση αυτή δεν πληροί πάντως τις προβλεπόμενες από το άρθρο 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης προϋποθέσεις της νόθευσης του ανταγωνισμού και του επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών. Προβάλλουν επίσης ότι οι σχετικές κρίσεις της προσβαλλόμενης αποφάσεως στερούνται αιτιολογίας.

48. Όπως προκύπτει από το γράμμα του άρθρου 92, παράγραφος 1, αρκεί, για την εφαρμογή της διατάξεως αυτής, η συγκεκριμένη ενίσχυση να «απειλεί» να νοθεύσει τον ανταγωνισμό. Η νομολογία έχει δώσει ευρύ περιεχόμενο στην έννοια της νοθεύσεως του ανταγωνισμού. Έτσι, γίνεται δεκτό ότι ο ανταγωνισμός νοθεύεται στο μέτρο που η κρατική παρέμβαση προκαλεί τεχνητή μεταβολή ορισμένων στοιχείων του κόστους παραγωγής μιας επιχειρήσεως και ενισχύει την θέση της έναντι άλλων επιχειρήσεων που την ανταγωνίζονται στο ενδοκοινοτικό εμπόριο ( 43 ). Στην απόφαση Philip Morris το Δικαστήριο έκρινε ότι η ενίσχυση που είχε δοθεί προς την τότε προσφεύγουσα «θα συνέβαλε στην αύξηση της παραγωγικής της δυναμικότητας και, κατά συνέπεια, στην αύξηση της ικανότητάς της να τροφοδοτεί τα εμπορικά ρεύματα, συμπεριλαμβανομένων των μεταξύ κρατών μελών υφισταμένων εμπορικών ρευμάτων» και ότι «θα μείωνε το κόστος της μετατροπής των εγκαταστάσεων παραγωγής και έτσι θα παρείχε στην προσφεύγουσα ένα πλεονέκτημα στον ανταγωνισμό με παραγωγούς που έχουν πραγματοποιήσει ή έχουν την πρόθεση να πραγματοποιήσουν με δικά τους έξοδα ανάλογη αύξηση της ικανότητας αποδόσεως των εγκαταστάσεων τους» ( 44 ). Με μια άλλη απόφαση, σχετική με ενισχύσεις που είχε χορηγήσει η Γαλλική Δημοκρατία, το Δικαστήριο έκρινε ότι «οι σχεδιαζόμενες ενισχύσεις επιτρέπουν στις ωφελούμενες επιχειρήσεις να μειώσουν το κόστος των επενδύσεων τους ενισχύοντας έτσι τη θέση τους έναντι άλλων ανταγωνιστριών επιχειρήσεων εντός της κοινότητας» ( 45 ). Η προϋπόθεση αυτή μπορεί επίσης να συντρέχει όταν οι ενισχύσεις επιτρέπουν σε επιχειρήσεις εγκατεστημένες σε ένα κράτος μέλος να διατηρήσουν την παραγωγή τους, επηρεάζοντας έτσι τις δυνατότητες που προσφέρονται στις ανταγωνίστριες επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη να εξάγουν τα προϊόντα τους προς αυτό το κράτος. Έτσι, σύμφωνα με την απόφαση της 13ης Ιουλίου 1988 ( 46 ), μία ενίσχυση σε επιχείρηση μπορεί να είναι σε θέση να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και να νοθεύσει τον ανταγωνισμό, ακόμη και αν η επιχείρηση αυτή βρίσκεται σε σχέση ανταγωνισμού με προϊόντα προελεύσεως άλλων κρατών μελών, χωρίς να συμμετέχει η ίδια στις εξαγωγές. Αυτή η κατάσταση μπορεί να παρουσιασθεί επίσης όταν δεν υφίσταται πλεονάζουσα ικανότητα παραγωγής στον οικείο τομέα.

49. Ακόμη, το Δικαστήριο έχει δεχθεί ότι λαμβανομένης υπόψη της αλληλεξαρτήσεως μεταξύ των αγορών στις οποίες δρουν οι κοινοτικές επιχειρήσεις υπάρχει δυνατότητα νοθεύσεως του ανταγωνισμού εξαιτίας μιας ενισχύσεως έστω και αν η λαμβάνουσα την ενίσχυση επιχείρηση εξάγει το σύνολο σχεδόν της παραγωγής της εκτός Κοινότητας ( 47 ). Η νομολογία αυτή επιβεβαιώνει την άποψη που είχε εκφράσει ο γενικός εισαγγελέας κ. F. Canotorii στις προτάσεις του επί της υποθέσεως Philip Morris ( 48 ). Σύμφωνα με τις προτάσεις αυτές (σημείο 4) «η νόθευση του ανταγωνισμού είναι σταθερή και αναγκαία συνέπεια της μέσω της κρατικής ενισχύσεως ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής. Η ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνεται από τη λογική της οικονομίας: μια εξωτερική παρέμβαση με επιλεκτικό χαρακτήρα δεν μπορεί παρά να αλλοιώσει τον ελεύθερο ανταγωνισμό. Μπορεί, συνεπώς, να εκκινήσει κανείς από την υπόθεση ότι κάθε δημόσια ενίσχυση που χορηγείται σε μια επιχείρηση νοθεύει τον ανταγωνισμό ή απειλεί να τον νοθεύσει εκτός εάν υπάρχουν εξαιρετικές περιστάσεις».

50. Ως προς το ζήτημα αν επηρεάσθηκαν οι ανταλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, έχει κριθεί ότι οσάκις μία κρατική ενίσχυση οικονομικού χαρακτήρα ευνοεί τη θέση μιας επιχειρήσεως σε σχέση με άλλες επιχειρήσεις που την ανταγωνίζονται στις ενδοκοινοτικές ανταλλαγές, αυτές οι τελευταίες πρέπει να θεωρούνται ότι επηρεάζονται από την ενίσχυση ( 49 ). Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε αυτή την αρχή με την απόφαση της 21ης Μαρτίου 1990, που προαναφέρθηκε, υπογραμμίζοντας ότι «το σχετικά χαμηλό ύψος μιας ενισχύσεως ή το σχετικά μέτριο μέγεθος της λαμβάνουσας την ενίσχυση επιχειρήσεως δεν αποκλείουν a priori τη δυνατότητα επηρεασμού των συναλλαγών μεταξύ κρατών μελών» ( 50 ). Ακολούθησε η απόφαση της 21ης Μαρτίου 1991 ( 51 ), η οποία, παραπέμποντας στις προηγουμένως αναφερθείσες αποφάσεις του Δικαστηρίου, υπογράμμισε ότι «μία ενίσχυση μπορεί να είναι σε θέση να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και να νοθεύσει τον ανταγωνισμό ακόμη και αν η ωφελούμενη επιχείρηση βρίσκεται σε σχέση ανταγωνισμού με παραγωγούς άλλων κρατών μελών χωρίς να συμμετέχει η ίδια στις εξαγωγές. Πράγματι, όταν ένα κράτος μέλος χορηγεί ενίσχυση σε μία επιχείρηση, η εσωτερική παραγωγή μπορεί να διατηρηθεί στο ίδιο επίπεδο ή και να αυξηθεί με συνέπεια να μειώνονται αισθητά οι δυνατότητες επιχειρήσεων εγκατεστημένων σε άλλα κράτη μέλη να εξάγουν τα προϊόντα τους προς την αγορά αυτού του κράτους μέλους. Εξάλλου, ενισχύσεις σχετικά μικρής σημασίας είναι παρόλα αυτά ικανές να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών στην περίπτωση που στον συγκεκριμένο τομέα επικρατεί έντονος ανταγωνισμός».

51. Από τις προαναφερθείσες αποφάσεις συνάγεται ότι, οσάκις μια επιχείρηση, η οποία λαμβάνει ενίσχυση, λειτουργεί σε μια αγορά στην οποία υπάρχει πραγματικός ανταγωνισμός μεταξύ παραγωγών εγκατεστημένων σε διάφορα κράτη μέλη, η Επιτροπή βασίμως μπορεί να δεχθεί ότι συντρέχει η προϋπόθεση του επηρεασμού των μεταξύ κρατών μελών συναλλαγών. Κατά το Δικαστήριο, τέτοια επίπτωση μπορεί να προκύψει ακόμη και στην περίπτωση που δεν υπάρχει πλεονάζουσα ικανότητα παραγωγής στο συγκεκριμένο τομέα. Το συμπέρασμα είναι ότι μόνο στις αγορές προϊόντων όπου λόγω του πολύ μεγάλου κόστους της μεταφοράς ή λόγω άλλων ιδιαιτεροτήτων δεν υπάρχει διακρατικό εμπόριο μπορεί να γίνει ακόμη λόγος για ενίσχυση που δεν έχει επίπτωση επί των εμπορικών συναλλαγών ( 52 ).

52. Η παρατεθείσα νομολογία οδηγεί στο συμπέρασμα ότι μια ενίσχυση πρέπει να θεωρείται, κατά τεκμήριο, ότι είναι ικανή να νοθεύσει τον ανταγωνισμό και ότι επηρεάζει το ενδοκοινοτικό εμπόριο ( 53 ). Αυτό όμως δεν σημαίνει óτι η κρίση περί του ότι συντρέχουν οι δύο αυτές προϋποθέσεις δεν πρέπει να αιτιολογείται σύμφωνα με το άρθρο 190 της Συνθήκης. Έτσι, στην προαναφερθείσα απόφαση Intcrmills, το Δικαστήριο έκρινε ότι η απόφαση της Επιτροπής έπρεπε να ακυρωθεί, επειδή, ως προς την προσβολή του ανταγωνισμού μέσα στην κοινή αγορά «οι σχετικές αιτιολογικές σκέψεις περιορίζονται να αναφέρουν τις αντιρρήσεις που διατύπωσαν οι Κυβερνήσεις τριών κρατών μελών, δύο επαγγελματικές οργανώσεις και μία επιχείρηση του σχετικού τομέα. Εκτός απ' αυτή την αναφορά η απόφαση δεν παρέχει καμιά συγκεκριμένη ένδειξη ως προς τη φύση των προσβολών που υπέστη ο ανταγωνισμός» ( 54 ). Με την απόφαση του της 13ης Μαρτίου 1985, το Δικαστήριο ακύρωσε απόφαση της Επιτροπής η οποία δεν περιείχε καμία αιτιολογία ως προς την εκτίμηση ότι η επίδικη ενίσχυση επηρεάζει τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών και νοθεύει ή απειλεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό διά της ευνοϊκής μεταχειρίσεως ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων της παραγωγής ( 55 ). Όπως παρατηρεί το Δικαστήριο «ol αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως αφού επισημαίνουν τις ανησυχίες που εξέφρασαν οι κυβερνήσεις δύο κρατών μελών καθώς και δύο επαγγελματικές οργανώσεις του τομέα, σχετικά με ης. στρεβλώσεις του ανταγωνισμού που προκύπτουν από την παρέμβαση της Ολλανδικής Κυβερνήσεως, απλώς επαναλαμβάνουν το κείμενο του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης, ενώ δεν αναφέρουν κανένα πραγματικό στοιχείο» ( 56 ). Με την ίδια απόφαση το Δικαστήριο δέχεται ότι είναι δυνατόν να προκύπτει από τις ίδιες τις συνθήκες υπό τις οποίες χορηγήθηκε η ενίσχυση ότι αυτή είναι ικανή να νοθεύσει ή να απειλήσει να νοθεύσει τον ανταγωνισμό και να επηρεάσει τις συναλλαγές μεταξύ κρατών μελών. Πλην όμως, συνεχίζει το Δικαστήριο, «η Επιτροπή οφείλει τουλάχιστον να αναφέρει τις συνθήκες αυτές στις αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεώς της. Εν προκειμένω δεν το έπραξε, δεδομένου ότι η επίδικη απόφαση δεν περιέχει κανένα στοιχείο όσον αφορά την κατάσταση της συγκεκριμένης αγοράς, το μερίδιο που κατέχει η LPF (αποδέκτης της ενίσχυσης) σ' αυτή την αγορά, το εμπόριο των εν λόγω προϊόντων μεταξύ των κρατών μελών και τις εξαγωγές της επιχειρήσεως» ( 57 ).

53. Επομένως, το συμπέρασμα που συνάγεται από τις ανωτέρω αποφάσεις είναι πως υπάρχει αιτιολογία τουλάχιστον αν προκύπτει ότι τα στοιχεία που περιέχονται στην επίμαχη απόφαση είναι λυσιτελή και στηρίζουν την κρίση της Επιτροπής ότι πληρούνται οι ενλόγω δύο όροι του άρθρου 92, παράγραφος 1 ( 58 ). Τα στοιχεία αυτά πρέπει να αφορούν στην επιχείρηση που είναι αποδέκτης της ενίσχυσης και είναι η κατάσταση της συγκεκριμένης αγοράς, το μερίδιο που κατέχει η επιχείρηση στην αγορά αυτή, το ενδοκοινοτικό εμπόριο και ol εξαγωγές της επιχειρήσεως.

54. Η προσβαλλόμενη απόφαση προσδιορίζει τους τομείς στους οποίους αναπτύσσει τις δραστηριότητές της η εξαγορασθείσα επιχείρηση KAE, παρέχει στοιχεία ως προς τις εξαγωγές αυτής στα άλλα κράτη μέλη και αναφέρει τα δεδομένα τα οποία δείχνουν ότι υφίσταται ενδοκοινοτικό εμπόριο στις ειδικευμένες αγορές όπου αναπτύσσει τις δραστηριότητές της η KAE (τμήμα VIII της αποφάσεως). Υπό το φως όμως της προαναφερθείσης νομολογίας, τα στοιχεία αυτά καθώς επίσης και η διαπίστωση σε προηγούμενες σκέψεις της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι η BV, με την απόκτηση της KAE διευρύνει τις δραστηριότητές της, απόκτηση η οποία συνεπάγεται εμφανώς ενίσχυση της θέσεώς της έναντι των άλλων επιχειρήσεων που την ανταγωνίζονται, δεν είναι επαρκή, ιδίως όσον αφορά στην κρίση περί νοθεύσεως του ανταγωνισμού. Βεβαίως, όπως προκύπτει από τις προηγούμενες σκέψεις, η νομολογία δεν είναι ιδιαιτέρως απαιτητική ως προς την αιτιολόγηση της κρίσεως περί νοθεύσεως του ανταγωνισμού και επηρεασμού του ενδοκοινοτικού εμπορίου, δεχόμενη ότι η ύπαρξη αυτών των δύο προϋποθέσεων μπορεί να προκύπτει από τις συνθήκες υπό τις οποίες έλαβε χώρα η κρατική παρέμβαση. Η συγκεκριμένη απόφαση οφείλει όμως να περιέχει τουλάχιστον όλα εκείνα τα στοιχεία τα οποία επιτρέπουν να καταστούν εναργείς οι συνθήκες αυτές.

55. Στην προκείμενη περίπτωση, στην προσβαλλομένη απόφαση δεν προσδιορίζεται η φύση των προσβολών που υπέστη ή δύναται να υποστεί ο ανταγωνισμός ή, έστω, τα απαραίτητα πραγματικά στοιχεία για να καταστεί δυνατός ο εντοπισμός των προσβολών αυτών. Εκτός από ένα πίνακα σχετικά με το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και τα στοιχεία που αφορούν στην KAE, η προσβαλλομένη απόφαση δεν περιέχει σχετικά με την BV (ή πιο συγκεκριμένα την STN με την οποία επρόκειτο να συγχωνευθεί η KAE), που είναι και ο τελικός αποδέκτης της ενισχύσεως, τα στοιχεία που απαιτεί η νομολογία που προαναφέρθηκε. Προστίθεται, εξάλλου, ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν παρέχει κανένα στοιχείο σε σχέση με την HIBEG, την οποία κατονομάζει επίσης ως αποδέκτη της ενισχύσεως. Επομένως, οι προβαλλόμενοι λόγοι ακυρώσεως είναι βάσιμοι και η προσβαλλομένη απόφαση πρέπει, κατά το μέρος που διαπιστώνεται ότι η επίμαχη ενίσχυση δεν είναι συμβατή με την κοινή αγορά, να ακυρωθεί.

β) Ως προς την οδηγία για τις ναυπηγικές εργασίες

56. Οι προσφεύγουσες προβάλλουν ότι η Επιτροπή, με την εκδοχή πως υπάρχει στην προκειμένη περίπτωση ενίσχυση κατά τα ανωτέρω, όφειλε να εξετάσει το συμβατό της ενισχύσεως αυτής με την κοινή αγορά, υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 92 παράγραφος 3, της Συνθήκης, σε συνδυασμό με τις διατάξεις της οδηγίας της 21ης Δεκεμβρίου 1990, σχετικά με τις ενισχύσεις στις ναυπηγικές εργασίες ( 59 ) (στο εξής: οδηγία 90/684/ΕΟΚ) και ειδικότερα με το άρθρο 5 καθώς επίσης και με το άρθρο 6, παράγραφος 3, της οδηγίας αυτής. Οι προσφεύγουσες εξειδικεύοντας το λόγο αυτό προβάλλουν ότι, αν και είχαν επιστήσει την προσοχή της Επιτροπής στην εφαρμογή της οδηγίας αυτής, κατά τη διαδικασία που προηγήθηκε της εκδόσεως της αποφάσεως, η Επιτροπή παρέλειψε να την εξετάσει και έτσι, αφενός μεν παραβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις, αφετέρου δε κατέστησε αναιτιολόγητη την προσβαλλόμενη απόφαση της, κατά παράβαση του άρθρου 190 της Συνθήκης.

57. Το άρθρο 92, παράγραφος 3, της Συνθήκης, ορίζοντας ότι ol ενισχύσεις που απαριθμεί «δύνανται» να θεωρηθούν ότι συμβιβάζονται με την κοινή αγορά, παρέχει στην Επιτροπή ευρεία διακριτική εξουσία, η άσκηση της οποίας περιλαμβάνει τη διατύπωση εκτιμήσεων οικονομικής και κοινωνικής φύσεως που πρέπει να γίνονται μέσα σε κοινοτικό πλαίσιο ( 60 ). Η ευρύτητα της έρευνας εκτιμήσεως προσδιορίζει και τα όρια του ασκούμενου από το Δικαστήριο ελέγχου, ο οποίος, όπως αναφέρεται και σε προηγούμενες σκέψεις (σημεία 18 επ.), περιλαμβάνει τον έλεγχο της ακρίβειας των πραγματικών περιστατικών, της προφανούς πλάνης εκτιμήσεως, της νομικής πλάνης, της κανονικότητας της διαδικασίας και της καταχρήσεως εξουσίας.

58. Το άρθρο 92, παράγραφος 3, στοιχείο δ', της Συνθήκης (ήδη στοιχείο ε', μετά τη θέση σε ισχύ της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση), παρέχει στο Συμβούλιο την εξουσιοδότηση, με ειδική πλειοψηφία και ύστερα από πρόταση της Επιτροπής, να αυξάνει τις κατηγορίες ενισχύσεων που μπορούν να θεωρούνται ότι είναι συμβατές προς την κοινή αγορά, πέρα των κατηγοριών που απαριθμούνται στα προηγούμενα στοιχεία της ίδιας παραγράφου.

59. Επικαλούμενο την εξουσιοδότηση αυτή το Συμβούλιο εξέδωσε την οδηγία 90/684/ΕΟΚ, η οποία ισχύει από την 1η Ιανουαρίου 1991. Το Δικαστήριο, σε σχέση με την οδηγία αυτή, έχει επισημάνει ότι «το Συμβούλιο, σύμφωνα με τη ratio του άρθρου 92, παράγραφος 3, ξεκινώντας από τη διαπίστωση του ασυμβιβάστου των ενισχύσεων στις ναυπηγικές εργασίες, έλαβε υπόψη μια σειρά από απαιτήσεις οικονομικής και κοινωνικής φύσεως που το οδήγησαν να κάνει χρήση της αναγνωριζόμενης από τη Συνθήκη δυνατότητας να θεωρήσει παρ' όλα αυτά τις ενισχύσεις αυτές ως συμβατές προς την κοινή αγορά υπό την προϋπόθεση ότι ικανοποιούν τα κριτήρια παρεκκλίσεως που περιέχονται στην οδηγία» ( 61 ). Κατά το άρθρο 5 της ανωτέρω οδηγίας, οι ενισχύσεις που προορίζονται να διευκολύνουν την εξακολούθηση της λειτουργίας των επιχειρήσεων ναυπήγησης είναι δυνατόν να θεωρηθούν ότι δεν αντιβαίνουν προς την κοινή αγορά, υπό την προϋπόθεση ότι δεν υπερβαίνουν το όριο που καθορίζεται από το άρθρο αυτό. Το άρθρο 6 της ιδίας οδηγίας προβλέπει ότι οι ενισχύσεις αναδιάρθρωσης και ειδικότερα οι ενισχύσεις επενδύσεων είναι δυνατόν να θεωρηθούν ότι «δεν αντιβαίνουν προς την κοινή αγορά εφόσον — το ποσό και η ένταση των ενισχύσεων αυτών δικαιολογούνται από την έκταση των προσπαθειών αναδιάρθρωσης που σχεδιάζεται να καταβληθούν — περιορίζονται στην κάλυψη δαπανών που συνδέονται άμεσα με την επένδυση».

60. Η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αναφέρεται στις διατάξεις της οδηγίας 90/684/ΕΟΚ, ούτε αναφέρει τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή δεν εξήτασε το ζήτημα εφαρμογής των διατάξεων αυτών. Η Επιτροπή ήταν όμως υποχρεωμένη να αιτιολογήσει την απόφαση της επί του σημείου αυτού, δεδομένου ότι η μεν εταιρία BV, που είναι κατά την Επιτροπή ένας από τους αποδέκτες της ενισχύσεως, αναπτύσσει ένα σημαντικό μέρος της βιομηχανικής της δραστηριότητας στον τομέα των ναυπηγικών εργασιών, ενώ η KAE αναπτύσσει τη δραστηριότητα της στον τομέα της ναυτιλιακής ηλεκτρονικής τεχνολογίας, όπως αναφέρει άλλωστε και αυτή η ίδια η προσβαλλόμενη απόφαση (τμήμα νίΠ).

61. Σημειώνεται επίσης, ότι η Επιτροπή είχε ήδη ασχοληθεί με την χρηματοδότηση των ναυπηγικών δραστηριοτήτων της BV σε παλαιότερη υπόθεση, όπου είχε εξετάσει, υπό το πρίσμα της ισχύουσας τότε έκτης οδηγίας για τις ενισχύσεις στις ναυπηγικές εργασίες ( 62 ), δέσμευση αναληφθείσα από την HIBEG έναντι της BV ότι θα αγοράσει τις εκδοθείσες το 1987 μετοχές της τελευταίας στην τιμή των 90 DM ( 63 ).

62. Κατά τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, η Επιτροπή διευκρίνισε τους λόγους για τους οποίους δεν εφάρμοσε την ρηθείσα οδηγία. Συγκεκριμένα, υποστήριξε ότι μόνο το 42,4 % του κύκλου εργασιών της BV προέρχεται από τις δραστηριότητες της στον τομέα της ναυπηγικής βιομηχανίας και ότι οι ευεργετούμενες από την επίμαχη ενίσχυση δραστηριότητες της BV αφορούν στην ηλεκτρονική τεχνολογία και δεν μπορούν, επομένως, να θεωρηθούν ως ναυπηγικές εργασίες. Συνεπώς, οι δραστηριότητες αυτές δεν καλύπτονται από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, η οποία πρέπει να ερμηνεύεται στενά στο μέτρο που εισάγει παρεκκλίσεις από τον κανόνα του άρθρου 92, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Η Επιτροπή επικαλέσθηκε, συναφώς, και την όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, η οποία προβαίνει κατά την άποιμή της σε σαφή διάκριση μεταξύ ναυπηγικής βιομηχανίας και βιομηχανικών κλάδων προηγμένης τεχνολογίας.

63. Η Επιτροπή υποστήριξε επιπλέον, ότι, σε κάθε περίπτωση, αντίθετα προς όσα διατείνονται οι προσφεύγουσες, η επίμαχη ενίσχυση δεν πληροί τις προϋποθέσεις των άρθρων 5 και 6 της οδηγίας και ότι, επομένως, οι διατάξεις αυτές δεν μπορούσαν να τύχουν εφαρμογής στην προκείμενη περίπτωση. Η Επιτροπή ισχυρίσθηκε, ακόμη, ότι από όσα αναφέρονται, στην επιστολή της 17ης Δεκεμβρίου 1991 με την οποία η Γερμανική Κυβέρνηση της γνωστοποίησε την ένδικη εγγύηση, προκύπτει ότι η εγγύηση αυτή δεν έχει σχέση με ναυπηγικές εργασίες αλλά εξυπηρετεί τον στόχο διευρύνσεως των δραστηριοτήτων της BV. Ο ισχυρισμός αυτός αμφισβητήθηκε από την Γερμανική Κυβέρνηση κατά την προφορική διαδικασία.

64. Η πλημμέλεια όμως μιας πράξεως της Επιτροπής, που συνίσταται σε έλλειψη ή ανεπάρκεια της αιτιολογίας της, δεν μπορεί να αναπληρωθεί εκ των υστέρων, με εξηγήσεις ή διευκρινίσεις που δίνονται για πρώτη φορά κατά τη διάρκεια της ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασίας. Αν γινόταν δεκτό το αντίθετο, η δυνατότητα του θιγόμενου από την πράξη να προετοιμάσει με τον πληρέστερο δυνατό τρόπο την άμυνα του θα περιοριζόταν αποφαστιστικά, εφόσον in extremis μόνον Ga ελάμβανε γνώση, κατά τρόπο σαφή και πλήρη, του συνόλου των νομικών και πραγματικών δεδομένων που αποτελούν το έρεισμα της πράξεως. Ένας τέτοιος περιορισμός θα περιόριζε σημαντικά, με τη σειρά του, τη δυνατότητα του Δικαστηρίου να διερευνήσει αποτελεσματικά και σε βάθος το σύνολο των τιθεμένων ζητημάτων ( 64 ).

65. Επομένως, οι εξηγήσεις που δόθηκαν από την Επιτροπή, κατά την ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία, ως προς το εξεταζόμενο εδώ θέμα, δεν μπορούν να αναπληρώσουν την έλλειψη αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως επί του συγκεκριμένου αυτού σημείου. Κατά συνέπεια, η απόφαση αυτή είναι και για το λόγο τούτο, βασίμως προβαλλόμενο, ακυ-ρωτέα, κατά το μέρος που διαπιστώνεται ότι η επίμαχη ενίσχυση δεν είναι συμβατή με την κοινή αγορά.

γ) Ως προς τις οδηγίες του κρατιδίου της Βρέμης

66. Η Γερμανική Κυβέρνηση και η HIBEG επικαλούνται επίσης, για να θεμελιώσουν το συμβατό της επίμαχης εγγύησης με την κοινή αγορά, τις οδηγίες του κρατιδίου της Βρέμης για τη χορήγηση εγγυήσεων ( 65 ), τις οποίες ενέκρινε η Επιτροπή με την απόφαση SG(91)D/2046, της 28ης Οκτωβρίου 1991. Κατά την άποψη των προσφευγουσών, η επίμαχη εγγύηση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω οδηγιών και θα έπρεπε να θεωρηθεί ως εγκεκριμένη και, συνεπώς, ως υφιστάμενη ενίσχυση, κατά την έννοια του άρθρου 93, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

67. Όταν η Επιτροπή αντιμετωπίζει ενίσχυση, για την οποία υποστηρίζεται ότι χορηγήθηκε κατ' εφαρμογήν ήδη εγκεκριμένου προγράμματος, πρέπει «να ελέγξει αν η ενίσχυση καλύπτεται από το γενικό σύστημα και πληροί τις τεθείσες με την απόφαση περί εγκρίσεως του προγράμματος αυτού προϋποθέσεις. Εάν αυτό δεν συνέβαινε, η Επιτροπή θα μπορούσε, κατά την εξέταση κάθε ατομικής ενισχύσεως, να αναθεωρεί την απόφασή της περί εγκρίσεως του προγράμματος ενισχύσεων, η οποία προϋπέθετε ήδη εξέταση του συμβι-βαστού προς το άρθρο 92 της Συνθήκης (...) Αν, κατόπιν αυτής της περιορισμένης εξετάσεως, η Επιτροπή διαπιστώσει ότι η συγκεκριμένη ενίσχυση είναι σύμφωνη προς την απόφαση της περί εγκρίσεως του προγράμματος, τότε θα πρέπει να αντιμετωπίζεται ως εγκεκριμένη ενίσχυση και επομένως ως υφιστάμενη ενίσχυση (...) Αντιστρόφως, στην (...) περίπτωση που η Επιτροπή διαπιστώσει ότι η συγκεκριμένη ενίσχυση δεν καλύπτεται από την απόφαση της περί εγκρίσεως του προγράμματος, η ενίσχυση θα πρέπει να θεωρηθεί ως νέα» ( 66 ). Η διαπίστωση αυτή πρέπει να είναι αιτιολογημένη σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν σε προηγούμενες σκέψεις ( 67 ).

68. Η Επιτροπή εξήτασε, στην συγκεκριμένη περίπτωση, το ζήτημα υπαγωγής της εγγυήσεως στις εγκεκριμένες απ' αυτήν οδηγίες του κρατιδίου της Βρέμης, τόσο στην ανακοίνωση κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 93, παράγραφος 2, της Συνθήκης, που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ( 68 ), όσο και στην προσβαλλόμενη απόφαση. Αιτιολογώντας την κρίση της αυτή, η Επιτροπή εκθέτει, κατ' αρχάς, στην προσβαλλόμενη απόφαση (τμήμα V.3 της αποφάσεως) τις θέσεις τις οποίες ανέπτυξε η Γερμανική Κυβέρνηση ενώπιον της, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 93, παράγραφος 2, της Συνθήκης. Οι θέσεις αυτές ήσαν οι εξής: 1) η παράγραφος 1, του άρθρου 2 των ρηθεισών οδηγιών ( 69 ), που επιτρέπει «κατ' αρχήν» τις εγγυήσεις για μη καταβολή (Ausfallbürgschaft), δεν αποκλείει τις εγγυήσεις αυτοφειλέτη (selbstschuldnerische Bürgschaft), όπως η επίμαχη εγγύηση. Ενόψει του ότι η HIBEG ανήκει στο δημόσιο, μια εγγύηση για μη καταβολή δεν ήταν, κατά την Γερμανική Κυβέρνηση, σκόπιμη από οικονομική άποψη, δεδομένου ότι αυτή θα εξέθετε τη HIBEG στο ενδεχόμενο κινήσεως εναντίον της πτωχευτικών ή άλλων αναλόγων διαδικασιών. 2) Η προϋπόθεση, που θέτουν οι οδηγίες περί του ότι το προϊόν της επενδύσεως πρέπει να επαρκεί υπό ομαλές συνθήκες για την εξυπηρέτηση του δανείου, στο πλαίσιο του οποίου έχει παρασχεθεί η εγγύηση, πληρούται, δεδομένου ότι η αξία της μετοχής της BV ανέρχεται σε 125 DM ( 70 ). 3) Οι οδηγίες απαιτούν μεν την σύσταση ασφαλείας ή τη χορήγηση προμήθειας, οι όροι όμως αυτοί δεν είναι δεσμευτικοί, εφόσον η HIBEG είναι δημόσια επιχείρηση. 4) Τέλος, η υποχρέωση προηγούμενης γνωστοποιήσεως της παροχής εγγυήσεως εκπληρώθηκε, διότι η εγγύηση κοινοποιήθηκε στις 17 Δεκεμβρίου 1991, ενώ άρχισε να ισχύει στο τέλος Δεκεμβρίου όταν κατέστη ενεργός η συμφωνία για την χορήγηση της πιστώσεως.

69. Ακολούθως, στην προσβαλλόμενη απόφαση (τμήματα III και VI) αναπτύσσονται οι λόγοι για τους οποίους δεν έγιναν δεκτές οι απόψεις της Γερμανικής Κυβερνήσεως. Κατά την Επιτροπή, η επίμαχη εγγύηση, η οποία είναι εγγύηση αυτοφειλέτη, δεν καλύπτεται από τις οδηγίες, όχι μόνον γιατί η μορφή της παρασχεθείσης εγγυήσεως δεν είναι σύμφωνη με εκείνη που προβλέπουν ol οδηγίες, αλλά, επιπλέον και διότι από τα στοιχεία που της υποβλήθηκαν, δεν υπάρχει εύλογη σχέση μεταξύ του προϊόντος της επενδύσεως στο πλαίσιο της GbR και των απαιτουμένων κεφαλαίων για την εξυπηρέτηση του δανείου, ούτε ζητήθηκε από την HIBEG να παράσχει ασφάλειες και να καταβάλει προμήθεια, όπως απαιτούν οι ρηθείσες οδηγίες. Το τελευταίο αυτό γεγονός συνιστά ήδη, κατά την Επιτροπή, ενίσχυση. Η Επιτροπή επισημαίνει, τέλος, ότι η εγγύηση έπρεπε να είχε κοινοποιηθεί πριν χορηγηθεί και όχι, όπως έπραξε η Γερμανική Κυβέρνηση, πριν αυτή καταστή ενεργός.

70. Με τα δεδομένα αυτά, η κρίση της Επιτροπής σε σχέση με την μη υπαγωγή της επίμαχης εγγυήσεως στο καθεστώς των οδηγιών του κρατιδίου της Βρέμης παρίσταται αιτιολογημένη. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες δεν προσκόμισαν στοιχεία ικανά να κλονίσουν την κρίση αυτή της Επιτροπής, δεδομένου ότι κατά το στάδιο της διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου (γραπτής και προφορικής) επανέλαβαν κατ' ουσίαν την επιχειρηματολογία της Γερμανικής Κυβερνήσεως, η οποία είχε ήδη εξετασθεί από την Επιτροπή, στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 93, παράγραφος 2, της Συνθήκης.

71. Εφόσον όμως, η αιτιολογία της προσβαλλόμενης αποφάσεως είναι σαφής και εμπεριστατωμένη, όπως συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση, οι προσφεύγουσες δεν μπορούν να αρκεστούν στην αμφισβήτηση της συγκεκριμένης κρίσεως της Επιτροπής, χωρίς να επικαλεστούν και άλλα επιχειρήματα, εκτός από εκείνα που έχει ήδη εξετάσει η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως της ( 71 ).

72. Ανεξαρτήτως όμως από τα ανωτέρω, η επίμαχη εγγύηση αφίσταται του καθεστώτος που θεσπίζουν οι ρηθείσες οδηγίες σε δύο σημεία.

73. Το πρώτο σημείο αφορά στη μορφή της εγγυήσεως. Σύμφωνα με το άρθρο 2, παράγραφος 1, των οδηγιών, παρατεθέν ήδη (βλ. υποσημείωση 69), οι παρεχόμενες από το κρατίδιο της Βρέμης εγγυήσεις οφείλουν «κατ' αρχήν» να έχουν τη μορφή εγγυήσεως για μη καταβολή. Επομένως, η διάταξη αυτή αφήνει τη δυνατότητα στο κρατίδιο της Βρέμης να παράσχει, κατ' εξαίρεση, εγγυήσεις διαφορετικής μορφής. Το ζήτημα που ανακύπτει, συνεπώς, είναι εάν, όπως υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, η εγγύηση αυτοφειλέτου που δόθηκε υπέρ της HIBEG, μπορεί να θεωρηθεί ότι ανήκει στις περιπτώσεις εκείνες που κατ' εξαίρεση μπορούν να θεωρηθούν ότι υπάγονται στο καθεστώς των οδηγιών.

74. Η μορφή αυτή εγγυήσεως παρουσιάζει, σε σύγκριση με εκείνη που προβλέπεται ρητά από τις οδηγίες, σημαντική διαφορά ως προς την ευθύνη του εγγυητού. Η εγγύηση για μη καταβολή είναι η λιγότερο επαχθής μορφή εγγυήσεως, διότι προκειμένου ο δανειστής να στραφεί κατά του εγγυητού, πρέπει να αποδείξει ότι έχει εξαντλήσει προηγουμένως, χωρίς αποτέλεσμα, όλες τις δυνατότητες ικανοποιήσεως της απαιτήσεώς του, τόσο έναντι του πρω-τοφειλέτου, όσο και έναντι τυχόν ευθυνομένων τρίτων (π.χ. συνοφειλέτου ή κοινού εγγυητού) ( 72 ). Αντιθέτως, η εγγύηση αυτο-φειλέτου είναι ιδιαιτέρως επαχθής μορφή εγγυήσεως στο μέτρο που ο εγγυητής έχει αυξημένη ευθύνη: ο τελευταίος στερείται, πράγματι, της ενστάσεως διζήσεως ( 73 ) και κατά συνέπεια ο δανειστής μπορεί να στραφεί εναντίον του χωρίς να επιχειρήσει προηγουμένως αναγκαστική εκτέλεση κατά του πρωτοφειλέτου ( 74 ).

75. Η δυνατότητα όμως αυτή άμεσης δίωξης του εγγυητού έρχεται σε αντίθεση με τις διατάξεις του άρθρου 6 της οδηγίας, οι οποίες αφορούν στους όρους προσφυγής του δανειστού στην εγγύηση και οι οποίες προϋποθέτουν ότι ο δανειστής θα επιχειρήσει πρώτα να ικανοποιήσει την απαίτηση του μέσω εκτελέσεως επί της περιουσίας του πρωτοφειλέτου και των ασφαλειών που παραχωρήθηκαν προς εξασφάλιση πληρωμής του δανείου. Πράγματι, κατά τις διατάξεις αυτές απαιτείται να έχει περιέλθει ο πρωτοφειλέτης σε αφερεγγυότητα και η αναγκαστική εκτέλεση επί της περιουσίας του και των παραχωρηθεισών ασφαλειών, να μην μπορεί ή να μην μπορεί πλέον να αποφέρει, κατά τα ευλόγως πιθανολογούμενα, άξια λόγου ποσά (άρθρο 6, παράγραφος 1). Το ίδιο άρθρο προβλέπει επίσης ότι ο δανειστής, μετά την περιέλευση σε αφερεγγυότητα του πρωτοφειλέτη, οφείλει να επιχειρήσει εκτέλεση επί των ασφαλειών που παραχωρήθηκαν προς εξασφάλιση του δανείου, με την ίδια επιμέλεια με την οποία θα ενεργούσε προκειμένου περί δανείων για τα οποία έχει αναλάβει ο ίδιος εξ ολοκλήρου τον κίνδυνο μη πληρωμής (άρθρο 6, παράγραφος 2). Την απαίτηση αυτή προηγούμενης εκτέλεσης επί των παραχωρηθεισών ασφαλειών πριν την επιδίωξη ικανοποιήσεως της απαιτήσεως μέσω της εγγυήσεως, υπογράμμισε ρητά η Επιτροπή στην απόφαση με την οποία ενέκρινε τις επίμαχες οδηγίες. Κατά συνέπεια, η εγγύηση αυτοφειλέτου δεν δύναται να θεωρηθεί ότι ανήκει στις εξαιρέσεις που θα μπορούσαν να υπαχθούν στο καθεστώς των οδηγιών του κρατιδίου της Βρέμης.

76. Το δεύτερο σημείο αφορά στην απαίτηση παροχής προμήθειας στον εγγυητή στην οποία περιλαμβάνονται και τα έξοδα συστάσεως της εγγυήσεως. Όπως προέκυψε από τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, ο όρος αυτός δεν τηρήθηκε κατά την παροχή της επίμαχης εγγυήσεως. II HIBEG παραδέχεται στην προσφυγή της ότι δεν κατέβαλε ούτε της ζητήθηκε να καταβάλει την προβλεπόμενη προμήθεια.

77. Οι δύο αυτές αποκλίσεις αρκούν για να οδηγήσουν στο συμπέρασμα ότι η επίμαχη εγγύηση δεν είναι σύμφωνη με τις οδηγίες του κρατιδίου της Βρέμης και ότι η Επιτροπή ορθώς έκρινε πως η εγγύηση αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ενίσχυση που χορηγήθηκε στο πλαίσιο των οδηγιών αυτών.

5) Επί των λοιπών λόγων πον αφορούν στην ανεπάρκεια της αιτιολογίας και την. ακριβή διαπίστωση και εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών

78. Κατά την άποψη των προσφευγουσών, η Επιτροπή κακώς θεωρεί ότι η Krupp μεταβίβασε στην BV τη συμμετοχή της στο κεφάλαιο της KAE έναντι των νέων μετοχών της BV, διότι στην ουσία η σχετική πράξη αποτελεί εισφορά σε είδος εκ μέρους της Krupp στο πλαίσιο της αυξήσεως του κεφαλαίου της BV, που πραγματοποιήθηκε σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις του γερμανικού δικαίου περί ανωνύμων εταιριών. Ο χαρακτηρισμός όμως της συγκεκριμένης συναλλαγής μεταξύ Krupp και BV δεν άσκησε επιρροή στο σχηματισμό της κρίσεως της Επιτροπής. Πράγματι, ούτε η κρίση περί υπάρξεως ενισχύσεως ούτε η κρίση περί νοθεύσεως του ανταγωνισμού και επηρεασμού του ενδοκοινοτικού εμπορίου ούτε εκείνη περί συμβατότητας της ενισχύσεως με την κοινή αγορά στηρίζονται επί του χαρακτηρισμού αυτού.

79. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν επίσης ότι η απόφαση δίνει την εσφαλμένη εντύπωση πως ορισμένες πληροφορίες σχετικά με το ιδιοκτησιακό καθεστώς της BV δεν παρασχέθηκαν στην Επιτροπή, ενώ, στην πραγματικότητα δεν υπήρχε η δυνατότητα να δοθούν πληροφορίες όσον αφορά στην ταυτότητα των μετόχων της BV, διότι οι μετοχές αυτές δεν είναι ονομαστικές. Ούτε τα προβαλλόμενα με την αιτίαση αυτή μπορούν να κλονίσουν την νομιμότητα της αποφάσεως, καθόσον το ιδιοκτησιακό καθεστώς της BV δεν υπήρξε καθοριστικής σημασίας για την ληφθείσα απόφαση.

80. Ol προσφεύγουσες υποστηρίζουν, περαιτέρω, πως η Επιτροπή εσφαλμένως θεώρησε ότι η εταιρία MBEG δεν παρέσχε, πέρα της εγγυήσεως, άλλες ασφάλειες στις πιστώτριες τράπεζες, διότι στην πραγματικότητα: α) εκτός από την εγγύηση, οι νέες μετοχές της BV δόθηκαν ως ενέχυρο β) οι τραπεζικές καταθέσεις και άλλα ανάλογα περιουσιακά στοιχεία που είχε η HEBEG στις ενλόγω τράπεζες, αποτελούσαν συμπληρωματικές ασφάλειες. Στην απόφαση όμως της Επιτροπής αναφέρεται ότι η τραπεζική πίστωση των 350000000 DM καλύφθηκε μερικώς και όχι αποκλειστικώς από την επίμαχη εγγύηση του κρατιδίου της Βρέμης, η οποία παρασχέθηκε για ποσό ύψους 126000000 DM. Ουσιώδες στην προκειμένη περίπτωση είναι ότι η ανωτέρω πίστωση καλύφθηκε, μερικώς έστω, από την επίμαχη εγγύηση. Το ζήτημα εάν το υπόλοιπο ποσό της ληφθείσης τραπεζικής πιστώσεως καλύφθηκε με ενεχυρίαση μετοχών ή με άλλο τρόπο, είναι αδιάφορο για το χαρακτηρισμό της επίμαχης εγγυήσεως ως ενίσχυσης και την κρίση αν αυτή είναι ή όχι συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο. Συνεπώς, οι σχετικοί ισχυρισμοί των προσφευγουσών προβάλλονται αλυσιτελώς.

81. Οι προσφεύγουσες, τέλος, επαναφέρουν τα παράπονα που είχαν προβάλλει, υπο-στηρίζουσες τον λόγο περί παραβάσεως του δικαιώματος υπερασπίσεως (σημεία 8 επ.). Προβάλλουν αυτή τη φορά ότι η μη λήψη υπόψη του πρωτοκόλλου της 12ης Ιουλίου 1991 καθιστά πλημμελώς αιτιολογημένη την προσβαλλόμενη απόφαση. Αρκεί να υπενθυμίσω ότι, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, η Επιτροπή έλαβε στην ουσία γνώση του περιεχομένου του πρωτοκόλλου στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 93, παράγραφος 2, μέσω των πράξεων στις οποίες προέβησαν τα μέρη προς εκτέλεση του. Εκείνο που ενδιαφέρει κυρίως, στην προκειμένη περίπτωση, είναι, ακριβώς, οι τελευταίες αυτές πράξεις. 'Εχει, εξ άλλου, αναφερθεί (σημείο 12) ότι τα συμφωνηθέντα με το πρωτόκολλο μνημονεύονται λεπτομερώς και με σαφήνεια στην πρόσκληση της γενικής συνελεύσεως των μετόχων της BV, από την οποία η Επιτροπή έλαβε σαφή και πλήρη γνώση της συμφωνηθείσης συναλλαγής. Συνεπώς, η ενδεχόμενη παράλειψη της εξετάσεως του ίδιου του κειμένου του πρωτοκόλλου δεν συνιστά αυτή καθεαυτή πλημμέλεια της αιτιολογίας της προσβαλλόμενης αποφάσεως. Κατά συνέπεια οι λόγοι αυτοί πρέπει να απορριφθούν.

Γ — Επί των λόγων που σχετίζονται με την έλλειψη έγκαιρης γνωστοποιήσεως και τις συνέπειές της

82. Η Επιτροπή, επικαλούμενη ότι η ενίσχυση που χορηγήθηκε υπέρ της HIBEG και της BV, δεν της γνωστοποιήθηκε εγκαίρως, έκρινε με την προσβαλλόμενη απόφαση της (άρθρο 1) ότι η ενίσχυση «είναι παράνομη δεδομένου ότι έχει χορηγηθεί κατά παράβαση των διαδικαστικών κανόνων του άρθρου 93 παράγραφος 3 της Συνθήκης». Στο íδιο άρθρο της προσβαλλόμενης αποφάσεως προστίθεται ότι «εξάλλου, η ενίσχυση, δεν είναι συμβατή με την κοινή αγορά δυνάμει του άρθρου 92, παράγραφος 1 δεδομένου ότι δεν πληροί τις προϋποθέσεις για εξαίρεση όπως προβλέπεται στο άρθρο 92 παράγραφοι 2 και 3». Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν την ορθότητα της κρίσεως περί του παρανόμου της επίμαχης ενισχύσεως και υποστηρίζουν, αφενός μεν ότι δεν υφίστατο υποχρέωση γνωστοποιήσεως, αφετέρου δε ότι και αν ακόμη υποτεθεί ότι υπήρχε τέτοια υποχρέωση, η παράλειψη γνωστοποιήσεως δεν αρκεί για να καταστήσει παράνομη την ενίσχυση.

1) Ως προς την υποχρέωση γνωστοποιήσεως

83. Η προσφεύγουσα IIIBEG υποστηρίζει ότι, στην προκείμενη περίπτωση, η προηγούμενη γνωστοποίηση της ενισχύσεως στην Επιτροπή δεν ήταν επιβεβλημένη, διότι επρόκειτο για μία εγγύηση η οποία χορηγήθηκε κατά τους όρους των οδηγιών του κρατιδίου της Βρέμης, οι οποίες είχαν ήδη εγκριθεί από την Επιτροπή.

84. Το επιχείρημα όμως αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Όπως αναφέρθηκε προηγουμένως ( 75 ), η παρασχεθείσα από το κρατίδιο της Βρέμης εγγύηση παρουσίαζε αποκλίσεις, σε δυο τουλάχιστον σημεία, από το εγκεκριμένο καθεστώς που θέσπισαν οι οδηγίες της Βρέμης. Πρώτον, η επίμαχη ενίσχυση είχε τη μορφή εγγυήσεως αυτοφει-λετη, ενώ οι οδηγίες επιτρέπουν, κατ' αρχήν, μόνο εγγυήσεις για μη καταβολή και δεύτερον, δεν ζητήθηκε η απαιτούμενη από τις οδηγίες προμήθεια για την εγγύηση. Ενόψει αυτών των αποκλίσεων, αλλά επίσης και του γεγονότος ότι η πράξη με την οποίαν παρασχέθηκε η εγγύηση, δεν περιέχει ρητή πρόβλεψη περί υπαγωγής της στις οδηγίες αυτές, η Γερμανική Κυβέρνηση είχε υποχρέωση να γνωστοποιήσει, προηγουμένως, τη σχεδιαζόμενη παροχή εγγυήσεως υπέρ της HΙBEG καθόσον η Επιτροπή, όπως προκύπτει από το άρθρο 93 της Συνθήκης, είναι η μόνη αρμόδια για να διαπιστώσει εάν μία ενίσχυση είναι συμβατή ή όχι με την κοινή αγορά.

85. Το άρθρο 93 της Συνθήκης, προβλέποντας τη διαρκή εξέταση και τον έλεγχο των ενισχύσεων εκ μέρους της Επιτροπής, «έχει την έννοια ótl η διαπίστωση του ασυμβιβάστου μιας ενισχύσεως με την κοινή αγορά γίνεται, υπό τον έλεγχο του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την προσήκουσα διαδικασία, η εφαρμογή της οποίας εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Επιτροπής» ( 76 ). Το άρθρο 93 παράγραφος 3 προβλέπει σχετικά ότι η Επιτροπή πρ