Υπόθεση T-328/03

O2 (Germany) GmbH & Co. OHG

κατά

Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

«Ανταγωνισμός — Συμπράξεις — Κοινοποιηθείσα συμφωνία — Τρίτη γενιά κινητών τηλεπικοινωνιών — Αρνητική πιστοποίηση — Ατομική απαλλαγή — Ανάλυση της καταστάσεως ελλείψει συμφωνίας — Συνέπειες της συμφωνίας επί του ανταγωνισμού»

Απόφαση του Πρωτοδικείου (τέταρτο τμήμα) της 2ας Μαΐου 2006

Περίληψη της αποφάσεως

1. Προσφυγή ακυρώσεως — Πράξεις δεκτικές προσφυγής — Πράξεις παράγουσες δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα

(Άρθρο 230 ΕΚ)

2. Προσφυγή ακυρώσεως — Προσφυγή κατά αποφάσεως που εξέδωσε η Επιτροπή δυνάμει του κανονισμού 17/62 επί αιτήσεως για αρνητική πιστοποίηση ή απαλλαγή — Ακυρωτική δικαστική απόφαση — Συνέπειες

(Άρθρο 230 ΕΚ· κανονισμοί 17/62 και 1/2003 του Συμβουλίου)

3. Ανταγωνισμός — Συμπράξεις — Συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων — Επιπτώσεις στον ανταγωνισμό — Κριτήρια εκτιμήσεως

(Άρθρο 81 § 1 ΕΚ)

1. Παράγει δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα, ικανά να επηρεάσουν τα συμφέροντα των μερών μιας συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων, συμφωνίας που έχει κοινοποιηθεί στην Επιτροπή με σκοπό τη χορήγηση αρνητικής πιστοποίησης ή, επικουρικώς, απαλλαγής για όλη τη διάρκεια ισχύος της συμφωνίας, η απόφαση με την οποία η Επιτροπή χορηγεί αρνητική πιστοποίηση ως προς ορισμένες μόνον πτυχές της συμφωνίας αυτής και απαλλαγή μικρότερης διάρκειας από αυτήν που επιθυμούν οι συμβαλλόμενοι. Κατά συνέπεια, είναι παραδεκτή η προσφυγή ενός εκ των προαναφερθέντων μερών, η οποία αποσκοπεί στην ακύρωση των προσβαλλόμενων διατάξεων μόνο κατά το μέτρο που αυτές συνεπάγονται ότι η συμφωνία εμπίπτει εν μέρει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ.

(βλ. σκέψεις 45-46)

2. Σε περίπτωση ακυρώσεως της αποφάσεως επί αιτήσεως για αρνητική πιστοποίηση ή απαλλαγή, η Επιτροπή υποχρεούται να αποφασίσει εκ νέου επί των διατάξεων της κοινοποιηθείσας συμφωνίας τις οποίες αφορά η ακύρωση αυτή και να αποφανθεί, ειδικότερα, επί της αιτήσεως χορηγήσεως αρνητικής πιστοποιήσεως, αναγόμενη στον χρόνο της κοινοποιήσεως και διεξάγοντας την εξέτασή της στο πλαίσιο του κανονισμού 17/62. Το γεγονός ότι ο κανονισμός 1/2003 κατήργησε την προϊσχύουσα διαδικασία κοινοποιήσεως δεν ασκεί επιρροή ως προς την εκτέλεση αποφάσεως με την οποία γίνεται δεκτό το αίτημα για ακύρωση τέτοιας αποφάσεως της Επιτροπής.

(βλ. σκέψη 48)

3. Προκειμένου να εκτιμάται ο συμβατός χαρακτήρας της συμφωνίας με την κοινή αγορά υπό το πρίσμα της απαγορεύσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, επιβάλλεται να εξετάζεται το οικονομικό και νομικό πλαίσιο εντός του οποίου συνάπτεται η συμφωνία, το αντικείμενό της, οι συνέπειές της, καθώς και ο επηρεασμός του ενδοκοινοτικού εμπορίου, λαμβανομένων ιδίως υπόψη του οικονομικού πλαισίου εντός του οποίου οι επιχειρήσεις αναπτύσσουν τις δραστηριότητές τους, των προϊόντων ή υπηρεσιών που αφορούν οι συμφωνίες αυτές και της δομής και των πραγματικών συνθηκών λειτουργίας της σχετικής αγοράς. Η μέθοδος αυτή αναλύσεως έχει γενική εφαρμογή και δεν περιορίζεται σε μία μόνον κατηγορία συμφωνιών.

Εξάλλου, σε περίπτωση που διαπιστωθεί ότι η συμφωνία δεν έχει αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, πρέπει να εξετάζονται τα αποτελέσματα της συμφωνίας και, προς επιβολή της απαγορεύσεως, να απαιτείται η συνδρομή στοιχείων που να αποδεικνύουν ότι ο ανταγωνισμός πράγματι είτε εμποδίσθηκε είτε περιορίσθηκε ή νοθεύθηκε αισθητά. Ο ανταγωνισμός πρέπει να εξετάζεται εντός του πραγματικού πλαισίου στο οποίο θα διεξαγόταν αν δεν υφίστατο η επίμαχη συμφωνία, ενώ η αλλοίωση του ανταγωνισμού μπορεί ιδίως να αμφισβητείται όταν η συμφωνία αποδεικνύεται αναγκαία ειδικώς για τη διείσδυση μιας επιχειρήσεως σε περιοχή στην οποία δεν ήταν παρούσα μέχρι τότε. Μια τέτοια μέθοδος αναλύσεως, ιδίως όσον αφορά τη συνεκτίμηση της μορφής που θα παρουσίαζαν οι συνθήκες του ανταγωνισμού εάν δεν είχε συναφθεί συμφωνία, δεν καταλήγει στη στάθμιση των θετικών και αρνητικών για τον ανταγωνισμό συνεπειών της συμφωνίας ούτε στην εφαρμογή ενός είδους κανόνα περί ελλόγου αιτίας, τον οποίο ο κοινοτικός δικαστής δεν δέχθηκε στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

Επομένως, η εξέταση που απαιτείται κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ συνίσταται κυρίως στη συνεκτίμηση δύο άρρηκτα συνδεόμενων παραμέτρων, ήτοι, αφενός, της επιδράσεως της συμφωνίας επί του υφιστάμενου και δυνητικού ανταγωνισμού και, αφετέρου, των συνθηκών του ανταγωνισμού σε περίπτωση που δεν είχε συναφθεί συμφωνία.

Η εξέταση του συνθηκών του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας καθίσταται αναγκαία ιδίως σε περιπτώσεις αγορών σε διαδικασία ελευθερώσεως ή σε περιπτώσεις αναδυόμενων αγορών, όπως είναι η αγορά κινητών επικοινωνιών τρίτης γενιάς, στις οποίες ο ανταγωνισμός μπορεί να αποδειχθεί ελάχιστα αποτελεσματικός λόγω, π.χ., της παρουσίας μιας δεσπόζουσας επιχειρήσεως, της συγκεντρωτικής δομής της αγοράς ή της υπάρξεως σημαντικών φραγμών στην πρόσβαση στην αγορά.

Κατά συνέπεια, η απόφαση της Επιτροπής επί συμφωνίας σχετικής με την κοινή χρήση υποδομής και την εθνική περιαγωγή για την τρίτη γενιά κινητών τηλεπικοινωνιών GSM πρέπει να ακυρώνεται οσάκις, αφενός, δεν περιλαμβάνει αντικειμενική εξέταση των συνθηκών του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας, γεγονός που αλλοιώνει την εκτίμηση των πραγματικών και δυνητικών συνεπειών της συμφωνίας για τον ανταγωνισμό, και, αφετέρου, δεν αποδεικνύει in concreto, στο πλαίσιο της επίμαχης αναδυόμενης αγοράς, ότι οι σχετικές με την περιαγωγή διατάξεις της συμφωνίας περιορίζουν τον ανταγωνισμό, αλλά, αντιθέτως, περιορίζεται σ’ έναν διάλληλο συλλογισμό και σε γενικόλογους ισχυρισμούς.

(βλ. σκέψεις 66-69, 71-72,116)

ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ (τέταρτο τμήμα)

της 2ας Μαΐου 2006 ( )

«Ανταγωνισμός – Συμπράξεις – Κοινοποιηθείσα συμφωνία – Τρίτη γενιά κινητών τηλεπικοινωνιών – Αρνητική πιστοποίηση – Ατομική απαλλαγή – Ανάλυση της καταστάσεως ελλείψει συμφωνίας – Συνέπειες της συμφωνίας επί του ανταγωνισμού»

Στην υπόθεση T-328/03,

O2 (Germany) GmbH & Co. OHG, με έδρα το Μόναχο (Γερμανία), εκπροσωπούμενη από τους N. Green, QC, και K. Bacon, barrister, καθώς και από τους B. Amory και F. Marchini Camia, avocats,

προσφεύγουσα,

κατά

Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενης από τους R. Wainwright, S. Rating και P. Oliver, στη συνέχεια από τους É. Gippini Fournier και P. Hellström, καθώς και από την K. Mojzesowicz, με τόπο επιδόσεων στο Λουξεμβούργο,

καθής,

που έχει ως αντικείμενο προσφυγή περί ακυρώσεως των άρθρων 2 και 3, στοιχείο α΄, της αποφάσεως 2004/207/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 81 της Συνθήκης ΕΚ και του άρθρου 53 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland και O2 Germany: συμφωνία- πλαίσιο περί της κοινής χρήσεως δικτύου) (ΕΕ L 75, σ. 32),

ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ (τέταρτο τμήμα),

συγκείμενο από τους H. Legal, πρόεδρο, P. Mengozzi και I. Wiszniewska-Białecka, δικαστές,

γραμματέας: K. Pocheć, υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 7ης Δεκεμβρίου 2005,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

Ιστορικό της διαφοράς

1 Η O2 (Germany) GmbH & Co, OHG (στο εξής: O2 ή προσφεύγουσα), ελεγχόμενη κατά 100 % θυγατρική της mmO2 plc, πρώην BT Cellnet Ltd, ελεγχόμενης κατά το παρελθόν από την British Telecommunications plc, εκμεταλλεύεται δίκτυα και υπηρεσίες κινητών ψηφιακών τηλεπικοινωνιών στη Γερμανία, όπου αποτελεί πλέον την τελευταία από τις τέσσερις επιχειρήσεις που αναπτύσσουν δραστηριότητα στην αγορά, βάσει άδειας GSM (Global System for Mobile Communications, παγκόσμιο σύστημα κινητών επικοινωνιών) 1800, η οποία της χορηγήθηκε το 1997. Εξάλλου, η Ο2 έλαβε άδεια UMTS (Universal Mobile Telecommunications System, σύστημα κινητών τηλεπικοινωνιών) τον Αύγουστο του 2000.

2 Η T-Mobile Deutschland GmbH (στο εξής: T-Mobile), πλήρως ελεγχόμενη από την T-Mobile International AG, η οποία με τη σειρά της είναι πλήρως ελεγχόμενη θυγατρική της παραδοσιακής επιχειρήσεως Deutsche Telekom AG, είναι γερμανική επιχείρηση εκμεταλλεύσεως δικτύων και υπηρεσιών ψηφιακών κινητών τηλεπικοινωνιών. Η T-Mobile παρέχει υπηρεσίες GSM στη Γερμανία βάσει άδειας GSM 900 και διαθέτει άδεια UMTS από τον Αύγουστο του 2000.

3 Η γερμανική κανονιστική ρύθμιση και οι χορηγηθείσες στην O2 και στην T-Mobile άδειες προβλέπουν, μεταξύ άλλων, τους όρους αναπτύξεως δικτύου από απόψεως αποτελεσματικής καλύψεως του πληθυσμού βάσει συγκεκριμένου χρονοδιαγράμματος. Η κάλυψη αυτή έπρεπε να ανέρχεται στο 50 % του πληθυσμού μέχρι το τέλος του 2005.

4 Στις 6 Φεβρουαρίου 2002, η Ο2 και η T-Mobile κοινοποίησαν στην Επιτροπή συμφωνία-πλαίσιο (στο εξής: συμφωνία) της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, σχετικά με την κοινή χρήση υποδομής και την εθνική περιαγωγή για την τρίτη γενιά κινητών τηλεπικοινωνιών GSM (στο εξής: 3G) στη γερμανική αγορά, η οποία τροποποιήθηκε με τις συμπληρωματικές συμφωνίες της 20ής Σεπτεμβρίου 2002, της 22ας Ιανουαρίου 2003 και της 21ης Μαΐου 2003. Η T-Mobile και η O2 ζήτησαν τη χορήγηση αρνητικής πιστοποιήσεως δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (στο εξής: Συμφωνία ΕΟΧ), ή, επικουρικώς, απαλλαγή σύμφωνα με το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ και το άρθρο 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ.

5 Στις 7 Δεκεμβρίου 2001, η γερμανική ρυθμιστική αρχή τηλεπικοινωνιών και ταχυδρομείων έκρινε ότι η συμφωνία ήταν συμβατή προς την εθνική κανονιστική ρύθμιση.

6 Στις 16 Ιουλίου 2003, η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση 2004/207/ΕΚ, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 81 της Συνθήκης ΕΚ και του άρθρου 53 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland και O2 Germany: συμφωνία-πλαίσιο περί της κοινής χρήσεως δικτύου) (ΕΕ L 75, σ. 32· στο εξής: απόφαση). Με την απόφαση αυτή η Επιτροπή διαπίστωσε ότι δεν συνέτρεχε λόγος κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ όσον αφορά τις διατάξεις της συμφωνίας-πλαίσιο για την κοινή χρήση θέσεων (άρθρο 1). Εξάλλου, δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ κήρυξε τις διατάξεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ ανεφάρμοστες στις διατάξεις της συμφωνίας περί περιαγωγής για τα προσδιορισθέντα χρονικά διαστήματα (άρθρα 2 και 3).

7 Η απόφαση, αφού περιγράφει το νομικό πλαίσιο και το ιστορικό των πρόσφατων εξελίξεων στον τομέα των κινητών επικοινωνιών στην Ευρωπαϊκή Ένωση, το οποίο χαρακτηρίζεται από αλλεπάλληλες γενιές τεχνολογίας, επισημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι η συμφωνία αποσκοπεί στην επέκταση της γεωγραφικής καλύψεως και στην ταχύτερη ανάπτυξη του δικτύου και των υπηρεσιών 3G, ενώ προβλέπει συνεργασία μεταξύ των μερών για την κοινή χρήση θέσεων, την κοινή χρήση δικτύου προσβάσεως ραδιοεπικοινωνίας (RAN) και την εθνική περιαγωγή (αιτιολογική σκέψη 24). Σύμφωνα με την απόφαση, η συμφωνία διευκρινίζει ότι θα συνεχίσει να ισχύει μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2011 και, κατ’ αρχήν, θα ανανεωθεί αυτόματα για δύο έτη (αιτιολογική σκέψη 43).

8 Με την απόφαση τονίζεται ότι η κοινή χρήση ενός δικτύου 3G περιλαμβάνει διάφορους βαθμούς συνεργασίας, ήτοι, κατ’ αύξουσα τάξη, την κοινή χρήση θέσεων, την κοινή χρήση σταθμών βάσεως (κόμβων Β) και κεραιών, την κοινή χρήση ελεγκτήρων δικτύου ραδιοεπικοινωνίας (RNC), την κοινή χρήση δικτύων πυρήνα και την κοινή χρήση συχνοτήτων (αιτιολογικές σκέψεις 12 έως 15).

9 Η απόφαση επισημαίνει ότι τ ο RAN περιλαμβάνει θέσεις ιστού ή κεραίας, ερμάρια στηρίξεως θέσεως και παροχή ενέργειας, καθώς και κεραίες, συμπλέκτες, ζεύξεις μεταδόσεως, κόμβους Β, και ελεγκτήρες δικτύου ραδιοεπικοινωνίας (αιτιολογική σκέψη 13).

10 Από την απόφαση προκύπτει, περαιτέρω, ότι η εθνική περιαγωγή παρέχει στις οικείες επιχειρήσεις τη δυνατότητα, χωρίς να χρησιμοποιούν από κοινού κανένα στοιχείο του δικτύου, να χρησιμοποιούν το δίκτυο άλλων επιχειρήσεων προκειμένου να εξυπηρετήσουν η καθεμία τους δικούς της πελάτες (αιτιολογική σκέψη 16).

11 Με την απόφαση διευκρινίζεται ότι η προβλεπόμενη από τη συμφωνία περιαγωγή περιλαμβάνει, αφενός, την περιαγωγή της O2 στο δίκτυο της T-Mobile εντός της περιοχής που υπόκειται στην υποχρέωση καλύψεως του 50 % του πληθυσμού και, αφετέρου, στην αμοιβαία περιαγωγή εκτός της περιοχής αυτής (σημεία 4.3.1 και 4.3.2).

12 Όσον αφορά τη σχετική αγορά προϊόντων, η Επιτροπή εκτιμά ότι, στον εν προκειμένω επίμαχο τομέα των τηλεπικοινωνιών, οι αγορές προσβάσεως δικτύου και παροχής υπηρεσιών τις οποίες κατά κύριο λόγο αφορά η συμφωνία είναι, αφενός, η αγορά θέσεων και υποδομής θέσεων για εξοπλισμό ψηφιακών κινητών ραδιοεπικοινωνιών και, αφετέρου, η αγορά χονδρικής προσβάσεως σε εθνική περιαγωγή για υπηρεσίες επικοινωνιών 3G. Επιπλέον, έμμεσα επηρεάζονται οι αγορές χονδρικής προσβάσεως σε υπηρεσίες 3G, καθώς και οι αγορές λιανικής επόμενου σταδίου για υπηρεσίες 3G (αιτιολογική σκέψη 46).

13 Η Επιτροπή εκτιμά ότι οι οικείες γεωγραφικές αγορές έχουν εθνικές διαστάσεις και καλύπτουν το σύνολο της γερμανικής επικράτειας (αιτιολογικές σκέψεις 60, 64 και 72).

14 Όσον αφορά τη δομή της αγοράς, η Επιτροπή εξετάζει, ιδίως, τη χονδρική πρόσβαση σε εθνική περιαγωγή για υπηρεσίες επικοινωνιών 3G και τις λιανικές υπηρεσίες 3G.

15 Η Επιτροπή επισημαίνει ότι η T-Mobile κατέχει το 100 % της αγοράς χονδρικής προσβάσεως στην εθνική περιαγωγή κινητών τηλεπικοινωνιών δεύτερης γενιάς (στο εξής: 2G) στη Γερμανία και ότι, όσον αφορά την εθνική περιαγωγή 3G, οι βασικοί υφιστάμενοι ή δυνητικοί ανταγωνιστές στις αγορές χονδρικής προσβάσεως και χονδρικών υπηρεσιών είναι οι δύο άλλες αδειοδοτημένες επιχειρήσεις που σχεδιάζουν να αναπτύξουν δίκτυα και υπηρεσίες 3G στη Γερμανία, ήτοι η D2 Vodafone και η E-Plus.

16 Όσον αφορά τις αγορές λιανικών υπηρεσιών 3G, η Επιτροπή, στηριζόμενη σε διαθέσιμα στοιχεία περί των λιανικών υπηρεσιών 2G, βάσει των οποίων η T-Mobile κατείχε το 2002 μερίδιο αγοράς 41,7 %, η D2 Vodafone 38,3 %, η Ε-Plus 12,2 % και η Ο2 7,8 %, έκρινε ότι οι βασικοί ανταγωνιστές είναι η D2 Vodafone και η Ε-plus, καθώς και οι δυνητικοί φορείς παροχής υπηρεσιών όπως η Mobilcom και η Debitel (αιτιολογικές σκέψεις 74 έως 77).

17 Σύμφωνα με την απόφαση, η κοινοποιηθείσα συμφωνία είναι οριζόντια συμφωνία συνεργασίας μεταξύ δύο ανταγωνιστών, η οποία περιλαμβάνει και ορισμένες κάθετες πτυχές. Η συμφωνία δεν έχει ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, πλην όμως θα μπορούσε να έχει ένα τέτοιο αποτέλεσμα, δεδομένου ότι τα συμβαλλόμενα μέρη έχουν ανταγωνιστική σχέση στις οικείες αγορές (αιτιολογική σκέψη 92).

18 Η Επιτροπή εκτιμά ότι η κοινή χρήση θέσεων και οι ανταλλαγές σχετικών πληροφοριών δεν συνεπάγονται περιορισμούς του ανταγωνισμού (αιτιολογικές σκέψεις 95 έως 103 και άρθρο 1). Δεδομένου ότι κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως δεν προβλεπόταν κοινή χρήση RAN, η παράμετρος αυτή δεν εξετάσθηκε (αιτιολογική σκέψη 104).

19 Αντιθέτως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η εθνική περιαγωγή μεταξύ επιχειρηματιών που έχουν λάβει άδεια αναπτύξεως και εκμεταλλεύσεως ιδιόκτητων ανταγωνιστικών ψηφιακών κινητών δικτύων αποτελεί εξ ορισμού περιορισμό του ανταγωνισμού μεταξύ αυτών των επιχειρηματιών ως προς βασικές παραμέτρους του ανταγωνισμού (αιτιολογική σκέψη 107).

20 Η Επιτροπή επισημαίνει, κατ’ αρχάς, ότι η περιαγωγή επηρεάζει τις αγορές χονδρικής. Τονίζει ότι περιορίζει τον ανταγωνισμό, αφενός, ως προς την έκταση και την ταχύτητα της καλύψεως, διότι ο επιχειρηματίας που χρησιμοποιεί την περιαγωγή δεν αναπτύσσει επαρκώς το δικό του δίκτυο, και, αφετέρου, ως προς την ποιότητα του δικτύου και τις ταχύτητες μεταδόσεως, διότι ο εν λόγω επιχειρηματίας εξαρτάται από τις τεχνικές και εμπορικές επιλογές του επιχειρηματία που εκμεταλλεύεται το δίκτυο φιλοξενίας. Επιπλέον, οι τιμές χονδρικής που θα μπορεί να χρεώνει ο επιχειρηματίας που χρησιμοποιεί την περιαγωγή στους αγοραστές των δικών του υπηρεσιών θα εξαρτώνται από τις τιμές χονδρικής του φιλοξενούντος επιχειρηματία. Κατά την Επιτροπή, οι συνέπειες των εν λόγω περιορισμών θα είναι σοβαρότερες στις περιοχές που παρουσιάζουν οικονομικό συμφέρον για την ανάπτυξη παράλληλων ανταγωνιστικών δικτύων, κυρίως στα αστικά κέντρα. Η Επιτροπή εκτιμά ότι ο ανταγωνισμός περιορίζεται αισθητά, δεδομένου ότι πρόκειται για αναδυόμενες αγορές στις οποίες οι φραγμοί εισόδου είναι πολύ υψηλοί λόγω των απαιτήσεων αδειοδοτήσεως και των αναγκαίων επενδύσεων (αιτιολογικές σκέψεις 107 έως 110).

21 Περαιτέρω, η Επιτροπή εκτιμά ότι η περιαγωγή περιορίζει τον ανταγωνισμό στις αγορές λιανικής, διότι συνεπάγεται μεγαλύτερη ομοιογένεια των όρων παροχής των οικείων υπηρεσιών. Επιπλέον, και το συμφωνηθέν μεταξύ των μερών σύστημα τιμών δημιουργεί κίνδυνο συντονισμού σε επίπεδο τιμών λιανικής (αιτιολογικές σκέψεις 111 έως 112).

22 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι λεπτομέρειες μεταπωλήσεως των δικαιωμάτων προσβάσεως στην περιαγωγή σε «MVNO» (Mobile Virtual Network Operators, φορείς εκμεταλλεύσεως κινητών εικονικών δικτύων), μεταπώληση για την οποία η συμφωνία επιβάλλει προηγούμενη έγκριση του αντισυμβαλλομένου, περιορίζουν την παραγωγή και, ως εκ τούτου, τον ανταγωνισμό, καθόσον περιορίζουν τις κατηγορίες πελατών (αιτιολογικές σκέψεις 115 έως 116).

23 Αντιθέτως, όσον αφορά τις λοιπές διατάξεις της συμφωνίας που άπτονται της περιαγωγής, η Επιτροπή εκτιμά ότι η υποχρέωση ελάχιστων αγορών της O2 από την T-Mobile (αιτιολογικές σκέψεις 113 και 114), ο περιορισμός της μεταπωλήσεως δικαιωμάτων προσβάσεως στην περιαγωγή σε άλλους αδειοδοτημένους φορείς εκμεταλλεύσεως, καθώς και η ανταλλαγή πληροφοριών στο πλαίσιο της εθνικής περιαγωγής (αιτιολογικές σκέψεις 117, 118 και 119) δεν συνιστούν πρόσθετους περιορισμούς του ανταγωνισμού.

24 Περαιτέρω, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η συμφωνία επηρεάζει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών του ΕΟΧ (αιτιολογική σκέψη 120).

25 Στη συνέχεια, η Επιτροπή εξετάζει τη συμφωνία υπό το πρίσμα των προϋποθέσεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ για τη χορήγηση απαλλαγής.

26 Η Επιτροπή εκτιμά, πρώτον, ότι η συμφωνία συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής και της διανομής των οικείων υπηρεσιών, καθώς και στην τεχνική και οικονομική πρόοδο.

27 Όσον αφορά την περιαγωγή στην περιοχή καλύψεως του 50 % του πληθυσμού, η απόφαση επισημαίνει ότι η O2 θα μπορέσει, ανταγωνιζόμενη τους άλλους φορείς παροχής χονδρικών και λιανικών υπηρεσιών 3G, να προσφέρει εξ αρχής, ήδη κατά το στάδιο της αναπτύξεως του δικτύου της, καλύτερη κάλυψη, ποιότητα και ταχύτητα μεταδόσεως σε σύγκριση με τις υπηρεσίες που θα παρείχε αν ενεργούσε στηριζόμενη αποκλειστικώς στις δικές της δυνάμεις (αιτιολογικές σκέψεις 123 και 124).

28 Όσον αφορά την περιαγωγή εκτός της περιοχής καλύψεως του 50 % του πληθυσμού, η απόφαση τονίζει ότι η O2 μπορεί να καταστεί ενεργή ως ανταγωνιστής προσφέροντας κάλυψη σε όλη την επικράτεια στις αγορές λιανικών υπηρεσιών 3G, ενώ, προφανώς, χωρίς τη συμφωνία δεν θα ήταν σε θέση να εκπληρώσει την υποχρέωση καλύψεως την οποία επιβάλλει η άδεια που έχει λάβει για την επίμαχη περιοχή (αιτιολογική σκέψη 126). Η μεταπώληση δικαιωμάτων προσβάσεως στην περιαγωγή σε MVNO προωθεί τον ανταγωνισμό στην αγορά εθνικής περιαγωγής 3G, στην αγορά χονδρικού χρόνου εκπομπής, καθώς και στις αγορές λιανικής (αιτιολογική σκέψη 127). Εξάλλου, η συμφωνία παρέχει στους συμβαλλομένους, ιδίως δε στην T-Mobile, τη δυνατότητα να προβούν σε εντατικότερη και, κατά συνέπεια, αποτελεσματικότερη χρησιμοποίηση του δικτύου τους, ιδίως σε λιγότερο πυκνοκατοικημένες περιοχές (αιτιολογική σκέψη 128).

29 Δεύτερον, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι οι θετικές συνέπειες της εθνικής περιαγωγής 3G επί της ανταγωνιστικής θέσεως της Ο2 θα αυξήσει τον ανταγωνισμό στις αγορές ψηφιακών κινητών δικτύων και υπηρεσιών, ότι οι ανταγωνιστές θα ενθαρρυνθούν να εισαγάγουν νέες υπηρεσίες στην αγορά και θα υφίστανται μεγαλύτερη πίεση προκειμένου να μειώσουν τις τιμές. Επιπλέον, η Επιτροπή επισημαίνει ότι οι καταναλωτές πιθανότατα θα ευνοηθούν από την εξοικονόμηση δαπανών που θα προκύψει λόγω του αυξημένου ανταγωνισμού στην αγορά λιανικής (αιτιολογικές σκέψεις 129 και 130).

30 Τρίτον, κατά την Επιτροπή, οι ρήτρες της συμφωνίας, λαμβανομένης υπόψη της ασθενέστερης θέσεως της Ο2 στην αγορά, είναι αναγκαίες και σύμφωνες προς την αρχή της αναλογικότητας, προκειμένου να εξασφαλισθούν τα προαναφερθέντα πλεονεκτήματα (αιτιολογικές σκέψεις 131 έως 133). Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι ο περιορισμός της μεταπωλήσεως δικαιωμάτων προσβάσεως στην περιαγωγή σε MVNO που παρέχουν φωνητικές υπηρεσίες είναι, αφενός, αναγκαίος προκειμένου να είναι επωφελής η συμφωνία και, αφετέρου, σύμφωνος προς την αρχή της αναλογικότητας, δεδομένου ότι αφορά μόνον τις φωνητικές υπηρεσίες (αιτιολογικές σκέψεις 134 έως 136).

31 Τέταρτον, η Επιτροπή εκτιμά ότι η συμφωνία ενδυναμώνει τον ανταγωνισμό μεταξύ των τεσσάρων αδειοδοτημένων φορέων εκμεταλλεύσεως δικτύων και υπηρεσιών 3G που προτίθενται να αναπτύξουν δίκτυα 3G στη Γερμανία, καθώς και μεταξύ φορέων παροχής υπηρεσιών και MVNO (εξαιρουμένων των φωνητικών υπηρεσιών). Η συμφωνία παρέχει επίσης περιθώρια αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, δεδομένου ότι ο φορέας εκμεταλλεύσεως του φιλοξενούντος δικτύου θα ελέγχει το δικό του δίκτυο-πυρήνα και θα είναι σε θέση, ως εκ τούτου, να προσφέρει διαφοροποιημένες υπηρεσίες (αιτιολογικές σκέψεις 137 και 138). Επιπλέον, επισημαίνεται ότι ο φορέας αυτός εκμεταλλεύσεως διατηρεί την ευθύνη καθορισμού των τιμών και της τιμολογήσεως και ότι οι αντισυμβαλλόμενοι εφαρμόζουν διαφορετικές αρχές τιμολογήσεως (αιτιολογική σκέψη 140). Η Επιτροπή καταλήγει ότι η μερική εξάλειψη του ανταγωνισμού εκ μέρους των MVNO αντισταθμίζεται ουσιωδώς από τις συνολικές θετικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες της συμφωνίας (αιτιολογική σκέψη 142).

32 Κατόπιν τούτων, η Επιτροπή, αφού επισημαίνει ότι οι πιθανές συνέπειες των περιορισμών δεν μπορούν να αξιολογηθούν για περίοδο μεγαλύτερη των πέντε ετών (αιτιολογική σκέψη 144), αποφασίζει:

– να μην κινήσει διαδικασία δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ όσον αφορά τις διατάξεις της συμφωνίας περί κοινής χρήσεως θέσεων, περί ανταλλαγής των πληροφοριών που είναι απαραίτητες για να καταστεί δυνατή η κοινή χρήση θέσεων και περί περιορισμού μεταπωλήσεως [δικαιωμάτων προσβάσεως στην εθνική περιαγωγή] σε άλλους αδειοδοτημένους φορείς εκμεταλλεύσεως δικτύου (άρθρο 1)

– να χορηγήσει απαλλαγή, δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ, ως προς τις διατάξεις της συμφωνίας που αφορούν την παροχή εθνικής περιαγωγής 3G από την T-Mobile στην O2 εντός της περιοχής που υπόκειται στην κανονιστική υποχρέωση κάλυψης του 50 % του πληθυσμού μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2005, για τα ακόλουθα χρονικά διαστήματα:

– από τις 6 Φεβρουαρίου 2002 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2005 για τις πόλεις που κείνται εντός περιοχής περιλαμβάνουσας κυρίως αστικές περιφέρειες (περιοχή 1), εξαιρουμένων των υπόγειων περιοχών·

– από τις 6 Φεβρουαρίου 2002 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2007 για τις περιφέρειες που κείνται εντός περιοχής περιλαμβάνουσας μικρότερες αστικές περιφέρειες δευτερεύουσας οικονομικής σημασίας (περιοχή 2), εξαιρουμένων των υπόγειων περιοχών·

– από τις 6 Φεβρουαρίου 2002 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2008 για τις περιφέρειες που κείνται εντός περιοχής περιλαμβάνουσας μικρότερες αστικές περιφέρειες υποδεέστερης οικονομικής σημασίας (περιοχή 3), καθώς και εντός όλων των υπόγειων περιοχών των πόλεων και περιφερειών των περιοχών 1, 2 και 3 (άρθρο 2).

33 Περαιτέρω, η Επιτροπή χορηγεί απαλλαγή, από τις 6 Φεβρουαρίου 2002 μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2008, ως προς την παροχή εθνικής περιαγωγής 3G μεταξύ της T-Mobile και της O2 Germany εκτός της περιοχής που υπόκειται στην κανονιστική υποχρέωση καλύψεως του 50 % του πληθυσμού μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2005, όπως προβλέπεται στη συμφωνία (άρθρο 3, στοιχείο α΄, της αποφάσεως), καθώς και ως προς τον προβλεπόμενο από τη συμφωνία περιορισμό της μεταπωλήσεως δικαιωμάτων προσβάσεως στην εθνική περιαγωγή 3G σε ορισμένους MVNO (άρθρο 3, στοιχείο β΄, της αποφάσεως).

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

34 Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 25 Σεπτεμβρίου 2003, η O2 άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.

35 Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Πρωτοδικείο αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία, λαμβάνοντας προηγουμένως μέτρα οργανώσεως της διαδικασίας.

36 Με μέτρο οργανώσεως της διαδικασίας που κοινοποιήθηκε στις 26 Οκτωβρίου 2005, το Πρωτοδικείο κάλεσε, αφενός, την Επιτροπή να διευκρινίσει τα αντλούμενα από τη νομολογία και από την οικονομική ανάλυση και θεωρία επιχειρήματα στα οποία στήριξε την εκτίμηση ότι «[η] εθνική περιαγωγή […] αποτελεί εξ ορισμού περιορισμό του ανταγωνισμού» (αιτιολογική σκέψη 107 της αποφάσεως), και, αφετέρου, την O2, πρώτον, να αποσαφηνίσει τις συνέπειες της ταχύτερης αναπτύξεως του δικτύου της επί των προβλεπόμενων από τη συμφωνία υποχρεώσεων αγοράς δικαιωμάτων προσβάσεως στην περιαγωγή και, δεύτερον, να παράσχει ειδικότερα στοιχεία ως προς το σύστημα τιμών που εφαρμόζει.

37 Η προσφεύγουσα και η Επιτροπή ανταποκρίθηκαν στα αιτήματα αυτά με έγγραφα που πρωτοκολλήθηκαν στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 24 Νοεμβρίου 2005.

38 Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στα ερωτήματα του Πρωτοδικείου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 7ης Δεκεμβρίου 2005.

39 Η O2 ζητεί από το Πρωτοδικείο:

– να ακυρώσει τα άρθρα 2 και 3, στοιχείο α΄, της αποφάσεως 2004/207/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 81 της Συνθήκης ΕΚ και του άρθρου 53 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland και O2 Germany: συμφωνία-πλαίσιο περί της κοινής χρήσεως δικτύου)

– να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

40 Η Επιτροπή ζητεί από το Πρωτοδικείο:

– να απορρίψει την προσφυγή·

– να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.

Σκεπτικό

Επί του παραδεκτού και του περιεχομένου των αιτημάτων ακυρώσεως

Επιχειρήματα των διαδίκων

41 Η Επιτροπή τονίζει ότι η απόφαση διακρίνει μεταξύ οριζοντίων και καθέτων πτυχών της συμφωνίας και ισχυρίζεται ότι η προσφεύγουσα δεν λαμβάνει υπόψη τη διάκριση αυτή, προβαίνοντας σε ανακριβή ερμηνεία της νομολογίας και της συμβατικής της σχέσεως με την T-Mobile. Η Επιτροπή αμφισβητεί το έννομο συμφέρον της προσφεύγουσας προς άσκηση προσφυγής, καθόσον αυτή ζητεί την ακύρωση του άρθρου 2 και του άρθρου 3, στοιχείο α΄, της αποφάσεως, τα οποία αφορούν τις οριζόντιες πτυχές της συμφωνίας, όχι όμως και του άρθρου 3, στοιχείο β΄, το οποίο αφορά τις κάθετες πτυχές. Η προσφεύγουσα αναγνωρίζει κατ’ αυτόν τον τρόπο, σύμφωνα με την Επιτροπή, ότι το τμήμα αυτό της συμφωνίας εμπίπτει στο πεδίο της απαγορεύσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και χρήζει απαλλαγής.

42 Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η Επιτροπή εξέφρασε αμφιβολίες ως προς το έννομο συμφέρον της O2 προς άσκηση προσφυγής για τον πρόσθετο λόγο ότι η απόφαση, η οποία χορηγεί στην Ο2 απαλλαγή δεσμευτική για τις εθνικές διοικητικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια, δημιουργεί στην προσφεύγουσα ασφάλεια δικαίου η οποία θα έπαυε να υφίσταται σε περίπτωση ακυρώσεως της αποφάσεως, δεδομένου ότι, κατόπιν της εκδόσεως του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα 81 και 82 της Συνθήκης (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1), ο οποίος καταργεί το σύστημα προηγούμενης κοινοποιήσεως συμφωνιών με σκοπό τη χορήγηση απαλλαγής, η Επιτροπή δεν θα μπορούσε να λάβει νέα απόφαση.

43 Η Ο2 υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν αιτιολογεί την ένστασή της, ιδίως ως προς το ζήτημα του παραδεκτού της προσφυγής, και τονίζει ότι τα προσβαλλόμενα τμήματα της αποφάσεως παράγουν δεσμευτικά έννομα αποτελέσματα και μπορούν, ως εκ τούτου, να προσβληθούν με προσφυγή ακυρώσεως.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

44 Από την απόφαση προκύπτει ότι η O2 και η T-Mobile κοινοποίησαν στις 6 Φεβρουαρίου 2002 στην Επιτροπή συμφωνία με δύο βασικές πτυχές, ήτοι την κοινή χρήση θέσεων και την εθνική περιαγωγή, διάρκειας έως το 2011 με αυτόματη ανανέωση για δύο έτη, προκειμένου να λάβουν αρνητική πιστοποίηση ή, επικουρικώς, απαλλαγή, και ότι η Επιτροπή χορήγησε αρνητική πιστοποίηση ως προς την πρώτη πτυχή και απαλλαγή έως το 2008 ως προς τη δεύτερη πτυχή. Εξάλλου, από την κοινοποίηση προκύπτει ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκτιμούσαν ότι η συμφωνία δεν είχε ούτε ως αντικείμενο ούτε ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού, καθώς και ότι ζητούσαν απαλλαγή μόνον επικουρικώς. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η O2 ισχυρίσθηκε ότι οι χρονικοί περιορισμοί στους οποίους συμφώνησαν η ίδια και η T-Mobile κατόπιν αιτήματος της Επιτροπής, και χωρίς τους οποίους δεν θα είχαν λάβει την απαλλαγή, δημιουργούσαν στις δύο επιχειρήσεις πρακτικές δυσχέρειες ως προς την τήρηση των ταχθεισών προθεσμιών.

45 Πρέπει να τονισθεί, αφενός, ότι, λαμβανομένων υπόψη των όρων της κοινοποιήσεως, η απόφαση η οποία απευθύνεται στην O2 ικανοποιεί μερικώς μόνον τα αιτήματά της και, αφετέρου, ότι η προσφεύγουσα ζητεί τη μερική ακύρωσή της, καθόσον η Επιτροπή δεν έκρινε ότι η κοινοποιηθείσα συμφωνία δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό και, επομένως, ότι η κοινοποιηθείσα συμφωνία δεν εμπίπτει στις διατάξεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, αρνούμενη τελικώς να χορηγήσει την αιτηθείσα αρνητική πιστοποίηση. Πρέπει επίσης να τονισθεί ότι η απόφαση, η οποία υποβάλλει τη χορηγηθείσα απαλλαγή σε υποχρεωτικό χρονοδιάγραμμα, επηρεάζει τη νομική κατάσταση της προσφεύγουσας λόγω των δεσμευτικών εννόμων συνεπειών που παράγει.

46 Κατά συνέπεια, η υπό κρίση προσφυγή, η οποία αποσκοπεί στην ακύρωση των προσβαλλόμενων διατάξεων μόνο στο μέτρο που αυτές συνεπάγονται ότι οι οικείες ρήτρες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, είναι παραδεκτή (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Πρωτοδικείου της 18ης Σεπτεμβρίου 2001, T-112/99, M6 κατά Επιτροπής, Συλλογή 2001, σ. II-2459, σκέψεις 36 έως 40 et 44).

47 Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρεί ο ισχυρισμός της Επιτροπής ότι ενδεχόμενη ακύρωση εκ μέρους του Πρωτοδικείου των αμφισβητούμενων διατάξεων της αποφάσεως θα δημιουργούσε στην O2 ανασφάλεια δικαίου, στο μέτρο που δεν θα ήταν δυνατό να εκδοθεί νέα απόφαση επί της κοινοποιήσεως, δεδομένου ότι η διαδικασία αυτή, η οποία προβλεπόταν από τον καταργηθέντα με τον ισχύοντα κανονισμό 1/2003 κανονισμό 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων [81] και [82] της Συνθήκης (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25), δεν εφαρμόζεται πλέον.

48 Πράγματι, σε περίπτωση ακυρώσεως και δεδομένης της αναδρομικής ισχύος αυτής, η Επιτροπή θα όφειλε να αποφασίσει εκ νέου επί των διατάξεων της κοινοποιηθείσας συμφωνίας τις οποίες αφορά η ακύρωση αυτή και να αποφανθεί, ειδικότερα, επί της αιτήσεως χορηγήσεως αρνητικής πιστοποιήσεως, αναγόμενη στον χρόνο της κοινοποιήσεως και διεξάγοντας, ως εκ τούτου, την εξέτασή της στο πλαίσιο του κανονισμού 17/62 (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Νοεμβρίου 1998, C-415/96, Ισπανία κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. I-6993, σκέψη 31). Το γεγονός ότι ο κανονισμός 1/2003, ο οποίος διέπει πλέον την εφαρμογή των κανόνων του ανταγωνισμού των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, κατήργησε τη προϊσχύουσα διαδικασία κοινοποιήσεως δεν ασκεί επιρροή ως προς την εκτέλεση ενδεχόμενης θετικής για το αίτημα ακυρώσεως της προσφεύγουσας αποφάσεως.

49 Εξάλλου, ενδεχόμενη μερική ακύρωση της αποφάσεως που θα στηριζόταν, όπως ζητεί η προσφεύγουσα, στη διαπίστωση της κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως διαπράξεως νομικού σφάλματος εκ μέρους της Επιτροπής, το οποίο συνίσταται στην άρνηση χορηγήσεως αρνητικής πιστοποιήσεως για το σύνολο των κοινοποιηθεισών ρητρών της συμφωνίας, δεν θα έθιγε την ασφάλεια δικαίου της προσφεύγουσας, αλλά, αντιθέτως, θα την ενίσχυε, δεδομένου ότι από την αιτιολογία μιας τέτοιας ακυρωτικής αποφάσεως θα συναγόταν ότι οι επίμαχες ρήτρες της συμφωνίας περί της εθνικής περιαγωγής δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της απαγορεύσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ.

Επί της ουσίας

Εισαγωγικές σκέψεις

50 Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή, καταλήγοντας ότι η συμφωνία περιορίζει τον ανταγωνισμό, υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, διότι, αφενός, δεν συντρέχει περιορισμός του ανταγωνισμού και, αφετέρου, ο υποτιθέμενος περιορισμός δεν απορρέει από τη συμφωνία. Η προσφεύγουσα προσθέτει ότι «τα συμπεράσματα της Επιτροπής επί των σημείων αυτών δεν είναι επαρκώς αιτιολογημένα κατά παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως του άρθρου 253 ΕΚ».

51 Η τελευταία αυτή αιτίαση πρέπει, παρά τη διατύπωσή της, να θεωρηθεί ότι στρέφεται κατά του ανεπαρκούς χαρακτήρα της εξετάσεως βάσει της οποίας η Επιτροπή έκρινε ότι η συμφωνία περιόριζε μεν τον ανταγωνισμό αλλά μπορούσε να αποτελέσει αντικείμενο απαλλαγής, ζήτημα που άπτεται της βασιμότητας της αποφάσεως και όχι της αφορώσας την εξωτερική νομιμότητα αιτιολογήσεως της προσβαλλόμενης πράξεως. Πράγματι, τόσο οι γραπτές παρατηρήσεις όσο και οι αγορεύσεις των διαδίκων περιορίσθηκαν στα ουσιαστικά ζητήματα που θέτει η διαφορά, ενώ η Ο2, επιπλέον, δεν προέβαλε, προς στήριξη του ισχυρισμού περί παραβάσεως του άρθρου 253 ΕΚ, στοιχεία που να προσδιορίζουν τα σημεία της αποφάσεως που βαρύνονται ενδεχομένως με έλλειψη αιτιολογίας.

52 Συνεπώς, η αιτίαση αυτή πρέπει να ενωθεί με τους δύο ουσιαστικούς λόγους προσφυγής της O2, οι οποίοι αντλούνται από πλάνη περί το δίκαιο στην οποία υπέπεσε η Επιτροπή ως προς την εθνική περιαγωγή, όπως αυτή προβλέπεται από τη συμφωνία. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται, πρώτον, ότι η Επιτροπή κακώς έκρινε ότι η συμφωνία συνεπάγεται περιορισμούς του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ. Κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή, η οποία είχε αναγνωρίσει ότι η συμφωνία δεν είχε αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, προέβη σε μερική ανάλυση των συνθηκών του ανταγωνισμού, παραλείποντας, αντιθέτως προς πάγια νομολογία, να εξετάσει τον ανταγωνισμό ως θα είχε χωρίς την επίμαχη συμφωνία. Δεύτερον, η Ο2 ισχυρίζεται ότι ο προβαλλόμενος περιορισμός δεν απορρέει από συμφωνία, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, αλλά από μονομερείς ενέργειες της προσφεύγουσας.

Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αντλείται από την ανυπαρξία περιορισμού του ανταγωνισμού και τον ανεπαρκή χαρακτήρα της αναλύσεως των συνθηκών του ανταγωνισμού

Επιχειρήματα των διαδίκων

53 Η O2 υποστηρίζει ότι, μολονότι δεν αμφισβητείται ότι η συμφωνία δεν είχε αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, εντούτοις η Επιτροπή δεν προέβη σε ανάλυση των πραγματικών συνεπειών της συμφωνίας επί του ανταγωνισμού και, ειδικότερα, δεν εξέτασε τις συνθήκες του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας. Κατά την προσφεύγουσα, η νομολογία επιτάσσει μια τέτοια συνολική εξέταση γενικώς για όλες τις συμφωνίες, οριζόντιες ή κάθετες, όπως προκύπτει άλλωστε και από τις κατευθυντήριες γραμμές της Επιτροπής για την εφαρμογή τον άρθρου 81 της Συνθήκης ΕΚ στις συμφωνίες οριζόντιας συνεργασίας (ΕΕ 2001, C 3, σ. 2). Περαιτέρω, η ανάλυση της Επιτροπής δεν έλαβε υπόψη κρίσιμα πραγματικά περιστατικά που σχετίζονται με την επίμαχη αγορά.

54 Η O2 υποστηρίζει ότι η συλλογιστική της Επιτροπής εκκινεί από την εσφαλμένη παραδοχή ότι η εθνική περιαγωγή περιορίζει εξ ορισμού τον ανταγωνισμό, στο μέτρο που η συμφωνία παρέχει στην O2 τη δυνατότητα να αγοράζει υπηρεσίες χονδρικής από την T-Mobile αντί να τις παρέχει η ίδια. Η Επιτροπή περιορίζεται στην επισήμανση ότι η εξάρτηση της O2 από το δίκτυο της T-Mobile συνιστά περιορισμό του ανταγωνισμού, χωρίς να αποδεικνύει τον ισχυρισμό της ή να προβαίνει στην οικονομική ανάλυση που απαιτεί το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

55 Κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή προέβαλε γενικόλογους ισχυρισμούς που αντιφάσκουν προς τις ίδιες τις διαπιστώσεις της αποφάσεως, σύμφωνα με τις οποίες η συμφωνία όχι μόνο δεν περιορίζει, αλλά αντιθέτως προωθεί τον ανταγωνισμό (αιτιολογικές σκέψεις 122 έως 142 της αποφάσεως). Επιπλέον, τα συμπεράσματα της Επιτροπής προσκρούουν στη νομολογία και στη διοικητική πρακτική.

56 Η O2 υποστηρίζει συναφώς ότι, όπως γίνεται δεκτό με την απόφαση, η συμφωνία έχει θετικά αποτελέσματα για τον ανταγωνισμό όσον αφορά την κάλυψη του πληθυσμού, την ποιότητα των παρεχόμενων υπηρεσιών, την ταχύτητα μεταδόσεως και τις τιμές. Η προσφεύγουσα τονίζει ότι ελλείψει συμφωνίας η ανταγωνιστική της θέση θα είχε αποδυναμωθεί και πιθανότατα δεν θα ήταν σε θέση, όπως αναγνωρίζει η Επιτροπή με την απόφασή της, να επιτύχει εντός των ταχθεισών προθεσμιών την απαιτούμενη για τις υπηρεσίες 3G κάλυψη του πληθυσμού.

57 Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η συμφωνία είναι απολύτως αναγκαία προκειμένου να μπορέσει να καταστεί, εντός των δύο περιοχών περιαγωγής τις οποίες διακρίνει, ανταγωνιστική επιχείρηση ικανή να προσφέρει κάλυψη και ποιοτικές υπηρεσίες στην αγορά των κινητών τηλεπικοινωνιών 3G. Η συμφωνία, παρέχοντας στην O2 τη δυνατότητα να αναπτύξει πλήρως την ικανότητά της καλύψεως του πληθυσμού, αυξάνει τον βαθμό διεισδύσεώς της στην αγορά και, ως εκ τούτου, τον ανταγωνισμό.

58 Η O2 ισχυρίζεται επίσης ότι η περιαγωγή δεν πρόκειται να επηρεάσει αρνητικά την παραγωγή, την καινοτομία, την ποικιλία και την ποιότητα των υπηρεσιών, άποψη την οποία, κατά την προσφεύγουσα, συμμερίζεται και η Επιτροπή.

59 Όσον αφορά τις συνέπειες επί των τιμών, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι το γεγονός ότι οι τιμές χονδρικής τις οποίες εφαρμόζει θα εξαρτώνται σε ορισμένο βαθμό από τις τιμές που επιβάλλει η T-Mobile δεν συνιστά περιορισμό του ανταγωνισμού, δεδομένου ότι πρόκειται για κατάσταση που παρατηρείται σε όλες τις περιπτώσεις επιχειρήσεων που προσφεύγουν σε προμηθευτές για ορισμένα από τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες τους. Επιπλέον, κατά την Ο2, ο διατυπωθείς με την απόφαση κίνδυνος συντονισμού ή συμπράξεως στον τομέα των τιμών είναι εντελώς υποθετικός και δεν θεμελιώνεται σε καμία απόδειξη ή ανάλυση.

60 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η συλλογιστική της προσφεύγουσας περί της εξετάσεως των συνθηκών του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας καταλήγει, κατά παράβαση της νομολογίας, στην εφαρμογή ενός κανόνα περί ελλόγου αιτίας στις διατάξεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ. Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι, στο μέτρο που επρόκειτο για συμφωνία οριζόντιας συνεργασίας και σύμφωνα προς τις κατευθυντήριες γραμμές της, εξέτασε κατ’ αρχάς τις συνέπειες της συμφωνίας επί του ανταγωνισμού, υπό το πρίσμα του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, αναζητώντας τους πραγματικούς ή δυνητικούς περιορισμούς του ανταγωνισμού σε περίπτωση που δεν είχε συναφθεί η συμφωνία, ενώ στη συνέχεια προέβη, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως κατά το άρθρο 81, παράγραφος 3, ΕΚ, στη στάθμιση των θετικών και αρνητικών συνεπειών της συμφωνίας για τον ανταγωνισμό.

61 Κατά την Επιτροπή, η περιαγωγή, όπως ρυθμίζεται από τη συμφωνία, επηρεάζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των φορέων εκμεταλλεύσεως δικτύων, γεγονός που έχει ιδιαίτερο αντίκτυπο επί του ανταγωνισμού στις αγορές κινητής τηλεφωνίας. Η Επιτροπή τονίζει ότι, εν προκειμένω, η συναφθείσα μεταξύ δύο ανταγωνιστών συμφωνία μπορεί να επηρεάσει τη συμπεριφορά τους ως προς βασικές παραμέτρους του ανταγωνισμού.

62 Η καθής ισχυρίζεται ότι, ενώ τόσο η O2 όσο και η T-Mobile ήταν απολύτως ικανές να αναπτύξουν η καθεμία το δικό της δίκτυο και να προσφέρουν υπηρεσίες 3G, η συμφωνία είχε σκοπό να παράσχει στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να καθυστερήσει ή ακόμη και να αναστείλει την ανάπτυξη του δικτύου της και, επομένως, να μειώσει το κόστος των υποδομών της. Η προκύπτουσα από τη συμφωνία εξάρτηση του δικτύου της O2 από το αντίστοιχο της T-Mobile επηρεάζει κατ’ ανάγκη, αφενός, τον ανταγωνισμό στις περιοχές όπου το δίκτυο της Ο2 έχει αναπτυχθεί και, αφετέρου, τον σχεδιασμό της μελλοντικής αναπτύξεως του δικτύου αυτού. Συναφώς, η περιαγωγή, αντιθέτως προς άλλες μορφές συνεργασίας όπως η κοινή χρήση θέσεων ή η κοινή χρήση δικτύου προσβάσεως ραδιοεπικοινωνίας, εξαλείφει τον ανταγωνισμό στις εθνικές αγορές κινητών τηλεπικοινωνιών.

63 Συγκεκριμένα, η περιαγωγή περιορίζει τον ανταγωνισμό από απόψεως καλύψεως του πληθυσμού, δεδομένου ότι η O2 εξαρτάται από την T-Mobile τόσο στις αστικές όσο και στις αγροτικές περιοχές. Η προσφεύγουσα εξαρτάται επίσης από την T-Mobile ως προς την ποιότητα και την ταχύτητα μεταδόσεως των δεδομένων, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι η συμφωνία εξασφαλίζει ένα ορισμένο περιθώριο ανταγωνισμού. Τέλος, η τιμή χρεώσεως της O2 ορίζεται σε συνάρτηση με την τιμή χονδρικής που καταβάλλεται στην T-Mobile. Συναφώς, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η προσφεύγουσα, εκτιμώντας ότι αυτός ο περιορισμός ως προς τις τιμές αφορά μόνον το 10 % των τηλεπικοινωνιών 3G, υποβαθμίζει τη σημασία των υπηρεσιών μεταδόσεως πακέτων δεδομένων, οι οποίες αποτελούν το κυρίαρχο χαρακτηριστικό των υπηρεσιών κινητών τηλεπικοινωνιών 3G.

64 Η Επιτροπή τονίζει ότι θεμελίωσε την εκτίμησή της στις πληροφορίες που κοινοποίησαν τα συμβαλλόμενα μέρη, μεταξύ άλλων όσον αφορά την τιμολόγηση της περιαγωγής, τη χρήση του δικτύου της T-Mobile από την O2 και την ανταγωνιστικότητα της O2. Υποστηρίζει ότι η απόφαση είναι σύμφωνη, αφενός, προς τη γενική της θέση περί του περιοριστικού χαρακτήρα της περιαγωγής, θέση την οποία συμμερίζονται πλείονες εθνικές ρυθμιστικές αρχές, και, αφετέρου, προς την άποψη που υποστήριξε σε παλαιότερη απόφασή της αφορώσα τη βρετανική αγορά.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

65 Εν προκειμένω, ανακύπτει κατ’ ουσίαν το ζήτημα, αφενός, αν η Επιτροπή, κατά την εξέταση της κοινοποιηθείσας συμφωνίας υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, θεμελίωσε επαρκώς κατά νόμο την εκτίμησή της ότι η συμφωνία περιορίζει τον ανταγωνισμό και, αφετέρου, αν προέβη προς τον σκοπό αυτό στην ανάλυση που απαιτούν οι εν λόγω διατάξεις, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από τη νομολογία. Συγκεκριμένα, κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή εκκίνησε από την εσφαλμένη παραδοχή ότι η εθνική περιαγωγή περιορίζει εξ ορισμού τον ανταγωνισμό και δεν εξέτασε τις συνθήκες του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας, ενώ η καθής υποστηρίζει ότι η κριτική της προσφεύγουσας καταλήγει, κατά παράβαση της νομολογίας, σε αίτημα εφαρμογής ενός κανόνα περί ελλόγου αιτίας στις διατάξεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

66 Προκειμένου να εκτιμάται ο συμβατός χαρακτήρας της συμφωνίας με την κοινή αγορά υπό το πρίσμα της απαγορεύσεως του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ, επιβάλλεται να εξετάζεται το οικονομικό και νομικό πλαίσιο εντός του οποίου συνάπτεται η συμφωνία (απόφαση του Δικαστηρίου της 25ης Νοεμβρίου 1971, 22/71, Béguelin Import, Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 1001, σκέψη 13), το αντικείμενό της, οι συνέπειές της, καθώς και ο επηρεασμός του ενδοκοινοτικού εμπορίου, λαμβανομένων ιδίως υπόψη του οικονομικού πλαισίου εντός του οποίου οι επιχειρήσεις αναπτύσσουν τις δραστηριότητές τους, των προϊόντων ή υπηρεσιών που αφορούν οι συμφωνίες αυτές και της δομής και των πραγματικών συνθηκών λειτουργίας της σχετικής αγοράς (απόφαση του Δικαστηρίου της 12ης Δεκεμβρίου 1995, C-399/93, Oude Littikhuis κ.λπ., Συλλογή 1995, σ. I-4515, σκέψη 10).

67 Η μέθοδος αυτή αναλύσεως έχει γενική εφαρμογή και δεν περιορίζεται σε μία μόνον κατηγορία συμφωνιών (βλ., για διάφορα είδη συμφωνιών, αποφάσεις του Δικαστηρίου της 30ής Ιουνίου 1966, 56/65, Société minière et technique, Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 313, ιδίως σ. 321, και της 15ης Δεκεμβρίου 1994, C-250/92, DLG, Συλλογή 1994, σ. I-5641, σκέψη 31, καθώς και αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 27ης Οκτωβρίου 1994, T-35/92, John Deere κατά Επιτροπής, Συλλογή 1994, σ. II-957, σκέψεις 51 και 52, και της 15ης Σεπτεμβρίου 1998, T-374/94, T-375/94, T-384/94 και T-388/94, European Night Services κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1998, σ. II-3141, σκέψεις 136 και 137).

68 Εξάλλου, σε περιπτώσεις όπως η εν προκειμένω επίμαχη, κατά τις οποίες γίνεται δεκτό ότι η συμφωνία δεν έχει αντικείμενο αντίθετο προς τον ανταγωνισμό, πρέπει να εξετάζονται τα αποτελέσματα της συμφωνίας και, προς επιβολή της απαγορεύσεως, να απαιτείται η συνδρομή στοιχείων που να αποδεικνύουν ότι ο ανταγωνισμός πράγματι είτε εμποδίσθηκε είτε περιορίσθηκε ή νοθεύθηκε αισθητά. Ο ανταγωνισμός πρέπει να εξετάζεται εντός του πραγματικού πλαισίου στο οποίο θα διεξαγόταν αν δεν υφίστατο η επίμαχη συμφωνία, ενώ η αλλοίωση του ανταγωνισμού μπορεί ιδίως να αμφισβητείται όταν η συμφωνία αποδεικνύεται αναγκαία ειδικώς για τη διείσδυση μιας επιχειρήσεως σε περιοχή στην οποία δεν ήταν παρούσα μέχρι τότε (προαναφερθείσα απόφαση του Δικαστηρίου Société minière et technique, σ. 321).

69 Μια τέτοια μέθοδος αναλύσεως, ιδίως όσον αφορά τη συνεκτίμηση της μορφής που θα παρουσίαζαν οι συνθήκες του ανταγωνισμού εάν δεν είχε συναφθεί συμφωνία, δεν καταλήγει στη στάθμιση των θετικών και αρνητικών για τον ανταγωνισμό συνεπειών της συμφωνίας ούτε στην εφαρμογής ενός είδους κανόνα περί ελλόγου αιτίας, τον οποίο ο κοινοτικός δικαστής δεν δέχθηκε στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ (απόφαση του Δικαστηρίου της 8ης Ιουλίου 1999, C-235/92 P, Montecatini κατά Επιτροπής, Συλλογή 1999, σ. Ι-4539, σκέψεις 132 και 133, προαναφερθείσα απόφαση του Πρωτοδικείου M6 κατά Επιτροπής, σκέψεις 72 έως 77, και απόφαση της 23ης Οκτωβρίου 2002, T-65/98, Van den Bergh Foods κατά Επιτροπής, Συλλογή 2002, σ. II-4653, σκέψεις 106 και 107).

70 Συναφώς, ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή, παραλείποντας να εξετάσει τις συνθήκες του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας, προέβη σε μερική ανάλυση δεν συνεπάγεται ότι κατά το στάδιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ έπρεπε να πραγματοποιηθεί στάθμιση των θετικών και αρνητικών συνεπειών της συμφωνίας για τον ανταγωνισμό. Αντιθέτως προς την ερμηνεία των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας από την Επιτροπή, η Ο2 επικαλείται απλώς τη μέθοδο αναλύσεως που απαιτείται κατά πάγια νομολογία.

71 Πράγματι, η εξέταση που απαιτείται κατά το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ συνίσταται κυρίως στην συνεκτίμηση δύο άρρηκτα συνδεόμενων παραμέτρων, ήτοι, αφενός, της επιδράσεως της συμφωνίας επί του υφιστάμενου και δυνητικού ανταγωνισμού (βλ., υπό την έννοια αυτή, απόφαση του Δικαστηρίου της 28ης Φεβρουαρίου 1991, C-234/89, Δηλιμίτης, Συλλογή 1991, σ. I-935, σκέψη 21) και, αφετέρου, των συνθηκών του ανταγωνισμού σε περίπτωση που δεν είχε συναφθεί συμφωνία (προαναφερθείσα απόφαση Société minière et technique, σ. 321).

72 Η εξέταση του συνθηκών του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας καθίσταται αναγκαία ιδίως σε περιπτώσεις αγορών σε διαδικασία ελευθερώσεως ή σε περιπτώσεις αναδυόμενων αγορών, όπως στην εν προκειμένω επίμαχη περίπτωση της αγοράς των κινητών επικοινωνιών 3G, στις οποίες ο ανταγωνισμός μπορεί να αποδειχθεί ελάχιστα αποτελεσματικός λόγω, π.χ., της παρουσίας μιας δεσπόζουσας επιχειρήσεως, της συγκεντρωτικής δομής της αγοράς ή της υπάρξεως σημαντικών φραγμών στην πρόσβαση στην αγορά –περιστάσεις τις οποίες αναφέρει η προσβαλλόμενη απόφαση.

73 Επομένως, προκειμένου να ληφθούν υπόψη οι δύο πτυχές που συνθέτουν στην πραγματικότητα τον υπό κρίση λόγο ακυρώσεως, πρέπει να εξετασθεί, πρώτον, αν η Επιτροπή προέβη πράγματι στην εξέταση των συνθηκών του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας και, δεύτερον, αν τα συμπεράσματα στα οποία κατέληξε κατόπιν της αναλύσεως των συνεπειών επί του ανταγωνισμού είναι επαρκώς θεμελιωμένα.

Επί της εξετάσεως των συνθηκών του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας

74 Δεν μπορεί να προσαφθεί στην απόφαση ότι δεν προέβη, προκειμένου να αναλυθούν οι συνέπειες της επίμαχης συμφωνίας, σε καμία σύγκριση μεταξύ της δομής του ανταγωνισμού κατόπιν και άνευ της συνάψεως της συμφωνίας αυτής. Εντούτοις, όσον αφορά τους όρους της πραγματοποιηθείσας συγκρίσεως, πρέπει να τονισθεί ότι το σύνολο της εξετάσεως των συνεπειών της συμφωνίας στηρίζεται στην παραδοχή ότι, τόσο στην περίπτωση της συνάψεως της συμφωνίας όσο και ελλείψει αυτής, οι επιχειρήσεις O2 και T-Mobile θα ήταν παρούσες και θα βρίσκονταν σε ανταγωνιστική σχέση στην επίμαχη αγορά. Η υπόθεση ότι, ελλείψει συμφωνίας, η Ο2 θα μπορούσε να απουσιάζει εντελώς ή μερικώς από την αγορά κινητής τηλεφωνίας 3G στη Γερμανία δεν ελήφθη υπόψη σε κανένα σημείο της αποφάσεως.

75 Πράγματι, από την απόφαση προκύπτει εμμέσως πλην σαφώς ότι η Επιτροπή έκρινε, αφενός, ότι η O2 θα ήταν εν πάση περιπτώσει παρούσα στην αγορά, γεγονός που προκύπτει, π.χ., από την αιτιολογική σκέψη 97 και τις εκεί παρατιθέμενες προβλέψεις για την αγορά υποδομών των θέσεων 3G που στηρίζονται σε δεδομένα για την αγορά των υποδομών 2G, και, αφετέρου, ότι δεν υφίστατο περιορισμός του ανταγωνισμού, μολονότι η επίμαχη συμφωνία συνεπάγεται ακριβώς, λόγω της εθνικής περιαγωγής την οποία προβλέπει, έναν τέτοιο περιορισμό, όπως άλλωστε επισημαίνεται ιδίως με την αιτιολογική σκέψη 107 της αποφάσεως.

76 Η Επιτροπή επιβεβαίωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι αυτή ήταν πράγματι η προσέγγιση που ακολούθησε εν προκειμένω. Επισήμανε συναφώς, πρώτον, ότι κανένα από τα προσκομισθέντα από τους διαδίκους στοιχεία δεν συνηγορούσε υπέρ της εκδοχής ότι η σύναψη της συμφωνίας αποτελούσε αναγκαία προϋπόθεση για την είσοδο της O2 στην αγορά 3G, δεδομένης μάλιστα της παρουσίας της στην αγορά 2G, δεύτερον, ότι η προσφεύγουσα της είχε γνωστοποιήσει την πρόθεσή της να διεισδύσει στην αγορά 3G και, τέλος, ότι η Επιτροπή είχε διαπιστώσει ότι οι κάτοχοι αδειών που ήταν παρόντες στην αγορά 2G παρέμεναν στην αγορά.

77 Δεχόμενη ότι η O2 ήταν παρούσα στην αγορά των κινητών επικοινωνιών, η Επιτροπή δεν έκρινε αναγκαίο να εξετάσει ενδελεχώς το ζήτημα αν η εν λόγω επιχείρηση θα ήταν παρούσα στην αγορά 3G σε περίπτωση μη συνάψεως της συμφωνίας. Επιβάλλεται να τονισθεί ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν περιλαμβάνει καμία ανάλυση ή δικαιολόγηση που να αποδεικνύει τη βασιμότητα της υποθέσεως αυτής, γεγονός, εξάλλου, το οποίο η καθής δεν μπόρεσε παρά να επιβεβαιώσει κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση. Ελλείψει τέτοιας αντικειμενικής εξετάσεως της διαμορφώσεως των συνθηκών του ανταγωνισμού σε περίπτωση που δεν είχε συναφθεί η συμφωνία, η Επιτροπή δεν μπορούσε να εκτιμήσει ορθώς τον βαθμό στον οποίο η συμφωνία ήταν αναγκαία για τη διείσδυση της O2 στην αγορά των κινητών επικοινωνιών 3G. Κατά συνέπεια, το κοινοτικό όργανο παρέβη την υποχρέωσή του διενέργειας αντικειμενικής αναλύσεως των αποτελεσμάτων της συμφωνίας για τον ανταγωνισμό.

78 Το κενό αυτό δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι στερείται συνεπειών. Πράγματι, από τις αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως που αφορούν την ανάλυση της συμφωνίας υπό το πρίσμα του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και τη δυνατότητα χορηγήσεως απαλλαγής προκύπτει ότι, ακόμη και κατά την άποψη της ίδιας της Επιτροπής, ήταν μάλλον απίθανο να μπορέσει η O2, στηριζόμενη αποκλειστικώς στις δικές της δυνάμεις και χωρίς τη συμφωνία, να εξασφαλίσει εξ αρχής καλύτερη κάλυψη, καλύτερη ποιότητα και υψηλότερες ταχύτητες μεταδόσεως για τις υπηρεσίες 3G, να αναπτύξει το δίκτυό της και να προσφέρει σύντομα υπηρεσίες 3G, να διεισδύσει στις επίμαχες αγορές χονδρικής και λιανικής και να καταστεί, κατά συνέπεια, αποτελεσματικός ανταγωνιστής (αιτιολογικές σκέψεις 122, 123, 124, 126 και 135). Λόγω των περιστάσεων αυτών, άλλωστε, έκρινε η Επιτροπή ότι η συμφωνία μπορούσε να τύχει απαλλαγής.

79 Παρόμοιες σκέψεις, από τις οποίες προκύπτει αβεβαιότητα ως προς τις συνθήκες του ανταγωνισμού και, ειδικότερα, ως προς τη θέση της O2 ελλείψει συμφωνίας, αποδεικνύουν ότι η παρουσία της O2 στην αγορά επικοινωνιών 3G δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως δεδομένη, όπως δέχθηκε η Επιτροπή, και ότι η σχετική εξέταση ήταν αναγκαία όχι μόνο για τη χορήγηση απαλλαγής, αλλά, προηγουμένως, για την οικονομική ανάλυση των αποτελεσμάτων της συμφωνίας επί του ανταγωνισμού, η οποία καθορίζει την εφαρμογή ή μη του άρθρου 81 ΕΚ.

Επί των συνεπειών της συμφωνίας για τον ανταγωνισμό

80 Η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι δέχθηκε άνευ ετέρου ότι η περιαγωγή περιορίζει εξ ορισμού τον ανταγωνισμό και περιορίσθηκε σε γενικόλογους ισχυρισμούς, τους οποίους δεν απέδειξε, προκειμένου να καταλήξει ότι η συμφωνία δεν ήταν συμβατή προς την κοινή αγορά, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ.

81 Από την απόφαση προκύπτει ότι, όσον αφορά τις συνέπειες της εθνικής περιαγωγής επί του ανταγωνισμού στις αγορές χονδρικής, η Επιτροπή επισημαίνει ότι «[η] εθνική περιαγωγή μεταξύ φορέων εκμετάλλευσης δικτύου […] αποτελεί εξ ορισμού περιορισμό του ανταγωνισμού μεταξύ αυτών των φορέων εκμετάλλευσης σε όλες τις σχετικές αγορές δικτύων ως προς βασικές παραμέτρους όπως η κάλυψη, η ποιότητα και οι ταχύτητες μετάδοσης» (αιτιολογική σκέψη 107).

82 Η Επιτροπή τονίζει στη συνέχεια ότι η εθνική περιαγωγή «περιορίζει τον ανταγωνισμό ως προς την έκταση και την ταχύτητα της κάλυψης διότι, αντί να αναπτύσσει το δικό του δίκτυο για να επιτύχει τη μέγιστη δυνατή κάλυψη της επικράτειας και του πληθυσμού στο μικρότερο δυνατό χρόνο, ο φορέας εκμετάλλευσης που χρησιμοποιεί την περιαγωγή βασίζεται, όσον αφορά την κίνηση περιαγωγής, στον βαθμό κάλυψης που έχει επιτύχει το δίκτυο του φιλοξενούντος φορέα». Προσθέτει ότι «[η] εθνική περιαγωγή περιορίζει επίσης τον ανταγωνισμό όσον αφορά την ποιότητα του δικτύου και τις ταχύτητες μετάδοσης, διότι ο φορέας εκμετάλλευσης που χρησιμοποιεί την περιαγωγή περιορίζεται από την ποιότητα δικτύου και τις ταχύτητες μετάδοσης του φιλοξενούντος δικτύου, οι οποίες αποτελούν συνάρτηση των τεχνικών και εμπορικών επιλογών του φορέα εκμετάλλευσης του φιλοξενούντος δικτύου», καθώς και ότι «οι τιμές χονδρικής που [η Ο2] θα μπορεί να χρεώνει στους αγοραστές των δικών της χονδρικών υπηρεσιών δικτύου και πρόσβασης, θα περιορίζονται από τις τιμές χονδρικής που θα καταβάλλει στην T-Mobile» (αιτιολογική σκέψη 107).

83 Η Επιτροπή διευκρινίζει ότι «[έ]χοντας υπόψη τους περιορισμούς που απορρέουν ως προς την ικανότητα της O2 […] και της T-Mobile να ανταγωνίζονται σε επίπεδο κάλυψης, ποιότητας, ταχυτήτων μετάδοσης και τιμών χονδρικής, η εθνική περιαγωγή 3G μεταξύ της O2 […] και της T-Mobile έχει συνέπειες στον ανταγωνισμό σε όλες τις αγορές δικτύου 3G στη Γερμανία» (αιτιολογική σκέψη 109) και ότι «[η] εθνική περιαγωγή σε επίπεδο χονδρικής θα δημιουργήσει μεγαλύτερη ομοιογένεια σε επίπεδο λιανικής, δεδομένου ότι η χρησιμοποιούμενη κάλυψη δικτύου, η ποιότητα και η ταχύτητα των υπηρεσιών θα είναι πιθανόν παρόμοιες» (αιτιολογική σκέψη 111).

84 Κατά την Επιτροπή, «η προηγούμενη έγκριση του εκάστοτε αντισυμβαλλομένου για κάθε μεταπώληση ικανότητας περιαγωγής σε MVNO που θα παρείχε υπηρεσίες φωνητικής τηλεφωνίας σε τελικούς χρήστες» συνιστά «περιορισμό του είδους των πελατών» και «αποτελεί περιορισμό της παραγωγής και κατά συνέπεια […] του ανταγωνισμού» (αιτιολογικές σκέψεις 115 και 116).

85 Από τις εκτιμήσεις αυτές προκύπτει ότι, κατά την Επιτροπή, η ίδια η φύση μιας συμφωνίας περιαγωγής, όπως της συναφθείσας μεταξύ των διαδίκων, συνεπάγεται περιορισμό του ανταγωνισμού, λόγω της σχέσεως εξαρτήσεως που δημιουργεί η εθνική περιαγωγή μεταξύ του επιχειρηματία που τη χρησιμοποιεί και του επιχειρηματία που εκμεταλλεύεται το δίκτυο φιλοξενίας. Ο περιορισμός εκδηλώνεται με τρεις τρόπους: πρώτον, από απόψεως καλύψεως του δικτύου, διότι η περιαγωγή αποτελεί τροχοπέδη για την ανάπτυξη του δικτύου του επιχειρηματία που χρησιμοποιεί το δίκτυο του αντισυμβαλλομένου του, δεύτερον, από απόψεως ποιότητας του δικτύου και των ταχυτήτων μεταδόσεως, διότι ο επιχειρηματίας που χρησιμοποιεί το ξένο δίκτυο εξαρτάται από τις τεχνικές και εμπορικές επιλογές του επιχειρηματία που εκμεταλλεύεται το δίκτυο φιλοξενίας, και, τρίτον, από απόψεως τιμών, διότι οι τιμές χονδρικής του επιχειρηματία που χρησιμοποιεί την περιαγωγή αποτελούν συνάρτηση των τιμών χονδρικής που καταβάλλει στον επιχειρηματία που εκμεταλλεύεται το δίκτυο φιλοξενίας, όπως συμβαίνει εν προκειμένω.

86 Εντούτοις, παρόμοιες γενικόλογες σκέψεις, οι οποίες θα μπορούσαν να διατυπωθούν για οποιαδήποτε συμφωνία εθνικής περιαγωγής, δεν στηρίζονται σε κανένα συγκεκριμένο στοιχείο που να αποδεικνύει την ακρίβειά τους στην περίπτωση της συμφωνίας μεταξύ O2 και T-Mobile.

87 Είναι, βεβαίως, αληθές ότι οι αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως περιλαμβάνουν διάφορα περιγραφικά του πλαισίου της συμφωνίας στοιχεία. Η απόφαση οριοθετεί το οικονομικό, νομικό και τεχνικό πλαίσιο εντός του οποίου τοποθετείται η συμφωνία (αιτιολογικές σκέψεις 6 έως 17) και περιγράφει την οικονομία της συμφωνίας διά των διαφόρων προβλέψεών της σχετικά με την ευρεία κοινή χρήση θέσεων, την κοινή χρήση RAN και την εθνική περιαγωγή (αιτιολογικές σκέψεις 23 έως 43). Η απόφαση εξετάζει επίσης τις επίμαχες αγορές, ήτοι τις αγορές χονδρικής και λιανικής, προϊόντων και υπηρεσιών, καθώς και τις γεωγραφικές αγορές (αιτιολογικές σκέψεις 44 έως 72), και παραθέτει πληροφορίες για τη δομή της αγοράς, απαριθμώντας ειδικότερα τους πραγματικούς και δυνητικούς ανταγωνιστές στις διάφορες αγορές (αιτιολογικές σκέψεις 73 έως 77 και 96 έως 99).

88 Εντούτοις, τα στοιχεία αυτά, τα οποία παρατίθενται εν είδει παρουσιάσεως του τομέα δραστηριοτήτων των επίμαχων επιχειρήσεων, ουδόλως αποσαφηνίζουν την εκτίμηση της Επιτροπής για την επίδραση της συμφωνίας στον ανταγωνισμό.

89 Ερωτηθείσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση επί του ζητήματος ποια συγκεκριμένα και ίδια της συμφωνίας στοιχεία, πέραν της γενικής εκτιμήσεως περί του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της εθνικής περιαγωγής, τα οποία περιλαμβάνονται στην απόφαση, στηρίζουν εν προκειμένω την εκτίμηση αυτή, η Επιτροπή, αφού υπογράμμισε την ιδιαιτέρως συγκεντρωτική δομή της οικείας αγοράς η οποία αριθμεί τέσσερις επιχειρήσεις, προέβαλε δύο πτυχές που δεν απαντούν σε όλες τις συμφωνίες περιαγωγής. Αφενός, η περιαγωγή αντιπροσωπεύει ένα σημαντικό τμήμα της συμφωνίας. Δημιουργεί μια κατάσταση κατά την οποία η O2 δεν είναι υποχρεωμένη να αναπτύξει δίκτυο στο μεγαλύτερο μέρος της γερμανικής επικράτειας και έχει ιδιαιτέρως αρνητικές συνέπειες για τα αστικά κέντρα που παρουσιάζουν το μεγαλύτερο οικονομικό συμφέρον. Αφετέρου, ο μηχανισμός καθορισμού των τιμών χονδρικής, ο οποίος περιλαμβάνει ένα πάγιο τέλος, εξαρτά τις τιμές χρεώσεως της O2 από τις τιμές τις οποίες καταβάλλει στην T-Mobile. Περιορίζοντας το περιθώριο που διαθέτει η O2 για τη διαμόρφωση των τιμών της, ο μηχανισμός αυτός περιορίζει τον ανταγωνισμό. Επιπλέον, η καθής επισήμανε ότι η εκτίμηση που διατυπώνεται με την αιτιολογική σκέψη 107 επεξηγείται σε πλείονα σημεία της αποφάσεως.

90 Λαμβανομένων, επομένως, υπόψη των δύο στοιχείων που προέβαλε η καθής, πρέπει να εξετασθεί αν με την προσβαλλόμενη απόφαση αποδεικνύονται οι προσαπτόμενοι στη συμφωνία περιορισμοί του ανταγωνισμού.

91 Πρώτον, από την απόφαση, και ιδίως από τις αιτιολογικές της σκέψεις 107 και 108, προκύπτει ότι, όσον αφορά τη σημασία της περιαγωγής στο πλαίσιο της συμφωνίας και των περιοριστικών αποτελεσμάτων της στα αστικά κέντρα, η Επιτροπή, προκειμένου να επιβεβαιώσει τον εξ ορισμού περιοριστικό του ανταγωνισμού χαρακτήρα της εθνικής περιαγωγής και, εν προκειμένω, της συμφωνίας, έκρινε ότι οι επιπτώσεις της ήταν σοβαρότερες στις περιοχές όπου ο ανταγωνισμός μπορεί να ασκηθεί υπό συνθήκες οικονομικώς συμφέρουσες, ιδίως στα αστικά κέντρα, και κατέληξε ότι η εθνική περιαγωγή δεν ήταν δικαιολογημένη στις περιοχές αυτές.

92 Εντούτοις, από τον φάκελο της υποθέσεως προκύπτει ότι, προκειμένου να προσαρμόσουν το συμβατικό πλαίσιο στην εξέλιξη της αγοράς, ιδίως όσον αφορά την εθνική περιαγωγή, οι διάδικοι τροποποίησαν τρεις φορές, στις 20 Σεπτεμβρίου 2001, στις 22 Ιανουαρίου 2002 και στις 21 Μαΐου 2003, την αρχική συμφωνία της 20ής Σεπτεμβρίου 2001, η οποία είχε κοινοποιηθεί στις 6 Φεβρουαρίου 2002. Κατά συνέπεια, η τροποποιηθείσα συμφωνία διακρίνει τρεις κατηγορίες περιοχών, ήτοι τις αστικές περιοχές, τις περιοχές «δευτερεύουσας οικονομικής σημασίας» και τις περιοχές «υποδεέστερης οικονομικής σημασίας», και προβλέπει ότι στις περιοχές της πρώτης κατηγορίας η περιαγωγή θα επιτρέπεται για μικρότερο χρονικό διάστημα. Πράγματι, από την οικονομία της συμφωνίας, όπως περιγράφεται με την απόφαση, προκύπτει ότι τα δικαιώματα προσβάσεως στην περιαγωγή καθορίζονται αναλόγως προς τις περιοχές καλύψεως και ότι προβλέπεται χρονοδιάγραμμα καταργήσεως των δικαιωμάτων αυτών.

93 Εντούτοις, η απόφαση, μολονότι εκδόθηκε κατόπιν των τροποποιήσεων αυτών, δεν περιλαμβάνει, στο πλαίσιο της εξετάσεως της συμφωνίας υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, συγκεκριμένη εκτίμηση των στοιχείων αυτών του ανταγωνισμού, παρά το γεγονός ότι τα εν λόγω στοιχεία προσαρμόζουν ακριβώς στον χώρο και στον χρόνο την προβλεπόμενη από τη συμφωνία εθνική περιαγωγή. Πρέπει να γίνει δεκτό ιδίως ότι η γενική εκτίμηση του περιοριστικού για τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της περιαγωγής δεν δικαιολογείται λαμβανομένης υπόψη της ουσιώδους παραμέτρου της διάρκειας της συμφωνίας, ήτοι του χρονοδιαγράμματος καταργήσεως της περιαγωγής που προβλέπεται για κάθε περιοχή.

94 Στο κοινοτικό όργανο εναπέκειτο προδήλως να λάβει υπόψη, κατά την ανάλυση της συμβατότητας της συμφωνίας προς την κοινή αγορά, τα νέα αυτά στοιχεία, τα οποία προέκυψαν κατόπιν των τροποποιήσεων που επέφεραν οι αντισυμβαλλόμενοι στη συμφωνία κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας και τα οποία αφορούσαν, ειδικότερα, την περιαγωγή στα αστικά κέντρα, καθώς και να επανεκτιμήσει, ενδεχομένως, ορισμένες από τις διαπιστώσεις του.

95 Πράγματι, η συνεκτίμηση, κατά την εξέταση της συμβατότητας της συμφωνίας προς την κοινή αγορά, των τροποποιήσεων της συμφωνίας ως προς την περιαγωγή στα αστικά κέντρα μπορούσε να οδηγήσει την Επιτροπή σε διαφορετικά συμπεράσματα από εκείνα που διατυπώνονται με την απόφαση, ιδίως όσον αφορά τον αναγκαίο χαρακτήρα των νέων αυτών στοιχείων για την πρόσβαση της O2 στην αγορά 3G στις αστικές περιοχές.

96 Εντούτοις, η συνεκτίμηση αυτή των συγκεκριμένων λεπτομερειών που ρυθμίζουν την εθνική περιαγωγή στο πλαίσιο της τροποποιηθείσας συμφωνίας πραγματοποιείται, με την προσβαλλόμενη απόφαση, για πρώτη φορά κατά την εξέταση της δυνατότητας χορηγήσεως απαλλαγής δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ, γεγονός το οποίο δεν αναπληρώνει τα διαπιστωθέντα κενά. Πράγματι, η ανάλυση του συμβατού χαρακτήρα μιας συμφωνίας προς την κοινή αγορά και, σε περίπτωση που η συμφωνία κηρύσσεται ασύμβατη, η ανάλυση της δυνατότητας χορηγήσεως απαλλαγής αποτελούν διακριτές διαδικασίες, εκ των οποίων η δεύτερη προϋποθέτει ότι η απόδειξη του ασύμβατου χαρακτήρα της συμφωνίας έχει δεόντως πραγματοποιηθεί στο πλαίσιο της πρώτης.

97 Οι διευκρινίσεις που παρέσχε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση επιβεβαιώνουν τη διαπίστωση ότι η ανάλυση της συμφωνίας, στο πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, δεν έλαβε υπόψη τις επίμαχες τροποποιήσεις. Συγκεκριμένα, η καθής υποστήριξε ότι δεν μπορούσε να της προσαφθεί ότι δεν ανέλυσε το ζήτημα κατά πόσον η εθνική περιαγωγή στις αστικές περιοχές ήταν αναγκαία για την είσοδο της O2 στην αγορά, διότι η αρχικώς κοινοποιηθείσα συμφωνία δεν προέβλεπε περιαγωγή στις περιοχές αυτές.

98 Επομένως, επί του πρώτου αυτού σημείου πρέπει να γίνει δεκτό ότι, καθόσον δεν προσάρμοσε την ανάλυσή της στα νέα στοιχεία της δικογραφίας περί της περιαγωγής στις αστικές περιοχές, η Επιτροπή βαρύνεται με παράλειψη συνεκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών που της υπέβαλαν οι συντάκτες της κοινοποιήσεως.

99 Περαιτέρω, όσον αφορά το δεύτερο περιοριστικό του ανταγωνισμού στοιχείο το οποίο κατά την Επιτροπή εμφανίζεται μόνο στην επίμαχη συμφωνία, ήτοι τον προαναφερθέντα στην ανωτέρω σκέψη 89 μηχανισμό καθορισμού των τιμών, πρέπει να τονισθεί ότι το προβαλλόμενο περιοριστικό αποτέλεσμα δεν αποδεικνύεται.

100 Όσον αφορά, αφενός, τις επιπτώσεις που έχουν οι καταβαλλόμενες στην T-Mobile τιμές χονδρικής επί των τιμών χονδρικής και λιανικής που εφαρμόζει η O2, η προσφεύγουσα βρίσκεται, από την άποψη αυτή, σε κατάσταση ανάλογη με κάθε επιχείρηση έναντι των προμηθευτών της. Η O2, όπως άλλωστε και η T-Mobile, εξαρτώνται από τις τιμές που τους χρεώνουν οι προμηθευτές των αγαθών και υπηρεσιών τα οποία έχουν ανάγκη για την παροχή των δικών τους υπηρεσιών, οπότε δεν μπορεί να αποκλεισθεί η περίπτωση μετακυλίσεως του κόστους αυτού στους πελάτες τους. Επιπλέον, η προβαλλόμενη τιμολογιακή εξάρτηση δεν αποδεικνύεται. Αντιφάσκει μάλιστα προς τη μνεία της αποφάσεως ότι τα αντισυμβαλλόμενα μέρη της συμφωνίας εφαρμόζουν διαφορετικές αρχές τιμολογήσεως (αιτιολογική σκέψη 140). Εξάλλου, απαντώντας στα προαναφερθέντα στην ανωτέρω σκέψη 36 ερωτήματα του Πρωτοδικείου περί της δομής των τιμών χρεώσεως της O2, η προσφεύγουσα προσκόμισε στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι επιδιώκει να διαφοροποιείται τιμολογιακώς από την T-Mobile, παρέχοντας προϊόντα και υπηρεσίες διαφόρων ονομασιών, προσφέροντας διάφορα πακέτα συνδρομών και εφαρμόζοντας μεθόδους τιμολογήσεως που συνδυάζουν ποικίλες μεταβλητές.

101 Όσον αφορά, αφετέρου, την ύπαρξη πάγιου τέλους καταβαλλόμενου από την O2 στην T-Mobile, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η απόφαση δεν περιλαμβάνει ανάλυση της υποχρεώσεως αυτής. Επιπλέον, η καθής αναγνώρισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η παράμετρος αυτή δεν είχε συζητηθεί στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας.

102 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η διατυπωθείσα με την αιτιολογική σκέψη 103 γενική εκτίμηση, σύμφωνα με την οποία η εθνική περιαγωγή περιορίζει τον ανταγωνισμό διότι παρέχει στον επιχειρηματία που τη χρησιμοποιεί τη δυνατότητα να καθυστερήσει την ανάπτυξη του δικτύου του και διότι τον περιάγει σε κατάσταση τεχνικής και οικονομικής εξαρτήσεως από τον επιχειρηματία του φιλοξενούντος δικτύου, δεν στηρίζεται σε συγκεκριμένα στοιχεία της συμφωνίας που να μνημονεύονται στην απόφαση, η οποία, εξάλλου, βαρύνεται με παράλειψη συνεκτιμήσεως των τροποποιήσεων της συμφωνίας ως προς την περιαγωγή στις αστικές περιοχές.

103 Περαιτέρω, η γενική αυτή εκτίμηση δεν συνάγεται από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου για τον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Όπως προκύπτει από τις απαντήσεις της Επιτροπής στα προαναφερθέντα στην ανωτέρω σκέψη 36 ερωτήματα του Πρωτοδικείου, καμία από τις οδηγίες που αφορούν τον εν λόγω τομέα δεν ρυθμίζει τις συμφωνίες εθνικής περιαγωγής και το ζήτημα της συμβατότητάς τους προς το κοινοτικό δίκαιο, μολονότι τέτοιες συμφωνίες υπάγονται στο δίκαιο του ανταγωνισμού και ειδικότερα στις διατάξεις του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ.

104 Επιπλέον, κατά την προσφεύγουσα, η γενική εκτίμηση της Επιτροπής για την εθνική περιαγωγή δεν συνάδει προς τα σχετικά με την επίμαχη αγορά πραγματικά περιστατικά, όπως αυτά εκτίθενται με την ίδια την απόφαση.

105 Πράγματι, σύμφωνα με την απόφαση, η οποία στηρίζεται στα τότε διαθέσιμα στοιχεία για την κατάσταση της αγοράς των κινητών τηλεπικοινωνιών 2G, η T-Mobile, αρχικώς θυγατρική της Deutsche Telekom, κατέχει προφανώς το 100 % της αγοράς χονδρικής εθνικής περιαγωγής για υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών 3G. Η απόφαση διευκρινίζει, εξάλλου, ότι οι δυνατότητες εισόδου στην αγορά αυτή, σε επίπεδο επιχειρήσεων εκμεταλλεύσεως δικτύων, είναι περιορισμένες λόγω του περιορισμένου αριθμού των διαθέσιμων αδειών, του υψηλού τους κόστους και των σημαντικών επενδύσεων που απαιτούνται για τις υποδομές του δικτύου 3G (αιτιολογικές σκέψεις 74 και 75).

106 Όσον αφορά την αγορά λιανικών υπηρεσιών 3G, η απόφαση επισημαίνει ότι έξι επιχειρήσεις έχουν αποκτήσει άδεια, ήτοι, πέραν της T-Mobile και της O2, η D2 Vodafone, η E-Plus, η Mobil-com και η Group 3G, εκ των οποίων η O2 είναι η τελευταία που εισήλθε στην αγορά, και ότι οι βασικοί ανταγωνιστές στις αγορές λιανικής είναι τέσσερις. Η απόφαση διευκρινίζει ότι τα μερίδιά τους αγοράς για τις επικοινωνίες 2G, τα οποία αποτελούσαν κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως τα μόνα διαθέσιμα στοιχεία, εκφραζόμενα σε πελάτες φορέων παροχής υπηρεσιών ανέρχονταν σε 41,7 % για την T-Mobile, 38,3 % για την D2 Vodafone, 12,2 % για την E-Plus και 7,8 % για την O2 (αιτιολογικές σκέψεις 76 και 77).

107 Από την παρουσίαση αυτή προκύπτει ότι η T-Mobile είναι η επικρατούσα επιχείρηση στη γερμανική αγορά χονδρικής και λιανικής κινητών τηλεπικοινωνιών, ενώ η O2, η οποία είναι η τελευταία επιχείρηση που εισήλθε στη γερμανική αγορά, κατέχει την ασθενέστερη ανταγωνιστική θέση. Μολονότι, όπως επισημαίνεται με την απόφαση (αιτιολογική σκέψη 97), η Ο2 δεν στερείται υποδομών δικτύου, εντούτοις τα περιορισμένα μερίδιά της αγοράς και η ιδιότητα του τελευταίου εισελθόντα στην αγορά την τοποθετούν αντικειμενικά σε λιγότερο ευνοϊκή κατάσταση.

108 Επομένως, η επικρινόμενη από την Επιτροπή εξάρτηση προκύπτει από μια πραγματική ανισότητα την οποία ακριβώς η συμφωνία επιδιώκει να εξισορροπήσει, περιάγοντας την Ο2 σε ευνοϊκότερη ανταγωνιστική θέση, δεδομένου ότι η κατάστασή της αποδεικνύεται η λιγότερο ανταγωνιστική σε σχέση με τους λοιπούς πραγματικούς ή δυνητικούς επιχειρηματίες-ανταγωνιστές που κατονομάζονται με την απόφαση. Η εξάρτηση της O2 από το δίκτυο της T-Mobile πρέπει εξάλλου να θεωρηθεί ως προσωρινή, δεδομένου ότι προβλέπεται η ελάττωσή της καθ’ όλη τη διάρκεια ισχύος της συμφωνίας, βάσει του χρονοδιαγράμματος καταργήσεως των δικαιωμάτων προσβάσεως στην περιαγωγή το οποίο προβλέπεται από τις τροποποιηθείσες διατάξεις της κοινοποιηθείσας συμφωνίας που υποβλήθηκαν στον έλεγχο της Επιτροπής στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας. Επί του σημείου αυτού, η απόφαση, η οποία, όπως τονίσθηκε ανωτέρω, δεν παρέχει κανένα συγκεκριμένο στοιχείο, δεν αποδεικνύει τα περιοριστικά αποτελέσματα της συμφωνίας ως προς την ανάπτυξη των δικτύων της O2. Κατά μείζονα λόγο, η Επιτροπή δεν απέδειξε, όπως υποστηρίζει με τις γραπτές της παρατηρήσεις, ότι η συμφωνία τείνει στην καθυστέρηση ή στην αναστολή της αναπτύξεως του δικτύου της προσφεύγουσας. Αντιθέτως, από τα έγγραφα που προσκόμισε η καθής, μεταξύ άλλων της 4ης Μαρτίου 2003 και της 9ης Απριλίου 2003, προκύπτει ότι η συμφωνία αποσκοπεί στη βιώσιμη ανάπτυξη του δικτύου 3G της Ο2 σύμφωνα προς τις απαιτήσεις, από απόψεως χρονοδιαγράμματος και καλύψεως, της άδειας την οποία κατέχει.

109 Επομένως, εν προκειμένω, δεν μπορεί να αποκλεισθεί ότι μια συμφωνία περιαγωγής όπως η συναφθείσα μεταξύ T-Mobile και O2, αντί να περιορίζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων εκμεταλλεύσεως δικτύου, ενδέχεται, αντιθέτως, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να παρέχει στη μικρότερη επιχείρηση τη δυνατότητα να ανταγωνισθεί τις επικρατούσες επιχειρήσεις, όπως είναι η T-Mobile και η D2-Vodafone στην αγορά λιανικής, ή ακόμη και τις δεσπόζουσες επιχειρήσεις, όπως είναι η T-Mobile στην αγορά χονδρικής.

110 Εντούτοις, το ειδικό αυτό πλαίσιο, συνιστώμενο από τα ειδικά χαρακτηριστικά της επίμαχης αναδυόμενης αγοράς, δεν ελήφθη υπόψη κατά την εκτίμηση του συμβατού χαρακτήρα της συμφωνίας προς την κοινή αγορά, δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ.

111 Αντιθέτως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη το ειδικό αυτό πλαίσιο όταν, δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ, αποφάσισε να χορηγήσει απαλλαγή, εκτιμώντας ότι η συμφωνία ήταν αναγκαία και ότι χωρίς αυτήν η O2 δεν θα είχε αποτελεσματική πρόσβαση στην αγορά.

112 Πράγματι, με την απόφαση τονίζεται ότι χάρη στη συμφωνία η O2 θα περιέλθει σε καλύτερη ανταγωνιστική θέση εντός της περιοχής που υπόκειται στην κανονιστική υποχρέωση κάλυψης του πληθυσμού κατά 50 % μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2005 (αιτιολογική σκέψη 123) και ότι, εκτός της περιοχής αυτής, είναι μάλλον απίθανο να μπορούσε να εκπληρώσει τις απορρέουσες από την άδεια υποχρεώσεις (αιτιολογική σκέψη 126). Επισημαίνεται επίσης ότι, «καθότι [η Ο2] είναι ο μικρότερος φορέας εκμετάλλευσης στην αγορά κινητής επικοινωνίας με μικρό μερίδιο στην αγορά 2G (περίπου 8 %) είναι απίθανο να μπορέσει να αναπτύξει γρήγορα ένα δίκτυο υψηλής ποιότητας με επαρκή κάλυψη ώστε να μπορεί να ανταγωνίζεται αποτελεσματικά ευθύς εξ αρχής με τους υπόλοιπους εδραιωμένους φορείς που έχουν άδεια εκμετάλλευσης δικτύων και υπηρεσιών 3G στη Γερμανία» (αιτιολογική σκέψη 124).

113 Γενικώς και καταληκτικώς, η απόφαση επισημαίνει ότι «η περιαγωγή της O2 […] στο δίκτυο 3G της T-Mobile ακόμη και στις κύριες αστικές περιοχές για περιορισμένο χρονικό διάστημα θεωρείται αναλογική και απαραίτητη, ενώ δεν θα ίσχυε το ίδιο κατ’ ανάγκη στην περίπτωση άλλων φορέων εκμετάλλευσης με πιο εδραιωμένη θέση στην αγορά» (αιτιολογική σκέψη 133). Τέλος, τονίζει ότι «[χ]ωρίς πρόσβαση στην εθνική περιαγωγή για τις υπηρεσίες 3G στο δίκτυο της T-Mobile, η O2 […] θα ήταν λιγότερο αποτελεσματικός ανταγωνιστής κατά το στάδιο ανάπτυξής της και δεν θα ήταν πιθανό να εισέλθει στις χονδρικές και λιανικές αγορές 3G ως ανταγωνίστρια σε εθνική κλίμακα (ή σε κάθε περίπτωση παρέχοντας την ευρύτερη δυνατή γεωγραφική κάλυψη που θα υπάρχει πιθανώς εκείνη την περίοδο)» (αιτιολογική σκέψη 135).

114 Συνεπώς, από την εξέταση που πραγματοποιήθηκε στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 3, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 3, της Συμφωνίας ΕΟΧ προκύπτει ότι, λαμβανομένων υπόψη των ειδικών χαρακτηριστικών της επίμαχης αναδυόμενης αγοράς, η ανταγωνιστική θέση της O2 στην αγορά 3G πιθανώς δεν θα ήταν εξασφαλισμένη χωρίς τη συμφωνία, ενδεχομένως μάλιστα να ετίθετο σε κίνδυνο. Οι εκτιμήσεις αυτές συνηγορούν υπέρ της απόψεως ότι οι παραδοχές στις οποίες στήριξε η Επιτροπή την εξέτασή της δυνάμει του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ δεν μπορούν να θεωρηθούν αποδεδειγμένες.

115 Το επιχείρημα που προέβαλε η καθής κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι υπάρχει μεγάλη διαφορά μεταξύ της αδυναμίας διεισδύσεως σε μια αγορά και της δυσχερούς διεισδύσεως δεν αναιρεί, εν πάση περιπτώσει, τις ανωτέρω σκέψεις, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν ανέλυσε αντικειμενικά με την απόφασή της τις συνθήκες του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας, στο πλαίσιο του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ.

116 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η απόφαση, καθόσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 81, παράγραφος 1, ΕΚ και του άρθρου 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας ΕΟΧ, βαρύνεται με παράλειψη αναλύσεως, αφενός, καθόσον δεν περιλαμβάνει αντικειμενική εξέταση των συνθηκών του ανταγωνισμού ελλείψει συμφωνίας, γεγονός που αλλοιώνει την εκτίμηση των πραγματικών και δυνητικών συνεπειών της συμφωνίας για τον ανταγωνισμό, και, αφετέρου, καθόσον δεν αποδεικνύει in concreto, στο πλαίσιο της επίμαχης αναδυόμενης αγοράς, ότι οι σχετικές με την περιαγωγή διατάξεις της συμφωνίας περιορίζουν τον ανταγωνισμό, αλλά, αντιθέτως, περιορίζεται σ’ έναν διάλληλο συλλογισμό και σε γενικόλογους ισχυρισμούς.

117 Για τον λόγο αυτό πρέπει, συνεπώς, να γίνουν δεκτά τα αιτήματα περί μερικής ακυρώσεως του άρθρου 2 και του άρθρου 3, στοιχείο α΄, της αποφάσεως 2004/207/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, οπότε παρέλκει η εξέταση του δεύτερου λόγου ακυρώσεως της προσφεύγουσας.

Επί των δικαστικών εξόδων

118 Δυνάμει του άρθρου 87, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του αντιδίκου. Δεδομένου ότι η Επιτροπή ηττήθηκε, πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα, σύμφωνα με τα αιτήματα της προσφεύγουσας.

Για τους λόγους αυτούς,

ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ (τέταρτο τμήμα)

αποφασίζει:

1) Ακυρώνει τα άρθρα 2 και 3, στοιχείο α΄ της αποφάσεως 2004/207/ΕΚ της Επιτροπής, της 16ης Ιουλίου 2003, σχετικά με διαδικασία δυνάμει του άρθρου 81 της Συνθήκης ΕΚ και του άρθρου 53 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/38.369 – T-Mobile Deutschland και O2 Germany: συμφωνία πλαίσιο περί της κοινής χρήσεως δικτύου), καθόσον συνεπάγονται ότι οι ρήτρες τις οποίες αφορούν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 81 ΕΚ και του άρθρου 53 της Συμφωνίας ΕΟΧ.

2) Καταδικάζει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

Legal Mengozzi Wiszniewska-Białecka

Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 2 Μαΐου 2006.

Ο Γραμματέας Ο Πρόεδρος