Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Fennelly της 29ης Οκτωβρίου 1998. - Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P), Compagnie maritime belge SA (C-395/96 P) και Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) κατά Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων. - Ανταγωνισμός - Διεθνείς θαλάσσιες μεταφορές - Ναυτιλιακές διασκέψεις - Κανονισμός (ΕΟΚ) 4056/86 - Άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 82 ΕΚ) - Συλλογική δεσπόζουσα θέση - Συμφωνία μεταξύ εθνικών διοικήσεων και ναυτιλιακών διασκέψεων προßλέπουσα αποκλειστικό δικαίωμα - Ναυτιλιακή διάσκεψη εμμένουσα στην εφαρμογή της συμφωνίας - Μαχητικά πλοία - Εκπτώσεις πίστεως - Δικαιώματα άμυνας - Πρόστιμα - Κριτήρια εκτιμήσεως. - Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-395/96 P και C-396/96 P.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2000 σελίδα I-01365



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

I - Εισαγωγή

1 Η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως παρέχει για πρώτη φορά στο Δικαστήριο την ευκαιρία να κρίνει την εφαρμογή των περί ανταγωνισμού άρθρων της Συνθήκης σε ναυτιλιακές εταιρίες που είναι μέλη διασκέψεων. Η αίτηση αναιρέσεως αφορά τη διαπίστωση καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως από μέλη μιας ναυτιλιακής διασκέψεως, της Central and West African Conference (στο εξής: Cewal), η οποία ασκεί δραστηριότητες μεταξύ του Ζαρ και ορισμένων λιμένων της Βόρειας Ευρώπης. Οι αναιρεσείουσες βάλλουν κατά της κρίσεως που αφορά τον συλλογικό χαρακτήρα της δεσπόζουσας θέσεως που διαπίστωσε η Επιτροπή. Η αίτηση αναιρέσεως θέτει επίσης ζητήματα που αφορούν τον αμυντικό ισχυρισμό περί παροτρύνσεως για τη λήψη κρατικών μέτρων, τις διαδικασίες που έπρεπε να ακολουθηθούν βάσει της εφαρμοστέας ρυθμίσεως περί εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού στον τομέα των θαλάσσιων μεταφορών και την εφαρμογή του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΚ στην πρακτική καθορισμού τιμών που είναι γνωστή με την έκφραση «μαχητικά πλοία». Οι αναιρεσείουσες προβάλλουν επίσης ορισμένες διαδικαστικές αιτιάσεις που αφορούν τον τρόπο με τον οποίο η υπόθεση αντιμετωπίστηκε από την Επιτροπή και το Πρωτοδικείο.

ΙΙ - Νομικό και πραγματικό πλαίσιο

Α - Η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση

2 Το άρθρο 1, παράγραφος 3, στοιχείο ββ, του κανονισμού (ΕΟΚ) 4056/86 του Συμβουλίου, της 22ας Δεκεμβρίου 1986, για τον καθορισμό του τρόπου εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης ΕΟΚ στις θαλάσσιες μεταφορές (1) (στο εξής: κανονισμός του 1986), ορίζει τη «ναυτιλιακή διάσκεψη» ως «ομάδα δύο τουλάχιστον φορέων - εφοπλιστών που εκτελεί διεθνείς τακτικές εμπορευματικές μεταφορές σε συγκεκριμένη γραμμή ή συγκεκριμένες γραμμές μέσα σε καθορισμένα γεωγραφικά όρια και έχει συνάψει οποιασδήποτε μορφής συμφωνία ή διακανονισμό στα πλαίσια του οποίου τα μέλη της ομάδας προβαίνουν από κοινού στην εκμετάλλευση της γραμμής ή των γραμμών με κοινούς ή ίσους τους ναύλους και κάθε άλλη προϋπόθεση που έχει σχέση με την παροχή των τακτικών αυτών υπηρεσιών».

3 Η παρούσα αίτηση αναιρέσεως στρέφεται κατά της αποφάσεως 93/82/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 23ης Δεκεμβρίου 1992, περί διαδικασίας του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/32.448 και IV/32.450: Cewal, Cowac, Ukwal) και του άρθρου 86 Συνθήκης ΕΟΚ (IV/32.448 και IV/32.450: Cewal) (2) (στο εξής: απόφαση). Η απόφαση εκδόθηκε σύμφωνα με τον κανονισμό 1986. Στην απόφαση αυτή, η Επιτροπή περιγράφει τη Cewal ως μία ναυτιλιακή διάσκεψη τα μέλη της οποίας εκτελούν «τακτικές εμπορευματικές μεταφορές μεταξύ των λιμένων του Ζαρ (3) και της Αγκόλας και των αντίστοιχων λιμένων της Βόρειας Θάλασσας (με εξαίρεση το Ηνωμένο Βασίλειο)» (4). Ενεργώντας βάσει καταγγελιών που έλαβε τον Ιούλιο του 1997, η Επιτροπή προέβη σε έρευνα ως προς ορισμένους ισχυρισμούς για αντίθετη προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορά των μελών της Cewal και άλλων ναυτιλιακών διασκέψεων που ασκούν δραστηριότητες μεταξύ της Ευρώπης και της Δυτικής και Κεντρικής Αφρικής. Με την απόφαση διαπίστωσε ότι τρεις ναυτιλιακές διασκέψεις είχαν παραβεί το άρθρο 85 και ότι τα μέλη της διασκέψεως Cewal εκμεταλλεύτηκαν καταχρηστικώς συλλογική δεσπόζουσα θέση σε αντίθεση προς το άρθρο 86. Πρόστιμα επιβλήθηκαν σε τέσσερα από τα μέλη της διασκέψεως Cewal (ήτοι στις εταιρίες Compagnie maritime belge, Dafra-Lines, Deutsche Afrika-Linien και Nedlloyd Lijnen), ενώ το σημαντικότερο πρόστιμο (9,6 εκατ. ΕCU, ήτοι το 95 % του συνόλου του προστίμου) επιβλήθηκε στην Compagnie maritime belge (στο εξής: CMB).

4 Τα τέσσερα αυτά μέλη της διασκέψεως Cewal (στο εξής: στο πλαίσιο της διαδικασίας ενώπιον του Πρωτοδικείου, οι προσφεύγουσες) άσκησαν ενώπιον του Πρωτοδικείου προσφυγές ακυρώσεως της αποφάσεως βάσει του άρθρου 173 της Συνθήκης ΕΚ. Το Πρωτοδικείο, με απόφαση της 8ης Οκτωβρίου 1996 (στο εξής: αναιρεσιβαλλομένη απόφαση), καίτοι μείωσε τα τέσσερα επιβληθέντα πρόστιμα κατά 10 % σε κάθε υπόθεση (5), απέρριψε τις προσφυγές τους (6). Μολονότι οι προσφυγές σκοπούσαν στην ακύρωση των διαπιστώσεων της Επιτροπής που αφορούσαν παραβάσεις αμφοτέρων των άρθρων 85 και 86 Συνθήκης, η CMB και η Dafra-Lines (στο εξής: Dafra) περιόρισαν το αίτημα των υπό κρίση αιτήσεών τους αναιρέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου στα σημεία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως με τα οποία επικυρώθηκαν οι διαπιστώσεις της Επιτροπής που αφορούν την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως σε αντίθεση προς το άρθρο 86 και κατ' ουσίαν διατηρήθηκαν τα πρόστιμα που επέβαλε η Επιτροπή σε σχέση με την καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση (7).

5 Σύμφωνα με τον κώδικα συμπεριφοράς για τις ναυτιλιακές διασκέψεις που υιοθετήθηκε στη συνδιάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για το εμπόριο και την ανάπτυξη (στο εξής: κώδικας Unctad), η κατανομή φορτίων μεταξύ ναυτιλιακών διασκέψεων υπόκειται στον κανόνα «40: 40: 20» (στο εξής: ο κανόνας Unctad 40: 40: 20), κατά τον οποίο σε εθνικές εφοπλιστικές εταιρίες των χωρών εκατέρωθεν δεδομένης ναυτιλιακής διασυνδέσεως κατανέμεται το 40 % των φορτίων που μεταφέρει η διάσκεψη, ενώ το υπόλοιπο 20 % παραχωρείται σε εφοπλιστικές εταιρίες τρίτων χωρών που συμμετέχουν στην ίδια διάσκεψη. Ορισμένες αφρικανικές χώρες ζήτησαν, όπως θα εκτεθεί λεπτομερέστερα κατωτέρω, την εφαρμογή του κανόνα Unctad 40: 40: 20 σε όλα τα φορτία και όχι μόνο σ' αυτά που μεταφέρονται από τις διασκέψεις. Όσον αφορά τις ναυτιλιακές διασυνδέσεις μεταξύ Βόρειας Ευρώπης και Ζαρ, η κατανομή των φορτίων σύμφωνα με τον κανόνα Unctad 40: 40: 20 εφαρμόστηκε από τα μέσα έως τα τέλη της δεκαετίας του '80 με διάφορα μέτρα, από τα οποία το σημαντικότερο για τους σκοπούς της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως είναι η σύναψη το 1985 μιας συμφωνίας συνεργασίας (στο εξής: συμφωνία Ogefrem) μεταξύ του ζαϋρινού Office Zaοrois de Gestion du Fret Maritime (οργανισμού διαχειρίσεως θαλάσσιων ναυλώσεων, στο εξής: Ogefrem) και της Cewal. Βάσει του πρώτου εδαφίου του άρθρου 1 της συμφωνίας Ogefrem, η Cewal και o Ogefrem όφειλαν να διασφαλίσουν ότι «το σύνολο των προς μεταφορά εμπορευμάτων στο πλαίσιο του πεδίου των δραστηριοτήτων της διασκέψεως Cewal ανατίθεται σε εταιρίες που είναι μέλη αυτής της ναυτιλιακής διασκέψεως», ενώ, δυνάμει του δεύτερου εδαφίου, παρεκκλίσεις είναι δυνατές μόνο «με ρητή συμφωνία των δύο ενδιαφερομένων μερών». Παρά τις διατάξεις αυτές, o Ogefrem αποφάσισε μονομερώς κατά το 1986 να παραχωρήσει σε έναν ανταγωνιστικό ναυτιλιακό όμιλο, το κονσόρτσιουμ Grimaldi και Cobelfret (στο εξής: G & C), περίπου το 2 % του μεριδίου μεταφορών προς και από το Ζαρ, μεριδίου το οποίο φαίνεται να αυξήθηκε κατά τα επόμενα έτη, αλλά όχι μέχρι του σημείου να θιγεί η δεσπόζουσα θέση της Cewal (8).

6 Μόνον οι κρίσεις της Επιτροπής που αφορούν το άρθρο 86 και τα επιβληθέντα πρόστιμα έχουν σημασία για τους σκοπούς των αιτήσεων αναιρέσεως που άσκησαν η CMB και η Dafra (στο εξής: αναιρεσείουσες, αλλά και, όπως διευκρινίστηκε ανωτέρω στο σημείο 4, όπου χρειάζεται, προσφεύγουσες) (9). Η Επιτροπή έκρινε ότι «το σύνολο των θαλάσσιων διαδρομών μεταξύ του Ζαρ και των λιμένων της Βόρειας Ευρώπης που εξυπηρετούνται (εξυπηρετούνταν) από τα μέλη της Cewal συνιστά (συνιστούσε) συγκεκριμένη αγορά» (10). Η Επιτροπή αναφέρθηκε επίσης στα οφέλη που αποκόμισε η Cewal από τη συμφωνία Ogefrem, στις εκτεταμένες της ναυτιλιακές ζώνες, στην ικανότητα του στόλου της και στη συχνότητα των υπηρεσιών που θα μπορούσε να παρέχει, καθώς και στην κτηθείσα πείρα στο πλαίσιο των υπηρεσιών που διεκπεραιώνει εδώ και πολλές δεκαετίες. Η Επιτροπή διαπίστωσε ότι τα μέλη της Cewal είχαν συλλογικώς πολύ σημαντική δεσπόζουσα θέση στην αγορά αυτή τόσο λόγω του πολύ μεγάλου μεριδίου τους αγοράς όσο και λόγω άλλων παραγόντων.

7 Η Επιτροπή διαπίστωσε ότι «η Cewal εκμεταλλεύτηκε καταχρηστικά τη δεσπόζουσα θέση της χρησιμοποιώντας τρία διαφορετικά μέσα (...) με στόχο τον εξοβελισμό του κυριότερου ανταγωνιστή της (G & C)» (11). Τα μέλη της Cewal χρησιμοποίησαν καταχρηστικά την κοινή δεσπόζουσα θέση τους όπως διατυπώνεται στο άρθρο 2 της αποφάσεως:

- «συμμετέχοντας στην υλοποίηση της [συμφωνίας Ogefrem] και αξιώνοντας επανειλημμένα, με ποικίλα διαβήματά τους, την αυστηρή της τήρηση»,

- «τροποποιώντας τους ναύλους, μέσω παρεκκλίσεων από τις ισχύουσες τιμές, προκειμένου να προσφέρουν ναύλους ίδιους ή κατώτερους από τους ναύλους του κυριότερου ανεξάρτητου ανταγωνιστή, για πλοία που αναχωρούν την ίδια ημερομηνία ή σε κοντινές ημερομηνίες (πρακτική γνωστή ως "fighting ships/ μαχητικά πλοία")»

και

- «καταρτίζοντας διακανονισμούς πίστεως επιβαλλόμενες κατά 100 % (συμπεριλαμβανομένων των εμπορευμάτων τα οποία πωλούνται fob) (12), οι οποίες υπερβαίνουν τα όρια του άρθρου 5, παράγραφος 2 (του κανονισμού του 1986) με την ειδική χρήση των μαύρων λιστών όπως περιγράφεται στην παρούσα απόφαση» (13).

Στο άρθρο 3, δεύτερο εδάφιο, της αποφάσεως, η Επιτροπή διέταξε τα μέλη της Cewal «να πάψουν τις παραβάσεις που διαπιστώνονται στο άρθρο 2», ενώ, κατά το άρθρο 5, «συστήνεται» στα μέλη να προσαρμόσουν τους όρους των συμβάσεων πίστεως «σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 2, του [κανονισμού του 1986]». Στο άρθρο 6 αναφέρονται τα επιβληθέντα πρόστιμα, τα οποία ήδη μνημονεύθηκαν (βλ. ανωτέρω το σημείο 3).

B - Ο κανονισμός του 1986

8 Ο κανονισμός 17 (14) δεν έχει εφαρμογή στις μεταφορές. Επομένως, ο κανονισμός του 1986 καθορίζει «τον τρόπο εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης στις θαλάσσιες μεταφορές» (15). Όπως εκτίθεται στη δεκάτη έβδομη αιτιολογική σκέψη, προβλέπει «τις διαδικασίες, τις εξουσίες λήψεως αποφάσεων και τις κυρώσεις, που είναι αναγκαίες προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση των απαγορεύσεων που προβλέπονται στο άρθρο 85, παράγραφος 1, και στο άρθρο 86, καθώς και των προϋποθέσεων εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 3».

9 Το άρθρο 3 του κανονισμού του 1986 προβλέπει «εξαίρεση των συμφωνιών μεταξύ μεταφορέων με αντικείμενο την εκμετάλλευση τακτικών γραμμών θαλάσσιων μεταφορών» (στο εξής: εξαίρεση) κατά το οποίο:

«εξαιρούνται από την απαγόρευση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, υπό τους όρους που προβλέπονται στο άρθρο 4 του παρόντος κανονισμού, οι συμφωνίες, αποφάσεις και εναρμονισμένες πρακτικές του συνόλου ή μέρους των μελών μιας ή περισσοτέρων ναυτιλιακών διασκέψεων που επιδιώκουν τον καθορισμό των ναύλων και όρων μεταφοράς καθώς και, ανάλογα με την περίπτωση, έναν ή περισσότερους από τους παρακάτω στόχους:

α) τον συντονισμό των ωραρίων των πλοίων ή των ημερομηνιών ταξιδίων και προσέγγισής τους στους λιμένες·

β) τον καθορισμό της συχνότητας των ταξιδίων ή της προσέγγισης σε λιμένες·

γ) τον συντονισμό ή την κατανομή των ταξιδίων και των εξυπηρετουμένων λιμένων μεταξύ των μελών της διάσκεψης·

δ) τη ρύθμιση της μεταφορικής ικανότητας που προσφέρει κάθε μέλος·

ε) την κατανομή του μεταφερομένου φορτίου ή των εσόδων μεταξύ των μελών».

Η εφαρμογή της εξαιρέσεως εξαρτάται ρητώς, κατά το άρθρο 4, από την «προϋπόθεση» ότι η συμφωνία ή κάθε άλλη κατ' αυτόν τον τρόπο εξαιρούμενη πρακτική «δεν προξενεί εντός της κοινής αγοράς ζημία σε ορισμένες λιμένες, φορτωτές ή μεταφορείς λόγω της εφαρμογής, κατά τη μεταφορά των ίδιων εμπορευμάτων και στην περιοχή που καλύπτεται από τη συμφωνία, την απόφαση ή την εναρμονισμένη πρακτική, τιμολογίων και όρων μεταφοράς που διαφέρουν ανάλογα με τη χώρα καταγωγής ή προορισμού ή των λιμένων φόρτωσης ή εκφόρτωσης, αν αυτά τα τιμολόγια και αυτοί οι όροι δεν είναι δυνατόν να δικαιολογηθούν από οικονομική άποψη». Η συνέπεια της μη τηρήσεως αυτής της προϋποθέσεως συνίσταται στο ότι η συμφωνία ή το αντίθετο προς την προϋπόθεση μέρος της, εφόσον μπορεί να διαχωριστεί, «είναι άκυρη αυτοδικαίως βάσει των διατάξεων του άρθρου 85, παράγραφος 2, της Συνθήκης».

10 Εξάλλου, το άρθρο 5 συνδέει την εφαρμογή της εξαιρέσεως με ορισμένες «υποχρεώσεις». Ως προς τους «διακανονισμούς πίστεως» το άρθρο 5, παράγραφος 2, προβλέπει ότι οι ναυτιλιακές εταιρίες που είναι μέλη διασκέψεως «δικαιούνται να προτείνουν στους χρήστες και να εφαρμόζουν διακανονισμούς πίστης, το είδος και το περιεχόμενο των οποίων καθορίζονται κατόπιν διαβουλεύσεων μεταξύ της ναυτιλιακής διάσκεψης και των οργανώσεων των χρηστών». Πάντως, αυτοί οι διακανονισμοί πίστεως πρέπει να πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται, κατά το άρθρο 5, παράγραφος 2, στοιχείο ββ, περίπτωση i, ο όρος ότι «διακανονισμοί πίστης κατά 100 % μπορούν να προσφέρονται, όχι όμως να επιβάλλονται». Κατά το άρθρο 5, παράγραφος 4, που φέρει τον τίτλο «δημοσιότητα των τιμολογίων», τα τιμολόγια των διασκέψεων πρέπει να «τίθενται, μετά από αίτηση, στη διάθεση των χρηστών σε λογική τιμή» ή να «είναι διαθέσιμα για να τα συμβουλεύονται οι χρήστες στα γραφεία των ναυτιλιακών εταιριών και των πρακτόρων τους».

11 To άρθρο 7 αφορά τα αποτελέσματα της «μη τήρησεως υποχρεώσεως που συνοδεύει, βάσει του άρθρου 5, τη χορήγηση της εξαίρεσης του άρθρου 3». Το άρθρο 7, παράγραφος 1, εξουσιοδοτεί την Επιτροπή, σύμφωνα με τους διαδικαστικούς κανόνες που προβλέπονται στο τμήμα II του κανονισμού του 1986, να:

«- απευθύνει συστάσεις στους ενδιαφερομένους,

- σε περίπτωση μη συμμόρφωσης των ενδιαφερομένων προς τις συστάσεις αυτές και ανάλογα με τη σοβαρότητα της εν λόγω παράβασης, να λάβει απόφαση με την οποία είτε να τους απαγορεύει ή αντίθετα να τους επιβάλλει να προβούν σε ορισμένες ενέργειες, είτε να άρει το ευεργέτημα της εξαίρεσης κατά κατηγορία και να τους παραχωρήσει ατομική εξαίρεση σύμφωνα με το άρθρο 11, παράγραφος 4, είτε ακόμα να τους αφαιρέσει το ευεργέτημα της εξαίρεσης κατά κατηγορία».

12 Τέλος, το άρθρο 8 του κανονισμού του 1986 φέρει τον τίτλο «Αποτελέσματα ασυμβίβαστα προς το άρθρο 86 της Συνθήκης». Κατά το άρθρο 8, παράγραφος 1, «η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης απαγορεύεται χωρίς να απαιτείται προηγούμενη απόφαση για τον σκοπό αυτόν». Το άρθρο 8, παράγραφος 2, αφορά ειδικές περιπτώσεις στις οποίες η Επιτροπή διαπιστώνει ότι «η συμπεριφορά ναυτιλιακών διασκέψεων εξαιρουμένων δυνάμει του άρθρου 3 έχει, παρόλα αυτά, αποτελέσματα ασυμβίβαστα προς το άρθρο 86 της Συνθήκης (...)». Το άρθρο αυτό προβλέπει ότι η Επιτροπή «μπορεί να αποσύρει το ευεργέτημα της εξαίρεσης κατά κατηγορία και να λάβει (...) όλα τα κατάλληλα μέτρα για να πάψουν οι παραβάσεις του άρθρου 86 της Συνθήκης».

III - Επισκόπηση της αιτήσεως αναιρέσεως

13 Η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως περιορίζει το αντικείμενό της, πρώτον, στον συλλογικό χαρακτήρα της δεσπόζουσας θέσεως που υποστηρίζεται ότι κατέχουν τα μέλη της Cewal, δεύτερον, σε κάθε μία από τις τρεις διαπιστώσεις καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως της θέσεως αυτής και, τρίτον, στα επιβληθέντα πρόστιμα. Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι τα επιβληθέντα σ' αυτές πρόστιμα έπρεπε να μειωθούν και ότι η διαδικασία επιβολής προστίμου που εφάρμοσε η Επιτροπή είναι ποινικής φύσεως και, εν προκειμένω, συνεπάγεται παράβαση των άρθρων 6, παράγραφος 3, και 7, παράγραφος 1, της Ευρωπαϋκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (στο εξής: ΕΣΔΑ). Τέλος, προβάλλεται επίσης ο ισχυρισμός ότι το Πρωτοδικείο, προβαίνοντας σε εκ νέου χαρακτηρισμό ορισμένων από τις καταχρηστικές συμπεριφορές που περιγράφονται στην απόφαση, παρέβη το άρθρο 7, παράγραφος 1, της ΕΣΔΑ.

14 H Επιτροπή, υποστηριζόμενη από τους παρεμβαίνοντες G & C, υποστηρίζει ότι η αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της. Πάντως, καθόσον οι G & C υποστηρίζουν επίσης ότι η αίτηση αναιρέσεως είναι, ως προς ορισμένες πτυχές της, απαράδεκτη, η παρέμβασή τους πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να θεωρηθεί απαράδεκτη, σύμφωνα με το άρθρο 93, παράγραφος 5, στοιχείο αα, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, καθόσον το αντικείμενό της είναι ευρύτερο από το αντικείμενο των αιτημάτων της Επιτροπής.

IV - Η διαπίστωση περί συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως

A - Εισαγωγή

15 Η Επιτροπή έκρινε ότι τα μέλη της Cewal κατέχουν από κοινού δεσπόζουσα θέση «κατά την έννοια του άρθρου 86, στο ενιαίο σύνολο των θαλάσσιων διαδρομών που [η Cewal] εξυπηρετεί μεταξύ Βόρειας Ευρώπης και Ζαρ» (αιτιολογική σκέψη 61 της αποφάσεως). Καίτοι δεν διακρίνω εν προκειμένω καμία εννοιολογική διαφορά μεταξύ των λέξεων «από κοινού» και «συλλογικής», θα χρησιμοποιήσω τη δεύτερη λέξη, καθόσον είναι όρος που συνήθως χρησιμοποιείται από το Δικαστήριο. Ούτε ο καθορισμός της οικείας αγοράς ούτε οι σχετικές διαπιστώσεις που αφορούν τα μερίδια αγοράς αποτελούν αντικείμενο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως. Οι αναιρεσείουσες αμφισβητούν απλώς τον συλλογικό χαρακτήρα που προσδίδεται στη θέση τους στην αγορά.

B - Η επιχειρηματολογία των αναιρεσειουσών

16 Σύμφωνα με τις αναιρεσείουσες, οι τρεις προϋποθέσεις για τη στοιχειοθέτηση συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως μεταξύ ανεξαρτήτων επιχειρήσεων είναι:

- οι οικείες επιχειρήσεις πρέπει να συνδέονται επαρκώς με οικονομικούς δεσμούς·

- οι δεσμοί αυτοί πρέπει να είναι τέτοιας φύσεως ώστε οι οικείες επιχειρήσεις να υιοθετούν την ίδια συμπεριφορά στην αγορά·

- οι εν λόγω επιχειρήσεις πρέπει να βρίσκονται συλλογικώς σε τέτοια θέση οικονομικής ισχύος ώστε να μπορούν να εμποδίζουν τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά.

Επιπροσθέτως, οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν ότι οι απαιτούμενοι οικονομικοί δεσμοί δεν μπορούν να αποδεικνύονται βάσει απλώς γεγονότων που συνιστούν παράβαση του άρθρου 85.

17 Οι αναιρεσείουσες υποστηρίζουν κατ' ουσίαν ότι:

- η απόφαση της Επιτροπής και η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση εσφαλμένως στηρίχθηκαν στην ύπαρξη εναρμονισμένης συμπεριφοράς των μελών της Cewal που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85, η οποία όμως δεν μπορεί απλώς να «ανακυκλωθεί» προκειμένου να αποτελέσει το έρεισμα για την συναγωγή συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως κατά το άρθρο 86·

- η απόφαση δεν περιείχε επαρκή αιτιολογία για να δικαιολογείται η δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 86 στα μέλη της Cewal συλλογικώς και το Πρωτοδικείο ανεπιτρέπτως συμπλήρωσε την απρόσφορη αιτιολογία της Επιτροπής.

18 Οι αναιρεσείουσες παραπονούνται ότι το Πρωτοδικείο δεν απάντησε στο πρώτο απ' αυτά τα σημεία. Είναι αληθές ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, ενώ σημειώνει (στη σκέψη 54) ότι ο ισχυρισμός των αναιρεσειουσών ότι η Επιτροπή «περιορίστηκε στην "ανακύκλωση" των πραγματικών περιστατικών που φέρονται να συνιστούν παράβαση του άρθρου 85, αλλά εξαιρούνται δυνάμει του κανονισμού 4056/86, για να τα καταδικάσει βάσει του άρθρου 86», δεν ασχολείται ρητώς με τον ισχυρισμό αυτόν όταν εξετάζει (σκέψεις 59 έως 68) το ζήτημα της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως. Το Πρωτοδικείο εντούτοις - αξίζει να υπομνησθεί - εξέτασε, πράγματι, και, ορθότατα, απέρριψε τον κύριο ισχυρισμό των αναιρεσειουσών ότι «η έννοια της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως καλύπτει μόνο τη συλλογική καταχρηστική εκμετάλλευση από επιχειρήσεις εκάστη των οποίων κατέχει δεσπόζουσα θέση» (σκέψη 60 με δική μου υπογράμμιση). Η διαπίστωση αυτή δεν βάλλεται με την αίτηση αναιρέσεως.

Γ - Η φύση της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως

19 Το μόνο ουσιώδες ζήτημα εν προκειμένω που τίθεται με την αίτηση αναιρέσεως είναι αν μπορεί να ληφθεί ως βάση μια εναρμονισμένη ή συμπεφωνημένη συμπεριφορά και, επομένως, απαγορευόμενη από το άρθρο 85 (εκτός αν εξαιρείται) προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως για τους σκοπούς του άρθρου 86. Οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι, σε αντίθεση προς τη νομολογία, η Επιτροπή και το Πρωτοδικείο προέβησαν απλώς σε «ανακύκλωση» ορισμένων συμφωνιών ή εναρμονισμένων πρακτικών μεταξύ των μελών της Cewal, καίτοι οι οικονομικοί δεσμοί που απαιτούνται για τη διαπίστωση συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως πρέπει να είναι «άλλης φύσεως». Η Επιτροπή, εξάλλου, ισχυρίζεται ότι, καταρχήν, η ίδια συμπεριφορά επιχειρήσεων μπορεί να συνιστά τόσο εναρμονισμένη πρακτική για τους σκοπούς του άρθρου 85 όσο και εκμετάλλευση, δεσπόζουσας θέσεως αντίθετη προς το άρθρο 86. Ωστόσο, το πραγματικό ζήτημα, επί του παρόντος, δεν είναι η καταχρηστική εκμετάλλευση αλλά η ύπαρξη συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως.

20 Το ζήτημα της αποκαλούμενης «ανακυκλώσεως» δεν μπορεί να λυθεί χωρίς να εξετασθεί η φύση της συλλογικής ή από κοινού δεσπόζουσας θέσεως όπως έχει προοδευτικά προσδιοριστεί με τη νομολογία. Αυτό, αντιθέτως, θέτει το ζήτημα της διακρίσεως μεταξύ των άρθρων 85 και 86 και του βαθμού μέχρι του οποίου, όπως έκρινε το Δικαστήριο, «σε διαφορετικά επίπεδα, τα άρθρα 85 και 86 έχουν το ίδιο αντικείμενο, δηλαδή τη διατήρηση ενός πραγματικού ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς» (16).

21 Το άρθρο 85 αφορά εναρμονισμένη ή συμπεφωνημένη συμπεριφορά μεταξύ οικονομικώς ανεξαρτήτων επιχειρήσεων και είναι εν δυνάμει εφαρμοστέο σε όλες τις αγορές, συμπεριλαμβανομένων αυτών όπου υφίστανται ομαλές συνθήκες ανταγωνισμού. Το άρθρο 86, εντούτοις, αφορά μόνον τις αγορές όπου υφίστανται ανώμαλες συνθήκες ανταγωνισμού συνεπεία δεσπόζουσας θέσεως που κατέχουν μία ή περισσότερες επιχειρήσεις. Η δραστηριότητα που απαγορεύεται από το άρθρο 86 με τον χαρακτηρισμό «καταχρηστική» είναι κατ' εξοχήν μονομερής (17).

22 Πάντως, τα άρθρα αυτά, καθένα από τα οποία έχει άμεσο αποτέλεσμα (18), επιδιώκουν τον ίδιο σκοπό που συνίσταται στο να διασφαλιστεί «ένα καθεστώς που εξασφαλίζει ανόθευτο ανταγωνισμό μέσα στην εσωτερική αγορά» (19). Τα άρθρα 85 και 86 δεν αποτελούν στεγανά. Όπως αποφάνθηκε το Δικαστήριο με την απόφαση Ahmed Saeed Flugreisen και Silver Line Reisebόro, «η ταυτόχρονη εφαρμογή των άρθρων 85 και 86 δεν μπορεί να αποκλειστεί» (20). Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο έκρινε ότι όταν μία αεροπορική εταιρία που κατέχει δεσπόζουσα θέση έχει τη δυνατότητα, σε δεδομένη οικονομική πραγματικότητα, να επιβάλλει μέσω συμφωνίας ναύλους εφαρμοζόμενους από άλλες επιχειρήσεις, τόσο το άρθρο 86 όσο και το άρθρο 85 μπορούν να εφαρμόζονται, τουλάχιστον υπό την έννοια ότι η συμμετοχή σε μία συμφωνία που απαγορεύεται από το άρθρο 85 μπορεί, συγχρόνως, να έχει ως αποτέλεσμα καταχρηστική εκμετάλλευση αντίθετη προς το άρθρο 86.

23 Είναι, επιπλέον, ενδιαφέρον να σημειωθεί ότι ο γενικός εισαγγελέας M. Lenz, στις προτάσεις για την έκδοση της αποφάσεως Ahmed Saeed, αφού εξέφρασε την άποψη ότι, απλώς και μόνο βάσει του γράμματος του άρθρου 86, δεσπόζουσα θέση μπορούν να έχουν «από κοινού περισσότερες επιχειρήσεις», προσέθεσε ότι «τα μέλη μιας συμπράξεως ή οι μετέχοντες σε συμφωνίες που είναι αντίθετες προς το κοινοτικό δίκαιο, κατά την έννοια του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ, μπορούν να κατέχουν από κοινού δεσπόζουσα θέση» (21). Πάντως, το άρθρο 86 δεν αναφέρεται ρητώς σε δεσπόζουσα θέση που κατέχει μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, αλλά σε «(...) καταχρηστική εκμετάλλευση από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις της δεσπόζουσας θέσεώς τους». Η διατύπωση της διατάξεως αυτής, επομένως, ελάχιστα ασκεί επιρροή (22). Προφανώς, ο γενικός εισαγγελέας Lenz δεν εννοούσε ότι αρκεί απλώς η ύπαρξη μιας συμπράξεως με σημαντικό μερίδιο αγοράς προκειμένου να αποδειχτεί η ύπαρξη από κοινού δεσπόζουσας θέσεως. Στην απόφαση SIV κ.λπ. κατά Επιτροπής (23), το Πρωτοδικείο απέρριψε ένα επιχείρημα που ανέπτυξε ο εκπρόσωπος της Επιτροπής κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση κατά το οποίο αρκεί «η "ανακύκλωση" των πραγματικών περιστατικών που συνιστούν παράβαση του άρθρου 85 και η στηριζόμενη σ' αυτά διαπίστωση ότι τα μέρη μιας συμφωνίας ή μιας αθέμιτης πρακτικής κατέχουν από κοινού ένα σημαντικό μερίδιο της αγοράς [και] ότι από μόνο το γεγονός αυτό κατέχουν συλλογική δεσπόζουσα θέση (...)» (24). Σ' αυτή ακριβώς τη διαπίστωση οφείλεται η γένεση του όρου «ανακύκλωση». Επομένως, είναι σαφές ότι η συναγωγή συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως ανεξαρτήτων επιχειρήσεων πρέπει να στηρίζεται σε κάτι περισσότερο από μία απλή συμφωνία υπό μορφή συμπράξεως, είτε η συμφωνία αυτή έχει ως αντικείμενο τον καθορισμό τιμών είτε άλλη συμπεφωνημένη συμπεριφορά στην αγορά. Η απόφαση για το ιταλικό επίπεδο γυαλί αποτελεί την πρώτη σαφή απόπειρα για τον καθορισμό των στοιχείων μιας συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως μεταξύ ανεξαρτήτων επιχειρήσεων.

24 Σε διαμετρικώς αντίθετη θέση βρίσκεται η εναρμονισμένη ή συντονισμένη συμπεριφορά στο πλαίσιο ενός ομίλου. Η συμπεριφορά αυτή υπό τον έλεγχο μιας μητρικής εταιρίας δεν εμπίπτει κανονικά στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85. Οι διάφορες οντότητες θα θεωρηθούν μάλλον ότι αποτελούν μία επιχείρηση «(...) όταν οι επιχειρήσεις αποτελούν οικονομική μονάδα στο εσωτερικό της οποίας η θυγατρική δεν απολαύει πραγματικής αυτονομίας κατά τον καθορισμό της γραμμής δράσεώς της στην αγορά και όταν αυτές οι συμφωνίες ή πρακτικές έχουν ως σκοπό τον καθορισμό εσωτερικής κατανομής των δραστηριοτήτων μεταξύ των επιχειρήσεων» (25). Εντούτοις, η διάκριση αυτή δεν είναι πάντοτε σαφής. Το Δικαστήριο αναφέρθηκε στην απόφασή του Bodson (26) ως βασική απόφαση για τη συλλογική δεσπόζουσα θέση, καίτoι η έκφραση αυτή δεν περιέχεται στην απόφαση. Στην απόφαση Bodson, το γεγονός και μόνον ότι οι δικαιούχοι των εκ μέρους των δημοτικών αρχών αποκλειστικών παραχωρήσεων των υπηρεσιών γραφείων τελετών ανήκαν στον ίδιο όμιλο δεν θεωρήθηκε καθοριστικό προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως. Θα έπρεπε «να λαμβάνεται υπόψη η φύση των σχέσεων μεταξύ των επιχειρήσεων του εν λόγω ομίλου» και, ειδικότερα, αν οι επιχειρήσεις ακολουθούσαν «την ίδια γραμμή δράσεως στην αγορά, η οποία [καθοριζόταν] από τη μητρική επιχείρηση» (27).

25 Τα δύο συστατικά στοιχεία, δηλαδή η ύπαρξη αφενός σχέσεως μεταξύ επιχειρήσεων και αφετέρου κοινής στρατηγικής στην αγορά, που εκτίθενται σ' αυτό το χωρίο απαντούν σταθερώς στη νομολογία που αφορά τον ορισμό της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως. Ήδη το 1975, το Δικαστήριο με την απόφαση Suiker Unie (28) έλαβε υπόψη «τους προσωπικούς ή οικονομικούς δεσμούς» μεταξύ ορισμένων παραγωγών ζάχαρης και του σημαντικότερου παραγωγού ζάχαρης στη βελγική αγορά καθώς και το γεγονός ότι οι παραγωγοί αυτοί είχαν ακολουθήσει «την πολιτική πωλήσεως που καθορίστηκε από» τους παραγωγούς αυτούς, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι τα μερίδια αγοράς όλων των παραγωγών έπρεπε να αθροισθούν προκειμένου να προσδιορισθεί ο βαθμός της δεσπόζουσας θέσεως που κατείχε ο σημαντικότερος απ' αυτούς.

26 Εντούτοις, η απόφαση Almelo κ.λπ. (29) περιέχει την πλέον σαφή μέχρι τούδε κρίση του ζητήματος της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως. Το Δικαστήριο έκρινε ότι «μια τέτοια συλλογική δεσπόζουσα θέση (...) απαιτεί οι επιχειρήσεις του εν λόγω ομίλου να είναι επαρκώς συνδεδεμένες μεταξύ τους ώστε να ακολουθούν μία και την αυτή γραμμή δράσεως στην αγορά» (30). Τόσο με την απόφαση Centro Servizi Spediporto όσο και με την απόφαση DIP, το Δικαστήριο σημείωσε επίσης ότι η ανυπαρξία ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που φέρονται να κατέχουν συλλογικώς δεσπόζουσα θέση αποτελεί σημαντικό στοιχείο (31). Πλέον προσφάτως, με την απόφαση France κ.λπ. κατά Επιτροπής, το Δικαστήριο εξέτασε αν μία σχεδιαζόμενη συγκέντρωση θα είχε ως αποτέλεσμα συλλογική δεσπόζουσα θέση στην κοινοτική αγορά προϋόντων που έχουν ως βάση ορυκτά άλατα ανθρακικού καλίου για γεωργική χρήση (32). Το κριτήριο που εφάρμοσε το Δικαστήριο συνίστατο στον έλεγχο αν η συγκέντρωση «οδηγεί σε μια κατάσταση στην οποία ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός στην οικεία αγορά παρακωλύεται σε σημαντικό βαθμό από τις μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις και από μία ή περισσότερες τέτοιες επιχειρήσεις που έχουν ομού, ιδίως λόγω των διασυνδέσεων που υφίστανται μεταξύ τους, την εξουσία να υιοθετούν κοινή γραμμή δράσης στην αγορά και να ενεργούν σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους λοιπούς ανταγωνιστές, από την πελατεία τους και, τελικώς, από τους καταναλωτές» (33). To Δικαστήριο, εφαρμόζοντας στο κριτήριο αυτό, έκρινε ότι ορισμένες από τις επικρίσεις των προσφευγουσών ως προς την προβαλλόμενη από την Επιτροπή «δέσμη των διαρθρωτικών δεσμών» (34) ήταν βάσιμες.

27 Εντούτοις, νομίζω ότι όλα όσα προσφάτως έχει πει το Δικαστήριο συνοψίζονται σε μια κατ' ουσίαν υιοθέτηση της αποφάσεως του Πρωτοδικείου στην απόφαση για το ιταλικό επίπεδο γυαλί, κατά την οποία: (35)

«Δεν μπορεί, καταρχήν να αποκλειστεί το ενδεχόμενο δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες οικονομικές ενότητες να συνδέονται, σε μία συγκεκριμένη αγορά, με τέτοιους οικονομικούς δεσμούς ώστε, εκ του λόγου αυτού, να κατέχουν από κοινού δεσπόζουσα θέση σε σχέση με άλλους επιχειρηματίες στην ίδια αγορά.»

Εντούτοις, η φράση «συνδέονται με τέτοιους οικονομικούς δεσμούς» του χωρίου αυτού θα πρέπει τώρα να νοείται υπό την έννοια της διατυπώσεως που περιέχει η απόφαση Γαλλία κ.λπ. κατά Επιτροπής, (36) δηλαδή «που αφορά τις διασυνδέσεις που υφίστανται μεταξύ [των επιχειρήσεων]» και που δεν νομίζω ότι σημαίνουν κάτι διαφορετικό από τους «οικονομικούς δεσμούς».

28 Εντούτοις, οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι, προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη των «οικονομικών δεσμών» που απαιτούνται για να συντρέχει το κριτήριο αυτό δεν επιτρέπεται να λαμβάνονται υπόψη γεγονότα τα οποία συνίστανται σε συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές για τους σκοπούς του άρθρου 85. Δεν συμφωνώ με την άποψη αυτή. Νομίζω ότι το διπλό κριτήριο - ύπαρξη επαρκών οικονομικών δεσμών που συνεπάγονται πράγματι μία ενιαία οντότητα που δραστηριοποιείται στην αγορά - αποτελεί κατ' ουσίαν ένα και μόνο κριτήριο, το δε δεύτερο αποτελεί το πρωτεύον στοιχείο. Πρέπει να αποδεικνύεται η ύπαρξη ενιαίας δεσπόζουσας θέσεως, δηλαδή ότι διάφορες επιχειρήσεις δραστηριοποιούνται ως μία ενιαία οντότητα και, επομένως, μονομερώς στην αγορά. Δεν είναι αναγκαίο να διευκρινίζεται λεπτομερώς ουδέ καν η φύση των υφισταμένων σχέσεων ή των οικονομικών δεσμών. Μπορεί να πρόκειται για τη χρησιμοποίηση τυποποιημένων όρων εφοδιασμού που έχουν καταρτισθεί από μία κοινή επιχείρηση (Almelo), για σταυροειδείς συμμετοχές, για κοινά διευθυντικά όργανα ή ακόμη και για οικογενειακούς δεσμούς με οικονομικές συνέπειες. Μπορεί επίσης να πρόκειται για την επιδίωξη μιας κοινής στρατηγικής στην αγορά ή πολιτικής πωλήσεων (Bodson, Suiker Unie). Οι σχέσεις αυτές δεν χρειάζεται να προσδιορίζονται, πλην μέσω αναφοράς στα αποτελέσματά τους, δηλαδή στη δημιουργία μιας καταστάσεως στην οποία ένας όμιλος ανεξαρτήτων επιχειρήσεων δραστηριοποιείται στην αγορά ως μία ενιαία οντότητα.

29 Επιπλέον, επαναλαμβάνω ότι η έλλειψη ισχυρών αποδείξεων περί της υπάρξεως εναρμονισμένης πρακτικής δεν μπορεί να αντιμετωπισθεί μέσω αναφοράς στο άρθρο 86. Αναγνώρισα ήδη ότι απλώς και μόνον εναρμονισμένη συμπεριφορά δεν αρκεί για να ικανοποιείται το κριτήριο της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως. Εντούτοις, δεν δέχομαι ότι είτε η Συνθήκη είτε οποιαδήποτε αρχή του δικαίου ή της λογικής εμποδίζει να ληφθεί ως βάση μια τέτοιου είδους απόδειξη.

30 Προσεκτική ανάγνωση της αποφάσεως Almelo κ.λπ. φαίνεται να επιβεβαιώνει αυτή την άποψη. Οι Ολλανδοί περιφερειακοί διανομείς ηλεκτρικού ρεύματος των οποίων οι σχέσεις αποτελούσαν το επίδικο ζήτημα συνδέονταν με τοπικούς διανομείς με το ίδιο είδος καθέτων συμβάσεων αποκλειστικής αγοράς που όλες κρίθηκαν αντίθετες προς το άρθρο 85. Ο γενικός εισαγγελέας Darmon επέστησε την προσοχή ως προς τις συμβάσεις αυτές όσον αφορά το ζήτημα των «δεσμών μεταξύ των επιχειρήσεων που να τους εξασφαλίζουν συλλογική κυριαρχία στην αγορά» (37). Καίτοι τόσον ο γενικός εισαγγελέας όσο και το Δικαστήριο έλαβαν πρόνοια να αφήσουν στο εθνικό δικαστήριο την μέριμνα να αποφανθεί τελικά επί του ζητήματος, το Δικαστήριο φαίνεται να δέχθηκε σιωπηρώς την άποψη του γενικού εισαγγελέα ως προς τη σημασία που μπορούν να έχουν ενδεχομένως οι οικονομικοί δεσμοί που δημιουργούν με τέτοιες συμβάσεις.

31 Στην υπό κρίση υπόθεση, το Πρωτοδικείο, αρχίζοντας την εξέταση του ζητήματος της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως που κατέχουν τα μέλη της Cewal, ορθώς έκρινε ότι πρέπει να εφαρμοστεί το κριτήριο κατά το οποίο «πρέπει οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις να είναι επαρκώς συνδεδεμένες μεταξύ τους ώστε να ακολουθούν την ίδια γραμμή δράσεως στην αγορά» (σκέψη 62). Στη συνέχεια, στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση εκτίθενται (σκέψεις 63 έως 65) οι λόγοι «με βάση το σύνολο της αποφάσεως» που το ώθησαν στο συμπέρασμα ότι «έπρεπε να εκτιμήσει συλλογικά τη θέση των μελών της Cewal στη σχετική αγορά» (σκέψη 66). Οι σκέψεις 63 έως 65 έχουν ως εξής:

«63 Στην υποκείμενη στον έλεγχο του Πρωτοδικείου απόφαση, η Επιτροπή αναφέρθηκε ρητά στον κανονισμό 4056/86. Το Πρωτοδικείο παρέθεσε στη συνέχεια τον ορισμό της "ναυτιλιακές διασκέψεις" από τον κανονισμό του 1986, που επεκτάθηκε στο σημείο 2 ανωτέρω. Το Πρωτοδικείο λαμβάνει υπόψη του ότι οι προσφεύγουσες, οι οποίες επικαλούνται κατ' επανάληψη τον κανονισμό 4056/86, δεν αμφισβητούν ότι η Cewal είναι ναυτιλιακή διάσκεψη κατά την έννοια της διατάξεως αυτής.

64 Το Πρωτοδικείο υπογραμμίζει εξάλλου ότι το άρθρο 8 του κανονισμού 4056/86 προβλέπει ότι εξακολουθεί να υφίσταται δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκης. Συγκεκριμένα, μέσω των στενών σχέσεων που διατηρούν οι ναυτιλιακές εταιρίες μεταξύ τους στα πλαίσια μιας ναυτιλιακής διασκέψεως, μπορούν μαζί, στη σχετική αγορά, να θέσουν από κοινού σε εφαρμογή πρακτικές που συνιστούν μονομερείς πράξεις. Τέτοιες πράξεις μπορούν να έχουν τον χαρακτήρα παραβάσεων του άρθρου 86, εφόσον επιπλέον συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως αυτής.

65 Στην προκειμένη περίπτωση, ενόψει των στοιχείων που περιέχονται στην προσβαλλομένη απόφαση, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι οι ναυτιλιακές εταιρίες έχουν συστήσει κοινή ένωση, τη ναυτιλιακή διάσκεψη Cewal. Από την απόφαση προκύπτει ότι η διάρθρωση αυτή ήταν το πλαίσιο διαφόρων επιτροπών στις οποίες ανήκαν τα μέλη της διασκέψεως, όπως η Zaοre Pool Committee και η Special Fighting Committee (επιτροπή μαχητικών μέτρων) που μνημονεύονται επανειλημμένα στην απόφαση, ιδίως στα σημεία 26, 29, 31 και 32, και η Zaοre Action Committee στην οποία αναφέρεται το σημείο 74. Επιπλέον, όπως προκύπτει από το άρθρο 1 του κανονισμού 4056/86, η κοινή αυτή διάρθρωση έχει, λόγω της φύσεώς της, ως αντικείμενο τον καθορισμό και την εφαρμογή ομοιόμορφων ναύλων και άλλων κοινών όρων μεταφοράς, των οποίων την ύπαρξη ρητά επισημαίνει η Επιτροπή στο σημείο 61. Επομένως, η Cewal εμφανίζεται στην αγορά ως ενιαίο πρόσωπο. Τέλος, το Πρωτοδικείο επισημαίνει, χωρίς να χρειάζεται στο στάδιο αυτό να εξετασθεί το ζήτημα του χαρακτηρισμού τους, ότι οι αποδιδόμενες στα μέλη της Cewal πρακτικές, όπως αυτές περιγράφονται στην απόφαση, εκφράζουν τη βούλησή τους να ακολουθούν από κοινού την ίδια γραμμή δράσεως στην αγορά προκειμένου να αντιμετωπίσουν μονομερώς εξελίξεις, οι οποίες κρίνονται απειλητικές, του ανταγωνισμού στην αγορά στην οποία ασκούν τις δραστηριότητές τους. Οι πρακτικές αυτές, οι οποίες περιγράφονται με ακρίβεια στην απόφαση, αποτέλεσαν τα στοιχεία συνολικής στρατηγικής, για την υλοποίηση της οποίας τα μέλη της Cewal έχουν συνενώσει τις δυνάμεις τους.»

32 Κατά τη γνώμη μου, κάθε ένα από τα αναφερθέντα στις σκέψεις αυτές στοιχεία μπορεί να συνιστά «οικονομικό δεσμό». Ειδικότερα, το Πρωτοδικείο ορθώς αναφέρθηκε στον ορισμό της ναυτιλιακής διασκέψεως για να κρίνει τη «συνολική στρατηγική» και τις προθέσεις των μελών της Cewal και επέμεινε, όπως κατ' επανάληψη έπραξε, με διαφορετική διατύπωση, στη σύσταση μιας «κοινής ενώσεως». Αν υποτεθεί ότι το Πρωτοδικείο μπορούσε κατά νόμο να θεωρήσει ότι τα στοιχεία αυτά συνιστούν οικονομικούς δεσμούς, το συμπέρασμά του επί του τελευταίου αυτού ζητήματος ορθώς, κατά τη γνώμη μου, δεν βάλλεται με τις υπό κρίση αιτήσεις αναιρέσεως. Το συμπέρασμα αυτό είναι το αποτέλεσμα της εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών από το Πρωτοδικείο και, δεδομένου ότι δεν υφίστανται πλάνη που συνεπάγεται στρέβλωση των περιστατικών αυτών, δεν μπορεί να προσβληθεί ενώπιον του Δικαστηρίου.

33 Επιπλέον, οι αναιρεσείουσες έδειξαν ορισμένη έλλειψη ρεαλισμού επιχειρώντας να αμφισβητήσουν την εφαρμογή της έννοιας της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως στις ναυτιλιακές διασκέψεις. Πλειστάκις υποστήριξαν, για να δικαιολογήσουν τον φερόμενο μη καταχρηστικό χαρακτήρα των εκπτώσεων τους πίστεως, ότι οι εταιρίες μέλη ναυτιλιακής διασκέψεως έχουν συνήθως δεσπόζουσα θέση.

34 Τέλος, υποστηρίχθηκε, εξ ονόματος των αναιρεσειουσών ότι η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και η απόφαση της Επιτροπής πρέπει να ακυρωθούν εφόσον δέχονται την ύπαρξη συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως, διότι ούτε το Πρωτοδικείο ούτε η Επιτροπή, στην απόφαση, κατέδειξαν την έλλειψη εσωτερικού ανταγωνισμού αφορώντος άλλους παράγοντες εκτός από τις τιμές μεταξύ των μελών της Cewal. Το επιχείρημα αυτό, το οποίο προβλήθηκε για πρώτη φορά κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, είναι προφανώς απαράδεκτο, ενόψει των άρθρων 42, παράγραφος 2, και 113, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου. Εν πάση περιπτώσει, καίτοι από την αναλυθείσα ανωτέρω νομολογία, ειδικότερα από τις αποφάσεις Centro Servizi Spediporto, DIP και Γαλλία κ.λπ. κατά Επιτροπής, προκύπτει ότι έλλειψη ανταγωνισμού μεταξύ ορισμένου αριθμού επιχειρήσεων που εκλαμβάνονται ότι έχουν συλλογική δεσπόζουσα θέση αποτελεί χαρακτηριστικό στοιχείο αυτής της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως, δεν αρκεί, κατά τη γνώμη μου, οι επιχειρήσεις αυτές, σε απάντηση προς τις αιτιάσεις της Επιτροπής, ότι είχαν υιοθετήσει ενιαία εμπορική στρατηγική ως προς τον ανταγωνισμό των τιμών, για να υποστηριχθεί ότι από την παρούσα ή από άλλες μορφές ανταγωνισμού μεταξύ τους, όπως ανταγωνισμού αφορώντος την ποιότητα της παρεχόμενης υπηρεσίας, διαψεύδεται η διαπίστωση περί συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως στηριζόμενης σε δεσμούς που έχουν δημιουργηθεί για την αμοιβαία στρατηγική τους τιμών, εκτός αν η έκταση και η ένταση των εναλλακτικών μορφών ανταγωνισμού ήταν τέτοιας φύσεως ώστε να εμποδίσουν τη δυνατότητα χρησιμοποιήσεως των κοινών πολιτικών τους περί τιμών ως λογικής βάσεως για να διαπιστωθεί η ύπαρξη μιας και μόνον οντότητας στην αγορά. Δεδομένου ότι τα ίδια τα μέλη του ομίλου έχουν άνετη πρόσβαση στα στοιχεία που μπορούν να στηρίξουν έναν τέτοιο ισχυρισμό, οφείλουν να προσκομίσουν αποδείξεις για την ανατροπή της διαπιστώσεως της υπάρξεως δεσπόζουσας θέσεως στηριζόμενης στην από κοινού πολιτική τους περί τιμών. Κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προσκομίστηκε ενώπιον του Πρωτοδικείου ή, σήμερα, ενώπιον του Δικαστηρίου από το οποίο να προκύπτει ότι υπήρχε ενεργός ανταγωνισμός μεταξύ των μελών της Cewal όσον αφορά την ποιότητα των υπηρεσιών που παρέχονται στους ναυλωτές.

35 Επομένως, θα απέρριπτα το επιχείρημα ότι η Επιτροπή ή το Πρωτοδικείο, μνημονεύοντας γεγονότα που μπορούν επίσης να συνιστούν εναρμονισμένη συμπεριφορά κατά το άρθρο 85, στηρίχθηκαν σε αποδεικτικά στοιχεία που δεν μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν καθεαυτά προκειμένου να θεμελιωθεί η ύπαρξη από κοινού δεσπόζουσας θέσεως για τους σκοπούς του άρθρου 86. Εντούτοις, είναι αναγκαίο να εξετασθεί η ορθότητα της αιτιολογίας της αποφάσεως και ο ισχυρισμός ότι το Πρωτοδικείο ανεπιτρέπτως συμπλήρωσε την αιτιολογία αυτή.

Δ - Η επάρκεια της αιτιολογήσεως

36 Οι αναιρεσείουσες δεν έθεσαν ρητώς ενώπιον του Πρωτοδικείου το ζήτημα της επαρκούς αιτιολογήσεως, είτε αναφερόμενες στο άρθρο 190 της Συνθήκης ΕΚ είτε κατ' άλλο τρόπο. Υποστήριξαν μάλλον ότι οι αιτιολογικές σκέψεις που διατυπώνονται στην απόφαση, που στην πραγματικότητα στηρίζονται στην ύπαρξη της συμφωνίας διασκέψεως, ήσαν ανεπαρκείς προς στήριξη της διαπιστώσεως περί υπάρξεως συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως. Το Πρωτοδικείο, επ' αυτής της βάσεως, θεώρησε τις προσφεύγουσες ως προβάλλουσες ως λόγο την «ανεπαρκή αιτιολογία» (σκέψη 59).

37 Ο λόγος που προβάλλουν οι αναιρεσείουσες με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως συνίσταται στο ότι το Πρωτοδικείο δεν απάντησε στα επιχειρήματά τους, αλλά συμπλήρωσε την αιτιολογία της Επιτροπής, δηλαδή ότι παρέσχε ερείσματα για τη διαπίστωση της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως διαφορετικά απ' αυτά στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή. Ειδικότερα, παραπονούνται για το ότι το Πρωτοδικείο στηρίχθηκε στο «σύνολο της αποφάσεως» (σκέψη 66) και για το ότι έκρινε ότι «εκτός από τις συμφωνίες που έχουν συναφθεί μεταξύ των ναυτιλιακών εταιριών και έχουν ιδρύσει τη διάσκεψη Cewal (...) υπήρχαν μεταξύ τους τέτοιοι δεσμοί ώστε ακολούθησαν ομοιόμορφη γραμμή δράσεως στην αγορά» (σκέψη 67).

38 H Επιτροπή ισχυρίζεται ότι το Πρωτοδικείο δεν στηρίχθηκε σε κανένα άλλο στοιχείο εκτός απ' αυτά που περιέχει η απόφαση, ότι η χρησιμοποίηση των λέξεων «εκτός από» σημαίνει ότι οι συμφωνίες της διασκέψεως ήταν τέτοιας φύσεως ώστε η συμπεριφορά των μελών της Cewal έπρεπε να εξεταστεί συλλογικώς και ότι δεν κωλυόταν το Πρωτοδικείο να επισημάνει τα άλλα χωρία της αποφάσεως προκειμένου να καταδείξει ότι άλλα πραγματικά στοιχεία που επικαλέστηκε η Επιτροπή επιρρωννύουν το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε.

39 Ενδείκνυται να περιγράψω με συντομία τη δομή των χωρίων της αποφάσεως που αφορούν τη συλλογική δεσπόζουσα θέση, πριν αναφερθώ στη σχετική νομολογία. Οι αιτιολογικές σκέψεις 49 έως 51 αναφέρονται στη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 86 στις ναυτιλιακές διασκέψεις. Στην αιτιολογική σκέψη 49 εκτίθενται τα ακόλουθα:

«Στο άρθρο 8 του κανονισμού (ΕΟΚ) 4056/86 προβλέπεται η δυνατότητα κατάχρησης της δεσπόζουσας θέσεως από τις ναυτιλιακές διασκέψεις. Το Πρωτοδικείο των Ευρωπαϋκών Κοινοτήτων ανέφερε, εξάλλου, τις ναυτιλιακές διασκέψεις ως παράδειγμα για τις συμφωνίες που συνάπτονται μεταξύ οικονομικά ανεξάρτητων οντοτήτων, με τις οποίες επιτρέπεται η σύναψη τέτοιων οικονομικών δεσμών ώστε, εξαιτίας των δεσμών αυτών, οι εν λόγω οντότητες να είναι σε θέση να κατέχουν από κοινού δεσπόζουσα θέση σε σύγκριση με τους υπόλοιπους φορείς που λειτουργούν στην αυτή αγορά (38). Η συμφωνία μεταξύ των μελών της Cewal συνιστά συμφωνία της μορφής αυτής.»

Στην αιτιολογική σκέψη 52 εκτίθεται ότι οι υπηρεσίες γραμμών (με αναφορά στις αιτιολογικές σκέψεις 8 έως 12 της αποφάσεως) «αποτελούν την εξεταζόμενη αγορά υπηρεσιών». Οι αιτιολογικές σκέψεις 53 έως 56 αναλύουν τη γεωγραφική αγορά και καταλήγουν στο συμπέρασμα ότι το «σύνολο των θαλάσσιων διαδρομών μεταξύ του Ζαρ και των λιμένων της Βόρειας Ευρώπης που εξυπηρετούνται από τα μέλη της Cewal συνιστά συγκεκριμένη αγορά». Στις αιτιολογικές σκέψεις 57 έως 60 αναλύεται η δεσπόζουσα θέση της Cewal με αναφορά στο μερίδιό της αγοράς. Στην αιτιολογική σκέψη 61 εκτίθεται περαιτέρω:

«Λαμβάνοντας υπόψη τα στοιχεία αυτά, η Επιτροπή συμπέρανε ότι η Cewal κατέχει δεσπόζουσα θέση κατά την έννοια του άρθρου 86 στο ενιαίο σύνολο των θαλάσσιων διαδρομών που εξυπηρετεί μεταξύ Βόρειας Ευρώπης και Ζαρ. Η εν λόγω δεσπόζουσα θέση κατέχεται από κοινού από τα μέλη της Cewal, εξαιτίας του γεγονότος ότι τα μέλη αυτά συνδέονται βάσει της συμφωνίας των διασκέψεων η οποία δημιουργεί εξαιρετικά στενούς οικονομικούς δεσμούς μεταξύ αυτών, όπως στοιχειοθείται για παράδειγμα από την ύπαρξη κοινών ναύλων.»

40 Επομένως, μόνο στην αιτιολογική σκέψη 61 (και μέχρι ορισμένου σημείου στη αιτιολογική σκέψη 49) αναλύεται ευθέως ο από κοινού ή συλλογικός χαρακτήρας της δεσπόζουσας θέσεως της Cewal, το δε συμπέρασμα συνάγεται στην πρώτη από τις αιτιολογικές σκέψεις από το γεγονός ότι τα μέλη της Cewal «συνδέονται βάσει της συμφωνίας των διασκέψεων (...)».

41 Θεωρούμενη αυτοτελώς, η αιτιολογία αυτή προς στήριξη του συμπεράσματος περί συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως είναι λακωνική. Δεν λαμβάνει ρητώς υπόψη τα στοιχεία που παρέθεσε το Πρωτοδικείο στη σκέψη 67 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και δεν εκθέτει ότι τα μέλη της Cewal συμπεριφέρθηκαν ως μόνη ή κοινή οντότητα στην αγορά. Εντούτοις, προκύπτει απολύτως σαφώς από τα σημεία της αποφάσεως που αφορούν την ανάλυση της αγοράς ότι η Cewal θεωρήθηκε, π.χ., ικανή «να δρα με ανεξάρτητο τρόπο έναντι των ανταγωνιστών, αλλά και των πελατών της (...)» (39). Τα πρόσθετα σημεία στα οποία αναφέρεται το Πρωτοδικείο έχουν κατά το πλείστον ληφθεί από τα τελευταία χωρία της αποφάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 63 επ.) τα οποία αναφέρονται στη διαπίστωση της καταχρηστικής ασκήσεως.

42 Εξετάσεως χρήζει το ζήτημα αν είναι δυνατή η συμπλήρωση της διαπιστώσεως περί υπάρξεως από κοινού δεσπόζουσας θέσεως με αναφορά στα στοιχεία που εκτίθενται στην ίδια την απόφαση και αναφέρονται στη διαπίστωση περί καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως αυτής της θέσεως. Ενεργώντας κατ' αυτόν τον τρόπο, δεν μπορώ να μη σχολιάσω ότι θα ήταν χρησιμότερο να είχε η ίδια η Επιτροπή εξετάσει διεξοδικότερα το ζήτημα των οικονομικών δεσμών, όταν κατέληγε στο συμπέρασμα ότι υφίσταται μία κοινή ή μόνη οντότητα στην αγορά.

43 Η κλασική διατύπωση για την υποχρέωση των κοινοτικών οργάνων να θεμελιώνουν τις αποφάσεις τους αναφέροντας τα κύρια πραγματικά και νομικά σημεία στα οποία στηρίζεται η απόφαση υπάρχει στην απόφαση Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής: (40)

«καίτοι δυνάμει του άρθρου 190 της Συνθήκης η Επιτροπή υποχρεούται να αναφέρει τα πραγματικά περιστατικά τα οποία στηρίζουν την αιτιολογία της αποφάσεως καθώς και τη νομική συλλογιστική που την οδήγησαν να λάβει την εν λόγω απόφαση, η διάταξη αυτή δεν υποχρεώνει την Επιτροπή να πραγματεύεται όλα τα πραγματικά και νομικά σημεία που συζητήθηκαν κατά τη διοικητική διαδικασία. Η αιτιολογία μιας βλαπτικής αποφάσεως πρέπει να επιτρέπει στο Δικαστήριο να ασκεί τον έλεγχό του ως προς τη νομιμότητα και να παρέχει στον ενδιαφερόμενο τα αναγκαία στοιχεία για να γνωρίζει κατά πόσον η απόφαση είναι αιτιολογημένη».

44 Από την επισκόπηση της νομολογίας προκύπτει ότι επιχειρήματα που αναφέρονται στην ανεπαρκή αιτιολογία των αποφάσεων, καίτοι συχνά προβαλλόμενα, σπάνια ευδοκιμούν (41). Όποτε ευδοκίμησαν, η αιτίαση που αφορούσε την αιτιολογία συνίστατο, πράγματι, συχνά στη διαπίστωση ότι η απόφαση ήταν ουσιαστικώς ελαττωματική. Ένα πρόδειγμα επιτυχούς προβολής τέτοιου επιχειρήματος ανευρίσκεται στην υπόθεση Κάτω Ξώρες και Leeuwarder Papierwarenfabriek κατά Επιτροπής (42), όπου το Δικαστήριο έκρινε ότι η αιτιολογία της αποφάσεως ήταν σε σοβαρό βαθμό ελαττωματική όσον αφορά την ανάλυση της αγοράς.

45 Η λειτουργία της παραθέσεως αιτιολογίας διευκρινίζεται στη δεύτερη πρόταση του αποσπάσματος από την απόφαση Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής. Πρόκειται για προϋπόθεση με συγκεκριμένο σκοπό και όχι «μόνο τυπική» (43). Σκοπεί να διασφαλίσει ότι τα οικεία μέρη, και κατ' επέκταση το Δικαστήριο, είναι επαρκώς πληροφορημένα για την πραγματική και νομική βάση της προσβαλλομένης αποφάσεως προκειμένου να μπορούν να προασπίσουν τα συμφέροντά τους. Στην απόφαση Βέλγιο κατά Επιτροπής, παραδείγματος χάρη, το Δικαστήριο έκρινε ότι ένα πραγματικό στοιχείο που αμελήθηκε από την υπό κρίση απόφαση της Επιτροπής μνημονεύθηκε τόσο στην απόφαση του Δικαστηρίου όσο και στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα στα πλαίσια προσφυγής ακυρώσεως που αφορούσε την προηγούμενη απόφαση της Επιτροπής επί του ιδίου ζητήματος καθώς και σε μία ανακοίνωση της Επιτροπής με την οποία κινήθηκε εκ νέου η διοικητική διαδικασία. Επ' αυτής της βάσεως, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι «οι ενδιαφερόμενοι ήσαν σε θέση να γνωρίζουν τα στοιχεία αυτά και να προβάλουν συναφώς την άποψή τους ενώπιον του Δικαστηρίου» (44). Το Δικαστήριο μπορεί να δεχθεί ότι τα συμφέροντα ενός ενδιαφερομένου προστατεύονται επαρκώς όταν αυτός γνωρίζει εξ ιδίων τα στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή (45), παραδείγματος χάρη, έχοντας συμμετάσχει στη διοικητική διαδικασία (46).

46 Ακόμη και αν η απόφαση της Επιτροπής δυνατόν να μην αντέχει σε αυστηρό λογικό έλεγχο, το θεμελιώδες ζήτημα αφορά την ευθύτητα. Οι αναιρεσείουσες δεν μπορούν όντως να ισχυρίζονται ότι υπέστησαν ζημία συνεπεία του γεγονότος ότι το Πρωτοδικείο στηρίχθηκε σε στοιχεία που περιέχει η απόφαση και αναφέρονται στην καταχρηστική εκμετάλλευση προκειμένου να στηριχθεί το συμπέρασμα της συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως, όταν η απόφαση περιέχει όλα τα σχετικά στοιχεία και, εν πάση περιπτώσει, συζητήθηκαν κατά τη διοικητική διαδικασία (47).

E - Συμπέρασμα

47 Κατά συνέπεια, προτείνω να απορριφθεί ο λόγος αναιρέσεως που αφορά τη διαπίστωση περί υπάρξεως συλλογικής δεσπόζουσας θέσεως.

V - Οι περιπτώσεις καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως που προσάπτονται στην Cewal

48 Θα εξετάσω τώρα κατά σειρά τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών όσον αφορά την καταχρηστική εκμετάλλευση που φέρεται ότι διαπράχθηκε από τα μέλη της Cewal.

A - Η καταχρηστική εκμετάλλευση που αφορά την Ogefrem

i) Ιστορικό

49 Στο άρθρο 2 της αποφάσεως, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι τα μέλη της Cewal, προκειμένου να εξοβελίσουν τον ανταγωνιστή τους, χρησιμοποίησαν, μεταξύ άλλων, καταχρηστικώς την από κοινού δεσπόζουσα θέση τους «συμμετέχοντας στην υλοποίηση της συμφωνίας συνεργασίας με την Ogefrem και αξιώνοντας (48) επανειλημμένα, με ποικίλα διαβήματά τους, την αυστηρή της τήρηση». Η διαπίστωση αυτή πρέπει να νοηθεί υπό το φως των αιτιολογικών σκέψεων 20 έως 27 και 63 έως 72 της αποφάσεως, από τις οποίες προκύπτει ότι η Επιτροπή θεώρησε ότι η συμπεριφορά της Cewal, όσον αφορά τη συμφωνία Ogefrem, σκοπούσε στην παρεμπόδιση και/ή την εξασθένιση της αναπτύξεως του ανταγωνισμού στην αγορά των ναύλων μεταξύ Ζαρ και Βόρειας Ευρώπης. Πρώτον, στην αιτιολογική σκέψη 63 της αποφάσεως, η Επιτροπή επικαλείται την αρχή ότι οι δεσπόζουσες επιχειρήσεις δεν πρέπει να συμπεριφέρονται κατά τρόπο που διακυβεύει τη διατήρηση του υφιστάμενου ανταγωνισμού ή την ανάπτυξη νέου ανταγωνισμού στην αγορά στην οποία κατέχουν δεσπόζουσα θέση (49). Δεύτερον, στην αιτιολογική σκέψη 64, η Επιτροπή διατυπώνει την άποψη, που αντανακλάται στο άρθρο 2 της αποφάσεως, ότι η αποτελούσα καταχρηστική εκμετάλλευση συμπεριφορά της Cewal συνίστατο στο ότι συμμετείχε ενεργά στην υλοποίηση της συμφωνίας Cewal και στο ότι ζήτησε επανειλημμένα από την Ogefrem να τηρήσει το άρθρο 1 της συμφωνίας αυτής, σκοπούσα γενικώς να διασφαλίσει «την εξάλειψη του μοναδικού της ανταγωνιστή στο μεταφορικό εμπόριο». Η Επιτροπή, σημειώνοντας ότι η προϋφιστάμενη δεσπόζουσα θέση της Cewal «ενισχύθηκε» με τη συμφωνία Ogefrem (αιτιολογική σκέψη 65), αναφέρει στην αιτιολογική σκέψη 66 ότι η Cewal «δεν σταμάτησε ποτέ να ασκεί πίεση στην Ogefrem, προκειμένου αυτή να τηρεί την εν λόγω συμφωνία, ούτως ώστε να επιτευχθεί η εξάλειψη του μοναδικού ανταγωνιστή της».

50 Η Επιτροπή απέρριψε τον αμυντικό ισχυρισμό της Cewal ότι ήταν αναγκασμένη να προβεί στις ενέργειες αυτές συνεπεία υποχρεώσεων που της επιβλήθηκαν από τις δημόσιες αρχές. Ομοίως, απέρριψε τον αμυντικό ισχυρισμό που προέβαλε η Cewal ότι η προσαπτόμενη συμπεριφορά δεν ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 86, διότι η συμφωνία Ogefrem πρέπει να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνει υποχρεώσεις που επιβλήθηκαν από δημόσια αρχή ή, κατ' ουσίαν, με κρατικό μέτρο. Κατά την Επιτροπή, η συμφωνία συνιστούσε συμβατικής φύσεως συμφωνία για «τον έλεγχο του εν λόγω μεταφορικού εμπορίου», στην οποία τα μέρη μπορούν να θέσουν πέρας, «εάν τηρήσουν τη σχετική προειδοποιητική προθεσμία» (αιτιολογική σκέψη 70). Τέλος, υπογραμμίζει ότι «βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας στο Ζαρ δεν επιβάλλεται ούτε στις εφοπλιστικές εταιρίες που συμμετέχουν ως μέλη στις διασκέψεις η υποχρέωση να συγκροτήσουν συγκεκριμένους μηχανισμούς προκειμένου να διασφαλιστεί ότι τα φορτία κατευθύνονται προς τα δικά τους πλοία, με παράλληλο αποκλεισμό των ανεξάρτητων εταιριών», και καταλήγει στη συνέχεια ότι «η σύναψη της συμφωνίας και οι σχετικές υπομνήσεις της Cewal όσον αφορά την τήρησή της δεν απορρέουν από τις υποχρεώσεις που επιβάλλουν οι δημόσιες αρχές» (αιτιολογικές σκέψεις 71 και 72).

51 Στην προσφυγή που άσκησαν ενώπιον του Πρωτοδικείου, οι προσφεύγουσες προέβαλαν ότι η συμπεριφορά που της προσήπτε η Επιτροπή δεν μπορεί να συνιστά παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης. Υποστήριξαν, μεταξύ άλλων, ότι η συμφωνία Ogefrem ήταν μια συμφωνία παραχωρήσεως βάσει της οποίας τους παραχωρήθηκε ένα αποκλειστικό δικαίωμα από τις αρχές του Ζαρ, ότι το άρθρο 86 της Συνθήκης δεν τις εμπόδιζε να προβούν στα δέοντα για τη διασφάλιση του δικαιώματος αυτού και, εν πάση περιπτώσει, ότι απλή παρότρυνση για τη λήψη κυβερνητικών μέτρων δεν μπορούσε να συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση για τους σκοπούς του άρθρου 86. Επίσης, προέβαλαν, με το υπόμνημά τους απαντήσεως, ότι η απόφαση προσέβαλε το δικαίωμά τους άμυνας, δεδομένου ότι η Επιτροπή τους είχε επίσης αρχικώς προσάψει, με τη γνωστοποίηση των αιτιάσεων, ότι είχαν εκμεταλλευθεί καταχρηστικώς τη δεσπόζουσά τους θέση επιτυγχάνοντας μέσω της συνάψεως της συμφωνίας Ogefrem το υπό κρίση αποκλειστικό δικαίωμα, αιτίαση που δεν δέχθηκε η απόφαση της Επιτροπής.

52 Η Επιτροπή, με το υπόμνημα αντικρούσεως που κατέθεσε ενώπιον του Πρωτοδικείου, υποστήριξε ότι η συμφωνία Ogefrem ήταν αμφοτεροβαρής, δηλαδή συμβατικής φύσεως, και υπογράμμισε ότι η μόνη καταχρηστική πράξη που διαπίστωσε σε βάρος της Cewal περιελάμβανε τις εσκεμμένες προσπάθειές της να διατηρήσει το αποκλειστικό δικαίωμα που της είχε παραχωρηθεί βάσει της συμφωνίας. Στο υπόμνημα ανταπαντήσεως, η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι τα επιχειρήματα των προσφευγουσών όσον αφορά την υποτιθέμενη άρνηση αναγνωρίσεως του δικαιώματος της άμυνας κρίσεως ήταν απαράδεκτα, καθόσον συνιστούσαν νέον ισχυρισμό κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου και, επιπλέον, αβάσιμα, διότι δεν υπήρχε ουσιώδης διαφορά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως, καθόσον με την απόφαση διαπιστώθηκε η εν μέρει μόνο ενοχή των προσφευγουσών για τις παραβάσεις που τους αποδίδονταν με τη γνωστοποίηση των αιτιάσεων.

53 Στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, το Πρωτοδικείο επισήμανε αρχικώς ότι η υπόθεση αφορούσε την προβαλλόμενη καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως από τα μέλη της Cewal και ότι, «εφόσον το μόνον που ενδιαφέρει είναι η μονομερής συμπεριφορά της Cewal, η ακριβής φύση της συναφθείσας μεταξύ αυτής και του Ogefrem συμφωνίας δεν είναι καθοριστική και για την εφαρμογή του άρθρου 86 της Συνθήκης» (σκέψη 103). Αναφερόμενο στην απόφαση Bodson, (50) εξέθεσε ότι, ακόμη και αν έπρεπε να θεωρηθεί η συμφωνία Ogefrem ως συνιστώσα παραχώρηση στη Cewal, «αυτό δεν αρκεί για να αποκλειστεί η καταχρηστική συμπεριφορά της [Cewal]». Ο λόγος για τον οποίο προέβη στην κρίση αυτή ήταν ότι είχε σχηματίσει την πεποίθηση, με αναφορά στην πρώτη και δεύτερη παράγραφο της συμφωνίας Ogefrem, ότι η Cewal μπορούσε να συναινεί σε παρεκκλίσεις από το αποκλειστικό δικαίωμα που της παρείχε η συμφωνία αυτή. Επομένως, ακόμη και αν η συμφωνία αυτή έπρεπε να θεωρηθεί ότι συνιστούσε παραχώρηση δημοσίου δικαίου, εφόσον «προέβλεπε μηχανισμό ανοίγματος στον ανταγωνισμό», οπότε τα μέλη της Cewal μπορούσαν «να προσαρμό[ζουν] την εφαρμογήν της στις απαιτήσεις του άρθρου 86», δεν υπήρχε σύγκρουση «ανάμεσα στη Συνθήκη και στη συμφωνία» (σκέψη 104).

54 Κατά συνέπεια, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι «ορθώς η απόφαση αποδίδει σημασία στην ανάλυση της στάσεως της Cewal στα πλαίσια της εκτελέσεως της συμφωνίας» (σκέψη 105). Σημειώνοντας ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν ότι «προέβησαν σε διαβήματα προς τον Ogefrem με σκοπό να πετύχουν τον εξοβελισμό των G & C από την αγορά» προέβη στην εξέταση του χαρακτηρισμού που θα έπρεπε να δοθεί στα διαβήματα αυτά. Καταρχάς, αναφέρθηκε στη «ειδική ευθύνη» μιας επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση «να μη βλάπτει με τη συμπεριφορά της την ύπαρξη πραγματικού και ανόθευτου ανταγωνισμού στην κοινή αγορά», (51) προτού παρατηρήσει ότι, αν και μία τέτοια επιχείρηση μπορεί, «σε λογικό μέτρο, να προβαίνει σε πράξεις που κρίνει πρόσφορες» για «να διαφυλάσσει τα εμπορικά της συμφέροντα, οσάκις αυτά απειλούνται» (52), δεν μπορεί με αυτόν τον τρόπο να επιδιώκει την ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσεώς της. Εφαρμόζοντας τις αρχές αυτές στη συμπεριφορά της Cewal, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι «επιχείρηση με δεσπόζουσα θέση η οποία διαθέτει αποκλειστικό δικαίωμα σε συνδυασμό με δυνατότητα παρεκκλίσεως εξαρτώμενη από τη συναίνεσή της υποχρεούται να χρησιμοποιεί ορθολογικώς το δικαίωμα αρνησικυρίας που της έχει αναγνωριστεί με τη συμφωνία όσον αφορά την πρόσβαση τρίτων στην αγορά». Βάσει των πραγματικών στοιχείων που διέθετε, το Πρωτοδικείο σχημάτισε την πεποίθηση ότι «αυτό δεν συμβαίνει όσον αφορά τα μέλη της Cewal» (σκέψη 108). Επομένως, το Πρωτοδικείο δέχτηκε ότι «η Επιτροπή ορθώς έκρινε ότι τα μέλη της Cewal, μετέχοντας ενεργά στη εφαρμογή της συμφωνίας με τον Ogefrem και ζητώντας κατ' επανάληψη την αυστηρή τήρηση της συμφωνίας αυτής, στο πλαίσιο σχεδίου με σκοπό τον εξοβελισμό της μοναδικής ανεξάρτητης εφοπλιστικής επιχειρήσεως της οποίας η πρόσβαση στην αγορά είχε επιτραπεί από τον Ogefrem, παρέβησαν τις διατάξεις του άρθρου 86 της Συνθήκης» (σκέψη 109). Το Πρωτοδικείο απέρριψε επίσης το επιχείρημα των προσφευγουσών ότι η απευθυνόμενη προς μία κυβέρνηση παρότρυνση να προβεί σε ορισμένη ενέργεια δεν μπορεί να συνιστά κατάχρηση, κρίνοντας ότι προβλήθηκε «αλυσιτελώς», «καθόσον στην προκειμένη περίπτωση δεν προσάπτεται στα μέλη της Cewal τέτοια πρακτική» (σκέψη 110). Τέλος, έκρινε απαράδεκτο το επιχείρημα των προσφευγουσών που αφορούσε τη διαφορά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως που αφορούσε τη φερόμενη καταχρηστική φύση της συνάψεως της συμφωνίας Ogefrem, θεώρησε όμως επίσης ότι η εν λόγω διαφορά δεν μπορούσε να θίξει τα δικαιώματα των προσφευγουσών (σκέψη 113).

ii) Συνοπτική έκθεση των παρατηρήσεων που κατατέθηκαν στο πλαίσιο της αναιρέσεως.

55 Με τον λόγο αυτόν αναιρέσεως, οι αναιρεσείουσες προβάλλουν τέσσερα κύρια σημεία. Πρώτον, ισχυρίζονται, κυρίως, ότι το Πρωτοδικείο προσέβαλε τα δικαιώματά τους για δίκαιη δίκη αντικαθιστώντας την αιτίαση που αφορούσε τον Ogefrem και η οποία περιέχεται στην απόφαση με μία τελείως νέα αιτίαση που αφορά τη φερόμενη παράλειψή τους να ενεργήσουν λογικά κατά την άσκηση του δικαιώματός τους αρνησικυρίας. Κατά την άποψή τους, υφίσταται θεμελιώδης διαφορά μεταξύ του να ζητείται από μια δημόσια αρχή να ενεργήσει και της ρητής αντιτάξεως «αρνησικυρίας» στις ενέργειες της αρχής αυτής, δεδομένου ότι η ύπαρξη δικαιώματος αρνησικυρίας αναφέρεται σε μια κατάσταση κατά την οποία το πρόσωπο που έχει το δικαίωμα αυτό έχει «εξουσία παρεμποδίσεως». Δεύτερον, οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι η αναδιατύπωση αυτή της αιτιάσεως κατέστησε στο Πρωτοδικείο δυνατό να αγνοήσει τη διττή φύση της αιτιάσεως που προσάφθηκε σ' αυτές αρχικώς με τη γνωστοποίηση των αιτιάσεων και δέχθηκε η απόφαση της Επιτροπής (αν και με διαφορετική μορφή), καθώς και να κριθεί εσφαλμένως ως αλυσιτελής ο ισχυρισμός τους ότι η παρότρυνση απλώς και μόνο μιας κυβερνήσεως να ενεργήσει συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Τρίτον, οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι, δεδομένου ότι το Πρωτοδικείο θεώρησε ότι στα μέλη της Cewal δεν προσάρθηκε ότι παρέλειψαν να θέσουν τέλος στη συμφωνία ή ότι παρότρυναν μια κυβέρνηση να ενεργήσει, δεν μπορούσε, χωρίς να περιέλθει σε αντίφαση προς εαυτό, να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή βασίμως μπορούσε να θεωρήσει ότι η ενεργός συμμετοχή τους στην υλοποίηση της συμφωνίας συνιστούσε καταχρηστική εκμετάλλευση. Τέταρτον, οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι το γεγονός ότι δεν παραιτήθηκαν από την άσκηση αποκλειστικών δικαιωμάτων δεν μπορεί να συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση για τους σκοπούς του άρθρου 86.

56 Η Επιτροπή αρνείται ότι υπήρξε οποιαδήποτε προσβολή του δικαιώματος των αναιρεσειουσών για δίκαιη δίκη. Ισχυρίζεται ότι η αναφορά του Πρωτοδικείου στη «χρήση του δικαιώματος αρνησικυρίας» συνιστά απλώς και μόνο μια άλλη επεξήγηση της περιεχόμενης στην απόφαση διαπιστώσεως ότι η καταχρηστική εκμετάλλευση περιελάμβανε τις δραστήριες προσπάθειες της Cewal να εξασφαλιστεί ότι θα τηρούνταν από τον Ogefrem οι όροι της συμφωνίας Ogefrem. Η Επιτροπή εκθέτει ότι ούτε η σύναψη της συμφωνίας ούτε η παράλειψη της Cewal να καταγγείλει τη συμφωνία αποτελούσαν στοιχείο της φερομένης καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως. Το δόγμα της «πράξεως κρατικής κυριαρχίας» που επικαλούνται οι αναιρεσείουσες είναι αλυσιτελές, διότι η συμφωνία παρείχε, όπως διαπίστωσε το Πρωτοδικείο, στα μέλη της Cewal τη δυνατότητα να συμμορφώνονται προς τους κοινοτικούς κανόνες ανταγωνισμού, ενώ το δόγμα «Noerr-Pennington» (53) ήταν επίσης αλυσιτελές, καθόσον ουδεμία είχε διατυπωθεί αιτίαση περί παροτρύνσεως κυβερνήσεως να προβεί σε ενέργειες.

iii) Ανάλυση των επιχειρημάτων των αναιρεσειουσών

α) Το δικαίωμα για δίκαιη δίκη

57 Νομίζω ότι οι αναιρεσείουσες ερμηνεύουν εσφαλμένως την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, καθόσον ισχυρίζονται ότι μ' αυτή διατυπώθηκε μια νέα αιτίαση περί του ότι δεν ενήργησαν λογικώς κατά την άσκηση του δικαιώματος αρνησικυρίας. Στη σκέψη 109 (που παρατίθεται ανωτέρω στο σημείο 54) το Πρωτοδικείο ρητώς επιβεβαίωσε τις βασικές διαπιστώσεις της Επιτροπής όσον αφορά καταχρηστικές ενέργειες σε συνάρτηση με τη συμφωνία Ogefrem. Στο πλαίσιο της αναλύσεως που προηγείται, ειδικότερα στη σκέψη 105, το Πρωτοδικείο συνόψισε τη συμπεριφορά της Cewal κατά την υλοποίηση της συμφωνίας Ogefrem, όπως εκτίθεται στην απόφαση της Επιτροπής, και στη συνέχεια υπενθύμισε τις αδιαμφισβήτητες αρχές που θέτουν περιορισμούς στη συμπεριφορά επιχειρήσεων με δεσπόζουσα θέση.

58 Οι αναφορές του Πρωτοδικείου στο «δικαίωμα αρνησικυρίας» δεν επηρεάζουν τον χαρακτηρισμό της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως, που εξακολουθεί να συνίσταται στη συνεχή εμμονή για αυστηρή τήρηση της αποκλειστικότητας του δικαιώματος της Cewal. Το Πρωτοδικείο ήταν, εντούτοις, διατεθειμένο να υποθέσει, χωρίς να το πει ρητώς, ότι η συμφωνία Ogefrem ισοδυναμούσε με παραχώρηση από το Δημόσιο και, βάσει αυτής της υποθέσεως, να επισημάνει ότι εμπεριείχε ένα μηχανισμό κατάλληλο για την άρση κάθε συγκρούσεως μεταξύ της Συνθήκης και της συμφωνίας, θεωρούμενης ως παραχώρηση από το δημόσιο. Επομένως, η αναφορά στο «δικαίωμα αρνησικυρίας» δεν αποτελεί περιγραφή μιας καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως, αλλά μάλλον απάντηση στα επιχειρήματα που προέβαλαν οι προσφεύγουσες ότι η συμπεριφορά τους είχε κατά κάποιο τρόπο επιβληθεί με τους όρους της υποτιθέμενης παραχωρήσεως από το Δημόσιο.

59 Κατά συνέπεια, νομίζω ότι πρέπει να απορριφθεί το πρώτο επιχείρημα των αναιρεσειουσών, ότι δηλαδή το Πρωτοδικείο τους στέρησε το δικαίωμα για δίκαιη δίκη εισάγοντας μία αιτίαση περί του ότι δεν ενήργησαν λογικώς κατά την άσκηση του δικαιώματος αρνησικυρίας.

β) Ο ισχυρισμός περί παροτρύνσεως για την ανάληψη κυβερνητικής δράσεως

- Εισαγωγή

60 Το γεγονός και μόνον ότι δεν υπήρξε προσβολή των δικαιωμάτων των αναιρεσειουσών για δίκαιη δίκη δεν αρκεί, εντούτοις, για να απορριφθεί η αίτηση τους αναιρέσεως, δεδομένου ότι αμφισβήτησαν επίσης την από νομικής απόψεως ορθότητα του χαρακτηρισμού της συμπεριφοράς τους ως καταχρηστικής. Η προσέγγιση του Πρωτοδικείου θέτει, σε συνδυασμό με τον δεύτερο ισχυρισμό, το ζήτημα αν ορθώς θεωρήθηκε ως άνευ σημασίας η ακριβής φύση της συμφωνίας και, κατά συνέπεια, αν ορθώς θεωρήθηκε ότι δεν ήταν δυνατόν η προσαπτόμενη συμπεριφορά να μπορεί απλώς να ισοδυναμεί με άσκηση πιέσεως επί της κυβερνήσεως εκ μέρους της Cewal.

61 Η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση αγνοεί πλήρως τη φύση της συμφωνίας Ogefrem. Το Πρωτοδικείο σχημάτισε την πεποίθηση ότι, ανεξάρτητα από την ακριβή νομική της φύση, τα μέλη της Cewal είχαν κάποια διακριτική ευχέρεια και αυτοτέλεια όσον αφορά την υλοποίησή της.

62 Γίνεται παγίως δεκτό ότι δεσπόζουσες επιχειρήσεις, δεδομένου ότι η παρουσία τους και μόνο στην αγορά συνεπάγεται εξασθένιση του ανταγωνισμού, δεν μπορούν να υιοθετούν ορισμένη συμπεριφορά που ενδεχομένως δεν θα ήταν επικριτέα στην περίπτωση μη δεσποζουσών επιχειρήσεων (54). Αυτό συμβαίνει κατά μείζονα λόγο όταν, όπως εν προκειμένω, οι αναιρεσείουσες απολάμβαναν καταστάσεως οιονεί μονοπωλίου (55). Εντούτοις, το καθ' ύλην πεδίο εφαρμογής της ειδικής αυτής ευθύνης «πρέπει να εκτιμάται ενόψει των ειδικών συνθηκών της κάθε περιπτώσεως, που αποδεικνύουν την εξασθένιση του ανταγωνισμού» (56).

- Η σημασία του δόγματος της «πράξεως κρατικής κυριαρχίας»

63 Οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι η συμπεριφορά τους θα πρέπει να θεωρηθεί ότι δεν συνιστά τίποτα περισσότερο από μια προσπάθεια ασκήσεως πιέσεως επί των αρχών του Ζαρ όσον αφορά την εκπλήρωση των σχετικών με την παραχώρηση από το Δημόσιο υποχρεώσεων. Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε ότι μια συμπεριφορά που συνίσταται στην απλή παρότρυνση προς την κυβέρνηση ενός μη κράτους μέλους να ενεργήσει κάποιος με ορισμένο τρόπο δεν μπορεί να θεωρηθεί ως κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Εντούτοις, η Επιτροπή επέμεινε κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι εν προκειμένω οι αναιρεσείουσες ήταν συμβαλλόμενες σε μία εμπορική σύμβαση συνεπαγόμενη αμοιβαίες υποχρεώσεις και οφέλη και ότι η επιμονή για τη συμμόρφωση προς τους όρους της υπερέβαινε την απλή άσκηση πιέσεως.

64 Το Πρωτοδικείο εξέθεσε στη σκέψη 110 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι:

«Το ότι, κατά τις προσφεύγουσες, η απευθυνομένη προς μία κυβέρνηση παρότρυνσης να προβεί σε ορισμένη ενέργεια δεν μπορεί να συνιστά κατάχρηση προβάλλεται αλυσιτελώς, καθόσον στην προκειμένη περίπτωση δεν προσάπτεται στα μέλη της Cewal τέτοια πρακτική.»

Δεν νομίζω ότι το ζήτημα μπορεί να λυθεί τόσο απλά. Η καταχρηστική εκμετάλλευση για την οποία η Cewal κρίθηκε ένοχη συνίστατο σε προσπάθειες εφαρμογής της συμφωνίας Ogefrem. Οι αναιρεσείουσες (πρώην προσφεύγουσες) απαντούν ότι οι προσπάθειες αυτές δεν μπορούν να συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση, διότι συνίστανται απλώς στην παρότρυνση για την ανάληψη κυβερνητικής δράσεως. Το γεγονός ότι η Επιτροπή δεν χαρακτήρισε την παρότρυνση κατά αυτόν τον τρόπο δεν μπορεί να επηρεάσει τον πραγματικό της χαρακτήρα.

65 Κατά συνέπεια, προτίθεμαι, καθόσον είναι αναγκαίο, να εξετάσω τον ισχυρισμό ότι το Πρωτοδικείο δεν εξέτασε το επιχείρημά τους ότι η συμφωνία Ogefrem ήταν, σύμφωνα με την ασυνήθιστη διατύπωση της Επιτροπής, αμφοτεροβαρής, δηλαδή συμβατικής φύσεως, συμφωνία. Οι ουσιώδεις διαπιστώσεις περιέχονται στις αιτιολογικές σκέψεις 70 έως 72 της αποφάσεως, οι οποίες έχουν ως εξής:

«70 Η συμφωνία του Ogefrem και της Cewal, που αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 24 δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εθνική ρύθμιση που υποχρεώνει τα μέλη της Cewal να δράσουν όπως έπραξαν. Αντιθέτως, όπως καταδεικνύεται τόσο από την ονομασία όσο και από το περιεχόμενό της η συμφωνία αυτή δεν αποτελεί αφ' εαυτής κρατικό μέτρο, εφόσον πρόκειται για συμφωνία με την οποία επιβάλλονται στις δύο συνυπογράφουσες πλευρές υποχρεώσεις ως προς τον έλεγχο του εν λόγω μεταφορικού εμπορίου και τους επιτρέπεται να θέσουν τέλος στη συμφωνία, εάν τηρήσουν τη σχετική προειδοποιητική προθεσμία. Ούτως ή άλλως, η Cewal παραδέχθηκε ότι ώθησε επίμονα τον Ogefrem σε τήρηση της συμφωνίας, ούτως ώστε να επιτευχθεί η εξάλειψη του κυριότερου ανταγωνιστή της.

71 Θα πρέπει, εξάλλου, να υπογραμμιστεί και το γεγονός ότι, βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας στο Ζαρ, δεν επιβάλλεται ούτε στις εφοπλιστικές εταιρίες που συμμετέχουν ως μέλη στις διασκέψεις η υποχρέωση να συγκροτήσουν συγκεκριμένους μηχανισμούς προκειμένου να διασφαλιστεί ότι τα φορτία κατευθύνονται προς τα δικά τους πλοία, με παράλληλο αποκλεισμό των ανεξάρτητων εταιριών.

72 Προκύπτει, ως εκ τούτου, ότι η σύναψη της συμφωνίας και οι σχετικές υπομνήσεις της Cewal όσον αφορά την τήρησή της δεν απορρέουν από τις υποχρεώσεις που επιβάλλουν οι δημόσιες αρχές.»

66 Οι αναιρεσείουσες επικαλούνται, ειδικότερα, ορισμένες αρχές που έχουν διαμορφωθεί στην αντιτράστ νομολογία των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής. Παραδέχονται ότι τέτοιες αρχές δεν υφίστανται στο κοινοτικό δίκαιο. Κατ' ουσίαν, το μέρος αυτό της επιχειρηματολογίας των αναιρεσειουσών εξαρτάται από την εκ μέρους τους απόδειξη ότι η συμφωνία Ogefrem συνιστά πράξη ασκήσεως της κυριαρχικής εξουσίας της Κυβερνήσεως του Ζαρ.

67 Οι αναιρεσείουσες προέβαλαν ενώπιον του Πρωτοδικείου ότι η παρότρυνση και μόνο για την ανάληψη κυβερνητικής δράσεως δεν μπορούσε να συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Κατά το δόγμα της «πράξεως κρατικής κυριαρχίας», σε συνδυασμό με την αρχή της διεθνούς αβροφροσύνης, είναι σαφές ότι τα δικαστήρια των Ηνωμένων Πολιτειών θεωρούν ότι πράξεις παρότρυνσεως ή αποτροπής (έστω και παράνομες) έναντι αλλοδαπής κυριαρχικής εξουσίας δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των αντιτράστ κανόνων (57). Όπως αντιλαμβάνομαι τη φύση της συμφωνίας Ogefrem, θεωρώ περιττό να εξετάσω περαιτέρω αυτό το δόγμα. Βεβαίως, είναι σαφές ότι το γεγονός και μόνον ότι ένα κράτος μέλος δημιουργεί με νόμο μονοπώλιο, παρέχοντας αποκλειστικά δικαιώματα, δεν συνιστά παράβαση του άρθρου 86 (58). Αναμφίβολα, αυτό έχει ως επακόλουθο ότι οι ενέργειες προς αποτροπή κράτους μέλους από το να δημιουργήσει ένα τέτοιο μονοπώλιο ομοίως δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 86. Το Δικαστήριο, εντούτοις, διευκρίνισε επίσης ότι «οι επιχειρήσεις αυτές εξακολουθούν να υπόκεινται στους κανόνες του ανταγωνισμού της Συνθήκης και, ειδικότερα, στους κανόνες που περιέχονται στο άρθρο 86» (59). Μπορεί να υποτεθεί ότι, κατ' επέκταση, οι αρχές αυτές έχουν επίσης εφαρμογή στη δημιουργία μονοπωλίων με νόμο από ξένες κυβερνήσεις. Το άρθρο 9 του κανονισμού του 1986 θα μπορούσε τότε να έχει σημασία για την άρση οποιασδήποτε συγκρούσεως με τους κοινοτικούς κανόνες ανταγωνισμού.

68 Εντούτοις, η αρχή της «πράξεως κρατικής κυριαρχίας» δεν έχει εφαρμογή, αν η συμφωνία Ogefrem δεν αποτελεί τη μονομερή πράξη κυριαρχικής εξουσίας, αλλά, όπως διαπίστωσε η Επιτροπή, κατ' ουσίαν και στην πραγματικότητα είναι μία συμφωνία συμβατικής φύσεως. Συναφώς, δεν νομίζω ότι ασκεί επιρροή το ότι, όπως χωρίς αμφιβολία ορθώς τόνισαν οι αναιρεσείουσες, ο Ogefrem δεν είναι επιχείρηση κατά την έννοια των άρθρων 85 και 86. Πρώτον, η φερόμενη καταχρηστική εκμετάλλευση συνίσταται σε πράξεις παροτρύνσεως για την υλοποίηση της αποκλειστικότητας που παρασχέθηκε με τη συμφωνία και όχι στη σύναψή της. Δεύτερον, η εφαρμογή του άρθρου 86 σε επιχείρηση που βρίσκεται σε μία θέση όπως αυτή της Cewal δεν εξαρτάται από το αν η συμφωνία Ogefrem είναι συμφωνία κατά την έννοια του άρθρου 85.

69 Με αυτά τα δεδομένα, θα συνοψίσω τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών όσον αφορά τον χαρακτήρα της συμφωνίας ως «πράξεως κρατικής κυριαρχίας», όπως εκτέθηκε διεξοδικώς ενώπιον του Πρωτοδικείου και ενώπιον του Δικαστηρίου.

70 Πρώτον, οι αναιρεσείουσες αποδίδουν μεγάλη σημασία στον κώδικα Unctad του 1974, ο οποίος άρχισε να ισχύει το 1983 και στον οποίο αναφέρθηκα ανωτέρω στο σημείο 5. Ο κανονισμός (ΕΟΚ) 954/79 (60), της 15ης Μαου 1979, αφορά την επικύρωση του κώδικα από τα κράτη μέλη. Ο κώδικας προβλέπει, στο άρθρο 2, την κατανομή των φορτίων της ναυτιλιακής διασκέψεως μεταξύ δύο οποιωνδήποτε κρατών που εξυπηρετούνται από τη διάσκεψη βάσει του κανόνα 40: 40: 20. Οι μεταφορές αυτές θα έπρεπε να κατανεμηθούν κατά τρόπο ώστε οι εθνικές ναυτιλιακές εταιρίες των δύο χωρών εκατέρωθεν της δεδομένης θαλάσσιας σύνδεσης να λαμβάνουν το 40 % των μεταφερομένων φορτίων, ενώ το υπόλοιπο 20 % παραχωρείται στις εταιρίες των τρίτων χωρών που συμμετέχουν στην ίδια διάσκεψη. Είναι βέβαιον ότι, από πολύ νωρίς, υπήρχαν σοβαρές διιστάμενες απόψεις ως προς την ορθή ερμηνεία του κώδικα μεταξύ των υπογραψάντων κρατών που είναι μέλη του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Αναπτύξεως (ΟΟΣΑ) και ορισμένων αφρικανικών κρατών, μεταξύ των οποίων είναι το Ζαρ. Τα μεν υποστήριζαν ότι τόσο από το σαφές γράμμα του κώδικα όσο και από το περιεχόμενό του προκύπτει ότι ο κώδικας εφαρμόζεται μόνο στις τακτικές μεταφορές της διασκέψεως, ενώ τα δε ισχυρίζονταν ότι ο κώδικας εκτείνεται σε όλες τις τακτικές μεταφορές.

71 Οι προσφεύγουσες εξέθεσαν διά μακρών τα μέτρα τα οποία έλαβαν ορισμένα αφρικανικά κράτη και ειδικότερα το Ζαρ για να επιβάλλουν την ερμηνεία τους προκειμένου να προστατεύσουν τις εθνικές τους ναυτιλιακές εταιρίες. Το Ζαρ ίδρυσε τον Ogefrem ως δημόσιο οργανισμό το 1980. Άρχισε να λειτουργεί το 1983 σύμφωνα με την «Ordonnance Presidentielle No 80-256». Στα καθήκοντά του περιελαμβάνετο ο έλεγχος των φορτίων και η διαπραγμάτευση των ποσοστών ναύλων, η εξασφάλιση της αποδοτικότητας της εθνικής ναυτιλιακής εταιρίας, δηλαδή της Compagnie Maritime Zaοroise (στο εξής: CMZ), και η προάσπιση των ναυτιλιακών συμφερόντων του Ζαρ.

72 Με μεταγενέστερη νομοθετική πράξη, δηλαδή με το arrκtι d'exιcution No 001-83 της 17ης Ιανουαρίου 1983, εφαρμόστηκε ο κανόνας της Unctad 40: 40: 20 στην κατανομή όλων των φορτίων. Η Cewal και άλλοι ενδιαφερόμενοι ευρωπαϋκοί ναυτιλιακοί κύκλοι, τα κράτη μέλη και η Επιτροπή κατέβαλαν έντονες αλλά χωρίς αποτέλεσμα προσπάθειες, σε πολιτικό και άλλα επίπεδα, προκειμένου να επιτύχουν την αναθεώρηση ή τροποποίηση της πολιτικής αυτής.

73 Ο Ogefrem επέβαλε από το 1984 ορισμένες πρόσθετες χρηματοοικονομικές και διοικητικές επιβαρύνσεις στην Cewal, περιλαμβανομένης της καταβολής από κάθε μέλος της Cewal 10 000 δολαρίων ΗΠΑ (USD) στον Ogefrem, ως εγγυήσεως, και της καταβολής προμηθείας 3 % επί του συντελεστή του ναύλου χάριν της φερομένης διασφαλίσεως της συμμετοχής σε 40 % της CMZ στις μεταφορές.

74 Υπό τις περιστάσεις αυτές, η Cewal ισχυρίζεται ότι η συμφωνία Ogefrem της «επιβλήθηκε». Παραθέτει τους όρους της συμφωνίας προκειμένου, ειδικότερα, για να αποδείξει ότι αυτό «προκύπτει από», μεταξύ άλλων, την «Ordonnance 80-256» και ισχυρίζεται ότι δεν μπορούσε να αντισταθεί στην επιβολή εκ μέρους μιας κυβερνήσεως, της οποίας η πολιτική ήταν ζωτική για τις επιχειρηματικές της δραστηριότητες, μιας συμφωνίας που συνιστούσε υλοποίηση της πολιτικής αυτής.

75 Η Επιτροπή, καίτοι δεν αμφισβητεί κανένα από τα περισσότερα των αναφερθέντων περιστατικών, εμμένει στο ότι η συμφωνία Ogefrem δεν έχει τον χαρακτήρα επιβληθείσας «πράξεως κρατικής κυριαρχίας», αλλά συνιστά συμφωνία που επιβάλλει αμοιβαίες υποχρεώσεις και παρέχει κοινά οφέλη.

76 Πρώτον, η Επιτροπή εκθέτει ότι οι αναιρεσείουσες διαπράττουν ένα θεμελιώδες σφάλμα λογικής όσον αφορά τον κώδικα. Υπογραμμίζει ότι η εφαρμογή του κανόνα 40: 40: 20 της Unctad στο σύνολο των τακτικών μεταφορών και η αναλογία των τακτικών μεταφορών που πραγματοποιείται από τις διασκέψεις αποτελούν τελείως διαφορετικά ζητήματα, οπότε δεν υπάρχει λογικός σύνδεσμος μεταξύ της συμμετοχής των αφρικανικών ναυτιλιακών εταιριών στην πλήρη έκταση του μεριδίου της αγοράς που τους αντιστοιχεί και οποιασδήποτε αποκλειστικότητας που απολαύουν οι διασκέψεις. Με άλλα λόγια, η εγγύηση του 40 % όλων των μεταφορών που έχει παρασχεθεί σ' αυτές τις εταιρίες δεν σημαίνει ότι όλο το υπόλοιπο 60 % θα πρέπει να χορηγηθεί στα μέλη των ναυτιλιακών διασκέψεων.

77 Όσον αφορά τους όρους της συμφωνίας Ogefrem, η Επιτροπή αναφέρεται στη διάταξη περί μονομερούς καταγγελίας από κάθε μέρος κατόπιν προειδοποιήσεως ενός έτους, στη διάταξη περί υποβολής των διαφορών σε διαιτησία και στην προφανή επιτυχία της Cewal κατά τη διαπραγμάτευση του ποσοστού προμηθείας από 3 % σε 0,5 %. Περαιτέρω, η Επιτροπή αρνείται τον χαρακτηρισμό της συμφωνίας ως παραχωρήσεως από το Δημόσιο. Αυτό θα προϋπέθετε νομοθεσία προβλέπουσα τη χορήγηση αποκλειστικού δικαιώματος κατόπιν διοικητικής διαδικασίας.

- Η πραγματική φύση της συμφωνίας Ogefrem

78 Πρέπει να γίνει δεκτό ότι αποτελούσε πολιτική της Κυβερνήσεως του Ζαρ, όπως και διαφόρων άλλων αφρικανικών κρατών, η εφαρμογή του κανόνα 40: 40: 20 της Unctad, νομοθετικώς, εφόσον ήταν αναγκαίο σε όλα τα φορτία και όχι μόνο στις μεταφορές που πραγματοποιούν οι διασκέψεις. Προς τον σκοπό αυτό, ίδρυσε τον Ogefrem παρέχοντάς του ευρείες εξουσίες για τη ρύθμιση και την επιτήρηση των θαλασσίων μεταφορών προς και από το Ζαρ. Πάντως, συμφωνώ με την Επιτροπή ότι ο τρόπος με τον οποίο αντιλαμβάνεται το Ζαρ τον κανόνα 40: 40: 20 της Unctad δεν δικαιολογεί την προσπάθεια της Cewal να αποκλείσει τις μεταφορές που δεν πραγματοποιούνται από μέλη της διασκέψεως. Τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών εν προκειμένω είναι όλως ανακόλουθα. Επιμένουν στην πλάνη στην οποία υπέπεσε η Κυβέρνηση του Ζαρ επιχειρώντας να εφαρμόσει τον κανόνα σε όλες τις μεταφορές. Εντούτοις, επιμένουν επίσης στο να επιβάλουν την ερμηνεία αυτή προς όφελός τους. Πράγματι, οι πράξεις τους συνεπάγονταν μία προσπάθεια εκ μέρους τους να αποκλείσουν εταιρίες από την αγορά του Ζαρ που δεν ήταν μέλη διασκέψεως.

79 Ούτε οι περιγραφείσες από τις αναιρεσείουσες δυσκολίες στις συναλλαγές τους με τον Ogefrem αποδεικνύουν τίποτα περισσότερο από κάποια ανισότητα στην ικανότητα διαπραγματεύσεως. Παρά τα πολλά προβλήματα που εκτέθηκαν, η Cewal ήθελε να συνεχίσει τη λειτουργία της γραμμής της διασκέψεως στην οποία, όπως παραδέχθηκε, είχε de facto μονοπώλιο. Είχε ήδη συμφωνήσει, αν και απρόθυμα, να παραχωρήσει το 40 % των μεταφορών στην CMZ, η οποία κατέστη μέλος της διασκέψεως της Cewal.

80 Στη συνέχεια είναι αναγκαίο να ληφθεί υπόψη το κείμενο της συμφωνίας Ogefrem, που είναι διατυπωμένο στη γαλλική. Δεν συμφωνώ ότι το προοίμιο της συμφωνίας που αναφέρεται σε διάφορες νομοθετικές πράξεις και μέτρα του Ζαρ αρκεί για να της προσδώσει τον χαρακτήρα κυριαρχικής πράξεως του κράτους του Ζαρ. Παραδείγματος χάρη, αναφέρει ένα ψήφισμα της συνδιασκέψεως των υπουργών της Κεντρικής και Δυτικής Αφρικής, με το οποίο καλούνται οι εφοπλιστικές εταιρίες των κρατών μελών της συνδιασκέψεως αυτής να αναλάβουν εναρμονισμένη δράση με τις ναυτιλιακές διασκέψεις που εξυπηρετούν την Κεντρική και Δυτική Αφρική προς τον σκοπό σταθεροποιήσεως των συντελεστών των ναύλων και προσαρμογής των καταστατικών τους προκειμένου να συνάδουν αυτά με τον κώδικα συμπεριφοράς των ναυτιλιακών διασκέψεων. Ούτε η αναφορά του προοιμίου στους κύριους στόχους του Ogefrem χαράζει τα όρια του χαρακτήρα της ίδιας της συμφωνίας. Το προοίμιο διευκρινίζει τη θέση και τους στόχους του Ogefrem. Δεν ορίζει ότι το περιεχόμενο της συμφωνίας «συνεργασίας» είναι πράξη κρατικής εξουσίας με χαρακτήρα νομοθετικής πράξεως παρέχουσας δικαίωμα μονοπωλίου.

81 Στο τμήμα που περιέχει τις διατάξεις της, η συμφωνία Ogefrem φαίνεται ακριβώς αυτό που είναι, δηλαδή μια συμφωνία. Η αποκλειστική ρήτρα στο άρθρο 1 αποτελεί το κέντρο βάρους. Δεν σκοπεί στην άσκηση οποιασδήποτε εξουσίας νομοθετικής ή διοικητικής φύσεως. Συμφωνώ με την Επιτροπή ότι δεν προσδιορίζει κανένα ιδιαίτερο έρεισμα για τη χορήγηση, μέσω παραχωρήσεως από το Δημόσιο, δικαιώματος κατά νόμο. Στην πραγματικότητα, έχει διατυπωθεί υπό τη μορφή απλώς μιας από κοινού ή αμοιβαίας υποχρεώσεως. Το υπόλοιπο μέρος του τμήματος που περιέχει τις διατάξεις της συμφωνίας επιβάλλει αντίστοιχες υποχρεώσεις γενικού χαρακτήρα που αφορούν την τήρηση και ανταλλαγή στατιστικών (άρθρο 6), την αφαίρεση ορισμένου συμφωνηθέντος ποσοστού από τον ναύλο που θα καταβληθεί στον Ogefrem (άρθρο 7), την τήρηση λογιστικών εγγράφων (άρθρα 8 και 9) και την τήρηση των συντελεστών ναύλου που αποτέλεσαν αντικείμενα διαπραγματεύσεως (άρθρο 10). Δυνάμει του άρθρου 11, η συμφωνία έχει συναφθεί για τη διάρκεια ενός έτους, που παρατείνεται όμως αυτομάτως, εκτός αν ένα από τα δύο μέρη εκδηλώσει, μέσω προειδοποιήσεως ενός έτους, τη βούληση να τεθεί τέρμα σ' αυτήν. Τέλος, το άρθρο 12 περιέχει διάταξη που προβλέπει ότι οι διαφορές θα υποβάλλονται υποχρεωτικώς σε τριμελές διαιτητικό όργανο, όπου κάθε ένα από τα δύο μέρη ορίζουν ένα διαιτητή, ο δε τρίτος ορίζεται από αυτούς.

82 Κατά την άποψή μου, ούτε το γράμμα της συμφωνίας Ogefrem ούτε το νομικό πλαίσιο που περιέγραψαν οι αναιρεσείουσες ούτε οι περιστάσεις υπό τις οποίες συνήφθη η συμφωνία της προσδίδουν τον χαρακτήρα πράξεως κυριαρχικής εξουσίας που χορηγεί υπ' οποιαδήποτε μορφή παραχώρηση εκ μέρους του Δημοσίου όπως ισχυρίζονται οι αναιρεσείουσες. Επομένως, δεν είναι αναγκαίο για τους σκοπούς της παρούσας αιτήσεως αναιρέσεως να καθορισθεί η σημασία που πρέπει να αποδοθεί στο δόγμα της κρατικής δράσεως στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου.

83 Κατά συνέπεια, προτείνω να απορριφθεί το δεύτερο κεφάλαιο του λόγου αναιρέσεως που αναφέρεται στη συμφωνία Ogefrem.

γ) Η φερόμενη αντίφαση που περιέχει η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση

84 Είναι αναπόφευκτο να μην ευσταθούν το τρίτο και το τέταρτο επιχείρημα των αναιρεσειουσών κατόπιν της απόψεως που υιοθέτησα όσον αφορά τη φύση της συμφωνίας Ogefrem. Οι αναιρεσείουσες προσάπτουν στο Πρωτοδικείο αντιφατική συλλογιστική, καθόσον έκρινε συγχρόνως ότι δεν προσάπτεται στην Cewal ότι παρότρυνε μια κυβέρνηση να προβεί σε ενέργειες (σκέψη 110 της αποφάσεως) και ότι η Επιτροπή «ορθώς έκρινε ότι τα μέλη της Cewal, μετέχοντας ενεργά στην εφαρμογή της συμφωνίας με τον Ogefrem και ζητώντας κατ' επανάληψη την αυστηρή τήρηση της συμφωνίας αυτής (...), παρέβησαν τις διατάξεις του άρθρου 86 της Συνθήκης» (σκέψη 109 της αποφάσεως). Η απόφαση δεν είναι αντιφατική. Το Πρωτοδικείο, στη δεύτερη απ' αυτές τις σκέψεις, δεν θεώρησε την τείνουσα σε εξοβελισμό συμπεριφορά της Cewal ως «απευθυνομένη προς μία κυβέρνηση παρότρυνση να προβεί σε ορισμένη ενέργεια» κατά την έννοια που προβάλλουν οι προσφεύγουσες. Περαιτέρω, η ανάλυση στην οποία προέβην ως προς τη φύση της συμφωνίας Ogefrem καθιστά σαφές, κατά τη γνώμη μου, ότι η συμφωνία δεν είχε τον χαρακτήρα κρατικής ενέργειας, πράγμα που εξαλείφει οποιανδήποτε υποθετική ανακολουθία.

δ) Το θεμιτό της συμπεριφοράς του Ogefrem κατά το άρθρο 86

85 Την ίδια τύχη πρέπει να έχει το τέταρτο επιχείρημα των προσφευγουσών, δηλαδή ότι το άρθρο 86 δεν απαγορεύει σε μία επιχείρηση στην οποία έχει συννόμως χορηγηθεί προβλεπόμενο από τον νόμο δικαίωμα αποκλειστικότητας να ζητεί επιμόνως την τήρησή του. Οι αναιρεσείουσες στηρίζονται στην πάγια νομολογία του Δικαστηρίου κατά την οποία «η ύπαρξη μονοπωλίου υπέρ ορισμένης επιχειρήσεως, στην οποία το κράτος μέλος έχει χορηγήσει αποκλειστικά δικαιώματα κατά την έννοια του άρθρου 90 της Συνθήκης, δεν είναι αυτή καθαυτή αντίθετη προς το άρθρο 86» (61). Δεδομένου ότι δεν πρόκειται για τέτοιο μονοπώλιο, το ζήτημα απλώς δεν τίθεται. Επιπλέον, ενδείκνυται εδώ να υπομνησθεί η κρίση του Πρωτοδικείου (σκέψεις 104 και 108) ότι τα μέλη της Cewal είχαν, κατά το γράμμα της συμφωνίας Ogefrem, ένα μηχανισμό ανοίγματος στον ανταγωνισμό. Η επιλογή τους ήταν να μη χρησιμοποιήσουν αυτή τη δυνατότητα.

86 Κατά συνέπεια, προτείνω ομοίως να απορριφθεί το τέταρτο επιχείρημα και, επομένως, ολόκληρος ο πρώτος λόγος αναιρέσεως που αφορά τη διαπίστωση καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως σε σχέση με τη συμφωνία Ogefrem.

B - Η χρησιμοποίηση «μαχητικών πλοίων»

i) Εισαγωγή

87 Η αίτηση αναιρέσεως κατά της διαπιστώσεως που αφορά την καταχρηστική εκμετάλλευση η οποία συνίσταται στη χρησιμοποίηση «μαχητικών πλοίων» έχει μία διαδικαστική και μία ουσιαστική πτυχή.

88 Υπάρχουν δύο, εναλλακτικώς, πτυχές της διαδικασίας διατυπώσεως της αιτιάσεως. Οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται, πρώτον, ότι παραβιάστηκε το δικαίωμα τους άμυνας στη διοικητική διαδικασία, διότι η Επιτροπή, με την απόφασή της, προέβη σε μία διαπίστωση, όσον αφορά την ακολουθούμενη πρακτική των «μαχητικών πλοίων», η οποία παρεκκλίνει από την πρακτική που είχε ανακοινωθεί με τη γνωστοποίηση των αιτιάσεων και διότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο μη δεχόμενο την αιτίαση αυτή.

89 Η Επιτροπή αντιτείνει ότι το επιχείρημα αυτό είναι και ήταν απαράδεκτο, διότι δεν διατυπώθηκε με την αρχική προσφυγή ενώπιον του Πρωτοδικείου, αλλά μόλις με το υπόμνημα απαντήσεως των προσφευγουσών.

90 Η απάντηση των αναιρεσειουσών σ' αυτήν την αντίρρηση είναι ότι, βάσει της ενστάσεως που προβλέπεται στο πρώτο εδάφιο του άρθρου 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, μόλις με το υπόμνημα αντικρούσεως που κατέθεσε η Επιτροπή ενώπιον του Πρωτοδικείου κατέστη σαφές ότι υφίστατο ουσιαστική διαφορά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως της. Επομένως, πρόκειται για στοιχείο που προέκυψε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας.

91 Εντούτοις, το Πρωτοδικείο έκρινε (σκέψη 140) ότι το υπόμνημα αντικρούσεως δεν παρέσχε κανένα νέο στοιχείο και ήταν σε απόλυτη αντιστοιχία προς την απόφαση.

92 Εναλλακτικώς, οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι το Πρωτοδικείο προσέβαλε το δικαίωμά τους για δίκαιη δίκη, διότι, κρίνοντας ότι δεν υπήρχε διαφορά μεταξύ της αποφάσεως και του υπομνήματος αντικρούσεως της Επιτροπής, προσέθεσε ένα νέο στοιχείο στην αιτίαση που δεν είχαν θεωρήσει ότι περιελαμβάνετο στη γνωστοποίηση των αιτιάσεων. Επομένως, ισχυρίζονται ότι δικαιολογημένα διατύπωσαν την αιτίαση αυτή για πρώτη φορά με το υπόμνημά τους απαντήσεως.

ii) Οι αναφερόμενοι στη διαδικασία λόγοι αναιρέσεως

α) Ιστορικό

93 Στο σημείο 12 της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων, η Επιτροπή περιέγραψε την αποδιδόμενη στην Cewal πρακτική των «μαχητικών πλοίων» και η οποία θεωρείται ότι άρχισε να εφαρμόζεται την άνοιξη του 1988, ως σκοπούσα στον εξοβελισμό της ανεξάρτητης επιχειρήσεως (δηλαδή G & C) από τον ανταγωνισμό τους στις σχετικές θαλάσσιες διαδρομές. Τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της πρακτικής αυτής, όπως περιγράφονται, είναι τα ακόλουθα:

- η γραμματεία της Cewal πληροφορούσε τα μέλη της Cewal για τις προβλεπόμενες προσεχείς αναχωρήσεις των G & C·

- κάθε δύο περίπου μήνες πραγματοποιούνταν συνεδριάσεις μιας ειδικής «Fighting Ship Committee» για τον καθορισμό των μελών της διασκέψεως των οποίων τα πλοία θα έπρεπε να αναχωρήσουν κατά τον ίδιο ή παραπλήσιο χρόνο προς τις αναχωρήσεις των πλοίων των G & C καθώς και για τον καθορισμό των «μαχητικών ναύλων» που θα προσφέρονταν, κατά παρέκκλιση από τους κανονικούς ναύλους της διασκέψεως, σε σχέση με τις αναχωρήσεις αυτές, οι οποίοι ναύλοι καθορίζονταν σε συνάρτηση με τους ναύλους που προσέφεραν οι G & C·

- οι απώλειες που προέκυπταν από την εφαρμογή αυτών των ναύλων κατανέμονταν μεταξύ των μελών της διασκέψεως.

Στο σημείο 23 της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων, η Επιτροπή αναφέρθηκε στη χρησιμοποίηση της μεθόδου των «μαχητικών πλοίων», η οποία συνίστατο στον προγραμματισμό των αναχωρήσεων της Cewal σε χρονικά σημεία εκατέρωθεν των ημερομηνιών αναχωρήσεως των G & C και στη δημιουργία ενός συστήματος εναλλαγής προκειμένου «να εξασφαλιστεί κατανομή των απωλειών που συνδέονται με την εφαρμογή της μεθόδου» (62), υποστήριξε ότι οι «μαχητικοί ναύλοι» δεν καθορίζονταν με γνώμονα οικονομικά κριτήρια (δηλαδή μέσω αναφοράς στο κόστος), αλλά μόνο για να είναι χαμηλότεροι απ' αυτούς που ανήγγειλαν οι G & C, και περιέγραψε τη συμπεριφορά αυτή ως συνιστώσα «τον καθορισμό ληστρικών τιμών προκειμένου να εξοβελισθεί ο ανταγωνιστής από την αγορά» (63).

94 Στην αιτιολογική σκέψη 73 της αποφάσεως, η Επιτροπή εκθέτει ότι η Cewal χρησιμοποιούσε τη μέθοδο των μαχητικών πλοίων προκειμένου να εξαλειφθεί ο κυριότερος ανταγωνιστής της στην οικεία θαλάσσια διαδρομή. Η εφαρμοζόμενη πρακτική συνίστατο:

«στον χαρακτηρισμό ως "μαχητικών πλοίων" ή "fighting ships", εκείνων των πλοίων της Cewal, ο απόπλους των οποίων ήταν χρονικά πλησιέστερος στον απόπλου των σκαφών των G & C, και στον καθορισμό των ειδικών "μαχητικών ναύλων" για τα προκαθορισμένα πλοία. Οι από κοινού καθοριζόμενοι "μαχητικοί ναύλοι" παρεξέκλιναν από τους ναύλους που εφάρμοζε υπό κανονικές συνθήκες η Cewal και προσδιορίζονταν όχι σε συνάρτηση με οικονομικά κριτήρια (με άλλα λόγια δηλαδή σε σχέση με το κόστος), αλλά αποκλειστικά και μόνο κατά τέτοιον τρόπο ώστε να είναι ίσοι ή και κατώτεροι από τους ναύλους που είχαν εξαγγείλει οι G & C. Η αντίστοιχη μείωση των εσόδων που συνιστούσε απόρροια αυτού του συστήματος καθορισμού των ναύλων, σε σύγκριση με τους ναύλους που χρεώνονταν από τη διάσκεψη, ισοφαριζόταν από όλα τα μέλη της Cewal. Τα μέλη της Cewal είχαν σαφώς αποδεχθεί το γεγονός ότι το σύστημα των μαχητικών πλοίων ήταν, κατά βάση, δυνατόν να οδηγήσει σε απώλεια εσόδων την οποία έπρεπε να επωμισθούν» (η υπογράμμιση δική μου).

Στην αιτιολογική σκέψη 74 της αποφάσεως, η Επιτροπή παραθέτει τον κρατούντα στην επιστήμη ορισμό της πρακτικής των «μαχητικών πλοίων», η οποία, μεταξύ άλλων, αναφέρεται στον ειδικό προγραμματισμό αναχωρήσεως των μαχητικών πλοίων την ίδια ημέρα με τις αναχωρήσεις του παρείσακτου. Η Επιτροπή επισημαίνει, πάντως, ότι στην παρούσα υπόθεση, δεδομένης της συχνότητας των αναχωρήσεών της, η Cewal, καθορίζοντας τα μαχητικά πλοία, δεν χρειαζόταν να μεταβάλει τις προγραμματισμένες αναχωρήσεις της.

95 Επομένως, δεν υπάρχει αναφορά σε «ληστρικές τιμές» (64), καθόσον η Επιτροπή διακρίνει την υπό κρίση πρακτική από τον μονομερή καθορισμό «καταχρηστικώς χαμηλών τιμών». Αυτή ακριβώς η διατύπωση αντανακλάται στη ρητή διαπίστωση που περιέχει το άρθρο 2 ότι τα μέλη της Cewal είχαν «τροποποι[ήσει] τους ναύλους, μέσω παρεκκλίσεων από τις ισχύουσες τιμές, προκειμένου να προσφέρουν ναύλους ίδιους ή κατώτερους από τους ναύλους του κυριότερου ανεξάρτητου ανταγωνιστή, για πλοία που αναχωρούν την ίδια ημερομηνία ή σε κοντινές ημερομηνίες [πρακτική αποκαλούμενη fighting ships (μαχητικά πλοία)] (...)».

96 Στο υπόμνημά τους απαντήσεως που κατέθεσαν ενώπιον του Πρωτοδικείου, οι προσφεύγουσες εξέθεσαν αρχικώς ότι δεν υπήρχε διαφορά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως, ισχυρίστηκαν όμως ότι στο υπόμνημά της αντικρούσεως η Επιτροπή προέβη σε εκ νέου χαρακτηρισμό της φερόμενης καταχρηστικής τους συμπεριφοράς, αναφερόμενη μάλλον στον καθορισμό παρά στον προγραμματισμό των «μαχητικών πλοίων», σε μάλλον «απώλειες εισοδήματος» παρά σε ζημίες και παραλείποντας να λάβει ως βάση τη σαφώς καθορισμένη έννοια των «ληστρικών τιμών». Οι προσφεύγουσες προέβαλαν δύο νομικά επιχειρήματα όσον αφορά τις υποτιθέμενες αυτές διαφορές. Πρώτον, ισχυρίστηκαν ότι, αν η απόφαση είχε ορθώς στηριχθεί σ' αυτό που θεωρούν ως τον «νέο» ορισμό των «μαχητικών πλοίων», τότε τα σχετικά χωρία της αποφάσεως θα έπρεπε να είχαν ακυρωθεί, καθόσον έκριναν ότι η Cewal ενείχετο σε μια πρακτική για την οποία δεν είχε κατηγορηθεί με τη γνωστοποίηση των αιτιάσεων. Επικουρικώς, υποστήριξαν ότι, αν η απόφαση είχε πράγματι στηριχθεί στο «νέο» ορισμό, θα έπρεπε και πάλι να ακυρωθεί αφού παραβιάστηκε η υποχρέωση αιτιολογήσεως κατά το άρθρο 190 της Συνθήκης.

97 Στο υπόμνημά της ανταπαντήσεως, η Επιτροπή, πρώτον, αμφισβήτησε το παραδεκτό του ισχυρισμού περί υπάρξεως διαστάσεως μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως ως προβληθέντος (σε αντίθεση με το άρθρο 48 του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου) για πρώτη φορά με το υπόμνημα απαντήσεως. Επιπλέον, ο προγραμματισμός ειδικών αναχωρήσεων που συμπίπτουν με αυτές του ανεξάρτητου ανταγωνιστή, η εφαρμογή χαμηλοτέρων ναύλων ή η καταγραφή ζημιών αποτελούν ουσιώδη στοιχεία είτε της πρακτικής των «μαχητικών πλοίων» είτε της συμπεριφοράς που συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση αντίθετη προς το άρθρο 86 της Συνθήκης. Όσον αφορά την έλλειψη αντιστοιχίας μεταξύ της πρακτικής των μαχητικών πλοίων και των μεθόδων καθορισμού τιμών που κρίθηκαν αθέμιτες με την απόφαση AKZO, η Επιτροπή αναφέρθηκε στην αιτιολογική σκέψη 80 της αποφάσεώς της, όπου γίνεται διάκριση μεταξύ της παρούσας περιπτώσεως και αυτής που αφορούσε εκείνη η δικαστική απόφαση.

β) Η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση

98 Το Πρωτοδικείο εξέτασε το περιεχόμενο της αποφάσεως και το υπόμνημα αντικρούσεως της Επιτροπής (σκέψεις 138 έως 140) και έκρινε ότι η Επιτροπή δεν «(...) εισ[ήγαγε] νέον ορισμό της πρακτικής των μαχητικών πλοίων σε σχέση με την απόφαση», οπότε τα στοιχεία «είναι πλήρως σύμφωνα με αυτή» (σκέψη 140). Στη συνέχεια, κατέληξε ότι, «δεδομένου ότι η σκέψη της συλλογιστικής των προσφευγουσών είναι αβάσιμη, αμφότεροι οι λόγοι που επικαλούνται οι προσφεύγουσες κατά της εννοίας των μαχητικών πλοίων πρέπει να απορριφθούν» (σκέψη 140, η υπογράμμιση δική μου).

γ) Τα επιχειρήματα που προβάλλονται αναιρετικώς

99 Ο πρώτος λόγος αναιρέσεως που προβάλλεται ενώπιον του Δικαστηρίου αφορά τη φερόμενη διαφορά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως. Κατά συνέπεια, είναι αναγκαίο να εξεταστεί πρώτον το παραδεκτό αυτού του λόγου αναιρέσεως.

100 Η Επιτροπή, στο υπόμνημά της απαντήσεως, υπογραμμίζει, υποστηριζόμενη από τους παρεμβαίνοντες, ότι το Πρωτοδικείο σαφώς απέρριψε τον ρητό ισχυρισμό των προσφευγουσών ότι ο ορισμός της επίδικης συμπεριφοράς, που χρησιμοποίησε στο υπόμνημα αντικρούσεως που κατέθεσε ενώπιον του Πρωτοδικείου, διέφερε από τον ορισμό που εκτίθεται στην απόφαση. Επομένως, η Επιτροπή αμφισβητεί το παραδεκτό οποιουδήποτε ισχυρισμού ενώπιον του Πρωτοδικείου και, κατά συνέπεια, στο πλαίσιο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως, κατά τον οποίο υφίσταται ανακολουθία μεταξύ της αποφάσεως και της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι καμία δικαιολογία δεν υφίστατο, υπό το φως του άρθρου 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, για την προβολή ενός τέτοιου ισχυρισμού στο στάδιο του υπομνήματος ανταπαντήσεως ενώπιον του Πρωτοδικείου, δεδομένου ότι δύσκολα μπορεί να λεχθεί ότι η προβαλλόμενη ασυμφωνία μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως ανέκυψε μόλις κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον του Πρωτοδικείου. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι, κατά το άρθρο 113, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, κατά το οποίο «η αναίρεση δεν μπορεί να μεταβάλει το αντικείμενο της διαφοράς ενώπιον του Πρωτοδικείου», πρέπει επίσης να θεωρηθεί απαράδεκτος ενώπιον του Δικαστηρίου.

101 Οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι μόνο κατόπιν της αναγνώσεως του υπομνήματος αντικρούσεως της Επιτροπής που κατατέθηκε ενώπιον του Πρωτοδικείου κατέστη σαφές σ' αυτές ότι η Επιτροπή είχε μεταβάλει τον αρχικό ισχυρισμό περί κάτω του κόστους ναύλου τον οποίο περιείχε η γνωστοποίηση των αιτιάσεων. Γίνεται φανερό γιατί υπογραμμίζω αυτό το επιχείρημα. Οι αναιρεσείουσες αναφέρονται καταρχάς στην αρχική τους προσφυγή ενώπιον του Πρωτοδικείου, όπου, προκειμένου να καταδειχθεί ότι δεν είχαν πραγματοποιήσει ζημίες, ισχυρίζονταν ότι η Επιτροπή εγκατέλειψε με την απόφασή της τη μομφή που είχε διατυπωθεί στο σημείο 23 της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων, ότι τα μέλη της Cewal είχαν υποστεί ζημίες. Αναφέρονται επίσης στο επικουρικό επιχείρημα που προέβαλαν με το υπόμνημά τους απαντήσεως ενώπιον του Πρωτοδικείου, ότι η απόφαση, αν έπρεπε να θεωρηθεί ότι στηριζόταν σ' αυτό που περιγράφουν ως τον «νέο» ορισμό, θα έπρεπε να ακυρωθεί, ως προς τα σχετικά μέρη της, επειδή επέρριπτε ευθύνες στα μέλη της Cewal για μία πρακτική που δεν τους είχε προσαρθεί με τη γνωστοποίηση των αιτιάσεων. Κατά συνέπεια, υποστηρίζουν ότι, δεδομένου ότι ο εναλλακτικώς προβαλλόμενος ισχυρισμός αναφέρεται σε παράβαση ουσιώδους τύπου εκ μέρους της Επιτροπής, θα έπρεπε να είχε τεθεί αυτεπαγγέλτως από το Πρωτοδικείο ως ζήτημα δημοσίας τάξεως (65). Ισχυρίζονται ότι το Πρωτοδικείο, εντούτοις, ούτε καν εξέτασε το παραδεκτό αυτού του ισχυρισμού.

δ) Ανάλυση

102 Θεωρώ ότι θα πρέπει πρώτα να εξετάσω την αιτίαση που αφορά την απόρριψη από το Πρωτοδικείο του κυρίου διαδικαστικού επιχειρήματος των προσφευγουσών που αφορά τη φερόμενη εκ νέου ερμηνεία της αποφάσεως, στην οποία, όπως ισχυρίζονται, προέβη η Επιτροπή με το υπόμνημά της αντικρούσεως. Με άλλα λόγια, αφίσταται η περιεχόμενη στην απόφαση αναφορά σε απώλειες εσόδων από τον περιεχόμενο στη γνωστοποίηση των αιτιάσεων ισχυρισμό περί ζημίων μέχρι τέτοιου σημείου ώστε να θίγει κατ' ουσίαν τα συμφέροντα των προσφευγουσών;

103 Κατά τη γνώμη μου, το Πρωτοδικείο αναμφισβήτητα ερμήνευσε ορθώς, στη σκέψη 141 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, την απόφαση θεωρώντας ότι στηρίζεται σε απώλειες εσόδων παρά σε καθαρές ζημίες. Αυτό προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 73 και 74 της αποφάσεως, όπου η Επιτροπή αναφέρεται, αντιστοίχως, σε «μείωση των εσόδων» και στην αποδοχή από τα μέλη της Cewal της πιθανότητας «απωλείας εσόδων» και σε «financial losses of the "fighting vessel"» [χρηματοοικονομικές ζημίες από το μαχητικό πλοίο]. Η Επιτροπή βασίμως με το υπόμνημά της αντικρούσεως ενώπιον του Πρωτοδικείου αρνήθηκε ότι η απόφαση στηρίχθηκε στους υπό κρίση μαχητικούς ναύλους που θα μπορούσαν πράγματι να προκαλέσουν ζημίες.

104 Εντούτοις, οι αναιρεσείουσες συνδέουν σήμερα τον ισχυρισμό αυτό με μία προβαλλόμενη σημαντική διαφορά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και του υπομνήματος αντικρούσεως, πράγμα που αποτελούσε τον επικουρικό τους ισχυρισμό ενώπιον του Πρωτοδικείου, ενώ η αρχική τους θέση ήταν ότι δεν υπήρχε καμία τέτοια διαφορά. Σύμφωνα με την άποψη που διατύπωσε η Επιτροπή με το υπόμνημά της ανταπαντήσεως ενώπιον του Πρωτοδικείου και επανέλαβε ενώπιον του Δικαστηρίου, ότι, καθόσον οι προσφεύγουσες είχαν προβάλει με τον υπόμνημα ανταπαντήσεως ενώπιον του Πρωτοδικείου ότι είχε προσβληθεί το δικαίωμά τους άμυνας συνεπεία της προβαλλόμενης διαφοράς μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και του υπομνήματος αντικρούσεως, ο ισχυρισμός αυτός αποτελούσε απαράδεκτο «νέο νομικό ισχυρισμό», δυνάμει του άρθρου 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, κατά το οποίο «κατά τη διάρκεια της δίκης απαγορεύεται η προβολή νέων ισχυρισμών, εκτός αν στηρίζονται σε νομικά και πραγματικά στοιχεία που ανέκυψαν κατά τη διαδικασία». Κατά συνέπεια, συμφωνώ με την Επιτροπή ότι ο ισχυρισμός αυτός είναι επίσης απαράδεκτος ενώπιον του Δικαστηρίου, δυνάμει του άρθρου 113, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου. Εντούτοις, δεδομένου ότι το Πρωτοδικείο, παρά το άρθρο 48, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας που προβλέπει ότι «το Πρωτοδικείο επιφυλάσσει την κρίση του για το παραδεκτό του ισχυρισμού στην απόφαση με την οποία τερματίζεται η δίκη», δεν εξέτασε το παραδεκτό αυτού του ισχυρισμού, εναπόκειται, κατ' εμέ, στο Δικαστήριο να διευκρινίσει τους λόγους που θεμελιώνουν αυτό το απαράδεκτο.

105 Συμφωνώ επίσης με την Επιτροπή ότι οι αναιρεσείουσες δεν μπορούν να ισχυρίζονται ότι αντιλήφθηκαν την υποτιθέμενη διαφορά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως μόνον αφού ανέγνωσαν το υπόμνημα αντικρούσεως της Επιτροπής ενώπιον του Πρωτοδικείου.

106 Εντούτοις, εναπόκειται στο Δικαστήριο να κρίνει αν «νομικά και πραγματικά στοιχεία (...) ανέκυψαν κατά τη διαδικασία», πράγμα που θα μπορούσε να δικαιολογήσει το ότι οι αναιρεσείουσες έθεσαν το ζήτημα της διαφοράς ενώπιον του Πρωτοδικείου μόλις με το υπόμνημά τους απαντήσεως. Είμαι βέβαιος ότι αυτό δεν συμβαίνει. Είναι σαφές πέραν οποιασδήποτε αμφισβητήσεως βάσει της αιτιολογικής σκέψεως 80 ότι η Επιτροπή στήριξε την απόφασή της σε διαφορετικό νομικό χαρακτηρισμό συμπεριφοράς των αναιρεσειουσών σε σχέση προς την κατάσταση που εξέτασε το Δικαστήριο με την απόφαση AKZO. Οι αναιρεσείουσες είχαν κάθε δικαίωμα να προσβάλουν την απόφαση αυτή καθώς και να προβάλουν ότι προσβλήθηκε το δικαίωμά τους της άμυνας στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής με την αρχική τους προσφυγή ενώπιον του Πρωτοδικείου.

107 Κατά τη γνώμη μου, τα επιχειρήματα των αναιρεσειουσών δεν είναι πειστικά και στερούνται λογικής. Τα επιχειρήματα που αφορούν προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας διατυπώθηκαν για πρώτη φορά με το υπόμνημα απαντήσεως ενώπιον του Πρωτοδικείου και, επομένως, είναι εκ πρώτης όψεως απαράδεκτα. Απαντώντας σχετικώς, οι αναιρεσείουσες ισχυρίζονται ότι δεν είχαν εκτιμήσει, πριν λάβουν γνώση του περιεχομένου του υπομνήματος αντικρούσεως της Επιτροπής, τη φύση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως που διαπιστώθηκε σε βάρος τους εξαιτίας των διαφορών που υφίσταντο μεταξύ του υπομνήματος αντικρούσεως και της αποφάσεως. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε και συμφωνώ μαζί του, ότι δεν υπήρχε καμία τέτοια διαφορά. Επομένως, οι αναιρεσείουσες δεν μπορούν να εξακολουθούν να επικαλούνται μία τέτοια υποτιθέμενη διαφορά προκειμένου να δικαιολογήσουν την όψιμη προβολή ενός ισχυρισμού που διατυπώθηκε για πρώτη φορά με το υπόμνημα απαντήσεως και κατά το οποίο η διαφορά υπήρχε όχι μεταξύ της αποφάσεως και του υπομνήματος αντικρούσεως, όπως είχαν ισχυριστεί, αλλά μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως. Ο ισχυρισμός αυτός είναι προφανώς απαράδεκτος.

108 Οι αναιρεσείουσες ισχυρίστηκαν με το υπόμνημα απαντήσεως ενώπιον του Δικαστηρίου, αναφερόμενες στην αμφισβήτηση της Επιτροπής ότι ο ισχυρισμός τους που αφορά την ενδεχομένως ασυμφωνία μεταξύ της γνωστοποιήσεως των αιτιάσεων και της αποφάσεως είναι απαράδεκτος, ότι οι ισχυρισμοί που αφορούν την έλλειψη ή ανεπάρκεια αιτιολογίας, η οποία εμποδίζει τον εν λόγω δικαστικό έλεγχο, «(...) αποτελούν λόγους δημοσίας τάξεως τους οποίους ο κοινοτικός δικαστής όχι μόνο μπορεί αλλά και οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως» (66). Το Δικαστήριο έκρινε στη συνέχεια ότι «οι λόγοι αυτοί μπορούν να εξετάζονται σε κάθε στάδιο της δίκης» και «δεν είναι δυνατόν να απολέσει ο προσφεύγων το δικαίωμά του να τους επικαλεστεί για τον λόγο και μόνο ότι δεν τους προέβαλε με τη διοικητική του ένσταση» (67).

109 Στην παρούσα υπόθεση, εξάλλου, η ζημία που ισχυρίζονται οι αναιρεσείουσες ότι υπέστησαν κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας απορρέει από το γεγονός ότι η απόφαση δεν στηριζόταν σ' αυτό που θεωρούσαν ως τη μόνη ορθή νομική αντίληψη της έννοιας των «ληστρικών τιμών», διατύπωση που χρησιμοποιήθηκε στη γνωστοποίηση των αιτιάσεων. Η ζημία θα μπορούσε, το πολύ, να απορρέει από το γεγονός ότι οι αναιρεσείουσες θεωρούσαν ότι η χρησιμοποίηση της εκφράσεως «ληστρικές τιμές» στη γνωστοποίηση των αιτιάσεων αναφερόταν μόνο στις κάτω του κόστους τιμές, διότι επικέντρωσαν την προσοχή τους, κατά την προετοιμασία της απαντήσεώς τους στο έγγραφο αυτό, μόνο στη διατύπωση νομικών επιχειρημάτων στηριζομένων στον ισχυρισμό τους ότι οι μαχητικ