Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της 5/04/2001. - Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας. - Παράβαση κράτους - Άρθρα 52 και 59 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ) - Εθνική νομοθεσία σχετικά με τη διάθεση εργατικού δυναμικού στον κατασκευαστικό τομέα - Αποκλείονται οι επιχειρήσεις που δεν συμμετέχουν σε συλλογική σύμβαση του τομέα και δεν διαθέτουν εγκατάσταση εντός του κράτους μέλους της παροχής υπηρεσιών - Αναλογικότητα. - Υπόθεση C-493/99.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2001 σελίδα I-08163



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1. Στα τέλη του 1999, η Επιτροπή άσκησε ενώπιον του Δικαστηρίου, σύμφωνα με το άρθρο 226 ΕΚ, προσφυγή λόγω παραβάσεως κατά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας επειδή αυτή παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 49 ΕΚ και 43 ΕΚ. Το πρώτο από τα δύο αυτά άρθρα απαγορεύει τους περιορισμούς της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών εντός της Κοινότητας και το δεύτερο διατυπώνει το δικαίωμα εγκαταστάσεως των υπηκόων κράτους μέλους στο έδαφος άλλου κράτους μέλους.

Η Επιτροπή προσάπτει στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ότι η νομοθεσία της εμποδίζει τις επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα άλλων κρατών μελών να διαθέτουν εργαζομένους σε γερμανικές επιχειρήσεις, ότι περιορίζει τέτοιες αποσπάσεις μόνο στις επιχειρήσεις που διέπονται από τις ίδιες συλλογικές συμβάσεις και ότι αναγνωρίζει ως επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα μόνον αυτές των οποίων πλεόν του 50 % των παροχών σε ώρες εργασίας πραγματοποιούνται από τους δικούς τους εργάτες στα εργοτάξια.

Ι - Η αμφισβητουμένη γερμανική νομοθεσία

2. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, πρώτη περίοδος, του Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (στο εξής: νόμος για τη ρύθμιση της κατ' επιχείρηση παραχωρήσεως μισθωτών) ορίζει ότι, εκτός του κατασκευαστικού τομέα, οι επιχειρήσεις που επιθυμούν να αποσπάσουν εργατικό δυναμικό πρέπει να λάβουν άδεια προς τον σκοπό αυτό.

Εντούτοις, η δεύτερη περίοδος της διατάξεως αυτής διευκρινίζει ότι δεν υφίσταται παραχώρηση εργατικού δυναμικού οσάκις η απόσπαση πραγματοποιείται μεταξύ επιχειρήσεων μελών κοινοπραξίας, η οποία συνεστήθη για την πραγματοποίηση εργοταξίου και της οποίας όλα τα μέλη έχουν υπογράψει τις συλλογικές συμβάσεις του τομέα και, επιπλέον, υποχρεούνται να εκπληρώνουν, ατομικώς, τις απορρέουσες από τη σχετική με την κοινοπραξία σύμβαση υποχρεώσεις.

3. Κατά το άρθρο 1b, δεύτερη περίοδος, οι επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα μπορούν να αποσπούν εργατικό δυναμικό εφόσον υπάγονται στις ίδιες κλαδικές και κοινωνικοασφαλιστικές συλλογικές συμβάσεις ή καλύπτονται από τη γενική δεσμευτικότητά τους. Η διάταξη αυτή προστέθηκε στον νόμο με το άρθρο 63, παράγραφος 5, του νόμου της 24ης Μαρτίου 1997, με αποτέλεσμα από την 1η Ιανουαρίου 1998 . Αντικατέστησε το άρθρο 12a του νόμου περί της προωθήσεως της εργασίας, του οποίου το περιεχόμενο ήταν πανομοιότυπο και στο οποίο η Επιτροπή αναφέρθηκε κατά τη διάρκεια της πριν από την άσκηση της προσφυγής διαδικασίας.

ΙΙ - Η πριν από την άσκηση της προσφυγής διαδικασία

4. Τον Σεπτέμβριο 1997, η Επιτροπή απηύθυνε στις γερμανικές αρχές έγγραφο με το οποίο τους επισήμαινε ότι η νομική κατάσταση που μόλις ανέφερα ήταν αντίθετη προς το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.

5. Στην απάντηση που της απηύθυνε περί τα τέλη του έτους, η Γερμανική Κυβέρνηση ανέφερε ότι οι επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε κοινοπραξίες δεν υποχρεούνται να έχουν την έδρα τους στη Γερμανία, αρκεί να υπάγονται στις συλλογικές συμβάσεις του τομέα. Σύμφωνα με τη γερμανική νομολογία, προς τούτο αρκεί η επιχείρηση να έχει στη Γερμανία εγκατάσταση απασχολούσα εργάτες του κατασκευαστικού τομέα. Η κυβέρνηση επιβεβαίωνε με το έγγραφό της ότι κατά τη διάρκεια των τελευταίων δέκα ετών δεν είχε εμφανιστεί καμία περίπτωση κατά την οποία το άρθρο 1, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών να ερμηνεύθηκε κατ' άλλο τρόπο και ότι το ίδιο ίσχυε για την απόσπαση εργατικού δυναμικού μεταξύ επιχειρήσεων του κατασκευαστικού τομέα, οι οποίες επίσης δεν ήσαν υποχρεωμένες να έχουν την έδρα τους στη Γερμανία.

Αντιθέτως, η υποχρέωση των επιχειρήσεων να υπάγονται στις ίδιες συλλογικές συμβάσεις ήταν απαραίτητη δεδομένου ότι αυτός ο τομέας της οικονομίας αποτελεί επισφαλή τομέα, στον οποίο συχνά υπάρχει ντάμπινγκ αμοιβών παρά τους στόχους της οδηγίας σχετικά με την απόσπαση εργαζομένων .

6. Η Επιτροπή δεν πείστηκε από τα επιχειρήματα αυτά και, τον Δεκέμβριο 1998, απηύθυνε στη Γερμανική Κυβέρνηση αιτιολογημένη γνώμη, στην οποία η τελευταία δεν απάντησε εντός της προθεσμίας των δύο μηνών που της είχε ταχθεί προς τον σκοπό αυτό.

7. Τον Ιούνιο 1999, ο Υπουργός Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων απηύθυνε στον Κ. Monti, μέλος της Επιτροπής, έγγραφο με το οποίο ανήγγελλε ότι η γερμανική νομοθεσία επρόκειτο να τροποποιηθεί. Στο έγγραφο αυτό είχε επισυνάψει αντίγραφο του προσχεδίου της προβλεπομένης αναθεωρήσεως και ζητούσε από την Επιτροπή να αναβάλει την άσκηση προσφυγής.

8. Επειδή διαπίστωσε ότι επρόκειτο για σχέδιο τροποποιήσεων και ότι οι προβλεπόμενες τροποποιήσεις δεν αρκούσαν για να παύσει η παραβίαση της Συνθήκης, η Επιτροπή αποφάσισε, εντούτοις, να ασκήσει την προσφυγή.

ΙΙΙ - Η ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία

9. Το δικόγραφο της Επιτροπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 21 Δεκεμβρίου 1999 και το υπόμνημα αντικρούσεως στις 9 Μαρτίου 2000. Τα δύο αυτά υπομνήματα συμπληρώθηκαν με υπόμνημα απαντήσεως και υπόμνημα ανταπαντήσεως.

10. Επειδή, κατά την περάτωση της έγγραφης διαδικασίας, κανείς από τους διαδίκους δεν ζήτησε να αναπτύξει προφορικά τις παρατηρήσεις του, το Δικαστήριο αποφάσισε, όπως το 44 α του Κανονισμού Διαδικασίας του επιτρέπει να πράξει, να μη τους καλέσει σε ακρόαση.

IV - Εξέταση της προσφυγής

Α - Επί της παραβάσεως του άρθρου 49 ΕΚ

11. Η Επιτροπή θεωρεί ότι η γερμανική νομοθεσία είναι ασύμβατη προς την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών για δύο λόγους: πρώτον, διότι εμποδίζει τις επιχειρήσεις άλλων κρατών μελών να συμμετάσχουν σε κοινοπραξία συσταθείσα για τους σκοπούς συγκεκριμένου εργοταξίου και, δεύτερον, διότι εμποδίζει τις κατασκευαστικές επιχειρήσεις που δεν υπάγονται στις συλλογικές συμβάσεις του τομέα να προβαίνουν σε αποσπάσεις εργατικού δυναμικού. Θα εξετάσω τους δύο αυτούς λόγους με τη σειρά αυτή.

α) Η συμμετοχή επιχειρήσεων άλλων κρατών μελών σε κοινοπραξία

12. Κατά την Επιτροπή, το γεγονός ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών προβλέπει ότι, υπό ορισμένες περιστάσεις, η απόσπαση εργαζομένων για τη δημιουργία εργοταξίου δεν αποτελεί παραχώρηση εργατικού δυναμικού εξαρτωμένη από τη χορήγηση αδείας έχει ως αποτέλεσμα οι επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα άλλων κρατών μελών να μη μπορούν να συμμετέχουν στις κοινοπραξίες παρά μόνον αν έχουν στη Γερμανία εγκατάσταση, εντός της οποίας απασχολούν οικοδόμους, και αν υπάγονται στις γερμανικές συλλογικές συμβάσεις του τομέα.

Στην πραγματικότητα, οι αλλοδαπές επιχειρήσεις δεν μπορούν να μετακινήσουν εργαζομένους από την έδρα τους ή από άλλες εγκαταστάσεις που έχουν εντός άλλων κρατών μελών για να τους τοποθετήσουν σε κοινοπραξία συσταθείσα στη Γερμανία, συνήθως υπό τη μορφή εταιρίας αστικού δικαίου, χωρίς η κοινοπραξία να χάσει τη δυνατότητα επικλήσεως του άρθρου 1, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών, σύμφωνα με το οποίο η τοποθέτηση αυτή δεν αποτελεί παραχώρηση εργατικού δυναμικού μόνον αν οι γερμανικές συλλογικές συμβάσεις του ιδίου οικονομικού κλάδου εφαρμόζονται σε όλα τα μέλη της κοινοπραξίας. Ο κανόνας αυτός έχει ως αποτέλεσμα οι επιχειρήσες άλλων κρατών μελών, που δεν πληρούν την προϋπόθεση αυτή, να στερούνται της δυνατότητας συμμετοχής σε μια τέτοια κοινοπραξία και, συνεπώς, έχει επίσης ως αποτέλεσμα να παρεμποδίζει την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών που προβλέπει η Συνθήκη.

Υπό τις συνθήκες αυτές παρεμποδίζεται, επομένως, η συμμετοχή μικρομεσαίων επιχειρήσεων άλλων κρατών μελών σε μεγάλα κατασκευαστικά προγράμματα στη Γερμανία, δεδομένου ότι, στις περισσότερες περιπτώσεις, τέτοια προγράμματα μπορούν να υλοποιηθούν μόνο με τη συγκέντρωση περισσοτέρων τέτοιων επιχειρήσεων στους κόλπους μιας κοινοπραξίας. Στα ακόμη μεγαλύτερα προγράμματα, η ίδια λύση επιβάλλεται και στις μεγάλες κατασκευαστικές επιχειρήσεις.

13. Η Γερμανική Κυβέρνηση συμφωνεί με τον τρόπο που η Επιτροπή παρουσίασε τα πραγματικά περιστατικά και περιέγραψε στο δικόγραφό της την πριν από την άσκηση της προσφυγής διαδικασία. Αντιθέτως, δεν συμμερίζεται τη νομική της εκτίμηση.

ρώτον, τονίζει ότι η υποχρέωση επιχειρήσεως να υπάγεται σε συλλογική σύμβαση δεν αποτελεί δυσμενή διάκριση έναντι των αλλοδαπών επιχειρήσεων, εφόσον οι γερμανικές επιχειρήσεις υπόκεινται στην ίδια υποχρέωση. Δεύτερον, ισχυρίζεται ότι, λόγω του εδαφικού περιορισμού των συλλογικών συμβάσεων, είναι αναγκαίο οι αλλοδαπές επιχειρήσεις να έχουν εγκατάσταση στη Γερμανία, η οποία να διέπεται από τις συμβάσεις του τομέα. Η εγκατάσταση αυτή πρέπει να διακρίνεται σαφώς της κύριας έδρας της επιχειρήσεως που βρίσκεται εντός άλλου κράτους μέλους και πρέπει να απασχολεί οικοδόμους, ακόμα και αν δεν είναι ουσιώδες το να προσλαμβάνει προσωπικό ιδίω ονόματι. Εν πάση περιπτώσει, η Γερμανική Κυβέρνηση θεωρεί ότι η αμφισβητουμένη νομοθεσία, η οποία επιτρέπει, κατ' εξαίρεση και υπό πολύ αυστηρές προϋποθέσεις την επαγγελματικού χαρακτήρα απόσπαση εργατικού δυναμικού στον κατασκευαστικό τομέα, δεν είναι ασύμβατη προς το κοινοτικό δίκαιο.

14. Συμφωνώ με την Επιτροπή και θεωρώ ότι η γερμανική νομοθεσία περιέχει συγκεκαλυμμένη δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγενείας.

15. Το Δικαστήριο ερμήνευσε την υποχρέωση άρσεως των περιορισμών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών ως υποχρέωση καταργήσεως όλων των δυσμενών διακρίσεων σε βάρος του παρέχοντος υπηρεσίες λόγω της ιθαγενείας του ή του γεγονότος ότι είναι εγκατεστημένος εντός άλλου κράτους μέλους εκτός αυτού εντός του οποίου πρέπει να παρασχεθεί η υπηρεσία. Η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως, της οποίας το άρθρο 49 ΕΚ αποτελεί ειδική έκφραση, δεν απαγορεύει μόνο τις πρόδηλες διακρίσεις που βασίζονται στην ιθαγένεια, αλλά και όλες τις συγκεκαλυμμένες μορφές διακρίσεως, οι οποίες, με την εφαρμογή άλλων κριτηρίων διακρίσεως, καταλήγουν στην πραγματικότητα στο ίδιο αποτέλεσμα .

16. Η γερμανική νομοθεσία εφαρμόζεται τόσο στις εγχώριες επιχειρήσεις όσο και στις εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη επιχειρήσεις, αλλά επιβάλλει μία προϋπόθεση την οποία πληρούν οι περισσότερες από τις πρώτες επιχειρήσεις και ελάχιστες από τις δεύτερες. Στην πράξη, για να αποσπάσει εργαζομένους για την πραγματοποίηση εργοταξίου στο πλαίσιο κοινοπραξίας, μια εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος επιχείρηση έχει την υποχρέωση να δημιουργήσει μόνιμη εγκατάσταση στη Γερμανία και να απασχολεί σ' αυτήν οικοδόμους, διαφορετικά δεν θα πληροί την καθοριζόμενη από τον νόμο προϋπόθεση που απαιτεί όλες οι επιχειρήσεις της κοινοπραξίας να διέπονται από τις συλλογικές συμβάσεις του τομέα. Με τον τρόπο αυτό, η αλλοδαπή επιχείρηση που δεν πληροί την προϋπόθεση αυτή δεν έχει δυνατότητα να γίνει δεκτή ως μέλος της κοινοπραξίας και, επομένως, να ασκεί το δικαίωμά της για ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.

Οι γερμανικές επιχειρήσεις δεν υποχρεούνται μεν να προσχωρήσουν σε συλλογική σύμβαση και, επομένως, δεν είναι όλες στην ίδια νομική κατάσταση, πλην όμως αυτές που επιθυμούν να συμμετάσχουν σε κοινοπραξία έχουν ως μόνη υποχρέωση να υπαχθούν σε συλλογική σύμβαση συναφθείσα από τις λοιπές επιχειρήσεις του ομίλου, ενώ οι επιχειρήσεις άλλων κρατών μελών πρέπει επιπλέον να δημιουργήσουν μόνιμη εγκατάσταση, η οποία δεν μπορεί να είναι απλό υποκατάστημα, αφού οφείλουν, επιπλέον, να προσλαμβάνουν οικοδόμους στη Γερμανία. Το Δικαστήριο έκρινε ότι, αν η υποχρέωση λήψεως αδείας συνιστά περιορισμό στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, η υποχρέωση μόνιμης εγκατάστασης αποτελεί στην πραγματικότητα, αυτή καθαυτήν, άρνηση της εν λόγω ελευθερίας. H υποχρέωση αυτή έχει ως συνέπεια να αφαιρεί κάθε πρακτική αποτελεσματικότητα από το άρθρο 49 της Συνθήκης, το οποίο αποσκοπεί ακριβώς στην κατάργηση των περιορισμών της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών εκ μέρους προσώπων που δεν είναι εγκατεστημένα στο κράτος όπου πρέπει να παρασχεθεί η υπηρεσία .

Όπως και η Επιτροπή, θεωρώ ότι η ίση αυτή μεταχείριση μεταξύ εγχωρίων και αλλοδαπών επιχειρήσεων είναι καθαρά τυπική και ότι στην πράξη εμποδίζει τις επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα που είναι εγκατεστημένες εντός άλλων κρατών μελών να παρέχουν τις υπηρεσίες τους στη Γερμανία.

β) Οι αποσπάσεις εργατικού δυναμικού μεταξύ κατασκευαστικών επιχειρήσεων που δεν υπάγονται στις συλλογικές συμβάσεις του κατασκευαστικού τομέα

17. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το άρθρο 1b, δεύτερη περίοδος, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών, επιτρέποντας τις αποσπάσεις εργατικού δυναμικού μεταξύ επιχειρήσεων του κατασκευαστικού τομέα μόνο στις επιχειρήσεις που έχουν προσχωρήσει στις ίδιες κλαδικές και κοινωνικοασφαλιστικές συλλογικές συμβάσεις ή καλύπτονται από τη γενική δεσμευτικότητά τους, επιβάλλει μία προϋπόθεση που μπορούν να πληρούν μόνον οι επιχειρήσεις που είναι εγκατεστημένες στη Γερμανία και οι οποίες απασχολούν εκεί εργάτες. Στην πράξη, μια κατασκευαστική επιχείρηση, της οποίας η έδρα είναι σε άλλο κράτος μέλος, δεν μπορεί να διαθέσει εργατικό δυναμικό σε γερμανικές επιχειρήσεις ούτε ακόμα σε επιχειρήσεις του ομίλου της που είναι εγκατεστημένες στη Γερμανία.

18. Η Γερμανική Κυβέρνηση αναγνωρίζει ότι η απαγόρευση αποσπάσεως εργατικού δυναμικού αποτελεί περιορισμό, έστω και πολύ μικρό, της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Κατ' αυτήν, για να υπαχθούν οι αλλοδαπές επιχειρήσεις σε συλλογική σύμβαση στη Γερμανία, δεν πρέπει κατ' ανάγκη να μεταθέσουν την έδρα τους για να την εγκαταστήσουν στο εν λόγω κράτος μέλος. Αρκεί να δημιουργήσουν εκεί μόνιμη εγκατάσταση, η οποία να υπάγεται σε συλλογική σύμβαση δηλωθείσα γενικώς υποχρεωτική ή να συνάψουν εκεί συλλογική σύμβαση επιχειρήσεως. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ακολούθησε απλώς το παράδειγμα άλλων κρατών μελών, όπως η Ιταλική Δημοκρατία, η οποία απαγορεύει οποιαδήποτε απόσπαση εργατικού δυναμικού εν γένει , και το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, όπου απαγορεύεται στον κατασκευαστικό τομέα μια τέτοια απόσπαση . Στη Γερμανία, η απαγόρευση δεν είναι πλήρης αλλά έχουν προβλεφθεί εξαιρέσεις προκειμένου οι εφαρμοστέες στον τομέα κοινωνικής ασφαλίσεως διατάξεις και οι διατάξεις περί των συλλογικών συμβάσεων εργασίας να είναι πανομοιότυπες για όλους τους εργαζομένους του κατασκευαστικού τομέα.

19. Όπως ευστόχως παρατήρησε η Επιτροπή στο υπόμνημα απαντήσεώς της, το γεγονός ότι ο Γερμανός νομοθέτης θέσπισε διατάξεις όπως αυτές του άρθρου 1, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, και του άρθρου 1b, δεύτερη περίοδος, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών αποδεικνύει ότι υφίσταται ανάγκη αποσπάσεως εργατικού δυναμικού μεταξύ των επιχειρήσεων του κατασκευαστικού τομέα, τομέα στο πλαίσιο του οποίου η ζήτηση επηρεάζεται αισθητά από τις συγκυρίες και ποικίλλει ανάλογα με τις περιοχές. Υπό τις περιστάσεις αυτές, αν οι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη επιχειρήσεις αποκλείονται κατ' αρχήν της δυνατότητας αποσπάσεως των εργατών τους στη Γερμανία, η ανταγωνιστικότητά τους στη γερμανική αγορά θα χειροτευρεύσει. Επομένως, η νομοθεσία του εν λόγω κράτους μέλους δεν περιορίζει μόνο τη δυνατότητά τους αποσπάσεως του εργατικού δυναμικού, αλλά επίσης την ελευθερία τους παροχής υπηρεσιών στον κατασκευαστικό τομέα.

20. Επομένως, συμμερίζομαι την άποψη της Επιτροπής και θεωρώ και εγώ ότι οι επίδικες γερμανικές διατάξεις εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις έναντι των κατασκευαστικών επιχειρήσεων που έχουν την έδρα τους σε άλλα κράτη μέλη.

Β - Επί της παραβάσεως του άρθρου 43 ΕΚ

21. Η Επιτροπή αναφέρει ότι, κατά τη γερμανική νομοθεσία, ως επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα μπορούν να αναγνωρίζονται μόνον οι επιχειρήσεις των οποίων πλέον του 50 % των παροχών υπηρεσιών σε ώρες εργασίας πραγματοποιούνται από τους δικούς τους εργάτες σε εργοτάξια. Η προϋπόθεση αυτή καθιστά τη δημιουργία υποκαταστημάτων στη Γερμανία άνευ ενδιαφέροντος για τις επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη, οι οποίες θα επιθυμούσαν να τοποθετήσουν στο υποκατάστημα αυτό μόνο διοικητικό ή τεχνικό ή εμπορικό προσωπικό επιφορτισμένο με την εξασφάλιση της διαφημίσεως ή την ανάθεση έργων.

Η εκτίμηση αυτή βασίζεται στο άρθρο 1, τμήμα IV, σημείο 4, της κλαδικής συλλογικής συμβάσεως του κατασκευαστικού τομέα και στο άρθρο 1, τμήμα IV, της κοινωνικοασφαλιστικής συλλογικής συμβάσεως του τομέα αυτού. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι στο πεδίο εφαρμογής τους εμπίπτουν επίσης οι επιχειρήσεις οι οποίες, στο πλαίσιο κοινοπραξίας με κατασκευαστικές επιχειρήσεις, εκτελούν, αποκλειστικά ή κυρίως, καθήκοντα οργανώσεως, πωλήσεως, σχεδιασμού ή λογιστικής ή πραγματοποιούν αναλύσεις εργαστηρίου για λογαριασμό των μελών της κοινοπραξίας αυτής. Έτσι, επομένως, το γερμανικό υποκατάστημα που απασχολεί κυρίως διοικητικό, τεχνικό ή εμπορικό προσωπικό, και το οποίο μετέχει σε κοινοπραξία με κατασκευαστικές επιχειρήσεις των οποίων το προσωπικό αποτελείται κατά το 50 % και πλέον από οικοδόμους, μπορεί να επικαλείται το άρθρο 1b, δεύτερη περίοδος, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών και να διαθέτει προσωπικό στις μετέχουσες στην ένωση επιχειρήσεις, ενώ το γερμανικό υποκατάστημα επιχειρήσεως εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος που απασχολεί στη Γερμανία μόνο διοικητικό, τεχνικό ή εμπορικό προσωπικό δεν μπορεί να το πράττει, εφόσον οι κατασκευαστικές επιχειρήσεις με τις οποίες έχει συνενωθεί βρίσκονται στην αλλοδαπή.

22. Η Γερμανική Κυβέρνηση αναγνωρίζει ότι, για να μπορεί να εφαρμόζεται η επίδικη διάταξη, πρέπει το αποσπασμένο προσωπικό να διατίθεται στις μετέχουσες στην ένωση επιχειρήσεις για να εκτελεί εργασίες που συνήθως εκτελούνται από εργάτες και ότι πρέπει επιπλέον οι επιχειρήσεις να υπάγονται στις ίδιες συλλογικές συμβάσεις. Για να πληρούν τις δύο αυτές προϋποθέσεις, οι επιχειρήσεις πρέπει να απασχολούν οικοδόμους και να πραγματοποιούν κυρίως, δηλαδή για άνω του 50 % του συνολικού χρόνου εργασίας της επιχειρήσεως, δραστηριότητες ίδιες του κατασκευαστικού τομέα.

Κατά τη Γερμανική Κυβέρνηση, το άρθρο της κλαδικής συλλογικής συμβάσεως του κατασκευαστικού τομέα, που παρατίθεται από την Επιτροπή, στερείται λυσιτελείας. Κατ' αυτήν, πρόκειται για κανόνα που δημιούργησαν τα μέλη της συλλογικής συμβάσεως με μοναδικό σκοπό να αποφευχθεί ο αποκλεισμός των οικοδόμων από το πεδίο εφαρμογής της συμβάσεως συνεπεία αποσχίσεως του τομέα τους δραστηριότητας, και ο οποίος δεν αποσκοπεί στη διευκόλυνση της αποσπάσεως των εργαζομένων. Η διάταξη αυτή δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω, εφόσον οι δραστηριότητες τις οποίες αφορά δεν είναι δραστηριότητες πραγματοποιούμενες από εργάτες. Οι επιχειρήσεις που χρησιμοποιούν κυρίως διοικητικό, τεχνικό ή εμπορικό προσωπικό δεν εμπίπτουν, επομένως, καθ' εαυτές στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 1b, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών και, συνεπώς, δεν μπορούν να διαθέτουν προσωπικό εφόσον δεν έχουν δικούς τους εργάτες.

23. Συμφωνώ με την Επιτροπή και ως προς το σημείο αυτό. Οι επιχειρήσεις των οποίων η έδρα βρίσκεται σε άλλα κράτη μέλη και οι οποίες επιθυμούν να εγκατασταθούν στη Γερμανία είναι θύματα δυσμενούς μεταχειρίσεως, διότι υποχρεούνται να επιλέξουν συγκεκριμένη μορφή εγκαταστάσεως και να παραιτηθούν από τη δημιουργία υποκαταστημάτων που θα χρησιμοποιούν μόνο διοικητικό, τεχνικό και εμπορικό προσωπικό. ράγματι, οσάκις δέχονται παραγγελία, δεν μπορούν να εκτελέσουν τις εργασίες χρησιμοποιώντας εργατικό δυναμικό της μητρικής εταιρίας ή άλλων υποκαταστημάτων εγκατεστημένων σε άλλο κράτος μέλος, εφόσον οφείλουν να διαθέτουν μόνιμη εγκατάσταση απασχολούσα οικοδόμους. Αντιθέτως, τα υποκαταστήματα γερμανικών επιχειρήσεων θεωρούνται πάντοτε κατασκευαστικές επιχειρήσεις, ακόμα και αν δεν τηρούν τον κανόνα του 50 % των παροχών υπηρεσιών σε ώρες εργασίας.

Θεωρώ, επομένως, ότι η επίδικη νομοθεσία εισάγει δυσμενή διάκριση εφόσον επιφυλάσσει διαφορετική μεταχείριση στα υποκαταστήματα των γερμανικών επιχειρήσεων και στα υποκαταστήματα των επιχειρήσεων που η έδρα τους είναι σε άλλα κράτη μέλη, αυτό δε σε βάρος των τελευταίων.

Γ - Επί της αιτιολογήσεως της γερμανικής νομοθεσίας που εισάγει δυσμενή διάκριση

24. Δεδομένου ότι το άρθρο 1, παράγραφος 1, δεύτερη περίοδος, και το άρθρο 1b, δεύτερη περίοδος, του νόμου περί παραχωρήσεως μισθωτών περιέχουν συγκεκαλυμμένη δυσμενή διάκριση βάσει της ιθαγενείας, δυσμενή διάκριση η οποία απαγορεύεται από τα άρθρα 49 ΕΚ και 50 ΕΚ όσον αφορά την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και από το άρθρο 43 ΕΚ όσον αφορά το δικαίωμα εγκαταστάσεως, πρέπει ακόμα να εξετάσω αν οι κανόνες αυτοί είναι δικαιολογημένοι.

25. Η Γερμανική Κυβέρνηση αφιερώνει μεγάλο μέρος των υπομνημάτων της στην παρουσίαση των δικαιολογητικών λόγων της διαφορετικής αυτής μεταχειρίσεως, λαμβάνοντας ως βάση την αρχή ότι η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών αποτελεί δικαίωμα που μπορεί να περιοριστεί από κανόνες αποσκοπούντες στην προστασία του γενικού συμφέροντος. Απαγορεύοντας τις αποσπάσεις εργατικού δυναμικού στον κατασκευαστικό τομέα και εξαρτώντας οποιαδήποτε εξαίρεση από αυστηρές προϋποθέσεις, ο Γερμανός νομοθέτης θέλησε να προστατεύσει τα δικαιώματα των εργαζομένων, οι οποίοι είναι θύματα καταχρήσεων λόγω του επισφαλούς χαρακτήρα της απασχολήσεως στον εν λόγω κατασκευαστικό τομέα, και επομένως να τους εξασφαλίσει την αναγκαία κοινωνική προστασία.

ριν από την έναρξη της ισχύος των διατάξεων αυτών, οι επιχειρήσεις του κατασκευαστικού τομέα προέβαιναν σε αποσπάσεις εργατικού δυναμικού για να συγκαλύψουν παράνομες πρακτικές που είχαν ευνοηθεί από τις συνθήκες που χαρακτηρίζουν την απασχόληση στον εν λόγω οικονομικό τομέα. Οι πρακτικές αυτές απειλούσαν την τάξη στην εν λόγω αγορά εργασίας και τα δικαιώματα κοινωνικής ασφαλίσεως μέρους των εργατών. Η κατάσταση αυτή δυσχέραινε σημαντικά τους ελέγχους που οι αρχές διεξήγαγαν για την καταπολέμηση της παράνομης απασχολήσεως. Για τους λόγους αυτούς, ο Γερμανός νομοθέτης θέλησε να αναχαιτίσει τη δυνατότητα των εγκατεστημένων σε άλλα κράτη μέλη επιχειρήσεων να πραγματοποιούν τέτοιες αποσπάσεις εργαζομένων στον κατασκευαστικό τομέα στη Γερμανία. Κατά τη Γερμανική Κυβέρνηση, οι διατάξεις τις οποίες θέσπισε προς τον σκοπό αυτό είναι σύμφωνες προς την αρχή της αναλογικότητας, διότι είναι ταυτόχρονα κατάλληλες για την υλοποίηση του σκοπού και αναγκαίες και αρμόζουσες για την επίτευξή του.

Είναι κατάλληλες διότι εμποδίζουν την ύπαρξη στα εργοτάξια διατεθέντων εργαζομένων στους οποίους δεν εφαρμόζονται οι συλλογικές συμβάσεις του κατασκευαστικού τομέα. Εμποδίζουν τις πρακτικές ντάμπινγκ αμοιβών που προκαλούν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού, εφόσον, χωρίς τις διατάξεις αυτές, οι επιχειρήσεις που αποσπούν εργαζομένους θα είχαν το πλεονέκτημα να μην είναι υποχρεωμένες να καταβάλλουν εισφορές στα ταμεία κοινωνικής ασφαλίσεως για τους εργάτες τους.

Είναι αναγκαίες διότι, αν οι επιχειρήσεις που δεν υπάγονται στις συλλογικές συμβάσεις του κατασκευαστικού τομέα μπορούσαν να αποσπούν το προσωπικό τους με κάθε ελευθερία, πολλοί εργάτες θα έχαναν την προστασία που τους διασφαλίζουν όσον αφορά τον χρόνο εργασίας, την άδεια, το επίδομα αδείας και άλλες κοινωνικές παροχές.

Τέλος, είναι αρμόζουσες, διότι εξυπηρετούν την τάξη στην αγορά εργασίας στον κατασκευαστικό τομέα. Η προβλεπόμενη υποχρέωση υπαγωγής στη συλλογική σύμβαση των επιχειρήσεων που αποσπούν τους εργάτες τους στον κατασκευαστικό τομέα αποτελεί, ενόψει του επιδιωκομένου σκοπού, ελάχιστο και εύλογο περιορισμό της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και του δικαιώματος εγκαταστάσεως.

26. Δεν θα ήθελα να αποκρύψω ότι τα επιχειρήματα που προβάλλει η Γερμανική Κυβέρνηση ως προς το σημείο αυτό μου αρέσουν. Εντούτοις, δεν θεωρώ ότι ο κίνδυνος, ο οποίος απειλεί τα δικαιώματα των εργαζομένων στην περίπτωση της αποσπάσεως εργατικού δυναμικού και είναι ιδιαίτερα έντονος στον κατασκευαστικό τομέα, αρκεί για να δικαιολογηθεί η αποδοκιμαζομένη δυσμενής διάκριση.

27. Το Δικαστήριο διαπίστωσε ήδη με την απόφαση Webb, ότι η δραστηριότητα, η οποία συνίσταται στη διάθεση εκ μέρους μιας επιχειρήσεως, έναντι αμοιβής, εργατικού δυναμικού που παραμένει στην υπηρεσία της πρώτης επιχειρήσεως χωρίς να έχει συναφθεί καμία σύμβαση εργασίας με τη δεύτερη επιχείρηση, αποτελεί επαγγελματική δραστηριότητα, η οποία συγκεντρώνει τις οριζόμενες από το άρθρο 50, πρώτο εδάφιο, ΕΚ, προϋποθέσεις και, επομένως, πρέπει να θεωρείται υπηρεσία κατά την έννοια της διατάξεως αυτής .

28. Σύμφωνα με το άρθρο 49, πρώτο εδάφιο, ΕΚ και το άρθρο 43, πρώτο εδάφιο, ΕΚ τα κράτη μέλη έχουν την υποχρέωση να καταργούν τους περιορισμούς της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και του δικαιώματος εγκαταστάσεως. Το άρθρο 50, τρίτο εδάφιο, ΕΚ παρέχει στον παρέχοντα υπηρεσία το δικαίωμα να ασκεί προσωρινά τη δραστηριότητά του στο κράτος όπου παρέχεται η υπηρεσία με τους ίδιους όρους που το κράτος αυτό επιβάλλει στους δικούς του υπηκόους. Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει αντιθέτως, σύμφωνα με το άρθρο 43, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ, την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους. Αμφότερες οι διατάξεις έχουν άμεσο αποτέλεσμα και μπορεί να γίνει επίκλησή τους ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων μετά τη λήξη της μεταβατικής περιόδου .

29. Το Δικαστήριο έκρινε συναφώς ότι οι εθνικές ρυθμίσεις που δεν εφαρμόζονται αδιακρίτως στις παροχές υπηρεσιών ανεξαρτήτως της προελεύσεώς τους και οι οποίες, ως εκ τούτου, εισάγουν διακρίσεις, συμβιβάζονται με το κοινοτικό δίκαιο μόνον αν μπορούν να υπαχθούν σε ρητή εξαιρετική διάταξη . Δυνάμει του άρθρου 55 ΕΚ, τα άρθρα 45 ΕΚ έως 48 ΕΚ, που περιλαμβάνονται στο κεφάλαιο που αφορά την ελευθερία εγκαταστάσεως, εφαρμόζονται και στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Μεταξύ των εξαιρέσεων που μπορούν να περιορίσουν τις δύο αυτές ελευθερίες, το άρθρο 46 ΕΚ αναφέρει τις εθνικές διατάξεις που προβλέπουν ειδικό καθεστώς για τους αλλοδαπούς υπηκόους και δικαιολογούνται από λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφαλείας και δημοσίας υγείας.

Επειδή η αμφισβητουμένη γερμανική ρύθμιση εισάγει διακρίσεις, θα μπορούσε να δικαιολογείται μόνο από έναν από τους τρεις αυτούς λόγους, όπου είναι σαφές ότι δεν συντρέχουν λόγοι ασφαλείας και λόγοι δημοσίας υγείας.

30. Όσον αφορά τους λόγους δημοσίας τάξεως, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η έννοια αυτή προϋποθέτει πραγματική και επαρκώς σοβαρή απειλή θίγουσα θεμελιώδες συμφέρον της κοινωνίας. ροσέθεσε ότι, όπως όλες οι εξαιρέσεις από θεμελιώδη αρχή της Συνθήκης, η σχετική με τη δημόσια τάξη εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύεται στενά . Εν πάση περιπτώσει, η ευχέρεια που έχουν τα κράτη μέλη να περιορίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων και των υπηρεσιών για λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφαλείας και δημοσίας υγείας τους δίνει τη δυνατότητα να απαγορεύουν την πρόσβαση ή τη διαμονή στο έδαφός τους σε πρόσωπα δυνάμενα να θέσουν σε κίνδυνο την προστασία των γενικών αυτών συμφερόντων .

31. Όπως η Γερμανική Κυβέρνηση ανέφερε, το γεγονός ότι επιχειρήσεις εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη διαθέτουν εργατικό δυναμικό στις επιχειρήσεις με τις οποίες συμμετέχουν σε κοινοπραξία συσταθείσα για την πραγματοποίηση εργοταξίου στη Γερμανία ή σε άλλες γερμανικές κατασκευαστικές επιχειρήσεις, μπορεί να δημιουργήσει δυσχέρειες στις αρχές που είναι επιφορτισμένες με τον έλεγχο της τηρήσεως των δικαιωμάτων που απορρέουν από τις συλλογικές συμβάσεις και της προστασίας της κοινωνικής ασφαλίσεως των εργαζομένων. άντως δεν μπορεί να υποστηριχθεί σοβαρά ότι μια τέτοια πρακτική αποτελεί κίνδυνο για τη γερμανική δημόσια τάξη.

32. Θεωρώ, συνεπώς, ότι κανένας από τους λόγους που προβλέπει το άρθρο 46 ΕΚ δεν μπορεί εν προκειμένω να δικαιολογήσει νομοθεσία, η οποία προβλέπει δυσμενή μεταχείριση των εγκατεστημένων σε άλλα κράτη μέλη επιχειρήσεων, που επιθυμούν να ασκήσουν το δικαίωμά τους εγκαταστάσεως ή το δικαίωμά τους ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στη Γερμανία.

33. Για τους εκτεθέντες λόγους θεωρώ ότι η προσφυγή της Επιτροπής είναι βάσιμη και ότι το Δικαστήριο πρέπει να τη δεχθεί.

V - Δικαστικά έξοδα

34. Σύμφωνα με το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα. Εφόσον προτείνω να γίνει δεκτή η προσφυγή της Επιτροπής, αυτή δε έχει ζητήσει να καταδικαστεί η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα, θεωρώ ότι η καθής πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.

VI - ρόταση

35. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, προτείνω στο Δικαστήριο:

1) να αποφασίσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 49 ΕΚ και 43 ΕΚ, απαιτώντας την υπαγωγή όλων των επιχειρήσεων, που συμμετέχουν σε κοινοπραξία συσταθείσα για την πραγματοποίηση εργοταξίου, στις εθνικές συλλογικές συμβάσεις του κατασκευαστικού τομέα, για να μπορούν αυτές να ανταλλάσσουν εργατικό δυναμικό, περιορίζοντας την ανταλλαγή εργατικού δυναμικού μεταξύ κατασκευαστικών επιχειρήσεων σε εκείνες τις επιχειρήσεις που υπάγονται στις ίδιες συλλογικές συμβάσεις και θεωρώντας κατασκευαστικές επιχειρήσεις μόνο τις επιχειρήσεις των οποίων οι εργάτες εργάζονται πέραν του 50 % του συνολικού χρόνου εργασίας σε εργοτάξια·

2) να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.