ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

NIAL FENNELLY

της 6ης Ιουλίου 1995 ( *1 )

1. Οι τρεις υποθέσεις αφορούν την άρνηση χορηγήσεως τριών αδειών για τη λειτουργία νέων καταστημάτων σε δύο ιταλικές πόλεις, για λόγους αναγόμένους στο σύστημα εμπορικού σχεδιασμού που θεσπίζει η ιταλική νομοθεσία. Το Δικαστήριο καλείται να ελέγξει αν αυτό το είδος της κρατικής παρεμβάσεως συμβιβάζεται με τους περί ανταγωνισμού κανόνες του κοινοτικού δικαίου.

A — Ο επίδικος ιταλικός νόμος

2. Το Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Seconda Sezione, υπέβαλε ορισμένα ερωτήματα ως προς το αν συμβιβάζεται προς τα άρθρα 85, 86 και 30 της Συνθήκης ΕΟΚ ο ιταλικός νόμος 426 της 11ης Ιουνίου 1971 (στο εξής: νόμος) που αφορά τα της χορηγήσεως αδειών λειτουργίας εμπορικών καταστημάτων ( 1 ).

3. Ο νόμος ορίζει ως προϋπόθεση για την έναρξη λειτουργίας καταστήματος πωλήσεως ορισμένων ειδών τη χορήγηση, από τον οικείο δήμαρχο, άδειας ασκήσεως εμπορίας. Ο δήμαρχος πρέπει να λάβει υπόψη τα κριτήρια που θεσπίζουν τα άρθρα 11 και 12 του νόμου και να συμβουλευθεί την επιτροπή που προβλέπουν τα άρθρα 15 και 16.

4. Το άρθρο 11 ορίζει ότι κάθε δημοτικό συμβούλιο καταρτίζει σχέδιο για την ανάπτυξη και την προσαρμογή του δικτύου εμπορικών καταστημάτων με τον ρητά προβλεπόμενο σκοπό την καλύτερη και αποτελεσματικότερη δυνατή εξυπηρέτηση των καταναλωτών. Ορίζει επίσης ότι το σχέδιο πρέπει να εξασφαλίζει τη μεγαλύτερη δυνατή ισορροπία μεταξύ των υφισταμένων, σταθερά εγκατεστημένων εμπορικών καταστημάτων, και την αναμενόμενη αύξηση της ζητήσεως του σταθερώς διαμένοντος και του κυμαινόμένου πληθυσμού, συνεκτιμο-μένων και των υπηρεσιών που παρέχουν οι πλανόδιοι πωλητές καθώς και άλλων παραδοσιακών μορφών διανομής. Κατά το άρθρο 12, το σχέδιο πρέπει να καθορίζει τη μέγιστη έκταση του εμπορικού δικτύου διανομής των ειδών που χαρακτηρίζονται ως είδη ευρείας και γενικής καταναλώσεως, για κάθε κατηγορία προϊόντων, ώστε να διευκολύνεται η ανάπτυξη και η παραγωγικότητα του συστήματος και να εξασφαλίζεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός και η ισορροπία μεταξύ των διαφόρων μορφών διανομής ( 2 ). Το δημοτικό συμβούλιο επανεξετάζει το σχέδιο κάθε τέσσερα χρόνια.

5. Τα άρθρα 15 και 16 ορίζουν τα της συνθέσεως των επιτροπών που καλούνται να διατυπώσουν τη γνώμη τους πριν από την έγκριση του σχεδίου αναπτύξεως και πριν από τη χορήγηση αδειών ασκήσεως εμπορίας. Αν πρόκειται για δήμο που έχει πληθυσμό άνω των 50000 ή είναι πρωτεύουσα επαρχίας, η επιτροπή είναι δεκαπενταμελής στις άλλες περιπτώσεις είναι δεκαμελής. Η σύνθεση των δεκαπενταμελών επιτροπών είναι η ακόλουθη: i) ο δήμαρχος ή ο αντικαταστάτης του ο οποίος και προεδρεύει της επιτροπής, ii) δύο εμπειρογνώμονες της πολεοδομίας και της οδικής κυκλοφορίας που ορίζονται από το δημοτικό συμβούλιο, iii) ο διευθυντής του UPICA (δημόσιος περιφερειακός φορέας που εκπροσωπεί τους βιομηχάνους, τους εμπόρους και τους τεχνίτες), iv) ένας εκπρόσωπος της τοπικής υπηρεσίας τουρισμού, ν) ένας εκπρόσωπος του Εμπορικού Επιμελητηρίου, vi) πέντε μέλη θεωρούμενα ως ειδικοί σε θέματα εμπορικής διανομής, που ορίζονται από τους ενδιαφερόμενους επαγγελματικούς φορείς, από τα οποία τρία ορίζει η ένωση των σταθερώς εγκατεστημένων εμπόρων (το ένα μέλος αντιπροσωπεύει τα μεγάλα καταστήματα), ένα ορίζεται από τους συνεταιρισμούς καταναλωτών ( 3 ) και ένα από την ένωση πλανοδίων πωλητών, vii) τέσσερις εκπρόσωποι που ορίζονται από την Εθνική Συνομοσπονδία Εργατών.

6. Οι δεκαμελείς επιτροπές περιλαμβάνουν τρεις (και όχι πέντε) ειδικούς επί θεμάτων εμπορικής διανομής που ορίζονται από το δημοτικό συμβούλιο καίτοι λαμβάνεται υπόψη η γνώμη των ενώσεων εμπόρων και καταναλωτών, οι ενώσεις αυτές δεν ορίζουν μέλη σ' αυτές τις επιτροπές. Εξάλλου, στις μικρότερες αυτές επιτροπές δεν εκπροσωπούνται ούτε η υπηρεσία UPICA ούτε το τοπικό γραφείο τουρισμού, οι δε εργαζόμενοι εκπροσωπούνται μόνο από τρία μέλη. Τα μέλη αυτά ορίζονται από το δημοτικό συμβούλιο με υπόδειξη της Συνομοσπονδίας Εργατών. Τέλος, οι ολιγομελείς επιτροπές περιλαμβάνουν και έναν εκπρόσωπο της υπηρεσίας κοινωνικής ασφαλίσεως.

7. To άρθρο 23 του νόμου ορίζει ότι ο δήμαρχος πρέπει να λαμβάνει τη γνώμη της επιτροπής επί όλων των αιτήσεων αδείας ασκήσεως εμπορίας είτε πρόκειται για έναρξη λειτουργίας είτε για μεταφορά ή επέκταση εμπορικού καταστήματος. Κατά κανόνα η γνώμη αυτή είναι συμβουλευτική και δεν δεσμεύει τον δήμαρχο. Το άρθρο 43 του νόμου ορίζει πάντως ότι κατά τη μεταβατική περίοδο, πριν την έγκριση του σχεδίου αναπτύξεως καθώς επίσης και μετά τη λήξη της ισχύος του αλλά πριν από την έγκριση του νέου, η χορήγηση της άδειας (είτε για έναρξη λειτουργίας, είτε για μεταφορά ή για επέκταση καταστήματος) προϋποθέτει τη σύμφωνη γνώμη της επιτροπής. Η γνώμη της επιτροπής είναι, δηλαδή, δεσμευτική μόνο αν δεν υπάρχει σχέδιο αναπτύξεως εν ισχύι.

8. Ο νόμος τροποποιήθηκε με το νομοθετικό διάταγμα 384 της 18ης Απριλίου 1994 ( 4 ). Δεδομένου ότι οι τροποποιήσεις επήλθαν μετά την κίνηση της διαδικασίας στο πλαίσιο της οποίας υποβλήθηκαν οι υπό κρίση αιτήσεις, δεν επηρεάζουν τα ζητήματα που καλείται να εξετάσει το Δικαστήριο ( 5 ). Επιπλέον το Δικαστήριο πληροφορήθηκε κατά την προφορική διαδικασία ότι στις 11 Ιουνίου 1995 επρόκειτο να διεξαχθεί δημοψήφισμα, μεταξύ άλλων, και για τον νόμο, οπότε ο ιταλικός λαός θα μπορούσε να ψηφίσει την κατάργηση του. Πληροφορήθηκα ότι η πρόταση καταργήσεως του νόμου απορρίφθηκε, το στοιχείο όμως αυτό δεν ασκεί επιρροή.

B — Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικά ερωτήματα

9. Στις υπό κρίση υποθέσεις οι προσφεύγουσες στην κύρια δίκη (στο εξής: προσφεύγουσες) υπέβαλαν αιτήσεις ασκήσεως εμπορίας οι οποίες απορρίφθηκαν. Στην υπόθεση C-140/94, η εταιρία DIP SpA υπέβαλε αίτηση στον δήμο Bassano del Grappa για τη χορήγηση αδείας προκειμένου να ανοίξει κατάστημα πωλήσεως ωρολογίων και κοσμημάτων ( 6 ). Οι λοιπές υποθέσεις αφορούν τον δήμο Chioggia που είναι από τους μεγαλύτερους δήμους κατά την έννοια του νόμου. Στην υπόθεση C-141/94η εταιρία Srl LIDL Italia είχε ζητήσει άδεια προκειμένου να ανοίξει κατάστημα πωλήσεως ειδών οικιακής χρήσεως ενώ στην υπόθεση C-142/94η εταιρία Srl LINGRAL είχε ζητήσει άδεια προκειμένου να ανοίξει κατάστημα πωλήσεως των εμπορευμάτων που περιλαμβάνονται στον υπ' αριθ. Π πίνακα εμπορευμάτων του νόμου ( 7 ).

10. Στην υπόθεση C-140/94η αίτηση αδείας απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι το ισχύον στον συγκεκριμένο δήμο σχέδιο αναπτύξεως δεν προβλέπει τη χορήγηση νέων αδειών για τα συγκεκριμένα εμπορεύματα. Στις άλλες δύο υποθέσεις η αίτηση απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι η ισχύς του σχεδίου αναπτύξεως είχε λήξει ενώ η, δεσμευτική εν προκειμένω, γνώμη της επιτροπής ήταν αρνητική.

11. Οι προσφεύγουσες προσέβαλαν τις αποφάσεις με τις οποίες απορρίφθηκαν οι αιτήσεις τους για τη χορήγηση άδειας ασκήσεως εμπορίας ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, Seconda Sezione, το οποίο υπέβαλε τα υπό κρίση προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο. Οι τρεις διατάξεις περιήλθαν στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 24 Μαΐου 1994. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 29ης Ιουνίου 1994 αποφασίστηκε η ένωση και συνεκδίκαση των τριών υποθέσεων προς διευκόλυνση της έγγραφης και της προφορικής διαδικασίας και προς έκδοση κοινής αποφάσεως.

12. Το Tribunale amministrativo υπέβαλε τα ακόλουθα δύο ερωτήματα σύμφωνα με το άρθρο 177, παράγραφος 2, της Συνθήκης: «Απαγορεύουν τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης σ' ένα κράτος μέλος να θεσπίζει: 1) ρύθμιση προβλέπουσα σχεδιασμό του εμπορικού δικτύου με καθορισμό ποσοστώσεων για διάφορα εμπορεύματα και τη συνακόλουθη απαγόρευση λειτουργίας νέων καταστημάτων όταν η αγορά, βάσει των υπαρχουσών ενδείξεων, κρίνεται ότι εξυπηρετείται ήδη επαρκώς, 2) ρύθμιση προβλέπουσα την υποχρεωτική γνωμοδότηση ενός συλλογικού οργάνου στο οποίο μετέχουν και οι εκπρόσωποι των ήδη παρόντων στην αγορά εμπόρων, τόσο κατά την κατάρτιση του σχεδίου όσο και κατά τη χορήγηση νέων αδειών;» Στην υπόθεση C-141/94 το εθνικό δικαστήριο μνημονεύει επίσης το άρθρο 30 της Συνθήκης δεδομένου ότι η προσφεύγουσα της κύριας δίκης είναι θυγατρική μιας εταιρίας που εδρεύει σε άλλο κράτος μέλος.

13. Με το πρώτο ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν συμβιβάζονται προς τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης τα άρθρα 11 και 12 του νόμου. Στις διατάξεις περί παραπομπής αναφέρεται ότι τα άρθρα 11 και 12 του νόμου παρέχουν στους δήμους την εξουσία να προγραμματίζουν τον αριθμό των καταστημάτων για κάθε κατηγορία εμπορευμάτων χωρίς προηγούμενη έρευνα, πράγμα που σημαίνει ότι αποκλείεται αυτομάτως η λειτουργία νέων καταστημάτων οσάκις συμπληρώνεται, βάσει των προβλέψεων του σχεδίου, ο οικείος πίνακας.

14. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν το σύστημα αυτό συνιστά περιορισμό του ανταγωνισμού για τον λόγο ότι η δυνατότητα μιας επιχειρήσεως να εισέλθει στην αγορά δεν εξαρτάται από την προσφορά και τη ζήτηση αλλά κυρίως από τις προβλέψεις που κάνει ανά τετραετία η διοικητική αρχή ως προς την πιθανή αύξηση της ζητήσεως, λαμβάνοντας υπόψη τις ανάγκες του σταθερώς διαμένοντος και του κυμαινόμενου πληθυσμού. Παράλληλα το αιτούν δικαστήριο διερωτάται μήπως το επίδικο σύστημα χορηγήσεως αδειών έχει ως αποτέλεσμα ότι οι επιχειρήσεις που ήδη ασκούν δραστηριότητα στην αγορά αποκτήσουν δεσπόζουσα θέση την οποία και θα μπορούσαν να εκμεταλλευθούν καταχρηστικώς επιβάλλοντας τιμές πωλήσεως μη δίκαιες ή εν πάση περιπτώσει διαφορετικές από αυτές που θα ίσχυαν υπό συνθήκες τέλειου ανταγωνισμού.

15. Με το δεύτερο ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ερωτά αν συμβιβάζεται προς το άρθρο 85 της Συνθήκης ο ρόλος των επιτροπών κατά τον νόμο και, ειδικότερα οι διατάξεις των άρθρων 15 και 16 του νόμου κατά τις οποίες απαιτείται η γνωμοδότηση των επιτροπών αυτών και για τη χορήγηση των αδειών και για την κατάρτιση του σχεδίου αναπτύξεως που προβλέπει το άρθρο 11 του νόμου ( 8 ).

16. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει ότι το άρθρο 24 του νόμου, ορίζοντας ότι ο δήμαρχος οφείλει να ζητεί τη γνώμη της επιτροπής επί όλων των αιτήσεων χορηγήσεως αδείας, αναμιγνύει άμεσα τους εκπροσώπους των εμπόρων, που ήδη δρουν στην αγορά, στη διαδικασία λήψεως αποφάσεων που αφορούν τα εμπορικά σχέδια των ανταγωνιστών τους και ότι ευλόγως μπορεί να υποτεθεί ότι όσοι έχουν συμφέρον να αντιταχθούν στη λειτουργία νέων καταστημάτων θα το πράξουν. Ομοίως, όσον αφορά την κατάρτιση του σχεδίου αναπτύξεως, ο νόμος προβλέπει την υποχρεωτική γνωμοδότηση της επιτροπής η οποία περιλαμβάνει μέλη που έχουν οικονομικό συμφέρον να αντιταχθούν στην επέκταση του δικτύου εμπορικής διανομής και στην είσοδο ανταγωνιστικών επιχειρήσεων στην αγορά. Το εθνικό δικαστήριο παρατηρεί ότι ο νόμος έχει σημαντικό, δυνητικό αν όχι πραγματικό περιοριστικό αποτέλεσμα επί της επεκτάσεως του ανταγωνισμού στην ιταλική αγορά.

17. Στην υπόθεση C-141/94 τίθεται το ζήτημα αν οι διατάξεις του νόμου αντιβαίνουν στο άρθρο 30 της Συνθήκης. Το εθνικό δικαστήριο, αφού παρατηρεί ότι η προσφεύγουσα στην υπόθεση αυτή εταιρία Srl LIDL Italia είναι η ιταλική θυγατρική μιας γερμανικής εταιρίας, η οποία ζημιώνεται από την εφαρμογή του νόμου, διερωτάται στη συνέχεια μήπως ο όρος ότι η δυνατότητα λειτουργίας καταστήματος εξαρτάται από τις προβλέψεις που διατυπώνονται με το σχέδιο αναπτύξεως συνιστά μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος προς ποσοτικό περιορισμό επί των εισαγωγών, κατά παράβαση του άρθρου 30, δεδομένου ότι είναι δυνατόν να περιορίσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών ( 9 ).

Γ — Παρατηρήσεις των διαδίκων

18. Παρατηρήσεις κατέθεσαν στο Δικαστήριο μόνο οι προσφεύγουσες και η Επιτροπή.

1) Οι προσφεύγουσες

19. Οι προσφεύγουσες παρατηρούν, σχετικά με το πρώτο ερώτημα, ότι ο νόμος επηρεάζει αρνητικά και σε μεγάλο βαθμό τον ανταγωνισμό στην αγορά λιανικής πωλήσεως στην Ιταλία. Περιορίζει τον ανταγωνισμό διότι επιτρέπει στις εθνικές διοικητικές αρχές να επεμβαίνουν στην ελεύθερη λειτουργία των παραγόντων που επηρεάζουν την αγορά, αρνούμενες στις ιδιωτικές επιχειρήσεις το δικαίωμα να εισέλθουν στην αγορά για τον λόγο ότι οι υπάρχοντες έμποροι επαρκούν για την κάλυψη των αναγκών των καταναλωτών. Υποστηρίζουν δε ότι με τις αποφάσεις στις υποθέσεις Meng ( 10 ), Reiff ( 11 ) και Ohra ( 12 ) το Δικαστήριο δεν απέκλεισε το ενδεχόμενο να αντιβαίνει ένα εθνικό νομοθετικό μέτρο στα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης αν είναι ικανό νο: εξουδετερώσει την πρακτική αποτελεσματικότητα των άρθρων αυτών.

20. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι συγχωρείται ενδεχομένως ο περιορισμός της προσβάσεως στην αγορά για λόγους υγιεινής, ασφαλείας ή πολεοδομικού σχεδιασμού πλην όμως αυτό δεν είναι δυνατό να γίνεται μέσω ενός συστήματος που προκαθορίζει την έκταση των καταστημάτων λιανικής πωλήσεως. Τα άρθρα 3, παράγρας^ος ζ', 85 και 86 της Συνθήκης δεν επιτρέπουν στις εθνικές αρχές να προκαθορίζουν το επίπεδο εφοδιασμού των καταστημάτων αυτών, το οποίο, σε μια αγορά όπου επικρατούν συνθήκες ελευθέρου ανταγωνισμού, θα πρέπει να διαμορφώνεται μόνο με την αλληλεπίδραση των ρευμάτων της αγοράς.

21. Ol προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι τα εις βάρος του ανταγωνισμού αποτελέσματα του νόμου δεν περιορίζονται γεωγραφικά στους διαφόρους δήμους και ότι ο νόμος επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ κρατών, πράγμα που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης. Ο νόμος εφαρμόζεται σε ολόκληρη την Ιταλία ( 13 ). Δεδομένου ότι υπάρχει μία και μόνη εμπορική αγορά στην Ιταλία, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το Δικαστήριο μπορεί να εικάσει την ύπαρξη συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων στο εθνικό επίπεδο οι οποίες ενισχύονται από τον νόμο σε τοπικό επίπεδο. Παρατηρούν δε ότι στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 μπορεί να εμπίπτει η περιοριστική του ανταγωνισμού συμπεριφορά έστω και αν δεν επηρεάζει άμεσα το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, εφόσον μπορεί ενδεχομένως να το επηρεάσει, σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Batista Morais ( 14 ).

22. Σχετικά με το δεύτερο ερώτημα οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης δεν απαγορεύουν τα εθνικά, νομοθετικά ή διοικητικά μέτρα καθεαυτό, το σύστημα που θεσπίζει ο νόμος δεν συμβιβάζεται με αυτά τα άρθρα διότι όχι μόνο ευνοεί συμφωνίες, αποφάσεις ή την εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ επιχειρήσεων που προσκρούουν στο άρθρο 85 και ενισχύει τα αποτελέσματά τους αλλά και προϋποθέτει την ύπαρξη τέτοιου είδους ενεργειών. Η συμπεριφορά είναι αποφασιστική διότι η γνωμοδότηση της επιτροπής είναι όχι μόνο υποχρεωτική αλλά και στην πράξη δεσμευτική δεδομένου ότι ο δήμαρχος μπορεί να παρεκκλίνει μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις (ακόμη και αν μπορεί να ενεργήσει κατά διακριτική ευχέρεια) και πάντως οφείλει να αιτιολογήσει την αντίθετη απόφαση του ( 15 ).

23. Τέλος, οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι το ιταλικό κράτος στέρησε τον νόμο από τον επίσημο χαρακτήρα του καθόσον ανέθεσε σε ιδιώτες εμπόρους την ευθύνης της λήψεως αποφάσεων που επηρεάζουν τη σφαίρα της οικονομίας ( 16 ). Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ελέχθη ότι στην πραγματικότητα η επιτροπή ελέγχετα από εκπροσώπους των επιχειρηματιών που ήδη ασκούν δραστηριότητα στην αγορά και δεν δεσμεύεται από κριτήρια γενικού συμφέροντος όταν διατυπώνει τις σχεδόν πάντα αρνητικές γνώμες επί των αιτήσεων για άδεια λειτουργίας νέων καταστημάτων ( 17 ).

2) Η Επιτροπή

24. Σχετικά με το άρθρο 85 της Συνθήκης η Επιτροπή παρατηρεί ότι ο κατά τα υποστηριζόμενα περιορισμός του ανταγωνισμού δεν είναι το αποτέλεσμα εναρμονισμένης πρακτικής ή συμφωνιών αλλά προκύπτει αμέσως από τον νόμο και από τις διοικητικές πράξεις που εκδίδονται κατ' εφαρμογήν του. Η Επιτροπή επικαλείται τις αποφάσεις του Δικαστηρίου στις υποθέσεις Meng, Reiff και Ohra ( 18 ), για τις οποίες θεωρεί ότι διατυπώνουν κρίση οριστική και περιοριστική. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι το Δικαστήριο έκρινε στις περιπτώσεις εκείνες ότι το άρθρο 85 καθεαυτό αφορά μόνο τη δράση των επιχειρήσεων και όχι τα νομοθετικά, κανονιστική ή άλλα μέτρα των κρατών μελών. Η Επιτροπή δέχεται πάντως ότι το άρθρο 85, σε συνδυασμό με το άρθρο 5, επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να μη λαμβάνουν ή να μη διατηρούν σε ισχύ μέτρα, ούτε και νομοθετικά, που θα μπορούσαν να εξουδετερώσουν την αποτελεσματικότητα των περί ανταγωνισμού κανόνων που διέπουν τις επιχειρήσεις. Αυτό θα μπορούσε να συμβεί αν ένα κράτος μέλος επέβαλλε ή ευνοούσε τη σύναψη συμφωνιών, τη λήψη αποφάσεων ή την εφαρμογή εναρμονισμένης πρακτικής αντιβαίνουσας στο άρθρο 85, ή ενίσχυε τα αποτελέσματá τους ή στερούσε από τους δικούς του κανόνες τον νομοθετικό χαρακτήρα, αναθέτοντας σε ιδιώτες επιχειρηματίες την ευθύνη της λήψεως αποφάσεων που επηρεάζουν την οικονομική σφαίρα ( 19 ).

25. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι οι αποφάσεις του Δικαστηρίου στις υποθέσεις Meng, Reiff και Ohra δείχνουν ότι τα μέτρα που λαμβάνει ένα κράτος μέλος δεν παραβιάζουν το άρθρο 85 της Συνθήκης απλώς και μόνον διότι παράγουν αποτελέσματα ισοδύναμα με αυτά που παράγουν οι απαγορευό-μενες από το άρθρο αυτό συμφωνίες. Τα μέτρα αυτά θα συνιστούσαν παράβαση του άρθρου 85 μόνον αν το κράτος μέλος ανέθετε σε ιδιώτες επιχειρηματίες την ευθύνη της λήψεως αποφάσεων που επηρεάζουν την οικονομική σφαίρα. Πάντως οι επιτροπές που προβλέπουν τα άρθρα 15 και 16 του νόμου έχουν μόνο συμβουλευτική αρμοδιότητα δεδομένου ότι την απόφαση λαμβάνει ο δήμαρχος. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι, προκειμένου να αποφασίσει ο δήμαρχος, πρέπει να λάβει υπόψη τα κριτήρια που καθορίζει το σχέδιο αναπτύξεως και επομένως, αν η γνώμη της επιτροπής παρεκκλίνει από τα κριτήρια αυτά, πρέπει να την αγνοήσει. Μόνο στην περίπτωση που δεν υπάρχει τέτοιο σχέδιο (ή που το υπάρχον έπαυσε να ισχύει) είναι δεσμευτική η γνώμη της επιτροπής.

26. Ακόμη και στην περίπτωση που ο δήμαρχος υποχρεούται να ακολουθήσει τη γνώμη της επιτροπής, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι διατάξεις του νόμου αντιβαίνουν στο άρθρο 85 της Συνθήκης, δεδομένου ότι οι εκπρόσωποι των ήδη εγκατεστημένων εμπόρων αποτελούν μειοψηφία στην επιτροπή. Το συμπέρασμα της Επιτροπής είναι ότι ο νόμος δεν αντιβαίνει στα άρθρα 5 και 85 ( 20 ).

27. Η Επιτροπή παρατηρεί επίσης ότι ο νόμος δεν είναι ασυμβίβαστος με το άρθρο 86 της Συνθήκης, Δεν είναι αναπόφευκτο ούτε καν πιθανό ότι λόγω του συστήματος που θεσπίζει ο νόμος οι υπάρχουσες επιχειρήσεις θα καταλήξουν να έχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Στην πραγματικότητα αυτό είναι μάλλον απίθανο να συμβεί δεδομένου του γεωγραφικού επιπέδου στο οποίο ισχύει ο νόμος.

28. Σχετικά με το άρθρο 30 της Συνθήκης η Επιτροπή παρατηρεί ότι, καίτοι ο όρος της προηγουμένης χορηγήσεως αδείας είναι δυνατό να περιορίσει το συνολικό αριθμό των καταστημάτων λιανικής πωλήσεως, δεν περιορίζει οπωσδήποτε και τον όγκο του εμπορίου, ούτε καθιστά δυσχερέστερη ή δαπανηρότερη την εισαγωγή εμπορευμάτων από άλλα κράτη μέλη. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Keck και Mithouard ( 21 ) δεν έχει εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση. Δεδομένου ότι η άδεια ασκήσεως εμπορίας πρέπει να χορηγηθεί πριν χωρήσει η πώληση των εμπορευμάτων και αφορά την ίδια την ύπαρξη του καταστήματος, δεν ενδιαφέρει τις «μορφές πωλήσεως» κατά την έννοια της αποφάσεως εκείνης. Η Επιτροπή επικαλείται την απόφαση του Δικαστηρίου στην υπόθεση Matteo Peralta ( 22 ) και υποστηρίζει ότι οι διατάξεις του νόμου δεν αντιβαίνουν στο άρθρο 30 διότι: i) δεν κάνουν διάκριση αναλόγως της καταγωγής των εμπορευμάτων, ii) δεν σκοπούν να ρυθμίσουν το εμπόριο με άλλα κράτη μέλη, iii) τα περιοριστικά αποτελέσματα που είναι δυνατόν να έχουν επί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων είναι πολύ ασαφή και έμμεσα ώστε να τις καταστήσουν ικανές να παρεμποδίσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών.

Δ — Εξέταση του πρώτου ερωτήματος

29. Στο πρώτο ερώτημα το εθνικό δικαστήριο ξεκινά από την υπόθεση που διατύπωσαν οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης, ότι δηλαδή ο νόμος θεσπίζει ένα σύστημα που είναι αφεαυτού περιοριστικό της λειτουργίας του ανταγωνισμού στο λιανικό εμπόριο, σε ολόκληρη την Ιταλία. Στην ουσία ερωτά αν η ύπαρξη ενός τέτοιου συστήματος σε ένα κράτος μέλος αντιβαίνει στη Συνθήκη. Πράγματι, δεν μπορεί κανείς να αρνηθεί ότι το ιταλικό σύστημα χορηγήσεως αδειών υπερβαίνει το μέτρο της απλής προσαρμογής του λιανικού εμπορίου προς τους στόχους του συγκεκριμένου σχεδιασμού. Οι σχετικοί νόμοι που ισχύουν στα κράτη μέλη θέτουν σε εφαρμογή στόχους πολεοδομικού σχεδιασμού λαμβάνοντας υπόψη τις ανάγκες προστασίας του περιβάλλοντος, όπως τη διατήρηση των ιστορικών κτιρίων, τον έλεγχο της κυκλοφορίας και της ρυπάνσεως, την αποτελεσματική παροχή υπηρεσιών προς το κοινό και την τήρηση προδιαγραφών αισθητικής και άλλων. Το κοινοτικό δίκαιο ενεργεί παράλληλα με τέτοιους εθνικούς νόμους ( 23 ). Οι προσφεύγουσες δέχονται ότι είναι εύλογος ο έλεγχος της χορηγήσεως των αδειών γι' αυτούς τους λόγους. Ο εν προκειμένω επίδικος νόμος είναι όμως διαφορετικού είδους. Το δημοτικό σχέδιο περιορίζει την εδαφική έκταση (τον όγκο του συνολικού χώρου πωλήσεως) που επιτρέπεται για την πώληση των διαφόρων κατηγοριών εμπορευμάτων όχι με βάση κριτήρια εδαφικού σχεδιασμού αλλά βάσει προβλέψεων σχετικά με τη ζήτηση των εμπορευμάτων που καταρτίζουν οι υπεύθυνοι για την εκπόνηση και την έγκριση του σχεδίου. Είναι σαφές ότι το σύστημα αυτό μπορεί να θεωρηθεί ότι αντιστρατεύεται την «ισότητα ευκαιριών που πρέπει να διατηρείται για όλους τους επιχειρηματίες» πλην όμως η λειτουργία του περιορίζεται στην ιταλική αγορά ( 24 ).

30. Το πρώτο ερώτημα είναι το αν συμβιβάζεται ο νόμος με τα άρθρα 5, 85 και 86 της Συνθήκης. Στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 177 της Συνθήκης το Δικαστήριο δεν είναι αρμόδιο να κρίνει το κύρος, από τη σκοπιά του κοινοτικού δικαίου, διατάξεων του εθνικού δικαίου, πλην όμως είναι αρμόδιο, στο πλαίσιο του καθήκοντος δικαστικής συνεργασίας που καθιερώνει το εν λόγω άρθρο και βάσει των στοιχείων της δικογραφίας, να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο τα στοιχεία ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου που θα του ήταν χρήσιμα για την εκτίμηση των αποτελεσμάτων και του κύρους των επιδίκων διατάξεων ( 25 ). Επομένως το ερώτημα μπορεί βασικά να αναδιατυπωθεί ως ερώτημα συμβιβαστού προς τα άρθρα 5, 85 και 86 των εθνικών διατάξεων που σκοπούν να ρυθμίσουν μέσω σχεδίων αναπτύξεως που καταρτίζονται σε περιφερειακό, επαρχιακό ή τοπικό επίπεδο, τον συνολικό αριθμό των καταστημάτων λιανικής πωλήσεως που μπορούν να λάβουν άδεια λειτουργίας εντός των συγκεκριμένων περιφερειών, επαρχιών ή τόπων για την πώληση ορισμένων κατηγοριών εμπορευμάτων.

31. Η καθιέρωση και η διατήρηση ενός συστήματος που θα εξασφαλίζει ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά αποτελεί «προαπαιτούμενο για την ομαλή λειτουργία της κοινής αγοράς η οποίο; αποτελεί τον θεμέλιο λίθο επί του οποίου θα στηριχθεί η οικονομική ολοκλήρωση» ( 26 ) και είναι «απαραίτητη για την εκπλήρωση της αποστολής που έχει ανατεθεί στην Κοινότητα» ( 27 ). Το συμπέρασμα αυτό απορρέει από το άρθρο 3, παράγραφος ζ', πρώην άρθρο 3, παράγραφος στ', της Συνθήκης όπου διατυπώνεται ο στόχος αυτός της Κοινότητας και επηρεάζει την ερμηνεία και άλλων, λεπτομερεστέρων διατάξεων της Συνθήκης επί του θέματος αυτού. Για την επίτευξη του στόχου αυτού, τα άρθρα 85 και 86 επιβάλλουν ορισμένες υποχρεώσεις στις επιχειρήσεις και, κατά τη διατύπωση τους, μόνο στις επιχειρήσεις, συγκεκριμένα δε, να απέχουν από ενέργειες που αντιστρατεύονται τον ανταγωνισμό και είναι ικανές να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Η Συνθήκη δηλαδή θεωρεί τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων ως κύριο μέσο για την επίτευξη του στόχου του άρθρου 3, παράγραφος ζ'. Παρόμοια υποχρέωση δεν επιβάλλεται στα κράτη μέλη τα οποία διατηρούν την αρμοδιότητα, εντός των ορίων άλλων διατάξεων της Συνθήκης όπως τα άρθρα 9, 30, 52 και 59 και άλλα πολλά, να λαμβάνουν μέτρα που μεταβάλλουν ή επηρεάζουν, χάριν του εθνικού δημοσίου συμφέροντος, την ελεύθερη λειτουργία του ανταγωνισμού στην οικεία εγχώρια αγορά.

32. Ήδη καθίσταται σαφές ότι η απάντηση στο ερώτημα αυτό απαιτεί προσεκτική εξέταση της στάσεως των κρατών μελών έναντι των υποχρεώσεων που η Συνθήκη επιβάλλει όχι σ' αυτά τα ίδια αλλά στις επιχειρήσεις που αναπτύσσουν εμπορική δραστηριότητα στην εσωτερική αγορά. Η μεταβίβαση κυριαρχίας την οποία συνεπάγεται η ένταξη στην Κοινότητα δεν αφαιρεί μεν από τα κράτη μέλη την εξουσία τους να νομοθετούν σε τομείς τους οποίους δεν θίγει η Συνθήκη, πλην όμως είναι αυτονόητο ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν να θεσπίζουν νόμους που αντιστρατεύονται ευθέως τις διατάξεις της Συνθήκης ( 28 ). Δεν μπορούν εξάλλου να ενεργούν κατά τρόποιν ώστε να εξουδετερώνουν την πλήρη και ομοιόμορφη εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου ( 29 ). Με μια απόφαση που χαρακτηρίστηκε ως αξιοσημείωτη εξέλιξη της νομολογίας του Δικαστηρίου επί του θέματος ( 30 ), την απόφαση στην υπόθεση GB-Inno-BM κατά ΑΤΑΒ ( 31 ) το Δικαστήριο έκρινε σχετικά με το άρθρο 3, παράγραφος στ', όπως είχε τότε και το άρθρο 5, παράγραφος 2, της Συνθήκης ότι: «Ναι μεν το άρθρο 86 απευθύνεται στις επιχειρήσεις, η Συνθήκη όμως επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να μη λαμβάνουν ή να μη διατηρούν σε ισχύ μέτρα που θα μπορούσαν να εξαλείψουν την πρακτική αποτελεσματικότητα της διάταξης αυτής.»

33. Συνακόλουθα, κατά πάγια πλέον νομολογία (στην οποία θα αναφερθώ πιο κάτω με την εξέταση του δευτέρου ερωτήματος), το Δικαστήριο έκρινε ότι τα κράτη μέλη δεσμεύονται από το άρθρο 5 της Συνθήκης να μη λαμβάνουν μέτρα, ούτε και νομοθετικά, τα οποία θα μπορούσαν να παρεμποδίσουν την επίτευξη των στόχων της Συνθήκης. Κατά συνέπεια, αφού τα άρθρα 85 και 86 σκοπούν τη διατήρηση πραγματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων, τα κράτη μέλη δεν πρέπει να θίγουν την πλήρη εφαρμογή και αποτελεσματικότητα των άρθρων αυτών. Αυτό δεν τα εμποδίζει να ρυθμίζουν τους όρους του ανταγωνισμού στις οικείες εγχώριες αγορές επιδιώκοντας στόχους δημοσίου συμφέροντος όπως αυτοί προσδιορίζονται στο εθνικό δίκαιο.

34. Στις αξιοσημείωτες αποφάσεις Meng, Reiff και Ohra ( 32 ) το Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα που στηρίχθηκε κυρίως σε ακαδημαϊκά συγγράμματα, ότι δηλαδή το άρθρο 85 ή 86 της Συνθήκης μπορεί να προβληθεί σε συνδυασμό με το άρθρο 5, παράγραφος 2, έναντι οποιουδήποτε νομοθετικού ή κανονιστικού μέτρου των κρατών μελών που ενεργεί κατά τρόπο παρόμοιο ή έχει ανάλογα αποτελέσματα με τις θίγουσες τον ανταγωνισμό συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων ( 33 ). Με πανομοιότυπη διατύπωση και στις τρεις αποφάσεις το Δικαστήριο αναφέρθηκε στην πάγια νομολογία με την οποία κρίνει ότι το άρθρο 85 εφαρμόζεται μόνο στις ενέργειες των επιχειρήσεων, επιβεβαιώνοντας ταυτόχρονα ότι, σε συνδυασμό με το άρθρο 5 της Συνθήκης, απαιτεί από τα κράτη μέλη να μη θεσπίζουν ούτε να διατηρούν σε ισχύ μέτρα που μπορούν να έχουν ως αποτέλεσμα να εξουδετερώσουν την αποτελεσματικότητα των περί ανταγωνισμού κανόνων που διέπουν τις επιχειρήσεις ( 34 ).

35. Σε εκάστη των υποθέσεων αυτών το Δικαστήριο εξέτασε αν οι διάφοροι επίδικοι κανόνες μπορούν να έχουν τέτοιο αποτέλεσμα. Το Δικαστήριο απέφυγε εσκεμμένα να προσδιορίσει κατηγορηματικά τις περιπτώσεις στις οποίες τα εθνικά μέτρα μπορούν να έχουν τέτοιο αποτέλεσμα ενώ οι προτάσεις των γενικών εισαγγελέων Tesauro και Darmon περιέχουν πλήρη ανάλυση της νομολογίας του Δικαστηρίου καθώς και λεπτομερές και τελικά ομόφωνο συμπέρασμα ότι η Συνθήκη δεν απαγορεύει τα μέτρα των κρατών μελών απλώς και μόνο για τα θίγοντα τον ανταγωνισμό αποτελέσματά τους, οσάκις τα αποτελέσματα αυτά είναι άσχετα με τις ενέργειες επιχειρήσεων, δηλαδή όταν δεν υποκρύπτει άμεσα ή έμμεσα συμπεριφορά — πραγματική και όχι απλώς φαινομενική — κάποιων επιχειρήσεων ( 35 ).

36. Η δικαιολόγηση της μη εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης στα κράτη μέλη εφόσον δεν υπάρχει σχέση με εναρμονισμένη πρακτική ιδιωτών επιχειρηματιών μπορεί να συνοψιστεί ως εξής: i) το άρθρο 3, παράγραφος ζ', δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επιβάλλει οριστικές ή δεσμευτικές υποχρεώσεις στα κράτη μέλη καίτοι προσδιορίζει έναν στόχο η πραγμάτωση του οποίου θα επιτευχθεί μέσω άλλων διατάξεων της Συνθήκης ( 36 ) ii) ομοίως το άρθρο 5, παράγραφος 2, που απαιτεί από τα κράτη μέλη να «απέχουν από κάθε μέτρο που δύναται να θέσει σε κίνδυνο την πραγματοποίηση των σκοπών της Συνθήκης», διατυπώνει γενική υποχρέωση της οποίας το συγκεκριμένο περιεχόμενο εξαρτάται κατά κανόνα από τις ακόλουθες ειδικότερες διατάξεις της Συνθήκης και εν πάση περιπτώσει δεν μπορεί να προβληθεί από τα άτομα ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων κατά εθνικών μέτρων για τα οποία υποστηρίζεται ότι προσβάλλουν τον ανταγωνισμό ( 37 ) iii) αν θεωρηθεί ότι δεν είναι έγκυρη η εθνική νομοθεσία απλώς και μόνο διότι παράγει αποτελέσματα θίγοντα τον ανταγωνισμό τότε διευρύνεται το πεδίο του άρθρου 85, η εφαρμογή του οποίου στις επιχειρήσεις προϋποθέτει την απόδειξη της υπάρξεως συμφωνίας ή εναρμονισμένης πρακτικής iv) τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης σε αντίθεση με άλλες διατάξεις της που έχουν άμεσο αποτέλεσμα απευθύνονται μόνο στις επιχειρήσεις και δεν πρέπει οπωσδήποτε να ερμηνεύονται κατά την έννοια ότι απαγορεύουν στα κράτη μέλη να ρυθμίζουν τον ανταγωνισμό σε μια συγκεκριμένη εγχώρια αγορά κατά τρόπο ώστε να μη παρεμποδίζεται το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών ν) το άρθρο 90 επιβάλλει στα κράτη μέλη τη συγκεκριμένη υποχρέωση να μη θεσπίζουν μέτρα που δίνουν τη δυνατότητα ή διευκολύνουν τις επιχειρήσεις στις οποίες έχουν χορηγήσει ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα να ενεργούν κατά παράβαση των περί ανταγωνισμού κανόνων της Συνθήκης, πλην όμως δεν διατυπώνει γενική απαγόρευση όσον αφορά τη ρύθμιση της δράσεως ιδιωτών επιχειρηματιών με τους οποίους δεν έχουν ιδιαίτερη σχέση- vi) το σημαντικό ζήτημα της εξαιρέσεως από τις διατάξεις του άρθρου 85 εμφανίζει μεγάλα προβλήματα υπό τις παρούσες συνθήκης. Αφενός η Επιτροπή έχει αποκλειστική αρμοδιότητα αφετέρου το άρθρο 85, παράγραφος 3, δεν προβλέπει εξαίρεση των κρατικών μέτρων. Αντιθέτως στην περίπτωση άλλων διατάξεων της Συνθήκης που απευθύνονται στα κράτη μέλη, όπως το άρθρο 36, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να εκτιμά αν τα αντιβαίνοντα στα άρθρα 30 έως 34 περιοριστικά του εμπορίου μέτρα είναι δυνατόν να δικαιολογηθούν. Όπως παρατήρησε ο γενικός εισαγγελέας Van Gerven ( 38 ): «Στο επίκεντος της κοινοτικής πολιτικής του ανταγωνισμού βρίσκεται η Επιτροπή. Μόνον η Επιτροπή έχει, κατά το άρθρο 9 του κανονισμού 17, την εξουσία να κηρύσσει ανίσχυρο το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ κατ' εφαρμογήν του άρθρου 85, παράγραφος 3. Την εξουσία της αυτή μπορεί να ασκεί η Επιτροπή είτε με την έκδοση ατομικών αποφάσεων είτε, εφόσον υπάρχει σχετική εξουσιοδότητη από το Συμβούλιο, με την έκδοση κανονισμού για την εξαίρεση ολόκληρης κατηγορίας. Ούτε το εθνικό δικαστήριο ούτο το Δικαστήριο μπορούν να διευρύνουν το περιεχόμενο του κανονισμού περί εξαιρέσεως κατά κατηγορίες προβαίνοντας σε ασυνήθιστη ερμηνεία των διατάξεων του: πράγματι, η Επιτροπή είναι η μόνη αρμόδια να κηρύσσει, βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, ανεφάρμοστο το άρθρο 85, παράγραφος 1. Την αρμοδιότητα αυτή δεν έχουν τα δικαστήρια» vii) στις περισσότερες περιπτώσεις που τα κράτη μέλη λαμβάνουν εθνικά μέτρα θίγοντα τον ανταγωνισμό καθότι ενισχύουν την εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ ιδιωτικών επιχειρήσεων η οποία επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών, τα άτομα μπορούν να προσβάλλουν τα μέτρα αυτά ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων βάσει διατάξεων της Συνθήκης που έχουν άμεσο αποτέλεσμα και απευθύνονται στα κράτη μέλη ( 39 ) viii) ας μη λησμονείται ότι το άρθρο 101 της Συνθήκης προβλέπει έναν ειδικό μηχανισμό για την εξάλειψη των διαφορών μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών οι οποίες «νοθεύουν τους όρους ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς» και οσάκις «προκαλούν στρέβλωση που πρέπει να εξαλειφθεί», εφόσον είναι αναγκαίο με κανονιστικές πράξεις της Επιτροπής και του Συμβουλίου κατόπιν διαβουλεύσεως με τα ενδιαφερόμενα κράτη μέλη ( 40 ).

37. Σε πολλές υποθέσεις, στις οποίες το Δικαστήριο κλήθηκε να εκτιμήσει κρατικά μέτρα θίγοντα τις συνθήκες του ανταγωνισμού στις οικείες εθνικές αγορές, απέρριψε τους ισχυρισμούς ότι τα συγκεκριμένα κράτη μέλη παραβίασαν την αρχή της πρακτικής αποτελεσματικότητας των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης. Το Δικαστήριο αρνήθηκε δηλαδή να προβάλει τη Συνθήκη ως εγγυητή ανεμποδίστου, ελευθέρου εμπορίου, οριοθετώντας κατ' αυτόν τον τρόπο την εξουσία των κρατών μελών να αποφασίζουν την εφαρμογή εναλλακτικής οικονομικής πολιτικής ( 41 ). Η σχετική νομολογία έχει εξετασθεί στις προτάσεις των γενικών εισαγγελέων Darmon και Tesauro που προανέφερα με τέτοια πληρότητα ώστε είναι περιττό να την επαναλάβω.

38. Μεταξύ των εθνικών μέτρων που επέζησαν του ελέγχου αυτού είναι ο έλεγχος των τιμών λιανικής πωλήσεως προϊόντων καπνού ( 42 ), πετρελαίου ( 43 ), και βιβλίων ( 44 ), η ρύθμιση των τραπεζικών επιτοκίων καταθέσεων ( 45 ), ο νομοθετικός περιορισμός της χορηγήσεως οικονομικών κινήτρων από ασφαλιστικές εταιρίες ( 46 ), και η ρύθμιση των κομίστρων οδικών μεταφορών ( 47 ), από τα οποία όλα επηρεάζουν σε κάποιο βαθμό την ελεύθερη λειτουργία του ανταγωνισμού.

39. Για να χρησιμοποιήσω τη σύγκριση που κάνει ο γενικός εισαγγελέας Darmon στις προτάσεις του στην υπόθεση Reiff, άλλο πράγμα είναι να μαζευτούν οι επιχειρηματίες και να συμφωνήσουν σχετικά με τις ώρες λειτουργίας των καταστημάτων (καταργώντας έτσι τον μεταξύ τους ανταγωνισμό σ' αυτόν τον τομέα) και τελείως άλλο ζήτημα να καθορίζουν τις ώρες αυτές τα κράτη μέλη χάριν του δημοσίου συμφέροντος ( 48 ). Επομένως το κρίσιμο σημείο δεν είναι τα αποτελέσματα των επιδίκων μέτρων αλλά μάλλον τα μέσα διά των οποίων επέρχονται τα αποτελέσματα αυτά.

40. Θα ήθελα να τονίσω ότι δεν είναι έργο του Δικαστηρίου να επιβάλει τη δική του αντίληψη για το θεμιτό (εθνικό) δημόσιο συμφέρον και «να γίνει νομοθέτης σε κάποιο βαθμό» στους τομείς της εθνικής κοινωνικής, οικονομικής ή νομισματικής πολιτικής ( 49 ). Αυτό δεν σημαίνει ότι τα κράτη μέλη είναι απολύτως ελεύθερα να επιβάλλουν στις οικείες εθνικές αγορές κάθε είδους περιορισμό του ανταγωνισμού αλλά μάλλον ότι, όπως προκύπτει σαφώς από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τα εθνικά μέτρα που υπονομεύουν την αποτελεσματικότητα των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης, τα κράτη μέλη μπορούν να ρυθμίζουν εθνικά ζητήματα οικονομικού χαρακτήρα σεβόμενα παράλληλα τα δικαιώματα των ατόμων που απορρέουν από αμέσου αποτελέσματος διατάξεις της Συνθήκης.

E — Εξέταση του δευτέρου ερωτήματος

41. Με το δεύτερο ερώτημα το εθνικό δικαστήριο εγείρει ένα ειδικότερο ζήτημα σχετικά με τους εθνικούς νόμους για τους οποίους υποστηρίζεται ότι, υπό το φως της καλουμένης θεωρίας της πρακτικής αποτελεσματικότητας, υπονομεύουν την εφαρμογή διατάξεων της Συνθήκης περί ανταγωνισμού. Στην ουσία θα πρέπει να εξετάσω αν παρέχεται στους ιδιώτες επιχειρηματίες τόσο αποφασιστικός ρόλος στην εφαρμογή του νόμου ώστε ο νόμος να χάνει τον επίσημο χαρακτήρα του. Και πάλι η σχετική νομολογία βρίσκεται στις προτάσεις των γενικών εισαγγελέων Tesauro και Darmon στην τριλογία των υποθέσεων Meng, Reiff και Ohra ( 50 ). Είναι μεγάλο το χρέος μου στις προτάσεις αυτές και πιστεύω ότι έργο του Δικαστηρίου εν προκειμένω είναι να εφαρμόσει τις αρχές του κοινοτικού δικαίου που με τόση σαφήνεια εκτέθηκαν στα κείμενα αυτά και υιοθετήθηκαν με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου στις τρεις αυτές υποθέσεις.

42. Σε εκάστη των αποφάσεων αυτών ( 51 ) το Δικαστήριο παρέπεμψε στην ακόλουθη κρίση από την παλαιότερη απόφασή του στην υπόθεση Van Eycke ( 52 ): «Τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης αφορούν αποκλειστικά τη συμπεριφορά των επιχειρήσεων και δεν αναφέρονται σε νομοθετικά ή κανονιστικά μέτρα των κρατών μελών. Από πάγια όμως νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι τα άρθρα 85 και 86, σε συνδυασμό με το άρθρο 5 της Συνθήκης, επιβάλλουν στα κράτη μέλη την υποχρέωση να μη λαμβάνουν ή διατηρούν σε ισχύ μέτρα, έστω και νομοθετικής ή κανονιστικής φύσεως, ικανά να ματαιώσουν την πρακτική αποτελεσματικότητα των περί ανταγωνισμού κανόνων που εφαρμόζονται στις επιχειρήσεις. Σύμφωνα με την ίδια αυτή νομολογία, αυτό συμβαίνει, όταν ένα κράτος μέλος είτε επιβάλλει ή ευνοεί τη σύναψη συμπράξεων που αντιβαίνουν στο άρθρο 85 ή ενισχύει τα αποτελέσματα μιας τέτοιας συμπράξεως, ή αφαιρεί από τη δική του ρύθμιση τον κρατικό της χαρακτήρα αναθέτοντας σε ιδιώτες επιχειρηματίες την ευθύνη να λαμβάνουν αποφάσεις περί παρεμβάσεως σε οικονομικά θέματα.»

43. Η απαρίθμηση από τη δεύτερη φράση δεν είναι περιοριστική. Με την έκφραση «αυτό συμβαίνει» το Δικαστήριο άφησε ανοικτή τη δυνατότητα να ματαιωθεί η αποτελεσματικότητα των περί ανταγωνισμού κανόνων που εφαρμόζονται στις επιχειρήσεις και από άλλες κατηγορίες εθνικών μέτρων. Ένα τέτοιο παράδειγμα είναι ο ισχυρισμός που διατύπωσε και το εθνικό δικαστήριο και η προσφεύγουσα εν προκειμένω, ότι δηλαδή το εθνικό μέτρο προσβάλλει την αποτελεσματικότητα του άρθρου 86 της Συνθήκης διότι ευνοεί και διευκολύνει την κατάχρηση συλλογικής δεσπόζουσας θέσης ( 53 ). Ίσως υπάρχουν και άλλες κατηγορίες εθνικών μέτρων, ιδίως στο πλαίσιο της υποχρεώσεως των κρατών μελών να μην αποδυναμώνουν την εφαρμογή του άρθρου 85 στις επιχειρήσεις. Νομίζω όμως ότι οι ισχυρισμοί που προέβαλαν οι προσφεύγουσες στις υπό κρίση υποθέσεις πρέπει να εξετασθούν αποκλειστικά σε συσχετισμό με τις υπάρχουσες κατηγορίες τέτοιων εθνικών μέτρων.

1) Επίοραση επί τον εμπορίου μεταξύ κρατών μελών

44. Πριν εξετάσω το ζήτημα αν ο νόμος μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτει σε κάποια από τις υπάρχουσες κατηγορίες θα πρέπει να ερευνήσω αν μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει το απαιτούμενο αποτέλεσμα επί του εγχωρίου εμπορίου. Διότι όσο αστήρικτο θα ήταν να εφαρμόσει το Δικαστήριο τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης σε κρατικά μέτρα που δεν συνδέονται με ενέργειες επιχειρήσεων, έτσι θα ήταν αστήρικτο και μάλιστα περισσότερο το να δώσει στα άρθρα αυτά ευρύτερο πεδίο εφαρμογής, όσον αφορά την επίδραση των μέτρων εντός του συγκεκριμένου κράτους, από αυτό που επιβάλλεται στην περίπτωση των ενεργειών επιχειρήσεων. Επομένως, μόνο αν το επίδικο μέτρο έχει ή μπορεί να έχει κάποιο αισθητό αποτέλεσμα επί του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών παρίσταται ανάγκη να εξετασθεί σε ποια έκταση επηρεάζει αρνητικά την αποτελεσματικότητα των περί ανταγωνισμού κανόνων που εφαρμόζονται στις επιχειρήσεις.

45. Το Δικαστήριο νομολογεί παγίως ότι δεν είναι απαραίτητο μια συμφωνία να επηρεάζει πραγματικά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών εφόσον αποδεικνύεται τουλάχιστον ότι μπορεί να το επηρεάσει ( 54 ). Με ορισμένες αποφάσεις που αφορούσαν τον τομέα της διανομής το Δικαστήριο επιβεβαίωσε ότι ακόμη και η απόπειρα δεσμευτικής ρυθμίσεως της διανομής των προϊόντων εντός ενός και του αυτού κράτους μέλους είναι ικανή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Όπως έκρινε το Δικαστήριο στην υπόθεση Papiers Peints κ.λπ. κατά Επιτροπής που αφορούσε μια συμφωνία μεταξύ τεσσάρων από τους πέντες κατασκευαστές χαρτιών τοιχοστρωσίας στο Βέλγιο, «το γεγονός ότι μια σύμπραξη για τον καθορισμό τιμών (...) δεν έχει ως αντικείμενο παρά μόνο την εμπορία των προϊόντων σε ένα κράτος μέλος δεν αρκεί για να αποκλεισθεί ή πιθανότητα να μπορεί να επηρεαστεί το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών», διότι «μια σύμπραξη που καλύπτει το σύνολο του εδάφους κράτους μέλους μπορεί, από την ίδια της φύση της, να έχει ως αποτέλεσμα την παγίωση της στεγανοποιήσεως των εθνικών αγορών, εμποδίζοντας κατ' αυτόν τον τρόπο την οικονομική αλληλοδιείσδυση που επιδιώκει η Συνθήκη» ( 55 ).

46. Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι το σύστημα σχεδιασμού δίνει τη δυνατότητα στους εγκατεστημένους εμπόρους να χρησιμοποιήσουν τον νόμο ως μέσο απομονώσεως του λιανικού εμπορίου στην Ιταλία από τον έξωθεν ανταγωνισμό. Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση υποστήριξαν ότι η ιταλική αγορά είναι στην πραγματικότητα κλειστή. Με άλλα λόγια ο νέος έμπορος πρέπει να βρει ένα σχέδιο αναπτύξεως στο οποίο δεν θα έχουν εξαντληθεί οι ποσοστώσεις αδειών και στη συνέχεια να προσπαθήσει να πείσει τις τοπικές αρχές να του χορηγήσουν άδεια. Οι προσφεύγουσες παραπέμπουν στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Jacobs στην υπόθεση Batista Morais για να στηρίξουν τον ισχυρισμό τους ότι ακόμη και μια περίπτωση η οποία, με βάση την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των προσώπων όπως διατυπώνεται στη Συνθήκη θα εθεωρείτο ως καθαρά εσωτερική είναι εντούτοις ικανή να αποκλείσει την πρόσβαση νέων, ημεδαπών και αλλοδαπών ανταγωνιστών στη σχετική αγορά, ικανή δηλαδή να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών κατά την έννοια του άρθρου 85 της Συνθήκης ( 56 ).

47. Η υπόθεση Batista Morais που επικαλούνται οι προσφεύγουσες δεν τους βοηθεί να αποδείξουν ότι η εφαρμογή του νόμου εν προκειμένω μπορεί να απομονώσει την ιταλική αγορά λιανικής πωλήσεως από τον περαιτέρω ανταγωνισμό και να θεωρηθεί έτσι ως επηρεάζουσα αρνητικά τον ανταγωνισμό στο εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Η υπόθεση εκείνη αφορούσε ένα πορτογαλικό νομοθετικό διάταγμα που δεν επέτρεπε στις σχολές οδηγών να ασκούν δραστηριότητα εκτός των δήμων στους οποίους ήταν εγκατεστημένες. Το αποτέλεσμα αυτού του γεωγραφικού όρου ήταν ότι δεν μπορούσαν να δοθούν μαθήματα οδηγήσεως εκτός της συγκεκριμένης περιοχής. Ο Morais, εκπαιδευτής σε μια σχολή οδηγήσεως της Λισαβόνας διώχθηκε διότι παρέδωσε μάθημα οδηγήσεως σε αυτοκινητόδρομο ευρισκόμενο σε γειτονικό δήμο ( 57 ). Απορρίπτοντας τον ισχυρισμό ότι ένα τέτοιο μέτρο μπορεί να προσβληθεί βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, το Δικαστήριο έκρινε ότι: «[Χωρίς να χρειάζεται] να εξετασθεί αν και σε ποιο βαθμό μια ρύθμιση όπως η βαλλόμένη στην υπόθεση της κύριας δίκης ευνοεί, καθιστά υποχρεωτική ή αναπόφευκτη οποιαδήποτε από τις πρακτικές επιχειρήσεως τις οποίες αφορά το άρθρο 85 της Συνθήκης, αρκεί να επισημανθεί ότι η διάταξη αυτή μπορεί να τύχει εφαρμογής μόνο κατά το μέτρο που οι υποτιθέμενες αντίθετες προς τον ανταγωνισμό πρακτικές είναι ικανές να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Όμως η προϋπόθεση αυτή πληρούται μόνο αν έχει αποδειχθεί ότι η εθνική νομοθεσία, όπως η δέσμη παρεμφερών συμβάσεων που συνάπτονται στη σχετική αγορά, θα μπορούσε να έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίσει τη διείσδυση στην αγορά νέων εγχωρίων και αλλοδαπών ανταγωνιστών (βλ. την απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 1991, C-234/89, Δηλιμίτης, Συλλογή 1991, σ. I-935). Διαπιστώνεται ωστόσο ότι εθνική νομοθεσία όπως η βαλλομένη στην υπόθεση της κύριας δίκης δεν μπορεί να έχει τέτοιο αποτέλεσμα.» ( 58 )

48. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι ο νόμος ευνοεί και ενισχύει πρακτικές που θίγουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των εγκατεστημένων εμπόρων που συνίστανται στον μηχανισμό διά του οποίου η ιταλική αγορά λιανικής πωλήσεως φέρεται ως κλειστή αγορά. Με άλλα λόγια ισχυρίζονται ότι υπάρχει ένα δίκτυο συμφωνιών πραγματικό ή δυνητικό που οδηγεί σε αυτό το αποτέλεσμα. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να υποβληθεί στην ανάλυση Δηλιμίτης. Το απαιτούμενο αποτέλεσμα επί του ενδοκοινοτικού εμπορίου και γενικότερα επί του ανταγωνισμού μπορεί να αποδειχθεί αν συνδεθεί με την εναρμονισμένη πρακτική ή άλλη περιοριστική του ανταγωνισμού συμπεριφορά των εγκατεστημένων εμπόρων ή των εκπροσώπων τους στο επίπεδο των δήμων στην Ιταλία η οποία αποτελεί μέρος ενός δικτύου ή προτύπου παρόμοιας συμπεριφοράς που παρατηρείται σε ολόκληρο το κράτος μέλος και έχει, σωρευτικώς, ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό της ιταλικής αγοράς ( 59 ). Ακολουθώντας την ανάλυση αυτή και εφαρμόζοντάς την mutatis mutandis για να σταθμίσουμε τα απομονωτικά αποτελέσματα του επιδίκου εθνικού νόμου, θα πρέπει να είμαστε σε θέση να κρίνουμε αν το μέτρο αυτό ενεργεί ως — και όχι απλώς «κατά τρόπο ανάλογο με» — δίκτυο ιδιωτικών συμφωνιών. Οι προσφεύγουσες υπογράμμισαν με έμφαση το στοιχείο που θεωρούν αυταπόδεικτο, της εναρμονίσεως δηλαδή των δραστηριοτήτων και τον κοινό στόχο των εκπροσώπων των προμηθευτών και των εμπόρων λιανικής πωλήσεως στις εν λόγω συμβουλευτικές επιτροπές που λειτουργούν σε ολόκληρη την Ιταλία, πλην όμως δεν ανέφεραν καμιά ένδειξη που θα μπορούσε να δικαιολογήσει το συμπέρασμα ότι, η εφαρμογή του νόμου έχει ως αποτέλεσμα είτε τη δημιουργία είτε την ενθάρρυνση ενός τέτοιου δικτύου στην Ιταλία.

49. Θα πρέπει να τονίσω ότι, αν αποδεικνυόταν ότι, ανεξαρτήτως του αν αυτό οφείλεται στην εφαρμογή του νόμου ή όχι, οι εγκατεστημένοι έμποροι αναπτύσσουν δράση κατά του ανταγωνισμού με σκοπό να αποκλείσουν σε σημαντικό βαθμό την ιταλική αγορά λιανικής πωλήσεως από ενδεχομένους ανταγωνιστές, η συμπεριφορά αυτή θα μπορούσε να προσβληθεί ενώπιον των ιταλικών δικαστηρίων βάσει των αμέσου αποτελέσματος διατάξεων του άρθρου 85 της Συνθήκης. Με άλλα λόγια αν οι προσφεύγουσες μπορούν να αποδείξουν τους ισχυρισμούς τους σχετικά με την ύπαρξη εναρμονισμένης, κατά του ανταγωνισμού συμπεριφοράς ορισμένων επιχειρήσεων στην ιταλική αγορά, τότε θα μπορούν να προσφύγουν ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων κατά των επιχειρήσεων αυτών και να επικαλεστούν παραβίαση της Συνθήκης ( 60 ). Κατά συνέπεια, δεν θα μπορούσε να γίνει λόγος για εξουδετέρωση της πρακτικής αποτελεσματικότητας διατάξεων της Συνθήκης από την εφαρμογή του νόμου 426. Οι προσφεύγουσες δεν στερούνται μέσου παροχής εννόμου προστασίας αν μπορούν να αποδείξουν τους ισχυρισμούς τους.

50. Για να διαπιστωθεί η ύπαρξη τέτοιου δικτύου που οδηγεί σε στεγανοποίηση, πρέπει να εξετασθούν προσεκτικά τα κριτήρια που διατύπωσε το Δικαστήριο στην υπόθεση Δηλιμίτης ( 61 ). Η ανάλυση Δηλιμίτης δεν είναι μηχανική αλλά απαιτεί εκ μέρους του εθνικού δικαστηρίου δυναμική οικονομική και νομική ανάλυση με την οποία θα προσδιορίσει την έκταση της συμπράξεως αν υπάρχει, τη σχετική και τη γεωγραφική αγορά του προϊόντος, τα μερίδια των ενδιαφερομένων στην αγορά, τους τρόπους προσβάσεως στη σχετική αγορά που εξακολουθούν να έχουν οι ενδεχόμενοι ανταγωνιστές και το σωρευτικό αποτέλεσμα της συμπεριφοράς αυτής σε ολόκληρη την Ιταλία και στην εν γένει δυνατότητα προσβάσεως στην αγορά. Εν προκειμένω δεν υπάρχει καθόλου τέτοια ανάλυση, αλλά στο πλαίσιο της διαδικασίας εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως του άρθρου 177 της Συνθήκης το αιτούν δικαστήριο είναι αυτό που οφείλει να κάνει τις αναγκαίες διαπιστώσεις πραγματικών περιστατικών.

2) Παράβαση τον άρθρον 85 της Σννθήκης

51. Το ζήτημα του συμβιβαστού το νόμου με το άρθρο 85 της Συνθήκης θα ανέκυπτε αν το Δικαστήριο έκρινε ότι ο νόμος δεν παράγει αποτελέσματα μόνο σε καθαρά τοπικό επίπεδο, στον κάθε συγκεκριμένο δήμο, αλλά μάλλον προστατεύει ολόκληρη την εθνική αγορά από τον πραγματικό ανταγωνισμό. Ευνοεί ο νόμος την ανάληψη δράσεως εκ μέρους των επιχειρήσεων που θίγει τον ανταγωνισμό ή μήπως ενισχύει τα αποτελέσματα τέτοιας δράσεως που αναπτύσσουν ήδη οι επιχειρήσεις;

52. Οι προσφεύγουσες στηρίζουν τα σχετικά επιχειρήματά τους (όπως και τους ισχυρισμούς σχετικά με την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης κατά παράβαση του άρθρου 86 της Συνθήκης) σε μεγάλο βαθμό στην υποτιθεμένη ύπαρξη της επίδικης συμπεριφοράς. Όπως ορθά επισημαίνει η Επιτροπή με τις γραπτές και τις προφορικές παρατηρήσεις της, οι προσφεύγουσες δεν επιχείρησαν να αποδείξουν την ύπαρξη συμφωνίας ή εναρμονισμένης πρακτικής εκ μέρους των ήδη εγκατεστημέων Ιταλών εμπόρων με σκοπό την εκμετάλλευση των πλεονεκτημάτων που τους παρέχει η εφαρμογή του νόμου στο επίπεδο του δήμου, προκειμένου να αναπτύξουν περαιτέρω την προστασία της οικείας θέσεως στη σχετική λιανική αγορά. Κανένα στοιχείο με αποδεικτική αξία δεν προέκυψε από τη γραπτή ούτε από την προφορική διαδικασία κατά την έννοια ότι οι εκπρόσωποι των εγκατεστημένων εμπόρων στις συμβουλευτικές επιτροπές είχαν τη δυνατότητα λόγω της εφαρμογής του νόμου να ενισχύσουν πραγματικές ή δυνητικές συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές ώστε να αντιταχθούν, με συστηματικές προσπάθειες, στις αιτήσεις ενδεχομένων ανταγωνιστών.

53. Κατά τη γνώμη μου το Δικαστήριο δεν θα πρέπει να υποθέσει ότι υπάρχουν τέτοιες συμφωνίες. Βεβαίως το Δικαστήριο δεν απαιτεί μεν απόδειξη της υπάρξεως τελείας ή πλήρους συμφωνίας αποδιδομένης σε κρατικό μέτρο προκειμένου να εφαρμόσει το άρθρο 5 σε συνδυασμό με τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης, πλην όμως είναι σαφές ότι η τεκμαιρομένη προδιάθεση των εμπόρων λιανικής πωλήσεως να ενεργήσουν κατά ορισμένο τρόπο χωρίς να υπάρχουν άμεσες ή έμμεσες αποδείξεις εναρμονισμένης ή συντονισμένης συμπεριφοράς δεν μπορεί αφεαυτή να δικαιολογήσει το συμπέρασμα ότι ο νόμος επιτρέπει στους εν λόγω εμπόρους να αναπτύξουν ή να επεκτείνουν, κατόπιν συνεννοήσεως, τις προσπάθειές τους σε ολόκληρη την Ιταλία ( 62 ). Πράγματι δεν είναι αυτονόητο ότι όλοι οι έμποροι θα θεωρήσουν ότι τα συμφέροντά τους εξυπηρετούνται καλύτερα από τον αυστηρό αποκλεισμό των νέων εμπόρων από την αγορά. Μερικοί τουλάχιστον από αυτούς θα είναι ιδιοκτήτες αλυσίδας καταστημάτων και θα επιθυμούν ενδεχομένως να τις επεκτείνουν. Ακόμα και το σημείο αυτό είναι θεωρητικό. Το πραγματικό ζήτημα είναι ότι, ελλείψει αποδείξεων, το Δικαστήριο δεν θα πρέπει να καταφύγει σε υποθέσεις.

54. Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν επίσης ότι στην πραγματικότητα δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ο νόμος αποτελεί γνήσιο δημόσιο μέτρο για την εφαρμογή του άρθρου 85 της Συνθήκης. Ενώ το εθνικό δικαστήριο με τις διατάξεις περί παραπομπής διερωτάται αν νομίμως οι εκπρόσωποι του χονδρικού και του λιανικού εμπορίου έχουν τη δυνατότητα να επηρεάζουν τον ανταγωνισμό στο εμπόριο αυτό, η Επιτροπή, αναφερόμενη στη νομολογία του Δικαστηρίου που καθιερώθηκε με την απόφαση στην υπόθεση Reiff και επιβεβαιώθηκε στη συνέχεια με την απόφαση στην υπόθεση Delta Schiffahrts-und Speditionsgesellschaft ( 63 ), ορθώς τόνισε ότι οι εκπρόσωποι των εν λόγω εμπόρων αποτελούν μειοψηφία, ότι οι έμποροι που ορίζονται για τις μικρότερες επιτροπές έχουν απλώς συμβουλευτικό ρόλο, ότι ο νόμος επιβάλλει στις επιτροπές (και στον δήμαρχο ως αποφασίζουσα αρχή) να γνωμοδοτούν με γνώμονα τα κριτήρια δημοσίου συμφέροντος που διατυπώνουν τα άρθρα 11 και 12 του νόμου και κυρίως το γεγονός ότι η γνώμη της Επιτροπής δεν είναι δεσμευτική εκτός αν δεν υπάρχει σχέδιο αναπτύξεως.

55. Δεν υπάρχει αμφιβολία ότι οι παρούσες συνθήκες διοικήσεως όπου η λήψη αποφάσεων είναι πλέον υπόθεση περίπλοκη και τεχνική συνηγορούν επιτακτικά υπέρ της διαβουλεύσεως με τους κύκλους που είναι πιθανόν ότι θα επηρεαστούν από τη συγκεκριμένη απόφαση ( 64 ). Ωστόσο, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει σαφώς ότι η αρμόδια νομοθετική, κυβερνητική ή δημόσια αρχή (αναλόγως της περιπτώσεως) είναι αυτή που θα λάβει τη συγκεκριμένη απόφαση η οποία επηρεάζει τον ανταγωνισμό, με γνώμονα το δημόσιο συμφέρον. Όταν πρόκειται για αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως οπότε το Δικαστήριο συχνά δεν έχει στη διάθεση του όλα τα σχετικά στοιχεία, το εθνικό δικαστήριο είναι αυτό που οφείλει να ελέγξει τόσο τη νομιμότητα όσο και την πρακτική εφαρμογή των στόχων που προβάλλονται προς στήριξη των επιδίκων εθνικών διατάξεων ( 65 ).

56. Ο ένδικος έλεγχος στο εθνικό επίπεδο είναι το πρόσφορο μέσο προκειμένου να εξασφαλίζεται ότι η ρητή στόχοι των εθνικών νόμων δεν θα υπονομεύονται από τους υπευθύνους για την πρακτική επιδίωξη τους. Όσον αφορά την αποτελεσματικότητα του ιταλικού συστήματος δικαστικού ελέγχου των διοικητικών πράξεων διατυπώθηκαν επικρίσεις ιδίως κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, πλην όμως αυτές αναφέρονται σε ζητήματα που δεν εμπίπτουν στην κατά κυριολεξία αρμοδιότητα που έχει το Δικαστήριο όταν απαντά στα προδικαστικά ερωτήματα. Εν πάση περιπτώσει αναγνωρίστηκε ότι τα ιταλικά δικαστήρια έχουν αρμοδιότητα να εξαφανίσουν την άρνηση της χορηγήσεως αδείας και να αναπέμψουν το ζήτημα στις διοικητικές αρχές προς επανεξέταση, πράγμα που θεωρώ ως απόλυτα κανονική δικαστική λειτουργία. Η συγκεκριμένη επίκριση είναι ότι το δικαστήριο ενώπιον του οποίου έχει προσβληθεί κάποια αρνητική απόφαση, π.χ. άρνηση, δεν έχει αρμοδιότητα να διατάξει την αναστολή εκτελέσεώς της και την αντικατάσταση της από θετική πράξη. Καίτοι, επαναλαμβάνω, τα ζητήματα αυτά είναι της αρμοδιότητας του εθνικού δικαστηρίου, κανένα από τα στοιχεία αυτά δεν υπαινίσσεται την αδυναμία των ιταλικών δικαστηρίων να αντιμετωπίσουν τη φερομένη ως βαθιά ριζωμένη στρέβλωση των γενικού συμφέροντος στόχων του νόμου.

57. Δεν είναι πάντα δυνατό να προσδιοριστεί σαφώς πού τελειώνει η θεμιτή δράση της ομάδας οργανωμένων συμφερόντων και πού αρχίζει η παράνομη ανάθεση δημοσίων αρμοδιοτήτων, ή μάλιστα να διακριθεί τελείως το δημόσιο από το ιδιωτικό συμφέρον (συχνά μπορεί να επικαλύπτονται), πλην όμως το Δικαστήριο έχει αναπτύξει με τη νομολογία του ορισμένα κριτήρια τα οποία μπορούν να βοηθήσουν σημαντικά το εθνικό δικαστήριο σ' αυτή την κρίσιμη, κατά περίπτωση, διαπίστωση.

58. Ακόμη και αν μπορεί να αποδειχθεί ότι οι εκπρόσωποι ιδιωτικών συμφερόντων ασκούν τις εξουσίες τους σε μεγάλο βαθμό ή αποκλειστικά προκειμένου να προωθήσουν τα συμφέροντα αυτών που εκροσωπούν, αυτό δεν σημαίνει κατ' ανάγκη ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος απεμπόλησε τη δημόσια νομοθετική λειτουργία του και την παραχώρησε στα ιδιωτικά συμφέροντα. Θα πρέπει να εξετάζεται μεταξύ άλλων αν το συλλογικό όργανο που λαμβάνει την απόφαση, ανεξαρτήτως της συνθέσεως του, υποχρεούται να ασκεί τις εξουσίες του με γνώμονα στόχους δημοσίου συμφέροντος. Έτσι, ενώ το Δικαστήριο ακολούθησε μια μάλλον απόλυτη μέθοδο προσεγγίσεως προκειμένου να σταθμίσει τα πιθανά συμφέροντα των διαφόρων εκπροσώπων του οικείου τομέα στις επιτροπές κομίστρων που αποτελούσαν το κέντρο της διαφοράς στις υποθέσεις Reiff και Delta, αυτός ο τρόπος προσεγγίσεως πρέπει να θεωρηθεί στο όλο πλαίσιο των ελέγχων και ισορροπιών που ενέχει το γερμανικό σύστημα ( 66 ).

59. Η γερμανική νομοθεσία έθεσε λεπτομερή κριτήρια δημοσίου συμφέροντος στο πλαίσιο της επιδιώξεως ενός ρητού στόχου δημοσίου συμφέροντος (εξισορρόπηση των όρων ανταγωνισμού στους διαφόρους τομείς των μεταφορών με σκοπό την προώθηση των σιδηροδρομικών και των πλωτών μεταφορών) ο αρμόδιος υπουργός όφειλε να ελέγχει αν οι επιτροπές κομίστρων είχαν τηρήσει τα κριτήρια αυτά πριν εγκρίνει τις προτάσεις τους και τα διοικητικά δικαστήρια είχαν την τελική ευθύνη να ελέγχουν μήπως οι επιτροπές κομίστρων μεταπίπτουν σε κέντρα επιδιώξεως συμφερόντων οργανωμένων ιδιωτικών επιχειρήσεων. Είναι χτυπητή η διαφορά με τις παλαιότερες γαλλικές υποθέσεις της βιομηχανίας του κονιάκ όπου η εθνική νομοθεσία απλώς παρείχε το έδαφος στο οποίο μαζεύονταν οι εκπρόσωποι των διαφόρων κλάδων της βιομηχανίας αυτής εντός του νομικού πλαισίου που είχε θεσπίσει το κράτος. Οι εκπρόσωποι αυτοί είχαν έτσι την ευκαιρία να αποφασίζουν σημαντικά εμπορικά ζητήματα, μεταξύ άλλων, τους όρους εφοδιασμού και πληρωμής, τους κανόνες εμπορίας και τις τιμές, με την πεποίθηση ότι ο αρμόδιος υπουργός θα προσδώσει στη συμφωνία (όπως και έπραξε στις επίδικες περιπτώσεις) νομική δεσμευτι-κότητα έναντι όλων των επιχειρηματιών που ασκούσαν δραστηριότητα στην αγορά ( 67 ).

60. Εξετάζοντας τα δημοσίου συμφέροντος κριτήρια που διαπνέουν τον νόμο, όπως τα παραθέτει το εθνικό δικαστήριο (βλ. παράγραφο 4 ανωτέρω), δεν μπορώ να μη σημειώσω τη γενική και κάπως ασαφή διατύπωση τους στον νόμο. Η ασάφεια μπορεί να αποβεί εχθρός του αποτελεσματικού δημοσίου ελέγχου. Εξάλλου οι προσφεύγουσες υποστήριξαν μετ' εμφάσεως ότι το πραγματικό αποτέλεσμα του νόμου είναι να δώσει στις ιδιωτικές επιχειρήσεις που ήδη ασκούν δραστηριότητα στις λιανικές αγορές σε ολόκληρη την Ιταλία (παρά τη φαινομενικά μειονοτική θέση που έχουν και στα δύο είδη επιτροπών και την εξουσία λήψεως των αποφάσεων που τυπικά ανήκει στον δήμαρχο) τη δυνατότητα να επηρεάζουν αποφασιστικά τις αποφάσεις για τη χορήγηση ή την άρνηση της χορηγήσεως αδειών ασκήσεως εμπορίας σε ενδεχομένους ανταγωνιστές. Στο πλαίσιο της διαδικασίας εκδόσεως προδικαστικών αποφάσεων δεν είναι της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου ούτε να κρίνει επί ζητημάτων που εμπίπτουν στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου ούτε επί αμφισβητουμένων πραγματικών ζητημάτων. Ωστόσο, βάσει των αποδεικτικών στοιχείων που έχει στη διάθεση του το Δικαστήριο δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η Ιταλία ανέθεσε παράνομα, μέσω του νόμου, κρατική κανονιστική εξουσία σε εκπροσώπους των εμπόρων, μέλη των επιτροπών που συγκροτούν σύμφωνα με τα άρθρο 15 και 16 του νόμου, κατά παράβαση του άρθρου 85 της Συνθήκης.

3) Λοιπά ζητήματα

α) Άρθρο 86 της Συνθήκης

61. Όπως προανέφερα, το εθνικό δικαστήριο έθεσε το ζήτημα του συμβιβαστού του νόμου προς το άρθρο 86 της Συνθήκης στο πλαίσιο του πρώτου ερωτήματος όπως επίσης το έθεσαν και οι προσφεύγουσες (χωρίς μακρηγορίες) με τις γραπτές παρατηρήσεις τους. Διευκολύνει ο νόμος αυτός τη δημιουργία συλλογικής δεσπόζουσας θέσης από τους ήδη εγκατεστημένους εμπόρους και τους επιτρέπει άραγε να καταχραστούν τη θέση αυτή δίνοντάς τους τη δυνατότητα να επιβάλλουν τιμές πωλήσεως τις οποίες δεν θα μπορούσαν να επιβάλλουν υπό συνθήκες πραγματικού ανταγωνισμού στην αγορά; Στο σημείο αυτό συμφωνώ πλήρως με τις παρατηρήσεις της Επιτροπής.

62. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι η συλλογική δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεων που έχουν ήδη άδεια εμπορίας προϋποθέτει ότι δεν υπάρχει ή υπάρχει πολύ μικρός ανταγωνισμός μεταξύ τους. Όμως, ο νομοθετικός περιορισμός του συνολικού αριθμού των καταστημάτων δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των ήδη υπαρχόντων. Εν πάση περιπτώσει, δεδομένου ότι οι υπό κρίση υποθέσεις αφορούν περιορισμούς του ανταγωνισμού εντός δήμων, η Επιτροπή υποστήριξε επίσης ότι ο νόμος δεν μπορεί να οδηγήσει στη δημιουργία δεσπόζουσας θέσης σε σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς, όπως απαιτείται για την εφαρμογή του άρθρου 86 της Συνθήκης.

63. Νομίζω ότι πριν ακόμα εξετασθεί το ζήτημα αν ένας δήμος ή ορισμένοι δήμοι είναι δυνατόν να αποτελούν σημαντικό τμήμα της κοινής αγοράς κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης θα πρέπει να οριοθετηθεί η σχετική αγορά, πράγμα που δεν επιχείρησαν καν οι προσφεύγουσες. Συγκεκριμένα, οι εκπρόσωποι των εμπόρων χονδρικής και λιανικής πωλήσεως στους διαφόρους δήμους που έχουν τη δυνατότητα να επηρεάσουν την εξέταση των αιτήσεων αδείας είναι δυνατόν να μην εκπροσωπούν παρόμοια εμπορικά συμφέροντα. Με άλλα λόγια διατηρώ σοβαρές επιφυλάξεις ως προς το αν μπορεί να λεχθεί π.χ. ότι τα κοσμήματα (υπόθεση C-140/94) και τα είδη οικιακής χρήσεως (υπόθεση C-141/94) είναι αμοιβαίως αντικαταστατά προϊόντα σε αρκετό βαθμό ώστε να συνιστούν ενιαία αγορά ή ότι οι εκπρόσωποι των εν λόγω τομέων θα έχουν οπωσδήποτε παρόμοιες απόψεις όσον αφορά τις διάφορες αιτήσεις αδείας. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο «οι δυνατότητες ανταγωνισμού μπορούν να κριθούν μόνο βάσει των χαρακτηριστικών των οικείων προϊόντων, δυνάμει των οποίων τα προϊόντα αυτά θα ήταν ιδιαίτερα κατάλληλα για την ικανοποίηση των παγίων αναγκών και θα μπορούσαν δύσκολα να αντικατασταθούν από άλλα» ( 68 ). Εφόσον δεν υπάρχουν λεπτομερή στοιχεία σχετικά με τις αγορές προϊόντων που επηρεάζει ο νόμος, δεν νομίζω ότι ανακύπτει εν προκειμένω και χρήζει επιλύσεως ζήτημα καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσης συλλογικής ή μη.

64. Δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί η έννοια της συλλογικής δεσπόζουσας θέσης για να καλυφθεί η έλλειψη άμεσης απόδειξης της υπάρξεως και ακόμη λιγότερο της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσης (από συγκεκριμένη επιχείρηση που ήδη ασκεί δραστηριότητα σε κάποιους από τους 8000 δήμους ή και σε όλους). Στην υπόθεση SiV κ.λπ. κατά Επιτροπής το Πρωτοδικείο έκρινε ότι: «Δεν μπορεί, καταρχήν, να αποκλειστεί το ενδεχόμενο δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες οικονομικές ενότητες να συνδέονται, σε μία συγκεκριμένη αγορά, με τέτοιους οικονομικούς δεσμούς ώστε, εκ του λόγου αυτού, να κατέχουν από κοινού δεσπόζουσα θέση σε σχέση με άλλους επιχειρηματίες στην ίδια αγορά. Αυτό θα μπορούσε, παραδείγματος χάρη, να συμβαίνει στην περίπτωση που δύο ή περισσότερες ανεξάρτητες επιχειρήσεις διαθέτουν από κοινού, βάσει συμφωνίας ή άδειας εκμεταλλεύσεως, ένα τεχνολογικό προβάδισμα που τους παρέχει τη δυνατότητα να συμπεριφέρονται σε σημαντική έκταση ανεξάρτητα έναντι των ανταγωνιστών, των πελατών τους και, τελικά, των καταναλωτών.» ( 69 )

65. Πέραν του ότι οι αγορές στις υπό κρίση υποθέσεις είναι διασκορπισμένες, ούτε από τις διατάξεις περί παραπομπής ούτε από τις παρατηρήσεις που αναπτύχθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου προκύπτει ότι οι υπάρχοντες έμποροι ή κάποιοι από αυτούς ενεργούν ή εμφανίζουν κάποια ιδιαίτερη οργάνωση στις οικείες αγορές που κατά κάποιο τρόπο τους δίνει τη δυνατότητα να συμπεριφέρονται έναντι των προμηθευτών, ανταγωνιστών ή πελατών τους ως ενιαία οικονομική οντότητα. Όπως ορθά επισήμανε το Πρωτοδικείο με την ίδια απόφαση, δεν είναι δυνατόν να αποδειχθεί κατάχρηση συλλογικής δεσπόζουσας θέσης απλώς με την ανακύκλωση των περιστατικών που συνιστούν, αν συνιστούν, εναρμονισμένη πρακτική κατά την έννοια του άρθρου 85. Καταλήγω επομένως στο συμπέρασμα ότι ο ισχυρισμός ότι ενδεχομένως να διευκολύνεται η εν λόγω κατάχρηση από την εφαρμογή του νόμου εν προκειμένω είναι απορριπτέος.

β) Άρθρο 30 της Συνθήκης

66. Στην υπόθεση LIDL (υπόθεση C-141/94) τίθεται ζήτημα συμβιβαστού του νόμου με το άρθρο 30 της Συνθήκης. Αντίθετα με τα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης που απευθύνονται στις επιχειρήσεις, το άρθρο 30 απευθύνεται στα κράτη μέλη και μπορεί να προβληθεί προκειμένου να αμφισβητηθεί το συμβιβαστό προς τη διάταξη αυτή κάποιου εθνικού νόμου ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων.

67. Ο μόνος λόγος που παραθέτει το εθνικό δικαστήριο για να στηρίξει την επίκληση του άρθρου 30 της Συνθήκης είναι ότι η επιχείρηση LIDL είναι θυγατρική μιας γερμανικής εταιρίας. Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι, στην πραγματικότητα, η εφαρμογή του νόμου οδηγεί στον αποκλεισμό νέων εμπόρων, πολλοί από τους οποίους είναι ίσως αλλοδαποί επιχειρηματίες επιθυμούντες να εγκαταστήσουν μεγάλης κλίμακας δίκτυο καταστημάτων που θα πωλούν, συχνά με έκπτωση, περισσότερα μη ιταλικά προϊόντα απ' ό,τι τα υπάρχοντα καταστήματα, και γι' αυτό είναι πιθανόν ότι εμποδίζει ή τουλάχιστον μπορεί να εμποδίσει το ενδοκοινοτικό εμπόριο.

68. Νομίζω ότι το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί. Όπως ορθά παρατηρεί η Επιτροπή, ο νόμος περιορίζει μεν το συνολικό αριθμό αδειών εμπορικού καταστήματος πλην όμως δεν προκαλεί κατ' ανάγκη μείωση του συνολικού αριθμού της αξίας των εμπορευμάτων που πωλούνται στην ιταλική αγορά ούτε καθιστά κατ' ανάγκη δυσκολότερη την πώληση εισαγομένων προϊόντων από την πώληση των εγχωρίων ( 70 ). Συμφωνώ με την παρατήρηση της Επιτροπής ότι μια τέτοια διάταξη δεν είναι ικανή να εμποδίσει το ενδοκοινοτικό εμπόριο και επομένως εκ πρώτης όψεως δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 30 της Συνθήκης ( 71 ).

69. Κατά τη γνώμη μου πρέπει να εξετασθεί αν ο νόμος μπορεί να θεωρηθεί ότι αφορά «μορφές πωλήσεως» κατά την έννοια της αρχής που καθιερώθηκε με την απόφαση στην υπόθεση Keck και Mithouard ( 72 ), ή αν πρέπει να θεωρηθεί με γνώμονα τη συλλογιστική του Δικαστηρίου στις αποφάσεις επί των υποθέσεων Dassonville και Cassis de Dijon ( 73 ). Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε με πρόσφατες αποφάσεις την τάση του να μην ερμηνεύει συσταλτικά την έννοια της μορφής πωλήσεως. 'Ετσι, στην υπόθεση Leclerc-Siplec έκρινε ότι η γαλλική διάταξη που αποκλείει τον τομέα της διανομής από την τηλεοπτική διαφήμιση αφορά τον τρόπο πωλήσεως «δεδομένου ότι απαγορεύει μια συγκεκριμένη μορφή προωθήσεως (τηλεοπτική διαφήμιση) μιας συγκεκριμένης μεθόδου εμπορίας (διανομή)» ( 74 ).

70. Δεν βρίσκω πειστική τη διάκριση που κάνει η Επιτροπή μεταξύ ενός περιορισμού των τρόπων πωλήσεως και ενός περιορισμού στο άνοιγμα καταστήματος. Νομίζω ότι αποτελεί διάκριση που δεν αντιπροσωπεύει πραγματική διαφορά και μάλιστα καλύπτει την πραγματική διάκριση η οποία πρέπει να γίνει στις υποθέσεις αυτές, σύμφωνα με τη νομολογία Keck και Mithouard: δηλαδή τη διάκριση μεταξύ των διατάξεων που ρυθμίζουν τα της πωλήσεως (χωρίς πάντως να εισάγουν διακρίσεις) και των διατάξεων που επιβάλλουν σημαντικούς όρους ως προς το προϊόν, όπως είναι η διάσταση, τα συστατικά, η επισήμανση ή άλλα εξωτερικά χαρακτηριστικά.

71. Αν ο εθνικός νόμος όριζε ότι οι νέοι έμποροι λιανικής πωλήσεως θα μπορούσαν να ανοίξουν όσα καταστήματα επιθυμούν (καθ' υπέρβαση του αριθμού που προβλέπουν τα σχετικά σχέδια) συγχρόνως όμως επέβαλε αυστηρά περιορισμένες ώρες λειτουργίας, θα θεωρούσαμε οπωσδήποτε ότι αφορά τον «τρόπο πωλήσεως» (η ρύθμιση των ωρών λειτουργίας είναι από τα πλέον χαρακτηριστικά εθνικά μέτρα που αφορούν τον τρόπο πωλήσεως), και όμως θα μπορούσε να έχει ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό νέων εμπόρων το ίδιο αποτελεσματικό όμως και ο επίδικος στις υπό κρίση υποθέσεις. Νομίζω δηλαδή ότι αν ο νόμος πρέπει να εξετασθεί με γνώμονα το άρθρο 30 της Συνθήκης θα πρέπει να θεωρηθεί ότι αφορά τον «τρόπο πωλήσεως». Εξάλλου, εφαρμόζοντας την αρχή Keck και Mithouard καταλήγομε στο συμπέρασμα ότι δεν προσκρούει στο άρθρο 30 δεδομένου ότι δεν εισάγει διάκριση, ούτε νομική ούτε πραγματική, εις βάρος των εισαγομένων από άλλα κράτη μέλη προϊόντων.

72. Κατόπιν των ανωτέρω προτείνω την ακόλουθη απάντηση στα ερωτήματα του Tribunale amministrativo regionale per il Veneto: «1) Η νομοθεσία που προβλέπει την κατάρτιση σχεδίου για το δίκτυο εμπορικών καταστημάτων με προκαθορισμένους πίνακες προϊόντων υποκειμένων σε ποσοστώσεις και κατ' αυτόν τον τρόπο αποκλείει το άνοιγμα νέων καταστημάτων οσάκις κρίνεται, σύμφωνα με το σχέδιο, ότι η αγορά εξυπηρετείται επαρκώς δεν αντιβαίνει ούτε στο άρθρο 85 ούτε στο άρθρο 86 της Συνθήκης. 2) Η νομοθεσία που επιβάλλει τη γνωμοδότηση συλλογικού οργάνου, στα μέλη του οποίου περιλαμβάνονται εκπρόσωποι των εμπόρων που ήδη αναπτύσσουν δραστηριότητα στην αγορά, τόσο ενόψει της καταρτίσεως του σχεδίου όσο και ενόψει της χορηγήσεως νέων αδειών, δεν αντιβαίνει ούτε στο άρθρο 85 ούτε στο άρθρο 86 της Συνθήκης. 3) Μια τέτοια νομοθεσία δεν είναι ικανή να παρεμποδίσει το ενδοκοινοτικό εμπόριο κατά την έννοια του άρθρου 30 της Συνθήκης, εφόσον δεν διακρίνει, ούτε ρητά ούτε εκ των πραγμάτων, μεταξύ εισαγομένων και εγχωρίων προϊόντων.»

( *1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

( 1 ) GURI αριθ. 168 της 6ης Ιουλίου 1971.

( 2 ) Όπ.π., σ. 9.

( 3 ) Κατά την προφορική διαδικασία οι προσφεύγοντες δήλωσαν ότι πρόκειται για εμπορικούς οργανισμούς.

( 4 ) GUIRI, συμπλήρωμα, αριθ. 141 της 18ης Απριλίου 1994.

( 5 ) Οι δύο κυριότερες τροποποιήσεις, όσον αφορά το σύστημα της χορηγήσεως αδειών ασκήσεως εμπορίας, είναι οι ακόλουθες: i) αν οι δημόσιες αρχές δεν απαντήσουν επί της αιτήσεως εντός 90ημερών η άδεια λογίζεται χορηγηθείσα- ii) ο δήμαρχος δεν υποχρεούται πλέον να λάβει τη γνώμη της επιτροπής πριν από τη χορήγηση της άδειας.

( 6 ) Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση επιβεβαιώθηκε το στοιχείο ότι ο δήμος Bassano del Grappa έχει πληθυσμό κάτω των 50000 κατοίκων.

( 7 ) O πίνακας αυτός περιλαμβάνει τρόφιμα και άλλα προϊόντα γενικής καταναλώσεως που πωλούνται κατά κανόνα σε υπεραγορές.

( 8 ) Βλ. παράγραφο 4 ανωτέρω.

( 9 ) Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση υπογραμμίστηκε το στοιχείο ότι η εφαρμογή του νόμου περιορίζει τη δυνατότητα εισόδου στην ιταλική αγορά νέων επιχειρήσεων, πολλές από τις οποίες είναι ίσως θυγατρικές επιχειρήσεων άλλων κρατών μελών. Το ιταλικό δικαστήριο πάντως δεν εγείρει το ζήτημα αν οι περιορισμοί αυτοί συμβιβάζονται με το άρθρο 52 ή ενδεχομένως το άρθρο 59 της Συνθήκης και επομένως, δεδομένου ότι κατά τη διαδικασία του άρθρου 177 της Συνθήκης «εναπόκειται αποκλειστικά στο εθνικό δικαστήριο να κρίνει την ορθότητα των επιχειρημάτων αυτών και ενδεχομένως να υποβάλει νέα ερωτήματα στο Δικαστήριο αν κρίνει ότι χρειάζεται συμπληρωματικά στοιχεία ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου προκειμένου να εκδώσει την απόφαση του» (βλ. απόφαση της 3ης Οκτωβρίου 1985, 311/84, CBEM, Συλλογή 1985, σ. 3261, σκέψη 10), το ζήτημα αυτό δεν απαιτείται να εξετασθεί εν προκειμένω.

( 10 ) Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1993, C-2/91 (Συλλογή 1993, σ. I-5751).

( 11 ) Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1993, C-185/91 (Συλλογή 1993, σ. I-5801).

( 12 ) Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1993, C-245/91 (Συλλογή 1993, σ. I-5851).

( 13 ) Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση έγινε λόγος για 8000 δήμους περίπου.

( 14 ) Απόφαση της 19ης Μαρτίου 1992, C-60/91 (Συλλογή 1992, σ. I-2085).

( 15 ) Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηοη αναφέρθηκε ότι αυτό Οφείλεται κυρίως στο γεγονός ότι η επιτροπή θεωρείται ως επιτελούσα δημόσιο λειτούργημα και επομένως ο δήμαρχος δεν μπορεί να μη λάβει υπόψη τη γνώμη της. Αναφέρθηκε δε μια πολύ πρόσφατη επιστολή του γενικού γραμματέα του δήμου της Chioggia όπου αυτός δηλώνει ότι στα 30 χρόνια που εργάζεται γι' αυτό τον δήμο οι δημοτικές αρχές ουδέποτε παρεξέκλιναν από τη γνώμη της επιτροπής. Δεν αναφέρθηκε πάντως ότι οι γνώμες της επιτροπής του δήμου της Chioggia επί των αιτήσεων για τις εν λόγω άδειες υπήρξαν σε όλες τις περιπτώσεις αρνητικές.

( 16 ) Παραπομπή στην απόφαση της 21ης Σεπτεμβρίου 1988 στην υπόθεση 267/86, Van Eycke (Συλλογή 1988, σ. 4769, σκέψη 16).

( 17 ) Καίτοι το στοιχείο αυτό δεν μνημονεύεται στις γραπτές παρατηρήσεις των προσφευγουσών, κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση αναφέρθηκαν ορισμένοι διαδικαστικοί παράγοντες οι οποίοι υποτίθεται ότι ενισχύουν τον ουσιαστικό έλεγχο των επιτροπών αυτών από τους ήδη εγκατεστημένους εμπόρους παρά το ότι, κατά τα άρθρα 15 και 16 του νόμου, αποτελούν μειονότητα.

( 18 ) Προπαρατεθείσα στις υποσημειώσεις 10 έως 12 ανωτέρω.

( 19 ) Βλ. απόφαση στην υπόθεση Reiff, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 11, σκέψη 14.

( 20 ) Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή ανέφερε ότι ο νόμος σαφώς αντιβαίνει στην αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού πλην όμως αυτό δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι αντιβαίνει στη Συνθήκη.

( 21 ) Απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1993, συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-267/91 και C-268/91 (Συλλογή 1993, σ. I-6097).

( 22 ) Απόφαση της 14ης Ιουλίου 1994, C-379/92 (Συλλογή 1994, σ. I-3453).

( 23 ) Βλ., π.χ., την οδηγία 85/337/EOK του Συμβουλίου, της 27ης Ιουνίου 1985, για την εκτίμηση των επιπτώσεων ορισμένων σχεδίων δημοσίων και ιδιωτικών έργων στο περιβάλλον (ΕΕ L 175, σ. 40).

( 24 ) Βλ. την εισαγωγή στην ΙΧη ετήσια έκθεση περί της πολιτικής στον τομέα του ανταγωνισμού, σ. 10.

( 25 ) Βλ., π.χ., απόφαση της 1ης Ιουλίου 1985, 137/84, Mutscb (Συλλογή 1985, σ. 2681, σκέψη 6).

( 26 ) ΙΧη ετήσια έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού, εισαγωγή, α. 9.

( 27 ) Απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 1973, 6/72, EuropembaUage Corporation και Continental Can κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 449).

( 28 ) Το εύρος της υποχρεώσεως αυτής καταφαίνεται από την ποικιλία των ενδίκων διαδικασιών που προβλέπουν μεταξύ άλλων τα άρθρα 169 και 170 της Συνθήκης από τη γενική διατύπωση του άρθρου 5 της Συνθήκης και από την ίδια τη φύση της Κοινότητας ως θεμελιουμένης στο δίκαιο.

( 29 ) Βλ., π.χ., αποφάσεις της 10ης Ιανουαρίου 1985, 229/83, Leclerc (Συλλογή 1985, σ. 1), και 231/83, Cullet (Συλλογή 1985, σ. 305).

( 30 ) Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Dannon στην υπόθεση 229/83, όπ.π., παράγραφος 8.

( 31 ) Απόφαση της 16ης Νοεμβρίου 1977, 13/77 (Συλλογή τόμος 1977, α 653).

( 32 ) Βλ. υποσημειώσεις 10 έως 12 ανωτέρω.

( 33 ) Βλ., π.χ., Verstrynge, J.: «The Obligations of Member States as Regards Competition in the EEC Treaty», 1988, Fordham Corp. Law Institute 17-1 Gyselen, L.: «State Action and the Effectiveness of the EEC Treaty's Competition Provisions», 1989, 26 CML Rev α 33, και μια πλέον πρόσφατη, μεταγενέστερη των αποφάσεων Meng, Reiff και Ohra εργασία στο Chan-Mo, C: «The Relationship between State Regulation and EC Competition Law: Two Proposals for a Coherent Approach», 1995, 2 ECLR a. 87.

( 34 ) Βλ. αποφάσεις Meng και Reiff, σκέψη 14, και Ohra, σκέψη 11, προπαρατεθείσες στις υποσημειώσεις 10 έως 12.

( 35 ) Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro, παράγραφος 25.

( 36 ) Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Slynn στην υπόθεση Cognet, απόφαση της 23ης Οκτωβρίυ 1986, 355/85, Συλλογή 1986, σ. 3231, και ειδικότερα σ. 3236, όπου ο γενικός εισαγγελέας παρατηρεί ότι είναι σαφές ότι «αυτό καθαυτό το άρθρο 3, στοιχείο στ', της Συνθήκης δεν μπορούσε να παράγει και δεν παράγει άμεσα αποτελέσματα. Η διάταξη αυτή παράγει αποτελέσματα μέσω των ουσιστικών διατάξεων περ( ανταγωνισμού όπως οι διατάξεις του άρθρου 85».

( 37 ) Βλ. απόφαση της 8ης Ιουνίου 1971, 78/70, Deursche Grammophon (Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 839, σκέψη 5).

( 38 ) Βλ. απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 1991, C-234/89, Δηλι-μίτης (Συλλογή 1991, σ. I-935, παράγραφοι 5 και 10 των προτάσεων).

( 39 ) O γενικός εισαγγελέας Tesauro παρατηρεί οτις προτάσεις του επί των υποθέσεων Meng και Ohra (βλ. παράγραφο 30) ότι οι περιπτώσεις στις οποίες θα έπρεπε να εφαρμοσθεί το άρθρο 85 της Συνθήκης προκειμένου να εξετασθεί άμεσα το κύρος κρατικών μέτρων που θίγουν τον ανταγωνισμό θα ήταν ολιγάριθμες διότι στις περισσότερες περιπτώσεις τα μέτρα αυτά θα ήταν ασυμβίβαστα προς τα άρθρα 30 ή 59.

( 40 ) Το άρθρο 102 της Συνθήκης ΕΚ προβλέπει παρόμοια διαδικασία για την περίπτωση που κάποιο κράτος μέλος προτίθεται να θεσπίσει (ή να τροποποιήσει) κάποιο εθνικό μέτρο με πιθανή συνέπεια τη στρέβλωση των όρων του ανταγωνισμοί.

( 41 ) Βλ. Marenco, G.: «Le traité CEE interdit-il aux États Membres de restreindre la concurrence?», 1984, 20 RTDE, σ. 527.

( 42 ) Απόφαση της 5ης Απριλίου 1984, συνεκδικασθείσες υποθέσεις 177/82 και 178/82, Van de Haar και Kaveka de Meern (Συλλογή 1984, σ. 1797).

( 43 ) Απόφαση Cullet, προαναφερθείσα στην υποσημείωση 29.

( 44 ) Απόφαση Leclerc, προαναφερθείσα στην υποσημείωση 29.

( 45 ) Απόφαση Van Eycke, προαναφερθείσα στην υποσημείωση 16.

( 46 ) Βλ. απόφαση Meng, προαναφερθείσα στην υποσημείωση 10.

( 47 ) Βλ. απόφαση Reiff, προαναφερθείσα στην υποσημείωση 11.

( 48 ) Παράγραφος 38 των προτάσεων.

( 49 ) Όπ.π., παράγραφος 73.

( 50 ) Προπαρατεθείσες στις υποσημειώσεις 10 έως 12.

( 51 ) Βλ. αποφάσεις Meng και Reiff, σκέψη 14, και Ohra, σκέψη 11.

( 52 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 16.

( 53 ) Τον ισχυρισμό αυτό, ο οποίος δεν φαίνεται αν ευρίσκει έρεισμα στα πραγματικά περιστατικά όπως προκύπτουν από τις διατάξεις περί παραπομπής και τον οποίο δεν προέβαλαν οι προσφεύγουσες κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, θα εξετάσω συντόμως πιο κάτω στις παραγράφους 61 έως 65.

( 54 ) Βλ. απόφαση της 13ης Ιουλίου 1966, συνεκδικασθείσες υποθέσεις 56/64 και 58/64, Consten & Grundig κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 363).

( 55 ) Απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1975, 73/74 (Συλλογή τόμος 1975, σ. 457). Βλ. επίσης απόφαση της 6ης Ιουνίου 1981, 126/80, Salonia κατά Poidomani (Συλλογή 1981, σ. 1563), που αφορούσε μια ένδικη διαφορά στη Σικελία σχετικά με την άρνηση προμηθείας ορισμένων εφημερίδων, χαρτικών και βιβλίων σε κατάστημα λιανικής πωλήσεως από το τοπικό πρακτορείο χονδρικής πωλήσεως διότι ο έμπορος λιανικής πωλήσεως δεν περιλαμβανόταν στον σχετικό πίνακα της ενώσεως Ιταλών εκδοτών, στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότ το γεγονός ότι μια συμφωνία περιορίζεται στα εγχώρια προϊόντα δεν σημαίνει ότι δεν μπορεί να έχει ενδεχομένως αρνητικές επιπτώσεις και επί άλλων μη εγχωρίων προϊόντων.

( 56 ) Απόφαση προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 14.

( 57 ) Στην πράξη ο όρος αυτός θέτει σε μειονεκτική μοίρα τις σχολές που είναι εγκατεστημένες σε δήμους όπου δεν υπάρχουν αυτοκινητόδρομοι.

( 58 ) Όπ.π., υποσημείωση 56 ανωτέρω, σκέψεις 12 και 13. Στην υπόθεση Batista Morais το Δικαστήριο δεν χρειάστηκε να υποδείξει πώς πρέπει να εφαρμοσθούν τα κριτήρια Δηλι-μίτης σε ένα περιοριστικό σύστημα που είχε θεσπιστεί με νόμο κατ' αντιδιαστολή προς ιδιωτικό δίκτυο συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων. Αξίζει να σημειωθεί επίσης ότι τα κριτήρια Δηλιμίτης αναπτύχθηκαν προκειμένου να προσδιοριστεί αν μια συμφωνία, στην υπόθεση εκείνη συμφωνία αποκλειστικής αγοράς, η οποία δεν έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, μπορεί πάντως να έχει ως «αποτέλεσμα την παρακώλυση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού» (απόφαση Δηλιμίτης, σκέψη 13, η υπογράμμιση δική μου).

( 59 ) Αξίζει να σημειωθεί ότι ο γενικός εισαγγελέας Jacobs με τις προτάσεις τους στην υπόθεση Batista Marais (βλ. υποσημείωση 14 ανωτέρω) ενώ διατυπώνει την άποψη ότι το πορτογαλικό διάταγμα «είναι σαφώς αντίθετο προς τον ανταγωνισμό και κανένας πειστικός λόγος δεν προβλήθηκε για να το δικαιολογήσει» (βλ. παράγραφο 8) δεν διέγνωσε σχέση μεταξύ του μέτρου και της αντίθετης προς τον ανταγωνισμό συμπεριφοράς των πορτογαλικών σχολών οδηγήσεως.

( 60 ) Τέτοια ιδιωτικού χαρακτήρα σύμπραξη επιχειρήσεων μπορεί επίσης να αποτελέσει το αντικείμενο καταγγελίας απευθείας προς την Επιτροπή βάσει του κανονισμού 17. Η Επιτροπή επιβεβαίωσε πρόσφατα την άποψη της ότι μια επιχείρηση δεν μπορεί να αποφύγει την εφαρμογή του άρθρου 85 απλώς και μόνο διότι η δράση της ενθαρρύνθηκε από τις δημόσιες αρχές. Η Επιτροπή παρατήρησε επίσης ότι, ακόμη και αν υποτεθεί ότι ευθύνεται το κράτος, αυτό θα μπορούσε το πολύ-πολύ να δικαιολογήσει, μείωση του προστίμου που επιβάλλεται στην επιχείρηση αλλά όχι να αποκλείσει την εφαρμογή στην επιχείρηση αυτή των περί ανταγωνισμού κανόνων (βλ. απόφαση 95/188/ΕΚ της Επιτροπής, της 30ής Ιανουαρίου 1995, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΚ, Coapi, EE 1995, L 122, σ. 37, παράγραφοι 44 έως 48).

( 61 ) Όπ.π.

( 62 ) Βλ. παράγραφο 99 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα στην υπόθεση Reiff, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση Π, όπου ο γενικός εισαγγελέας παρατηρεί ότι το Δικαστήριο δεν απαιτεί για την εφαρμογή των συνδυασμένων διατάξεων των άρθρων 3, στοιχείο στ', και 85 την απόδειξη υπάρξεως τελείας συμπράξεως. Για να μπορεί ένα κρατικό μέτρο να εξετασθεί υπό τη σκοπιά των άρθρων 5 και 85 της Συνθήκης, πρέπει να υπάρχουν ενδείξεις óτι συνδέεται με κάποια μορφή συμπράξεως εκ μέρους επιχειρήσεων.

( 63 ) Απόφαση της 9ης Ιουνίου 1994, C-153/93 (Συλλογή 1994, σ. Ι-2517).

( 64 ) Σχετικά με τη διαδικασία λήψεως αποφάσεων που καθιερώνουν οι κοινοτικές συνθήκες πρέπει να σημειωθεί ότι παρόμοια αρχή διατυπώνει πλέον η Συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση, το άρθρο Α κάνει λόγο για «μια διαρκώς στενότερη ένωση των λαών της Ευρώπης στην οποία οι αποφάσεις λαμβάνονται όσο το δυνατόν πιο κοντά στους πολίτες».

( 65 ) Στο σημείο αυτό θα ήθελα να επισημάνω την επιφύλαξη που διατύπωσε ο καθηγητής Bach με τα σχόλια του επί της αποφάσεως στις υποθέσεις Meng, Reift και Ohra (1994) 31 CML Rev σ. 1357, όπου, στην υποσημείωση 14, παρατηρεί ότι, «αντί να τεκμαίρεται ότι η λήψη αποφάσεων από επιτροπές εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, είναι πλέον εύλογο να υποτίθεται ότι οι αποφάσεις αυτές εξυπηρετούν τα οικονομικά συμφέροντα αυτών που μετέχουν στη λήψη τους και εισάγουν περιοριστικούς όρους για τους νέους και τους εκτός του κυκλώματος εμπόρους».

( 66 ) Προπαρατεθειοες στις υποσημειώσεις 11 και 63. Για μια πλήρη ανάλυση των ελέγχων αυτών βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Darmon.

( 67 ) Βλ. απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 1985, 123/83, Clair (Συλλογή 1985, σ. 391), και απόφαση της 3ης Δεκεμβρίου 1987, 136/86, Aubert (Συλλογή 1987, σ. 4789).

( 68 ) Βλ. υπόθεση 6/72, Europemballage Corporation και Continental Can κατά Επιτροπής, προπαρατεθεισα στην υποσημείωση 27, σκέψη 32.

( 69 ) Απόφαση της 10ης Μαρτίου 1992, συνεκδικασθείσες υποθέσεις Τ-68/89, Τ-77/89 και Τ-78/89 (Συλλογή 1992, σ. II-1403, σκέψη 358).

( 70 ) Αυτό θα μπορούσε να συμβαίνει, αν ο νόμος ενεθάρρυνε τους εγκατεστημένους εμπόρους να πωλούν ή εξαρτούσε τη χορήγηση άδειας από την ανάληψη της υποχρεώσεως ότι οι αιτούντες θα προσπαθήσουν να πωλούν όσο μπορούν περισσότερα τοπικά ή εγχώρια προϊόντα. Κανένας τέτοιος ιοχυρισμός όμως δεν προβλήθηκε σχετικά με την εφαρμογή του νόμου στην Ιταλία.

( 71 ) Η Επιτροπή επικαλείται την πρόσφατη απόφαση στην υπόθεση Matteo Peralta, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22. O Peralta υποστήριξε ότι η επιβολή στα υπό ιταλική σημαία πλοία της απαγορεύσεως της απορρίψεως στη θάλλασα διαφόρων ουσιών είτε εντός των ιταλικών χωρικών υδάτων είτε στην ανοιχτή θάλασσα (η τελευταία διάταξη δεν εφαρμόζεται στα μη ιταλικά πλοία) στην πραγματικότητα αυξάνει το κόστος μεταφοράς με ιταλικά πλοία και επομένως το κόστος της εισαγωγής εμπορευμάτων στην Ιταλία. Το Δικαστήριο δεν δυσκολεύτηκε να απορρίψει το επιχείρημα ότι ένα τέτοιο μέτρο μπορεί να έχει περιοριστικά αποτελέσματα επί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων κρίνοντας ότι είναι «καθόλα τυχαίο και έμμεσο (...) ώστε η υποχρέωση που θεσπίζει η νομοθεσία αυτή να θεωρηθεί ως ικανή να παρεμποδίσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών» (σκέψη 24).

( 72 ) Προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21.

( 73 ) Απόφαση της 11ης Ιουλίου 1974, 8/74, Dassonville (Συλλογή τόμος 1974, σ. 411), και απόφαση της 20ής Φεβρουαρίου 1979, 120/78, Rewe-Zentral (Συλλογή τόμος 1979/I, σ. 321).

( 74 ) Απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 1995, C-412/93, δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 22. Βλ. επίσης τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Κοσμά στην υπόθεση C-63/94, Belgapom, της 11ης Αυγούστου 1993, δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, στις οποίες επεκτείνοντας την κρίση από την απόφαση Keck και Mithouard διατύπωσε τη γνώμη ότι η διάταξη που απαγορεύει την πώληση πατατών με πολύ χαμηλό περιθώριο κέρδους αφορά επίσης «μορφή πωλήσεως». Βλ. και την απόφαση της 29ης Ιουνίου 1995 στην υπόθεση C-391/92, Επιτροπή κατά Ελλάδας, δεν έχει δημοσιευθεί ακόμη στη Συλλογή, όπου το Δικαστήριο έκρινε ότι η εθνική νομοθεσία που απαγορεύει την πώληση τροποποιημένου γάλακτος πρώτης βρεφικής ηλικίας εκτός φαρμακείων πρέπει να θεωρηθεί ότι αφορά «μορφή πωλήσεως».