Προτάσεις της γενικης εισαγγελέα Stix-Hackl της 11ης Ιουλίου 2002. - Makedoniko Metro και Michaniki AE κατά Elliniko Dimosio. - Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Dioikitiko Efeteio Athinon - Ελλάς. - Διαγωνισμοί για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων - όανόνες συμμετοχής - όοινοπραξίες διαγωνιζομένων - Μεταβολή της συνθέσεως της κοινοπραξίας - Απαγόρευση από τη συγγραφή υποχρεώσεων - Ζήτημα συμβατού προς το κοινοτικό δίκαιο - Αγωγή. - Υπόθεση C-57/01.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2003 σελίδα I-01091



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

I - Εισαγωγικές παρατηρήσεις

1. Αντικείμενο της παρούσας υποθέσεως είναι η ερμηνεία μιας οδηγίας περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων καθώς και της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (στο εξής: οδηγία περί προσφυγών). Ειδικότερα, πρόκειται περί του αν επιτρέπεται η μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας κατά τη διάρκεια διαδικασίας αναθέσεως της συμβάσεως και περί των επιπτώσεων τέτοιας μεταβολής περί της ένδικης προστασίας.

ΙΙ - Το νομικό πλαίσιο

Α - Το κοινοτικό δίκαιο

2. Από τις εμπεριέχουσες ουσιαστικές διατάξεις οδηγίες, επιρροή ασκεί εν προκειμένω η οδηγία 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων , όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 89/440/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989 . Η οδηγία αυτή αντιστοιχεί κατ' ουσίαν στην οδηγία 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (στο εξής: οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων), η οποία λαμβάνεται επίσης υπόψη στο εξής.

3. Το άρθρο 1 της ανωτέρω οδηγίας προβλέπει τα εξής:

«Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας:

α) οι συμβάσεις δημοσίων έργων είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ, αφενός, ενός εργολήπτη και, αφετέρου, μιας αναθέτουσας αρχής, όπως αυτή ορίζεται στο στοιχείο β_, και οι οποίες έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε τόσο την εκτέλεση όσο και τη μελέτη έργων που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ ή ενός έργου, όπως αυτό ορίζεται στο στοιχείο γ_, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς αναφερόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες·

[...]

δ) η παραχώρηση δημοσίων έργων είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με τις αναφερόμενες στο στοιχείο α_ συμβάσεις εκτός του ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής·

[...]».

4. Το άρθρο 21 προβλέπει τα εξής:

«Οι κοινοπραξίες εργοληπτών επιτρέπεται να υποβάλλουν προσφορές. Οι εν λόγω κοινοπραξίες δεν είναι δυνατόν να υποχρεωθούν να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή προκειμένου να υποβάλουν την προσφορά· η επιλεγείσα κοινοπραξία μπορεί, ωστόσο, να υποχρεωθεί να πράξει τούτο, όταν της ανατεθεί το έργο.»

5. Όσον αφορά την έννομη προστασία, σημαντικές είναι οι διατάξεις της οδηγίας περί προσφυγών.

6. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής, κατά τη διατύπωση που ίσχυε κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, προέβλεπε τα εξής:

«Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για να εξασφαλίζεται, όσον αφορά τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων του δημοσίου που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, ότι οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στα παρακάτω άρθρα, και ιδίως στο άρθρο 2, παράγραφος 7, για τον λόγο ότι οι αποφάσεις αυτές παραβιάζουν είτε το κοινοτικό δίκαιο περί συμβάσεων του δημοσίου είτε τους εθνικούς κανόνες που [μεταφέρουν] το δίκαιο αυτό.»

7. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας προβλέπει μεταξύ άλλων τα εξής:

«Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζονται στο άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου:

[...]

β) να ακυρώνουν ή να επιτρέπουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης·

γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.»

Β - Το εθνικό δίκαιο

8. Ο επίδικος διαγωνισμός διέπεται κυρίως από τις διατάξεις του νόμου 1418/1984 με τίτλο «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (23 Α) και από τις διατάξεις του προεδρικού διατάγματος 609/1985 (223 Α).

9. Στον εν λόγω διαγωνισμό, η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε να εφαρμόσει τη διαδικασία αναθέσεως που προβλέπεται στο άρθρο 4, παράγραφος 2, στοιχείο β_, του νόμου 1418/1984. Η διαδικασία αυτή προβλέπει τις ακόλουθες φάσεις:

10. Προεπιλογή των υποψηφίων, υποβολή των προσφορών, εξέταση των προσφορών από τεχνική άποψη, εξέταση των προσφορών από χρηματοοικονομική άποψη και διαπραγματεύσεις με τον ή τους αποκαλούμενους προσωρινούς αναδόχους.

11. Το άρθρο 5, παράγραφος 6, του νόμου 1418/1984 προβλέπει τα εξής: «Η υποκατάσταση τρίτου στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου. Αν διαπιστωθεί καθ' οιονδήποτε τρόπο ότι έχει γίνει άμεση ή έμμεση υποκατάσταση του αναδόχου από άλλη εργοληπτική επιχείρηση, ο κύριος του έργου ή ο φορέας κατασκευής κηρύσσει έκπτωτο τον ανάδοχο, μετά γνώμη του αρμόδιου τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων. Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου και οποιοδήποτε τρίτο. Κατ' εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο. Με προεδρικό διάταγμα καθορίζονται τα προσόντα του υποκατάστατου, οι συνέπειες για τον ανάδοχο, η διαδικασία έγκρισης της υποκατάστασης, τα θέματα που σχετίζονται με την υποκατάσταση μέλους αναδόχου κοινοπραξίας και κάθε σχετική λεπτομέρεια.»

12. Το προεδρικό διάταγμα 609/1985 το οποίο εκδόθηκε δυνάμει, μεταξύ άλλων, της εξουσιοδοτήσεως που περιλαμβάνεται στην ανωτέρω διάταξη, προβλέπει στο άρθρο 51, παράγραφος 1, τα εξής:

«1. Η υποκατάσταση άλλης εργοληπτικής επιχείρησης στην κατασκευή του έργου σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 προτείνεται από τη Διευθύνουσα υπηρεσία και εγκρίνεται από την Προϊσταμένη Αρχή. Για να εγκριθεί η υποκατάσταση πρέπει η εργοληπτική επιχείρηση που θα υποκαταστήσει τον ανάδοχο να έχει τα ίδια προσόντα που απαιτήθηκαν για την ανάληψη του έργου από τον ανάδοχο και να παρέχει τα απαραίτητα εχέγγυα για την κατασκευή του έργου κατά την κρίση της Προϊσταμένης Αρχής που λαβαίνει υπόψη της και τα σχετικά στοιχεία του ΜΕΕΠ.»

13. Οι λοιπές διατάξεις του άρθρου αυτού περιλαμβάνουν ρυθμίσεις σχετικά με την έγκριση της υποκαταστάσεως με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου (παράγραφος 2), σχετικά με την υποκατάσταση αναδόχου κοινοπραξίας την οποία ζητεί μέλος της κοινοπραξίας (παράγραφος 3), σχετικά με τη λύση της συμβάσεως σε περίπτωση πτωχεύσεως του αναδόχου (παράγραφος 5) και σχετικά με τη λύση της συμβάσεως αν ο ανάδοχος είναι προσωπική επιχείρηση και αποβιώσει αυτός που την ασκεί (παράγραφος 6).

14. Τέλος, το άρθρο 35 του εν λόγω προεδρικού διατάγματος περιλαμβάνει ρυθμίσεις σχετικά με τις υποχρεώσεις των μελών αναδόχου κοινοπραξίας αναφορικά με την εκτέλεση των εργασιών, υποχρεώσεις τις οποίες αναλαμβάνει η κοινοπραξία. Στις παραγράφους 6 και 7 του άρθρου αυτού περιλαμβάνονται ρυθμίσεις σχετικά με την τύχη της κοινοπραξίας και τις υποχρεώσεις των μελών της σε περίπτωση θανάτου φυσικών προσώπων που μετείχαν στην κοινοπραξία με τις ατομικές τους επιχειρήσεις και σε περίπτωση πτωχεύσεως ενός μέλους της κοινοπραξίας.

15. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι η κανονιστική ρύθμιση που διέπει τους διαγωνισμούς για την ανάθεση συμβάσεων δημοσίων έργων προβλέπει, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, την υποκατάσταση μέλους μιας κοινοπραξίας, η οποία έχει ανακηρυχθεί ανάδοχος σε σχετικό διαγωνισμό. Η υποκατάσταση αυτή, πάντοτε ύστερα από έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου, προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, όχι δε κατά το στάδιο που προηγείται της κατακυρώσεως του διαγωνισμού .

16. Στη συμπληρωματική διακήρυξη της επίδικης δημοπρασίας (διακήρυξη για τη δεύτερη φάση του διαγωνισμού) ορίζεται ότι στη φάση αυτή δικαιούνται να συμμετάσχουν οι οκτώ όμιλοι που υπέβαλαν εκδήλωση ενδιαφέροντος στο πρώτο στάδιο του διαγωνισμού και προεπελέγησαν. Ορίζεται επίσης ότι οι όμιλοι αυτοί δικαιούνται να συμμετάσχουν όπως παρουσιάστηκαν στην πρώτη φάση του διαγωνισμού, ότι αποκλείεται ρητώς η δημιουργία κοινοπραξιών ή άλλων μορφών συνεργασίας μεταξύ αυτών και, τέλος, ότι είναι δυνατή η διεύρυνση ενός ομίλου με νέα μέλη, που σε καμία όμως περίπτωση δε θα συμπεριλαμβάνονται σε άλλους ομίλους που προεπελέγησαν για να συμμετάσχουν στη δεύτερη φάση του διαγωνισμού.

17. Περαιτέρω, στο άρθρο 12 της διακηρύξεως αυτής ορίζεται ότι στον φάκελο κάθε διαγωνιζομένου πρέπει να περιλαμβάνονται όλα τα έγγραφα που αποδεικνύουν ότι ο διαγωνιζόμενος έχει τη νομική μορφή κοινοπραξίας. Μεταξύ των εγγράφων αυτών πρέπει να περιλαμβάνεται συμβολαιογραφική πράξη που να αποδεικνύει τη σύσταση κοινοπραξίας μεταξύ όλων των μελών του ομίλου ο οποίος έχει προεπιλεγεί, καθώς και των τυχόν νέων μελών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 6 της διακηρύξεως. Πρέπει να περιλαμβάνονται επίσης επικυρωμένα πρακτικά των διοικητικών συμβουλίων όλων των μελών της κοινοπραξίας, που εγκρίνουν τη συμμετοχή τους στην κοινοπραξία, σε σύμπραξη με τα άλλα μέλη, τα οποία πρέπει να αναφέρονται ονομαστικά, καθώς και θεωρημένα από τις αρμόδιες αρχές αντίγραφα των καταστατικών των τυχόν νέων μελών της κοινοπραξίας. Τέλος, ορίζεται ότι για τα τυχόν νέα μέλη της κοινοπραξίας πρέπει να περιέχονται στον φάκελο όλα τα στοιχεία που αναφέρονται στις παραγράφους 7.1, 7.2, 7.3 και 7.4 της πρόσκλησης-διακήρυξης της πρώτης φάσης του διαγωνισμού.

18. Επιπλέον, στην ανωτέρω διακήρυξη ορίζεται ότι οι όμιλοι θα πρέπει να εξηγήσουν τις προθέσεις τους σχετικά με τον βαθμό συμμετοχής τους στη χρηματοδότηση του έργου και ότι πρέπει να υποβάλουν δήλωση ότι είναι διατεθειμένοι να συνεισφέρουν τα απαραίτητα κεφάλαια που, πέραν των οποιωνδήποτε επιχορηγήσεων, θα εξασφαλίσουν την ολοκλήρωση, συντήρηση και λειτουργία του έργου. Ορίζεται επίσης ότι κάθε κατασκευαστική και μελετητική επιχείρηση υποχρεούται να υποβάλει πιστοποιητικό εγγραφής στο επαγγελματικό μητρώο της χώρας όπου είναι εγκατεστημένη και δικαιολογητικά αναφερόμενα στη χρηματοδοτική και οικονομική ικανότητά της καθώς και στις τεχνικές ικανότητες και δυνατότητές της. Τέλος, ορίζεται ότι οι επιχειρήσεις του ομίλου που θα ασχοληθούν ειδικότερα με την εκμετάλλευση του έργου πρέπει να υποβάλουν κατάλληλα πιστοποιητικά και να αποδεικνύουν την ικανότητα και την εμπειρία τους στην εκμετάλλευση συγκοινωνιακών έργων και ιδιαίτερα υπόγειων σιδηροδρόμων.

19. Από τον συνδυασμό των πιο πάνω ορισμών των διακηρύξεων προκύπτει ότι προβλέπουν κατά τη δεύτερη φάση του επίμαχου διαγωνισμού τη δυνατότητα διεύρυνσης με νέα μέλη μιας κοινοπραξίας που είχε προεπιλεγεί κατά την πρώτη φάση του διαγωνισμού. Η διεύρυνση όμως προβλέπεται μόνον έως τη χρονολογία που έχει οριστεί για την υποβολή των προσφορών των διαγωνιζομένων. Ο περιορισμός δε αυτός προφανώς υπαγορεύθηκε για να έχουν στη διάθεσή τους οι αρμόδιες επιτροπές του διαγωνισμού προς ανακήρυξη του προσωρινού αναδόχου, αρχικά κατά την αξιολόγηση των οικονομικών μελετών καθώς και κατά τον υπολογισμό του ποσού της αντίστοιχης κοινωνικής δαπάνης, όλα τα απαιτούμενα κατά τη διακήρυξη στοιχεία για κάθε μέλος της κοινοπραξίας, χωριστά, τα σχετικά με τη χρηματοδοτική και οικονομική δυνατότητα κάθε μέλους, τις τεχνικές ικανότητες και δυνατότητες που το ίδιο διαθέτει, καθώς και την ικανότητα και την εμπειρία του στην εκμετάλλευση του επίμαχου έργου .

ΙΙΙ - Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

20. Με διακήρυξη που εγκρίθηκε με τη Δ1δ/2/207/18.6.1992 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, το εν λόγω υπουργείο προκήρυξε την πρώτη φάση (φάση προεπιλογής) διεθνούς διαγωνισμού προς ανάδειξη αναδόχου για τη «Μελέτη-κατασκευή, αυτοχρηματοδότηση και εκμετάλλευση του έργου Μετρό Θεσσαλονίκης», προϋπολογισμού 65 000 000 000 δραχμών. Στη φάση αυτή, η επιτροπή διαγωνισμού προεπέλεξε οκτώ ομίλους εταιριών που είχαν εκδηλώσει ενδιαφέρον, μεταξύ των οποίων περιλαμβόταν και η ενάγουσα στην κύρια δίκη κοινοπραξία «Μακεδονικό Μετρό» (στο εξής: Μακεδονικό Μετρό). Ακολούθως, με τη Δ1/4/37/1.2.1993 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων εγκρίθηκαν τα τεύχη δημοπράτησης της δεύτερης φάσης του διαγωνισμού, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται η συμπληρωματική διακήρυξη και η ειδική συγγραφή υποχρεώσεων. Στη φάση αυτή υπέβαλαν τεχνικές προσφορές, οικονομικές μελέτες και οικονομικές και χρηματοδοτικές προσφορές, μεταξύ άλλων, η κοινοπραξία «Μακεδονικό Μετρό» κατά την αρχική της σύνθεση καθώς και η κοινοπραξία «Θεσσαλονίκη Μετρό».

21. Κατά την προεπιλογή, η «Μακεδονικό Μετρό» είχε ως μέλη τις εταιρίες Μηχανική ΑΕ, Fidel SpA, Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA και Teknocenter-Centro Servizi Administrativi-SRL.

22. Κατά τη δεύτερη φάση του επίμαχου διαγωνισμού, ήτοι μετά την προεπιλογή και την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, η κοινοπραξία διευρύνθηκε με την προσθήκη της Εταιρίας ΑΕG Westinghouse Transport Systems GmbH (στο εξής: AEG). Με τη σύνθεση αυτή, η κοινοπραξία υπέβαλε επίσης την προσφορά της.

23. Από τη δικογραφία προκύπτει, δεν αμφισβητείται δε μεταξύ των διαδίκων της κύριας δίκης, ότι η κοινοπραξία είχε τη σύνθεση αυτή κατά την ανάδειξή της ως προσωρινού αναδόχου (στις 14 Ιουνίου 1994), ήτοι μετά την περάτωση της εξετάσεως των προσφορών.

24. Μετά τη συγκρότηση της επιτροπής διαπραγματεύσεων και την έναρξη των διαπραγματεύσεων μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και της «Μακεδονικό Μετρό» ως προσωρινού αναδόχου, η εν λόγω κοινοπραξία, με την από 29 Μαρτίου 1996 επιστολή της, ανακοίνωσε στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων νέα σύνθεση της κοινοπραξίας (με μέλη την εταιρία Μηχανική ΑΕ, την εταιρία ABB Daimler-Benz Transportation (Deutschland) GmbH [Αdtranz] και τον όμιλο Fidel Group, αποτελούμενο από τις τρεις ανωτέρω ιταλικές εταιρίες.

25. Η κοινοπραξία, με την από 14 Ιουνίου 1996 επιστολή της προς την Επιτροπή Μεγάλων Έργων, απαντώντας σε ερωτήσεις σχετικά με φήμες ότι τα μέλη του ανωτέρω ομίλου ιταλικών εταιριών είχαν πτωχεύσει ή είχαν τεθεί υπό εκκαθάριση, ανακοίνωσε στην Επιτροπή Μεγάλων Έργων ότι οι εταιρίες του ανωτέρω ομίλου δεν μετείχαν πλέον στην κοινοπραξία και ότι αυτή, εκείνο το χρονικό σημείο, είχε ως μέλη τις εταιρίες Μηχανική ΑΕ, Αdtranz και Transurb Consult. Όπως προκύπτει από τη δικογραφία, η συμβολαιογραφική πράξη για τη σύσταση της κοινοπραξίας με την τελευταία αυτή σύνθεση δεν υποβλήθηκε στη Διοίκηση. Αυτή η συμβολαιογραφική πράξη υπεγράφη στις 27 Νοεμβρίου 1996, ήτοι μόλις δύο ημέρες πριν από την απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων σχετικά με την αποτυχία των διαπραγματεύσεων και σχεδόν δυόμισι έτη μετά την ανακήρυξη της ενάγουσας κοινοπραξίας ως προσωρινού αναδόχου. Με τη σύνθεση αυτή, η κοινοπραξία άσκησε επίσης μεταγενέστερα την αγωγή της.

26. Ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, ενεργών εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, διαπιστώνοντας ουσιώδεις αποκλίσεις των θέσεων της ενάγουσας κοινοπραξίας από τις διατάξεις των τευχών δημοπράτησης, θεώρησε ότι οι διαπραγματεύσεις απέτυχαν. Επιπλέον, ο υπουργός κήρυξε τη λήξη των διαπραγματεύσεων του Ελληνικού Δημοσίου με την ενάγουσα κοινοπραξία και κάλεσε σε διαπραγματεύσεις τη δεύτερη κοινοπραξία, τη «Θεσσαλονίκη Μετρό», ως πρώτο υποψήφιο προσωρινό ανάδοχο.

27. Στη συνέχεια, η «Μακεδονικό Μετρό» άσκησε, ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, αίτηση ακυρώσεως κατά της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής περί διακοπής των διαπραγματεύσεων. Κατά το Συμβούλιο της Επικρατείας, η μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας επιτρέπεται μόνον μέχρι την υποβολή των προσφορών. Επομένως, η εν λόγω κοινοπραξία δεν μπορούσε εγκύρως, υπό τη νέα της σύνθεση, να ζητήσει την ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως.

28. Με την αγωγή τους ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, η «Μακεδονικό Μετρό» και οι εταιρίες μέλη της ζήτησαν να αναγνωριστεί η υποχρέωση του Δημοσίου να τους καταβάλει ορισμένα ποσά ως αποζημίωση και ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστησαν από την ανωτέρω παράνομη πράξη και παράλειψη της διοικήσεως.

29. Το Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών απέρριψε την αγωγή αυτή με το σκεπτικό ότι η «Μακεδονικό Μετρό», υπό τη νέα της σύνθεση, με την οποία άσκησε την αγωγή, δεν ενομιμοποιείτο να ζητήσει αποζημίωση.

30. Η «Μακεδονικό Μετρό» άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών επικαλούμενη εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών διατάξεων με την εφεσίβλητη απόφαση. Επικουρικώς, η «Μακεδονικό Μετρό» ζήτησε να υποβληθεί στο Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως ως προς την ερμηνεία των σχετικών κοινοτικών διατάξεων.

31. Με διάταξη της 14ης Ιουνίου 2000, το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:

«Η μεταβολή της σύνθεσης κοινοπραξίας που μετέχει σε διαγωνισμούς ανάθεσης σύμβασης δημόσιων έργων, η οποία (μεταβολή) συντελείται μετά την υποβολή προσφορών και την επιλογή της κοινοπραξίας ως προσωρινού αναδόχου και γίνεται σιωπηρώς αποδεκτή από την αναθέτουσα αρχή, πρέπει να ερμηνευτεί ότι οδηγεί στη στέρηση του δικαιώματός της να συμμετέχει στο διαγωνισμό και, κατ' επέκταση, και του δικαιώματός της ή του συμφέροντός της να της ανατεθεί η σύμβαση εκτέλεσης του έργου;

Μια τέτοια ερμηνεία συνάδει με τις διατάξεις και το πνεύμα των οδηγιών 93/37/ΕΟΚ και 89/665/ΕΟΚ;»

IV - Επί του προδικαστικού ερωτήματος

32. Για να είναι σε θέση το Δικαστήριο να δώσει στο αιτούν δικαστήριο μια χρήσιμη απάντηση για την υπόθεση της κύριας δίκης, τα δύο προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να αναδιατυπωθούν, όπως ορθά παρατηρούν η Επιτροπή και η Αυστριακή Κυβέρνηση .

33. Συγκεκριμένα, στα πλαίσια του άρθρου 234 ΕΚ, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποφανθεί ούτε επί της ερμηνείας εθνικών νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων ούτε αν τέτοιες διατάξεις συμβιβάζονται με το κοινοτικό δίκαιο. Μπορεί ωστόσο να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο στοιχεία επί της ερμηνείας του κοινοτικού δικαίου τα οποία θα του παράσχουν τη δυνατότητα να επιλύσει το νομικό ζήτημα το οποίο αντιμετωπίζει .

34. «Τέλος, κατά πάγια νομολογία, το Δικαστήριο εξακολουθεί να έχει το δικαίωμα, στην περίπτωση ερωτημάτων που δεν έχουν διατυπωθεί με σαφήνεια, να συναγάγει από το σύνολο των στοιχείων που παρέσχε το εθνικό δικαστήριο και από τη δικογραφία της κύριας δίκης τα στοιχεία του κοινοτικού δικαίου που χρειάζονται ερμηνεία, λαμβάνοντας υπόψη το αντικείμενο της διαφοράς» .

35. Βάσει των στοιχείων που εμπεριέχονται στη διάταξη περί παραπομπής, ιδίως βάσει του ότι το αιτούν δικαστήριο υποβάλλει το ερώτημά του τόσο αναφορικά με την περιέχουσα ουσιαστικές διατάξεις σχετική οδηγία, ήτοι την οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων, όσο και αναφορικά με την αντίστοιχη οδηγία περί προσφυγών, το προδικαστικό ερώτημα είναι σκόπιμο να χωριστεί στα ακόλουθα δύο σκέλη:

Οι διατάξεις της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία απαγορεύει τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας μετά την υποβολή της προσφοράς;

Εφαρμόζεται η οδηγία περί προσφυγών σε αποφάσεις που αφορούν τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας, όπως στην περίπτωση της κύριας δίκης;

Α - Παρατηρήσεις των ενδιαφερομένων

36. Η «Μακεδονικό Μετρό» προβάλλει ότι η διεύρυνση της κοινοπραξίας με την προσθήκη της εταιρίας AEG πριν την υποβολή των προσφορών ήταν σύμφωνη με τη συμπληρωματική διακήρυξη της δημοπρασίας. Όσον αφορά την ακόλουθη μεταβολή της συνθέσεως της κοινοπραξίας, ήτοι την αποχώρηση της AEG και την είσοδο της Adtranz, η «Μακεδονικό Μετρό» επισημαίνει ότι η εταιρία Adtranz, προήλθε από τη συγχώνευση της εταιρίας AEG, η οποία είχε εν τω μεταξύ μετονομαστεί σε AEG Schienenfahrzeuge GmbH, και της εταιρίας AEG Nahverkerhr und Wagen GmbH. Ως καθολικός διάδοχος, η νέα αυτή εταιρία υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της εταιρίας AEG. Κατά συνέπεια, δεν υπήρξε ουσιαστική μεταβολή στη σύνθεση της κοινοπραξίας.

37. Κατά τη «Μακεδονικό Μετρό», η τελευταία μεταβολή της συνθέσεως της κοινοπραξίας οφείλεται στην αναγκαστική αποχώρηση από την κοινοπραξία των εταιριών του ομίλου Fidel λόγω μεταβολής της νομικής τους καταστάσεως. Οι εταιρίες του ομίλου Fidel τέθηκαν το 1995 υπό εκκαθάριση. Η τελευταία αυτή μεταβολή οδήγησε στην είσοδο στην κοινοπραξία της εταιρίας Transurb Consult, η οποία άλλωστε έχει ένα ελάχιστο ποσοστό συμμετοχής.

38. Η «Μακεδονικό Μετρό» προβάλλει ότι πρόκειται στην παρούσα περίπτωση για κλασική σύμβαση δημοσίων έργων. Αλλά και στην περίπτωση που η επίδικη σύμβαση ήθελε χαρακτηριστεί ως σύμβαση παραχωρήσεως, και πάλι η οδηγία περί προσφυγών εφαρμόζεται, δεδομένου ότι αποτελεί ειδική εκδήλωση της γενικής αρχής της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας.

39. Η «Μακεδονικό Μετρό» προτείνει στο προδικαστικό ερώτημα να δοθεί η απάντηση ότι η μεταβολή της σύνθεσης της κοινοπραξίας η οποία συμμετείχε σε ένα δημόσιο διαγωνισμό για την ανάθεση σύμβασης δημοσίων έργων ή σύμβασης παραχώρησης, η οποία (μεταβολή) συντελέστηκε μετά την υποβολή των προσφορών και την ανάδειξή της ως προσωρινού αναδόχου και όχι μόνον έγινε δεκτή από την αναθέτουσα αρχή αλλά ούτε περιλαμβάνεται μεταξύ των λόγων που αναφέρονται στην απόφαση λήξεως των διαπραγματεύσεων και αποκλεισμού της από την περαιτέρω διαδικασία, δεν οδηγεί σε απώλεια της ιδιότητάς της ως διαγωνιζόμενης ούτε αναιρεί το συμφέρον της ή το δικαίωμα αυτής και των μελών της να τους ανατεθεί η σύμβαση εκτέλεσης του έργου και επομένως και του εννόμου συμφέροντός τους ή της ενεργητικής νομιμοποίησής τους για την προστασία των δικαιωμάτων τους που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο και που αποτελούν αντικείμενο της ένδικης αγωγής. Αντίθετη τυχόν ερμηνεία των οικείων εθνικών διατάξεων παραβιάζει το γράμμα και το πνεύμα της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων, της οδηγίας περί προσφυγών, όπως και, ιδίως, τη γενική αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των δικαιωμάτων των ιδιωτών. Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, η «Μακεδονικό Μετρό» υποστήριξε περαιτέρω την άποψη ότι η απαγόρευση της μεταβολής της συνθέσεως μετά την υποβολή των προσφορών αντιβαίνει προς την αρχή της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.

40. Η Ελληνική Κυβέρνηση παρατηρεί ότι ούτε η οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων ούτε η οδηγία περί προσφυγών αναφέρονται στο ζήτημα της αλλαγής της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας. Θα πρέπει όμως να θεωρηθεί ότι δεν επιτρέπεται αλλαγή στη σύνθεση κοινοπραξίας, μετά την ανακήρυξή της ως προσωρινού αναδόχου, στο στάδιο των διαπραγματεύσεων. Αυτό προκύπτει από το ότι, στη φάση των διαπραγματεύσεων, το μόνο αντικείμενο είναι η τελική μορφή της συμβάσεως και όχι η εξακρίβωση της ταυτότητας του αναδόχου, η οποία είναι ήδη δεδομένη και αδιαπραγμάτευτη. Για τον λόγο αυτό, δεν επιτρέπεται η μεταβολή της ταυτότητας του προσωρινού αναδόχου.

41. Ελλείψει σχετικής ρυθμίσεως στο κοινοτικό δίκαιο, το ζήτημα του επιτρεπτού της μεταβολής της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας διέπεται μόνον από τις διατάξεις του εθνικού δικαίου, οι οποίες δεν επιτρέπουν την υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων. Στο προδικαστικό ερώτημα πρέπει επομένως να δοθεί καταφατική απάντηση.

42. Η Αυστριακή Κυβέρνηση φρονεί κατ' αρχάς ότι το υποβληθέν προδικαστικό ερώτημα πρέπει να αναδιατυπωθεί.

43. Κατά την Αυστριακή Κυβέρνηση, από τη νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία οι οδηγίες περί συμβάσεων δημοσίων έργων δεν εισήγαγαν κοινοτικές διατάξεις οι οποίες ρυθμίζουν κατά τρόπο ενιαίο και εξαντλητικό τον εν λόγω τομέα, προκύπτει ότι ο εθνικός νομοθέτης, στο πλαίσιο των οδηγιών αυτών, μπορεί να θεσπίσει σχετικές ρυθμίσεις, όπως συνέβη στην Ελλάδα. Επιπλέον, οι δημόσιες αναθέτουσες αρχές διαθέτουν ορισμένο περιθώριο εκτιμήσεως, π.χ. κατά την εισαγωγή ρυθμίσεων σχετικά με τις κοινοπραξίες. Τα όρια αυτού του περιθωρίου εκτιμήσεως προκύπτουν από το πρωτογενές δίκαιο.

44. Σκοπός των οδηγιών περί συμβάσεων δημοσίων έργων είναι να εμποδίζεται η εύνοια υπέρ των εγχωρίων υποψηφίων και να αποκλείεται η δυνατότητα να κατευθύνονται οι δημόσιες αναθέτουσες αρχές από εκτιμήσεις άλλες πλην των εκτιμήσεων οικονομικού χαρακτήρα.

45. Η Αυστριακή Κυβέρνηση φρονεί ότι στο αναδιατυπωθέν προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η ακόλουθη απάντηση:

«Οι διατάξεις της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ δεν απαγορεύουν τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας μετά την υποβολή των προσφορών. Σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ, η κοινοπραξία δεν χάνει το δικαίωμά της να συμμετέχει στον διαγωνισμό ούτε, επομένως, το δικαίωμά της και το συμφέρον της να της ανατεθεί η σύμβαση εκτέλεσης του έργου.»

46. Η Επιτροπή φρονεί ότι το πρώτο μέρος του προδικαστικού ερωτήματος θα μπορούσε να εκληφθεί υπό την έννοια ότι καλεί το Δικαστήριο να αποφανθεί επί του εθνικού δικαίου, πράγμα που δεν εμπίπτει στην αρμοδιότητά του. Η Επιτροπή προτείνει επομένως να αναδιατυπωθεί το υποβληθέν ερώτημα σε τρεις χωριστές ερωτήσεις.

47. Πρώτον, η Επιτροπή επισημαίνει ότι η οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων δεν περιέχει κανόνες που αναφέρονται ρητώς στη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας επιχειρήσεως. Το άρθρο 21 της οδηγίας επιτρέπει απλώς στις κοινοπραξίες να υποβάλουν προσφορές χωρίς να έχουν την υποχρέωση να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή πριν από την ανάθεση του έργου. Ο εθνικός νομοθέτης και οι κατ' ιδίαν αναθέτουσες αρχές εξακολουθούν επομένως να έχουν τη δυνατότητα να ρυθμίσουν τις λεπτομέρειες. Αυτό ισχύει επίσης για την παραχώρηση δημοσίων έργων.

48. Η Επιτροπή προτείνει επομένως να δοθεί στο πρώτο μέρος του αναδιατυπωθέντος ερωτήματος η απάντηση ότι η οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων δεν περιλαμβάνει κανόνες εμποδίζοντες την εθνική νομοθεσία ή τη συγγραφή υποχρεώσεων να προβλέπουν ότι η μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας επιχειρήσεων δεν θα είναι επιτρεπτή μετά από μια συγκεκριμένη φάση της διαδικασίας διαγωνισμού και ειδικότερα μετά την υποβολή της προσφοράς.

49. Απεναντίας, η Επιτροπή εκτιμά ότι συντρέχει παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων όταν η αναθέτουσα αρχή παρεκκλίνει μονομερώς υπέρ ενός διαγωνιζόμενου από τα δεδομένα και τους όρους που καθορίζονται στη συγγραφή υποχρεώσεων, όρους που παρουσιάζονται ως μη μεταβλητοί, χωρίς να κινήσει εκ νέου το σύνολο της διαδικασίας και να επιτρέψει κατά τον τρόπο αυτό στους λοιπούς διαγωνιζόμενους, συμπεριλαμβανομένων των δυνητικών διαγωνιζομένων, να μπορούν να επωφεληθούν από την παρέκκλιση αυτή. Στο δεύτερο μέρος του αναδιατυπωθέντος προδικαστικού ερωτήματος πρέπει επομένως να δοθεί η απάντηση ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν επιτρέπει σε αναθέτουσα αρχή να μπορεί να συνεχίσει να διαπραγματεύεται με διαγωνιζόμενο ο οποίος μετέβαλε τη σύνθεσή του κατά παράβαση των κανόνων του εθνικού δικαίου ή της συγγραφής υποχρεώσεων.

50. Όσον αφορά το τρίτο μέρος του αναδιατυπωθέντος ερωτήματος, η Επιτροπή υπενθυμίζει ότι, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 1, της οδηγίας περί προσφυγών, μόνον οι παραβάσεις του κοινοτικού δικαίου ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν το δίκαιο αυτό στην εσωτερική έννομη τάξη πρέπει να είναι δυνατό να αποτελούν το αντικείμενο προσφυγής. Κατά συνέπεια, η διάταξη αυτή δεν υποχρεώνει τα κράτη μέλη να προβλέπουν διαδικασίες επιτρέπουσες προσφυγή κατά αποφάσεων που λαμβάνονται στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως και συνιστούν παράβαση κανόνων του εθνικού δικαίου οι οποίοι δεν μεταφέρουν τις κοινοτικές οδηγίες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.

51. Στο προδικαστικό ερώτημα πρέπει επομένως, κατά την άποψη της Επιτροπής, να δοθεί η απάντηση ότι η η μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας, που αντίκειται στους κανόνες του εθνικού δικαίου ή στη συγγραφή υποχρεώσεων, δεν επηρεάζει την άσκηση των δικαιωμάτων που θα μπορούσε να προβάλει η εν λόγω κοινοπραξία βάσει της οδηγίας περί προσφυγών, ειδικότερα δε την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως.

Β- Νομική εκτίμηση

52. Ενόψει της απαντήσεως στο προδικαστικό ερώτημα, πρέπει κατ' αρχάς να επισημανθεί ότι η έννομη προστασία μέσω ασκήσεως ενδίκου βοηθήματος βάσει της οδηγίας περί προσφυγών υπεισέρχεται μόνον όταν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή της οδηγίας αυτής. Δεδομένου ότι το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας συνδέεται με το πεδίο εφαρμογής των περιεχουσών ουσιαστικές διατάξεις οδηγιών, επομένως και της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων, πρέπει να εξεταστεί αν η επίμαχη διαδικασία διαγωνισμού εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών αυτών.

53. Στο πλαίσιο αυτό, είναι κατ' αρχάς δυνατό να μείνει ανεξέταστο το ζήτημα αν η επίμαχη διαδικασία διαγωνισμού έχει ως αντικείμενο σύμβαση παραχωρήσεως ή σύμβαση αναθέσεως δημοσίων έργων.

1. Επί της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων

54. Πρέπει κατ' αρχάς να εξεταστεί το επιχείρημα της Ελληνικής Κυβερνήσεως κατά το οποίο, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου , η αναθέτουσα αρχή μπορεί να μην προβεί στην ανάθεση του έργου. Η προβολή του επιχειρήματος αυτού είναι αλυσιτελής για την απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα, δεδομένου ότι η απόφαση της οποίας γίνεται επίκληση αφορούσε περίπτωση διαφορετική από την περίπτωση της παρούσας διαδικασίας στην κύρια δίκη. Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η ανωτέρω απόφαση, υπήρξε περάτωση της διαδικασίας του διαγωνισμού χωρίς ανάθεση του έργου διότι η αναθέτουσα αρχή αποφάσισε να χρησιμοποιηθεί άλλο υλικό από το προβλεπόμενο στην προκήρυξη του διαγωνισμού, πράγμα όμως που σήμαινε μεταβολή του αντικειμένου της συμβάσεως. Αντίθετα προς την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση που επικαλείται η Ελληνική Κυβέρνηση, στην προκειμένη διαδικασία διαγωνισμού η αναθέτουσα αρχή όχι μόνον επέλεξε άλλο είδος διαδικασίας, αλλά ευρίσκετο ενώπιον πολλών προσφορών που της είχαν υποβληθεί και τις οποίες έπρεπε να αξιολογήσει.

55. Υπέρ της απόψεως της Ελληνικής Κυβερνήσεως δεν συνηγορεί επίσης το γεγονός ότι υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες η αναθέτουσα αρχή οφείλει, κατά το κοινοτικό δίκαιο, να αναθέσει το έργο. Τίθεται επομένως το ερώτημα αν τέτοια υποχρέωση συντρέχει επίσης στην επίμαχη διαδικασία διαγωνισμού. Αυτό προϋποθέτει όμως ότι το κοινοτικό δίκαιο ρυθμίζει τέτοιες περιπτώσεις, ήτοι τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας.

56. Πρέπει επομένως να εξεταστεί κατωτέρω αν η οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων εφαρμόζεται επί ρυθμίσεων σχετικά με κοινοπραξίες όπως στην περίπτωση της κύριας δίκης και αν η οδηγία αυτή επιτρέπει εθνικές ρυθμίσεις όπως οι επίμαχες στην κύρια δίκη.

57. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να ληφθεί ως σημείο εκκινήσεως η αρχή η οποία διατυπώνεται στη νομολογία του Δικαστηρίου, κατά την οποία από τον τίτλο και τις αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων προκύπτει ότι η οδηγία αυτή έχει ως αντικείμενο τον συντονισμό των διαφόρων εθνικών διαδικασιών για την ανάθεση δημοσίων έργων και επομένως δεν περιλαμβάνει συνολική κοινοτική ρύθμιση στον εν λόγω τομέα .

58. Ρητή πρόβλεψη σχετικά με τις κοινοπραξίες απαντά μόνον στο άρθρο 21 της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων. Η διάταξη αυτή ρυθμίζει εντούτοις μόνον ορισμένα νομικά ζητήματα αναφορικά με τις κοινοπραξίες. Συγκεκριμένα, παρέχεται στις κοινοπραξίες το δικαίωμα να υποβάλλουν προσφορές. Περαιτέρω, απαγορεύεται μεν με την εν λόγω διάταξη να υποχρεωθούν οι κοινοπραξίες να περιβληθούν ιδιαίτερη νομική μορφή προκειμένου να υποβάλουν την προσφορά, αλλά αυτό επιτρέπεται αναφορικά με την επιλεγείσα κοινοπραξία, όταν της ανατεθεί το έργο.

59. Ευσταθεί επομένως η άποψη της Αυστριακής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής ότι η οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων δεν ρυθμίζει ρητώς τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας.

60. Από τις δύο αυτές διαπιστώσεις, δηλαδή ότι δεν συντρέχει πλήρης εναρμόνιση και ότι υφίσταται ρύθμιση μόνον επί συγκεκριμένου θέματος σχετικά με τις κοινοπραξίες, είναι δυνατό να συναχθεί το αντίστροφο συμπέρασμα ότι άλλα ζητήματα σχετικά με τις κοινοπραξίες δεν διέπονται από την οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων. Από αυτό θα μπορούσε να συναχθεί περαιτέρω το συμπέρασμα ότι τα κράτη μέλη και οι αναθέτουσες αρχές έχουν την ευχέρεια να ρυθμίζουν τέτοια ζητήματα τα οποία δεν διέπονται από την οδηγία. Στην ευχέρεια αυτή εμπίπτουν επίσης ρυθμίσεις σχετικά με τη σύνθεση μιας κοινοπραξίας, όπως π.χ. οι νομικές συνέπειες που προκύπτουν από τη μεταβολή της συνθέσεώς της.

61. Στην προκειμένη περίπτωση υφίσταντο τέτοιες - εθνικές - ρυθμίσεις σχετικά με τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας. Οι ρυθμίσεις αυτές εφαρμόστηκαν στην - επελθούσα μετά την εξέταση της ικανότητας - μεταβολή της συνθέσεως της κοινοπραξίας. Συναφώς, η Επιτροπή επισημαίνει ορθά ότι από την οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων δεν είναι δυνατό να συναχθεί η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να εξετάσει την ικανότητα της κοινοπραξίας στη νέα της σύνθεση. Αν το εθνικό δίκαιο προβλέπει νέα εξέταση της κοινοπραξίας μετά τη μεταβολή της συνθέσεώς της και η εξέταση αυτή παρά ταύτα δεν πραγματοποιείται, πρόκειται για νομικό ζήτημα το οποίο πρέπει να κριθεί κατά το εθνικό δίκαιο.

62. Πρέπει επομένως να γίνει δεκτό το εξής: η οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων ουδεμία ρύθμιση περιλαμβάνει για τέτοια περίπτωση και, επομένως, εφαρμόζεται «μόνον» το εθνικό δίκαιο. Στο πλαίσιο αυτό, τα κράτη μέλη και οι αναθέτουσες αρχές δεν είναι απολύτως ελεύθερα. Πρέπει να τηρούν τα όρια τα οποία προκύπτουν από το κοινοτικό δίκαιο και που θα εξεταστούν κατωτέρω.

2. Γενικές αρχές της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων

63. Από την οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων μπορούν να συναχθούν ορισμένες αρχές. Η Ελληνική Κυβέρνηση αναφέρει ορθά τις αρχές της διαφάνειας και του ανταγωνισμού. Το Δικαστήριο έκρινε συναφώς ότι από το προοίμιο καθώς και από τη δεύτερη και τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων προκύπτει ότι σκοπός της είναι «η κατάργηση των περιορισμών στην ελευθερία εγκαταστάσεως και στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών στον τομέα των συμβάσεων δημοσίων έργων προκειμένου να ισχύσει πραγματικός ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρηματιών των κρατών μελών» .

64. Επιπλέον, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, οι αναθέτουσες αρχές υπέχουν την υποχρέωση να τηρούν την αρχή της μη διακρίσεως των υποψηφίων. Στα πλαίσια της νομολογίας αυτής, το Δικαστήριο αναφέρεται σε ορισμένες διατάξεις της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων, οι οποίες ρυθμίζουν ρητώς την ίση μεταχείριση των υποψηφίων .

65. Από την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων, το Δικαστήριο συνάγει περαιτέρω την υποχρέωση διαφάνειας, προκειμένου η αναθέτουσα αρχή να μπορεί να διαπιστώσει αν τηρείται η ανωτέρω απαγόρευση . Έστω και αν διατυπωνόταν η άποψη ότι από την οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων δεν είναι δυνατό να συναχθεί υποχρέωση ίσης μεταχειρίσεως, ισχύει πάντοτε η αρχή της ισότητας, η οποία περιλαμβάνεται στις γενικές αρχές του δικαίου.

66. Θα συνέτρεχε όμως παράβαση της υποχρεώσεως ίσης μεταχειρίσεως, που προβλέπεται στην οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων, καθώς και παραβίαση της αρχής της ισότητας, αν η αναθέτουσα αρχή αφίστατο μονομερώς από τις ρυθμίσεις που εισήγαγε η ίδια σχετικά με τη μεταβολή της συνθέσεως κοινοπραξιών, ιδίως αν διεξήγε διαπραγματεύσεις με υποψήφιο του οποίου η προσφορά δεν ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις που τίθενται στην προκήρυξη του διαγωνισμού. Στο πλαίσιο αυτό, η παράβαση εθνικής απαγορεύσεως μπορεί να βαίνει πέραν του εθνικού πλαισίου και να συνιστά προσβολή του κοινοτικού δικαίου.

67. Η κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας περί προσφυγών απαγόρευση των διακρίσεων, την οποία επικαλείται η «Μακεδονικό Μετρό», δεν είναι απεναντίας λυσιτελής, διότι η διάταξη αυτή περιλαμβάνει μεν στοιχεία σχετικά με τη μορφή της ένδικης προστασίας, δεν επεκτείνει όμως το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί προσφυγών επί παραβάσεων του εθνικού δικαίου.

3. Το πρωτογενές δίκαιο

68. Υπενθυμίζεται ότι οι ρυθμίσεις περί συμβάσεων δημοσίων έργων των κρατών μελών καθώς και οι συγκεκριμένες συναφείς ρυθμίσεις των συνδεόμενων με το κράτος αναθετουσών αρχών υπόκεινται στο πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο, ιδίως στις θεμελιώδεις ελευθερίες και στις απευθυνόμενες στο κράτος διατάξεις περί του ανταγωνισμού, συμπεριλαμβανομένου του δικαίου των κρατικών ενισχύσεων .

69. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει γενικώς να επισημανθεί ότι, σύμφωνα με το δίκαιο των θεμελιωδών ελευθεριών, απαγορεύονται όχι μόνον οι άμεσες ή οι συγκεκαλυμμένες δυσμενείς διακρίσεις, αλλά επίσης οι αδιακρίτως εφαρμοζόμενες ρυθμίσεις, οι οποίες περιορίζουν κατά τρόπο δυσανάλογο μια από τις θεμελιώδεις ελευθερίες. Τα προσκομισθέντα στο Δικαστήριο στοιχεία ουδόλως επιτρέπουν τη συναγωγή του συμπεράσματος ότι το ελληνικό δίκαιο προσβάλλει την ελευθερία παροχής υπηρεσιών. Η ερμηνεία της ελευθερίας παροχής υπηρεσιών δεν αποτελεί άλλωστε αντικείμενο του προδικαστικού ερωτήματος και επομένως ούτε και της παρούσας διαδικασίας εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως.

4. Η αρχή της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας

70. Επειδή, όπως εκτέθηκε ανωτέρω, δεν υφίστανται ειδικές διατάξεις του κοινοτικού δικαίου που να ρυθμίζουν τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας, αρμόδια κατ' αρχήν στον εν λόγω τομέα είναι τα κράτη μέλη, τα οποία εν προκειμένω υπόκεινται γενικώς στις αναπτυχθείσες με τη νομολογία του Δικαστηρίου αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας .

71. Σύμφωνα με την αρχή της ισοδυναμίας, οι προϋποθέσεις που ορίζει το εθνικό δίκαιο, επομένως και το ουσιαστικό δίκαιο περί συμβάσεων δημοσίων έργων, όσον αφορά απαιτήσεις απορρέουσες από το κοινοτικό δίκαιο, δεν επιτρέπεται να είναι λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες που αφορούν παρόμοιες απαιτήσεις στηριζόμενες στο εσωτερικό δίκαιο.

72. Η αρχή της αποτελεσματικότητας υποχρεώνει τα κράτη μέλη, συμπεριλαμβανομένων των συνδεομένων με το κράτος αναθετουσών αρχών, να μη καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικά δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απονέμει η κοινοτική έννομη τάξη.

5. Ένδικη προστασία στο πλαίσιο των διαδικασιών ασκήσεως προσφυγών

73. Όπως εκτέθηκε ανωτέρω, η οδηγία περί προσφυγών και, επομένως, η εκεί ρυθμιζόμενη άσκηση προσφυγών, ισχύει μόνον για τις διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων οι οποίες εμπίπτουν στις οδηγίες περί συμβάσεων δημοσίων έργων.

74. Υπέρ της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας περί προσφυγών στην προκειμένη περίπτωση συνηγορεί το γεγονός ότι οι προβλεπόμενες στην εν λόγω οδηγία διαδικασίες ασκήσεως προσφυγών εκτείνονται επίσης, όπως επισημαίνει η Επιτροπή, σε αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, με τις οποίες διακόπτονται οι διαπραγματεύσεις με υποψήφιο. Αυτό προκύπτει από την ευρεία διατύπωση των άρθρων 1 και 2 της οδηγίας περί προσφυγών, τα οποία αναφέρονται σε «αποφάσεις» χωρίς περαιτέρω περιορισμό. Αυτή η ευρεία ερμηνεία μπορεί να συναχθεί όχι μόνο από το ιστορικό της γενέσεως της οδηγίας περί προσφυγών, αλλά ανταποκρίνεται επίσης στον στόχο της εν λόγω οδηγίας, που συνίσταται στο να βελτιώσει και να καταστήσει αποτελεσματική την ένδικη προστασία.

Υπέρ της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας περί προσφυγών θα μπορούσε ακόμη να αναφερθεί ότι το άρθρο της 1 προβλέπει μέτρα τα οποία λαμβάνουν τα κράτη μέλη όσον αφορά «τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών [...]». Δεν αμφισβητείται όμως ότι η εν προκειμένω διαδικασία εμπίπτει καθεαυτή στην οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων.

75. Κατά της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας περί προσφυγών επί αποφάσεων αναφορικά με τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας θα μπορούσε να προβληθεί ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής στηρίζεται στο εθνικό δίκαιο, στην προκειμένη δε περίπτωση στη ρύθμιση σχετικά με τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας. Η ουσιαστική νομική βάση της αποφάσεως αυτής ευρίσκεται επομένως στο εθνικό δίκαιο.

76. Τέτοια ερμηνεία ευρίσκει έρεισμα στο άρθρο 1 της οδηγίας περί προσφυγών. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, η οδηγία περί προσφυγών εφαρμόζεται μόνον επί αποφάσεων οι οποίες «παραβιάζουν την κοινοτική νομοθεσία στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που θέτουν σε εφαρμογή την κοινοτική νομοθεσία».

77. Δεδομένου ότι ουδόλως υφίστανται κοινοτικές ρυθμίσεις σχετικά με τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας, δεν είναι επίσης λογικώς δυνατό να συντρέχουν παραβιάσεις τέτοιων κοινοτικών ρυθμίσεων ή των εθνικών κανόνων με τους οποίους οι ρυθμίσεις αυτές τίθενται σε εφαρμογή στην εσωτερική έννομη τάξη. Εφόσον, εν προκειμένω, τέτοιες διατάξεις ανήκουν αποκλειστικά στο εθνικό δίκαιο, δεν πληρούται μία από τις προϋποθέσεις για την εφαρμογή της οδηγίας περί προσφυγών.

78. Τα προβλεπόμενα στην οδηγία περί προσφυγών μέτρα ένδικης προστασίας, όπως π.χ. η άσκηση προσφυγών, εφαρμόζονται πράγματι επί αποφάσεων των αναθετουσών αρχών μόνον εάν οι αποφάσεις αυτές προσβάλλουν τις διατάξεις του άρθρου 1 της οδηγίας περί προσφυγών. Αυτό συμβαίνει π.χ. όταν η αναθέτουσα αρχή προβαίνει σε διαπραγματεύσεις με διαγωνιζόμενο του οποίου η προσφορά δεν ανταποκρίνεται προς τις προϋποθέσεις της προκηρύξεως του διαγωνισμού και κατά τον τρόπο αυτό παραβιάζει την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως.

79. Αν απόφαση μιας αναθέτουσας αρχής προσβάλλει τόσο το εθνικό δίκαιο όσο και το κοινοτικό δίκαιο ή τις εθνικές διατάξεις για τη μεταφορά του στην εσωτερική έννομη τάξη, τότε η απόφαση αυτή εμπίπτει στην οδηγία περί προσφυγών καθ' ό μέτρο πρέπει να εκτιμηθεί υπό το πρίσμα του κοινοτικού δικαίου ή των εθνικών διατάξεων με τις οποίες αυτό μεταφέρεται στην εσωτερική έννομη τάξη. Μόνον από την άποψη αυτή ευρίσκουν εφαρμογή οι διατάξεις της οδηγίας περί προσφυγών, π.χ. το δικαίωμα ασκήσεως προσφυγής. Το κατά πόσον η αναθέτουσα αρχή, στα πλαίσια της επίμαχης διαδικασίας, έλαβε επίσης άλλες αποφάσεις πλην του αποκλεισμού της κοινοπραξίας λόγω μεταβολής της συνθέσεώς της ή το κατά πόσον με την απόφαση περί αποκλεισμού λαμβάνονται επίσης άλλα μέτρα, όπως η εξακολούθηση της διαδικασίας με άλλον υποψήφιο, δεν αποτελεί αντικείμενο του προδικαστικού ερωτήματος. Το προδικαστικό ερώτημα περιορίζεται στη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας περί προσφυγών αναφορικά με ρυθμίσεις περί μεταβολής της συνθέσεως κοινοπραξιών.

80. Η ανωτέρω διαπίστωση δεν αποκλείει βεβαίως τη δυνατότητα των κρατών μελών να προβλέψουν στις διατάξεις τους για τη μεταφορά του κοινοτικού δικαίου στην εσωτερική έννομη τάξη ότι οι διατάξεις της οδηγίας περί προσφυγών εφαρμόζονται επίσης σε περίπτωση προσβολής του εθνικού δικαίου, π.χ. διατάξεων σχετικά με τη μεταβολή της συνθέσεως κοινοπραξιών.

6. Τελικές παρατηρήσεις

81. Δεδομένου ότι το αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας, ήτοι η μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας, δεν εμπίπτει στην οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων έργων, δεν είναι αναγκαίο να εξεταστεί, στο πλαίσιο της επίμαχης διαδικασίας διαγωνισμού, αν πρόκειται για σύμβαση αναθέσεως ή σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων.

82. Στα προδικαστικά ερωτήματα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι οι διατάξεις της οδηγίας περί συμβάσεων δημοσίων έργων ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία απαγορεύει τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας μετά την υποβολή της προσφοράς. Η οδηγία περί προσφυγών δεν ευρίσκει εφαρμογή επί αποφάσεων, όπως η απόφαση που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης, αναφορικά με τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας.

V - Πρόταση

83. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, προτείνεται στο Δικαστήριο να απαντήσει ως εξής στα προδικαστικά ερωτήματα:

«Οι διατάξεις της οδηγίας 71/305/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 26ης Ιουλίου 1971, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως τροποποιήθηκε με τις οδηγίες 89/440/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουλίου 1989, και 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι δεν αντιτίθενται σε εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία απαγορεύει τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας μετά την υποβολή της προσφοράς.

Η οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Οκτωβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, δεν ευρίσκει εφαρμογή επί αποφάσεων, όπως η απόφαση που αποτελεί αντικείμενο της κύριας δίκης, αναφορικά με τη μεταβολή της συνθέσεως μιας κοινοπραξίας.»