ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MELCHIOR WATHELET

της 25ης Ιουλίου 2018 ( 1 )

Υπόθεση C-310/17

Levola Hengelo BV

κατά

Smilde Foods BV

[αίτηση του Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

(εφετείου Arnhem-Leeuwarden, Κάτω Χώρες)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Οδηγία 2001/29/ΕΚ – Δικαίωμα του δημιουργού και συγγενικά δικαιώματα – Έννοια του “έργου” – Γεύση τροφίμου»

1. Η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως της 23ης Μαΐου 2017, την οποία υπέβαλε στο Δικαστήριο την 29η Μαΐου 2017 το Gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden (εφετείο Arnhem-Leeuwarden, Κάτω Χώρες), αφορά την ερμηνεία των άρθρων 2 έως 5 της οδηγίας 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας ( 2 ).

2. Η εν λόγω αίτηση υπεβλήθη στο πλαίσιο διαφοράς μεταξύ της εταιρίας Levola Hengelo BV (στο εξής: Levola) και της εταιρίας Smilde Foods BV (στο εξής: Smilde) –δύο επιχειρήσεων οι οποίες παράγουν τρόφιμα– αναφορικά με φερόμενη προσβολή από τη Smilde του δικαιώματος του δημιουργού της Levola σχετικά με τη γεύση ενός τυριού για επάλειψη με κρέμα γάλακτος και αρωματικά χόρτα, αποκαλούμενου «Heksenkaas» ή «Heks’nkaas» (στο εξής: Heksenkaas) ( 3 ).

3. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι, προκειμένου να επιλύσει την εκκρεμή ενώπιόν του διαφορά, πρέπει να γνωρίζει, μεταξύ άλλων, αν το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα η οδηγία 2001/29, αποκλείει την προστασία της γεύσεως τροφίμου βάσει του δικαιώματος του δημιουργού.

I. Το νομικό πλαίσιο

Α. Το διεθνές δίκαιο

1. Η Σύμβαση της Βέρνης

4. Το άρθρο 2 της Συμβάσεως της Βέρνης για την προστασία των λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων, η οποία υπεγράφη στη Βέρνη στις 9 Σεπτεμβρίου 1886 (Πράξη των Παρισίων της 24ης Ιουλίου 1971), όπως τροποποιήθηκε στις 28 Σεπτεμβρίου 1979 (στο εξής: Σύμβαση της Βέρνης), ορίζει τα εξής: «1. Οι όροι “λογοτεχνικά και καλλιτεχνικά έργα” περιλαμβάνουν όλας τας παραγωγάς λογοτεχνικής, επιστημονικής και καλλιτεχνικής φύσεως, οιοσδήποτε είναι ο τρόπος και η μορφή εκφράσεως, ως: τα βιβλία, φυλλάδια και λοιπά γραπτά, τας διαλέξεις, τας προσφωνήσεις, τα κηρύγματα και άλλα έργα της αυτής φύσεως, τα δραματικά και δραματικομουσικά έργα, τα χορογραφικά έργα και τας παντομίμας, τας μουσικάς συνθέσεις μετά ή άνευ λόγων, τα κινηματογραφικά έργα, με τα οποία εξομοιούνται τα εκφραζόμενα διά μέσου αναλόγου προς την κινηματογραφίαν, τα έργα ιχνογραφίας, ζωγραφικής, αρχιτεκτονικής, γλυπτικής, χαρακτικής, λιθογραφίας, τα φωτογραφικά έργα προς τα οποία εξομοιούνται τα εκφραζόμενα διά μέσου αναλόγου προς την φωτογραφίαν, τα έργα των εφηρμοσμένων τεχνών, τας εικονογραφήσεις, τους γεωγραφικούς χάρτας, τα σχέδια, σκίτσα και πλαστικά έργα σχετικά με την γεωγραφίαν, την τοπογραφίαν, την αρχιτεκτονικήν ή τας επιστήμας. 2. Αι νομοθεσίαι των χωρών της Ενώσεως διατηρούν πάντως την ευχέρειαν να προβλέπουν ότι τα λογοτεχνικά και καλλιτεχνικά έργα ή μία ή πλείονες κατηγορίαι αυτών δεν προστατεύονται εφ’ όσον δεν απετυπώθησαν επί τινος υλικού στηρίγματος. […] 5. Αι συλλογαί λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων, ως αι εγκυκλοπαίδειαι και ανθολογίαι αίτινες, δια της επιλογής ή της διαρρυθμίσεως της ύλης, αποτελούν πνευματικάς δημιουργίας, προστατεύονται ως τοιαύται, επιφυλλασσομένων των δικαιωμάτων των δημιουργών εφ’ εκάστου εκ των αποτελούντων τας συλλογάς ταύτας έργων. 6. Τα ως άνω αναφερόμενα έργα τυγχάνουν προστασίας εις όλας τας χώρας της Ενώσεως. Η προστασία αύτη ασκείται προς όφελος του δημιουργού και παντός δικαιοδόχου. […]»

5. Κατά το άρθρο 9, παράγραφος 1, της Συμβάσεως της Βέρνης: «Οι δημιουργοί λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων, προστατευομένων υπό της παρούσης Συμβάσεως έχουν το αποκλειστικόν δικαίωμα να επιτρέψουν την αναπαραγωγήν των έργων τούτων, καθ’ οιονδήποτε τρόπον και υφ’ οιανδήποτε μορφήν.»

2. Η Συνθήκη του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία

6. Στις 20 Δεκεμβρίου 1996, ο Παγκόσμιος Οργανισμός Διανοητικής Ιδιοκτησίας (ΠΟΔΙ) συνήψε στη Γενεύη τη Συνθήκη του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία (στο εξής: Συνθήκη του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία), η οποία τέθηκε σε ισχύ στις 6 Μαρτίου 2002 και εγκρίθηκε εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας με την απόφαση 2000/278/ΕΚ ( 4 ).

7. Το άρθρο 1, παράγραφος 4 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία, το οποίο τιτλοφορείται «Σχέση με τη σύμβαση της Βέρνης», ορίζει, στην παράγραφο 4, τα εξής: «Τα συμβαλλόμενα μέρη συμμορφώνονται με τα άρθρα 1 έως 21 και με το παράρτημα της Σύμβασης της Βέρνης.»

8. Το άρθρο 2 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία, το οποίο τιτλοφορείται «Έκταση της προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας» έχει ως εξής: «Η προστασία της πνευματικής ιδιοκτησίας καλύπτει τις δημιουργίες, αλλά όχι τις ιδέες, τις διαδικασίες, τις μεθόδους λειτουργίας ή τις μαθηματικές έννοιες αυτές καθαυτές.»

9. Το άρθρο 4 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία, το οποίο φέρει τον τίτλο «Προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών», προβλέπει τα εξής: «Τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών προστατεύονται όπως και τα λογοτεχνικά έργα κατά την έννοια του άρθρου 2 της Σύμβασης της Βέρνης. Η εν λόγω προστασία παρέχεται στα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών ανεξάρτητα από τον τρόπο ή τη μορφή της έκφρασής τους».

10. Το άρθρο 5 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία, το οποίο φέρει τον τίτλο «Συλλογές δεδομένων (βάσεις δεδομένων)», προβλέπει τα εξής: «Οι συλλογές δεδομένων ή άλλου υλικού, με οποιαδήποτε μορφή, οι οποίες λόγω της επιλογής ή της διαρρύθμισης του περιεχομένου τους αποτελούν πνευματικές δημιουργίες, προστατεύονται σαν τέτοιες. Η προστασία αυτή δεν καλύπτει τα δεδομένα ή το υλικό αυτά καθ’ εαυτά και ισχύει με την επιφύλαξη οποιωνδήποτε υφισταμένων δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί των δεδομένων ή του υλικού που περιέχεται στη συλλογή.»

3. Οι Συμφωνίες ΠΟΕ και ΔΠΙΤΕ

11. Η Συμφωνία για τα Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας στον Τομέα του Εμπορίου (ΔΠΙΤΕ), της 15ης Απριλίου 1994 (ΕΕ 1994, L 336, σ. 214, στο εξής: Συμφωνία ΔΠΙΤΕ), η οποία αποτελεί το παράρτημα 1 Γ της Συμφωνίας για την ίδρυση του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου (ΠΟΕ) (ΕΕ 1994, L 336, σ. 3, στο εξής: Συμφωνία ΠΟΕ), εγκρίθηκε με την απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1994, σχετικά με την εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σύναψη των συμφωνιών που απέρρευσαν από τις πολυμερείς διαπραγματεύσεις του Γύρου της Ουρουγουάης (1986-1994), καθ’ όσον αφορά τα θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της ( 5 ).

12. Το άρθρο 9 της Συμφωνίας ΔΠΙΤΕ, το οποίο φέρει τον τίτλο «Σχέση με τη σύμβαση της Βέρνης», ορίζει τα ακόλουθα: «1. Τα μέλη [του ΠΟΕ] οφείλουν να εφαρμόζουν τα άρθρα 1 έως 21 της σύμβασης της Βέρνης (1971), καθώς και το προσάρτημα της ίδιας σύμβασης […]. 2. Η προστασία των δικαιωμάτων δημιουργού καλύπτει τις δημιουργίες, αλλά όχι τις ιδέες, τις διαδικασίες, τις μεθόδους λειτουργίας ή τις μαθηματικές έννοιες καθαυτές».

13. Το άρθρο 10 της Συμφωνίας ΔΠΙΤΕ, το οποίο τιτλοφορείται «Προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή και μεταγλωττίσεις δεδομένων» ορίζει τα εξής: «1. Τα προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή, είτε σε πρωτογενή κώδικα είτε σε καταληκτικό κώδικα, χαίρουν της ίδιας προστασίας όπως και τα λογοτεχνικά έργα βάσει της σύμβασης της Βέρνης (1971). 2. Οι μεταγλωττίσεις δεδομένων και κάθε άλλο υλικό, είτε είναι σε μορφή αναγνώσιμη από μηχανή είτε όχι, που εξαιτίας της επιλογής ή της διάταξης των περιεχομένων τους αποτελούν πνευματικές δημιουργίες χαίρουν προστασίας ως τέτοιες. Η εν λόγω προστασία, η οποία δεν εκτείνεται και στα ίδια τα δεδομένα ή στο ίδιο το υλικό, δεν θίγει τυχόν δικαιώματα δημιουργού που υφίστανται ως προς τα δεδομένα ή το υλικό».

Β. Το δίκαιο της Ένωσης

14. Το άρθρο 2 της οδηγίας 2001/29, με τίτλο «Δικαίωμα αναπαραγωγής», ορίζει τα εξής: «Τα κράτη μέλη παρέχουν το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν, την άμεση ή έμμεση, προσωρινή ή μόνιμη αναπαραγωγή με οποιοδήποτε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει: α) στους δημιουργούς, όσον αφορά τα έργα τους, […]».

15. Το άρθρο 3 της οδηγίας 2001/29, το οποίο φέρει τον τίτλο «Δικαίωμα παρουσίασης έργων στο κοινό και δικαίωμα διάθεσης άλλων αντικειμένων στο κοινό», ορίζει τα εξής: «1. Τα κράτη μέλη παρέχουν στους δημιουργούς το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν κάθε παρουσίαση στο κοινό των έργων τους, ενσυρμάτως ή ασυρμάτως, καθώς και να καθιστούν προσιτά τα έργα τους στο κοινό κατά τρόπο ώστε οποιοσδήποτε να έχει πρόσβαση σε αυτά όπου και όταν επιλέγει ο ίδιος. […]»

16. Το άρθρο 4 της οδηγίας 2001/29, με τίτλο «Δικαίωμα διανομής», ορίζει τα εξής: «1. Τα κράτη μέλη παρέχουν στους δημιουργούς, όσον αφορά το πρωτότυπο ή αντίγραφο των έργων τους, το αποκλειστικό δικαίωμα να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν τη διανομή τους στο κοινό με οποιαδήποτε μορφή μέσω πώλησης ή άλλως. […]»

Γ. Το ολλανδικό δίκαιο

17. Το άρθρο 1 του Auteurswet (ολλανδικού νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας, στο εξής: νόμος περί πνευματικής ιδιοκτησίας) ορίζει τα εξής: «Το δικαίωμα του δημιουργού είναι το αποκλειστικό δικαίωμα του δημιουργού ενός λογοτεχνικού, επιστημονικού ή καλλιτεχνικού έργου, ή όσων έλκουν δικαίωμα από αυτόν, να δημοσιοποιεί το έργο αυτό και να το αναπαράγει, υπό την επιφύλαξη των περιορισμών που o νόμος προβλέπει.»

18. Το άρθρο 10 του νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας έχει ως εξής: «1. Ως λογοτεχνικά, επιστημονικά ή καλλιτεχνικά έργα νοούνται κατά τον παρόντα νόμο: 1) τα βιβλία, τα φυλλάδια, οι εφημερίδες, τα περιοδικά και όλα τα άλλα γραπτά· 2) τα δραματικά ή δραματικομουσικά έργα· 3) οι διαλέξεις και οι ομιλίες· 4) τα χορογραφικά έργα και οι παντομίμες· 5) οι μουσικές συνθέσεις με ή χωρίς λόγια· 6) τα έργα ιχνογραφίας, ζωγραφικής, αρχιτεκτονικής, γλυπτικής, λιθογραφίας, χαρακτικής και άλλα έργα από φύλλα μετάλλου· 7) οι γεωγραφικοί χάρτες· 8) τα σχέδια, τα σκίτσα και τα πλαστικά έργα σχετικά με την αρχιτεκτονική, τη γεωγραφία, την τοπογραφία ή τις άλλες επιστήμες· 9) τα φωτογραφικά έργα· 10) τα κινηματογραφικά έργα· 11) τα έργα των εφαρμοσμένων τεχνών και τα βιομηχανικά σχέδια και υποδείγματα· 12) τα προγράμματα υπολογιστών και το προπαρασκευαστικό υλικό· και γενικά κάθε παραγωγή στον τομέα της λογοτεχνίας, των επιστημών και των τεχνών, ανεξαρτήτως του μέσου ή της μορφής της εκφράσεως […]».

II. Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

19. To Heksenkaas είναι τυρί για επάλειψη με κρέμα γάλακτος και αρωματικά χόρτα. Δημιουργήθηκε από έναν Ολλανδό έμπορο λαχανικών και νωπών προϊόντων το 2007. Δυνάμει συμβάσεως που συνήφθη το 2011 και με αντάλλαγμα αμοιβή βάσει του κύκλου εργασιών που πραγματοποιείται από την πώληση του Heksenkaas, ο δημιουργός του μεταβίβασε στη Levola όλα τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας του επί του προϊόντος αυτού.

20. Στις 10 Ιουλίου 2012 παρασχέθηκε δίπλωμα ευρεσιτεχνίας για τη μέθοδο παρασκευής του Heksenkaas και στα μέσα του 2010 καταχωρίσθηκε το λεκτικό σήμα «Heksenkaas».

21. Από τον Ιανουάριο του 2014 η Smilde παρασκευάζει ένα προϊόν με την ονομασία «Witte Wievenkaas» για μία αλυσίδα υπεραγορών στις Κάτω Χώρες.

22. Θεωρώντας ότι η παραγωγή και πώληση του Witte Wievenkaas προσέβαλλε τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας της επί της «γεύσεως» του Heksenkaas, η Levola ενήγαγε τη Smilde ενώπιον του rechtbank Gelderland (πρωτοδικείο Gelderland, Κάτω Χώρες). Η Levola προσδιόρισε το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας επί γεύσεως, ως «τη συνολική εντύπωση που προκαλείται από την κατανάλωση ενός τροφίμου στα αισθητήρια όργανα της γεύσεως, συμπεριλαμβανομένης της αισθήσεως που γίνεται αντιληπτή στο στόμα με την αφή».

23. Η Levola ζήτησε από το rechtbank Gelderland (πρωτοδικείο Gelderland) να αναγνωρίσει, αφενός, ότι η γεύση του Heksenkaas αποτελούσε αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού της και συνεπώς ετύγχανε, ως «έργο» κατά την έννοια του άρθρου 1 του νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας, της προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού, και, αφετέρου, ότι η γεύση του προϊόντος που παρασκευάζει η Smilde συνιστούσε αναπαραγωγή αυτού του «έργου». Ζήτησε, επίσης, από το ίδιο δικαστήριο να υποχρεώσει τη Smilde σε άρση κάθε προσβολής του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας της, συμπεριλαμβανομένης της παραγωγής, αγοράς, πωλήσεως και κάθε άλλης μορφής εμπορίας του προϊόντος με την ονομασία «Witte Wievenkaas», και σε παράλειψή της στο μέλλον.

24. Το rechtbank Gelderland (πρωτοδικείο Gelderland), με απόφαση της 10ης Ιουνίου 2015 έκρινε ότι, χωρίς να χρειάζεται να αποφανθεί κατά πόσον η γεύση του Heksenkaas μπορούσε να τύχει προστασίας βάσει του δικαιώματος του δημιουργού, οι ισχυρισμοί της Levola έπρεπε, εν πάση περιπτώσει, να απορριφθούν, δεδομένου ότι η τελευταία δεν είχε αναφέρει ποια στοιχεία ή ποιος συνδυασμός στοιχείων της γεύσεως του Heksenkaas του προσέδιδαν πρωτότυπο προσωπικό χαρακτήρα και προσωπική σφραγίδα.

25. Κατά της αποφάσεως αυτής η Levola άσκησε έφεση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

26. To αιτούν δικαστήριο θεωρεί ότι το βασικό ζήτημα που τίθεται στην υπό κρίση υπόθεση είναι κατά πόσον είναι δυνατή η προστασία της γεύσεως τροφίμου βάσει του δικαιώματος του δημιουργού. Προσθέτει επίσης ότι οι διάδικοι της υποθέσεως που έχει αχθεί ενώπιόν του υποστηρίζουν εκ διαμέτρου αντίθετες απόψεις ως προς αυτό το ζήτημα.

27. Κατά τη Levola, η γεύση τροφίμου δύναται να χαρακτηρισθεί λογοτεχνικό, επιστημονικό ή καλλιτεχνικό έργο προστατευόμενο βάσει του δικαιώματος του δημιουργού. Η Levola στηρίζεται, μεταξύ άλλων, στην απόφαση του Hoge Raad der Nederlanden (Ανωτάτου Δικαστηρίου των Κάτω Χωρών), της 16ης Ιουνίου 2006, Lancôme (ECLI:NL:HR:2006:AU8940), με την οποία το ως άνω δικαστήριο δέχθηκε, καταρχήν, τη δυνατότητα αναγνωρίσεως δικαιώματος του δημιουργού επί της οσμής αρώματος.

28. Αντιθέτως, κατά την Smilde, η προστασία των γεύσεων δεν συνάδει με το σύστημα του δικαιώματος του δημιουργού, το οποίο αφορά μόνον οπτικές και ακουστικές δημιουργίες. Εξάλλου, ο αλλοιώσιμος χαρακτήρας των τροφίμων και ο υποκειμενικός χαρακτήρας της γευστικής αντιλήψεως εμποδίζουν να χαρακτηρισθεί η γεύση τροφίμου ως έργο προστατευόμενο βάσει του δικαιώματος του δημιουργού. Συν τοις άλλοις, τα αποκλειστικά δικαιώματα του δημιουργού ενός έργου διανοητικής ιδιοκτησίας και οι περιορισμοί τους δεν είναι στην πράξη δυνατόν να εφαρμοστούν στις γεύσεις.

29. Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι το Cour de Cassation (Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο, Γαλλία) απέρριψε κατηγορηματικά τη δυνατότητα προστασίας της οσμής βάσει του δικαιώματος του δημιουργού, μεταξύ άλλων με την απόφασή του της 10ης Δεκεμβρίου 2013 ( 6 ). Η νομολογία των ανωτάτων εθνικών δικαστηρίων στην Ένωση δεν συγκλίνει όσον αφορά το παρεμφερές με το ευρισκόμενο στο επίκεντρο της εκκρεμούς ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου υποθέσεως ζήτημα της προστασίας οσμής βάσει του δικαιώματος του δημιουργού.

30. Κατόπιν αυτών, το Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (εφετείο Arnhem‑Leeuwarden, Κάτω Χώρες) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) α) Αποκλείει το δίκαιο της Ένωσης να προστατεύεται η γεύση τροφίμου, ως αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού της, βάσει του δικαιώματος του δημιουργού; Ειδικότερα: β) Αποκλείει την προστασία βάσει του δικαιώματος του δημιουργού το γεγονός ότι, μολονότι οι όροι “λογοτεχνικά και καλλιτεχνικά έργα” που περιέχονται στο άρθρο 2, παράγραφος 1, της Συμβάσεως της Βέρνης, η οποία είναι δεσμευτική για όλα τα κράτη μέλη της Ένωσης, ασφαλώς περιλαμβάνουν “όλας τας παραγωγάς λογοτεχνικής, επιστημονικής και καλλιτεχνικής φύσεως, οιοσδήποτε είναι ο τρόπος και η μορφή εκφράσεως”, εντούτοις τα παραδείγματα που παρατίθενται στη διάταξη αυτή αφορούν μόνον οπτικές και/ή ακουστικές δημιουργίες; γ) Αποκλείουν ο (ενδεχόμενος) αλλοιώσιμος χαρακτήρας των τροφίμων και/ή ο υποκειμενικός χαρακτήρας της γευστικής αντιλήψεως τον χαρακτηρισμό της γεύσεως τροφίμου ως έργου προστατευόμενου βάσει του δικαιώματος του δημιουργού; δ) Αποκλείει το σύστημα αποκλειστικών δικαιωμάτων και περιορισμών, όπως αυτό διέπεται από τα άρθρα 2 έως 5 της οδηγίας 2001/29, τη βάσει του δικαιώματος του δημιουργού προστασία της γεύσεως τροφίμου; 2. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, υπό α): α) Ποιες προϋποθέσεις πρέπει να πληρούνται για να τύχει η γεύση τροφίμου της προστασίας βάσει του δικαιώματος του δημιουργού; β) Αφορά η προστασία της γεύσεως βάσει του δικαιώματος του δημιουργού μόνο τη γεύση αυτή καθ’ εαυτήν ή (επίσης) τη συνταγή του συγκεκριμένου προϊόντος; γ) Τι πρέπει να προβάλει ο διάδικος ο οποίος, στο πλαίσιο δίκης (σχετικής με προσβολή δικαιώματος) επικαλείται τη δημιουργία της προστατευόμενης βάσει του δικαιώματος του δημιουργού γεύσεως τροφίμου; Είναι αρκετό ο διάδικος αυτός να προσκομίσει το τρόφιμο κατά τη διάρκεια της δίκης ενώπιον του εθνικού δικαστή έτσι ώστε αυτός να μπορέσει ο ίδιος να εκτιμήσει, οσμιζόμενος ή δοκιμάζοντας, αν το τρόφιμο πληροί τις προϋποθέσεις για να τύχει προστασίας βάσει του δικαιώματος του δημιουργού; Ή ο ενάγων πρέπει (επίσης) να περιγράψει τις δημιουργικές επιλογές σχετικά με τη σύνθεση της γεύσεως και/ή τη συνταγή βάσει των οποίων η γεύση μπορεί να θεωρηθεί αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού της; δ) Πώς πρέπει να διαπιστώσει ο δικαστής, σε δίκη σχετική με προσβολή δικαιώματος, αν η γεύση του τροφίμου του εναγομένου έχει τόση ομοιότητα με τη γεύση του τροφίμου του ενάγοντος ώστε να πρέπει να συναχθεί προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού; Είναι προς τούτο (επίσης) καθοριστικό να είναι οι συνολικές εντυπώσεις που αφήνουν οι δύο γεύσεις όμοιες;»

III. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

31. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Levola, η Smilde, η Γαλλική και η Ιταλική Κυβέρνηση, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Η Levola, η Smilde, η Ολλανδική και η Γαλλική Κυβέρνηση, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου καθώς και η Επιτροπή ανέπτυξαν προφορικές παρατηρήσεις κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η οποία έλαβε χώρα στις 4 Ιουνίου 2018.

IV. Ανάλυση

32. Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ’ ουσίαν, να διευκρινιστεί αν η γεύση τροφίμου συνιστά «έργο» και δύναται να προστατευτεί, βάσει του δικαιώματος του δημιουργού, από την οδηγία 2001/29 ( 7 ).

Α. Επί του παραδεκτού

33. Η Smilde υποστηρίζει ότι η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως είναι απαράδεκτη. Ισχυρίζεται ότι, πέραν του γεγονότος ότι η Levola δεν συμμορφώθηκε προς την υποχρέωση επικλήσεως και αποδείξεως στην κύρια δίκη, η δίκη αυτή δύναται ήδη να περατωθεί λόγω του γεγονότος ότι η γεύση του προϊόντος Heksenkaas δεν είναι πρωτότυπη.

34. Κατά τη γνώμη μου, η επικαλούμενη από τη Smilde ένσταση απαραδέκτου δεν μπορεί να γίνει δεκτή για τους ακόλουθους λόγους.

35. Εναπόκειται αποκλειστικά στο εθνικό δικαστήριο που έχει επιληφθεί της ένδικης διαφοράς και φέρει την ευθύνη της εκδοθησόμενης δικαστικής αποφάσεως να εκτιμήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες κάθε υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα μιας προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Συνεπώς, εφόσον τα υποβαλλόμενα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο υποχρεούται, καταρχήν, να απαντήσει. Επομένως, υπέρ των ερωτημάτων που αφορούν το δίκαιο της Ένωσης υφίσταται τεκμήριο λυσιτέλειας. Το Δικαστήριο δύναται, συνεπώς, να απορρίψει την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως την οποία υπέβαλε εθνικό δικαστήριο μόνον όταν προδήλως προκύπτει ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο δεν έχει καμία σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή ακόμη όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία προκειμένου να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του έχουν υποβληθεί ( 8 ).

36. Τονίζεται ότι η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης και, ειδικότερα, την ερμηνεία των άρθρων 2 έως 5 της οδηγίας 2001/29. Ελλείψει ενδείξεως ή ακόμη και ισχυρισμού ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο, ουδόλως σχετίζεται με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης ή ότι το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως, θεωρώ ότι τα υποβληθέντα από το αιτούν δικαστήριο προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία αφορούν την ερμηνεία της οδηγίας αυτής και την έννοια του «έργου», δεν μπορούν να κριθούν απαράδεκτα, για τον λόγο και μόνον ότι ένας εκ των διαδίκων της κύριας δίκης ισχυρίζεται ότι η διαφορά της κύρια δίκης πρέπει να επιλυθεί επί τη βάσει άλλων ισχυρισμών και επιχειρημάτων.

Β. Επί της ουσίας

1. H έννοια του «έργου» – «ομοιόμορφη και αυτοτελής έννοια του δίκαιου της Ένωσης»

37. Η έννοια του «έργου», κατά το άρθρο 2, στοιχείο αʹ, το άρθρο 3, παράγραφος 1 και το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2001/29, δεν ορίζεται στην υπό κρίση οδηγία ( 9 ). Περαιτέρω, οι διατάξεις αυτές δεν παραπέμπουν στο εθνικό δίκαιο, όσον αφορά την έννοια του «έργου» ( 10 ).

38. Σε μια τέτοια περίπτωση, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, από τις επιταγές τόσο της ενιαίας εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης όσο και της αρχής της ισότητας προκύπτει ότι το γράμμα διατάξεως του δικαίου της Ένωσης που δεν περιέχει ρητή παραπομπή στο δίκαιο των κρατών μελών για τον προσδιορισμό της εννοίας και του περιεχομένου της πρέπει κατά κανόνα να ερμηνεύεται, σε ολόκληρη την Ένωση, κατά τρόπο αυτοτελή και ενιαίο, με βάση το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η διάταξη αυτή και τον σκοπό που επιδιώκει η οικεία κανονιστική ρύθμιση ( 11 ).

39. Από την ως άνω νομολογία προκύπτει ότι ο όρος «έργο» πρέπει να θεωρηθεί ότι αντιστοιχεί σε αυτοτελή έννοια του δικαίου της Ένωσης, της οποίας το νόημα και το περιεχόμενο πρέπει να είναι ταυτόσημα σε όλα τα κράτη μέλη. Επομένως, εναπόκειται στο Δικαστήριο να ερμηνεύσει τον όρο αυτόν κατά τρόπο ενιαίο στην έννομη τάξη της Ένωσης ( 12 ).

40. Κατά συνέπεια, η έννοια του «έργου», ως αυτοτελής έννοια του δικαίου της Ένωσης, δεν επιτρέπει στα κράτη μέλη να προβλέπουν, συναφώς, διαφορετικούς ή συμπληρωματικούς κανόνες. Το δίκαιο της Ένωσης αποκλείει, επομένως, εθνική ρύθμιση προβλέπουσα, εκτός του προβλεπομένου από την οδηγία 2001/29 ( 13 ) πλαισίου, τη δυνατότητα προστασίας των γεύσεων των τροφίμων ( 14 ) βάσει του δικαιώματος του δημιουργού.

2. Η έννοια του «έργου» και η απαίτηση πνευματικού δημιουργήματος.

41. H Γαλλική Κυβέρνηση θεωρεί ότι, για να καθορισθεί αν γεύση τροφίμου δύναται να τυγχάνει της προστασίας που παρέχεται βάσει του δικαιώματος του δημιουργού από την οδηγία 2001/29, πρέπει να προσδιορισθεί αν η γεύση αυτή δύναται να θεωρηθεί έργο, ήτοι αντικείμενο που είναι πρωτότυπο υπό την έννοια ότι είναι αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού του.

42. To Δικαστήριο, με τη σκέψη 34 της αποφάσεως της 16ης Ιουλίου 2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465), επισήμανε ότι, «από τη γενική οικονομία της Συμβάσεως της Βέρνης, μεταξύ δε άλλων, του άρθρου 2, πέμπτο και όγδοο εδάφιο, προκύπτει ότι η προστασία ορισμένων αντικειμένων ως λογοτεχνικών ή καλλιτεχνικών έργων προϋποθέτει ότι αποτελούν πνευματικά δημιουργήματα» ( 15 ). Επιπλέον, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το δικαίωμα του δημιουργού υπό την έννοια του άρθρου 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2001/29 δύναται να εφαρμοστεί μόνον όσον αφορά αντικείμενο που είναι πρωτότυπο υπό την έννοια ότι είναι αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού του ( 16 ).

43. Με τη σκέψη 88 της αποφάσεως της 1ης Δεκεμβρίου 2011, Painer (C‑145/10, EU:C:2011:798), το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι ένα έργο είναι αποτέλεσμα πνευματικής εργασίας του δημιουργού όταν αντανακλάται σε αυτό η προσωπικότητά του. Σύμφωνα με τη σκέψη 39 της αποφάσεως της 1ης Μαρτίου 2012, Football Dataco κ.λπ. (C-604/10, EU:C:2012:115), το κριτήριο της πρωτοτυπίας δεν πληρούται όταν η δημιουργία της βάσεως δεδομένων υπαγορεύεται από τεχνικές εκτιμήσεις, κανόνες ή δεσμεύσεις που δεν αφήνουν περιθώριο για δημιουργική ελευθερία. Επιπροσθέτως, με τη σκέψη 42 της προαναφερθείσας αποφάσεως, το Δικαστήριο έκρινε ότι το γεγονός ότι η δημιουργία της βάσεως δεδομένων προϋποθέτει, ανεξαρτήτως της δημιουργίας των δεδομένων που περιλαμβάνει, σημαντική εργασία και ικανότητα του δημιουργού της, δεν μπορεί αυτό καθαυτό να δικαιολογήσει την προστασία της βάσει του δικαιώματος του δημιουργού, οσάκις αυτή η εργασία και αυτή η ικανότητα δεν εκφράζουν πρωτοτυπία κατά την επιλογή ή τη διευθέτηση των εν λόγω δεδομένων.

44. Εντούτοις, καίτοι η πρωτοτυπία ενός αντικειμένου είναι απαραίτητη προϋπόθεση για να απολαύει αυτό της προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού, η προϋπόθεση αυτή δεν φαίνεται, κατά την άποψή μου, επαρκής. Το επίμαχο αντικείμενο πρέπει όχι μόνον να είναι πρωτότυπο, αλλά και να αποτελεί «έργο».

45. Με τη σκέψη 33 της αποφάσεως της 16ης Ιουλίου 2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465), το Δικαστήριο έκρινε ότι «[τ]ο άρθρο 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2001/29 προβλέπει ότι οι δημιουργοί διαθέτουν το αποκλειστικό δικαίωμα χορηγήσεως άδειας ή απαγορεύσεως της αναπαραγωγής εν όλω ή εν μέρει των έργων τους. Επομένως, η προστασία του δικαιώματος χορηγήσεως άδειας ή απαγορεύσεως της αναπαραγωγής που απολαύει ο δημιουργός έχει ως αντικείμενο ένα “έργο”» ( 17 ).

46. Από τη νομολογία αυτή προκύπτει σαφώς ότι το άρθρο 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2001/29 απαιτεί, αφενός, την ύπαρξη «έργου» ( 18 ) και, αφετέρου, το έργο αυτό να είναι πρωτότυπο. Είναι σημαντικό να μην ενοποιούνται ούτε να συγχέονται οι δύο αυτές έννοιες, οι οποίες είναι διακριτές.

47. Συνεπώς, θεωρώ, όπως και η Επιτροπή, ότι το γεγονός ότι «ένα έργο δύναται να προστατεύεται βάσει δικαιώματος του δημιουργού, κατά το άρθρο 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2001/29 μόνον εφόσον πληροί το κριτήριο της πρωτοτυπίας, δεν μπορεί, εντούτοις, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι συνεπάγεται, αντιστρόφως, ότι κάθε αντικείμενο που πληροί αυτό το κριτήριο θα πρέπει “αυτομάτως”, εκ του λόγου αυτού, να θεωρείται “έργο” προστατευόμενο βάσει δικαιώματος του δημιουργού, υπό την έννοια της εν λόγω οδηγίας» ( 19 ).

3. Αποτελεί η γεύση έργο;

48. Δεδομένου ότι η οδηγία 2001/29 δεν ορίζει την έννοια του έργου, θεωρώ ότι είναι σκόπιμο να ληφθούν υπόψη οι διατάξεις της Συμβάσεως της Βέρνης. Συγκεκριμένα, παρά το γεγονός ότι η Ένωση δεν είναι συμβαλλόμενο μέρος της Συμβάσεως της Βέρνης, «υποχρεούται εντούτοις, δυνάμει του άρθρου 1, παράγραφος 4, της συνθήκης της ΠΟΠΙ για την πνευματική ιδιοκτησία, της οποίας είναι συμβαλλόμενο μέρος και η οποία αποτελεί μέρος της έννομης τάξης της, η δε οδηγία 2001/29 αποσκοπεί στην εφαρμογή της, να συμμορφούται προς τα άρθρα 1 έως 21 της Συμβάσεως της Βέρνης» ( 20 ).

49. Ως εκ τούτου, η Ένωση υποχρεούται να συμμορφούται, μεταξύ άλλων, με το άρθρο 2, παράγραφος 1, της Συμβάσεως της Βέρνης, το οποίο καθορίζει σε ποια έκταση τα «λογοτεχνικά και καλλιτεχνικά» έργα δύνανται να τυγχάνουν προστασίας βάσει δικαιώματος του δημιουργού. Σύμφωνα με αυτήν τη διάταξη, οι όροι «λογοτεχνικά και καλλιτεχνικά έργα», «περιλαμβάνουν όλας τας παραγωγάς λογοτεχνικής, επιστημονικής και καλλιτεχνικής φύσεως, οιοσδήποτε είναι ο τρόπος και η μορφή εκφράσεως». Επιπλέον, το άρθρο 2, παράγραφος 1, της συμβάσεως της Βέρνης περιλαμβάνει έναν μη εξαντλητικό κατάλογο ( 21 ) των προστατευόμενων «λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών» έργων ( 22 ).

50. Αυτός ο κατάλογος ουδόλως αναφέρει τις γεύσεις, ούτε έργα ανάλογα των γεύσεων όπως είναι οι οσμές ή τα αρώματα, αλλά ούτε τα αποκλείει ρητώς.

51. Επισημαίνω πάντως ότι, παρά το γεγονός ότι, κατά το άρθρο 2, παράγραφος 1, της Συμβάσεως της Βέρνης, «[ο]ι όροι “λογοτεχνικά και καλλιτεχνικά έργα” περιλαμβάνουν όλας τας παραγωγάς λογοτεχνικής, επιστημονικής και καλλιτεχνικής φύσεως, οιοσδήποτε είναι ο τρόπος και η μορφή εκφράσεως», αυτή η διάταξη δεν αναφέρεται παρά μόνο στα έργα τα οποία γίνονται αντιληπτά με οπτικά ή ακουστικά μέσα, όπως είναι τα βιβλία και οι μουσικές συνθέσεις, αποκλείοντας τις παραγωγές οι οποίες δύνανται να γίνουν αντιληπτές με άλλες αισθήσεις, όπως η γεύση, η όσφρηση ή η αφή.

52. Επιπλέον, σε περιπτώσεις σημαντικών αμφιβολιών σχετικά με την προστασία συγκεκριμένων παραγωγών βάσει του δικαιώματος του δημιουργού, η διεθνής κοινότητα έχει παρέμβει τακτικά για να καταστήσει σαφές ότι τα «έργα» αυτά καλύπτονται από την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού –υπό την προϋπόθεση ότι είναι πρωτότυπα– είτε τροποποιώντας τη Σύμβαση της Βέρνης είτε συνάπτοντας άλλες πολυμερείς συμφωνίες ( 23 ).

53. Συνεπώς, η Συνθήκη του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία, η οποία αποτελεί ειδική συμφωνία κατά την έννοια της Συμβάσεως της Βέρνης, θεσπίστηκε, ιδίως, για την προστασία των έργων στο ψηφιακό περιβάλλον ( 24 ), όπως είναι τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών και οι συλλογές δεδομένων ή άλλου υλικού (βάσεις δεδομένων) ( 25 ).

54. H γεύση τροφίμου δεν μπορεί να εξομειωθεί με κανένα από τα «έργα», τα οποία προστατεύονται από αυτή τη Συνθήκη και, εξ’ όσων γνωρίζω, καμία άλλη διάταξη του διεθνούς δικαίου δεν προστατεύει, βάσει δικαιώματος του δημιουργού, τη γεύση τροφίμου ( 26 ).

55. Συν τοις άλλοις, θεωρώ, συμφώνως προς τις παρατηρήσεις της Γαλλικής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής, πως, έστω και αν η διαδικασία με την οποία διαμορφώνεται μια γεύση τροφίμου ή ένα άρωμα απαιτεί εργασία και τεχνογνωσία, η γεύση και το άρωμα δεν θα αποτελούσαν αντικείμενα των οποίων η προστασία θα μπορούσε να διασφαλισθεί δυνάμει του δικαιώματος του δημιουργού, παρά μόνο αν ήταν πρωτότυπα ( 27 ). Η προστασία του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας καλύπτει τις πρωτότυπες δημιουργίες, αλλά όχι τις ιδέες, τις διαδικασίες, τις μεθόδους λειτουργίας ή τις μαθηματικές έννοιες αυτές καθ’ εαυτές ( 28 ). Θεωρώ ότι, καίτοι η μορφή υπό την οποία εκφράζεται μία συνταγή (η δημιουργία) δύναται να αποτελεί αντικείμενο προστασίας δυνάμει δικαιώματος του δημιουργού εφόσον η δημιουργία είναι πρωτότυπη, το δικαίωμα του δημιουργού δεν προστατεύει τη συνταγή αυτή καθ’ εαυτή (την ιδέα). Αυτή η διάκριση αποκαλείται στην αγγλική γλώσσα «idea/expression dichotomy».

56. Επιπροσθέτως, οι πρωτότυπες αυτές δημιουργίες θα έπρεπε να μπορούν να αναγνωρισθούν με επαρκή ακρίβεια και αντικειμενικότητα. Συγκεκριμένα, με την απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2002, Sieckmann (C-273/00, EU:C:2002:748, σκέψη 55), η οποία αφορά το ζήτημα αν είναι δυνατό να αποτελεί σήμα ένα σημείο, εν προκειμένω μία οσμή, η οποία, καθεαυτή, δεν μπορεί να γίνει αντιληπτή διά της οράσεως, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι αυτό είναι δυνατό, «υπό την προϋπόθεση ότι [το σημείο] είναι επιδεκτικό γραφικής παραστάσεως, ειδικότερα διά σχημάτων, γραμμάτων και χαρακτήρων, η οποία είναι σαφής, ακριβής, αφεαυτής πλήρης, ευχερώς προσιτή, αντιληπτή, διαρκής και αντικειμενική» ( 29 ).

57. Ωστόσο, φαίνεται ότι, λαμβανομένου υπόψη του παρόντος σταδίου εξελίξεως της τεχνολογίας, η ακριβής και αντικειμενική αναγνώριση μίας γεύσεως ή μίας οσμής είναι, προς το παρόν, αδύνατη. Η Ιταλική Κυβέρνηση επισημαίνει συναφώς ότι «παρά τις επιστημονικές προσπάθειες που έχουν μέχρι σήμερα καταβληθεί για τον προσδιορισμό με αδιαμφισβήτητο τρόπο των οργανοληπτικών ιδιοτήτων των τροφίμων, σύμφωνα με τα σημερινά δεδομένα, η “γεύση” αποτελεί κατ’ ουσίαν ποιοτικό στοιχείο, που συνδέεται πρωτίστως με τον υποκειμενικό χαρακτήρα της γευστικής εμπειρίας. Οι οργανοληπτικές ιδιότητες των τροφίμων προορίζονται, τω όντι, να γίνονται αντιληπτές και να αξιολογούνται μέσω των αισθητηρίων οργάνων, κυρίως μέσω της γεύσεως και της οσφρήσεως αλλά επίσης και της αφής, επί τη βάσει της υποκειμενικής εμπειρίας και των εντυπώσεων που προκαλούνται από το τρόφιμο στα εν λόγω αισθητήρια όργανα. Δεν υφίσταται ακόμη αντικειμενικός χαρακτηρισμός τέτοιου είδους εμπειριών» ( 30 ). Δεν αποκλείω ότι στο μέλλον οι τεχνικές για την ακριβή και αντικειμενική αναγνώριση γεύσεως ή οσμής τροφίμου μπορεί να εξελιχθούν, γεγονός που θα μπορούσε να οδηγήσει τον νομοθέτη να παρέμβει και να τους παράσχει προστασία βάσει δικαιώματος του δημιουργού ή με άλλα μέσα.

58. Κατά τη γνώμη μου, η τυχόν ανάθεση της αναγνωρίσεως μίας γεύσεως σε δικαστή ή πραγματογνώμονα, τον οποίο αυτός θα διόριζε, όπως προτείνει η Levola με τις γραπτές παρατηρήσεις της, ουδόλως αναιρεί το γεγονός ότι αυτή η αναγνώριση ( 31 ) θα παρέμενε, ως εκ της φύσεώς της, υποκειμενική διεργασία ( 32 ). Όμως, η δυνατότητα αναγνωρίσεως, με επαρκή ακρίβεια και αντικειμενικότητα, ενός έργου και, συνεπώς, αναγνωρίσεως της εκτάσεως της προστασίας του δυνάμει του δικαιώματος του δημιουργού καθίσταται επιτακτική, προκειμένου να διασφαλίζεται η αρχή της ασφάλειας δικαίου προς το συμφέρον του φορέα του δικαιώματος του δημιουργού και, ειδικότερα, των τρίτων, που ενδεχομένως έρχονται αντιμέτωποι με ένδικες διαδικασίες, ιδίως με ποινικές διώξεις ή με αγωγές παραποίησης/απομίμησης ( 33 ), για προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού.

59. Το γεγονός ότι τα τρόφιμα είναι ενδεχομένως αλλοιώσιμα, δεν αποτελεί καθ’ εαυτό πειστικό επιχείρημα. Συγκεκριμένα, κρίνεται σκόπιμο να υπογραμμισθεί ότι, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι η οδηγία 2001/29 δεν προβλέπει υποχρέωση αποτυπώσεως ενός έργου ( 34 ), αντικείμενο προστασίας του δικαιώματος του δημιουργού δεν αποτελεί ο φορέας επί του οποίου ή στον οποίο αποτυπώνεται ένα έργο, αλλά το ίδιο το έργο.

60. Εντούτοις, το γεγονός ότι οι ίδιες οι γεύσεις είναι εφήμερες, εξανεμίζονται και αλλοιώνονται, συνηγορεί, κατά την άποψή μου, υπέρ της αδυναμίας ακριβούς και αντικειμενικής αναγνωρίσεώς τους, καθώς και, κατά συνέπεια, υπέρ της αδυναμίας χαρακτηρισμού τους ως έργων για τους σκοπούς του δικαιώματος του δημιουργού.

61. Συμπερασματικώς, θεωρώ ότι η γεύση τροφίμου δεν αποτελεί «έργο», κατά την έννοια της οδηγίας 2001/29. Κατά συνέπεια, μία γεύση δεν μπορεί να απολαύει του δικαιώματος αναπαραγωγής ( 35 ), του δικαιώματος παρουσίασης έργων στο κοινό και του δικαιώματος διάθεσης άλλων αντικειμένων στο κοινό ( 36 ) καθώς και του δικαιώματος διανομής ( 37 ), κατά την έννοια της οδηγίας 2001/29, τα οποία αφορούν αποκλειστικώς τα έργα. Επιπλέον, κρίνεται σκόπιμο να επισημανθεί ότι οι εξαιρέσεις και οι περιορισμοί, που προβλέπονται στο άρθρο 5 της οδηγίας 2001/29 αφορούν αποκλειστικώς τα έργα που προστατεύονται δυνάμει αυτών των δικαιωμάτων.

62. Από τις προεκτεθείσες σκέψεις προκύπτει ότι η προστασία της γεύσεως τροφίμου βάσει του δικαιώματος του δημιουργού αντιβαίνει στην οδηγία 2001/29. Δεδομένου ότι το δεύτερο ερώτημα τίθεται μόνο στην περίπτωση που η προστασία της γεύσεως τροφίμου βάσει του δικαιώματος του δημιουργού δεν αντιβαίνει στην οδηγία 2001/29 και αφορά, ιδίως, τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται για την παροχή της προστασίας αυτής και την έκταση της προστασίας αυτής, παρέλκει η απάντησή του.

V. Πρόταση

63. Με βάση τις προηγηθείσες σκέψεις, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (εφετείου Arnhem-Leeuwarden, Κάτω Χώρες) ως εξής: Η οδηγία 2001/29/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας, αποκλείει την προστασία της γεύσεως τροφίμου βάσει του δικαιώματος του δημιουργού.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 2 ) ΕΕ 2001, L 167, σ. 10.

( 3 ) Στη γαλλική γλώσσα «fromage de sorcières».

( 4 ) Απόφαση του Συμβουλίου, της 16ης Μαρτίου 2000, σχετικά με την έγκριση, εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, της συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία και της συνθήκης του ΠΟΔΙ για τις εκτελέσεις και τα φωνογραφήματα (ΕΕ 2000, L 89, σ. 6).

( 5 ) ΕΕ 1994, L 336, σ. 1.

( 6 ) Cour de cassation (Ανώτατο Ακυρωτικό Δικαστήριο), εμπορικό τμήμα, 10 Δεκεμβρίου 2013, αριθ. 11-19.872, μη δημοσιευθείσα (ECLI:FR:CCASS:2013:CO01205).

( 7 ) Κατά τη Levola, «[τ]ο κρίσιμο ζήτημα της διαφοράς […] μεταξύ της Levola και της Smilde έγκειται στην προστασία αυτής καθ’ εαυτής της γεύσεως του Heksenkaas βάσει του δικαιώματος του δημιουργού. Πρόκειται για την αισθητήρια εντύπωση με την οποία γίνεται αντιληπτή η εμπειρία αυτής καθ’ εαυτή της εν λόγω γεύσεως και όχι για τα μέσα με τα οποία δημιουργείται αυτή η εντύπωση. Το αίτημα δεν αφορά, συνεπώς, την προστασία μίας συγκεκριμένης ουσίας ή ενός καταλόγου συστατικών. Το έργο για το οποίο ζητείται η προστασία είναι η γεύση αυτή καθ’ εαυτή και όχι ο φορέας της» (σημείο 9 των παρατηρήσεών της). Η Levola προσθέτει ότι «δεν αποκλείεται η γεύση να μπορεί να αναπαραχθεί με άλλο φορέα με τον ίδιο τρόπο που η εικόνα που έχει δημιουργήσει ένας καλλιτέχνης με ελαιογραφία δύναται να αντιγραφεί ή να αναπαραχθεί σε άλλο φορέα. Πράγματι, το έργο που προστατεύεται βάσει του δικαιώματος του δημιουργού συνίσταται στην άυλη έκφραση και όχι στον υλικό φορέα που ενσωματώνει αυτή την έκφραση» (σημείο 86 των παρατηρήσεών της).

( 8 ) Βλ. απόφαση της 1ης Ιουλίου 2010, Sbarigia (C-393/08, EU:C:2010:388, σκέψεις 19 και 20 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 9 ) Επιπλέον, η προστασία της γεύσεως τροφίμου βάσει του δικαιώματος του δημιουργού δεν ρυθμίζεται ειδικώς στη νομοθεσία της Ένωσης.

( 10 ) Κατά τη Levola, «[α]ν το δίκαιο της Ένωσης γνωρίζει μία ενιαία και αυτοτελή έννοια του έργου, η οποία δεν επιτρέπει στα κράτη μέλη να θέτουν επιπλέον προϋποθέσεις σε εθνικό επίπεδο για την παροχή προστασίας βάσει του δικαιώματος του δημιουργού […], το δίκαιο της Ένωσης πρέπει επίσης να επιλύσει το ζήτημα, αν τα κράτη μέλη οφείλουν να παρέχουν προστασία βάσει του δικαιώματος του δημιουργού σε πρωτότυπες δημιουργίες, οι οποίες γίνονται αντιληπτές με άλλον τρόπο πλην της οράσεως ή της ακοής, όπως μία γεύση ή μία οσμή, ή αν δεν μπορούν καν να παρέχουν προστασία βάσει του δικαιώματος του δημιουργού σε τέτοιες δημιουργίες γεύσεως ή οσμής, ακόμα και αν αυτή η γεύση ή οσμή είναι προϊόν δημιουργικής πνευματικής εργασίας, χάρη στην οποία ο δημιουργός έχει εκφράσει την προσωπική του δημιουργικότητα» (σημείο 41 των παρατηρήσεών της). «Αν, ωστόσο, σκοπός του Δικαστηρίου ήταν μόνον να καθορίσει ένα ελάχιστο όριο ποιότητας για την προστασία βάσει του δικαιώματος του δημιουργού με τη μορφή [θεσπίσεως] απαιτήσεως περί “αποτελέσματος προσωπικής πνευματικής εργασίας” –όπως για παράδειγμα έγινε δεκτό από την γερμανική νομολογία– τότε καθίσταται προφανές ότι τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να παρέχουν ή μη προστασία, βάσει του δικαιώματος του δημιουργού, σε έργο συνιστάμενο στη γεύση μίας γαστρονομικής δημιουργίας, εφόσον η γεύση αυτή μπορεί τουλάχιστον να θεωρηθεί αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού. Πράγματι, το καθορισθέν ελάχιστο ποιοτικό όριο του “αποτελέσματος προσωπικής πνευματικής εργασίας” δεν αποκλείει κατ’ ανάγκη καμία από τις ανθρώπινες αισθήσεις, με αποτέλεσμα να εναπόκειται στην ευχέρεια των κρατών μελών να καθορίσουν αν είναι κρίσιμη η αίσθηση με την οποία γίνεται αντιληπτό το αποτέλεσμα της προσωπικής πνευματικής εργασίας» (σημείο 42 των παρατηρήσεών της).

( 11 ) Βλ. απόφαση της 16ης Ιουνίου 2011, Omejc (C-536/09, EU:C:2011:398, σκέψη 19). Βλ., επίσης, απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, σκέψη 32 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 12 ) Βλ., υπ’ αυτήν την έννοια, απόφαση της 21ης Οκτωβρίου 2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, σκέψη 33).

( 13 ) Ή από άλλη διάταξη του δικαίου της Ένωσης, η οποία θα μπορούσε ενδεχομένως να θεσπισθεί, αν αυτή είναι η απόφαση του νομοθέτη της Ένωσης.

( 14 ) Βλ., κατ’ αναλογίαν, αποφάσεις της 16ης Ιουλίου 2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465, σκέψεις 27 έως 29) και της 21ης Οκτωβρίου 2010, Padawan (C-467/08, EU:C:2010:620, σκέψεις 29 έως 37).

( 15 ) Το Ανώτατο Δικαστήριο των Ηνωμένων Πολιτειών έκρινε, με την απόφασή του Feist Publications, Inc. κατά Rural Telephone Service Co., Inc. 499 U.S. 340, ότι απαραίτητη προϋπόθεση του δικαιώματος του δημιουργού είναι η πρωτοτυπία.

( 16 ) Σκέψη 37 της αποφάσεως Infopaq International. Κατά το Δικαστήριο, «έργα όπως προγράμματα ηλεκτρονικού υπολογιστή, βάσεις δεδομένων ή φωτογραφίες προστατεύονται από το δικαίωμα του δημιουργού μόνον αν είναι πρωτότυπα υπό την έννοια ότι είναι αποτέλεσμα προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού τους» (σκέψη 35 της ανωτέρω αποφάσεως και η υπογράμμιση δική μου)

( 17 ) Το άρθρο 3 της οδηγίας 2001/29 σχετικά με το «δικαίωμα παρουσίασης έργων στο κοινό και δικαίωμα διάθεσης άλλων αντικειμένων στο κοινό» και το άρθρο 4 της εν λόγω οδηγίας σχετικά με το «δικαίωμα διανομής» κάνουν, επίσης, αναφορά σε «έργο».

( 18 ) Κατά την Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, θα ήταν τελείως εσφαλμένο να ερμηνευθεί η απόφαση της 16ης Ιουλίου 2009, Infopaq International (C-5/08, EU:C:2009:465), «ως υποδηλώνουσα ότι κάθε έργο, ανεξαρτήτως του είδους του, πρέπει να προστατεύεται από το δικαίωμα του δημιουργού, εφόσον πρόκειται περί αποτελέσματος πνευματικής εργασίας δημιουργού. Η συλλογιστική της σκέψεως 37 πρέπει να ερμηνευθεί υπό το πρίσμα των σκέψεων 34 έως 36, στις οποίες επιβεβαιώνεται με σαφήνεια ότι το σύστημα, το οποίο είναι αντικείμενο προστασίας της οδηγίας 2001/29, ισχύει για ορισμένα μόνον αντικείμενα που χαρακτηρίζονται ως λογοτεχνικά ή καλλιτεχνικά έργα βάσει της Συμβάσεως της Βέρνης ή άλλου νομοθετήματος του δικαίου της Ένωσης, όπως η οδηγία σχετικά με τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών» (σημείο 19 των παρατηρήσεών της).

( 19 ) Σημείο 33 των γραπτών παρατηρήσεων της Επιτροπής. Με την απόφαση της 4ης Οκτωβρίου 2011, Football Association Premier League κ.λπ. (C-403/08 και C-429/08, EU:C:2011:631, σκέψεις 96 έως 99), το Δικαστήριο έκρινε ότι οι αθλητικές εκδηλώσεις δεν μπορούν να θεωρηθούν πνευματικές δημιουργίες δυνάμενες να χαρακτηριστούν έργα, επειδή ο χαρακτηρισμός αυτός προϋποθέτει ότι το οικείο αντικείμενο είναι πρωτότυπο, υπό την έννοια ότι αποτελεί προϊόν προσωπικής πνευματικής εργασίας του δημιουργού του. Καίτοι είναι αληθές ότι η διατύπωση των σκέψεων αυτών της εν λόγω αποφάσεως δίνει την εντύπωση ότι το «έργο» είναι συνώνυμο με την «πνευματική δημιουργία» και ότι η μοναδική προϋπόθεση για να προβληθεί το δικαίωμα του δημιουργού είναι η ύπαρξη «πνευματικής δημιουργίας», θεωρώ ότι προκύπτει από την απόφαση αυτήν ότι οι αθλητικές εκδηλώσεις, ιδίως, οι ποδοσφαιρικοί αγώνες, δεν προστατεύονται από το δικαίωμα του δημιουργού, επειδή διέπονται από τους κανόνες του παιχνιδιού που δεν αφήνουν περιθώριο για δημιουργική ελευθερία, όπως νοείται στο πλαίσιο του δικαιώματος του δημιουργού. Πράγματι, οι αθλητικές εκδηλώσεις, αυτές καθεαυτές, στερούνται πρωτοτυπίας. Το ζήτημα αν οι αθλητικές εκδηλώσεις αποτελούν «έργο» (μη πρωτότυπο) δεν εξετάστηκε από το Δικαστήριο.

( 20 ) Βλ. απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2012, Luksan (C-277/10, EU:C:2012:65, σκέψη 59).

( 21 ) Κατά τη γνώμη μου οι όροι «telles que», στο κείμενο στη γαλλική γλώσσα και «such as», στο κείμενο στην αγγλική γλώσσα υποδηλώνουν την μη εξαντλητική και, επομένως, ενδεικτική φύση των «λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών» έργων που δύνανται να προστατεύονται βάσει δικαιώματος του δημιουργού.

( 22 ) Βλ. άρθρο 2, παράγραφος 6, της Συμβάσεως της Βέρνης.

( 23 ) Βλ. υπό το πνεύμα αυτό, σ. 25 του Οδηγού των συνθηκών σχετικά με το δικαίωμα του δημιουργού και τα συγγενικά δικαιώματα που διαχειρίζεται ο ΠΟΔΙ, ο οποίος δημοσιεύτηκε το 2003 και είναι διαθέσιμος στο διαδίκτυο, στην ακόλουθη διεύθυνση: http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/fr/copyright/891/wipo_pub_891.pdf.

( 24 ) Βλ. αιτιολογική σκέψη 15 της οδηγίας 2001/29. Το άρθρο 4 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία προβλέπει ρητώς ότι τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών προστατεύονται όπως και τα λογοτεχνικά έργα κατά την έννοια του άρθρου 2 της Συμβάσεως της Βέρνης. Το άρθρο 5 της ίδιας Συνθήκης προβλέπει ότι oι συλλογές δεδομένων, με οποιαδήποτε μορφή, οι οποίες λόγω της επιλογής ή της διαρρυθμίσεως του περιεχομένου τους, αποτελούν πνευματικές δημιουργίες, προστατεύονται επίσης με τον ίδιο τρόπο και υπό την ίδια ιδιότητα. Βλ. επίσης άρθρο 10 της Συμφωνίας ΔΠΙΤΕ.

( 25 ) Η οδηγία 2001/29 αφορά τη νομική προστασία του δικαιώματος του δημιουργού και των συγγενικών δικαιωμάτων, με εξαίρεση, μεταξύ άλλων, της νομικής προστασίας των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών και της νομικής προστασίας των βάσεων δεδομένων. Συγκεκριμένα, η οδηγία 2009/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Απριλίου 2009, για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών (ΕΕ 2009, L 111, σ. 16), αφορά ειδικώς τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών. Από την πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 91/250/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Μαΐου 1991, για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών (ΕΕ 1991, L 122, σ. 42), η οποία καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2009/24, προκύπτει «ότι τα προγράμματα ηλεκτρονικών υπολογιστών δεν έχουν σήμερα σαφή προστασία σε όλα τα κράτη μέλη από την ισχύουσα νομοθεσία και αυτή η προστασία, όπου υπάρχει, έχει διαφορετικά χαρακτηριστικά». Eπισημαίνω, συναφώς, πως o αντικειμενικός κώδικας προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή δεν γίνεται, καταρχήν, αντιληπτός από ανθρώπινο ον. Eντούτοις, ο αντικειμενικός κώδικας προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή αποτελεί καθορισμένη και σταθερή παραγωγή που μπορεί να «αναγνωσθεί» ή να «γίνει αντιληπτή» με συγκεκριμένο και αντικειμενικό τρόπο από μηχανή. Περαιτέρω, η οδηγία 96/9/ΕΟΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαρτίου 1996, σχετικά με τη νομική προστασία των βάσεων δεδομένων (ΕΕ 1996, L 77, σ. 20), αφορά ειδικώς τη νομική προστασία των βάσεων δεδομένων. Το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 96/9 που αφορά το δικαίωμα του δημιουργού προβλέπει ότι «οι βάσεις δεδομένων οι οποίες λόγω της επιλογής ή της διευθέτησης του περιεχομένου τους αποτελούν πνευματικά δημιουργήματα προστατεύονται ως τοιαύτα βάσει του δικαιώματος του δημιουργού. Δεν εφαρμόζονται άλλα κριτήρια προκειμένου να προσδιορισθεί αν επιδέχονται προστασία». Το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 96/9 παρέχει προστασία βάσει δικαιώματος ειδικής φύσεως στις βάσεις δεδομένων, η απόκτηση, ο έλεγχος ή η παρουσίαση του περιεχομένου των οποίων καταδεικνύουν ουσιώδη ποιοτική ή ποσοτική επένδυση.

( 26 ) Κατά τη Smilde, «[ο]υδείς νομοθέτης (ούτε οι συντάκτες της Συμβάσεως της Βέρνης, ούτε οι διαπραγματευτές της Συμφωνίας ΔΠΙΤΕ, ούτε οι συντάκτες των Συνθηκών του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία, ούτε βεβαίως τα μέρη που ενεπλάκησαν στη νομοθετική διαδικασία, η οποία κατέληξε στην οδηγία [2001/29] είχαν ποτέ την πρόθεση να επιτρέψουν τη μονοπώληση, μέσω του δικαιώματος του δημιουργού, ενός πράγματος υποκειμενικού, αναλώσιμου, ασαφούς, αλλοιώσιμου, απροσδιόριστου και τεχνικώς καθορισμένου όπως η γεύση» (σημείο 91 των παρατηρήσεών της).

( 27 ) Ήτοι πνευματικά δημιουργήματα. Βλ. απόφαση της 1ης Μαρτίου 2012, Football Dataco κ.λπ. (C-604/10, EU:C:2012:115, σκέψη 42).

( 28 ) Βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση της 2ας Μαΐου 2012, SAS Institute (C-406/10, EU:C:2012:259, σκέψη 33). Βλ., ομοίως, άρθρο 2 της Συνθήκης του ΠΟΔΙ για την πνευματική ιδιοκτησία και άρθρο 9, παράγραφος 2, της Συμφωνίας ΔΠΙΤΕ.

( 29 ) Βεβαίως, η προϋπόθεση ότι ένα σημείο πρέπει να είναι αντικείμενο γραφικής παραστάσεως, δεν ισχύει πλέον στο δίκαιο της Ένωσης. Εντούτοις, είναι σκόπιμο να σημειωθεί ότι το άρθρο 3, στοιχείο βʹ, της οδηγίας (ΕΕ) 2015/2436 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2015, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ 2015, L 336, σ. 1), η οποία τέθηκε σε ισχύ την 12η Ιανουαρίου 2016, και ο κανονισμός (ΕΕ) 2015/2424 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2015, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 207/2009 του Συμβουλίου για το κοινοτικό σήμα και του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2868/95 της Επιτροπής περί της εφαρμογής του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 40/94 του Συμβουλίου για το κοινοτικό σήμα, και για την κατάργηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2869/95 της Επιτροπής σχετικά με τα πληρωτέα προς το Γραφείο Εναρμόνισης στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς τέλη (εμπορικά σήματα, σχέδια και υποδείγματα) (ΕΕ 2015, L 341, σ. 21), ο οποίος τέθηκε σε ισχύ την 23η Μαρτίου 2016, απαιτούν τα σημεία να μπορούν να αναπαρίστανται στο μητρώο κατά τρόπο που επιτρέπει στις αρμόδιες αρχές και στο κοινό να προσδιορίζουν με σαφήνεια και ακρίβεια το αντικείμενο της προστασίας που παρέχεται στον δικαιούχο τους.

( 30 ) Βλ. σημείο 34 των παρατηρήσεων αυτών.

( 31 ) Αναφέρομαι, εν προκειμένω, στην αναγνώριση του έργου και όχι στην αξιολόγηση της πρωτοτυπίας του, η οποία είναι διεργασία επιδεχόμενη αποκλίνουσες απόψεις και συνεπαγόμενη ένα βαθμό υποκειμενικότητας. Αν, όμως, η ακριβής και αντικειμενική αναγνώριση ενός έργου δεν είναι δυνατή, η αξιολόγηση της πρωτοτυπίας του είναι, επίσης, αδύνατη.

( 32 ) Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι αισθήσεις και οι προκαλούμενες από γεύση εντυπώσεις «είναι […] υποκειμενικές, μη συγκεκριμένες και (συνεπώς) δεν μπορούν να αναπαραχθούν, σε κάθε περίπτωση όχι με επαρκώς βέβαιο, αντικειμενικό και ειδικό τρόπο, ώστε να είναι δυνατή η παροχή προστασίας βάσει δικαιώματος του δημιουργού (σημείο 41 των παρατηρήσεών της).

( 33 ) H αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας 2004/48/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, σχετικά με την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας (ΕΕ 2004, L 157, σ. 45, και διορθωτικό ΕΕ 2004, L 195, σ. 16), προβλέπει ότι «[ε]κτός από τα μέτρα, τις διαδικασίες και τα μέτρα αποκατάστασης αστικής και διοικητικής φύσεως που προβλέπει η παρούσα οδηγία, οι ποινικές κυρώσεις αποτελούν επίσης, εφόσον ενδείκνυται, μέσο που διασφαλίζει την επιβολή των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας».

( 34 ) Βλ., επίσης, άρθρο 2, παράγραφος 2, της Συμβάσεως της Βέρνης.

( 35 ) Βλ. άρθρο 2 της οδηγίας 2001/29.

( 36 ) Βλ. άρθρο 3 της οδηγίας 2001/29.

( 37 ) Βλ. άρθρο 4 της οδηγίας 2001/29.