ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

της 9ης Σεπτεμβρίου 2021 ( 1 )

Υπόθεση C‑461/20

Advania Sverige AB,

Kammarkollegiet

κατά

Dustin Sverige AB

[αίτηση του Högsta förvaltningsdomstolen

(Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου, Σουηδία)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες συμβάσεις – Οδηγία 2014/24/ΕΕ – Άρθρο 72, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii – Τροποποίηση δημοσίων συμβάσεων κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής τους – Αφερεγγυότητα – Μεταβίβαση συμφωνιών-πλαισίων κατόπιν της κήρυξης του αρχικού αναδόχου σε πτώχευση – Νέος ανάδοχος – Έννοια της “ουσιώδους τροποποίησης της σύμβασης” – Εξαίρεση από την εφαρμογή νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης – Προϋποθέσεις»

I. Εισαγωγή

1. Η υπό κρίση υπόθεση, η οποία αφορά την οδηγία 2014/24/ΕΕ σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων ( 2 ), έχει ως αντικείμενο μία από τις εξαιρέσεις από την εφαρμογή της διαδικασίας σύναψης συμβάσεων, ήτοι την περίπτωση κατά την οποία ο ανάδοχος καθίσταται αφερέγγυος κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης. Η εν λόγω εξαίρεση προβλέπεται στο άρθρο 72, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, της οδηγίας 2014/24 (στο εξής: επίμαχη διάταξη).

2. Το Δικαστήριο ερωτάται σχετικά με τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες εφαρμόζεται η εξαίρεση αυτή και, ειδικότερα, ως προς το αν οι εν λόγω προϋποθέσεις επιβάλλουν στον αντικαταστάτη του αρχικού αναδόχου να αναλάβει όχι μόνον τη συγκεκριμένη σύμβαση, αλλά και μέρος τουλάχιστον της δραστηριότητας του τελευταίου.

3. Το ερώτημα υποβάλλεται στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, της Kammarkollegiet, της νομικής, οικονομικής και διοικητικής υπηρεσίας της Σουηδίας, και της Advania Sverige AB (στο εξής: Advania), η οποία αντικατέστησε την αρχική ανάδοχο, και, αφετέρου, της Dustin Sverige AB (στο εξής: Dustin), εταιρίας η οποία ενδιαφέρεται για τις επίμαχες στην κύρια δίκη συμβάσεις. Η τελευταία αμφισβητεί τη μεταβίβαση στην Advania των συμφωνιών-πλαισίων που είχαν αρχικώς ανατεθεί στη Misco AB, κατόπιν της κήρυξης σε πτώχευση της εν λόγω αρχικής αναδόχου, χωρίς να διεξαχθεί διαγωνισμός σύμφωνα με την οδηγία 2014/24 και χωρίς η μεταβίβαση αυτή να συνοδεύεται από τη μεταβίβαση τουλάχιστον ενός μέρους της δραστηριότητας της Misco, ήτοι εκείνης που καθιστά δυνατή την εκτέλεση των εν λόγω συμφωνιών-πλαισίων.

4. Η αφερεγγυότητα του αρχικού αναδόχου που ακολουθείται από αντικατάσταση του τελευταίου από νέο ανάδοχο αποτελεί, κατ’ αρχήν, απροσδόκητη και έκτακτη κατάσταση, δεδομένου ότι λαμβάνονται κατά κανόνα όλες οι προφυλάξεις για τη διασφάλιση της φερεγγυότητας των προσφερόντων. Ωστόσο, πρόκειται για ένα πρόβλημα το οποίο οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν ενίοτε στον βίο των επιχειρήσεων, όπως μαρτυρεί η υπόθεση της κύριας δίκης, και το οποίο ο νομοθέτης αποφάσισε να αντιμετωπίσει για πρώτη φορά με την επίμαχη διάταξη. Το Δικαστήριο καλείται να εξετάσει το ζήτημα αν η διάταξη αυτή παρέχει τη δυνατότητα ορισμού νέου αναδόχου, ιδίως από τον σύνδικο πτώχευσης, χωρίς εκ νέου διενέργεια διαγωνισμού και χωρίς να υποχρεούται ο νέος ανάδοχος να αναλάβει μέρος της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου, δίχως ωστόσο να υπονομεύονται οι αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων την τήρηση των οποίων επιδιώκει να διασφαλίσει η οδηγία 2014/24.

5. Μετά το πέρας της ανάλυσής μου, θα προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι η εξαίρεση που προβλέπει η επίμαχη διάταξη δεν απαιτεί ο νέος ανάδοχος, στον οποίο ανατίθεται η σύμβαση σε αντικατάσταση του αρχικού αναδόχου, να πρέπει επίσης να αναλάβει μέρος της δραστηριότητας του τελευταίου.

II. Το νομικό πλαίσιο

Α. Η οδηγία 2014/24

6. Οι αιτιολογικές σκέψεις 107 και 110 της οδηγίας 2014/24 έχουν ως εξής: «(107) Είναι αναγκαίο να αποσαφηνιστούν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες, για τυχόν τροποποιήσεις μιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της, απαιτείται νέα διαδικασία προμήθειας, λαμβανομένης υπόψη της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Νέα διαδικασία προμήθειας απαιτείται σε περίπτωση ουσιωδών αλλαγών της αρχικής σύμβασης, και ιδίως του εύρους και του περιεχομένου των αμοιβαίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, συμπεριλαμβανομένης της κατανομής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Οι εν λόγω αλλαγές αποτελούν ένδειξη της πρόθεσης των συμβαλλομένων να επαναδιαπραγματευτούν ουσιώδεις όρους ή προϋποθέσεις της σύμβασης. Αυτό ισχύει, ιδίως, σε περίπτωση που οι τροποποιημένες προϋποθέσεις θα επηρέαζαν το αποτέλεσμα της διαδικασίας, εάν αποτελούσαν μέρος της αρχικής διαδικασίας. […] (110) Σύμφωνα με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, ο ανάδοχος δεν θα πρέπει, επί παραδείγματι όταν η σύμβαση καταγγέλλεται λόγω πλημμελούς εκτέλεσης, να αντικαθίσταται από άλλον οικονομικό φορέα χωρίς να πραγματοποιηθεί προκήρυξη νέου διαγωνισμού. Ωστόσο, ο ανάδοχος που εκτελεί τη σύμβαση θα πρέπει να μπορεί, ιδίως εάν η σύμβαση έχει ανατεθεί σε περισσότερες από μία επιχειρήσεις, να υποστεί ορισμένες διαρθρωτικές μεταβολές κατά την εκτέλεση της σύμβασης, όπως καθαρά εσωτερική αναδιοργάνωση, εξαγορές, συγχωνεύσεις ή διαδικασία αφερεγγυότητας. Οι εν λόγω διαρθρωτικές μεταβολές δεν θα πρέπει να συνεπάγονται αυτομάτως απαίτηση έναρξης νέων διαδικασιών προμήθειας για όλες τις δημόσιες συμβάσεις τις οποίες εκτελεί ο εν λόγω προσφέρων.»

7. Το άρθρο 18 της ίδιας οδηγίας, με τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων», ορίζει στην παράγραφο 1 τα εξής: «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο. Ο σχεδιασμός των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων δεν γίνεται με σκοπό τον αποκλεισμό της από το πεδίο εφαρμογής της παρούσας οδηγίας ή τον τεχνητό περιορισμό του ανταγωνισμού. […]»

8. Το άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο βʹ, της εν λόγω οδηγίας ορίζει τα εξής: «Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: […] β) εάν ο οικονομικός φορέας τελεί υπό πτώχευση ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία εξυγίανσης ή ειδικής εκκαθάρισης ή τελεί υπό αναγκαστική διαχείριση από εκκαθαριστή ή από το δικαστήριο ή έχει υπαχθεί σε διαδικασία πτωχευτικού συμβιβασμού ή έχει αναστείλει τις επιχειρηματικές του δραστηριότητες ή εάν βρίσκεται σε οποιαδήποτε ανάλογη κατάσταση προκύπτουσα από παρόμοια διαδικασία προβλεπόμενη σε εθνικές νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις·».

9. Το άρθρο 72 της οδηγίας 2014/24, με τίτλο «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους», ορίζει ότι: «1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσια μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με την παρούσα οδηγία, σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: […] δ) όταν νέος ανάδοχος αντικαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία: […] ii) μερικής ή ολικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, κατόπιν εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της συγχώνευσης και της αφερεγγυότητας, από άλλο οικονομικό φορέα ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, εφόσον η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν έχει στόχο την αποφυγή της εφαρμογής της παρούσας οδηγίας, ή […] […] ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παραγράφου 4. […] 4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαισίου κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια του στοιχείου ε) της παραγράφου 1, όταν καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνία- πλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από εκείνη η οποία συνήφθη αρχικώς. Εν πάση περιπτώσει, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, η τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληρούται μία από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν αποτελούσαν μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν οδηγήσει στη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης· β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαισίου υπέρ του αναδόχου κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνία-πλαίσιο· γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαισίου· δ) όταν νέος ανάδοχος αντικαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στο στοιχείο δ) της παραγράφου 1. […]»

Β. Το σουηδικό δίκαιο

10. Ο lag (2016:1145) om offentlig upphandling [νόμος (2016:1145) περί δημοσίων συμβάσεων, στο εξής: LOU] ( 3 ) προέβλεπε στο κεφάλαιό του 17, άρθρο 13, ότι μια σύμβαση ή μια συμφωνία-πλαίσιο μπορεί να τροποποιείται με την αντικατάσταση αναδόχου από άλλον χωρίς προκήρυξη νέου διαγωνισμού, εφόσον πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις: «1) ο νέος ανάδοχος αντικαθιστά μερικώς ή ολικώς τον αρχικό ανάδοχο, κατόπιν εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της συγχώνευσης ή της αφερεγγυότητας, και 2) η μερική ή ολική αντικατάσταση του αρχικού αναδόχου από νέο ανάδοχο δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαισίου.»

11. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι από τη δεύτερη προϋπόθεση προκύπτει ότι μια τέτοια αντικατάσταση του αναδόχου προϋποθέτει ότι ο νέος ανάδοχος δεν έχει αποκλειστεί βάσει των προβλεπόμενων στον οικείο νόμο λόγων αποκλεισμού και ότι πληροί τα κριτήρια επιλογής που καθορίζονται στην αρχική σύμβαση.

III. Η διαφορά της κύριας δίκης, το προδικαστικό ερώτημα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

12. Η Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία) προκήρυξε διαγωνισμό για την προμήθεια υλικού πληροφορικής, ειδικότερα ηλεκτρονικών υπολογιστών, οθονών ηλεκτρονικών υπολογιστών και ταμπλετών, μέσω κλειστής διαδικασίας ( 4 ), σύμφωνα με τον LOU.

13. Δεκαεπτά υποψήφιοι, μεταξύ των οποίων η Advania, απέδειξαν ότι πληρούσαν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις. Σύμφωνα με τους κανόνες σχετικά με την κλειστή διαδικασία ( 5 ), η Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία) είχε προβλέψει ότι, εάν πληρούσαν τις προϋποθέσεις αυτές πλείονες των εννέα υποψηφίων, μόνον οι εννέα πρώτοι στην κατάταξη θα καλούνταν να υποβάλουν προσφορά. Η Advania δεν περιλαμβανόταν μεταξύ αυτών.

14. Συνήφθησαν συμφωνίες-πλαίσια με έξι προμηθευτές σε διάφορους τομείς. Στη Misco ανατέθηκαν τέσσερις συμφωνίες-πλαίσια που κάλυπταν το σύνολο των εν λόγω τομέων. Στην Dustin ανατέθηκαν συμφωνίες-πλαίσια σε δύο από τους εν λόγω τομείς.

15. Με έγγραφο της 4ης Δεκεμβρίου 2017, η Misco ζήτησε από την Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία) να εγκρίνει τη μεταβίβαση των τεσσάρων συμφωνιών-πλαισίων της στην Advania. Στις 12 Δεκεμβρίου 2017, η Misco κηρύχθηκε σε πτώχευση. Στις 18 Ιανουαρίου 2018, ο σύνδικος της πτώχευσης συνήψε με την Advania σύμβαση μεταβίβασης των τεσσάρων συμφωνιών-πλαισίων. Η μεταβίβαση εγκρίθηκε από την Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία) τον Φεβρουάριο του 2018.

16. Κατόπιν της μεταβιβάσεως αυτής, η Dustin προσέφυγε ενώπιον του Förvaltningsrätten i Stockholm (διοικητικού πρωτοδικείου Στοκχόλμης, Σουηδία), με αίτημα την κήρυξη της ακυρότητας των συμφωνιών-πλαισίων που είχε συνάψει η Advania με την Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία).

17. Το ως άνω δικαστήριο απέρριψε την εν λόγω προσφυγή. Έκρινε ότι η Advania είχε αποκτήσει τις συμφωνίες-πλαίσια και τους κλάδους δραστηριότητας της Misco που παρείχαν τη δυνατότητα εκτέλεσης των εν λόγω συμφωνιών‑πλαισίων, κατά τα προβλεπόμενα στο κεφάλαιο 17, άρθρο 13, του LOU.

18. Η Dustin άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Kammarrätten i Stockholm (διοικητικού εφετείου Στοκχόλμης, Σουηδία), το οποίο έκανε δεκτή την έφεση και εξαφάνισε τις τέσσερις συμφωνίες-πλαίσια μεταξύ της Advania και της Kammarkollegiet (νομικής, οικονομικής και διοικητικής υπηρεσίας). Το Kammarrätten i Stockholm (διοικητικό εφετείο Στοκχόλμης) έκρινε ότι η Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία) είχε εγκρίνει τη μεταβίβαση των συμφωνιών-πλαισίων λόγω αφερεγγυότητας της Misco. Ωστόσο, σε αντίθεση με το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, έκρινε ότι, πλην των επίμαχων συμφωνιών-πλαισίων, η Misco ουσιαστικά δεν είχε μεταβιβάσει επιχειρηματική δραστηριότητα στην Advania και, ως εκ τούτου, ότι η Advania δεν μπορούσε να θεωρηθεί ότι διαδέχθηκε ολικώς ή μερικώς τη Misco, κατά την έννοια του κεφαλαίου 17, άρθρο 13, του LOU. Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επισήμανε δε, μεταξύ άλλων, ότι μόνον ένας εργαζόμενος της Misco είχε μεταφερθεί εν συνεχεία στην Advania, ότι το πελατολόγιο της Misco που διαβιβάστηκε στην Advania δεν ήταν πλήρως επικαιροποιημένο ούτε αξιοποιήσιμο, και ότι κανένα στοιχείο δεν αποδείκνυε ότι η Advania είχε αναλάβει υπεργολάβους της Misco.

19. Η Advania και η Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία) άσκησαν αναίρεση κατά της αποφάσεως αυτής του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ενώπιον του Högsta förvaltningsdomstolen (Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου, Σουηδία). Με την αναίρεσή τους, δεν αμφισβητούν την κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου όσον αφορά τα στοιχεία της πτωχευτικής περιουσίας τα οποία περιλαμβάνονται στη μεταβίβαση. Πλην όμως, ισχυρίζονται ότι η μεταβίβαση αυτή πληροί την προϋπόθεση της ολικής ή μερικής διαδοχής βάσει του κεφαλαίου 17, άρθρο 13, του LOU και της οδηγίας 2014/24.

20. Κατά την Advania και την Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία), ούτε ο LOU ούτε η οδηγία 2014/24 επιβάλλουν τη μεταβίβαση στον νέο ανάδοχο, πέραν των συμφωνιών-πλαισίων, δραστηριοτήτων συγκεκριμένης φύσης ή έκτασης.

21. Η Dustin θεωρεί ότι από τη φράση «μερική ή ολική διαδοχή του αρχικού αναδόχου» η οποία συνδέεται με την έννοια της «εταιρικής αναδιάρθρωσης» που περιλαμβάνεται στην επίμαχη διάταξη προκύπτει ότι ο νέος ανάδοχος πρέπει να αναλάβει μαζί με τη συμφωνία-πλαίσιο το σύνολο ή μέρος της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου που αφορά την εκτέλεση των επίμαχων συμβάσεων.

22. Λαμβανομένων υπόψη των διαφορετικών αυτών ερμηνειών, το αιτούν δικαστήριο υπογραμμίζει ότι χρειάζεται να διαφωτιστεί ως προς το περιεχόμενο της επίμαχης διάταξης και, ειδικότερα, ως προς το τι πρέπει να νοείται ως αντικατάσταση «συνεπεία μερικής ή ολικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, κατόπιν εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της συγχώνευσης και της αφερεγγυότητας».

23. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα: «Έχει η ανάληψη από νέο ανάδοχο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αρχικού αναδόχου δυνάμει συμφωνίας-πλαισίου, κατόπιν της κήρυξης του αρχικού αναδόχου σε πτώχευση και της μεταβίβασης της συμφωνίας που περιλαμβάνεται στην πτωχευτική περιουσία, την έννοια ότι ο νέος ανάδοχος πρέπει να θεωρείται ότι έχει διαδεχθεί τον αρχικό ανάδοχο υπό τους όρους του άρθρου 72, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, της οδηγίας 2014/24;»

24. Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, με ημερομηνία 15 Σεπτεμβρίου 2020, περιήλθε στο Δικαστήριο στις 24 Σεπτεμβρίου 2020.

25. Γραπτές παρατηρήσεις υπέβαλαν η Advania, η Kammarkollegiet, η Dustin, η Αυστριακή Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

IV. Ανάλυση

26. Προκειμένου να εκτιμηθεί το περιεχόμενο της επίμαχης διάταξης, υπενθυμίζω κατ’ αρχάς, όπως έκρινε το Δικαστήριο με την απόφαση pressetext Nachrichtenagentur ( 6 ), ότι η αλλαγή του αντισυμβαλλομένου συνιστά, κατά κανόνα, αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της δημόσιας σύμβασης. Η εκτίμηση αυτή περιλαμβάνεται και στο άρθρο 72, παράγραφος 4, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2014/24.

27. Επομένως, κατ’ αρχήν, η αντικατάσταση του αρχικού αναδόχου συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της σύμβασης που συνεπάγεται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης ( 7 ), σύμφωνα με τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, στις οποίες στηρίζεται η υποχρέωση ανταγωνισμού μεταξύ των δυνητικά ενδιαφερόμενων υποψηφίων στα διάφορα κράτη μέλη ( 8 ).

28. Κατ’ εξαίρεση, η επίμαχη διάταξη προβλέπει τη δυνατότητα ορισμού αντικαταστάτη του αρχικού αναδόχου, σε περίπτωση αφερεγγυότητας του τελευταίου, χωρίς να κινηθεί η διαδικασία αυτή.

29. Το ζήτημα που τίθεται είναι υπό ποιες ακριβώς προϋποθέσεις εφαρμόζεται η εξαίρεση αυτή και, ειδικότερα, αν είναι αναγκαίο ο αντικαταστάτης να αναλάβει μέρος τουλάχιστον της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου.

30. Στο Δικαστήριο προτάθηκαν δύο διαφορετικές ερμηνείες της επίμαχης διάταξης.

31. Σύμφωνα με την πρώτη ερμηνεία, την οποία υποστηρίζουν η Kammarkollegiet (νομική, οικονομική και διοικητική υπηρεσία), η Advania και η Αυστριακή Κυβέρνηση, η επίμαχη διάταξη έχει την έννοια ότι η αντικατάσταση του αρχικού αναδόχου, κατόπιν της αφερεγγυότητάς του, δεν απαιτεί η μεταβίβαση της σύμβασης στον νέο ανάδοχο να συνοδεύεται από την ανάληψη από τον τελευταίο μέρους της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου. Κατά την εν λόγω ερμηνεία, αν η φράση αυτή είχε την έννοια ότι επιβάλλεται ορισμένη μεταβίβαση δραστηριότητας, η δυνατότητα εφαρμογής της επίμαχης διάταξης θα περιοριζόταν σημαντικά.

32. Η δεύτερη ερμηνεία, την οποία υποστηρίζουν η Dustin και η Επιτροπή, βασίζεται, αντιθέτως, στην παραδοχή ότι ο νέος ανάδοχος αναλαμβάνει μέρος τουλάχιστον της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου. Η Dustin φρονεί ότι, σε αντίθετη περίπτωση, θα προσφερόταν σχεδόν απόλυτη ελευθερία πώλησης ανατεθεισών συμβάσεων.

33. Κατά την Dustin και την Επιτροπή, προκειμένου να μη θιγούν οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας και, ως εκ τούτου, ο σκοπός της διασφάλισης του ανταγωνισμού, πρέπει να διατηρηθεί η ουσιαστική ταυτότητα του αρχικού αναδόχου, δηλαδή τα στοιχεία του ενεργητικού που χρησιμοποιούνται για την εκτέλεση της συμφωνίας-πλαισίου, ή τουλάχιστον ένα μέρος αυτών, να μεταβιβαστούν στον αντικαταστάτη, ώστε να υφίσταται συνέχεια μεταξύ του αρχικού αναδόχου και του αντικαταστάτη του. Η Επιτροπή δέχεται ότι αυτό μπορεί να μην είναι εφικτό σε περίπτωση λύσης του αρχικού αναδόχου. Ωστόσο, κατ’ αυτήν, είναι επομένως αναγκαίο, σε μια τέτοια περίπτωση, προκειμένου να διασφαλιστεί η ίση μεταχείριση των αρχικών προσφερόντων, η αναθέτουσα αρχή να στραφεί κατά προτεραιότητα σε αυτούς, ακολουθώντας, παραδείγματος χάριν, τη σειρά κατάταξής τους μετά το πέρας της αρχικής διαδικασίας σύναψης της σύμβασης.

34. Το διακύβευμα είναι υψηλό. Το Δικαστήριο καλείται να προσδιορίσει το περιθώριο διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση αφερεγγυότητας του αρχικού αναδόχου για την αντικατάστασή του.

35. Κατά τη γνώμη μου, το γράμμα της επίμαχης διάταξης δεν επιδέχεται ερμηνεία όπως αυτή που προτείνουν η Dustin και η Επιτροπή. Στη συνέχεια της ανάλυσής μου, θα επιχειρήσω να καταδείξω ότι η διάταξη αυτή πρέπει να ερμηνευθεί σύμφωνα με την πρώτη ερμηνεία, βάσει του γράμματός της (ενότητα Α), του εσωτερικού και του εξωτερικού πλαισίου της, δηλαδή των διατάξεων που την πλαισιώνουν και των προπαρασκευαστικών εργασιών (ενότητα Β), καθώς και των σκοπών που επιδιώκει ο νομοθέτης (ενότητα Γ).

Α. Επί του γράμματος της επίμαχης διάταξης

36. Κατ’ αρχάς, θα ήθελα να επισημάνω ότι, κατά το γράμμα του άρθρου 72, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24, οι συμφωνίες-πλαίσια μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε πέντε περιπτώσεις που απαριθμούνται στα στοιχεία αʹ έως εʹ της οικείας διάταξης. Το στοιχείο δʹ, σημείο ii, το οποίο καλείται να ερμηνεύσει το Δικαστήριο, μνημονεύει ρητώς την αφερεγγυότητα του αρχικού αναδόχου ως μία από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες μια συμφωνία-πλαίσιο μπορεί να ανατεθεί σε νέο ανάδοχο χωρίς να προηγηθεί νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, μολονότι η μεταβολή αυτή συνιστά ουσιώδη τροποποίηση της σύμβασης.

37. Η επίμαχη διάταξη εξαρτά την εφαρμογή της επίμαχης εξαίρεσης από διάφορες προϋποθέσεις, οι οποίες όμως δεν περιλαμβάνουν ρητώς τη μεταβίβαση μέρους της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου.

38. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι τρεις, ήτοι: – Ο νέος ανάδοχος είναι οικονομικός φορέας ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. Δεν αμφισβητείται ότι η προϋπόθεση αυτή πληρούται σε περίπτωση, όπως αυτή της υπόθεσης της κύριας δίκης, κατά την οποία ο νέος ανάδοχος, εν προκειμένω η Advania, συγκαταλέγεται μεταξύ των επιχειρήσεων που κρίθηκε ότι πληρούσαν τα κριτήρια υποψηφιότητας ( 9 ). – Η αντικατάσταση από τον νέο ανάδοχο δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης. Η προϋπόθεση αυτή επίσης δεν φαίνεται να δημιουργεί αμφιβολίες στην υπόθεση της κύριας δίκης, όπως αυτή παρουσιάζεται από το αιτούν δικαστήριο. – Η αντικατάσταση από τον νέο ανάδοχο δεν έχει στόχο την αποφυγή της εφαρμογής της οδηγίας 2014/24. Η επίμαχη αντικατάσταση δεν πρέπει να αποτελεί έναν έμμεσο τρόπο να επιλέγει η αναθέτουσα αρχή τον ανάδοχο της επιλογής της χωρίς διαγωνισμό των ενδιαφερόμενων υποψηφίων. Θα επανέλθω στην τελευταία αυτή προϋπόθεση, η οποία αποσκοπεί στην αποφυγή της καταστρατήγησης των κανόνων σχετικά με τη διαδικασία σύναψης συμβάσεων που προβλέπει η εν λόγω οδηγία ( 10 ). Ωστόσο, θα ήθελα εξαρχής να διευκρινίσω ότι το αιτούν δικαστήριο δεν προβάλλει ότι, στην υπόθεση της κύριας δίκης, ο ορισμός του νέου αναδόχου αποσκοπούσε στην αποφυγή της εφαρμογής των κανόνων αυτών.

39. Εντούτοις, η Dustin και η Επιτροπή υποστηρίζουν ότι η ανάγκη μεταβίβασης τουλάχιστον ενός μέρους της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου απορρέει εμμέσως από το ίδιο το γράμμα της επίμαχης διάταξης, κατά το οποίο ο αρχικός ανάδοχος αντικαθίσταται από άλλον οικονομικό φορέα «συνεπεία μερικής ή ολικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, κατόπιν εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της συγχώνευσης και της αφερεγγυότητας ( 11 )».

40. Επισημαίνω ότι οι όροι που χρησιμοποιούνται διαφέρουν ελαφρώς μεταξύ των διαφορετικών γλωσσικών αποδόσεων της επίμαχης διάταξης. Συγκεκριμένα, στην απόδοση της διάταξης αυτής στην αγγλική και τη γαλλική γλώσσα, χρησιμοποιούνται οι όροι «μερική ή ολική διαδοχή», ενώ στην απόδοση της επίμαχης διάταξης στη σουηδική γλώσσα αναφέρεται ότι ένας άλλος οικονομικός φορέας «αντικαθιστά εν όλω ή εν μέρει» τον αρχικό ανάδοχο.

41. Εντούτοις, στο επίμαχο πλαίσιο, φρονώ ότι οι όροι αυτοί είναι σε μεγάλο βαθμό ισοδύναμοι.

42. Από την έμφαση που έδωσαν όλοι οι μετέχοντες στη διαδικασία που υπέβαλαν παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου επί της έννοιας της «διαδοχής» προκύπτει, ορθώς κατά τη γνώμη μου, ότι ο νέος ανάδοχος διαδέχεται ολικώς ή μερικώς τον αρχικό ανάδοχο. Η απόδοση στην αγγλική γλώσσα τονίζει περαιτέρω το στοιχείο αυτό διευκρινίζοντας ότι η αντικατάσταση λαμβάνει χώρα «συνεπεία» ολικής ή μερικής διαδοχής ( 12 ).

43. Επομένως, ο νέος ανάδοχος αναλαμβάνει το σύνολο ή μέρος του ενεργητικού της περιουσίας του αρχικού αναδόχου. Ωστόσο, πρέπει να υπογραμμίσω ότι η έννοια του «μέρους» δεν ορίζεται στην επίμαχη διάταξη. Το μέρος μπορεί να είναι μεγαλύτερο ή μικρότερο ανάλογα με τη γενεσιουργό αιτία αυτής της διαδοχής ( 13 ). Επομένως, η γραμματική ερμηνεία των επίμαχων όρων επιτρέπει να θεωρηθεί ότι ο νέος ανάδοχος μπορεί να αναλάβει μόνο μια δημόσια σύμβαση ή μια συμφωνία-πλαίσιο.

44. Αντιθέτως, θα ήθελα να διευκρινίσω ότι δεν μπορεί να συναχθεί από την έννοια του «μέρους» ότι θα μπορούσε να μεταβιβαστεί μέρος μόνο μιας σύμβασης ή μιας συμφωνίας-πλαισίου, διότι τούτο θα συνιστούσε σημαντική μεταβολή της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαισίου και θα ήταν αντίθετη προς την προϋπόθεση κατά την οποία δεν πρέπει να υπάρχουν άλλες «ουσιώδεις τροποποιήσεις». Συγκεκριμένα, η συρρίκνωση του πεδίου εφαρμογής της συμφωνίας-πλαισίου είναι, κατά τη γνώμη μου, σαφώς ικανή να μεταβάλει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης υπέρ του νέου αναδόχου κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική συμφωνία-πλαίσιο και, ως εκ τούτου, να αποτελέσει «ουσιώδη τροποποίηση» κατά την έννοια του άρθρου 72, παράγραφος 4, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24.

45. Επομένως, ο νέος ανάδοχος που αντικαθιστά τον αρχικό ανάδοχο, διαδεχόμενος αυτόν, πρέπει να αναλάβει τη συμφωνία-πλαίσιο ή τη δημόσια σύμβαση στο σύνολό της. Με άλλα λόγια, οφείλει να δεχθεί το σύνολο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σύμβαση αυτή ( 14 ).

46. Όπως διευκρινίζεται στο λοιπό κείμενο της επίμαχης διάταξης, η γενεσιουργός αιτία της διαδοχής πρέπει να συνίσταται σε εταιρική αναδιάρθρωση, η οποία μπορεί να λάβει διάφορες μορφές. Ο νομοθέτης παραθέτει τέσσερις εν είδει παραδείγματος και, επομένως, κατά τρόπο μη εξαντλητικό. Διαπιστώνω, όπως και η Επιτροπή, ότι τα τρία πρώτα παρατιθέμενα παραδείγματα, ήτοι η εξαγορά, η συγχώνευση και η απόκτηση, παρουσιάζουν ομοιότητα. Και στις τρεις περιπτώσεις, οι σχετικές πράξεις προϋποθέτουν τη συνέχιση της λειτουργίας της οικείας επιχείρησης, ήτοι τη διατήρηση της δραστηριότητάς της καθώς και των αναγκαίων προς τούτο υλικών και ανθρώπινων πόρων.

47. Αντιθέτως, σε περίπτωση αφερεγγυότητας, η οποία παρατίθεται ως τέταρτο παράδειγμα, η επιχείρηση δεν εξακολουθεί απαραιτήτως να υφίσταται. Υπάρχουν πλείστα όσα ενδεχόμενα. Η επιχείρηση μπορεί, βεβαίως, να συνεχίσει να λειτουργεί στο σύνολό της, μπορεί επίσης να διαλυθεί και τα στοιχεία του ενεργητικού της να πωληθούν, ενδεχομένως, ένα προς ένα. Στην τελευταία περίπτωση, μια συμφωνία-πλαίσιο η οποία αποτελεί ένα από τα στοιχεία του ενεργητικού της επιχείρησης μπορεί να μεταβιβαστεί χωριστά σε τρίτο μέρος, χωρίς το τελευταίο να αναλάβει οποιοδήποτε άλλο στοιχείο του ενεργητικού της εν λόγω επιχείρησης.

48. Κατ’ εμέ, από κανένα στοιχείο του γράμματος της διάταξης και μόνο δεν μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι, σε περίπτωση αφερεγγυότητας του αρχικού αναδόχου, πέραν της μεταβίβασης της συμφωνίας-πλαισίου της οποίας ήταν ανάδοχος, πρέπει κατ’ ανάγκην να μεταβιβαστεί στον νέο ανάδοχο και ένα μέρος των λοιπών στοιχείων του ενεργητικού που κατείχε.

49. Επομένως, δεν συμμερίζομαι την άποψη της Επιτροπής κατά την οποία, δεδομένου ότι τα τρία πρώτα παραδείγματα συνεπάγονται τη συνέχιση της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου και ότι η αφερεγγυότητα τίθεται, σύμφωνα με τη διατύπωση της διατάξεως, στο ίδιο επίπεδο με τα παραδείγματα αυτά, προϋποτίθεται επίσης η πλήρης ή μερική συνέχιση της υφιστάμενης δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου. Ως εκ τούτου, κατά το εν λόγω θεσμικό όργανο, ο νομοθέτης δεν προέβλεψε την περίπτωση κατά την οποία η δραστηριότητα του αρχικού αναδόχου παύει πλήρως.

50. Φρονώ ότι, ελλείψει ρητού περιορισμού του εννοιολογικού περιεχομένου της «αφερεγγυότητας» στο κείμενο της οδηγίας 2014/24, ο όρος αυτός δεν μπορεί να νοηθεί κατά τρόπο τόσο στενό όσο προτείνει η Επιτροπή.

51. Η ερμηνεία αυτή ενισχύεται, κατά τη γνώμη μου, από το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η επίμαχη διάταξη.

Β. Επί του πλαισίου της επίμαχης διάταξης

52. Οι προπαρασκευαστικές εργασίες καταδεικνύουν, κατά τη γνώμη μου, ότι η αφερεγγυότητα δεν αποτελεί παράδειγμα αναδιάρθρωσης παρεμφερές προς την εξαγορά, τη συγχώνευση και την απόκτηση, από το οποίο να προκύπτει ότι ο νέος ανάδοχος θα έπρεπε να έχει ουσιαστική ταυτότητα ( 15 ) με τον αρχικό ανάδοχο και, κατά συνέπεια, να διατηρεί το τμήμα της δραστηριότητας που ο τελευταίος είχε διαθέσει για την εκτέλεση της επίμαχης δημόσιας σύμβασης. Αντιθέτως, από τις εργασίες αυτές προκύπτει ότι ο νομοθέτης θεώρησε εξαρχής την αφερεγγυότητα υπό ευρεία έννοια ως μια κατάσταση διαφορετική από την εξαγορά, τη συγχώνευση και την απόκτηση.

53. Κατ’ αρχάς, σημειώνω ότι με την Πράσινη Βίβλο της για τις δημόσιες συμβάσεις ( 16 ), η Επιτροπή καλούσε τα ενδιαφερόμενα μέρη να εκφράσουν ειδικώς τις απόψεις τους επί των τροποποιήσεων που αφορούν τον ανάδοχο όταν η κατάσταση του τελευταίου αλλάζει κατόπιν γεγονότων που θέτουν σε κίνδυνο την ικανότητά του να εκτελέσει τη σύμβαση, όπως η πτώχευση. Η Επιτροπή υπογράμμιζε ότι έπρεπε να συζητηθεί η αναγκαιότητα καθορισμού ή μη, σε επίπεδο Ένωσης, των μέσων που θα παρείχαν τη δυνατότητα στις αναθέτουσες αρχές να προβούν σε λύση προσαρμοσμένη στις περιπτώσεις αυτές. Ως εκ τούτου, είχε θέσει στα εν λόγω ενδιαφερόμενα μέρη το ερώτημα αν θεωρούσαν ότι το δίκαιο της Ένωσης θα έπρεπε να προβλέπει ρητώς την υποχρέωση ή το δικαίωμα των αναθετουσών αρχών για αλλαγή αναδόχου ή για καταγγελία της σύμβασης σε ορισμένες περιπτώσεις και, επίσης, αν θα έπρεπε να ορίσει ειδικές διαδικασίες για την επιλογή του νέου αναδόχου ( 17 ).

54. Η Επιτροπή εξέτασε, μεταξύ άλλων, τη δυνατότητα αντικατάστασης του αρχικού αναδόχου, σε περίπτωση που αυτός καταστεί αφερέγγυος, με απλουστευμένη διαδικασία ή τη δυνατότητα ανάθεσης στον δεύτερο επιτυχόντα του αρχικού διαγωνισμού ή ακόμη τη διεξαγωγή νέου διαγωνισμού μεταξύ των προσφερόντων που συμμετείχαν στον αρχικό διαγωνισμό, υπό τον όρο ότι ο αρχικός διαγωνισμός δεν πραγματοποιήθηκε πολύ καιρό πριν ( 18 ).

55. Στην αρχική της πρόταση οδηγίας ( 19 ), η οποία καταρτίστηκε λαμβανομένων υπόψη των παρατηρήσεων που διατυπώθηκαν σχετικά με την Πράσινη Βίβλο, η Επιτροπή πρότεινε να εφαρμόζεται η εξαίρεση από τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων σε περίπτωση εταιρικής αναδιάρθρωσης ή αφερεγγυότητας ( 20 ). Επομένως, η Επιτροπή διέκρινε σαφώς τις δύο περιπτώσεις προσδιορίζοντας στο προοίμιο της πρότασής της για οδηγία τα είδη των προβλεπόμενων περιπτώσεων που χαρακτηρίζονται ως «διαρθρωτικές αλλαγές», ήτοι εσωτερική αναδιοργάνωση, συγχωνεύσεις και εξαγορές καθώς και αφερεγγυότητα ( 21 ).

56. Το γεγονός ότι στην τελική διατύπωση της επίμαχης διάταξης δεν γίνεται ρητώς αυτή η διάκριση και ότι ο νομοθέτης προτίμησε να απαριθμήσει τα παραδείγματα συγκεκριμένων περιπτώσεων δεν σημαίνει, κατά τη γνώμη μου, ότι έθεσε στο ίδιο επίπεδο την αφερεγγυότητα, αφενός, και την εξαγορά, συγχώνευση και απόκτηση, αφετέρου, όσον αφορά τη μεταβίβαση δραστηριότητας στον νέο ανάδοχο.

57. Η ανάλυσή μου ενισχύεται από την έννοια του όρου «αναδιάρθρωση» η οποία δεν περιορίζεται στις περιπτώσεις κατά τις οποίες συνεχίζονται οι δραστηριότητες της οικείας επιχείρησης ( 22 ).

58. Επομένως, φρονώ ότι ο νομοθέτης θέλησε να προσδιορίσει στην ίδια την επίμαχη διάταξη και όχι μόνο στο προοίμιο της οδηγίας 2014/24, όπως είχε αρχικά προταθεί, τα είδη των προβλεπόμενων περιπτώσεων, χωρίς ωστόσο να δημιουργήσει την εντύπωση ότι όλα εμφανίζουν παρεμφερή χαρακτηριστικά όσον αφορά την ανάληψη της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου που καθιστούσε δυνατή την εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης.

59. Το εσωτερικό πλαίσιο της επίμαχης διάταξης στο πλαίσιο της οδηγίας 2014/24 ενισχύει, κατά τη γνώμη μου, την ερμηνεία αυτή.

60. Η επίμαχη διάταξη αποτελεί μέρος του άρθρου 72 της εν λόγω οδηγίας, με τίτλο «Τροποποιήσεις συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους», στις επιμέρους παραγράφους του οποίου περιγράφονται ενδελεχώς οι εξαιρέσεις από την υποχρέωση τήρησης των κανόνων της διαδικασίας σύναψης συμβάσεων και των προϋποθέσεων εφαρμογής τους. Οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου αυτού απαριθμούν τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι συμβάσεις και οι συμφωνίες‑πλαίσια μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης και η παράγραφος 5 του ίδιου άρθρου υπογραμμίζει, περαιτέρω, ότι στις περιπτώσεις τροποποιήσεων διαφορετικών από τις προβλεπόμενες στις δύο αυτές παραγράφους απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης. Η παράγραφος 4 του άρθρου αυτού διευκρινίζει τι συνιστά ουσιώδη τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαισίου, τονίζοντας ότι ο ορισμός νέου αναδόχου συνιστά τέτοια τροποποίηση, εκτός, μεταξύ άλλων, των περιπτώσεων που προβλέπονται στην παράγραφο 1, στοιχείο δʹ, και επομένως, μεταξύ άλλων, της περίπτωσης αφερεγγυότητας όπως αυτή προσδιορίζεται στην επίμαχη διάταξη.

61. Το εν λόγω άρθρο 72 διευκρινίζει για κάθε συγκεκριμένη περίπτωση που προβλέπει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες εφαρμόζονται οι εξαιρέσεις από τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων. Όπως όμως ήδη επισήμανα, οι διατάξεις αυτές δεν μνημονεύουν την υποχρέωση μεταβίβασης ενός μέρους τουλάχιστον της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου στον νέο ανάδοχο, στην περίπτωση αφερεγγυότητας του αρχικού αναδόχου.

62. Δεδομένου ότι πρόκειται για εξαίρεση από τον γενικό κανόνα σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η επίμαχη διάταξη πρέπει, βεβαίως, να ερμηνεύεται στενά όσον αφορά την έννοια της «αφερεγγυότητας». Ωστόσο, η ερμηνεία αυτή δεν μπορεί να καταστήσει την εξαίρεση άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας. Τούτο θα συνέβαινε ( 23 ), κατά τη γνώμη μου, αν η έννοια της «αφερεγγυότητας» περιοριζόταν στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η εκμετάλλευση της οικείας επιχείρησης μπορεί να συνεχιστεί, τουλάχιστον εν μέρει, και δεν νοούνταν κατά τη συνήθη, ευρύτερη έννοιά της. Συναφώς, θα ήθελα να τονίσω ότι ο όρος «αφερεγγυότητα» χρησιμοποιείται εν ευρεία εννοία και ότι, κατά τη γνώμη μου, δύναται να καλύψει το σύνολο των περιπτώσεων αφερεγγυότητας που μνημονεύονται στο άρθρο 57, παράγραφος 4, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2014/24 ( 24 ).

63. Επομένως, φρονώ ότι η σχετική με την αφερεγγυότητα εξαίρεση εφαρμόζεται χωρίς άλλη προϋπόθεση πέραν των τριών που μνημονεύονται στην επίμαχη διάταξη και υπομνήσθηκαν στο σημείο 38 των παρουσών προτάσεων.

64. Η αιτιολογική σκέψη 110 της εν λόγω οδηγίας στηρίζει την ανάλυση αυτή αναφέροντας ότι, σε περίπτωση «ορισμένων διαρθρωτικών μεταβολών» του αναδόχου κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης της σύμβασης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η διαδικασία αφερεγγυότητας, η κίνηση νέας διαδικασίας δεν είναι αυτομάτως αναγκαία. Η φράση «ορισμένες διαρθρωτικές μεταβολές» έχει, λόγω του γενικού χαρακτήρα της, την έννοια της «εταιρικής αναδιάρθρωσης» υπό ιδιαιτέρως ευρεία έννοια. Τα μνημονευόμενα παραδείγματα περιλαμβάνουν συμβάντα ή γεγονότα ικανά να επηρεάσουν την ίδια τη διάρθρωση μιας εταιρίας και ποικίλλουν εξίσου με την αμιγώς εσωτερική αναδιάρθρωση ή την αφερεγγυότητα, καθώς και την εξαγορά εταιρίας.

65. Η ερμηνεία της επίμαχης διάταξης την οποία προτείνω, κατά την οποία δεν είναι δυνατόν να συναχθεί από το γράμμα και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η διάταξη αυτή ότι πρέπει να μεταβιβαστεί στον νέο ανάδοχο μέρος της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου προκειμένου να τύχει εφαρμογής η εξαίρεση που συνδέεται με την αφερεγγυότητα του αρχικού αναδόχου, επιρρωννύεται από τους σκοπούς της οδηγίας 2014/24.

Γ. Οι σκοποί της οδηγίας 2014/24

66. Οι επιδιωκόμενοι από τον νομοθέτη σκοποί προκύπτουν από την αιτιολογική έκθεση της πρότασης οδηγίας.

67. Επιβεβαιώνοντας ταυτόχρονα τον σκοπό της διασφάλισης του ανταγωνισμού μεταξύ των υποψηφίων σε όλα τα κράτη μέλη και επαναλαμβάνοντας, προς τούτο, τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, ο νομοθέτης θέλησε, πρώτον, να λάβει υπόψη και άλλους σκοπούς ( 25 ) και, δεύτερον, να ενισχύσει την ευελιξία και να απλουστεύσει την εφαρμογή των κανόνων ( 26 ). Επομένως, η πρόταση οδηγίας επισημαίνει τη βούληση μείωσης της τυπολατρίας και ρεαλιστικής αντιμετώπισης των συγκεκριμένων προβλημάτων που αντιμετωπίζουν οι αναθέτουσες αρχές και οι προσφέροντες, λαμβάνοντας υπόψη τη νομολογία του Δικαστηρίου.

68. Όπως έχει τονιστεί στη θεωρία ( 27 ), παρά το γεγονός ότι οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων εστίαζαν προηγουμένως στους κανόνες που διέπουν τη διαδικασία σύναψης των δημοσίων συμβάσεων και, ειδικότερα, στον ανταγωνισμό των υποψηφίων πριν από αυτή καθεαυτήν τη διαδικασία σύναψης των συμβάσεων, η οδηγία 2014/24 ( 28 ) αφορά επίσης την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων και, ως εκ τούτου, την περίοδο μετά τη σύναψη της σύμβασης, η οποία περιλαμβάνει τυχόν τροποποίηση των συμβάσεων κατά τη διάρκεια εκτέλεσής τους.

69. Ως προς το τελευταίο αυτό σημείο, η οδηγία 2014/24 λαμβάνει πλήρως υπόψη τη νομολογία του Δικαστηρίου κωδικοποιώντας την. Ωστόσο, όπως θα καταδείξω στη συνέχεια, η Επιτροπή προχώρησε σαφώς περισσότερο. Προκειμένου δε να εκτιμηθούν οι καινοτομίες που εισήγαγε η εν λόγω οδηγία, είναι χρήσιμο να εξεταστεί η νομολογία αυτή και ο τρόπος με τον οποίο αντικατοπτρίζεται στην οδηγία.

70. Εν προκειμένω είναι κρίσιμη η απόφαση pressetext ( 29 ). Η υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή είχε ως αντικείμενο την τροποποίηση δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια εκτέλεσής της και αφορούσε, μεταξύ άλλων, το πρόσωπο του αναδόχου. Το Δικαστήριο επισήμανε ότι η υφιστάμενη οδηγία δεν κάλυπτε το συγκεκριμένο ζήτημα ( 30 ), μολονότι περιείχε χρήσιμες ενδείξεις.

71. Το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι η οδηγία αυτή αποσκοπούσε στη διασφάλιση τόσο της διαφάνειας των διαδικασιών όσο και της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων και, συνεπώς, στην εκπλήρωση του κύριου σκοπού του ελεύθερου ανταγωνισμού εντός όλων των κρατών μελών ( 31 ). Ως εκ τούτου, έκρινε ότι οι τροποποιήσεις διατάξεων δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της συνιστούν σύναψη νέας σύμβασης, όταν οι όροι που προβλέπουν διαφοροποιούνται ουσιωδώς από εκείνους της αρχικής σύμβασης. Το Δικαστήριο διευκρίνισε τι έπρεπε να νοείται ως ουσιώδεις τροποποιήσεις, επισημαίνοντας ότι αυτές καλύπτουν τις περιπτώσεις κατά τις οποίες προστίθενται όροι οι οποίοι, εάν αποτελούσαν μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν ενδεχομένως καταστήσει δυνατή τη συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή την επιλογή μιας άλλης προσφοράς από εκείνη που αρχικώς επελέγη ( 32 ).

72. Το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, γενικώς, η αντικατάσταση με νέο του αντισυμβαλλόμενου με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή είχε αρχικώς συνάψει τη σύμβαση πρέπει να θεωρείται ως αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της δημόσιας σύμβασης ( 33 ).

73. Η απόφαση pressetext διασαφηνίζει τις περιπτώσεις κατά τις οποίες ορισμένες μεταβολές που επηρεάζουν τον ανάδοχο δεν συνιστούν ουσιώδη τροποποίηση.

74. Τούτο ισχύει όταν, όπως στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η εν λόγω απόφαση, η δραστηριότητα του αναδόχου μεταβιβάζεται σε μία από τις θυγατρικές του την οποία ελέγχει κατά 100 %, διευθύνει και για την οποία ευθύνεται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, και η υφιστάμενη συνολική παροχή παραμένει αμετάβλητη. Μια τέτοια διευθέτηση συνιστά η εσωτερική αναδιοργάνωση του αναδόχου η οποία δεν τροποποιεί ουσιωδώς τους όρους της αρχικής σύμβασης ( 34 ).

75. Το ίδιο ισχύει και όταν ο ανάδοχος είναι νομικό πρόσωπο που έχει συσταθεί υπό τη μορφή ανώνυμης εταιρίας εισηγμένης στο χρηματιστήριο. Το Δικαστήριο υπογράμμισε ότι, στην πραγματικότητα, από την ίδια τη φύση μιας τέτοιας εταιρίας προκύπτει ότι η μετοχική της σύνθεση μπορεί να μεταβληθεί ανά πάσα στιγμή. Επομένως, κατ’ αρχήν, το δεδομένο αυτό δεν θέτει υπό αμφισβήτηση το κύρος της συναφθείσας με μια τέτοια εταιρία σύμβασης ( 35 ).

76. Το Δικαστήριο προσέθεσε ότι το συμπέρασμα αυτό ισχύει και για τα νομικά πρόσωπα που έχουν συσταθεί υπό τη μορφή καταχωρισμένης στα μητρώα εταιριών συνεταιριστικής εταιρίας περιορισμένης ευθύνης, όπως στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση pressetext. Ενδεχόμενες μεταβολές της σύνθεσης των εταίρων μιας τέτοιας συνεταιριστικής εταιρίας δεν συνεπάγονται, κατ’ αρχήν, ουσιώδη τροποποίηση της συναφθείσας με μια τέτοια εταιρία σύμβασης ( 36 ).

77. Οι εκτιμήσεις αυτές αντικατοπτρίζονται πλήρως στην οδηγία 2014/24, αφενός, στην επίμαχη διάταξη και, αφετέρου, στο προοίμιό της, στις αιτιολογικές σκέψεις 107 και 110. Συγκεκριμένα, η αιτιολογική σκέψη 107 αναφέρεται ρητώς στη νομολογία του Δικαστηρίου και η αιτιολογική σκέψη 110 αναφέρεται τόσο στις αμιγώς εσωτερικές αναδιαρθρώσεις όσο και στις εξαγορές, συγχωνεύσεις και αποκτήσεις, οι οποίες συνεπάγονται αλλαγή των μετόχων ή των εταίρων και, ως εκ τούτου, των ιδιοκτητών.

78. Ωστόσο, θα ήθελα να επισημάνω ότι η οδηγία 2014/24 δεν περιορίζεται στα διδάγματα που απορρέουν από την απόφαση pressetext αλλά καλύπτει και άλλα είδη καταστάσεων.

79. Συγκεκριμένα, παρά το γεγονός ότι το Δικαστήριο έχει διασαφηνίσει τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η μεταβολή που επηρεάζει τον ανάδοχο δεν συνιστά ουσιώδη τροποποίηση και, ως εκ τούτου, δεν συνεπάγεται νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, η οδηγία 2014/24 διευκρινίζει επιπλέον με την επίμαχη διάταξη τις περιπτώσεις κατά τις οποίες μια μεταβολή σχετικά με τον ανάδοχο, μολονότι συνιστά κατά κανόνα ουσιώδη τροποποίηση, δεν απαιτεί την εκ νέου διεξαγωγή διαγωνισμού.

80. Τούτο ισχύει, μεταξύ άλλων, για τις περιπτώσεις εξαγοράς, συγχώνευσης και απόκτησης, υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις που απαριθμούνται στην επίμαχη διάταξη.

81. Κυρίως, όσον αφορά το Δικαστήριο στην υπό κρίση υπόθεση, η οδηγία 2014/24 προβλέπει ειδικώς την περίπτωση της αφερεγγυότητας, η οποία δεν είχε ακόμη υποβληθεί στην κρίση του.

82. Η συνεκτίμηση της τελευταίας αυτής περίπτωσης συνιστά καινοτομία υπό το πρίσμα τόσο της νομοθεσίας της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων όσο και της υφιστάμενης κατά τον χρόνο έκδοσης της οδηγίας 2014/24 νομολογίας. Αποτελεί απάντηση σε ένα πρακτικό πρόβλημα που ανακύπτει στο πλαίσιο της εκτέλεσης των συμβάσεων.

83. Το πρόβλημα αυτό συνίσταται στο πώς διασφαλίζεται ότι, όταν η αναθέτουσα αρχή βρίσκεται αντιμέτωπη με ανάδοχο ο οποίος δεν είναι πλέον σε θέση να εκτελέσει τη δημόσια σύμβαση λόγω της αφερεγγυότητάς του, είναι δυνατόν να οριστεί αντικαταστάτης, χωρίς υπερβολική καθυστέρηση και χωρίς να καταστεί δυσανάλογα επαχθής η οικεία σύμβαση μέσω μιας νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Η επίμαχη διάταξη αποσκοπεί στην αντιμετώπιση του ως άνω προβλήματος προβλέποντας λύση προς το συμφέρον τόσο της αναθέτουσας αρχής όσο και του αναδόχου και των πιστωτών του. Διαπιστώνεται δε ότι το μέγεθος του προβλήματος που δημιουργεί η κατάσταση αφερεγγυότητας δεν αλλάζει ανάλογα με το αν η επιχείρηση που κατέστη αφερέγγυα εξακολουθεί να υφίσταται εν μέρει ή αν λύεται. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να βρεθεί αντικαταστάτης. Επομένως, ο νομοθέτης, μην προβλέποντας ρητώς διαφορές μεταξύ των περιπτώσεων αυτών, φαίνεται ότι θέλησε να αντιμετωπίσει κατά τρόπο ρεαλιστικό το σύνολο των εν λόγω περιπτώσεων, διασφαλίζοντας παράλληλα την τήρηση των αρχών που διέπουν τη διαδικασία σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, όπως αυτές διατυπώνονται στο άρθρο 18, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24, ιδίως δε την απαγόρευση που επιβάλλεται στην αναθέτουσα αρχή να περιορίζει τεχνητά τον ανταγωνισμό αποφεύγοντας την εφαρμογή της οδηγίας.

84. Ειδικότερα ως προς το τελευταίο αυτό σημείο, θα ήθελα κατ’ αρχάς να υπογραμμίσω ότι, στην περίπτωση που ο αρχικός ανάδοχος καταστεί αφερέγγυος, η συμφωνία-πλαίσιο έχει ήδη αποτελέσει αντικείμενο διαγωνισμού ( 37 ) και η προσφορά που έγινε δεκτή δεν μπορεί πλέον να τροποποιηθεί ουσιωδώς. Όπως ρητώς ορίζει η επίμαχη διάταξη, αν εισάγονται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις, πλην της αλλαγής αντισυμβαλλομένου, δεν πληρούται μία από τις τρεις προϋποθέσεις που προβλέπει η επίμαχη διάταξη ( 38 ) και πρέπει να κινηθεί νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης.

85. Περαιτέρω, η επέλευση της αφερεγγυότητας του αναδόχου, χωρίς να είναι σπάνιο γεγονός, συνιστά έκτακτη κατάσταση η οποία, κατά κανόνα, ούτε προβλέπεται από την αναθέτουσα αρχή ή τον αρχικό ανάδοχο ούτε είναι ευκταία. Υπενθυμίζω ότι η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια είναι ένα από τα τρία κριτήρια επιλογής των υποψηφίων που προβλέπονται στο άρθρο 58 της οδηγίας 2014/24. Επιπλέον, η αφερεγγυότητα οικονομικού φορέα κατά την έννοια του άρθρου 57, παράγραφος 4, στοιχείο βʹ, της οικείας οδηγίας αποτελεί λόγο αποκλεισμού από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης, προαιρετικό ή υποχρεωτικό, κατά το εθνικό δίκαιο.

86. Ο εξαιρετικός αυτός χαρακτήρας της κατάστασης αφερεγγυότητας έχει, εν γένει, ως αποτέλεσμα να μην επιτρέπεται η αντικατάσταση του αναδόχου από νέο ανάδοχο να χρησιμοποιηθεί ως ελιγμός εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής για να αποφευχθεί η εφαρμογή της οδηγίας 2014/24. Πρέπει να επισημάνω ότι ο κίνδυνος ενός τέτοιου ελιγμού είναι πολύ λιγότερο πιθανός εάν έχει οριστεί σύνδικος πτώχευσης, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης, ο οποίος δεν αντιπροσωπεύει το συμφέρον της αναθέτουσας αρχής αλλά το συμφέρον των πιστωτών του αναδόχου και ασκεί τη δραστηριότητά του υπό τον έλεγχο δικαστηρίου.

87. Εν πάση περιπτώσει, στον εθνικό δικαστή εναπόκειται να εξακριβώσει ότι τα ενδιαφερόμενα μέρη δεν κατέφυγαν σε τέτοιου είδους ελιγμούς. Σε αυτόν εναπόκειται, μεταξύ άλλων, να εξακριβώσει αν όντως πραγματοποιήθηκε η εξέταση των κριτηρίων επιλογής, όπως εκείνου της οικονομικής επάρκειας του αναδόχου. Η ημερομηνία κατά την οποία επέρχεται η αφερεγγυότητα, ιδίως αν είναι παραπλήσια εκείνης κατά την οποία συνήφθη η σύμβαση, μπορεί να αποτελέσει ένδειξη ότι ο έλεγχος της τήρησης του ποιοτικού αυτού κριτηρίου δεν είχε πραγματοποιηθεί προσηκόντως. Όσον αφορά υπόθεση όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, θέλω να επισημάνω ότι δεν παρασχέθηκε στο Δικαστήριο καμία διευκρίνιση ως προς το ζήτημα αυτό, αλλά ότι το αιτούν δικαστήριο ουδόλως υπαινίχθηκε ότι τα ενδιαφερόμενα μέρη είχαν την πρόθεση να αποφύγουν την εφαρμογή της οδηγίας 2014/24.

88. Τέλος, διαπιστώνω ότι, όταν έχει οριστεί σύνδικος πτώχευσης για τη διαχείριση των στοιχείων του ενεργητικού της περιουσίας του αναδόχου που κατέστη αφερέγγυος, η επιλογή του νέου αναδόχου απόκειται πρωτίστως στον εν λόγω σύνδικο και όχι στην αναθέτουσα αρχή. Υπενθυμίζω ότι, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, της οδηγίας 2014/24, σχετικά με το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας αυτής, η διαδικασία σύναψης σύμβασης ορίζεται ως η απόκτηση, μέσω δημόσιας σύμβασης, από μία ή περισσότερες αναθέτουσες αρχές, προμηθειών ή υπηρεσιών από οικονομικούς φορείς που επιλέγονται από τις εν λόγω αναθέτουσες αρχές. Επομένως, ελλείψει επιλογής από την αναθέτουσα αρχή, η σύναψη δημόσιας σύμβασης δεν επιβάλλεται βάσει της οδηγίας 2014/24, ακόμη και αν απαιτείται η έγκριση του αντισυμβαλλομένου από την αναθέτουσα αρχή.

89. Δεδομένου ότι πρόκειται για σύμβαση που συνεπάγεται αμοιβαίες υποχρεώσεις μεταξύ του νέου αναδόχου και της αναθέτουσας αρχής, η έγκριση αυτή, καίτοι δεν προβλέπεται από την οδηγία 2014/24, είναι πράγματι αναγκαία, σύμφωνα με το δίκαιο των κρατών μελών στον τομέα των συμβάσεων. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί ακόμη και να κληθεί να παράσχει τη γνώμη της και να συμμετάσχει σε ορισμένες διαπραγματεύσεις πριν από τον ορισμό του νέου αναδόχου, όπως φαίνεται να συνέβη στην υπόθεση της κύριας δίκης ( 39 ). Αυτό δεν αρκεί, κατά τη γνώμη μου, για να θεωρηθεί ότι η αναθέτουσα αρχή «επέλεξε» τον αντισυμβαλλόμενο κατά την έννοια της οδηγίας 2014/24 ( 40 ).

90. Είναι σαφές ότι η δυνατότητα ορισμού νέου αναδόχου χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε περίπτωση αφερεγγυότητας του αρχικού αναδόχου εισάγει σημαντικό περιθώριο ελιγμών στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Ωστόσο, φρονώ ότι η ερμηνεία αυτή ανταποκρίνεται στη βούληση του νομοθέτη, τηρουμένων των αρχών του άρθρου 18, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24, υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι τρεις προϋποθέσεις οι οποίες υπομνήσθηκαν στο σημείο 38 των παρουσών προτάσεων και οι οποίες οριοθετούν την εφαρμογή της εξαίρεσης.

91. Η ερμηνεία της Dustin και της Επιτροπής κατά την οποία ο νέος ανάδοχος μπορεί να ορισθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο μόνον αν αναλαμβάνει τουλάχιστον το τμήμα της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου που παρέχει τη δυνατότητα εκτέλεσης της σύμβασης, πέραν του ότι δεν προβλέπεται ρητώς από τον νομοθέτη και, κατά τη γνώμη μου, βαίνει πέραν της έννοιας της επίμαχης διάταξης, δημιουργεί περισσότερα προβλήματα από όσα επιλύει.

92. Κατ’ αρχάς, θέλω να επισημάνω ότι η υποχρέωση ανάληψης μέρους της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου θα συρρίκνωνε σημαντικά το περιεχόμενο της σχετικής με την αφερεγγυότητα εξαίρεσης, καθώς σε πολλές περιπτώσεις η επιχείρηση λύεται. Επιπλέον, τίθεται το ερώτημα ποιο ποσοστό των δραστηριοτήτων του αρχικού αναδόχου θα έπρεπε να μεταβιβαστεί προκειμένου να τύχει εφαρμογής η εξαίρεση.

93. Δεύτερον, η υποχρέωση αυτή θα μπορούσε να καταστήσει ιδιαίτερα δυσχερές το έργο του συνδίκου της πτώχευσης. Θα μπορούσε μάλιστα να είναι αντίθετη προς τις εξουσίες που του ανατίθενται, σύμφωνα με το εθνικό πτωχευτικό δίκαιο, για διαπραγμάτευση προς το συμφέρον των πιστωτών ( 41 ).

94. Συναφώς, συμμερίζομαι την άποψη της Αυστριακής Κυβέρνησης, κατά την οποία η μεταβίβαση αποκλειστικά των συμβάσεων ή των συμφωνιών-πλαισίων δύναται να είναι συνήθης ή μη ανάλογα με τον τομέα δραστηριότητας. Στο πλαίσιο της αφερεγγυότητας κατασκευαστικής επιχείρησης, παραδείγματος χάριν, η μεταβίβαση ορισμένων μεγάλων κατασκευαστικών έργων μπορεί ενδεχομένως να συνεπάγεται τη μεταβίβαση υλικών και προσωπικού. Αντιθέτως, τούτο δεν ισχύει κατ’ ανάγκην για τις υπηρεσίες πληροφορικής ή για την παροχή υλικού πληροφορικής. Επιπλέον, θα ήθελα να υπογραμμίσω, όπως και η ως άνω κυβέρνηση, ότι μια επιχείρηση που κατέστη αφερέγγυα μπορεί παρά ταύτα να συνεχίσει τη λειτουργία της, υπό την προϋπόθεση της μεταβίβασης μιας δημόσιας σύμβασης. Ωστόσο, εάν αποκλειόταν η δυνατότητα αυτή, τούτο όχι μόνο θα καθιστούσε αδύνατη την αντικατάσταση του αναδόχου, αλλά θα μπορούσε επίσης να θέσει σε κίνδυνο την επίτευξη των σκοπών της διαδικασίας αφερεγγυότητας για τη διατήρηση όσο το δυνατόν περισσότερο της υφιστάμενης επιχείρησης προς το συμφέρον των πιστωτών.

95. Τρίτον, η επιβολή μιας τέτοιας μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων με σκοπό την αποφυγή καταστρατήγησης των κανόνων του ανταγωνισμού όχι μόνο θα αποτελούσε επαχθή λύση, αλλά μπορεί επίσης να τεθεί το ερώτημα αν είναι αναγκαία εφόσον η μεταβίβαση της δημόσιας σύμβασης εξαρτάται, εν πάση περιπτώσει, από την προϋπόθεση που θέτει η επίμαχη διάταξη να μη συνιστά μέσο αποφυγής της εφαρμογής της οδηγίας 2014/24.

96. Τέταρτον, θα εξετάσω τα ιδιαίτερα προβλήματα που ανακύπτουν από τη θέση της Επιτροπής σχετικά με την ύπαρξη υποχρέωσης του συνδίκου της πτώχευσης να στραφεί στους αρχικούς προσφέροντες σε περίπτωση πλήρους παύσης της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου.

97. Υπενθυμίζω ότι, σύμφωνα με την Επιτροπή, η πρόθεση του νομοθέτη δεν ήταν να καλύψει την περίπτωση κατά την οποία η δραστηριότητα του αρχικού αναδόχου παύει πλήρως ( 42 ). Ωστόσο, το εν λόγω θεσμικό όργανο δέχεται ότι η κατάσταση αυτή μπορεί να προκύψει ( 43 ) και η δημόσια σύμβαση να αποτελεί το μοναδικό στοιχείο του ενεργητικού που του απομένει.

98. Σε μια τέτοια περίπτωση, η Επιτροπή φρονεί ότι η επίμαχη διάταξη μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η εξαίρεση από την κίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης έχει εφαρμογή, υπό την προϋπόθεση ότι η δημόσια σύμβαση προτείνεται σε όλους τους αρχικούς προσφέροντες που πληρούν τα κριτήρια επιλογής, κατά τρόπο μη συνεπαγόμενο διακρίσεις και ισοδύναμο, παραδείγματος χάριν με βάση τη σειρά κατάταξής τους ( 44 ).

99. Εντούτοις, θέλω να υπογραμμίσω πρώτον, ότι δεν προβλέπεται στην επίμαχη διάταξη μια τέτοια προϋπόθεση και ότι φαίνεται αντίθετη προς τη βούληση του νομοθέτη. Συγκεκριμένα, όπως επισήμανα στα σημεία 53 και 54 των παρουσών προτάσεων, η Επιτροπή είχε εξετάσει, κατά τη διάρκεια των προπαρασκευαστικών εργασιών, το ενδεχόμενο εφαρμογής συγκεκριμένης διαδικασίας σε περίπτωση πτώχευσης, προβλέποντας, μεταξύ άλλων, ότι η αναθέτουσα αρχή απευθύνεται εκ νέου στους αρχικούς προσφέροντες. Τελικά η οδηγία 2014/24 δεν υιοθέτησε την πρόταση αυτή και δεν την αντικατέστησε με καμία άλλη. Εξ αυτού συνάγω ότι ο νομοθέτης απέρριψε σαφώς την υποχρέωση αυτή προσφυγής στους αρχικούς προσφέροντες.

100. Δεύτερον, αν η δημόσια σύμβαση ή η συμφωνία-πλαίσιο πρέπει να προτείνονται στους αρχικούς προσφέροντες με τη σειρά κατάταξής τους, τούτο συνεπάγεται ότι πρέπει να ανατεθεί στον πρώτο από αυτούς που την αποδέχεται. Ωστόσο, η προσέγγιση αυτή δεν λαμβάνει υπόψη την αναγκαία έγκριση του νέου αναδόχου από την αναθέτουσα αρχή ( 45 ). Ένας πρώην προσφέρων, ακόμη και αν κατέχει την καλύτερη θέση στην κατάταξη μετά τον αρχικό ανάδοχο, δεν έχει αυτομάτως δικαίωμα να του ανατεθεί η σύμβαση υπό αυτές τις περιστάσεις.

101. Τρίτον, εάν ο σύνδικος της πτώχευσης υποχρεούται να στραφεί κατ’ αυτόν τον τρόπο στους αρχικούς προσφέροντες, μπορεί να στερηθεί τη δυνατότητα να αναζητήσει τον πλειοδότη, προς το συμφέρον των πιστωτών. Ωστόσο, ουδόλως προκύπτει, κατά τη γνώμη μου, από την οδηγία 2014/24 ότι ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε να περιορίσει κατ’ αυτόν τον τρόπο τις εξουσίες που ενδεχομένως παρέχονται στους συνδίκους πτώχευσης από το εθνικό δίκαιο ( 46 ).

102. Επομένως, δεν μπορώ να συμφωνήσω με την ερμηνεία της Επιτροπής.

103. Αντιθέτως, όπως προκύπτει από την προηγηθείσα ανάλυση, φρονώ ότι, εφόσον πληρούνται οι τρεις προϋποθέσεις που προβλέπει η επίμαχη διάταξη και οι οποίες υπομνήσθηκαν στο σημείο 38 των παρουσών προτάσεων, η ερμηνεία της διάταξης αυτής υπό την έννοια ότι παρέχει τη δυνατότητα μεταβίβασης σε νέο ανάδοχο μόνον της συμφωνίας-πλαισίου ή της δημόσιας σύμβασης που είχε ανατεθεί προηγουμένως, χωρίς να είναι αναγκαία η κίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης και χωρίς ο νέος αυτός ανάδοχος να υποχρεωθεί να αναλάβει κάποια άλλη δραστηριότητα του αρχικού αναδόχου, ανταποκρίνεται σε συγκεκριμένο πρόβλημα του βίου των επιχειρήσεων, ενώ ταυτόχρονα συνάδει προς τις αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων που ορίζονται στο άρθρο 18, παράγραφος 1, της οδηγίας 2014/24.

V. Πρόταση

104. Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε το Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο, Σουηδία) ως εξής: Το άρθρο 72, παράγραφος 1, στοιχείο δʹ, σημείο ii, της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, έχει την έννοια ότι η ανάληψη από νέο ανάδοχο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αρχικού αναδόχου δυνάμει συμφωνίας‑πλαισίου κατόπιν της κήρυξης του αρχικού αναδόχου σε πτώχευση και της μεταβίβασης της συμφωνίας αυτής που περιλαμβάνεται στην πτωχευτική περιουσία συνεπάγεται ότι ο νέος ανάδοχος πρέπει να θεωρείται ότι έχει διαδεχθεί ολικώς ή μερικώς τον αρχικό ανάδοχο. Δεν είναι αναγκαίο η μεταβίβαση αυτή να συνοδεύεται από μεταβίβαση στον νέο ανάδοχο μέρους της δραστηριότητας του αρχικού αναδόχου την οποία είχε διαθέσει για την εκτέλεση της συμφωνίας‑πλαισίου.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 2 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65, και διορθωτικό ΕΕ 2016, L 135, σ. 120).

( 3 ) Το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι ο νόμος αυτός έχει καταργηθεί.

( 4 ) Η διαδικασία αυτή περιγράφεται λεπτομερώς στο άρθρο 28 της οδηγίας 2014/24.

( 5 ) Βλ. άρθρο 65 της οδηγίας 2014/24, με τίτλο «Περιορισμός του αριθμού των πληρούντων τα κριτήρια επιλογής υποψηφίων που θα κληθούν να συμμετάσχουν».

( 6 ) Απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008 (C-454/06, στο εξής: απόφαση pressetext, EU:C:2008:351, σκέψη 40). Θα εξετάσω λεπτομερέστερα τις συνέπειες της αποφάσεως αυτής στα σημεία 70 έως 78 των παρουσών προτάσεων.

( 7 ) Πρβλ. απόφαση pressetext (σκέψη 47) και άρθρο 72, παράγραφος 1, στοιχείο εʹ, της οδηγίας 2014/24.

( 8 ) Βλ. απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2016, Finn Frogne (C-549/14, EU:C:2016:634, σκέψη 28). Οι αρχές αυτές και η υποχρέωση ανταγωνισμού υπενθυμίζονται στο άρθρο 18 της οδηγίας 2014/24.

( 9 ) Βλ. σημείο 13 των παρουσών προτάσεων.

( 10 ) Βλ. σημεία 84, 86 και 87 των παρουσών προτάσεων.

( 11 ) Η υπογράμμιση δική μου.

( 12 ) Η απόδοση στην αγγλική γλώσσα έχει ως εξής: «as a consequence of universal or partial succession into the position of the initial contractor».

( 13 ) Βλ. σημεία 46 και 47 των παρουσών προτάσεων.

( 14 ) Θα ήθελα να επισημάνω ότι το σημείο αυτό δεν αμφισβητείται. Η Dustin υπογραμμίζει ότι η συμφωνία-πλαίσιο δεν μπορεί να μεταφερθεί εν μέρει μόνο στον νέο ανάδοχο.

( 15 ) Η έννοια της «ουσιαστικής ταυτότητας» μεταξύ οικονομικών φορέων χρησιμοποιείται στο πλαίσιο του ελέγχου της συμβατότητας των προσφορών που υποβάλλουν οι προσφέροντες και συνδέεται με την έννοια της «νομικής ταυτότητας». Πρέπει να ταυτίζονται, τόσο από νομικής όσο και από ουσιαστικής απόψεως, οι προεπιλεγέντες οικονομικοί φορείς με τους οικονομικούς φορείς που υποβάλλουν τις προσφορές (βλ. αποφάσεις της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, σκέψη 40, και της 11ης Ιουλίου 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, σκέψη 34). Ωστόσο, υπογραμμίζω ότι η απαίτηση αυτή επιβάλλεται στο στάδιο της σύναψης των συμβάσεων και όχι στο στάδιο της εκτέλεσης των συμβάσεων.

( 16 ) Πράσινη Βίβλος της Επιτροπής, της 27ης Ιανουαρίου 2011, σχετικά με τον εκσυγχρονισμό της πολιτικής δημόσιων συμβάσεων της ΕΕ – Προς μια αποτελεσματικότερη ευρωπαϊκή αγορά δημόσιων συμβάσεων [COM(2011) 15 τελικό, στο εξής: Πράσινη Βίβλος].

( 17 ) Βλ. ερώτηση 41 της Πράσινης Βίβλου.

( 18 ) Βλ. σ. 27 και υποσημείωση 61 της Πράσινης Βίβλου.

( 19 ) Πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις [COM(2011) 896 τελικό, στο εξής: πρόταση οδηγίας].

( 20 ) Βλ. πρόταση οδηγίας, άρθρο 72, παράγραφος 3.

( 21 ) Βλ. αιτιολογική σκέψη 47 της πρότασης οδηγίας.

( 22 ) Όπως προκύπτει από τη γνωμοδότηση του Conseil d’État (Συμβουλίου της Επικρατείας, Γαλλία) (Τμήμα Οικονομικών) της 8ης Ιουλίου 2000 [Cession de contrats (Μεταβίβαση συμβάσεων) – αριθ. 141654], αναδιάρθρωση μπορεί να προκύψει από τη διάλυση του αρχικού αναδόχου της δημόσιας σύμβασης.

( 23 ) Επί της προσβολής της πρακτικής αποτελεσματικότητας της επίμαχης διάταξης, βλ., επίσης, σημεία 92 έως 94 των παρουσών προτάσεων.

( 24 ) Βλ. σημείο 8 των παρουσών προτάσεων.

( 25 ) Μεταξύ άλλων, την προστασία του περιβάλλοντος, την προώθηση της καινοτομίας, της απασχόλησης και της κοινωνικής ένταξης (βλ. σημείο 1 της αιτιολογικής έκθεσης της πρότασης οδηγίας).

( 26 ) Βλ. αιτιολογική έκθεση της πρότασης οδηγίας.

( 27 ) Βλ., μεταξύ άλλων, Treumer, S., «Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive», Public Procurement Law Review, 2014, 3, σ. 148.

( 28 ) Οι παρατηρήσεις αυτές ισχύουν ομοίως για την οδηγία 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών και την κατάργηση της οδηγίας 2004/17/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 243).

( 29 ) Βλ. σημείο 26 των παρουσών προτάσεων.

( 30 ) Βλ. σκέψη 30 της αποφάσεως pressetext. Επρόκειτο για την οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ 1992, L 209, σ. 1).

( 31 ) Βλ. σκέψεις 31 και 34 της αποφάσεως pressetext.

( 32 ) Βλ. σκέψη 35 της αποφάσεως pressetext.

( 33 ) Βλ. σκέψη 40 της αποφάσεως pressetext.

( 34 ) Βλ. σκέψη 45 της αποφάσεως pressetext.

( 35 ) Βλ. σκέψη 51 της αποφάσεως pressetext.

( 36 ) Βλ. σκέψη 52 της αποφάσεως pressetext.

( 37 ) Βλ. Treumer, S., «Regulations of contract changes leading to a duty to retender the contract: the European Commission’s proposals of December 2011», Public Procurement Law Review, 2012, 5, σ. 135 έως 166, ο οποίος υπογραμμίζει ότι «οι κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων έχουν ήδη παίξει τον ρόλο τους».

( 38 ) Βλ. δεύτερη προϋπόθεση που μνημονεύεται στο σημείο 38 των παρουσών προτάσεων.

( 39 ) Βλ. σημείο 15 των παρουσών προτάσεων.

( 40 ) Ωστόσο, η Sue Arrowsmith φρονεί ότι, μολονότι η αναθέτουσα αρχή διατηρεί τη δυνατότητα να επηρεάσει τον ορισμό του αντισυμβαλλομένου για λόγους διαφορετικούς από εκείνους που αφορούν την τεχνική ή οικονομική επάρκειά του, επιλέγει τον τελευταίο και η επιλογή αυτή πρέπει να υπαχθεί σε διαδικασία σύναψης σύμβασης· βλ. The law of Public and Utilities procurement: Regulations in the EU and UK, Sweet and Maxwell, 3η έκδοση, 2014, σημείο 6‑290.

( 41 ) Από τη δικογραφία της υπό κρίση υπόθεσης προκύπτει ότι τέτοιες εξουσίες προβλέπονται στο εθνικό δίκαιο της Σουηδίας και της Αυστρίας. Ο κανονισμός (ΕΕ) 2015/848 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαΐου 2015, περί των διαδικασιών αφερεγγυότητας (ΕΕ 2015, L 141, σ. 19), τονίζει, στην αιτιολογική σκέψη 22, ότι υπάρχουν σημαντικές αποκλίσεις ουσιαστικού δικαίου μεταξύ των κρατών μελών στον τομέα αυτόν. Βλ., επίσης επί του ζητήματος αυτού, οδηγία (ΕΕ) 2019/1023 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Ιουνίου 2019, περί πλαισίου για την προληπτική αναδιάρθρωση, την απαλλαγή από τα χρέη και τις ανικανότητες ή την έκπτωση οφειλετών, καθώς και περί μέτρων βελτίωσης των διαδικασιών αυτών, και για την τροποποίηση της οδηγίας (ΕΕ) 2017/1132 (οδηγία για την αναδιάρθρωση και την αφερεγγυότητα) (ΕΕ 2019, L 172, σ. 18), ιδίως τις αιτιολογικές σκέψεις 1, 4, 7, 8 και 12.

( 42 ) Βλ. σημείο 49 των παρουσών προτάσεων.

( 43 ) Βλ. σημείο 33 των παρουσών προτάσεων.

( 44 ) Η Επιτροπή επισημαίνει ότι το ιταλικό δίκαιο φαίνεται να έχει προκρίνει μια τέτοιου είδους λύση. Θέλω να επισημάνω ότι, στις παρατηρήσεις τους επί της ιταλικής νομοθεσίας με την οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο η οδηγία 2014/24, οι Marion Comba και Sara Richetto αναφέρουν ότι το εν λόγω κράτος μέλος προέβλεψε, στο άρθρο 110 D Lgs 50/2016, τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να στραφεί στους αρχικούς προσφέροντες με τη σειρά κατάταξής τους (βλ. Treumer, S., και Comba, M., Modernising Public Procurement: The approach of EU member States, Elgar, 2018, κεφάλαιο 7, σ. 149).

( 45 ) Βλ. σημείο 89 των παρουσών προτάσεων.

( 46 ) Διευκρινίζω ότι εξ αυτού δεν προκύπτει ότι κάθε οικονομική δυσχέρεια του αρχικού αναδόχου θα μπορούσε να οδηγήσει στον ορισμό αντικαταστάτη, χωρίς νέο διαγωνισμό σύμφωνα με την οδηγία 2014/24. Επιπλέον, πρέπει να έχει κινηθεί επίσημη διαδικασία αφερεγγυότητας, όπως στην υπόθεση της κύριας δίκης.