ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

PEDRO CRUZ VILLALÓN

της 7ης Νοεμβρίου 2013 ( 1 )

Υπόθεση C‑47/12

Kronos International Inc.

κατά

Finanzamt Leverkusen

[αίτηση του Finanzgericht Köln (Γερμανία)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Ελευθερία εγκαταστάσεως — Ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων — Φορολογική νομοθεσία — Φόρος εταιριών — Φορολογία των μερισμάτων — Αντίστοιχο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 49 ΣΛΕΕ και 63 ΣΛΕΕ — Εθνική ρύθμιση εφαρμοστέα αδιακρίτως στις συμμετοχές ελέγχου και στις συμμετοχές χαρτοφυλακίου — Μηχανισμοί αποφυγής της διπλής φορολογίας μερισμάτων — Καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως — Καθεστώς εκπτώσεως των μερισμάτων εθνικής προελεύσεως — Διαφορετική μεταχείριση των ζημιών της μητρικής εταιρίας — Περιορισμός — Δικαιολογητικοί λόγοι — Κατανομή της εξουσίας φορολογήσεως μεταξύ των κρατών μελών — Συνολική συνοχή του συστήματος»

1. Στην κρινόμενη υπόθεση, το Δικαστήριο καλείται εκ νέου να αποφανθεί επί προδικαστικού ερωτήματος αφορώντος τη συμβατότητα με το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα με τις διατάξεις της Συνθήκης περί της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, εθνικής ρυθμίσεως διέπουσας τον φόρο εταιριών, σύμφωνα με την οποία τα μερίσματα που καταβάλλονται στις ημεδαπές μητρικές εταιρίες υπόκεινται σε διαφορετικό φορολογικό καθεστώς αναλόγως με το αν προέρχονται από την ημεδαπή ή από την αλλοδαπή.

2. Το Δικαστήριο θα κληθεί κατ’ αρχάς να προσδιορίσει ποια ελευθερία είναι εφαρμοστέα στη διαφορά της κύριας δίκης, δεδομένου ότι η εν προκειμένω ημεδαπή εταιρία έχει συσταθεί στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής, οι συμμετοχές της στις διάφορες θυγατρικές της υπερβαίνουν το 90 %, ενώ η εθνική ρύθμιση είναι εφαρμοστέα σε κάθε συμμετοχή άνω του 10 %. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Δικαστήριο θα έχει την ευκαιρία να προσδιορίσει επακριβέστερα την πλουσιότατη νομολογία του περί της ελευθερίας που είναι εφαρμοστέα στη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων.

3. Στη συνέχεια, το Δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει αν η επίδικη στην κύρια δίκη εθνική ρύθμιση ( 2 ), σκοπός της οποίας είναι η αποτροπή της αλλεπάλληλης φορολογίας ή της οικονομικής διπλής φορολογίας των μερισμάτων που καταβάλλονται στις ημεδαπές εταιρίες με απαλλαγή των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, τα οποία εξάλλου φορολογούνται στην πηγή, ενώ παράλληλα προβλέπει έκπτωση του φόρου για τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, είναι συμβατή με τις διατάξεις της Συνθήκης.

4. Ασφαλώς, το Δικαστήριο είχε ήδη την ευκαιρία να αποφανθεί επί ερωτημάτων τέτοιας φύσεως, αλλά σε περιπτώσεις στις οποίες, αντιθέτως προς τη διαφορά της κύριας δίκης, τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως απαλλάσσονταν της φορολογίας, ενώ για τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως ίσχυε ( 3 ) ή έπρεπε να ισχύει συμψηφισμός του φόρου ( 4 ).

5. Η κρινόμενη υπόθεση εμπεριέχει, εντούτοις, ένα στοιχείο πολυπλοκότητας, το οποίο τη διακρίνει από τις υποθέσεις επί των οποίων έχει αποφανθεί μέχρι σήμερα το Δικαστήριο. Αυτό που αμφισβητείται στο πλαίσιο της κύριας δίκης δεν είναι τόσο η δυαδικότητα των καθεστώτων που είναι εφαρμοστέα στα μερίσματα όσο οι συνέπειες που μπορεί να έχει η εφαρμογή τους στην περίπτωση κατά την οποία η δικαιούχος ημεδαπή εταιρία εμφανίζει ζημίες. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο βρίσκεται ενώπιον ενός προβλήματος που αφορά το σημείο τομής της εξαιρετικά πλούσιας νομολογίας του περί της φορολογικής μεταχειρίσεως των μερισμάτων και της νομολογίας του περί της μεταχειρίσεως των ζημιών ( 5 ), αλλά σε ένα εντελώς νέο πλαίσιο.

I – Το νομικό πλαίσιο

Α— Οι συμβάσεις περί αποτροπής της διπλής φορολογίας

6. Οι διάφορες εφαρμοστέες διμερείς συμβάσεις οι οποίες ίσχυαν κατά τα επίδικα φορολογικά έτη και τις οποίες έχει συνάψει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, αντιστοίχως, με το Βασίλειο του Βελγίου, το Βασίλειο της Δανίας, τη Γαλλική Δημοκρατία, το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας και τον Καναδά προέβλεπαν γενικά όλες ότι τα μερίσματα που καταβάλλονται σε εγκαταστημένη στη Γερμανία μητρική εταιρία από τις θυγατρικές της, στις οποίες το ποσοστό συμμετοχής κυμαινόταν από 10 % σε 25 %, δεν φορολογούνταν στη Γερμανία, αλλά στο κράτος εγκαταστάσεως των θυγατρικών.

Β— Η γερμανική ρύθμιση

7. Το άρθρο 49, παράγραφος 1, του γερμανικού νόμου περί φορολογίας των εταιριών (Körperschaftsteuergesetz ( 6 )) παραπέμπει στις διατάξεις του νόμου περί φορολογίας εισοδήματος (Einkommensteuergesetz ( 7 )) όσον αφορά τη φορολογία των εταιριών, συμπεριλαμβανομένου του καθεστώτος εκπτώσεως, του φόρου.

8. Το άρθρο 36, παράγραφος 2, σημείο 3, του EStG, το οποίο διέπει το λεγόμενο καθεστώς «ολοσχερούς εκπτώσεως» ορίζει: «[…] Από τον φόρο εισοδήματος εκπίπτει: 3. ο φόρος εταιριών ο οποίος καταβλήθηκε από κεφαλαιουχική ή προσωπική εταιρία που υπόκειται πλήρως στον φόρο εταιριών, έως του ποσού των 3/7 των εσόδων υπό την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 1, σημείο 1 ή 2, στον βαθμό που τα εν λόγω έσοδα δεν προέρχονται από διανομές μερισμάτων για τις οποίες χρησιμοποιήθηκαν ίδια κεφάλαια υπό την έννοια του άρθρου 30, παράγραφος 2, σημείο 1, του νόμου για τον φόρο εταιριών. Το ίδιο ισχύει για τα εισοδήματα υπό την έννοια του άρθρου 20, παράγραφος 2, σημείο 2, στοιχείο a, τα οποία προέρχονται από την πρώτη εκχώρηση εκ μέρους του εταίρου τοκομεριδίων ή άλλων δικαιωμάτων. Στις περιπτώσεις αυτές, ο εκπεστέος φόρος εταιριών περιορίζεται στα 3/7 του ποσού που διανεμήθηκε για τα εκχωρηθέντα δικαιώματα. Ο φόρος εταιριών δεν εκπίπτει: […] f) αν το εισόδημα δεν προσμετρήθηκε κατά τον προσδιορισμό της βάσεως επιβολής του φόρου· […]».

9. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει επίσης ότι τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως γενικά απαλλάσσονταν από τον φόρο εταιριών στη Γερμανία δυνάμει του άρθρου 26, παράγραφος 7, KStG, όπως ίσχυε μέχρι το 1993, και του άρθρου 8b, παράγραφος 5, KStG, όπως ίσχυε από το 1994 έως το 2000.

II – Τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης

10. Η προσφεύγουσα της κύριας δίκης, Kronos International Inc. ( 8 ), είναι εταιρία χαρτοφυλακίου συσταθείσα το 1988 σύμφωνα με τη νομοθεσία της πολιτείας του Ντελαγουέαρ (ΗΠΑ). Η καταστατική της έδρα βρίσκεται στην εν λόγω πολιτεία και η διοίκησή της στη Γερμανία, όπου είναι εγγεγραμμένη στο εμπορικό μητρώο με μία θυγατρική.

11. Σκοπός της συστάσεώς της ήταν να εξασφαλίσει την ενιαία διοίκηση διαφόρων ευρωπαϊκών και καναδικών εταιριών τις οποίες έπρεπε να εξαγοράσει από την NL Industries Inc. (ΗΠΑ). Κατέχει το 99,95 % των μεριδίων της γερμανικής εταιρίας Kronos Titan GmbH από το 1989, καθώς και άμεσες ή έμμεσες συμμετοχές σε πολλές εταιρίες, το ποσοστό των οποίων κυμάνθηκε κατά το επίδικο διάστημα, δηλαδή από το 1991 έως το 2001, μεταξύ 90 % και 100 %.

12. Από το 1991 έως το 2001, η KII κατείχε το 100 % του κεφαλαίου της Kronos Canada Inc. και του κεφαλαίου της Kronos UK Ltd., καθώς και συμμετοχή μεταξύ 92,941 % και 93,771 % στο κεφάλαιο της Société Industrielle Titane (Γαλλία).

13. Από το 1999 έως το 2001, κατείχε επίσης το 100 % του κεφαλαίου της Kronos Denmark APS, μέσω της οποίας ήλεγχε το 99,99 % του κεφαλαίου της Kronos Europa SA/NV (Βέλγιο) και το 100 % του κεφαλαίου της Kronos Norge (Νορβηγία), το 2000 και το 2001.

14. Η διαφορά της κύριας δίκης αφορά τον φόρο εταιριών που οφείλει η KII στη Γερμανία για τα έτη από 1991 έως 2001, και ειδικότερα τον αποκλεισμό της δυνατότητας να εκπέσει η KII από τον καταβλητέο στη Γερμανία φόρο εταιριών τον φόρο εταιριών που κατέβαλαν οι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη ή σε τρίτα κράτη θυγατρικές της και θυγατρικές των θυγατρικών της και ενδεχομένως, σε περίπτωση ζημιών, το δικαίωμά της για επιστροφή φόρου στη Γερμανία.

15. Από το 2004 έως το 2010, εκδόθηκαν εις βάρος της KII πράξεις επιβολής φόρου εταιριών για τα έτη 1991 έως 2001. Η KII κατέβαλε φόρο εταιριών ύψους 4190788,57 ευρώ για το 1991 και 2 050 183,81 ευρώ για το 1992. Αντιθέτως, δεν κατέβαλε φόρο εταιριών από το 1993 έως το 2001, λόγω των ζημιών που είχε εμφανίσει.

16. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, η KII ζήτησε να εκπέσουν από τους φόρους εταιριών που όφειλε στη Γερμανία και να της επιστραφούν οι φόροι τους οποίους είχαν καταβάλει οι θυγατρικές της και οι θυγατρικές των θυγατρικών της σε άλλα κράτη μέλη (Βέλγιο, Γαλλία και Ηνωμένο Βασίλειο) ή σε τρίτα κράτη (Καναδάς, Νορβηγία) από το 1991 έως το 2001.

17. Με απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 2005, το Finanzamt Leverkusen απέρριψε το αίτημα. Η απορριπτική απόφαση βασίστηκε στις διατάξεις του άρθρου 36, παράγραφος 2, σημείο 3, στοιχείο f, EStG, σε συνδυασμό με το άρθρο 49, παράγραφος 1, KStG, δυνάμει των οποίων ο φόρος εταιριών που επιβάλλεται επί των μερισμάτων είναι δυνατόν να εκπέσει μόνον όταν τα εν λόγω μερίσματα προσμετρώνται στο φορολογητέο εισόδημα. Δεδομένου ότι τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως απαλλάσσονται του φόρου, δεν προσμετρώνται στο φορολογητέο εισόδημα.

18. Με απόφαση της 10ης Ιανουαρίου 2007, το Finanzamt Leverkusen απέρριψε ως αβάσιμη την ένσταση της KII κατά της γνωμοδοτήσεως της σχετικής με τον υπολογισμό και την έκπτωση της πιστώσεως φόρου εταιριών για το οικονομικό έτος 1994.

19. Στις 7 Φεβρουαρίου 2007, η KII άσκησε ενώπιον του Finanzgericht Köln προσφυγή ακυρώσεως της εν λόγω αποφάσεως και προσφυγή κατά παραλείψεως σχετικά με τον υπολογισμό του φόρου εταιριών των οικονομικών ετών 1991 έως 1993 και 1995 έως 2001.

III – Τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

20. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Finanzgericht Köln (Γερμανία) αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα εξής προδικαστικά ερωτήματα: «1. Εμπίπτει μόνο στις διατάξεις περί ελεύθερης εγκαταστάσεως του άρθρου 49, σε συνδυασμό με το άρθρο 54 ΣΛΕΕ, ή και στις διατάξεις περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων των άρθρων 63 έως 65 ΣΛΕΕ, η ρύθμιση της εθνικής νομοθεσίας δυνάμει της οποίας ο φόρος εισοδήματος νομικών προσώπων δεν εκπίπτει όταν τα μερίσματα που διανέμουν κεφαλαιουχικές εταιρίες εγκατεστημένες στην αλλοδαπή σε γερμανικές κεφαλαιουχικές εταιρίες απαλλάσσονται από τον φόρο υπό τη μοναδική προϋπόθεση ότι η δικαιούχος των μερισμάτων κεφαλαιουχική εταιρία συμμετέχει σε ποσοστό τουλάχιστον 10 % στο εταιρικό κεφάλαιο της διανέμουσας εταιρίας, στην περίπτωση στην οποία η πραγματική συμμετοχή της κεφαλαιουχικής εταιρίας που αποκτά τα μερίσματα ανέρχεται σε ποσοστό 100 %; 2. Έχουν οι διατάξεις περί ελεύθερης εγκαταστάσεως (νυν άρθρο 49 ΣΛΕΕ) και, ενδεχομένως, και οι διατάξεις περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων (μέχρι το 1993 άρθρο 67 της Συνθήκης ΕΟΚ/ΕΚ, νυν άρθρα 63 έως 65 ΣΛΕΕ) την έννοια ότι αντιτίθενται σε ρύθμιση δυνάμει της οποίας, εφόσον τα διανεμόμενα από αλλοδαπές θυγατρικές εταιρίες μερίσματα απαλλάσσονται από τον φόρο, αποκλείονται η έκπτωση και η επιστροφή του φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων που έχει επιβληθεί στα μερίσματα αυτά, ακόμη και στην περίπτωση στην οποία η μητρική εταιρία έχει υποστεί ζημίες, ενώ για τα διανεμόμενα κέρδη ημεδαπών θυγατρικών εταιριών προβλέπεται φορολογική ελάφρυνση μέσω της εκπτώσεως του φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων που επιβλήθηκε στα κέρδη αυτά; 3. Έχουν οι διατάξεις περί ελεύθερης εγκαταστάσεως (νυν άρθρο 49 ΣΛΕΕ) και, ενδεχομένως, και οι διατάξεις περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων (μέχρι το 1993 άρθρο 67 της Συνθήκης ΕΟΚ/ΕΚ, νυν άρθρα 63 έως 65 ΣΛΕΕ) την έννοια ότι αντιτίθενται στη ρύθμιση δυνάμει της οποίας αποκλείονται μεν η έκπτωση και η επιστροφή του φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων που έχει επιβληθεί στα μερίσματα της εγγονής εταιρίας και των θυγατρικών της, τα οποία δεν φορολογήθηκαν στο κράτος της θυγατρικής εταιρίας και διανεμήθηκαν (περαιτέρω) στην ημεδαπή μητρική εταιρία χωρίς επίσης να φορολογηθούν στη Γερμανία, πλην όμως επιτρέπεται η επιστροφή του φόρου σε αμιγώς εσωτερικές περιπτώσεις, κατόπιν εκπτώσεως από τη θυγατρική εταιρία του φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων που έχει επιβληθεί στα μερίσματα της εγγονής εταιρίας και εκπτώσεως από τη μητρική εταιρία του φόρου εισοδήματος νομικών προσώπων που έχει επιβληθεί στα μερίσματα της θυγατρικής, όταν η μητρική αυτή εταιρία έχει υποστεί ζημίες; 4. Στην περίπτωση στην οποία πρέπει να εφαρμοστούν και οι διατάξεις περί ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, τίθεται επίσης, σε σχέση με τα καναδικής προελεύσεως μερίσματα, αναλόγως της απαντήσεως στο δεύτερο ερώτημα, το ακόλουθο ερώτημα: Έχει το νυν άρθρο 64, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ την έννοια ότι επιτρέπει στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας να εφαρμόζει τις εθνικές διατάξεις και τις ρυθμίσεις των συμβάσεων αποτροπής διπλής φορολογίας, οι οποίες έχουν παραμείνει κατ’ ουσία αμετάβλητες από τις 31 Δεκεμβρίου 1993, και, επομένως, να εξακολουθεί να αποκλείει τη δυνατότητα να εκπίπτει ο καναδικός φόρος εισοδήματος νομικών προσώπων που επιβλήθηκε σε μερίσματα που δεν φορολογούνται στη Γερμανία;»

21. Η προσφεύγουσα και η καθής της κύριας δίκης, η Γερμανική Κυβέρνηση και η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις.

22. Η προσφεύγουσα και η καθής της κύριας δίκης, η Γερμανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ανέπτυξαν επίσης προφορικά τα επιχειρήματά τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 16ης Μαΐου 2013.

IV – Προκαταρκτική παρατήρηση

23. Τα τέσσερα προδικαστικά ερωτήματα που υποβάλλει το αιτούν δικαστήριο θέτουν γενικά δύο σαφώς διακρινόμενα προβλήματα τα οποία θα εξεταστούν διαδοχικά και αφορούν, το μεν πρώτο —το οποίο αντιστοιχεί στο πρώτο ερώτημα— την ελευθερία που είναι εφαρμοστέα στη διαφορά, το δε δεύτερο —το οποίο αντιστοιχεί στο δεύτερο, το τρίτο και το τέταρτο ερώτημα— τη συμβατότητα της γερμανικής ρυθμίσεως με την εφαρμοστέα ελευθερία.

V – Επί των ελευθεριών των οποίων δύναται να γίνει επίκληση και να χωρήσει εφαρμογή στη διαφορά της κύριας δίκης (πρώτο ερώτημα)

24. Με το πρώτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί ουσιαστικώς από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν η ρύθμιση κράτους μέλους (της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας) που είναι εφαρμοστέα στη φορολογία μερισμάτων καταβαλλομένων σε εταιρίες του εν λόγω κράτους μέλους («γερμανικές κεφαλαιουχικές εταιρίες») από θυγατρικές εγκατεστημένες σε τρίτο κράτος («κεφαλαιουχικές εταιρίες τρίτου κράτους») εμπίπτει αποκλειστικά στα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 54 ΣΛΕΕ, τα οποία διέπουν την ελευθερία εγκαταστάσεως, ή αν εμπίπτει και στα άρθρα 63 ΣΛΕΕ έως 65 ΣΛΕΕ, τα οποία διέπουν την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, λαμβανομένου υπόψη, αφενός, ότι η εν λόγω ρύθμιση είναι εφαρμοστέα σε όλες τις συμμετοχές που υπερβαίνουν το 10 % και, αφετέρου, ότι η επίδικη συμμετοχή είναι στην πραγματικότητα 100 %.

25. Όπως θα εκθέσω λεπτομερέστερα στη συνέχεια, η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο πρώτο ερώτημα, όπως έχει διατυπωθεί από το αιτούν δικαστήριο, πρέπει να αντληθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου, και συγκεκριμένα από την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II ( 9 ).

26. Με απλά λόγια και όπως θα εκθέσω στη συνέχεια, το Δικαστήριο έκρινε πράγματι με την απόφαση εκείνη ότι, καθόσον η ελευθερία εγκαταστάσεως δεν είναι εφαρμοστέα ratione loci σε εθνική ρύθμιση διέπουσα τη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων που καταβάλλονται σε εταιρία εδρεύουσα σε κράτος μέλος από θυγατρική εγκατεστημένη σε τρίτο κράτος ( 10 ), είναι εφαρμοστέα η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, με την επιφύλαξη της καταχρηστικής εφαρμογής, εφόσον η επίδικη ρύθμιση είναι εφαρμοστέα αδιακρίτως στις συμμετοχές που παρέχουν τη δυνατότητα ασκήσεως αναμφισβήτητης επιρροής επί των αποφάσεων εταιρίας και καθορισμού των δραστηριοτήτων της («συμμετοχές ελέγχου») και στις συμμετοχές που αποκτώνται αποκλειστικώς ως χρηματοοικονομική επένδυση, χωρίς πρόθεση ασκήσεως επιρροής στη διαχείριση και στον έλεγχο της επιχειρήσεως («συμμετοχές χαρτοφυλακίου»).

27. Το ζήτημα της ελευθερίας που είναι εφαρμοστέα στη διαφορά της κύριας δίκης δεν τίθεται μόνον σε σχέση με τα μερίσματα που κατέβαλε στην KII εγκαταστημένη σε τρίτο κράτος θυγατρική της, σκέλος το οποίο, για λόγους ευκολίας, αποκαλώ «εξωκοινοτική διάσταση» της διαφοράς της κύριας δίκης, αλλά και σε σχέση με τα μερίσματα που κατέβαλαν στην KII θυγατρικές της εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη ή σε συμβαλλόμενα κράτη της συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο της 2ας Μαΐου 1992 ( 11 ), δηλαδή σε σχέση με την «ενδοκοινοτική διάσταση» της διαφοράς της κύριας δίκης, παρά το ότι το αιτούν δικαστήριο δεν έκρινε σκόπιμο να υποβάλει σχετικό προδικαστικό ερώτημα στο Δικαστήριο, και αυτό για τον ακόλουθο λόγο.

28. Κατ’ εφαρμογή της πάγιας νομολογίας του Δικαστηρίου, η ελευθερία εγκαταστάσεως είναι, κατ’ αρχήν, η μόνη εφαρμοστέα στην ενδοκοινοτική διάσταση της διαφοράς της κύριας δίκης. Αντιθέτως προς ό,τι φαίνεται να δέχεται το αιτούν δικαστήριο με τα προδικαστικά ερωτήματα, η KII δεν μπορεί να επικαλεστεί την ελευθερία εγκαταστάσεως έναντι των θυγατρικών της που είναι εγκατεστημένες τόσο σε τρίτα κράτη όσο και σε άλλα κράτη μέλη ή σε συμβαλλόμενα κράτη της Συμφωνίας ΕΟΧ, λόγω της «ημεδαπότητάς» της.

29. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί αν, σε ευθυγράμμιση με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II και λαμβανομένης υπόψη της ratio legis της λύσεως την οποία ακολούθησε με την εν λόγω απόφαση, η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων δεν είναι εφαρμοστέα μόνο στην εξωκοινοτική διάσταση της διαφοράς της κύριας δίκης, αλλά και στην ενδοκοινοτική διάστασή της.

30. Θα προσπαθήσω να αποδείξω ότι η απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει να είναι καταφατική. Στον βαθμό κατά τον οποίον η ελευθερία εγκαταστάσεως δεν είναι εφαρμοστέα ratione personae σε εθνική ρύθμιση αφορώσα τη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων που καταβάλλει σε εταιρία εδρεύουσα σε κράτος μέλος θυγατρική της εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος, είναι εφαρμοστέα η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, εκτός αν πρόκειται για καταχρηστική εφαρμογή, εφόσον η επίδικη ρύθμιση εφαρμόζεται αδιακρίτως στις συμμετοχές ελέγχου και στις συμμετοχές χαρτοφυλακίου.

31. Στη συνέχεια, θα εξετάσω λεπτομερέστερα τα ζητήματα αυτά.

A– Επί της εφαρμοστέας στην εξωκοινοτική διάσταση της διαφοράς της κύριας δίκης ελευθερίας

32. Με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II ( 12 ), η οποία υπογραμμίζεται ότι εκδόθηκε μετά την ημερομηνία κατά την οποία περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, το Δικαστήριο έδωσε καταφατική απάντηση σε ένα ζήτημα σχεδόν όμοιο με το πρώτο ερώτημα που υποβάλλει το αιτούν δικαστήριο, υπό ανάλογες περιστάσεις ( 13 ), υπό την επιφύλαξη, βεβαίως, της καταχρήσεως δικαιώματος ( 14 ).

33. Πράγματι, το Δικαστήριο έκρινε ότι η εγκατεστημένη σε ορισμένο κράτος μέλος εταιρία η οποία κατέχει συμμετοχή ελέγχου στο κεφάλαιο εταιρίας εγκατεστημένης σε τρίτη χώρα μπορεί να επικαλεστεί το άρθρο 63 ΣΛΕΕ προκειμένου να αμφισβητήσει τη συμβατότητα προς τη διάταξη αυτή ρυθμίσεως του εν λόγω κράτους μέλους σχετικής με τη φορολογική μεταχείριση μερισμάτων προερχομένων από την ανωτέρω τρίτη χώρα, η οποία είναι εφαρμοστέα τόσο στις συμμετοχές ελέγχου όσο και στις συμμετοχές χαρτοφυλακίου ( 15 ).

34. Υπογραμμίζεται ότι, με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II, υπήρξε απόκλιση από την προσέγγιση την οποία είχε υιοθετήσει το Δικαστήριο με πάγια νομολογία όσον αφορά τον καθορισμό της εφαρμοστέας στις εθνικές ρυθμίσεις περί της φορολογικής μεταχειρίσεως των μερισμάτων ελευθερίας, ειδικότερα όσον αφορά εξωκοινοτικές καταστάσεις.

1. Η μεταστροφή της νομολογίας η οποία επήλθε με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II όσον αφορά τις εξωκοινοτικές καταστάσεις

35. Πράγματι, μέχρι την έκδοση της αποφάσεως Test Claimants in the FII Group Litigation II, το Δικαστήριο, όπως εξάλλου εκθέτει με τις σκέψεις 89 έως 92 της εν λόγω αποφάσεως, έκρινε ότι η ελευθερία που είναι εφαρμοστέα στη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων έπρεπε να καθορίζεται λαμβανομένων υπόψη τόσο του αντικειμένου της εθνικής ρυθμίσεως (νομικό κριτήριο) όσο και των επιδίκων πραγματικών περιστατικών (πραγματικό κριτήριο).

36. Κατά συνέπεια, αν η επίδικη εθνική ρύθμιση κατελάμβανε μόνο τις συμμετοχές ελέγχου, έπρεπε να εξετάζεται, κατ’ αρχήν αποκλειστικά, υπό το πρίσμα της ελευθερίας εγκαταστάσεως ( 16 ).

37. Αν η εθνική ρύθμιση κατελάμβανε συμμετοχές χαρτοφυλακίου, έπρεπε να εξετάζεται, και πάλι κατ’ αρχήν αποκλειστικά, υπό το πρίσμα της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων.

38. Αντιθέτως, αν η εθνική ρύθμιση εφαρμοζόταν ανεξαρτήτως του κατεχόμενου ποσοστού συμμετοχής, δηλαδή αδιακρίτως σε συμμετοχές ελέγχου και σε συμμετοχές χαρτοφυλακίου, δεν ήταν δυνατόν να προσδιοριστεί, βάσει του αντικειμένου της και μόνον, αν ενέπιπτε κατά κύριο λόγο στη μια ή στην άλλη ελευθερία και καθίστατο αναγκαία προσφυγή στο σχετικό με το πραγματικό πλαίσιο κριτήριο.

39. Έτσι, αν επρόκειτο για συμμετοχή ελέγχου, εφαρμοζόταν η ελευθερία εγκαταστάσεως, ενώ αν επρόκειτο για συμμετοχή χαρτοφυλακίου, εφαρμοζόταν η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, και στις δύο περιπτώσεις κατ’ αρχήν αποκλειστικά. Σε περίπτωση αδυναμίας καθορισμού του χαρακτήρα των επίδικων συμμετοχών, η εθνική ρύθμιση έπρεπε να εξετάζεται υπό το πρίσμα των δύο ελευθεριών ( 17 ).

40. Ο διττός αυτός έλεγχος εφαρμοζόταν πλήρως τόσο στις περιπτώσεις μερισμάτων που κατέβαλαν σε ημεδαπές εταιρίες θυγατρικές εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη, δηλαδή στις ενδοκοινοτικές περιπτώσεις, όσο και στις περιπτώσεις μερισμάτων καταβαλλομένων από θυγατρικές εγκατεστημένες σε τρίτα κράτη, δηλαδή στις εξωκοινοτικές περιπτώσεις.

41. Πλέον, σύμφωνα με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II, όσον αφορά τη φορολογική μεταχείριση μερισμάτων προερχομένων από τρίτο κράτος, δηλαδή σε μια εξωκοινοτική περίπτωση, ο προσδιορισμός του αντικειμένου της εθνικής ρυθμίσεως αρκεί προκειμένου να καθοριστεί η εφαρμοστέα ελευθερία ( 18 ).

42. Κατά συνέπεια, εφόσον η επίδικη εθνική ρύθμιση είναι εφαρμοστέα τόσο σε συμμετοχές ελέγχου όσο και σε συμμετοχές χαρτοφυλακίου (νομικό κριτήριο), μπορεί να γίνει επίκληση της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων ανεξαρτήτως των επίδικων συμμετοχών (πραγματικό κριτήριο).

43. Επανακαθορίζοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τη μέθοδο και τα κριτήρια προσδιορισμού της ελευθερίας που είναι εφαρμοστέα στη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων σε εξοκοινοτικές καταστάσεις, η απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II θεραπεύει τις, συχνά ακραίες, συνέπειες μιας νομολογίας που ακολουθώντας την το Δικαστήριο θα έφθανε να αποφανθεί ότι το δίκαιο της Ένωσης δεν είναι εφαρμοστέο σε ορισμένες περιπτώσεις ( 19 ).

44. Κατά συνέπεια, αυτό που δικαιολογεί ουσιαστικά τη ρηξικέλευθη λύση την οποία ακολούθησε η απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II είναι ότι, αν η εν λόγω ρύθμιση εφαρμοστεί στα μερίσματα που προέρχονται από τρίτες χώρες, δεν μπορεί να υπαχθεί στην ελευθερία εγκαταστάσεως και κατά συνέπεια δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης.

2. Η εφαρμογή της νομολογίας Test Claimants in the FII Group Litigation II στην εξωκοινοτική διάσταση της διαφοράς της κύριας δίκης

45. Εν προκειμένω, η KII, η οποία είναι εταιρία που θεωρείται ότι «εδρεύει» στη Γερμανία, παρά το ότι είναι καταχωρισμένη στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής, κατέχει συμμετοχή 100% στο κεφάλαιο θυγατρικής εγκατεστημένης σε τρίτο κράτος, πράγμα που αναμφισβήτητα της επιτρέπει να ασκεί σαφή επιρροή στις αποφάσεις της θυγατρικής. Εξάλλου, υπόκειται στο καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων που καταβάλλει η εν λόγω θυγατρική, το οποίο είναι εφαρμοστέο σε κάθε συμμετοχή υπερβαίνουσα το 10 % και συνεπώς δεν εφαρμόζεται αποκλειστικά στις καταστάσεις στις οποίες η μητρική εταιρία ασκεί αποφασιστικής σημασίας επιρροή στην εταιρία που διανέμει τα μερίσματα.

46. Το πρώτο ερώτημα που θέτει το αιτούν δικαστήριο, στην κυριολεξία του, αφορά μια κατάσταση που μπορεί να θεωρηθεί ότι αντιστοιχεί επακριβώς στην κατάσταση την οποία αφορά η απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II. Κατά συνέπεια, στο ερώτημα αυτό μπορεί να δοθεί καταφατική απάντηση με το ίδιο περιεχόμενο και για τους ίδιους λόγους όπως και στην προαναφερθείσα απόφαση.

B– Επί της ελευθερίας που είναι εφαρμοστέα στην ενδοκοινοτική διάσταση της διαφοράς της κύριας δίκης

47. Εντούτοις, όπως υπογράμμισα ανωτέρω, το πρώτο ερώτημα του αιτούντος δικαστηρίου αφορά αποκλειστικά, υπό τις περιστάσεις της διαφοράς της κύριας δίκης, τη θυγατρική της KII που είναι εγκατεστημένη σε κράτος εκτός της Ένωσης («Drittland») και, κατά συνέπεια, δεν φαίνεται να αφορά τις θυγατρικές που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη εκτός της Γερμανίας ή ακόμα και σε συμβαλλόμενα κράτη της Συμφωνίας ΕΟΧ. Το αιτούν δικαστήριο φαίνεται εξάλλου να κρίνει, όπως προκύπτει από το δεύτερο και το τρίτο ερώτημά του, ότι η ενδοκοινοτική διάσταση της διαφοράς της κύριας δίκης εμπίπτει στην ελευθερία εγκαταστάσεως και, «ενδεχομένως» στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων.

48. Όμως, υπό τις περιστάσεις της κύριας δίκης, η ελευθερία εγκαταστάσεως δεν είτε εφαρμοστέα ούτε ratione loci ούτε ratione personae. Πράγματι, η KII δεν μπορεί να επικαλεστεί την ελευθερία εγκαταστάσεως όσον αφορά τα μερίσματα που κατέβαλαν θυγατρικές της εγκατεστημένες σε τρίτα κράτη, όπως υπομνήσθηκε ανωτέρω, αλλά ούτε και όσον αφορά τα μερίσματα που κατέβαλαν θυγατρικές της εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη, λόγω της «ημεδαπότητάς» της.

1. Η KII δεν μπορεί να επικαλεστεί την ελευθερία εγκαταστάσεως

49. Η διαφορά της κύριας δίκης παρουσιάζει ορισμένες ιδιομορφίες, υπό την έννοια ότι η KII δεν μπορεί να επικαλεστεί την ελευθερία εγκαταστάσεως ούτε σε σχέση με τις θυγατρικές της που είναι εγκατεστημένες σε τρίτα κράτη, λόγω του καθαρά ενδοκοινοτικού χαρακτήρα της εν λόγω ελευθερίας, ούτε σε σχέση με τις θυγατρικές της που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη ή σε συμβαλλόμενα κράτη της Συμφωνίας ΕΟΧ, λόγω της «ημεδαπότητάς» της.

50. Εξάλλου, όπως έχει υπογραμμίσει το Δικαστήριο με τη γνωμοδότηση 1/94, της 15ης Νοεμβρίου 1994 ( 20 ), μοναδικός σκοπός του κεφαλαίου της Συνθήκης περί της ελευθερίας εγκαταστάσεως είναι η διασφάλιση του δικαιώματος εγκαταστάσεως υπέρ των υπηκόων, φυσικών ή νομικών προσώπων, των κρατών μελών. Το εν λόγω κεφάλαιο δεν περιέχει καμία διάταξη που να επεκτείνει το πεδίο εφαρμογής των διατάξεών του σε καταστάσεις εξωτερικές ως προς την Ευρωπαϊκή Ένωση. Κατά συνέπεια, δεν είναι δυνατή επίκληση της ελευθερίας εγκαταστάσεως στην περίπτωση κατά την οποία νομικό πρόσωπο τρίτης χώρας κατέχει συμμετοχή που του επιτρέπει να ασκεί αποφασιστικής σημασίας επιρροή επί των αποφάσεων και των δραστηριοτήτων εταιρίας κράτους μέλους ( 21 ), ούτε σε περιπτώσεις που αφορούν την εγκατάσταση εταιρίας κράτους μέλους σε τρίτη χώρα ( 22 ).

51. Πράγματι, η KII είναι εταιρία που έχει συσταθεί σύμφωνα με το αμερικανικό δίκαιο και η καταστατική της έδρα βρίσκεται στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής. Εντούτοις, η διοίκησή της βρίσκεται στη Γερμανία και κατά συνέπεια, όπως προκύπτει από τις γραπτές παρατηρήσεις της Κυβερνήσεως της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, υπόκειται καθ’ ολοκληρία στον φόρο εταιριών στο εν λόγω κράτος μέλος, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 1, KStG. Υπό την ιδιότητά της αυτή της «ημεδαπής» εταιρίας που υπόκειται στον φόρο εταιριών στη Γερμανία, η KII επικαλείται τόσο την ελευθερία εγκαταστάσεως όσο και την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων προκειμένου να αντιταχθεί στην εφαρμογή της γερμανικής φορολογικής ρυθμίσεως ή, ακριβέστερα, προκειμένου να επιτύχει τη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων την οποία επιδιώκει.

52. Κατά συνέπεια, η KII δεν μπορεί, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 54 ΣΛΕΕ, να επικαλεστεί την ελευθερία εγκαταστάσεως, εφόσον δεν έχει συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους ( 23 ). Το ερώτημα που τίθεται αμέσως είναι κατά πόσον μπορεί να επικαλεστεί ενδεχομένως την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων.

53. Η υπόθεση της κύριας δίκης θέτει συνεπώς επίσης το ερώτημα αν η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, υπό περιστάσεις όπως αυτές της διαφοράς της κύριας δίκης, είναι εφαρμοστέα στην ενδοκοινοτική διάσταση της υποθέσεως, με άλλα λόγια αν η λύση την οποία ακολούθησε το Δικαστήριο όσον αφορά τις εξωκοινοτικές καταστάσεις με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II μπορεί να μεταφερθεί στις ενδοκοινοτικές καταστάσεις και συνεπώς να εφαρμοστεί στο σύνολο της διαφοράς της κύριας δίκης.

2. Η απάντηση που δόθηκε με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II πρέπει να μπορεί να εφαρμοστεί στις περιστάσεις της διαφοράς της κύριας δίκης

54. Κατά την άποψή μου, εφόσον δεν είναι δυνατή η επίκληση της ελευθερίας εγκαταστάσεως έναντι εθνικής ρυθμίσεως γενικής εφαρμογής που αφορά τη φορολογική μεταχείριση μερισμάτων και εφαρμόζεται τόσο επί συμμετοχών ελέγχου όσο και επί συμμετοχών χαρτοφυλακίου, θα πρέπει να μπορεί να εφαρμοστεί η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, με την επιφύλαξη καταχρήσεων, ακόμα και αν η υπόθεση της κύριας δίκης αφορά συμμετοχές ελέγχου.

55. Όπως προκύπτει από την ανάλυση που προηγήθηκε, η λύση αυτή αποτελεί τη φυσική συνέπεια της λύσεως που ακολούθησε το Δικαστήριο με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II, το σκεπτικό της οποίας δεν περιλαμβάνει κανένα στοιχείο που να μπορεί να παρεμποδίσει τη μεταφορά της στην κρινόμενη υπόθεση.

56. Πράγματι, από την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II προκύπτει αβίαστα ότι ο βασικός λόγος για τον οποίο το Δικαστήριο έκρινε ότι η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων είναι εφαρμοστέα στις εθνικές ρυθμίσεις γενικής εφαρμογής σε εξωκοινοτικές καταστάσεις δεν είναι άλλος από την αδυναμία να εφαρμοστεί στις ρυθμίσεις αυτές η ελευθερία εγκαταστάσεως.

57. Όπως όμως προαναφέρθηκε, η KII, όπως και οι εγκατεστημένες σε τρίτα κράτη θυγατρικές, δεν μπορεί, ως μητρική εταιρία, να επικαλεστεί την ελευθερία εγκαταστάσεως και συνεπώς συντρέχει η προϋπόθεση την οποία θέτει το Δικαστήριο για την εφαρμογή της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων. Εξάλλου, η επίδικη εθνική ρύθμιση είναι εφαρμοστέα αδιακρίτως στις συμμετοχές χαρτοφυλακίου και στις συμμετοχές ελέγχου, δηλαδή πληροί την προϋπόθεση την οποία θέτει το Δικαστήριο για την εφαρμογή της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων.

58. Κατά συνέπεια, η διαφορά της κύριας δίκης ουσιαστικά πληροί τις προϋποθέσεις που έθεσε το Δικαστήριο με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II, χωρίς να μπορεί να υπαχθεί στην περίπτωση την οποία το Δικαστήριο σαφώς θέλησε να αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής της νέας νομολογίας. Πράγματι, το Δικαστήριο φρόντισε να υπογραμμίσει ότι η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, και κατά συνέπεια το δίκαιο της Ένωσης, δεν είναι εφαρμοστέα στις εξωκοινοτικές καταστάσεις, όταν η εθνική ρύθμιση περί της φορολογικής μεταχειρίσεως των μερισμάτων εφαρμόζεται αποκλειστικά στις συμμετοχές ελέγχου. Στην περίπτωση αυτή, είναι εφαρμοστέα αποκλειστικά η ελευθερία εγκαταστάσεως και η εξωκοινοτική κατάσταση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης ( 24 ).

59. Τέλος, η μεταφορά της νομολογίας Test Claimants in the FII Group Litigation II θα επέτρεπε, ιδίως, να αποτραπεί η εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης στην εξωκοινοτική διάσταση της διαφοράς της κύριας δίκης, μολονότι δεν είναι εφαρμοστέο στην ενδοκοινοτική διάσταση, κατάσταση η οποία δεν μπορεί παρά να θεωρηθεί ανώμαλη.

60. Φρονώ ότι η εφαρμογή της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων υπό συνθήκες ανάλογες με αυτές της διαφοράς της κύριας δίκης επιβάλλεται, τοσούτω μάλλον διότι δεν είναι αυτόματη ή συστηματική, έτσι ώστε να συμβάλει στη δημιουργία καταστάσεων που χαρακτηρίζονται από κατάχρηση, όπως επισήμανε το Δικαστήριο με τη σκέψη 100 της αποφάσεως Test Claimants in the FII Group Litigation II.

61. Πράγματι, το Δικαστήριο τόνισε τη σημασία της αποτροπής του ενδεχομένου η ερμηνεία του άρθρου 63, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ να επιτρέψει σε επιχειρήσεις, οι οποίες δεν εμπίπτουν στο γεωγραφικό πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκαταστάσεως, να επωφεληθούν από την εν λόγω ελευθερία. Εντούτοις, έκρινε ότι τέτοιος κίνδυνος δεν υφίστατο στην κρινόμενη υπόθεση, εφόσον η επίμαχη ρύθμιση του κράτους μέλους δεν αφορούσε «τις προϋποθέσεις προσβάσεως» εταιρίας του εν λόγω κράτους μέλους στην αγορά τρίτου κράτους ή εταιρίας τρίτου κράτους στην αγορά του εν λόγω κράτους μέλους.

62. Αυτό το κριτήριο των προϋποθέσεων προσβάσεως στην αγορά είναι το ίδιο με το κριτήριο που χρησιμοποίησε το Δικαστήριο στην απόφαση Fidium Finanz ( 25 ), πράγμα που σημαίνει ότι, ακόμα και αν η βαθύτερη αιτιολογία της επιφυλάξεως που διατύπωσε το Δικαστήριο δεν προέκυπτε ρητώς από το σκεπτικό της αποφάσεως Test Claimants in the FII Group Litigation II, γίνεται απολύτως κατανοητή υπό το πρίσμα της αποφάσεως Fidium Finanz.

63. Στην υπόθεση Fidium Finanz, η γερμανική νομοθεσία έθετε ως προϋπόθεση για την άσκηση δραστηριοτήτων οργανισμών παροχής χρηματοοικονομικών υπηρεσιών εγκατεστημένων σε τρίτα κράτη τη λήψη άδειας η οποία ισοδυναμούσε εν τοις πράγμασι με υποχρέωση εγκαταστάσεως. Η ρύθμιση αυτή είχε ως αποτέλεσμα «να παρεμποδίζει την πρόσβαση στη γερμανική χρηματοοικονομική αγορά των εταιριών που εδρεύουν σε τρίτα κράτη» ( 26 ). Υπ’ αυτές τις συνθήκες, ήταν δύσκολο να γίνει δεκτό ότι εταιρία εγκατεστημένη σε τρίτο κράτος μπορεί να επωφεληθεί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων προκειμένου να καταστρατηγήσει, κατά μία έννοια, ή να εξουδετερώσει τη ρύθμιση κράτους μέλους που διέπει ρητώς τους όρους παροχής χρηματοοικονομικών υπηρεσιών, τους όρους προσβάσεως στην αγορά του εν λόγω κράτους μέλους.

64. Εν προκειμένω, η επίδικη γερμανική ρύθμιση στη διαφορά της κύριας δίκης, όπως και η βρετανική ρύθμιση στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II, δεν έχει κατ’ ουδένα τρόπο ως αντικείμενο ή ως συνέπεια τη μεταβολή των «όρων προσβάσεως στην αγορά» κατά την έννοια της αποφάσεως Fidium Finanz.

Συμπέρασμα

65. Όπως προκύπτει από τα προεκτεθέντα, υπό τις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, εταιρία εδρεύουσα σε κράτος μέλος, η οποία κατέχει συμμετοχές ελέγχου σε εταιρίες εδρεύουσες σε άλλα κράτη μέλη, συμβαλλόμενα κράτη της Συμφωνίας ΕΟΧ ή τρίτα κράτη, μπορεί να επικαλεστεί τις διατάξεις της Συνθήκης περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων προκειμένου να αμφισβητήσει τη συμβατότητα των εν λόγω διατάξεων της ρυθμίσεως κράτους μέλους περί της φορολογικής μεταχειρίσεως των μερισμάτων, εφόσον η ρύθμιση αυτή είναι εφαρμοστέα τόσο στις συμμετοχές που επιτρέπουν την άσκηση σαφούς επιρροής επί των αποφάσεων εταιρίας και καθορισμού των δραστηριοτήτων της (συμμετοχές ελέγχου) όσο και στις συμμετοχές που αποκτώνται με μόνη πρόθεση την πραγματοποίηση χρηματοοικονομικής επενδύσεως, χωρίς πρόθεση ασκήσεως επιρροής στη διαχείριση και τον έλεγχο της επιχειρήσεως (συμμετοχές χαρτοφυλακίου) και στο μέτρο που δεν έχει ως αντικείμενο τη ρύθμιση των όρων προσβάσεως στην αγορά των εταιριών του εν λόγω κράτους μέλους στα λοιπά κράτη μέλη ή στα τρίτα κράτη, ή των εταιριών των λοιπών κρατών μελών και των τρίτων κρατών στο εν λόγω κράτος μέλος.

66. Κατά συνέπεια, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο ερώτημα που θέτει το αιτούν δικαστήριο, όπως αναδιατυπώθηκε, ότι το δίκαιο της Ένωσης πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η συμβατότητα της νομοθεσίας κράτους μέλους περί της φορολογίας των μερισμάτων που είναι εφαρμοστέα σε κάθε συμμετοχή άνω του 10 % μπορεί να εξεταστεί υπό το πρίσμα της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, εφόσον οι επίδικες συμμετοχές επιτρέπουν την άσκηση σαφούς επιρροής στις αποφάσεις των εταιριών και τον καθορισμό των δραστηριοτήτων τους, στον βαθμό που η εν λόγω νομοθεσία δεν έχει ως αντικείμενο τη ρύθμιση των όρων προσβάσεως στην αγορά των εταιριών του εν λόγω κράτους μέλους στα λοιπά κράτη μέλη ή στα τρίτα κράτη, ή των εταιριών των λοιπών κρατών μελών και των τρίτων κρατών στο εν λόγω κράτος μέλος.

VI – Επί της συμβατότητας της γερμανικής ρυθμίσεως με την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων

67. Με το δεύτερο, το τρίτο και το τέταρτο ερώτημα, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ζητεί ουσιαστικώς από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν οι διατάξεις της Συνθήκης περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι απαγορεύουν ρύθμιση κράτους μέλους, όπως αυτή της υποθέσεως της κύριας δίκης, η οποία αποκλείει την έκπτωση και την επιστροφή του φόρου εταιριών που καταβάλλουν θυγατρικές και θυγατρικές θυγατρικών ημεδαπής εταιρίας εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη ή σε τρίτα κράτη, εφόσον η μητρική εταιρία πραγματοποιεί ζημίες, ενώ για τις εγκατεστημένες στην ημεδαπή θυγατρικές προβλέπεται έκπτωση και επιστροφή.

Α— Η γερμανική ρύθμιση περί της φορολογίας των μερισμάτων (οι μηχανισμοί εκπτώσεως του φόρου επί των ημεδαπών μερισμάτων και απαλλαγής των αλλοδαπών μερισμάτων)

68. Κατ’ αρχάς θα πρέπει να υπομνησθούν τα ουσιώδη στοιχεία της γερμανικής φορολογικής ρυθμίσεως περί των μερισμάτων, η οποία διακρίνει μεταξύ των μερισμάτων που καταβάλλονται σε ημεδαπή εταιρία από ημεδαπή θυγατρική (μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως) και υπόκεινται στο καθεστώς εκπτώσεως και των μερισμάτων που καταβάλλονται σε ημεδαπή εταιρία από θυγατρική εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος ή σε τρίτο κράτος (μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως) και τυγχάνουν απαλλαγής.

1. Το καθεστώς εκπτώσεως των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως

69. Τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως υπόκεινται, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 36, παράγραφος 2, σημείο 3, EStG, σε καθεστώς εκπτώσεως, στο πλαίσιο του οποίου ο φόρος εταιριών που καταβάλλεται στην πηγή από τη διανέμουσα τα μερίσματα θυγατρική εκπίπτει από τον φόρο που επιβάλλεται στη δικαιούχο μητρική εταιρία, εν μέρει όταν η εν λόγω εταιρία δεν διανέμει περαιτέρω τα μερίσματα στους τελικούς μετόχους και εν όλω όταν τα διανέμει καθ’ ολοκληρία.

2. Το καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως

70. Αντιθέτως, τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως υπόκεινται σε καθεστώς απαλλαγής, το λεγόμενο «προνομιακό συμβατικό καθεστώς των μερισμάτων που διανέμονται εντός ομίλου εταιριών». Πράγματι, τα μερίσματα αυτά απαλλάσσονται από τη φορολογία στη Γερμανία δυνάμει διαφόρων διμερών συμφωνιών, εφόσον η συμμετοχή κυμαίνεται από 10 % έως 25 %. Εφόσον τα εν λόγω μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως δεν συνιστούν φορολογητέο εισόδημα, δεν λαμβάνονται υπόψη για τον προσδιορισμό του φόρου και κατά συνέπεια δεν μπορούν να εκπέσουν από τον φόρο που οφείλει η μητρική εταιρία. Πράγματι, το άρθρο 36, παράγραφος 3, στοιχείο f, EStG προέβλεπε ότι ο φόρος εταιριών δεν εκπίπτει από τον φόρο εισοδήματος όταν τα εισοδήματα δεν προσμετρώνται για τον προσδιορισμό της βάσεως επιβολής του φόρου.

3. Η μεταχείριση των ζημιών στο πλαίσιο του καθεστώτος εκπτώσεως του φόρου επί των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως

71. Από την απόφαση περί αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως, καθώς και από τις γραπτές παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο, προκύπτει ότι το καθεστώς εκπτώσεως το οποίο προβλέπει η γερμανική ρύθμιση επιτρέπει σε μητρική εταιρία δικαιούχο μερισμάτων που διανέμει ημεδαπή θυγατρική, όταν πραγματοποιεί ζημίες ή προβαίνει σε μεταφορά ζημιών οι οποίες δεν αντισταθμίζονται από την καταβολή μερισμάτων εκ μέρους της διανέμουσας θυγατρικής, αφενός, να μην καταβάλλει φόρο εταιριών και, αφετέρου, να επωφελείται της καταβολής ποσού αντίστοιχου προς τον φόρο εταιριών που κατέβαλε στην πηγή η διανέμουσα θυγατρική.

72. Αντιθέτως, το πλεονέκτημα αυτό αποκλείεται ολοσχερώς σε περίπτωση μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, εφόσον αυτά απαλλάσσονται του φόρου και κατά συνέπεια δεν μπορούν, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 36, παράγραφος 2, σημείο 3, στοιχείο f, EStG να προσμετρηθούν στη βάση επιβολής φόρου της μητρικής εταιρίας.

Β — Επί της υπάρξεως περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων

1. Σύνοψη των παρατηρήσεων που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο

73. Το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι ο κανόνας του άρθρου 36, παράγραφος 3, σημείο 3, στοιχείο f, EStG, το οποίο θέτει ως προϋπόθεση για την έκπτωση να προσμετρώνται τα αντίστοιχα εισοδήματα στη βάση επιβολής του φόρου, δεν συνιστά περιορισμό, εφόσον δεν θεσπίζει διάκριση ανάλογα με την προέλευση των εισοδημάτων. Κατά συνέπεια, τυχόν περιορισμός δεν μπορεί παρά να απορρέει από τον συνδυασμό των κανόνων περί προσδιορισμού του φόρου και των κανόνων περί της εκπτώσεως του φόρου.

74. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά ότι το καθεστώς απαλλαγής που ισχύει για τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, το οποίο εξάλλου συνάδει με τις διατάξεις του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 90/435/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 23ης Ιουλίου 1990, σχετικά με το κοινό φορολογικό καθεστώς το οποίο ισχύει για τις μητρικές και τις θυγατρικές εταιρίες διαφορετικών κρατών μελών ( 27 ), παραμένει ευνοϊκότερο από το καθεστώς εκπτώσεως στο οποίο υπόκεινται τα μερίσματα εθνικής προελεύσεως.

75. Άνιση μεταχείριση των μερισμάτων ημεδαπής και αλλοδαπής προελεύσεως μπορεί να προκύψει μόνον αν οι αλλοδαπές θυγατρικές διανέμουν μερίσματα και η ημεδαπή μητρική εταιρία εμφανίζει ζημίες ή προβαίνει σε μεταφορά ζημιών. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο αμφιβάλλει αν μια τέτοια κατάσταση είναι αντίθετη προς το δίκαιο της Ένωσης.

76. Το καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως και το καθεστώς εκπτώσεως που είναι εφαρμοστέο στα μερίσματα εθνικής προελεύσεως, εξεταζόμενα κατά τα δύο στάδια της διαδικασίας προσδιορισμού και της διαδικασίας εκπτώσεως του φόρου είναι στην πραγματικότητα ισότιμα, μάλιστα το πρώτο παρουσιάζει πλεονέκτημα σε σχέση με το δεύτερο, διότι δεν επιβάλλει καμία υποχρέωση αποδείξεως, και κατά συνέπεια κανένα διαδικαστικό βάρος.

77. Ασφαλώς, το αιτούν δικαστήριο δέχεται, παραπέμποντας στη νομολογία του Δικαστηρίου ( 28 ), ότι φορολογικός κανόνας που θέτει σε δυσμενέστερη μοίρα τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως συνιστά περιορισμό ακόμα και αν η εφαρμογή του μπορεί να έχει ευνοϊκά αποτελέσματα σε ορισμένες περιπτώσεις. Εντούτοις, δεν συμμερίζεται την άποψη την οποία υποστηρίζει η KII, ότι συνιστά περιορισμό το απλό γεγονός ότι το καθεστώς απαλλαγής παρέχει πλεονέκτημα στο επίπεδο της διαδικασίας προσδιορισμού του ποσού του φόρου και μειονέκτημα όσον αφορά τα ταμειακά διαθέσιμα στο επίπεδο της διαδικασίας εκπτώσεως του φόρου.

78. Εφόσον τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως απαλλάσσονται από τον φόρο, δεν προσμετρώνται για τον προσδιορισμό του ποσού του φόρου και, κατά συνέπεια, τυγχάνουν πάντα ευνοϊκής μεταχειρίσεως. Κατά συνέπεια, δεν μπορούν να προκαλέσουν έκπτωση του φόρου. Τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, αντιθέτως, προσμετρώνται πάντα για τον προσδιορισμό του καταβλητέου φόρου, αλλά το γεγονός αυτό αντισταθμίζεται από την έκπτωση του φόρου εταιριών που τα βαρύνει, και ο οποίος έχει καταβληθεί από τη διανέμουσα θυγατρική, από τον φόρο που καταβάλλει η δικαιούχος μητρική εταιρία, έκπτωση η οποία είναι ολοσχερής, όταν η μητρική εταιρία διανέμει αμέσως τα μερίσματα, ή μερική, όταν η μητρική εταιρία δεν τα διανέμει.

79. Όταν η ημεδαπή μητρική εταιρία εμφανίζει ζημίες, η καταβολή μερισμάτων από τις ημεδαπές θυγατρικές προκαλεί επίσης μειονέκτημα, τόσο στο στάδιο της διαδικασίας προσδιορισμού του ποσού του φόρου όσο και στο στάδιο της διαδικασίας εκπτώσεως του φόρου. Στο στάδιο της διαδικασίας προσδιορισμού του ποσού του φόρου, η καταβολή μερίσματος αντισταθμίζει εν όλω ή εν μέρει τις ζημίες και συμβάλλει στον περιορισμό ή στην αποτροπή της μεταφοράς των ζημιών, τόσο για τα προγενέστερα όσο και για τα μεταγενέστερα έτη. Στο στάδιο της διαδικασίας εκπτώσεως του φόρου, η μείωση της μεταφοράς των ζημιών για τα προηγούμενα έτη περιορίζει την επιστροφή του φόρου που καταβλήθηκε τα προηγούμενα έτη.

80. Το πλεονέκτημα όσον αφορά τα ταμειακά διαθέσιμα, το οποίο προσφέρει το καθεστώς εκπτώσεως σε περίπτωση ζημιών, εμφανίζεται μόνο κατά το στάδιο της διαδικασίας εκπτώσεως. Κατά το στάδιο της διαδικασίας προσδιορισμού του φόρου, ο φόρος που καταβάλλεται από τη μητρική εταιρία, παρά το ότι αυτή έχει λάβει τα μερίσματα που διένειμε η ημεδαπή θυγατρική, είναι περιορισμένος ή μηδενικός. Κατά το στάδιο της διαδικασίας εκπτώσεως, ο φόρος επί των μερισμάτων τον οποίο καταβάλλει η θυγατρική εκπίπτει από τον φόρο που καταβάλλει η μητρική εταιρία και μπορεί, κατά συνέπεια, να επιφέρει, μερική ή ολική επιστροφή.

81. Αυτά τα επωφελή και δυσμενή αποτελέσματα, από το ένα φορολογικό έτος στο άλλο, δεν είναι εντούτοις παρά η λογική συνέπεια της εφαρμογής δύο διαφορετικών καθεστώτων.

82. Η KII ουσιαστικά ισχυρίζεται, με τις γραπτές παρατηρήσεις της, ότι η γερμανική φορολογική ρύθμιση που εφαρμόζεται στα μερίσματα τα οποία καταβάλλονται σε ημεδαπή μητρική εταιρία συνιστά περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, καθόσον το καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως είναι λιγότερο ευνοϊκό από το καθεστώς εκπτώσεως του φόρου επί των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως, στην περίπτωση κατά την οποία η ημεδαπή μητρική εταιρία εμφανίζει ζημίες.

83. Λαμβανομένου υπόψη ότι μια γερμανική μητρική εταιρία μπορεί, όταν έχει ζημίες, να επιτύχει την επιστροφή του φόρου που έχει καταβάλει η γερμανική θυγατρική της κατ’ εφαρμογή του μηχανισμού εκπτώσεως, η KII ζητεί να τύχει του ίδιου πλεονεκτήματος, δηλαδή να επιτύχει την επιστροφή στη Γερμανία του εταιρικού φόρου που έχουν καταβάλει οι θυγατρικές της στο κράτος εγκαταστάσεώς τους. Η απαγόρευση της εκπτώσεως και επιστροφής του φόρου εταιριών που καταβάλλουν σε προγενέστερο στάδιο οι αλλοδαπές θυγατρικές επί των καταβαλλομένων στη μητρική εταιρία μερισμάτων όταν η μητρική εταιρία πραγματοποιεί ζημίες, αντίκειται στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων.

84. Η KII διευκρινίζει ότι το καθεστώς απαλλαγής και το καθεστώς εκπτώσεως είναι ισότιμα μόνον εφόσον δεν ληφθεί υπόψη η φορολογία των μετόχων της. Αν ληφθεί υπόψη η φορολογία των τελικών μετόχων, η διπλή φορολογία τόσο στο επίπεδο της μητρικής εταιρίας όσο και στο επίπεδο των μετόχων της αποφεύγεται μόνον όσον αφορά τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως. Παραπέμποντας στην απόφαση Accor ( 29 ), η KII υπογραμμίζει, ιδίως, ότι, για να προσδιοριστεί αν τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως τυγχάνουν μεταχειρίσεως ισότιμης με εκείνη των μερισμάτων εθνικής προελεύσεως, η φορολογική επιβάρυνση πρέπει να εκτιμηθεί λαμβανομένης υπόψη της περαιτέρω διανομής των εισπραχθέντων μερισμάτων.

85. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και το Finanzamt Leverkusen υποστηρίζουν κατά βάση ότι ο μηχανισμός εκπτώσεως και ο μηχανισμός απαλλαγής, οι οποίοι αποσκοπούν αμφότεροι στην αποτροπή της οικονομικής διπλής φορολογίας, είναι σε γενικές γραμμές ισότιμοι, ότι τα μερίσματα αλλοδαπής και ημεδαπής προελεύσεως τυγχάνουν ισότιμης μεταχειρίσεως, με διαφορές μόνο στις λεπτομέρειες. Υποστηρίζουν επίσης ότι, ακόμα και αν υποτεθεί ότι η γερμανική ρύθμιση είναι περιοριστική, εντούτοις δικαιολογείται λόγω της ανάγκης να εξασφαλιστεί η συνεκτικότητα του φορολογικού συστήματος, να διαφυλαχθεί η ισόρροπη κατανομή της φορολογικής εξουσίας μεταξύ κρατών μελών και να αποφευχθεί η διττή έκπτωση των ζημιών.

86. Τέλος, η Επιτροπή φρονεί ότι η κατάσταση των ημεδαπών και των αλλοδαπών θυγατρικών δεν είναι συγκρίσιμη, καθόσον τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως απαλλάσσονται στη Γερμανία από τον φόρο εταιριών βάσει διμερών συμβάσεων, ενώ τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως υπόκεινται στη Γερμανία στον φόρο εταιριών. Η επιστροφή στην ημεδαπή μητρική εταιρία του φόρου εταιριών που έχει καταβάλει η ημεδαπή θυγατρική που διανέμει το μέρισμα αποτελεί στοιχείο του μηχανισμού αποφυγής ή περιορισμού της οικονομικής διπλής επιβαρύνσεως της μητρικής εταιρίας. Η φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων αλλοδαπής και ημεδαπής προελεύσεως δικαιολογείται συνεπώς αντικειμενικά, λόγω αυτής της διαφορετικής καταστάσεως. Εν πάση περιπτώσει, δικαιολογείται από τον επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος που άπτεται της συνεκτικότητας του εθνικού φορολογικού καθεστώτος.

2. Ανάλυση

87. Πρέπει, κατ’ αρχάς, να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, καίτοι η άμεση φορολογία εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, τα κράτη μέλη πρέπει να την ασκούν τηρώντας το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα τις διατάξεις της Συνθήκης περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων ( 30 ).

88. Κατά συνέπεια, κάθε κράτος μέλος είναι αρμόδιο να οργανώνει, τηρώντας το δίκαιο της Ένωσης, το σύστημά του φορολογήσεως των μερισμάτων και, στο πλαίσιο αυτό, να καθορίζει τη φορολογική βάση και τον φορολογικό συντελεστή ( 31 ).

89. Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει επίσης ότι, ελλείψει κοινοτικών μέτρων ενοποιήσεως ή εναρμονίσεως του δικαίου της Ένωσης, τα κράτη μέλη διατηρούν την αρμοδιότητα να ορίζουν, συμβατικώς ή μονομερώς, τα κριτήρια κατανομής της φορολογικής τους αρμοδιότητας, προκειμένου, μεταξύ άλλων, να αποτρέψουν τη διπλή φορολογία ( 32 ). Είναι ελεύθερα στο πλαίσιο διμερών συμβάσεων περί αποτροπής της διπλής φορολογίας να καθορίζουν τα κριτήρια για την κατανομή της φορολογικής εξουσίας ( 33 ).

90. Εντούτοις, μολονότι τα κράτη μέλη είναι ελεύθερα να διαμορφώνουν το φορολογικό τους σύστημα, και ειδικότερα να επιλέγουν τον μηχανισμό αποτροπής ή μετριασμού της αλλεπάλληλης φορολογίας ή της οικονομικής διπλής φορολογίας ( 34 ) των μερισμάτων που καταβάλλονται σε ημεδαπή εταιρία, εντούτοις οφείλουν, όταν κάνουν χρήση αυτής της δυνατότητας, να τηρούν τις επιταγές του δικαίου της Ένωσης ( 35 ).

91. Όταν ένα κράτος μέλος θεσπίζει σύστημα αποτροπής ή μετριασμού της αλλεπάλληλης φορολογίας ή της οικονομικής διπλής φορολογίας των μερισμάτων που καταβάλλουν σε ημεδαπές εταιρίες άλλες ημεδαπές εταιρίες, υποχρεούται συνεπώς, σύμφωνα με το άρθρο 63 ΣΛΕΕ, να επιφυλάσσει ισότιμη μεταχείριση στα μερίσματα τα οποία καταβάλλονται σε ημεδαπές εταιρίες από αλλοδαπές εταιρίες ( 36 ). Ειδικότερα, δεν μπορεί να μεταχειρίζεται κατά τρόπο λιγότερο ευνοϊκό τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως σε σχέση με τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, εκτός αν η εν λόγω διαφορετική μεταχείριση δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος ή αφορά καταστάσεις που δεν είναι εξ αντικειμένου συγκρίσιμες ( 37 ).

92. Αυτές είναι οι αρχές βάσει των οποίων θα πρέπει να εξεταστεί κατά πόσον η γερμανική φορολογική ρύθμιση που είναι εφαρμοστέα στη διαφορά της κύριας δίκης συνιστά περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, κατά πόσον ο περιορισμός αυτός μπορεί να δικαιολογηθεί.

α) Επί της υπάρξεως περιορισμού

93. Όπως προκύπτει από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως του αιτούντος δικαστηρίου, δυνάμει των διαφόρων συναφών διμερών συμβάσεων που έχει συνάψει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας με τα κράτη μέλη ή με τα τρίτα κράτη στα οποία είναι εγκατεστημένες οι διάφορες θυγατρικές της KII τις οποίες αφορά η υπόθεση της κύριας δίκης, τα μερίσματα που καταβάλλουν οι εν λόγω θυγατρικές στην KII φορολογούνται στα αντίστοιχα κράτη και απαλλάσσονται στη Γερμανία.

94. Συναφώς αξίζει να υπογραμμιστεί ότι το εν λόγω καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, το οποίο απορρέει τόσο από τις συμβάσεις περί αποτροπής της διπλής φορολογίας όσο και από το εσωτερικό γερμανικό δίκαιο, συνάδει με τις διατάξεις του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 90/435.

95. Δεδομένου ότι τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως απαλλάσσονται από τον φόρο στη Γερμανία και δεν προσμετρώνται στη βάση υπολογισμού του φόρου της δικαιούχου μητρικής εταιρίας, δεν υπάρχει κίνδυνος να αποτελέσουν αντικείμενο αλλεπάλληλης φορολογίας της δικαιούχου μητρικής εταιρίας. Όπως έχει επισημάνει το Δικαστήριο, σύστημα απαλλαγής των διανεμόμενων μερισμάτων εξαλείφει εξ ορισμού τον κίνδυνο αλλεπάλληλης φορολογίας τους ( 38 ).

96. Κατά συνέπεια, από την άποψη του σκοπού τον οποίο επιδιώκει η γερμανική ρύθμιση και ο οποίος έγκειται στην αποτροπή της αλλεπάλληλης φορολογίας ή της οικονομικής διπλής φορολογίας των μερισμάτων που καταβάλλονται σε ημεδαπές εταιρίες, το καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως είναι καθεαυτό απολύτως σύννομο, καθόσον επιτρέπει την επίτευξη αποτελέσματος ισότιμου με αυτό στο οποίο καταλήγει το καθεστώς εκπτώσεως που είναι εφαρμοστέο στα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως. Συνεπώς, εφόσον τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως πράγματι δεν φορολογούνται, πράγμα που εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει, δεν μπορεί να προσαφθεί στη Γερμανία ότι υποβάλλει τα μερίσματα που καταβάλλονται στις ημεδαπές εταιρίες σε διαφορετικό καθεστώς ανάλογα με την προέλευσή τους.

97. Το επιχείρημα που αντλεί η KII από την απόφαση Accor και σύμφωνα με το οποίο η ισοδυναμία του καθεστώτος απαλλαγής και του καθεστώτος εκπτώσεως πρέπει να αξιολογηθεί λαμβανομένης υπόψη της φορολογήσεως των τελικών μετόχων, πρέπει, στη λογική αυτή, να απορριφθεί.

98. Πράγματι, η διαφορά της κύριας δίκης αφορά τη φορολόγηση της KII στη Γερμανία και όχι τη φορολόγηση των μετόχων της και, κατά συνέπεια, διάδικος στη διαφορά της κύριας δίκης είναι η ίδια η εταιρία και όχι οι μέτοχοί της ( 39 ). Εξάλλου, η KII διευκρινίζει με τις γραπτές παρατηρήσεις της ότι οι άμεσοι μέτοχοί της κατοικούν στις Ηνωμένες Πολιτείες, χωρίς να παράσχει οποιαδήποτε ένδειξη σχετικά με ενδεχόμενη φορολόγησή τους στη Γερμανία.

99. Εντούτοις, όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, το μειονέκτημα κατά του οποίου βάλλει η ΚΙΙ δεν έγκειται στην οικονομική διπλή φορολογία των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, αλλά στο διαφορετικό αποτέλεσμα στο οποίο καταλήγει η αντίστοιχη εφαρμογή του καθεστώτος απαλλαγής και του καθεστώτος εκπτώσεως, στην περίπτωση κατά την οποία η δικαιούχος των μερισμάτων μητρική εταιρία εμφανίζει ζημίες.

100. Η KII βάλλει, ειδικότερα, κατά του ότι, λόγω της εφαρμογής του καθεστώτος απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, δεν μπορεί να τύχει του πλεονεκτήματος το οποίο αντλείται από την εφαρμογή του μηχανισμού εκπτώσεως σε περίπτωση ζημιών, πλεονέκτημα το οποίο έγκειται στην επιστροφή ποσού αντίστοιχου προς τον φόρο εταιριών επί των διανεμομένων μερισμάτων, τον οποίο έχει καταβάλει η ημεδαπή θυγατρική της. Κατά συνέπεια, ζητεί την εφαρμογή του καθεστώτος εκπτώσεως στα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, έτσι ώστε να μπορεί να επωφεληθεί της εν λόγω επιστροφής.

101. Συναφώς πρέπει να επισημανθεί ότι το Δικαστήριο διαθέτει ελάχιστα στοιχεία σχετικά με τη νομική βάση και τους όρους υπό τους οποίους ημεδαπή εταιρία που εμφανίζει ζημίες ή προβαίνει σε μεταφορά ζημιών μπορεί να επιτύχει, στο πλαίσιο του καθεστώτος εκπτώσεως το οποίο είναι εφαρμοστέο στα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, την επιστροφή του φόρου εταιριών επί των μερισμάτων τα οποία διανέμει η ημεδαπή θυγατρική της.

102. Τούτου λεχθέντος, δεν αμφισβητείται ότι η επιστροφή αυτή δεν είναι δυνατή στο πλαίσιο του καθεστώτος απαλλαγής το οποίο είναι εφαρμοστέο στα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, διότι αυτά, εξ ορισμού, δεν εντάσσονται στη βάση επιβολής φόρου επί της ημεδαπής μητρικής εταιρίας, λόγω του ότι απαλλάσσονται του φόρου.

103. Το Finanzamt Leverkusen και η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας επιβεβαιώνουν τις διευκρινίσεις που παρέσχε συναφώς το αιτούν δικαστήριο και παραδέχονται ότι, αν η ημεδαπή μητρική εταιρία εμφανίζει ζημίες ή προβαίνει σε μεταφορά ζημιών, το καθεστώς απαλλαγής είναι δυνατόν να συνεπάγεται μειονέκτημα όσον αφορά τα ταμειακά διαθέσιμα σε σχέση με το καθεστώς εκπτώσεως, καθόσον η εφαρμογή του μπορεί να συνεπάγεται υψηλότερη φορολογική επιβάρυνση για το έτος διανομής των μερισμάτων.

104. Εντούτοις φρονούν, κατ’ ουσίαν, ότι πρόκειται απλώς για προσωρινό μειονέκτημα όσον αφορά τα ταμειακά διαθέσιμα, το οποίο επέρχεται μόνο στη συγκεκριμένη περίπτωση κατά την οποία η μητρική εταιρία εμφανίζει ζημίες ή μεταφέρει ζημίες υψηλότερες από τα εισπραχθέντα μερίσματα, πράγμα που δεν επιτρέπει να τεθεί υπό αμφισβήτηση η ισοτιμία των δύο καθεστώτων. Εξάλλου, το μειονέκτημα αυτό στην πράξη σχετικοποιείται λόγω του ότι, αντιθέτως προς το καθεστώς εκπτώσεως, το καθεστώς απαλλαγής δεν γεννά υποχρέωση αποδείξεως της φορολογικής επιβαρύνσεως επί των διανεμομένων μερισμάτων, και, συνεπώς, δεν συνεπάγεται έξοδα εφαρμογής για τη δικαιούχο μητρική εταιρία.

105. Εντούτοις, από τις επεξηγήσεις που δόθηκαν στο Δικαστήριο προκύπτει ότι η θέση της ημεδαπής μητρικής εταιρίας είναι μάλλον ευμενέστερη όταν εισπράττει μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως, από ό,τι όταν εισπράττει μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως, καθόσον, όταν έχει ζημίες ή προβαίνει σε μεταφορά ζημιών, μπορεί να επιτύχει την επιστροφή του φόρου που βαρύνει τα καταβαλλόμενα από τη θυγατρική της μερίσματα, τουλάχιστον όταν τα καταβληθέντα μερίσματα δεν αντισταθμίζουν τις ζημίες.

106. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η διαφοροποίηση την οποία προκαλεί η γερμανική ρύθμιση να είναι τέτοια ώστε να αποθαρρύνει τις ημεδαπές εταιρίες από το να επενδύουν τα κεφάλαιά τους σε εταιρίες εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη ή τρίτα κράτη ( 40 ), και συνεπώς πρέπει να χαρακτηριστεί περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων.

107. Εντούτοις, όπως έχει επανειλημμένα διακηρυχθεί με τη νομολογία, περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων απαγορεύεται μόνο καθόσον δεν μπορεί να δικαιολογηθεί δυνάμει του άρθρου 64, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ή του άρθρου 65, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ή για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος.

β) Επί των δικαιολογητικών λόγων

108. Όπως προκύπτει από τη σύνοψη των παρατηρήσεων που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο, το αιτούν δικαστήριο, υποστηριζόμενο από το Finanzamt Leverkusen, την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και την Επιτροπή, φρονεί ότι, ακόμα και αν η γερμανική ρύθμιση θεωρηθεί περιοριστική, εντούτοις δικαιολογείται λόγω της ανάγκης διασφαλίσεως της συνεκτικότητας του γερμανικού φορολογικού συστήματος, διαφυλάξεως της ισόρροπης κατανομής της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών και της αποτροπής της διττής εκπτώσεως των ζημιών.

109. Φρονώ ότι, στο παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης και υπό τις εξαιρετικά ιδιόμορφες και εντελώς καινοφανείς περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης, το αίτημα της KII δεν μπορεί να γίνει δεκτό, έστω και μόνο για λόγους που αφίστανται εν μέρει από τους δικαιολογητικούς λόγους τους οποίους δέχεται παραδοσιακά το Δικαστήριο.

110. Πράγματι, αν διαπιστωθεί ότι το γερμανικό σύστημα φορολογήσεως των μερισμάτων, όπως διαμορφώνεται βάσει των συμβάσεων περί αποτροπής της διπλής φορολογίας και των διατάξεων του εσωτερικού γερμανικού δικαίου, δεν είναι συμβατό με τις διατάξεις της Συνθήκης περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων και αν το εν λόγω κράτος μέλος πρέπει, κατά συνέπεια, να επιστρέψει σε ημεδαπή εταιρία τους φόρους επί των μερισμάτων τους οποίους έχουν καταβάλει θυγατρικές της στα κράτη μέλη και στα τρίτα κράτη στα οποία είναι εγκατεστημένες, θα τεθούν σε σοβαρό κίνδυνο τόσο η συνολική συνεκτικότητα του εν λόγω συστήματος όσο και η κατανομή της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών και μεταξύ των κρατών μελών και των τρίτων κρατών.

111. Συναφώς, θα πρέπει να υπομνησθεί, πρώτον, ότι η Γερμανία, όπου η KII θεωρείται ημεδαπή εταιρία, καθώς και τα διάφορα κράτη μέλη και τρίτα κράτη στα οποία είναι εγκατεστημένες οι θυγατρικές της, έχουν συμφωνήσει απολύτως νόμιμα την κατανομή των αντίστοιχων φορολογικών εξουσιών τους συνάπτοντας συμβάσεις με σκοπό, μεταξύ άλλων, την αποτροπή της οικονομικής διπλής φορολογίας των μερισμάτων, οι οποίες ανταποκρίνονται στις διατάξεις της οδηγίας 90/435/ΕΟΚ, όπως επισήμανε το αιτούν δικαστήριο, αλλά και στις βασικές αρχές του διεθνούς φορολογικού δικαίου ( 41 ).

112. Οι συμβάσεις αυτές προβλέπουν, αφενός, τη φορολόγηση των μερισμάτων από το κράτος μέλος ή το τρίτο κράτος από το οποίο προέρχονται, δηλαδή από το κράτος εγκαταστάσεως των διανεμουσών θυγατρικών, και, αφετέρου, ως εκ τούτου, απαλλαγή τους στο κράτος μέλος στο οποίο διανέμονται, δηλαδή στο κράτος όπου εδρεύει η δικαιούχος μητρική εταιρία. Εξασφαλίζουν, κατ’ αυτόν τον τρόπο, το δικαίωμα των κρατών μελών, όπως και των τρίτων κρατών, να ασκούν τη φορολογική αρμοδιότητά τους επί δραστηριοτήτων που ασκούνται στο έδαφός τους ( 42 ).

113. Εξάλλου, δεν υπάρχει καμία ένδειξη, όπως προαναφέρθηκε, ότι η απουσία αλλεπάλληλης φορολογίας των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως δεν εξασφαλίζεται στο πλαίσιο της εφαρμογής του καθεστώτος απαλλαγής ( 43 ).

114. Εντούτοις, όπως προανέφερα, το καθεστώς απαλλαγής των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως δεν παύει να προκαλεί ένα μειονέκτημα σε σχέση με το καθεστώς εκπτώσεως που είναι εφαρμοστέο στα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως. Το μειονέκτημα αυτό, το οποίο μπορεί να θεωρηθεί αναπόφευκτο, πρέπει εντούτοις να εξεταστεί στο εξαιρετικά ιδιόμορφο πλαίσιο εντός του οποίου δημιουργείται και το οποίο διακρίνει την υπόθεση της κύριας δίκης από όλες τις υποθέσεις τις οποίες έχει κρίνει μέχρι σήμερα το Δικαστήριο, είτε πρόκειται για υποθέσεις σχετικές με τη φορολογική μεταχείριση των μερισμάτων είτε για υποθέσεις σχετικές με την αντιστάθμιση των ζημιών στο εσωτερικό ομίλων εταιριών ( 44 ).

115. Κατ’ αρχάς, η δυαδικότητα του καθεστώτος φορολογήσεως των μερισμάτων η οποία αμφισβητείται στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης είναι αντίστροφη από εκείνη που έχει εξετάσει μέχρι σήμερα το Δικαστήριο. Πράγματι, τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως είναι εκείνα που απαλλάσσονται από τον φόρο, ενώ τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως υπόκεινται σε καθεστώς εκπτώσεως. Το γεγονός ότι, εν προκειμένω, τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως απαλλάσσονται εντελώς της φορολογίας στη Γερμανία μεταβάλλει ριζικά τους όρους της συγκρίσεως που πρέπει να πραγματοποιηθεί προκειμένου να προσδιοριστεί αν τα δύο καθεστώτα είναι ισότιμα.

116. Εξάλλου, δεν πρέπει να λησμονείται ότι το επίδικο στη διαφορά της κύριας δίκης καθεστώς εκπτώσεως εμπεριέχει έναν κλασικό μηχανισμό αντισταθμίσεως των ζημιών μητρικής εταιρίας με τα κέρδη που διανέμει θυγατρική της, ο οποίος εντάσσεται σε έναν, εξίσου κλασικό, μηχανισμό εκπτώσεως του φόρου εταιριών που καταβάλλει η θυγατρική από τον φόρο εταιριών που υποχρεούται να καταβάλει η μητρική εταιρία, προκειμένου να αποτραπεί η οικονομική διπλή φορολογία των μερισμάτων. Όλη η ιδιομορφία, και όλη η πολυπλοκότητα, της διαφοράς της κύριας δίκης απορρέει από τη διαπλοκή των δύο αυτών μηχανισμών.

117. Συναφώς πρέπει να υπομνησθεί ότι οι ζημίες αλλοδαπής θυγατρικής δεν εκπίπτουν από τη βάση επιβολής του φόρου ημεδαπής μητρικής και δεν μειώνουν τα φορολογητέα κέρδη της ( 45 ). Οι ζημίες της ημεδαπής μητρικής είναι εκείνες που, λαμβανόμενες υπόψη για τη φορολογία της και για την εφαρμογή μηχανισμού εκπτώσεως, επιτρέπουν την επιστροφή του φόρου που έχει καταβάλει προηγουμένως επί των μερισμάτων η θυγατρική της.

118. Σε αυτό το πλαίσιο πρέπει να εκτιμηθεί το μειονέκτημα το οποίο πλήττει τα μερίσματα αλλοδαπής προελεύσεως και κατά του οποίου βάλλει η KII, που αντιστοιχεί στο πλεονέκτημα του οποίου χαίρουν τα μερίσματα ημεδαπής προελεύσεως.

119. Η επιστροφή στην ημεδαπή μητρική εταιρία του ποσού των φόρων επί των μερισμάτων που έχει καταβάλει η ημεδαπή θυγατρική της πραγματοποιείται όταν τα μερίσματα που διένειμε η θυγατρική δεν καλύπτουν τις ζημίες της μητρικής εταιρίας. Κατά συνέπεια, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, η επιστροφή στη μητρική εταιρία συνδέεται άμεσα με τη φορολόγηση της θυγατρικής και επέρχεται μόνο λόγω της φορολογήσεως αυτής. Εφόσον το σύνολο που απαρτίζεται από τη μητρική και τη θυγατρική εταιρία δεν πραγματοποιεί κέρδη στο έδαφός της, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παραιτείται κατ’ αυτόν τον τρόπο, υπό τη διττή ιδιότητα του κράτους μέλους της έδρας της μητρικής και της θυγατρικής και του κράτους μέλους προελεύσεως των κερδών ( 46 ), από τη φορολόγηση των μερισμάτων.

120. Στο πλαίσιο του καθεστώτος απαλλαγής, η κατάσταση είναι εντελώς διαφορετική. Τα μερίσματα που καταβάλλουν σε ημεδαπή μητρική εταιρία οι αλλοδαπές θυγατρικές δεν φορολογούνται στη Γερμανία, αλλά στα κράτη στα οποία είναι εγκατεστημένες οι θυγατρικές, κατ’ εφαρμογή των συμβάσεων περί αποτροπής της διπλής φορολογίας και με σεβασμό των βασικών αρχών του διεθνούς φορολογικού δικαίου. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, δεν μπορεί να υπάρχει κανένας σύνδεσμος μεταξύ της προγενέστερης φορολογήσεως της θυγατρικής και της μεταγενέστερης επιστροφής φόρου στη μητρική εταιρία.

121. Κατά συνέπεια, αν η Γερμανία, υπό την ιδιότητα του κράτους της έδρας της μητρικής εταιρίας, επιστρέψει στη μητρική εταιρία τους φόρους επί των μερισμάτων που έχουν εισπράξει τα κράτη μέλη ή τα τρίτα κράτη στα οποία είναι εγκατεστημένες οι θυγατρικές της, υπό την ιδιότητα του κράτους προελεύσεως των κερδών, θα διασπαστεί η συμμετρία που πρέπει να υπάρχει μεταξύ του δικαιώματος φορολογήσεως των κερδών και της δυνατότητας εκπτώσεως των ζημιών ( 47 ) και θα επηρεαστεί ανεπανόρθωτα τόσο η γενική συνεκτικότητα του συστήματος φορολογίας των μερισμάτων όσο και η κατανομή της εξουσίας φορολογήσεως που απορρέει από τη σύναψη συμβάσεων περί αποτροπής της διπλής φορολογίας μεταξύ των διαφόρων εμπλεκομένων κρατών μελών και τρίτων κρατών.

3. Συμπέρασμα

122. Όπως προκύπτει από την ανάλυση που προηγήθηκε, η διαφορά μεταχειρίσεως την οποία επιφυλάσσει η γερμανική φορολογική νομοθεσία μεταξύ των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, τα οποία υπόκεινται σε καθεστώς απαλλαγής, και των μερισμάτων ημεδαπής προελεύσεως, τα οποία υπόκεινται σε καθεστώς εκπτώσεως, είναι δικαιολογημένη. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, δεν χρειάζεται να γίνει διάκριση μεταξύ μερισμάτων προερχομένων από θυγατρικές και μερισμάτων προερχομένων από θυγατρικές των θυγατρικών, τα οποία αποτελούν το αντικείμενο του τρίτου ερωτήματος. Πολλώ μάλλον ( 48 ), δεν χρειάζεται να γίνει διάκριση μεταξύ μερισμάτων προερχομένων από άλλα κράτη μέλη και μερισμάτων προερχομένων από τρίτα κράτη, τα οποία αποτελούν το αντικείμενο του τέταρτου ερωτήματος.

123. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, δεν είναι απαραίτητο να δοθεί στο τρίτο και στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα επί τούτου απάντηση, διαφορετική από την απάντηση που δόθηκε στο δεύτερο ερώτημα.

124. Κατά συνέπεια, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο, το τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα ότι οι διατάξεις της Συνθήκης περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων έχουν την έννοια ότι δεν απαγορεύουν ρύθμιση κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, η οποία αποκλείει την έκπτωση και την επιστροφή του φόρου εταιριών που έχουν καταβάλει οι θυγατρικές και οι θυγατρικές των θυγατρικών ημεδαπής εταιρίας, οι οποίες είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη, συμβαλλόμενα κράτη της Συμφωνίας ΕΟΧ ή τρίτα κράτη, όταν η εν λόγω εταιρία εμφανίζει ζημίες, ενώ η έκπτωση αυτή προβλέπεται για τις ημεδαπές θυγατρικές και είναι δυνατή η επιστροφή φόρου σε περίπτωση ζημιών.

VII – Πρόταση

125. Ενόψει των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα προδικαστικά ερωτήματα που έθεσε το Finanzgericht Köln (Γερμανία): «1) Το δίκαιο της Ένωσης πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η συμβατότητα της νομοθεσίας κράτους μέλους περί της φορολογίας των μερισμάτων που είναι εφαρμοστέα σε κάθε συμμετοχή άνω του 10 % μπορεί να εξεταστεί υπό το πρίσμα της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, εφόσον οι επίδικες συμμετοχές επιτρέπουν την άσκηση σαφούς επιρροής στις αποφάσεις των εταιριών και τον καθορισμό των δραστηριοτήτων τους, στον βαθμό που η εν λόγω νομοθεσία δεν έχει ως αντικείμενο τη ρύθμιση των όρων προσβάσεως στην αγορά των εταιριών του εν λόγω κράτους μέλους στα λοιπά κράτη μέλη ή στα τρίτα κράτη, ή των εταιριών των λοιπών κρατών μελών και των τρίτων κρατών στο εν λόγω κράτος μέλος. 2) Οι διατάξεις της Συνθήκης περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων έχουν την έννοια ότι δεν απαγορεύουν ρύθμιση κράτους μέλους, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, η οποία αποκλείει την έκπτωση και την επιστροφή του φόρου εταιριών που έχουν καταβάλει οι θυγατρικές και οι θυγατρικές των θυγατρικών ημεδαπής εταιρίας, οι οποίες είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη, συμβαλλόμενα κράτη της συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο ή τρίτα κράτη, όταν η εν λόγω εταιρία εμφανίζει ζημίες, ενώ η έκπτωση αυτή προβλέπεται για τις ημεδαπές θυγατρικές και είναι δυνατή η επιστροφή φόρου σε περίπτωση ζημιών.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 2 ) Ρύθμιση ορισμένες πτυχές της οποίας είχε ήδη την ευκαιρία να εξετάσει το Δικαστήριο· βλ. αποφάσεις της 6ης Μαρτίου 2007, C-292/04, Meilicke κ.λπ. (Συλλογή 2007, σ. I-1835), και της 30ής Ιουνίου 2011, C-262/09, Meilicke κ.λπ. (Συλλογή 2011, σ. I-5669).

( 3 ) Βλ. απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (Συλλογή 2006, σ. I-11753), στο εξής: απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation I· διάταξη της 23ης Απριλίου 2008, C-201/05, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (Συλλογή 2008, σ. I-2875)· αποφάσεις της 23ης Απριλίου 2009, C‑406/07, Επιτροπή κατά Ελλάδας, και της 13ης Νοεμβρίου 2012, C‑35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation, στο εξής: απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II.

( 4 ) Βλ. απόφαση της 10ης Φεβρουαρίου 2011, C-436/08 και C-437/08, Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen (Συλλογή 2011, σ. I-305).

( 5 ) Βλ., μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 16ης Ιουλίου 1998, C-264/96, ICI (Συλλογή 1998, σ. I-4695)· της 8ης Μαρτίου 2001, C-397/98 και C-410/98, Metallgesellschaft κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I-1727)· της 13ης Δεκεμβρίου 2005, C-446/03, Marks & Spencer (Συλλογή 2005, σ. I-10837)· της 15ης Μαΐου 2008, C-414/06, Lidl Belgium (Συλλογή 2008, σ. I-3601)· προπαρατεθείσα απόφαση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen· αποφάσεις της 6ης Σεπτεμβρίου 2012, C‑18/11, Philips Electronics, και της 21ης Φεβρουαρίου 2013, C‑123/11, A.

( 6 ) Στο εξής: KStG.

( 7 ) Στο εξής: EStG.

( 8 ) Στο εξής: KII.

( 9 ) Προπαρατεθείσα απόφαση (σκέψεις 88 έως 104).

( 10 ) Υπενθυμίζω ότι το Δικαστήριο, στη γνωμοδότηση της 15ης Νοεμβρίου 1994, 1/94 (Συλλογή 1994, σ. I-5267, σκέψη 81), υπογραμμίζει ότι ο μοναδικός σκοπός του κεφαλαίου της Συνθήκης περί της ελευθερίας εγκαταστάσεως είναι η διασφάλιση της ελευθερίας εγκαταστάσεως υπέρ των υπηκόων κρατών μελών, φυσικών ή νομικών προσώπων. Το εν λόγω κεφάλαιο δεν περιέχει καμία διάταξη που να επεκτείνει το πεδίο εφαρμογής των διατάξεών του σε εξωτερικές ως προς την Ευρωπαϊκή Ένωση καταστάσεις. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να γίνει επίκληση της ελευθερίας εγκαταστάσεως όταν νομικό πρόσωπο τρίτης χώρας κατέχει μερίδα συμμετοχής η οποία του επιτρέπει να ασκεί καθοριστική επιρροή στις αποφάσεις και τις δραστηριότητες εταιρείας κράτους μέλους (βλ. ιδίως, διάταξη της 10ης Μαΐου 2007, C-492/04, Lasertec, Συλλογή 2007, σ. I-3775, σκέψεις 15 έως 28) ή σε περιπτώσεις που αφορούν την εγκατάσταση εταιρίας κράτους μέλους σε τρίτη χώρα (βλ. ιδίως, διάταξη της 10ης Μαΐου 2007, C-102/05, A και B, Συλλογή 2007, σ. I-3871, σημεία 19 έως 30).

( 11 ) ΕΕ 1994, L 1, σ. 3, στο εξής: Συμφωνία ΕΟΧ.

( 12 ) Προπαρατεθείσα απόφαση (σκέψεις 88 έως 104).

( 13 ) Πρόκειται, συγκεκριμένα, για το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα. Βλ. σκέψεις 30 και 31, καθώς και 88 έως 104.

( 14 ) Βλ. σκέψη 100.

( 15 ) Βλ. σκέψη 104 και σημείο 4 του διατακτικού.

( 16 ) Μερικές φορές, το Δικαστήριο απλώς διαπιστώνει ότι η επίδικη εθνική ρύθμιση αφορά «μόνον τις εντός ομίλου εταιρειών σχέσεις», αλλά η γενική ιδέα παραμένει η ίδια, δηλαδή ότι η εν λόγω ρύθμιση εμπίπτει στην ελευθερία εγκαταστάσεως, καθόσον, λόγω του αντικειμένου της, επηρεάζει καθοριστικά την εν λόγω ελευθερία. Για την κατεύθυνση αυτή της νομολογίας, η οποία απορρέει από τη σκέψη 32 της αποφάσεως της 12ης Σεπτεμβρίου 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas (Συλλογή 2006, σ. I-7995), και από τη σκέψη 118 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Test Claimants in the FII Group Litigation I· βλ. αποφάσεις της 13ης Μαρτίου 2007, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (Συλλογή 2007, σ. I-2107, σκέψη 33), της 18ης Ιουλίου 2007, C-231/05, Oy AA (Συλλογή 2007, σ. I-6373, σκέψη 23), και της 26ης Ιουνίου 2008, C-284/06, Burda (Συλλογή 2008, σ. I-4571, σκέψη 68).

( 17 ) Αυτό ισχύει, ιδίως, στον πλαίσιο προσφυγών λόγω παραβάσεως, για λόγους εγγενείς σε αυτό το ένδικο βοήθημα· βλ. συναφώς, αποφάσεις της 17ης Ιουλίου 2008, C‑207/07, Επιτροπή κατά Ισπανίας (σκέψη 37)· της 23ης Απριλίου 2009, Επιτροπή κατά Ελλάδας, προπαρατεθείσα (σκέψη 22)· της 10ης Νοεμβρίου 2011, C-212/09, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2011, σ. Ι-10889, σκέψεις 41 έως 45)· της 25ης Οκτωβρίου 2012, C‑387/11, Επιτροπή κατά Βελγίου (σκέψη 35). Το ίδιο μπορεί να ισχύει και στην περίπτωση αιτήσεων προδικαστικών αποφάσεων, όταν οι πληροφορίες που διαθέτει το Δικαστήριο δεν του επιτρέπουν να προσδιορίσει τη σημασία της επίδικης συμμετοχής στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης· βλ. συναφώς, αποφάσεις Test Claimants in the FII Group Litigation I, προπαρατεθείσα (σκέψη 38), και της 12ης Δεκεμβρίου 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (Συλλογή 2006, σ. I-11673, σκέψη 40)· της 15ης Σεπτεμβρίου 2011, C-310/09, (Συλλογή 2011, σ. I-8115 , σκέψεις 30 έως 38).

( 18 ) Σκέψη 96.

( 19 ) Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, (σκέψεις 26 έως 35, 103 έως 105), διατάξεις στις προπαρατεθείσες αποφάσεις Lasertec (σκέψη 27) και A και B (σκέψη 29) και της 6ης Νοεμβρίου 2007, C‑415/06, Stahlwerk Ergste Westig (σκέψεις 18 και 19), καθώς και απόφαση της 19ης Ιουλίου 2012, C‑31/11, Scheunemann (σκέψεις 33 και 34).

( 20 ) Συλλογή 1994, σ. I‑5267, σκέψη 81.

( 21 ) Βλ. ιδίως, προπαρατεθείσα διάταξη Lasertec (σκέψεις 15 έως 28).

( 22 ) Βλ. ιδίως, προπαρατεθείσα διάταξη A και B (σκέψεις 19 έως 30).

( 23 ) Βλ. ιδίως, a contrario, αποφάσεις της 27ης Σεπτεμβρίου 1988, 81/87, Daily Mail and General Trust (Συλλογή 1988, σ. 5483, σκέψη 16)· της 9ης Μαρτίου 1999, C-212/97, Centros (Συλλογή 1999, σ. I-1459, σκέψη 17) και της 5ης Νοεμβρίου 2002, C-208/00, Überseering (Συλλογή 2002, σ. I-9919, σκέψεις 56 και 57)· της 16ης Δεκεμβρίου 2008, C-210/06, Cartesio (Συλλογή 2008, σ. I-9641, σκέψη 110), και της 20ής Ιουνίου 2013, C‑186/12, Impacto Azul (σκέψη 32).

( 24 ) Απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation II (προπαρατεθείσα, σκέψη 98). Βλ. επίσης, απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 2013, C‑168/11, Beker και Beker (σκέψη 30).

( 25 ) Απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 2006, C-452/04, Fidium Finanz (Συλλογή 2006, σ. I-9521).

( 26 ) Σκέψεις 46 και 48.

( 27 ) ΕΕ L 225, σ. 6 έως 9.

( 28 ) Αποφάσεις της 14ης Δεκεμβρίου 2000, C-141/99, AMID (Συλλογή 2000, σ. I-11619, σκέψη 27), και της 18ης Ιουλίου 2007, C-182/06, Lakebrink και Peters-Lakebrink (Συλλογή 2007, σ. I-6705).

( 29 ) Προπαρατεθείσα (σκέψεις 45 επ.).

( 30 ) Βλ. ιδίως, αποφάσεις της 11ης Αυγούστου 1995, C-80/94, Wielockx (Συλλογή 1995, σ. I-2493, σκέψη 16)· της 6ης Ιουνίου 2000, C-35/98, Verkooijen (Συλλογή 2000, σ. I-4071, σκέψη 32)· και της 15ης Ιουλίου 2004, C-315/02, Lenz (Συλλογή 2004, σ. I-7063, σκέψη 19).

( 31 ) Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (σκέψη 50) και Test Claimants in the FII Group Litigation I (σκέψη 47)· αποφάσεις της 20ής Μαΐου 2008, C-194/06, Orange European Smallcap Fund (Συλλογή 2008, σ. I-3747, σκέψη 30), και της 16ης Ιουλίου 2009, C-128/08, Damseaux (Συλλογή 2009, σ. I-6823, σκέψη 25).

( 32 ) Αποφάσεις της 12ης Μαΐου 1998, C-336/96, Gilly (Συλλογή 1998, σ. I-2793, σκέψεις 24 και 30)· της 21ης Σεπτεμβρίου 1999, C-307/97, Saint-Gobain ZN (Συλλογή 1999, σ. I-6161, σκέψη 57), και προπαρατεθείσα απόφαση Damseaux (σκέψη 30).

( 33 ) Βλ. ιδίως, προπαρατεθείσες αποφάσεις Gilly (σκέψεις 24 και 30), Saint-Gobain ZN, (σκέψη 57) και της 14ης Δεκεμβρίου 2006, C-170/05, Denkavit Internationaal και Denkavit France (Συλλογή 2006, σ. I-11949, σκέψεις 43 και 44).

( 34 ) Υπενθυμίζω ότι ως νομική διπλή φορολογία νοείται η κατάσταση εκείνη στην οποία ο ίδιος φορολογούμενος υπόκειται σε διπλή φορολογία για το ίδιο εισόδημα, ενώ ως οικονομική διπλή φορολογία νοείται η κατάσταση εκείνη στην οποία διαφορετικοί φορολογούμενοι υπόκεινται αντίστοιχα σε φορολογία για το ίδιο εισόδημα. Βλ. συναφώς φορολογικό γλωσσάριο του Διεθνούς Γραφείου Φορολογικής Τεκμηρίωσης (International Bureau of Fiscal Documentation – IBFD)· βλ. επίσης, ανακοίνωση της Επιτροπής της 19ης Δεκεμβρίου 2003, Φορολογία μερισμάτων φυσικών προσώπων στην Εσωτερική Αγορά, COM(2003) 810 τελικό· σημεία 2 επ. των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed, της 6ης Απριλίου 2006, στην υπόθεση Test Claimants in the FII Group Litigation I και ανακοίνωση της Επιτροπής της 11ης Νοεμβρίου 2011, Η διπλή φορολόγηση στην ενιαία αγορά, COM(2011) 712 τελικό.

( 35 ) Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Test Claimants in the FII Group Litigation I (σκέψη 45) και Accor (σκέψη 43).

( 36 ) Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Test Claimants in the FII Group Litigation I (σκέψη 72) και Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen (σκέψη 156).

( 37 ) Βλ. ιδίως, προπαρατεθείσα απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation I (σκέψεις 45 και 46 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Βλ. επίσης, προπαρατεθείσα απόφαση Accor (σκέψη 44).

( 38 ) Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Test Claimants in the FII Group Litigation I (σκέψη 63) και Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen (σκέψη 158).

( 39 ) Ως λογική συνέπεια, εξάλλου, ούτε το αιτούν δικαστήριο ούτε οι διάδικοι που υπέβαλαν γραπτές ή/και προφορικές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου, εξαιρουμένης της KII, επικαλέστηκαν νομική διπλή φορολογία των μερισμάτων αλλοδαπής προελεύσεως, την οποία επικαλείται η KII.

( 40 ) Βλ. ιδίως, απόφαση της 25ης Ιανουαρίου 2007, C-370/05, Festersen (Συλλογή 2007, σ. I-1129, σκέψη 24) και προπαρατεθείσα απόφαση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen (σκέψεις 50 και 80).

( 41 ) Βλ. συναφώς, μεταξύ άλλων, ΟΟΣΑ, «Lutter contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices», 2013, σ. 37.

( 42 ) Βλ. με ανάλογη επιχειρηματολογία, προπαρατεθείσες αποφάσεις Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas, (σκέψη 56)· Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, (σκέψη 75)· της 17ης Σεπτεμβρίου 2009, C-182/08, Glaxo Wellcome (Συλλογή 2009, σ. I-8591, σκέψη 82)· της 20ής Οκτωβρίου 2011, C-284/09, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2011, σ. I-9879, σκέψη 77)· της 29ης Νοεμβρίου 2011, C-371/10, National Grid Indus (Συλλογή 2011, σ. Ι-12273, σκέψη 46).

( 43 ) Πρόκειται για ουσιαστική διαφορά σε σχέση με την κατάσταση που απασχόλησε το Δικαστήριο στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen (σκέψεις 158 και 163).

( 44 ) Βλ. συναφώς, ανακοίνωση της Επιτροπής προς το Συμβούλιο, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και την Ευρωπαϊκή Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή της 19ης Δεκεμβρίου 2006, Η φορολογική μεταχείριση των ζημιών σε περιπτώσεις με διασυνοριακό χαρακτήρα, COM(2006) 824 τελικό.

( 45 ) Βλ. ιδίως, αποφάσεις της 13ης Δεκεμβρίου 2005, C-446/03, Marks & Spencer (Συλλογή 2005, σ. I-10837)· προπαρατεθείσα απόφαση Lidl Belgium· προπαρατεθείσα απόφαση A και προπαρατεθείσα απόφαση Haribo Lakritzen Hans Riegel και Österreichische Salinen.

( 46 ) Επί της εν λόγω διακρίσεως βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (σκέψεις 56 έως 66).

( 47 ) Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις Lidl Belgium (σκέψη 33)· National Grid Indus (σκέψη 58) και Philips Electronics (σκέψη 24).

( 48 ) Επί της διαφοράς μεταξύ της ενδοκοινοτικής και της εξωκοινοτικής πτυχής της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation I (σκέψη 170)· προπαρατεθείσα απόφαση A (σκέψεις 60 επ.)· προπαρατεθείσα απόφαση Orange European Smallcap Fund (σκέψεις 89 και 90)· προπαρατεθείσα διάταξη Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (σκέψη 92) και διάταξη της 4ης Ιουνίου 2009, C-439/07 και C-499/07, KBC Bank και Beleggen, Risicokapitaal, Beheer (Συλλογή 2009, σ. I-4409, σκέψεις 71 και 72).