Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Gulmann της 1ης Ιουνίου 1994. - RADIO TELEFIS EIREANN (RTE) ΚΑΙ INDEPENDENT TELEVISION PUBLICATIONS LTD (ITP) ΚΑΤΑ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ. - ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΣ - ΚΑΤΑΧΡΗΣΗ ΔΕΣΠΟΖΟΥΣΑΣ ΘΕΣΕΩΣ - ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΤΟΥ ΔΗΜΙΟΥΡΓΟΥ. - ΣΥΝΕΚΔΙΚΑΣΘΕΙΣΕΣ ΥΠΟΘΕΣΕΙΣ C-241/91 P ΚΑΙ C-242/91 P.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1995 σελίδα I-00743



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

++++

1. Στις προκείμενες συνεκδικαζόμενες υποθέσεις, το Δικαστήριο πρέπει να αποφανθεί επί του ζητήματος εάν η Επιτροπή μπορεί, με απόφασή της βάσει του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, να επιβάλλει σε επιχειρήσεις την υποχρέωση να παραχωρούν άδειες εκμεταλλεύσεως των έργων τους, τα οποία προστατεύονται από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας. Το Δικαστήριο καλείται επομένως να κρίνει εάν είναι δυνατό οι κανόνες της Συνθήκης περί ανταγωνισμού να οδηγήσουν, υπό ιδιαίτερες περιστάσεις, σε προσβολή του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος του δημιουργού. Στις υποθέσεις αυτές ανακύπτει εκ νέου το θεμελιώδους σημασίας ζήτημα της σταθμίσεως δύο αντικρουομένων συμφερόντων και συγκεκριμένα, αφενός, της προστασίας των δικαιωμάτων της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας, τα οποία θεμελιώνονται στα εθνικά δίκαια και, αφετέρου, της εξασφαλίσεως ανόθευτου ανταγωνισμού, που αποτελεί μια από τις αποστολές της Κοινότητας.

2. Με απόφαση της 21ης Δεκεμβρίου 1988, η Επιτροπή επέβαλε σε τρεις επιχειρήσεις την υποχρέωση χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως των προγραμμάτων τους τηλεοπτικών εκπομπών (1). Το Πρωτοδικείο επικύρωσε την εν λόγω απόφαση, με αποφάσεις της 10ης Ιουλίου 1991 (2). Οι αποφάσεις αυτές αποτελούν το αντικείμενο των αιτήσεων αναιρέσεως που εκκρεμούν ενώπιον του Δικαστηρίου.

Α * Το ιστορικό των υποθέσεων

3. Τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών είναι κατάλογοι των προσεχών τηλεοπτικών εκπομπών, οι οποίοι περιλαμβάνουν πληροφορίες σχετικά με τον τίτλο των εκπομπών, το κανάλι, την ημερομηνία και την ώρα μεταδόσεως. Τα προγράμματα αυτά καταρτίζονται από τους οργανισμούς διανομής τηλεοπτικών προγραμμάτων, στο πλαίσιο και για τους σκοπούς του προγραμματισμού των εκπομπών. Τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών τυγχάνουν, ως λογοτεχνικά έργα και συλλογές λογοτεχνημάτων, της προστασίας του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, δυνάμει του United Kingdom Copyright Act του 1956 (βρετανικός νόμος περί πνευματικής ιδιοκτησίας) και του Irish Copyright Act του 1963 (ιρλανδικός νόμος περί πνευματικής ιδιοκτησίας).

4. Κατά τον χρόνο λήψεως της αποφάσεως της Επιτροπής, διατίθεντο στο εμπόριο, εντός της Ιρλανδίας και της Βόρειας Ιρλανδίας, τρεις εβδομαδιαίοι οδηγοί τηλεοπτικών προγραμμάτων, οι "TV Times", "Radio Times" και "RTE Guide", καθένας από τους οποίους περιελάμβανε τα προγράμματα των εκπομπών των δύο από τα έξι τηλεοπτικά κανάλια, των οποίων η λήψη ήταν δυνατή από τα περισσότερα νοικοκυριά στην Ιρλανδία και από το 30 έως 40 % των νοικοκυριών στη Βόρεια Ιρλανδία. Εκτός από τα προγράμματα των εκπομπών, αυτά καθαυτά, οι οδηγοί τηλεοπτικών προγραμμάτων περιελάμβαναν κατά κανόνα περιλήψεις * δηλαδή πληροφορίες σχετικά με το περιεχόμενο των εκπομπών και τους μετέχοντες σ' αυτές * σχόλια, άρθρα γενικού περιεχομένου κ.λπ.

5. Ο οδηγός "TV Times" περιελάμβανε τα εβδομαδιαία προγράμματα εκπομπών των καναλιών ITV και Channel Four, τα οποία μεταδίδονται από εταιρίες παραγωγής τηλεοπτικών εκπομπών, στις οποίες η Independent Broadcasting Authority (στο εξής: ΙΒΑ) (3) χορηγεί την άδεια να παράγουν τηλεοπτικές εκπομπές που προορίζονται για ιδιωτικά κανάλια. Ο οδηγός αυτός εκδιδόταν από την Independent Television Publications Ltd, London (στο εξής: ΙΤΡ), στην οποία οι παραγωγοί εκπομπών των δύο καναλιών είχαν χορηγήσει το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας επί των προγραμμάτων των εκπομπών τους. Ο οδηγός "Radio Times" περιελάμβανε το εβδομαδιαίο πρόγραμμα εκπομπών των καναλιών ΒΒC 1 και ΒΒC 2 και εκδιδόταν από την BBC Enterprises Ltd, θυγατρική εταιρία του ΒΒC κατά ποσοστό 100 %, στην οποία η μητρική εταιρία είχε μεταβιβάσει το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας επί των εβδομαδιαίων προγραμμάτων των εκπομπών της. Στο Ηνωμένο Βασίλειο, το ΒΒC και η ΙΒΑ συνιστούσαν διπώλιο παροχής τηλεοπτικών υπηρεσιών σε εθνικό επίπεδο. Ο οδηγός "RTE Guide" περιείχε τα εβδομαδιαία προγράμματα εκπομπών των καναλιών RTE 1 και RTE 2 και εκδιδόταν από τη Radio Telefis Eireann (στο εξής: RTE) που κατέχει εκ του νόμου μονοπώλιο όσον αφορά την παροχή υπηρεσιών μεταδόσεως ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών εκπομπών στην Ιρλανδία.

6. Αντίθετα προς τις αγορές των άλλων κρατών μελών της Κοινότητας, στην αγορά της Ιρλανδίας και της Βόρειας Ιρλανδίας δεν διετίθετο κανένας οδηγός τηλεοπτικών προγραμμάτων, περιλαμβάνων όλα τα εβδομαδιαία προγράμματα εκπομπών των καναλιών, των οποίων η λήψη ήταν δυνατή από τους δέκτες του συνόλου ή της πλειονότητας των τηλεθεατών (στο εξής: εβδομαδιαίοι γενικοί οδηγοί τηλεοπτικών προγραμμάτων). Αυτό οφειλόταν στην πρακτική που εφάρμοζαν οι τρεις επιχειρήσεις σε σχέση με τη χορήγηση αδειών εκμεταλλεύσεως: γνωστοποιούσαν δωρεάν, κατόπιν αιτήσως, στις ημερήσιες και εβδομαδιαίες εφημερίδες και, σε ορισμένες περιπτώσεις, σε περιοδικά τα εβδομαδιαία προγράμματα των εκπομπών τους, ενδεχομένως μαζί με περιλήψεις τους. Σε κάθε περίπτωση, τα προγράμματα αυτά συνοδεύονταν από άδεια, η οποία καθόριζε τους όρους υπό τους οποίους οι εν λόγω πληροφορίες μπορούσαν να αναπαραχθούν: οι εφημερίδες μπορούσαν να δημοσιεύουν τα καθημερινά προγράμματα και, την παραμονή των αργιών, τα προγράμματα δύο ημερών, υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως ορισμένων προϋποθέσεων σχετικά με τη μορφή της εν λόγω δημοσιεύσεως. Επιτρεπόταν επίσης η δημοσίευση των "επικέντρων" των τηλεοπτικών προγραμμάτων της εβδομάδας.

7. Το 1985, ο ιρλανδικός εκδοτικός οίκος Magill TV Guide Ltd (στο εξής: Magill) άρχισε να εκδίδει στην Ιρλανδία και στη Βόρεια Ιρλανδία ένα εβδομαδιαίο περιοδικό με πληροφορίες για τις τηλεοπτικές εκπομπές. Αρχικά, το περιοδικό αυτό περιείχε μόνο πληροφορίες για τα προγράμματα του Σαββατοκύριακου της RTE, του BBC, της ITV και του Channel Four καθώς και τα "επίκεντρα" των εβδομαδιαίων προγραμμάτων τους. Κατόπιν της δημοσιεύσεως, τον Μάιο 1986, ενός τεύχους του "Magill TV Guide", που αναπαρήγαγε ολόκληρο το εβδομαδιαίο πρόγραμμα εκπομπών όλων των τηλεοπτικών καναλιών, των οποίων η λήψη ήταν δυνατή στην Ιρλανδία, το ιρλανδικό δικαστήριο υποχρέωσε τη Magill, με προσωρινές διατάξεις εκδοθείσες κατόπιν αιτήσεως της RTE, του BBC και της ΙΤΡ, να διακόψει τη δημοσίευση των εβδομαδιαίων προγραμμάτων των τριών αυτών εταιριών, με το αιτιολογικό ότι η εν λόγω δημοσίευση συνιστούσε προσβολή του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας των εταιριών αυτών. Η απόφαση αυτή επικυρώθηκε από το ιρλανδικό High Court, με απόφαση εκδοθείσα στις 26 Ιουλίου 1989 (4).

8. Ήδη πριν από τη δημοσίευση της γενικής εκδόσεως του "Magill TV Guide", η Magill είχε υποβάλει καταγγελία ενώπιον της Επιτροπής, δυνάμει του άρθρου 3 του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, περί της εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης (5). Στο άρθρο 1 της αποφάσεως της 21ης Δεκεμβρίου 1988, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι "η πολιτική και η πρακτική που εφαρμόζουν οι φορείς ΙΤΡ, BBC και RTE, ο καθένας σε σχέση με τα δικά του καταρτιζόμενα εκ των προτέρων εβδομαδιαία προγράμματα των εκπομπών των οποίων η λήψη είναι δυνατή στην Ιρλανδία και στη Βόρεια Ιρλανδία, συνιστούν παραβάσεις του άρθρου 86 στον βαθμό που εμποδίζουν τη δημοσίευση και πώληση εβδομαδιαίων γενικών οδηγών τηλεοπτικών προγραμμάτων στην Ιρλανδία και στη Βόρεια Ιρλανδία".

Εντεύθεν, με το άρθρο 2 της αποφάσεώς της, η Επιτροπή αξίωσε από τις εταιρίες ΙΤΡ, BBC και RTE να θέσουν τέρμα στις παραβάσεις του άρθρου 86

"διαθέτοντας ο ένας στον άλλον και σε τρίτους, κατόπιν αιτήσεως και χωρίς να δημιουργούνται διακρίσεις, τα δικά τους καταρτιζόμενα εκ των προτέρων εβδομαδιαία προγράμματα εκπομπών και επιτρέποντας την αναπαραγωγή αυτών των προγραμμάτων από τους ενδιαφερόμενους. Η υποχρέωση αυτή δεν επεκτείνεται και στην παροχή πληροφοριών πέρα από τα προγράμματα καθεαυτά (...) Εάν οι ενδιαφερόμενες εταιρίες ΙΤΡ, ΒΒC και RTE αποφασίσουν να συμμορφωθούν με μια τέτοια υποχρέωση μέσω της χορήγησης αδειών, κάθε αξίωσή τους για την καταβολή σχετικών δικαιωμάτων πρέπει να είναι εύλογη. Επιπλέον, οι εταιρίες ΙΤΡ, ΒΒC και RTE είναι δυνατόν να συμπεριλαμβάνουν στις χορηγούμενες σε τρίτους άδειες τους όρους που αυτές θεωρούν αναγκαίους για την εξασφάλιση υψηλής ποιότητας κάλυψης όλων των προγραμμάτων τους, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που απευθύνονται σε μειονότητες ή/και τοπικούς πληθυσμούς, καθώς και εκείνων που παρουσιάζουν πολιτιστικό, ιστορικό και εκπαιδευτικό ενδιαφέρον".

9. Οι εταιρίες ΙΤΡ, ΒΒC και RTE προσέφυγαν στο Δικαστήριο ζητώντας την ακύρωση της αποφάσεως της Επιτροπής. Με διάταξη της 11ης Μαΐου 1989, ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου διέταξε την αναστολή της εκτελέσεως της αποφάσεως της Επιτροπής, κατά το μέτρο που τις υποχρέωνε να χορηγούν άδειες για την αναπαραγωγή των προγραμμάτων των εκπομπών τους (6).

Με διάταξη της 15ης Νοεμβρίου 1989, οι υποθέσεις παραπέμφθηκαν στο Πρωτοδικείο, το οποίο, με αποφάσεις της 10ης Ιουλίου 1991, απέρριψε τις προσφυγές. Η RTE και ΙΤΡ * όχι όμως και το BBC (7) * υπέβαλαν ενώπιον του Δικαστηρίου αιτήσεις αναιρέσεως κατά των αποφάσεων αυτών.

Με διάταξη της 6ης Ιουλίου 1989, το Δικαστήριο επέτρεψε την παρέμβαση της εταιρίας Magill υπέρ της Επιτροπής και, με διάταξη της 25ης Μαρτίου 1992, επέτρεψε την παρέμβαση της Intellectual Property Owners Inc (στο εξής: ΙΡΟ) υπέρ των αναιρεσειουσών. Με διάταξη της 21ης Απριλίου 1993, αποφασίσθηκε η συνεκδίκαση των υποθέσεων ενόψει της προφορικής διαδικασίας.

10. Για λόγους πληρότητας, πρέπει να σημειωθεί ότι στο Ηνωμένο Βασίλειο τέθηκαν σε ισχύ, την 1η Μαρτίου 1991 (8), νέοι κανόνες, οι οποίοι προβλέπουν ότι οι οργανισμοί διανομής τηλεοπτικών προγραμμάτων υποχρεούνται να χορηγούν άδειες για την αναπαραγωγή των προγραμμάτων των εκπομπών τους. Οι εταιρίες ΒΒC και ΙΤΡ έχουν αρχίσει να διαθέτουν στο εμπόριο η καθεμία τον δικό της εβδομαδιαίο γενικό οδηγό τηλεοπτικών προγραμμάτων. Η ιρλανδική νομοθεσία δεν έχει τροποποιηθεί. Ωστόσο, η RTE έχει λάβει από το BBC και την ΙΤΡ άδεια για τη θέση σε εμπορική κυκλοφορία ενός εβδομαδιαίου γενικού οδηγού τηλεοπτικών προγραμμάτων και έχει χορηγήσει άδειες όσον αφορά τα δικά της προγράμματα εκπομπών (9). Επομένως, τα τρία έντυπα, "RTE Guide", "Radio Times" και "TV Times", εμφανίζονται τώρα ως εβδομαδιαίοι γενικοί οδηγοί τηλεοπτικών προγραμμάτων.

Β * Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

11. Το δικαίωμα του δημιουργού έχει κεφαλαιώδη σημασία, τόσο για τους κατ' ιδίαν κατόχους όσο και για το κοινωνικό σύνολο. Τα κράτη μέλη έχουν αναλάβει υποχρεώσεις από διεθνείς συμβάσεις για την παροχή στους δημιουργούς επαρκούς προστασίας, προκειμένου να διασφαλίζεται ένα πρόσφορο πλαίσιο για τις δημιουργικές τους προσπάθειες, οι σχετικές δε νομοθεσίες τους παρέχουν στους κατόχους δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας αποκλειστικό δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του προστατευομένου έργου. Με άλλα λόγια, τα δίκαια πνευματικής ιδιοκτησίας χορηγούν στους δικαιούχους το δικαίωμα να περιορίζουν τον ανταγωνισμό.

12. Ωστόσο, τα δίκαια αυτά δεν παρέχουν στους δημιουργούς απεριόριστα αποκλειστικά δικαιώματα. Η Σύμβαση της Βέρνης περί προστασίας των λογοτεχνικών και καλλιτεχνικών έργων, όπως τροποποιήθηκε για τελευταία φορά με την πράξη των Παρισίων, της 24ης Ιουλίου 1971, προβλέπει και δέχεται ορισμένους περιορισμούς του αποκλειστικού αυτού δικαιώματος, τέτοιου είδους δε περιορισμοί προβλέπονται, πράγματι, στα δίκαια πνευματικής ιδιοκτησίας των κρατών μελών. Είναι δυνατό να πρόκειται για διατάξεις που χορηγούν περιορισμένο δικαίωμα ελεύθερης εκμεταλλεύσεως του προστατευομένου έργου ή για κανόνες περί υποχρεωτικών αδειών, δηλαδή κανόνες που παρέχουν την εξουσία για ορισμένη χρήση του έργου, έναντι καταβολής δικαιωμάτων. Ένα χαρακτηριστικό γνώρισμα των υποχρεωτικών αδειών στο πεδίο του δικαίου πνευματικής ιδιοκτησίας είναι το ότι η παροχή της άδειας για ορισμένη χρήση του προστατευομένου έργου απορρέει από γενικές νομοθετικές διατάξεις, οι οποίες προβλέπουν ενδεχομένως τη δυνατότητα υποβολής του ζητήματος των καταβαλλομένων δικαιωμάτων ενώπιον της δημόσιας αρχής. Κατά κανόνα, δεν ακολουθείται η πρακτική που κρατεί στο πεδίο του δικαίου των διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, κατά την οποία η άδεια για ορισμένη χρήση του προστατευόμενου έργου προς το γενικό συμφέρον χορηγείται από δικαστική ή δημόσια αρχή, η οποία και καθορίζει τις σχετικές προϋποθέσεις.

13. Τα δίκαια πνευματικής ιδιοκτησίας των κρατών μελών προβαίνουν έτσι στην αναγκαία στάθμιση των διαφόρων συμφερόντων που πρέπει να προστατεύει η κοινωνία, στα οποία συγκαταλέγονται, αφενός, η προστασία των συμφερόντων των πνευματικών δημιουργών και, αφετέρου, η διασφάλιση ανόθευτου ανταγωνισμού (10). Αυτό έχει ως φυσική συνέπεια ότι οι υποχρεωτικές άδειες που προβλέπονται στο δίκαιο του ανταγωνισμού, δηλαδή οι άδειες των οποίων η χορήγηση επιβάλλεται από τις αρμόδιες για τον ανταγωνισμό αρχές με βάση τους κανόνες ανταγωνισμού, είναι κατ' ουσίαν άγνωστες στα δίκαια πνευματικής ιδιοκτησίας των κρατών μελών. Στις περιπτώσεις που το δίκαιο πνευματικής ιδιοκτησίας παρέχει ένα αποκλειστικό δικαίωμα, το δικαίωμα αυτό πρέπει κατ' αρχήν να γίνεται σεβαστό από το δίκαιο του ανταγωνισμού (11).

14. Το γεγονός ότι οι εθνικές νομοθεσίες έχουν προβεί σε στάθμιση των συμφερόντων των πνευματικών δημιουργών και των περιορισμών του ανταγωνισμού που απορρέουν από την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού σε εθνικό επίπεδο δεν σημαίνει κατ' ανάγκη ότι είναι αδύνατο να επιβληθούν περαιτέρω περιορισμοί του αποκλειστικού δικαιώματος του δημιουργού, βάσει των κανόνων της Συνθήκης περί ανταγωνισμού, που σκοπούν στη διασφάλιση ανόθευτου ανταγωνισμού σε μια κοινή αγορά. Ωστόσο, η βασική σχέση μεταξύ του δικαίου της πνευματικής ιδιοκτησίας και του δικαίου του ανταγωνισμού, που περιγράφηκε ανωτέρω, καταδεικνύει ότι πρέπει φυσικά να είμαστε επιφυλακτικοί όσον αφορά το ζήτημα της ενδεχόμενης προσβολής των προνομίων που συνοδεύουν το δικαίωμα του δημιουργού με βάση τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου περί ανταγωνισμού.

15. Έχω την εντύπωση ότι η απόφαση της Επιτροπής και οι αποφάσεις του Πρωτοδικείου καταλήγουν στην πράξη σε ένα λογικό αποτέλεσμα. Υπάρχουν ικανοί λόγοι για τους οποίους δεν πρέπει να αναγνωριστεί στους οργανισμούς διανομής τηλεοπτικών προγραμμάτων η δυνατότητα να εμποδίζουν την έκδοση εβδομαδιαίων γενικών οδηγών τηλεοπτικών προγραμμάτων, χρησιμοποιώντας ως μέσο τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας που έχουν επί των προγραμμάτων των εκπομπών τους. Τα συμφέροντα που συνδέονται με το δικαίωμα του δημιουργού, τα οποία προστατεύονται κατ' αυτόν τον τρόπο, δεν μπορούν, κατά τη γνώμη μου, να θεωρηθούν ουσιώδη και οι Ιρλανδοί και Βρετανοί καταναλωτές έχουν προφανές συμφέρον να μπορούν να έχουν πρόσβαση σε ένα προϊόν που είναι ευρέως γνωστό στα άλλα κράτη μέλη και που υπερέχει ποικιλοτρόπως σε σχέση με τα ήδη υφιστάμενα προϊόντα.

16. Το γεγονός όμως αυτό δεν σημαίνει κατ' ανάγκη ότι αυτό το λογικό για τη συγκεκριμένη περίπτωση αποτέλεσμα μπορεί να επιτευχθεί μέσω αποφάσεων που λαμβάνει η Επιτροπή βάσει του άρθρου 86 της Συνθήκης. Είναι δυνατή η επίτευξη του αποτελέσματος αυτού μόνο με κανόνες που θεσπίζουν οι εθνικοί νομοθέτες, όπως στην περίπτωση του Ηνωμένου Βασιλείου, ή με κανόνες που θεσπίζει ο κοινοτικός νομοθέτης.

Γ * Οριοθέτηση του αντικειμένου των αιτήσεων αναιρέσεως

17. Οι εταιρίες RTE, ΙΤΡ και ΙΡΟ ζητούν τόσο την ακύρωση των αποφάσεων του Πρωτοδικείου όσο και την ακύρωση της αποφάσεως της Επιτροπής. Η Επιτροπή ζητεί την επικύρωση των αποφάσεων του Πρωτοδικείου και, επικουρικώς, την επικύρωση των αποφάσεων του Πρωτοδικείου, κατόπιν τροποποιήσεως του σκεπτικού τους (12).

18. Και οι τρεις εταιρίες, RTE, ITP και ΙΡΟ, ισχυρίζονται ότι το Πρωτοδικείο κακώς εφήρμοσε την έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 86 της Συνθήκης. Η RTE ισχυρίζεται, επιπλέον, ότι το Πρωτοδικείο κακώς παρέλειψε να λάβει υπόψη τη Σύμβαση της Βέρνης και ότι εφήρμοσε κακώς την έννοια του επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών. Η ΙΤΡ διατείνεται, επιπλέον, ότι το Πρωτοδικείο, καθόσον έκρινε ότι η Επιτροπή έχει την εξουσία να επιβάλλει στον κάτοχο δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας την υποχρέωση χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως, παρέβη τις διατάξεις του άρθρου 3 του κανονισμού 17 και ότι, καθόσον διαπίστωσε ότι η αιτιολογία της αποφάσεως πληρούσε τις προϋποθέσεις που τίθενται όσον αφορά το σεβασμό των δικαιωμάτων άμυνας, παρέβη το άρθρο 190 της Συνθήκης.

19. Τέλος, η ΙΡΟ υποστηρίζει ότι το Πρωτοδικείο προέβη σε εσφαλμένο ορισμό της σχετικής αγοράς των οικείων προϊόντων και σε εσφαλμένη εφαρμογή της έννοιας της δεσπόζουσας θέσεως. Με τα υπομνήματα απαντήσεώς τους, η RTE και η ΙΤΡ προβάλλουν ότι, μολονότι δεν προσέβαλαν ρητά την απόφαση του Πρωτοδικείου ως προς τα δύο αυτά σημεία, αυτό δεν σημαίνει ότι έχουν παραιτηθεί από τους συναφείς ισχυρισμούς τους. Οι εν λόγω εταιρίες ισχυρίζονται ότι, σε περίπτωση που το Δικαστήριο κρίνει ότι υφίσταται καταχρηστική εκμετάλλευση και βάσει του συμπεράσματος αυτού αποφανθεί ως προς την ουσία της υποθέσεως κατ' εφαρμογή του άρθρου 54 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, θα πρέπει επίσης να αποφανθεί ως προς τους νομικούς αυτούς ισχυρισμούς.

20. Η Επιτροπή υποστηρίζει * και η άποψή της πρέπει να γίνει δεκτή * ότι η RTE και η ΙΤΡ δεν μπορούν με τα υπομνήματα απαντήσεώς τους να προτείνουν νέους ισχυρισμούς, οι οποίοι δεν έχουν προβληθεί με τις αιτήσεις αναιρέσεως (βλ. τον συνδυασμό των άρθρων 118 και 42, παράγραφος 2 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου). Τα σημεία της αποφάσεως τα οποία οι διάδικοι δεν προσβάλλουν ρητά με αίτηση αναιρέσεως πρέπει να θεωρούνται από το Δικαστήριο ως δεδομένα ακόμη και όταν το Δικαστήριο αποφαίνεται οριστικά επί της διαφοράς σύμφωνα με το άρθρο 54, παράγραφος 1 του Οργανισμού του.

21. Η Επιτροπή, σημειώνοντας ότι η RTE και η ΙΤΡ δεν προσέβαλαν τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου ως προς τα δύο προαναφερόμενα σημεία, ισχυρίζεται ότι οι αιτήσεις αναιρέσεως δεν αφορούν τα σημεία αυτά και ότι, επομένως, ούτε η ΙΡΟ μπορεί να προβάλει τους εν λόγω ισχυρισμούς.

22. Ο παρεμβαίνων δεν μπορεί να παρέμβει παρά μόνο προς υποστήριξη των αιτημάτων ενός των διαδίκων (βλ. το άρθρο 37, παράγραφος 3, του Οργανισμού του Δικαστηρίου). Είναι επίσης σαφές ότι, στο πλαίσιο μιας αιτήσεως αναιρέσεως, ο παρεμβαίνων δεν μπορεί να προβάλει παρά μόνον ισχυρισμούς που εμπίπτουν στο αντικείμενο της ενώπιον του Πρωτοδικείου διαδικασίας (βλ. το άρθρο 51 του Οργανισμού του Δικαστηρίου). Η ΙΡΟ πληροί και τις δύο αυτές προϋποθέσεις, δεδομένου ότι, προς υποστήριξη των αιτημάτων των RTE και ΙΤΡ που σκοπούν στην ακύρωση των αποφάσεων του Πρωτοδικείου, προβάλλει ισχυρισμούς που εμπίπτουν στο αντικείμενο των αποφάσεων του Πρωτοδικείου. Επομένως, το ερώτημα που ανακύπτει είναι εάν η ΙΡΟ στερείται της δυνατότητας να προβάλει τους εν λόγω ισχυρισμούς αποκλειστικά και μόνο επειδή δεν έχουν προβληθεί από τις αναιρεσείουσες.

23. Το άρθρο 93, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου ορίζει ότι ο παρεμβαίνων αποδέχεται τη δίκη στο στάδιο που αυτή βρίσκεται κατά τον χρόνο της παρεμβάσεώς του. Η διάταξη αυτή δεν πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ο διάδικος που παρεμβαίνει στο πλαίσιο της πρωτοβάθμιας δίκης δεν έχει το δικαίωμα να προβάλει ισχυρισμούς οι οποίοι δεν έχουν προβληθεί από τον διάδικο προς υποστήριξη του οποίου παρεμβαίνει. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η ερμηνεία αυτή θα καθιστούσε τη διαδικασία της παρεμβάσεως κενή περιεχομένου (αποφάσεις της 23ης Φεβρουαρίου 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg κατά Ανώτατης Αρχής ΕΚΑΧ (13), και της 22ας Μαρτίου 1961, SNUPAT κατά Ανώτατης Αρχής ΕΚΑΧ (14)).

24. Το άρθρο 118 του Κανονισμού Διαδικασίας προβλέπει ότι, υπό την επιφύλαξη ορισμένων διατάξεων, το άρθρο 93 εμφαρμόζεται επίσης στην ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασία που έχει ως αντικείμενο αναίρεση κατ' αποφάσεως του Πρωτοδικείου. Το γεγονός ότι ο Κανονισμός Διαδικασίας του Δικαστηρίου δεν περιέχει αντίθετη ρητή διάταξη σημαίνει, κατά την άποψή μου, ότι, και στο πλαίσιο της αναιρετικής διαδικασίας, το άρθρο 93 πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ο παρεμβαίνων μπορεί να προβάλει επιχειρήματα που δεν έχουν προβληθεί από τους αναιρεσείοντες.

Δ * Εφάρμοσε το Πρωτοδικείο εσφαλμένα την έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως;

25. Με την απόφασή της η Επιτροπή διαπίστωσε ότι οι αρνήσεις των εταιριών ΙΤΡ και RTE να χορηγήσουν άδειες εκμεταλλεύσεως συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεως που κατέχουν. Η διαπίστωση αυτή κρίθηκε βάσιμη απο το Πρωτοδικείο. Στις αποφάσεις του, το Πρωτοδικείο στηρίχθηκε στη νομολογία του Δικαστηρίου όσον αφορά τη σχέση μεταξύ, αφενός, των κανόνων της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και, αφετέρου, των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας που θεμελιώνονται στο εθνικό δίκαιο, αυτό δε είχε ως αποτέλεσμα ότι οι έννοιες του ειδικού αντικειμένου και της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού διαδραμάτισαν σημαντικό ρόλο στο σκεπτικό του.

26. Όπως θα εξηγήσω κατωτέρω, η προσέγγιση αυτή είναι κατά βάση ορθή. Ανακύπτει, ωστόσο, το ερώτημα εάν η εννοιολογική δομή, στην οποία στηρίχθηκε το Πρωτοδικείο, διαμορφώθηκε και χρησιμοποιήθηκε ενδεδειγμένα από κάθε άποψη. Τα επιχειρήματα που προβάλλονται με τις υπό κρίση αιτήσεις αναιρέσεως δείχνουν ότι η εν λόγω εννοιολογική δομή δημιούργησε προβλήματα, σ' αυτό δε ειδικά το σημείο επικεντρώθηκε η κριτική που άσκησαν οι συγγραφείς στις αποφάσεις αυτές (15). Στα τρία επόμενα μέρη των προτάσεών μου θα ασχοληθώ με την έννοια του ειδικού αντικειμένου, στο πλαίσιο δε της εξετάσεως των αποφάσεων του Πρωτοδικείου στο μέρος δ) θα διερευνήσω τη σημασία της έννοιας της ουσιώδους λειτουργίας.

α) Είναι η έννοια του ειδικού αντικειμένου κρίσιμη προς απόφανση βάσει του άρθρου 86 της Συνθήκης;

27. Με σειρά αποφάσεων σχετικών με τα άρθρα 30 και 36 της Συνθήκης το Δικαστήριο έχει αποφανθεί σχετικά με τη στάθμιση μεταξύ, αφενός, της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και, αφετέρου, του συμφέροντος της προστασίας των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας. Το Δικαστήριο προβαίνει σε στάθμιση των συμφερόντων αυτών καθόσον διαπιστώνει ότι το άρθρο 36 δεν επιτρέπει παρεκκλίσεις από τη θεμελιώδη αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων εντός της κοινής αγοράς, παρά μόνον κατά το μέτρο που αυτές δικαιολογούνται από τη διασφάλιση των δικαιωμάτων που αποτελούν το ειδικό αντικείμενο αυτού του είδους ιδιοκτησίας (16).

28. Η χρησιμοποίηση της έννοιας του ειδικού αντικειμένου αποτελεί έκφραση της συλλογιστικής κατά την οποία είναι δυνατό, για κάθε άυλο δικαίωμα, να προσδιορισθεί μια σειρά από βασικά προνόμια τα οποία απονέμονται από το εθνικό δίκαιο στον κάτοχο του οικείου δικαίωματος και των οποίων η άσκηση δεν θίγεται από τους κανόνες της Συνθήκης.

29. Το ερώτημα που ανακύπτει είναι μήπως αφετηρία για τη στάθμιση, δυνάμει του άρθρου 86 της Συνθήκης, μεταξύ, αφενός, του συμφέροντος της διασφαλίσεως ανόθευτου ανταγωνισμού και, αφετέρου, του συμφέροντος της προστασίας των αΰλων δικαιωμάτων πρέπει ομοίως να αποτελέσει ο καθορισμός του τί συνιστά το ειδικό αντικείμενο του οικείου αΰλου δικαιώματος.

30. Στις αποφάσεις του, το Πρωτοδικείο έδωσε θετική απάντηση στο ερώτημα αυτό, καθόσον αποφάνθηκε ότι, "στα πλαίσια του κοινοτικού δικαίου, επιτρέπονται μόνον οι περιορισμοί εκείνοι του ελεύθερου ανταγωνισμού ή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ή των υπηρεσιών που ανάγονται στην προστασία της ίδιας της ουσίας του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας" (σκέψη 69 της αποφάσεως RTE σκέψη 54 της αποφάσεως ΙΤΡ) (17).

31. Ενόψει της νομολογίας του Δικαστηρίου, το συμπέρασμα αυτό ευσταθεί.

Στην απόφασή του της 13ης Ιουλίου 1966, Consten και Grundig κατά Επιτροπής (18), το Δικαστήριο αποφάνθηκε σχετικά με το αν η άσκηση εθνικών δικαιωμάτων επί του σήματος συμβιβάζεται προς το άρθρο 85 της Συνθήκης, το οποίο απαγορεύει τις συμφωνίες που περιορίζουν τον ανταγωνισμό. Το Δικαστήριο εκκίνησε από το άρθρο 222 της Συνθήκης, που προβλέπει ότι "η Συνθήκη δεν προδικάζει με κανένα τρόπο το καθεστώς της ιδιοκτησίας στα κράτη μέλη" και, στη συνέχεια, διέκρινε μεταξύ της υπάρξεως των δικαιωμάτων επί του σήματος, η οποία δεν θίγεται από το άρθρο 85, και της ασκήσεως των δικαιωμάτων αυτών, η οποία περιορίζεται στο μέτρο που είναι απαραίτητο για την πραγματοποίηση της απαγορεύσεως που απορρέει από το άρθρο 85. Η ίδια συλλογιστική διατυπώθηκε, ελαφρώς διαφορετικά, στην απόφαση της 29ης Φεβρουαρίου 1968, Parke Davis, η οποία αφορούσε τόσο το άρθρο 85 όσο και το άρθρο 86 (19).

Η διάκριση μεταξύ της υπάρξεως και της ασκήσεως των αΰλων δικαιωμάτων επαναλαμβάνεται σε σειρά αποφάσεων που αφορούν τόσο τους κανόνες του ανταγωνισμού όσο και τους κανόνες περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (20). Από τις αποφάσεις αυτές διαφαίνεται ότι η έννοια του ειδικού αντικειμένου διαμορφώθηκε για τους σκοπούς της εφαρμογής αυτής της διακρίσεως (21). Η άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο ενός αΰλου δικαιώματος αφορά την ύπαρξη του δικαιώματος αυτού. Με άλλα λόγια, η διάκριση μεταξύ της υπάρξεως και της ασκήσεως των δικαιωμάτων και η χρήση της εννοίας του ειδικού αντικειμένου αποτελούν, κατά βάση, εκφράσεις της ίδιας εννοιολογικής προσεγγίσεως. Φρονώ, επομένως, ότι η διάκριση μεταξύ της υπάρξεως και της ασκήσεως των δικαιωμάτων δεν έχει, αφεαυτής, σημασία για την επίλυση συγκεκριμένων προβλημάτων οριοθετήσεως. Σε πρόσφατες αποφάσεις του, που αφορούν την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, το Δικαστήριο δεν θεώρησε αναγκαίο να αναφερθεί ειδικά στην εν λόγω διάκριση (22).

Επίσης σε πρόσφατες αποφάσεις του που αφορούν τους κανόνες του ανταγωνισμού, το Δικαστήριο έλαβε ρητά ως αφετηρία τον καθορισμό των προνομίων που συνιστούν το ειδικό αντικείμενο του οικείου αΰλου δικαιώματος (βλ. ιδίως την απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 1988, 238/87, Volvo κατά Veng, που αφορά το άρθρο 86 της Συνθήκης (23)).

32. Επομένως, αφετηρία για την εξέταση των προκειμένων υποθέσεων πρέπει να αποτελέσει ο καθορισμός του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος του δημιουργού, έννοια που χρησιμοποιείται στη νομολογία του Δικαστηρίου ως συνώνυμο των εννοιών της ίδιας της ουσίας του δικαιώματος του δημιουργού και των ουσιωδών προνομίων του δικαιούχου του εν λόγω δικαιώματος (24).

β) Το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού

33. Προκειμένου να καθορίσει το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού, το Πρωτοδικείο αναφέρθηκε ιδίως στην απόφαση του Δικαστηρίου της 17ης Μαΐου 1988, στην υπόθεση Warner Brothers κατά Christiansen, όπου το Δικαστήριο έκρινε ότι τα λογοτεχνικά και καλλιτεχνικά έργα μπορούν να αποτελέσουν το αντικείμενο εμπορικής εκμεταλλεύσεως, είτε μέσω δημοσίας παραστάσεως είτε μέσω αναπαραγωγής και θέσεως σε κυκλοφορία των υποθεμάτων επί των οποίων έχουν εγγραφεί, για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι "τα δύο ουσιώδη προνόμια του δημιουργού, δηλαδή το αποκλειστικό δικαίωμα παραστάσεως και το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής, δεν θίγονται από τους κανόνες της Συνθήκης" (25) (σκέψη 70 της αποφάσεως RTE και σκέψη 55 της αποφάσεως ΙΤΡ).

34. Δεν αμφισβητείται εν προκειμένω ότι το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής του προστατευομένου έργου εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού.

35. Οι εταιρίες RTE, ΙΤΡ και ΙΡΟ επικρίνουν τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου, καθόσον σ' αυτές εκτίθεται ότι η "ουσιώδης λειτουργία [του δικαιώματος του δημιουργού] (...) είναι να εξασφαλιστεί η ηθική προστασία του έργου (26) και η ανταμοιβή για τη δημιουργική προσπάθεια" (σκέψη 71 της αποφάσεως RTE και σκέψη 56 της αποφάσεως ΙΤΡ). Οι εν λόγω εταιρίες ισχυρίζονται ότι το Πρωτοδικείο τροποποίησε κατ' αυτόν τον τρόπο τον ορισμό του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος του δημιουργού και "ξέχασε" το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής του έργου καθώς και το συνδεόμενο μ' αυτό δικαίωμα για πρώτη εμπορική εκμετάλλευση.

36. Οι επικρίσεις αυτές των αποφάσεων του Πρωτοδικείου δεν είναι δικαιολογημένες. Όπως εξέθεσε η Επιτροπή, η έννοια της ουσιώδους λειτουργίας (27) διαφέρει από εκείνη του ειδικού αντικειμένου. Οι δύο έννοιες έχουν διαφορετικούς σκοπούς. Στη νομολογία του σχετικά με τα άρθρα 30 και 36 της Συνθήκης, το Δικαστήριο έχει χρησιμοποιήσει παράλληλα και τις δύο έννοιες και έχει αποφανθεί ότι, για να καθοριστεί η ακριβής έκταση του αποκλειστικού δικαιώματος που αναγνωρίζεται στον κάτοχο ενός αΰλου δικαιώματος, δηλαδή για να οριοθετηθεί το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος αυτού, πρέπει να ληφθεί υπόψη η ουσιώδης λειτουργία του δικαιώματος (28).

37. Δεν είναι, επομένως, αντιφατικές οι διαπιστώσεις, αφενός, ότι το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού περιλαμβάνει το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής καθώς και το συνδεόμενο με αυτό δικαίωμα της πρώτης εμπορικής εκμεταλλεύσεως του έργου και, αφετέρου, ότι η ουσιώδης λειτουργία του δικαιώματος του δημιουργού είναι να εξασφαλιστεί η ηθική προστασία του έργου και η ανταμοιβή για τη δημιουργική προσπάθεια.

γ) Μπορεί το άρθρο 86 της Συνθήκης να εφαρμοστεί όσον αφορά την άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού;

38. Είναι σαφές ότι το δικαίωμα αρνήσεως χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως απορρέει άμεσα από το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής του προστατευομένου έργου. Επομένως, το δικαίωμα αρνήσεως χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού. Αυτό επιβεβαιώνεται με την απόφαση Volvo (29), που αφορούσε προστατευόμενα πρότυπα. Στην απόφασή του αυτή το Δικαστήριο είπε:

"η επιβολή στο δικαιούχο του προστατευομένου προτύπου της υποχρέωσης να παραχωρεί σε τρίτους, έστω και έναντι ευλόγων δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως, την άδεια να προμηθεύουν προϊόντα που αποτελούν υλοποίηση του προτύπου θα ισοδυναμούσε με στέρηση του δικαιούχου από το αποκλειστικό του δικαίωμα άρα, η άρνηση παραχωρήσεως τέτοιας άδειας δεν συνιστά, αυτή καθαυτή, καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως" (σκέψη 8, η υπογράμμιση δική μου).

39. Εξάλλου, στις προκείμενες υποθέσεις, δεν αμφισβητείται ότι η άσκηση του αποκλειστικού δικαιώματος αναπαραγωγής του έργου μέσω της αρνήσεως χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως δεν συνιστά, αυτή καθαυτή, καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι συμμερίζεται τη θέση αυτή.

40. Το κεφαλαιώδες ζήτημα που βρίσκεται στη βάση της προκείμενης διαφοράς είναι εάν και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως, υπό ποιες περιστάσεις, η άρνηση χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως * δηλαδή η άσκηση ενός προνομίου που εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού * μπορεί, παρά το προαναφερθέν δεδομένο, να στοιχειοθετεί καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Το ερώτημα που ανακύπτει έγκειται στο εάν είναι δυνατό να υπάρχουν ιδιαίτερες περιστάσεις σε σχέση με την άρνηση χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως που, όταν συντρέχουν, να μην μπορεί πλέον να γίνεται λόγος για άρνηση χορηγήσεως αδειών εκμεταλλεύσεως, αφεαυτής. Εάν το άρθρο 86 μπορεί να έχει εφαρμογή, σε περίπτωση που το μόνο που έχει κάνει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση είναι να αρνηθεί τη χορήγηση αδειών, μη συντρεχουσών συγχρόνως, ιδιαιτέρων περιστάσεων, δημιουργείται μια κατάσταση στην οποία μόνον η χορήγηση αδειών θα μπορεί να θέσει τέρμα στην παράβαση του άρθρου 86. Η επιβολή υποχρεώσεως χορηγήσεως αδειών αποτελεί, όπως έκρινε το Δικαστήριο στην υπόθεση Volvo κατά Veng, προσβολή προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο. Ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού δεν μπορεί πλέον να επιφυλάσσει στον εαυτό του το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής του προστατευομένου έργου, αλλά πρέπει να αρκείται στην αξίωση καταβολής δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως.

41. Η RTE και ΙΤΡ, υποστηριζόμενες από την ΙΡΟ, ισχυρίζονται ότι το μόνο που έκαναν ήταν να αρνηθούν να χορηγήσουν άδειες εκμεταλλεύσεως και ότι μια τέτοια άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θιγεί από το άρθρο 86.

42. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού μπορεί να αντίκειται στο άρθρο 86, όταν η εν λόγω άσκηση λαμβάνει χώρα υπό ιδιαίτερες περιστάσεις. Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού δεν είναι απρόσβλητο και ότι δεν μπορεί να της απαγορευθεί να αντιδρά σε περίπτωση καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως, για τον λόγο και μόνο ότι το μέσο της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως είναι ένα άυλο δικαίωμα.

43. Η Επιτροπή ισχυρίζεται, μεταξύ άλλων, ότι μολονότι είναι απόλυτα φυσικό να λαμβάνεται ως βάση η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τα άρθρα 30 και 36 της Συνθήκης, η νομολογία αυτή δεν είναι καθοριστική όταν πρόκειται για απόφανση βάσει του άρθρου 86, δεδομένου ότι δεν πρέπει να διαφεύγει της προσοχής μας το γεγονός ότι οι εν λόγω διατάξεις επιτελούν διαφορετικές λειτουργίες και σκοπούς. Ακόμη κι αν η εθνική νομοθεσία στην οποία βασίζονται τα επίμαχα άυλα δικαιώματα συμβιβάζεται προς το άρθρο 36, το γεγονός αυτό δεν αποκλείει το ενδεχόμενο εφαρμογής του άρθρου 86 όσον αφορά την άσκηση των εν λόγω δικαιωμάτων. Τα άρθρα 30 και 36 απευθύνονται στα κράτη μέλη και παρέχουν τη δυνατότητα να εξακριβώνεται εάν εθνικές διατάξεις περιορίζουν την κυκλοφορία των εμπορευμάτων. Το άρθρο 86 απευθύνεται σε επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση και των οποίων η εμπορική συμπεριφορά πρέπει να πληροί αυστηρότερες προϋποθέσεις από εκείνες που ισχύουν για τις άλλες επιχειρήσεις. Οι αναλύσεις που πρέπει να διεξαχθούν και τα κριτήρια που πρέπει να εφαρμοστούν δεν είναι, επομένως, τα ίδια, τόσο στην περίπτωση των άρθρων 30 και 36 όσο και στην περίπτωση του άρθρου 86. Η εξέταση με βάση τα άρθρα 30 και 36 έχει γενικό χαρακτήρα και ισχύει για όλες τις περιπτώσεις που υπόκεινται στις εν λόγω διατάξεις ενώ η απόφανση βάσει του άρθρου 86 αφορά μόνο μια ειδική περίπτωση και στηρίζεται στις ιδιαίτερες περιστάσεις που προσιδιάζουν σ' αυτήν.

44. Όπως αναφέρθηκε στο μέρος α), από τη νομολογία του Δικαστηρίου φαίνεται ότι η αφετηρία για την εξέταση της ασκήσεως αΰλων δικαιωμάτων τόσο υπό το φως των άρθρων 30 και 36 της Συνθήκης όσο και υπό το φως του άρθρου 86 της Συνθήκης είναι η ίδια: συγκεκριμένα, είναι η θέση ότι είναι δυνατό να προσδιοριστεί μια σειρά βασικών προνομίων τα οποία απονέμονται από το εθνικό δίκαιο στον κάτοχο ενός δεδομένου αΰλου δικαιώματος και των οποίων η άσκηση δεν θίγεται από τους κανόνες της Συνθήκης περί ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και περί του ανόθευτου ανταγωνισμού. Το ερώτημα είναι αν απαιτείται η συγκεκριμενοποίηση της θέσεως αυτής υπό την έννοια ότι, υπό ιδιαίτερες περιστάσεις, η άσκηση των εν λόγω προνομίων μπορεί να αντίκειται στους κανόνες της Συνθήκης.

45. Δεδομένου ότι η έννοια του ειδικού αντικειμένου σκοπεί ακριβώς να προσδιορίσει τα προνόμια που πρέπει να παραμένουν άθικτα από τους κανόνες της Συνθήκης, είναι φυσικό να είναι δύσκολο, εκ πρώτης όψεως, να αποδεχθούμε τη δυνατότητα προσβολής, βάσει του άρθρου 86, προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος.

46. Ωστόσο, η αντίδραση αυτή φαίνεται να απορρέει πρωτίστως από μια εσφαλμένη αντίληψη για την εκ μέρους του Δικαστηρίου χρήση της έννοιας του ειδικού αντικειμένου στη νομολογία του σχετικά με τα άρθρα 30 και 36. Ο ορισμός του ειδικού αντικειμένου, που έχει δώσει το Δικαστήριο, δεν έχει απόλυτο χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι κάθε άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο δεν είναι δυνατό να προσβληθεί, στη συνέχεια, δυνάμει του άρθρου 30. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει, πρώτον, ότι είναι δυνατό να ανακύψει το ερώτημα εάν ορισμένα προνόμια * που είναι νέα και, ως εκ τούτου, δεν είναι βέβαιο ότι καλύπτονται από τον ορισμό του ειδικού αντικειμένου που έχει δώσει το Δικαστήριο * πρέπει ή όχι να θεωρούνται ότι εμπίπτουν στον ορισμό αυτό (30). Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει, δεύτερον * και αυτό είναι το σημαντικό στοιχείο στο πλαίσιο που μας απασχολεί * ότι είναι δυνατό να ανακύψει το ερώτημα μήπως ένα προνόμιο, που εμπίπτει καταρχήν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος, ασκείται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις που έχουν ως συνέπεια ότι η εν λόγω άσκηση παρεμποδίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων κατά τρόπο ανεπίτρεπτο και, για τον λόγο αυτό, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του αΰλου δικαιώματος.

47. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τα άρθρα 30 και 36 προκύπτει, επομένως, ότι είναι δυνατό και ενδεχομένως αναγκαίο να διευκρινισθεί εάν ένα προνόμιο εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο, ακόμη και όταν ασκείται υπό ορισμένες ιδιαίτερες περιστάσεις. Σε πολλές υποθέσεις το Δικαστήριο έχει επισημάνει ότι μπορεί να είναι αναγκαίο να κριθεί μήπως πρέπει να αποκλεισθεί η προστασία μιας συμπεριφοράς * της ασκήσεως προνομίου που εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο * για τον λόγο ότι πρέπει να θεωρηθεί ως καταχρηστική άσκηση προνομίου, επειδή μπορεί να οδηγήσει σε τεχνητές στεγανοποιήσεις της κοινής αγοράς.

48. Σε ορισμένες περιπτώσεις, το Δικαστήριο έχει διατυπώσει τις αποφάσεις του κατά τρόπον ώστε η διευκρίνιση αυτή να φαίνεται ως πραγματική εξαίρεση από ένα προνόμιο * ως προσβολή ενός προνομίου * που εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του οικείου αΰλου δικαιώματος. Κατά κανόνα, όμως, το Δικαστήριο αντιμετωπίζει τις καταστάσεις αυτές σαν να πρόκειται για τη διευκρίνιση του ζητήματος εάν ένα προνόμιο εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο, ακόμη και όταν ασκείται υπό ορισμένες ιδιαίτερες περιστάσεις.

49. Παράδειγμα αποφάσεως που ανήκει στην πρώτη κατηγορία είναι η απόφαση Hoffmann-La Roche κατά Centrafarm (31), στην οποία το Δικαστήριο έκρινε ότι η ουσιώδης λειτουργία του σήματος συνίσταται στο να διασφαλίζει στον καταναλωτή την αρχική ταυτότητα του φέροντος το σήμα προϊόντος και ότι το δικαίωμα του κατόχου να αντιτίθεται σε κάθε χρησιμοποίηση του σήματος ικανή να αλλοιώσει την εγγύηση της προελεύσεως ανάγεται, επομένως, στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος επί του σήματος (σκέψη 7). Περαιτέρω, το Δικαστήριο έκρινε ότι δικαιολογείται, συνεπώς, κατά το άρθρο 36, πρώτο εδάφιο, να αναγνωριστεί στον κάτοχο το δικαίωμα να αντιτίθεται όπως εισαγωγέας προϊόντος φέροντος σήμα, κατόπιν ανασυσκευασίας του, επιθέτει το σήμα, χωρίς την άδεια του κατόχου, επί της νέας συσκευασίας (σκέψη 8). Ωστόσο, η άσκηση αυτή ενός προνομίου που εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο μπορεί να συνιστά συγκεκαλυμμένο περιορισμό του εμπορίου, ο οποίος να αντιβαίνει προς το άρθρο 36, δεύτερο εδάφιο, αν αποδεικνύεται ότι η άσκηση του δικαιώματος επί του σήματος από τον κάτοχο, λαμβανομένου υπόψη του συστήματος που εφαρμόζει για τη διάθεση στο εμπόριο του προϊόντος, για παράδειγμα εάν διαθέτει στην αγορά, σε διάφορα κράτη μέλη, το ίδιο προϊόν σε διαφορετικές συσκευασίες, συντείνει στην τεχνητή στεγανοποίηση των αγορών μεταξύ των κρατών μελών (σκέψεις 9 και 10). Υπ' αυτές τις συνθήκες και υπό την προϋπόθεση ότι η εγγύηση της προελεύσεως, ως ουσιώδης λειτουργία του σήματος, προστατεύεται, δεδομένου ότι η ανασυσκευασία δεν έχει θίξει την αρχική κατάσταση του προϊόντος, θα ήταν ασυμβίβαστη προς το άρθρο 36 η άσκηση από τον κάτοχο του δικαιώματός του να αντιτάσσεται στην εισαγωγή ανασυσκευασμένων προϊόντων (σκέψεις 10 έως 12) (32).

50. Οι λόγοι για τους οποίους είναι δυνατό, σε περίπτωση που συντρέχουν ιδιαίτερες περιστάσεις, να απαιτείται η περαιτέρω οριοθέτηση του ειδικού αντικειμένου ενός αΰλου δικαιώματος έχουν διατυπωθεί με σαφήνεια από το Δικαστήριο, με την απόφασή του της 14ης Σεπτεμβρίου 1982 στην υπόθεση 144/81, Keurkoop κατά Nancy Kean Gifts (33). Στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο εκκινεί από τον συλλογισμό ότι "η προστασία της βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας που θεσπίζει το άρθρο 36 θα στερούνταν σημασίας, αν επιτρεπόταν σε πρόσωπο άλλο, εκτός του κατόχου του δικαιώματος επί του προτύπου εντός ενός κράτους μέλους, να διαθέτει στο εμπόριο εντός του κράτους αυτού προϊόν που έχει πανομοιότυπη εμφάνιση με το κατατεθέν πρότυπο" (σκέψη 22). Το Δικαστήριο, αφού επισήμανε ότι οι περιορισμοί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων πρέπει να δικαιολογούνται από λόγους προστασίας των αΰλων δικαιωμάτων και ότι, ιδίως, δεν πρέπει να αποτελούν συγκεκαλυμμένους περιορισμούς του εμπορίου (βλ. άρθρο 36, δεύτερη φράση), αποφάνθηκε ως εξής:

"Το άρθρο 36 επιδιώκει έτσι να τονίσει ότι ο συμβιβασμός μεταξύ των επιταγών της ελευθέρας κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και του σεβασμού που οφείλεται στα δικαιώματα βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας πρέπει να πραγματοποιείται κατά τέτοιο τρόπο ώστε να εξασφαλίζεται η προστασία της νομίμου ασκήσεως των παρεχομένων από τις εθνικές νομοθεσίες δικαιωμάτων, υπό τη μορφή 'δικαιολογημένων' απαγορεύσεων επί των εισαγωγών υπό την έννοια του άρθρου αυτού, αλλά, αντιθέτως, να αποκλείεται οιαδήποτε καταχρηστική άσκηση των ιδίων δικαιωμάτων, η οποία είναι φύσεως ικανή να διατηρήσει ή να δημιουργήσει τεχνητές στεγανοποιήσεις στο εσωτερικό της κονής αγοράς (34). Η άσκηση των δικαιωμάτων βιομηχανικής και εμπορικής ιδιοκτησίας που παρέχονται από την εθνική νομοθεσία πρέπει, συνεπώς, να περιορίζεται στο αναγκαίο για τον συμβιβασμό αυτόν μέτρο" (σκέψη 24, η υπογράμμιση δική μου).

Για τους λόγους που είχε εκθέσει και παραπέμποντας στην πάγια νομολογία του, το Δικαστήριο διευκρίνισε τον συλλογισμό από τον οποίο εκκινεί, λέγοντας ότι ο κάτοχος αΰλου δικαιώματος που προστατεύεται από τη νομοθεσία κράτους μέλους δεν μπορεί να επικαλεσθεί την εν λόγω νομοθεσία για να αντιταχθεί στην εισαγωγή ή στη διάθεση στο εμπόριο προϊόντος το οποίο διατέθηκε νομίμως στην αγορά άλλου κράτους μέλους, είτε από τον ίδιο τον κάτοχο του δικαιώματος ή με τη συναίνεσή του είτε από πρόσωπο που εξαρτάται από αυτόν νομικώς ή οικονομικώς (αρχή της αναλώσεως των δικαιωμάτων) (35).

51. Εάν γίνει δεκτό ότι από τη νομολογία του Δικαστηρίου όσον αφορά τα άρθρα 30 και 36 προκύπτει ότι ο ορισμός του ειδικού αντικειμένου που έχει δώσει το Δικαστήριο δεν έχει απόλυτο χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι κάθε άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο δεν μπορεί να προσβληθεί βάσει του άρθρου 30, μπορεί βασίμως να υποτεθεί ότι το άρθρο 86 μπορεί επίσης να θίξει προνόμια που εμπίπτουν καταρχήν στο ειδικό αντικείμενο, εάν τα προνόμια αυτά ασκούνται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις (36).

52. Όπως επισήμανε η Επιτροπή, το σημαντικό, εν προκειμένω, είναι ότι τα πεδία εφαρμογής αφενός του άρθρου 30 και αφετέρου του άρθρου 86 διαφέρουν, κατά το μέτρο που το άρθρο 30 αφορά όλες τις επιχειρήσεις (37), ενώ το άρθρο 86 εφαρμόζεται μόνο στις επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση. Είναι αναμφισβήτητο ότι οι επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση πρέπει να πληρούν, όσον αφορά την εμπορική συμπεριφορά τους, αυστηρότερες προϋποθέσεις από εκείνες που ισχύουν για τις άλλες επιχειρήσεις (38). Πράγματι, πολλές μορφές εμπορικής συμπεριφοράς δεν θίγουν την εύρυθμη λειτουργία της κοινής αγοράς παρά μόνον όταν προέρχονται από επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση (39). Με άλλα λόγια, είναι δυνατό πολλές περιστάσεις να έχουν σημασία μόνον όταν τα προνόμια ασκούνται από επιχειρήσεις που κατέχουν δεσπόζουσα θέση. Αυτό σημαίνει ότι μια δεδομένη άσκηση προνομίων που εμπίπτουν καταρχήν στο ειδικό αντικείμενο μπορεί να μη συμβιβάζεται προς το άρθρο 86, ακόμη κι αν η συμπεριφορά αυτή μπορεί να είναι αποδεκτή βάσει των άρθρων 30 και 36.

53. Για τον ίδιο λόγο, ορθότερο είναι οι περιορισμοί που επιβάλλονται, δυνάμει του άρθρου 86, στην εκ μέρους των επιχειρήσεων άσκηση των προνομίων που τους απονέμουν οι εθνικές νομοθεσίες περί αΰλων δικαιωμάτων να θεωρούνται ως εξαιρέσεις * προσβολές * του ειδικού αντικειμένου του οικείου αΰλου δικαιώματος και όχι ως διευκρινίσεις του πεδίου του ειδικού αντικειμένου, όπως συμβαίνει στο πλαίσιο της εξετάσεως υπό το φως των άρθρων 30 και 36. Πρέπει να συγκρατήσουμε ότι η έννοια του ειδικού αντικειμένου έχει κατ' αρχήν το ίδιο περιεχόμενο και την ίδια λειτουργία σε συνδυασμό με τους κανόνες της Συνθήκης για την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων όπως και σε συνδυασμό με τους κανόνες που αφορούν τον ανόθευτο ανταγωνισμό. Θα εξακολουθεί να είναι σύμφωνη προς τη Συνθήκη η άσκηση των εν λόγω προνομίων από επιχειρήσεις που δεν κατέχουν δεσπόζουσα θέση, αφού τα προνόμια αυτά εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του οικείου δικαιώματος και αφού οι εν λόγω ιδιαίτερες περιστάσεις έχουν σημασία για την εύρυθμη λειτουργία της κοινής αγοράς μόνο σε περίπτωση που τα προνόμια ασκούνται από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση (40).

54. Το γεγονός ότι είναι δυνατή η προσβολή, βάσει του άρθρου 86, του ειδικού αντικειμένου αΰλου δικαιώματος, επιβεβαιώνεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου.

55. Στις αποφάσεις του, το Πρωτοδικείο παρέπεμψε στις αποφάσεις Volvo και CICRA (41) (σκέψεις 72 της αποφάσεως RTE και 57 της αποφάσεως ΙΤΡ). Το ζήτημα εάν μπορεί να γίνει επίκληση των αποφάσεων αυτών προς στήριξη του προαναφερομένου συμπεράσματος αποτέλεσε ένα από τα βασικά σημεία γύρω από τα οποία περιστράφηκαν οι παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου.

56. Στην απόφαση Volvo, το Δικαστήριο έκρινε ότι η άρνηση χορηγήσεως αδειών δεν μπορεί να αποτελέσει, αυτή καθεαυτή, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως και αποφάνθηκε ως εξής:

"Πρέπει ωστόσο να σημειωθεί ότι η εκ μέρους του δικαιούχου προτύπου αφορώντος στοιχεία αμαξώματος αυτοκινήτων οχημάτων άσκηση του αποκλειστικού του δικαιώματος ενδέχεται να απαγορεύεται βάσει του άρθρου 86, αν συνεπάγεται, εκ μέρους επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση, ορισμένες μορφές συμπεριφοράς, όπως αυθαίρετη άρνηση προμήθειας ανταλλακτικών σε ανεξάρτητα συνεργεία επισκευών, καθορισμό υπέρογκων τιμών των ανταλλακτικών ή την απόφαση παύσεως παραγωγής ανταλλακτικών για ορισμένο τύπο αυτοκινήτου, ενώ πολλά αυτοκίνητα αυτού του τύπου εξακολουθούν να κυκλοφορούν (...)" (σκέψη 9, η υπογράμμιση δική μου) (42).

57. Στα πρώτα δύο παραδείγματα, η επιχείρηση που κατείχε δεσπόζουσα θέση είχε προβεί, πέραν της αρνήσεως χορηγήσεως αδειών, και σε άλλες πράξεις που δεν αφορούσαν το δικαίωμα επί του προτύπου και που συνιστούσαν, αυτές καθεαυτές, κατάχρηση (βλ., κατωτέρω, μέρος στ), όσον αφορά τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τις αρνήσεις προμήθειας, και το άρθρο 86, στοιχείο α', σχετικά με την επιβολή υπέρογκων τιμών). Όπως τόνισε ιδίως η ΙΤΡ, το χαρακτηριστικό γνώρισμα των καταστάσεων αυτών είναι ότι ο δικαιούχος του προστατευομένου προτύπου μπορεί να θέσει τέρμα στην παράβαση του άρθρου 86 χωρίς να χορηγήσει άδεια εκμεταλλεύσεως του προτύπου του, αφού μπορεί είτε να αρχίσει εκ νέου τις προμήθειες προς αυτούς στους οποίους τις αρνήθηκε αυθαίρετα είτε να μειώσει τις τιμές του. Η εφαρμογή επομένως του άρθρου 86 στις περιπτώσεις αυτές δεν συνεπάγεται προσβολή του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος εκ του κατατεθειμένου προτύπου (43).

58. Και στην τρίτη περίπτωση, η επιχείρηση που κατείχε δεσπόζουσα θέση δεν περιορίστηκε στο να αρνηθεί απλώς τη χορήγηση αδειών αλλά, επιπλέον, παρέλειψε να αναπαραγάγει η ίδια το προστατευόμενο έργο, παράλειψη η οποία συνιστά αφεαυτής άσκηση προνομίου που εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος εκ του κατατεθειμένου προτύπου. Επομένως, το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής του έργου συνεπάγεται για τον κάτοχο όχι μόνο το προνόμιο να αρνείται τη χορήγηση αδειών, αλλά και το προνόμιο να αποφασίζει ελεύθερα για το εάν, πού, πότε και πώς πρέπει να γίνει η εκμετάλλευση του προστατευομένου έργου, ιδίως με σκοπό να αντλήσει το μεγαλύτερο δυνατό όφελος (44). Ανεξάρτητα από το γεγονός ότι ο κάτοχος του δικαιώματος εκ του κατατεθειμένου προτύπου μπορεί να επιλέξει να θέσει τέρμα στην παράβαση του άρθρου 86 είτε αρχίζοντας εκ νέου την παραγωγή είτε χορηγώντας άδειες, το τρίτο παράδειγμα που παρατίθεται στην απόφαση Volvo κατά Veng δείχνει ότι το Δικαστήριο έχει δεχθεί ότι είναι δυνατή, βάσει του άρθρου 86, η προσβολή προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο ενός αΰλου δικαιώματος.

59. Στις παρούσες υποθέσεις, δεν αμφισβητείται ότι το άρθρο 86 μπορεί να έχει εφαρμογή όταν μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση απαιτεί υπέρογκα δικαιώματα εκμεταλλεύσεως ή ασκεί, όσον αφορά τις άδειες, πολιτική επαγόμενη διακρίσεις. Όπως ανέφερε η Επιτροπή, στις αποφάσεις της 9ης Απριλίου 1987, Basset (45), και της 13ης Ιουλίου 1989, Tournier (46), το Δικαστήριο δέχθηκε ρητά ότι η αξίωση υπερβολικά υψηλών δικαιωμάτων για τη δημόσια εκτέλεση ηχογραφημένων μουσικών έργων εκ μέρους εταιριών διαχειρίσεως πνευματικών δικαιωμάτων μπορεί να συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Η Επιτροπή διατείνεται ότι αυτό δείχνει ότι είναι δυνατή, δυνάμει του άρθρου 86, η προσβολή προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο αΰλου δικαιώματος.

60. Οι εταιρίες RTE και ΙΤΡ υποστηρίζουν, συναφώς, ότι, στις προαναφερόμενες περιπτώσεις, οι επιχειρήσεις που κατείχαν δεσπόζουσα θέση έκαναν κάτι παραπάνω από το να ασκούν προνόμια που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο και ότι, συνεπώς, η εφαρμογή του άρθρου 86 δεν θίγει το ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού. Δεν καταλαβαίνω πώς αυτό το "παραπάνω" διαφέρει από τις περιπτώσεις στις οποίες τα προνόμια που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο ασκούνται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις. Εν πάση περιπτώσει, οι προαναφερόμενες περιπτώσεις δεν ενέχουν αυτοτελή καταχρηστική συμπεριφορά, ανεξάρτητη από την άσκηση του οικείου αΰλου δικαιώματος, όπως στην περίπτωση των πρώτων δύο παραδειγμάτων της αποφάσεως Volvo.

61. Κατά την άποψή μου, η αξίωση καταβολής υπέρογκων δικαιωμάτων και η επαγόμενη διακρίσεις πολιτική χορηγήσεως αδειών συνιστούν, στην πραγματικότητα, όπως υποστήριξε η Επιτροπή, παραδείγματα που καταδεικνύουν ότι είναι δυνατή, βάσει του άρθρου 86, η προσβολή προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο, όταν τα προνόμια αυτά ασκούνται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις. Η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση δεν κάνει τίποτε περισσότερο από το να ασκεί προνόμια που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο, δηλαδή να ζητεί την καταβολή δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως (47) και να αρνείται τη χορήγηση αδειών εκμεταλλεύσεως. Τα προνόμια, όμως, αυτά ασκούνται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις, αφού η επιχείρηση αξιώνει δικαιώματα αισθητά υψηλότερα απ' ό,τι εντός άλλων κρατών μελών ή αρνείται την χορήγηση μιας άδειας ενώ συγχρόνως χορηγεί άδειες σε άλλους. Η εφαρμογή του άρθρου 86 σ' αυτές τις δύο καταστάσεις θα συνεπαγόταν την προσβολή προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο, δεδομένου ότι η ευχέρεια, για τον κάτοχο, να καθορίζει ελεύθερα την αμοιβή του θα περιοριζόταν και ο κάτοχος θα υποχρεωνόταν να χορηγήσει άδειες εκμεταλλεύσεως σε όσους είχαν υποστεί δυσμενείς διακρίσεις. Δεν υπάρχει λόγος να ορίσουμε σε τι συνίσταται η αξίωση υπερβολικών δικαιωμάτων ή η εισάγουσα διακρίσεις πολιτική χορηγήσεως αδειών ως συμπεριφορές που εκφεύγουν γενικά του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος του δημιουργού και που, επομένως, θα μπορούσαν δυνάμει να αντιβαίνουν προς τα άρθρα 30 και 36, αφού συμπεριφορές αυτού του είδους δεν θίγουν την εύρυθμη λειτουργία της κοινής αγοράς, εάν προέρχονται από επιχειρήσεις που δεν κατέχουν δεσπόζουσα θέση και που κατά τα λοιπά δρουν υπό τις συνήθεις συνθήκες που επικρατούν στην αγορά (βλ. άρθρο 85) (48).

62. Από τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι, τόσο στο πλαίσιο της αναλύσεως υπό το φως του άρθρου 86 όσο και στο πλαίσιο της αναλύσεως βάσει των άρθρων 30 και 36, το Δικαστήριο οφείλει πάντοτε να διευκρινίζει αν τα προνόμια που, καταρχήν, εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο ασκούνται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις με αποτέλεσμα να παρεμβάλλουν εμπόδια που δεν μπορούν να γίνουν αποδεκτά είτε όσον αφορά τον ανόθευτο ανταγωνισμό είτε όσον αφορά την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων.

63. Το βασικό ερώτημα στις παρούσες υποθέσεις είναι, φυσικά, το πότε συντρέχουν οι ιδιαίτερες αυτές περιστάσεις. Θα εκθέσω την άποψή μου για το ζήτημα αυτό σε συσχετισμό με την εξέταση των αποφάσεων του Πρωτοδικείου.

δ) Το σκεπτικό με βάση το οποίο το Πρωτοδικείο έκρινε ότι είναι δυνατή η προσβολή του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος του δημιουργού: η ουσιώδης λειτουργία του δικαιώματος του δημιουργού

64. Το Πρωτοδικείο παρατήρησε τα ακόλουθα, όσον αφορά τη δυνατότητα προσβολής του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος του δημιουργού:

"(...) μολονότι είναι βέβαιο ότι η άσκηση του αποκλειστικού δικαιώματος αναπαραγωγής του προστατευομένου έργου δεν αποτελεί αυτή καθαυτή κατάχρηση, δεν συμβαίνει το ίδιο όταν, ενόψει των περιστάσεων που προσιδιάζουν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, προκύπτει ότι οι συνθήκες και οι όροι ασκήσεως του αποκλειστικού δικαιώματος αναπαραγωγής του προστατευομένου έργου έχουν, στην πραγματικότητα, σκοπό προφανώς αντίθετο προς αυτόν που επιδιώκεται στα πλαίσια του άρθρου 86. Στην περίπτωση αυτή, η άσκηση του δικαιώματος του δημιουργού δεν ανταποκρίνεται πλέον στην ουσιώδη λειτουργία του εν λόγω δικαιώματος, κατά την έννοια του άρθρου 36 της Συνθήκης, που είναι να εξασφαλιστεί η ηθική προστασία του έργου και η ανταμοιβή για τη δημιουργική προσπάθεια, στα πλαίσια των σκοπών που επιδιώκονται ιδίως από το άρθρο 86. Στην περίπτωση αυτή, η υπεροχή του κοινοτικού δικαίου, ιδίως όσον αφορά τόσο θεμελιώδεις αρχές όπως η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και ο ελεύθερος ανταγωνισμός, έχει ως συνέπεια ότι οι εν λόγω αρχές υπερισχύουν της αντίθετης προς αυτές εφαρμογής ενός εθνικού κανόνα στον τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας" (σκέψη 71 της αποφάσεως RTE και σκέψη 56 της αποφάσεως ΙΤΡ).

65. Το Πρωτοδικείο καταλήγει έτσι στο ορθό κατ' αρχήν αποτέλεσμα. Ο τρόπος όμως που διατυπώνει το σκεπτικό του δημιουργεί προβλήματα από πολλές απόψεις.

αα) Συμπεριφορά με την οποία επιδιώκεται σκοπός προφανώς αντίθετος προς τον σκοπό του άρθρου 86

66. Το Πρωτοδικείο αποφαίνεται ότι η άσκηση του αποκλειστικού δικαιώματος αναπαραγωγής συνιστά κατάχρηση όταν, ενόψει των περιστάσεων που προσιδιάζουν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, προκύπτει ότι οι συνθήκες και οι όροι ασκήσεως του δικαιώματος αυτού έχουν, στην πραγματικότητα, σκοπό προφανώς αντίθετο προς αυτόν του άρθρου 86.

67. Νομίζω ότι κακώς το Πρωτοδικείο δέχεται ότι η άσκηση του δικαιώματος του δημιουργού συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, καθόσον διαπιστώνεται ότι η εν λόγω άσκηση σκοπεί προφανώς στον περιορισμό του ανταγωνισμού. Όπως υπογράμμισε ιδίως η ΙΤΡ, ο σκοπός του δικαιώματος του δημιουργού είναι ακριβώς να παράσχει στον κάτοχό του την ευχέρεια να περιορίσει τον ανταγωνισμό και η ευχέρεια αυτή πρέπει να παρέχεται και σε επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση. Το Πρωτοδικείο φαίνεται να εκκινεί από το ότι ο σκοπός που επιδιώκεται από το άρθρο 86 υπερισχύει του σκοπού του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας. Σύμφωνα με τη δική μου ερμηνεία της νομολογίας του Δικαστηρίου, ορθό είναι το αντίστροφο.

68. Αυτό δεν σημαίνει φυσικά ότι το ερώτημα ποιος είναι ο σκοπός που επιδιώκεται με την εν λόγω συμπεριφορά δεν είναι κρίσιμο για την εφαρμογή του άρθρου 86. Δεν αρκεί επομένως να διαπιστωθεί αν υπάρχει συμπεριφορά που περιορίζει τον ανταγωνισμό, κατά την έννοια του άρθρου 86, σε περίπτωση που ένα προνόμιο που εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο ασκείται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις. Πρέπει, ενδεχομένως, να εξακριβωθεί και αν υπάρχει, στη συγκεκριμένη περίπτωση, βάσιμη δικαιολογία για την άσκηση του προνομίου υπό τις επίμαχες περιστάσεις ή αν με την άσκηση αυτή επιδιώκεται αποκλειστικά σκοπός προφανώς αντίθετος προς το άρθρο 86 [για το ζήτημα αυτό βλ. στο μέρος θ) κατωτέρω].

ββ) Ο ορισμός της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού

69. Το Πρωτοδικείο λέγει ότι η ουσιώδης λειτουργία του δικαιώματος του δημιουργού συνίσταται στο να εξασφαλίζεται η ηθική προστασία του έργου και η ανταμοιβή για τη δημιουργική προσπάθεια στα πλαίσια των σκοπών που επιδιώκονται ιδίως από το άρθρο 86.

70. Στο σημείο αυτό, το Πρωτοδικείο φαίνεται να εντάσσει τους σκοπούς που επιδιώκονται από το άρθρο 86 σε έναν ορισμό της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού. Αυτό δεν μπορεί να είναι ορθό. Η έννοια της ουσιώδους λειτουργίας είναι έννοια του κοινοτικού δικαίου, ερείδεται όμως στα εθνικά δίκαια περί των δικαιωμάτων του δημιουργού. Η εν λόγω έννοια αποτελεί έκφραση της απόψεως του Δικαστηρίου σχετικά με το ποιος είναι ο ουσιώδης σκοπός στον οποίο αποβλέπουν τα σχετικά εθνικά δίκαια και χρησιμοποιείται, όπως εκθέτω κατωτέρω, μεταξύ άλλων, προκειμένου να εξακριβώνεται σε ποιες περιπτώσεις είναι δυνατή, βάσει του άρθρου 86, η προσβολή προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού. Δεν είναι επομένως λογικό οι σκοποί των κανόνων περί ανταγωνισμού να εντάσσονται στον καθορισμό της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού.

71. Εξάλλου, το Πρωτοδικείο ορθώς διαπιστώνει ότι η ουσιώδης λειτουργία του δικαιώματος του δημιουργού συνίσταται στο να εξασφαλίζεται η ηθική προστασία του έργου του και η ανταμοιβή για τη δημιουργική του προσπάθεια. Όσον αφορά την ανταμοιβή της δημιουργικής προσπάθειας, η διαπίστωση αυτή επιβεβαιώνεται, όπως εκθέτει το Πρωτοδικείο, από τη νομολογία του Δικαστηρίου (49).

72. Η ΙΤΡ υποστήριξε ότι ο ορισμός της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού, υπό την έννοια ότι περιλαμβάνει την προστασία των ηθικών δικαιωμάτων, σημαίνει ότι οι εκδοχείς του δημιουργού * όπως η ΙΤΡ * δεν μπορούν να τύχουν των δικαιωμάτων αυτών, τα οποία είναι αναπαλλοτρίωτα, και δεν μπορούν, επομένως, να ασκήσουν το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής. Ωστόσο, κατά την προφορική διαδικασία, η ΙΤΡ διασαφήνισε την άποψή της δηλώνοντας ότι μπορεί να δεχθεί ότι το δικαίωμα του δημιουργού σκοπεί στην προστασία ηθικών δικαιωμάτων, υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα αγνοούνται τα οικονομικά και εμπορικά συμφέροντα που συνδέονται με το δικαίωμα του δημιουργού και που είναι τα μόνα που ενδιαφέρουν έναν εκδοχέα όπως η ΙΤΡ.

73. Είναι αναμφισβήτητο ότι το δικαίωμα του δημιουργού περιλαμβάνει οικονομικά και εμπορικά δικαιώματα. Φυσικά, η παρατήρηση αυτή δεν είναι ασυμβίβαστη προς τη διαπίστωση ότι το δικαίωμα του δημιουργού περιλαμβάνει επίσης ηθικά δικαιώματα και ότι η προστασία των δικαιωμάτων αυτών είναι ένα συστατικό στοιχείο του δικαιώματος του δημιουργού τόσο σημαντικό ώστε να πρέπει κατ' ανάγκη να ληφθεί υπόψη στον ορισμό της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού. Η ηθική προστασία του έργου εξασφαλίζεται από τις εθνικές νομοθεσίες, μολονότι το περιεχόμενο της προστασίας αυτής μπορεί να διαφέρει από κράτος σε κράτος. Ωστόσο, θα περιλαμβάνει κατά κανόνα την προστασία του δικαιώματος του δημιουργού να διεκδικεί την πατρότητα του έργου καθώς και του δικαιώματός του να αντιτάσσεται σε κάθε επιβλαβή τροποποίηση του έργου του. Κανονικά, αυτά τα στοιχεία του δικαιώματος του δημιουργού είναι αναπαλλοτρίωτα (50). Αυτό το χαρακτηριστικό γνώρισμα του δικαιώματος του δημιουργού ουδόλως θίγει την ευχέρεια της ΙΤΡ να ασκεί τα οικονομικά και εμπορικά δικαιώματα που της έχουν χορηγηθεί (51).

74. Καθόσον το Πρωτοδικείο δεν τροποποίησε τον ορισμό του ειδικού αντικειμένου στο πλαίσιο του ορισμού που έδωσε στην έννοια της ουσιώδους λειτουργίας [βλ. ανωτέρω στο μέρος β)], ο ορισμός της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού δεν φαίνεται κατά τα λοιπά να αμφισβητείται, αυτός καθεαυτός, στις παρούσες υποθέσεις.

75. Πάντως, οι εταιρίες ΙΤΡ, RTE και ΙΡΟ επικρίνουν τον τρόπο με τον οποίο το Πρωτοδικείο χρησιμοποίησε την έννοια της ουσιώδους λειτουργίας. Ισχυρίζονται ότι το Πρωτοδικείο, εφαρμόζοντας την έννοια αυτή, περιόρισε τα προνόμια του κατόχου του δικαιώματος του δημιουργού στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του προστατευομένου έργου μέσω αδειών.

γγ) Η χρησιμοποίηση της έννοιας της ουσιώδους λειτουργίας

76. Το Πρωτοδικείο αναφέρει ότι, στην περίπτωση που η άσκηση του δικαιώματος του δημιουργού δεν ανταποκρίνεται πλέον στην ουσιώδη λειτουργία του εν λόγω δικαιώματος, η υπεροχή του κοινοτικού δικαίου έχει ως συνέπεια ότι οι αρχές της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και του ελεύθερου ανταγωνισμού υπερισχύουν της αντίθετης προς αυτές εφαρμογής εθνικών κανόνων στον τομέα της πνευματικής ιδιοκτησίας.

77. Η διαπίστωση αυτή είναι καταρχήν ορθή. Είναι όμως απαραίτητο να διευκρινιστεί το ζήτημα από ποια άποψη η έννοια της ουσιώδους λειτουργίας είναι κρίσιμη προς απόφανση βάσει του άρθρου 86.

78. Ανωτέρω, διατύπωσα την άποψη ότι μπορεί να θεωρηθεί ως αποδεδειγμένο ότι το άρθρο 86 μπορεί, όπως και τα άρθρα 30 και 36, να τύχει εφαρμογής σε περίπτωση που προνόμια εμπίπτοντα στο ειδικό αντικείμενο ασκούνται υπό ιδιαίτερες περιστάσεις. Το βασικό ερώτημα είναι, όπως προαναφέρθηκε, πώς το Δικαστήριο θα εξακριβώσει αν συντρέχουν αυτές οι ιδιαίτερες περιστάσεις. Σε αυτό το πλαίσιο είναι κρίσιμη η έννοια της ουσιώδους λειτουργίας.

79. Ο καθορισμός των προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο βασίζεται στη στάθμιση μεταξύ, αφενός, του συμφέροντος της προστασίας του οικείου αΰλου δικαιώματος και, αφετέρου, του συμφέροντος της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ή του ανόθευτου ανταγωνισμού. Προκειμένου να διαπιστωθεί αν συντρέχουν ιδιαίτερες περιστάσεις που συνεπάγονται ότι η άσκηση προνομίων που εμπίπτουν, καταρχήν, στο ειδικό αντικείμενο μπορεί, παρ' όλ' αυτά, να θεωρηθεί ασυμβίβαστη προς τους κανόνες της Συνθήκης, απαιτείται νέα στάθμιση των συμφερόντων αυτών. Η έννοια της ουσιώδους λειτουργίας είναι μια επικουρική έννοια που παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να προβαίνει στις εν λόγω σταθμίσεις. Σκοπός του ορισμού της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος είναι να καθοριστούν τα συμφέροντα που πρέπει να σταθμιστούν με τα αντίθετα συμφέροντα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ή του ελεύθερου ανταγωνισμού.

80. Το γεγονός ότι τίθεται θέμα σταθμίσεως δεν σημαίνει ότι και στις δύο κατηγορίες συμφερόντων πρέπει να δοθεί η ίδια βαρύτητα. Η στάθμιση πρέπει πάντοτε να ευνοεί τα άυλα δικαιώματα. Η Συνθήκη βασίζεται στην αρχή ότι τα άυλα δικαιώματα μπορούν να ασκούνται ακόμη και αν αυτό συνεπάγεται εμπόδια για το εμπόριο ή περιορισμούς του ανταγωνισμού. Συνεπώς, εάν ορισμένη άσκηση ενός δεδομένου αΰλου δικαιώματος είναι αναγκαία προκειμένου το δικαίωμα αυτό να εκπληρώσει την ουσιώδη λειτουργία του, η εν λόγω άσκηση δεν θίγεται από τους κανόνες της Συνθήκης. Μόνον εάν ορισμένη άσκηση του δικαιώματος δεν είναι αναγκαία για την εκπλήρωση της ουσιώδους λειτουργίας του, το συμφέρον της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων ή το συμφέρον του ελεύθερου ανταγωνισμού υπερισχύει του συμφέροντος του κατόχου να προβεί σ' αυτήν την άσκηση του δικαιώματός του.

81. Ωστόσο, η απάντηση στο ερώτημα τί είναι αναγκαίο προκειμένου το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας να εκπληρώνει την ουσιώδη λειτουργία του είναι μια σχετική * και όχι απόλυτη * έννοια.

82. Δεν αληθεύει, όπως φαίνεται να φοβούνται οι εταιρίες RTE, ΙΤΡ και ΙΡΟ, ότι για τη δικαιολόγηση της προσβολής του δικαιώματος αρνήσεως χορηγήσεως αδειών αρκεί η διαπίστωση ότι ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού θα μπορούσε να απαιτήσει την καταβολή δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως και να λάβει έτσι ανταμοιβή για τη δημιουργική του προσπάθεια.

Αντίθετα, η στάθμιση στην οποία προβαίνει το Δικαστήριο βασίζεται ακριβώς στην αρχή ότι τα προνόμια που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο θεωρούνται αναγκαία προκειμένου το οικείο άυλο δικαίωμα να μπορεί να εκπληρώσει την ουσιώδη λειτουργία του. Το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής του έργου και, επομένως, το δικαίωμα αρνήσεως χορηγήσεως αδειών είναι, εξ υποθέσεως, αναγκαίο προς εξασφάλιση στον κάτοχο του δικαιώματος του δημιουργού επαρκούς ανταμοιβής για τη δημιουργική του προσπάθεια.

83. Ωστόσο, η συνδρομή ορισμένων περιστάσεων μπορεί να σημαίνει ότι το συμφέρον του πνευματικού δημιουργού έχει μικρότερη βαρύτητα ή ότι το συμφέρον της διασφαλίσεως ανόθευτου ανταγωνισμού έχει μεγαλύτερη βαρύτητα απ' ό,τι συνήθως. Σ' αυτήν την περίπτωση, είναι δυνατό η στάθμιση δυνάμει του άρθρου 86 να έχει ως αποτέλεσμα η δυνατότητα απαιτήσεως δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως να θεωρηθεί ότι επαρκεί προκειμένου να εξασφαλισθεί στον δικαιούχο η ανταμοιβή της δημιουργικής του προσπάθειας, δεδομένου ότι το δικαίωμα αρνήσεως χορηγήσεως αδειών δεν μπορεί, υπ' αυτές τις περιστάσεις, να θεωρηθεί αναγκαίο για την εκπλήρωση της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος.

84. Συγχρόνως, είναι φανερό ότι η έννοια της ουσιώδους λειτουργίας θέτει ένα απόλυτο όριο όσον αφορά τη φύση της προσβολής των προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο, η οποία είναι δυνατή βάσει του άρθρου 86. Τα εν λόγω προνόμια είναι αδύνατο να προσβληθούν, εάν αυτό θα σήμαινε ότι ο δημιουργός δεν μπορεί να λάβει ανταμοιβή για τη δημιουργική του προσπάθεια ή ότι δεν του παρέχεται πλέον η ηθική προστασία που θα μπορούσε να θεμελιωθεί στο εθνικό δίκαιο.

Η επιβολή της υποχρεώσεως χορηγήσεως αδειών δεν θα συνιστούσε υπέρβαση του ορίου αυτού, δεδομένου ότι θα ήταν δυνατό να επιβληθεί η καταβολή δικαιωμάτων εκμεταλλεύσεως και ότι δεν θα μπορούσε να απαγορευθεί στον δημιουργό να λάβει μέτρα κατά της παράνομης ή επιβλαβούς χρήσεως του προστατευομένου έργου από τον αδειούχο και ότι επιπλέον ο δημιουργός θα μπορούσε να εξασφαλίσει την ηθική προστασία του έργου του θέτοντας τους κατάλληλους προς τούτο όρους στη σύμβαση χορηγήσεως αδείας (52).

85. Η άποψη ότι η έννοια της ουσιώδους λειτουργίας πρέπει να προσδιοριστεί κατά τον τρόπο που περιγράφηκε βρίσκει έρεισμα στη σχετική με τα άρθρα 30 και 36 νομολογία του Δικαστηρίου (53).

Το Δικαστήριο προσδιορίζει ποια είναι τα προνόμια που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο εκτιμώντας τί είναι αναγκαίο για την εκπλήρωση της ουσιώδους λειτουργίας του οικείου αΰλου δικαιώματος (54).

Η συνδρομή ορισμένων περιστάσεων μπορεί, ωστόσο, να σημαίνει ότι τα συμφέροντα του κατόχου του δικαιώματος έχουν μικρότερη βαρύτητα και/ή ότι το συμφέρον της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων έχει μεγαλύτερη βαρύτητα απ' ό,τι συνήθως και ότι το αποτέλεσμα της σταθμίσεως είναι ότι η άσκηση του δικαιώματος υπ' αυτές τις περιστάσεις κρίνεται ασυμβίβαστη προς τους κανόνες της Συνθήκης. Όπως αναφέρθηκε ανωτέρω στο μέρος γ) στο πλαίσιο της αναλύσεως βάσει των άρθρων 30 και 36, η άσκηση αυτή ορίζεται γενικά ως συμπεριφορά που δεν εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο (55). Αποφάσεις αυτού του περιεχομένου αποτελούν την έκφραση του συμπεράσματος, στο οποίο κατέληξε το Δικαστήριο, ότι η άσκηση προνομίων που εμπίπτουν καταρχήν στο ειδικό αντικείμενο αΰλου δικαιώματος δεν ήταν αναγκαία, υπό τις επίμαχες περιστάσεις, προκειμένου το εν λόγω δικαίωμα να εκπληρώσει την ουσιώδη λειτουργία του.

Ωστόσο, σε πολλές περιπτώσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι η άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο πρέπει, ακόμη και υπό ορισμένες περιστάσεις, να θεωρείται αναγκαία προκειμένου το οικείο άυλο δικαίωμα να εκπληρώσει την ουσιώδη λειτουργία του (56).

86. Ήταν αναγκαίο ανωτέρω να καταδειχθεί ότι, καταρχήν, δεν είναι αδύνατη η προσβολή, βάσει του άρθρου 86, ενός προνομίου το οποίο, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού και να εξετασθεί, με την ευκαιρία αυτή, η σημασία της έννοιας της ουσιώδους λειτουργίας του δικαιώματος του δημιουργού.

Ο κίνδυνος, εν προκειμένω, είναι ότι θα μπορούσε να δημιουργηθεί η εντύπωση ότι η έννοια του ειδικού αντικειμένου έχει σχετικοποιηθεί σε βαθμό που να μην έχει πραγματική σημασία. Θα επρόκειτο για εσφαλμένη άποψη. Άπαξ και καθοριστεί το περιεχόμενο του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος του δημιουργού, αποτελεί πάντοτε την αφετηρία των συλλογισμών του Δικαστηρίου, δεν αμφισβητείται δε ότι πρέπει να προβληθούν και να αποδειχθούν σημαντικοί και βάσιμοι λόγοι προκειμένου προνόμια που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος του δημιουργού να μπορούν να θεωρηθούν ότι ασκούνται κατά τρόπο ασυμβίβαστο προς τους κανόνες της Συνθήκης.

87. Όσον αφορά ειδικά το δικαίωμα αρνήσεως χορηγήσεως αδειών, είναι φανερό ότι η υποχρέωση χορηγήσεως αδειών συνιστά σοβαρή προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού, δεδομένου ότι το εν λόγω δικαίωμα περιορίζεται σε δικαίωμα λήψεως οικονομικής ανταμοιβής. Απαιτούνται, επομένως, ιδιαίτερα σημαντικοί και βάσιμοι λόγοι σχετικοί με τον ανταγωνισμό για να θεωρηθεί ότι το δικαίωμα αρνήσεως χορηγήσεως αδειών έχει ασκηθεί υπό περιστάσεις που συνεπάγονται ότι η εν λόγω άσκηση δεν μπορεί να θεωρηθεί αναγκαία προκειμένου το δικαίωμα του δημιουργού να εκπληρώσει την ουσιώδη λειτουργία του.

88. Στη συνέχεια των προτάσεών μου θα εξετάσω εάν οι περιστάσεις που χαρακτηρίζει το Πρωτοδικείο ως ιδιαίτερες περιστάσεις, οι οποίες μπορούν να δικαιολογήσουν την εφαρμογή του άρθρου 86, πληρούν την προϋπόθεση αυτή.

ε) Η εμφάνιση στην αγορά ενός νέου προϊόντος, για το οποίο υπάρχει σημαντική, εν δυνάμει, ζήτηση εκ μέρους των καταναλωτών

89. Στις αποφάσεις του, το Πρωτοδικείο τόνισε το γεγονός ότι η RTE, όπως και η ΙΤΡ, "διατηρώντας την αποκλειστικότητα δημοσιεύσεως των εβδομαδιαίων τηλεοπτικών προγραμμάτων της, εμπόδιζε την εισαγωγή στην αγορά ενός νέου προϊόντος, δηλαδή ενός γενικού τηλεοπτικού περιοδικού, που θα μπορούσε να ανταγωνιστεί το δικό της περιοδικό" και "για το οποίο υφίσταται, εν δυνάμει, ζήτηση εκ μέρους των καταναλωτών" (σκέψη 73 της αποφάσεως RTE και σκέψη 58 της αποφάσεως ΙΤΡ).

90. Ένας σαφώς καθοριστικός παράγων για την εφαρμογή του άρθρου 86 στις προκείμενες υποθέσεις ήταν το ότι οι εταιρίες RTE και ΙΤΡ εμπόδιζαν με τη συμπεριφορά τους την εμφάνιση ενός νέου προϊόντος. Κανείς δεν θα αμφισβητούσε το γεγονός ότι οι εν λόγω εταιρίες δικαιούνταν να ασκήσουν το δικαίωμά τους πνευματικής ιδιοκτησίας προκειμένου να εμποδίσουν την εμφάνιση οδηγών τηλεοπτικών προγραμμάτων αναλόγων με εκείνους που εξέδιδαν οι ίδιες. Στην απόφασή της, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι το άρθρο 86 είχε παραβιαστεί καθόσον η πρακτική και η πολιτική των εταιριών εμπόδιζαν τη δημοσίευση ενός γενικού οδηγού τηλεοπτικών προγραμμάτων και η απόφασή της πρέπει, επομένως, να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η επιβολή, στις εταιρίες αυτές, της υποχρεώσεως να χορηγήσουν άδειες δημοσιεύσεως των προγραμμάτων των εκπομπών τους ισχύει μόνον κατά το μέτρο που τα προγράμματα αυτά πρόκειται να χρησιμοποιηθούν για την έκδοση εβδομαδιαίων γενικών οδηγών τηλεοπτικών προγραμμάτων (57).

91. Το συμφέρον των καταναλωτών για την εμφάνιση στην αγορά ενός νέου προϊόντος είναι αναμφίβολα κρίσιμο για τη διαπίστωση εάν συντρέχει συμπεριφορά που περιορίζει τον ανταγωνισμό κατά την έννοια του άρθρου 86. Όπως τόνισε η Επιτροπή, το άρθρο 86, στοιχείο β', ορίζει ότι η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως μπορεί να συνίσταται ιδίως στον "περιορισμό της παραγωγής, της διαθέσεως ή της τεχνολογικής αναπτύξεως επί ζημία των καταναλωτών" (58).

92. Επομένως, εκ πρώτης όψεως, φαίνεται να υπάρχουν βάσιμοι λόγοι για να θεωρηθεί ότι συντρέχουν ιδιαίτερες περιστάσεις που συνεπάγονται ότι η άσκηση προνομίων που εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο μπορεί να χαρακτηρισθεί ως καταχρηστική εκμετάλλευση σε περίπτωση που σκοπός της είναι να εμποδίσει την εμφάνιση στην αγορά ενός νέου προϊόντος. Μετά όμως από προσεκτικότερη εξέταση του θέματος γίνεται φανερό ότι το συμπέρασμα αυτό είναι ορθό μόνον αν προσδιοριστεί η έννοια του νέου προϊόντος.

93. Η πρώτη προϋπόθεση περί του ότι πρόκειται για νέο προϊόν είναι, φυσικά, το προϊόν αυτό να μην προϋπάρχει στην οικεία αγορά (59). Αυτό όμως δεν αρκεί για να επιβληθεί στον κάτοχο του δικαιώματος του δημιουργού υποχρέωση χορηγήσεως αδειών (βλ. κατωτέρω, όσον αφορά τα προϊόντα που ο δικαιούχος έχει τη δυνατότητα να παραγάγει ο ίδιος, αλλά επί του παρόντος έχει επιλέξει να μην τα παραγάγει). Στο πλαίσιο των περιστάσεων των προκείμενων υποθέσεων, πρέπει να εξετασθεί εάν, προκειμένου ένα προϊόν να θεωρηθεί νέο, αρκεί να πρόκειται, επιπλέον, για προϊόν το οποίο ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού δεν μπορεί να παραγάγει ο ίδιος, διότι π.χ. για την παραγωγή του απαιτούνται άδειες χρήσεως άλλων έργων προστατευομένων από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας τρίτων. Άλλως, τίθεται το ερώτημα μήπως το κρίσιμο κριτήριο είναι, αντιθέτως, εάν το οικείο προϊόν ανταγωνίζεται το προϊόν του κατόχου του δικαιώματος του δημιουργού.

94. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, για τον χαρακτηρισμό ενός προϊόντος ως νέου, δεν είναι κρίσιμο το αν το οικείο προϊόν ανταγωνίζεται τα προϊόντα του κατόχου του δικαιώματος του δημιουργού (60).

95. Η άποψη της Επιτροπής δεν μου φαίνεται βάσιμη.

96. Είναι, κατά τη γνώμη μου, λογική η σκέψη ότι υπάρχει καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, όταν ο κάτοχος δικαιώματος του δημιουργού χρησιμοποιεί το δικαίωμά του για να εμποδίσει την εμφάνιση στην αγορά ενός προϊόντος το οποίο δεν ανταγωνίζεται το δικό του, αφού το νέο αυτό προϊόν ανταποκρίνεται σε ανάγκες των καταναλωτών διαφορετικές από εκείνες που εξυπηρετεί το δικό του.

97. Το αντίθετο ισχύει, κατά την άποψή μου, όταν το δικαίωμα του δημιουργού χρησιμοποιείται για να εμποδίσει την εμφάνιση στην αγορά ενός προϊόντος το οποίο παράγεται με τη βοήθεια του έργου που προστατεύεται από το δικαίωμα του δημιουργού και το οποίο ανταγωνίζεται τα προϊόντα που παράγει ο ίδιος ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού. Ακόμη κι αν το εν λόγω προϊόν είναι νέο και καλύτερο, το συμφέρον των καταναλωτών δεν θα δικαιολογούσε, υπ' αυτές τις περιστάσεις, την προσβολή του ειδικού αντικειμένου του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας. Προκειμένου για ένα προϊόν, το οποίο εν πολλοίς ανταποκρίνεται στις ανάγκες εκείνες των καταναλωτών τις οποίες εξυπηρετεί και το προστατευόμενο προϊόν, τα συμφέροντα του κατόχου του δικαιώματος του δημιουργού έχουν ιδιαίτερη βαρύτητα. Ακόμη κι αν η αγορά περιορίζεται επί ζημία των καταναλωτών, το δικαίωμα αρνήσεως χορηγήσεως αδειών πρέπει, στην περίπτωση αυτή, να θεωρηθεί ως αναγκαίο προκειμένου να εξασφαλιστεί στον δημιουργό η ανταμοιβή για τη δημιουργική του προσπάθεια.

98. Οι εταιρίες RTE και ΙΤΡ δεν έχουν τη δυνατότητα να εκδίδουν οι ίδιες έναν εβδομαδιαίο γενικό οδηγό τηλεοπτικών προγραμμάτων. Ωστόσο, ένας εβδομαδιαίος γενικός οδηγός τηλεοπτικών προγραμμάτων θα ανταγωνιζόταν αναμφίβολα, όπως ανέφερε η Επιτροπή, τους αντίστοιχους δικούς τους εβδομαδιαίους οδηγούς. Ένας εβδομαδιαίος γενικός οδηγός τηλεοπτικών προγραμμάτων θα ήταν συγχρόνως φθηνότερος και πιο εύχρηστος, όμως θα εξυπηρετούσε κατά βάση τις ανάγκες εκείνες των καταναλωτών οι οποίες μπορούν να ικανοποιούνται με την αγορά των εβδομαδιαίων οδηγών τηλεοπτικών προγραμμάτων, που περιλαμβάνουν ο καθένας τα προγράμματα ενός μόνο οργανισμού διανομής τηλεοπτικών προγραμμάτων. Υπ' αυτές τις περιστάσεις, τα συμφέροντα του κατόχου του δικαιώματος του δημιουργού πρέπει να υπερισχύσουν των συμφερόντων των καταναλωτών. Δεν υπάρχει νέο προϊόν, υπό την έννοια που μπορεί να είναι κρίσιμη για την εφαρμογή του άρθρου 86, και επομένως δεν υπάρχει ιδιαίτερη περίσταση ικανή να δικαιολογήσει την προσβολή του ειδικού αντικειμένου.

99. Φρονώ, επίσης, ότι το Πρωτοδικείο έσφαλε καθόσον συνέκρινε την προκείμενη κατάσταση με εκείνη που περιέγραψε το Δικαστήριο ως τρίτο παράδειγμα καταχρηστικής συμπεριφοράς στις αποφάσεις του Volvo και CICRA. Το Πρωτοδικείο είπε τα εξής:

"Εξάλλου, η συμπεριφορά που προσάπτεται στην προσφεύγουσα αποτελούσε ριζική αντίδραση κατά της εμφανίσεως στην αγορά ενός ορισμένου τύπου προϊόντων, των γενικών τηλεοπτικών περιοδικών. Κατά συνέπεια, στον βαθμό που χαρακτηριζόταν ειδικότερα, στο πλαίσιο αυτό, από τη μη λήψη υπόψη των αναγκών των καταναλωτών, η βαλλόμενη συμπεριφορά παρουσίαζε ορισμένη ομοιότητα προς την περίπτωση η οποία αναφέρεται στην απόφαση ορισμένης αυτοκινητοβιομηχανίας να μην κατασκευάζει ανταλλακτικά για ορισμένους τύπους αυτοκινήτων, ενώ εξακολουθεί να υπάρχει ζήτηση για τα εν λόγω προϊόντα στην αγορά" (σκέψη 74 της αποφάσεως RTE και σκέψη 59 της αποφάσεως ΙΤΡ).

100. Το παράδειγμα αυτό αφορά προϊόντα τα οποία ο κάτοχος του δικαιώματος του δημιουργού έχει τη δυνατότητα να παραγάγει ο ίδιος με βάση το δικαίωμά του πνευματικής ιδιοκτησίας, έχει, όμως, επιλέξει να μην τα παραγάγει επί του παρόντος. Το παράδειγμα δείχνει ότι είναι δυνατό να συντρέχει καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως σε περίπτωση που ο κάτοχος δικαιώματος εκ του κατατεθειμένου προτύπου αρνείται να χορηγήσει άδειες και συγχρόνως δεν παράγει ο ίδιος τα προϊόντα που προστατεύονται από το κατατεθειμένο πρότυπο. Όπως προαναφέρθηκε, και τα δύο αυτά προνόμια εμπίπτουν στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος εκ του κατατεθειμένου προτύπου.

101. Ωστόσο, το παράδειγμα αυτό δεν μπορεί να χρησιμεύσει προς υποστήριξη της απόψεως ότι η πρακτική του κατόχου δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, ο οποίος δεν παράγει ο ίδιος ένα προϊόν και συγχρόνως αρνείται να χορηγήσει σε άλλους άδειες για τέτοιου είδους προϊόντα, συνιστά, αυτή καθεαυτή, καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Δεν μπορεί να προβληθεί ο ισχυρισμός ότι μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση υπέχει γενικώς την υποχρέωση είτε να παράγει τα προϊόντα που προστατεύονται από το δικαίωμα του δημιουργού είτε να χορηγεί άδειες εκμεταλλεύσεως για τα εν λόγω προϊόντα. Για να της επιβάλλεται η υποχρέωση αυτή θα πρέπει οι καταναλωτές να μην μπορούν να προμηθεύονται το προϊόν αυτό (61) και επιπλέον να συντρέχουν ιδιαίτερες περιστάσεις.

Είναι, κατά τη γνώμη μου, φανερό ότι το Δικαστήριο προσέδωσε αποφασιστική σημασία στο γεγονός ότι υπάρχει, εκ μέρους των καταναλωτών, μια ιδιαίτερη εξάρτηση από το προϊόν, οσάκις ένας κατασκευαστής αυτοκινήτων παραλείπει να κατασκευάσει ανταλλακτικά για συγκεκριμένο τύπο αυτοκινήτου, ενώ εξακολουθεί να κυκλοφορεί μεγάλος αριθμός αυτοκινήτων αυτού του τύπου και οσάκις η έλλειψη προσβάσεως στα ανταλλακτικά για τα αυτοκίνητα αυτά μπορεί να έχει ως συνέπεια οι καταναλωτές να υποχρεωθούν να αγοράσουν νέο αυτοκίνητο. Ο κατασκευαστής δημιούργησε ο ίδιος την ανάγκη για ανταλλακτικά και εκμεταλλεύεται καταχρηστικά το δικαίωμά του εκ του κατατεθειμένου προτύπου, εάν το χρησιμοποιεί για να εμποδίσει την ικανοποίηση της ανάγκης για ανταλλακτικά.

102. Επομένως, το παράδειγμα αυτό διαφέρει από τις περιπτώσεις που μας απασχολούν και δεν έχει, συναφώς, καθοριστική σημασία, αφού οι εταιρίες RTE και ΙΤΡ έχουν παράσχει στους καταναλωτές, η καθεμιά από την πλευρά της, τα προϊόντα που είχαν τη δυνατότητα να παραγάγουν βάσει του δικαιώματός τους πνευματικής ιδιοκτησίας, δηλαδή οδηγούς τηλεοπτικών προγραμμάτων για τα αντίστοιχα τηλεοπτικά τους κανάλια.

στ) Η εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως σε μια αγορά για να διατηρηθεί μια παράγωγη αγορά

103. Με τις αποφάσεις του, το Πρωτοδικείο απέδωσε σημασία στο ότι "η προσφεύγουσα εκμεταλλευόταν το δικαίωμά της πνευματικής ιδιοκτησίας επί των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών, τα οποία καταρτίζει στο πλαίσιο της δραστηριότητάς της μεταδόσεως τηλεοπτικών προγραμμάτων, για να εξασφαλίσει μονοπώλιο στην παράγωγη αγορά των εβδομαδιαίων τηλεοπτικών οδηγών" (σκέψεις 73 της αποφάσεως RTE και 58 της αποφάσεως ITP).

104. Οι σκέψεις που μόλις παρέθεσα πρέπει να νοηθούν υπό την έννοια ότι η αγορά των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών θεωρείται ως η κύρια αγορά και η αγορά των τηλεοπτικών οδηγών ως η παράγωγη αγορά. Οι σκέψεις αυτές πρέπει να αναγνωσθούν σε συνδυασμό με την απόφαση της Επιτροπής στην οποία αναφέρεται ότι κάθε μια από τις ΙΤΡ και RTE κατέχουν δεσπόζουσα θέση σε μια αγορά, και συγκεκριμένα στην αγορά των προγραμμάτων των δικών τους τηλεοπτικών εκπομπών, και ότι εκμεταλλεύονται τη θέση αυτή προκειμένου να διατηρήσουν μια παράγωγη αγορά, στην οποία ο ανταγωνισμός θα μπορούσε να είχε διαφορετική μορφή, ιδίως όσον αφορά τους εβδομαδιαίους γενικούς τηλεοπτικούς οδηγούς.

105. Το Πρωτοδικείο, όταν αναφέρθηκε στο πρώτο παράδειγμα καταχρηστικής συμπεριφοράς που έδωσε το Δικαστήριο με τις αποφάσεις του Volvo και CICRA, προσέθεσε:

"Πράγματι, στην παρούσα περίπτωση, η αποκλειστικότητα της προσφεύγουσας για την αναπαραγωγή των προγραμμάτων της είχε ως σκοπό και ως αποτέλεσμα να αποκλείει οποιονδήποτε δυνάμει ανταγωνισμό στην παράγωγη αγορά των πληροφοριών σχετικά με τα εβδομαδιαία προγράμματα (...) προκειμένου να διατηρηθεί το κατεχόμενο από την προσφεύγουσα μονοπώλιο διά της δημοσιεύσεως τoυ περιοδικού RTE guide (στην απόφαση ΙΤΡ: TV Times). Από την άποψη των τρίτων επιχειρήσεων που ενδιαφέρονται για τη δημοσίευση τηλεοπτικού περιοδικού, η άρνηση της προσφεύγουσας να χορηγήσει, κατόπιν αιτήσεως και άνευ διακρίσεων, σε κάθε ενδιαφερόμενο τρίτο την άδεια δημοσιεύσεως των προγραμμάτων της προσομοιάζει, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, προς την αυθαίρετη άρνηση αυτοκινητοβιομηχανίας να πωλήσει ανταλλακτικά * παραγόμενα στο πλαίσιο της κυρίας δραστηριότητάς της κατασκευής αυτοκινήτων * σε ανεξάρτητο επισκευαστή που ασκεί τη δραστηριότητά του στην παράγωγη αγορά της συντηρήσεως και των επισκευών αυτοκινήτων" (σκέψεις 74 της αποφάσεως RTE και 59 της αποφάσεως ΙΤΡ).

106. Είναι ακριβές ότι το γεγονός ότι μια επιχείρηση εκμεταλλεύεται τη δεσπόζουσα θέση της σε μια αγορά για να διατηρήσει μια παράγωγη αγορά μπορεί να συνιστά αντίθετη προς το άρθρο 86 συμπεριφορά περιορίζουσα τον ανταγωνισμό (βλ., για παράδειγμα, την απόφαση του Δικαστηρίου της 6ης Μαρτίου 1974, Commercial Solvents (62)). Ωστόσο, πρέπει να διερωτηθούμε αν τέτοιες θεωρήσεις ασκούν επιρροή προκειμένου περί ασκήσεως δικαιωμάτων επί αΰλων αγαθών.

107. Οι RTE, ITP και IPO ισχυρίζονται, στην ουσία, ότι το γεγονός ότι δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας χρησιμοποιείται για τον αποκλεισμό του ανταγωνισμού σε παράγωγη αγορά αποτελεί πολύ συνηθισμένη χρήση του δικαιώματος αυτού. Ο κάτοχος δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας συχνά ανταμείβεται για τη δημιουργική του προσπάθεια με την κατασκευή και πώληση προϊόντων τα οποία ενσωματώνουν το προϊόν που δημιουργήθηκε βάσει του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, δηλαδή ανταμείβεται με την πώληση τέτοιων προϊόντων στο πλαίσιο παράγωγης αγοράς. Η ΙΤΡ προσθέτει ότι περιορίστηκε ακριβώς στην εμπορική εκμετάλλευση του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας επί των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών στην αγορά των τηλεοπτικών οδηγών.

108. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι το γεγονός ότι το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας χρησιμοποιείται προκειμένου να εξαλειφθεί κάθε ανταγωνισμός σε παράγωγη αγορά συνιστά ιδιαίτερη συνθήκη ικανή να δικαιολογήσει την εφαρμογή του άρθρου 86. Η Επιτροπή, προς στήριξη της απόψεώς της, παρέθεσε τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της 13ης Νοεμβρίου 1975, General Motors Continental κατά Επιτροπής (63), της 31ης Μαΐου 1979, Hugin Kassaregister et Hugin Cashregisters κατά Επιτροπής (64), της 3ης Οκτωβρίου 1985, CBEM (65), και της 11ης Νοεμβρίου 1986, British Leyland κατά Επιτροπής (66), οι οποίες αφορούν τη συμπεριφορά επιχειρήσεων που κατείχαν δεσπόζουσα θέση στην προμήθεια υπηρεσιών ή προϊόντων που μόνον αυτές ήσαν σε θέση να προμηθεύσουν και που ήσαν αναγκαία για την άσκηση δραστηριότητας σε παράγωγη αγορά.

109. Η Επιτροπή προσθέτει ότι το παράδειγμα των αποφάσεων του Δικαστηρίου Volvo και CIRCA που χρησιμοποίησε το Πρωτοδικείο είναι κρίσιμο για την απόφανση στις παρούσες υποθέσεις. Κατά την Επιτροπή, η κατάσταση της Magill αντιστοιχεί όντως στην κατάσταση ανεξαρτήτου επισκευαστή, καθότι η Magill, όπως και ο επισκευαστής αυτός, εξαρτώνται από την παράδοση προϊόντων προερχομένων από προηγούμενο εμπορικό στάδιο (προγραμμάτων τηλεοπτικών εκπομπών και εξαρτημάτων αμαξώματος αντιστοίχως) για να μπορέσουν να ασκήσουν τη δραστηριότητά τους σε παράγωγη αγορά (στην αγορά των τηλεοπτικών οδηγών και στην αγορά των υπηρεσιών για τα αυτοκίνητα Volvo και Renault αντιστοίχως) όπου ανταγωνίζονται τον προμηθευτή τους (τους εβδομαδιαίους τηλεοπτικούς οδηγούς των RTE και ITP και τους κατέχοντες άδεια από τη Volvo και τη Renault επισκευαστές). Ωστόσο, η Επιτροπή ομολογεί ότι δεν πρόκειται περί απόλυτης αναλογίας, δεδομένου ότι η κατάσταση της Magill διαφοροποιείται κατά το ότι δεν ήταν αρκετό να προμηθευτεί ένα προϊόν για να ασκήσει τη δραστηριότητά της, αλλά έπρεπε να λάβει άδεια για να μπορέσει να αναπαραγάγει η ίδια το προστατευόμενο έργο.

110. Ακριβώς αυτή η διαφορά είναι εκείνη που έχει καθοριστική σημασία. Όπως ανέφεραν οι RTE και ΙΤΡ, πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ της αρνήσεως παραδόσεως ενός προϊόντος σε πελάτες που επιθυμούν να το χρησιμοποιήσουν σε παράγωγη αγορά και της αρνήσεως χορηγήσεως αδείας σε ανταγωνιστή που επιθυμεί να κατασκευάσει και να πωλήσει προϊόντα που ενσωματώνουν το προστατευόμενο έργο. Έτσι, στην πρώτη περίπτωση, ενδεχόμενη παράβαση του άρθρου 86 δεν εξαρτάται από το ζήτημα αν πρόκειται περί προϊόντων που προστατεύονται από δικαίωμα επί αΰλων αγαθών. Συνεπώς, το συμπέρασμα, στο οποίο κατέληξε το Πρωτοδικείο, στηριζόμενο στην ύπαρξη αναλογίας, δεν είναι ορθό, οι δε αποφάσεις του Δικαστηρίου που επικαλέστηκε η Επιτροπή δεν είναι κρίσιμες προς απόφανση στις παρούσες υποθέσεις.

111. Απεναντίας, όπως ανέφερε η ΙΤΡ και σε αντίθεση με όσα είπε το Πρωτοδικείο με τις αποφάσεις του (σκέψεις 74 της αποφάσεως RTE και 59 της αποφάσεως ΙΤΡ), πρέπει να είναι ορθό το συμπέρασμα ότι υπάρχει αναλογία με τις καταστάσεις που αποτέλεσαν το αντικείμενο της διαφοράς στις υποθέσεις Volvo και CICRA, δηλαδή με το ότι οι Volvo και Renault εδικαιούντο να αρνηθούν τη χορήγηση αδειών για την εμπορία ανταλλακτικών κατασκευαζομένων χωρίς τη συγκατάθεση της Volvo ή της Renault. Παρατηρώ ότι το Δικαστήριο δεν έκανε, στο σημείο αυτό, διάκριση μεταξύ των αδειών που σκοπούν στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού στην αγορά των ανταλλακτικών και των αδειών που σκοπούν στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού στην αγορά της επισκευής αυτοκινήτων Volvo και Renault.

112. Συνεπώς, η από τον κάτοχό του άσκηση του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, με σκοπό να εμποδιστούν οι ανταγωνιστές να χρησιμοποιήσουν το προστατευόμενο έργο, δεν πρέπει να τυγχάνει διαφορετικής μεταχειρίσεως, αναλόγως της αγοράς στην οποία χρησιμοποιείται το προστατευόμενο έργο. Όπως υπογράμμισε η ΙΤΡ, η δυνατότητα εκμεταλλεύσεως του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας σε μια αγορά που αποκαλείται "παράγωγη" πρέπει να θεωρείται αναγκαία για να επιτευχθεί επαρκής αμοιβή της δημιουργικής προσπάθειας.

ζ) Βρισκόμαστε ενώπιον πολιτικής αδειών εισάγουσας διακρίσεις ή ενώπιον αδειών χορηγουμένων υπό άδικες συνθήκες;

113. Με τις αποφάσεις του, το Πρωτοδικείο απέδωσε σημασία στο ότι, "στο πλαίσιο αυτό, αξίζει να σημειωθεί ότι, επιπλέον, η προσφεύγουσα παρείχε δωρεάν την άδεια δημοσιεύσεως των καθημερινών προγραμμάτων της και επιλογών των εβδομαδιαίων προγραμμάτων της στον τύπο στην Ιρλανδία και το Ηνωμένο Βασίλειο. Εξάλλου, στα άλλα κράτη μέλη, επέτρεπε επίσης, χωρίς επιβάρυνση, τη δημοσίευση των εβδομαδιαίων προγραμμάτων της" (σκέψεις 73 της αποφάσεως RTE και 58 της αποφάσεως ΙΤΡ).

114. Η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι ορθώς ελήφθη υπόψη για την επίλυση της διαφοράς το πρώτο από τα γεγονότα που ανέφερε το Πρωτοδικείο. Η Επιτροπή, όμως, δεν διευκρίνισε προηγουμένως για ποιο λόγο το γεγονός αυτό είναι κρίσιμο. Προφανώς, η άποψή της είναι ότι η συμπεριφορά των εταιριών συνιστά πολιτική εισάγουσα διακρίσεις στον τομέα των αδειών, καθόσον χορηγεί άδειες σε ορισμένες κατηγορίες εκδοτών, δηλαδή σε αυτούς που επιθυμούν να δημοσιεύουν τα καθημερινά προγράμματα των τηλεοπτικών εκπομπών και επιλογές των εβδομαδιαίων προγραμμάτων, αλλά όχι και σε άλλες κατηγορίες εκδοτών, δηλαδή σε αυτούς που επιθυμούν να δημοσιεύουν τα εβδομαδιαία προγράμματα των τηλεοπτικών εκπομπών (67).

115. Ωστόσο, η άποψη αυτή πρέπει να απορριφθεί. Η δυσμενής διάκριση προϋποθέτει την ύπαρξη συγκρισίμων καταστάσεων. Τούτο δεν συμβαίνει εν προκειμένω. Αντίθετα, οι RTE και ΙΤΡ χορηγούν άδειες ακριβώς σε όλους όσοι το επιθυμούν και υπό τις ίδιες προϋποθέσεις για όλους. Το ότι οι εταιρίες επιθυμούν να διατηρήσουν μια ορισμένη μορφή εκμεταλλεύσεως του προστατευομένου έργου δεν μπορεί να αποτελεί δυσμενή διάκριση.

116. Όσον δε αφορά το γεγονός, που ανέφερε το Πρωτοδικείο, ότι χορηγήθηκαν άδειες δημοσιεύσεως επί ημερησίας βάσεως των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών, πρέπει να υπομνηστεί ότι κατά την προφορική διαδικασία η Magill ισχυρίστηκε ότι οι παρούσες υποθέσεις δεν αφορούν τις αρνήσεις χορηγήσεως αδειών και, επομένως, δεν συνεπάγονται την επιβολή της υποχρεώσεως χορηγήσεως αδειών. Η Magill αναφέρεται στο ότι οι ΙΤΡ και RTE έχουν χορηγήσει ολόκληρη σειρά αδειών και, με βάση το γεγονός αυτό, ισχυρίζεται ότι οι υποθέσεις αφορούν τη χορήγηση αδειών υπό άδικες προϋποθέσεις, δηλαδή υπό προϋποθέσεις που εμποδίζουν τη δημοσίευση των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών επί εβδομαδιαίας βάσεως (68).

Η Μagill προσπαθεί να συνεχίσει τη συλλογιστική της για να δείξει ότι, ενώ το δικαίωμα της αρνήσεως χορηγήσεως αδειών μπορεί να εμπίπτει στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, δεν μπορεί να ισχύει το ίδιο όσον αφορά το δικαίωμα καθορισμού των προϋποθέσεων της αδείας. Η άποψη αυτή δεν ευσταθεί όπως έχει αποδειχθεί πιο πάνω στο μέρος γ). Το δικαίωμα χορηγήσεως αδειών περιλαμβάνει το δικαίωμα να γίνει αυτό υπό καθορισμένες προϋποθέσεις. Απεναντίας, το γεγονός ότι οι άδειες χορηγούνται υπό άδικες προϋποθέσεις μπορεί να αποτελέσει ιδιαίτερη συνθήκη ικανή να δικαιολογήσει προσβολή στο ειδικό αντικείμενο του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας. Στις παρούσες υποθέσεις δεν υπάρχουν άλλες επίμαχες προϋποθέσεις εκτός από αυτή που έγκειται στο γεγονός ότι οι χορηγούμενες άδειες δεν καλύπτουν το δικαίωμα δημοσιεύσεως των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών επί εβδομαδιαίας βάσεως. Αν ληφθεί υπόψη το ότι οι ίδιες οι εταιρίες εκδίδουν εβδομαδιαίους τηλεοπτικούς οδηγούς, η προϋπόθεση αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί ούτε ως γενεσιουργός διακρίσεων ούτε ως άδικη. Έτσι, ο ισχυρισμός αυτός δεν προβάλλει τίποτε το καινούργιο. Κατά τη γνώμη μου, το γεγονός ότι οι εταιρίες επιθυμούν να διατηρήσουν την επί εβδομαδιαίας βάσεως έκδοση των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών καθόλου δεν μπορεί να επικριθεί λόγω του ότι οι εταιρίες αυτές επιτρέπουν σε τρίτους να κάνουν περιορισμένη και σαφώς καθορισμένη χρήση των προγραμμάτων αυτών.

117. Όσον αφορά το δεύτερο από τα γεγονότα που ανέφερε το Πρωτοδικείο * δηλαδή την άδεια που χορηγείται για την επί εβδομαδιαίας βάσεως δημοσίευση σε άλλα κράτη μέλη των προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών * πρέπει να υπομνηστεί ότι από την απόφαση της Επιτροπής προκύπτει ότι η ΙΤΡ, και όχι η RTE (69), δεν εμπόδισε τη δημοσίευση των εβδομαδιαίων προγραμμάτων των τηλεοπτικών εκπομπών σε τηλεοπτικούς οδηγούς εκτός της Ιρλανδίας και του Ηνωμένου Βασιλείου, δηλαδή για παράδειγμα, στο Βέλγιο, στις Κάτω Χώρες και στη Γαλλία, για τον λόγο ότι δεν είχε κανένα συμφέρον να καταδιώκει τα ξενόγλωσσα δημοσιεύματα, ακόμη και αν αυτά, ενδεχομένως, περιείχαν κείμενα που, κατά το εθνικό δίκαιο, θα μπορούσαν να προσβάλουν το δικαίωμά της πνευματικής ιδιοκτησίας. Η κατ' αυτόν τον τρόπο αιτιολογούμενη παράλειψη επεμβάσεως όσον αφορά τις παραποιήσεις του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας δεν μπορεί να εξομοιωθεί προς τη χορήγηση αδείας δημοσιεύσεως και, επομένως, το γεγονός αυτό δεν συνιστά πολιτική εισάγουσα διακρίσεις στον τομέα των αδειών. Εξάλλου, εν προκειμένω, δεν φαίνεται να μπορεί να αποδοθεί για άλλον λόγο σημασία στο πιο πάνω γεγονός.

η) Aξίζουν προστασίας τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών;

118. Πριν λάβει θέση ως προς την ύπαρξη καταχρήσεως, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει προεισαγωγικώς ότι, "ελλείψει εναρμονίσεως των εθνικών νομοθεσιών ή ενοποιήσεως στο πλαίσιο της Κοινότητας, ο καθορισμός των προϋποθέσεων και του τρόπου προστασίας του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας υπάγεται στην αρμοδιότητα των κρατών μελών" (σκέψεις 66 της αποφάσεως RTE και 51 της αποφάσεως ΙΤΡ) (70). Στη συνέχεια, το Πρωτοδικείο ολοκληρώνει την άποψή του επί του σημείου αυτού, κηρύσσοντας ότι η βαλλόμενη συμπεριφορά δεν συμβιβάζεται με τους κανόνες της Συνθήκης "μολονότι τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών καλύπτονταν, κατά τον κρίσιμο χρόνο, από το δικαίωμα του πνευματικού δημιουργού, όπως αυτό αναγνωρίζεται από το εθνικό δίκαιο που εξακολουθεί να διέπει τους όρους παροχής της εν λόγω προστασίας" (σκέψεις 75 της αποφάσεως RTE και 60 της αποφάσεως ΙΤΡ).

119. Κατά τη διαδικασία ενώπιον του Πρωτοδικείου, η Επιτροπή προέβαλε "την, κατά γενικό τρόπο, αντίθεση προς τους κοινοτικούς κανόνες του εθνικού δικαίου που αναγνωρίζει την ύπαρξη δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας επί των προγραμμάτων τηλεοπτικών εκπομπών" (σκέψεις 44 της αποφάσεως RTE και 27 της αποφάσεως ΙΤΡ). Η Επιτροπή σημείωσε ότι "τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών αυτά καθαυτά δεν χαρακτηρίζονται από κανενός είδους μυστικότητα, νεωτερισμό ή σχέση με την έρευνα. Αντίθετα, αποτελούν απλές πληροφορίες και δεν μπορούν κατά συνέπεια να καλύπτονται από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας" (σκέψεις 46 της αποφάσεως RTE και 29 της αποφάσεως ΙΤΡ). Η Επιτροπή ομολόγησε ότι τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών τυγχάνουν, κατά το εθνικό δίκαιο, της προστασίας του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, αλλά ισχυρίστηκε ότι, βάσει των όσων προαναφέρθηκαν, "ακόμα και υπό τις συνθήκες αυτές, οι επίδικες πολιτικές και πρακτικές [που ακολουθήθηκαν από τις προσφεύγουσες] (...) δεν καλύπτονται απο την προστασία του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας, όπως αυτή αναγνωρίζεται στο κοινοτικό δίκαιο" (σκέψεις 43 της αποφάσεως RTE και 26 της αποφάσεως ΙΤΡ) και ότι συνιστούν, αντίθετα, καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως (σκέψεις 47 της αποφάσεως RTE και 30 της αποφάσεως ΙΤΡ).

120. Κατά τη διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου, η Επιτροπή υποστήριξε ότι στις εθνικές αρχές και στα εθνικά δικαστήρια εναπόκειται να προσδιορίζουν τα έργα που καλύπτονται από την προστασία του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας. Ωστόσο, υποστήριξε, συγχρόνως, ότι ορθώς το Πρωτοδικείο, όταν αποφάνθηκε επί της υποθέσεως, έλαβε υπόψη τον ασυνήθιστο χαρακτήρα του εθνικού δικαίου (71).

121. Οι RTE, ΙΤΡ και ΙΡΟ ισχυρίζονται ότι η άποψη της Επιτροπής καθώς και οι αποφάσεις του Πρωτοδικείου δεν σέβονται την αρχή ότι το περιεχόμενο της προστασίας που απορρέει από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας καθορίζεται από το εσωτερικό δίκαιο. Προβάλλουν ότι η απόφαση της Επιτροπής επιδιώκει στην ουσία να άρει την προστασία της οποίας τυγχάνουν, κατά το ιρλανδικό και βρετανικό δίκαιο, τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών καλυπτόμενα από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας.

122. Εξάλλου, από την πιο πάνω εξέταση των υποθέσεων προκύπτει ότι, κατά την άποψή μου, οι επίμαχες αρνήσεις χορηγήσεως αδειών δεν συνοδεύονται από ιδιαίτερες συνθήκες ικανές να δικαιολογήσουν την εφαρμογή του άρθρου 86. Συνεπώς, κλίνω προς την άποψη ότι οι εταιρίες δικαίως υποστηρίζουν ότι ο πραγματικός λόγος για να τύχει εφαρμογής το άρθρο 86 στις παρούσες περιπτώσεις συνίσταται στο ότι δεν θεωρείται ότι τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών αξίζουν να προστατευθούν.

123. Όπως έχω εξηγήσει στην αρχή, ευλόγως μπορεί να προβληθεί ότι η προσπάθεια που συνδέεται με την κατάρτιση προγραμμάτων τηλεοπτικών εκπομπών ουδόλως αξίζει να προστατευθεί μέχρι του σημείου να δικαιολογείται η άποψη ότι ο δημιουργός μπορεί να εμποδίσει την έκδοση εβδομαδιαίων γενικών τηλεοπτικών οδηγών. Η κατάρτιση προγραμμάτων τηλεοπτικών εκπομπών δεν απαιτεί έμπνευση, δεδομένου ότι τα προγράμματα αυτά δεν αποτελούν τίποτε άλλο παρά αποτύπωση σε χαρτί σειράς πληροφοριών που πρέπει οπωσδήποτε να συγκεντρωθούν και να συντεθούν προκειμένου να ασκηθεί η δραστηριότητα μεταδόσεως τηλεοπτικών προγραμμάτων. Αν ληφθεί υπόψη το γεγονός αυτό, ουδεμία δυσκολία έχω να δεχθώ ότι οι υπό εξέταση αρνήσεις χορηγήσεως αδειών συνιστούν καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας. Το ζήτημα όμως είναι αν το Δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να αποδώσει σημασία στον χαρακτήρα του έργου που προστατεύεται από το δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας.

124. Το Δικαστήριο έχει μέχρι τούδε δεχθεί ότι στον εθνικό νομοθέτη εναπόκειται να προσδιορίζει τα προϊόντα που μπορούν να τύχουν της προστασίας που παρέχει ένα δικαίωμα επί αΰλων αγαθών (72). Το εθνικό δίκαιο υπόκειται, εν προκειμένω, μόνο στα όρια του άρθρου 36, δεύτερη περίοδος, της Συνθήκης, βάσει του οποίου οι περιορισμοί του εμπορίου δεν πρέπει να αποτελούν ούτε μέσο αυθαιρέτων διακρίσεων ούτε συγκεκαλυμμένο περιορισμό στο εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Τα όρια αυτά πρέπει να ερμηνεύονται στενώς και τίποτα δεν υποδεικνύει ότι δεν έχουν τηρηθεί στις υπό κρίση υποθέσεις (73).

125. Το Δικαστήριο πρέπει και στις παρούσες υποθέσεις να εμμείνει στην αρχή αυτή, η οποία συνιστά, κατά τη γνώμη μου, θεμελιωδώς ορθό διαχωρισμό των πεδίων εφαρμογής του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου. Αν υπάρχει ανάγκη, σε επίπεδο κοινοτικού δικαίου, να περιοριστεί η προστασία του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας σε ορισμένα προϊόντα, τούτο δεν θα μπορεί να γίνει παρά μόνον με κανόνες που πηγάζουν από τον κοινοτικό νομοθέτη (74).

126. Θα μπορούσε κανείς να διερωτηθεί αν είναι δυνατόν να διατηρηθεί η αρχή αυτή όταν συγχρόνως παρέχεται η δυνατότητα να ληφθεί υπόψη ο χαρακτήρας του προστατευομένου έργου προκειμένου να εξαχθεί το συμπέρασμα αν υφίσταται καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Ωστόσο, δεν μπορώ να προτείνω στο Δικαστήριο να λάβει μια τέτοια εξισορροπητική θέση, παρ' όλον ότι κλίνω προς τα εκεί και παρ' όλον ότι, στις παρούσες υποθέσεις, τούτο φαίνεται εντελώς λογικό. Το να γίνει δεκτό ότι η εμπορική συμπεριφορά των κατόχων δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας πρέπει να ανταποκρίνεται σε διαφορετικά κριτήρια, αναλόγως του αν τα έργα τους αξίζουν να προστατευθούν εξ απόψεως κοινοτικού δικαίου, θα σημαίνει πάντοτε ότι το κοινοτικό δίκαιο χρησιμοποιείται προς επίκριση των διατάξεων των εθνικών νομοθεσιών περί δικαιωμάτων επί αΰλων αγαθών οι οποίες καθορίζουν τα προϊόντα που μπορούν να τύχουν προστασίας.

127. Πρέπει, συνεπώς, να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι ούτε το γεγονός ότι τα προγράμματα τηλεοπτικών εκπομπών αξίζουν μικρής προστασίας αρκεί να δικαιολογήσει προσβολή της ασκήσεως του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας όσον αφορά τα προγράμματα αυτά.

θ) Είναι δικαιολογημένες οι αρνήσεις χορηγήσεως αδειών;

128. Το Πρωτοδικείο εκθέτει στις αποφάσεις του ότι "η άρνηση της προσφεύγουσας να επιτρέψει σε τρίτους να δημοσιεύουν τα εβδομαδιαία προγράμματα των τηλεοπτικών εκπομπών της ήταν (...) αυθαίρετη, στον βαθμό που δεν εδικαιολογείτο ούτε από τις ιδιαίτερες ανάγκες στον τομέα της μεταδόσεως ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών προγραμμάτων, με τον οποίο δεν έχει σχέση η παρούσα υπόθεση, ούτε από τις ανάγκες που προσιδιάζουν στη δραστηριότητα εκδόσεως τηλεοπτικών περιοδικών. [Στην απόφαση ΙΤΡ: στον βαθμό που δεν εδικαιολογείτο από τις ιδιαίτερες ανάγκες στον τομέα εκδόσεως τηλεοπτικών περιοδικών]. Επομένως, η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να προσαρμοστεί στις συνθήκες μιας αγοράς τηλεοπτικών περιοδικών ανοικτής στον ανταγωνισμό προκειμένου να εξασφαλίσει την εμπορική βιωσιμότητα του εβδομαδιαίου της περιοδικού (...)" (σκέψεις 73 της αποφάσεως RTE και 58 της αποφάσεως ΙΤΡ).

129. Από την πιο πάνω εξέταση των υποθέσεων προκύπτει ότι δεν θεωρώ ότι εν προκειμένω υφίσταται συμπεριφορά περιορίζουσα τον ανταγωνισμό υπό την έννοια του άρθρου 86, δεδομένου ότι οι αρνήσεις χορηγήσεως αδειών δεν συνοδεύονται από ιδιαίτερες συνθήκες ικανές να επιτρέψουν τον χαρακτηρισμό των αρνήσεων αυτών ως συνιστωσών καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως. Κατά συνέπεια, δεν συντρέχει λόγος να εξεταστεί αν υπάρχει αποδεκτή δικαιολογία της συμπεριφοράς των εταιριών [βλ. ανωτέρω το μέρος δ), υπό αα)]. Υπό τις συνθήκες αυτές, ορθώς οι RTE και ΙΤΡ, υποστηριζόμενες από την ΙΡΟ, βάλλουν κατά των αποφάσεων του Πρωτοδικείου, σημειώνοντας ότι δεν μπορούν να υποχρεωθούν να αιτιολογούν τις αρνήσεις τους να χορηγούν άδειες. Ωστόσο, αν το Δικαστήριο εκτιμήσει ότι οι αρνήσεις χορηγήσεως αδειών συνοδεύονται από ιδιαίτερες συνθήκες ικανές να επιτρέψουν τον χαρακτηρισμό των αρνήσεων αυτών ως καταχρηστικών, πρέπει να εξετασθεί αν μια τέτοια συμπεριφορά δικαιολογείται αντικειμενικώς. Το ζήτημα αυτό με ωθεί στις πιο κάτω παρατηρήσεις.

130. Η ΙΤΡ ισχυρίζεται ότι δεν της ζητήθηκε να δικαιολογήσει, με κριτήριο τις ιδιαίτερες ανάγκες που συνδέονται με τις δραστηριότητές της, τον συγκεκριμένο τρόπο με τον οποίο άσκησε το δικαίωμά της πνευματικής ιδιοκτησίας, δεδομένου ότι η απόφαση της Επιτροπής δεν αναφέρθηκε στον τρόπο αυτό.

131. Η αιτίαση αυτή κατά της αποφάσεως της Επιτροπής δεν αντέχει σε κριτική. Για την εφαρμογή του άρθρου 86 κανονικά πρέπει να κρίνεται, πρώτ' απ' όλα, αν υπάρχει συμπεριφορά περιορίζουσα τον ανταγωνισμό και, στη συνέχεια, το ζήτημα αν η επιχείρηση έχει αποδείξει ότι για τη συμπεριφορά αυτή υπάρχει συγκεκριμένη δικαιολογία που είναι αποδεκτή (75). Συνεπώς, ουδόλως μπορεί να απαιτηθεί να ζητήσει ρητώς η Επιτροπή από μια επιχείρηση να δικαιολογήσει τη συμπεριφορά της.

Εξάλλου, ο ισχυρισμός της ΙΤΡ είναι αβάσιμος, δεδομένου ότι η Επιτροπή στην απόφασή της αναφέρει ακριβώς τα ακόλουθα:

"Οι φορείς ΙΤΡ, BBC και RTE (ατομικώς ή και συλλογικώς) υποστηρίζουν ότι η πολιτική και η πρακτική που εφαρμόζουν αυτή τη στιγμή σε σχέση με τα εκ των προτέρων γνωστοποιούμενα εβδομαδιαία προγράμματά τους εμπνέονται από την ανάγκη εξασφαλίσεως υψηλού επιπέδου συνοπτικής καλύψεως όλων των προγραμμάτων τους, περιλαμβανομένων και εκείνων που απευθύνονται σε μειονότητες ή/και τοπικούς πληθυσμούς, καθώς και εκείνων με πολιτιστικό, ιστορικό ή/και εκπαιδευτικό περιεχόμενο. Η Επιτροπή