Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 6ης Φεβρουαρίου 1997. - Γαλλική Δημοκρατία και Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) και Entreprise minière et chimique (EMC) κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. - Κοινοτικός έλεγχος των πράξεων συγκεντρώσεως μεταξύ επιχειρήσεων - Συλλογική δεσπόζουσα θέση. - Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-68/94 και C-30/95.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1998 σελίδα I-01375



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1 Τυγχάνουν ενδεχομένως εφαρμογής επί των ολιγοπωλίων οι διατάξεις του κανονισμού (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (στο εξής: κανονισμός) (1); Και ποια είναι τα όρια εντός των οποίων, υπό το φως των διατάξεων του κανονισμού, η Επιτροπή καλείται να εκτιμήσει τη νομιμότητα των πράξεων συγκεντρώσεως;

Οι υποθέσεις C-68/94 και C-30/95 παρέχουν στο Δικαστήριο την ευκαιρία να δώσει, μεταξύ άλλων, απάντηση στα ανωτέρω ερωτήματα, τα οποία αφορούν προφανώς την εφαρμογή του κανονισμού. Με την άσκηση δύο προσφυγών - της μιας εκ μέρους της Γαλλικής Κυβερνήσεως και της άλλης εκ μέρους της Sociιtι commerciale des potasses et de l'azote (στο εξής: SCPA) και της Entreprise miniθre et chimique (στο εξής: EMC) - αμφισβητείται, αλλά υπό εν μέρει διαφορετική οπτική γωνία, η νομιμότητα της αποφάσεως 94/449/ΕΚ της Επιτροπής, της 14ης Δεκεμβρίου 1993 (2) (στο εξής: απόφαση).

2 Με την εν λόγω απόφαση, η Επιτροπή ενέκρινε τη σχεδιαζόμενη συγχώνευση των δραστηριοτήτων των εταιριών Kali und Salz AG (στο εξής: K+S) και Mitteldeutche Kali AG (στο εξής: MdK) στον τομέα του καλίου και του ορυκτού άλατος σε κοινή υπό σύσταση επιχείρηση των K+S και Treuhandanstalt. Πάντως, η αναγνώριση του συμβιβαστού εξαρτήθηκε από την τήρηση εκ μέρους των εν λόγω εταιριών ορισμένων προϋποθέσεων, συνισταμένων κατ' ουσίαν στη διακοπή των εμπορικών σχέσεων με τις SCPA και EMC.

Η προσφυγή των SCPA και EMC (υπόθεση C-30/95) έχει ακριβώς ως αντικείμενο την ακύρωση της αποφάσεως στον βαθμό που προβλέπει παρόμοιες προϋποθέσεις. Αντίθετα, η προσφυγή της Γαλλικής Κυβερνήσεως (υπόθεση C-68/94) αφορά και άλλες πτυχές και υπό την έννοια αυτή έχει ευρύτερο περιεχόμενο. Εντούτοις, εν όψει του ότι οι στόχοι των δύο προσφυγών διαφέρουν μόνον εν μέρει, καθώς και του ότι ορισμένοι λόγοι και επιχειρήματα συγκλίνουν σε μεγάλο βαθμό θεωρώ ότι είναι όχι μόνο δυνατόν αλλά και προτιμότερο, υπό την επιφύλαξη ορισμένων διακρίσεων που επιβάλλονται, να εκδικαστούν από κοινού.

3 Πάντως, προτού ακόμα υπενθυμίσω τα όσα διαλαμβάνει η απόφαση και προχωρήσω στην εξέταση μιας διαφοράς, η οποία, λόγω των ζητημάτων αρχής που εγείρει, ενδέχεται να συνιστά σημαντικό σταθμό στη νομολογία του Δικαστηρίου σε θέματα ανταγωνισμού, θεωρώ σκόπιμο να υπενθυμίσω το πώς προέκυψε ο κανονισμός, τα ουσιώδη χαρακτηριστικά γνωρίσματά του και το διαδικαστικό πλαίσιο εντός του οποίου πραγματοποιείται ο έλεγχος των πράξεων συγκεντρώσεως. Με τον τρόπο αυτό θα καταστεί ευχερέστερη η κατανόηση ορισμένων γενικών πτυχών που προτίθεμαι να επαναλάβω κατά την εξέταση των διαφόρων ζητημάτων που άπτονται του παραδεκτού και της ουσίας των δύο προσφυγών.

Ο κανονισμός: γένεση και περιεχόμενο

4 Σε αντίθεση με τη Συνθήκη ΕΚΑΞ (άρθρο 66), η Συνθήκη ΕΚ δεν περιλαμβάνει ειδική διάταξη για τις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων. Το κενό αυτό είναι προϋόν συγκεκριμένης πολιτικής βουλήσεως προς ενθάρρυνση της ενισχύσεως των κοινοτικών επιχειρήσεων ακόμη και μέσω των συγκεντρώσεων. Με υπόμνημα της 1ης Δεκεμβρίου 1965, η ίδια η Επιτροπή διατύπωσε θέση αρχής υπέρ των συγκεντρώσεων επειδή θεωρήθηκε ότι συντείνουν λειτουργικώς στην ενίσχυση της ευρωπαϋκής βιομηχανίας, η οποία εξακολουθούσε να είναι εξαιρετικά ασθενής για να ασκεί ανταγωνισμό στις διεθνείς αγορές. Με το ίδιο υπόμνημα, η Επιτροπή διατύπωσε επίσης την πρόθεσή της να εφαρμόζει επί των συγκεντρώσεων το άρθρο 86 και όχι το άρθρο 85. Η άποψη αυτή έτυχε της στηρίξεως του Δικαστηρίου, το οποίο, με την απόφαση στην υπόθεση Continental Can κατά Επιτροπής αναγνώρισε ότι συντρέχει καταχρηστική εκμετάλλευση, κατά το άρθρο 86, οσάκις μια επιχείρηση, η οποία κατέχει ήδη δεσπόζουσα θέση, την ενισχύει, για παράδειγμα, μέσω συγχωνεύσεως, «σε σημείο τέτοιο, ώστε ο βαθμός επικρατήσεως που επιτυγχάνεται έτσι να εμποδίζει ουσιωδώς τον ανταγωνισμό» (3).

Πάντως, η εφαρμογή του άρθρου 86 δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως απόλυτα ικανοποιητική απάντηση, αν μη τι άλλο επειδή η διάταξη αυτή επιτρέπει μόνο ex post παρέμβαση, ήτοι επί δεσποζουσών θέσεων που ήδη υφίστανται, ενώ η ρύθμιση των συγκεντρώσεων θα έπρεπε κυρίως να προλαμβάνει τις στρεφόμενες κατά του ανταγωνισμού συνέπειες. Έτσι, ήδη λίγο χρόνο μετά την έκδοση της αποφάσεως στην υπόθεση Continental Can κατά Επιτροπής, η Επιτροπή υπέβαλε ad hoc στο Συμβούλιο μία πρώτη πρόταση κανονισμού. Εξάλλου, η μεταγενέστερη πρακτική της υπήρξε ενδεικτική της βουλήσεως περί επανεκτιμήσεως της εφαρμογής του άρθρου 85 επί των συγκεντρώσεων μέσω του μηχανισμού της «προληπτικής αξιολογήσεως» (4). Η τάση αυτή στηρίχθηκε προφανώς στην απόφαση Bat και Reynolds (5), με την οποία το Δικαστήριο έκανε δεκτό ότι η συμμετοχή μιας επιχειρήσεως, έστω και ως μειοψηφίας, στο κεφάλαιο ανταγωνιστικής εταιρίας μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να οδηγήσει σε περιορισμό ασυμβίβαστο προς το άρθρο 85.

5 Η ανωτέρω απόφαση πυροδότησε τη συζήτηση επί του θέματος και παρέσχε εκ νέου κίνητρο στην Επιτροπή να υποβάλει το 1988 νέα πρόταση. Με βάση την πρόταση αυτή, το Συμβούλιο εξέδωσε τον κανονισμό, το τελικό κείμενο του οποίου αποκαλύπτει τις ενίοτε βαθιές αντιθέσεις που παρατηρήθηκαν κατά το στάδιο της επεξεργασίας του (6).

Η θετική στάση έναντι των μορφών συγκεντρώσεως μεταξύ επιχειρήσεων, ως μέσου ικανού να επιτρέψει στην ευρωπαϋκή βιομηχανία να αντιμετωπίσει αποτελεσματικά τον ανταγωνισμό στη διεθνή αγορά, δεν εγκαταλείφθηκε ούτε με την έκδοση του κανονισμού. Στο προοίμιό του, συγκεκριμένα, υπογραμμίζεται ότι οι πράξεις συγκεντρώσεως, οι οποίες πρόκειται να πολλαπλασιαστούν λόγω της καταργήσεως των εσωτερικών συνόρων εν όψει της πραγματοποιήσεως της ενιαίας αγοράς, πρέπει να αξιολογούνται θετικώς επειδή ανταποκρίνονται στις επιταγές ενός δυναμικού ανταγωνισμού και είναι σε θέση να τονώσουν την ανταγωνιστικότητα της ευρωπαϋκής βιομηχανίας, να βελτιώσουν τους όρους αναπτύξεως και να ανυψώσουν το βιοτικό επίπεδο στην Κοινότητα. Πάντως, η θετική στάση υπέρ της διαδικασίας συγκεντρώσεως και βιομηχανικής αναδιαρθρώσεως δεν πρέπει να θίγει επί μακρόν τον ανταγωνισμό και ως εκ τούτου το κοινοτικό δίκαιο πρέπει να έχει τη δυνατότητα παρεμβάσεως «όσον αφορά τις συγκεντρώσεις οι οποίες μπορεί να παρακωλύουν σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην κοινή αγορά ή σε μεγάλο τμήμα της» (πέμπτη αιτιολογική σκέψη).

6 Ο κανονισμός θεμελιώνεται κυρίως στο άρθρο 87, στο μέτρο που περιλαμβάνει λεπτομέρειες εφαρμογής των άρθρων 85 και 86. Αλλά, εν όψει του ότι, σύμφωνα με την έκτη αιτιολογική σκέψη του, «τα άρθρα 85 και 86 (...) δεν επαρκούν για να συμπεριλάβουν όλες τις συγκεντρώσεις που ενδέχεται να αποδειχτούν ασυμβίβαστες με το σύστημα του ανόθευτου ανταγωνισμού που επιδιώκει η Συνθήκη», νομική βάση του αποτελεί και το άρθρο 235.

Οι πράξεις συγκεντρώσεων ορίζονται στο άρθρο 3, παράγραφος 1, μέσω πολύ ευρείας εννοίας, η οποία συμπεριλαμβάνει στην πραγματικότητα, πέραν των συγχωνεύσεων, περιπτώσεις όπου οι ενδιαφερόμενες πλευρές έχουν τη δυνατότητα να διατηρούν τόσο τη νομική όσο και την οικονομική αυτοτέλειά τους (7). Αυτό που χαρακτηρίζει κατά κύριο λόγο τη συγκέντρωση, πέραν των περιπτώσεων συγχωνεύσεως από τεχνική άποψη, είναι η κτήση του ελέγχου, όπως αυτή ορίζεται στο άρθρο 3, παράγραφος 3, ήτοι «η δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχειρήσεως», ιδίως μέσω «δικαιωμάτων κυριότητας ή επικαρπίας επί του συνόλου ή μέρους των περιουσιακών στοιχείων της επιχειρήσεως» ή μέσω «δικαιωμάτων ή συμβάσεων που παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού επί της συνθέσεως, των συσκέψεων ή των αποφάσεων των οργάνων μιας επιχειρήσεως». Οι εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3 πράξεις διέπονται από τον κανονισμό μόνον εφόσον έχουν «κοινοτική διάσταση» (8). Αντίθετα, οι λοιπές περιπτώσεις συγκεντρώσεων εμπίπτουν στη σφαίρα της αρμοδιότητας των εθνικών αρχών.

7 Το άρθρο 2, παράγραφος 1, επιβάλλει στην Επιτροπή την υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη, για τους σκοπούς της εκτιμήσεως του συμβιβαστού της συγκεκριμένης πράξεως συγκεντρώσεως, «την ανάγκη διατηρήσεως και αναπτύξεως αποτελεσματικού ανταγωνισμού μέσα στην κοινή αγορά, με γνώμονα μεταξύ άλλων τη διάρθρωση όλων των σχετικών αγορών και τον πραγματικό ή δυνητικό ανταγωνισμό εκ μέρους κοινοτικών και μη επιχειρήσεων», καθώς και ορισμένα στοιχεία που χρησιμοποιούνται προκειμένου να αποδειχθεί η πραγματική εξουσία των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων επί της αγοράς (9). Η διαλαμβανόμενη στην εν λόγω διάταξη κατάταξη αφήνει ευρύ περιθώριο διακριτικής ευχέρειας στην Επιτροπή και για τον πρόσθετο λόγο ότι δεν καθιερώνει οποιαδήποτε ιεραρχία μεταξύ των διαφόρων ληπτέων υπόψη παραμέτρων. Δεν στερείται σημασίας το γεγονός ότι ο κανονισμός δεν περιλαμβάνει ούτε τεκμήρια ελλείψεως νομιμότητας συνδεόμενα με τα τμήματα αγοράς που κατέχουν οι επιχειρήσεις ούτε μαθηματικά κριτήρια αξιολογήσεως, σε αντίθεση προς άλλες νομοθεσίες antitrust (10).

Το άρθρο 2 προβλέπει στις παραγράφους 2 και 3 ότι η εκτίμηση του συμβιβαστού, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα κριτήρια, εξαρτάται σε τελευταία ανάλυση από το αν η πράξη συγκεντρώσεως που ελέγχεται δημιουργεί ή ενισχύει δεσπόζουσα θέση «με αποτέλεσμα να παρακωλύεται σε σημαντικό βαθμό ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός στην κοινή αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της» (11).

8 Η διαδικασία ελέγχου διακρίνεται σε δύο φάσεις. Κατά την πρώτη, η οποία κινείται με την κοινοποίηση (12) και διαρκεί έναν μήνα, η Επιτροπή ελέγχει αν η πράξη συγκεντρώσεως εγείρει σοβαρές αμφιβολίες ως προς το συμβιβαστό της με την κοινή αγορά (13). Σε αντίθετη περίπτωση ή αν η πράξη δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού, η διαδικασία τερματίζεται στο στάδιο της πρώτης φάσεως με την έκδοση αποφάσεως εκ μέρους της Επιτροπής (άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχεία αα και ββ, του κανονισμού). Ελλείψει αποφάσεως, η πράξη λογίζεται ότι συμβιβάζεται με την κοινή αγορά (άρθρο 10, παράγραφος 6).

Αν, αντίθετα, η πράξη εγείρει σοβαρές αμφιβολίες και η Επιτροπή αποφασίσει κατόπιν αυτού να κινήσει την τυπική διαδικασία (άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο γγ, του κανονισμού), η απόφαση πρέπει να εκδοθεί εντός προθεσμίας τεσσάρων μηνών. Άλλως, η πράξη λογίζεται ως συμβιβαστή. Με την τυχόν (τελική) απόφαση η πράξη μπορεί να κηρύσσεται συμβιβαστή με την κοινή αγορά, εξαρτώμενη ενδεχομένως από την τήρηση προϋποθέσεων και επαχθών όρων (άρθρο 8, παράγραφος 2), ή να κηρύσσεται ασυμβίβαστη. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα, αν η συγκέντρωση έχει ήδη πραγματοποιηθεί, να διατάξει τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου ικανού να αποκαταστήσει τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό (άρθρο 8, παράγραφος 4).

Η διαδικασία και η απόφαση

9 Σύμφωνα με το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού, στις 14 Ιουλίου 1993 η Επιτροπή έλαβε κοινοποίηση σχεδίου συγκεντρώσεως μεταξύ της γερμανικής εταιρίας K+S, θυγατρικής εταιρίας του ομίλου χημικών προϋόντων BASF, και της MdK, εταιρίας που ανέλαβε το σύνολο των δραστηριοτήτων της πρώην Λαϋκής Δημοκρατίας της Γερμανίας στον τομέα της εξορύξεως και μεταποιήσεως του καλίου και του ορυκτού άλατος, μοναδικός μέτοχος της οποίας είναι η Treuhand, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου επιφορτισμένο με την αναδιάρθρωση των κρατικών επιχειρήσεων της πρώην ΛΔΓ.

Είναι σκόπιμο να διευκρινιστεί συναφώς ότι, κατά τον χρόνο κοινοποιήσεως του σχεδίου συγκεντρώσεως, η K+S ήταν ο μεγαλύτερος Ευρωπαίος παραγωγός καλίου, με παραγωγή πέραν των 2 000 000 τόνων ετησίως, ακολουθούμενη από την MdK με 1 430 000 τόνους ετησίως. Έτσι, κατά τη διάρκεια του αμέσως προηγουμένου της πράξεως συγκεντρώσεως έτους (1992) το σύνολο της γερμανικής παραγωγής καλίου ήγγιζε τους 3 500 000 τόνους. Την τρίτη θέση καταλάμβανε, με παραγωγή περίπου 1 000 000 τόνους ετησίως, η Mines de potasse d'Alsace (στο εξής: MPA), η οποία ανήκε στον γαλλικό δημόσιο οργανισμό EMC, ο οποίος με τη σειρά του κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου της SCPA, εταιρίας εμπορευομένης τα επίδικα προϋόντα. Ακολουθούσαν, με ποσότητες κατώτερες του 1 000 000 τόνων ετησίως, τρεις ισπανικές επιχειρήσεις, οι οποίες συνενώθηκαν πρόσφατα υπό μορφή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου με την επωνυμία INI και εμπορεύονται τα προϋόντα τους μέσω της εταιρίας Coposa. Τέλος, αναφέρω τη βρετανική εταιρία Cleveland Potash Limited (στο εξής: CPL).

10 Με βάση το σχέδιο συγκεντρώσεως, όλες οι δραστηριότητες εξορύξεως και μεταποιήσεως του καλίου και του ορυκτού άλατος της K+S και της MdK έπρεπε να μεταβιβαστούν στη Mitteldeutsche Kali AG GmbH (στο εξής: MdK GmbH), κοινή εταιρία των K+S και Treuhandanstalt. Η K+S θα συνεισέφερε στην κοινή επιχείρηση με το σύνολο των δραστηριοτήτων της στον συγκεκριμένο τομέα, ενώ η Treuhand θα συνεισέφερε κεφάλαιο ύψους πέραν του ενός δισεκατομμυρίου γερμανικών μάρκων. Η K+S και η Treuhand θα κατείχαν αντίστοιχα το 51 και 49 % του μετοχικού κεφαλαίου και των δικαιωμάτων ψήφου.

Αφού εξέτασε το σχέδιο, η Επιτροπή αποφάσισε στις 16 Αυγούστου 1993 να κινήσει την προβλεπόμενη στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο γγ, του κανονισμού διαδικασία στον βαθμό που η συγκέντρωση ήγειρε σοβαρές αμφιβολίες ως προς το συμβιβαστό της με την κοινή αγορά. Κατόπιν αυτού, η Επιτροπή έλαβε στις 14 Δεκεμβρίου 1993 την απόφαση, με την οποία εγκρίνεται μεν η συγκέντρωση (14), συναρτάται όμως, κατ' εφαρμογή του άρθρου 8, παράγραφος 2, του κανονισμού, με την ανάληψη συγκεκριμένων δεσμεύσεων.

11 Η αγορά του επιδίκου προϋόντος, το οποίο εξατομικεύεται στην απόφαση, αφορά κατ' ουσίαν τα προερχόμενα από ανθρακικό κάλιο προϋόντα προς γεωργική χρήση (15). Πρόκειται για ανόργανα λιπάσματα που χρησιμοποιούνται αυτούσια ή προστίθενται στο έδαφος με άλλα στοιχεία, ιδίως το άζωτο και τα φωσφορικά άλατα υπό τη μορφή των αποκαλουμένων συνθέτων λιπασμάτων. Σε καμία από τις δύο περιπτώσεις το ανθρακικό κάλιο δεν μπορεί να αντικατασταθεί από άλλα στοιχεία. Κατά την άποψη της Επιτροπής, τα εν λόγω προϋόντα - ανεξάρτητα από το περιεχόμενο (διάφορες ποσότητες καλίου), τον τύπο (τυποποιημένο προϋόν ή σε κόκκους) ή τον προορισμό (γεωργία ή βιομηχανία για την παραγωγή συνθέτων λιπασμάτων) - είναι αντικειμενικώς και σε μεγάλο βαθμό εναλλάξιμα για τον αγοραστή, ώστε να μπορούν να εξεταστούν από κοινού (16).

Επίσης, η Επιτροπή εντόπισε και δεύτερη αγορά, πέραν εκείνης των προερχομένων από ανθρακικό κάλιο προϋόντων, η οποία αποτελείται από το σύνολο των προϋόντων μαγνησίου, ενώ διαπίστωσε ότι στον τομέα αυτό δρουν κατ' ουσίαν - στην κοινοτική αγορά θεωρούμενη σφαιρικώς - αποκλειστικά οι K+S και MdK (17). Μολονότι κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι εν λόγω εταιρίες θα απολάμβαναν, μετά τη συγχώνευσή τους, μονοπωλιακής θέσεως εντός της Κοινότητας, όσον αφορά το θειικό μαγνήσιο και τον κιζερίτη, και ότι, συνακόλουθα, η υπό σύσταση κοινή επιχείρηση θα κατείχε στη συγκεκριμένη αγορά, με μερίδιο ανερχόμενο στο 92 %, δεσπόζουσα θέση (18), η Επιτροπή δεν εξεφράσθη ως προς τις απορρέουσες συναφώς συνέπειες.

12 Όσον αφορά τα προερχόμενα από ανθρακικό κάλιο προϋόντα προς γεωργική χρήση, επί των οποίων επικεντρώνεται σχεδόν εξ ολοκλήρου η απόφαση, η Επιτροπή προέβη, αντίθετα, σε διάκριση μεταξύ δύο γεωγραφικών αγορών: της Γερμανίας και της υπόλοιπης Κοινότητας (19).

Όσον αφορά τη γερμανική αγορά, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η σκοπούμενη συγκέντρωση θα ενίσχυε τη δεσπόζουσα θέση της K+S, δημιουργώντας κατάσταση de facto μονοπωλίου (20). Λαμβάνοντας γνώση της αφερεγγυότητας της MdK, η οποία θα όφειλε να τεθεί εκτός αγοράς αν δεν περιερχόταν σύντομα σε άλλη επιχείρηση, οπότε το μερίδιό της θα περιερχόταν ούτως ή άλλως στην K+S, η Επιτροπή συνήγαγε εξ αυτού ότι ακόμη και η απαγόρευση της μελετωμένης συγκεντρώσεως δεν θα απέτρεπε τη δημιουργία της δεσπόζουσας θέσεως (21).

Υπό τις συνθήκες αυτές, η Επιτροπή εκτίμησε ότι ήταν δυνατό να αποδεχθεί τις θέσεις των μερών που στηρίζονταν στην εφαρμογή της θεωρίας failing company defense (θεωρία της προστασίας της επιχειρήσεως που βρίσκεται σε κατάσταση αφερεγγυότητας), σύμφωνα με την οποία οι αρμόδιες αρχές αδυνατούν να απαγορεύσουν συγκέντρωση αν μία από τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις βρίσκεται στο χείλος της πτωχεύσεως. Συγκεκριμένα, πάντοτε κατά την άποψη της Επιτροπής, το συμπέρασμα αυτό πρέπει να θεωρηθεί, υπό το φως της καταστάσεως που θα δημιουργούνταν στη Ανατολική Γερμανία μετά τη διακοπή λειτουργίας της MdK, ότι συνάδει με την απαιτούμενη ενίσχυση της οικονομικής και κοινωνικής συνοχής της Κοινότητας στην οποία αναφέρεται η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού (22).

13 Όσον αφορά την εκτός της Γερμανίας αγορά όλων των άλλων κρατών μελών, η Επιτροπή υπογράμμισε ότι, λόγω της σχεδιαζομένης συγκεντρώσεως, δύο επιχειρήσεις θα κατείχαν δεσπόζουσα θέση: οι K+S/MdK και SCPA (23).

Η εκτίμηση της Επιτροπής θεμελιώνεται στην άποψη, αφενός, ότι η προσφορά των λοιπών, πλην των δύο κυρίων, παραγωγών είναι έντονα κατακερματισμένη και προέρχεται από επιχειρηματίες που δεν είναι σε θέση να θίξουν τα μερίδια αγοράς που κατέχει το δυοπώλιο (24), αφετέρου, ότι κατά τεκμήριο δεν υφίσταται πραγματικός ανταγωνισμός μεταξύ των K+S και SCPA τόσο λόγω των χαρακτηριστικών γνωρισμάτων της σχετικής αγοράς και της συμπεριφοράς των δύο εταιριών κατά το παρελθόν όσο και εξαιτίας των στενών εμπορικών δεσμών τους (25). Οι δεσμοί αυτοί συνίστανται κατ' ουσίαν: α) στη συνεργασία, στα πλαίσια του οριζοντίου συνασπισμού (καρτέλ) εξαγωγών που συνέστησε η Kali-Export GmbH, εταιρία αυστριακού δικαίου εγκατεστημένη στη Βιέννη, η οποία συντονίζει την πώληση των προερχομένων από ανθρακικό κάλιο προϋόντων των εταίρων της στις τρίτες χώρες (στον εν λόγω συνασπισμό συμμετέχουν με ποσοστό 25 % του κεφαλαίου οι K+S, MdK, SCPA και Coposa), β) στον έλεγχο της κοινής επιχειρήσεως Potacan στον Καναδά, της οποίας η K+S και EMC/SCPA κατέχουν εκάστη το 50 % του κεφαλαίου, και γ) στους παλαιούς εμπορικούς δεσμούς, βάσει των οποίων η SCPA διανέμει στη Γαλλία τα προϋόντα της K+S.

14 Για τους ανωτέρω λόγους, η Επιτροπή έκρινε ότι η συγκέντρωση θα οδηγούσε σε συλλογική δεσπόζουσα θέση επί της εκτός της Γερμανίας κοινοτικής αγοράς, ικανής να θίξει σημαντικά τον ανταγωνισμό. Προκειμένου να αποτρέψουν τις αρνητικές συνέπειες των συμπερασμάτων αυτών της Επιτροπής, τα μέρη δέχτηκαν να αναλάβουν ορισμένες δεσμεύσεις, οι οποίες αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 63 της αποφάσεως, την οποία επαναλαμβάνω αυτολεξεί:

«- Kali Export GmbH, Βιέννη

Η K+S και η κοινή επιχείρηση θα αποχωρήσουν αμέσως από την Kali Export GmbH, Βιέννη (...).

Κατά τον ίδιο τρόπο, η K+S και η κοινή επιχείρηση θα καταγγείλουν τη σύμβαση εκπροσωπήσεως που έχουν συνάψει με την Kali-Export GmbH, σύμφωνα με τις ρήτρες περί καταγγελίας που προβλέπονται εκεί (...). Μετά την ημερομηνία αυτή, η κοινή επιχείρηση θα ασκεί ανταγωνισμό, μέσω δικού της δικτύου διανομής, έναντι της Kali-Export GmbH.

- Διανομή

Η K+S και η κοινή επιχείρηση θα οργανώσουν στην Κοινότητα - καθόσον αυτό δεν υπάρχει ήδη - δικό τους δίκτυο διανομής μέσω του οποίου θα διανέμουν τα προϋόντα τους σύμφωνα με τις συνήθεις εμπορικές πρακτικές. Στη Γαλλία θα οργανωθεί δίκτυο διανομής για προϋόντα ανθρακικού καλίου, συμπεριλαμβανομένων των ιδιοσκευασμάτων καλίου, που θα καλύπτει το σύνολο της γαλλικής αγοράς και θα λαμβάνει υπόψη τη φύση και την έκταση της γαλλικής αγοράς. Αυτό συμβαίνει σύμφωνα με την αρχή της αποδοτικότητας.

Τερματίζεται η μέχρι σήμερα συνεργασία με την SCPA ως συνεταίρου πωλήσεων για τη γαλλική αγορά (...). Με τον τρόπο αυτό, καθίσταται δυνατό, αφενός, για την SCPA να εκτελέσει όλες τις ήδη συναφθείσες συμβάσεις με δικούς της πελάτες, αφετέρου, είναι δυνατή η οργάνωση ιδίου δικτύου διανομής της κοινής επιχειρήσεως. Είναι δυνατή η πώληση προς την SCPA με τις ισχύουσες στην αγορά συνθήκες.»

15 Λαμβάνοντας υπόψη τις επιφυλάξεις της Επιτροπής ως προς τις αρνητικές επιπτώσεις της συγκεντρώσεως επί των συνθηκών ανταγωνισμού εντός της Κοινότητας, η K+S δεσμεύθηκε περαιτέρω, όπως προκύπτει από την 65η αιτιολογική σκέψη της αποφάσεως, «να μεταβάλει, μέχρι τις 30 Ιουνίου 1994, τη δομή της Potacan κατά τρόπον ώστε κάθε εταίρος να είναι σε θέση να διαθέσει στην αγορά της Κοινότητας το ανθρακικό κάλιο που αποκτά από την Potacan, ανεξάρτητα από τους λοιπούς εταίρους».

Πάντως, διευκρινίζεται συναφώς με την 67η αιτιολογική σκέψη ότι: «η Επιτροπή απέφυγε να καταστήσει την αφορώσα την Potacan υπόσχεση αντικείμενο αναλήψεως επίσημης υποχρεώσεως. Έλαβε υπόψη της την αναληφθείσα δέσμευση και εικάζει ότι η K+S θα καταβάλει τη μέγιστη δυνατή προσπάθεια προκειμένου να επιτύχει με την EMC/SCPA συμφωνία μετατροπής της Potacan, ικανοποιούσα τις ανωτέρω επιταγές». Λαμβάνοντας υπόψη το γεγονός ότι η EMC/SCPA δεν είναι διάδικος και ότι οι K+S και EMC ανακοίνωσαν στην Επιτροπή, κατ' εφαρμογή του κανονισμού 17, τη σύσταση της κοινής επιχειρήσεως Potacan, η Επιτροπή προσθέτει ότι στην υποθετική περίπτωση και «αν παρ' όλες τις προσπάθειες η K+S δεν είναι σε θέση να συνάψει συμφωνία με την EMC, θα πρέπει να αναζητηθεί κατάλληλη λύση των προβλημάτων ανταγωνισμού που οφείλονται στη σημερινή μορφή της κοινής επιχειρήσεως Potacan στο πλαίσιο της εκκρεμούς δυνάμει του κανονισμού 17 διαδικασίας».

16 Εκτιμώντας ότι οι αναληφθείσες συναφώς δεσμεύσεις θα κατέληγαν στην κατάργηση των υφισταμένων μεταξύ K+S και EMC/SCPA θεσμών, η Επιτροπή εξέδωσε απόφαση υπέρ του συμβιβαστού, το άρθρο 1 της οποίας ορίζει: «Υπό την επιφύλαξη ότι θα τηρηθούν πλήρως οι όροι και οι υποσχέσεις [δεσμεύσεις] που περιέχονται στις δηλώσεις περί αναλήψεως δεσμεύσεων των μερών έναντι της Επιτροπής και παρατίθενται στην αιτιολογική σκέψη 63 της παρούσας αποφάσεως, η σχεδιαζόμενη συγκέντρωση μεταξύ Kali und Salz AG, Mitteldeutsche Kali AG και Treuhandanstalt κηρύσσεται συμβιβαστή με την κοινή αγορά.»

Οι δύο προσφυγές: όροι υπό τους οποίους τίθεται το ζήτημα και διάγραμμα των προτάσεων

17 Όπως προανέφερα, η απόφαση προσεβλήθη από τη Γαλλική Κυβέρνηση (υπόθεση C-68/94 (26)) και από τις SCPA και EMC (υπόθεση C-30/95 (27)). Οι προσφεύγουσες εταιρίες ζητούν τη μερική ακύρωση του άρθρου 1 στο μέτρο που η αναγνώριση του συμβιβαστού της συγκεντρώσεως εξαρτάται από τις εξαγγελλόμενες στην αιτιολογική σκέψη 63 προϋποθέσεις. Οι εν λόγω εταιρίες ζητούν επίσης την ακύρωση της αποφάσεως στο μέτρο που γίνεται δεκτή η δέσμευση (περί της οποίας γίνεται λόγος στην 65η αιτιολογική σκέψη) που ανέλαβε η K+S να τροποποιήσει μέχρι τις 30 Ιουνίου 1994 τη δομή της εταιρίας Potacan.

Προς στήριξη των προσφυγών τους, οι εν λόγω εταιρίες προέβαλαν έξι λόγους: με τους δύο πρώτους, ισχυρίζονται ότι οι περιλαμβανόμενες στην 63η αιτιολογική σκέψη προϋποθέσεις είναι άσχετες με τη διατήρηση πραγματικού ανταγωνισμού στην κοινοτική αγορά. Με τον τρίτο λόγο, αιτιώνται την Επιτροπή ότι δέχθηκε την αφορώσα την εταιρία Potacan δέσμευση, προσβάλλοντας τα δικαιώματά τους. Με τον τέταρτο και πέμπτο λόγο τους, διατείνονται ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πραγματική και νομική πλάνη, τόσο κατά τον προσδιορισμό της γεωγραφικής αγοράς που συντίθεται από τα κράτη μέλη, εξαιρουμένης της Γερμανίας, όσο και κατά την εκτίμηση περί της υπάρξεως φερομένης συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως στην εν λόγω αγορά. Τέλος, επικαλούνται τη μη εφαρμογή των διατάξεων του κανονισμού σε περίπτωση συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως.

18 Κατά την άποψή μου, είναι σημαντικό να υπενθυμίσω ότι, ενόσω η υπόθεση εκκρεμούσε ενώπιον του Πρωτοδικείου (28), οι SCPA και EMC υπέβαλαν αίτηση αναστολής εκτελέσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, στον βαθμό που η απόφαση αυτή επιβάλλει στην K+S την υποχρέωση να πωλήσει τα μερίδιά της και/ή να αποχωρήσει από την Kali-Export, θέτοντας τέρμα στις συμβατικές σχέσεις διανομής που τη συνέδεαν με την SCPA, καθώς και αίτηση αναστολής της διαδικασίας που κίνησε η Επιτροπή, στο πλαίσιο του κανονισμού 17, σε σχέση με την εταιρία Potacan.

Αφού προηγουμένως εξέδωσε μία πρώτη προσωρινή διάταξη (29), ο Πρόεδρος του Πρωτοδικείου εξέδωσε στις 15 Ιουνίου 1994 διάταξη (30), αποδεχόμενος εν μέρει το αίτημα των προσφευγουσών εταιριών και αναστέλλοντας την εκτέλεση του άρθρου 1 της αποφάσεως, καθόσον επέβαλε την αποχώρηση της K+S και της κοινής επιχειρήσεως από την Kali-Export.

19 Σε αντίθεση προς τα αιτήματα των εταιριών SCPA και EMC, η Γαλλική Κυβέρνηση ζητεί την πλήρη ακύρωση της αποφάσεως (υπόθεση C-68/94). Ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή παρέβη την υποχρέωση να τελεί σε στενή και διαρκή επαφή με τις αρχές των κρατών μελών, όπως επιβάλλει ο κανονισμός, ότι εξετίμησε πεπλανημένα τις συνέπειες της συγκεντρώσεως επί της γερμανικής αγοράς, ειδικότερα υπό το πρίσμα της εφαρμογής εν προκειμένως της θεωρίας failing company defense, και ότι εξετίμησε πεπλανημένα τη συγκέντρωση επί της εκτός της Γερμανίας κοινοτικής αγοράς.

Με τον τελευταίο αυτό λόγο της, ο οποίος απαρτίζεται με τη σειρά του από περισσότερα σκέλη, η Γαλλική Κυβέρνηση αμφισβητεί: α) την οριοθέτηση της επίδικης γεωγραφικής αγοράς, η οποία αποτελείται από τα κράτη μέλη, πλην της Γερμανίας, β) την εφαρμογή του κανονισμού σχετικά με τις συγκεντρώσεις επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων, γ) την πεπλανημένη χρήση εν προκειμένω της εννοίας της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως και δ) την επιβολή προϋποθέσεων και βαρών σε τρίτους που δεν εμπλέκονται στη συγκέντρωση.

20 Όσον αφορά τη φερομένη εσφαλμένη εκτίμηση συγκεντρώσεως επί της εκτός της Γερμανίας κοινοτικής αγοράς, προφανώς τα επιχειρήματα των SCPA και EMC συμπίπτουν, σχεδόν εξ ολοκλήρου, με εκείνα της Γαλλικής Κυβερνήσεως. Το γεγονός αυτό επιτρέπει, όπως προανέφερα, την από κοινού εξέταση της ουσίας των δύο προσφυγών και την επισήμανση, όπου επιβάλλεται, της διαφορετικής κατά περίπτωση προβαλλομένης επιχειρηματολογίας.

Πάντως, πριν εισέλθω στην εμπεριστατωμένη εξέταση των λόγων που επικαλούνται οι διάδικοι, θεωρώ σκόπιμο να διατυπώσω ορισμένες σύντομες παρατηρήσεις γενικής φύσεως, προτιθέμενος να αναδείξω, πέραν των σημαντικών διακυβευομένων συμφερόντων, τις καταρχήν προεκτάσεις της παρούσας δίκης.

21 Εκκινώ υπενθυμίζοντας ότι, λόγω της φύσεως του ρυθμιζομένου θέματος, οι κανόνες του ανταγωνισμού αφήνουν καταρχήν ευρεία αυτοτέλεια στις διοικητικές αρχές στις οποίες εναπόκειται η εκτίμηση των ιδιομορφιών που εμφανίζει κάθε περίπτωση, προκειμένου να λαμβάνονται κάθε φορά οι πλέον ενδεδειγμένες αποφάσεις. Εξάλλου, είναι προφανές ότι η αποστολή του κοινοτικού δικαστή in subiecta materia απαιτεί κάποιο περιθώριο εκτιμήσεως σχετικά με την οικονομική σημασία των κανόνων (31).

Οι επισημάνσεις αυτές ισχύουν a fortiori σε θέματα συγκεντρώσεων, ο έλεγχος των οποίων, κατ' ανάγκη προληπτικός, απαιτεί εκτίμηση ενέχουσα αφεαυτής διάκριση εκ μέρους του οργάνου που καλείται να ερμηνεύσει και εφαρμόσει τον κανονισμό. Πράγματι, σε όλα τα συστήματα antitrust, ακόμη και σε εκείνα που διαθέτουν μορφές ελέγχου στηριζόμενες σε διαρθρωτικά στοιχεία (μερίδιο αγοράς που κατέχουν οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις και συναφή τεκμήρια), παρατηρείται η τάση διατυπώσεως κρίσεων στηριζομένων και σε ποιοτικά κριτήρια, λαμβάνοντα υπόψη την ιδιομορφία της κατ' ιδίαν περιπτώσεως (32). Πάντως, η χρήση «ποιοτικών» κριτηρίων δεν πρέπει να μετατραπεί σε απρόβλεπτη πρακτική, η οποία, δεν χρειάζεται καν να διαψευστεί, θα είχε ως άμεση συνέπεια τη δραστική συρρίκνωση του ελέγχου νομιμότητας (33). Εξάλλου, ο συναφής έλεγχος καθίσταται ακόμα πιο αναγκαίος αν ληφθεί υπόψη ότι ο διπλός λειτουργικός ρόλος της Επιτροπής, η οποία, εκτός της εξουσίας να διεξάγει έρευνες και ανακρίσεις, διαθέτει και εξουσία λήψεως αποφάσεως, της επιβάλλει κατ' ανάγκη την ακόμη αυστηρότερη υποχρέωση σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας (34).

22 Διατυπώνω τις παρατηρήσεις αυτές ακριβώς επειδή τα συγκεκριμένα προβλήματα της παρούσας δίκης θέτουν ενώπιον του Δικαστηρίου ένα γενικό ζήτημα ως προς τα όρια της διακριτικής ευχέρειας της Επιτροπής (35) και των παρεπομένων εξουσιών παρεμβάσεως των δικαστικών αρχών.

Για τον λόγο αυτό απαιτείται το Δικαστήριο να εκτιμήσει με μεγάλη προσοχή τις ούτως ειπείν «συστηματικής φύσεως» συνέπειες που ενδέχεται να έχει η απόφασή του, in primis από απόψεως ασφαλείας δικαίου, ισότητας μεταχειρίσεως και εγγυήσεως των δικαιωμάτων των τρίτων, καθώς και τις συνέπειες της μελλοντικής πρακτικής επί του ελέγχου των συγκεντρώσεων. Συναφώς, φρονώ ότι δεν στερείται σημασίας η υπόμνηση ότι ο έλεγχος του δικαστή καθίσταται ουσιώδης για τον ορισμό των κανόνων επί των συγκεντρώσεων. Τούτο ισχύει ακόμη και στα πλαίσια των συστημάτων όπου, αντίθετα προς το δικό μας, υφίσταται ήδη ένα προκαθορισμένο στοιχείο αξιολογήσεως, το οποίο αποτελεί οδηγό της συμπεριφοράς των διοικητικών αρχών, καθιστώντας την πρακτική τους σαφή και προβλέψιμη (36).

23 Στη συνέχεια προτίθεμαι να αναλύσω τις ενστάσεις απαραδέκτου που προέβαλε η Επιτροπή έναντι των προσφυγών των γαλλικών εταιριών (υπόθεση C-30/95), οι οποίες αφορούν: α) τη δυνατότητα μερικής ακυρώσεως της αποφάσεως, όπως αξιώνουν οι προσφεύγουσες εταιρίες, β) τη νομιμοποίησή τους να ασκήσουν προσφυγή, γ) τη δυνατότητα προσβολής της αποφάσεως καθ' ό μέρος λαμβάνεται υπόψη η αναληφθείσα από την K+S υποχρέωση αναδιαρθρώσεως της Potacan (65η αιτιολογική σκέψη), τέλος, δ) το έννομο συμφέρον των προσφευγουσών.

Προτίθεμαι, συνακόλουθα, να εξετάσω την ουσία αμφοτέρων των υποθέσεων. Πρώτον, θα ασχοληθώ με τους δύο λόγους που προέβαλε αποκλειστικά η Γαλλική Κυβέρνηση, ήτοι τη μη τήρηση της υποχρεώσεως που υπέχει η Επιτροπή, δυνάμει του άρθρου 19 του κανονισμού, να παραμένει σε στενή και συνεχή επαφή με τις αρχές των κρατών μελών (α) και την ορθότητα της εκτιμήσεως της Επιτροπής επί των συνεπειών της συγκεντρώσεως στη γερμανική αγορά (β). Θα ακολουθήσει εξέταση των λόγων που προβάλλονται με τις δύο προσφυγές και αφορούν την εκτίμηση των συνεπειών συγκεντρώσεως επί της εκτός της Γερμανίας κοινοτικής αγοράς (γ). Συναφώς, προτίθεμαι να εξετάσω καταρχάς τις πτυχές που συνδέονται με την οριοθέτηση της επίδικης γεωγραφικής αγοράς (1), ώστε να έλθω στη συνέχεια στη δυνατότητα προσφυγής στις διατάξεις του κανονισμού που αφορούν την παρέμβαση επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων (2), καθώς και στη δυνατότητα εφαρμογής τους εν προκειμένω (3), υπό το φως και των κριτηρίων που επεξεργάστηκε η Επιτροπή στις προγενέστερες αποφάσεις της. Τέλος, θα εξετάσω τις πτυχές που αφορούν το κατά πόσον είναι θεμιτή η επιβολή όρων σε τρίτους σε σχέση με τη συγκέντρωση (δ).

Ι - Το παραδεκτό (υπόθεση C-30/95)

24 Προέχει η εξέταση του βασίμου των ενστάσεων απαραδέκτου που ήγειρε η Επιτροπή σε σχέση με την προσφυγή των γαλλικών εταιριών.

α) Επί της μερικής ακυρώσεως

25 Η πρώτη ένσταση αφορά το αίτημα περί μερικής ακυρώσεως της αποφάσεως. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, εξαφανίζοντας τα στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται η δήλωση περί κηρύξεως του συμβιβαστού της συγκεντρώσεως με την κοινή αγορά, η ακύρωση μιας ή όλων των προϋποθέσεων θα την υποχρέωναν αναπόδραστα να ανακαλέσει ολόκληρη την προσβαλλομένη απόφαση.

Αντίθετα, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι οι επίδικες προϋποθέσεις μπορούν να αποχωριστούν από την υπόλοιπη απόφαση, οπότε η ακύρωσή τους δεν θα συνεπαγόταν άλλον τι πέραν του να καταστεί η απόφαση άνευ αιρέσεων. Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι το άρθρο 8, παράγραφος 5, του κανονισμού, το οποίο επιτρέπει στην Επιτροπή να ανακαλέσει την απόφασή της σε περίπτωση μη αναληφθείσας από τα μέρη δεσμεύσεως (37), δεν τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω, οπότε η κατάσταση, την επέλευση της οποίας φοβείται η Επιτροπή, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί.

26 Θεωρώ ότι η ένσταση αυτή πρέπει να εξεταστεί παράλληλα με την ουσία της προσφυγής. Μόνον η λύση αυτή θα επιτρέψει να εξακριβωθεί αν πράγματι η ενδεχόμενη ακύρωση των προϋποθέσεων είναι σε θέση να έχει αντίκτυπο στην υπόλοιπη απόφαση, καθιστώντας αναγκαία την ολική ακύρωσή της.

Αφετέρου, θεωρητικώς, ο προβαλλόμενος από τις προσφεύγουσες «διαχωρισμός» είναι εφικτός και υπό το φως του άρθρου 10, παράγραφος 5, του κανονισμού, το οποίο αφορά ρητώς τη δυνατότητα μερικής ακυρώσεως. Προς τούτο, απαιτείται να αποδειχθεί αν πληρούνται οι προϋποθέσεις από τις οποίες η κοινοτική νομολογία εξαρτά την άσκηση της εξουσίας μερικής ακυρώσεως. Πρόκειται, όπως έκρινε το Δικαστήριο με την απόφασή του στην υπόθεση SIV κ.λπ. κατά Επιτροπής (38) (στο εξής: απόφαση περί της επιπέδου υάλου), περί της ανάγκης «να εξακριβωθεί αν το περιεχόμενο του διατακτικού της αποφάσεως, θεωρούμενο υπό το πρίσμα των αιτιολογικών σκέψεών του, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο περιορισμού ως προς το καθ' ύλην, το προσωπικό ή τον διαχρονικό πεδίο εφαρμογής του, κατά τρόπον ώστε να περιοριστούν τα αποτελέσματά του, χωρίς εντούτοις να μεταβληθεί η υπόστασή του». Στο πλαίσιο της εξετάσεως αυτής, πρέπει να αναζητηθεί αν, όπως κρίνει το Δικαστήριο, «η μερική ακύρωση είναι δυνατή και δικαιολογείται από το γεγονός ότι πρόκειται για απόφαση η οποία, στο σύνολό της, ευνοεί τα συμφέροντα των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων» (39).

27 Όπως ήδη προανέφερα, ο καθορισμός των προϋποθέσεων από τις οποίες εξαρτάται το συμβιβαστό της συγκεντρώσεως εδράζεται στο στοιχείο ότι, κατά την Επιτροπή, η συγκέντρωση θα μπορούσε να προκαλέσει στην εκτός της Γερμανίας κοινοτική αγορά την εγκαθίδρυση δυοπωλίου, ικανού να θίξει τον ανταγωνισμό, την οποία θα μπορούσε να αποτρέψει μόνον η τήρηση των εν λόγω προϋποθέσεων. Επομένως, για τη μερική ακύρωση της αποφάσεως θα έπρεπε να αποδειχθεί το αβάσιμο της θέσεως αυτής, ήτοι ότι, επειδή η συγκέντρωση δεν συνεπάγεται το αποτέλεσμα που υποστηρίζει η Επιτροπή, δεν είναι αναγκαίο, προκειμένου η συγκέντρωση να κηρυχθεί συμβιβαστή, να επιβληθούν παρόμοιες προϋποθέσεις.

Αυτό επιβεβαιώνει το ότι η ένσταση δεν μπορεί παρά να εξεταστεί με την ουσία. Ευθύς εξαρχής, πρέπει να υπογραμμιστεί ότι η ενδεχόμενη μερική ακύρωση μπορεί επιπλέον να οδηγήσει στην εφαρμογή του άρθρου 10, παράγραφος 5, του κανονισμού (40), ήτοι ότι οι προθεσμίες αρχίζουν να τρέχουν εκ νέου και η Επιτροπή χωρεί σε νέα εξέταση.

β) Επί της νομιμοποιήσεως προς άσκηση προσφυγής

28 Η Επιτροπή υποστηρίζει ακολούθως ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αφορά άμεσα και ατομικά τις προσφεύγουσες. Ανάλογα επιχειρήματα ανέπτυξαν και οι εταιρίες K+S και MdK οι οποίες υποστηρίζουν ότι είναι οι μόνοι αποδέκτες των επιβαλλομένων με την απόφαση όρων.

Η ένσταση μου φαίνεται προδήλως αβάσιμη. Εφόσον οι γαλλικές εταιρίες προσβάλλουν απόφαση της οποίας δεν είναι τυπικώς αποδέκτες, απαιτείται να ελεγχθεί αν τις αφορά άμεσα και ατομικά, όπως απαιτεί το άρθρο 173. Πρωτίστως, επισημαίνω ότι η προσβαλλομένη απόφαση αφορά ασφαλώς άμεσα τις προσφεύγουσες, δεδομένου ότι η φερομένη ζημία που υπέστησαν οι γαλλικές εταιρίες είναι συνάρτηση της αποφάσεως αυτής.

29 Όσον αφορά το στοιχείο ότι πρέπει να τις αφορά ατομικώς, υπενθυμίζω ότι, κατά πάγια νομολογία, «πρόσωπα άλλα από τους αποδέκτες μιας αποφάσεως δεν μπορούν να ισχυριστούν ότι η απόφαση τα αφορά, κατά την έννοια του άρθρου 173, παρά μόνον αν τα θίγει λόγω ορισμένων ιδοτήτων που προσιδιάζουν σ' αυτά ή μιας πραγματικής καταστάσεως που τα διαφοροποιεί σε σχέση με κάθε άλλο πρόσωπο και, ως εκ τούτου, τα εξατομικεύει κατά τρόπον ανάλογο προς αυτόν του αποδέκτη» (41). Εν προκειμένω, είναι πασιφανές ότι οι προσφεύγουσες βρίσκονται σε πραγματική κατάσταση τέτοια ώστε να διακρίνονται σαφώς από τα άλλα υποκείμενα δικαίου.

Πρώτον, ενέχει σημασία το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες έτυχαν ακροάσεως κατά την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία. Πράγματι, όπως προκύπτει από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου και του Πρωτοδικείου σχετικά με τη νομιμοποίηση των τρίτων σε θέματα ανταγωνισμού, αντιντάμπινγκ και ενισχύσεων, τα πρόσωπα στα οποία ένας κανονισμός ή η ίδια η Συνθήκη αναγνωρίζουν το δικαίωμα να λαμβάνουν μέρος σε διοικητική διαδικασία διαθέτουν και ένδικο μέσο «προοριζόμενο να προστατεύει τα έννομα συμφέροντά τους» (42).

30 Δεύτερον, η κατάσταση ανταγωνισμού στη μία από τις δύο αγορές που θεωρήθηκαν ως οι σχετικές αγορές και οι συνέπειες της συγκεντρώσεως αποτέλεσαν αντικείμενο εκτιμήσεων της Επιτροπής, με γνώμονα κυρίως και συγκεκριμένα την κατάσταση της EMC/SCPA, ως μιας συνιστώσας του δυοπωλίου με την K+S (43).

31 Τρίτον, όλοι οι όροι που επιβλήθηκαν στις εμπλεκόμενες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις ώστε η συγκέντρωση να μπορέσει να κηρυχθεί συμβιβαστή αφορούν άμεσα και σχεδόν αποκλειστικά τα συμφέροντα των προσφευγουσών και είναι σε θέση να θίξουν ουσιαστικά τη θέση τους στην αγορά (44). Γίνεται αμέσως αντιληπτό ότι, με το να εξαρτάται η έκδοση αποφάσεως που αφορά μια επιχείρηση από την τροποποίηση, αν όχι τη διακοπή των συμβατικών ή εταιρικών σχέσεων με τρίτη εταιρία, επηρεάζεται σημαντικά η δράση των δύο ενδιαφερομένων εταιριών και όχι μόνον εκείνη της πρώτης.

32 Συναφώς, τα επιχειρήματα που προέβαλε η Επιτροπή δεν είναι πειστικά. Όσον αφορά την SCPA, ασφαλώς δεν αποτελεί έγκυρο λόγο μη αναγνωρίσεως του δικαιώματός της να ασκήσει προσφυγή το γεγονός ότι η άλλη εταιρία με την οποία συνέστησε τον συνασπισμό εξαγωγής Kali-Export, ήτοι η ισπανική Coposa, αποτελεί επίσης αντικείμενο της αποφάσεως.

Καταρχάς, η SCPA θίγεται άμεσα και συγκεκριμένα και από τις λοιπές προβλεπόμενες στην απόφαση προϋποθέσεις, οι οποίες, αντίθετα, δεν θίγουν άλλη εταιρία. Και τούτο αρκεί για τη διαφοροποίησή της σε σχέση με κάθε άλλο πρόσωπο και την εξατομίκευσή της κατά τρόπο ανάλογο προς αυτόν του αποδέκτη της πράξεως. Δεύτερον, δεν μπορεί να αποκλείεται η δυνατότητα ενός προσώπου το οποίο θίγεται αναμφισβήτητα (και ατομικά) από ληφθείσα απόφαση να ασκήσει προσφυγή προκειμένου να προστατεύσει τα συμφέροντά του, αποκλειστικά και μόνο επειδή ένα άλλο πρόσωπο βρίσκεται σε ανάλογη κατάσταση.

33 Η αποδοχή της θέσεως που επικρίνω θα υπήρχε κίνδυνος να θίξει το δικαίωμα προς παροχή δικαστικής προστασίας. Επιπλέον, η άποψη αυτή δεν νομίζω ότι βρίσκει έρεισμα στην ορθή ερμηνεία της νομολογίας σχετικά με το άρθρο 173, τέταρτο εδάφιο, της Συνθήκης. Πράγματι, κανένα στοιχείο, πλην μιας εξαιρετικά συσταλτικής ερμηνείας του γράμματος (45), δεν επιτρέπει τη συναγωγή του συμπεράσματος ότι η προϋπόθεση μια πράξη να αφορά «άμεσα και ατομικά» πρέπει να προσιδιάζει σε ένα και μόνο πρόσωπο και όχι σε περισσότερα υποκείμενα, η εξατομίκευση των οποίων μπορεί να είναι ακριβής και συγκεκριμένη στο μέτρο που η πράξη τα ενδιαφέρει άμεσα. Εκείνο που απαιτείται, προκειμένου να αναγνωριστεί δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής, είναι στην πραγματικότητα η τήρηση της προϋποθέσεως αυτής, ήτοι το συγκεκριμένο και διακριτικό χαρακτηριστικό γνώρισμα της καταστάσεώς του σε σχέση προς το σύνολο, χαρακτηριστικό γνώρισμα που στην προκειμένη περίπτωση δεν αμφισβητείται σοβαρά.

34 Παρατηρώ ότι στην προκειμένη περίπτωση υπάρχει και αιτιώδης συνάφεια, υπό την έννοια ότι η κατάσταση των προσφευγουσών ελήφθη συγκεκριμένα υπόψη σε τέτοιο σημείο ώστε να είναι καθοριστική για την απόφαση του θεσμικού οργάνου και να συνιστά την αιτιολογική βάση της ίδιας της πράξεως καθ' ό μέρος αυτή προσβάλλεται (46). Με άλλους λόγους, τα πραγματικά στοιχεία της υποθέσεως επιτείνουν το γεγονός ότι η κατάσταση που χαρακτηρίζει τις προσφεύγουσες εταιρίες δεν είναι τυχαία.

35 Τέλος, η επίκληση από την Επιτροπή της αποφάσεως του Πρωτοδικείου στην υπόθεση Zunis Holding κατά Επιτροπής είναι προφανώς αλυσιτελής (47). Κατά το καθού όργανο, το γεγονός απλώς και μόνο της ιδιότητας του μετόχου σε εμπλεκόμενη σε πράξη συγκεντρώσεως εταιρία δεν αρκεί για να χαρακτηριστεί, από απόψεως του δικαιώματος ασκήσεως προσφυγής, η πραγματική κατάσταση ως ανάλογη εκείνης του αποδέκτη μιας αποφάσεως.

Συναφώς, παρατηρώ καταρχάς ότι οι εξαγγελλόμενες στην υπόθεση Zunis Holding αρχές ίσχυαν για τις προσφεύγουσες εταιρίες, οι οποίες ήσαν μέτοχοι των εταιριών που εμπλέκονταν άμεσα στη συγκέντρωση, ήτοι ενώπιον μιας καταστάσεως όλως διαφορετικής από εκείνη των EMC και SCPA στα πλαίσια της παρούσας υποθέσεως. Επιπλέον, με την απόφασή του εκείνη, το Πρωτοδικείο ουδόλως έκρινε ότι η ιδιότητα του μετόχου δέσμης μετοχών δεν επαρκεί για τον νομικό χαρακτηρισμό της καταστάσεως ενός προσώπου, κατά την έννοια του άρθρου 173, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, αλλά περιορίστηκε στην υπογράμμιση ότι συναφώς η ενδεχόμενη επίπτωση μιας πράξεως επί των σχέσεων που υφίστανται μεταξύ των μετόχων μιας εταιρίας δεν είναι αρκετή και ότι, αντίθετα, πρέπει να συντρέχουν ειδικές περιστάσεις ώστε να μπορεί να θεωρηθεί ότι «αφορά άμεσα και ατομικά» τον ένα από τους μετόχους. Μεταξύ των περιστάσεων αυτών και με βάση την προσεκτικότερη ανάγνωση της προαναφερθείσας αποφάσεως, θα ήταν εύλογο να συμπεριληφθεί η συγκεκριμένη φύση της συμμετοχής (48).

36 Οι ανωτέρω παρατηρήσεις ισχύουν τόσο για την SCPA όσο και για την EMC. Εξάλλου, η Επιτροπή χαρακτήρισε την τελευταία και ως αποδέκτη του αφορώντος την Kali-Export όρου. Πράγματι, μολονότι μόνον η SCPA συμμετέχει στην εν λόγω εταιρία, η απόφαση της Επιτροπής αφορά από κοινού τις EMC/SCPA, οι οποίες, συνακόλουθα, αντιμετωπίζονται, δικαίως ή αδίκως, ως μία επιχειρηματική ενότητα (49). Συνεπώς, η απόπειρα της Επιτροπής να διαχωρίσει τη θέση της EMC από εκείνη της SCPA, προκειμένου να αποκλείσει τη νομιμοποίησή της να ασκήσει προσφυγή, φαίνεται τουλάχιστον υπερβολική, και τούτο ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι η EMC ισχυρίστηκε ότι υπέστη «αυτοτελείς» ζημίες σε σχέση με την SCPA, κυρίως μετά τη διάλυση του συνασπισμού εξαγωγών, η οποία, πράγματι, τη θέτει εκτός του δικτύου πωλήσεως προς τις τρίτες χώρες και εμποδίζει με τον τρόπο αυτό το «μέγα» κύμα εξαγωγών.

Νομίζω ότι θα ήταν εκ του περισσού να προσθέσω ότι το σύνολο των σκέψεων που ανέπτυξα μέχρις εδώ, όσον αφορά τη σχετικά με τις υποκειμενικές προϋποθέσεις προσβολής της πράξεως ένσταση απαραδέκτου, ισχύει και για την απόρριψη της επιχειρηματολογίας των παρεμβαινουσών εταιριών, η οποία επικεντρώνεται κυρίως στην έλλειψη ενεργητικής νομιμοποιήσεως των προσφευγουσών.

γ) Επί της δυνατότητας προσβολής της αφορώσας την Potacan αιτιολογικής σκέψεως

37 Με την τελευταία ένστασή της, η Επιτροπή εκτιμά ότι δεν μπορεί να προσβληθεί το μέρος της αποφάσεώς της που αφορά τη δομή της Potacan στον βαθμό που δεν παράγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, ικανά να θίξουν τα συμφέροντα των προσφευγουσών.

Συναφώς, υπενθυμίζω, κυρίως, ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, μια πράξη μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής ακυρώσεως, κατά την έννοια του άρθρου 173, εφόσον αποδεικνύεται ότι, λαμβάνοντας υπόψη την ουσία της, αποδεικνύεται ότι σκοπεί στην παραγωγή υποχρεωτικών εννόμων αποτελεσμάτων, ικανών να θίξουν τα συμφέροντα του προσφεύγοντος, τροποποιώντας αισθητά τη νομική κατάστασή του (50).

38 Ασφαλώς, το γεγονός ότι η Επιτροπή αντιμετωπίζει, αν δεν προτείνει, μια λύση ήδη εντός του πλαισίου που μας απασχολεί, προτρέποντας στην πράξη μιας από τις εμπλεκόμενες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις να «καταβάλει κάθε δυνατή προσπάθεια προκειμένου να επιτύχει με τις EMC/SCPA συμφωνία για μετατροπή της Potacan», κατά τρόπον ώστε να ικανοποιούνται οι τεθείσες από την Επιτροπή προϋποθέσεις, είναι μοναδικό, αν ληφθεί μάλιστα υπόψη το ότι η Επιτροπή κίνησε ad hoc διαδικασία προκειμένου να ελέγξει κατά πόσον η Potacan συμβιβάζεται με την κοινή αγορά κατά το άρθρο 85 της Συνθήκης. Σχετικά με την ορθότητα της προσεγγίσεως αυτής, η οποία συγχέει προφανώς μεταξύ διαδικασιών οι οποίες, αν και έχουν διαφορετικό αντικείμενο και εμπλεκόμενα μέρη, καταλήγουν στην αλληλεπίδρασή τους, δεν μπορώ παρά να διακατέχομαι από ορισμένες αμφιβολίες.

Τούτου δοθέντος, οφείλω, πάντως, να αναγνωρίσω ότι το εξεταζόμενο εν προκειμένω μέρος της πράξεως προφανώς δεν πληροί τις απαιτούμενες από το άρθρο 173 προϋποθέσεις ώστε μια πράξη να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο προσφυγής, υπό την έννοια, ακριβέστερα, ότι εκ φύσεως δεν παράγει υποχρεωτικά έννομα αποτελέσματα έναντι των προσφευγουσών εταιριών.

39 Στην de qua απόφαση, όσον αφορά το υπό εξέταση τμήμα της, η Επιτροπή λαμβάνει απλώς «υπόψη της» την αναληφθείσα από την K+S δέσμευση να επιλύσει το πρόβλημα Potacan συνάπτοντας συμφωνία με την EMC, έστω και αν τη σχετική δέσμευσή της την υπαγόρευσε ρητώς η Επιτροπή. Εξάλλου, η EMC δεν ανέλαβε καμία υποχρέωση διεξαγωγής διαπραγματεύσεων και ακόμη λιγότερο αποδοχής των προτάσεων της K+S. Το τμήμα της επίδικης αποφάσεως της Επιτροπής θα μπορούσε να συνεπαχθεί, έστω και εμμέσως, ένα τέτοιο αποτέλεσμα, όπως προανέφερα, σε σχέση με την κατά τον κανονισμό 17 (51) διαδικασία. Πρόκειται, όμως, για συνέπειες, οι οποίες, ακόμη και αν αποδεικνύονταν στην πράξη, θα ήσαν αλυσιτελείς ως προς την εκτίμηση του κατά πόσον δύναται να προσβληθεί η αποτελούσα αντικείμενο της υπό κρίση προσφυγής πράξη.

Ομοίως, θεωρώ ότι είναι αλυσιτελής εν προκειμένω η επίκληση της λύσεως που υιοθετήθηκε στην απόφαση «χαρτοπολτού» (52), με την οποία το Δικαστήριο εξομοίωσε δήλωση των προσφευγουσών επιχειρήσεων περί αναλήψεως δεσμεύσεως προς συστάσεις με σκοπό την παύση παραβάσεως, δυνάμει του άρθρου 3 του κανονισμού 17, ώστε να καταστεί δυνατή η προσβολή της ενώπιον της δικαιοσύνης. Ακόμη και αν επιθυμούσα να αγνοήσω τις διαφορές μεταξύ των δύο περιπτώσεων, παρατηρώ ότι η απαραίτητη προϋπόθεση για τη δεδομένη λύση, ήτοι η αποδοχή εκ μέρους των προσφευγουσών αποφάσεως που η Επιτροπή θα μπορούσε να λάβει μονομερώς, δεν συντρέχει στην προκειμένη περίπτωση.

40 Για τον λόγο αυτό, προτείνω να γίνει δεκτή η ένσταση της Επιτροπής και των παρεμβαινουσών εταιριών και να κριθεί απαράδεκτη επί του συγκεκριμένου αυτού σημείου η ασκηθείσα από τις γαλλικές εταιρίες προσφυγή.

δ) Επί της ελλείψεως εννόμου συμφέροντος των προσφευγουσών

41 Τέλος, οι παρεμβαίνουσες εταιρίες προέβαλαν την ένσταση απαραδέκτου της προσφυγής των γαλλικών εταιριών λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, στο μέτρο που εκπλήρωσαν ήδη πλήρως τις αναληφθείσες δεσμεύσεις, αντικείμενο των προϋποθέσεων που έθετε η απόφαση της Επιτροπής.

Συναφώς, παρατηρώ, καταρχάς, ότι σε διαδικαστικό επίπεδο η ένσταση είναι απαράδεκτη εφόσον το ζήτημα δεν τίθεται καν στην επιχειρηματολογία της Επιτροπής. Εν πάση περιπτώσει, η ένσταση αυτή αναιρείται από τη στάση του Δικαστηρίου ότι, κατά το άρθρο 176, ακόμη και σε περίπτωση που η εκτέλεση της συναφούς υποχρεώσεως θα ήταν αδύνατη, «διατηρείται το έννομο συμφέρον ασκήσεως της προσφυγής ακυρώσεως εφόσον αποτελεί τη βάση τυχόν αγωγής αποζημιώσεως» (53).

ΙΙ - Επί της ουσίας

42 Ερχόμενος στην ουσία της διαφοράς, προτίθεμαι να εξετάσω καταρχάς τους λόγους που επικαλέστηκε η Γαλλική Κυβέρνηση, ήτοι εκείνους της υποθέσεως C-68/94. Συγκεκριμένα, προτίθεμαι να εκκινήσω με την εκτίμηση του βασίμου του ισχυρισμού περί παραβιάσεως της υποχρεώσεως συνεργασίας με τις εθνικές αρχές (α), ερχόμενος στη συνέχεια στην εξέταση των αιτιάσεων που αφορούν την αξιολόγηση της συγκεντρώσεως επί της γερμανικής αγοράς (β). Τέλος, προτίθεμαι να εξετάσω τις πτυχές της φερομένης κακής εκτιμήσεως της συγκεντρώσεως επί της κοινοτικής, πλην της γερμανικής, αγοράς (γ), συμπεριλαμβανομένου του ζητήματος της νομιμότητας των επιβληθέντων όρων και βαρών που έχουν αντίκτυπο επί τρίτων ασχέτων προς την πράξη της συγκεντρώσεως (δ), πτυχές που διαγράφονται σε αμφότερες τις προσφυγές και που θα τύχουν, συνεπώς, κοινής εκτιμήσεως στον βαθμό που πρόκειται για κοινή επιχειρηματολογία.

α) Η μη τήρηση της υποχρεώσεως συνεργασίας με τις εθνικές αρχές (υπόθεση C-68/94)

43 Με τον λόγο αυτό, η Γαλλική Κυβέρνηση αιτιάται την Επιτροπή ότι παραβίασε πολλαπλώς την προβλεπόμενη στο άρθρο 19 του κανονισμού αρχή περί στενής και διαρκούς επαφής με τις αρχές των κρατών μελών. Ειδικότερα, προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι τα στοιχεία που αφορούν την κατανομή των πωλήσεων των διαφόρων επιχειρηματιών σε κάθε κράτος μέλος και, όσον αφορά την SCPA, τη διάκριση μεταξύ των πωλήσεων των ιδίων προϋόντων της και των πωλήσεων των προϋόντων τρίτων - στοιχεία που η Γαλλική Κυβέρνηση θεωρεί ουσιώδη για την εγνωσμένη εκτίμηση τόσο των ενστάσεων της Επιτροπής έναντι των μερών που προέβησαν στην κοινοποίηση όσο και του σχεδίου αποφάσεως - κοινοποιήθηκαν στα κράτη μέλη μόλις κατά τη συνεδρίαση της συμβουλευτικής επιτροπής της 3ης Δεκεμβρίου 1993. Συγκεκριμένα, η Γαλλική Κυβέρνηση έλαβε μερική μόνον απάντηση, τηλεφωνικώς, στις 5 Νοεμβρίου 1993, ύστερα από επανειλημμένα αιτήματά της. Τέλος, προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι ο εσφαλμένος αριθμός των πωλήσεων της SCPA στο Βέλγιο και στο Λουξεμβούργο, ο οποίος κοινοποιήθηκε από την Επιτροπή στη συμβουλευτική επιτροπή, δεν επέτρεψε στους εκπροσώπους των κρατών να εκτιμήσουν ορθά την πράξη συγκεντρώσεις (54).

Η Επιτροπή υπενθυμίζει, πρώτον, ότι η αρχή της στενής και διαρκούς συνεργασίας με τα κράτη μέλη, όπως προβλέπει το άρθρο 19, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού, δεν συνιστά γενική και απόλυτη αρχή, αλλά πρέπει να συνδυάζεται με την τήρηση τόσο των ιδιαίτερα συντόμων προθεσμιών που τάσσει η διαδικασία ελέγχου (άρθρο 10 του κανονισμού) όσο και του επαγγελματικού απορρήτου, επίκληση του οποίου έγινε εν προκειμένω σε σχέση με τις πραγματοποιηθείσες στις διάφορες χώρες πωλήσεις. Δεύτερον, εναπέκειτο στην Επιτροπή, κατ' εφαρμογή του κανονισμού, να αποφασίσει ποια ήσαν τα σπουδαιότερα έγγραφα προκειμένου να τα διαβιβάσει στις αρχές των κρατών μελών. Εν πάση περιπτώσει, στη συγκεκριμένη περίπτωση τόσον οι αρχές των κρατών μελών όσο και η συμβουλευτική επιτροπή διέθεταν, κατά την άποψη της Επιτροπής, όλες τις αναγκαίες πληροφορίες προκειμένου να σταθμίσουν προσεκτικά τον αντίκτυπο της υπό μελέτη συγκεντρώσεως επί του ανταγωνισμού. Τέλος, ο εσφαλμένος αριθμός που επικαλέστηκε η Γαλλική Κυβέρνηση, ο οποίος εξάλλου και προφανώς δεν οφειλόταν σε τίποτε άλλο παρά σε χονδροειδές λάθος κατά τη δακτυλογράφηση, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ικανός να αλλοιώσει την ανάλυση της συμβουλευτικής επιτροπής.

44 Θεωρώ σκόπιμο καταρχάς να υπενθυμίσω ότι το άρθρο 19 του κανονισμού επιβάλλει στην Επιτροπή την υποχρέωση να διαβιβάζει στις αρμόδιες αρχές των κρατών μελών «εντός προθεσμίας τριών εργασίμων ημερών, αντίγραφο των κοινοποιήσεων καθώς και, το συντομότερο δυνατό, τα σπουδαιότερα έγγραφα, τα οποία της διαβιβάζονται ή εκδίδει η ίδια, βάσει του παρόντος κανονισμού» (άρθρο 19, παράγραφος 1). Επιπλέον, η διάταξη απαιτεί από την Επιτροπή να κινεί τις προβλεπόμενες από τον κανονισμό διαδικασίες «διατηρώντας στενή και μόνιμη [διαρκή] επαφή με τις αρμόδιες αρχές των κρατών μελών, οι οποίες δικαιούνται να υποβάλλουν παρατηρήσεις επί των εν λόγω διαδικασιών» (άρθρο 19, παράγραφος 2). Η ίδια διάταξη προβλέπει, στο μέτρο που ενδιαφέρει εν προκειμένω, τη συμμετοχή εκπροσώπων των εθνικών αρχών σε ad hoc συμβουλευτική επιτροπή, η οποία είναι επιφορτισμένη με την έκδοση γνώμης με βάση τη «σύνοψη της υποθέσεως με αναφορά των σημαντικοτέρων εγγράφων και ένα προσχέδιο αποφάσεως για κάθε υπό εξέταση περίπτωση» (άρθρο 19, παράγραφος 5).

Δεν αμφισβητείται εν προκειμένω ότι η Επιτροπή διαβίβασε στους ενδιαφερομένους έγκαιρα, όπως επιτάσσει το άρθρο 19, παράγραφος 1, τόσο τις ενστάσεις που απηύθυνε στους κοινοποιήσαντες το σχέδιο ενδιαφερομένους (14 Οκτωβρίου 1993), όσο και το σχέδιο αποφάσεως σχετικά με την σκοπούμενη πράξη συγκεντρώσεως (26 Νοεμβρίου 1993), σχέδιο το οποίο περιελάμβανε μεταξύ άλλων τα στοιχεία σχετικά με τα μερίδια που κατείχαν οι επιχειρηματίες του τομέα της κοινοτικής αγοράς. Επιπλέον, στις 5 Νοεμβρίου 1993 ορισμένα στοιχεία αφορώντα τον όγκο των πωλήσεων διαφόρων επιχειρηματιών σε κάθε κράτος μέλος κοινοποιήθηκαν, ύστερα από αίτησή της είναι αληθές, τηλεφωνικώς στη Γαλλική Κυβέρνηση. Δεν αμφισβητείται επίσης ότι τα αιτηθέντα από την Επιτροπή στοιχεία κοινοποιήθηκαν στο σύνολο των κρατών μελών και στο ακέραιο μόλις κατά τη συνεδρίαση της συμβουλευτικής επιτροπής της 3ης Δεκεμβρίου 1993, ενώ ένα από τα εν λόγω στοιχεία, το οποίο αφορούσε τις πωλήσεις της SCPA στο Βέλγιο και στο Λουξεμβούργο, ήταν εσφαλμένο.

45 Ούτως εχόντων των πραγμάτων, επιβάλλεται να διαπιστωθεί αν, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα κυβέρνηση, η εκπρόθεσμη κοινοποίηση των στοιχείων σχετικά με τον όγκο των πωλήσεων σε κάλιο, προστιθέμενο στον εσφαλμένο χαρακτήρα του ενός εξ αυτών, ισοδυναμεί με παράβαση της υποχρεώσεως της Επιτροπής να συνεργάζεται με τις εθνικές αρχές.

Συναφώς, εκκινώ υπογραμμίζοντας ότι η εκπρόθεσμη κοινοποίηση των στοιχείων αυτών δεν δικαιολογείται εν προκειμένω ούτε εκ λόγων εμπιστευτικότητας που θα μπορούσαν να είχαν επικαλεστεί οι εμπλεκόμενες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις, οπότε δεν θα υπήρχε περίπτωση ούτε καν εκπρόθεσμης κοινοποιήσεως των στοιχείων (55), ούτε εκ της μνείας αορίστως της διακριτικής ευχέρειας που απολαύει η Επιτροπή όταν πρόκειται να αποφασίσει ποια είναι τα κατά την έννοια του άρθρου 19, παράγραφος 1, του κανονισμού σπουδαιότερα έγγραφα. Γεγονός είναι ότι η εμπρόθεσμη κοινοποίηση δεν είναι μεν αυτοσκοπός, αλλ' είναι αναγκαία προκειμένου να διασφαλίζεται η ορθή εξέλιξη της διαδικασίας. Υπό την οπτική αυτή γωνία, ενέχει σημασία η επαλήθευση αν τα εξεταζόμενα εν προκειμένω στοιχεία ήσαν ουσιώδη για τους σκοπούς της εκτιμήσεως των στρεφομένων κατά του ανταγωνισμού συνεπειών της πράξεως συγκεντρώσεως και αν η εκπρόθεσμη κοινοποίησή τους ήταν ικανή να στρεβλώσει τη διαδικασία.

46 Ομολογώ ότι διατηρώ αμφιβολίες ως προς το ότι τα αφορώντα τον όγκο και την κατανομή των πωλήσεων των διαφόρων επιχειρηματιών του τομέα στοιχεία, τα οποία είναι ασφαλώς σημαντικά για τη σφαιρική εκτίμηση των συνεπειών της συγκεντρώσεως, πρέπει να περιληφθούν μεταξύ των σπουδαιοτέρων εγγράφων κατά την έννοια του άρθρου 19, παράγραφος 1, του κανονισμού. Επί του σημείου αυτού, εκτιμώ ότι δεν στερείται ερείσματος ο ισχυρισμός της Επιτροπής ότι τα αφορώντα τα μερίδια της αγοράς που κατέχει κάθε επιχειρηματίας στοιχεία, τα οποία περιλαμβάνονται στο σχέδιο αποφάσεως, ήσαν επαρκή για την εγνωσμένη αξιολόγηση της σχεδιαζομένης πράξεως συγκεντρώσεως.

Εν πάση περιπτώσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαίτερα βραχείες προθεσμίες εντός των οποίων πρέπει να εκδίδεται η απόφαση της Επιτροπής, καθώς και το γεγονός ότι τα συναφή στοιχεία κοινοποιήθηκαν στη Γαλλική Κυβέρνηση τηλεφωνικώς από τις 5 Νοεμβρίου, εκτιμώ ότι δεν μπορεί να προσάπτεται στην Επιτροπή ότι παρέβη, έναντι της Γαλλικής Δημοκρατίας, τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 19, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού. Επιπροσθέτως, η εκπρόθεσμη κοινοποίηση των πληροφοριακών αυτών στοιχείων δεν μπορεί να θεωρηθεί αφεαυτής ικανή να θίξει το κύρος της αποφάσεως, δεδομένου ότι, αντιθέτως, είναι αναγκαίο προς τούτο η προβαλλόμενη παρατυπία να συνεπάγεται παράβαση των ουσιωδών τύπων. Συναφώς, υπενθυμίζω ότι, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, «για να συνεπάγεται (...) η προσβολή των δικαιωμάτων υπερασπίσεως ακυρότητα, πρέπει (...), εφόσον δεν συντρέχει η πλημμέλεια αυτή, η διαδικασία να έχει καταλήξει σε διαφορετικό αποτέλεσμα» (56). Στην προκειμένη όμως περίπτωση η προσφεύγουσα κυβέρνηση ουδόλως κατέδειξε ότι η απόφαση της Επιτροπής θα ήταν διαφορετική αν δεν συνέτρεχε η φερομένη παράβαση της υποχρεώσεως για διαρκή συνεργασία με τις εθνικές αρχές, περιοριζόμενη στον ισχυρισμό ότι δεν μπορούσε να αποκλειστεί το ενδεχόμενο αυτό.

47 Απομένει προς εξέταση το γεγονός, το οποίο προέβαλε επίσης η Γαλλική Κυβέρνηση, ότι η συμβουλευτική επιτροπή είχε λάβει όλα τα συναφή στοιχεία, μεταξύ των οποίων και το εσφαλμένο, μόλις κατά τη σύνοδο της 5ης Δεκεμβρίου, ήτοι την ημέρα κατά την οποία κλήθηκε να γνωμοδοτήσει. Αντίθετα, το άρθρο 19, παράγραφος 5, του κανονισμού απαιτεί το σχέδιο αποφάσεως και όλα τα σημαντικότερα έγγραφα να έχουν κοινοποιηθεί στη συμβουλευτική επιτροπή κατά τον χρόνο της συγκλήσεώς της, ήτοι τουλάχιστον 14 ημέρες πριν από την πραγματοποίηση της συνεδριάσεως κατά την οποία εκφέρει τη γνώμη της (57).

Η εν λόγω αιτίαση, η οποία, όπως υπογράμμισε η Επιτροπή, αφορά κυρίως τον τρόπο συγκλήσεως της συμβουλευτικής επιτροπής και διεξαγωγής των συναφών διαβουλεύσεων, δεν φαίνεται να μπορεί να έχει ουσιαστικές συνέπειες επί της προσβαλλομένης αποφάσεως. Πρώτον, συγκεκριμένα, δεν μπορεί να υποτιμάται το γεγονός ότι η απαρτιζόμενη από εμπειρογνώμονες του τομέα συμβουλευτική επιτροπή δεν διατύπωσε συναφώς καμία αντίρρηση. Δεύτερον, η προσφεύγουσα κυβέρνηση ουδόλως κατέδειξε ότι η συμβουλευτική επιτροπή θα κατέληγε σε διαφορετική γνώμη σε περίπτωση εμπρόθεσμης κοινοποιήσεως των δεδομένων και χωρίς το εσφαλμένο στοιχείο. Ακόμη λιγότερο πιθανόν θα ήταν η Επιτροπή να καταλήξει σε διαφορετική τελικά απόφαση (58). Αντίθετα, τα επιχειρήματα που προέβαλε η Επιτροπή συναφώς και δεν αμφισβητούνται φαίνονται να αποκλείουν το ενδεχόμενο αυτό.

β) Οι επιπτώσεις της συγκεντρώσεως επί της γερμανικής αγοράς (υπόθεση C-68/94)

48 Η Γαλλική Κυβέρνηση διατυπώνει δύο αιτιάσεις αναφορικά με την αξιολόγηση της συγκεντρώσεως επί της γερμανικής αγοράς: προσάπτει στην Επιτροπή ότι, αφενός, εφήρμοσε εν προκειμένο κατά τρόπο πεπλανημένο την αποκαλούμενη θεωρία της failing company defense, δυνάμει της οποίας η εξαγορά επιχειρήσεως σε κατάσταση (προ)πτωχεύσεως πρέπει να επιτρέπεται υπό ορισμένες προϋποθέσεις δεδομένου ότι δεν δημιουργεί προβλήματα ανταγωνισμού, αφετέρου, δεν εξήρτησε από καμία προϋπόθεση, όσον αφορά την επίδικη αγορά, την έγκριση της συγκεντρώσεως, μολονότι οδηγεί στη δημιουργία αληθούς μονοπωλίου (98 %) της κοινής επιχειρήσεως επί της αγοράς.

49 Ως προς την πρώτη αιτίαση, υπενθυμίζω καταρχάς ότι η αμερικανική antitrust νομοθεσία δέχεται, έστω και εντός αυστηρών ορίων ώστε να αποφεύγεται η κατάχρηση, τη δυνατότητα εγκρίσεως της εξαγοράς επιχειρήσεως σε κατάσταση αφερεγγυότητας υπό τον όρο ότι οι συμμετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις είναι σε θέση να αποδείξουν, όπως συμβαίνει και στην περίπτωση εκτιμήσεως της αναλογικότητας, ότι: α) η επιχείρηση που αποτελεί αντικείμενο της αγοράς βρίσκεται σε κατάσταση ώστε να καθιστά προφανή την προσεχή πτώχευσή της, β) βρίσκεται σε αδυναμία να προχωρήσει σε αναδιάρθρωση με πιθανότητες επιτυχίας, κατά την έννοια του κεφαλαίου 11 του Bankruptcy Act [νόμου περί πτωχεύσεως], γ) δεν υφίστανται άλλες λιγότερο ζημιογόνες λύσεις για τις συνθήκες του ανταγωνισμού από εκείνη της συγκεντρώσεως, και δ) η «αφερέγγυα» επιχείρηση θα εξαφανιζόταν από την αγορά σε περίπτωση πραγματοποιήσεως της συγκεντρώσεως (59).

Η Επιτροπή, όπως διευκρινίζει ρητώς στην ίδια της την απόφαση, δεν εφήρμοσε στο ακέραιο, την εν λόγω θεωρία αλλά συμπεριέλαβε τις δικές της εκτιμήσεις. Ειδικότερα, μολονότι η εν λόγω θεωρία αποτέλεσε την πηγή εμπνεύσεώς της, στην προκειμένη περίπτωση η Επιτροπή στηρίχθηκε στα επόμενα τρία κριτήρια: 1) η MdK θα εξαφανιζόταν από την αγορά σε περίπτωση μη εξαγοράς της από άλλη εταιρία, 2) η K+S θα είχε απορροφήσει εν πάση περιπτώσει το μερίδιο της MdK, μετά την αποχώρησή της από την αγορά, και 3) δεν υφίσταντο άλλες δυνατότητες λιγότερο ζημιογόνες για τον ανταγωνισμό.

50 Η Γαλλική Κυβέρνηση αμφισβητεί κατ' ουσίαν την επιλογή της Επιτροπής να προσφύγει σε μια θεωρία που διατυπώθηκε εντός ενός άλλου συστήματος και για λογαριασμό του, τροποποιώντας εν μέρει τα κριτήρια εφαρμογής της. Ειδικότερα, η Γαλλική Κυβέρνηση ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή ουδόλως έλαβε υπόψη τα υπό αα και ββ κριτήρια της αμερικανικής θεωρίας, ότι εισήγαγε αυθαιρέτως το κριτήριο της απορροφήσεως των μεριδίων της αγοράς, τέλος, ότι δεν κατέληξε στηριζόμενη σε επαρκή στοιχεία ότι η MdK ήταν υποχρεωμένη εν πάση περιπτώσει να αποχωρήσει από την αγορά, ούτε ότι δεν υφίσταντο άλλες δυνατότητες.

Επιπλέον, μολονότι δέχεται τη σκοπιμότητα να ληφθεί υπόψη, κατά την εκτίμηση μιας συγκεντρώσεως, ο στόχος της οικονομικής και κοινωνικής συνοχής των άρθρων Ι.2 και Ι.3 της Συνθήκης, ο οποίος παρατίθεται και στη δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού (60), η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι τούτο δεν μπορεί σε τελευταία ανάλυση να μεταφράζεται σε απεμπόληση του πρωταρχικού σκοπού του ελέγχου των συγκεντρώσεων, συνισταμένου στην προστασία του ανταγωνισμού.

51 Είναι σαφές ότι τα κριτήρια, υπό το φως των οποίων πρέπει να εκτιμηθεί το συμβιβαστό των συγκεντρώσεων με την κοινή αγορά, όπως αυτά καθορίζονται στον κανονισμό, δίδουν το προβάδισμα σε μία αυστηρά «οικονομικιστική» αντίληψη, η οποία έχει ως άξονα - και κυρίως - παραμέτρους προστασίας του ανταγωνισμού (61). Μολοντούτο, είναι εξίσου βέβαιο ότι η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη είναι δηλωτική της μεγάλης προσοχής που αποδίδεται στην απαιτούμενη οικονομική και κοινωνική συνοχή, δικαιολογώντας με τον τρόπο αυτό το ότι λαμβάνονται υπόψη, αν και εντός των ορίων που δεν θίγουν τον ανταγωνισμό, στόχοι θεωρούμενοι εξίσου θεμελιώδεις από την ίδια τη Συνθήκη.

Ακολούθως, είναι αυτονόητο ότι το γεγονός ότι η Επιτροπή ενεπνεύσθη από θεωρία διατυπωθείσα στα πλαίσια άλλου συστήματος, αλλά τροποποιώντας εν μέρει τα κριτήρια εφαρμογής της, δεν μπορεί να αποτελέσει λόγο ακυρότητας της αποφάσεώς της. Εκείνο που ενδιαφέρει εν προκειμένω είναι η εν λόγω θεωρία να μην αντίκειται στον κανονισμό, η ανάλυση που απαντά στην απόφαση να μην είναι εσφαλμένη και σε τελευταία ανάλυση τα κριτήρια που επελέγησαν να έτυχαν ορθής εφαρμογής.

52 Όπως συνάγεται από την απόφαση, η Επιτροπή έκρινε ότι «στο πλαίσιο του άρθρου 2, παράγραφος 2, του κανονισμού για τον έλεγχο των επιχειρήσεων υπό το πρίσμα της αιτιώδους συναφείας μεταξύ συγκεντρώσεως και υφισταμένης ή ενισχυθείσας δεσπόζουσας θέσεως» (62) μπορεί πράγματι να ληφθεί υπόψη επιχειρηματολογία επικεντρωμένη στη θεωρία της failing company defense.

Υπό την οπτική αυτή, η αμφισβητούμενη θέσπιση του κριτηρίου, σύμφωνα με το οποίο πρέπει να επαληθεύεται αν η επιχείρηση που προβαίνει στην εξαγορά λαμβάνει ούτως ή άλλως το μερίδιο της αγοράς της κτωμένης επιχειρήσεως, αποσκοπεί ακριβώς στο να καταδείξει ότι η ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεως είναι αναπόφευκτη, υπό την έννοια ότι θα ελάμβανε χώρα έστω και αν απαγορευόταν η συγκέντρωση.

53 Συναφώς, υπενθυμίζω καταρχάς ότι η αποδειχθείσα στεγανότητα της γερμανικής αγοράς και το γεγονός στο οποίο γίνεται επίσης αναφορά με την απόφαση, ότι δηλαδή η K+S είναι σε θέση να αυξήσει την παραγωγή χωρίς αύξηση του κόστους και να επιτύχει την ανάδειξή της σε μοναδικό προμηθευτή της γερμανικής αγοράς, οδηγούν αναπόφευκτα στο συμπέρασμα ότι το μερίδιο αγοράς της MdK θα περιερχόταν, σε περίπτωση αποχωρήσεώς της από την αγορά, στην K+S. Άλλωστε, αυτό δεν αμφισβητήθηκε σοβαρά ούτε από την ίδια τη Γαλλική Κυβέρνηση.

Η Γαλλική Κυβέρνηση αμφισβητεί κυρίως την εφαρμογή του εν λόγω κριτηρίου, υποστηρίζοντας ότι με τον τρόπο αυτό θα διδόταν η δυνατότητα σε επιχειρήσεις που κατέχουν ήδη δεσπόζουσα θέση να την ενισχύσουν, αποκλειστικά και μόνο με το αιτιολογικό ότι στο προσεχές μέλλον θα αποκτούσαν τελικά το μερίδιο αγοράς της άλλης επιχειρήσεως που είναι παρούσα στην αγορά, γεγονός που θα ήταν υπερβολικό και αντίθετο προς τον στόχο της προστασίας του ανταγωνισμού. Ο ισχυρισμός αυτός, ο οποίος είναι αδιάψευστος αφεαυτού, δεν λαμβάνει, πάντως, υπόψη το γεγονός ότι το επίδικο κριτήριο προϋποθέτει ότι συντρέχουν δύο άλλες προϋποθέσεις: ότι η εν λόγω επιχείρηση πρόκειται εν πάση περιπτώσει να αποχωρήσει από την αγορά και ότι δεν υφίστανται άλλες εναλλακτικές λύσεις εξαγοράς λιγότερο ζημιογόνες για τον ανταγωνισμό.

54 Όσον αφορά τα δύο τελευταία κριτήρια, η Γαλλική Κυβέρνηση υποστηρίζει, πάντως, όπως προανέφερα, ότι δεν έτυχαν εν προκειμένω ορθής εφαρμογής. Όσον αφορά ιδίως την προφανή αποχώρηση της MdK από την αγορά, ισχυρίζεται ότι η Επιτροπή ουδόλως κατέδειξε την αδυναμία διατηρήσεως εν ζωή της MdK ως δημόσιας επιχειρήσεως, επί παραδείγματι χάρη στην καταβολή ενισχύσεων που συμβιβάζονται με τα άρθρα 92 και 93 της Συνθήκης.

Το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό. Πράγματι, γεγονός είναι ότι η Treuhand, δημόσιος οργανισμός επιφορτισμένος με την ιδιωτικοποίηση των επιχειρήσεων της πρώην Ανατολικής Γερμανίας και κύριος της MdK, είναι παρούσα στην επιχείρηση που συστάθηκε λόγω της συγκεντρώσεως με την κατοχή του 49 % του κεφαλαίου και ότι, συνεπώς, η Treuhand (επομένως και το Δημόσιο) κατέβαλε και θα καταβάλει στην εν λόγω επιχείρηση σημαντική ενίσχυση. Πάντως, είναι εξίσου γεγονός ότι η ανάλυση της Επιτροπής στηρίζεται στα ακόλουθα πραγματικά στοιχεία: α) οι τεράστιες απώλειες της MdK δεν μπορούν να καλύπτονται στο διηνεκές από την Treuhand μέσω κρατικών ενισχύσεων, εφόσον θα επρόκειτο για λύση ασυμβίβαστη προς τους κανόνες της Συνθήκης περί των κρατικών ενισχύσεων, β) το κόστος της πιθανής αναδιαρθρώσεως θα υπερέβαινε εν πάση περιπτώσει τις προβλεπόμενες με τη συγκέντρωση ενισχύσεις, και γ) υφίσταται δήλωση της Treuhand στο πλαίσιο των πραγματοποιουμένων ιδιωτικοποιήσεων, σύμφωνα με την οποία προτίθεται να διακόψει όλες τις δραστηριότητες της MdK σε περίπτωση που καμία ιδιωτική επιχείρηση δεν είναι διατεθειμένη να τις αναλάβει. Επομένως, με γνώμονα τις ειδικές περιστάσεις που συντρέχουν εν προκειμένω (ιδιωτικοποίηση κρατικής επιχειρήσεως, η οποία δεν μπορεί να θεωρηθεί ως βιώσιμη με βάση τις εφαρμοζόμενες επί των εταιριών συνήθεις αρχές αξιολογήσεως), η Επιτροπή έκρινε ότι διέθετε επαρκείς αποδείξεις για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η MdK επρόκειτο να αποχωρήσει μεσοπρόθεσμα από την αγορά.

55 Τέλος, εκτιμώ ότι η ανάλυση της Επιτροπής πρέπει να γίνει δεκτή και υπό το πρίσμα της αδυναμίας εξευρέσεως εναλλακτικών λύσεων εξαγοράς, λιγότερο ζημιογόνων για τον ανταγωνισμό. Πράγματι, δεν αμφισβητείται, όπως αποδεικνύει η τεκμηρίωση που μεταβίβασε η Treuhand στην Επιτροπή, σχετικά με τη διαδικασία των ιδιωτικοποιήσεων, ότι όλες οι επιχειρήσεις που εξεδήλωσαν ενδιαφέρον εξαγοράς της MdK στη συνέχεια παραιτήθηκαν. Επιπλέον, η Επιτροπή διενήργησε πρόσθετη έρευνα και γνωστοποίησε συγκεκριμένα στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις το ακριβές ύψος των ενισχύσεων που θα ετύγχανε η συγκέντρωση, ενισχύσεων που θα καταβάλλονταν δηλαδή και στην περίπτωση εξαγοράς από ιδιωτική επιχείρηση. Μολοντούτο, καμία επιχείρηση δεν εξέφρασε την πρόθεσή της να εξαγοράσει την MdK.

Υπό τις περιστάσεις αυτές, το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η Επιτροπή νομίζω ότι πρέπει να γίνει δεκτό. Πάντως, απομένει να εξεταστεί το σημείο ότι η Επιτροπή δεν έκρινε ως δυνατή εναλλακτική λύση την υποβληθείσα, μετά τη σύναψη της συμφωνίας περί συγχωνεύσεως, που υπέβαλε ο όμιλος Peine για την εξαγορά του ορυχείου Bischofferode, ήτοι ενός από τα τέσσερα ορυχεία που εκμεταλλεύεται η MdK. Τούτο οφείλεται στο γεγονός ότι το Bischofferode δεν αποτελεί σημαντικό τμήμα της MdK, καθώς και σε λόγους που άπτονται της απασχολήσεως.

56 Η τελευταία αυτή πτυχή, η οποία βάρυνε τελικά σημαντικά κατά την εφαρμογή της θεωρίας της failing company defense ακόμη και στις Ηνωμένες Πολιτείες (63), είναι κατ' εμέ αποφασιστικής σημασίας, ειδικότερα σε σχέση με τις απαιτήσεις οικονομικής και κοινωνικής συνοχής στις οποίες αναφέρθηκα επανειλημμένα.

Η ιδιομορφία του πλαισίου εντός του οποίου εντάσσονται οι συγκεντρώσεις, συνεπαγομένη αναπόφευκτα προβλήματα βιομηχανικής πολιτικής, επιτρέπει κάλλιστα, υπό το φως και των στόχων ενισχύσεως της κατά τα άρθρα 2 και 130 B της Συνθήκης οικονομικής και κοινωνικής συνοχής, να λαμβάνονται υπόψη κατά τον ενδεδειγμένο τρόπο τα εργασιακά και γενικώς τα κοινωνικά ζητήματα κατά την αξιολόγηση των συγκεντρώσεων. Τούτο ισχύει τουλάχιστον για τις περιπτώσεις όπου, όπως εν προκειμένω, οι διάφορες λύσεις αποκλίνουν σημαντικά και ειδικότερα σε θέματα δυνατοτήτων απασχολήσεως (64).

57 Συναφώς, υπενθυμίζω επίσης ότι με δύο πρόσφατες αποφάσεις του και το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, μολονότι το πλαίσιο και οι σκοποί διέφεραν επειδή επρόκειτο ακριβέστερα για την ερμηνεία του δικαιώματος ασκήσεως προσφυγής των εκπροσώπων των συνδικαλιστικών οργανώσεων των εργαζομένων στις εμπλεκόμενες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις, κατά την εφαρμογή του κανονισμού η προσοχή που πρέπει να αποδίδεται στην προστασία του ανταγωνισμού στα πλαίσια της εκτιμήσεως του συμβιβαστού μιας συγκεντρώσεως μπορεί κάλλιστα να συγκεραστεί με την ενδεδειγμένη προσοχή επί των κοινωνικών συνεπειών της, εν όψει του άρθρου 2 της Συνθήκης. Υπό την έννοια αυτή, η Επιτροπή μπορεί, κατά το Πρωτοδικείο, να ελέγξει αν η συγκέντρωση ενδέχεται να έχει συνέπειες επί της καταστάσεως των εργαζομένων εντός των οικείων επιχειρήσεων, «ικανές να επηρεάσουν το επίπεδο ή τις συνθήκες απασχολήσεως εντός της Κοινότητας ή εντός σημαντικού τμήματος αυτής» (65). Το Πρωτοδικείο δεν παρέλειψε να αναφερθεί με τις εν λόγω αποφάσεις του στην προπαρατεθείσα δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού.

Τέλος, έχει σημασία το γεγονός ότι στην υπό κρίση υπόθεση η προστασία της απασχολήσεως εντάσσεται σε ευρύτερο πλαίσιο, χαρακτηριζόμενο από την ανάγκη υπερβάσεως των διαρθρωτικών ελλείψεων της Ανατολικής Γερμανίας όπου είναι εγκατεστημένη η MdK. Επομένως, και υπό το πρίσμα αυτό η απόφαση συνάδει ασφαλώς προς τον στόχο της οικονομικής και κοινωνικής συνοχής στην οποία αποβλέπει η δέκατη τρίτη αιτιολογική σκέψη.

58 Η δεύτερη αιτίαση της Γαλλικής Κυβερνήσεως, η οποία συνδέεται στενά με την αιτίαση που μόλις εξέτασα, αφορά, όπως προανέφερα, τη μη επιβολή προϋποθέσεων και/ή βαρών για την έγκριση της πράξεως συγκεντρώσεως σχετικά με τη γερμανική αγορά, παρά το γεγονός ότι πρόκειται στην πράξη για μονοπώλιο επί της εν λόγω αγοράς (98 % της αγοράς). Ειδικότερα, η Επιτροπή όφειλε, κατά την άποψη της Γαλλικής Κυβερνήσεως, να εξαρτήσει την εκτίμηση του συμβιβαστού από συγκεκριμένη ανάληψη δεσμεύσεως των επιχειρήσεων να αφεθεί η γερμανική αγορά ελεύθερη στον ανταγωνισμό κατά το πρότυπο της αποφάσεως Nestlι/Perrier (66).

Η Επιτροπή αντικρούει ότι η απόφαση Nestlι/Perrier είναι όλως αλυσιτελής στον βαθμό που στην προκειμένη περίπτωση το άνοιγμα της αγοράς στον ανταγωνισμό δεν εξαρτάται από τη διάρθρωσή της, όπως συνέβαινε στα πλαίσια της υποθέσεως εκείνης, αλλά από τη συμπεριφορά των αγοραστών, ήτοι από τη ζήτηση και όχι από την προσφορά. Επίσης, υπογραμμίζει ότι η Γαλλική Κυβέρνηση δεν διευκρίνισε ποιες δεσμεύσεις θα μπορούσαν να είχαν επιβληθεί στις K+S και MdK ώστε «να ανοίξει η αγορά στον ανταγωνισμό».

59 Δεν χωρεί αμφιβολία ότι δεν εναπόκειται στη Γαλλική Κυβέρνηση, όπως αυτή ισχυρίζεται, να προτείνει λύσεις συναφώς, οσάκις η αρμοδιότητα είναι της Επιτροπής λόγω της ιδιότητά της ως θεσμικού οργάνου επιφορτισμένου με την εφαρμογή της antitrust κανονιστικής ρυθμίσεως. Πάντως, η έλλειψη προτάσεων εκ μέρους της δεν μπορεί παρά να είναι ενδεικτική της δυσχερείας που αντιμετώπισε στην ανεύρεση των όρων από τους οποίους έπρεπε να εξαρτήσει τη συγκέντρωση επί της γερμανικής αγοράς, προτάσεων οι οποίες θα ήσαν κατάλληλες για την επίτευξη του επιδιωκομένου στόχου, ήτοι του ανοίγματός της στον ανταγωνισμό.

Συναφώς, αρκεί να παρατηρηθεί ότι, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι για το άνοιγμα της γερμανικής αγοράς στον ανταγωνισμό, παρ' όλες τις ιδιομορφίες που επικαλέστηκε η Επιτροπή, πρέπει εν πάση περιπτώσει οι σχετικές κινήσεις να γίνουν επί της υφισταμένης διαρθρώσεώς της, γεγονός παραμένει ότι δεν μπορούσε να εφαρμοστεί λύση όπως αυτή που υιοθετήθηκε στην υπόθεση Nestlι/Perrier. Πράγματι, όπως διευκρίνισα, στην υπόθεση που ενδιαφέρει εν προκειμένω δεν ανευρέθησαν άλλες εναλλακτικές λύσεις εξαγοράς. Ούτως εχόντων των πραγμάτων, θεωρώ ότι οι ενστάσεις της προσφεύγουσας κυβερνήσεως δεν είναι ικανές να αντικρούσουν τις εκτιμήσεις της Επιτροπής.

60 Εν τέλει, λαμβάνοντας υπόψη και τις σκέψεις που προανέπτυξα σε σχέση με τις οικονομικοκοινωνικές ιδιομορφίες της υπό κρίση υποθέσεως, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει τον λόγο αυτό και να επικυρώσει στο σύνολό της την αξιολόγηση εκ μέρους της Επιτροπής των επιπτώσεων της συγκεντρώσεως επί της γερμανικής αγοράς.

γ) Επί των επιπτώσεων της συγκεντρώσεως επί της κοινοτικής, με εξαίρεση τη Γερμανία, αγοράς (υποθέσεις C-68/94 και C-30/95)

61 Τόσο η Γαλλική Κυβέρνηση (υπόθεση C-68/94) όσο και οι εταιρίες SCPA και EMC (υπόθεση C-30/95) αμφισβητούν την απόφαση σε σχέση με την αξιολόγηση της συγκεντρώσεως έναντι της δεύτερης σχετικής γεωγραφικής αγοράς, ήτοι εκείνης που περιλαμβάνει όλα τα κράτη μέλη με εξαίρεση τη Γερμανία. Στην πραγματικότητα, οι αιτιάσεις των προσφευγουσών αφορούν την οριοθέτηση της αγοράς αυτής, τη δυνατότητα εφαρμογής του κανονισμού επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων, την κακή εν προκειμένω χρήση της εννοίας της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως, τέλος, την επιβολή προϋποθέσεων και βαρών σε τρίτους, ασχέτους προς τη συγκέντρωση.

Είναι σκόπιμο να διευκρινιστεί ότι, εφόσον τα επιχειρήματα των SCPA και EMC εμπεριέχονται κατά το πλείστον στα επιχειρήματα που επικαλέστηκε η Γαλλική Κυβέρνηση (η οποία, πάντως, τα διάρθρωσε κατά τρόπο ευρύτερο και περισσότερο εμπεριστατωμένο), προτίθεμαι στη συνέχεια να αναφερθώ ειδικότερα στα επιχειρήματα της τελευταίας. Ασφαλώς, δεν θα παραλείψω να υπογραμμίσω τις ιδιομορφίες κάθε μιας από τις ασκηθείσες προσφυγές.

1) Η οριοθέτηση της επίδικης γεωγραφικής αγοράς

62 Η εξατομίκευση της Κοινότητας (εξαιρουμένης της Γερμανίας) ως δεύτερης σχετικής γεωγραφικής αγοράς για τους σκοπούς της αξιολογήσεως της συγκεντρώσεως δεν υπήρξε, κατά την άποψη της Γαλλικής Κυβερνήσεως και των προσφευγουσών επιχειρήσεων, επαρκώς αιτιολογημένη και θεμελιώνεται σε πεπλανημένη ανάλυση και εν πάση περιπτώσει σε μερική εκτίμηση των ληπτέων υπόψη στοιχείων. Ειδικότερα, η Γαλλική Κυβέρνηση παρατηρεί ότι τα κριτήρια που χρησιμοποίησε η Επιτροπή προκειμένου να οριοθετήσει την υπό κρίση γεωγραφική αγορά έπρεπε να την εξωθήσουν, αν ήσαν σύμφωνα προς τα συνήθως χρησιμοποιούμενα κατά την εφαρμογή του κανονισμού, στην άρνησή της ότι υφίσταται ενιαία αγορά αποτελούμενη από τα λοιπά κράτη μέλη της Κοινότητας. Συγκεκριμένα, επρόκειτο για πολύ ετερόκλητη, για διαφόρους λόγους, αγορά. Η Επιτροπή αντικρούει, υποστηρίζοντας ότι προσδιόρισε κατά τον νόμιμο και ορθό τρόπο το σύνολο της Κοινότητας, εξαιρουμένης της Γερμανίας, ως διακεκριμένης γεωγραφικής αγοράς, και ότι το έπραξε με γνώμονα την ιδιάζουσα περίπτωση, ειδικότερα δε με γνώμονα τη φύση και τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα του επιδίκου προϋόντος. Κατά την Επιτροπή, τούτο εξηγεί και το ότι σπανίζει λόγω ασυναφείας η αναφορά στα κριτήρια που χρησιμοποιήθηκαν σε άλλες περιπτώσεις.

63 Παρατηρώ καταρχάς ότι ο ορισμός της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, ο οποίος αποτελεί αναγκαία και προκαταρκτική προϋπόθεση για τον έλεγχο συμπεριφοράς που φέρεται ως προσβάλλουσα τον ανταγωνισμό, αποκτά ακόμη μεγαλύτερη σημασία όταν επιδιώκεται, όπως στην προκειμένη περίπτωση, να καταδειχθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως (67).

Μολονότι είναι αδιαμφισβήτητο ότι η Επιτροπή διαθέτει επί του θέματος ευρεία εξουσία εκτιμήσεως, είναι αυτονόητο ότι εναπόκειται ούτως ή άλλως στον κοινοτικό δικαστή να ελέγξει την ορθότητα και τον πρόσφορο χαρακτήρα της αναλύσεως που έλαβε χώρα στα πλαίσια της αποφάσεως και στην οποία στηρίζεται η διαπίστωση της υπάρξεως, επί της κοινοτικής με εξαίρεση τη Γερμανία αγοράς, συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως (68).

64 Πρέπει να διευκρινίσω ότι ο κανονισμός δεν παρέχει σαφή ενδεικτικά στοιχεία για τον ορισμό της επίδικης γεωγραφικής αγοράς και μόνο το άρθρο 9, παράγραφος 7, αναφέρεται στα κριτήρια που είναι αναγκαία προκειμένου να εκτιμηθεί αν υφίσταται διακεκριμένη αγορά εντός κράτους μέλους και αν, συνακόλουθα, συντρέχουν οι προϋποθέσεις ώστε η Επιτροπή να αναπέμψει στις αρμόδιες αρχές του οικείου κράτους την εξέταση μιας κοινοποιηθείσας συγκεντρώσεως. Τα εν λογω κριτήρια επαναλαμβάνονται στο τμήμα 5 του εντύπου CO (69): «Η γεωγραφική αγορά αναφοράς περιλαμβάνει την περιοχή στην οποία οι ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις πωλούν προϋόντα ή παρέχουν υπηρεσίες υπό επαρκώς ομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού και η οποία μπορεί να διακριθεί από άλλες γειτονικές περιοχές βάσει, ιδίως, των διαφορετικών συνθηκών ανταγωνισμού που επικρατούν σ' αυτές. Οι παράγοντες που επιτρέπουν τον προσδιορισμό της γεωγραφικής αγοράς αναφοράς περιλαμβάνουν τη φύση και τα χαρακτηριστικά των σχετικών προϋόντων ή υπηρεσιών, την ύπαρξη εμποδίων στην είσοδο στην αγορά, τις προτιμήσεις των καταναλωτών, τις ουσιαστικές διαφορές των μεριδίων της αγοράς της επιχειρήσεως μεταξύ γειτονικών περιοχών ή τις σημαντικές διαφορές τιμών μεταξύ περιοχών.»

Μεταξύ των ληπτέων υπόψη στοιχείων, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη του εντύπου CO, δεν υφίσταται λοιπόν καμία σειρά σπουδαιότητας, έτσι ώστε να θεωρηθεί ότι κάποιο από αυτά μπορεί να υπερισχύσει ή εν πάση περιπτώσει να έχει μεγαλύτερη σημασία από τα υπόλοιπα. Κατά συνέπεια, μολονότι δεν μπορεί να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός της Επιτροπής ότι εν προκειμένω δεν ασκούν επιρροή τα κριτήρια που εφαρμόστηκαν στις προγενέστερες αποφάσεις, πρέπει να συναχθεί ότι οι αποφάσεις αυτές συνιστούν απλώς μια παράμετρο αναφοράς, ενώ ο πρόσφορος χαρακτήρας και η συνοχή των αποφάσεων της Επιτροπής πρέπει να εκτιμώνται υπό το πρίσμα του συγκεκριμένου πλαισίου εντός του οποίου εντάσσεται κάθε επιμέρους περίπτωση.

65 Με το δεδομένο αυτό, έρχομαι στην εξέταση των διαφόρων προβληθέντων επιχειρημάτων. Πρώτον, κατά την άποψη των προσφευγουσών, η Επιτροπή θεώρησε ομοιογενή μια αγορά συγκείμενη από χώρες που δεν διαθέτουν καμία εγχώρια παραγωγή (Βέλγιο, Κάτω Ξώρες, Δανία, Ελλάδα), από παραγωγούς χώρες όπου η παραγωγή υπερβαίνει διαρθρωτικά την κατανάλωση (Ισπανία, Ηνωμένο Βασίλειο) και από άλλες όπου η κατανάλωση υπερβαίνει διαρθρωτικά την παραγωγή (Γαλλία). Στα ανωτέρω προσθέτω ότι οι στρατηγικές αγοράς που ισχύουν στα κράτη μέλη εισαγωγής διαφέρουν ουσιωδώς κατά τρόπον ώστε στο σύνολο σχεδόν του ενδοκοινοτικού εμπορίου να παρατηρούνται εισροές, χωρίς αντίστοιχες εκροές, που χαρακτηρίζουν συνήθως μια αληθώς ομοιογενή αγορά.

Κατά τη Γαλλική Κυβέρνηση, η Επιτροπή συγχέει με τον τρόπο αυτό όλως διαφορετικές καταστάσεις, τη στιγμή κατά την οποία δεν είναι σε θέση να στηρίξει το επιχείρημα ότι συντρέχει ομοιογένεια παρά μόνον όσον αφορά τις μη παραγωγούς χώρες. Μία άλλη απόδειξη της ελλείψεως ομοιογενείας της αγοράς αναφοράς προκύπτει, κατά τη γαλλική άποψη, από την εξέταση των μεριδίων αγοράς των προμηθευτών που ποικίλλουν σημαντικά από χώρα σε χώρα, καθώς και από τη συγκέντρωση της προσφοράς. Κατά την προσφεύγουσα κυβέρνηση, ακόμη και από την ανάλυση των χαρακτηριστικών της ζητήσεως επιβεβαιώνεται η ανυπαρξία εν προκειμένω γεωγραφικής αγοράς αναφοράς, αποτελουμένης από το σύνολο των χωρών μελών με εξαίρεση τη Γερμανία. Συγκεκριμένα, η εκτίμηση της Επιτροπής περί της δυνατότητας υποκαταστάσεως των προϋόντων είναι εσφαλμένη, δεδομένου ότι η επιλογή των προϋόντων καλίου εξαρτάται από τη γεωλογική σύσταση του εδάφους, από τη γεωργική επιφάνεια, από τις συνήθειες των καταναλωτών και τις γεωργικές πολιτικές, καθώς και από τις επί τόπου υφιστάμενες βιομηχανίες καλίου (70).

66 Η Επιτροπή αντιτάσσει το επιχείρημα ότι το γεγονός ότι η αυτή αγορά περιλαμβάνει παραγωγούς και μη παραγωγούς χώρες ουδόλως συνεπάγεται εσφαλμένη οριοθέτηση της γεωγραφικής αγοράς αναφοράς, όπως στερείται ακριβώς αποφασιστικής σημασίας η παρουσία ενός και μόνο παραγωγού σε ένα κράτος μέλος. Εξάλλου, η ύπαρξη εμπορικών εισροών δεν αποκλείει την ομοιογένεια της οικείας αγοράς με την οποία, σύμφωνα με την οικονομική θεωρία, συμβιβάζεται απολύτως. Κατά την άποψη της Επιτροπής, είναι αδιανόητη η συναγωγή διαφορετικού συμπεράσματος εν όψει των διαφορετικών στρατηγικών αγοράς εκ μέρους των κρατών μελών εισαγωγής, ακόμη δε λιγότερο εν όψει των μεριδίων αγοράς που κατέχουν στις διάφορες χώρες οι κυριότεροι επιχειρηματίες, γεγονός που δεν συνιστά αποφασιστικής σημασίας παράγοντα για την οριοθέτηση της σχετικής αγοράς, εφόσον ενδέχεται, για παράδειγμα, τα μερίδια αυτά να εξαρτώνται από προϋφιστάμενα εμπορικά εμπόδια ή από συνήθειες των καταναλωτών.

Ως προς τα στοιχεία που χαρακτηρίζουν τη ζήτηση των επιδίκων προϋόντων, η Επιτροπή εκτιμά ότι τα έλαβε επαρκώς υπόψη και διαπίστωσε, αφενός, υψηλό βαθμό δυνατότητας υποκαταστάσεως, δεδομένου ότι σε καμία χώρα, με εξαίρεση τη Γερμανία, οι ενδιαφερόμενοι δεν έχουν σαφή προτίμηση για τα τοπικά προϋόντα, αφετέρου, την ικανότητα όλων των κοινοτικών παραγωγών καλίου να παράγουν διάφορες μορφές του προϋόντος. Επομένως, δεν συντρέχει κανένα στοιχείο ικανό να μας ωθήσει στο συμπέρασμα ότι, όπως είναι δομημένη, η ζήτηση είναι δηλωτική της υπάρξεως διακεκριμένων εθνικών αγορών· και τούτο σε αντίθεση με άλλες περιπτώσεις όπου είχε διαπιστωθεί προτίμηση των καταναλωτών για γνωστές επωνυμίες (71) ή για εγχώρια προϋόντα (72) ή μηδαμινή ζήτηση εντός αγοράς σε φάση εκκινήσεως (73).

67 Δεύτερον, κατά τις προσφεύγουσες, η εκ μέρους της Επιτροπής εξέταση του κόστους μεταφοράς και της τιμής εντός της αγοράς αναφοράς είναι εντελώς αναξιόπιστη. Όσον αφορά το κόστος, στην πραγματικότητα η Επιτροπή δεν προέβη σε καμιά ανάλυση συναφώς, περιοριζόμενη στη δίκην αποδείξεως διατύπωση της απόψεως ότι το κόστος μεταφοράς δεν παρεμποδίζει τις εμπορικές ροές.

Ως προς την έρευνα επί των τιμών του καλίου εντός της Κοινότητας, αυτή υπήρξε επίσης ανεπαρκής: η Επιτροπή παρέλειψη να προβεί, ως όφειλε, σε συγκριτική εξέταση τιμών που εφαρμόζουν οι διάφοροι επιχειρηματίες σε κάθε κράτος μέλος. Για να αποδείξει την ανυπαρξία ουσιωδών διαφορών στο επίπεδο των τιμών στις διάφορες χώρες, προσκόμισε στατιστικά στοιχεία που χρονολογούνται από πενταετίας και στερούνται, επομένως, αξίας.

68 Η Επιτροπή απορρίπτει τις στρεφόμενες κατά της αναλύσεώς της αιτιάσεις, αντικρούοντας ότι η έλλειψη αμοιβαίων ροών μεταξύ χωρών παραγωγής και εισαγωγής δεν οφείλεται πάντοτε κατ' ανάγκη στο κόστος μεταφοράς. Εξάλλου, το υφιστάμενο εμπόριο μεταξύ ορισμένων μη συνορευουσών χωρών (Γερμανίας και Πορτογαλίας, Ισπανίας και Βελγίου, Γερμανίας και Ιρλανδίας) και, αντίθετα μάλιστα, η ανυπαρξία ροών μεταξύ γειτονικών κρατών (Μεγάλης Βρετανίας και Κάτω Ξωρών) καταδεικνύει, κατά την άποψή της, ότι το κόστος μεταφοράς ουδόλως αποτελεί ανασχετικό παράγοντα. Συναφώς, η Επιτροπή υπενθυμίζει τις παρατηρήσεις που ανέπτυξε στην προσβαλλομένη απόφαση (αιτιολογική σκέψη 42), όπου τονίζεται, κατά τα λεγόμενά της, ότι το επίπεδο κόστους δεν μπορεί να παρεμποδίσει τις εμπορικές ροές σε σχέση με τη γεωγραφική αγορά αναφοράς. Ως προς τις εφαρμοζόμενες εντός των κρατών μελών, πλην της Γερμανίας, τιμών, η Επιτροπή τονίζει ότι δεν διαφέρουν ουσιωδώς. Συγκεκριμένα, η ανώτατη διαφορά τιμών εντός της Κοινότητας ανέρχεται σε 10 %, ενώ για τη Γερμανία αγγίζει το 20 %.

69 Τέλος, σύμφωνα με τη Γαλλική Κυβέρνηση και τις προσφεύγουσες επιχειρήσεις, η Επιτροπή όφειλε τουλάχιστον να εξετάσει μεμονωμένως, κατά την αξιολόγηση του σχεδίου συγκεντρώσεως, τη γαλλική και ισπανική αγορά, οι οποίες εμφανίζουν, λόγω των ιδίων χαρακτηριστικών τους, ανομοιογενείς συνθήκες ανταγωνισμού σε σχέση με τους λοιπούς κοινοτικούς εταίρους. Ειδικότερα, σύμφωνα με τη Γαλλική Κυβέρνηση, η ισπανική αγορά εμφανίζει χαρακτηριστικά γνωρίσματα ανάλογα με εκείνα της γερμανικής αγοράς, ενώ η γαλλική αγορά αποτελεί πολύ ιδιόμορφη κατάσταση, χαρακτηριζόμενη από παραγωγή κατώτερη της καταναλώσεως και από την παρουσία ενός και μόνο μεγαλοεπιχειρηματία.

Το ίδιο το γεγονός ότι δεν «διαχωρίστηκε» η αγορά των δύο αυτών κρατών από εκείνη της υπόλοιπης Κοινότητας καταλήγει, κατά την άποψη των προσφευγουσών, σε απόλυτη διαστρέβλωση της αναλύσεως των συνθηκών ανταγωνισμού πριν και μετά τη συγκέντρωση, προσφέροντας διαστρεβλωμένη εικόνα του πραγματικού συσχετισμού δυνάμεων μεταξύ K+L και SCPA.

70 Η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι η ύπαρξη σημαντικών εμπορικών ροών, έστω και χωρίς αντίστοιχες εκροές, η ανυπαρξία αισθητών διαφορών μεταξύ των τιμών και η δυνατότητα υποκαταστάσεως των διαφόρων προϋόντων καλίου οδηγούσαν κατ' ανάγκη στο ότι έπρεπε να συμπεριληφθούν και η Ισπανία και Γαλλία στην κοινοτική πλην της Γερμανίας αγορά, τοσούτω μάλλον καθόσον οι μέθοδοι διανομής εντός των δύο αυτών χωρών δεν διαφέρουν από εκείνες που χρησιμοποιούνται στην υπόλοιπη Κοινότητα (με εξαίρεση τη Γερμανία).

Όσον αφορά τη Γαλλία, η Επιτροπή αμφισβητεί περαιτέρω ότι οι συνθήκες ανταγωνισμού στην αγορά της χώρας αυτής διαφέρουν από εκείνες της υπόλοιπης Κοινότητας, διευκρινίζοντας ότι δεν μπορεί να αποδοθεί σημασία συναφώς στο γεγονός ότι οι K+L και SCPA/EMC διατήρησαν τεχνηέντως τον διαχωρισμό της γαλλικής από την κοινοτική αγορά. Συγκεκριμένα, το γεγονός αυτό ουδόλως μεταβάλλει την ομοιογένεια των δύο αγορών, όπως αυτή συνάγεται από αντικειμενικούς παράγοντες.

71 Εκκινώ υπογραμμίζοντας ότι ο μονομερής χαρακτήρας των εμπορικών ροών, τον οποίο αποδέχεται και η ίδια η Επιτροπή, συνιστά αναμφίβολα σημαντικό παράγοντα για τους σκοπούς του προσδιορισμού της γεωγραφικής αγοράς αναφοράς, υπό την έννοια ότι θα μπορούσε να θεωρηθεί ως τεκμήριο της υπάρξεως εμποδίων κατά την είσοδο σε διάφορες χώρες σε βαθμό ώστε να παρεμποδίζεται η εμπορία των προϋόντων και να αποδεικνύεται με τον τρόπο αυτό η ύπαρξη εθνικών αγορών (74). Άρα, το ζήτημα αυτό έχρηζε περαιτέρω εμβαθύνσεως εκ μέρους της Επιτροπής, η οποία, αντίθετα, περιορίστηκε στο να υπογραμμίσει την ύπαρξη σημαντικών εμπορικών ροών μεταξύ των εν λόγω κρατών μελών.

Επίσης, νομίζω ότι δεν είναι καθόλου πειστική η μη εξέταση εκ μέρους της Επιτροπής του γεγονότος ότι οι πλέον σημαντικοί επιχειρηματίες του τομέα είχαν και έχουν σημαντικά μερίδια αγοράς στις χώρες τους και αισθητά διαφορετικά στις υπόλοιπες, καθώς και η ελάχιστη σημασία που αποδόθηκε στον βαθμό συγκεντρώσεως της προσφοράς.

72 Τα κενά που μόλις επισήμανα δεν είναι, πάντως, ικανά να μειώσουν το κύρος των εκτιμήσεων της Επιτροπής που στηρίζονται προφανώς σε αντικειμενικά και μη αμφισβητηθέντα κατ' ουσίαν στοιχεία.

Καταρχάς, στην προκειμένη περίπτωση δεν νομίζω ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για να θεωρηθεί ότι, όπως είναι δομημένη, η ζήτηση είναι δηλωτική της υπάρξεως διακεκριμένων εθνικών αγορών, τοσούτω μάλλον καθόσον στο σύνολο της Κοινότητας, με εξαίρεση τη Γερμανία, ο βαθμός της δυνατότητας υποκαταστάσεως των προϋόντων καλίου είναι υψηλός και δεν υφίστανται ειδικές προτιμήσεις των καταναλωτών για συγκεκριμένα προϋόντα δυνάμενα να κτηθούν μόνον από τοπικούς παραγωγείς.

73 Ως προς την εκτίμηση του κόστους μεταφοράς, στοιχείο το οποίο θεωρείται κοινώς ως ένας από τους πλέον σημαντικούς παράγοντες για τον ορισμό της εννοίας της σχετικής αγοράς, όπως αναγνώρισε το ίδιο το Δικαστήριο με την απόφασή του στην υπόθεση Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής (75), γεγονός είναι ότι η Επιτροπή περιορίστηκε συχνά σε γενικολογίες (76). Πάντως, φρονώ ότι οι ενστάσεις της προσφεύγουσας κυβερνήσεως δεν είναι ικανές να καταδείξουν ότι οι διαφορές κόστους ισοδυναμούν με «φραγμούς στην είσοδο»: πράγματι, ως γνωστόν, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, τα διαφορετικά έξοδα μεταφοράς δεν έχουν σημασία για τους συγκεκριμένους σκοπούς εφόσον «δεν εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις» (77).

Ανάλογη επισήμανση μπορεί να ισχύσει και για την ανάλυση των τιμών των επιδίκων προϋόντων που, κατά την άποψη που εξέφρασε η Επιτροπή σε προγενέστερες υποθέσεις (78), αποτελούν έναν άλλο σημαντικό και ληπτέο υπόψη παράγοντα. Πράγματι, γεγονός είναι ότι τα μοναδικά πληροφοριακά στοιχεία που προσκόμισε το θεσμικό όργανο προκειμένου να αποδείξει ότι δεν υφίστανται αισθητές διαφορές τιμών μεταξύ κρατών συνίστανται σε στατιστικά στοιχεία προερχόμενα από την Οργάνωση Τροφίμων και Γεωργίας (FΑΟ), αφορώντα την περίοδο 1987-1989, καθώς και σε ενδεικτικές τιμές που εφήρμοζε η K+L το 1992 στο Βέλγιο, στις Κάτω Ξώρες και τη Γερμανία, είναι, όμως, εξίσου αληθές ότι επί των εκτιμήσεων της Επιτροπής ούτε η Γαλλική Κυβέρνηση ούτε οι προσφεύγουσες επιχειρήσεις αντέτειναν στοιχεία αποδεικνύοντα το αντίθετο. Μάλιστα, οι προσφεύγουσες επιχειρήσεις ισχυρίστηκαν ότι δεν υφίσταται ουσιώδης διαφορά μεταξύ των τιμών, αποδίδοντας, όμως, το γεγονός στη διαφάνεια της αγοράς και όχι στην ομοιογένειά της.

74 Αν στις προηγούμενες παρατηρήσεις προστεθεί και το ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν το ουσιωδώς ενιαίο των μεθόδων διανομής που ακολουθούν τα διάφορα κράτη, ενιαίο που αποκλείει την ύπαρξη φραγμών εισόδου ομοίων προς τους υφισταμένους στη Γερμανία, η ανάλυση της Επιτροπής δεν μπορεί παρά να θεωρηθεί ως κατ' ουσίαν ορθή και επαρκώς αιτιολογημένη.

Η συναγωγή διαφορετικού συμπεράσματος θα ήταν αδύνατη με βάση την επιχειρηματολογία της Γαλλικής Κυβερνήσεως προς απόδειξη του ότι η Γαλλία και η Ισπανία συνιστούν αυτοτελείς αγορές, μη δυνάμενες να αναμειγνύονται με την υπόλοιπη αγορά των κοινοτικών χωρών, μολονότι η στάση της Επιτροπής δεν στερείται ορισμένων αντιφάσεων.

75 Συναφώς, πρέπει όντως να αναγνωριστεί ότι, στα πλαίσια της εκτιμήσεως των ούτως αποκαλουμένων «φραγμών εισόδου» (79), το ότι υφίσταται νομίμως το μονοπώλιο της SCPA (έστω και αν περιορίζεται στη διαμετακόμιση των εισαγωγών που προέρχονται από τις τρίτες χώρες), γεγονός το οποίο η Επιτροπή θεώρησε ως σημαντικό φραγμό εισόδου στο γαλλικό έδαφος (80), δεν λαμβάνεται ακολούθως σε καμία περίπτωση υπόψη προκειμένου να διαπιστωθεί αν η Γαλλία μπορεί ή όχι να αποτελεί διακεκριμένη αγορά. Η ανακολουθία αυτή δεν μπορεί περαιτέρω να εξηγηθεί, όπως ισχυρίζεται η Επιτροπή, με τη διάκριση μεταξύ φραγμών που εμποδίζουν το ενδοκοινοτικό εμπόριο και φραγμών στις συναλλαγές με τις τρίτες χώρες. Πράγματι, είναι τουλάχιστον αμφίβολο κατά πόσον το μονοπώλιο διανομής της SCPA συνεπάγεται αποτελέσματα σε επίπεδο εισόδου των προϋόντων των τρίτων χωρών στην αγορά των λοιπών κρατών μελών στον βαθμό που ορισμένα στοιχεία που προσκόμισε η Γαλλική Κυβέρνηση και δεν αμφισβήτησε η Επιτροπή αποδεικνύουν το αντίθετο (81).

Πάντως, οι αντιφάσεις στις οποίες ήδη αναφέρθηκα δεν αρκούν αφεαυτών για να δικαιολογήσουν την αποδοχή της απόψεως της Γαλλικής Κυβερνήσεως: πράγματι, τόσο η Ισπανία όσο και η Γαλλία, για να περιοριστώ στις εκτιμήσεις της Επιτροπής που δεν αμφισβητήθηκαν, εμφανίζουν χαρακτηριστικά γνωρίσματα ανταγωνισμού ανάλογα με εκείνα της υπόλοιπης κοινοτικής αγοράς από απόψεως δυνατότητας υποκαταστάσεως των προϋόντων, ανοίγματος των αγορών (όπως επιβεβαιώνουν οι σημαντικές εισαγωγές), επιπέδου τιμών και συστημάτων διανομής. Επομένως, ακόμη και σε σχέση με τις δύο αυτές χώρες, υφίστανται επαρκή στοιχεία ότι η επιλογή της Επιτροπής να τις συμπεριλάβει στην αγορά όλων των κρατών μελών, με εξαίρεση τη Γερμανία, είναι θεμελιωμένη.

76 Υπό το φως των προηγουμένων παρατηρήσεων, εκτιμώ ότι η οριοθέτηση της γεωγραφικής αγοράς, στα πλαίσια της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρέπει να γίνει δεκτή τόσο ως προς τα ουσιώδη σημεία της, κυρίως όμως ως προς τα συμπεράσματά της.

Η Επιτροπή θα μπορούσε, και ίσως θα όφειλε, να επιχειρηματολογήσει περισσότερο συγκεκριμένα επί των εκτιμήσεών της, οι οποίες, αν εξεταστούν αναλυτικότερα, αποδεικνύονται, αντίθετα, κατά προσέγγιση υπολογισμοί. Πάντως, φρονώ ότι δεν μπορεί να αμφισβητηθεί βασίμως κάποια ομοιογένεια των όρων ανταγωνισμού επί της αγοράς που αποτελείται από όλα τα κράτη μέλη, με εξαίρεση τη Γερμανία, κυρίως όμως, ότι οι ενστάσεις της Γαλλικής Κυβερνήσεως δεν μπορούν να πείσουν περί του αντιθέτου. Εξάλλου, δεν πρέπει να λησμονείται ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η «ομοιογένεια» των όρων ανταγωνισμού για τους σκοπούς που ενδιαφέρουν εν προκειμένω δεν σημαίνει απόλυτη ισότητα των όρων στα διάφορα τμήματα του συγκεκριμένου εδάφους όπως είναι η επίδικη αγορά. Το σημαντικότερο είναι οι όροι του ανταγωνισμού να είναι επαρκώς ομοιογενείς ώστε να παρίστανται ως μη εισάγοντες δυσμενή διάκριση (82), ήτοι να είναι τέτοιοι, ώστε να επιτρέπουν στους επιχειρηματίες να ανταγωνίζονται επί ίσοις όροις.

77 Στην προκειμένη περίπτωση, θεωρώ ότι τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας κυβερνήσεως δεν επιτρέπουν να συναχθεί ότι οι όροι του ανταγωνισμού εντός της αγοράς που έχει χαρακτηρίσει ως σχετική η Επιτροπή δεν είναι ομοιογενείς κατά την προαναφερθείσα έννοια. Υπό τις περιστάσεις αυτές, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει τον λόγο που επικαλέστηκε η Γαλλική Κυβέρνηση.

2) Η δυνατότητα παρεμβάσεως σε περίπτωση συλλογικών δεσποζουσών θέσεων κατ' εφαρμογή του κανονισμού σχετικά με τις συγκεντρώσεις

78 Υπενθυμίζω ότι οι προϋποθέσεις από τις οποίες η επίδικη απόφαση εξαρτά την έγκριση της συγκεκριμένης συγκεντρώσεως είχαν ακριβώς ως σκοπό, με βάση την ανάλυση της Επιτροπής, να περιορίσουν την τεκμαιρόμενη ολιγοπωλιακού χαρακτήρα κυριαρχία των K+L και SCPA στη σχετική αγορά.

Τόσο η Γαλλική Κυβέρνηση όσο και οι SCPA και EMC, οι οποίες αμφισβητούν εν πάση περιπτώσει την ύπαρξη εν προκειμένω συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως, ισχυρίζονται ότι ο κανονισμός δεν εφαρμόζεται ούτε στην υποθετική αυτή περίπτωση.

79 Συγκεκριμένα, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι είναι αδύνατο, τόσο θεωρητικώς όσο και ευρύτερα, να γίνεται επίκληση της εννοίας της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως στο πλαίσιο της εφαρμογής των κανόνων που αφορούν τον έλεγχο των συγκεντρώσεων. Οι λόγοι είναι πλείονες:

- Πρώτον, προσκρούει σε ένα γραμματικό στοιχείο: το άρθρο 2 του κανονισμού, σε αντίθεση προς το άρθρο 86 της Συνθήκης «(...) μία ή περισσότερες επιχειρήσεις (...)» δεν προβλέπει ρητώς την περίπτωση της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως.

- Δεύτερον, ούτε οι νομικές βάσεις του κανονισμού - άρθρα 235 και 87 της Συνθήκης - ούτε η πρόθεση του νομοθέτη επιτρέπουν την εφαρμογή των κανόνων περί συγκεντρώσεων σε καταστάσεις δεσπόζουσας θέσεως ολιγοπωλιακού χαρακτήρα.

- Τέλος, οι δικονομικές εγγυήσεις που παρέχει στους τρίτους ο κανονισμός συνιστούν μια ακόμη επιβεβαίωση· συγκεκριμένα, οι επιχειρήσεις που μετέχουν στη συλλογική δεσπόζουσα θέση, αλλ' όχι στη συγκέντρωση, διαθέτουν ανεπαρκή μέσα προστασίας.

80 Επί τούτου, η Επιτροπή απαντά ως εξής:

- Το περιεχόμενο του κανονισμού, ειδικότερα δε το γεγονός ότι δεν προβλέπεται ρητώς η περίπτωση δεσπόζουσας θέσεως «περισσοτέρων επιχειρήσεων», δεν αποκλείει την εφαρμογή του στις περιπτώσεις δημιουργίας ή ενισχύσεως συλλογικών δεσποζουσών θέσεων. Συναφώς, δεν στερείται σημασίας το γεγονός ότι το άρθρο 2, παράγραφος 3, συνδέει τη δεσπόζουσα θέση με τη συγκέντρωση και όχι με τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, λαμβάνοντας υπόψη τις επιπτώσεις επί της ασκήσεως αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

- Οι νομικές βάσεις του κανονισμού είναι ενδεικτικές του ότι στόχος του είναι η πλήρωση του κενού που άφησαν οι κανόνες περί ανταγωνισμού των άρθρων 85 και 86 σε σχέση με τον έλεγχο της δεσπόζουσας θέσεως ολιγοπωλιακού χαρακτήρα. Κανένα στοιχείο από τις προπαρασκευαστικές εργασίες ούτε από τις δηλώσεις στις οποίες αναφέρθηκε η Γαλλική Κυβέρνηση δεν επιτρέπει να θεωρηθεί ότι το Συμβούλιο είχε την πρόθεση να αποκλείσει την εφαρμογή του κανονισμού για να αποθαρρύνει και περιορίσει συλλογικές δεσπόζουσες θέσεις.

- Απόφαση εγκριτική μιας συγκεντρώσεως δεσμεύει αποκλειστικά και μόνο τις επιχειρήσεις οι οποίες προέβησαν στην κοινοποίηση. Αφ' ης στιγμής η πράξη με την οποία τερματίζεται η κινηθείσα, κατά την έννοια του κανονισμού, διαδικασία δεν μπορεί να προκαλεί ζημίες σε τρίτους, έστω και αν συμμετέχουν στην επίδικη συλλογική δεσπόζουσα θέση, είναι αλυσιτελές να γίνεται λόγος για αμέλεια ή ανεπαρκείς εγγυήσεις υπέρ των τρίτων. Εν πάση περιπτώσει, οι διαδικαστικές λεπτομέρειες εφαρμογής του κανονισμού προστατεύουν ευρέως τα δικαιώματα και τα συμφέροντα των τρίτων.

- Η δυνατότητα απαγορεύσεως συγκεντρώσεως που ενισχύει το ολιγοπωλιακού χαρακτήρα πλαίσιο της αγοράς προκύπτει από την οικονομική θεωρία, σύμφωνα με την οποία θίγεται σε κάθε περίπτωση ο ανταγωνισμός, εφόσον πληρούνται ορισμένες προϋποθέσεις εντός μιας ολιγοπωλιακής αγοράς. Επομένως, η επίκληση του κανονισμού ως θεμελίου για την επέμβαση σε περίπτωση συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως είναι απαραίτητη για τη διασφάλιση ενός αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

- Το γραμματικό στοιχείο

81 Εκκινώ επισημαίνοντας ότι η άποψη των προσφευγουσών είναι δυσχερώς αμφισβητήσιμη: ο κανονισμός, και ειδικότερα το άρθρο 2 αυτού, ουδόλως αναφέρεται, ούτε καν εμμέσως, στην έννοια της δεσπόζουσας θέσεως ολιγοπωλιακού χαρακτήρα. Η παράλειψη αυτή προσλαμβάνει ακόμη μεγαλύτερη σημασία αν ληφθεί υπόψη το γεγονός, όπως τόνισαν οι ίδιες οι προσφεύγουσες, ότι το άρθρο 86 της Συνθήκης προβλέπει, αντίθετα, ρητώς το ασυμβίβαστο προς την κοινή αγορά της καταχρηστικής, εκ μέρους «μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων» εκμεταλλεύσεως της δεσπόζουσας θέσεώς της/τους.

Προφανώς, το άρθρο 2, παράγραφος 3, το οποίο συνδέει, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, τη δεσπόζουσα θέση προς την πράξη της συγκεντρώσεως και όχι προς τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις, αναφέρεται στη δεσπόζουσα θέση της συγκεντρώσεως και όχι στη δεσπόζουσα θέση που εμπλέκει τρίτες επιχειρήσεις σε σχέση με την πράξη της συγκεντρώσεως. Υπό τις συνθήκες αυτές, θα ήταν εξαιρετικά ευχερές να γίνει επίκληση του γνωστού αξιώματος ubi lex voluit, dixit, ubi noluit tacuit.

82 Πάντως, ναι μεν το γραμματικό στοιχείο δεν μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι ο κανονισμός στοχεύει αποκλειστικά στην αποθάρρυνση των συγκεντρώσεων που δημιουργούν ή ενισχύουν τη δεσπόζουσα θέση μιας μόνο επιχειρήσεως, χωρίς να αναφέρεται στις περιπτώσεις που καταλήγουν σε επικράτηση περισσοτέρων επιχειρήσεων (83), αλλ' είναι εξίσου αληθές ότι το γράμμα του άρθρου 2 του κανονισμού δεν μπορεί να θεωρηθεί ως αποφασιστικής σημασίας και πρέπει να ερμηνευθεί υπό το φως του κανονισμού στο σύνολό του και της ratio του.

Έτσι, φτάνω στα υπόλοιπα επιχειρήματα που προέβαλαν οι προσφεύγουσες και αφορούν τις νομικές βάσεις, τη βούληση του νομοθέτη (όπως αυτή προκύπτει από τις προπαρασκευαστικές εργασίες και όπως εκφράζεται στο κείμενο του κανονισμού) και τις διαδικαστικές εγγυήσεις, καθώς και τις οικονομικού χαρακτήρα παραμέτρους που επικαλέστηκε η Επιτροπή και συνδέονται στενά με τους σκοπούς των κανόνων περί ανταγωνισμού.

- Νομικές βάσεις και βούληση του νομοθέτη

83 Διευκρινίζω ευθύς εξαρχής ότι η ίδια η επιλογή των νομικών βάσεων συνηγορεί υπέρ του ότι ο κανονισμός δεν εφαρμόζεται επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων. Πράγματι, καταρχήν, τα άρθρα 87 και 235 μπορούν κάλλιστα να χρησιμοποιηθούν προς τούτο. Αντίθετα, νομίζω ότι δεν μπορεί να γίνει επίκληση ούτε του γεγονότος ότι ο κανονισμός στηρίζεται κατ' ουσίαν στο άρθρο 235 κυρίως και όχι στο άρθρο 87, ούτε της δηλώσεως του Συμβουλίου και της Επιτροπής επί του άρθρου 22 του κανονισμού, στον βαθμό που αποκλείεται η εφαρμογή των άρθρων 85 και 86 επί των συγκεντρώσεων (84).

Περιττεύει να προσθέσω, ακολούθως, ότι δεν αντιλαμβάνομαι ποια άλλη υπόθεση θα ήταν ικανή να οδηγήσει στην επίτευξη του σκοπού της προληπτικής παρεμβάσεως επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων που δημιουργήθηκαν ή ενισχύθηκαν λόγω συγκεντρώσεων, εκτός και αν θεωρηθεί, πράγμα το οποίο θα ήταν παράλογο, ότι η ίδια η Συνθήκη είναι εκείνη που αποκλείει παρόμοια υπόθεση.

84 Πλην όμως, από το συμπέρασμα αυτό δεν μπορώ να συναγάγω, σε αντίθεση με την Επιτροπή, ότι ο κανονισμός επιτρέπει στην πραγματικότητα, όπως είναι διατυπωμένος σήμερα, την παρέμβαση επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων. Συναφώς, αρκούμαι στην παρατήρηση ότι το γεγονός ότι η προεπιλεγείσα νομική βάση είναι ασφαλώς ικανή να απονείμει συγκεκριμένες εξουσίες δεν συνεπάγεται αφεαυτού ότι όντως απονεμήθηκαν οι οικείες εξουσίες. Πράγματι, με αφετηρία την εν λόγω νομική βάση, γεγονός είναι ότι ορισμένες εξουσίες προεβλέφθησαν και άλλες όχι.

Εν τέλει, σημασία έχει αν από το γράμμα του κανονισμού επιβεβαιώνεται, ρητώς ή έστω και σιωπηρώς, ότι απονεμήθηκε στην Επιτροπή η εξουσία παρεμβάσεως επί συλλογικών δεσποζουσών θέσεων. Άποψή μου είναι ότι από το κείμενο του κανονισμού στο σύνολό του περισσότερο υποστηρίξιμη είναι μια περιοριστική ερμηνεία του άρθρου 2.

85 Υπέρ της απόψεως αυτής συνηγορεί για παράδειγμα, όπως ισχυρίστηκαν οι προσφεύγουσες επιχειρήσεις, η διατύπωση της δέκατης πέμπτης αιτιολογικής σκέψεως του κανονισμού, σύμφωνα με την οποία «οι συγκεντρώσεις, οι οποίες, λόγω του περιορισμένου μεριδίου αγοράς των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, δεν μπορούν να παρακωλύσουν τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό, θεωρούνται ότι συμβιβάζονται με την κοινή αγορά», τούτο δε τεκμαίρεται «όταν το μερίδιο αγοράς των συμμετεχουσών επιχειρήσεων δεν υπερβαίνει το 25 %». Κατά την άποψη των προσφευγουσών επιχειρήσεων, η επιλογή του συγκεκριμένου μεριδίου θα ήταν ατυχής αν ο κανονισμός εφαρμοζόταν και επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων (85).

Γεγονός είναι ότι το τεκμαιρόμενο ασυμβίβαστο μιας δεσπόζουσας θέσεως σε σχέση με μερίδιο επί της συνολικής αγοράς υπερβαίνον το 25 %, όπως προβλέπεται στην εν λόγω αιτιολογική σκέψη, δεν περιλαμβάνεται, αντίθετα, στις διατάξεις του κανονισμού (86). Επίσης, γεγονός είναι ότι τα μερίδια αγοράς αποτελούν, στα πλαίσια των αποφάσεων που εκδίδονται βάσει του κανονισμού, μόνο το σημείο αφετηρίας για την εκτίμηση των επιπτώσεων της πράξεως, ενώ πρέπει να λαμβάνονται υπόψη και πολλοί άλλοι παράγοντες (87). Αν, παρά ταύτα, θέλουμε να αποδώσουμε στη δέκατη πέμπτη αιτιολογική σκέψη κάποιο περιεχόμενο, δεν θα ήταν παράλογο να τη θεωρήσουμε ως ενδεικτική της βουλήσεως του νομοθέτη να μη συμπεριλάβει στον κανονισμό τις υποθετικές περιπτώσεις συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως δεδομένου ότι το ποσοστό ύψους 25 % είναι ασφαλώς χαμηλό για να μπορεί να αφορά ένα ολιγοπώλιο (88).

86 Προσθέτω ακόμη ότι από τις προπαρασκευαστικές εργασίες επιβεβαιώνεται μάλλον η βούληση του νομοθέτη να μην εφαρμόζεται ο κανονισμός επί των συλλογικών δεσποζουσών θέσεων. Πράγματι, καίτοι είναι καλώς γνωστή η βούληση της Επιτροπής, η οποία εκδηλώθηκε κατά τη διάρκεια επεξεργασίας της πράξεως και επανειλημμένα, να εφαρμόζει το de qua σύστημα επί των ολιγοπωλίων (89), είναι εξίσου αληθές ότι η Επιτροπή τόνισε ότι η παρούσα διατύπωση του άρθρου 2, παράγραφος 3, είναι προϋόν ενός δυσχερώς επιτευ