ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

JULIANE KΟKΟΤΤ

της 23ης Φεβρουαρίου 2006 1( )

Υπόθεση C-95/04 P

British Airways plc

κατά

Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

υποστηριζομένης από την:

Virgin Atlantic Airways Ltd

«Αίτηση αναιρέσεως – Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως (άρθρο 82 ΕΚ) – British Airways – Συμφωνίες με ταξιδιωτικούς πράκτορες – Προμήθειες και άλλα πλεονεκτήματα σε συνάρτηση με τις πωλήσεις αεροπορικών εισιτηρίων της British Airways»

I – Εισαγωγή

1. Η υπό κρίση υπόθεση αφορά διαδικασία ανταγωνισμού ενώπιον της Επιτροπής σχετικά με ορισμένες προμήθειες και ορισμένα πλεονεκτήματα που η βρετανική αεροπορική εταιρία British Airways plc (στο εξής: BA) χορήγησε σε ταξιδιωτικούς πράκτορες στο Ηνωμένο Βασίλειο σε συνάρτηση με τις πωλήσεις τους αεροπορικών εισιτηρίων της BA. Στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η BA έκανε κατάχρηση της δεσπόζουσας στην αγορά θέσεώς της (άρθρο 82 ΕΚ) και, για τον λόγο αυτό, της επέβαλε πρόστιμο ύψους 6 800 000 Ευρώ.

2. Η συναφής απόφαση της Επιτροπής, της 14ης Ιουλίου 1999 ( ) (στο εξής: προσβαλλομένη απόφαση), επιβεβαιώθηκε πλήρως από το Πρωτοδικείο με την απόφαση της 17ης Δεκεμβρίου 2003 στην υπόθεση T-219/99 ( ) (στο εξής: αναιρεσιβαλλομένη απόφαση).

3. Το Δικαστήριο έχει επιληφθεί της αιτήσεως αναιρέσεως που άσκησε η BA κατά της πρωτόδικης αυτής αποφάσεως. Ουσιαστικά, πρέπει να διευκρινιστεί υπό ποίες περιστάσεις η χορήγηση πριμοδοτήσεων εκ μέρους επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορεί να θεωρηθεί κατάχρηση υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ.

II – Νομικό πλαίσιο

4. Το άρθρο 82 ΕΚ ορίζει το νομικό πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως ως εξής:

«Είναι ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά και απαγορεύεται, κατά το μέτρο που δύναται να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, η καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσης τους εντός της κοινής αγοράς ή σημαντικού τμήματός της.

Η κατάχρηση αυτή δύναται να συνίσταται ιδίως:

α) στην άμεση ή έμμεση επιβολή μη δικαίων τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής·

β) στον περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών·

γ) στην εφαρμογή ανίσων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό·

δ) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.»

III – Πραγματικά περιστατικά και διαδικασία

A – Πραγματικά περιστατικά

5. Η περίπτωση ανταγωνισμού που αποτελεί αντικείμενο της υπό κρίση υποθέσεως αρχίζει με την καταγγελία της Virgin Atlantic Airways Ltd (στο εξής: Virgin), ανταγωνίστριας της BA ( ). Αφορά την αγορά υπηρεσιών πρακτορείου αεροπορικών ταξιδίων στο Ηνωμένο Βασίλειο, στην οποία η BA αποτελούσε τον δεσπόζοντα αγοραστή ( ).

6. Στην εν λόγω αγορά, οι ταξιδιωτικοί πράκτορες παρέχουν στις αεροπορικές εταιρίες υπηρεσίες συνιστάμενες στην προώθηση των υπηρεσιών αερομεταφορών που παρέχουν οι αεροπορικές εταιρίες, επικουρούν τους ταξιδιώτες στην επιλογή των κατάλληλων υπηρεσιών αερομεταφοράς και αναλαμβάνουν το διοικητικό έργο (έκδοση των εισιτηρίων, είσπραξη των χρημάτων που καταβάλλει ο ταξιδιώτης και την απόδοση αυτών στην αεροπορική εταιρία). Εις αντάλλαγμα των υπηρεσιών αυτών, οι αεροπορικές εταιρίες καταβάλλουν στους ταξιδιωτικούς πράκτορες προμήθειες οι οποίες είναι ανάλογες προς τις πραγματοποιούμενες πωλήσεις εισιτηρίων μέσω των πρακτόρων αυτών ( ).

7. Η BA συνήψε με ταξιδιωτικούς πράκτορες, εγκεκριμένους από την Air Transport Association (IATA), συμφωνίες που τους παρείχαν δικαίωμα στην καθιερωμένη προμήθεια βάσει των πωλήσεων αεροπορικών εισιτηρίων της BA που διέθεταν οι πράκτορες αυτοί. Από το 1976 έως το 1997, η προμήθεια αυτή ανερχόταν σε 9 % για τις πωλήσεις εισιτηρίων διεθνών πτήσεων και σε 7,5 % για τις πωλήσεις εισιτηρίων εσωτερικών πτήσεων ( ). Στη συνέχεια, αυτή αντικαταστάθηκε από μία νέα ενιαία προμήθεια 7 % για όλα τα αεροπορικά εισιτήρια που πωλούνται στο Ηνωμένο Βασίλειο ( ).

8. Εκτός από το σύστημα αυτό βασικής προμήθειας, η ΒΑ συνήψε με τους ταξιδιωτικούς πράκτορες ΙΑΤΑ συμφωνίες που περιελάμβαναν τρία διαφορετικά συστήματα πριμοδοτήσεων: τις «εμπορικές συμφωνίες» (Marketing Agreements), τις «διεθνείς συμφωνίες» (Global Agreements) και, τέλος, το σύστημα «ανταμοιβής επιδόσεων» (Performance Reward Scheme) ( ).

9. Ως προς τις εμπορικές και τις διεθνείς συμφωνίες, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε τα εξής: ( )

«6 Το πρώτο σύστημα κινήτρων που καθιέρωσε η ΒΑ συνίστατο σε «εμπορικές συμφωνίες», που επέτρεπαν σε ορισμένους ταξιδιωτικούς πράκτορες ΙΑΤΑ του Ηνωμένου Βασιλείου να λαμβάνουν επιπλέον ποσά πέραν της βασικής τους προμήθειας, δηλαδή:

– ανταμοιβή επιδόσεων, συν ορισμένα ειδικά επιδόματα, σε συνάρτηση με τις διανυθείσες χιλιομετρικές αποστάσεις στις πτήσεις ΒΑ·

– φιλοδωρήματα από το ταμείο που οι ταξιδιωτικοί πράκτορες προόριζαν για την κατάρτιση του προσωπικού τους·

– φιλοδωρήματα εισπραττόμενα από ένα ταμείο εμπορικής έρευνας που δημιούργησε η ΒΑ με σκοπό την αύξηση των εσόδων της και οι πόροι του οποίου προορίζονταν από κάθε πράκτορα για τη χρηματοδότηση δραστηριοτήτων προωθήσεως των πωλήσεων της ΒΑ.

7 Οι εμπορικές συμφωνίες επέβαλαν επίσης στους ταξιδιωτικούς πράκτορες του Ηνωμένου Βασιλείου την υποχρέωση να μην επιφυλάσσουν στην ΒΑ μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από εκείνη που επεφύλασσαν σε οποιαδήποτε άλλη αεροπορική εταιρία, ειδικότερα όσον αφορά την έκθεση των τιμολογίων τους, των προϊόντων τους, των διαφημιστικών εντύπων και των ωραρίων τους.

8 Οι εμπορικές αυτές συμφωνίες, συναφθείσες για ένα έτος, επιφυλάσσονταν κατ' αρχήν στους ταξιδιωτικούς πράκτορες ΙΑΤΑ του Ηνωμένου Βασιλείου οι οποίοι πραγματοποιούσαν ετήσιες πωλήσεις εισιτηρίων ΒΑ πέραν των 500 000 GBP (στο εξής: έσοδα από εισιτήρια). Οι πράκτορες που πραγματοποιούσαν ετήσια έσοδα από εισιτήρια υπερβαίνοντα τις 500 000 GBP, αλλά μικρότερα των 10 εκατομμυρίων GBP, μπορούσαν να συνάψουν πρότυπη εμπορική συμφωνία. Οι πράκτορες των οποίων τα έσοδα από εισιτήρια υπερέβαιναν τα 10 εκατομμύρια GBP συνήπταν εμπορική συμφωνία την οποία διαπραγματεύονταν ατομικά με την ΒΑ.

9 Η ανταμοιβή επιδόσεων υπολογιζόταν σύμφωνα με κλιμακούμενο πίνακα αμοιβών που καθοριζόταν σε συνάρτηση με την αύξηση των εσόδων από εισιτήρια ΒΑ που πραγματοποιούσε ένας ταξιδιωτικός πράκτορας. Επιπλέον της γενικής ανταμοιβής επιδόσεων, ορισμένες πτήσεις παρείχαν δικαίωμα σε ειδική ανταμοιβή επιδόσεων.

10 Η καταβολή της ανταμοιβής επιδόσεων εξαρτιώταν από την αύξηση εκ μέρους των ταξιδιωτικών πρακτόρων των πωλήσεών τους εισιτηρίων ΒΑ από έτος σε έτος. Μολονότι καμιά από τις δύο αυτές ανταμοιβές δεν καταβαλλόταν, γενικά, με βάση τη διανυθείσα χιλιομετρική απόσταση στις εσωτερικές πτήσεις της ΒΑ στο Ηνωμένο Βασίλειο, οι αποστάσεις αυτές λαμβάνονταν υπόψη προκειμένου να προσδιοριστεί αν οι στόχοι πωλήσεων είχαν επιτευχθεί, αφού οι τελευταίοι υπολογίζονταν σε συνολικά έσοδα από εισιτήρια, περιλαμβανομένων των μακρινών, των μεσαίων και των εσωτερικών πτήσεων.

11 Εκτός των εμπορικών συμφωνιών, η ΒΑ συνήψε με τρεις ταξιδιωτικούς πράκτορες ΙΑΤΑ ένα δεύτερο τύπο συμφωνιών παροχής κινήτρων (στο εξής: διεθνείς συμφωνίες). Για τη χειμερινή περίοδο 1992/1993, η ΒΑ εφάρμοσε με τρεις ταξιδιωτικούς πράκτορες διεθνή προγράμματα κινήτρων που τους επέτρεπαν να εισπράττουν πρόσθετες προμήθειες, υπολογιζόμενες με βάση την αύξηση του μεριδίου της ΒΑ στις πωλήσεις τους διεθνώς.»

10. Ως προς το νέο σύστημα ανταμοιβής επιδόσεων που εφάρμοσε η BA από το 1998, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε τα εξής ( ):

14 Στις 17 Νοεμβρίου 1997, η ΒΑ απέστειλε σε όλους τους ταξιδιωτικούς πράκτορες του Ηνωμένου Βασιλείου επιστολή με την οποία εξέθετε τις λεπτομέρειες ενός τρίτου είδους συμφωνιών παροχής κινήτρων που συνίστατο σε ένα νέο σύστημα ανταμοιβών για τις επιδόσεις, που θα εφαρμοζόταν από 1ης Ιανουαρίου 1998 (στο εξής: νέο σύστημα ανταμοιβής επιδόσεων).

15 Εκτός από το νέο ποσοστό πάγιας προμήθειας 7 % που παρέχεται για όλα τα εισιτήρια τα οποία πωλούνται στο Ηνωμένο Βασίλειο, κάθε πράκτορας μπορούσε να λαμβάνει πρόσθετη προμήθεια ανερχόμενη έως το 3 % για τα εισιτήρια διεθνών πτήσεων και έως το 1 % για τα εισιτήρια εσωτερικών πτήσεων. Το ύψος του πρόσθετου μεταβλητού στοιχείου για τα εισιτήρια των εσωτερικών και διεθνών πτήσεων εξαρτιώταν από τις επιδόσεις που πετύγχαναν οι πράκτορες στην πώληση εισιτηρίων ΒΑ. Η επίδοση των πρακτόρων υπολογιζόταν σε σύγκριση με τα συνολικά έσοδα από εισιτήρια προερχόμενα από τις πωλήσεις εισιτηρίων ΒΑ που πραγματοποιούσε ο πράκτορας κατά τη διάρκεια συγκεκριμένου ημερολογιακού μήνα με τα έσοδα του αντίστοιχου μήνα του προηγουμένου έτους.

16 Βάσει του νέου συστήματος ανταμοιβής επιδόσεων, κάθε μονάδα του ποσοστού βελτιώσεως των επιδόσεων που υπερβαίνει το ποσοστό αναφοράς του 95 % μεταφραζόταν με τη χορήγηση στον ταξιδιωτικό πράκτορα ενός πρόσθετου μεταβλητού στοιχείου 0,1 % που αποτελεί την πρόσθετη προμήθεια επί της πωλήσεως εισιτηρίων διεθνών πτήσεων και προστίθεται στη βασική προμήθεια του 7 %. Επί της πωλήσεως εισιτηρίων για τις εσωτερικές πτήσεις, το μεταβλητό στοιχείο είναι 0,1 % για κάθε αύξηση 3 % των πωλήσεων πέραν του ποσοστού αναφοράς του 95 %. Το μέγιστο μεταβλητό στοιχείο που μπορούσε να εισπράξει ένας ταξιδιωτικός πράκτορας στο πλαίσιο του νέου συστήματος ανταμοιβής επιδόσεων ανερχόταν στο 3 % για τα εισιτήρια διεθνών πτήσεων και στο 1 % για τα εισιτήρια εσωτερικών πτήσεων, όταν το επίπεδο των επιδόσεων ανερχόταν τουλάχιστον στο 125 % στις δύο περιπτώσεις.

17 Έτσι, όταν ένας πράκτορας πραγματοποιούσε επίδοση 112 % για ένα συγκεκριμένο ημερολογιακό μήνα, το μεταβλητό στοιχείο επί των εισιτηρίων διεθνών πτήσεων ανερχόταν στο 1,7 % [(112 – 95) x 0,1 %] των εσόδων από διεθνείς πτήσεις που λαμβάνονταν υπόψη για τον υπολογισμό της επιδόσεως για τον μήνα αυτό. Αντιθέτως, για το ίδιο επίπεδο επιδόσεως, το μεταβλητό στοιχείο επί των εισιτηρίων εσωτερικών πτήσεων ήταν 0,5 % [(112 – 95) ÷ 3 x 0,1 %] των εσόδων από εισιτήρια εσωτερικών πτήσεων που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό της ανταμοιβής για τον ημερολογιακό μήνα. Τα μεταβλητά στοιχεία του συστήματος ανταμοιβής επιδόσεων καταβάλλονταν μηνιαίως.

18 Το νέο σύστημα ανταμοιβής επιδόσεων έπρεπε αρχικά να εφαρμοστεί έως την 31η Μαρτίου 1999. Για τον Δεκεμβρίου του 1997, η ΒΑ εφάρμοσε ένα μεταβατικό σύστημα συνιστάμενο στη σώρευση του νέου συστήματος ανταμοιβής επιδόσεων με τις προϋφιστάμενες πάγιες προμήθειες του 9 και του 7,5 % στα εισιτήρια διεθνών και εσωτερικών πτήσεων αντιστοίχως. Στις 8 Φεβρουαρίου 1999, η ΒΑ ανακοίνωσε ότι το σύστημα αυτό δεν θα ισχύσει εκ νέου για το οικονομικό έτος 1999/2000.»

11. Σύμφωνα με τις διαπιστώσεις της Επιτροπής, μέρος των οποίων παραθέτει το Πρωτοδικείο ( ), το αποτέλεσμα του συστήματος ανταμοιβής επιδόσεων μπορεί να οριστεί ακριβώς ως εξής:

«(29) Όλα τα προαναφερθέντα προγράμματα προμηθειών για τους ταξιδιωτικούς πράκτορες έχουν ένα αξιοσημείωτο κοινό χαρακτηριστικό. Σε κάθε περίπτωση που επιτυγχάνεται η επιδιωκόμενη αύξηση των πωλήσεων σημειώνεται αύξηση της προμήθειας που καταβάλλεται για όλα τα εισιτήρια που πωλούνται από τον αντίστοιχο πράκτορα, και όχι μόνο για εκείνα πέραν του επιδιωκόμενου στόχου. Στις εμπορικές συμφωνίες, το χρηματικό επίδομα ανά πωλούμενο εισιτήριο που καταβάλλεται στον πράκτορα αυξάνεται για όλα τα πωλούμενα εισιτήρια. Στο πρόγραμμα ανταμοιβών για τις επιδόσεις, η ποσοστιαία προμήθεια αυξάνεται για όλα τα πωλούμενα από τον πράκτορα εισιτήρια. Τούτο σημαίνει ότι, όταν ένας πράκτορας βρίσκεται στο όριο πέραν του οποίου αυξάνεται το ποσοστό της προμήθειάς του, η πώληση έστω και ολίγων επιπλέον εισιτηρίων μπορεί να έχει σημαντική επίδραση στις συνολικές προμήθειες που εισπράττει. Αντίθετα, ένας ανταγωνιστής της ΒΑ που επιθυμεί να δώσει στον εκάστοτε πράκτορα κίνητρα για να αποσπάσει πωλήσεις από την ΒΑ προς τον ίδιο, για να εξουδετερώσει το αποτέλεσμα αυτό, θα βρεθεί υποχρεωμένος να καταβάλει ποσοστό προμήθειας σημαντικά υψηλότερο απ' ό,τι η ΒΑ επί όλων των εισιτηρίων που πωλούνται για λογαριασμό του από τον εν λόγω πράκτορα.

30 Ένα παράδειγμα θα καταδείξει την επίδραση των προγραμμάτων προμηθειών της ΒΑ. Ας υποθέσουμε ότι ένα ταξιδιωτικό πρακτορείο κατά τη διάρκεια ενός μήνα του έτους αναφοράς έχει πωλήσει εισιτήρια διεθνών πτήσεων αξίας 100 000 λιρών. Εάν το εν λόγω πρακτορείο πωλεί σε ένα μήνα εισιτήρια διεθνών πτήσεων της ΒΑ αξίας 100 000 GBP, θα εισπράξει τη βασική προμήθεια του 7 % και “ανταμοιβή επιδόσεων” 0,5 % [(100 – 95 %) x 0,1 %], οπότε η συνολική προμήθεια που θα εισπράξει από τις πωλήσεις εισιτηρίων διεθνών πτήσεων της ΒΑ θα ανέλθει σε 7 500 GBP [100 000 x (7 % + 0,5 %)]. Εάν ο ίδιος πράκτορας κατευθύνει το 1 % των πωλήσεων που πραγματοποιεί σε διεθνείς πτήσεις σε έναν ανταγωνιστή της ΒΑ, το “επίδομα επιδόσεων” που θα εισπράξει θα είναι μειωμένο στο 0,4 % [(99 % – 95 %) x 0,1 %], το δε μειωμένο ποσοστό θα εφαρμοσθεί σε όλες τις πωλήσεις του των εισιτηρίων της ΒΑ. Έτσι, η συνολική προμήθεια του πράκτορα από τις πωλήσεις εισιτηρίων διεθνών πτήσεων της ΒΑ θα μειωθεί σε 7 326 GBP [99 000 x (7 % + 0,4 %)]. Δηλαδή, μείωση κατά 1 000 GBP στις πωλήσεις εισιτηρίων διεθνών πτήσεων της ΒΑ οδηγεί σε μείωση της συνολικής προμήθειας κατά 174 GBP. Μπορεί να λεχθεί ότι το “οριακό” ποσοστό προμήθειας ανέρχεται σε 17,4 %. Στην πράξη τούτο σημαίνει ότι ένας ανταγωνιστής της ΒΑ που θα μπορούσε να εξασφαλίσει στον ίδιο πράκτορα πωλήσεις εισιτηρίων αξίας 1 000 GBP, σε αντιστάθμισμα αντίστοιχων της ΒΑ, θα πρέπει να του προσφέρει προμήθεια ύψους 17,4 % επί των εισιτηρίων αυτών, για να αντισταθμίσει την απώλεια του πράκτορα από τη συνολική προμήθεια που του καταβάλλει η ΒΑ [...].

Το αποτέλεσμα αυτό μεγεθύνεται όταν ο αριθμός των επίμαχων εισιτηρίων αποτελεί μικρότερο ποσοστό επί του αριθμού αναφοράς εισιτηρίων της ΒΑ που ο ταξιδιωτικός πράκτορας πωλεί. Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο πράκτορας εισπράττει όχι μόνον επιπλέον προμήθειες στο πλαίσιο του συστήματος ανταμοιβής επιδόσεων αλλά και χρηματικά επιδόματα βάσει εμπορικής συμφωνίας.»

B – Η προσβαλλομένη απόφαση

12. Με την προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή διαπιστώνει ότι η BA προέβη σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεως που κατέχει στη βρετανική αγορά των υπηρεσιών πρακτορείου αεροπορικών ταξιδίων, εφαρμόζοντας τα συστήματά της προμηθειών, δηλαδή τόσον τις εμπορικές συμφωνίες όσον και το νέο σύστημα ανταμοιβής επιδόσεων ( ), στους πράκτορες αεροπορικών ταξιδίων που είναι εγκατεστημένοι στο Ηνωμένο Βασίλειο ( ).

13. Αμφότερα τα συστήματα προμηθειών ( ), αφενός, αποτελούσαν οικονομικό κίνητρο για τους ταξιδιωτικούς πράκτορες, για να διατηρούν ή να αυξάνουν τις πωλήσεις τους εισιτηρίων BA αντί να πωλούν τις υπηρεσίες τους στους ανταγωνιστές της BA, αφού αυτές οι προσαυξήσεις δεν εξαρτιόνταν από το ύψος των πωλήσεων σε απολύτους αριθμούς εισιτηρίων ΒΑ που πραγματοποιούσαν οι πράκτορες αυτοί ( ). Αφετέρου, επέβαλλαν στους οικείους ταξιδιωτικούς πράκτορες διαφορετικούς όρους για ισοδύναμες παροχές ( ). Τέλος, η Επιτροπή φρονεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της BA στη βρετανική αγορά υπηρεσιών πρακτορείου αεροπορικών ταξιδίων έχει ως αποτέλεσμα να νοθεύει τον ανταγωνισμό μεταξύ της ΒΑ και των άλλων αεροπορικών εταιριών στις βρετανικές αγορές υπηρεσιών αεροπορικών μεταφορών ( ).

14. Το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως έχει αποσπασματικώς ως εξής:

«Άρθρο 1

Η British Airways Plc παραβίασε το άρθρο 82 [ΕΚ] με την εφαρμογή συστημάτων προμηθειών και άλλων κινήτρων προς τους ταξιδιωτικούς πράκτορες από τους οποίους αγοράζει υπηρεσίες πρακτορείου αεροπορικών ταξιδίων στο Ηνωμένο Βασίλειο. Τα συστήματα αυτά, ανταμείβοντας την πιστή πελατειακή σχέση των ταξιδιωτικών πρακτόρων και εφαρμόζοντας διακρίσεις μεταξύ αυτών, έχουν ως αντικείμενο και ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών της British Airways Plc από τις αγορές των αερομεταφορών στο Ηνωμένο Βασίλειο.

Άρθρο 2

Λόγω των παραβάσεων που εκτίθενται στο άρθρο 1, επιβάλλεται στην British Airways Plc πρόστιμο ύψους 6,8 εκατομμυρίων ευρώ. […]

Γ – Η ένδικη διαδικασία

15. Την 1η Οκτωβρίου 1999 η BA άσκησε προσφυγή ενώπιον του Πρωτοδικείου κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως, με την οποία ζήτησε να κηρυχθεί άκυρη στο σύνολό της η προσβαλλομένη απόφαση και να καταδικαστεί η Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα. Η Επιτροπή ζήτησε να απορριφθεί η προσφυγή και να καταδικαστεί η BA στα δικαστικά έξοδα.

16. Με διάταξη της 9ης Φεβρουαρίου 2001 έγινε δεκτή η αίτηση παρεμβάσεως της Virgin προς υποστήριξη των αιτημάτων της Επιτροπής. Αντιθέτως, αίτηση παρεμβάσεως της γαλλικής αεροπορικής εταιρίας Air France προς υποστήριξη των αιτημάτων της BA απορρίφθηκε.

17. Με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του, το Πρωτοδικείο απέρριψε την προσφυγή της BA και την καταδίκασε στα δικαστικά της έξοδα καθώς και σε αυτά της Επιτροπής και της παρεμβαίνουσας.

18. Με αίτηση αναιρέσεως η οποία περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 26 Φεβρουαρίου 2004, η BA ζητεί στο εξής από το Δικαστήριο

– να ακυρώσει, εν όλω ή εν μέρει, την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση,

– να ακυρώσει ή να μειώσει το επιβληθέν στη BA πρόστιμο κατά δικαίαν κρίση στο πλαίσιο της διακριτικής του εξουσίας,

– να λάβει οιοδήποτε άλλο μέτρο που θα κρίνει πρόσφορο.

19. Η Επιτροπή, από την πλευρά της, ζητεί από το Δικαστήριο,

– να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως στο σύνολό της και

– να καταδικάσει την BA στα δικαστικά έξοδα.

20. Η Virgin ζητεί από το Δικαστήριο:

– να κρίνει την αίτηση αναιρέσεως της BA απαράδεκτη και/ή προδήλως αβάσιμη και να την απορρίψει με αιτιολογημένη διάταξη σύμφωνα με το άρθρο 119 του Κανονισμού Διαδικασίας,

– επικουρικώς, να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως της BA και να διατηρήσει την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση στο σύνολό της και

– σε κάθε περίπτωση, να καταδικάσει την BA στα έξοδα της κατ’ αναίρεση δίκης, περιλαμβανομένων των εξόδων της Virgin.

21. Ενώπιον του Δικαστηρίου διεξήχθη πρώτα η έγγραφη διαδικασία της κατ’ αναίρεση δίκης και αμέσως μετά, στις 15 Δεκεμβρίου 2005, διεξήχθη η προφορική διαδικασία.

IV – Εκτίμηση

22. Στην αίτησή της αναιρέσεως, η BA δεν περιλαμβάνει πλέον όλα τα ζητήματα που αποτέλεσαν αντικείμενο της ενώπιον του Πρωτοδικείου δίκης, ειδικότερα τις διαπιστώσεις της Επιτροπής ως προς την οροθέτηση της αγοράς και τη δεσπόζουσα θέση της BA. Αντιθέτως, οι πέντε λόγοι της αναιρέσεώς της αφορούν μόνον τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου ως προς την κατάχρηση της δεσπόζουσας στην αγορά θέσεώς της υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ, όπως αυτές εκτίθενται στις σκέψεις 227 έως 300 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

Α – Εισαγωγικές παρατηρήσεις

23. Το άρθρο 82 ΕΚ προβλέπει για την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά ορισμένους περιορισμούς, οι οποίοι δεν εφαρμόζονται υπό τη μορφή αυτή στις άλλες επιχειρήσεις. Συγκεκριμένα, λόγω της παρουσίας της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι εξασθενημένος στην οικεία αγορά ( ). Για τον λόγο αυτόν, η επιχείρηση αυτή –ανεξάρτητα από τις αιτίες της δεσπόζουσας στην αγορά θέσεώς της– φέρει ιδιαίτερη ευθύνη να μην επηρεάζει αρνητικά με τη συμπεριφορά της την άσκηση πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά ( ). Μια πρακτική, η οποία υπό κανονικές συνθήκες ανταγωνισμού δεν θα αποδοκιμαζόταν, μπορεί να συνιστά κατάχρηση αν ασκείται από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά ( ).

24. Έτσι, δικαιούται μεν και μια επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά, σύμφωνα με πάγια νομολογία, να προστατεύει τα εμπορικά της συμφέροντα όταν αυτά απειλούνται και μπορεί επίσης να ενεργεί στον βαθμό που αυτή κρίνει πρόσφορο με τον τρόπο που θεωρεί σωστό για την προστασία των συμφερόντων της ( ). Ειδικότερα, μπορεί να χρησιμοποιήσει τα μέσα που διέπουν τον κανονικό ανταγωνισμό προϊόντων ή υπηρεσιών υπό την έννοια ενός ανταγωνισμού που στηρίζεται στο κριτήριο της απόδοσης· εντούτοις, συνιστά κατάχρηση υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ και, επομένως, απαγορεύεται η εμπορική πρακτική η οποία αποκλίνει από τη συνήθη συμπεριφορά στην αγορά και μπορεί να εξασθενίσει τον ακόμη υφιστάμενο ανταγωνισμό ( ). Επομένως, δεν είναι θεμιτός κάθε είδους ανταγωνισμός τιμών σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ ( ).

25. Ως προς τις εκπτώσεις και τις πριμοδοτήσεις καθίσταται ιδιαίτερα εμφανές ότι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι δύσκολος ο διαχωρισμός μεταξύ θεμιτής συμπεριφοράς και απαγορευομένης καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας στην αγορά θέσεως.

26. Έτσι, τα κοινοτικά δικαστήρια ήδη κατ’ επανάληψη διαπίστωσαν ότι η χορήγηση ορισμένων εκπτώσεων ή πριμοδοτήσεων από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση μπορεί να έχει τον χαρακτήρα καταχρήσεως υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ ( ). Κατά ταύτα, οι αντισυμβαλλόμενοι, ειδικότερα με τη χορήγηση εκπτώσεων και πριμοδοτήσεων υπέρ πιστών πελατών, είναι δυνατόν στην πράξη να δεσμεύονται τόσο πολύ από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχείρηση (το καλούμενο «αποτέλεσμα δημιουργίας πιστής πελατειακής σχέσεως» των πριμοδοτήσεων και των εκπτώσεων), ώστε οι ανταγωνιστές της να δυσκολεύονται υπερβολικά να βρουν διαθέσιμη αγορά για τα προϊόντα τους («αποτέλεσμα εκτοπίσεως», καλούμενο επίσης «αποτέλεσμα αποκλεισμού»), με τον τρόπο δε αυτό ο ανταγωνισμός, αυτός καθ’ εαυτόν, μπορεί να επηρεαστεί αρνητικά και, τελικώς, είναι δυνατόν επίσης να δημιουργηθούν μειονεκτήματα για τον καταναλωτή.

27. Εξακολουθεί όμως να αμφισβητείται, περαιτέρω, υπό ποίες συνθήκες, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η χορήγηση εκπτώσεων ή πριμοδοτήσεων εκ μέρους επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά έχει καταχρηστικό χαρακτήρα υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ. Η υπό κρίση υπόθεση δίνει την ευκαιρία να διευκρινιστούν περισσότερο ορισμένα συναφή ζητήματα:

– Υπό ποίες συνθήκες πρέπει οι εκπτώσεις ή οι πριμοδοτήσεις εκ μέρους επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά να θεωρούνται γενικώς ως έχουσες καταχρηστικό χαρακτήρα; (πρώτος λόγος αναιρέσεως)

– Είναι αναγκαίο στην περίπτωση αυτή να εξετάζονται οι συγκεκριμένες επιπτώσεις των εκπτώσεων ή των πριμοδοτήσεων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχειρήσεως στους ανταγωνιστές της και τους καταναλωτές; (δεύτερος, τρίτος και τέταρτος λόγος αναιρέσεως)

– Υπό ποίες συνθήκες πρέπει οι εκπτώσεις ή οι πριμοδοτήσεις δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως να θεωρούνται δυσμενής διάκριση σε βάρος εμπορικών εταίρων, λόγω της οποίας αυτοί περιέρχονται σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό; (πέμπτος λόγος αναιρέσεως)

28. Στο πλαίσιο αυτό εξάλλου δεν έχει σημασία πώς σκέπτεται η Επιτροπή να οργανώσει για το μέλλον την πολιτική της ανταγωνισμού αναφορικώς προς το άρθρο 82 ΕΚ ( ). Πράγματι, αφενός, ενδεχόμενοι νέοι τόνοι κατά την εφαρμογή του άρθρου 82 ΕΚ μπορούν να έχουν σημασία μόνο για μελλοντικές αποφάσεις της Επιτροπής, όχι όμως για τη νομική εκτίμηση ήδη εκδοθείσας αποφάσεως. Αφετέρου, η Επιτροπή θα πρέπει και στην περίπτωση τροποποιήσεως της διοικητικής της πρακτικής να εξακολουθήσει να κινείται στο πλαίσιο που της παρέχει το άρθρο 82 ΕΚ όπως ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο.

B – Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως: γενικά κριτήρια για την εκτίμηση συστημάτων προμήθειας

29. Ο πρώτος λόγος αναιρέσεως της BA καταλαμβάνει στο δικόγραφό της σημαντικά μεγαλύτερο μέρος από τους υπολοίπους λόγους. Αναφέρεται στις σκέψεις 272 έως 298 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες το Πρωτοδικείο –όπως ήδη προηγουμένως η Επιτροπή– αφενός, διαπιστώνει ότι τα χορηγηθέντα από την ΒΑ κίνητρα είχαν ως αποτέλεσμα «τη δημιουργία ποινής πελατειακής σχέσεως» και, επομένως, είχαν αποτέλεσμα αποκλεισμού (αποτέλεσμα εκτοπίσεως) και, αφετέρου, ότι αυτά δεν ήσαν δικαιολογημένα ούτε από οικονομικής απόψεως ( ).

30. Κατ’ ουσίαν, η BA θέτει με αυτόν τον λόγο αναιρέσεως το ερώτημα, υπό ποίες συνθήκες οι εκπτώσεις ή οι πριμοδοτήσεις επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορούν να θεωρηθούν γενικώς ως καταχρηστικές. Αυτός ο λόγος αναιρέσεως συμπληρώνεται με τους λόγους αναιρέσεως 2 έως 4, που πρέπει να εξετασθούν αμέσως μετά και οι οποίοι αναφέρονται στις νομικές απαιτήσεις για την εξέταση των επιπτώσεων αυτών των εκπτώσεων ή πριμοδοτήσεων στους ανταγωνιστές και τους καταναλωτές.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

31. Οι διάδικοι ερίζουν κατ’ ουσίαν για το αν το Πρωτοδικείο εφάρμοσε ορθώς τη νομολογία του Δικαστηρίου, όπως αυτή ειδικότερα προκύπτει από τις αποφάσεις Hoffmann-La Roche και Michelin I ( ), στην υπό κρίση υπόθεση.

32. Η BA θεωρεί ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε νομική πλάνη διότι εκτίμησε τα συστήματα προμήθειας βάσει εσφαλμένου κριτηρίου. Κατά την εκ μέρους του Πρωτοδικείου εξέταση του «αποτελέσματος της δημιουργίας πιστής πελατειακής σχέσεως», αυτό δεν διακρίνει μεταξύ της πίστεως των πελατών, η οποία εξασφαλίζεται με καταχρηστική συμπεριφορά ενέχουσα αποκλεισμό, και της πίστεως των πελατών που οφείλεται σε θεμιτό ανταγωνισμό τιμών. Αποτελεί ουσιαστικό στοιχείο του θεμιτού ανταγωνισμού τιμών η ελευθερία μιας επιχειρήσεως να παρέχει στους αντισυμβαλλομένους της μεγαλύτερες εκπτώσεις απ’ ό,τι οι ανταγωνιστές. Σύμφωνα με την BA, τα εφαρμοσθέντα από το Πρωτοδικείο κριτήρια οδηγούν σε σημαντική ανασφάλεια του δικαίου ως προς την έκταση του θεμιτού ανταγωνισμού τιμών και επιδρούν αποτρεπτικά στις επιχειρήσεις· επομένως, εμποδίζουν τον βασικό σκοπό του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού.

33. Κατά την άποψη της BA, το Πρωτοδικείο έπρεπε στην προκείμενη υπόθεση να έχει εφαρμόσει το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο β΄, ΕΚ και να έχει εξετάσει αν η BA πράγματι περιόρισε τις δυνατότητες διαθέσεως στην αγορά των ανταγωνιστών της και αν με τον τρόπο αυτό οι καταναλωτές υπέστησαν ζημία. Αυτός ο περιορισμός των δυνατοτήτων διαθέσεως στην αγορά των ανταγωνιστών δεν προϋποθέτει μόνο, σύμφωνα με την BA, απλή χορήγηση γενναιόδωρων πριμοδοτήσεων. Ο εν λόγω περιορισμός είναι νοητός μόνο σε δύο ομάδες περιπτώσεων, εκ των οποίων καμία δεν είναι εν προκειμένω λυσιτελής:

– αφενός, σε περιπτώσεις κατά τις οποίες η χορήγηση πριμοδοτήσεων εξαρτάται από το ότι ο δικαιούχος τους εργάζεται αποκλειστικά ή κατά κύριον λόγο για την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχείρηση ή εφοδιάζεται από αυτήν ( ), και

– αφετέρου, σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ο δικαιούχος των πριμοδοτήσεων δεν μπορεί ελεύθερα να επιλέξει μεταξύ της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχειρήσεως και των ανταγωνιστών της, για παράδειγμα επειδή αυτός μπορεί να αναμένει κέρδη μόνο συναλλασσόμενος εμπορικώς κατά κύριο λόγο με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ή επειδή ο κατέχων τη δεσπόζουσα θέση στην αγορά ασκεί αθέμιτο ανταγωνισμό τιμών («predatory pricing») και οι ανταγωνιστές του δεν μπορούν να αντέξουν την πίεση αυτή.

34. Η Επιτροπή και η Virgin συμφωνούν αντιθέτως με την άποψη ότι τα εφαρμοσθέντα από το Πρωτοδικείο κριτήρια είναι ορθά και είναι σύμφωνα με τη μέχρι τώρα νομολογία. Η εξέταση στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο δεν είναι εσφαλμένη. Η Virgin θεωρεί επί πλέον ότι η υποστηριζομένη από την BA άποψη σχετικά με το άρθρο 82 ΕΚ θα είχε ως αποτέλεσμα, σε περίπτωση που αυτή γινόταν δεκτή, τροποποίηση της νομολογίας, της οποίας η έκταση θα μπορούσε να συγκριθεί με εκείνη της αποφάσεως Keck και Mithouard ( ) .

2. Εκτίμηση

35. Καταρχάς, όσον αφορά την απουσία προσανατολισμού προς τα κριτήρια του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο β΄, ΕΚ για την οποία η BA διαμαρτύρεται, αρκεί η διαπίστωση ότι οι πρακτικές που αναφέρονται στη διάταξη αυτή αποτελούν απλώς παραδείγματα καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά ( ). Οι εκπτώσεις και οι πριμοδοτήσεις που χορηγούνται από επιχειρήσεις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορούν να συνιστούν παράβαση του άρθρου 82 ΕΚ ακόμη και αν δεν αντιστοιχούν σε κανένα από τα παραδείγματα που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο του άρθρου αυτού ( ). Επομένως, ως προς το σημείο αυτό δεν είναι δυνατόν να προσάπτεται στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε σε νομική πλάνη.

36. Και επί της ουσίας, το Πρωτοδικείο σε καμία περίπτωση δεν εξετίμησε εσφαλμένως τη νομική κατάσταση όπως αυτή ερμηνεύθηκε με την έως τώρα νομολογία του Δικαστηρίου.

α) Δεν υφίστανται εξαντλητικές ομάδες περιπτώσεων καταχρηστικών εκπτώσεων και κινήτρων

37. Όντως, το Δικαστήριο διαπίστωσε και στις δύο αποφάσεις που ανέφερε η BA τον καταχρηστικό χαρακτήρα ορισμένων εκπτώσεων οι οποίες είχαν χορηγηθεί από δύο επιχειρήσεις που κατείχαν δεσπόζουσα θέση στην αγορά.

38. Έτσι, η υπόθεση Hoffmann-La Roche αφορούσε εκπτώσεις των οποίων η χορήγηση συνήθως συνδεόταν ρητά με τον όρο ότι ο εκάστοτε αντισυμβαλλόμενος κατά τη διάρκεια μιας περιόδου αναφοράς –κατά κανόνα ενός έτους ή ημίσεως έτους– θα κάλυπτε όλες τις ανάγκες του για ορισμένες βιταμίνες ή εν πάση περιπτώσει το μεγαλύτερο μέρος αυτών των αναγκών με βιταμίνες της Hoffmann-La Roche ( ). Το Δικαστήριο έκρινε αυτό το σύστημα εκπτώσεων ως καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας στην αγορά θέσεως ( ) και ανέφερε ότι «η χορήγηση εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών ως παρότρυνση του αγοραστή να εφοδιάζεται αποκλειστικά από την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση, δεν συμβιβάζ[εται] με τον σκοπό ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά» ( ).

39. Και στην υπόθεση Michelin I έκρινε το Δικαστήριο ως αποδεδειγμένη την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας στην αγορά θέσεως ( ). Αντίθετα απ’ ότι στην υπόθεση Hoffmann-La Roche, οι αντισυμβαλλόμενοι της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως Michelin δεν ήσαν μεν υποχρεωμένοι να καλύπτουν τις ανάγκες τους αποκλειστικά ή κατά ένα ορισμένο μέρος από την εν λόγω επιχείρηση ( ). Εντούτοις, οι χορηγηθείσες από τη Michelin ετήσιες μεταβλητές εκπτώσεις διαμορφώθηκαν ως «εκπτώσεις στόχων»: για να τύχουν της εφαρμογής τους, οι αντισυμβαλλόμενοι της Michelin έπρεπε να πετύχουν εξατομικευθέντες στόχους πωλήσεως. Οι εν λόγω στόχοι πωλήσεως προσανατολίζονταν προς τις πωλήσεις ελαστικών Michelin που είχε πραγματοποιήσει ο εκάστοτε αντισυμβαλλόμενος το προηγούμενο έτος ( ). Επί πλέον, η υπόθεση Michelin I χαρακτηριζόταν από ολόκληρη δέσμη παραγόντων οι οποίοι, στο σύνολό τους, οδήγησαν το Δικαστήριο να κρίνει το εισαχθέν από τη Michelin σύστημα εκπτώσεων ως καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας στην αγορά θέσεως. Το επίδικο σύστημα εκπτώσεων στηριζόταν σε μία «σχετικώς μεγάλη περίοδο αναφοράς» ενός έτους ( ), ο τρόπος που λειτουργούσε το σύστημα δεν ήταν διαφανής για τους αντισυμβαλλομένους και οι διαφορές μεταξύ των μεριδίων αγοράς της Michelin και των σημαντικότερων ανταγωνιστών της ήσαν μεγάλες.

40. Αντίθετα προς την άποψη της BA, από αυτή τη νομολογία δεν μπορούν εντούτοις να συναχθούν εξαντλητικές ομάδες περιπτώσεων καταχρηστικών συστημάτων πριμοδοτήσεων και εκπτώσεων. Σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να συναχθεί από τις αναφερθείσες αποφάσεις ότι οι χορηγούμενες από μια δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση πριμοδοτήσεως ή εκπτώσεις έχουν καταχρηστικό χαρακτήρα μόνο στις περιπτώσεις που περιγράφονται εκεί. Με τον τρόπο αυτό θα παραγνωριζόταν πράγματι το γεγονός ότι οι επιμέρους οικονομικοί κλάδοι και αγορές διαφέρουν μεταξύ τους πολύ και, επί πλέον, τα οικονομικά δεδομένα υπόκεινται σε διαρκή μεταβολή, η οποία μεταξύ άλλων μπορεί επίσης να οδηγήσει σε νέες εμπορικές πρακτικές.

41. Αποφασιστική σημασία έχουν, αντιθέτως, οι βασικές σκέψεις τις οποίες ακολούθησε η έως τώρα νομολογία του Δικαστηρίου και οι οποίες επίσης μπορούν να εφαρμοστούν σε μία περίπτωση όπως η υπό κρίση υπόθεση.

42. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές πρέπει, αφενός, να εξεταστεί αν οι χορηγηθείσες από μία δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση εκπτώσεις ή πριμοδοτήσεις μπορούν να αναπτύξουν αποτέλεσμα εκτοπίσεως, δηλαδή αν αυτές μπορούν να δυσχεράνουν ή ακόμη και να καταστήσουν αδύνατη στους ανταγωνιστές της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως την πρόσβαση στην αγορά και στους αντισυμβαλλομένους της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως την επιλογή μεταξύ περισσοτέρων πηγών εφοδιασμού τους ή εμπορικών εταίρων· αφετέρου, πρέπει να εξακριβωθεί αν για τις χορηγηθείσες εκπτώσεις ή πριμοδοτήσεις υφίσταται αντικειμενική οικονομική δικαιολογία ( ).

43. Αναμφίβολα, στην περίπτωση αυτή, το ερώτημα σχετικά με την αντικειμενική οικονομική δικαιολογία μπορεί να αποκτά σημασία μόνον εάν οι χορηγηθείσες εκπτώσεις ή πριμοδοτήσεις αναπτύσσουν αποτέλεσμα εκτοπίσεως. Εντούτοις, ο σκοπός αμφοτέρων των φάσεων της εξετάσεως είναι να διαχωρισθεί η καταχρηστική από τη νόμιμη συμπεριφορά και έτσι να διασφαλιστεί ότι ο θεμιτός ανταγωνισμός τιμών δεν εμποδίζεται από το άρθρο 82 ΕΚ.

Πρώτη φάση της εξέτασεως

44. Το Πρωτοδικείο ορθώς βασίστηκε καταρχάς στο ότι μπορούν να αντιβαίνουν στο άρθρο 82 ΕΚ και αυτά τα συστήματα εκπτώσεων τα οποία δεν συνδέονται με όρο αποκλειστικότητας, ήτοι αυτά βάσει των οποίων δεν αναμένεται από τον εκάστοτε αντισυμβαλλόμενο να καλύπτει τις ανάγκες του αποκλειστικά ή σε ορισμένο βαθμό από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχείρηση και να παρέχει τις δικές του υπηρεσίες αποκλειστικά ή σε ορισμένο βαθμό στη δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση ( ). Πράγματι, το προκαλούμενο από ένα σύστημα εκπτώσεων ή πριμοδοτήσεων αποτέλεσμα εκτοπίσεως μπορεί να προκύπτει επίσης από άλλες περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως ακόμη και αν δεν υπάρχει αυτός ο όρος ( ). Αντίθετα προς την άποψη της BA, στην περίπτωση αυτή δεν έχει επίσης καθοριστική σημασία αν οι αντισυμβαλλόμενοι της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως μπορούν καν να επιλέξουν ελεύθερα μεταξύ διαφόρων πηγών εφοδιασμού. Πράγματι, το άρθρο 82, ΕΚ σε καμία περίπτωση δεν εφαρμόζεται μόνον από τη στιγμή που, ουσιαστικά, δεν υφίσταται πλέον πραγματικός ανταγωνισμός σε μια αγορά. Αντιθέτως, ο σκοπός και η έννοια του άρθρου 82 ΕΚ είναι ομοίως να προστατευθεί ο ακόμα υφιστάμενος σε μία αγορά ανταγωνισμός, ο οποίος εξασθενεί με την παρουσία της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως ( ). Αναλόγως ευρύτερο είναι το πεδίο εφαρμογής της διατάξεως αυτής· βαίνει πέραν των δύο ομάδων περιπτώσεων που περιέγραψε η BA ( ).

45. Επομένως, το αν μπορεί να γίνει δεκτό το αποτέλεσμα εκτοπίσεως των εκπτώσεων ή πριμοδοτήσεων που χορηγήθηκαν από επιχείρηση δεσπόζουσα στην αγορά εξαρτάται μόνον από την εξέταση όλων των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως ( ). Ο εν λόγω προσανατολισμός προς τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως εξασφαλίζει ταυτόχρονα ότι δεν θα περιληφθούν εκπτώσεις και πριμοδοτήσεις οι οποίες θα μπορούσαν να θεωρηθούν, στην εκάστοτε αγορά, ως αποτελούσες μέρος θεμιτού ανταγωνισμού τιμών.

46. Η εξέταση πρέπει να έχει ως αφετηρία τα εκάστοτε κριτήρια και τις εκάστοτε μεθόδους χορηγήσεως εκπτώσεως ή πριμοδοτήσεως ( ). Πέραν αυτού πρέπει να εξετάζεται αν το επίδικο σύστημα εκπτώσεων ή πριμοδοτήσεων μπορεί, στο σύνολό του, να δυσχεράνει ή ακόμη και να καταστήσει αδύνατη στους ανταγωνιστές της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως την πρόσβαση στην αγορά και στους αντισυμβαλλομένους της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως την επιλογή μεταξύ περισσοτέρων πηγών εφοδιασμού ή εμπορικών εταίρων ( ).

47. Η νομολογία δεν μπορεί μεν να ορίσει εξαντλητικές ομάδες περιπτώσεων συστημάτων εκπτώσεων και πριμοδοτήσεων που έχουν αποτέλεσμα εκτοπίσεως, μπορεί όμως να παράσχει κριτήρια για το πότε θα υπάρξει τέτοιο αποτέλεσμα εκτοπίσεως στις συνήθεις περιπτώσεις. Ως προς το σημείο αυτό σημασία έχουν ειδικότερα τρεις απόψεις, από τις οποίες μπορεί, σύμφωνα με τη νομολογία, να προκύψει ότι οι εκπτώσεις ή οι πριμοδοτήσεις που χορηγήθηκαν από επιχείρηση δεσπόζουσα στην αγορά δεν αποτελούν μόνον έκφραση ιδιαίτερα ευνοϊκής προσφοράς στην αγορά.

48. Πρώτον, αποτέλεσμα εκτοπίσεως μπορεί να προέρχεται κυρίως από εκπτώσεις και πριμοδοτήσεις των οποίων η χορήγηση εξαρτάται από την εκπλήρωση ατομικώς καθοριζομένων στόχων πωλήσεων («εκπτώσεις στόχων» ή «πριμοδοτήσεις στόχων») ( ). Αν, για παράδειγμα, προτείνεται σε έναν αντισυμβαλλόμενο έκπτωση ή πριμοδότηση για την περίπτωση που αυτός, εντός ορισμένης περιόδου αναφοράς ( ), θα επιτύχει τις ίδιες ή ακόμη και περισσότερες πωλήσεις προϊόντων της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως απ’ ό,τι την ίδια περίοδο του προηγουμένου έτους, τότε μπορεί να καθίσταται λιγότερο ελκυστική γι’ αυτόν μία έστω και μερική αλλαγή υπέρ των ανταγωνιστικών προϊόντων. Με τον τρόπο αυτό, η δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση μπορεί να ασκεί πίεση στους αντισυμβαλλομένους της και να τους δεσμεύει. Με τον τρόπο αυτό η εν λόγω επιχείρηση μπορεί να εδραιώνει τη θέση της στην αγορά και, όπου αυτό είναι δυνατό, να την επεκτείνει κι άλλο ( ).

49. Τα συστήματα προμηθειών της BA προσανατολίζονταν μεν, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου, ακριβώς προς αυτούς τους ατομικούς στόχους πωλήσεων, εξαρτιόνταν όμως από την εξέλιξη των πωλήσεων αεροπορικών εισιτηρίων της BA, την οποία πραγματοποιούσαν οι εκάστοτε ταξιδιωτικοί πράκτορες σε ορισμένο χρονικό διάστημα ( ).

50. Δεύτερον, η δέσμευση των αντισυμβαλλομένων από τη δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση και η ασκουμένη επ’ αυτών πίεση είναι κατά κανόνα ιδιαίτερα έντονες σε περίπτωση που μία έκπτωση ή πριμοδότηση δεν αφορά μόνον την εκάστοτε αύξηση των πωλήσεων κατά την περίοδο αναφοράς αλλά επί πλέον επεκτείνεται στον συνολικό όγκο πωλήσεων που πέτυχε ο αντισυμβαλλόμενος κατά τη χρονική εκείνη περίοδο όσον αφορά τα προϊόντα της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως. Με τον τρόπο αυτό μπορούν πράγματι ακόμη και σχετικά μικρές μεταβολές –αδιάφορον αν είναι προς τα πάνω ή προς τα κάτω– στις πωλήσεις προϊόντων της δεσπόζουσας επιχειρήσεως να έχουν δυσανάλογες επιπτώσεις για τον εκάστοτε αντισυμβαλλόμενο. Αν, για παράδειγμα, ο αντισυμβαλλόμενος αγοράζει έστω και κατά τι λιγότερα προϊόντα της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως απ’ ό,τι κατά την ίδια χρονική περίοδο του προηγούμενου έτους, διατρέχει ήδη των κίνδυνο να μη αποκομίσει πλέον το όφελος εκπτώσεως ή πριμοδοτήσεως ή εν πάση περιπτώσει να τύχει πολύ μικρής εκπτώσεως ή πριμοδοτήσεως. Αν αντιθέτως αγοράσει κατά τι μόνον περισσότερα τέτοια προϊόντα απ’ ό,τι κατά την ίδια χρονική περίοδο του προηγουμένου έτους, τότε μπορεί ενδεχομένως να τύχει μεγαλύτερης εκπτώσεως ή πριμοδοτήσεως, αυτό δε εκ των υστέρων και για το σύνολο των πωλήσεων εκείνων των προϊόντων, όχι δηλαδή μόνο για τα επιπροσθέτως αγορασθέντα στη συνέχεια προϊόντα ( ). Με τον τρόπο αυτό, κατά την περίοδο αναφοράς ο αντισυμβαλλόμενος δεν έχει σαφή αντίληψη πόσο θα είναι πράγματι στο τέλος το περιθώριο κέρδους του από τα προϊόντα της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως· αυτό αποτελεί ισχυρό κίνητρο γι’ αυτόν να μην αλλάξει προμηθευτή –έστω και μερικώς– επιλέγοντας ανταγωνιστές του.

51. Το Πρωτοδικείο προέβη σε παρόμοιες διαπιστώσεις εν προκειμένω ως προς τα συστήματα προμηθειών της BA. Έτσι, επεκτάθηκαν τα πλέον ευνοϊκά ποσοστά προμήθειας εκ των υστέρων σε όλα τα αεροπορικά εισιτήρια της BA που πωλήθηκαν από τον εκάστοτε ταξιδιωτικό πράκτορα και όχι μόνο, για παράδειγμα, σ’ αυτά που πωλήθηκαν μετά την επίτευξη του στόχου πωλήσεων· για τις συνολικές προμήθειες ενός ταξιδιωτικού πράκτορα θα μπορούσε, επομένως, να έχει αποφασιστική σημασία αν αυτός μετά την επίτευξη ορισμένων πωλήσεων πώλησε ή δεν πώλησε έστω και ολίγα επί πλέον αεροπορικά εισιτήρια της BA ( ). Ακριβώς σ’ αυτό αναφέρεται το Πρωτοδικείο όταν επισημαίνει το «πάρα πολύ ευαίσθητο οριακό αποτέλεσμα» που δημιουργείται από τα συστήματα προμηθειών και τονίζει τις δραστικές επιπτώσεις στα ποσοστά ανταμοιβής επιδόσεων, τις οποίες θα μπορούσε να έχει ήδη μικρή μείωση των επιδιωκομένων πωλήσεων αεροπορικών εισιτηρίων της BA για ένα ταξιδιωτικό πράκτορα ( ). Το ζήτημα κατά πόσον έχει νόημα στο πλαίσιο αυτό να εξομοιωθεί με «ποινή» το δυσμενέστερο ποσοστό προμήθειας που μπορεί να αναμένεται, μπορεί να μείνει ανοιχτό· πράγματι, ανεξάρτητα από την λεκτική επιλογή, είναι σαφές τι ήθελε το Πρωτοδικείο να εκφράσει: ακόμη και μία ελάχιστη μείωση των πωλήσεων αεροπορικών εισιτηρίων της BA θα μπορούσε, κατά την άποψη του Πρωτοδικείου, να οδηγήσει σε αισθητές οικονομικές απώλειες του εκάστοτε ταξιδιωτικού πράκτορα και να τον εμποδίσει, επομένως, κατά τρόπο αποτελεσματικό, να στραφεί σε άλλον ανταγωνιστή.

52. Τρίτον, θεωρείται ιδιαίτερα δύσκολο για τους ανταγωνιστές της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως να συναγωνισθούν αυτές τις εκπτώσεις ή πριμοδοτήσεις που βασίζονται στον συνολικό όγκο των πωλήσεων. Λόγω του σαφώς μεγαλύτερου μεριδίου της στην αγορά, πράγματι, η δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση είναι κατά κανόνα αναπόφευκτος αντισυμβαλλόμενος για τους εμπορικούς εταίρους της ( ). Επίσης, κατά κανόνα, οι χορηγηθείσες από δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση και βασιζόμενες στις συνολικές πωλήσεις εκπτώσεις ή πριμοδοτήσεις, σε απόλυτους αριθμούς, θα έχουν μεγαλύτερη σπουδαιότητα απ’ ό,τι θα μπορούσαν να έχουν συνήθως ακόμη και πιο γενναιόδωρες προσφορές των ανταγωνιστών. Για να προσελκύσουν λοιπόν με το μέρος τους τους αντισυμβαλλομένους της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως ή εν πάση περιπτώσει για να επιτύχουν από αυτούς επαρκή όγκο παραγγελιών, θα έπρεπε οι ανταγωνιστές της να προσφέρουν σ’ αυτούς εκπτώσεις ή πριμοδοτήσεις διαφορετικού ύψους ( ), πράγμα το οποίο συχνά είναι αντιοικονομικό ακόμη και για ανταγωνιστές που είναι εξίσου αποτελεσματικοί.

53. Και στην υπό κρίση υπόθεση, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου, το μερίδιο αγοράς της BA ήταν σαφώς μεγαλύτερο απ’ ότι τα μερίδια των πέντε κύριων ανταγωνιστών της στο Ηνωμένο Βασίλειο. Για τον λόγο αυτό, οι εν λόγω ανταγωνιστές της δεν ήταν σε θέση να παράσχουν στους ταξιδιωτικούς πράκτορες τα ίδια πλεονεκτήματα με την BA ( ).

54. Επομένως, το Πρωτοδικείο βασίσθηκε στην μέχρι τώρα νομολογία και προέβη στις κανονικώς απαιτούμενες διαπιστώσεις κατά την εξέταση του αποτελέσματος εκτοπίσεως (αποτέλεσμα αποκλεισμού) των εφαρμοζομένων από την BA συστημάτων προμηθειών.

55. Όσον αφορά την εκτίμηση των διαπιστωθέντων δεδομένων της αγοράς και της καταστάσεως ανταγωνισμού, δεν απόκειται στο Δικαστήριο, στο πλαίσιο της διαδικασίας αναιρέσεως, να αντικαταστήσει με τη δική του εκτίμηση την εκτίμηση του Πρωτοδικείου. Εκτός ενδεχομένης αλλοιώσεως των πραγματικών περιστατικών ή αποδεικτικών μέσων, η οποία δεν προβλήθηκε εν προκειμένω, δεν πρόκειται πράγματι για νομικά ζητήματα, στα οποία και μόνο περιορίζεται η κατ’ αναίρεση διαδικασία (άρθρο 225, παράγραφος 1, ΕΚ και άρθρο 58, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου) ( ). Επομένως, η ένσταση της BA ότι οι ανταγωνιστές της μπορούσαν κάλλιστα από οικονομικής απόψεως να κάνουν στους ταξιδιωτικούς πράκτορες ανταγωνιστικές αντιπροσφορές στερείται λυσιτελείας. Το ίδιο συμβαίνει με τον ισχυρισμό της BA ότι το Πρωτοδικείο υπερεκτίμησε το «πάρα πολύ ευαίσθητο οριακό αποτέλεσμα [των συστημάτων προμηθειών]». Πράγματι, με τον τρόπο αυτό η BA θέτει υπό αμφισβήτηση την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών μέσων στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο πρωτοδίκως, πράγμα το οποίο είναι απαράδεκτο στο πλαίσιο αιτήσεως αναιρέσεως.

Δεύτερη φάση της εξετάσεως: αντικειμενική οικονομική δικαιολογία

56. Αφού εξέτασε το αποτέλεσμα εκτόπισης (αποτέλεσμα αποκλεισμού), το Πρωτοδικείο ορθώς εξέτασε το ερώτημα αν τα συστήματα προμηθειών που χρησιμοποιούσε η BA μπορούσαν να δικαιολογηθούν αντικειμενικώς από οικονομικής απόψεως.

57. Οι εκπτώσεις και πριμοδοτήσεις που παρέχει στους αντισυμβαλλομένους της επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση και οι οποίες αναπτύσσουν αποτέλεσμα εκτοπισμού δεν είναι όλες κατ’ ανάγκην καταχρηστικές και, επομένως, απαγορευμένες σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ. Κατά πάγια νομολογία, αντιθέτως, μόνον αυτές οι εκπτώσεις πρέπει να θεωρούνται καταχρηστικές που δεν βασίζονται σε οικονομικώς δικαιολογημένη παροχή ( ). Αντιθέτως, εκπτώσεις που δικαιολογούνται αντικειμενικώς από οικονομικής απόψεως δεν πρέπει να θεωρούνται καταχρηστικές παρ’ όλον ότι αυτές αναπτύσσουν αποτέλεσμα εκτοπίσεως.

58. Προκειμένου να καταστεί σαφής η διαφορά μεταξύ των εκπτώσεων που δικαιολογούνται αντικειμενικώς από οικονομικής απόψεως και των καταχρηστικών εκπτώσεων, αντιπαρατίθενται συχνά οι εκπτώσεις λόγω ποσότητας στις εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών ( ). Έτσι, το Δικαστήριο αναφέρει στην απόφαση Hoffmann-La Roche ( ) τα εξής: «Αντίθετα απ’ ό,τι οι εκπτώσεις λόγω ποσότητας, που εξαρτώνται αποκλειστικά από τον όγκο των αγορών που πραγματοποιήθηκαν από τον ενδιαφερόμενο παραγωγό, η έκπτωση υπέρ πιστών πελατών τείνει στο να εμποδίσει, με τη χορήγηση οικονομικού πλεονεκτήματος, τον εφοδιασμό των πελατών από ανταγωνιστές παραγωγούς.» Στην ίδια αυτή απόφαση, το Δικαστήριο θεωρεί ότι αποτελεί χαρακτηριστικό γνώρισμα μιας εκπτώσεως λόγω ποσότητας αντικειμενικώς δικαιολογημένης από οικονομικής απόψεως το γεγονός ότι αυτή παρέχεται για ποσότητες που καθορίζονται αντικειμενικά και ισχύουν για το σύνολο των ενδεχομένων αγοραστών και δεν βασίζεται για παράδειγμα, υπό την έννοια εκπτώσεως στόχου, σε καθορισθέντες στόχους πωλήσεων, κατά περίπτωση, για κάθε αντισυμβαλλόμενο ανάλογα με την ικανότητά του απορροφήσεως ( ).

59. Εντούτοις, ανεξάρτητα από τη χρησιμοποίηση των όρων «έκπτωση λόγω ποσότητας» και «έκπτωση υπέρ πιστών πελατών», το ζήτημα αν αυτές οι εκπτώσεις δικαιολογούνται από οικονομικής απόψεως πρέπει να εκτιμάται πάντοτε με τη βοήθεια όλων των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Έχει αποφασιστική σημασία αν το επιζήμιο για τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα εκτόπισης των εκπτώσεων μπορεί να αντισταθμιστεί ή και να ξεπεραστεί με πλεονεκτήματα όσον αφορά την αποτελεσματικότητα, από τα οποία εμφανώς επωφελείται και ο καταναλωτής ( ). Τελικώς, προέχει επομένως η στάθμιση των πλεονεκτημάτων και μειονεκτημάτων για τον ανταγωνισμό και τους καταναλωτές. Αν το αποτέλεσμα εκτόπισης ενός συστήματος εκπτώσεων επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά δεν έχει εμφανή σχέση με πλεονεκτήματα για τον ανταγωνισμό και τους καταναλωτές ή αν βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη των πλεονεκτημάτων αυτών, τότε το εν λόγω σύστημα εκπτώσεων πρέπει να θεωρηθεί καταχρηστικό.

60. Για παράδειγμα, μια έκπτωση που βασίζεται σε αντικειμενικές ποσότητες πωλήσεων ισχύουσες για όλους τους συμβαλλομένους συνήθως εξηγείται από τις οικονομίες που ο εκάστοτε παρασκευαστής μπορεί να πετύχει με την παραγωγή μεγαλυτέρων ποσοτήτων ( ). Διαφορετικά συμβαίνει κατά κανόνα με μια έκπτωση η οποία εξαρτάται από την επίτευξη ατομικώς καθορισμένων στόχων πωλήσεων για κάθε συμβαλλόμενο και έχει οργανωθεί πρωτίστως κατά τρόπο που να δεσμεύει τον εν λόγω συμβαλλόμενο έναντι της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως και να τον εμποδίζει να έχει συναλλαγές με ανταγωνίστριες επιχειρήσεις.

61. Στην υπό κρίση υπόθεση, το Πρωτοδικείο ορθώς προσανατολίστηκε προς αυτά τα κριτήρια που απορρέουν από την προηγούμενη νομολογία. Ασχολήθηκε διεξοδικώς με την οικονομική δικαιολογία των συστημάτων προμηθειών της BA ( ). Αποδεσμεύτηκε, ορθώς, από την απλή σχηματική κατάταξη των εν λόγω συστημάτων σε εκπτώσεις λόγω ποσότητας και εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών και έλαβε επίσης εκτεταμένα θέση επί των επιχειρημάτων της ΒΑ, ειδικότερα επί της σημασίας των πάγιων εξόδων και της χρησιμοποιουμένης ικανότητας στον τομέα των αερομεταφορών. Βάσει της εκτιμήσεώς του των περιστατικών της συγκεκριμένης υποθέσεως, το Πρωτοδικείο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι προμήθειες της BA δεν είχαν καμία αντικειμενική οικονομική δικαιολογία.

62. Στο πλαίσιο αυτό πρέπει εκ νέου να επισημανθεί ότι δεν απόκειται στο Δικαστήριο, στο πλαίσιο αναιρέσεως, να αντικαταστήσει με δικές του εκτιμήσεις όσον αφορά τα δεδομένα της αγοράς και την κατάσταση ανταγωνισμού την εκτίμηση του Πρωτοδικείου. Οι νέοι ισχυρισμοί της BA σχετικά με τη σπουδαιότητα πάγιων εξόδων και της χρησιμοποιουμένης ικανότητας στον τομέα των αερομεταφορών, επομένως, στερούνται λυσιτελείας. Πράγματι, τελικώς η BA αμφισβητεί με τον τρόπο αυτό την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών μέσων στην οποία προέβη το Πρωτοδικείο, πράγμα το οποίο είναι απαράδεκτο στο πλαίσιο αναιρέσεως ( ).

Ενδιάμεση πρόταση

63. Επομένως, το Πρωτοδικείο, κατά την εξέταση των περί προμηθειών συστημάτων της BA, δεν υπέπεσε σε νομική πλάνη όσον αφορά τα εφαρμοστέα κριτήρια. Επομένως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

Γ – Επί του δευτέρου λόγου αναιρέσεως: Επιπτώσεις των περί προμηθειών συστημάτων στους ανταγωνιστές

64. Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως της BA συνδέεται στενά με τον πρώτο. Αναφέρεται στις σκέψεις 293 έως 298 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και αφορά εκ νέου τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου ως προς τις επιπτώσεις των περί προμηθειών συστημάτων της BA. Στις σκέψεις αυτές, το Πρωτοδικείο εκκινεί από την αρχή ότι δεν είναι αναγκαίο να αποδειχθεί ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα των περί προμηθειών συστημάτων στις οικείες αγορές ( ). Πάντως, οι ρυθμίσεις αυτές μπορούσαν προδήλως στην προκειμένη περίπτωση να έχουν περιοριστικό αποτέλεσμα στις βρετανικές αγορές των πρακτορείων αεροπορικών ταξιδίων και των αεροπορικών μεταφορών, η δε Επιτροπή απέδειξε επίσης συγκεκριμένα αυτό το αποτέλεσμα ( ).

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

65. H BA θεωρεί ότι το Πρωτοδικείο αγνόησε εντελώς το γεγονός ότι το άρθρο 82 ΕΚ απαιτεί εξέταση των επιπτώσεων των περί προμηθειών συστημάτων στην αγορά. Εν πάση περιπτώσει, τα επιχειρήματα του Πρωτοδικείου δεν ήσαν πλήρη και ήσαν αντιφατικά. Έτσι, το Πρωτοδικείο, αφενός, δέχθηκε ως απόδειξη του περιορίζοντος τον ανταγωνισμό αποτελέσματος των περί προμηθειών συστημάτων το ότι η συμπεριφορά της επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση είναι ικανή ή μπορεί να έχει ένα τέτοιο αποτέλεσμα ( ). Αφετέρου, από το γεγονός και μόνον ότι οι ταξιδιωτικοί πράκτορες διασφάλιζαν, κατά τον χρόνο των προσαπτομένων περιστατικών, τη διάθεση του 85 % όλων των αεροπορικών εισιτηρίων που πωλούνταν στο έδαφος του Ηνωμένου Βασιλείου, συνήγαγε ότι τα περί προμηθειών συστήματα της BA «δεν [μπορούσαν] να μην [αναπτύξουν]» ( ) το αποτέλεσμά τους αποκλεισμού. Πέραν αυτού, θεωρεί άνευ σημασίας την πραγματική, αντίθετη προς τον ανταγωνισμό επιτυχία των περί προμηθειών συστημάτων. Τέλος δε, δεν έλαβε υπόψη αντίθετες αποδείξεις από τις οποίες προκύπτει ότι τα περί προμηθειών συστήματα της BA δεν είχαν ουσιώδες αποτέλεσμα αποκλεισμού για τους ανταγωνιστές της: το μερίδιο αγοράς της BA κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα μειώθηκε, ενώ ταυτόχρονα τα μερίδια αγοράς των ανταγωνιστριών της αυξήθηκαν.

66. Η Virgin θεωρεί αυτόν τον λόγο αναιρέσεως απαράδεκτο, η δε Επιτροπή τον θεωρεί αβάσιμο.

2. Εκτίμηση

67. Το κύριο μέρος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως της BA αφορά το ερώτημα αν η υπόθεση καταχρήσεως σύμφωνα με το άρθρο 82 ΕΚ προϋποθέτει ότι αποδεικνύονται επίσης πραγματικές και ουσιώδεις επιπτώσεις της συμπεριφοράς της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχειρήσεως επί των ανταγωνιστών της. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται για νομικό ερώτημα, το οποίο μπορεί να τεθεί παραδεκτώς στο πλαίσιο αναιρέσεως.

68. Ο σκοπός προστασίας του άρθρου 82 ΕΚ θα πρέπει να αποτελεί σημείο εκκινήσεως των συναφών σκέψεων. Η διάταξη αποτελεί μέρος ενός καθεστώτος το οποίο εξασφαλίζει ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της εσωτερικής αγοράς (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, ΕΚ). Συνεπώς, το άρθρο 82 ΕΚ, όπως και οι λοιπές περί ανταγωνισμού διατάξεις της Συνθήκης, δεν προορίζεται μόνο και πρωτίστως για να προστατεύει τα άμεσα συμφέροντα των ανταγωνιστών ή των καταναλωτών, αλλά τη δομή της αγοράς και, επομένως, τον ανταγωνισμό αυτόν καθ’ εαυτόν(ως θεσμό), ο οποίος οπωσδήποτε, ήδη με την παρουσία της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχειρήσεως έχει ελαττωθεί ( ). Εμμέσως προστατεύεται με τον τρόπο αυτό και ο καταναλωτής ( ). Πράγματι, οσάκις ο ανταγωνισμός ως τοιούτος ζημιώνεται πρέπει επίσης να φοβάται κανείς μειονεκτήματα και για τον καταναλωτή.

69. Η συμπεριφορά μιας δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως δεν πρέπει, επομένως, να θεωρείται καταχρηστική υπό την έννοια του άρθρου 82 ΕΚ μόνον από τον χρόνο κατά τον οποίο παράγει συγκεκριμένα αποτελέσματα επί συγκεκριμένων συμμετεχόντων στην αγορά, είτε πρόκειται για ανταγωνιστές είτε για καταναλωτές. Αντιθέτως, καταχρηστική είναι ήδη η συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα στη θέση στην αγορά επιχειρήσεως, η οποία αντιβαίνει στον σκοπό προστασίας του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς από νοθεύσεις (άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, ΕΚ) ( ). Πράγματι, επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά έχει, όπως ήδη αναφέρθηκε, ειδική ευθύνη να μη βλάψει με τη συμπεριφορά της αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό εντός της κοινής αγοράς ( ).

70. Επομένως, ορθώς αναφέρει και η ίδια η BA ( ) ότι δεν είναι αναγκαίο σε κάθε περίπτωση να αποδεικνύονται τα πραγματικά, αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα ενός συστήματος εκπτώσεων επί των ανταγωνιστών. Ήδη η προσπάθεια των αρχών ανταγωνισμού, των δικαστηρίων και ενδεχομένως των καταγγελλόντων ιδιωτών προκειμένου να προσκομίσουν αυτή την απόδειξη, έστω και μερικώς, σε πολλές περιπτώσεις θα ήταν εντελώς δυσανάλογη.

71. Αντιθέτως, πρέπει να αποδειχθεί μόνον η ικανότητα της εκάστοτε συμπεριφοράς να παρεμποδίσει τη διατήρηση του ακόμη υφισταμένου στην αγορά ανταγωνισμού ή την ανάπτυξή του με άλλα μέσα εκτός αυτών του ανταγωνισμού που στηρίζεται στο κριτήριο της απόδοσης και, επομένως, να εμποδίσει τον επιδιωκόμενο αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό στην κοινή αγορά. Συνεπώς, ως προς τις εκπτώσεις μιας δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως απαιτείται η απόδειξη ότι αυτές είναι ικανές ( ) να δυσχεράνουν ή ακόμη και να καταστήσουν αδύνατη την πρόσβαση των ανταγωνιστών της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως και την επιλογή των αντισυμβαλλομένων της μεταξύ περισσοτέρων πηγών εφοδιασμού ή εμπορικών εταίρων ( ).

72. Ασφαλώς, όπως ήδη αναφέρθηκε σχετικά με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως( ), πρέπει με την ευκαιρία αυτή να εκτιμώνται πάντοτε όλες οι περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Από τις περιστάσεις αυτές, ειδικότερα από τα κριτήρια και τους τρόπους χορηγήσεως των εκπτώσεων, καθώς και από ορισμένα δεδομένα της αγοράς μπορεί πράγματι να προκύπτει ότι η συμπεριφορά επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση ουδόλως ήταν ικανή να εμποδίσει τον ανταγωνισμό στην οικεία αγορά.

73. Με άλλα λόγια, αυτό εξαρτάται από το αν οι εκπτώσεις της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως δεν είναι μόνον κατά τρόποαφηρημένο αλλά και κατά τρόπο συγκεκριμένο ικανές να δυσχεράνουν ή ακόμη και να καταστήσουν αδύνατη την πρόσβαση στην αγορά των ανταγωνιστών της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως και την επιλογή των αντισυμβαλλομένων της μεταξύ περισσοτέρων πηγών εφοδιασμού ή εμπορικών εταίρων.

74. Αν, αντιθέτως, οι καταχρηστικές πρακτικές τιμών της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως έχουν αποτέλεσμα αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, υπό τη μορφή παρεμποδίσεως ή ακόμη και πλήρους αποκλεισμού των ανταγωνιστών της, μπορούν το πολύ πολύ να επηρεάσουν κατά τον υπολογισμό του ποσού του επιβλητέου προστίμου ( ). Εντούτοις, με την αίτησή της αναιρέσεως, η BA δεν προσάπτει στο Πρωτοδικείο νομική πλάνη κατά τον υπολογισμό του προστίμου.

75. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο βασίσθηκε ορθώς στις θεμελιώδεις αρχές που εκτίθενται πιο πάνω στις παραγράφους 67 έως 73 και έκρινε ορθώς ότι αρκεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση «κατατείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, με άλλα λόγια, ότι η συμπεριφορά είναι ικανή ή μπορεί να έχει ένα τέτοιο αποτέλεσμα» ( ).

76. Η κριτική, την οποία ασκεί η BA στην αναφορά του Πρωτοδικείου στο ότι η συμπεριφορά «είναι ικανή ή μπορεί» να περιορίσει τον ανταγωνισμό, δεν είναι πειστική. Εξαρτάται υπερβολικά από το γράμμα ενός μόνον χωρίου της αποφάσεως και βασίζεται επί πλέον σε μία καθαρά σημαντική διάκριση, δηλαδή τη διαφορά μεταξύ του «είναι ικανή» και «μπορεί» ή –στο αγγλικό κείμενο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως που είναι καθοριστικό– μεταξύ των εκφράσεων «capable of having» και «likely to have». Το πραγματικό κριτήριο που το Πρωτοδικείο χρησιμοποίησε στην παρούσα υπόθεση εκφράζεται πράγματι με τη διατύπωση «tends to restrict competition» στην οποία το Δικαστήριο ήδη βασίσθηκε, μεταξύ άλλων, στην απόφασή του Michelin κατά Επιτροπής ( ).

77. Αν εξάλλου κοιτάξει κανείς κάποια άλλα χωρία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, καθίσταται σαφές ότι το Πρωτοδικείο στην προκειμένη περίπτωση δεν περιορίστηκε σε μία καθαρά θεωρητική εξέταση των περί προμηθειών συστημάτων της BA, αλλά εξετίμησε την ικανότητά τους να εμποδίζουν τον ανταγωνισμό εντελώς συγκεκριμένα, με τη βοήθεια των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Ειδικότερα, το Πρωτοδικείο αναφέρθηκε στα συγκεκριμένα δεδομένα της αγοράς, για παράδειγμα, στην ανάπτυξη των μεριδίων αγοράς της BA και των ανταγωνιστών της καθώς και στο γεγονός ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο 85 % όλων των πωληθέντων στο Ηνωμένο Βασίλειο αεροπορικών εισιτηρίων διατέθηκαν μέσω ταξιδιωτικών πρακτορείων ( ).

78. Με λίγα λόγια, το Πρωτοδικείο δεν αγνόησε τις νομικές απαιτήσεις όσον αφορά την απόδειξη της ικανότητας της συμπεριφοράς της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως να εμποδίζει τον ανταγωνισμό. Επομένως, το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως είναι παραδεκτό αλλά αβάσιμο.

79. Με τον άλλο της ισχυρισμό σχετικά με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, η BA ισχυρίζεται κατ’ ουσίαν ότι το Πρωτοδικείο δεν στάθμισε επαρκώς τις αποδείξεις περί του αντιθέτου όπως και τη μείωση του μεριδίου αγοράς απ’ όπου προκύπτει ότι οι προμήθειές της δεν έχουν επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Ομοίως, το Πρωτοδικείο κακώς στήριξε την επιχειρηματολογία του στο γεγονός ότι κατά τον κρίσιμο χρόνο 85 % όλων των πωληθέντων στο Ηνωμένο Βασίλειο αεροπορικών εισιτηρίων διατέθηκαν μέσω ταξιδιωτικών πρακτόρων.

80. Συναφώς αρκεί η απάντηση ότι δεν απόκειται στο Δικαστήριο, στο πλαίσιο αναιρέσεως, να αντικαταστήσει με τη δική του εκτίμηση των δεδομένων της αγοράς και της καταστάσεως ανταγωνισμού την εκτίμηση του Πρωτοδικείου. Πράγματι, η εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδείξεων απόκειται, υπό την επιφύλαξη ενδεχομένης αλλοιώσεως των πραγματικών περιστατικών ή των αποδεικτικών στοιχείων, η οποία δεν προβλήθηκε εν προκειμένω, αποκλειστικώς στο Πρωτοδικείο και δεν μπορεί να αμφισβητηθεί στο πλαίσιο αναιρέσεως ( ). Όταν το Πρωτοδικείο έχει εξακριβώσει ή εκτιμήσει τα πραγματικά περιστατικά, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο, δυνάμει του άρθρου 225 ΕΚ, να ασκήσει έλεγχο μόνον ως προς τον νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών αυτών περιστατικών και τις έννομες συνέπειες που συνήγαγε το Πρωτοδικείο ( ).

81. Το ερώτημα αν τα εφαρμοσθέντα από την BA συστήματα περί προμηθειών, όσον αφορά τη συμμετοχή των ταξιδιωτικών πρακτόρων στην πώληση του 85 % όλων των αεροπορικών εισιτηρίων, ήταν ικανά να αναπτύξουν αποτέλεσμα αποκλεισμού, υπάγεται επίσης στην εκτίμηση των συγκεκριμένων δεδομένων αγοράς όπως και τα συμπεράσματα που άντλησε το Πρωτοδικείο από τη μείωση του μεριδίου αγοράς της BA εντός της κρίσιμης χρονικής περιόδου. Οι παρατεθείσες από το Πρωτοδικείο ως προς το σημείο αυτό εκτιμήσεις δεν αφορούν τον νομικό χαρακτηρισμό της συμπεριφοράς της BA ως καταχρηστικής αλλά προηγούμενα ερωτήματα, πραγματικής φύσεως, για τον χαρακτηρισμό αυτόν.

82. Αυτό το σκέλος του ισχυρισμού της BA, που αφορά τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, είναι επομένως απαράδεκτο.

83. Θα έπρεπε να ισχύσει κάτι διαφορετικό το πολύ πολύ αν το Πρωτοδικείο, με τις παρατηρήσεις του σχετικά με τη μείωση του μεριδίου αγοράς της BA, είχε προδήλως προσκρούσει στους κανόνες λογικής. Πράγματι, η αιτίαση ότι δεν ελήφθη υπόψη ένας κανόνας λογικής πρέπει, όπως η αιτίαση για την αλλοίωση των πραγματικών περιστατικών ή των αποδεικτικών στοιχείων, να είναι παραδεκτή στο πλαίσιο αναιρέσεως. Εντούτοις, ακόμη και αν το επιχείρημα της BA ερμηνευόταν υπό την έννοια αυτή, οπωσδήποτε θα ήταν αβάσιμο. Όπως το Πρωτοδικείο ορθώς ανέφερε ( ), τουλάχιστον δεν αποκλείεται ότι, χωρίς τα περί προμηθειών συστήματα της BA, τα μερίδια αγοράς των ανταγωνιστών της θα είχαν αυξηθεί σε ακόμη σημαντικότερο βαθμό. Η διαπιστωθείσα μείωση του μεριδίου αγοράς της BA δεν θα πρέπει, επομένως, κατ’ ανάγκη να εκτιμηθεί ως ένδειξη για την έλλειψη αποτελέσματος των περί προμηθειών συστημάτων της.

84. Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.

Δ – Επί του τρίτου λόγου αναιρέσεως: ζημία των καταναλωτών υπό την έννοια του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο β΄, ΕΚ

85. Και ο τρίτος λόγος αναιρέσεως της BA συνδέεται στενά με τον πρώτο. Με τον λόγο αυτόν η BA προσάπτει στο Πρωτοδικείο νομική πλάνη διότι αυτό δεν εξέτασε αν η συμπεριφορά της BA είχε ως αποτέλεσμα ζημία για τους καταναλωτές υπό την έννοια του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο β΄, ΕΚ.

86. Όπως ήδη αναφέρθηκε ( ), το άρθρο 82 ΕΚ δεν αποσκοπεί μόνον και πρωτίστως στην προστασία των αμέσων συμφερόντων μεμονωμένων ανταγωνιστών ή καταναλωτών αλλά στην προστασία της δομής της αγοράς και, επομένως, του ανταγωνισμού αυτού καθ’ εαυτού (ως θεσμού), ο οποίος εν πάση περιπτώσει έχει εξασθενίσει ήδη λόγω της παρουσίας της δεσπόζουσας επιχειρήσεως στην αγορά. Συνεπώς, το άρθρο 82 ΕΚ δεν έχει εφαρμογή μόνο στις πρακτικές που μπορούν να προκαλέσουν άμεση ζημία στους καταναλωτές, αλλά επίσης σε αυτές που τους προξενούν έμμεσα ζημία βλάπτοντας μια κατάσταση αποτελεσματικού ανταγωνισμού υπό την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, ΕΚ ( ).

87. Αρκεί επομένως ήδη να αποδειχθεί ότι το σύστημα εκπτώσεων μιας δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως είναι ικανό να δυσχεράνει ή ακόμη και να καταστήσει αδύνατη την πρόσβαση των ανταγωνιστών της στην αγορά και την επιλογή των αντισυμβαλλομένων της μεταξύ περισσοτέρων πηγών εφοδιασμού ή εμπορικών εταίρων, εκτός εάν συντρέχει γι’ αυτό ένας αντικειμενικός οικονομικού χαρακτήρα λόγος. Στην περίπτωση αυτού του εμποδίου του υφισταμένου ανταγωνισμού μπορεί να υποτεθεί ότι και οι καταναλωτές εμμέσως θα ζημιωθούν.

88. Αυτό δεν διαψεύδεται από το γεγονός ότι στο άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο β΄, ΕΚ γίνεται λόγος ρητώς για περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών. Πράγματι, η διάταξη αυτή αναφέρει μόνον παραδείγματα πρακτικών που συνιστούν κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως ( ), στα οποία ούτε η Επιτροπή ούτε το Πρωτοδικείο βασίστηκαν εν προκειμένω. Εκπτώσεις επιχειρήσεων που έχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορούν να αντιβαίνουν στο άρθρο 82 ΕΚ ακόμη και αν δεν ανταποκρίνονται σε κανένα από τα παραδείγματα που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιό του ( ).

89. Όμως, ακόμη και αν εφαρμοζόταν το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο β΄, ΕΚ σε περίπτωση όπως η προκειμένη, θα αρκούσε, για να γίνει δεκτή η ύπαρξη ζημίας για τους καταναλωτές, η απόδειξη ότι η έκπτωση της δεσπόζουσας στην αγορά επιχειρήσεως δυσχεραίνει ή καθιστά αδύνατο για τους ανταγωνιστές της, χωρίς αντικειμενική οικονομικού χαρακτήρα αιτία, το να την ανταγωνιστούν ( ). Και εδώ μπορεί επίσης να υποτεθεί ότι υπάρχει έμμεση ζημία για τους καταναλωτές οσάκις αποδεικνύεται ότι η συμπεριφορά επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορεί να βλάψει τη δομή του ανταγωνισμού, εκτός εάν υφίσταται συναφώς αντικειμενική δικαιολογία οικονομικού χαρακτήρα.

90. Ακριβώς αυτή την επιχειρηματολογία οικειοποιήθηκε το Πρωτοδικείο με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ( ).

91. Κατόπιν των σκέψεων αυτών δεν διακρίνω νομική πλάνη εκ μέρους του Πρωτοδικείου. Επομένως και ο τρίτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

E – Επί του τετάρτου λόγου αναιρέσεως: η διάρκεια της περιόδου αναφοράς και η έλλειψη ποσοτικοποιήσεως των επιπτώσεων των περί προμηθειών συστημάτων επί των ανταγωνιστών

92. Ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως της BA αποτελείται από δύο σκέλη, εκ των οποίων το πρώτο αφορά τις διαφορές μεταξύ των εμπορικών συμφωνιών και του νέου συστήματος ανταμοιβής επιδόσεων, ενώ το δεύτερο αφορά εκ νέου τις απαιτήσεις αποδείξεως του αποτελέσματος αποκλεισμού των εν λόγω συστημάτων προμηθειών.

93. Με το πρώτο σκέλος του τετάρτου λόγου αναιρέσεώς της, η BA προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι εσφαλμένα αναγνώρισε τα ίδια αποτελέσματα στις εμπορικές συμφωνίες και στο σύστημα ανταμοιβής επιδόσεων. Κατά την BA, για κάθε μία περίπτωση ίσχυαν διαφορετικές προϋποθέσεις και τουλάχιστον η μία από τις δύο, το σύστημα ανταμοιβής επιδόσεων, κυρίως λόγω των σύντομων περιόδων αναφοράς του ενός μηνός εκάστοτε, σε καμία περίπτωση δεν μπορούσε να έχει αποτέλεσμα εκτοπίσεως.

94. Όντως, η διάρκεια της χρονικής περιόδου αναφοράς, στην οποία αναφέρονται οι χορηγηθείσες από τη δεσπόζουσα στην αγορά επιχείρηση εκπτώσεις, μπορεί να έχει επίδραση στο ενδεχόμενο αποτέλεσμά τους εκτοπίσεως ( ). Πράγματι, όσο μακρύτερη είναι η περίοδος αναφοράς τόσο μεγαλύτερη μπορεί να είναι η αβεβαιότητα για τον αντισυμβαλλόμενο, αν στο τέλος αυτής της χρονικής περιόδου θα έχει πραγματοποιήσει επαρκείς πωλήσεις προκειμένου να τύχει εκπτώσεως ( ). Έως την ημερομηνία αυτή, δεν έχει καμία βεβαιότητα όσον αφορά την καθαρή τιμή ανά προϊόν που θα πρέπει να πληρώνει για κάθε αγορασθέν προϊόν κατά τη διάρκεια της περιόδου αναφοράς και, επομένως, όσον αφορά την έκταση του δικού του περιθωρίου κέρδους.

95. Αποφασιστική σημασία για την ικανότητα ενός συστήματος εκπτώσεων ή πριμοδοτήσεων να αναπτύσσει αποτέλεσμα εκτοπίσεως των ανταγωνιστών από την αγορά έχει, εντούτοις –όπως ήδη αναφέρθηκε– η σφαιρική λήψη υπόψη όλων των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως ( ). Όπως ορθώς η Επιτροπή τόνισε, σημασία δεν έχει μόνον η απόλυτη διάρκεια της εκάστοτε χρονικής περιόδου αναφοράς κατά την οποία πρέπει να πραγματοποιηθούν οι πωλήσεις, αλλά επίσης η ημερομηνία στην οποία ανάγεται η περίοδος αναφοράς. Δεν αποκλείεται ένα σύστημα, το οποίο μονίμως αναφέρεται κάθε μήνα σε περίοδο προ ενός έτους, να καταλήγει τελικώς, λόγω του διαρκούς κινήτρου του για την αύξηση των πωλήσεων, σε μακροπρόθεσμη δέσμευση των αντισυμβαλλομένων έναντι της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως και να τους καθιστά δυσχερέστερη τη συναλλαγή με ανταγωνιστή της εν λόγω εταιρίας.

96. Εν προκειμένω, το Πρωτοδικείο δέχθηκε επίσης ρητώς όσον αφορά το νέο σύστημα ανταμοιβής επιδόσεων ότι αυτό «δημιουργεί πιστή πελατειακή σχέση» ( ), παρ’ όλον ότι ως προς τις χρονικές περιόδους αναφοράς –όπως προηγουμένως η Επιτροπή– εξακρίβωσε όλες τις διαφορές του από τις εμπορικές συμφωνίες ( ). Εντούτοις, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου, λιγότερο αποφασιστική σημασία είχε η διάρκεια των εκάστοτε περιόδων αναφοράς από το γεγονός ότι αμφότερα τα συστήματα λόγω του «πάρα πολύ ευαίσθητου οριακού αποτελέσματός» τους από μία περίοδο αναφοράς σε άλλη μπορούσαν να προκαλέσουν αλματώδεις μεταβολές στα ποσοστά των προμηθειών ( ) και ότι οι ανταγωνιστές της BA λόγω του σημαντικά μικρότερου μεριδίου τους αγοράς δεν ήσαν σε θέση να αντισταθμίσουν το απόλυτο αποτέλεσμα των συστημάτων αυτών με αντιπροσφορές ( ). Εν προκειμένω, το Πρωτοδικείο απέδωσε αποφασιστική σημασία στα κοινά αυτά σημεία των δύο συστημάτων προμηθειών της BA.

97. Η πραγματοποιηθείσα με τον τρόπο αυτό εκτίμηση των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως υπάγεται στην εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και αποδεικτικών στοιχείων και απόκειται μόνο στο Πρωτοδικείο. Όπως ήδη αναφέρθηκε, δεν απόκειται στο Δικαστήριο να αντικαταστήσει, στο πλαίσιο της αναιρέσεως, την εκ μέρους του Πρωτοδικείου εκτίμηση των δεδομένων της αγοράς και της καταστάσεως ανταγωνισμού με τη δική του εκτίμηση ( ). Επομένως, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αντικαταστήσει την εκτίμηση του Πρωτοδικείου με τη δική του εκτίμηση της διάρκειας των περιόδων αναφοράς στη συγκεκριμένη περίπτωση και της σημασίας της για το αποτέλεσμα εκτοπίσεως των ανταγωνιστών των συστημάτων προμηθειών της BA.

98. Επειδή δεν διαπιστώθηκε, επομένως, νομική πλάνη, το πρώτο σκέλος του τετάρτου λόγου αναιρέσεως είναι αβάσιμο.

99. Με το δεύτερο σκέλος του τετάρτου λόγου αναιρέσεώς της, η BA προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι δεν ποσοτικοποίησε τις δηλώσεις του σχετικά με το αποτέλεσμα εκτοπίσεως των ανταγωνιστών των συστημάτων προμηθειών της και, επομένως, δεν εξέτασε το σύνολο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως. Περιορίστηκε μόνο σε γενικούς ισχυρισμούς, όπως είναι αυτός του «πολύ ευαίσθητου οριακού αποτελέσματος» και αυτός της δυνατότητας «[αλματώδους] αυξήσεως» των ποσοστών προμηθειών από μία περίοδο αναφοράς σε άλλη ( ).

100. Αντίθετα προς την άποψη της Επιτροπής, το επιχείρημα αυτό δεν πρέπει να απορριφθεί ήδη ως εκπρόθεσμο δυνάμει της συνδυασμένης εφαρμογής των άρθρων 42, παράγραφος 2, και 118 του Κανονισμού Διαδικασίας, διότι η BA παρέλειψε να αμφισβητήσει πρωτοδίκως το συναφές τμήμα της αποφάσεως της Επιτροπής, δηλαδή τους υπολογισμούς που περιλαμβάνονται στην τριακοστή αιτιολογική της σκέψη. Πράγματι, η αιτίαση αυτή της BA δεν αφορά τα παραδείγματα υπολογισμού της Επιτροπής, αυτά καθ’ εαυτά, αλλά τις δηλώσεις στις οποίες προέβη το Πρωτοδικείο και σχολιάζει η BA, σχετικά με τα συστήματα προμηθειών της BA. Το δεύτερο σκέλος του τετάρτου λόγου είναι επομένως παραδεκτό.

101. Επί της ουσίας, το προβαλλόμενο από την BA επιχείρημα, εντούτοις, δεν πείθει. Οι δηλώσεις του Πρωτοδικείου, τις οποίες αμφισβητεί η BA, πρέπει να εκτιμηθούν σε σχέση με τα παραδείγματα υπολογισμού στα οποία προέβη η Επιτροπή. Το Πρωτοδικείο τα παραθέτει πράγματι ρητώς και κατά λέξη, στην απόφασή του, από την 30ή αιτιολογική σκέψη της προσβαλλομένης αποφάσεως. Υπό το πρίσμα αυτό, οι εκτιμήσεις του Πρωτοδικείου που σχολίασε η BA είναι επαρκώς ποσοτικοποιημένες. Η αιτίαση, επομένως, ότι αυτές είναι υπερβολικά ανακριβείς, δεν μπορεί να γίνει δεκτή.

102. Επομένως, αμφότερα τα σκέλη του τετάρτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.

ΣΤ – Επί του πέμπτου λόγου αναιρέσεως: το εισάγον διακρίσεις αποτέλεσμα των συστημάτων προμηθειών (άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ)

103. Ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως της BA αναφέρεται στις σκέψεις 233 έως 240 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, με τις οποίες το Πρωτοδικείο επιβεβαιώνει τις διαπιστώσεις της Επιτροπής περί του διακριτικού χαρακτήρα των συστημάτων προμηθειών της BA. Το Πρωτοδικείο καταλήγει εκεί στο συμπέρασμα ότι τα συστήματα προμηθειών της BA ανέπτυξαν αποτελέσματα εισάγοντα διακρίσεις μεταξύ των ταξιδιωτικών πρακτόρων στο Ηνωμένο Βασίλειο και, επομένως, έθεσαν ορισμένους από αυτούς σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό κατά την έννοια του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ ( ).

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

104. Κατά την άποψη της ΒA, το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ δεν απαιτεί όλοι οι αντισυμβαλλόμενοι επιχειρήσεως κατέχουσας δεσπόζουσα θέση να τυγχάνουν των ιδίων τιμών και όρων. Αυτή η ερμηνεία είναι αντίθετη προς μία συνετή πολιτική του ανταγωνισμού. Οι διαφορές απαγορεύονται μόνον αν οι συγκρινόμενες πράξεις είναι ισοδύναμες, οι εφαρμοζόμενοι σ’ αυτές όροι είναι διαφορετικοί και ένας των εμπορικών εταίρων υφίσταται, λόγω των διαφορών αυτών, μειονέκτημα από απόψεως ανταγωνισμού σε σχέση με τον άλλον. Βάσει αυτού, η BA θεωρεί ότι το Πρωτοδικείο εν προκειμένω εφάρμοσε εσφαλμένως το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ.

105. Αφενός, το Πρωτοδικείο αγνόησε το γεγονός ότι η κατάσταση των ταξιδιωτικών πρακτόρων των οποίων οι πωλήσεις αεροπορικών εισιτηρίων της BA αυξήθηκαν κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου δεν είναι συγκρίσιμη με αυτή των άλλων ταξιδιωτικών πρακτόρων οι οποίοι δεν πραγματοποίησαν μία τοιαύτη αύξηση των πωλήσεών τους. Η BA ισχυρίζεται κατ’ ουσίαν ότι ο ταξιδιωτικός πράκτορας, ο οποίος αύξησε τον κύκλο εργασιών του με τα αεροπορικά εισιτήρια ορισμένης εταιρίας, είναι ιδιαίτερα χρήσιμος στην εταιρία αυτή, αυτό δε το γεγονός δικαιολογεί την ανταμοιβή του.

106. Αφετέρου, το Πρωτοδικείο, αντί να εφαρμόσει ρητώς το γράμμα του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ, δέχθηκε απλώς ως «φυσικό» ένα εμπόδιο του ανταγωνισμού μεταξύ των ταξιδιωτικών πρακτόρων ( ). Από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δεν προκύπτει μία περισσότερο σε βάθος εξέταση του μειονεκτήματος αυτού του ανταγωνισμού.

107. Αντιθέτως, η Επιτροπή και η Virgin συμφωνούν ως προς την άποψη κατά την οποία τα συστήματα προμηθειών της BA αντιμετώπισαν διαφορετικά, χωρίς αντικειμενικό λόγο, συγκρίσιμα πραγματικά περιστατικά. Επί πλέον, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι μία σε βάθος εξέταση του μειονεκτήματος ανταγωνισμού των οικείων ταξιδιωτικών πρακτόρων δεν προβλέπεται από το δίκαιο· η Virgin θεωρεί ότι το εν λόγω μειονέκτημα, εν πάση περιπτώσει, είναι προφανές.

2. Εκτίμηση

108. Το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ περιλαμβάνει ένα παράδειγμα καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως που συνίσταται «στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό».

109. Στην παρούσα περίπτωση, δεν αμφισβητείται ότι η BA εφάρμοσε διαφορετικά ποσοστά προμήθειας σε ταξιδιωτικούς πράκτορες απασχολούμενους στο Ηνωμένο Βασίλειο, ανάλογα με το αν αυτοί εκπλήρωσαν ή όχι τους στόχους τους πωλήσεων σε σχέση με τη χρονική περίοδο του προηγουμένου έτους.

110. Πρέπει ακόμη να διευκρινιστεί αν το Πρωτοδικείο ορθώς έλαβε ως βάση τη δυνατότητα σύγκρισης των πραγματικών περιστατικών («επί ισοδυνάμων παροχών») και αν μπορούσε, χωρίς να υποπέσει σε νομική πλάνη, να μην προβεί σε λεπτομερείς διαπιστώσεις αφορώσες την ύπαρξη ανταγωνιστικού μειονεκτήματος.

α) Ισοδυναμία των παροχών των ταξιδιωτικών πρακτόρων (πρώτο σκέλος του πέμπτου λόγου αναιρέσεως)

111. Η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση εκκινεί από την αρχή ότι δύο ταξιδιωτικοί πράκτορες, οι οποίοι πραγματοποίησαν κατά τη διάρκεια της περιόδου αναφοράς «το ίδιο ύψος εσόδων» με την πώληση εισιτηρίων BA, δηλαδή ότι οι πωλήσεις τους εισιτηρίων της BA κατά τη διάρκεια αυτής της περιόδου ήσαν ίδιες σε απόλυτους αριθμούς, παρέσχον ισοδύναμες υπηρεσίες ( «ίδιες υπηρεσίες») ( ).

112. Η αναγκαία εκτίμηση των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως, από τις οποίες μπορούν να συναχθούν η δυνατότητα σύγκρισης ή η διαφορά των υπηρεσιών των ταξιδιωτικών πρακτόρων για μια αεροπορική εταιρία όπως η BA ( ), υπάγεται στην εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδεικτικών στοιχείων και απόκειται, επομένως, αποκλειστικά στο Πρωτοδικείο. Όπως ήδη αναφέρθηκε, δεν απόκειται στο Δικαστήριο, στο πλαίσιο αναιρέσεως, να αντικαταστήσει με τη δική του εκτίμηση των δεδομένων της αγοράς και της καταστάσεως ανταγωνισμού την εκτίμηση του Πρωτοδικείου ( ).

113. Αντιθέτως, το Δικαστήριο μπορεί να αποφανθεί επί των κριτηρίων που εφάρμοσε το Πρωτοδικείο, διότι πρόκειται για νομικό ζήτημα αν το Πρωτοδικείο κατά την εκτίμησή του των περιστατικών της συγκεκριμένης υποθέσεως εφάρμοσε παραδεκτά ή απαράδεκτα κριτήρια ή αν αυτό ενδεχομένως δεν έλαβε υπόψη του κριτήρια των οποίων η τήρηση επιβάλλεται από το δίκαιο.

114. Όπως όλες οι απαγορεύσεις διακρίσεων που περιλαμβάνονται στη Συνθήκη, η ειδική απαγόρευση της διακρίσεως που περιλαμβάνεται στο άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ αποτελεί επίσης έκφραση της γενικής αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και απαιτεί παρόμοια περιστατικά να μην αντιμετωπίζονται διαφορετικά, διαφορετικά δε περιστατικά να μην αντιμετωπίζονται κατά τον ίδιο τρόπο, στο μέτρο που μία τέτοια αντιμετώπιση δεν δικαιολογείται αντικειμενικά ( ). Με άλλα λόγια, μόνο θεμιτές εμπορικές εκτιμήσεις δικαιολογούν διαφορετική μεταχείριση των εμπορικών εταίρων εκ μέρους της επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση ( ). Οι εκπτώσεις λόγω ποσότητας μπορούν, για παράδειγμα, να στηρίζονται σε αυτές τις θεμιτές εκτιμήσεις ( ). Αντιθέτως, οι εμπορικές εκτιμήσεις που αποτελούν σύμφωνα με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως έκφραση συμπεριφοράς αντίθετης προς τον ανταγωνισμό δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να προβληθούν προκειμένου να δικαιολογηθεί διαφορετική μεταχείριση των εμπορικών εταίρων.

115. Στην παρούσα υπόθεση, η BA προσάπτει κατ’ ουσίαν στο Πρωτοδικείο ότι δεν έλαβε υπόψη τη μεγαλύτερη οικονομική χρησιμότητα –από την άποψη της αεροπορικής εταιρίας– των υπηρεσιών αυτών των ταξιδιωτικών πρακτόρων που πέτυχαν τους στόχους τους πωλήσεων ή αύξησαν τις πωλήσεις τους.

116. Ορθώς το Πρωτοδικείο δεν έλαβε υπόψη το κριτήριο αυτό. Πράγματι, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του Πρωτοδικείου, οι ατομικοί στόχοι πωλήσεων και τα κίνητρα για την αύξησή τους αποτελούσαν μέρος, υπό τις περιστάσεις της παρούσας υποθέσεως, μιας αντίθετης προς τον ανταγωνισμό εμπορικής συμπεριφοράς εκ μέρους της BA. Συνεπώς, η BA δεν μπορούσε να συνδέει θεμιτώς εμπορικές εκτιμήσεις με την υλοποίηση ή τη μη υλοποίηση των εν λόγω ατομικών στόχων πωλήσεων. Η υλοποίηση ή η μη υλοποίηση των στόχων πωλήσεων, καθώς αυτοί αποτελούσαν τη βάση των συστημάτων προμήθειας της BA, δεν μπορούσε να αποτελεί αντικειμενικό λόγο διαφοροποιήσεως μεταξύ των παροχών των ταξιδιωτικών πρακτόρων που απασχολούνται στο Ηνωμένο Βασίλειο.

117. Σε αντίθετη περίπτωση, το Πρωτοδικείο, θα αντίφασκε προς τη δική του διαπίστωση, σύμφωνα με την οποία οι χορηγηθείσες από την BA προμήθειες ανέπτυξαν, λόγω του «αποτελέσματος [τους] δημιουργίας πιστών πελατών», ένα αντίθετο προς τον ανταγωνισμό αποτέλεσμα αποκλεισμού και δεν μπορούν επίσης να δικαιολογηθούν αντικειμενικά από οικονομικής απόψεως ( ). Μία και η αυτή περίσταση δεν μπορεί, αφενός, να στιγματίζεται ως αντίθετη προς τον ανταγωνισμό και, αφετέρου, να αναγνωρίζεται ταυτόχρονα ως αντικειμενικός λόγος διαφοροποιήσεως. Αν αποτελεί κατάχρηση η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να δεσμεύει αντισυμβαλλομένους μέσω συγκεκριμένων ατομικών στόχων πωλήσεων, τότε δεν μπορεί να είναι θεμιτή η διαφοροποίηση των παροχών των ιδίων αντισυμβαλλομένων σύμφωνα με το αυτό –αντίθετο προς τον ανταγωνισμό κριτήριο– δηλαδή ανάλογα με το αν επέτυχαν ή όχι τους ατομικούς στόχους πωλήσεων που τέθηκαν σ’ αυτούς ( ).

118. Το γεγονός ότι η υλοποίηση των ατομικών στόχων πωλήσεων από τους ταξιδιωτικούς πράκτορες ήταν ευκταία υπό το πρίσμα της BA και μπορεί να άξιζε ανταμοιβή δεν παίζει συναφώς κανένα ρόλο. Πράγματι, η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως σε μία αγορά αποτελεί αντικειμενική έννοια ( ). Συνεπώς, το ζήτημα της δυσμενούς διακρίσεως των εμπορικών εταίρων πρέπει επίσης να εκτιμηθεί σύμφωνα με αντικειμενικά και όχι υποκειμενικά κριτήρια.

119. Επομένως, το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε νομική πλάνη όταν αναγνώρισε ως ισοδύναμες τις παροχές ταξιδιωτικών πρακτόρων των οποίων οι πωλήσεις αεροπορικών εισιτηρίων της BA ήταν, σε απόλυτους αριθμούς, του ιδίου επιπέδου κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου.

β) Απαιτήσεις σχετικά με τη διαπίστωση ανταγωνιστικού μειονεκτήματος (δεύτερο σκέλος του πέμπτου λόγου αναιρέσεως)

120. Πέραν αυτού τίθεται το ερώτημα αν αρκούσε η απλή διαπίστωση του Πρωτοδικείου ότι οι ταξιδιωτικοί πράκτορες, ως προς την ικανότητά τους να ανταγωνίζονται οι μεν τους δε, «επηρεάζονται φυσικά από τους όρους δυσμενούς διακρίσεως», ή αν ήταν αναγκαία η συγκεκριμένη απόδειξη ανταγωνιστικού μειονεκτήματος.

121. Επομένως, τίθεται κατ’ ουσίαν το ερώτημα αν το άρθρο 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ προβλέπει μια εξέταση σε δύο στάδια, δηλαδή αν η διατύπωση «με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό» έχει ίδιο περιεχόμενο ή εμφανίζει μόνον τον χαρακτήρα επεξηγηματικής προσθήκης με δηλωτικό αποτέλεσμα.

122. Η έως τώρα νομολογία σχετικά με την εν λόγω διάταξη ουδόλως βοήθησε να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό ( ).

123. Σημείο εκκινήσεως των συναφών σκέψεων θα πρέπει να είναι ο σκοπός και το νόημα του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ. Η ειδική απαγόρευση διακρίσεων που θεσπίζεται με τη διάταξη αυτή αποτελεί τμήμα του καθεστώτος που εξασφαλίζει σύμφωνα με το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο ζ΄, ΕΚ ανόθευτο ανταγωνισμό μέσα στην εσωτερική αγορά. Η εμπορική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως δεν πρέπει να στρεβλώνει τον ανταγωνισμό σε αγορά ευρισκόμενη σε προηγούμενο ή επόμενο στάδιο, ήτοι τον ανταγωνισμό μεταξύ προμηθευτών ή μεταξύ αγοραστών της εν λόγω επιχειρήσεως. Οι εμπορικοί εταίροι της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχειρήσεως δεν πρέπει να ευνοούνται ή να περιέχονται σε μειονεκτική θέση στο πλαίσιο του αναμεταξύ τους ανταγωνισμού.

124. Συνεπώς, το δεύτερο ήμισυ της προτάσεως του άρθρου 82, παράγραφος 2, στοιχείο γ΄, ΕΚ δεν αποτελεί μόνον επεξηγηματική προσθήκη εμφανίζουσα δηλωτικό χαρακτήρα. Η εφαρμογή της διατάξεως αυτής απαιτεί, αφενός, να διαπιστωθεί ότι υφίσταται σχέση ανταγωνισμού μεταξύ των ενδιαφερομένων εμπορικών εταίρων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως ( ) και, αφετέρου, να εκτεθεί ότι η συμπεριφορά της εν λόγω επιχειρήσεως είναι ικανή στη συγκεκριμένη περίπτωση να νοθεύσει την εν λόγω σχέση ανταγωνισμού, δηλαδή να βλάψει την ανταγωνιστική θέση μέρους των εμπορικών εταίρων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως σε σχέση με τους λοιπούς.

125. Αντιθέτως, δεν μπορεί να απαιτηθεί η απόδειξη της πραγματικής επελεύσεως ζημίας δυναμένης να εκτιμηθεί με αριθμούς ή πραγματικής, ποσοτικοποιήσιμης χειροτερεύσεως της ανταγωνιστικής θέσεως επιμέρους εμπορικών εταίρων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχειρήσεως. Πράγματι, όπως ήδη αναφέρθηκε, το άρθρο 82 ΕΚ εξυπηρετεί πρωτίστως την προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού ( ). Για τον λόγο αυτό, η διάκριση σε βάρος αμοιβαίως ανταγωνιζομένων εμπορικών εταίρων μπορεί επίσης να θεωρηθεί ήδη ως καταχρηστική στο πλαίσιο του δευτέρου εδαφίου, στοιχείο γ΄, του άρθρου αυτού, αν η συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως σύμφωνα με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως, μπορεί συγκεκριμένα να οδηγήσει σε στρέβλωση του ανταγωνισμού μεταξύ των εμπορικών αυτών εταίρων.

126. Αν ερμηνευθούν τα κριτήρια αυτά, η επιχειρηματολογία του Πρωτοδικείου στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση θα αποδειχθεί εξαιρετικά σύντομη.

127. Όπως και αν έχουν τα πράγματα, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει εντούτοις ότι οι εγκατεστημένοι στο Ηνωμένο Βασίλειο ταξιδιωτικοί πράκτορες επιδίδονται σε έντονο ανταγωνισμό ( ). Διαπιστώνει επί πλέον ότι η ικανότητα των ταξιδιωτικών πρακτόρων να επιδίδονται σε αμοιβαίο μεταξύ τους ανταγωνισμό έχει διττή εξάρτηση: πρώτον, η ικανότητά τους «αμοιβαίου ανταγωνισμού εξαρτάται από την ικανότητά τους να προσφέρουν στις πτήσεις θέσεις προσαρμοσμένες στις επιθυμίες των επιβατών, και τούτο σε εύλογο κόστος», και, δεύτερον, εξαρτάται από τους ατομικούς τους οικονομικούς πόρους ( ).

128. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε από την αρχή της αποφάσεώς του και, στη συνέχεια, στο πλαίσιο του «αποτελέσματος δημιουργίας πιστής πελατειακής σχέσεως» ότι τα συστήματα προμηθειών της BA μπορούσαν να καταλήξουν σε αλματώδεις και αισθητές αλλαγές των εισοδημάτων των επί μέρους ταξιδιωτικών πρακτόρων ( ).

129. Ενόψει της πραγματικής αυτής καταστάσεως, το Πρωτοδικείο μπόρεσε, στο πλαίσιο της εκ μέρους του εξετάσεως του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ, να καταλήξει αμέσως, και χωρίς λεπτομερή ενδιάμεση φάση, στο συμπέρασμα ότι οι δυνατότητες των πρακτορείων για ανταγωνισμό μεταξύ τους είχαν επηρεασθεί από τους εισάγοντες δυσμενείς διακρίσεις όρους ανταμοιβής της BA ( ) (καλύτερη πάντως θα ήταν μια αναφορά στη συγκεκριμένη ικανότητα αρνητικής επίδρασης στον εν λόγω ανταγωνισμό). Η απάντηση στο ερώτημα αν ήταν ενδεδειγμένη στο πλαίσιο αυτό η χρησιμοποίηση της λέξεως «φυσικά» δεν είναι αναγκαία.

130. Επειδή το ίδιο το Δικαστήριο, έως τώρα, έχει εξετάσει μόνον πολύ συνοπτικά αν και πώς οι εισάγοντες δυσμενείς διακρίσεις εμπορικοί όροι έχουν επηρεάσει την ανταγωνιστική κατάσταση των εμπορικών εταίρων της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση στην αγορά επιχειρήσεως ( ), θεωρώ, καταλήγοντας, ότι εν προκειμένω δεν μπορεί να προσαφθεί στο Πρωτοδικείο ότι υπέπεσε συναφώς σε νομική πλάνη και ότι μπορούσε υπό τις δεδομένες συνθήκες να δεχτεί ότι το σύστημα προμηθειών της BA αναπτύσσει αποτέλεσμα εισάγον δυσμενείς διακρίσεις υπό την έννοια του άρθρου 82, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γ΄, ΕΚ.

131. Επομένως, ο πέμπτος λόγος πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του ως αβάσιμος.

132. Μόνο χάριν πληρότητας αναφέρω ότι η διαπίστωση ότι οι παρασχεθείσες από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση στην αγορά εκπτώσεις ή πριμοδοτήσεις αναπτύσσουν αποτέλεσμα εισάγον δυσμενείς διακρίσεις δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση για την αποδοχή της καταχρήσεως της θέσεως αυτής δυνάμει της νομολογίας του Δικαστηρίου. Έτσι, με την απόφασή του Michelin κατά Επιτροπής, το Δικαστήριο αναγνώρισε τον καταχρηστικό χαρακτήρα των οικείων εκπτώσεων παρ’ όλον ότι δεν έκρινε ως αποδεδειγμένο το εισάγον δυσμενείς διακρίσεις αποτέλεσμά τους ( ).

Z – Ενδιάμεση πρόταση

133. Επειδή κανένας από τους λόγους που προέβαλε η BA δεν μπορεί να γίνει δεκτός, θεωρώ ότι η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της.

V – Δικαστικά έξοδα

134. Δυνάμει της συνδυασμένης εφαρμογής των άρθρων 69, παράγραφος 2, 118 και 122, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα αν υπάρχει σχετικό αίτημα. Επειδή η Επιτροπή υπέβαλε σχετικό αίτημα και η BA ηττήθηκε, η τελευταία πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.

135. Δυνάμει της συνδυασμένης εφαρμογής των άρθρων 69, παράγραφος 4, τρίτο εδάφιο, 118 και 122, πρώτο εδάφιο, του Κανονισμού Διαδικασίας, το Δικαστήριο θα μπορούσε να αποφασίσει ότι η Virgin, ως παρεμβαίνουσα, θα φέρει τα δικά της έξοδα. Εντούτοις, στο μέτρο που η Virgin παρενέβη προς υποστήριξη του νικήσαντος διαδίκου, φαίνεται εύλογο η BA να φέρει, σύμφωνα με το αίτημα της Virgin, και τα έξοδα της τελευταίας.

VI – Πρόταση

136. Κατόπιν των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφασίσει ως εξής:

1) Να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως.

2) Να καταδικάσει την British Airways plc στα δικαστικά έξοδα.