ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

YVES BOT

της 12ης Μαΐου 2011 ( )

Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑400/09 και C‑207/10

Orifarm A/S,

Orifarm Supply A/S,

Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S, υπό εκκαθάριση,

Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (C‑400/09)

κατά

Merck & Co. Inc.,

Merck Sharp & Dohme BV,

Merck Sharp & Dohme

και

Paranova Danmark A/S,

Paranova Pack A/S (C‑207/10)

κατά

Merck Sharp & Dohme Corp.,

Merck Sharp & Dohme,

Merck Sharp & Dohme BV

[αίτηση του Højesteret (Δανία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Σήματα – Οδηγία 89/104/ΕOΚ – Άρθρο 7, παράγραφος 2 – Ανασυσκευασία παραλλήλως εισαγόμενου φαρμακευτικού προϊόντος – Κρίσιμα κριτήρια για την εκτίμηση της προσβολής δικαιωμάτων επί σήματος»

1. Με τις υπό κρίση υποθέσεις υπoβλήθησαν ενώπιον του Δικαστηρίου προδικαστικά ερωτήματα αφορώντα την ερμηνεία του άρθρου 7, παράγραφος 2, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων ( ), και της σχετικής νομολογίας όπως αυτή διαμορφώθηκε, μεταξύ άλλων, από τις αποφάσεις της 23ης Μαΐου 1978, 102/77, Hoffmann-La Roche ( ), της 3ης Δεκεμβρίου 1981, 1/81, Pfizer ( ), και των αποφάσεων της 11ης Ιουλίου 1996, C‑232/94, MPA Pharma ( ) και C‑427/93, C‑429/93 και C‑436/93, Bristol-Myers Squibb κ.λπ. ( ).

2. Με τις προρρηθείσες αποφάσεις, το Δικαστήριο προσδιόρισε τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες παράλληλος εισαγωγέας δύναται να προμηθεύσει ανασυσκευασθέντα φάρμακα υπό ορισμένο σήμα χωρίς να μπορεί να αντιταχθεί επ’ αυτού ο δικαιούχος του σήματος. Τα υποβληθέντα από το Højesteret (ανώτατο δικαστήριο) (Δανία) ενώπιον του Δικαστηρίου ερωτήματα αφορούν μία από τις ως άνω προϋποθέσεις, ήτοι αυτή της αναγραφής στη νέα συσκευασία της εταιρίας που προέβη στην επανασυσκευασία. Τα ερωτήματα αυτά αποσκοπούν, κατ’ ουσίαν, στο να διευκρινιστεί εάν υπό την έννοια της ως άνω προϋποθέσεως απαιτείται να αναγράφεται η εταιρία που πράγματι προβαίνει στην ανασυσκευασία ή εάν αρκεί η αναφορά του προμηθευτή του παραλλήλως εισαγόμενου φαρμάκου, ο οποίος και δίνει οδηγίες για την αγορά και την ανασυσκευασία του προϊόντος στην επιχείρηση που όντως αναλαμβάνει την ανασυσκευασία.

3. Με τις παρούσες προτάσεις θα ταχθώ υπέρ της δεύτερης εναλλακτικής λύσεως, θα προτείνω κατά συνέπεια, στο Δικαστήριο να ερμηνεύσει το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 υπό την έννοια ότι η παράλειψη αναγραφής επί της εξωτερικής συσκευασίας ενός ανασυσκευασθέντος προϊόντος της εταιρίας που προέβη πράγματι στην ανασυσκευασία αποκλείει τη δυνατότητα του δικαιούχου του σήματος να αντιτάσσεται στην εμπορική εκμετάλλευση του εν λόγω προϊόντος σε περίπτωση που, πέραν του παρασκευαστή, αναγράφεται και η εταιρία η οποία ελέγχει την ανασυσκευασία και αναλαμβάνει τη σχετική ευθύνη.

I – Το νομικό πλαίσιο

4. Το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104, με τίτλο «Δικαιώματα που παρέχει το σήμα», ορίζει:

«1. Το καταχωρισμένο σήμα παρέχει στον δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του:

α) σημείο πανομοιότυπο με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί,

β) σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητάς του με το σήμα και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το σήμα.

2. Ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του, σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με το σήμα, για προϊόντα ή υπηρεσίες μη παρόμοια με εκείνα για τα οποία το σήμα έχει καταχωριστεί, εάν αυτό χαίρει φήμης μέσα στο κράτος μέλος και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς νόμιμη αιτία, θα επέφερε, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.

3. Μπορεί, ιδίως, να απαγορεύεται, αν πληρούνται οι όροι των παραγράφων 1 και 2:

α) η επίθεση του σημείου επί των προϊόντων ή της συσκευασίας τους,

β) η προσφορά των προϊόντων ή η εμπορία ή η κατοχή τους προς εμπορία ή η προσφορά ή παροχή υπηρεσιών υπό το σημείο,

γ) η εισαγωγή ή η εξαγωγή των προϊόντων υπό το σημείο,

δ) η χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση.

[…]»

5. Κατά το άρθρο 7 της οδηγίας, με τίτλο «Όρια του δικαιώματος που παρέχει το σήμα»:

«1. Το δικαίωμα που παρέχει το σήμα δεν επιτρέπει στον δικαιούχο να απαγορεύει τη χρήση του σήματος για προϊόντα που έχουν διατεθεί υπό το σήμα αυτό στο εμπόριο μέσα στην Κοινότητα από τον ίδιο τον δικαιούχο ή με τη συγκατάθεσή του.

2. Η παράγραφος 1 δεν εφαρμόζεται αν ο δικαιούχος έχει νόμιμους λόγους να αντιταχθεί στη μεταγενέστερη εμπορική εκμετάλλευση των προϊόντων, ιδίως όταν η κατάσταση των προϊόντων μεταβάλλεται ή αλλοιούται μετά τη διάθεσή τους στο εμπόριο.»

6. Η οδηγία 89/104 καταργήθηκε από την οδηγία 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων ( ), η οποία τέθηκε σε ισχύ στις 28 Νοεμβρίου 2008. Εν πάση περιπτώσει, οι διαφορές της κύριας δίκης εξακολουθούν να ρυθμίζονται, αναλόγως της ημερομηνίας των πραγματικών περιστατικών, από την οδηγία 89/104.

7. Τα άρθρα 5 και 7 της οδηγίας 89/104 μεταφέρθηκαν στο δανικό εσωτερικό δίκαιο με τα άρθρα 4 και 6 αντιστοίχως του νόμου περί σημάτων (Varemærkeloven) ( ).

II – Οι διαφορές των κύριων δικών και τα προδικαστικά ερωτήματα

Η υπόθεση C-400/09

8. Οι Orifarm A/S (στο εξής: Orifarm), Orifarm Supply A/S (στο εξής: Orifarm Supply), Handelsselskabet af 5. januar 2002 A/S (στο εξής: Handelsselskabet), υπό εκκαθάριση, και Ompakningsselskabet af 1. november 2005 A/S (στο εξής: Ompakningsselskabet), είναι εταιρίες του ομίλου Orifarm που είναι ο μεγαλύτερος παράλληλος εισαγωγέας φαρμάκων στις σκανδιναβικές χώρες ενώ το 2008 αποτελούσε τον μεγαλύτερο προμηθευτή φαρμακείων της Δανίας. Ο όμιλος έχει την έδρα του στο Odense (Δανία).

9. Η Orifarm και η Handelsselskabet ήταν και είναι κάτοχοι αδειών κυκλοφορίας και πωλήσεως των επίδικων φαρμάκων, ενώ η Orifarm Supply και η Ompakningsselskabet, με την επωνυμία Medipack A/S (στο εξής: Medipack) κατά τον χρόνο της ανασυσκευασίας και της πωλήσεως των παρασκευασμάτων που αφορά η υπόθεση, προέβησαν στην ανασυσκευασία, ήταν δε και είναι κάτοχοι αδειών ανασυσκευασίας.

10. Για όλα τα ζητήματα που αφορούν την αγορά, την εμφάνιση, τη χρήση και την πώληση αποφασίζει η Orifarm, ενώ η Ompakningsselskabet αγοράζει και ανασυσκευάζει το προϊόν υποχρεούμενη να τηρεί τους όρους που θέτει η Lægemiddelstyrelse (δανική Υπηρεσία Φαρμάκων) για την ανασυσκευασία. Η Ompakningsselskabet (Medipack) έχει 210 υπαλλήλους, οι οποίοι ασχολούνται με τον εφοδιασμό, την αποθήκευση και την ανασυσκευασία, ενώ η Orifarm έχει 15 έως 20 υπαλλήλους, οι οποίοι ασχολούνται, μεταξύ άλλων, με την εμπορία φαρμάκων.

11. Οι Merck & Co. Inc., Merck Sharp & Dohme BV και Merck Sharp & Dohme (στο εξής, από κοινού: Merck) είναι όλες εταιρίες του ομίλου Merck. Ο όμιλος Merck είναι ένας από τους μεγαλύτερους παραγωγούς πρωτοτύπων φαρμακευτικών προϊόντων σε παγκόσμιο επίπεδο.

12. Ο όμιλος Merck παρασκεύασε τα επίμαχα φάρμακα, τα οποία ο όμιλος Orifarm εισήγαγε παραλλήλως στη Δανία. Ο όμιλος Merck είναι επίσης κάτοχος των δικαιωμάτων επί σήματος που αφορούν τα επίμαχα προϊόντα ή νομιμοποιείται να παρίσταται ως διάδικος σε δίκες που αφορούν τις συμφωνίες για την παροχή αδειών εκμεταλλεύσεως που έχουν συναφθεί με τους δικαιούχους των σημάτων.

13. Η Orifarm και η Handelsselskabet δήλωναν, αφότου άρχισε η παράλληλη εισαγωγή και η εμπορία των φαρμάκων, υπό την ιδιότητά τους ως κάτοχοι της άδειας κυκλοφορίας των προϊόντων, ότι ήταν οι ίδιες ανασυσκευαστές παρά το ότι οι Ompakningsselskabet (Medipack), Orifarm Supply και/ή εξωτερικοί ανασυσκευαστές είχαν την ευθύνη για την κατά περίπτωση ανασυσκευασία κατά τις οδηγίες της Orifarm και/ή της Handelsselskabet, πράγμα όμως που δεν συνέβη εν προκειμένω.

14. Παρά το γεγονός ότι από το 2006 ο όμιλος Orifarm ξεκίνησε να αναγράφει επί της συσκευασίας των προϊόντων του ομίλου Merck την αναφορά «Ανασυσκευασθέν από τη Medipack A/S για την Orifarm A/S», η κύρια διαφορά αφορά φάρμακα των οποίων η συσκευασία δεν ανέφερε τον ανασυσκευαστή, αλλά μόνον τον δικαιούχο της άδειας κυκλοφορίας των προϊόντων και τον παρασκευαστή με την εξής μνεία:

«Εισαχθέν και ανασυσκευασθέν από την Orifarm A/S […]

Παρασκευαστής: Merck Sharp & Dohme».

15. Ο όμιλος Merck άσκησε ενώπιον του Sø- og Handelsretten (δικαστήριο ναυτικών και εμπορικών διαφορών) αγωγή αφενός κατά των Orifarm και Orifarm Supply και αφετέρου κατά των Handelsselskabet και Ompakningsselskabet, λόγω παραλείψεως αναγραφής του ανασυσκευαστή στη συσκευασία των επίδικων φαρμακευτικών προϊόντων. Με τις αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 2008 και της 20ής Ιουνίου 2008 το Sø- og Handelsretten έκρινε ότι οι εναγόμενοι προσέβαλαν το δικαίωμα του Merck επί του σήματος λόγω της παραλείψεώς τους να αναφέρουν τον ανασυσκευαστή και τους υποχρέωσε σε καταβολή χρηματικής αποζημιώσεως υπέρ του ομίλου Merck.

16. Επιληφθέν αναιρέσεων που άσκησαν οι Orifarm, Orifarm Supply, Handelsselskabet και Ompakningsselskabet κατά των αποφάσεων του Sø- og Handelsretten, το Højesteret αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία προκειμένου να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1) Έχουν οι [προαναφερθείσες] αποφάσεις MPA Pharma […] και […] Bristol-Myers Squibb κ.λπ. […] την έννοια ότι παράλληλος εισαγωγέας, ο οποίος είναι κάτοχος άδειας κυκλοφορίας παραλλήλως εισαγομένου φαρμάκου και κατέχει πληροφορίες γι’ αυτό και ο οποίος δίνει οδηγίες σε μια ανεξάρτητη επιχείρηση για την αγορά και την ανασυσκευασία φαρμάκου, για τη συγκεκριμένη μορφή συσκευασίας του φαρμάκου και για τις σχετικές με το φάρμακο ενέργειες, προσβάλλει τα δικαιώματα του δικαιούχου του σήματος, παρουσιαζόμενος ο ίδιος –αντί της ανεξάρτητης επιχειρήσεως που είναι κάτοχος της άδειας ανασυσκευασίας, έχει εισαγάγει το φάρμακο και έχει όντως προβεί στην ανασυσκευασία, περιλαμβανομένης της (εκ νέου) επιθέσεως του σήματος του δικαιούχου του σήματος– ως ανασυσκευαστής επί της εξωτερικής συσκευασίας του παραλλήλως εισαγομένου φαρμάκου;

2) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα στην περίπτωση κατά την οποία γίνει δεκτό ότι το γεγονός ότι ο κάτοχος της άδειας κυκλοφορίας παρουσιάζεται ο ίδιος ως ανασυσκευαστής, αντί αυτού που κατόπιν παραγγελίας προέβη όντως στην ανασυσκευασία, δεν δημιουργεί κίνδυνο παραπλανήσεως συνιστάμενο στο ότι ο καταναλωτής ή ο τελικός χρήστης θα μπορούσε να πιστέψει ότι ο δικαιούχος του σήματος ευθύνεται για την ανασυσκευασία;

3) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα αν γίνει δεκτό ότι ο κίνδυνος παραπλανήσεως, ως προς το αν ο δικαιούχος του σήματος ευθύνεται για την ανασυσκευασία, αποκλείεται, όταν ως ανασυσκευαστής αναφέρεται αυτός που όντως προέβη στην ανασυσκευασία;

4) Εξαρτάται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα μόνον από την ύπαρξη κινδύνου παραπλανήσεως ως προς το αν ευθύνεται ο δικαιούχος του σήματος για την ανασυσκευασία ή εξαρτάται και από άλλα στοιχεία σχετικά με τον δικαιούχο του σήματος, [όπως] α) το ότι αυτός που διενεργεί την εισαγωγή και προβαίνει όντως στην ανασυσκευασία, θέτοντας (εκ νέου) το σήμα του δικαιούχου του σήματος επί της εξωτερικής συσκευασίας του φαρμάκου, προσβάλλει ενδεχομένως κατ’ αυτόν τον τρόπο αυτοτελώς το σήμα του δικαιούχου του σήματος και β) το ότι, λόγω περιστάσεων για τις οποίες ευθύνεται αυτός που έχει προβεί όντως στην ανασυσκευασία, η ανασυσκευασία επηρεάζει την αρχική κατάσταση του φαρμάκου ή η παρουσίαση της ανασυσκευασίας μπορεί να θεωρηθεί ότι βλάπτει τη φήμη του δικαιούχου του σήματος (βλ., μεταξύ άλλων, την [προεκτεθείσα] απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ.);

5) Επηρεάζεται η απάντηση στο πρώτο ερώτημα από το ότι ο κάτοχος της άδειας κυκλοφορίας, ο οποίος παρουσιάστηκε ο ίδιος ως ανασυσκευαστής, κατά το χρονικό σημείο της ενημερώσεως του δικαιούχου του σήματος πριν από τη σχεδιαζόμενη πώληση του ανασυσκευασμένου παραλλήλως εισαχθέντος φαρμάκου, ανήκει στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων με τον πραγματικό ανασυσκευαστή (αδελφή εταιρία);»

Η υπόθεση C-207/10

17. Η Paranova Danmark A/S (στο εξής: Paranova Danmark) και η Paranova Pack A/S (στο εξής: Paranova Pack) είναι θυγατρικές εταιρίες του ομίλου Paranova Group A/S που δραστηριοποιείται στην παράλληλη εισαγωγή φαρμάκων στη Δανία, τη Φινλανδία και τη Σουηδία. Ο όμιλος έχει την έδρα του στο Ballerup (Δανία), όπου είναι εγκατεστημένες και οι δύο θυγατρικές.

18. Η Paranova Danmark είναι κάτοχος της άδειας κυκλοφορίας των επίδικων προϊόντων.

19. Ως μοναδική υπεύθυνη εντός του ομίλου για την ανασυσκευασία και κάτοχος της σχετικής αδείας η Paranova Pack προέβη στην ανασυσκευασία των επίδικων φαρμάκων.

20. Για όλα τα ζητήματα που αφορούν την επιλογή των προϊόντων προς αγορά και πώληση, τις αιτήσεις παροχής αδειών κυκλοφορίας αυτών και ιδίως τις μορφές συσκευασίας αυτών αποφασίζει η Paranova Danmark. Η Paranova Pack προβαίνει στην αγορά και τη συσκευασία των φαρμάκων υπό τους όρους που επιβάλλει η Lægemiddelstyrelsen στις εταιρίες που αναλαμβάνουν την ανασυσκευασία και έπειτα με ευθύνη της τα μεταπωλεί συμφώνως προς τη νομοθεσία περί φαρμάκων. Ο ειδικευμένος υπάλληλος ο οποίος ήταν υπεύθυνος για την οριστική διάθεση της παρτίδας των φαρμακευτικών προϊόντων στην κατανάλωση εργαζόταν, αρχικώς, στην Paranova Danmark, ακολούθως όμως μετατέθηκε στην Paranova Pack. Το 2003 η Paranova Danmark απασχολούσε 11 υπαλλήλους και η Paranova Pack απασχολούσε 164. Αυτή η κατανομή προσωπικού μεταξύ των δύο θυγατρικών διατηρήθηκε κατά τα κρίσιμα για την παρούσα υπόθεση έτη.

21. Η Paranova Danmark δήλωνε ότι ήταν η ίδια ανασυσκευαστής των επίδικων φαρμάκων για τα οποία διέθετε άδεια κυκλοφορίας παρά το ότι η ανασυσκευασία επραγματοποιείτο, κατά περίπτωση, είτε από την Paranova Pack είτε από εξωτερικούς ανασυσκευαστές του ομίλου Paranova, πράγμα το οποίο δεν συνέβη εν προκειμένω.

22. Ο όμιλος Merck παρασκεύασε τα επίδικα φαρμακευτικά προϊόντα, τα οποία ο όμιλος Paranova εισήγαγε παραλλήλως στη Δανία. Ο όμιλος Merck είναι, επίσης, τόσο ο δικαιούχος των δικαιωμάτων του εμπορικού σήματος σε σχέση με τα παραλλήλως εισαχθέντα επίδικα προϊόντα όσο και το πρόσωπο που νομιμοποιείται να παρίσταται ως διάδικος σε δίκες που αφορούν τις συμφωνίες για την παροχή αδειών εκμεταλλεύσεως που έχουν συναφθεί με τους δικαιούχους των σημάτων.

23. Ο όμιλος Merck άσκησε αγωγή αφενός κατά της Paranova Danmark και αφετέρου κατά της Paranova Pack, λόγω παραλείψεως αναγραφής του ανασυσκευαστή επί της συσκευασίας των επίδικων φαρμακευτικών προϊόντων. Κατόπιν ασκήσεως των ως άνω ενδίκων βοηθημάτων, απαγορεύτηκε αντιστοίχως στις Paranova Danmark και Paranova Pack –με διάταξη της 26ης Οκτωβρίου 2004 εκδοθείσα από το Fogedretten i Ballerup, επικυρωθείσα κατ’ έφεση στις 15 Αυγούστου 2007 από το Sø- og Handelsretten και με μεταγενέστερη απόφασή του στις 31 Μαρτίου 2008– η πώληση των εν λόγω φαρμακευτικών προϊόντων λόγω του ότι η εξωτερική συσκευασία τους δεν ανέγραφε τον πραγματικό ανασυσκευαστή.

24. Επιληφθέν αναιρέσεων που άσκησαν οι Paranova Danmark και Paranova Pack κατά των αποφάσεων του Sø- og Handelsretten, το Højesteret αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία προκειμένου να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1) Έχουν το άρθρο 7, παράγραφος 2, της [...] οδηγίας 89/104[...] και η σχετική νομολογία, ιδίως οι [προμνησθείσες] αποφάσεις, Hoffman-La Roche [...], Pfizer [...] και Bristol-Myers Squibb κ.λπ. [...], την έννοια ότι ο δικαιούχος εμπορικού σήματος μπορεί να το επικαλεστεί προκειμένου να απαγορεύσει στην εταιρία εμπορικής διανομής ενός παράλληλου εισαγωγέα, η οποία είναι κάτοχος αδείας κυκλοφορίας φαρμακευτικού προϊόντος σε κράτος μέλος, να πωλεί το εν λόγω προϊόν με την ένδειξη ότι ανασυσκευάζεται από την ίδια, ενώ στην πράξη αναθέτει την ανασυσκευασία σε άλλη εταιρία, στην οποία δίνει οδηγίες σχετικά με την προμήθεια και την ανασυσκευασία του προϊόντος, με τον λεπτομερή σχεδιασμό της συσκευασίας του και με άλλες πρακτικές λεπτομέρειες που αφορούν το προϊόν, η δε εταιρία ανασυσκευασίας είναι κάτοχος της σχετικής άδειας και επιθέτει εκ νέου το σήμα στην νέα συσκευασία του προϊόντος στο πλαίσιο της ανασυσκευασίας του;

2) Έχει σημασία για την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα αν τυχόν ληφθεί ως δεδομένο ότι ο καταναλωτής ή ο τελικός χρήστης δεν παραπλανάται ως προς την προέλευση του προϊόντος ούτε ενδέχεται να θεωρήσει ότι ο δικαιούχος του σήματος είναι υπεύθυνος για την ανασυσκευασία λόγω της αναγραφής από τον παράλληλο εισαγωγέα του ονόματος του παρασκευαστή στη συσκευασία, μαζί με την ως άνω περιγραφείσα μνεία της υπεύθυνης για την ανασυσκευασία επιχειρήσεως;

3) Για την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα, έχει σημασία μόνον ο κίνδυνος να παραπλανηθεί ο καταναλωτής ή ο τελικός χρήστης και να θεωρήσει ότι ο δικαιούχος του σήματος είναι υπεύθυνος για την ανασυσκευασία, ή ασκούν επιρροή και άλλα στοιχεία σχετικά με τον δικαιούχο του σήματος όπως, παραδείγματος χάρη, α) ότι η επιχείρηση η οποία αναλαμβάνει στην πράξη την προμήθεια και την ανασυσκευασία και επιθέτει εκ νέου το σήμα του δικαιούχου στη συσκευασία του προϊόντος ενδέχεται, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να προσβάλει αυτοτελώς τα δικαιώματά του επί του σήματός του και τούτο να οφείλεται σε λόγους που ανάγονται στην ίδια την επιχείρηση που πραγματοποίησε την ανασυσκευασία ή β) ότι η ανασυσκευασία επηρεάζει την αρχική κατάσταση του προϊόντος ή γ) ότι η παρουσίαση του ανασυσκευασμένου προϊόντος είναι τέτοια ώστε να μπορεί να ληφθεί ως δεδομένο ότι βλάπτει τη φήμη είτε του σήματος είτε του δικαιούχου του;

4) Αν, με την απάντηση που θα δώσει στο τρίτο ερώτημα, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η εταιρία ανασυσκευασίας ενδέχεται να προσβάλει αυτοτελώς τα δικαιώματα που παρέχει το σήμα στον δικαιούχο του, μπορεί να διευκρινιστεί αν έχει σημασία για την απάντηση αυτή το γεγονός ότι η εταιρία εμπορικής διανομής και η εταιρία ανασυσκευασίας του παράλληλου εισαγωγέα ευθύνονται εις ολόκληρον, κατά το εθνικό δίκαιο, σε περίπτωση προσβολής των δικαιωμάτων αυτών επί του σήματος;

5) Έχει σημασία για την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα το γεγονός ότι η εταιρία εμπορικής διανομής του παράλληλου εισαγωγέα, η οποία είναι κάτοχος αδείας κυκλοφορίας και αναγράφηκε στη συσκευασία ως υπεύθυνη για την ανασυσκευασία, ανήκε στον ίδιο όμιλο με την εταιρία που πραγματοποίησε την ανασυσκευασία (αδελφή εταιρία) κατά τον χρόνο που ο δικαιούχος του σήματος ενημερώθηκε για τη σχεδιαζόμενη πώληση του ανασυσκευασμένου φαρμακευτικού προϊόντος;

6) Έχει σημασία για την απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα το γεγονός ότι η εταιρία ανασυσκευασίας αναφέρεται ως παρασκευαστής στο φύλλο οδηγιών που εσωκλείεται στη συσκευασία;»

III – Η ανάλυσή μου

25. Τα προδικαστικά ερωτήματα τα οποία διατυπώθηκαν από το Højesteret ενώπιον του Δικαστηρίου και πρέπει να εξεταστούν συνολικά ( ) στοχεύουν, κατ’ ουσίαν, στο να διευκρινιστεί εάν το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 πρέπει να ερμηνευθεί κατά τρόπον ώστε η παράλειψη αναγραφής στην εξωτερική συσκευασία του ανασυσκευασθέντος προϊόντος της επιχειρήσεως που όντως προέβη στην ανασυσκευασία να επιτρέπει στον δικαιούχο του εμπορικού σήματος να αντιτάσσεται στην εμπορική εκμετάλλευση του προϊόντος όταν, πέραν του παρασκευαστή, αναγράφεται μόνον η επιχείρηση η οποία ελέγχει την ανασυσκευασία και αναλαμβάνει τη σχετική ευθύνη.

26. Η διαμορφωθείσα νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την ανασυσκευασία φαρμάκων που φέρουν σήμα από παράλληλους εισαγωγείς χωρίς την άδεια του δικαιούχου του σήματος ανάγεται στην προμνησθείσα απόφαση Hoffmann-La Roche, η οποία έθεσε και τις κατευθυντήριες αρχές στο εν λόγω ζήτημα. Στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο προσέγγισε την προβληματική από τη σκοπιά της απαγορεύσεως των περιοριστικών μέτρων για την εισαγωγή που προβλέπει το άρθρο 30 της Συνθήκης ΕΟΚ και της δικαιολογήσεως των μέτρων αυτών για λόγους προστασίας της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας που προβλέπει το άρθρο 36 της Συνθήκης ΕΟΚ.

27. Το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 36 ΕΚ επιτρέπει τις παρεκκλίσεις από τη θεμελιώδη αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων μεταξύ των κρατών μελών μόνο στο μέτρο που αυτές δικαιολογούνται από τη διαφύλαξη των δικαιωμάτων που συνιστούν το ειδικό αντικείμενο της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας. Συναφώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η ουσιώδης λειτουργία του σήματος, η οποία συνίσταται στην παροχή της εγγυήσεως προς τον καταναλωτή ή τελικό χρήστη ότι το προϊόν που φέρει το σήμα έχει συγκεκριμένη προέλευση, καθόσον του παρέχει τη δυνατότητα να διακρίνει το προϊόν αυτό, χωρίς κίνδυνο συγχύσεως, από προϊόντα άλλης προελεύσεως. Η εν λόγω εγγύηση προελεύσεως συνεπάγεται ότι ο καταναλωτής ή τελικός χρήστης θα μπορεί να είναι βέβαιος ότι το προϊόν που φέρει το σήμα και του προσφέρεται προς πώληση δεν κατέστη, σε προηγούμενο στάδιο της εμπορίας του, αντικείμενο παρεμβάσεως τρίτου χωρίς άδεια του δικαιούχου του σήματος, η οποία να αλλοίωσε την αρχική κατάστασή του.

28. Κατά συνέπεια, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, το δικαίωμα που αναγνωρίζεται στον δικαιούχο σήματος να αντιτάσσεται σε κάθε χρησιμοποίηση του σήματος ικανή να αλλοιώσει την εγγύηση προελεύσεως, νοούμενη κατά τα ανωτέρω, ανάγεται στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος επί του σήματος και δικαιολογείται, συνεπώς, κατά το άρθρο 36, πρώτη περίοδος, της Συνθήκης ΕΟΚ, να αναγνωριστεί στον δικαιούχο του σήματος το δικαίωμα να αντιτάσσεται στην εκ μέρους του εισαγωγέα προϊόντος φέροντος σήμα χρησιμοποίηση του σήματος, εφόσον η χρησιμοποίηση αυτή γίνεται, χωρίς την άδεια του δικαιούχου του σήματος, επί της νέας συσκευασίας στην οποία έχει προβεί ο εισαγωγέας του εν λόγω προϊόντος ( ).

29. Από τη σκέψη 14 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Hoffman-La Roche προκύπτει ότι δικαιολογείται, κατά την έννοια του άρθρου 36, πρώτη περίοδος, της Συνθήκης ΕΟΚ, ο κάτοχος δικαιώματος επί σήματος, το οποίο προστατεύεται συγχρόνως σε δύο κράτη μέλη, να αντιτάσσεται στη διάθεση προϊόντος που φέρει νομίμως το σήμα στο ένα από τα κράτη μέλη αυτά εντός της αγοράς του άλλου κράτους μέλους, εφόσον το προϊόν αυτό έχει τοποθετηθεί σε νέα συσκευασία επί της οποίας έχει τεθεί το σήμα από τρίτο. Εντούτοις, από την απόφαση προκύπτει εξίσου ότι η εναντίωση αυτή του δικαιούχου σήματος συνιστά συγκαλυμμένο περιορισμό υπό την έννοια του άρθρου 36, δεύτερη περίοδος, της Συνθήκης ΕΟΚ εάν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

– αν αποδεικνύεται ότι η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος από τον κάτοχό του, λαμβανομένου υπόψη του συστήματος εμπορίας που εφαρμόζει ο εν λόγω κάτοχος, θα συνέτεινε στην τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών των κρατών μελών·

– αν αποδεικνύεται ότι η νέα συσκευασία δεν μπορεί να επηρεάσει την αρχική κατάσταση του προϊόντος·

– αν ο δικαιούχος του σήματος ειδοποιείται πριν από τη διάθεση προς πώληση του ανασυσκευασθέντος προϊόντος, και

– αν αναφέρεται στη νέα συσκευασία ποιος έχει ανασυσκευάσει το προϊόν ( ).

30. Η ερμηνεία της τελευταίας προϋποθέσεως αποτελεί το κέντρο του ενδιαφέροντος για τις παρούσες υποθέσεις. Στη σκέψη 12 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Hoffmann-La Roche το Δικαστήριο δικαιολόγησε τη συμπερίληψη της εν λόγω προϋποθέσεως και εκείνης βάσει της οποίας ο δικαιούχος του σήματος ειδοποιείται πριν από τη διάθεση προς πώληση του ανασυσκευασθέντος προϊόντος αναφερόμενο στο συμφέρον του δικαιούχου να μη συγχέει ο καταναλωτής το προϊόν του με προϊόντα άλλης προελεύσεως.

31. Με τη νομολογία αυτή το Δικαστήριο ανέλυσε επίσης και διασαφήνισε τις λοιπές προϋποθέσεις που πρέπει να τηρεί ο παράλληλος εισαγωγέας προκειμένου να ανασυσκευάζει τα φέροντα σήμα φάρμακα υπό το πρίσμα του άρθρου 7 της οδηγίας 89/104 που ρυθμίζει πλήρως το ζήτημα των ορίων του δικαιώματος που παρέχει το σήμα επί προϊόντων που διατίθενται στο εμπόριο εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Συναφώς, το Δικαστήριο έκρινε ότι πρέπει να γίνει δεκτό ότι το άρθρο 7 της εν λόγω οδηγίας, ακριβώς όπως το άρθρο 36 της Συνθήκης ΕΟΚ, σκοπεί να συμβιβάσει τα θεμελιώδη συμφέροντα αφενός της προστασίας των δικαιωμάτων επί του σήματος και αφετέρου της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων εντός της κοινής αγοράς, οπότε οι δύο αυτές διατάξεις, δεδομένου ότι σκοπούν στην επίτευξη του ιδίου αποτελέσματος, πρέπει να ερμηνεύονται με τον ίδιο τρόπο ( ).

32. Το Δικαστήριο, αφού ανέλυσε και διασαφήνισε τις απορρέουσες από την προπαρατεθείσα απόφαση Hoffmann-La Roche αρχές, έκρινε με την απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. ότι το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ο δικαιούχος του σήματος δύναται νομίμως να εμποδίζει έναν εισαγωγέα να διαθέτει στο εμπόριο φαρμακευτικό προϊόν, σε περίπτωση που ο εν λόγω εισαγωγέας έχει επανασυσκευάσει το προϊόν και έχει επιθέσει εκ νέου το σήμα επί της συσκευασίας, εκτός αν πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και εκείνη που ενδιαφέρει στις υπό κρίση υποθέσεις, δηλαδή αν, μεταξύ άλλων, «αναφέρεται σαφώς επί της νέας συσκευασίας ποιος έχει επανασυσκευάσει το προϊόν καθώς και το όνομα του παρασκευαστή του [( )], ενώ οι ενδείξεις αυτές θα πρέπει να είναι τυπωμένες κατά τρόπον ώστε ένα πρόσωπο με κανονική όραση και συνήθη προσοχή να είναι σε θέση να τις αντιληφθεί. Ομοίως, η προέλευση του προσθέτου προϊόντος που δεν προέρχεται από τον δικαιούχο του σήματος πρέπει να αναφέρεται κατά τρόπον ώστε να διαλύεται οποιαδήποτε εντύπωση ότι υπεύθυνος γι’ αυτό είναι ο δικαιούχος του σήματος. Αντιθέτως, δεν απαιτείται να αναφέρεται ότι η επανασυσκευασία πραγματοποιήθηκε χωρίς την άδεια του δικαιούχου του σήματος» ( ).

33. Η αναγκαιότητα πληρώσεως των ως άνω προϋποθέσεων εκτίθεται σαφώς στη σκέψη 70 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bristol-Myers Squibb κ.λπ. καθόσον αυτές τίθενται προς το συμφέρον του δικαιούχου του σήματος ώστε να μη δημιουργείται η εντύπωση στον καταναλωτή ή τον τελικό χρήστη ότι υπεύθυνος για την ανασυσκευασία είναι ο δικαιούχος του σήματος.

34. Εντούτοις, φρονώ ότι το συμφέρον του δικαιούχου του σήματος προστατεύεται όταν αναγράφεται ευκρινώς επί της συσκευασίας του φαρμάκου τόσο η ανασυσκευάστρια επιχείρηση ( ) όσο και η παρασκευάστρια εταιρία. Η ως άνω διάκριση είναι ικανή να απαλείψει οποιαδήποτε αμφιβολία του καταναλωτή ως προς την αντίστοιχη λειτουργία που επιτελεί καθεμία από τις παραπάνω οντότητες όσον αφορά την παρασκευή και την επανασυσκευασία του προϊόντος. Προέχει αφενός μεν ο καταναλωτής να γνωρίζει ποιος είναι ο υπεύθυνος της ανασυσκευασίας και σε ποιον θα πρέπει να καταλογιστούν τυχόν ελαττώματα του προϊόντος που οφείλονται στην ενέργεια της ανασυσκευασίας. Αφετέρου δε, θα πρέπει να μπορεί να είναι βέβαιος ότι η ανασυσκευασία δεν διενεργήθηκε κατά τις οδηγίες του δικαιούχου του σήματος.

35. Συναφώς, αρκεί να αναγράφεται η εταιρία η οποία ελέγχει την ανασυσκευασία και αναλαμβάνει τη σχετική ευθύνη και δίνει οδηγίες στην ανασυσκευάστρια εταιρία. Σε ό,τι αφορά τον παράλληλο εισαγωγέα, η αναγραφή αυτού υπό την ιδιότητά του ως ανασυσκευαστή επαρκεί ώστε να αποφευχθεί οιαδήποτε σύγχυση στον καταναλωτή και να επιτραπεί σε αυτόν και στον δικαιούχο του σήματος αντίστοιχα να γνωρίζουν ποιος καθίσταται υπεύθυνος για την ανασυσκευασία. Αντιθέτως, εάν στην ανασυσκευασία προέβη όλως ανεξάρτητα από επιχείρηση ανασυσκευασίας η οποία αναλαμβάνει τη σχετική ευθύνη πρέπει να αναγράφεται η επωνυμία αυτής επί της εξωτερικής συσκευασίας του προϊόντος πέραν της επωνυμίας του παρασκευαστή.

36. Σε περίπτωση που ως «ανασυσκευαστής» υπό την έννοια της νομολογίας που διαμορφώθηκε με την απόφαση Bristol-Myers Squibb κ.λπ. παρουσιάζεται η εταιρία η οποία ελέγχει την ανασυσκευασία υπό την ευθύνη της, εναπόκειται στην εν λόγω εταιρία το καθήκον να διασφαλίζει ότι η ανασυσκευασία δεν επηρεάζει την αρχική κατάσταση του φαρμάκου που επανασυσκευάζεται ή ότι η παρουσίαση της ανασυσκευασίας δεν βλάπτει τη φήμη του δικαιούχου του σήματος.

37. Το ερώτημα εάν, στις κύριες υποθέσεις, η εταιρία η οποία εμφανίζεται επί της συσκευασίας των φαρμάκων ως ανασυσκευάστρια έχει πράγματι τον έλεγχο και την ευθύνη της ανασυσκευασίας αποτελεί πραγματικό ζήτημα που εναπόκειται στην κρίση του δικαστηρίου της κύριας διαδικασίας. Προκειμένου να διαγνωσθούν επακριβώς οι σχέσεις μεταξύ του παράλληλου εισαγωγέα και της ανασυσκευάστριας εταιρίας θα πρέπει να προσδιοριστεί ποιος καθορίζει τις συγκεκριμένες μορφές ανασυσκευασίας. Φρονώ ότι το γεγονός ότι οι δύο εταιρίες ανήκουν στον ίδιο όμιλο, καίτοι δεν συνιστά καθοριστικό κριτήριο, προσδιορίζει τη φύση των σχέσεων μεταξύ των δύο εταιριών.

38. Όταν η επιχείρηση που ελέγχει την ανασυσκευασία του προϊόντος υπό την ευθύνη της και εκείνη που προβαίνει πράγματι στην ανασυσκευασία αποτελούν δύο αυτοτελείς οντότητες, η υποχρέωση αναγραφής της τελευταίας θα υπερέβαινε το αναγκαίο, κατά τη γνώμη μου, μέτρο για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού, ο οποίος συνίσταται στην αποτροπή του ενδεχομένου δημιουργίας στον καταναλωτή της εντυπώσεως ότι ο δικαιούχος του σήματος είναι και υπεύθυνος της ανασυσκευασίας.

39. Ο όμιλος Merck υποστηρίζει, αντιθέτως, ότι η πληροφόρηση του καταναλωτή θα πρέπει να είναι η πληρέστερη δυνατή και, επομένως, η προστασία αυτού επιτάσσει την αναγραφή επί της συσκευασίας εκείνου που πράγματι προέβη στην ανασυσκευασία του φαρμάκου.

40. Ενόψει της προσπάθειας εισαγωγής προσθέτου λόγου επιτρέποντος στον δικαιούχο του σήματος να αντιταχθεί στην παράλληλη εισαγωγή των φαρμάκων, θα πρέπει να υπομνησθεί ότι, όπως έχουν υπογραμμίσει οι γενικοί εισαγγελείς P. Jacobs ( ) και E. Sharpston ( ), οποιοσδήποτε περιορισμός στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων αναγόμενος στην ανάγκη προστασίας του δικαιώματος επί του σήματος θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά και να δικαιολογείται για λόγους προστασίας του ειδικού αντικειμένου της βιομηχανικής ιδιοκτησίας. Συνεπώς, το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, εισάγοντας εξαίρεση στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, πρέπει να ερμηνευθεί συσταλτικά.

41. Όπως έκρινε ρητώς το Δικαστήριο στην απόφασή του της 23ης Απριλίου 2002, C‑143/00, Boehringer Ingelheim κ.λπ. ( ), «οι παρεκκλίσεις από τη θεμελιώδη αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων επιτρέπονται στις περιπτώσεις στις οποίες ο δικαιούχος του σήματος επικαλείται την αρχή αυτή για να εναντιωθεί στην ανασυσκευασία των παράλληλα εισαγόμενων προϊόντων, μόνον εφόσον η ευχέρεια αυτή του παρέχει τη δυνατότητα διασφαλίσεως των δικαιωμάτων που συνιστούν το ειδικό αντικείμενο του σήματος, το οποίο προσδιορίζεται βάσει της ουσιώδους λειτουργίας του» ( ). Όταν ο δικαιούχος του σήματος αντιτάσσεται στην ανασυσκευασία των παραλλήλως εισαγόμενων φαρμάκων για λόγους που δεν ανάγονται αυστηρώς στην προστασία του ειδικού αντικειμένου και της ουσιώδους λειτουργίας του σήματος δεν μπορεί να δικαιολογηθεί οποιοσδήποτε περιορισμός στη θεμελιώδη αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων.

42. Συνεπώς, καθό μέτρο η προστασία του ειδικού αντικειμένου ή της ουσιώδους λειτουργίας του σήματος ως εγγύηση προελεύσεως εξασφαλίζεται με τη σωρευτική αναγραφή της ανασυσκευάστριας και παρασκευάστριας εταιρίας, φρονώ ότι ο δικαιούχος του σήματος δεν δύναται να επικαλεστεί το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 προκειμένου να απαιτήσει αποζημίωση από τον παράλληλο εισαγωγέα που ελέγχει υπό την ευθύνη του την ανασυσκευασία ελλείψει αναφοράς επί του ανασυσκευασθέντος προϊόντος στην εταιρία που όντως προέβη στην ανασυσκευασία.

43. Αυτή η λύση είναι ικανή να διατηρήσει την ισορροπία μεταξύ της προστασίας του δικαιώματος επί του σήματος και την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων διασφαλίζοντας ταυτόχρονα την επαρκή πληροφόρηση του καταναλωτή. Η ουσιώδης λειτουργία του σήματος ως εγγύηση προελεύσεως κατοχυρώνεται για τον δικαιούχο του σήματος και η φήμη του σήματος δεν θίγεται από πιθανή ατελή ανασυσκευασία. Επιπλέον, με αυτόν τον τρόπο ο δικαιούχος του σήματος όπως και ο καταναλωτής γνωρίζουν σε ποιον πρέπει να επιρριφθεί το ελάττωμα της ανασυσκευασίας.

44. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, φρονώ ότι το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 έχει την έννοια ότι η παράλειψη αναγραφής επί της εξωτερικής συσκευασίας ενός ανασυσκευασθέντος προϊόντος της εταιρίας που προέβη πράγματι στην ανασυσκευασία αποκλείει τη δυνατότητα του δικαιούχου του σήματος να αντιτάσσεται στην εμπορική εκμετάλλευση του εν λόγω προϊόντος σε περίπτωση που, πέραν του παρασκευαστή, αναγράφεται και η εταιρία η οποία ελέγχει την ανασυσκευασία και αναλαμβάνει τη σχετική ευθύνη.

IV – Πρόταση

45. Βάσει των ανωτέρω προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα που υπέβαλε το Højesteret ως εξής:

«Το άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, έχει την έννοια ότι η παράλειψη αναγραφής επί της εξωτερικής συσκευασίας ενός ανασυσκευασθέντος προϊόντος της εταιρίας που προέβη πράγματι στην ανασυσκευασία αποκλείει τη δυνατότητα του δικαιούχου του σήματος να αντιτάσσεται στην εμπορική εκμετάλλευση του εν λόγω προϊόντος σε περίπτωση που, πέραν του παρασκευαστή, αναγράφεται και η εταιρία η οποία ελέγχει την ανασυσκευασία και αναλαμβάνει τη σχετική ευθύνη.»