ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

VERICA TRSTENJAK

της 4ης Σεπτεμβρίου 2008 ( 1 )

Υπόθεση C-209/07

Competition Authority

κατά

Beef Industry Development Society Ltd

και

Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd

Πίνακας περιεχομένων

I — Εισαγωγή II — Νομικό πλαίσιο III — Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα Α — Τα πραγματικά περιστατικά Β — Η διαδικασία ενώπιον των ιρλανδικών αρχών ανταγωνισμού και η διαδικασία ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου Γ — Το προδικαστικό ερώτημα IV — Η ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία V — Επιχειρήματα των διαδίκων VI — Νομική εκτίμηση Α — Η έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού 1. Περιεχόμενο, δομή και εφαρμογή του άρθρου 81 ΕΚ α) Δομή του άρθρου 81 ΕΚ β) Εφαρμογή του άρθρου 81 ΕΚ 2. Συμφωνίες που έχουν αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού α) Κριτήριο της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού β) Η έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού περιορίζεται στις περιπτώσεις προφανούς περιορισμού του ανταγωνισμού; γ) Υφίσταται εξαντλητικός κατάλογος τέτοιων συμφωνιών; δ) Νομικό και οικονομικό πλαίσιο 3. Συμπέρασμα Β — Συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS έχουν αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού; 1. Περιορισμός της ελευθερίας των μερών να χαράσσουν αυτοτελώς την πολιτική τους στην αγορά 2. Μεταβολή των όρων της αγοράς α) μείωση κατά 25 % της ικανότητας παραγωγής ολόκληρου του κλάδου μεταποιήσεως β) Αποχωρήσεις από την αγορά γ) Καταβολή εισφορών δ) Διατάξεις σχετικές με τη χρήση και την πώληση υλικού ε) Συμπέρασμα 3. Εκτίμηση των επιδιωκομένων με τις συμβάσεις BIDS σκοπών 4. Συμπέρασμα Γ — Τελική εκτίμηση των στοιχείων συμφωνίας όπως οι συμβάσεις BIDS VII — Πρόταση

«Ανταγωνισμός — Άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ — Έννοια της “συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο την παρεμπόδιση του ανταγωνισμού” — Συμφωνία για τη μείωση της ικανότητας παραγωγής — Βόειο κρέας»

I — Εισαγωγή

1. Αντικείμενο της εξεταζόμενης αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως είναι η ερμηνεία της κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ έννοιας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Το οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η διαφορά είναι η διαπιστωθείσα από το αιτούν δικαστήριο πλεονάζουσα παραγωγική ικανότητα στον κλάδο της μεταποιήσεως βοείου κρέατος στην Ιρλανδία (στο εξής: κλάδος μεταποιήσεως). Ο κλάδος μεταποιήσεως προμηθεύεται βοοειδή από κτηνοτροφικές μονάδες, προβαίνει στη σφαγή και την αποστέωσή τους, κατόπιν δε πωλεί το κρέας εντός της εθνικής επικράτειας και στην αλλοδαπή. Οι επιχειρηματίες του κλάδου επιδιώκουν, μέσω συμφωνιών, τη μείωση της πλεονάζουσας παραγωγικής ικανότητας.

2. Το εθνικό δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν η κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να ερμηνευθεί ως περιλαμβάνουσα τις συμφωνίες των επιχειρηματιών του κλάδου μεταποιήσεως. Επομένως, το αντικείμενο του προδικαστικού ερωτήματος περιορίζεται διττώς. Πρώτον, αφορά αποκλειστικώς συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, αποκλειομένων συμφωνιών που έχουν ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Δεύτερον, ζητείται να διευκρινιστεί αν οι συμφωνίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της τιθέμενης με το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ αρχής της απαγορεύσεως των περιοριστικών του ανταγωνισμού συμφωνιών· δεν απαιτείται να εξεταστεί αν, λόγω των θετικών αποτελεσμάτων τους, οι συμφωνίες μπορούν, παρά ταύτα, να κριθούν συμβατές με την κοινή αγορά κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.

II — Νομικό πλαίσιο

3. Κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, είναι ασυμβίβαστες με την κοινή αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται: α) στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής· β) στον περιορισμό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων· γ) στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού· δ) στην εφαρμογή ανίσων όρων επί ισοδυνάμων παροχών, έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό· ε) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.

4. Εντούτοις, κατά το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ, οι διατάξεις της παραγράφου 1 δύνανται να κηρυχθούν ανεφάρμοστες: — σε κάθε συμφωνία ή κατηγορία συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων, — σε κάθε απόφαση ή κατηγορία αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων και — σε κάθε εναρμονισμένη πρακτική ή κατηγορία εναρμονισμένων πρακτικών η οποία συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, και η οποία: α) δεν επιβάλλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων αυτών· και β) δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων.

5. Το άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της Συνθήκης ( 2 ), ορίζει: «1. Οι συμφωνίες, αποφάσεις και εναρμονισμένες πρακτικές οι οποίες υπάγονται στο άρθρο 81, παράγραφος 1, της Συνθήκης και δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, της Συνθήκης απαγορεύονται, χωρίς να είναι αναγκαία η προηγούμενη έκδοση σχετικής απόφασης. 2. Οι συμφωνίες, αποφάσεις και εναρμονισμένες πρακτικές οι οποίες υπάγονται στο άρθρο 81, παράγραφος 1 της Συνθήκης και πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, της Συνθήκης δεν απαγορεύονται, χωρίς να είναι αναγκαία η προηγούμενη έκδοση σχετικής απόφασης.»

III — Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

Α — Τα πραγματικά περιστατικά

6. Η πλεονάζουσα παραγωγική ικανότητα η οποία, κατά την απόφαση περί παραπομπής, πλήττει τον κλάδο της μεταποιήσεως στην Ιρλανδία αποτελεί συνέπεια πολιτικής που εφαρμόστηκε κατά το παρελθόν και η οποία συνίστατο στην παροχή κινήτρων για την κατασκευή και τον εξοπλισμό εγκαταστάσεων μεταποιήσεως, χωρίς να λαμβάνει υπόψη την πραγματική ζήτηση βοείου κρέατος. Παλαιότερα, η ποσότητα των προς μεταποίηση βοοειδών παρουσίαζε μεγάλες εποχιακές διακυμάνσεις. Κατά τις περιόδους μεγάλης ζήτησης οι επιχειρήσεις μεταποιήσεως όφειλαν να επεξεργάζονται σημαντικές ποσότητες κρέατος προς μεταποίηση. Έκτοτε, η εκτροφή βοοειδών απώλεσε τον εποχιακό χαρακτήρα της. Βεβαίως, παρατηρούνται ακόμη αρκετά σημαντικές εποχιακές διακυμάνσεις, όμως, η συνολική ικανότητα των εγκαταστάσεων μεταποιήσεως υπερβαίνει, ακόμη και στις περιόδους μεγάλης προσφοράς, κατά 32 % περίπου την προσφερόμενη ποσότητα κρέατος προς μεταποίηση.

7. Δεδομένου ότι ο κλάδος του βοείου κρέατος είναι ιδιαίτερα σημαντικός για την οικονομία της Ιρλανδίας, η κυβέρνηση της χώρας αυτής και οι εκπρόσωποι του κλάδου μεταποιήσεως ζήτησαν από ένα γραφείο συμβούλων την κατάρτιση μελέτης. Αντικείμενο της μελέτης ήταν ο προσδιορισμός των μέτρων εκείνων που θα μπορούσαν μακροπροθέσμως να αυξήσουν την αποδοτικότητα του συνόλου των επιχειρήσεων του κλάδου βοείου κρέατος στην Ιρλανδία.

8. Η δημοσιευθείσα το 1998 μελέτη διαπίστωνε την ύπαρξη πλεονάζοντος παραγωγικού δυναμικού που θα είχε ως συνέπεια τη μείωση της αποδοτικότητας του συνόλου του τομέα μεταποιήσεως. Η πρόγνωση αυτή στηριζόταν κυρίως στα ακόλουθα επιχειρήματα: το κέρδος της μεταποιητικής επιχειρήσεως αποτελεί, κυρίως, συνάρτηση της διαφοράς μεταξύ, αφενός, της τιμής αγοράς του ζώου και των εξόδων μεταποιήσεως και, αφετέρου, της τιμής πωλήσεως του κρέατος. Το ύψος του κέρδους εξαρτάται κυρίως από τον βαθμό χρησιμοποιήσεως των εγκαταστάσεων μεταποιήσεως και από την ύπαρξη πλεονάζοντος παραγωγικού δυναμικού. Εντατικότερη χρησιμοποίηση των ικανοτήτων θα είχε ως αποτέλεσμα την πραγματοποίηση οικονομιών κλίμακος και τον περιορισμό του κόστους μεταποιήσεως. Η πλεονάζουσα παραγωγική ικανότητα καθιστούσε εντονότερο τον ανταγωνισμό των επιχειρήσεων μεταποιήσεως κατά την πώληση του βοείου κρέατος συνεπαγόμενη, ως εκ τούτου, μείωση των τιμών. Η μελέτη προέβλεπε, επίσης, ότι η μείωση της παραγωγικής ικανότητας των επιχειρήσεων μεταποιήσεως θα υποχρέωνε μακροπροθέσμως ορισμένες από αυτές να εγκαταλείψουν τον κλάδο μεταποιήσεως.

9. Η προτεινόμενη στη μελέτη λύση συνίστατο στον περιορισμό του αριθμού των επιχειρήσεων του κλάδου μεταποιήσεως με την παροχή κινήτρων, υπό μορφή αποζημιώσεων ώστε να αποσυρθούν από τον κλάδο αυτό. Η μελέτη υπογράμμιζε τη μείωση του κόστους λειτουργίας που θα μπορούσε να επιτευχθεί, την οποία υπολόγιζε για το σύνολο του τομέα μεταποιήσεως σε 18 εκατομμύρια ιρλανδικές λίρες (IEP)· με την παράλληλη λήψη μέτρων εξορθολογισμού της λειτουργίας του τομέα αυτού θα μπορούσαν να εξοικονομηθούν ακόμη 14 εκατομμύρια IEP.

10. Μια ομάδα εργασίας για ζητήματα βοείου κρέατος (Beef Task Force) την οποία συνέστησε το Υπουργείο Γεωργίας και Τροφίμων κατάρτισε το 1999 έκθεση στην οποία υπογράμμιζε τη συμφωνία της με τα πορίσματα της μελέτης της σχετικής αγοράς, καλώντας τον κλάδο μεταποιήσεως να προχωρήσει στην εφαρμογή των προτεινομένων με τη μελέτη αυτή μέτρων.

11. Το 2002 οι επιχειρήσεις μεταποιήσεως συνέστησαν την Beef Industry Development Society Ltd (στο εξής: BIDS). Τα μέλη της BIDS παράγουν σήμερα το 93 % περίπου του βοείου κρέατος που διατίθεται στο εμπόριο στην Ιρλανδία. Σκοπός της BIDS είναι η εφαρμογή των πορισμάτων της μελέτης αγοράς που κατήρτισε το γραφείο συμβούλων και της εκθέσεως που κατήρτισε η ομάδα εργασίας για ζητήματα βοείου κρέατος. Προς τούτο, η BIDS προχώρησε στην κατάρτιση συμφωνίας (στο εξής: συμφωνία BIDS) αποβλέπουσας στον περιορισμό κατά 25 %, εντός ενός έτους, της συνολικής παραγωγικής ικανότητας του τομέα μεταποιήσεως. Προς τούτο, η συμφωνία BIDS προέβλεπε τα ακόλουθα:

12. Ορισμένες επιχειρήσεις μεταποιήσεως, μέλη της BIDS (στο εξής: αποχωρούσες), αναλαμβάνουν συμβατικώς έναντι της BIDS την υποχρέωση να αποχωρήσουν από τον κλάδο μεταποιήσεως, να κλείσουν τις εγκαταστάσεις τους και να τηρήσουν ρήτρα μη ανταγωνισμού επί δύο έτη (στο εξής: συμβάσεις αποχωρήσεως). Οι συμβάσεις αποχωρήσεως πρέπει, επίσης, να προβλέπουν την υποχρέωση της μη χρησιμοποιήσεως επί πενταετία των γηπέδων επί των οποίων βρίσκονται οι εγκαταστάσεις που πρόκειται να κλείσουν, για την άσκηση δραστηριότητας σχετικής με τη μεταποίηση βοείου κρέατος (στο εξής: περιορισμός όσον αφορά τη χρήση) και να μην πωλήσουν προς επιχειρήσεις μεταποιήσεως εγκατεστημένες στην Ιρλανδία τον εξοπλισμό που χρησιμεύει για τη πρωτογενή μεταποίηση βοοειδών παρά μόνον αν ο εξοπλισμός αυτός πρόκειται να χρησιμεύσει ως βοηθητικός εξοπλισμός ή ως ανταλλακτικά, ή, σε διαφορετική περίπτωση, να τον πωλήσουν εκτός Ιρλανδίας (στο εξής: περιορισμός όσον αφορά την πώληση εξοπλισμού). Δεν προβλέπεται η δυνατότητα παύσεως της λειτουργίας ορισμένων μόνον από τις εγκαταστάσεις μιας επιχειρήσεως μεταποιήσεως. Η BIDS συνήψε ήδη σύμβαση αποχωρήσεως με την επιχείρηση μεταποιήσεως Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd (στο εξής: Barry Brothers).

13. Ως αντάλλαγμα, προβλέπεται η αποζημίωση των αποχωρουσών επιχειρήσεων εκ μέρους της BIDS. Οι αποζημιώσεις θα καταβληθούν από τις επιχειρήσεις της BIDS που θα παραμείνουν στον κλάδο μεταποιήσεως (στο εξής: παραμένουσες επιχειρήσεις).

14. Το ύψος των εισφορών που θα καταβάλουν οι παραμένουσες επιχειρήσεις διαμορφώνεται κλιμακωτά: ορίστηκε σε δύο ευρώ ανά κεφαλή στην περίπτωση κατά την οποία επιχειρήσεις μεταποιήσεως δεν υπερβαίνουν τον συνήθη αριθμό των προς σφαγή ζώων και σε έντεκα ευρώ ανά ζώο που σφάζεται πέραν του αριθμού αυτού. Ο συνήθης αριθμός ζώων προς σφαγή αντιστοιχεί στον αριθμό των ζώων που κατά μέσον όρο έσφαξε η επιχείρηση μεταποιήσεως κατά τη διάρκεια των τριών τελευταίων ετών πριν από την εφαρμογή της συμφωνίας BIDS.

Β — Η διαδικασία ενώπιον των ιρλανδικών αρχών ανταγωνισμού και η διαδικασία ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου

15. Κατά την κατάρτιση του προγράμματος αυτού η BIDS επιδίωξε τη σύναψη συμφωνίας με την ιρλανδική Competition Authority (στο εξής: Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή). Στις 5 και η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή επισήμανε στην BIDS ότι, κατά τη γνώμη της, η συμφωνία BIDS και η σύμβαση αποχωρήσεως που συνήφθη με την Barry Brothers (στο εξής, η συμφωνία BIDS και η συναφθείσα με την Barry Brothers σύμβαση αποχωρήσεως, θα αναφέρονται, από κοινού, ως συμβάσεις BIDS) είναι ασύμβατες με το ιρλανδικό δίκαιο ανταγωνισμού. Στις , η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή ζήτησε από το ιρλανδικό High Court (στο εξής: High Court) να κηρύξει τις συμβάσεις BIDS αντίθετες προς το άρθρο 81 ΕΚ.

16. Με απόφαση της 27ης Ιουλίου 2006, το High Court απέρριψε το αίτημα αυτό της Αρμόδιας για τον Ανταγωνισμό Αρχής με το σκεπτικό ότι οι συμβάσεις BIDS δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της απαγορεύσεως που προβλέπει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Κατά το High Court, οι συμβάσεις BIDS δεν έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, καθόσον δεν συνιστούν συμφωνία σχετική με τις τιμές ή συμφωνία περί κατανομής των πελατών ή συμφωνία για τον περιορισμό της παραγωγής, κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, στοιχεία α’ έως γ’, ΕΚ. Κατά το δικαστήριο αυτό, ο περιορισμός της συνολικής ικανότητας παραγωγής δεν μπορεί να εξομοιωθεί με περιορισμό της παραγωγής. Εξάλλου, οι συμβάσεις BIDS δεν έχουν ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού, δεδομένου ότι περιορισμός της συνολικής ικανότητας παραγωγής κατά 25 % δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό παρά μόνον αν συνεπάγεται έλλειμμα παραγωγικής ικανότητας που να έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση των τιμών. Στηριζόμενο στην πρόβλεψη ότι μελλοντικώς η συνολική παραγωγή βοείου κρέατος δεν πρόκειται να παρουσιάσει αύξηση στην Ιρλανδία, αλλά ότι μάλλον τείνει προς μείωση, το High Court έκρινε ότι διασφαλίζεται η μεταποίηση όλων των βοοειδών ακόμη και αν η συνολική ικανότητα παραγωγής περιοριστεί κατά 25 %. Επομένως, δεν αναμένεται αύξηση των τιμών. Πράγματι, μολονότι το ύψος των εισφορών θα επιβαρύνει το κόστος μεταποιήσεως, πρέπει να αποκλειστεί το ενδεχόμενο αυξήσεως των τιμών κυρίως λόγω των οικονομιών κλίμακος που θα πραγματοποιήσουν οι παραμένουσες επιχειρήσεις λόγω του περιορισμού της συνολικής ικανότητας παραγωγής και της αυξημένης δυνατότητας διαπραγματεύσεως που θα έχουν οι πελάτες των επιχειρήσεων μεταποιήσεως.

17. Κατά το High Court, οι περιορισμοί όσον αφορά τη χρήση και την πώληση εξοπλισμού δεν συνεπάγονται περιορισμό του ανταγωνισμού. Κατά το εν λόγω δικαστήριο, δεν είναι, βεβαίως, εύλογη, από οικονομικής απόψεως, η κατασκευή νέων εγκαταστάσεων μεταποιήσεως υπό τις παρούσες συνθήκες της αγοράς, αλλά δυνητικοί ανταγωνιστές έχουν τη δυνατότητα να εισέλθουν στην αγορά εξαγοράζοντας εγκαταστάσεις μεταποιήσεως (δηλαδή από τις παραμένουσες επιχειρήσεις ή από επιχειρήσεις μεταποιήσεως που δεν είναι μέλη της BIDS).

18. Κατόπιν αυτών, το High Court έκρινε ότι οι συμβάσεις BIDS δεν έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

19. Το High Court έκρινε, επίσης, ότι εφόσον η BIDS δεν απέδειξε ότι παρέχεται στους καταναλωτές δίκαιο μερίδιο του οφέλους που προκύπτει, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, διαπίστωση η οποία, πάντως, δεν έχει σημασία, εφόσον οι συμφωνίες δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

20. Η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή άσκησε αναίρεση κατά της αποφάσεως του High Court ενώπιον του ιρλανδικού Supreme Court (στο εξής: Supreme Court).

Γ — Το προδικαστικό ερώτημα

21. Το Supreme Court κρίνει ότι στην υπόθεση αυτή ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και ότι από την επίλυση του ζητήματος αυτού εξαρτάται η απόφασή του. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με το άρθρο 234 ΕΚ, υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Εφόσον το επιλαμβανόμενο δικαστήριο διαπιστώσει ότι: α) υπάρχει πλεόνασμα ικανότητας παραγωγής στον κλάδο της μεταποιήσεως βοείου κρέατος, η οποία, υπολογιζόμενη σε συνθήκες ανώτατης ροής πρώτης ύλης, αντιστοιχεί περίπου στο 32 %· β) η πλεονασματική αυτή ικανότητα παραγωγής προβλέπεται ότι θα έχει μεσοπροθέσμως πολύ σοβαρές συνέπειες για την κερδοφορία του κλάδου στο σύνολό του· γ) μολονότι […] τα αποτελέσματα της πλεονασματικής ικανότητας παραγωγής δεν έχουν γίνει ακόμη αισθητά σε αξιοσημείωτο βαθμό, ανεξάρτητοι σύμβουλοι προέβλεψαν ότι, στο εγγύς μέλλον, η πλεονασματική ικανότητα παραγωγής δεν είναι δυνατόν να εξαλειφθεί με συνήθη μέτρα διαχειρίσεως της αγοράς, και ότι με την πάροδο του χρόνου η πλεονασματική ικανότητα παραγωγής θα οδηγήσει σε πολύ σημαντικές ζημίες και, τελικώς, οι επιχειρήσεις μεταποιήσεως και τα εργοστάσια του κλάδου θα υποχρεωθούν να παύσουν τη δραστηριότητά τους· δ) επιχειρήσεις μεταποιήσεως βοείου κρέατος αντιπροσωπεύουσες 93 % περίπου της αγοράς για την προμήθεια βοείου κρέατος στην εν λόγω βιομηχανία συμφώνησαν να λάβουν μέτρα για την εξάλειψη του πλεονάσματος ικανότητας παραγωγής και είναι διατεθειμένες να καταβάλουν εισφορές προς χρηματοδότηση αποζημιώσεων καταβαλλομένων στις επιχειρήσεις μεταποιήσεως οι οποίες είναι διατεθειμένες να παύσουν την παραγωγή και οι εν λόγω επιχειρήσεις μεταποιήσεως, στις οποίες συναριθμούνται δέκα εταιρείες, ιδρύουν ένα νομικό πρόσωπο («την Εταιρία») [ ( 3 )] σκοπός του οποίου είναι να θέσει σε εφαρμογή συμφωνία με τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: 1. οι αποχωρούσες επιχειρήσεις [ ( 4 )], στις οποίες σφάζονται και υποβάλλονται σε επεξεργασία 420000 βοοειδή ετησίως και οι οποίες αντιπροσωπεύουν περίπου 25 % της ενεργού ικανότητας παραγωγής, θα συμφωνήσουν με τις παραμένουσες επιχειρήσεις [ ( 5 )] να εγκαταλείψουν τον κλάδο της βιομηχανίας βοείου κρέατος και να τηρήσουν τους ακόλουθους όρους· 2. οι αποχωρούσες επιχειρήσεις θα υπογράψουν διετούς διαρκείας ρήτρα περί μη ανταγωνισμού όσον αφορά την επεξεργασία βοοειδών στο σύνολο της νήσου της Ιρλανδίας· 3. τα εργοστάσια των αποχωρουσών επιχειρήσεων θα παροπλιστούν· 4. τα γήπεδα στα οποία βρίσκονται τα παροπλιζόμενα εργοστάσια δεν θα χρησιμοποιηθούν για δραστηριότητες μεταποιήσεως βοείου κρέατος για διάστημα πέντε ετών· 5. θα καταβληθεί αποζημίωση στις αποχωρούσες επιχειρήσεις με τμηματικές καταβολές οι οποίες θα χρηματοδοτηθούν με δάνεια που θα συνάψουν οι παραμένουσες επιχειρήσεις μέλη της Εταιρίας· 6. όλες οι παραμένουσες επιχειρήσεις θα καταβάλλουν οικειοθελώς εισφορά στην Εταιρία, ανερχόμενη σε δύο ευρώ για κάθε ζώο που σφάζουν εντός του ορίου των ποσοτήτων που έσφαζαν προ της συμφωνίας και έντεκα ευρώ για κάθε ζώο που θα σφάζουν πέραν του ορίου αυτού· 7. η επιβάρυνση αυτή θα χρησιμοποιηθεί για την αποπληρωμή των δανείων των παραμενουσών επιχειρήσεων, η δε καταβολή της θα παύσει μόλις αποπληρωθούν τα δάνεια· 8. ο εξοπλισμός των αποχωρουσών επιχειρήσεων που χρησιμοποιείται για πρωτογενή επεξεργασία βοείου κρέατος θα μπορεί μόνο να πωληθεί είτε σε παραμένουσες επιχειρήσεις προκειμένου να χρησιμοποιηθεί ως εφεδρικός εξοπλισμός ή για ανταλλακτικά είτε εκτός της νήσου της Ιρλανδίας· 9. η ελευθερία των παραμενουσών επιχειρήσεων όσον αφορά την παραγωγή, τις τιμές, τους όρους πωλήσεως, τις εισαγωγές και τις εξαγωγές, την αύξηση της ικανότητας παραγωγής και τα λοιπά δεν θα επηρεαστεί. Εφόσον γίνεται δεκτό ότι μια τέτοια συμφωνία ενδέχεται να έχει, για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, υπολογίσιμες επιπτώσεις στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, πρέπει η οικεία ρύθμιση να θεωρηθεί ότι έχει ως σκοπό (και όχι ως αποτέλεσμα) την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη στρέβλωση του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς και ότι, κατά συνέπεια, δεν συμβιβάζεται με το άρθρο 81, παράγραφος 1, της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητος;»

IV — Η ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία

22. Η απόφαση περί παραπομπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 20 Απριλίου 2007. Η BIDS, η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή, η Βελγική Κυβέρνηση και η Επιτροπή κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις. Κατά τη συνεδρίαση της , η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή, η BIDS και η Επιτροπή συμπλήρωσαν τις παρατηρήσεις τους.

V — Επιχειρήματα των διαδίκων

23. Η BIDS, η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή, το Βασίλειο του Βελγίου και η Επιτροπή συμφωνούν επί των εξής ζητημάτων: το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ διακρίνει μεταξύ συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού και συμφωνιών που έχουν ως συναποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Δεν απαιτείται να αποδειχθεί ότι συμφωνία που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού έχει αυτό το αποτέλεσμα. Για να αποδειχθεί η ύπαρξη συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να ληφθεί υπόψη όχι μόνον το περιεχόμενο της συμφωνίας αλλά και το νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται.

24. Οι διάδικοι διαφωνούν ως προς την έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού καθώς και ως προς το αν οι συμβάσεις BIDS εμπίπτουν στον ορισμό αυτό. Η BIDS, πάντως, υποστηρίζει ότι οι συμβάσεις BIDS δεν συνιστούν συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, ενώ η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή, το Βασίλειο του Βελγίου και η Επιτροπή υποστηρίζουν το αντίθετο.

25. Η BIDS θεωρεί ως συμφωνίες που έχουν αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού εκείνες που κατ’ εξοχήν συνιστούν περιορισμό του ανταγωνισμού και εκείνες οι οποίες, εκ της φύσέως τους, περιορίζουν τον ανταγωνισμό. Η BIDS υποστηρίζει ότι αυτή η κατηγορία συμφωνιών πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικώς και ότι περιλαμβάνει μόνο σοβαρές περιπτώσεις περιορισμού του ανταγωνισμού, όπως τις συμφωνίες περί τιμών, τους περιορισμούς της παραγωγής και την κατανομή αγορών ή πελατών. Συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού είναι αποκλειστικώς εκείνες που είναι προφανώς επιβλαβείς για τον ανταγωνισμό.

26. Η BIDS υποστηρίζει ότι οι συμβάσεις BIDS δεν συνιστούν συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Από την ανάλυση του νομικού και οικονομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσονται προκύπτει σαφώς ότι δεν εμπίπτουν στην κατηγορία των συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Η BIDS στηρίζεται, ιδίως, στις διαπιστώσεις του High Court τις σχετικές με την έλλειψη περιορισμού της συνολικής παραγωγής και τη μελλοντική αύξηση τιμών, καθώς και επί της αποφάσεως GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής ( 6 ), κατά την οποία πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τέτοιες περιστάσεις. Επισημαίνει, επίσης, ότι δεν υπάρχει περιορισμός της ελευθερίας των παραμενουσών στην αγορά επιχειρήσεων όσον αφορά ποσοστώσεις παραγωγής, μερίδια αγοράς και τιμές. Υποστηρίζει, επίσης, ότι με τις συμβάσεις BIDS επιδιώκεται η επίτευξη του θεμιτού σκοπού του περιορισμού των πλεοναζουσών ικανοτήτων παραγωγής. Η καταβολή εισφορών, οι ρήτρες περί αποχής από ανταγωνιστικές ενέργειες και οι περιορισμοί οι σχετικοί με τη χρήση και την πώληση εξοπλισμού αποτελούν μέτρα αναγκαία για την επίτευξη αυτού του σκοπού. Η BIDS επισημαίνει, επίσης, ότι δεν ενήργησε κρυφίως.

27. Κατά την BIDS, από τα στοιχεία αυτά προκύπτει ότι οι συμβάσεις BIDS δεν είναι τόσο προφανώς περιοριστικές του ανταγωνισμού ώστε να μπορούν να υπαχθούν στην κατηγορία των συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

28. Κατά την Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού όταν συνεπάγεται προφανείς και κατάφωρους περιορισμούς του, χωρίς όμως να υπάρχει εξαντλητικός κατάλογος αυτών των περιορισμών. Υποστηρίζει ότι δεν απαιτείται διερεύνηση των σκοπών που επιδιώκουν οι συμβαλλόμενοι και ότι από την απόφαση GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής ( 7 ) δεν μπορούν να συναχθούν συμπεράσματα χρήσιμα για την παρούσα διαδικασία.

29. Κατά την Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή, από το περιεχόμενο των συμβάσεων BIDS προκύπτει ότι σκοπός τους είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Η προγραμματισμένη αποχώρηση μεταποιητικών επιχειρήσεων του κλάδου κατά ποσοστό που αντιστοιχεί στο 25 % περίπου της συνολικής παραγωγικής ικανότητας συνιστά περιορισμό της παραγωγής ή, τουλάχιστον, περιορισμό της παραγωγικής ικανότητας που συνεπάγεται, επίσης, περιορισμό του ανταγωνισμού. Η Αρμόδια για τον Ανταγωνισμό Αρχή εφιστά, επίσης, την προσοχή στην αύξηση των τιμών που συνεπάγεται η καταβολή εισφορών, τους επιβαλλόμενους στις αποχωρούσες επιχειρήσεις περιορισμούς όσον αφορά τη χρήση και την πώληση υλικού, καθώς και το γεγονός ότι οι παραμένουσες επιχειρήσεις δεν είναι πάντοτε οι πλέον αποδοτικές επιχειρήσεις μεταποιήσεως. Κατά την άποψή της, οι προβλέψεις αυτές των συμβάσεων BIDS πρέπει να χαρακτηριστούν ως επίσης αποβλέπουσες στον περιορισμό του ανταγωνισμού.

30. Κατά την άποψή της, τα θετικά αποτελέσματα των συμβάσεων BIDS πρέπει να ληφθούν υπόψη δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.

31. Προκειμένου να ερμηνεύσει την έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, το Βασίλειο του Βελγίου λαμβάνει υπόψη του τη διάρθρωση του άρθρου 81 ΕΚ. Δεδομένου ότι, μετά την έναρξη της ισχύος του κανονισμού 1/2003, οι επιχειρήσεις οφείλουν να εκτιμούν οι ίδιες τις συμφωνίες τους, πρέπει να τονιστεί η διαφορά μεταξύ του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Η πραγματοποιούμενη κατ’ εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ εξέταση αφορά αποκλειστικώς τον εντοπισμό περιορισμού του ανταγωνισμού, ζήτημα το οποίο είναι διαφορετικό από το αν συμφωνία η οποία εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ μπορεί να κριθεί ως συμβατή με την κοινή αγορά, δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.

32. Κατά την άποψη που υποστηρίζει το Βασίλειο του Βελγίου, συμφωνία η οποία επιδιώκει τον εξορθολογισμό του κλάδου μεταποιήσεως διά της αποχωρήσεως από τον κλάδο αυτό επιχειρήσεων μεταποιήσεως που αντιπροσωπεύουν το 25 % της συνολικής παραγωγικής ικανότητας αποτελεί συμφωνία αποβλέπουσα στην τροποποίηση των όρων της αγοράς. Επομένως, οι συμβάσεις BIDS συνιστούν συμφωνίες έχουσες ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

33. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι η κοινοτική νομολογία η σχετική με την έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού αφορούσε, αρχικώς, υποθέσεις στις οποίες οι περιορισμοί ήταν κατάφωροι, στη συνέχεια όμως τα κοινοτικά δικαιοδοτικά όργανα χαρακτήρισαν, επίσης, ως συμφωνίες έχουσες ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού και συμφωνίες οι οποίες επιδίωκαν θεμιτούς σκοπούς. Συνεπώς, η επιδίωξη θεμιτού σκοπού δεν αποκλείει τον χαρακτηρισμό μιας συμφωνίας ως έχουσας αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, επομένως δε το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ μπορεί επίσης να εφαρμοστεί επί συμφωνιών που αποβλέπουν στην αντιμετώπιση μιας καταστάσεως κρίσεως. Κατά την Επιτροπή, τυχόν διαφορετική ερμηνεία θα ερχόταν σε αντίθεση με τη δομή του άρθρου 81, ΕΚ. Υποστηρίζει, επίσης, ότι δεν απαιτείται ο περιορισμός του ανταγωνισμού να είναι προφανής, όπως επίσης δεν έχει σημασία αν οι διαπραγματεύσεις και η σύναψη των συμβάσεων BIDS έγινε κρυφίως ή δημοσίως.

34. Όσον αφορά την εκτίμηση του περιεχομένου των συμβάσεων BIDS, η Επιτροπή συντάσσεται ουσιαστικώς με την άποψη της Αρμόδιας για τον Ανταγωνισμό Αρχής.

VI — Νομική εκτίμηση

35. Επειδή οι διάδικοι διαφωνούν ως προς το περιεχόμενο της έννοιας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, θα εξετάσω αρχικά αυτό το ζήτημα (A), πριν από την εξέταση του ζητήματος αν συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (B). Συμπερασματικώς, θα αναπτύξω την άποψή μου ως προς τον τρόπο που πρέπει να εκτιμώνται τα διάφορα στοιχεία των συμφωνιών αυτών υπό το πρίσμα, ιδίως, του άρθρου 81, παράγραφος 1, στοιχείο β’, ΕΚ και της γενικής διατάξεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (Γ).

Α — Η έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού

36. Όπως επισήμανα στην αρχή των προτάσεών μου αυτών, αντικείμενο του προδικαστικού ερωτήματος είναι η ερμηνεία της κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ συμφωνίας που έχει αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Εντούτοις, μια τέτοια ερμηνεία είναι αδύνατη χωρίς να ληφθεί υπόψη το νομοθετικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η έννοια αυτή. Προς τούτο, θα εξετάσω αρχικώς το περιεχόμενο, τη δομή και την εφαρμογή του άρθρου 81 ΕΚ (1), ακολούθως δε, την έννοια της «συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού» (2).

1. Περιεχόμενο, δομή και εφαρμογή του άρθρου 81 ΕΚ

α) Δομή του άρθρου 81 ΕΚ

37. Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύει όλες τις συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τη σημαντική παρεμπόδιση του ανταγωνισμού ( 8 ). Η προϋπόθεση να έχει η συμφωνία ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού τίθεται διαζευκτικώς ( 9 ). Αν αποδειχθεί ότι μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, παρέλκει η εκτίμηση των συγκεκριμένων αποτελεσμάτων της ( 10 ). Επομένως, για την εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ αρκεί να έχει μια συμφωνία ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

38. Εντούτοις, η κατ’ αρχήν απαγόρευση που επιβάλλει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ μπορεί να μην εφαρμοστεί, δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Προς τούτο, πρέπει σωρευτικώς να συντρέχουν τέσσερις προϋποθέσεις, πρώτον, η συμφωνία να συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, δεύτερον, να εξασφαλίζει παραλλήλως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, τρίτον, η συμφωνία να μην επιβάλλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη αναγκαίους για την επίτευξη των στόχων αυτών και, τέταρτον, να μην παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων.

39. Επομένως, το άρθρο 81 ΕΚ προβλέπει ανάλυση σε δύο στάδια. Είναι συμβατή με την κοινή αγορά μια συμφωνία αν δεν εμπίπτει στην κατ’ αρχήν απαγόρευση που επιβάλλει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ ή αν, μολονότι εμπίπτει σε αυτήν την κατ’ αρχήν απαγόρευση, εντούτοις πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Η διαπίστωση ότι μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού και ότι, κατά συνέπεια, εμπίπτει στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ δεν συνεπάγεται την οριστική συναγωγή του συμπεράσματος ότι η συμφωνία αυτή είναι ασύμβατη με την κοινή αγορά. Η διαφορά αυτή μεταξύ του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ πρέπει να λαμβάνεται υπόψη στο πλαίσιο της εξετάσεως περί του αν πληρούνται οι προϋποθέσεις για τον χαρακτηρισμό μιας συμφωνίας ως έχουσας αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

β) Εφαρμογή του άρθρου 81 ΕΚ

40. Προ της 1ης Μαΐου 2004, η διάκριση μεταξύ του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ είχε ιδιαίτερη σημασία από διαδικαστικής απόψεως. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της , για την εφαρμογή των άρθρων 85 (νυν άρθρο 81 ΕΚ) και 86 (νυν άρθρο 82 ΕΚ) της Συνθήκης ( 11 ) προέβλεπε σύστημα απαγορεύσεως υπό την επιφύλαξη χορηγήσεως απαλλαγής: όλες οι συμφωνίες που ενέπιπταν στην απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, χωρίς να εμπίπτουν σε κανονισμό απαλλαγής ανά κατηγορίες, έπρεπε να κοινοποιούνται στην Επιτροπή, η οποία και μόνο μπορούσε να απαλλάξει μια τέτοια συμφωνία από την κατ’ αρχήν απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

41. Με την έναρξη της ισχύος του ο κανονισμός 1/2003 ( 12 ) αντικατέστησε το σύστημα αυτό με ένα σύστημα αυτοελέγχου. Οι συμφωνίες οι οποίες εμπίπτουν στην κατ’ αρχήν απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, αλλά πληρούν τις προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, δεν απαγορεύονται, χωρίς να απαιτείται προς τούτο η έκδοση προηγούμενης αποφάσεως της Επιτροπής ( 13 ). Στο εξής, απόκειται κατ’ αρχήν στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις —οι οποίες μπορούν, ενδεχομένως, να προσφύγουν στις υπηρεσίες ενός νομικού συμβούλου— να εξετάζουν αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ ( 14 ).

2. Συμφωνίες που έχουν αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού

42. Αντικείμενο της συμφωνίας πρέπει να είναι ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Ασφαλώς, πρόκειται για κριτήριο που δύσκολα προσδιορίζεται ( 15 ). Το άρθρο 81 ΕΚ προστατεύει τον ανταγωνισμό ιδίως επειδή συντείνει στη διαμόρφωση ενιαίας αγοράς λειτουργούσας υπό όρους ανάλογους μιας εσωτερικής αγοράς και επειδή ανταποκρίνεται κατά τον καλύτερο τρόπο στις ανάγκες των καταναλωτών ( 16 ). Προκειμένου να εξακριβωθεί αν συγκεκριμένη συμφωνία θίγει αυτό το νομικώς προστατευόμενο συμφέρον, τα κοινοτικά όργανα εξετάζουν αν αυτή περιορίζει την ελευθερία μιας ή περισσοτέρων επιχειρήσεων να χαράζουν αυτοτελώς την πολιτική τους εντός της κοινής αγοράς (διασφάλιση αυτοτέλειας), καθώς και αν ο περιορισμός αυτός της ελευθερίας τους επηρεάζει αισθητώς τις συνθήκες της αγοράς ( 17 ).

43. Κατά τη νομολογία των κοινοτικών δικαιοδοτικών οργάνων, προκειμένου να προσδιοριστεί αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το περιεχόμενο της συμφωνίας αυτής, καθώς και το νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται ( 18 ). Κατωτέρω, θα εξετάσω, πρώτον, ποιο είναι το καθοριστικό κριτήριο βάσει του οποίου εκτιμάται αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (α). Ακολούθως, θα εξετάσω αν η έννοια αυτή περιορίζεται στους προφανείς περιορισμούς του ανταγωνισμού (β) και αν υφίσταται εξαντλητικός κατάλογος συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (γ). Τέλος, θα εξετάσω τα στοιχεία εκείνα που έχουν σημασία για τον προσδιορισμό ενός περιορισμού του ανταγωνισμού, όπως και τα στοιχεία που δεν έχουν σχετικώς σημασία (δ).

α) Κριτήριο της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού

44. Όπως υποδηλώνει ο όρος, η έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού λαμβάνει κυρίως υπόψη τον σκοπό της συμφωνίας. Τα κοινοτικά δικαιοδοτικά όργανα έκριναν ότι ο σκοπός ή η επιδίωξη μιας συμφωνίας έρχεται σε αντίθεση με τον ελεύθερο ανταγωνισμό ιδίως όταν το περιεχόμενό της συνεπάγεται αναποφεύκτως περιορισμό του ανταγωνισμού ( 19 ). Σε μια τέτοια περίπτωση οι συνάπτοντες τη συμφωνία δεν μπορούν, κατά κανόνα, να ισχυριστούν ότι δεν είχαν πρόθεση τον περιορισμό του ανταγωνισμού ή ότι με τη συμφωνία επιδιώκεται, επίσης, άλλος σκοπός ( 20 ).

45. Πάντως, από τη νομολογία αυτή δεν προκύπτει ότι δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη η πρόθεση των μερών που συνάπτουν τη συμφωνία. Απλώς υπογραμμίζεται ότι επιχειρήσεις οι οποίες ενεργούν με βάση τους κανόνες της λογικής έχουν, εντός συγκεκριμένου πλαισίου, επίγνωση των πιθανών αποτελεσμάτων της συμφωνίας, ώστε να μπορεί να υποτεθεί ότι, κατά ένα τουλάχιστον μέτρο, επιδίωξαν τα αποτελέσματα αυτά ( 21 ).

46. Στην πράξη, από τον διαζευκτικό χαρακτήρα συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού και συμφωνίας που έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού, κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ ( 22 ) καθώς και από το γεγονός ότι το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, όσον αφορά τη διαζευκτική περίπτωση συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, προβλέπει «έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης» (abstraktes Gefährdungsdelikt) ( 23 ), προκύπτει ότι δεν πρέπει αποκλειστικώς να λαμβάνονται υπόψη τα αποτελέσματα που αναποφεύκτως συνεπάγεται η συμφωνία. Μπορεί, επίσης, να ληφθεί υπόψη η βούληση των μερών που συνάπτουν τη συμφωνία ( 24 ). Η βούληση αυτή μπορεί, ιδίως, να συναχθεί από το ιστορικό συνάψεως της συμφωνίας ( 25 ).

β) Η έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού περιορίζεται στις περιπτώσεις προφανούς περιορισμού του ανταγωνισμού;

47. Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι η κατηγορία των συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν περιλαμβάνει μόνον τις συμφωνίες που συνεπάγονται προφανή περιορισμό του ανταγωνισμού. Εφόσον πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον το περιεχόμενο της συμφωνίας, αλλά, επίσης, το νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, ο χαρακτηρισμός της ως συμφωνίας έχουσας αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν μπορεί να εξαρτάται μόνον από το αν το αντικείμενο αυτό γίνεται αντιληπτό εκ πρώτης όψεως ή κατόπιν λεπτομερούς εξετάσεως των δεδομένων της υποθέσεως και της βουλήσεως των μερών ( 26 ).

γ) Υφίσταται εξαντλητικός κατάλογος τέτοιων συμφωνιών;

48. Κατά την άποψή μου οι συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν μπορούν να περιληφθούν σε εξαντλητικό κατάλογο. Η χρήση του όρου «ιδίως» στο άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ υποδηλώνει επαρκώς ότι η απαρίθμηση του άρθρου 81, παράγραφος 1, στοιχεία α’ έως ε’, ΕΚ δεν εξαντλεί τις περιπτώσεις συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής. Επομένως, η κατηγορία αυτών των συμφωνιών δεν περιορίζεται στα παραδείγματα που παρατίθενται στο άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχεία α’ έως γ’, ΕΚ ( 27 ).

49. Επίσης, η έννοια των συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν περιλαμβάνει μόνον τις περιπτώσεις καθορισμού τιμών, κατανομής αγορών ή ελέγχου πωλήσεων. Το γεγονός ότι πολλές αποφάσεις των κοινοτικών δικαιοδοτικών οργάνων αφορούν τέτοιες μορφές περιορισμού του ανταγωνισμού δεν σημαίνει ότι συμφωνίες αποβλέπουσες σε άλλο σκοπό αποκλείεται να έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού ( 28 ).

δ) Νομικό και οικονομικό πλαίσιο

50. Έχω ήδη τονίσει ότι εξετάζοντας αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον το περιεχόμενό της, αλλά και το νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται ( 29 ). Στην επισήμανση αυτή πρέπει να αποδίδεται ιδιαίτερη σημασία, χωρίς όμως να εκλαμβάνεται ως παρέχουσα απεριορίστως τη δυνατότητα συνεκτιμήσεως οποιουδήποτε στοιχείου θα μπορούσε να συνηγορεί υπέρ του συμβατού μιας συμφωνίας με την κοινή αγορά. Στην πραγματικότητα, από τη δομή του άρθρου 81 ΕΚ προκύπτει ότι τα στοιχεία εκείνα του νομικού και οικονομικού πλαισίου που μπορεί να λαμβάνονται υπόψη δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ είναι μόνον όσα μπορούν να στηρίξουν την αμφιβολία περί υπάρξεως περιορισμού του ανταγωνισμού ( 30 ).

51. Ας μου επιτραπεί να εκθέσω τρεις περιπτώσεις στις οποίες το πραγματικό και νομικό πλαίσιο μιας συμφωνίας μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι δεν υφίσταται ή, τουλάχιστον, να δημιουργήσει αμφιβολίες για το αν υφίσταται περιορισμός του ανταγωνισμού ( 31 ).

52. Η πρώτη περίπτωση αφορά τις υποθέσεις εκείνες στις οποίες ο περιορισμός της ελευθερίας των επιχειρήσεων να χαράσσουν αυτοτελώς την πολιτική τους δεν έχει συνέπειες σε επίπεδο ανταγωνισμού. Τούτο συμβαίνει όταν δεν είναι βέβαιο αν οι συμπράττουσες σε μία συμφωνία επιχειρήσεις βρίσκονται σε ανταγωνισμό μεταξύ τους ( 32 ). Μπορεί, επίσης, να πρόκειται για περίπτωση κατά την οποία δεν είναι βέβαιο αν υφίσταται επαρκής ανταγωνισμός, τον οποίο θα μπορούσε να περιορίσει η συμφωνία ( 33 ).

53. Η δεύτερη περίπτωση αφορά υποθέσεις στις οποίες τα αποτελέσματα επί του ανταγωνισμού είναι αμφίβολα. Στην περίπτωση που μια συμφωνία επιδιώκει την ενίσχυση του ανταγωνισμού, π.χ. την ενίσχυση του ανταγωνισμού σε δεδομένη αγορά, το άνοιγμα μιας αγοράς ή την παροχή της δυνατότητας σε νέους ανταγωνιστές να εισέλθουν στην αγορά, ο περιορισμός της αυτοτέλειας που είναι αναγκαίος για την επίτευξη αυτού του σκοπού, μπορεί, στο πλαίσιο μιας συνολικής αναλύσεως, να θεωρηθεί ως λιγότερο σημαντικός από την ενίσχυση του ανταγωνισμού ( 34 ).

54. Η τρίτη περίπτωση αφορά τους παρεπόμενους περιορισμούς που απαιτούνται για την επίτευξη του κύριου σκοπού ( 35 ). Στο πλαίσιο της παρούσας προδικαστικής διαδικασίας πρέπει να γίνει η ακόλουθη διάκριση όσον αφορά την κατηγορία αυτή: στην περίπτωση κατά την οποία ο επιδιωκόμενος κύριος σκοπός δεν εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, επειδή είναι ουδέτερος από απόψεως ανταγωνισμού ή ευνοεί τον ανταγωνισμό, δεν εμπίπτουν επίσης στη διάταξη αυτή οι παρεπόμενοι περιορισμοί που είναι αναγκαίοι προς επίτευξη αυτού του σκοπού ( 36 ). Στις περιπτώσεις αυτές δεν συντρέχει περιορισμός του ανταγωνισμού. Αντιθέτως, συντρέχει περιορισμός του ανταγωνισμού στην περίπτωση κατά την οποία ο επιδιωκόμενος κύριος σκοπός εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ ( 37 ).

55. Τα στοιχεία τα οποία θα δικαιολογούσαν αμφιβολία ως προς την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού, όπως η βελτίωση της παραγωγής λόγω οικονομιών κλίμακος, δεν μπορούν —ακόμη και αν τελικώς συνηγορούν υπέρ του συμβατού της συμφωνίας με το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ— να ληφθούν υπόψη παρά μόνο στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, και όχι στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ ( 38 ).

56. Η διάκριση αυτή απορρέει από το γράμμα του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ, κατά το οποίο αυτού του είδους τα αποτελέσματα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Ο λόγος αυτής της διακρίσεως είναι ο ακόλουθος: συνολικώς, το άρθρο 81 ΕΚ αποσκοπεί στην πληρέστερη δυνατή κάλυψη των αναγκών των καταναλωτών ( 39 ). Εντούτοις, το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ και το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ λαμβάνουν υπόψη διαφορετικές πτυχές της ευημερίας των καταναλωτών. Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύει κατ’ αρχήν ( 40 ) τις συμφωνίες οι οποίες περιορίζουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των δραστηριοποιουμένων στην αγορά επιχειρηματιών και, κατά συνέπεια, επηρεάζουν ιδίως τη λειτουργία του εκείνη που συνίσταται στην κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο ικανοποίηση των καταναλωτών προμηθεύοντάς τους προϊόντα στη χαμηλότερη δυνατή τιμή ( 41 ) ή νεωτεριστικά προϊόντα ( 42 ). Τέτοιες συμφωνίες στρέφονται ευθέως κατά της ευημερίας των καταναλωτών και, επομένως, κατ’ αρχήν απαγορεύονται.

57. Το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ αναγνωρίζει, πάντως, ότι συμφωνίες οι οποίες περιορίζουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρηματιών συγκεκριμένης αγοράς συνεπάγονται, μεταξύ άλλων, μείωση του κόστους παραγωγής και ότι αυτή η μείωση κόστους παραγωγής μπορεί εμμέσως να συμβάλει στη διασφάλιση της ευημερίας των καταναλωτών ( 43 ). Εντούτοις, δεδομένου ότι η μείωση του κόστους παραγωγής ωφελεί άμεσα πρώτα τους παραγωγούς ( 44 ), η συμβατότητα μιας τέτοιας συμφωνίας με την κοινή αγορά εξαρτάται, κατά το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ, μεταξύ άλλων, από την προϋπόθεση ότι οι καταναλωτές επωφελούνται από την εξοικονόμηση που επιτυγχάνεται. Ο κοινοτικός νομοθέτης είχε υπόψη του αυτή ακριβώς την προϋπόθεση ορίζοντας σχετικά με το δικαίωμα αποδείξεως ότι οι συνάπτοντες συμφωνία περιοριστική του ανταγωνισμού οφείλουν να αποδείξουν ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και ότι, ιδίως, η συμφωνία αυτή είναι, επίσης, ευεργετική για τους καταναλωτές ( 45 ).

58. Για τους λόγους αυτούς, τα στοιχεία εκείνα που δικαιολογούν αμφιβολίες ως προς την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού, όπως ο εξορθολογισμός της παραγωγής βάσει οικονομιών κλίμακος, δεν μπορούν —ακόμη και αν τελικώς συνηγορούν υπέρ της συμβατότητας μιας συμφωνίας με το άρθρο 81, ΕΚ— να ληφθούν υπόψη παρά μόνο στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και όχι στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ ( 46 ).

3. Συμπέρασμα

59. Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτή η ερμηνεία της BIDS. Η έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν προϋποθέτει προφανή περιορισμό του ανταγωνισμού. Εξάλλου, δεν υφίσταται περιοριστικός κατάλογος συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο περιορισμό του ανταγωνισμού. Το νομικό και οικονομικό πλαίσιο πρέπει να λαμβάνεται υπόψη μόνον καθόσον δημιουργεί αμφιβολίες ως προς την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού. Λοιπά στοιχεία, έστω και αν θεμελιώνουν ευνοϊκή κρίση σε σχέση με την κοινή αγορά, δεν λαμβάνονται υπόψη παρά μόνο στο στάδιο της εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.

Β — Συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS έχουν αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού;

60. Πρέπει προκαταρκτικώς να τονιστεί ότι το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ έχει εφαρμογή επί της δραστηριότητας και των προϊόντων του κλάδου μεταποιήσεως ( 47 ). Όπως προανέφερα ( 48 ), η μέθοδος αναλύσεως προκειμένου να καθοριστεί αν συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού πρέπει να είναι η ακόλουθη: πρέπει, πρώτον, να εξετάζεται αν τέτοιες συμφωνίες συνεπάγονται οπωσδήποτε περιορισμούς του ανταγωνισμού ή αν περιορίζουν την ελευθερία των μερών να χαράσσουν αυτοτελώς την πολιτική τους στην αγορά (1) και, ως εκ τούτου, επηρεάζουν τους όρους της αγοράς (2). Στη συνέχεια, θα εξετάσω στο πλαίσιο της συνολικής αναλύσεως αν τα περιοριστικά του ανταγωνισμού στοιχεία είναι αναγκαία για την επίτευξη σκοπού που ευνοεί τον ανταγωνισμό ή ενός κύριου σκοπού ο οποίος δεν εμπίπτει στην απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (3).

1. Περιορισμός της ελευθερίας των μερών να χαράσσουν αυτοτελώς την πολιτική τους στην αγορά

61. Συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS συνεπάγονται περιορισμό της ελευθερίας τόσο των επιχειρήσεων που αποχωρούν όσο και των επιχειρήσεων που παραμένουν να καθορίζουν αυτοτελώς την πολιτική τους στην αγορά. Ειδικότερα, προβλέπεται ότι οι αποχωρούσες επιχειρήσεις, με τη σύμβαση περί αποχωρήσεως, αναλαμβάνουν την υποχρέωση να αποχωρήσουν από την αγορά, να τηρήσουν ρήτρα μη ανταγωνισμού και να τηρήσουν περιορισμούς ως προς τη χρήση ή την πώληση εγκαταστάσεων που τίθενται εκτός υπηρεσίας ( 49 ). Κατά τη συμφωνία BIDS, οι παραμένουσες στην αγορά επιχειρήσεις πρέπει να αναλάβουν την υποχρέωση καταβολής εισφορών.

2. Μεταβολή των όρων της αγοράς

62. Πρέπει οπωσδήποτε αυτοί οι περιορισμοί της αυτονομίας να συνεπάγονται μεταβολή των όρων της αγοράς. Πρέπει, σχετικώς, να τονιστεί ότι ο ρόλος του Δικαστηρίου στο πλαίσιο μιας προδικαστικής παραπομπής δεν συνίσταται, κατ’ αρχήν, στον έλεγχο των σχετικών με τα πραγματικά περιστατικά διαπιστώσεων του εθνικού δικαστηρίου. Ομοίως, δεν απόκειται στο Δικαστήριο να εξετάσει αν το Supreme Court δεσμεύεται από τις διαπιστώσεις του High Court. Αντιθέτως, αποστολή του Δικαστηρίου είναι να ερμηνεύει το κοινοτικό δίκαιο κατά τέτοιον τρόπο ώστε το εθνικό δικαστήριο να μπορεί να το εφαρμόσει ορθώς. Προς τούτο, πρέπει να καθορίζει ποια είναι εκείνα τα πραγματικά στοιχεία που έχουν σημασία για την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου και ποια είναι εκείνα τα οποία δεν έχουν.

63. Το αν μια συμφωνία μεταβάλλει τους όρους της αγοράς καθορίζεται κατόπιν συγκρίσεως μεταξύ δύο υποθετικών περιπτώσεων ( 50 ).

64. Ο πρώτος όρος αυτής της συγκρίσεως (η πρώτη προς σύγκριση υπόθεση) συνίσταται στην προσπάθεια κατανοήσεως της καταστάσεως όπως θα ήταν χωρίς τις συμβάσεις BIDS. Τα σημεία α’ έως δ’ του προδικαστικού ερωτήματος συμβάλλουν στην κατανόηση αυτού του ζητήματος. Από το σημείο γ’ του προδικαστικού ερωτήματος και από τη δικογραφία καταλήγω στο συμπέρασμα ότι, μέχρι σήμερα, οι επιχειρήσεις μεταποιήσεως δεν αποχώρησαν από την αγορά κατά σημαντικό ποσοστό και ότι, χωρίς τις συμφωνίες BIDS, οι αποχωρήσεις από την αγορά δεν θα έφταναν, τουλάχιστον βραχυπροθέσμως, το ποσοστό 25 % της συνολικής ικανότητας παραγωγής του κλάδου μεταποιήσεως.

65. Ο δεύτερος όρος αυτής της συγκρίσεως (η δεύτερη προς σύγκριση υπόθεση) συνίσταται στην προσπάθεια περιγραφής της καταστάσεως όπως θα ήταν σε περίπτωση εφαρμογής των συμβάσεων BIDS. Εκείνο που πρέπει να εξεταστεί είναι αν οι συμβάσεις BIDS αποσκοπούν στον περιορισμό του ανταγωνισμού. Στη δεύτερη αυτή περίπτωση πρέπει, επομένως —όπως προηγουμένως υπογράμμισα ( 51 )— να ληφθούν υπόψη τα αποτελέσματα τα οποία αναγκαστικώς προκύπτουν από τις διατάξεις που παρατίθενται στα σημεία 1 έως 9 του προδικαστικού ερωτήματος, καθώς και τα αποτελέσματα που τα μέρη επιδιώκουν με τις διατάξεις αυτές.

66. Πρέπει προκαταρκτικώς να τονιστεί ότι η συμφωνία BIDS είναι οριζόντια συμφωνία, δηλαδή συμφωνία μεταξύ ανταγωνιστών οι οποίοι βρίσκονται στο ίδιο επίπεδο της αγοράς. Η σύμβαση αποχωρήσεως εμφανίζεται, επίσης, ως οριζόντια σύμβαση μεταξύ μιας επιχειρήσεως μεταποιήσεως και της BIDS, η οποία αποτελεί ένωση μεταποιητικών επιχειρήσεων.

α) μείωση κατά 25 % της ικανότητας παραγωγής ολόκληρου του κλάδου μεταποιήσεως

67. Σκοπός των συμβάσεων BIDS είναι, ιδίως, κατά 25 % μείωση της ικανότητας παραγωγής ολόκληρου του κλάδου μεταποιήσεως, μέσω της αποχωρήσεως από την αγορά ορισμένων επιχειρήσεων μεταποιήσεως. Η έξοδος επιχειρήσεων μεταποιήσεως από την αγορά και η προβλεπόμενη απαγόρευση χρησιμοποιήσεως των εγκαταστάσεών τους συνεπάγεται, κατά τη γνώμη μου, κατ’ αρχήν περιορισμό του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά ( 52 ).

68. Ανταγωνισμός δεν υφίσταται μόνο στην περίπτωση κατά την οποία οι επιχειρήσεις παραγωγής έχουν τη δυνατότητα πλήρους εκμεταλλεύσεως των ικανοτήτων τους, αλλά και στην περίπτωση κατά την οποία έχουν πλεόνασμα παραγωγικής ικανότητας. Κάθε επιχείρηση παραγωγής έχει ένα πάγιο κόστος για τη δημιουργία και τη συντήρηση των εγκαταστάσεων παραγωγής. Σε περίπτωση κατά την οποία οι εγκαταστάσεις παραγωγής δεν χρησιμοποιούνται πλήρως, το πάγιο κόστος βαρύνει σημαντικότερα το ανά μονάδα κόστος παραγωγής σε σχέση με την περίπτωση πλήρους χρησιμοποιήσεως, καθόσον στη δεύτερη περίπτωση το ποσοστό πάγιου κόστους στο κόστος της ανά μονάδα παραγωγής είναι μικρότερο (αποτέλεσμα της «οικονομίας κλίμακος»). Επομένως, κάθε μονάδα παραγωγής έχει συμφέρον να πραγματοποιεί οικονομίες κλίμακος χρησιμοποιώντας κατά το μέγιστο δυνατό τις ικανότητες των εγκαταστάσεων παραγωγής ( 53 ).

69. Η BIDS αμφισβητεί τα αποτελέσματα αυτά προβάλλοντας τα ακόλουθα τρία στοιχεία: Η μείωση της συνολικής ικανότητας παραγωγής δεν συνεπάγεται, κατά τη γνώμη της, μείωση της συνολικής παραγωγής, ούτε αύξηση της τιμής των προϊόντων των επιχειρήσεων μεταποιήσεως. Υποστηρίζει ότι πρόκειται για μία εφάπαξ μείωση της παραγωγικής ικανότητας του συνόλου της αγοράς. Πριν προχωρήσω στην εξέταση αυτών των στοιχείων, επιθυμώ να επισημάνω για μία ακόμη φορά ότι, κατά το παρόν στάδιο εξετάσεως, δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη παρά μόνον εκείνα τα στοιχεία που μπορούν να αμφισβητήσουν την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού ( 54 ).

70. Πρώτον, θεωρώ λογικό όταν η συνολική παραγωγή παραμένει η ίδια ( 55 ), ο μεταξύ των επιχειρήσεων ανταγωνισμός να είναι κατ’ αρχήν εντονότερος σε αγορά η οποία χαρακτηρίζεται από πλεόνασμα παραγωγικής ικανότητας σε σχέση με μια αγορά στην οποία παρατηρείται μικρό (ή και καθόλου) πλεόνασμα παραγωγής. Σε αγορά η οποία χαρακτηρίζεται από σημαντικό πλεόνασμα παραγωγικής ικανότητας, η μέση παραγωγική επιχείρηση αντιμετωπίζει μεγαλύτερες δυσκολίες να φθάσει σε βαθμό χρησιμοποιήσεως των παραγωγικών της εγκαταστάσεων ίδιο με εκείνον που θα είχε αν η αγορά χαρακτηριζόταν από μικρό μόνο πλεόνασμα παραγωγικών ικανοτήτων. Δεδομένου ότι οι οικονομίες κλίμακος αποτελούν συνάρτηση του συντελεστή χρησιμοποιήσεως των παραγωγικών ικανοτήτων, μια μέση παραγωγική επιχείρηση αντιμετωπίζει εντονότερο ανταγωνισμό σε αγορά χαρακτηριζόμενη από μεγάλο πλεόνασμα παραγωγικής ικανότητας σε σχέση με αγορά όπου το πλεόνασμα αυτό είναι μικρό. Κατά τους οικονομολόγους, υφίσταται αλληλεξάρτηση μεταξύ του πλεονάσματος παραγωγικής ικανότητας, των οικονομιών κλίμακος και της εντάσεως του ανταγωνισμού ( 56 ).

71. Δεν νομίζω ότι στην παρούσα υπόθεση συντρέχει λόγος που αναιρεί την αλληλεξάρτηση αυτή. Ειδικότερα, το γεγονός ότι το πλεόνασμα παραγωγικής ικανότητας είναι αποτέλεσμα μιας πολιτικής παροχής κινήτρων για την κατασκευή και ανάπτυξη εγκαταστάσεων μεταποιήσεως και μιας περισσότερο ισορροπημένης κατανομής του προς μεταποίηση προϊόντος και όχι αποτέλεσμα μειώσεως της ζητήσεως δεν νομίζω ότι επηρεάζει την ύπαρξη αυτής της αλληλεξαρτήσεως. Το γεγονός ότι η πραγματοποιηθείσα μελέτη αγοράς καταλήγει επίσης στη διαπίστωση αυτής της αλληλεξαρτήσεως επιβεβαιώνει την άποψή μου. Συνεπώς, η μη συνολική μείωση της παραγωγής δεν αποκλείει την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού ( 57 ).

72. Δεύτερον, θεωρώ ότι και η μη αύξηση των τιμών δεν αποκλείει περιορισμό του ανταγωνισμού. Το ζήτημα που εξετάζεται είναι αν συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Ο περιορισμός του ανταγωνισμού και τα πιθανά αποτελέσματα ενός περιορισμού του ανταγωνισμού επί των τιμών είναι ζητήματα που πρέπει να διακρίνονται το ένα από το άλλο δεδομένου ότι οι παράγοντες που μπορεί να επηρεάσουν τις τιμές είναι πολλοί και δεν αποκλείουν όλοι την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού.

73. Εν προκειμένω, προβάλλεται ότι αποκλείονται αυξήσεις τιμών λόγω των οικονομιών κλίμακος που προκύπτουν από τη βελτίωση της χρήσεως των ικανοτήτων παραγωγής και λόγω της δύναμης που αποκτούν οι πελάτες των επιχειρήσεων μεταποιήσεως. Βεβαίως, ενδέχεται η μείωση της ικανότητας παραγωγής ολόκληρου του κλάδου μεταποιήσεως να συνεπάγεται, ίσως, οικονομίες κλίμακος. Αυτές, πάντως, δεν αποκλείουν την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, αλλά, ως οικονομίες που αποβαίνουν, πρωτίστως, απευθείας προς όφελος των καταναλωτών, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ ( 58 ). Η διαπραγματευτική ισχύς των πελατών των επιχειρήσεων μεταποιήσεως, ακόμη και αν μπορούσε να αποτρέψει την αύξηση των τιμών, δεν αρκεί προς δημιουργία αμφιβολίας ως προς την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού και, επομένως, πρέπει να εξετάζεται στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ ( 59 ).

74. Είναι, επίσης, αδύνατη η σύγκριση της παρούσας υποθέσεως με την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής ( 60 ). Στην υπόθεση εκείνη —η οποία άλλωστε αφορούσε κάθετη ρύθμιση τιμών— οι τιμές τελικού καταναλωτή καθορίζονταν κατά μέγα μέρος νομοθετικώς και, επομένως, δεν υπόκειντο, σε μεγάλο βαθμό, στους νόμους της προσφοράς και της ζητήσεως ( 61 ). Σε μια τέτοια περίπτωση, δικαιολογούνται αμφιβολίες ως προς το αν μία κάθετη ρύθμιση τιμών είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ ( 62 ). Η παρούσα υπόθεση, όμως, είναι διαφορετική, καθόσον δεν υπάρχουν νομοθετικές διατάξεις που θα μπορούσαν να εμποδίσουν τη μετακύλιση των οικονομιών που προκύπτουν από τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά στους τελικούς καταναλωτές.

75. Επίσης, η μη αύξηση των τιμών δεν αποκλείει τη δυνατότητα αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Αντιθέτως, στο πλαίσιο αγοράς η οποία χαρακτηρίζεται από μεγάλο πλεόνασμα παραγωγικής ικανότητας και από σταθερή συνολική παραγωγή, η μείωση των τιμών αποτελεί κλασική ανταγωνιστική ενέργεια. Παρέχει στην επιχείρηση παραγωγής τη δυνατότητα να προσελκύσει σχετικά σημαντικό τμήμα της ζητήσεως προς τα δικά της προϊόντα και, επομένως, να αυξήσει το ποσοστό χρησιμοποιήσεως των ικανοτήτων της, πραγματοποιώντας οικονομίες κλίμακος ( 63 ). Επομένως, η μη αύξηση των τιμών δεν αποκλείει, αυτή καθεαυτήν, την ύπαρξη περιορισμού του ανταγωνισμού.

76. Τρίτον, δεν γίνεται αντιληπτό πώς μια «εφάπαξ» μείωση της συνολικής παραγωγής θα μπορούσε να αποκλείσει περιορισμό του ανταγωνισμού μέσω της μειώσεως της συνολικής παραγωγικής ικανότητας. Πρέπει, επίσης, να τονιστεί ότι τα αποτελέσματα περί συμβάσεων αποχωρήσεως και της συμφωνίας BIDS δεν περιορίζονται σε μια δεδομένη χρονική στιγμή. Ειδικότερα, η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού εκ μέρους των επιχειρήσεων που αποχωρούν από την αγορά ισχύει για δύο έτη ενώ οι περιορισμοί χρήσεως και πωλήσεως του υλικού ισχύουν για πέντε έτη.

77. Συμπερασματικώς, δεν διακρίνω ούτε μεταξύ των στοιχείων που επικαλέστηκε η BIDS ούτε μεταξύ των λοιπών στοιχείων της υποθέσεως της κύριας δίκης λόγο που να δικαιολογεί αμφιβολία ως προς τη σχέση μεταξύ, αφενός, της κατά 25 % μειώσεως της συνολικής ικανότητας παραγωγής στον τομέα μεταποιήσεως λόγω της αποχωρήσεως ορισμένων επιχειρήσεων μεταποιήσεως και, αφετέρου, του περιορισμού του ανταγωνισμού. Στην πραγματικότητα, η συμφωνία αποτελεί εξαγορά ανταγωνισμού. Όσον αφορά την κατά 25 % μείωση της συνολικής ικανότητας παραγωγής, δεν έχω καμία σοβαρή αμφιβολία ως προς το αισθητό αποτέλεσμα ενός τέτοιου μέτρου επί του ανταγωνισμού. Υπό την επιφύλαξη της συνολικής αναλύσεως στην οποία θα προβώ στην παράγραφο 3, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι η κατά 25 % μείωση της παραγωγικής ικανότητας ολόκληρου του κλάδου μεταποιήσεως αποσκοπεί σε αισθητό περιορισμό του ανταγωνισμού ( 64 ).

β) Αποχωρήσεις από την αγορά

78. Όπως τόνισα προηγουμένως ( 65 ), από το σημείο γ’ του προδικαστικού ερωτήματος και από τη δικογραφία συνάγω ότι, μέχρι σήμερα, δεν υπήρξε σημαντικός αριθμός επιχειρήσεων μεταποιήσεως που αποχώρησαν από την αγορά και ότι, χωρίς τη συμφωνία BIDS, οι αποχωρήσεις δεν θα έφταναν, ή τουλάχιστον δεν θα έφταναν βραχυπροθέσμως, το ποσοστό 25 % της συνολικής παραγωγικής ικανότητας του κλάδου μεταποιήσεως.

79. Για λόγους πληρότητας, θα εξετάσω συμπληρωματικώς το ζήτημα αν υπάρχει περιορισμός του ανταγωνισμού σε περίπτωση κατά την οποία, στο πλαίσιο του πρώτου όρου συγκρίσεως (χωρίς συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS), υπήρχαν ανάλογης εκτάσεως αποχωρήσεις από την αγορά, οφειλόμενες όμως στους μηχανισμούς της αγοράς.

80. Κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ απαγορεύεται οποιοσδήποτε περιορισμός της αυτοτέλειας όταν αυτός έχει ως αποτέλεσμα τη δημιουργία όρων ανταγωνισμού που δεν αντιστοιχούν στους συνήθεις όρους της συγκεκριμένης αγοράς, λαμβανομένης υπόψη της φύσεως των προσφερομένων προϊόντων ή υπηρεσιών, της σημασίας και του αριθμού των επιχειρήσεων, καθώς και του συνολικού όγκου της οικείας αγοράς ( 66 ).

81. Στο πλαίσιο της πρώτης από τις συγκρινόμενες καταστάσεις (χωρίς τις συμβάσεις BIDS), η επιλεκτική λειτουργία του ανταγωνισμού θα κατέληγε, κατ’ αρχήν, στη διατήρηση στην αγορά των πλέον αποδοτικών επιχειρήσεων μεταποιήσεως, ή εκείνων που ικανοποιούν κατά τον καλύτερο τρόπο τις απαιτήσεις των πελατών τους και, επομένως, των καταναλωτών. Αν, στη δεύτερη από τις συγκρινόμενες περιπτώσεις (με συμβάσεις BIDS), η επιλογή των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά δεν γίνεται μέσω των μηχανισμών της αγοράς αλλά μέσω συμφωνίας μεταξύ των επιχειρήσεων μεταποιήσεως, νοθεύεται η επιλεκτική λειτουργία του ανταγωνισμού. Το συμπέρασμα αυτό επιβεβαιώνει το γεγονός ότι η συμφωνία BIDS δεν προβλέπει τη δυνατότητα μεταποιητικής επιχειρήσεως να κλείσει ορισμένες μόνον από τις εγκαταστάσεις της. Επομένως, η συμφωνία BIDS δεν επιτρέπει σε μια μεταποιητική επιχείρηση να κλείσει τις μη αποδοτικές εγκαταστάσεις της και να παραμείνει στην αγορά χρησιμοποιώντας μόνον τις αποδοτικές εγκαταστάσεις της.

82. Έχω την άποψη, υπό την επιφύλαξη της συνολικής εξετάσεως στην οποία θα προβώ στην παράγραφο 3, ότι η νόθευση αυτή της επιλεκτικής λειτουργίας του ανταγωνισμού σκοπεί σε περιορισμό του ανταγωνισμού ( 67 ).

γ) Καταβολή εισφορών

83. Επισημαίνεται, αρχικώς, ότι η καταβολή εισφορών δεν επιτρέπει στις επιχειρήσεις που παραμένουν στην αγορά να διαθέσουν κατά το δοκούν τα αντιστοιχούντα σε αυτές τις εισφορές ποσά και ότι προκαλεί αύξηση του κόστους μεταποιήσεως. Λόγω αυτής της αυξήσεως του κόστους μεταποιήσεως, οι παραμένουσες στην αγορά επιχειρήσεις πλησιάζουν ευκολότερα το όριο πέραν του οποίου καθίστανται ελλειμματικές. Ππεριορισμός του ανταγωνισμού μπορεί να προκύψει στην περίπτωση κατά την οποία τα αντιστοιχούντα στις καταβαλλόμενες εισφορές ποσά επηρεάζουν αισθητώς τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά ( 68 ). Επομένως, το εθνικό δικαστήριο πρέπει να εξετάσει αν οι εισφορές, ανεξαρτήτως του ύψους τους, μπορούν να επηρεάσουν αισθητώς τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά.

84. Εξάλλου, η αύξηση του ποσού της εισφοράς πέραν της ποσότητας των σφαζομένων συνήθως ζώων μπορεί να οδηγήσει σε μείωση του ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά. Βεβαίως, η BIDS εμφάνισε την εισφορά ως «αντάλλαγμα» που πρέπει να καταβληθεί για την εκ μέρους των επιχειρήσεων που παραμένουν κατάληψη των μεριδίων αγοράς των επιχειρήσεων που αποχωρούν. Για την κατάληψη αυτή πρέπει να αγωνιστούν οι παραμένουσες στην αγορά επιχειρήσεις, βαρυνόμενες με κόστος 11 ευρώ εκάστη. Επομένως, δεν περιορίζεται ο ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά.

85. Πρέπει στο σημείο αυτό να τονιστεί ότι μια τέτοια ρύθμιση αναποφεύκτως συνεπάγεται προστασία των επιχειρήσεων που παραμένουν στην αγορά, όσον αφορά το σύνηθες μερίδιο αγοράς που κατέχουν. Παραμένουσα στην αγορά επιχείρηση η οποία συμπλήρωσε ήδη τον αριθμό των συνήθως σφαζομένων ζώων (επιχείρηση μεταποιήσεως υψηλής αποδόσεως) και η οποία ανταγωνίζεται επίσης παραμένουσα στην αγορά επιχείρηση η οποία δεν έχει ακόμη συμπληρώσει τον αριθμό των συνήθως σφαζομένων ζώων (χαμηλής αποδόσεως επιχείρηση μεταποιήσεως) επιβαρύνεται με 9 ευρώ σε σχέση με τη δεύτερη, μέχρις ότου αυτή συμπληρώσει τον αριθμό των συνήθως σφαζομένων ζώων. Επομένως, η κλιμάκωση της εισφοράς προστατεύει κάθε μία από τις παραμένουσες επιχειρήσεις εντός των ορίων των συνήθως σφαζομένων ζώων. Εντούτοις, οι παραμένουσες επιχειρήσεις δεν ανταγωνίζονται μεταξύ τους μόνον όσον αφορά την κατάκτηση των μεριδίων αγοράς που ελευθέρωσαν οι αποχωρούσες επιχειρήσεις, αλλά και εντός των ορίων των συνήθως σφαζομένων ζώων. Επομένως, η κλιμάκωση των εισφορών συνιστά επιπρόσθετο περιορισμό του ανταγωνισμού ως προς τον αριθμό των συνήθως σφαζομένων ζώων. Αν μεταποιητική επιχείρηση, λαμβάνοντας υπόψη τις συνθήκες της αγοράς, προεξοφλεί ότι η συνολική παραγωγή πρόκειται να παρουσιάσει στο μέλλον στασιμότητα ή μείωση ( 69 ), μπορεί με μεγάλη ακρίβεια να προβλέψει τη χρονική στιγμή από της οποίας θα υπερβεί τον συνολικό αριθμό σφαζομένων ζώων.

86. Δεν έχει σημασία, για τους προεκτεθέντες λόγους ( 70 ), ότι οι εισφορές δεν συνεπάγονται ούτε μείωση της συνολικής παραγωγής ούτε αύξηση των τιμών. Το γεγονός, επίσης, ότι κατ’ αρχήν η καταβολή εισφορών προβλέπεται για ένα μόνον έτος δεν μπορεί γενικώς να αποκλείσει τη δυνατότητα περιορισμού του ανταγωνισμού. Τέτοιου είδους στοιχεία θα μπορούσαν ίσως να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.

δ) Διατάξεις σχετικές με τη χρήση και την πώληση υλικού

87. Οι διατάξεις περί χρήσεως και πωλήσεως υλικού μπορούν ή έχουν ως αντικείμενο να παρεμποδίσουν τις αποχωρούσες επιχειρήσεις να επανέλθουν στην αγορά, μέτρο το οποίο διασφαλίζει την αποτελεσματικότητα και, κατά συνέπεια, ενισχύει τα αποτελέσματα των αποχωρήσεων από την αγορά. Παραπέμπω, σχετικώς, στα όσα προηγουμένως εξέθεσα ( 71 ).

88. Εξάλλου, οι περιορισμοί χρήσεως και πωλήσεως υλικού μπορούν να αποτρέψουν τον δυνητικό ανταγωνισμό εκ μέρους τρίτων που δεν είναι μέλη της BIDS. Καίτοι η κατασκευή νέων εγκαταστάσεων μεταποιήσεως δεν θα ήταν εύλογη, από οικονομικής απόψεως, υπό τις κρατούσες σήμερα συνθήκες στην αγορά ( 72 ), εντούτοις οι περιορισμοί χρήσεως και πωλήσεως υλικού που προβλέπουν οι συμβάσεις BIDS μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να περιορίσουν τον δυνητικό ανταγωνισμό εκ μέρους τρίτων.

89. Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ προστατεύει, όμως, επίσης τον δυνητικό ανταγωνισμό ( 73 ). Αν αποδειχθεί ότι, κατά το παρελθόν, νέες ανταγωνιστικές επιχειρήσεις μεταποιήσεως μπόρεσαν επιτυχώς να εισέλθουν στην αγορά, δεν πρέπει να αποκλείεται η επανάληψη του φαινομένου αυτού στο μέλλον ( 74 ). Επομένως, συντρέχουν βάσιμοι λόγοι να θεωρηθεί ότι οι διατάξεις περί χρήσεως και πωλήσεως υλικού περιορίζουν την πρόσβαση δυνητικών ανταγωνιστών στην αγορά.

90. Το ζήτημα αν τρίτοι δυνητικοί ανταγωνιστές έχουν άλλες δυνατότητες προσβάσεως στην αγορά δεν επηρεάζει την εκτίμηση του αισθητού αποτελέσματος του περιορισμού του ανταγωνισμού. Δεδομένου ότι η απαγόρευση χρήσεως και πωλήσεως αφορά το 25 % περίπου των ικανοτήτων παραγωγής, πρέπει να θεωρείται πολύ πιθανός ο αισθητός περιορισμός του ανταγωνισμού.

91. Συνεπώς, ένα εθνικό δικαστήριο έχει την υποχρέωση να εξετάσει αν υφίστανται δυνητικοί ανταγωνιστές που έχουν τη δυνατότητα να εισέλθουν στην αγορά και αν αυτοί θα είχαν συμφέρον να χρησιμοποιήσουν προς τούτο τις εγκαταστάσεις μεταποιήσεως των επιχειρήσεων που αποχωρούν από την αγορά.

92. Επίσης, οι παραμένουσες επιχειρήσεις δεν έχουν τη δυνατότητα χρησιμοποιήσεως των εγκαταστάσεων που κλείνουν για την αύξηση της δικής τους ικανότητας. Αυτή η απαγόρευση, επίσης, συνιστά περιορισμό του ανταγωνισμού, ιδίως στην περίπτωση κατά την οποία η κατασκευή νέων μεταποιητικών εγκαταστάσεων δεν είναι εύλογη, από οικονομικής απόψεως, υπό τις κρατούσες σήμερα στην αγορά συνθήκες ( 75 ).

93. Για τους προεκτεθέντες λόγους ( 76 ) δεν έχει σημασία αν οι διατάξεις περί χρησιμοποιήσεως και πωλήσεως υλικού δεν συνεπάγονται μείωση της συνολικής παραγωγής ούτε αύξηση των τιμών.

ε) Συμπέρασμα

94. Επομένως, υπό την επιφύλαξη της λήψεως υπόψη τυχόν σκοπού των συμβάσεων BIDS που να ευνοεί τον ανταγωνισμό, ή κύριου σκοπού που δεν δικαιολογεί αντιρρήσεις από πλευράς ανταγωνισμού, καταλήγω στο προσωρινό συμπέρασμα ότι τουλάχιστον τα ακόλουθα τρία στοιχεία της συμφωνίας, δηλαδή η προγραμματιζόμενη μείωση κατά 25 % της συνολικής παραγωγικής ικανότητας του κλάδου μεταποιήσεως λόγω της αποχωρήσεως ορισμένων επιχειρήσεων μεταποιήσεως, η κλίμακωση των εισφορών και οι περιορισμοί της χρήσεως και της πωλήσεως υλικού, αναποφεύκτως συνεπάγονται περιορισμό του ανταγωνισμού.

95. Για λόγους πληρότητας, επιθυμώ να σημειώσω ότι η BIDS δεν ενήργησε κατόπιν κρατικού εξαναγκασμού ( 77 ). Το γεγονός ότι η Ιρλανδική Κυβέρνηση χρηματοδότησε την κατάρτιση της μελέτης αγοράς, καθώς και το γεγονός ότι η ομάδα εργασίας για το βόειο κρέας συνέστησε στον τομέα μεταποιήσεως να θέσει σε εφαρμογή τα πορίσματα αυτής της μελέτης δεν μπορεί να εξομοιωθεί με κρατικό καταναγκασμό.

3. Εκτίμηση των επιδιωκομένων με τις συμβάσεις BIDS σκοπών

96. Η BIDS ισχυρίζεται ότι οι συμβάσεις BIDS σκοπούν στον περιορισμό του, πλεονάσματος παραγωγικής ικανότητας και στην επίτευξη οικονομιών κλίμακος. Υποστηρίζει ότι το σύστημα εισφορών και οι περιορισμοί χρήσεως και πωλήσεως υλικού, ειδικότερα, δικαιολογούνται από τον θεμιτό αυτόν σκοπό.

97. Πρώτον, επιθυμώ να υπενθυμίσω ότι η εξέταση αυτή αφορά αποκλειστικώς το αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Η δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ εξέταση δεν αφορά το αν ο περιορισμός του ανταγωνισμού είναι προφανής ή αμφίβολος ώστε να μπορεί να συγκριθεί με μια κλασική σύμπραξη.

98. Δεύτερον, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι σύμφωνα με πάγια νομολογία, το γεγονός ότι ένας κλάδος αντιμετωπίζει συγκυριακή ή διαρθρωτική κρίση δεν εμποδίζει την εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ ( 78 ).

99. Τρίτον, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, το γεγονός ότι με τη συμφωνία επιδιώκεται θεμιτός σκοπός δεν αποκλείει, κατ’ αρχήν, να έχει η συμφωνία αυτή ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού ( 79 ).

100. Κατά την προαναφερθείσα νομολογία του Δικαστηρίου ( 80 ), διαφορετικό είναι το συμπέρασμα μόνον όταν με τη συμφωνία επιδιώκεται σκοπός που ευνοεί τον ανταγωνισμό, ή όταν η συμφωνία δεν επηρεάζει τον ανταγωνισμό. Καμία από τις προϋποθέσεις αυτές δεν πληρούται εν προκειμένω, δεδομένου ότι ο σκοπός της αυξήσεως της αποδοτικότητας ολόκληρου του κλάδου μεταποιήσεως διά της κατά 25 % μειώσεως του πλεονάσματος παραγωγικής ικανότητας αναποφεύκτως συνεπάγεται περιορισμό του ανταγωνισμού ( 81 ).

101. Τέταρτον, σκοπός της BIDS είναι η δημιουργία ευνοϊκότερων συνθηκών παραγωγής μέσω οικονομιών κλίμακος. Εντούτοις, από την οικονομία του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ προκύπτει ότι ένας τέτοιος σκοπός μπορεί να ληφθεί υπόψη μόνο στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ ( 82 ).

4. Συμπέρασμα

102. Συμπερασματικώς, πρέπει να θεωρηθεί ότι συμφωνία όπως οι συμβάσεις BIDS έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού.

Γ — Τελική εκτίμηση των στοιχείων συμφωνίας όπως οι συμβάσεις BIDS

103. Επιθυμώ στο σημείο αυτό να εκθέσω το πως πρέπει να εκτιμώνται τα διάφορα στοιχεία συμφωνιών όπως οι συμβάσεις BIDS σε σχέση με την περίπτωση στην οποία αναφέρεται το άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχείο β’, ΕΚ και σε σχέση με τη γενική ρήτρα του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

104. Θεωρώ ότι επιβάλλονται ορισμένες επιφυλάξεις ως προς την υπερβολική κατηγοριοποίηση των περιορισμών του ανταγωνισμού. Το περιεχόμενο μιας συμφωνίας πρέπει να εξετάζεται πάντοτε σε σχέση με το νομικό και οικονομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται. Από την παρούσα απόφαση προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, ότι η μέθοδος της συγκρίσεως της συμφωνίας με κλασικά παραδείγματα σοβαρού περιορισμού του ανταγωνισμού δεν είναι πάντοτε πρόσφορη και μπορεί ίσως να αποπροσανατολίσει από το καθαυτό ζήτημα που είναι αν η συμφωνία έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Επιπροσθέτως, δεδομένου ότι οι περιπτώσεις στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχεία α’ έως ε’, ΕΚ συνιστούν μη περιοριστικό κατάλογο παραδειγμάτων, δεν απαιτείται οπωσδήποτε μια τέτοια κατηγοριοποίηση. Από νομικής απόψεως αρκεί να εξεταστεί αν συντρέχουν σε μια δεδομένη περίπτωση τα συστατικά στοιχεία της γενικής ρήτρας.

105. Για τις επιχειρήσεις, όμως, και τους νομικούς τους συμβούλους, η κατηγοριοποίηση μπορεί να αποδειχθεί χρήσιμη, ιδίως στο πλαίσιο του ήδη ισχύοντος συστήματος αυτοεξετάσεως. Επομένως, προτείνω στο Δικαστήριο να κατατάξει τις προεκτεθείσες συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού στις ακόλουθες κατηγορίες:

106. Ο περιορισμός της συνολικής παραγωγικής ικανότητας αποτελεί, αυτός καθαυτόν περιορισμό του ανταγωνισμού που εμπίπτει στη γενική ρήτρα του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Μπορεί, προς το παρόν, να παραμείνει ανοικτό το ζήτημα αν μια τέτοια συμφωνία μπορεί επίσης να χαρακτηριστεί ως συνεπαγόμενη περιορισμό της παραγωγής, κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, στοιχείο β’, ΕΚ ( 83 ). Σε περίπτωση κατά την οποία —όπως εν προκειμένω— ο περιορισμός της συνολικής παραγωγικής ικανότητας επιτυγχάνεται μέσω της αποχωρήσεως επί μέρους μεταποιητικών επιχειρήσεων, δηλαδή μέσω αναστολής της παραγωγής τους, συντρέχει, επίσης, περιορισμός της παραγωγής κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, στοιχείο β’, ΕΚ. Από πολλά στοιχεία προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, ότι η προϋπόθεση αυτή δεν αφορά οπωσδήποτε και αποκλειστικώς τον περιορισμό της συνολικής παραγωγής αλλά και τον περιορισμό της παραγωγής μιας μόνον επιχειρήσεως στην αγορά: πρώτον, ο ίδιος ο τρόπος με τον οποίο είναι διατυπωμένο το άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχείο β’, ΕΚ· δεύτερον, ο παραλληλισμός με άλλες εξεταζόμενες περιπτώσεις· τρίτον, ο σκοπός της διατάξεως. Ο προστατευτικός σκοπός που επιδιώκει το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, δηλαδή ο σκοπός της προστασίας της λειτουργίας εκείνης του ανταγωνισμού που συνίσταται στην κατά τον καλύτερο δυνατό τρόπο ικανοποίηση των αναγκών των καταναλωτών διά της παροχής σε αυτούς προϊόντων στη χαμηλότερη δυνατή τιμή, νομίζω ότι μπορεί να ενεργοποιηθεί από τη στιγμή που μία επιχείρηση περιορίζει ή αναστέλλει πλήρως την παραγωγή της.

107. Η κλιμάκωση των εισφορών μπορεί να αποτρέψει μία από τις παραμένουσες επιχειρήσεις να αυξήσει το μερίδιο αγοράς που κατέχει εις βάρος του μεριδίου αγοράς που κατέχει μια άλλη παραμένουσα επιχείρηση. Επομένως, το στοιχείο αυτό, επίσης, συνιστά περιορισμό του ανταγωνισμού.

108. Οι περιορισμοί αναφορικά με τη χρήση και την πώληση υλικού μπορούν, επίσης, να περιορίσουν την αύξηση της παραγωγής που θα μπορούσε να επιτύχει μια μεταποιητική επιχείρηση αυξάνοντας την παραγωγική της ικανότητα και, κατά συνέπεια, πρέπει και αυτοί να θεωρηθούν ως περιορισμός του ανταγωνισμού.

VII — Πρόταση

109. Βάσει των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως ακολούθως στο προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε το Supreme Court: Συμφωνία η οποία έχει το περιεχόμενο που εκτίθεται στο προδικαστικό ερώτημα έχει, υπό τις προϋποθέσεις που θέτει το ερώτημα αυτό, ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, και, κατά συνέπεια, είναι ασύμβατη με το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις εφαρμογής αυτής της διατάξεως.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γερμανική.

( 2 ) ΕΕ 2003, L 1, σ. 1.

( 3 ) Πρόκειται για την BIDS.

( 4 ) Δεν αφορά την ελληνική μετάφραση.

( 5 ) Δεν αφορά την ελληνική μετάφραση.

( 6 ) Απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 2006, T-168/01 (Συλλογή 2006, σ. II-2969).

( 7 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6.

( 8 ) Βλ. το πλήρες κείμενο του άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ στο σημείο 3 των προτάσεών μου.

( 9 ) Απόφαση της 30ής Ιουνίου 1966, 56/65, LTM (Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 313, συγκεκριμένα σ. 321).

( 10 ) Αποφάσεις LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σ. 313) και της 13ης Ιουλίου 1966, 56/64 και 58/64, Consten και Grundig κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 363, συγκεκριμένα σ. 374).

( 11 ) ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25.

( 12 ) Ο κανονισμός 1/2003 τέθηκε σε ισχύ την 1η Μαΐου 2004.

( 13 ) Άρθρο 1, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού 1/2003.

( 14 ) Πάντως, το σύστημα της εξετάσεως σε δύο στάδια που προβλέπει το άρθρο 81 ΕΚ έχει σημασία όσον αφορά την κατανομή του βάρους της αποδείξεως. Κατά το άρθρο 2 του κανονισμού 1/2003, εναπόκειται στον διάδικο ή την αρμόδια για τον ανταγωνισμό αρχή που επικαλείται την αρχή της απαγορεύσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ να αποδείξει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της διατάξεως αυτής, ενώ ο διάδικος ο οποίος επικαλείται τη μη εφαρμογή της κατ’ αρχήν αυτής απαγορεύσεως πρέπει να αποδείξει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ.

( 15 ) Όσον αφορά την έννοια του περιορισμού του ανταγωνισμού, βλ. Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Οξφόρδη, 6η έκδοση 2008, Nr. 2.062 έως 2.120· Wish, R., Competition Law, Λονδίνο, 5η έκδοση 2003, σ. 106 έως 128· Faull, J./Nikpay, A., The EC Law of Competition, Οξφόρδη, 1999, σημεία 2.56 έως 2.99.

( 16 ) Αποφάσεις της 25ης Οκτωβρίου 1977, 26/76, Metro SB-Großmärkte κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1977, σ. 567, σκέψη 20), της , C-49/92 P, Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni (Συλλογή 1999, σ. Ι-4125, σκέψη 117), και της , C-238/05, Asnef-Equifax και Administración del Estado (Συλλογή 2006, σ. I-11125, σκέψη 52)· όσον αφορά ειδικότερα την ευημερία του καταναλωτή, βλ. Leupold, H, Weidenbach, G., Neues zum Verhältnis zwischen Art. 81, Abs. 1, und Art. 81, Abs. 3, EG-Vertrag?, Wirtschaft und Wettbewerb, 2006, σ. 1003, 1008, υποσημείωση 28 και τις παρατιθέμενες περαιτέρω παραπομπές.

( 17 ) Προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 16 αποφάσεις Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni (σκέψη 117) και Asnef-Equifax και Administración del Estado (σκέψη 52). Βλ. την απόφαση της 9ης Ιουλίου 1969, 5/69, Völk (Συλλογή τόμος 1969, σ. 91, σκέψεις 5 έως 7), με την οποία τέθηκαν οι βασικές αρχές επί του ζητήματος των αισθητών συνεπειών.

( 18 ) Αποφάσεις LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σ. 313), της 28ης Μαρτίου 1984, 29/83 και 30/83, CRAM και Rheinzink κατά Επιτροπής (Συλλογή 1984, σ. 1679, σκέψεις 25 έως 28, 26), και απόφαση GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψη 110).

( 19 ) Αποφάσεις της 1ης Φεβρουαρίου 1978, 19/77, Miller International Schallplatten κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1978, σ. 47, σκέψη 7), και CRAM και Rheinzink κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σκέψεις 25 έως 28).

( 20 ) Αποφάσεις της 8ης Νοεμβρίου 1983, 96/82 έως 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 και 110/82, IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3369, σκέψη 24), Miller International Schallplatten κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 19, σκέψη 7), και CRAM και Rheinzink κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σκέψεις 25 έως 28).

( 21 ) Όπως επισήμανε ο γενικός εισαγγελέας Α. Tizzano στο σημείο 77 των προτάσεών του στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 6ης Απριλίου 2006, C-551/03 P, General Motors κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. I-3173) οι συνάπτοντες τη συμφωνία δεν μπορούν βασίμως να ισχυριστούν ότι δεν γνώριζαν την απαγόρευση του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (ignorantia legis non excusat). Βλ., επίσης, Emmerich, V. in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1, Μόναχο, 4η έκδοση 2007.

( 22 ) Βλ. σημείο 35 των προτάσεών μου.

( 23 ) Βλ. τις προτάσεις του ορισθέντος ως γενικού εισαγγελέα δικαστή B. Vesterdorf στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του Πρωτοδικείου της 24ης Οκτωβρίου 1991, T-1/89 έως T-4/89 και T-6/89 έως T-15/89, Rhône-Poulenc κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1990, σ. II-867).

( 24 ) Βλ. σημείο 78 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Α. Tizzano στην υπόθεση General Motors κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21)· Odudu, O., Interpreting Art. 81 (1): object as subjective intention, European Law Review, 2001, σ. 61, 62.

( 25 ) Σημείο 78 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Α. Tizzano (προπαρατεθείσες).

( 26 ) Βλ. σκέψη 24 της προαναφερθείσας στην υποσημείωση 20 αποφάσεως IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής, στην οποία το Δικαστήριο ανέλυσε το σύστημα ελέγχου με βάση τα σήματα που πιστοποιούν έγκριση. Από τις σκέψεις 60, 64 και 65 της προαναφερθείσας στην υποσημείωση 21 αποφάσεως General Motors κατά Επιτροπής προκύπτει επίσης ότι ο περιορισμός του ανταγωνισμού δεν απαιτείται, οπωσδήποτε, να είναι προφανής. Το ίδιο προκύπτει από την απόφαση της 15ης Σεπτεμβρίου 1998, T-374/94, T-375/94, T-384/94 και T-388/94, European Night Services κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1998, σ. II-3141, σκέψη 136). Το γεγονός ότι στην απόφαση αυτή το Πρωτοδικείο υπογράμμισε ότι δεν απαιτείται εξέταση του νομικού και οικονομικού πλαισίου στην περίπτωση συμφωνίας συνεπαγόμενης προφανείς περιορισμούς του ανταγωνισμού, όπως καθορισμού τιμών, κατανομής αγορών ή ελέγχου των πωλήσεων, αποδεικνύει ότι η εκτίμηση του νομικού και οικονομικού πλαισίου μιας συμφωνίας μπορεί να είναι συνοπτική σε περιπτώσεις προφανούς περιορισμού του ανταγωνισμού. Εντούτοις, δεν μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η έννοια της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού αφορά μόνον τις περιπτώσεις αυτές προφανούς περιορισμού του ανταγωνισμού.

( 27 ) Βλ., υπ’ αυτή την έννοια, Aicher, J./Schuhmacher, F.: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band 2, Μόναχο, 34ο τεύχος προς ενημέρωση και συμπλήρωση, Ιανουάριος 2008, άρθρο 81, σημείο 1· Bellamy & Child (όπ.π., υποσημείωση 15), υποσημείωση 402 στο σημείο 2.097, όπου ορθώς υπογραμμίζεται ότι και άλλες συμφωνίες μπορεί να έχουν ως αντικείμενο περιορισμό του ανταγωνισμού. Ο Wish, R. (όπ.π., υποσημείωση 15), σ. 106, τονίζει επίσης ότι πρόκειται για ενδεικτικού χαρακτήρα απαρίθμηση.

( 28 ) Βλ. Wish, R. (όπ.π., υποσημείωση 15), σ. 112 έως 114. Μολονότι ο συγγραφέας υποστηρίζει μια πολύ συσταλτική ερμηνεία της έννοιας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού (δεν είναι βέβαιο αν το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ προβλέπει πράγματι κατηγορία συμφωνιών που εκ της φύσέως τους περιορίζουν τον ανταγωνισμό (όπ.π., σ. 116 και 117), εντούτοις ρητώς υπογραμμίζει ότι ο κατάλογος αυτών των συμφωνιών δεν είναι περιοριστικός. Η σχέση μεταξύ του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 81, παράγραφος 3, EK συνηγορεί επίσης υπέρ του περιορισμού των συμφωνιών αυτών σε τέτοιου τύπου περιορισμούς του ανταγωνισμού. Το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ προβλέπει απλώς εξέταση του ενδεχομένου να έχει η συμφωνία ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Η διαπίστωση του αν μια συμφωνία έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού δεν επιτρέπει τη συναγωγή οριστικού συμπεράσματος ως προς τη συμβατότητά της με την κοινή αγορά. Πράγματι, η συμφωνία αυτή μπορεί να κριθεί συμβατή με την κοινή αγορά δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Συμφωνίες οι οποίες έχουν ως αντικείμενο τον καθορισμό της τιμής, την κατανομή των αγορών ή τον έλεγχο των πωλήσεων έχουν, πάντως, ως χαρακτηριστικό τους ότι είναι ιδιαίτερα περιοριστικές του ανταγωνισμού. Επομένως, κατά κανόνα, δεν συμβιβάζονται με την κοινή αγορά. Εντούτοις, αν η έννοια των συμφωνιών που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού περιοριστεί σε τέτοιες μόνον ιδιαίτερα επιβλαβείς συμφωνίες θα παραλειφθούν εκείνες οι συμφωνίες που έχουν ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, αλλά είναι συμβατές με την κοινή αγορά δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ. Κατά τη γνώμη μου, αυτό θα ερχόταν σε αντίθεση προς την οικονομία του άρθρου 81, ΕΚ. Βλ. σχετικώς, επίσης, Bellamy & Child (όπ.π. υποσημείωση 15), υποσημείωση 291 στο σημείο 2.069.

( 29 ) Βλ. σημείο 41 των προτάσεών μου.

( 30 ) Βλ. σχετικώς, μεταξύ άλλων, την απόφαση της 8ης Ιουλίου 1999, C-235/92 P, Montecatini κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. I-4539, σκέψεις 114 έως 128).

( 31 ) Βεβαίως, οι τρεις αυτές περιπτώσεις δεν μπορούν να καθοριστούν με τέτοια ακρίβεια ώστε η κάθε συγκεκριμένη υπόθεση να μπορεί να υπάγεται σε μία από αυτές. Για τους σκοπούς της παρούσας υποθέσεως πάντως αρκεί να εξεταστεί αν μια συμφωνία μπορεί να υπαχθεί τουλάχιστον σε μία από τις περιπτώσεις αυτές.

( 32 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26 απόφαση European Night Services κ.λπ. κατά Επιτροπής: δεν αποδείχθηκε η ύπαρξη δυνητικού ανταγωνισμού.

( 33 ) Απόφαση GlaxoSmithKline Services κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6, σκέψεις 114 έως 147): αμφιβολίες ως προς τα αποτελέσματα του ανταγωνισμού του σχετικού με τις τιμές, δεδομένου ότι οι εφαρμοζόμενες επί των τελικών καταναλωτών τιμές κατά μεγάλο μέρος δεν υπόκεινται, λόγω νομοθετικής ρυθμίσεως, στους κανόνες της προσφοράς και ζητήσεως. Θα αναφερθώ λεπτομερέστερα στην απόφαση αυτή στα σημεία 72 και 73 των προτάσεών μου.

( 34 ) Αποφάσεις LTM (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9, σ. 313): συμφωνία περί αποκλειστικού δικαιώματος πωλήσεως προκειμένου να καταστεί δυνατή η είσοδος σε μια αγορά· της 8ης Ιουνίου 1982, 258/78, Nungesser και Eisele κατά Επιτροπής (Συλλογή 1982, σ. 2015, σκέψεις 44 έως 58): χορήγηση ανοικτής άδειας για τη διάδοση νέας τεχνολογίας, και Metro SB-Großmärkte κατά Επιτροπής (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψεις 20 έως 22): δίαυλοι διανομής ειδικώς για προϊόντα υψηλής ποιότητας και τεχνολογίας.

( 35 ) Ως παραδείγματα παρεπόμενων περιορισμών μπορούν να αναφερθούν οι ρήτρες περί μη ανταγωνισμού, χωρίς τις οποίες θα ήταν αδύνατη η πώληση της επιχειρήσεως (απόφαση της 11ης Ιουλίου 1985, 42/84, Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1985, σ. 2545, σκέψεις 19 και 20), οι απαγορεύσεις συμμετοχής ή οι περιορισμοί δραστηριότητας, στο μέτρο που απαιτούνται για τη λειτουργία επιχειρήσεως το καταστατικό της οποίας είναι σύμφωνο με τους κοινοτικούς κανόνες περί ανταγωνισμού (απόφαση της , C-250/92, DLG, Συλλογή 1994, σ. I-5641, σκέψεις 30 έως 45), καθώς και οι περιορισμοί δραστηριότητας που απαιτούνται για την τήρηση των κανόνων δεοντολογίας των ελευθέρων επαγγελμάτων (απόφαση της , C-309/99, Wouters κ.λπ., Συλλογή 2002, I-1577, σκέψη 97), ή οι ρυθμίσεις κατά του ντόπινγκ (απόφαση της , C-519/04 P, Meca-Medina και Majcen κατά Επιτροπής, Συλλογή 2006, σ. I-1057, σκέψεις 42 έως 44).

( 36 ) Όπως ορθώς υπογραμμίζει ο Bellamy & Child (όπ.π., υποσημείωση 15) στο σημείο 2.112.

( 37 ) Δεν απαιτείται, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, να εξεταστεί το ζήτημα αν στις περιπτώσεις αυτές εφαρμόζεται η έννοια του παρεπόμενου περιορισμού (όπως υποστηρίζει Bellamy & Child, όπ.π.) ή μόνον το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ.

( 38 ) Αποφάσεις της 10ης Μαρτίου 1992, T-14/89, Montedipe κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, σ. II-1155, σκέψη 265), της , T-148/89, Tréfilunion κατά Επιτροπής (Συλλογή 1995, σ. II-1063, σκέψη 109), και της , T-112/99, M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. II-2459, σκέψεις 72 έως 74).

( 39 ) Leupold, H, Weidenbach, G. (όπ.π., υποσημείωση 16), σ. 1008, υποσημείωση 28 με πρόσθετες παραπομπές.

( 40 ) Βλ. Leupold, H., Weidenbach, G., (όπ.π., υποσημείωση 16), σ. 1008, 1009, που χαρακτηρίζουν τις πτυχές αυτές ως «δυναμικά και ευεργετικά αποτελέσματα»· Odudu, O., «Art. 81 (3), Discretion and Direct Effect», European Competition Law Review 2002, σ. 20.

( 41 ) Η πτυχή αυτή του ανταγωνισμού επηρεάζεται, ιδίως, από συμφωνίες περιορίζουσες τις επενδύσεις (άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχείο α’, ΕΚ).

( 42 ) Αυτή η πτυχή του ανταγωνισμού μπορεί να επηρεαστεί, ιδίως, από συμφωνίες περί τιμών, περί περιορισμού της παραγωγής (άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχείο α’, ΕΚ) καθώς και περί κατανομής των αγορών (άρθρο 81, παράγραφος 1, στοιχείο γ’, ΕΚ).

( 43 ) Αυτό που οι Leupold, H. και Weidenbach, G. (όπ.π., υποσημείωση 16), σ. 1008 και 1009, χαρακτηρίζουν ως «παραγωγικά αποτελέσματα»· Odudu, O., Art. 81(3), Discretion and Direct Effect (όπ.π., υποσημείωση 42), σ. 20.

( 44 ) Odudu, O., Art. 81(3), Discretion and Direct Effect (όπ.π., υποσημείωση 42), σ. 20.

( 45 ) Βλ. άρθρο 2, δεύτερη περίοδος, του κανονισμού 1/2003.

( 46 ) Αποφάσεις της 10ης Μαρτίου 1992, T-14/89, Montedipe κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, σ. II-1155, σκέψη 265), της , T-148/89, Tréfilunion κατά Επιτροπής (Συλλογή 1995, σ. II-1063, σκέψη 109), και της , T-112/99, M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. II-2459, σκέψεις 72 έως 74).

( 47 ) Βεβαίως, το προδικαστικό ερώτημα αφορά την ερμηνεία της κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ έννοιας της συμφωνίας που έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Εντούτοις, οι συμφωνίες όπως οι συμβάσεις BIDS δεν αποτελούν συμφωνίες έχουσες ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, παρά μόνον αν έχει επ’ αυτών εφαρμογή το άρθρο 81 ΕΚ. Εν προκειμένω, η εφαρμογή του άρθρου 81 ΕΚ συνάγεται εκ του άρθρου 1 του κανονισμού 26 του Συμβουλίου, της 4ης Απριλίου 1962, περί εφαρμογής ορισμένων κανόνων ανταγωνισμού στην παραγωγή και την εμπορία γεωργικών προϊόντων (ΕΕ ειδ. έκδ. 03/001, σ. 35), όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό 49 του Συμβουλίου, της , που τροποποιεί την ημερομηνία εφαρμογής ορισμένων πράξεων που σχετίζονται με την Κοινή Αγροτική Πολιτική (Abl. 53, σ. 1571) και το άρθρο 2 του κανονισμού 26, όπως τροποποιήθηκε με τον κανονισμό 49. Η θέση σε ισχύ του κανονισμού 1184/2006 του Συμβουλίου, της , ουδόλως μετέβαλε την κατάσταση από νομικής απόψεως.

( 48 ) Βλ. σημεία 40 και 57 των προτάσεών μου.

( 49 ) Το στοιχείο αυτό διακρίνει τις συμβάσεις BIDS από την περίπτωση στην οποία οι επιχειρήσεις αποφασίζουν μονομερώς να αποχωρήσουν από την αγορά.

( 50 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 9 απόφαση LTM, σ. 313.

( 51 ) Βλ. σημεία 40 και 57 των προτάσεών μου.

( 52 ) Βλ. απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 2002, T-395/94, Atlantic Container Line κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 2002, σ. II-875, σκέψη 56)· Βλ. επίσης Jürgens, R., Strukturkrisenkartelle im deutschen und europäischen Kartellrecht, Peter Lang, Φρανκφούρτη επί του Μάιν, 2007, σ. 95.

( 53 ) Επί της σχέσεως πλεονάζουσας ικανότητας παραγωγής, οικονομιών κλίμακος και ενισχύσεως του ανταγωνισμού, βλ. Schulz, N., Wettbewerbspolitik, Tübingen, 2003, σ. 84 έως 86.

( 54 ) Βλ. σημεία 48 έως 56 των προτάσεών μου.

( 55 ) Το High Court λαμβάνει ως δεδομένο ότι η συνολική παραγωγή δεν θα σημειώσει αξιόλογη μεταβολή.

( 56 ) Επί της σχέσεως μεταξύ πλεονάσματος παραγωγικής ικανότητας, οικονομιών κλίμακος και ενισχύσεως του ανταγωνισμού, βλ. Schulz, N. (όπ.π., υποσημείωση 53), σ. 84 έως 86.

( 57 ) Το ακόλουθο παράδειγμα εικονογραφεί την «ad absurdum» προέκταση της απόψεως της BIDS: ας υποτεθεί ότι σε μια διπολική αγορά υπάρχει πλεόνασμα παραγωγικής ικανότητας από την πλευρά της προσφοράς και ότι μία από τις δύο επιχειρήσεις που προσφέρουν τα προϊόντα τους διακόπτει την παραγωγή της σε συμφωνία με την άλλη, χωρίς συνολική μείωση της παραγωγής· κατά την άποψη της BIDS, μια τέτοια συμφωνία δεν έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Στην πράξη, όμως, μια τέτοια μεταβολή της δομής της αγοράς θα καταργούσε σε μεγάλο βαθμό τον ανταγωνισμό, καθώς η παραμένουσα στην αγορά επιχείρηση, ευρισκόμενη σε κατάσταση μονοπωλίου, θα αντιμετώπιζε ένα δυνητικό μόνον ανταγωνισμό.

( 58 ) Βλ. σημεία 53 έως 56 των προτάσεών μου· Bellamy & Child (όπ.π., υποσημείωση 15), σκέψη 3.029; Odudu, O, «Art. 81(3), Discretion and Direct Effect» (όπ.π., υποσημείωση 42), σ. 19· Leupold, H, Weidenbach, G. (όπ.π., υποσημείωση 16), σ. 1008 και 1009.

( 59 ) Αναφορικά με τη διαπραγματευτική ισχύ των πελατών, βλ. την προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 30 απόφαση Montecatini κατά Επιτροπής (σκέψεις 114 έως 128). Κατά τη σκέψη 116 της αποφάσεως αυτής η αναιρεσείουσα υποστήριξε ότι το Πρωτοδικείο δεν είχε λάβει υπόψη του τη μεγαλύτερη διαπραγματευτική ισχύ των χρηστών. Στη σκέψη 127 της ίδιας αποφάσεως, το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι τα στοιχεία αυτά δεν έχουν σημασία παρά μόνο στην περίπτωση κατά την οποία το οικονομικό πλαίσιο αποκλείει οποιαδήποτε δυνατότητα αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

( 60 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 6.

( 61 ) Όπ.π., σκέψεις 114 έως 134.

( 62 ) Σε μια τέτοια περίπτωση πρέπει επακριβώς να εξετάζεται αν νοθεύεται η λειτουργία εκείνη του ανταγωνισμού που συνίσταται στην πληρέστερη δυνατή ικανοποίηση του καταναλωτή διά της προσφοράς ενός προϊόντος στη χαμηλότερη δυνατή τιμή (βλ., επί του ζητήματος αυτού, το σημείο 52 των προτάσεών μου).

( 63 ) Schulz, N. (όπ.π., υποσημείωση 53), σ. 84 έως 86.

( 64 ) Βλ., σχετικώς, Jürgens, R. (όπ.π., υποσημείωση 52), σ. 95.

( 65 ) Βλ. σημείο 62 των προτάσεών μου.

( 66 ) Βλ. προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16 απόφαση Επιτροπή κατά Anic Partecipazioni (σκέψεις 116 και 117).

( 67 ) Υπό την αυτή έννοια, Jürgens, R. (όπ.π., υποσημείωση 52), σ. 95.

( 68 ) Απόφαση της 12ης Σεπτεμβρίου 2000, C-180/98, Pavlov κ.λπ. (Συλλογή 2000, I-6451, σκέψεις 90 έως 97).

( 69 ) Πρόκειται για διαπίστωση του High Court.

( 70 ) Βλ. σημεία 68 έως 73 των προτάσεών μου.

( 71 ) Βλ. σημεία 65 έως 75 των προτάσεών μου.

( 72 ) Πρόκειται για διαπίστωση του High Court.

( 73 ) Απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 1991, C-234/89, Δηλιμίτης (Συλλογή 1991, σ. I-935, σκέψη 21).

( 74 ) Το High Court αναφέρθηκε στην είσοδο στην αγορά της Exel Meats Limited.

( 75 ) Πρόκειται για διαπίστωση του High Court.

( 76 ) Βλ. σημεία 68 έως 73 των προτάσεών μου.

( 77 ) Κατ’ αρχήν, το στοιχείο αυτό πρέπει να εξετάζεται μόνο σε περίπτωση που προβάλλεται από την οικεία επιχείρηση· βλ. προαναφερθείσα στην υποσημείωση 30 απόφαση Montecatini κατά Επιτροπής (σκέψη 128).

( 78 ) Αποφάσεις της 13ης Δεκεμβρίου 2006, T-217/03 και T-245/03, FNCBV κατά Επιτροπής (Συλλογή 2006, σ. II-4987, σκέψη 90), και της , T-305/94 έως T-307/94, T-313/94 έως T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 και T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1999, σ. II-931, σκέψη 740).

( 79 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 20 απόφαση IAZ International Belgium κ.λπ. κατά Επιτροπής (σκέψεις 22 έως 25).

( 80 ) Βλ. σημεία 50 έως 53 των προτάσεών μου.

( 81 ) Βλ. σημεία 65 έως 75 των προτάσεών μου.

( 82 ) Βλ. σημεία 53 έως 55 των προτάσεών μου.

( 83 ) Βλ. σχετικώς σκέψη 56 της προαναφερθείσας στην υποσημείωση 52 αποφάσεως Atlantic Container Line AB κ.λπ. κατά Επιτροπής.