ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

PAOLO MENGOZZI

της 10ης Φεβρουαρίου 2009 ( 1 )

Υπόθεση C-487/07

L'Oréal SA κ.λπ.

κατά

Bellure NV κ.λπ.

«Οδηγία 89/104/ΕΟΚ — Σήματα — Άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 2 — Χρήση σε συγκριτική διαφήμιση — Δικαίωμα να ζητηθεί η απαγόρευση της χρήσεως αυτής — Όφελος που αντλείται αθέμιτα από τη φήμη — Προσβολή των λειτουργιών του σήματος — Οδηγία 84/450/ΕΟΚ — Συγκριτική διαφήμιση — Άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχεία ζʹ και ηʹ — Προϋποθέσεις επιτρεπτού της συγκριτικής διαφημίσεως — Όφελος που αντλείται αθέμιτα από την αναγνωρισιμότητα σήματος — Παρουσίαση αγαθού ως απομιμήσεως ή ως αντιγράφου»

1. Με την παρούσα αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) (Ηνωμένο Βασίλειο) υποβάλλει στο Δικαστήριο ερωτήματα αφορώντα την ερμηνεία του άρθρου 5 της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων ( 2 ), και την ερμηνεία του άρθρου 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της , για την παραπλανητική και τη συγκριτική διαφήμιση ( 3 ), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/55/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της ( 4 ).

I — Νομοθετικό πλαίσιο

2. Το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104 ( 5 ), με τίτλο «Δικαιώματα που παρέχει το σήμα», ορίζει τα εξής: «1. Το καταχωρισμένο σήμα παρέχει στον δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του: α) σημείο πανομοιότυπο με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί· β) σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητάς του με το σήμα και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το σήμα. 2. Ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του, σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με το σήμα, για προϊόντα ή υπηρεσίες μη παρόμοιες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί, εάν αυτό χαίρει φήμης μέσα στο κράτος μέλος και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς νόμιμη αιτία, θα επέφερε, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη. 3. Μπορεί, ιδίως, να απαγορεύεται, εάν πληρούνται οι όροι των παραγράφων 1 και 2: α) η επίθεση του σημείου επί των προϊόντων ή της συσκευασίας τους· β) η προσφορά των προϊόντων ή η εμπορία ή η κατοχή τους προς εμπορία ή η προσφορά ή παροχή υπηρεσιών υπό το σημείο· γ) η εισαγωγή ή η εξαγωγή των προϊόντων υπό το σημείο· δ) η χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση. […]»

3. Το άρθρο 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, που έχει τον τίτλο «Περιορισμός των αποτελεσμάτων του σήματος», ορίζει ότι «[τ]ο δικαίωμα που παρέχει το σήμα δεν επιτρέπει στον δικαιούχο του να απαγορεύει στους τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές: α) το όνομά του και τη διεύθυνσή του· β) ενδείξεις περί το είδος, την ποιότητα, την ποσότητα, τον προορισμό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, τον χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους· γ) το σήμα, εάν είναι αναγκαίο, προκειμένου να δηλωθεί ο προορισμός προϊόντος ή υπηρεσίας, και ιδίως όταν πρόκειται για εξαρτήματα ή ανταλλακτικά, εφόσον η χρήση αυτή γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο».

4. Με την οδηγία 97/55 περιλήφθηκε στην οδηγία 84/450, η οποία αφορούσε αρχικά μόνον την παραπλανητική διαφήμιση, μια σειρά διατάξεων σχετικών με τη συγκριτική διαφήμιση.

5. Σύμφωνα με το άρθρο 2, σημείο 2α, της οδηγίας 84/450, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/55 ( 6 ), ορίζεται ως «συγκριτική διαφήμιση» για τους σκοπούς της οδηγίας «κάθε διαφήμιση που κατονομάζει ρητά ή υπονοεί έναν ανταγωνιστή ή τα αγαθά και τις υπηρεσίες που προσφέρονται από έναν ανταγωνιστή».

6. Το άρθρο 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450 ορίζει τα εξής: «Η συγκριτική διαφήμιση επιτρέπεται, όσον αφορά τη σύγκριση, όταν πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις: […] δ) δεν δημιουργεί στην αγορά σύγχυση μεταξύ του διαφημιζόμενου και ενός ανταγωνιστή ή μεταξύ των σημάτων, εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων, αγαθών ή υπηρεσιών του διαφημιζόμενου και ενός ανταγωνιστή· ε) δεν έχει ως συνέπεια τη δυσφήμιση ή την υποτίμηση των σημάτων, των εμπορικών επωνυμιών, άλλων διακριτικών σημείων, αγαθών υπηρεσιών, δραστηριοτήτων ή καταστάσεων ενός ανταγωνιστή· […] ζ) δεν επιφέρει αθέμιτο όφελος από τη φήμη σήματος, εμπορικής επωνυμίας ή άλλων διακριτικών σημείων ενός ανταγωνιστή ή των δηλωτικών καταγωγής ανταγωνιστικών προϊόντων· η) δεν παρουσιάζει ένα αγαθό ή μια υπηρεσία ως απομίμηση ή αντίγραφο αγαθού ή υπηρεσίας που φέρουν σήμα κατατεθέν ή εμπορική επωνυμία.»

II — Κύρια δίκη και προδικαστικά ερωτήματα

7. Οι L’Oréal SA, Lancôme Parfums et Beauté & Cie και Laboratoires Garnier & Cie (στο εξής, από κοινού: L’Oréal) είναι εταιρίες του ομίλου L’Oréal, ο οποίος δραστηριοποιείται, μεταξύ άλλων, στην παραγωγή και εμπορία αρωμάτων πολυτελείας.

8. Η L’Oréal είναι δικαιούχος, μεταξύ άλλων, των ακόλουθων εθνικών (βρετανικών), διεθνών ή κοινοτικών σημάτων, τα οποία είναι καταχωρισμένα για αρώματα και είδη αρωματοποιίας: — σήματα «Trésor»: — εθνικό λεκτικό σήμα Tresor (χωρίς τόνο, στο εξής: λεκτικό σήμα Trésor)· — εθνικό λεκτικό και εικονιστικό σήμα που απεικονίζει την πρόσθια και την πλάγια όψη φιάλης αρώματος στην οποία αναγράφεται η λέξη Trésor (στο εξής: σήμα φιάλης Trésor)· — εθνικό λεκτικό και εικονιστικό σήμα που απεικονίζει την πρόσθια όψη έγχρωμου κυτίου αρώματος στο οποίο αναγράφεται η λέξη Trésor (στο εξής: σήμα κυτίου Trésor)· — σήματα «Miracle»: — κοινοτικό λεκτικό σήμα Miracle (στο εξής: λεκτικό σήμα Miracle)· — κοινοτικό λεκτικό και εικονιστικό σήμα που απεικονίζει την πρόσθια όψη φιάλης αρώματος στο οποίο αναγράφεται η λέξη Miracle (στο εξής: σήμα φιάλης Miracle)· — διεθνές λεκτικό και εικονιστικό σήμα που απεικονίζει την πρόσθια όψη έγχρωμου κυτίου αρώματος στο οποίο αναγράφεται η λέξη Miracle (στο εξής: σήμα κυτίου Miracle)· — εθνικό λεκτικό σήμα Anaïs-Anaïs· — σήματα «Noa»: — εθνικό λεκτικό σήμα Noa Noa· — εθνικό και κοινοτικό λεκτικό και εικονιστικό σήμα που συνίστανται και τα δύο στη λέξη Noa με συγκεκριμένη απεικόνιση.

9. Η Bellure NV (στο εξής: Bellure), εταιρία βελγικού δικαίου, άρχισε, το 1996 και το 2001 αντιστοίχως, να διαθέτει στις ευρωπαϊκές αγορές αρώματα των σειρών Creation Lamis και Dorall, τα οποία κατασκευάζονται για λογαριασμό της και βάσει σχεδίων που υπέδειξε η ίδια, σε τρίτη χώρα. Η Starion International Ltd (στο εξής: Starion) αγόραζε τα εν λόγω αρώματα από την Bellure για να τα διαθέσει σε χονδρεμπόρους και σε καταστήματα πωλήσεων σε πολύ χαμηλές τιμές («hard discount») στο Ηνωμένο Βασίλειο. Η Starion διέθετε στο εν λόγω κράτος μέλος και αρώματα της γραμμής Stitch. Η Malaika Investments Ltd, γνωστή με την εμπορική επωνυμία Honeypot Cosmetics & Perfumery Sales (στο εξής: Malaika), πωλούσε χονδρικώς στο Ηνωμένο Βασίλειο αρώματα της σειράς Creation Lamis, τα οποία της προμήθευε η Starion. Τα αρώματα των τριών εν λόγω σειρών μιμούνταν την οσμή εκλεκτών αρωμάτων, ενώ η λιανική τιμή πωλήσεώς τους ήταν εξαιρετικά χαμηλή (μικρότερη των 4 λιρών Αγγλίας).

10. Στο πλαίσιο της εμπορίας των αρωμάτων αυτών στο Ηνωμένο Βασίλειο, η Starion και η Malaika χρησιμοποιούσαν, και απέστελλαν στους μεταπωλητές τους, συγκριτικούς καταλόγους στους οποίους κάθε ένα από τα αρώματα αυτά συσχετιζόταν, λόγω ομοιότητας της οσμής, με ένα άρωμα πολυτελείας που προσδιοριζόταν με αναφορά στο λεκτικό σήμα το οποίο φέρει (στο εξής: συγκριτικοί κατάλογοι). Οι κατάλογοι αυτοί περιλάμβαναν τα λεκτικά σήματα Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs και Noa Noa της L’Oréal.

11. Επιπλέον, τέσσερα αρώματα της σειράς Creation Lamis και ένα άρωμα της σειράς Dorall πωλούνταν σε φιάλες και κυτία που παρουσίαζαν μια γενική ομοιότητα με τις φιάλες και τα κυτία των αρωμάτων Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs ή Noa, μολονότι δεν αμφισβητείται ότι η ομοιότητα αυτή δεν ήταν τέτοια ώστε να παραπλανά τους μεταπωλητές ή τους καταναλωτές όσον αφορά την προέλευση του προϊόντος.

12. Η L’Oréal άσκησε ενώπιον του High Court of Justice (England & Wales) (Civil Division) (Ηνωμένο Βασίλειο) αγωγή για παραποίηση σημάτων εναντίον, μεταξύ άλλων, των Bellure, Starion και Malaika. Ισχυρίστηκε, αφενός, ότι η χρησιμοποίηση των συγκριτικών καταλόγων από τις Starion και Malaika αποτελούσε παραβίαση των δικαιωμάτων που της παρείχαν τα λεκτικά σήματα Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs και Noa Noa, καθώς και τα λεκτικά και εικονιστικά σήματα Noa, κατά παράβαση του άρθρου 10, παράγραφος 1, του νόμου Trade Mark Act 1994 (στο εξής: TMA), με το οποίο μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104. Αφετέρου, η L’Oréal υποστήριξε ότι η απομίμηση των ονομάτων, των φιαλών και των κυτίων των αρωμάτων Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs και Noa και η πώληση αρωμάτων σε φιάλες και κυτία που αποτελούσαν προϊόν απομιμήσεως συνιστούσε παραβίαση των δικαιωμάτων που της παρείχαν, ιδίως, τα λεκτικά σήματα Trésor, Miracle, Anaïs-Anaïs και Noa Noa, καθώς και τα σήματα φιάλης και κυτίου Trésor και Miracle, κατά παράβαση του άρθρου 10, παράγραφος 3, του TMA, με το οποίο μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104.

13. Το High Court έκανε δεκτή την αγωγή που στρεφόταν κατά της χρησιμοποιήσεως των συγκριτικών καταλόγων και βασιζόταν στο άρθρο 10, παράγραφος 1, του TMA, ενώ η αγωγή που βασιζόταν στο άρθρο 10, παράγραφος 3, του TMA έγινε δεκτή μόνον εν μέρει, διότι διαπιστώθηκε μόνον η παραβίαση του σήματος κυτίου Trésor και του σήματος φιάλης Miracle.

14. Η Starion και η Malaika (στο εξής: εκκαλούσες εταιρίες) άσκησαν έφεση κατά της αποφάσεως του High Court ενώπιον του Court of Appeal. Η L’Oréal άσκησε αντέφεση με αίτημα να αναγνωριστεί η προσβολή των λεκτικών σημάτων Trésor και Miracle, του σήματος φιάλης Trésor και του σήματος κυτίου Miracle.

15. Το Court of Appeal απέρριψε την αντέφεση της L’Oréal και έκρινε απαραίτητο, προκειμένου να κριθεί η διαφορά κατά τα λοιπά, να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής είτε του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, είτε του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 89/104, η χρήση σήματος στην περίπτωση κατά την οποία ένας έμπορος χρησιμοποιεί, σε διαφήμιση των προϊόντων του ή των υπηρεσιών του, καταχωρισμένο σήμα του οποίου δικαιούχος είναι ανταγωνιστής με σκοπό τη σύγκριση των χαρακτηριστικών (και ειδικότερα της οσμής) των προϊόντων που διαθέτει στο εμπόριο και των υπηρεσιών που προσφέρει και των χαρακτηριστικών (και ειδικότερα της οσμής) των προϊόντων που διαθέτει στο εμπόριο και των υπηρεσιών που προσφέρει με το σήμα αυτό ο ανταγωνιστής, κατά τρόπο που να μην προκαλεί σύγχυση ούτε να θίγει την ουσιώδη λειτουργία του σήματος, η οποία συνίσταται στην ένδειξη της προελεύσεως; 2) Εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104, η χρήση σήματος στην περίπτωση κατά την οποία ένας έμπορος χρησιμοποιεί κατά την άσκηση εμπορίας (ιδίως σε συγκριτικό κατάλογο) καταχωρισμένο σήμα που έχει καταστεί ιδιαιτέρως γνωστό προκειμένου να προσδιορίσει χαρακτηριστικό του δικού του προϊόντος (ειδικότερα την οσμή του) κατά τρόπο που: α) να μην προκαλεί κανένα απολύτως κίνδυνο συγχύσεως· β) να μην επηρεάζει την πώληση των προϊόντων που φέρουν το καταχωρισμένο σήμα το οποίο έχει καταστεί ιδιαιτέρως γνωστό· γ) να μη θίγει την ουσιώδη λειτουργία του καταχωρισμένου σήματος, η οποία συνίσταται στο να επισημαίνεται η προέλευση, ούτε να θίγει τη φήμη του σήματος αυτού, είτε δυσφημώντας το είτε αποδυναμώνοντάς το είτε καθ’ οιονδήποτε άλλο τρόπο· ε) να έχει σημαντικό ρόλο όσον αφορά την προώθηση του προϊόντος του εμπόρου; 3) Ποια είναι η έννοια της φράσεως “επιφέρει αθέμιτο όφελος […]” κατά την έννοια του άρθρου 3α, στοιχείο ζʹ, της [οδηγίας 84/450], ειδικότερα δε, σε περίπτωση κατά την οποία ένας έμπορος συγκρίνει, σε συγκριτικό κατάλογο, το προϊόν του με προϊόν που διατίθεται στο εμπόριο φέροντας σήμα που έχει καταστεί ιδιαιτέρως γνωστό, αντλεί κατά τούτο αθέμιτο όφελος από τη φήμη του σήματος αυτού; 4) Ποια είναι η έννοια της φράσεως “παρουσιάζει ένα αγαθό ή μια υπηρεσία ως απομίμηση ή αντίγραφο […]” κατά την έννοια του άρθρου 3α, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας αυτής, ειδικότερα δε εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διατάξεως η περίπτωση κατά την οποία ένας έμπορος, χωρίς να προκαλεί σύγχυση ή παραπλάνηση, επισημαίνει αληθώς ότι το προϊόν του έχει ουσιώδες χαρακτηριστικό (την οσμή) παρόμοιο με αυτό προϊόντος που έχει καταστεί ιδιαιτέρως γνωστό και το οποίο προστατεύεται από σήμα; 5) Σε περίπτωση κατά την οποία ένας έμπορος χρησιμοποιεί σημείο παρόμοιο με καταχωρισμένο σήμα το οποίο χαίρει φήμης, το δε σημείο αυτό δεν έχει ομοιότητα με το σήμα σε τέτοιο βαθμό ώστε να προκαλείται σύγχυση, κατά τρόπο που: α) δεν θίγεται ούτε τίθεται σε κίνδυνο η ουσιώδης λειτουργία του καταχωρισμένου σήματος, η οποία συνίσταται στην επισήμανση της προελεύσεως· β) δεν υφίσταται δυσφήμηση ούτε σύγχυση όσον αφορά το καταχωρισμένο σήμα, ούτε κίνδυνος να συμβεί κάτι τέτοιο· γ) δεν θίγονται οι πωλήσεις του δικαιούχου του σήματος· δ) ο δικαιούχος του σήματος δεν στερείται κανένα από τα πλεονεκτήματα που σχετίζονται με τη διαφήμιση, την προστασία ή την προώθηση του σήματός του· ε) εντούτοις, ο έμπορος αντλεί εμπορικό πλεονέκτημα από τη χρήση του σημείου του, λόγω της ομοιότητας με το καταχωρισμένο σήμα, συνεπάγεται η χρήση αυτή ότι ο έμπορος αντλεί “αθέμιτα όφελος” από τη φήμη της οποίας χαίρει το καταχωρισμένο σήμα, κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, της [οδηγίας 89/104];»

16. Κρίνοντας ότι οι επίδικοι συγκριτικοί κατάλογοι συνιστούσαν συγκριτική διαφήμιση κατά την έννοια της οδηγίας 84/450, το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι τα πρώτα τέσσερα προδικαστικά ερωτήματα τίθενται προκειμένου να κριθεί το επιτρεπτό της χρησιμοποιήσεως των λεκτικών σημάτων της L’Oréal στους συγκριτικούς καταλόγους των εκκαλουσών εταιριών.

17. Αντιθέτως, το πέμπτο προδικαστικό ερώτημα είναι λυσιτελές προκειμένου να κριθεί το επιτρεπτό της χρήσεως από τις εκκαλούσες φιαλών και κυτίων παρόμοιων με τα προστατευόμενα από το σήμα κυτίου Trésor και το σήμα φιάλης Miracle.

III — Νομική ανάλυση

Α — Επί των τεσσάρων πρώτων προδικαστικών ερωτημάτων

1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

18. Τα τέσσερα πρώτα προδικαστικά ερωτήματα αφορούν όλα τη χρήση από διαφημιζόμενο σήματος άλλου σε συγκριτική διαφήμιση συνιστάμενη ιδίως σε συγκριτικούς καταλόγους όπως οι επίδικοι. Στο πλαίσιο αυτό, το σήμα άλλου χρησιμοποιείται για σκοπούς αντιδιαστολής με προϊόντα όχι του διαφημιζόμενου, αλλά του δικαιούχου του σήματος.

19. Το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι η αποστολή των εν λόγω συγκριτικών καταλόγων στους μεταπωλητές συνιστά διαφήμιση κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 1, της οδηγίας 84/450. Πρόκειται, πράγματι, για ανακοίνωση που γίνεται στα πλαίσια εμπορικής δραστηριότητας με στόχο την προώθηση της προμήθειας αγαθών.

20. Το αιτούν δικαστήριο φρονεί επίσης, όπως προανέφερα, ότι η εν λόγω διαφήμιση συνιστά συγκριτική διαφήμιση κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2α, της ίδιας οδηγίας, έννοια η οποία απαιτεί, μεταξύ άλλων, την ύπαρξη σχέσεως ανταγωνισμού μεταξύ του διαφημιζόμενου και της επιχειρήσεως που κατονομάζεται (ή της οποίας τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες κατονομάζονται) στο διαφημιστικό μήνυμα. Το πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το οποίο δεν αφορά τις διατάξεις της οδηγίας 84/450, αναφέρεται στη χρήση σήματος, δικαιούχος του οποίου είναι «ανταγωνιστής».

21. Πράγματι, από τις πραγματικές διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου προκύπτει ότι «τα προϊόντα των διαδίκων δεν είναι ανταγωνιστικά μεταξύ τους. Εντάσσονται σε διαφορετικούς τομείς αγοράς και τιμών» ( 7 ). Η διαπίστωση αυτή δεν αποκλείει, κατά τη γνώμη μου, την ύπαρξη εν προκειμένω συγκριτικής διαφημίσεως κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2α, της οδηγίας 84/450, λαμβανομένης υπόψη της ευρείας έννοιας υπό την οποία πρέπει να νοηθεί η σχέση ανταγωνισμού την οποία απαιτεί η εν λόγω διάταξη. Συναφώς, παραπέμπω απλώς στις σκέψεις που εξέθεσα με τα σημεία 63 έως 90 των προτάσεών μου για την υπόθεση De Landtsheer Emmanuel ( 8 ), καθώς και στις σκέψεις 32 έως 42 της συναφούς αποφάσεως ( 9 ), από τις οποίες προκύπτει, ιδίως, ότι εν προκειμένω επιρροή ασκούν και καταστάσεις δυνητικού ανταγωνισμού, καθώς και οι πιθανότητες εξελίξεως της υπάρχουσας καταστάσεως των αγορών και των καταναλωτικών συνηθειών. Όπως ορθώς υπογράμμισε, εξάλλου, η L’Oréal, επιρροή ασκεί και σχέση ανταγωνισμού που υφίσταται μόνο σε ενδιάμεσο επίπεδο της αλυσίδας διανομής (για παράδειγμα, στις πωλήσεις χονδρικής). Στο αιτούν δικαστήριο απόκειται, ενδεχομένως, να εξετάσει λεπτομερέστερα το ζήτημα της υπάρξεως in concreto της απαιτούμενης από την προαναφερθείσα διάταξη σχέσεως ανταγωνισμού, υπό το πρίσμα των ερμηνευτικών κριτηρίων τα οποία υποδεικνύει η εν λόγω απόφαση.

22. Για τους σκοπούς της παρούσας δίκης και ελλείψει στοιχείων που να συνηγορούν προδήλως για το αντίθετο, θα πρέπει να ληφθεί ως σημείο εκκινήσεως η υπόθεση την οποία δέχεται το αιτούν δικαστήριο, δηλαδή ότι οι επίμαχοι συγκριτικοί κατάλογοι αποτελούν συγκριτική διαφήμιση κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2α, της οδηγίας 84/450, χωρίς, εντούτοις, να τίθεται εν αμφιβόλω το παραδεκτό του τρίτου και του τέταρτου προδικαστικού ερωτήματος από την άποψη της λυσιτέλειάς τους σε σχέση με το αντικείμενο της εκκρεμούσας ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου δίκης.

23. Προκειμένου να δοθεί απάντηση στα τέσσερα εξεταζόμενα προδικαστικά ερωτήματα, και ιδίως στα δύο πρώτα από αυτά, θα πρέπει, πρώτον, να διευκρινιστεί κατά ποίο τρόπο συνδυάζονται μεταξύ τους, στο πλαίσιο της συγκρούσεως μεταξύ της ανάγκης προστασίας του σήματος και της ανάγκης διευκολύνσεως της προσφυγής στη συγκριτική διαφήμιση, οι διατάξεις περί προστασίας του σήματος οι οποίες περιλαμβάνονται, αφενός, στην οδηγία 89/104, και ιδίως στα άρθρα 5 και 6, και, αφετέρου, στην οδηγία 84/450, και ιδίως στο άρθρο 3, παράγραφος 1.

24. Το Δικαστήριο διευκρίνισε μερικές σημαντικές πτυχές του θέματος με την πρόσφατη απόφαση O2 Holdings και O2 (UK) ( 10 ), με την οποία αποφάνθηκε, ιδίως, ότι: — «η χρήση από διαφημιζόμενο, σε συγκριτική διαφήμιση, σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το σήμα ανταγωνιστή προς εξατομίκευση προϊόντων ή υπηρεσιών που διαθέτει ο ανταγωνιστής συνιστά χρήση για τα προϊόντα και τις υπηρεσίες του διαφημιζόμενου, υπό την έννοια του άρθρου 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 89/104» και «μπορεί, ενδεχομένως, να απαγορευθεί βάσει των εν λόγω διατάξεων» ( 11 )· — εντούτοις, ο δικαιούχος καταχωρισμένου σήματος δεν μπορεί να απαγορεύσει τη χρήση, από τρίτον, σε συγκριτική διαφήμιση που πληροί όλες τις περί επιτρεπτού προϋποθέσεις του εν λόγω άρθρου 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450, σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το σήμα του ( 12 ).

25. Η τήρηση των τελευταίων αυτών προϋποθέσεων αποτελεί συνεπώς, για τον εν λόγω διαφημιζόμενο σύννομο μέσο άμυνας κατά αγωγής βασιζόμενης στις εθνικές διατάξεις με τις οποίες μεταφέρθηκε το άρθρο 5, παράγραφοι 1 ή 2, της οδηγίας 89/104. Συναφώς δεν κρίνω ορθή ούτε απαραίτητη την ερμηνεία η οποία ακολουθείται στην απόφαση περί παραπομπής και υποστηρίζεται από τη L’Oréal, σύμφωνα με την οποία η διαπίστωση της τηρήσεως των εν λόγω προϋποθέσεων επιτρέπει εξ αυτού μόνον του λόγου να θεωρηθεί ότι η χρήση του καταχωρισμένου σήματος (στο εξής, για συντομία: σήμα) άλλου στη συγκριτική διαφήμιση επιτρέπεται δυνάμει του άρθρου 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104. Μολονότι μπορεί να υποστηριχθεί ότι μια τέτοια χρήση που πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 3α της οδηγίας 84/450 «γίνεται σύμφωνα με τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιομηχανία και το εμπόριο», παραμένει το γεγονός ότι ο περιορισμός των αποτελεσμάτων του σήματος που προβλέπεται από το άρθρο 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 προϋποθέτει και την πλήρωση μιας των προϋποθέσεων που προβλέπονται από τα στοιχεία αʹ έως γʹ του εν λόγω άρθρου. Φρονώ ότι, εν προκειμένω, καμία από τις προϋποθέσεις αυτές δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη και δεν προσφέρεται ώστε να υπαχθεί στην οδηγία 89/104 ο λόγος άμυνας που βασίζεται στην πλήρωση των προϋποθέσεων επιτρεπτού του άρθρου 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450. Συμφωνώ, ιδίως, με τη θέση που εξέφρασε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ο εκπρόσωπος της Επιτροπής ότι το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, αφορά μόνον τη χρήση στοιχείων σήματος τα οποία περιγράφουν ένα από τα χαρακτηριστικά του προϊόντος ή της υπηρεσίας που αναφέρει ο κανόνας (περιγραφικές «ενδείξεις»). Νομίζω ότι η θέση αυτή επιβεβαιώνεται από την απόφαση αdidas και αdidas Benelux, σύμφωνα με την οποία «το άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας σκοπεί να διασφαλίσει τη δυνατότητα του συνόλου των επιχειρήσεων να χρησιμοποιεί περιγραφικές ενδείξεις» και «αποτελεί έκφραση της ανάγκης ελεύθερης χρήσεως» ( 13 ). Η τήρηση των προϋποθέσεων επιτρεπτού τις οποίες προβλέπει το άρθρο 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450 αποτελεί κατά τη γνώμη μου αυτοτελές μέσο άμυνας που προστίθεται στα μέσα άμυνας των άρθρων 6 και 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 και είναι ικανό να ανακόψει αγωγή κατά συγκριτικής διαφημίσεως βασιζόμενη στις εθνικές διατάξεις περί μεταφοράς του άρθρου 5, παράγραφοι 1 ή 2, της δεύτερης αυτής οδηγίας.

2. Επί των πρώτων δύο προδικαστικών ερωτημάτων που αφορούν την ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104

26. Δεδομένου ότι η χρήση σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το σήμα ανταγωνιστή δεν εξαιρείται της εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 εκ μόνου του λόγου ότι γίνεται στο πλαίσιο συγκριτικής διαφημίσεως, αλλά μπορεί, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, να απαγορευθεί δυνάμει της εν λόγω διατάξεως, για να δοθεί απάντηση στα δύο πρώτα προδικαστικά ερωτήματα, θα πρέπει να εξεταστούν οι προϋποθέσεις αυτές υπό το πρίσμα των στοιχείων που περιέχονται στα ερωτήματα αυτά.

27. Όπως υπογραμμίζει το αιτούν δικαστήριο, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα τέθηκε κατ’ ουσίαν στο Δικαστήριο με την απόφαση περί παραπομπής επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση O2 Holdings και 02 (UK). Στην υπόθεση εκείνη, το χαρακτηριστικό που αποτελούσε αντικείμενο συγκρίσεως μεταξύ των υπηρεσιών (κινητής τηλεφωνίας) του διαφημιζόμενου και των υπηρεσιών του δικαιούχου του σήματος που χρησιμοποιούσε ο διαφημιζόμενος σε συγκριτική διαφήμιση κρίθηκε από το αιτούν δικαστήριο ότι ήταν η τιμή, ενώ εν προκειμένω το χαρακτηριστικό που αποτελεί αντικείμενο συγκρίσεως προσδιορίζεται στην οσμή (σε σχέση με αρώματα).

28. Μια άλλη διαφορά μεταξύ των δύο υποθέσεων είναι το ότι στην υπόθεση 02 Holdings και 02 (UK) είχε προσβληθεί ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου η χρήση από διαφημιζόμενο σημείου όχι πανομοιότυπου, αλλά παρόμοιου με το σήμα ανταγωνιστή, ενώ οι υπηρεσίες και των δύο που παρουσιάζονταν στη διαφήμιση ήταν οι ίδιες. Για τον λόγο αυτόν το Δικαστήριο, με την απόφαση O2 Holdings και 02 (UK), απάντησε στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, το οποίο ήταν διατυπωμένο με τον ίδιο ουσιαστικά τρόπο όπως και το πρώτο προδικαστικό ερώτημα στην παρούσα δίκη, ερμηνεύοντας μόνον το στοιχείο βʹ του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, χωρίς να θεωρήσει απαραίτητο να ερμηνεύσει το στοιχείο αʹ της ίδιας παραγράφου. Εν προκειμένω, αντιθέτως, αυτό που αμφισβητείται ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου στο πλαίσιο της αγωγής η οποία στρέφεται κατά των συγκριτικών καταλόγων που χρησιμοποιούσαν οι εκκαλούσες εταιρίες είναι η χρήση από διαφημιζόμενο σημείου πανομοιότυπου με το σήμα άλλου για προϊόντα πανομοιότυπα ( 14 ) με αυτά που φέρουν το εν λόγω σήμα.

29. Συνεπώς, το πρώτο προδικαστικό ερώτημα της παρούσας υποθέσεως, στο οποίο μνημονεύεται η παράγραφος 1 του άρθρου 5 της οδηγίας 89/104 στο σύνολό της, πρέπει να γίνει νοητό υπό την έννοια ότι το αιτούν δικαστήριο ζητεί να πληροφορηθεί αν το στοιχείο αʹ του εν λόγω κανόνα πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ο δικαιούχος καταχωρισμένου σήματος μπορεί να απαγορεύσει τη χρήση από τρίτο, σε συγκριτική διαφήμιση, σημείου πανομοιότυπου με το σήμα αυτό για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα με εκείνα για τα οποία έχει καταχωρισθεί το εν λόγω σήμα, ακόμα και όταν η χρήση αυτή δεν δημιουργεί κίνδυνο συγχύσεως στο κοινό όσον αφορά την προέλευση των επίδικων προϊόντων ή υπηρεσιών.

30. Παράλληλα, με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ζητεί ρητώς να ερμηνευθεί μόνον το στοιχείο αʹ του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, προκειμένου να κριθεί αν βάσει της διατάξεως αυτής ο δικαιούχος φημισμένου σήματος μπορεί να απαγορεύσει τη χρήση από τρίτον στο εμπόριο, και ιδίως σε συγκριτική διαφήμιση, σημείου πανομοιότυπου με το εν λόγω σήμα για προϊόντα και υπηρεσίες πανομοιότυπα με αυτά για τα οποία έχει καταχωρισθεί το σήμα, ακόμα και όταν η χρήση αυτή, μολονότι διαδραματίζει σημαντικό ρόλο για την προώθηση των εμπορευμάτων του τρίτου, δεν δημιουργεί κίνδυνο συγχύσεως στο κοινό όσον αφορά την προέλευση των επίδικων προϊόντων ή υπηρεσιών, δεν επηρεάζει τις πωλήσεις των προϊόντων ή των υπηρεσιών που φέρουν το εν λόγω σήμα και δεν είναι κατ’ ουδένα τρόπο βλαπτική για τη φήμη του.

31. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, η ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως για το κοινό όσον αφορά την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών, με άλλα λόγια ο κίνδυνος να πιστέψει το κοινό ότι τα οικεία προϊόντα ή υπηρεσίες προέρχονται από την ίδια επιχείρηση ή, ενδεχομένως, από επιχειρήσεις που συνδέονται οικονομικά μεταξύ τους, αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για να θεωρηθεί ότι η χρήση σημείου πανομοιότυπου ή παρόμοιου με το σήμα άλλου απαγορεύεται δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 89/104. Με άλλα λόγια, η απαγόρευση την οποία θεσπίζει η εν λόγω διάταξη ισχύει μόνον όταν η χρήση μπορεί να θίξει την ουσιώδη λειτουργία του σήματος η οποία έγκειται ακριβώς στο ότι εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών ( 15 ).

32. Πρέπει να θεωρηθεί ότι ισχύει το ίδιο και όσον αφορά την απαγόρευση που τάσσει το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της προαναφερθείσας οδηγίας;

33. Στο ερώτημα αυτό –στο οποίο, μετά την απόφαση 02 Holdings και 02 (UK), πρέπει, όπως υποστηρίζουν οι εκκαλούσες εταιρίες, να δοθεί απάντηση χωρίς να συνεκτιμηθεί η δυνατότητα να αντιταχθούν στη σχετική απαγόρευση μέσα άμυνας βασιζόμενα στο άρθρο 6 της οδηγίας 89/104 ή στο άρθρο 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450– η Επιτροπή προτείνει να δοθεί καταφατική απάντηση. Κατά τη γνώμη της, το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 στο σύνολό του αποβλέπει αποκλειστικά στην προστασία της βασικής λειτουργίας του σήματος που είναι να εγγυάται στο κοινό την ταυτότητα προελεύσεως των προϊόντων που το φέρουν. Προς θεμελίωση της θέσεως αυτής, η Επιτροπή επικαλείται ιδίως τις αποφάσεις Arsenal Football Club, Anheuser-Busch και Adam Opel ( 16 ). Κατά συνέπεια, η απάντηση που θα πρέπει να δοθεί στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα είναι, κατά τη γνώμη της, αρνητική. Την ίδια άποψη υποστηρίζουν και οι εκκαλούσες εταιρίες.

34. Αντιθέτως, η L’Oréal και η Γαλλική Κυβέρνηση προτείνουν να δοθεί καταφατική απάντηση στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα, υπογραμμίζοντας ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104 δεν αποβλέπει αποκλειστικά στην προστασία της λειτουργίας του σήματος που είναι να εγγυάται στο κοινό την ταυτότητα προελεύσεως των προϊόντων που το φέρουν, αλλά προστατεύει και τις υπόλοιπες λειτουργίες του σήματος. Συναφώς επικαλούνται τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της προαναφερθείσας οδηγίας και τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Arsenal Football Club, Anheuser-Busch και Adam Opel. Η L’Oréal υποστηρίζει ότι η εν λόγω διάταξη προστατεύει, ιδίως, τις «λειτουργίες επικοινωνίας» του σήματος, όπως προκύπτει, κατά την άποψή της, από τις αποφάσεις του Δικαστηρίου Parfums Christian Dior ( 17 ) και Boehringer Inghelheim κ.λπ. ( 18 ), καθώς και από την απόφαση του Πρωτοδικείου «VIPS» ( 19 ). Την απόφαση Parfums Christian Dior επικαλείται και η Γαλλική Κυβέρνηση, η οποία μνημονεύει τη λειτουργία του σήματος «που έγκειται στο ότι επιτρέπει στον δικαιούχο του να ελέγχει και να προστατεύει την εικόνα του σήματός του απέναντι στους καταναλωτές». Κατά τη Γαλλική Κυβέρνηση, η εν λόγω απόφαση αναγνώρισε αυτή τη λειτουργία με αναφορά ακριβώς στα φημισμένα σήματα που διακρίνουν αρώματα πολυτελείας.

35. Υπενθυμίζω ότι, σύμφωνα με την ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104, «για τη διευκόλυνση της ελεύθερης κυκλοφορίας των προϊόντων και της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών, είναι βασικό να παρέχεται στο μέλλον η αυτή προστασία στα καταχωρισμένα σήματα, σύμφωνα με τη νομοθεσία όλων των κρατών μελών», «αυτό, πάντως, δεν στερεί από τα κράτη μέλη τη δυνατότητα να παρέχουν ευρύτερη προστασία στα σήματα που έχουν αποκτήσει φήμη».

36. Όσον αφορά την πρώτη πτυχή, επισημαίνεται ότι η έκταση της εναρμονισμένης προστασίας των σημάτων την οποία επιτάσσει η οδηγία 89/104 προκύπτει κυρίως από το άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 3, και από τους περιορισμούς τους οποίους προβλέπουν τα άρθρα 6 και 7 της οδηγίας.

37. Όσον αφορά τη δεύτερη πτυχή, το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας επιτρέπει στα κράτη μέλη να παρέχουν στα φημισμένα σήματα προστασία μεγαλύτερη από εκείνη που προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 1. Πράγματι, αντιθέτως προς την τελευταία αυτή διάταξη, το άρθρο 5, παράγραφος 2, δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη την υποχρέωση να θεσπίσουν στο εθνικό τους δίκαιο την προστασία την οποία προβλέπει. Τους παρέχει απλώς την ευχέρεια να τη θεσπίσουν. Εφόσον συνεπώς ένα κράτος μέλος έχει κάνει χρήση της ευχέρειας αυτής, τα σήματα που χαίρουν φήμης προστατεύονται στο έδαφός του τόσο με βάση το άρθρο 5, παράγραφος 1, όσο και με βάση το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας ( 20 ).

38. Όσον αφορά την προστασία που πρέπει να παρέχεται υποχρεωτικά στο σήμα δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104, δεν ξενίζει ασφαλώς η θέση της Επιτροπής, σύμφωνα με την οποία σκοπός της εν λόγω διατάξεως είναι η προστασία μόνον της λειτουργίας του σήματος ως ένδειξη προελεύσεως. Στη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104, η οποία αναφέρεται γενικά στην «προστασία που παρέχει το καταχωρισμένο σήμα» αναφέρεται ότι «ο κίνδυνος σύγχυσης […] αποτελεί την ειδική προϋπόθεση της προστασίας», χωρίς η φράση να αφορά προφανώς μόνον περιπτώσεις στις οποίες το σήμα και το σημείο ή τα προϊόντα και οι υπηρεσίες είναι παρόμοια. Το γεγονός ότι, σύμφωνα με την εν λόγω αιτιολογική σκέψη, η προστασία «είναι απόλυτη σε περίπτωση ταυτότητας μεταξύ του σήματος και του σημείου και μεταξύ των προϊόντων ή υπηρεσιών» θα μπορούσε να σημαίνει απλώς ότι, στην περίπτωση αυτή, ο δικαιούχος του σήματος δεν καλείται να αποδείξει τον κίνδυνο συγχύσεως ( 21 ), ο οποίος τεκμαίρεται ( 22 ), και όχι αναγκαστικά ότι η χρήση του σήματος μπορεί να απαγορευθεί ακόμα και αν δεν υπάρχει τέτοιος κίνδυνος. Όπως αναφέρεται στην απόφαση αdidas και αdidas Benelux ( 23 ), «[ο] κίνδυνος συγχύσεως αποτελεί την ειδική προϋπόθεση για την ενεργοποίηση της προστασίας που παρέχει το καταχωρισθέν σήμα, ιδίως δε της προστασίας από την εκ μέρους τρίτων χρήση σημείων που δεν είναι πανομοιότυπα του σήματος».

39. Εντούτοις από την ίδια αυτή δέκατη αιτιολογική σκέψη προκύπτει σαφώς ότι σκοπός της εν λόγω προστασίας «είναι ιδίως η διασφάλιση της αρχικής λειτουργίας του σήματος» ( 24 ).

40. Αξιοποιώντας αυτό το ερμηνευτικό στοιχείο, το Δικαστήριο επιβεβαίωσε για πρώτη φορά με την απόφαση Arsenal Football Club ( 25 ) ότι «το αποκλειστικό δικαίωμα του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας παρέχεται για να μπορεί ο δικαιούχος του σήματος να προστατεύσει τα ειδικά του συμφέροντα ως δικαιούχου, δηλαδή να διασφαλίσει ότι το σήμα μπορεί να εκπληρώσει τις λειτουργίες του» και ότι «[η] άσκηση του εν λόγω δικαιώματος πρέπει συνεπώς να επιφυλάσσεται για τις περιπτώσεις στις οποίες η χρήση του σημείου από τρίτον προσβάλλει ή μπορεί να προσβάλει τις λειτουργίες του σήματος και ιδίως την ουσιώδη λειτουργία του που είναι να εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση του προϊόντος».

41. Μολονότι οι σκέψεις αυτές επαναλήφθηκαν από το Δικαστήριο με τις μεταγενέστερες αποφάσεις Anheuser-Busch ( 26 ) και Adam Opel ( 27 ), μπορεί να παρατηρηθεί ότι σημειώθηκε μια σαφής εξέλιξη όσον αφορά το εύρος τους.

42. Στην υπόθεση Arsenal Football Club, ειδικότερα, το Δικαστήριο είχε κληθεί να καθορίσει «αν το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας επιτρέπει στον δικαιούχο του σήματος να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές σημείο πανομοιότυπο με το σήμα για προϊόντα πανομοιότυπα με εκείνα για τα οποία το σήμα έχει καταχωριστεί ή αν αυτό το δικαίωμα εναντιώσεως προϋποθέτει την ύπαρξη συγκεκριμένου συμφέροντος του δικαιούχου, ως δικαιούχου του σήματος, καθόσον η χρήση του εν λόγω σημείου από τρίτον πρέπει να επηρεάζει ή να μπορεί να επηρεάσει μία από τις λειτουργίες του σήματος» ( 28 ).

43. Σε αυτό το πλαίσιο, το Δικαστήριο εξέθεσε τις σκέψεις που προαναφέρθηκαν στο σημείο 40, καταλήγοντας ότι «ο δικαιούχος δεν μπορεί να απαγορεύσει τη χρήση σημείου πανομοιότυπου προς το σήμα για προϊόντα πανομοιότυπα προς αυτά για τα οποία καταχωρίστηκε το σήμα, εφόσον η χρήση αυτή δεν μπορεί να βλάψει τα συμφέροντά του ως δικαιούχου του σήματος από πλευράς των λειτουργιών αυτού» ( 29 ).

44. Το συμπέρασμα που μπορεί να εξαχθεί από την απόφαση Arsenal Football Club είναι, με λίγα λόγια, ότι η χρήση σημείου πανομοιότυπου προς το σήμα για προϊόντα πανομοιότυπα προς αυτά για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα δεν επηρεάζει ή κινδυνεύει να επηρεάσει αναγκαστικά τις λειτουργίες του σήματος και ότι μόνον εφόσον επηρεάζεται ή κινδυνεύει να επηρεαστεί μια από τις λειτουργίες του σήματος, μπορεί να απαγορευθεί η χρήση σημείου πανομοιότυπου προς αυτό από τρίτον, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104 (δηλαδή η άσκηση του αποκλειστικού δικαιώματος «επιφυλάσσεται» στις περιπτώσεις αυτές). Για τον λόγο αυτόν, το Δικαστήριο έκρινε ότι ορισμένες χρήσεις για καθαρά περιγραφικούς σκοπούς εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας, δεδομένου ότι δεν βλάπτουν κανένα από τα συμφέροντα που προστατεύονται από την εν λόγω διάταξη και δεν εμπίπτουν συνεπώς στην έννοια της χρήσεως κατά τη διάταξη αυτή ( 30 ).

45. Η απόφαση Arsenal Football Club κατέστησε την προσβολή (ή τον κίνδυνο προσβολής) μιας από τις λειτουργίες του σήματος προϋπόθεση για την άσκηση του αποκλειστικού δικαιώματος σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, όπως προκύπτει από τη σκέψη 16 της αποφάσεως Céline ( 31 ). Στην πραγματικότητα όμως, αυτό δεν σημαίνει ότι αναγνώρισε ότι η χρήση του σήματος από τρίτον μπορεί να απαγορευθεί βάσει της προαναφερθείσας διατάξεως όταν προσβάλλεται ή ενδέχεται να προσβληθεί οποιαδήποτε λειτουργία του σήματος, με άλλα λόγια, ότι όλες οι λειτουργίες που μπορεί να επιτελέσει το σήμα τυγχάνουν έννομης προστασίας από την εν λόγω διάταξη. Στην απόφαση Arsenal Football Club δεν κατονομάζονται οι διάφορες λειτουργίες του σήματος ούτε δηλώνεται σαφώς ότι απολαύουν όλες έννομης προστασίας δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104. Εξάλλου, το Δικαστήριο έκρινε ότι στην υπόθεση που αποτελούσε το αντικείμενο της κυρίας δίκης προσβαλλόταν (ή κινδύνευε να προσβληθεί) η ουσιώδης λειτουργία του σήματος η οποία έγκειται στην «εγγύηση της προελεύσεως» του προϊόντος ( 32 ). Θα μπορούσε συνεπώς να θεωρηθεί ότι, με την απόφαση Arsenal Football Club, το Δικαστήριο θέλησε απλώς να μην αποκλείσει, χωρίς ωστόσο να αναγνωρίζει, την προστασία βάσει του προαναφερθέντος κανόνα λειτουργιών του σήματος που δεν είναι ουσιώδεις, αφήνοντας, σε τελευταία ανάλυση, το ζήτημα ανοικτό.

46. Φρονώ, εντούτοις, ότι, με την απόφαση Adam Opel, το Δικαστήριο έκανε ένα ακόμα βήμα προς την αναγνώριση της προστασίας, δυνάμει του εν λόγω κανόνα, μη ουσιωδών λειτουργιών του σήματος.

47. Με την απόφαση αυτή το Δικαστήριο, αν και αναγνώρισε αρχικά, αναπτύσσοντας τις σκέψεις που προαναφέρθηκαν στο σημείο 40, ότι «η χρησιμοποίηση από τρίτον σημείου πανομοιότυπου με το καταχωρισμένο για παιχνίδια σήμα σε αυτοκίνητα-μινιατούρες μπορεί να απαγορευθεί, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας, μόνον εάν προσβάλλει ή μπορεί να προσβάλει τις λειτουργίες του σήματος αυτού» ( 33 ), επανέλαβε στο διατακτικό του την έννοια αυτή, παραλείποντας όμως τη λέξη «μόνον» και έκρινε ότι «όταν ένα σήμα είναι καταχωρισμένο ταυτοχρόνως για αυτοκίνητα –για τα οποία είναι παγκοίνως γνωστό– και για παιχνίδια, η χρησιμοποίηση από τρίτον, χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου του σήματος, σημείου πανομοιότυπου με το σήμα αυτό σε αυτοκίνητα-μινιατούρες της σχετικής μάρκας, προκειμένου να αναπαραχθούν πιστά τα αυτοκίνητα αυτά, και η διάθεσή τους στο εμπόριο […] συνιστούν, κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας, χρήση που ο δικαιούχος του σήματος δικαιούται να απαγορεύει αν η χρήση αυτή βλάπτει ή μπορεί να βλάψει τις λειτουργίες του σήματος, ως σήματος καταχωρισμένου για παιχνίδια» ( 34 ). Δεν φαίνεται αυθαίρετο να θεωρηθεί ότι αυτή η θέση δεν ισοδυναμεί απλώς με επιβεβαίωση του ότι, εφόσον δεν προσβάλλεται (ή κινδυνεύει να προσβληθεί) λειτουργία του σήματος, δεν μπορεί να ενεργοποιηθεί η προστασία την οποία προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ (καμία προστασία εφόσον δεν προσβάλλεται ή δεν κινδυνεύει να προσβληθεί τουλάχιστον μία λειτουργία του σήματος), αλλά μπορεί να ερμηνευθεί ότι σημαίνει ότι προκειμένου να ενεργοποιηθεί η εν λόγω προστασία απαιτείται να προσβάλλεται (ή να κινδυνεύει να προσβληθεί) οποιασδήποτε από τις λειτουργίες του σήματος (προστασία αν προσβάλλεται ή κινδυνεύει να προσβληθεί οποιαδήποτε λειτουργία του σήματος).

48. Όμως ούτε και με την απόφαση αυτή υπέδειξε το Δικαστήριο ποιες είναι οι μη ουσιώδεις λειτουργίες του σήματος, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι στην κύρια δίκη δεν είχε προβληθεί ο ισχυρισμός ότι η χρήση του επίδικου σήματος προσέβαλλε «άλλες λειτουργίες του σήματος αυτού πέραν της ουσιώδους λειτουργίας του» ( 35 ).

49. Αυτή η προοδευτική επεξεργασία από τη νομολογία της ιδέας προστασίας δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, και άλλων λειτουργιών του σήματος πέραν της εγγυήσεως της προελεύσεως γεννά ορισμένα σημαντικά ερωτήματα, όπως για παράδειγμα ποιες είναι αυτές οι λειτουργίες και με ποιον τρόπο η εν λόγω προστασία συμφιλιώνεται και συντονίζεται με την προστασία την οποία προβλέπει για το φημισμένο σήμα το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, δεδομένου ότι η τελευταία αυτή διάταξη, καθόσον αναφέρεται στην προσβολή του διακριτικού χαρακτήρα ή της φήμης του σήματος, φαίνεται ότι αποσκοπεί και αυτή στην προστασία λειτουργιών του σήματος.

50. Όσον αφορά το πρώτο ζήτημα, επισημαίνεται ότι ούτε η οδηγία 89/104 ούτε, εξ όσων γνωρίζω, η νομολογία του Δικαστηρίου απαριθμούν ή περιγράφουν τις λειτουργίες του σήματος πέραν της εγγυήσεως της προελεύσεως.

51. Χρήσιμη είναι συναφώς η συμβολή του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs με τις προτάσεις του στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Parfums Christian Dior ( 36 ). Aφού παρατήρησε ότι, «[μ]ολονότι το Δικαστήριο τονίζει παγίως ότι η λειτουργία του σήματος συνίσταται στο να δηλώνει την προέλευση των προϊόντων […], τούτο δεν σημαίνει ότι μπορεί να γίνεται επίκληση των δικαιωμάτων επί του σήματος μόνο για τη διαφύλαξη της λειτουργίας αυτής», υπενθύμισε άλλες πιθανές λειτουργίες του σήματος, θεωρώντας τες αναπόσπαστο μέρος, ή μάλλον απόρροια, της ουσιώδους αυτής λειτουργίας: η «δηλωτική της ποιότητας λειτουργία», με άλλα λόγια η λειτουργία του συμβόλου «ιδιοτήτων τις οποίες οι καταναλωτές συνδέουν με ορισμένα προϊόντα ή υπηρεσίες» και η λειτουργία εγγυήσεως «ότι τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες ανταποκρίνονται στις προσδοκίες», καθώς και «λειτουργίες “επικοινωνίας”, επενδυτικές ή διαφημιστικές», οι οποίες «απορρέουν από το ότι οι επενδύσεις για την προώθηση ορισμένου προϊόντος έχουν ως επίκεντρο το σήμα» και συνεπώς «αποτελούν αξίες που πρέπει να προστατεύονται αυτές καθαυτές, έστω και αν η δημιουργία εσφαλμένων εντυπώσεων είτε ως προς την προέλευση είτε ως προς την ποιότητα δεν συνεπάγεται κάποια κατάχρηση».

52. Ο γενικός εισαγγελέας Ruiz-Jarabo Colomer, με τις προτάσεις του στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Arsenal Football Club ( 37 ), έκρινε ότι αποτελεί «υπεραπλούστευση το να περιορίζεται η λειτουργία του σήματος μόνο στην ένδειξη της επιχειρήσεως προελεύσεως», υποστηρίζοντας ότι η «εμπειρία καταδεικνύει ότι, στην πλειονότητα των περιπτώσεων, ο χρήστης δεν γνωρίζει ποιος παράγει τα προϊόντα που αυτός καταναλώνει», ενώ το σήμα «αποκτά δική του ζωή, σαφή, υποδηλώνοντας […] ορισμένη ποιότητα, φήμη, καθώς και, σε ορισμένες περιπτώσεις, συγκεκριμένη κοσμοθεωρία». Παρατηρώντας «την τρέχουσα λειτουργία της αγοράς και τη συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή», ο γενικός εισαγγελέας «δεν βρίσκ[ει] κανένα λόγο που να εξαιρεί τις ανωτέρω λοιπές λειτουργίες του σήματος από την προστασία και που να προστατεύει μόνον τη λειτουργία ταυτοποιήσεως της βιομηχανικής προελεύσεως των προϊόντων και των υπηρεσιών» ( 38 ).

53. Όσον αφορά την εγγύηση της ποιότητας, ή μάλλον της ποιοτικής σταθερότητας (ή ομοιογένειας) των προϊόντων που φέρουν το σήμα, λέγεται ότι πρόκειται, στην καλύτερη περίπτωση, για μία από τις πτυχές της λειτουργίας εγγυήσεως της προελεύσεως ( 39 ). Το αποκλειστικό δικαίωμα που παρέχει το σήμα προστατεύει τα συμφέροντα του δικαιούχου του, ενώ οι καταναλωτές δεν μπορούν να το επικαλεστούν για να απαιτήσουν μια συγκεκριμένη ποιότητα των προϊόντων. Η ποιοτική σταθερότητα, μολονότι ανταποκρίνεται γενικά στο συμφέρον του δικαιούχου του σήματος παραγωγού, προφανώς δεν εξασφαλίζεται από την ταυτότητα προελεύσεως του προϊόντος καθεαυτή και από τον συνακόλουθο ενιαίο έλεγχο της ποιότητας του προϊόντος την οποία εγγυάται το σήμα. Όπως παρατήρησε πρόσφατα η γενική εισαγγελέας J. Kokott, «[τ]ο δικαίωμα που παρέχει το σήμα πρέπει […] να εξασφαλίζει τη δυνατότητα ελέγχου ως προς την ποιότητα των προϊόντων και όχι την πραγματική άσκηση του ελέγχου αυτού» ( 40 ). Συνεπώς το σήμα δεν επιτρέπει απλώς στον δικαιούχο του να αποφύγει να φαίνεται ότι προέρχονται από αυτόν εμπορεύματα τρίτων (λειτουργία εγγυήσεως της προελεύσεως), αλλά και να αποφύγει να υπόκεινται εμπορεύματα που προέρχονται από αυτόν σε αλλοιώσεις της ποιότητας τις οποίες αυτός δεν έχει εγκρίνει, κατά τις φάσεις εμπορίας που διαδέχονται την πρώτη διάθεση στο εμπόριο από τον ίδιο ή με τη συναίνεσή του (βλ. άρθρο 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104).

54. Όσον αφορά τις λειτουργίες επικοινωνίας τις οποίες επιτελεί το σήμα και τις οποίες επικαλείται η L’Oréal, είναι αναμφισβήτητο ότι το σήμα μπορεί να μεταφέρει στους καταναλωτές πληροφορίες διαφόρων ειδών όσον αφορά το προϊόν που το φέρει. Μπορεί να πρόκειται για πληροφορίες οι οποίες δίδονται απευθείας από το σημείο που αποτελεί το σήμα (για παράδειγμα, πληροφορίες σχετικές με υλικά χαρακτηριστικά του προϊόντος που δίδονται από τα περιγραφικά στοιχεία τα οποία μπορεί να περιέχει ένα σύνθετο σήμα) ή, συχνότερα, για πληροφορίες που «σωρεύονται» ( 41 ) στο σήμα λόγω των δραστηριοτήτων προωθήσεως και διαφημίσεως που αναλαμβάνει ο δικαιούχος –για παράδειγμα, μηνύματα σχετικά με άυλα χαρακτηριστικά που δημιουργούν μια εικόνα του προϊόντος ή της επιχειρήσεως με γενικούς (για παράδειγμα, ποιότητα, αξιοπιστία, σοβαρότητα κ.λπ.) ή ειδικούς όρους (για παράδειγμα, μια κάποια αίγλη, πολυτέλεια, ισχύς). Αυτή η ενημερωτική πτυχή του σήματος πρέπει να τυγχάνει προστασίας ακόμα και αν η χρήση του σήματος από τρίτον δεν είναι ικανή να προκαλέσει σύγχυση όσον αφορά την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών ( 42 ).

55. Όπως υπενθύμισε η L’Oréal, η νομολογία του Δικαστηρίου αναγνωρίζει ως άξια προστασίας και ως αντικείμενο προστασίας, μέσω του αποκλειστικού δικαιώματος του άρθρου 5 της οδηγίας 89/104, τη «φήμη του σήματος». Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «η προσβολή της φήμης του σήματος μπορεί, κατ’ αρχήν, να αποτελέσει νόμιμο λόγο, κατά την έννοια του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας, παρέχοντα στον δικαιούχο του σήματος τη δυνατότητα να αντιταχθεί στη μεταγενέστερη εμπορία προϊόντων που έθεσε στο εμπόριο εντός της Κοινότητας ή συγκατατέθηκε σ’ αυτό» ( 43 ).

56. Ειδικότερα, νόμιμο λόγο κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως αποτελεί το γεγονός ότι η παρουσίαση ανασυσκευασμένου προϊόντος μπορεί να βλάψει τη φήμη του σήματος που φέρει το προϊόν ( 44 ). Έτσι, για παράδειγμα, «ένα ανασυσκευασμένο φαρμακευτικό προϊόν θα μπορούσε να παρουσιαστεί με μη προσήκοντα τρόπο και, ως εκ τούτου, θα μπορούσε να βλάψει τη φήμη του σήματος, ιδίως στην περίπτωση που η συσκευασία ή η ετικέτα, μολονότι δεν είναι ούτε ελαττωματικές ούτε κακής ποιότητας ή προχειροφτιαγμένες, μπορούν να θίξουν την αξία του σήματος βλάπτοντας τη σοβαρή και ποιοτική εικόνα που έχει αποκτήσει συγκεκριμένο προϊόν, καθώς και την εμπιστοσύνη που μπορεί να εμπνεύσει στο οικείο κοινό» ( 45 ). Επίσης, ο μεταπωλητής που χρησιμοποιεί σήμα για να προωθήσει τη μεταγενέστερη εμπορία προϊόντων πολυτελείας και γοήτρου που φέρουν το σήμα πρέπει «να προσπαθεί να αποφύγει να θίξει την αξία του σήματος με τη διαφήμισή του που βλάπτει την αίγλη και την εικόνα γοήτρου συγκεκριμένων προϊόντων, καθώς και την αίσθηση πολυτέλειας που δημιουργούν» ( 46 ).

57. Οι περιπτώσεις αυτές, μολονότι επιβεβαιώνουν ότι η προστασία του σήματος μέσω του αποκλειστικού δικαιώματος το οποίο θεσπίζει το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104 υπερβαίνει την ανάγκη προστασίας της λειτουργίας εγγυήσεως της προελεύσεως του σήματος και συνεπώς την ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως όσον αφορά την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών, αφήνουν εντούτοις αναπάντητο το ερώτημα σε ποιο βαθμό η προστασία των λειτουργιών επικοινωνίας που επιτελεί το σήμα, και ιδίως του στοιχείου της φήμης του από τη χρησιμοποίηση σημείου πανομοιότυπου προς το σήμα για πανομοιότυπα προϊόντα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104 (σχετικά με όλα τα σήματα και όχι μόνο με τα σήματα που χαίρουν φήμης) και σε ποιο βαθμό στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2, της ίδιας οδηγίας το οποίο, κατά πάγια νομολογία, προβλέπει επίσης, αλλά σε σχέση μόνο με τα φημισμένα σήματα, προστασία που δεν προϋποθέτει κίνδυνο συγχύσεως του κοινού ( 47 ). Το ζήτημα είναι ιδιαίτερα λεπτό, ιδίως αν ληφθεί υπόψη ότι: — οι δύο διατάξεις προβλέπουν διαφορετικό καθεστώς, δεδομένου ότι η προστασία που παρέχει το άρθρο 5, παράγραφος 1, είναι υποχρεωτική για τα κράτη μέλη, ενώ η προστασία που παρέχει το άρθρο 5, παράγραφος 2, είναι προαιρετική· — το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει, από την απόφαση Davidoff και εξής, ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, εφαρμόζεται και σε προϊόντα και υπηρεσίες πανομοιότυπα ή παρόμοια με αυτά για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα –και όχι μόνον, όπως ορίζει ρητώς η εν λόγω διάταξη, για μη παρόμοια προϊόντα και υπηρεσίες ( 48 ).

58. Η πρόβλεψη από το άρθρο 5, παράγραφος 2, προαιρετικής προστασίας κατά της βλάβης της φήμης σήματος την οποία προκαλεί η χρήση πανομοιότυπου σημείου για πανομοιότυπα προϊόντα φαίνεται να αντιτίθεται στην ιδέα ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, αποσκοπεί στην προστασία όλων των λειτουργιών του σήματος από την εν λόγω χρήση. Από την άποψη αυτή θα ήταν προτιμότερο, κατά την ερμηνεία του πεδίου εφαρμογής της τελευταίας αυτής διατάξεως, να αρκεσθεί κανείς στην προσέγγιση που ακολουθήθηκε με την απόφαση Arsenal Football Club (καμία προστασία αν δεν προσβάλλεται ή κινδυνεύει να προσβληθεί τουλάχιστον μία λειτουργία του σήματος), αντί της προσεγγίσεως που φαίνεται να προκύπτει από την απόφαση Adam Opel (προστασία εφόσον προσβάλλεται ή κινδυνεύει να προσβληθεί οποιαδήποτε λειτουργία του σήματος). Εντούτοις, δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο η ευρεία ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, την οποία ακολουθεί η νομολογία από την απόφαση Davidoff και την οποία ανέφερα στη δεύτερη περίπτωση της προηγούμενης παραγράφου, να καλύπτει, εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπει ρητώς η εν λόγω διάταξη, τις περιπτώσεις χρησιμοποιήσεως σημείου πανομοιότυπου προς φημισμένο σήμα για παρόμοιο προϊόν ή υπηρεσία, ή σημείου παρόμοιου προς φημισμένο σήμα για πανομοιότυπο προϊόν ή υπηρεσία, αλλά όχι και την περίπτωση της χρησιμοποιήσεως σημείου πανομοιότυπου προς φημισμένο σήμα για πανομοιότυπο προϊόν ή υπηρεσία, η οποία θα συνεχίζει να υπόκειται στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ.

59. Ενόψει των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως, συνεπώς, δεν είναι απαραίτητο, για να δοθεί απάντηση στα ερωτήματα που υποβάλλει το Court of Appeal, να εξεταστούν λεπτομερέστερα τα ερμηνευτικά προβλήματα που σκιαγραφήθηκαν στα δύο προηγούμενα σημεία, ούτε να περιγραφούν εξαντλητικά οι λειτουργίες του σήματος που μπορούν να τύχουν προστασίας δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ.

60. Συναφώς παρατηρώ ότι τα δύο πρώτα προδικαστικά ερωτήματα απορρέουν από τη διαπίστωση του εθνικού δικαστηρίου ότι δεν υπάρχει εν προκειμένω τόσο κίνδυνος συγχύσεως του κοινού σχετικά με την προέλευση των προϊόντων, και συνεπώς προσβολής της ουσιώδους λειτουργίας του σήματος της οποίας διώκεται η προστασία, αλλά ούτε και κίνδυνος προσβολής της φήμης των εν λόγω σημάτων, και συνεπώς των λειτουργιών (επικοινωνίας) τις οποίες επιτελούν λόγω της φήμης τους. Δεν προκύπτει ότι η L’Oréal προβάλλει προσβολή άλλων λειτουργιών των σημάτων της, διαφορετικών από τις προεκτεθείσες. Εξάλλου, στις γραπτές παρατηρήσεις της, αφού επικαλείται τις λειτουργίες επικοινωνίας που επιτελούν τα σήματα των οποίων αιτείται την προστασία, η L’Oréal δεν επικαλείται προσβολή (ή κίνδυνο προσβολής) της φήμης των σημάτων, αλλά απλώς ότι η προσαπτόμενη χρήση τους επιτρέπει στις εκκαλούσες εταιρίες να αντλήσουν αθέμιτο όφελος από την εν λόγω φήμη ( 49 ). Το γεγονός ότι αντλείται αυτό το όφελος δεν σημαίνει, αντιθέτως προς τις περιπτώσεις αμαυρώσεως ή μειώσεως της αξίας του φημισμένου σήματος, ότι η χρήση αυτή προσβάλλει ή κινδυνεύει να προσβάλει τις λειτουργίες επικοινωνίας που επιτελούν τα εν λόγω σήματα λόγω της φήμης της οποίας χαίρουν.

61. Για τους λόγους αυτούς φρονώ ότι στο πρώτο και στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα μπορεί να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ο δικαιούχος σήματος δεν νομιμοποιείται να απαγορεύσει τη χρήση από τρίτον σε συγκριτική διαφήμιση σημείου πανομοιότυπου προς το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα προς εκείνα για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα, εφόσον η χρήση αυτή δεν προσβάλλει ούτε κινδυνεύει να προσβάλει την ουσιώδη λειτουργία του σήματος ως εγγύηση προελεύσεως ούτε καμία άλλη λειτουργία του σήματος, ακόμα και αν η εν λόγω χρήση διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην προώθηση του προϊόντος του διαφημιζόμενου, ιδίως επιτρέποντας στον διαφημιζόμενο να αντλήσει αθέμιτο όφελος από τη φήμη του σήματος.

62. Διευκρινίζω, εντούτοις, ότι η εν λόγω χρήση του σήματος, μολονότι δεν μπορεί να απαγορευθεί δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, σημείο αʹ, της οδηγίας 89/104, μπορεί φυσικά, εφόσον πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις, να διωχθεί δυνάμει των (εθνικών διατάξεων περί μεταφοράς των) άρθρων 5, παράγραφος 2, της ίδιας οδηγίας ή/και 3α, παράγραφος 1, της οδηγίας 84/450.

63. Στην τελευταία αυτή διάταξη επικεντρώνεται το τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, τα οποία θα εξετάσω κατά σειράν, επισημαίνοντας, ωστόσο, προκαταρκτικά ότι η αγωγή που άσκησε η L’Oréal κατά των συγκριτικών καταλόγων θεμελιώνεται, σύμφωνα με την απόφαση περί παραπομπής, μόνο στην εθνική διάταξη περί μεταφοράς του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104 (άρθρο 10, παράγραφος 1, TMA) και όχι στην εθνική διάταξη περί μεταφοράς του άρθρου 5, παράγραφος 2, της ίδιας οδηγίας ή στις διατάξεις περί συγκριτικής διαφημίσεως.

64. Στο αιτούν δικαστήριο απόκειται –εφόσον κρίνει, υπό το πρίσμα της απαντήσεως που θα δώσει το Δικαστήριο στα δύο πρώτα προδικαστικά ερωτήματα, ότι δεν συντρέχουν εν προκειμένω οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 10, παράγραφος 1, TMA– να εκτιμήσει, υπό το πρίσμα του ουσιαστικού και του δικονομικού εθνικού δικαίου, αν το τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα παραμένουν λυσιτελή για την επίλυση της διαφοράς που εκκρεμεί ενώπιόν του σχετικά με το επιτρεπτό της χρήσεως των συγκριτικών καταλόγων.

3. Επί του τρίτου προδικαστικού ερωτήματος

65. Με το τρίτο προδικαστικό ερώτημα το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει την έκφραση «επιφέρει αθέμιτο όφελος» που χρησιμοποιείται στο άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 84/450. Εκκινώντας από την παραδοχή, την οποία δεν αμφισβητούν οι εκκαλούσες εταιρίες, ότι η χρήση των συγκριτικών καταλόγων επιτρέπει σε αυτές να αντλήσουν όφελος από τη φήμη των αρωμάτων πολυτελείας της L’Oréal, και υπογραμμίζοντας ότι κάθε τύπος διαφημιστικής συγκρίσεως με γνωστό στην αγορά προϊόν εμπεριέχει ουσιαστικά ένα σημαντικό στοιχείο αυθαιρεσίας, το αιτούν δικαστήριο ερωτά ιδίως, με το δεύτερο μέρος του προδικαστικού ερωτήματος, αν η σύγκριση με προϊόν που φέρει φημισμένο σήμα, η οποία πραγματοποιείται σε συγκριτικό κατάλογο, επιτρέπει αφεαυτής στον διαφημιζόμενο να αντλήσει αθέμιτο όφελος από τη φήμη του εν λόγω σήματος.

66. Όπως έχω επισημάνει με προηγούμενες προτάσεις μου ( 50 ), η συγκριτική διαφήμιση έχει συχνότερα ως αντικείμενο τη σύγκριση με ανταγωνιστή που είναι σημαντικότερος και περιέχει, επομένως, καθεαυτή, ένα «συσχετισμό», σε ορισμένο βαθμό, με τη φήμη του ή με τα διακριτικά του σημεία. Ο νομοθέτης χρησιμοποίησε στο άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 84/450 τον επιθετικό προσδιορισμό «αθέμιτο» ασφαλώς διότι έκρινε ότι η ύπαρξη οφέλους για τον διαφημιζόμενο αντλούμενου από τη φήμη των διακριτικών σημείων του ανταγωνιστή δεν αρκεί καθεαυτή για να δικαιολογήσει την απαγόρευση της συγκριτικής διαφημίσεως ( 51 ). Προς τον σκοπό αυτόν είναι απαραίτητο το όφελος να μπορεί να χαρακτηριστεί «αθέμιτο». Πράγματι, δεν πρέπει να αγνοηθεί ότι η οδηγία 97/55 εκφράζει σαφώς εύνοια του κοινοτικού νομοθέτη προς τη συγκριτική διαφήμιση, η οποία μπορεί να αποτελέσει θεμιτό μέσο ενημερώσεως των καταναλωτών και τονώσεως του ανταγωνισμού μεταξύ των προμηθευτών αγαθών και υπηρεσιών προς το συμφέρον των καταναλωτών (βλ. δεύτερη και πέμπτη αιτιολογική σκέψη) ( 52 ), έτσι ώστε, κατά πάγια νομολογία, «οι προϋποθέσεις που τάσσονται για τη συγκριτική διαφήμιση πρέπει να ερμηνεύονται με τον ευνοϊκότερο γι’ αυτήν τρόπο» ( 53 ).

67. Για τους λόγους αυτούς, η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο δεύτερο μέρος του εξεταζομένου προδικαστικού ερωτήματος είναι, κατά τη γνώμη μου, αρνητική.

68. Το ερώτημα αυτό όμως αφορά επίσης, γενικότερα, τα κριτήρια που επιτρέπουν να χαρακτηριστεί αθέμιτο το όφελος που αντλείται από τη φήμη σήματος μέσω συγκριτικής διαφημίσεως.

69. Η L’Oréal επικαλείται τον ορισμό που περιέχεται στις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αdidas-Salomon και αdidas Benelux ( 54 ), σύμφωνα με τον οποίο «[ο]ι έννοιες της αντλήσεως αδικαιολόγητου οφέλους από τον διακριτικό χαρακτήρα ή από τη φήμη του σήματος πρέπει […] να θεωρηθεί ότι καλύπτουν “τις περιπτώσεις όπου ξεκάθαρα υπάρχει εκμετάλλευση και παρασιτισμός εις βάρος ενός φημισμένου σήματος ή καταβάλλεται προσπάθεια καπηλείας της φήμης του”» ( 55 ). Η L’Oréal υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι αθέμιτο είναι το όφελος που προκύπτει μέσω αυξήσεως των πωλήσεων και των τιμών προϊόντος που πραγματοποιούνται απλώς και μόνο λόγω της εκμεταλλεύσεως των προσπαθειών μάρκετινγκ του δικαιούχου του φημισμένου σήματος, χωρίς να καταβάλλεται καμία ίδια προσπάθεια. Αθέμιτη εκμετάλλευση της φήμης υπάρχει όταν η σύγκριση δεν είναι απαραίτητη για να γίνει διάκριση του περιεχομένου και των πλεονεκτημάτων του διαφημιζόμενου προϊόντος από εκείνα του προϊόντος που φέρει το φημισμένο σήμα. Η L’Oréal παρατηρεί ότι, εν προκειμένω, η χρήση των φημισμένων σημάτων της δεν ήταν απαραίτητη προκειμένου να περιγραφεί η οσμή των αρωμάτων που πωλούσαν οι εκκαλούσες εταιρίες, η οποία θα μπορούσε να περιγραφεί με αναφορά σε γνωστές οσμές (για παράδειγμα, λουλουδιών, μπαχαρικών, εσπεριδοειδών).

70. Οι εκκαλούσες εταιρίες επικαλούνται την απόφαση Siemens ( 56 ), υπενθυμίζοντας, ιδίως, ότι με τις σκέψεις 24 και 18 της εν λόγω αποφάσεως το Δικαστήριο έκρινε, αφενός, ότι «το πλεονέκτημα που συνιστά για τους καταναλωτές η συγκριτική διαφήμιση πρέπει κατ’ ανάγκην να λαμβάνεται υπόψη κατά την εκτίμηση του αθέμιτου χαρακτήρα του οφέλους το οποίο ο διαφημιζόμενος αντλεί από τη φήμη του σήματος […] του ανταγωνιστή» και, αφετέρου, ότι έπρεπε να διευκρινιστεί αν, στην περίπτωση εκείνη, η αντιγραφή εκ μέρους του διαφημιζόμενου βασικού μέρους του συστήματος αριθμών παραγγελίας του ανταγωνιστή μπορούσε «να έχει ως αποτέλεσμα να δημιουργήσει, στο κοινό στο οποίο απευθύνεται η διαφήμιση […], σύνδεση μεταξύ του κατασκευαστή των επίδικων στην κύρια δίκη προγραμμάτων ελέγχου […] και του ανταγωνιστή, καθόσον το κοινό θα απέδιδε τη φήμη των προϊόντων του κατασκευαστή αυτού στα προϊόντα που εμπορεύεται ο εν λόγω ανταγωνιστής προμηθευτής».

71. Συμφωνώ ιδίως με την Επιτροπή και με την Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου ότι η έκφραση «επιφέρει αθέμιτο όφελος», την οποία χρησιμοποιεί ο κοινοτικός νομοθέτης δεν μπορεί να οριστεί με γενικούς όρους, αλλά φαίνεται ότι χρησιμοποιήθηκε ακριβώς για να εφαρμοστεί με ευελιξία, ακολουθώντας προσέγγιση κατά περίπτωση, υπό το πρίσμα των πραγματικών περιστατικών κάθε υποθέσεως ( 57 ).

72. Όσον αφορά το χωρίο των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs, το οποίο προαναφέρθηκε στο σημείο 69 και το οποίο εντάσσεται, εξάλλου, στο πλαίσιο της ερμηνείας του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, και όχι στο πλαίσιο της ερμηνείας του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 84/450, ορθώς η γενική εισαγγελέας E. Sharpston παρατήρησε πρόσφατα ότι το χωρίο αυτό δεν πρέπει να ερμηνευθεί ως ορισμός του εύρους της προστασίας που παρέχει το κοινοτικό δίκαιο στα σήματα που χαίρουν φήμης, αλλά μάλλον ως παρουσίαση του ιστορικού και εννοιολογικού πλαισίου της θεσπίσεως των σχετικών κανόνων προστασίας, προκειμένου να αποσαφηνιστούν οι λόγοι που καθιστούν την προστασία αυτή αναγκαία ( 58 ). Από την άλλη πλευρά, η έκφραση «παρασιτισμός» εις βάρος φημισμένου σήματος ή «προσπάθεια καπηλείας της φήμης του» παραμένουν μάλλον αόριστες και δεν φαίνονται ιδιαίτερα χρήσιμες στο πλαίσιο της συγκριτικής διαφημίσεως η οποία, όπως προανέφερα, εμπεριέχει σχεδόν εξ ορισμού παρόμοια συμπεριφορά του διαφημιζόμενου.

73. Το Δικαστήριο έχει πράγματι κρίνει, με τις αποφάσεις Toshiba ( 59 ) και Siemens ( 60 ) ότι το επικαλούμενο από τις εκκαλούσες εταιρίες κριτήριο που έγκειται στην εξακρίβωση του αν το κοινό στο οποίο απευθύνεται η διαφήμιση συσχετίζει τον δικαιούχο του σήματος και τον διαφημιζόμενο κατά τρόπον ώστε να αποδίδει τη φήμη των προϊόντων του δικαιούχου στα προϊόντα που πωλεί ο διαφημιζόμενος (στο εξής, για λόγους συντομίας: συσχετισμός με απόδοση της φήμης) είναι λυσιτελές για την ανάλυση η οποία αποβλέπει στο να διαπιστωθεί αν η χρήση του σήματος άλλου σε συγκριτική διαφήμιση μπορεί να προκαλέσει αθέμιτο όφελος του διαφημιζόμενου αντλούμενο από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος. Ο ρόλος τον οποίο πρέπει να διαδραματίζει το εν λόγω κριτήριο στο πλαίσιο της αναλύσεως αυτής, όμως, δεν προκύπτει σαφώς από τις εν λόγω αποφάσεις. Οι σκέψεις τις οποίες μου γεννούν οι παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της παρούσας δίκης και η παράλληλη ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 προκειμένου να δοθεί απάντηση στο πέμπτο προδικαστικό ερώτημα με ωθούν να δεχθώ ότι η εξακρίβωση του συσχετισμού με απόδοση της φήμης επιτρέπει να διαπιστωθεί η ύπαρξη οφέλους αντλούμενου από τη φήμη του σήματος άλλου, αλλά όχι και ο αθέμιτος χαρακτήρας του εν λόγω οφέλους. Διαφορετικά, δεν θα μπορούσε να γίνει κατανοητός ο λόγος για τον οποίο στην ίδια υπόθεση Siemens το Δικαστήριο αναγνώρισε τη λυσιτέλεια του «πλεονεκτήμα[τος] που συνιστά για τους καταναλωτές η συγκριτική διαφήμιση» κατά την εκτίμηση του αθέμιτου χαρακτήρα του οφέλους το οποίο ο διαφημιζόμενος αντλεί από τη φήμη διακριτικού σημείου του ανταγωνιστή ( 61 ), και μάλιστα, υπογραμμίζω, εκτός του πλαισίου της αναλύσεως που αφορά την ύπαρξη συσχετισμού με απόδοση της φήμης.

74. Προκειμένου να εξακριβωθεί αν η συγκριτική διαφήμιση επιτρέπει στον διαφημιζόμενο να αντλήσει αθέμιτο όφελος από τη φήμη σήματος του ανταγωνιστή θα πρέπει, ιδίως, να διαπιστωθεί αν η συγκριτική διαφήμιση μπορεί να δημιουργήσει στο κοινό στο οποίο απευθύνεται συσχετισμό με απόδοση της φήμης. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, για να διαπιστωθεί αυτό, «πρέπει να ληφθεί υπόψη η συνολική παρουσίαση της αμφισβητούμενης διαφημίσεως καθώς και το είδος του κοινού στο οποίο η διαφήμιση αυτή απευθύνεται» ( 62 ), καθώς και ότι, αν το κοινό αυτό αποτελείται από εξειδικευμένους εμπόρους, ο συσχετισμός με απόδοση της φήμης μπορεί να είναι πολύ λιγότερο πιθανός απ’ ό,τι αν αποτελείται από τελικούς καταναλωτές ( 63 ).

75. Αφού διαπιστωθεί η εν λόγω επίπτωση, και συνεπώς η ύπαρξη οφέλους αντλούμενου από τη φήμη του σήματος τρίτου, δεν μπορεί αυτομάτως να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι η διαφήμιση είναι αντίθετη προς το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 84/450. Θα πρέπει να εκτιμηθεί επίσης ο αθέμιτος χαρακτήρας του εν λόγω οφέλους σε συνάρτηση, κατά τη γνώμη μου, με τις ιδιαίτερες περιστάσεις κάθε υποθέσεως.

76. Κατ’ ανάγκην πρέπει να λαμβάνεται υπόψη, πρώτον, το πλεονέκτημα που συνιστά η συγκριτική διαφήμιση για τους –ενδιάμεσους ή τελικούς– καταναλωτές ( 64 ). Η ύπαρξη του πλεονεκτήματος αυτού είναι άρρηκτα συνδεδεμένη με την τήρηση από τη διαφήμιση των προϋποθέσεων επιτρεπτού τις οποίες προβλέπει το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχεία αʹ έως δʹ. Τα πλεονεκτήματα αυτά πρέπει να συνεκτιμώνται, κατά την άποψή μου, με άλλα συναφή στοιχεία, όπως ο βαθμός φήμης του σήματος του ανταγωνιστή σε σχέση με την ενδεχόμενη φήμη του σήματος του διαφημιζόμενου, η συγκεκριμένη εικόνα με την οποία είναι συνδεδεμένο για τους καταναλωτές το προϊόν που φέρει το φημισμένο σήμα και οι λόγοι που τους ωθούν να αποκτήσουν αυτό το προϊόν ή το διαφημιζόμενο, η ανάγκη ή η χρησιμότητα της χρήσεως του φημισμένου σήματος ή των συναφών λεπτομερειών σε σχέση με τους συγκεκριμένους ενημερωτικούς σκοπούς της διαφημίσεως, ο τρόπος με τον οποίο η συγκριτική διαφήμιση εντάσσεται στην εμπορική πολιτική του διαφημιζόμενου (ιδίως, αν πρόκειται για σποραδική πρωτοβουλία ή για πρωτοβουλία που εντάσσεται στο πλαίσιο καλύτερα διαρθρωμένης προώθησης ή αν η εν λόγω εμπορική πολιτική επικεντρώνεται συστηματικά στη σύγκριση με το προϊόν που φέρει το φημισμένο σήμα). Το μέγεθος του οφέλους που αντλεί ο διαφημιζόμενος και της απώλειας που υφίσταται ενδεχομένως ο δικαιούχος του φημισμένου σήματος λόγω εκτροπής της πελατείας μπορούν να ληφθούν υπόψη, αλλά θα πρέπει να βαρύνουν λιγότερο από άλλα στοιχεία στην εκτίμηση του αθέμιτου χαρακτήρα του οφέλους, δεδομένου ότι η ύπαρξή τους μπορεί να θεωρηθεί εγγενής στη φύση του φαινομένου της συγκριτικής διαφημίσεως ( 65 ).

77. Έτσι, δεν είναι αδύνατον, ακόμα και μια διαφήμιση που έχει πραγματικά ενημερωτικό περιεχόμενο, να μπορεί να θεωρηθεί ότι αποφέρει αθέμιτο όφελος στον διαφημιζόμενο, εφόσον δημιουργείται συσχετισμός με απόδοση της φήμης και το περιεχόμενό της είναι περιορισμένης αντικειμενικά αξίας, ενώ το σήμα του ανταγωνιστή χαίρει μεγάλης φήμης και οι επενδύσεις για την προώθηση του προϊόντος του διαφημιζόμενου εξαντλούνται στη διαφημιστική σύγκριση με το προϊόν που φέρει το σήμα.

78. Αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η L’Oréal και η Γαλλική Κυβέρνηση, δεν πρέπει να αναγνωριστεί καθοριστική σημασία στο γεγονός ότι η συγκριτική διαφήμιση δεν αποσκοπεί στη διάκριση χαρακτηριστικών και πλεονεκτημάτων του διαφημιζόμενου προϊόντος από εκείνα του προϊόντος που φέρει το φημισμένο σήμα, ούτε στο γεγονός ότι τα χαρακτηριστικά του πρώτου προϊόντος μπορούν να περιγραφούν χωρίς να γίνει αναφορά στο προϊόν που φέρει το εν λόγω σήμα. Πράγματι, όσον αφορά την πρώτη πτυχή, το Δικαστήριο έχει κρίνει σε δύο περιπτώσεις ότι ο ισχυρισμός «ότι τα τεχνικά χαρακτηριστικά των δύο προϊόντων για τα οποία γίνεται λόγος είναι ισοδύναμα» αποτελεί «σύγκριση ουσιωδών χαρακτηριστικών, ασκούντων επιρροή, εξακριβώσιμων και αντιπροσωπευτικών των προϊόντων κατά την έννοια του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 84/450» ( 66 ), ενώ, όσον αφορά τη δεύτερη, ο σκοπός της συγκριτικής διαφημίσεως, την οποία ο κοινοτικός νομοθέτης θέλησε να διευκολύνει με την έκδοση της οδηγίας 97/55, είναι ακριβώς να περιγραφεί το διαφημιζόμενο προϊόν (ή χαρακτηριστικά του) με σχετικούς όρους, δηλαδή σε σχέση με το προϊόν ενός ή περισσότερων ανταγωνιστών (ή με τα χαρακτηριστικά τους), ανεξαρτήτως της προφανούς δυνατότητας να περιγραφεί με απόλυτους όρους. Εντούτοις, είναι αληθές ότι αν «ο σκοπός της διαφημίσεως αυτής είναι μόνο να διακριθούν τα προϊόντα του διαφημιζόμενου από εκείνα του ανταγωνιστή του και έτσι να προβληθούν αντικειμενικά οι διαφορές», το όφελος που αντλεί ο διαφημιζόμενος δεν μπορεί να θεωρηθεί αθέμιτο ( 67 ).

79. Επισημαίνω, τέλος, ότι η εκτίμηση που πρέπει να γίνει είναι πραγματικού χαρακτήρα και εμπίπτει στην αρμοδιότητα του αιτούντος δικαστηρίου. Με την απόφαση Adam Opel ( 68 ), το Δικαστήριο, έκρινε, ορθώς κατά τη γνώμη μου, στο πλαίσιο βέβαια της ερμηνείας του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, ότι στο αιτούν δικαστήριο απόκειται να διαπιστώσει, ιδίως, αν η χρήση του φημισμένου σήματος συνιστά, ενδεχομένως, χρήση από την οποία αντλείται αθέμιτο όφελος από τη φήμη του. Το ίδιο ισχύει, κατά την άποψή μου, και σε σχέση με το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 84/450.

80. Φρονώ, εντούτοις, ότι στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα μπορεί να δοθεί η απάντηση ότι η εν λόγω διάταξη πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι το απλό γεγονός της διενέργειας, μέσω συγκριτικών καταλόγων, διαφημιστικής συγκρίσεως με προϊόν που φέρει φημισμένο σήμα δεν οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο διαφημιζόμενος αντλεί αθέμιτο όφελος από τη φήμη του εν λόγω σήματος, Μολονότι η ύπαρξη ανάλογου οφέλους προϋποθέτει τη δημιουργία στο κοινό στο οποίο απευθύνεται η διαφήμιση, συσχετισμού μεταξύ του δικαιούχου του φημισμένου σήματος και του διαφημιζόμενου, τέτοιου ώστε το εν λόγω κοινό να μπορεί να αποδώσει τη φήμη των προϊόντων του δικαιούχου στα προϊόντα του διαφημιζόμενου, ο αθέμιτος χαρακτήρας του εν λόγω οφέλους πρέπει να διαπιστωθεί από το εθνικό δικαστήριο λαμβανομένων υπόψη όλων των κρίσιμων περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως.

4. Επί του τέταρτου προδικαστικού ερωτήματος

81. Το τέταρτο προδικαστικό ερώτημα, το οποίο αφορά την ερμηνεία του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 84/450, γεννά, κατά τη γνώμη μου, λιγότερες δυσκολίες απ’ ό,τι το προηγούμενο. Συνεπώς, η απάντηση που θα δώσω σε αυτό θα είναι συντομότερη.

82. Ο προαναφερθείς κανόνας σαφώς απαγορεύει να παρουσιάζεται ένα προϊόν ή υπηρεσία ως απομίμηση ή αντίγραφο ( 69 ) προϊόντος ή υπηρεσίας που φέρει σήμα κατατεθέν ή εμπορική επωνυμία. Οι όροι απομίμηση και αντίγραφο υπαινίσσονται κατά τη γνώμη μου ότι, για τον σχεδιασμό του προϊόντος του, ο κατασκευαστής δεν χρησιμοποίησε τη δημιουργικότητά του, αλλά προσπάθησε, και επέτυχε μόνον εν μέρει, να προσδώσει στο προϊόν του τα χαρακτηριστικά προϊόντος που προστατεύεται από σήμα τρίτου ή προσπάθησε, με επιτυχία, να του προσδώσει χαρακτηριστικά εξαιρετικά παρόμοια με αυτό (ώστε να πρόκειται και στις δύο περιπτώσεις για απομίμηση), ή ακόμα, επέτυχε να αναπαραγάγει εξ ολοκλήρου τα χαρακτηριστικά του προϊόντος που προστατεύεται από σήμα τρίτου (αντίγραφο).

83. Αντικείμενο της απαγορεύσεως είναι συνεπώς μια συγκεκριμένη παρουσίαση του προϊόντος ή της υπηρεσίας. Ο εξεταζόμενος κανόνας, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζουν οι εκκαλούσες εταιρίες, δεν ασχολείται με τα προϊόντα παραποιήσεως ή απομιμήσεως καθεαυτά για να απαγορεύσει τη συγκριτική διαφήμιση που έχει ως στόχο την προώθησή τους (υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα με τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, τα αρώματα που διαθέτουν στο εμπόριο οι εκκαλούσες δεν είναι προϊόντα παραποιήσεως ή απομιμήσεως, δεδομένου ότι στο Ηνωμένο Βασίλειο είναι απολύτως σύννομο να κατασκευάζει και να πωλεί κανείς άρωμα με οσμή πανομοιότυπη ή παρόμοια με την οσμή γνωστού αρώματος πολυτελείας). Επίσης, ο κανόνας δεν είναι διατυπωμένος έτσι ώστε να απαγορεύει τη συγκριτική διαφήμιση προϊόντων ή υπηρεσιών για τα οποία θα μπορούσε πράγματι να λεχθεί ότι αποτελούν απομίμηση ή αντίγραφο προϊόντων ή υπηρεσιών που προστατεύονται από σήμα τρίτου, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η L’Oréal.

84. Ο κανόνας δεν φαίνεται επίσης να αποσκοπεί στην απαγόρευση των διαβεβαιώσεων ισοδυναμίας μεταξύ του προϊόντος του διαφημιζόμενου, ή χαρακτηριστικού του, και του προϊόντος που προστατεύεται από σήμα άλλου, ή χαρακτηριστικού του. Συνεπώς, αν ο διαφημιζόμενος διαβεβαιώνει απλώς ότι το προϊόν του είναι ισοδύναμο (ή παρουσιάζει ένα χαρακτηριστικό ισοδύναμο) προς το προϊόν που προστατεύεται από σήμα άλλου (ή χαρακτηριστικό του), χωρίς όμως να υπαινίσσεται ότι η ισοδυναμία αυτή οφείλεται στην αντιγραφή του εν λόγω προϊόντος (ή χαρακτηριστικού του), δεν νομίζω ότι πρόκειται για παρουσίαση του ενός προϊόντος ως απομιμήσεως ή αντιγράφου του άλλου. Αυτό που απαγορεύεται είναι, για παράδειγμα, εκτός από την περίπτωση ρητής παραδοχής της απομιμήσεως ή της αντιγραφής του προϊόντος που προστατεύεται από σήμα άλλου, η χρησιμοποίηση για το προϊόν του διαφημιζόμενου όρων όπως «τύπου» ή «είδους» ακολουθούμενων από το σήμα. Εξάλλου, είναι πιθανόν το διαφημιστικό μήνυμα, μολονότι δεν περιλαμβάνει ανάλογους όρους ή όρους που υποδηλώνουν με διαφορετικό τρόπο, αλλά ρητώς, την απομίμηση ή την αντιγραφή, να μπορεί, ενόψει της συνολικής παρουσιάσεώς του και του οικονομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, να μεταφέρει την ιδέα αυτή στο κοινό στο οποίο απευθύνεται, έστω και σιωπηρώς.

85. Για τους λόγους αυτούς φρονώ ότι διαφημιζόμενος ο οποίος ισχυρίζεται ότι το προϊόν του διαθέτει ένα ουσιώδες χαρακτηριστικό πανομοιότυπο με χαρακτηριστικό προϊόντος που προστατεύεται από σήμα, φημισμένο ή όχι, δεν παραβιάζει εκ του λόγου αυτού και μόνον την προϋπόθεση που τάσσει το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 84/450. Επισημαίνω επίσης ότι η αλήθεια του εν λόγω ισχυρισμού, η οποία υπογραμμίζεται με το εξεταζόμενο προδικαστικό ερώτημα, δεν ασκεί επιρροή για την εφαρμογή του εν λόγω κανόνα, αντιθέτως προς ό,τι ισχύει για την εφαρμογή του άρθρου 3α, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της ίδιας οδηγίας.

86. Οι εκκαλούσες εταιρίες υποστηρίζουν ότι το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 84/450 δεν απαγορεύει την παρουσίαση ενός συγκεκριμένου χαρακτηριστικού προϊόντος ως ισοδύναμου με χαρακτηριστικό του συγκρινόμενου προϊόντος που προστατεύεται από σήμα. Στην προκειμένη περίπτωση, ο ισχυρισμός περί ισοδυναμίας που εμπεριέχεται στη συγκριτική διαφήμιση, όπως εκτίθεται στο εξεταζόμενο προδικαστικό ερώτημα, αφορά ακριβώς ένα μόνο χαρακτηριστικό (την οσμή) του προϊόντος (αρώματος) και όχι το προϊόν στο σύνολό του. Ο εκπρόσωπος της Επιτροπής, επαναλαμβάνοντας κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση το επιχείρημα των εκκαλουσών εταιριών, ισχυρίστηκε ότι, αν υπάρχουν άλλα χαρακτηριστικά του προϊόντος που επηρεάζουν την επιλογή του καταναλωτή, και αν η σύγκριση δεν αφορά τα χαρακτηριστικά αυτά, δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις για να απαγορευθεί, δυνάμει της εξεταζόμενης διατάξεως, διαφήμιση που προβάλλει την ισοδυναμία του προϊόντος μόνον όσον αφορά ορισμένα χαρακτηριστικά του.

87. Επειδή, κατά τη γνώμη μου, το κρίσιμο για τους σκοπούς της εν λόγω διατάξεως δεν είναι ο ισχυρισμός περί ταυτότητας ή ισοδυναμίας, ολικής ή μερικής, μεταξύ των προϊόντων, αλλά η εξωτερίκευση του γεγονότος ότι το διαφημιζόμενο προϊόν κατασκευάζεται σύμφωνα με μια διαδικασία απομιμήσεως ή αντιγραφής του υποδείγματος το οποίο αποτελεί το προϊόν που προστατεύεται με το σήμα, το ερώτημα το οποίο γεννούν τα προαναφερθέντα επιχειρήματα είναι αν παραβιάζεται η εξεταζόμενη προϋπόθεση του επιτρεπτού μόνον όταν η διαφήμιση παρουσιάζει το προϊόν του διαφημιζόμενου στο σύνολό του ως απομίμηση ή αντιγραφή του προϊόντος που προστατεύεται με το σήμα, ή και όταν η διαφήμιση παρουσιάζει ως αντικείμενο απομιμήσεως ή αντιγραφής ένα ή μερικά μόνον από τα χαρακτηριστικά του προϊόντος.

88. Συναφώς, εφόσον αυτό που απαγορεύει ο κανόνας, προκειμένου να προστατεύσει το προϊόν που φέρει το σήμα, είναι ακριβώς η ανοικτή διαφημιστική «ομολογία» ότι πρόκειται για απομίμηση ή αναπαραγωγή προϊόντος που προστατεύεται με σήμα, είμαι της γνώμης ότι ένα μήνυμα με το οποίο δηλώνεται, ρητώς ή σιωπηρώς, ότι ένα χαρακτηριστικό του διαφημιζόμενου προϊόντος μιμείται ή αντιγράφει το αντίστοιχο χαρακτηριστικό του προϊόντος που προστατεύεται από σήμα άλλου, δεν πληροί την εξεταζόμενη προϋπόθεση επιτρεπτού, εφόσον πρόκειται για χαρακτηριστικό που έχει ουσιώδη σημασία για το κοινό στο οποίο απευθύνεται το διαφημιστικό μήνυμα.

89. Προτείνω συνεπώς να δοθεί στο τέταρτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 84/450 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι: — απαγορεύει διαφημιστικό μήνυμα που υπαινίσσεται, ρητώς ή σιωπηρώς, λαμβανομένου υπόψη και του οικονομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, ότι το προϊόν του διαφημιζόμενου κατασκευάζεται κατά τρόπον ώστε να μιμείται ή να αντιγράφει, έστω και σε περιορισμένο βαθμό, ένα ή περισσότερα ουσιώδη χαρακτηριστικά προϊόντος που προστατεύεται από σήμα τρίτου, και, — κατά συνέπεια, δεν απαγορεύει διαφημιστικό μήνυμα εκ μόνου του λόγου ότι διαβεβαιώνεται με αυτό ότι το προϊόν του διαφημιζόμενου παρουσιάζει ένα ουσιώδες χαρακτηριστικό πανομοιότυπο με χαρακτηριστικό προϊόντος που προστατεύεται από σήμα, έστω και φημισμένο.

Β — Επί του πέμπτου προδικαστικού ερωτήματος

90. Το πέμπτο προδικαστικό ερώτημα αφορά την ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, και υποβάλλεται στο πλαίσιο της εξετάσεως του μέρους εκείνου της υποθέσεως το οποίο δεν αφορά τους συγκριτικούς καταλόγους, αλλά τις μορφές συσκευασίας (κυτίο και φιάλη) ορισμένων από τα αρώματα που διαθέτουν στο εμπόριο οι εκκαλούσες εταιρίες.

91. Το ερώτημα το οποίο υποβάλλει το αιτούν δικαστήριο στο Δικαστήριο αφορά μόνον την έκφραση «θα επιφέρει, αχρεωστήτως, όφελος από […] τη φήμη του σήματος», στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, και ιδίως το αν η χρήση σημείου παρόμοιου με φημισμένο σήμα, η οποία δεν προσβάλλει ούτε κινδυνεύει να προσβάλει τη λειτουργία εγγυήσεως της προελεύσεως του εν λόγω σήματος, δεν επιφέρει υποβάθμιση ή αμαύρωση («tarnishment») ούτε «ξέφτισμα» («blurring») του φημισμένου σήματος, δεν έχει αρνητική επίπτωση στις πωλήσεις του δικαιούχου του εν λόγω σήματος ούτε στην απόδοση των επενδύσεων που έχουν πραγματοποιηθεί για το σήμα, αλλά παρέχει στον διαφημιζόμενο που κάνει την εν λόγω χρήση εμπορικό όφελος λόγω της ομοιότητας μεταξύ του σημείου και του εν λόγω σήματος, επιτρέπει στον διαφημιζόμενο να αποκομίσει αχρεωστήτως όφελος από τη φήμη του σήματος κατά την έννοια της προαναφερθείσας διατάξεως.

92. Θέτοντας το ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει, ιδίως, ότι, εφόσον διαπιστωθεί ότι, λόγω της ομοιότητας μεταξύ της συσκευασίας των προϊόντων των εκκαλουσών εταιριών και των καταχωρισμένων σημάτων της L’Oréal, το κοινό συνδέει τα προϊόντα αυτά με τα προϊόντα της L’Oréal, ο εν λόγω συσχετισμός αποτελεί πλεονέκτημα υπέρ των εκκαλουσών εταιριών υπό την έννοια ότι τους επιτρέπει να εφαρμόζουν τιμή υψηλότερη από εκείνη που θα εφάρμοζαν σε διαφορετική περίπτωση. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο φρονεί ότι το να επιβεβαιωθεί, υπό τις συνθήκες που αναφέρονται στο εξεταζόμενο προδικαστικό ερώτημα, η ύπαρξη αθέμιτου οφέλους, θα σήμαινε ότι ο όρος «αχρεωστήτως» που αναφέρεται στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 στερείται οποιασδήποτε έννοιας.

93. Όπως υπενθύμισα στο σημείο 57 των παρουσών, η προστασία την οποία προβλέπει ο εν λόγω κανόνας καλύπτει, σύμφωνα με τη νομολογία, και την περίπτωση της χρήσεως σημείου παρόμοιου με το φημισμένο σήμα για πανομοιότυπα ή παρόμοια προϊόντα και δεν έχει θεσπιστεί για να αποτρέψει μόνον τον κίνδυνο συγχύσεως από το κοινό.

94. Η εν λόγω προστασία προϋποθέτει ότι ο βαθμός ομοιότητας μεταξύ του φημισμένου σήματος και του σημείου που χρησιμοποιεί ο τρίτος έχει ως συνέπεια το ενδιαφερόμενο κοινό να συνδέει το σημείο με το σήμα, ακόμα και αν δεν τα συγχέει ( 70 ).

95. Άλλη ειδική προϋπόθεση της προστασίας είναι η χωρίς νόμιμη αιτία χρησιμοποίηση του επίμαχου σημείου ώστε να αντλείται αχρεωστήτως όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή από τη φήμη του σήματος ή να θίγεται ο εν λόγω διακριτικός χαρακτήρας ή η φήμη ( 71 ). Πρόκειται για διαφορετικές περιπτώσεις, με κάθε μια να συντρέχει σε μια συγκεκριμένη υπόθεση ανεξαρτήτως από τις άλλες, δικαιολογώντας έτσι την εν λόγω προστασία ( 72 ).

96. Παραφράζοντας τις επισημάνσεις της γενικής εισαγγελέα E. Sharpston σχετικά με το άρθρο 4, παράγραφος 4, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/104 ( 73 ), επισημαίνω ότι η έννοια του οφέλους που επέρχεται αχρεωστήτως επικεντρώνεται σαφώς στο πλεονέκτημα που γεννάται για το σημείο το οποίο χρησιμοποιεί ο τρίτος, και όχι στη βλάβη που προκαλείται στο φημισμένο σήμα.

97. Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι οι περιστάσεις τις οποίες ιστορεί το αιτούν δικαστήριο στα στοιχεία αʹ έως δʹ του εξεταζόμενου προδικαστικού ερωτήματος –δηλαδή το ότι δεν προσβάλλεται (ούτε κινδυνεύει να προσβληθεί) η ουσιώδης λειτουργία του σήματος ως εγγύηση προελεύσεως, το ότι δεν προσβάλλεται (ούτε κινδυνεύει να προσβληθεί) ο διακριτικός χαρακτήρας ή η φήμη του σήματος και το ότι δεν υπάρχουν επιπτώσεις στις πωλήσεις των προϊόντων που φέρουν το φημισμένο σήμα ή στην απόδοση των επενδύσεων που έχουν γίνει γι’ αυτό– δεν αποκλείουν το ενδεχόμενο το όφελος που αποκομίζει επιχειρηματίας από τη χρήση για τα προϊόντα του σημείου παρόμοιου με φημισμένο σήμα άλλου να μπορεί να θεωρηθεί ότι επέρχεται αχρεωστήτως κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104.

98. Αυτό δεν σημαίνει, εντούτοις, ότι, για να γίνει αυτός ο χαρακτηρισμός αρκεί να διαπιστωθεί ότι το κοινό προβαίνει στον εν λόγω συσχετισμό μεταξύ του σημείου και του σήματος, λόγω της ομοιότητας μεταξύ των δύο ( 74 ).

99. Όπως έχει κρίνει το Πρωτοδικείο με ορισμένες αποφάσεις με τις οποίες ερμήνευσε το άρθρο 8, παράγραφος 5, του κανονισμού 40/94, «η έννοια του οφέλους που θα αντλούσε αθέμιτα από τη χωρίς εύλογη αιτία χρήση το αιτούμενο σήμα, από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του προγενεστέρου σήματος […] [αναφέρεται στον] κίνδυνο να μεταφερθεί η εικόνα του φημισμένου σήματος ή τα χαρακτηριστικά που προβάλλει αυτή στα προϊόντα που καλύπτει το αιτούμενο σήμα, οπότε η εμπορία τους θα διευκολυνθεί από τον συσχετισμό αυτόν με το φημισμένο προγενέστερο σήμα» ( 75 ).

100. Με τις ίδιες αποφάσεις, το Πρωτοδικείο έχει κρίνει επίσης ότι ο εν λόγω κίνδυνος υφίσταται «οσάκις ο καταναλωτής, χωρίς να συγχέει αναγκαστικά την εμπορική προέλευση του εν λόγω προϊόντος ή της υπηρεσίας, προσελκύεται από το ίδιο το αιτούμενο σήμα και αγοράζει το προϊόν ή την υπηρεσία που αυτό αντιπροσωπεύει διότι φέρει αυτό το σήμα που είναι πανομοιότυπο ή παρόμοιο με φημισμένο προγενέστερο σήμα» ( 76 ).

101. Επισημαίνω ότι είναι διαφορετικό να λέγεται, όπως στο χωρίο που παρατίθεται στο σημείο 100, ότι η αντανάκλαση της εικόνας του φημισμένου σήματος επί των προϊόντων που φέρουν το αιτούμενο σήμα διευκολύνει την εμπορία τους, και διαφορετικό να λέγεται, όπως φαίνεται να προκύπτει από το χωρίο που παρατίθεται στο προηγούμενο σημείο, ότι ο καταναλωτής προσελκύεται να αγοράσει τα εν λόγω προϊόντα και όχι άλλα, αποκλειστικά λόγω της αντανακλάσεως αυτής. Η δεύτερη αυτή προοπτική είναι πολύ περιοριστική και θέτει ως προϋπόθεση για την προστασία του φημισμένου σήματος από την παρασιτική συμπεριφορά την απόδειξη του ότι, αν δεν υπήρχε η αντανάκλαση της εικόνας του φημισμένου σήματος στο προϊόν που φέρει το αιτούμενο σήμα, ο καταναλωτής δεν θα το είχε αποκτήσει.

102. Παραφράζοντας πάντα παρατηρήσεις της γενικής εισαγγελέα E. Sharpston και επεκτείνοντάς τες, από το πλαίσιο της ανακοπής που ασκεί ο δικαιούχος προγενέστερου φημισμένου σήματος κατά της καταχωρίσεως σήματος, στην προστασία φημισμένου σήματος κατά της χρησιμοποιήσεως πανομοιότυπου ή παρόμοιου σημείου, επισημαίνω ότι «[α]υτό που πρέπει να αποδειχθεί είναι ότι δίνεται κάποια ώθηση στο […] σήμα του τρίτου λόγω του συνδέσμου του με το [φημισμένο] σήμα» ( 77 ).

103. Για να θεωρηθεί ότι υπάρχει όφελος αντλούμενο από τη φήμη του σήματος κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, θα έπρεπε, κατά τη γνώμη μου, να αρκεί η απόδειξη ότι το σημείο που χρησιμοποιεί ο τρίτος ασκεί ιδιαίτερη έλξη στον καταναλωτή οφειλόμενη στον συσχετισμό του σημείου αυτού με θετικές ιδιότητες του φημισμένου σήματος ( 78 ), ικανή να ωθήσει τον καταναλωτή να αποκτήσει τα προϊόντα που φέρουν το σημείο.

104. Εφόσον αποδειχθεί το γεγονός αυτό, πρέπει να οδηγηθεί κανείς στο συμπέρασμα ότι το εν λόγω όφελος επέρχεται αχρεωστήτως;

105. Συναφώς θεωρώ σκόπιμο να επισημάνω, πρώτον, ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, αντιθέτως προς το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 84/450, περιέχει, εκτός του στοιχείου του «αχρεώστητου», και αναφορά στη χρησιμοποίηση του σημείου «χωρίς νόμιμη αιτία» ( 79 ). Σε σχέση με την περίπτωση του παρασιτισμού, την οποία διέπει ο πρώτος από τους δύο κανόνες, δημιουργείται η δυσχέρεια να προσδιοριστεί ο αντίστοιχος ρόλος των δύο αυτών στοιχείων, η παράθεση των οποίων θα μπορούσε εκ πρώτης όψεως να θεωρηθεί περιττή. Πράγματι, τίθεται το ερώτημα πώς θα μπορούσε το όφελος που αντλείται από τη φήμη σήματος, όταν χρησιμοποιείται σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με αυτό το σήμα χωρίς νόμιμη αιτία, να μην επέρχεται αχρεωστήτως.

106. Για να ξεπεραστεί αυτή η δυσχέρεια, πρέπει, νομίζω, να γίνει δεκτό ότι το επίρρημα «αχρεωστήτως» ασκεί επιρροή μόνον εφόσον γίνεται επίκληση και αποδεικνύεται η ύπαρξη νόμιμης αιτίας για τη χρησιμοποίηση του εν λόγω σημείου.

107. Αυτό σημαίνει ότι, αν η «ώθηση» την οποία δίνει στο σημείο τρίτου η σύνδεσή του με το φημισμένο σήμα, υπό τους όρους που εξέθεσα στο σημείο 103, απορρέει από χρήση του εν λόγω σημείου που βασίζεται σε νόμιμη αιτία, θα πρέπει, προκειμένου να εξακριβωθεί αν ο δικαιούχος του εν λόγω σήματος μπορεί να απαγορεύσει αυτή τη χρήση, να διαπιστωθεί αν το όφελος του τρίτου επέρχεται αχρεωστήτως ή όχι.

108. Αν, αντιθέτως, δεν γίνεται επίκληση και δεν αποδεικνύεται νόμιμη αιτία για τη χρήση του σημείου (και το απλό γεγονός ότι αντλείται όφελος από τη φήμη του σήματος δεν μπορεί προφανώς να αποτελέσει νόμιμη αιτία), η εν λόγω χρήση μπορεί να απαγορευθεί από τον δικαιούχο του σήματος εφόσον επιτρέπει στον τρίτο να αντλήσει όφελος από τη φήμη του ίδιου του σήματος. Αν δηλαδή δεν υπάρχει νόμιμη αιτία, το όφελος τεκμαίρεται ότι επέρχεται αχρεωστήτως. Για τον λόγο αυτόν, όπως υποστηρίζει κατ’ ουσίαν η Γαλλική Κυβέρνηση, αν προκύπτει ότι η χρήση από επιχειρηματία σημείου παρόμοιου με το φημισμένο σήμα άλλου στα προϊόντα του έχει ως μόνο σκοπό την εκμετάλλευση της φήμης ή της ιδιαίτερης εικόνας του εν λόγω σήματος για την προώθηση της πωλήσεως των προϊόντων του επιχειρηματία, το όφελος του τελευταίου θα πρέπει ασφαλώς να θεωρηθεί ότι επέρχεται αχρεωστήτως.

109. Αν, αντιθέτως, ο επιχειρηματίας επικαλείται και αποδεικνύει νόμιμη αιτία, δεν τεκμαίρεται πλέον ότι το όφελος που αντλείται από τη φήμη του σήματος επέρχεται αχρεωστήτως, αλλά το αχρεώστητο θα πρέπει να αξιολογείται, λαμβανομένων υπόψη όλων των παραγόντων που ασκούν επιρροή στη συγκεκριμένη περίπτωση ( 80 ) και σε σχέση με το είδος της διαπιστωθείσας νόμιμης αιτίας.

110. Στον εθνικό δικαστή απόκειται να εξακριβώσει, ιδίως, αν οι εκκαλούσες εταιρίες προέβαλαν νόμιμη αιτία για τη χρήση φιαλών και κυτίων παρόμοιων με τα σήματα της L’Oréal και, αν ναι, κατά πόσον το όφελος που αντλούν από τη φήμη των σημάτων αυτών επέρχεται αχρεωστήτως ή όχι, λαμβανομένης υπόψη της αιτίας αυτής και όλων των παραγόντων που ασκούν επιρροή στη συγκεκριμένη περίπτωση ( 81 ).

111. Προτείνω συνεπώς να δοθεί στο πέμπτο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι: — αν επιχειρηματίας χρησιμοποιεί σημείο παρόμοιο με φημισμένο σήμα άλλου, αντλώντας όφελος που απορρέει από την εν λόγω ομοιότητα και από τον συνακόλουθο συσχετισμό με το εν λόγω σημείο θετικών ιδιοτήτων του σήματος, η χρήση αυτή μπορεί να απαγορευθεί εφόσον δεν θεμελιώνεται σε νόμιμη αιτία, η οποία δεν μπορεί να έγκειται στο ίδιο το όφελος, ή, αν θεμελιώνεται σε νόμιμη αιτία, εφόσον προκύπτει, λαμβανομένης υπόψη της αιτίας αυτής και όλων των παραγόντων που ασκούν επιρροή στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι το εν λόγω όφελος επέρχεται αχρεωστήτως· — δεν αντιτίθεται σε μια τέτοια απαγόρευση το ότι δεν προσβάλλεται (ούτε κινδυνεύει να προσβληθεί) η ουσιώδης λειτουργία του σήματος ως εγγύηση προελεύσεως, το ότι δεν προσβάλλεται (ούτε κινδυνεύει να προσβληθεί) ο διακριτικός χαρακτήρας ή η φήμη του σήματος και το ότι δεν υπάρχουν επιπτώσεις στις πωλήσεις των προϊόντων που φέρουν το σήμα ή στην απόδοση των επενδύσεων που έχουν πραγματοποιηθεί για το σήμα.

IV — Πρόταση

112. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την εξής απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division): «1) Το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ο δικαιούχος σήματος δεν νομιμοποιείται να απαγορεύσει τη χρήση από τρίτον σε συγκριτική διαφήμιση σημείου πανομοιότυπου προς το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα προς εκείνα για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα, εφόσον η χρήση αυτή δεν προσβάλλει ούτε κινδυνεύει να προσβάλει την ουσιώδη λειτουργία του σήματος ως εγγύηση προελεύσεως ούτε καμία άλλη λειτουργία του σήματος, ακόμα και αν η εν λόγω χρήση διαδραματίζει σημαντικό ρόλο στην προώθηση του προϊόντος του διαφημιζόμενου, ιδίως επιτρέποντας στον διαφημιζόμενο να αντλήσει αθέμιτο όφελος από τη φήμη του σήματος. 2) Το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ζʹ, της οδηγίας 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Σεπτεμβρίου 1984, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την παραπλανητική διαφήμιση, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/55/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι το απλό γεγονός της διενέργειας, μέσω συγκριτικών καταλόγων, διαφημιστικής συγκρίσεως με προϊόν που φέρει φημισμένο σήμα δεν οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ο διαφημιζόμενος αντλεί αθέμιτο όφελος από τη φήμη του εν λόγω σήματος, Μολονότι η ύπαρξη ανάλογου οφέλους προϋποθέτει τη δημιουργία στο κοινό στο οποίο απευθύνεται η διαφήμιση, συσχετισμού μεταξύ του δικαιούχου του φημισμένου σήματος και του διαφημιζόμενου, τέτοιου ώστε το εν λόγω κοινό να μπορεί να αποδώσει τη φήμη των προϊόντων του δικαιούχου στα προϊόντα του διαφημιζόμενου, ο αθέμιτος χαρακτήρας του εν λόγω οφέλους πρέπει να διαπιστωθεί από το εθνικό δικαστήριο λαμβανομένων υπόψη όλων των κρίσιμων περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως. 3) Το άρθρο 3α, παράγραφος 1, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 84/450, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 97/55, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι: — απαγορεύει διαφημιστικό μήνυμα που υπαινίσσεται, ρητώς ή σιωπηρώς, λαμβανομένου υπόψη και του οικονομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, ότι το προϊόν του διαφημιζόμενου κατασκευάζεται κατά τρόπον ώστε να μιμείται ή να αντιγράφει, έστω και σε περιορισμένο βαθμό, ένα ή περισσότερα ουσιώδη χαρακτηριστικά προϊόντος που προστατεύεται από σήμα τρίτου, και, — κατά συνέπεια, δεν απαγορεύει διαφημιστικό μήνυμα εκ μόνου του λόγου ότι διαβεβαιώνεται με αυτό ότι το προϊόν του διαφημιζόμενου παρουσιάζει ένα ουσιώδες χαρακτηριστικό πανομοιότυπο με χαρακτηριστικό προϊόντος που προστατεύεται από σήμα, έστω και φημισμένο. 4) Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι: — αν επιχειρηματίας χρησιμοποιεί σημείο παρόμοιο με φημισμένο σήμα άλλου, αντλώντας όφελος που απορρέει από την εν λόγω ομοιότητα και από τον συνακόλουθο συσχετισμό με το εν λόγω σημείο θετικών ιδιοτήτων του σήματος, η χρήση αυτή μπορεί να απαγορευθεί εφόσον δεν θεμελιώνεται σε νόμιμη αιτία, η οποία δεν μπορεί να έγκειται στο ίδιο το όφελος, ή, αν θεμελιώνεται σε νόμιμη αιτία, εφόσον προκύπτει, λαμβανομένης υπόψη της αιτίας αυτής και όλων των παραγόντων που ασκούν επιρροή στη συγκεκριμένη περίπτωση, ότι το εν λόγω όφελος επέρχεται αχρεωστήτως· — δεν αντιτίθεται σε μια τέτοια απαγόρευση το ότι δεν προσβάλλεται (ούτε κινδυνεύει να προσβληθεί) η ουσιώδης λειτουργία του σήματος ως εγγύηση προελεύσεως, το ότι δεν προσβάλλεται (ούτε κινδυνεύει να προσβληθεί) ο διακριτικός χαρακτήρας ή η φήμη του σήματος και το ότι δεν υπάρχουν επιπτώσεις στις πωλήσεις των προϊόντων που φέρουν το σήμα ή στην απόδοση των επενδύσεων που έχουν πραγματοποιηθεί για το σήμα.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ιταλική.

( 2 ) ΕΕ 1989, L 40, σ. 1.

( 3 ) ΕΕ L 250, σ. 17.

( 4 ) ΕΕ L 290, σ. 18.

( 5 ) Η οδηγία 89/104 καταργήθηκε πρόσφατα και αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2008/95/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 22ας Οκτωβρίου 2008, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (ΕΕ L 299, σ. 25), η οποία άρχισε να ισχύει στις και η οποία, σύμφωνα με την πρώτη αιτιολογική σκέψη της, κωδικοποιεί την οδηγία 89/104, «για λόγους σαφήνειας και ορθολογισμού». Τα άρθρα 5 και 6 της οδηγίας 2008/95 αναπαράγουν, χωρίς ουσιαστικές τροποποιήσεις, τις διατάξεις που περιείχαν τα άρθρα 5 και 6 της οδηγίας 89/104.

( 6 ) Η οδηγία 84/450 τροποποιήθηκε στη συνέχεια με την οδηγία 2005/29/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Μαΐου 2005, για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές των επιχειρήσεων προς τους καταναλωτές στην εσωτερική αγορά (στο εξής: οδηγία για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές) (ΕΕ L 149, σ. 22), και στη συνέχεια καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε, από τις , από την οδηγία 2006/114/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , για την παραπλανητική και τη συγκριτική διαφήμιση (ΕΕ L 376, σ. 21), η οποία όμως αποτελεί απλώς κωδικοποίηση, για λόγους σαφήνειας και ορθολογισμού, των διατάξεων της οδηγίας 84/450.

( 7 ) Απόφαση περί παραπομπής (σημείο 7).

( 8 ) Προτάσεις της 30ής Νοεμβρίου 2006 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-381/05 (Συλλογή 2007, σ. I-3115).

( 9 ) Προπαρατεθείσα.

( 10 ) Απόφαση της 12ης Ιουνίου 2008, C-533/06 (Συλλογή 2008, σ. Ι-4231).

( 11 ) Όπ.π. (σκέψεις 36 έως 37).

( 12 ) Όπ.π. (σκέψεις 45 και 51).

( 13 ) Απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, C-102/07 (Συλλογή 2008, σ. Ι-2439, σκέψη 46). Βλ. και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της στην ίδια υπόθεση (σημεία 75 και 78, στις οποίες μνημονεύεται η προαναφερθείσα σκέψη της προπαρατεθείσας αποφάσεως).

( 14 ) Εννοώ, προφανώς, ότι ανήκουν στο ίδιο είδος εμπορευμάτων το οποίο αντιπροσωπεύουν τα αρώματα, και όχι ότι είναι πανομοιότυπα από την άποψη των χαρακτηριστικών ή της ποιότητάς τους.

( 15 ) Αποφάσεις της 9ης Ιανουαρίου 2003, C-292/00, Davidoff (Συλλογή 2003, σ. I-389, σκέψη 28), και 02 Holdings και 02 (UK), προπαρατεθείσα (σκέψεις 47 και 57 έως 59 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 16 ) Αποφάσεις της 12ης Νοεμβρίου 2002, C-206/01 (Συλλογή 2002, σ. I-10273, σκέψη 51), της , C-245/02 (Συλλογή 2004, σ. I-10989, σκέψη 59), και της , C-48/05 (Συλλογή 2007, σ. I-1017, σκέψη 21), αντιστοίχως.

( 17 ) Απόφαση της 4ης Νοεμβρίου 1997, C-337/95 (Συλλογή 1997, σ. I-6013).

( 18 ) Απόφαση της 26ης Απριλίου 2007, C-348/04 (Συλλογή 2007, σ. I-3391)

( 19 ) Απόφαση της 22ας Μαρτίου 2007, T-215/03, SIGLA κατά ΓΕΕΑ–Elleni Holding (VIPS) (Συλλογή 2007, σ. II-711).

( 20 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Davidoff (σκέψεις 18 και 19).

( 21 ) Αυτή την άποψη υποστήριξε και ο γενικός εισαγγελέας F. Jacobs με τις προτάσεις του της 17ης Ιανουαρίου 2002 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-291/00, LTJ Diffusion (Συλλογή 2003, σ. I-2799, σημεία 33 έως 39) όσον αφορά τον απόλυτο χαρακτήρα της προστασίας του σήματος σύμφωνα με τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι «η προστασία την οποία οι εφαρμοστέες διατάξεις παρέχουν στον δικαιούχο σήματος στηρίζεται κατ’ ουσίαν στην ύπαρξη του κινδύνου συγχύσεως, του οποίου είναι περιττό να ζητείται η απόδειξη όταν και τα δύο σήματα (ή το σήμα και το σημείο) και τα σχετικά προϊόντα δεν είναι απλώς παρεμφερή αλλά πανομοιότυπα» και ότι «[τ]α άρθρα 4, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, και 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας [89/104] σκοπείται να εφαρμόζονται σε τέτοιες καταστάσεις, καθόσον η ύπαρξη κινδύνου συγχύσεως μπορεί να τεκμαίρεται χωρίς ανάγκη διενεργείας περαιτέρω εξετάσεως». Την ίδια έννοια μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει, επίσης, η επισήμανση που περιέχεται στη σκέψη 49 της εν λόγω αποφάσεως, σύμφωνα με την οποία «το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας δεν απαιτεί την απόδειξη ενός […] κινδύνου [συγχύσεως για το κοινό] προκειμένου να χορηγήσει απόλυτη προστασία σε περίπτωση ταυτότητας μεταξύ του σημείου και του σήματος, καθώς και των προϊόντων ή των υπηρεσιών».

( 22 ) Υπενθυμίζω ότι, σύμφωνα με το άρθρο 16, παράγραφος 1, της «Συμφωνίας TRIPs» (Συμφωνία για τα Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας στον Τομέα του Εμπορίου) –η οποία προσαρτάται στη Συμφωνία για την ίδρυση του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου, που υπογράφηκε στο Μαρακές στις 15 Απριλίου 1994 και εγκρίθηκε εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας καθόσον αφορά θέματα που εμπίπτουν στις αρμοδιότητές της με την απόφαση 94/800/ΕΚ του Συμβουλίου, της (ΕΕ 1994 L 336, σ. 1)– «[ό]ταν χρησιμοποιείται το πανομοιότυπο σημείο για πανομοιότυπα προϊόντα ή υπηρεσίες, τεκμαίρεται ότι είναι πιθανή η πρόκληση σύγχυσης». Βλ., συναφώς, και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Α. Tizzano της στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Anheuser-Busch (ιδίως σημεία 71 έως 77).

( 23 ) Προπαρατεθείσα (σκέψη 28). Η υπογράμμιση δική μου.

( 24 ) Η υπογράμμιση δική μου.

( 25 ) Προπαρατεθείσα (σκέψη 51). Η υπογράμμιση δική μου.

( 26 ) Προπαρατεθείσα (σκέψη 59).

( 27 ) Προπαρατεθείσα (σκέψη 21).

( 28 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Arsenal Football Club (σκέψη 42).

( 29 ) Όπ.π. (σκέψη 54).

( 30 ) Αποφάσεις της 14ης Μαΐου 2002, C-2/00, Hölterhoff (Συλλογή 2002, σ. I-4187, σκέψη 16), και Arsenal Football Club, προπαρατεθείσα (σκέψη 54).

( 31 ) Απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2007, C-17/06 (Συλλογή 2007, σ. I-7041).

( 32 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Arsenal Football Club (σκέψη 61).

( 33 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Adam Opel (σκέψη 22). Η υπογράμμιση δική μου.

( 34 ) Όπ.π. (σκέψη 37). Βλ. κατ’ αναλογία και σκέψεις 26 και 36 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Céline, σε αντιπαράθεση: σύμφωνα με τη σκέψη 26, «η χρήση από τρίτον, άνευ αδείας, σημείου πανομοιότυπου με το καταχωρισμένο σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα με αυτά για τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα μπορεί να απαγορευθεί, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας, μόνον εάν προσβάλλει ή ενδέχεται να προσβάλει τις λειτουργίες του εν λόγω σήματος και ιδίως την ουσιώδη λειτουργία του που έγκειται στο να εγγυάται στους καταναλωτές την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών» (η υπογράμμιση δική μου), ενώ σύμφωνα με τη σκέψη 36, στην οποία δεν περιλαμβάνεται πλέον η λέξη «μόνον», «η χρήση, από τρίτον που δεν έχει λάβει έγκριση, εταιρικής ή εμπορικής επωνυμίας ή διακριτικού τίτλου πανομοιότυπου με προγενέστερο σήμα, στο πλαίσιο δραστηριότητας εμπορίας προϊόντων πανομοιότυπων με αυτά για τα οποία καταχωρίστηκε το σήμα, συνιστά χρήση την οποία ο δικαιούχος του σήματος δικαιούται να απαγορεύσει σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας, εάν πρόκειται για χρήση που αφορά προϊόντα η οποία προσβάλλει ή ενδέχεται να προσβάλει τις λειτουργίες του σήματος».

( 35 ) Όπ.π. (σκέψη 25).

( 36 ) Προτάσεις της 29ης Απριλίου 1997 (σημεία 39, 41 και 42).

( 37 ) Προτάσεις της 13ης Ιουνίου 2002 (σημεία 46 και 47).

( 38 ) Βλ. επίσης, όσον αφορά τις λειτουργίες του σήματος, προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της 19ης Ιανουαρίου 2006 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-259/04, Emanuel (Συλλογή 2006, σ. I-3089, σημεία 41 έως 45).

( 39 ) Με αυτό το πνεύμα, βλ., αντί πολλών, ανακοίνωση του Λόρδου Mackenzie Stuart με τίτλο «Les travaux de la Cour de Justice des Communautés européennes», στο Marque et droit économique — Les fonctions de la marque (πρακτικά του συνεδρίου της 6ης-7ης Νοεμβρίου 1975), Union des fabricants pour la protection internationale de la propriété industrielle et artistique, Παρίσι, 1976, σ. 257, και ιδίως σ. 261 και 262.

( 40 ) Προτάσεις της 3ης Δεκεμβρίου 2008 στην υπόθεση C-59/08, Copad (εκκρεμούσα ακόμη ενώπιον του Δικαστηρίου), σημείο 50.

( 41 ) Η έννοια της αποτελεσματικής εικόνας του σήματος ως «μέσου συσσωρεύσεως πληροφοριών που ανακοινώνονται με άλλο τρόπο» ανήκει στον G. De Sena, Il diritto dei marchi — Marchio nazionale e marchio comunitario, Giuffré, Μιλάνο, 2007, σ. 52.

( 42 ) Βλ., συναφώς, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα Ε. Sharpston στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 27ης Νοεμβρίου 2008, C-252/07, Intel Corporation (Συλλογή 2008, σ. I-8823, σημεία 8 έως 13) και προπαρατεθείσα απόφαση του Πρωτοδικείου VIPS (σκέψη 35).

( 43 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Parfums Christian Dior (σκέψη 43).

( 44 ) Αποφάσεις της 11ης Ιουλίου 1996, C-427/93, C-429/93 και C-436/93, Bristol-Myers Squibb κ.λπ. (Συλλογή 1996, σ. I-3457, σκέψη 75), Parfums Christian Dior, προπαρατεθείσα (σκέψη 43), και Boehringer Ingelheim κ.λπ., προπαρατεθείσα (σκέψεις 20 και 21).

( 45 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Boehringer Ingelheim κ.λπ. (σκέψη 43).

( 46 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Parfums Christian Dior (σκέψεις 44 και 45).

( 47 ) Βλ., με αυτό το πνεύμα, αποφάσεις της 11ης Νοεμβρίου 1997, C-251/95, SABEL (Συλλογή 1997, σ. I-6191, σκέψη 20), της , C-408/01, αdidas-Salomon και αdidas Benelux (Συλλογή 2003, σ. I-12537, σκέψεις 27 έως 30), και αdidas και αdidas Benelux, προπαρατεθείσα (σκέψεις 40 και 41).

( 48 ) Προπαρατεθείσες αποφάσεις Davidoff (σκέψη 30), αdidas-Salomon και αdidas Benelux (σκέψεις 19 και 20) και αdidas και αdidas Benelux (σκέψη 37).

( 49 ) Βλ., ιδίως, σημεία 89, 90 και 110 έως 113 των γραπτών παρατηρήσεων της L’Oréal.

( 50 ) Προτάσεις 31ης Ιανουαρίου 2008 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση 02 Holdings και 02 (UK) (σημείο 56).

( 51 ) Ο γενικός εισαγγελέας P. Léger, στις προτάσεις του της 8ης Φεβρουαρίου 2001 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-112/99, Toshiba (Συλλογή 2001, σ. I-7945, σημείο 76), παρατηρεί ότι η εν λόγω διάταξη, χρησιμοποιώντας τον όρο «αθέμιτο» δεν θα μπορούσε να εκφράσει καλύτερα την «αντίληψη ότι μέρος της φήμης [του σήματος] εκμεταλλεύεται αναπόφευκτα ο ανταγωνιστής διαφημιζόμενος».

( 52 ) Βλ. προπαρατεθείσες αποφάσεις De Landtsheer Emmanuel (σκέψεις 34 και 62) και 02 Holdings και 02 (UK) (σκέψεις 38 και 39).

( 53 ) Προπαρατεθείσα απόφαση De Landtsheer Emmanuel (σκέψη 35 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 54 ) Προτάσεις της 10ης Ιουλίου 2003 (σημείο 39) στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση.

( 55 ) Τον ίδιο ορισμό επαναλαμβάνει, παραπέμποντας στην απόφαση, ο Mostert, F.W., Famous and Well-Known Marks, Butterworths, Λονδίνο, 1997, σ. 62.

( 56 ) Απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 2006, C-59/05 (Συλλογή 2006, σ. I-2147).

( 57 ) Βλ. Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks που εγκρίθηκε το 1999 από τη Συνέλευση της Ενώσεως των Παρισίων για την Προστασία της Βιομηχανικής Ιδιοκτησίας και από τη Γενική Συνέλευση του Παγκόσμιου Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας (OMPI): στη σημείωση σχετικά με το άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, υπό iii), της εν λόγω συστάσεως, το οποίο αφορά την περίπτωση κατά την οποία η χρησιμοποίηση σήματος που αποτελεί αντιγραφή, απομίμηση, μετάφραση ή αναγραμματισμό φημισμένου σήματος «επιφέρει αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα» του φημισμένου σήματος, επισημαίνεται ότι η έκφραση «αθέμιτο όφελος»«χρησιμοποιείται προκειμένου να δοθεί στα κράτη μέλη ευελιξία για την εφαρμογή του εν λόγω κριτηρίου».

( 58 ) Προτάσεις στην προπαρατεθείσα απόφαση Intel Corporation (σημείο 35).

( 59 ) Προπαρατεθείσα (σκέψεις 57 και 60).

( 60 ) Προπαρατεθείσα (σκέψη 18).

( 61 ) Όπ.π. (σκέψη 24).

( 62 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Toshiba (σκέψη 60).

( 63 ) Όπ.π. (σκέψη 5