γ)

Τα επιχειρήματα που προβάλλουν οι προσφεύγουσες προς στήριξη του ισχυρισμού τους περί παράνομης συμπεριφοράς της Επιτροπής βασίζονται κατά τα λοιπά, στην άποψη ότι, σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων, τους γενικούς όρους του ETA και, ειδικότερα, τους κανόνες αναθέσεως έργου με διεθνή διαγωνισμό, η Επιτροπή δεν είχε το δικαίωμα να επιτρέψει στον τελευταίο μειοδότη να συμπληρώσει, να μεταβάλει ή να τροποποιήσει εκ των υστέρων την προσφορά του, προσφέροντας ιδίως πρόσθετες εγγυήσεις από τον όμιλο στον οποίο ανήκε ο τελευταίος μειοδότης. Όπως έχω ήδη αναφέρει στην παράγραφο 2.9 των προτάσεών μου, σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων, κάθε διαγωνιζόμενος έπρεπε να αποδείξει την τεχνική του πείρα, την ικανότητα του προς εκτέλεση των εργασιών ( ρήτρα ΙΤ-1, 4c ) και την τρέχουσα οικονομική του ικανότητα (ρήτρα ΙΤ-1, 4d)· τα στοιχεία αυτά θα εξετάζονταν από μια επιτροπή μειοδοτικών διαγωνισμών οριζόμενη από τον εργοδότη, η οποία μπορούσε να περιλαμβάνει τον εκπρόσωπο της Επιτροπής και το σύμβουλο μηχανικό (ρήτρα ΙΤ-1, 4, εδάφιο 3). Όπως έχω ήδη αναφέρει στην παράγραφο 2.14 των προτάσεων μου, η προαναφερόμενη επιτροπή έκρινε ομόφωνα ότι ο τελευταίος μειοδότης δεν πληρούσε τρεις από τις τέσσερις προβλεπόμενες προϋποθέσεις. Η διαπίστωση όμως αυτή και το γεγονός, το οποίο ήταν συνέπεια της εν λόγω διαπιστώσεως, ότι, δυνάμει της ρήτρας IT-11 της συγγραφής υποχρεώσεων, έγινε σύσταση στον εργοδότη να αρχίσει διαπραγματεύσεις με τις προσφεύγουσες, δεν μεταβάλλει προφανώς τις προαναφερθείσες διατάξεις της Σύμβασης της Λομέ σχετικά με την έγκριση της πρότασης του εθνικού διατάκτη, η οποία πρόταση έγινε βάσει των διατάξεων αυτών και απευθύνθηκε στον κύριο διατάκτη. Όσον αφορά τη μετέπειτα εξέλιξη της υπόθεσης αυτής, αποδείχτηκε κατά την άποψη μου ότι ο κύριος διατάκτης δεν είχε εγκρίνει τέτοια πρόταση υπέρ των προσφευγουσών. Θεωρώ ότι η έλλειψη εγκρίσεως δεν μπορεί, αυτή καθαυτή, να θεωρηθεί ως παράνομη λόγω του γεγονότος ότι οι προσφεύγουσες δεν ήταν ο τελευταίος μειοδότης. Κατόπιν ποίων επαφών ο κύριος διατάκτης και ο εθνικός διατάκτης έκριναν τελικά ότι ο τελευταίος μειοδότης συγκέντρωνε πράγματι τις προϋποθέσεις τις σχετικές με την οικονομική και τεχνική ικανότητα για να του ανατεθεί το έργο, είναι ζήτημα που δεν μπορεί να επιλυθεί πλήρως βάσει του φακέλου. Δεν νομίζω όμως ότι το ζήτημα αυτό έχει αποφασιστική σημασία. Από τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στο φάκελο αποδείχτηκε ότι σύμφωνα με τη σημείωση 12 των « Οδηγιών προς τους μετέχοντες σε διεθνή διαγωνισμό » της « Διεθνούς Ενώσεως Συμβούλων Μηχανικών » ( « International Federation of Consulting Engineers » ), ο σύμβουλος μηχανικός του εργοδότη ζήτησε από τον τελευταίο μειοδότη, ίσως υπό την πίεση ( λίγοπολύ ισχυρή ) του κύριου διατάκτη, να διευκρινίσει ορισμένα σημεία της προσφοράς του. Εξάλλου, αποδείχτηκε, μεταξύ άλλων, βάσει των παραρτημάτων 1 και 2 του υπομνήματος απαντήσεως και της εγγύησης που προσκομίστηκε κατά τη διαδικασία μετά από αίτηση του Δικαστηρίου, ότι η εταιρία χαρτοφυλακίου του ομίλου, στον οποίο ανήκει ο τελευταίος μειοδότης, εγγυήθηκε την τεχνική και οικονομική του ικανότητα, αφού ο σύμβουλος μηχανικός είχε ήδη ζητήσει διευκρινίσεις. Τέλος, αποδείχτηκε ότι τόσο ο σύμβουλος μηχανικός του εργοδότη και εν συνεχεία ο ίδιος ο εργοδότης, όσο και ο κύριος διατάκτης και ο εθνικός διατάκτης, θεώρησαν ότι η εγγύηση αυτή ήταν επαρκής ώστε να κρίνουν ότι ο τελευταίος μειοδότης ήταν ικανός να εκτελέσει το έργο. Στην παράγραφο 2.23 των προτάσεων μου συνοψίζω το τελευταίο στάδιο εξελίξεως της υπόθεσης αυτής. Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση οι προσφεύγουσες αμφισβήτησαν κυρίως ότι η σημείωση 12 των « Οδηγιών προς τους μετέχοντες σε διεθνή διαγωνισμό », οι οποίες προαναφέρθηκαν ( χωρίς όμως να αμφισβητήσουν αυτή καθαυτή την εφαρμογή των « Οδηγιών » εν προκειμένω ) μπορεί να αποτελέσει τη βάση της διαδικασίας που εφαρμόστηκε εν προκειμένω και την οποία συνόψισα προηγουμένως. Το πρώτο εδάφιο της προαναφερόμενης σημειώσεως 12, που είναι και αποφασιστικό, έχει ως εξής: « Tenderers should be advised that the employer, or the engineer on behalf of the employer, may ask any tenderer for clarification of his tender, but that no tenderer will be permitted to alter his tender price after tenders have been opened. Clarifications which do not change the tender price may be accepted and modified in the contract » ( 1 ). Οι προσφεύγουσες προέβαλαν κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι το κείμενο αυτό δεν μπορούσε να δικαιολογήσει την τροποποίηση της προσφοράς. Ειδικότερα, δεν επέτρεπε σε τρίτο να παράσχει εγγύηση που να τον δεσμεύει. Κατά την άποψη μου, η ερμηνεία αυτή πρέπει εν πάση περιπτώσει να απορριφθεί, εφόσον ο τελευταίος μειοδότης ανήκει σε όμιλο επιχειρήσεων και η εγγύηση προσφέρεται από την εταιρία χαρτοφυλακίου αυτού του ομίλου. Είναι πασίγνωστο και, όπως προκύπτει από τη νομολογία και την κρατούσα θεωρία που παραθέτει η Επιτροπή στις σελίδες 10 και 11 του υπομνήματος απαντήσεως και στα παραρτήματα 1 και 2 του ίδιου υπομνήματος, αποτελεί ειδικότερα συνήθη επίσης κανόνα για μια εταιρία χαρτοφυλακίου αγγλικού δικαίου ότι η εν λόγω εταιρία μπορεί τουλάχιστον να εγγυηθεί την εκπλήρωση των υποχρεώσεων των θυγατρικών της εταιριών. Κατά την άποψή μου, το ζήτημα κατά πόσον ο εργοδότης μπορούσε να στραφεί κατά της εταιρίας χαρτοφυλακίου, είτε αυτοδικαίως είτε δυνάμει της ρητής συστάσεως εγγυήσεως, εμπίπτει προφανώς στην έννοια των « διευκρινίσεων». Όπως προκύπτει από δήλωση του προέδρου της οργάνωσης FIDIC, κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, σχετικά με τις διαδικασίες μειοδοτικών διαγωνισμών, δεν αποτελεί συνήθη πρακτική το να ζητεί ο εργοδότης από τη μητρική εταιρία, ήδη με τη συγγραφή υποχρεώσεων, να εγγυηθεί ενδεχομένως για τη θυγατρική της. Στην πρακτική επομένως, τέτοια εγγύηση δεν παρέχεται αυτόματα κατά το χρόνο υποβολής της προσφοράς. Κανονικά, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, η εγγύηση ζητείται ακόμη κατά τις διαπραγματεύσεις μεταξύ εργοδότη και προσφέροντος στο πλαίσιο της διαδικασίας που ορίζει η σημείωση 12 της κανονιστικής ρυθμίσεως FIDIC. Η εγγύηση μπορεί να αφορά τόσο την οικονομική όσο και την τεχνική ικανότητα. Δεν θα ήθελα στη δήλωση αυτή, η οποία έγινε στο τελευταίο στάδιο της διαδικασίας, να προσδώσω αποφασιστική σημασία. Αντίθετα, θεωρώ ότι επιβεβαιώνει αυτό που συνάγεται από το προαναφερόμενο εδάφιο της σημείωσης 12 της ίδιας της κανονιστικής ρύθμισης FIDIC, σε συνδυασμό με το δίκαιο περί διεθνών ομίλων εταιριών. Επί του ειδικού αυτού σημείου, δεν ανέκυψαν αντίστροφα αποφασιστικά επιχειρήματα από την αντίθετη γνωμοδότηση που προσκόμισαν οι προσφεύγουσες κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση. Λόγω των γενικών αρχών του δικαίου περί διεθνών ομίλων εταιριών, για τους οποίους γίνεται λόγος εν προκειμένω, δεν θεωρώ ορθή ιδίως την παράγραφο 14 της αντίθετης αυτής γνωμοδότησης, με την οποία υποστηρίζεται ότι η μητρική εταιρία είναι νέος προσφέρων. Επίσης, από τη δεύτερη περίοδο του πρώτου εδαφίου της σημειώσεως 12 προκύπτει σαφώς ότι οι « διευκρινίσεις » μπορούν πράγματι να συμπληρώσουν ή να τροποποιήσουν τη σύμβαση, σε σχέση με την προσφορά, υπό την προϋπόθεση ότι αυτό δεν μεταβάλλει την τιμή που ορίστηκε με την προσφορά. Δεν αμφισβητείται εν προκειμένω ότι η παροχή εγγυήσεως δεν είχε ως αποτέλεσμα τη μεταβολή της τιμής που ορίστηκε με την προσφορά. Βάσει των διαπιστώσεων αυτών καταλήγω στο συμπέρασμα ότι, ζητώντας διευκρινίσεις ως προς την προσφορά του τελευταίου μειοδότη, στο πλαίσιο των εξουσιών και υποχρεώσεων που παρέχονται στον κύριο διατάκτη από το άρθρο 121, παράγραφος 2, της Σύμβασης της Λομέ και σύμφωνα με τη σημείωση 12 της κανονιστικής ρυθμίσεως FIDIC, η Επιτροπή δεν ενήργησε παράνομα. Επίσης, δεν θεωρώ παράνομη ενέργεια το γεγονός ότι ο κύριος διατάκτης, βάσει των αναφερθέντων αποτελεσμάτων των διευκρινίσεων που είχαν παρασχεθεί, ενέκρινε στις 10 Ιουνίου 1983 την πρόταση αναθέσεως του έργου στον τελευταίο μειοδότη, την οποία είχε υποβάλει στις αρχές Ιουνίου 1983 ο εθνικός διατάκτης βάσει των προαναφερθέντων αποτελεσμάτων. Επομένως, κατά την άποψή μου, το τέταρτο αίτημα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθεί ως στερούμενο ερείσματος.