ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

NILS WAHL

της 16ης Μαΐου 2017 ( 1 )

Υπόθεση C‑111/17 PPU

OL

κατά

PQ

[αίτηση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (Ελλάδα)

«για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως] — Προδικαστική παραπομπή — Δικαστική συνεργασία σε αστικές υποθέσεις — Κανονισμός (ΕΚ) 2201/2003 — Διεθνής δικαιοδοσία, αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας — Άρθρα 8, 10 και 11 — Αίτηση επιστροφής — Έννοια του όρου “συνήθης διαμονή” βρέφους — Παιδί το οποίο γεννήθηκε σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου όπου βρισκόταν ο τόπος κοινής διαμονής των γονέων του και το οποίο, εν συνεχεία, εξακολούθησε να διαμένει με τη μητέρα του στο κράτος μέλος της γεννήσεώς του — Παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση — Δεν υφίσταται»

1. Στην υπό κρίση υπόθεση, το Δικαστήριο καλείται να ερμηνεύσει το άρθρο 11, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 ( 2 ) και, ειδικότερα, την έννοια του όρου «συνήθης διαμονή» κατά την εν λόγω διάταξη.

2. Η υπόθεση αυτή αφορά ένδικη διαφορά μεταξύ του ζεύγους που αποτελείται από τον OL, Ιταλό υπήκοο, και την PQ, Ελληνίδα υπήκοο, πατέρα και μητέρα, αντιστοίχως, βρέφους, το οποίο γεννήθηκε στην Ελλάδα, κατόπιν αποφάσεως που έλαβαν από κοινού οι γονείς του. Η διαφορά αφορά, ειδικότερα, αίτηση επιστροφής του παιδιού στην Ιταλία, κράτος μέλος κοινής διαμονής των γονέων προ της γεννήσεως του παιδιού, την οποία υπέβαλε ο OL ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου (του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, Ελλάδα).

3. Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο, κατ’ ουσίαν, να διευκρινίσει αν ο καθορισμός της συνήθους διαμονής βρέφους σε ορισμένο κράτος μέλος απαιτεί την παρουσία του παιδιού στο κράτος μέλος αυτό και, ελλείψει τέτοιας παρουσίας, αν μπορεί να αποδοθεί καθοριστική σημασία σε άλλους παράγοντες, όπως είναι η προγενέστερη κοινή διαμονή των γονέων στο κράτος μέλος αυτό, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η συνήθης διαμονή παιδιού.

4. Συναφώς, το Δικαστήριο καλείται στην υπό κρίση υπόθεση, αφενός μεν, να διευκρινίσει τη νομολογία του επί της έννοιας του όρου «συνήθης διαμονή» στο πλαίσιο του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, αφετέρου δε, να διευκρινίσει τα κρίσιμα στοιχεία που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη για να καθορισθεί ο τόπος της συνήθους διαμονής βρέφους προκειμένου να εκτιμηθεί αν το γεγονός ότι το παιδί εξακολούθησε να διαμένει με τη μητέρα στο κράτος μέλος όπου γεννήθηκε, παρά τη βούληση του πατέρα του, αποτελεί παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, κατά την έννοια του άρθρου 11 του εν λόγω κανονισμού.

5. Όπως θα εκθέσω αναλυτικώς κατωτέρω, το άρθρο 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα δεν έχει εφαρμογή σε περίπτωση όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης.

Το νομικό πλαίσιο

Το διεθνές δίκαιο

6. Η Σύμβαση για τα αστικά θέματα της διεθνούς απαγωγής παιδιών, η οποία συνάφθηκε στη Χάγη στις 25 Οκτωβρίου 1980 (στο εξής: Σύμβαση της Χάγης του 1980), έχει ιδίως ως σκοπό, όπως προκύπτει από το προοίμιό της, την προστασία των παιδιών, σε διεθνές επίπεδο, από τις επιβλαβείς συνέπειες ενδεχόμενης παράνομης μετακινήσεως ή κατακρατήσεως και την καθιέρωση διαδικασιών για τη διασφάλιση της άμεσης επιστροφής του παιδιού στο κράτος της συνήθους διαμονής του. Η Σύμβαση αυτή έχει κυρωθεί τόσο από την Ιταλική Δημοκρατία όσο και από την Ελληνική Δημοκρατία.

7. Το άρθρο 3 της Συμβάσεως ορίζει τα ακόλουθα: «Η μετακίνηση ή η κατακράτηση παιδιού θεωρούνται παράνομες: α) εφόσον έγιναν κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή άλλη οργάνωση, είτε αποκλειστικά είτε από κοινού με άλλους, από το δίκαιο του κράτους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) το δικαίωμα αυτό ησκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά τον χρόνο της μετακίνησης ή της κατακράτησης, ή θα είχε ασκηθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά. Το δικαίωμα επιμέλειας που αναφέρεται στην περίπτωση αʹ μπορεί να απορρέει, ιδίως, είτε απευθείας από το νόμο είτε από δικαστική ή διοικητική απόφαση είτε από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο αυτού του κράτους.»

8. Το άρθρο 5, περίπτωση αʹ, της Συμβάσεως προβλέπει ότι, κατά την έννοιά της, το «δικαίωμα επιμέλειας» περιλαμβάνει το δικαίωμα που αφορά τη μέριμνα για το πρόσωπο του παιδιού και ιδίως το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής του.

Το δίκαιο της Ένωσης

9. Η αιτιολογική σκέψη 12 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα έχει ως εξής: «Οι κανόνες [διεθνούς δικαιοδοσίας] που θεσπίζονται δυνάμει του παρόντος κανονισμού περί γονικής μέριμνας επιλέγονται υπό το πρίσμα του συμφέροντος του παιδιού, ειδικότερα δε του κριτηρίου της εγγύτητας. Αυτό σημαίνει ότι κατά πρώτο λόγο θα πρέπει να [έχουν διεθνή δικαιοδοσία] τα δικαστήρια του κράτους μέλους της συνήθους διαμονής του παιδιού, εκτός από ορισμένες περιπτώσεις μεταβολής της διαμονής του παιδιού ή ύστερα από συμφωνία μεταξύ των δικαιούχων της γονικής μέριμνας.»

10. Η αιτιολογική σκέψη 17 του ίδιου κανονισμού έχει ως εξής: «Σε περίπτωση παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης παιδιού, η επιστροφή του θα πρέπει να επιτυγχάνεται αμελλητί, και για τον λόγο αυτό θα πρέπει να εξακολουθήσει να ισχύει η σύμβαση της Χάγης [του 1980], όπως συμπληρώνεται με τις διατάξεις του παρόντος κανονισμού και ειδικότερα του άρθρου 11 […]».

11. Το άρθρο 1 του κανονισμού αυτού, το οποίο φέρει τον τίτλο «Πεδίο εφαρμογής», ορίζει στην παράγραφο 1 τα ακόλουθα: «Ο παρών κανονισμός εφαρμόζεται, ανεξάρτητα από το είδος του δικαστηρίου, σε αστικές υποθέσεις που αφορούν: […] β) την ανάθεση, την άσκηση, την ανάθεση σε τρίτο, την ολική ή μερική αφαίρεση της γονικής μέριμνας.»

12. Το άρθρο 2 του εν λόγω κανονισμού περιέχει τους εξής ορισμούς: «[…] 7) Ο όρος “γονική μέριμνα” περιλαμβάνει το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που παρέχονται σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο με δικαστική απόφαση, απευθείας από το νόμο ή με ισχύουσα συμφωνία όσον αφορά το πρόσωπο ή την περιουσία του παιδιού. Ειδικότερα ο όρος περιλαμβάνει το δικαίωμα επιμέλειας και το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας. 8) Ο όρος “δικαιούχος γονικής μέριμνας” προσδιορίζει κάθε πρόσωπο που έχει τη γονική μέριμνα παιδιού. 9) Ο όρος “δικαίωμα επιμέλειας” περιλαμβάνει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που αφορούν τη φροντίδα για το πρόσωπο του παιδιού, και ειδικότερα το δικαίωμα απόφασης καθορισμού του τόπου διαμονής του. […] 11) Ο όρος “παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση παιδιού” σημαίνει τη μετακίνηση ή κατακράτηση παιδιού: α) εφόσον γίνονται κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας το οποίο προκύπτει από δικαστική απόφαση ή από το νόμο ή από συμφωνία που ισχύει σύμφωνα με το δίκαιο του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από τη μετακίνηση ή την κατακράτησή του και β) με την επιφύλαξη ότι το δικαίωμα αυτό ασκείτο πραγματικά, αποκλειστικά ή από κοινού με άλλους, κατά το χρόνο της μετακίνησης ή κατακράτησης ή θα είχε ασκηθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο εάν δεν είχαν επισυμβεί τα γεγονότα αυτά. Η επιμέλεια θεωρείται ότι ασκείται από κοινού όταν ο ένας από τους δικαιούχους της γονικής μέριμνας δεν μπορεί, σύμφωνα με απόφαση ή απευθείας από το νόμο, να αποφασίζει για τον τόπο διαμονής του παιδιού χωρίς τη συγκατάθεση άλλου δικαιούχου της γονικής μέριμνας.»

13. Το άρθρο 8 του ίδιου κανονισμού, το οποίο φέρει τον τίτλο «Γενική δικαιοδοσία», προβλέπει τα εξής: «1. Τα δικαστήρια κράτους μέλους έχουν [διεθνή] δικαιοδοσία επί θεμάτων που αφορούν τη γονική μέριμνα παιδιού το οποίο έχει συνήθη διαμονή σε αυτό το κράτος μέλος κατά τ[ον χρόνο] άσκησης [του ενδίκου βοηθήματος]. 2. Η παράγραφος 1 δεν θίγει τις διατάξεις των άρθρων 9, 10 και 12.»

14. Το άρθρο 10 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, το οποίο φέρει τον τίτλο «[Διεθνής δικαιοδοσία] σε περίπτωση απαγωγής παιδιού», προβλέπει τα ακόλουθα: «Σε περίπτωση παράνομης μετακίνησης ή κατακράτησης του παιδιού, τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτησή του διατηρούν τη [διεθνή δικαιοδοσία] τους έως ότου το παιδί έχει αποκτήσει συνήθη [διαμονή] σε άλλο κράτος μέλος, και α) κάθε πρόσωπο, ίδρυμα ή οργάνωση που έχει δικαίωμα επιμέλειας έχει συγκατατεθεί στη μετακίνηση ή κατακράτηση, ή β) το παιδί έχει διαμείνει σε αυτό το άλλο κράτος μέλος για περίοδο τουλάχιστον ενός έτους αφότου το πρόσωπο, το ίδρυμα ή οιαδήποτε άλλη οργάνωση που έχει δικαίωμα επιμέλειας γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει τον τόπο στον οποίο ευρίσκεται το παιδί και το παιδί έχει ενταχθεί στο νέο περιβάλλον του, συντρέχει δε μια από τις παρακάτω προϋποθέσεις: i) εντός ενός έτους αφότου ο δικαιούχος της επιμέλειας γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει τον τόπο στον οποίο ευρίσκεται το παιδί, δεν έχει υποβληθεί αίτηση επιστροφής ενώπιον των αρμόδιων αρχών του κράτους μέλους στο οποίο έχει μετακινηθεί ή κατακρατείται το παιδί, ii) έχει ανακληθεί αίτηση επιστροφής την οποία υπέβαλε ο δικαιούχος της επιμέλειας, και δεν έχει υποβληθεί νέα αίτηση εντός της προθεσμίας που προβλέπεται στο σημείο i), iii) έχει περατωθεί υπόθεση ενώπιον δικαστηρίου του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 11 παράγραφος 7, iv) τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτησή του έχουν εκδώσει απόφαση για επιμέλεια που δεν συνεπάγεται την επιστροφή του παιδιού.»

15. Το άρθρο 11 του κανονισμού αυτού, το οποίο φέρει τον τίτλο «Επιστροφή του παιδιού», ορίζει τα εξής: «1. Όταν ένα φυσικό πρόσωπο, ίδρυμα ή οργάνωση που έχει δικαίωμα επιμέλειας προσφεύγει στις αρμόδιες αρχές κράτους μέλους προκειμένου να εκδοθεί, βάσει της σύμβασης της Χάγης [του 1980], απόφαση για την επιστροφή του παιδιού το οποίο μετακινήθηκε ή κατακρατείται παρανόμως σε κράτος μέλος διάφορο του κράτους μέλους όπου το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, ισχύουν οι παράγραφοι 2 έως 8. […]»

16. Το άρθρο 13 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, το οποίο φέρει τον τίτλο «[Διεθνής δικαιοδοσία] βασιζόμενη στην παρουσία του παιδιού», προβλέπει τα ακόλουθα: «1. Όταν δεν μπορεί να διαπιστωθεί η συνήθης διαμονή του παιδιού και δεν μπορεί να προσδιορισθεί η [διεθνής δικαιοδοσία] δυνάμει του άρθρου 12, [διεθνή δικαιοδοσία ασκούν] τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το παιδί. […]»

Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

17. Από την απόφαση του αιτούντος δικαστηρίου προκύπτει ότι ο OL και η PQ σύναψαν γάμο στην Ιταλία την 1η Δεκεμβρίου 2013 και ότι ο τόπος κοινής διαμονής τους βρισκόταν στην Ιταλία.

18. Ενώ η PQ διένυε τον όγδοο μήνα της κυήσεως, οι σύζυγοι μετέβησαν από κοινού στην Ελλάδα προκειμένου η PQ να γεννήσει εκεί.

19. Στις 3 Φεβρουαρίου 2016, η PQ γέννησε στην Ελλάδα ένα κορίτσι, το οποίο εξακολουθεί να διαμένει από της γεννήσεώς του με τη μητέρα του στο κράτος μέλος αυτό.

20. Κατόπιν της γεννήσεως του παιδιού ο OL επέστρεψε στην Ιταλία. Κατά τον OL, αυτός συναίνεσε να διαμείνει η PQ στην Ελλάδα με το παιδί τους έως τον Μάιο του 2016, οπότε αυτός ανέμενε την επιστροφή της συζύγου και του παιδιού του στην Ιταλία. Ωστόσο, τον Ιούνιο του 2016, η PQ αποφάσισε να παραμείνει στην Ελλάδα μαζί με το παιδί.

21. Κατά την PQ, οι σύζυγοι δεν είχαν καθορίσει επακριβώς την ημερομηνία επιστροφής στην Ιταλία. Η PQ διατείνεται, μεταξύ άλλων, ότι, τον Μάιο του 2016 και, εν συνεχεία, τον Ιούνιο του 2016, ο OL επισκέφθηκε την PQ και το παιδί τους στην Αθήνα (Ελλάδα). Κατ’ αυτήν, συμφώνησαν, εξάλλου, να παραθερίσουν από κοινού τον Αύγουστο του έτους εκείνου στην Ελλάδα.

22. Τον Ιούλιο του 2016, ο OL κίνησε διαδικασία εκδόσεως διαζυγίου ενώπιον των ιταλικών δικαστηρίων. Με δικόγραφο που κατέθεσε στις 18 Ιουλίου 2016, ο OL προσέφυγε ενώπιον του tribunale di Ancona (πρωτοδικείου Ανκόνας, Ιταλία) ζητώντας, αφενός, την έκδοση διαζυγίου και, αφετέρου, την αποκλειστική επιμέλεια της θυγατέρας του. Ζήτησε επίσης να ληφθούν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να διασφαλισθεί η επιστροφή του παιδιού στην Ιταλία.

23. Κατόπιν της από 12 Ιουλίου 2016 επιστολής των ιταλικών αρχών, η PQ απέστειλε ταχυδρομικώς δήλωση προς τις υπηρεσίες του νομού Ανκόνας με την οποία επισήμαινε ότι προετίθετο να επιστρέψει στην Ιταλία και ότι ο τόπος συνήθους διαμονής της εξακολουθούσε να βρίσκεται στη χώρα αυτή.

24. Με διάταξη της 7ης Νοεμβρίου 2016, ο πρόεδρος του tribunale di Ancona (πρωτοδικείου Ανκόνας) έκρινε, όσον αφορά την αίτηση επιστροφής του παιδιού στην Ιταλία, ότι παρέλκει η απόφανση επί της αιτήσεως αυτής, δεδομένου ότι το παιδί διέμενε ανέκαθεν και εξακολουθεί να διαμένει σε κράτος μέλος διαφορετικό της Ιταλικής Δημοκρατίας.

25. Στις 2 Δεκεμβρίου 2016, ο OL άσκησε έφεση κατά της διατάξεως περί του ότι παρέλκει η απόφανση επί της ως άνω αιτήσεώς του ενώπιον του Corte d’appello d’Ancona (εφετείου Ανκόνας, Ιταλία). Με απόφαση της 20ής Ιανουαρίου 2017, η οποία κατέστη αμετάκλητη, το δικαστήριο αυτό επικύρωσε τη διάταξη του προέδρου του tribunale di Ancona (πρωτοδικείου Ανκόνας) περί του ότι παρέλκει η απόφανση επί της επίμαχης αιτήσεως.

26. Ο OL υπέβαλε παραλλήλως, στις 20 Οκτωβρίου 2016, αίτηση ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου προκειμένου αυτό να διατάξει την επιστροφή της θυγατέρας του στην Ιταλία.

27. Σύμφωνα με τα στοιχεία που έχει στη διάθεσή του το Δικαστήριο, ο OL είχε, κατά τα φαινόμενα, τη δυνατότητα να επισκεφθεί πλείονες φορές το παιδί του αφότου αυτό γεννήθηκε, ακόμη και μετά την εκ μέρους του κίνηση διαδικασίας για την έκδοση διαζυγίου.

28. Από την ηλεκτρονική αλληλογραφία μεταξύ των συζύγων προκύπτει ότι η PQ επέτρεψε, στις 19 Ιανουαρίου 2017, στον OL να επισκέπτεται το παιδί του στην κατοικία των γονέων της PQ όποτε αυτός το επιθυμούσε, υπό τον όρο, όμως, να μην εξέρχεται με το παιδί από την οικία. Με ηλεκτρονική επιστολή της 20ής Ιανουαρίου 2017, ο OL φέρεται να απάντησε ότι θεωρούσε ότι η PQ τον παρεμπόδιζε να βλέπει το παιδί του και ότι, ως εκ τούτου, παραβίαζε το δικαίωμά του επιμέλειας.

29. Δεδομένου ότι διατηρούσε αμφιβολίες ως προς τη διεθνή δικαιοδοσία του να αποφανθεί επί της αιτήσεως επιστροφής που είχε υποβάλει ο OL, το αιτούν δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο ερώτημα: «Ποια είναι η ερμηνεία που αρμόζει στον όρο “συνήθης διαμονή”, κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 1, του κανονισμού [Βρυξέλλες IIα], στην περίπτωση βρέφους που για λόγους τυχαίους ή ανωτέρας βίας γεννήθηκε σε τόπο άλλον από αυτόν που οι συνασκούντες τη γονική του μέριμνα γονείς του σκόπευαν ως τόπο της συνήθους διαμονής του και έκτοτε αυθαίρετα κατακρατήθηκε από τον έναν γονέα του στο κράτος της γεννήσεώς του ή μετακινήθηκε σε τρίτο κράτος; Ειδικότερα, είναι η φυσική παρουσία αναγκαίο και αυτονόητο προαπαιτούμενο σε κάθε περίπτωση, για τη στοιχειοθέτηση της συνήθους διαμονής ενός προσώπου και δη ενός νεογέννητου παιδιού;»

30. Παρατηρήσεις υπέβαλαν ο OL, η PQ, η Ελληνική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

31. Στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 4ης Μαΐου 2017 μετέσχον ο OL, η PQ, η Ελληνική Κυβέρνηση, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου και η Επιτροπή.

Επί της επείγουσας προδικαστικής διαδικασίας

32. Το αιτούν δικαστήριο ζήτησε την υπαγωγή της υπό κρίση αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως στην επείγουσα διαδικασία την οποία προβλέπει το άρθρο 107 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου.

33. Το αιτούν δικαστήριο αιτιολόγησε το αίτημα αυτό επισημαίνοντας ότι η διαφορά αφορά παιδί ηλικίας ενός μόλις έτους, το οποίο έχει απομακρυνθεί από τον πατέρα του για χρονικό διάστημα πλέον των εννέα μηνών, χωρίς αυτός να έχει δυνατότητα επικοινωνίας με το παιδί του. Κατά το αιτούν δικαστήριο, η εξακολούθηση της υφισταμένης καταστάσεως ενδέχεται να βλάψει σοβαρά τη μελλοντική σχέση του παιδιού αυτού με τον πατέρα του.

34. Κρίνοντας ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις για την υπαγωγή της υποθέσεως στην επείγουσα διαδικασία, το πέμπτο τμήμα του Δικαστηρίου αποφάσισε, στις 16 Μαρτίου 2017, κατόπιν προτάσεως του εισηγητή δικαστή και αφού άκουσε τον γενικό εισαγγελέα, να δεχθεί το αίτημα του αιτούντος δικαστηρίου περί υπαγωγής της αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως στην επείγουσα διαδικασία.

Ανάλυση

Εισαγωγικές παρατηρήσεις

35. Επισημαίνεται ευθύς εξαρχής ότι το ιδιαίτερο γνώρισμα της υπό κρίση υποθέσεως έγκειται στο ότι ουδέποτε υπήρξε γεωγραφικώς μετακίνηση του παιδιού από έναν τόπο σε άλλον. Ωστόσο, ο OL υπέβαλε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου αίτηση επιστροφής του παιδιού στην Ιταλία, δηλαδή στο κράτος μέλος όπου βρισκόταν ο τόπος κοινής διαμονής του OL και της PQ πριν από τη γέννηση του παιδιού τους.

36. Στο ιδιαίτερο αυτό πλαίσιο, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο διευκρινίσεις ως προς την ερμηνεία της έννοιας της «συνήθους διαμονής», η οποία αποτελεί την καθοριστικής σημασίας έννοια του κανονισμού Βρυξέλλες IIα. Πράγματι, από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως προκύπτει ότι το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ως προς τη σημασία που πρέπει να αποδοθεί στη φυσική παρουσία του παιδιού στην Ελλάδα και ως προς τη δυνατότητα καθορισμού του τόπου της συνήθους διαμονής του στην Ιταλία, όπου βρισκόταν ο τόπος κοινής διαμονής των γονέων.

37. Κατά το αιτούν δικαστήριο, τα κριτήρια που έχει διατυπώσει το Δικαστήριο με τη νομολογία του όσον αφορά τον καθορισμό του τόπου της συνήθους διαμονής του παιδιού ατονούν στην περίπτωση της υποθέσεως της κύριας δίκης, λόγω της απόλυτης εξαρτήσεως ενός νεογνού ή ενός βρέφους από τα πρόσωπα που ασκούν την επιμέλειά του.

38. Το αιτούν δικαστήριο εκτιμά συναφώς ότι, στην περίπτωση βρέφους, είναι πλέον προσήκον να χρησιμοποιείται ως καθοριστικής σημασίας κριτήριο η εκπεφρασμένη προ της γεννήσεως του παιδιού βούληση των γονέων. Η προσέγγιση αυτή θα καθιστούσε δυνατή, κατά το εν λόγω δικαστήριο, τη διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της προστασίας που παρέχεται βάσει του κανονισμού Βρυξέλλες IIα και της Συμβάσεως της Χάγης του 1980 έτσι ώστε να περιλαμβάνει περιπτώσεις όπως η υπό κρίση.

39. Δηλαδή, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να αποφανθεί, όσον αφορά τον καθορισμό της συνήθους διαμονής βρέφους στο πλαίσιο αιτήσεως επιστροφής κατά την έννοια του άρθρου 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, ότι δεν απαιτείται η φυσική παρουσία του παιδιού, του οποίου ζητείται η επιστροφή, στο κράτος μέλος προς το οποίο ζητείται να επιστρέψει.

40. Ως εκ τούτου, φρονώ ότι το προδικαστικό ερώτημα εγείρει, αφενός, το ζήτημα της ερμηνείας της έννοιας του όρου «συνήθης διαμονή», κατά το άρθρο 11, παράγραφος 1, του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, και, αφετέρου, το ζήτημα αν το αιτούν δικαστήριο έχει διεθνή δικαιοδοσία να διατάξει την επιστροφή του παιδιού –σε περίπτωση κατά την οποία το παιδί γεννήθηκε, σύμφωνα με τη βούληση των γονέων, οι οποίοι ασκούν από κοινού τη γονική μέριμνα, σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου όπου βρισκόταν ο τόπος κοινής διαμονής των γονέων, και, εν συνεχεία, εξακολούθησε να διαμένει με τη μητέρα του στο κράτος μέλος της γεννήσεώς του– στο κράτος μέλος της προγενέστερης κοινής διαμονής των γονέων.

41. Μολονότι στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται, τελικώς, να καθορίσει τον τόπο συνήθους διαμονής του παιδιού του οποίου ζητείται ενώπιόν του η επιστροφή, το Δικαστήριο δύναται, ωστόσο, να καθοδηγήσει το αιτούν δικαστήριο.

42. Η απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα επιτάσσει να υπομνησθεί, καταρχάς, η λειτουργία την οποία επιτελεί η έννοια της «συνήθους διαμονής» στο πλαίσιο του κανονισμού Βρυξέλλες IIα και, εν συνεχεία, η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την έννοια αυτή στο πλαίσιο του καθορισμού του έχοντος διεθνή δικαιοδοσία δικαστηρίου επί ζητημάτων γονικής μέριμνας.

Η έννοια του όρου «συνήθης διαμονή» στο πλαίσιο του κανονισμού Βρυξέλλες IIα

43. Ο κανονισμός Βρυξέλλες IIα εμπνέεται σε μεγάλο βαθμό από τη Σύμβαση της Χάγης του 1980 όσον αφορά, μεταξύ άλλων, τη διαδικασία στην οποία υπάγονται οι αιτήσεις επιστροφής σε περίπτωση παράνομης μετακινήσεως ή κατακρατήσεως του παιδιού. Ωστόσο, ο κανονισμός αυτός δεν υποκαθιστά την εν λόγω Σύμβαση, αλλά σκοπεί να συμπληρώσει και να διευκρινίσει τους κανόνες που περιέχει η εν λόγω Σύμβαση σχετικά με τις αιτήσεις επιστροφής ( 3 ). Όπως έχει διευκρινίσει το Δικαστήριο, οι διατάξεις του κανονισμού Βρυξέλλες IIα αποτελούν αδιαίρετο σύνολο κανόνων δικαίου που έχει εφαρμογή στις διαδικασίες επιστροφής παιδιών τα οποία μετακινήθηκαν παράνομα εντός της Ένωσης ( 4 ).

44. Στο πλαίσιο του συστήματος που καθιερώνεται με τον κανονισμό Βρυξέλλες IIα, η έννοια της «συνήθους διαμονής» καθίσταται κριτήριο γενικής δωσιδικίας.

45. Σύμφωνα με το άρθρο 8 του εν λόγω κανονισμού, διεθνή δικαιοδοσία για να αποφαίνονται επί ζητημάτων γονικής μέριμνας παιδιού έχουν τα δικαστήρια του κράτους μέλους εντός του οποίου το παιδί αυτό έχει τη συνήθη διαμονή του. Σε περίπτωση παράνομης μετακινήσεως ή κατακρατήσεως παιδιού, το άρθρο 10 του ίδιου κανονισμού ορίζει ότι τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση εξακολουθούν να έχουν διεθνή δικαιοδοσία για να αποφαίνονται επί της ουσίας της υποθέσεως.

46. Πράγματι, βάσει του άρθρου 11 του κανονισμού αυτού, το οποίο διέπει τις αιτήσεις επιστροφής του παιδιού και ως προς την ερμηνεία του οποίου υπέβαλε ερώτημα το αιτούν δικαστήριο, η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή στην περίπτωση παιδιού το οποίο μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτησή του.

47. Τέλος, το άρθρο 13, παράγραφος 1, του κανονισμού Βρυξέλλες IIα προβλέπει ένα επικουρικό κριτήριο ( 5 ) προς θεμελίωση της διεθνούς δικαιοδοσίας. Βάσει της διατάξεως αυτής, αν ο τόπος συνήθους διαμονής του παιδιού δεν μπορεί να προσδιορισθεί, η δε διεθνής δικαιοδοσία δεν μπορεί να καθορισθεί βάσει του άρθρου 12 περί παρεκτάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας ( 6 ), διεθνή δικαιοδοσία έχουν τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το παιδί.

48. Δηλαδή, ως κριτήριο απονομής διεθνούς δικαιοδοσίας, η έννοια της «συνήθους διαμονής» διασφαλίζει την επίτευξη του πρωταρχικού σκοπού του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, ο οποίος συνίσταται στον καθορισμό της διεθνούς δικαιοδοσίας επί ζητημάτων γονικής μέριμνας βάσει του κριτηρίου της εγγύτητας ( 7 ).

49. Όσον αφορά, ιδίως, τα άρθρα 10 και 11 του εν λόγω κανονισμού, πρέπει να τονισθεί η διττή αποστολή της έννοιας της «συνήθους διαμονής».

50. Πρώτον, η συνήθης διαμονή του παιδιού αποτελεί κριτήριο καθορισμού του δικαστηρίου που έχει διεθνή δικαιοδοσία να αποφαίνεται επί ζητημάτων απτομένων της γονικής μέριμνας του παιδιού. Όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, σε περίπτωση παράνομης μετακινήσεως ή κατακρατήσεως, τα δικαστήρια του κράτους μέλους όπου το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση εξακολουθούν να έχουν διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με το άρθρο 10 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα.

51. Δεύτερον, η έννοια της «συνήθους διαμονής» έχει καθοριστική σημασία για να κριθεί αν υφίσταται παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση παιδιού κατά την έννοια του άρθρου 11 του εν λόγω κανονισμού. Επομένως, αίτηση επιστροφής δύναται να ευδοκιμήσει μόνον εφόσον αποδεικνύεται ότι το παιδί του οποίου ζητείται η επιστροφή μετακινήθηκε ή κατακρατήθηκε παράνομα σε κράτος μέλος διαφορετικό του κράτους μέλους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν από την παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση.

52. Παρά την αναντίρρητη σημασία που έχει η έννοια αυτή για την εύρυθμη λειτουργία του συστήματος διεθνούς δικαιοδοσίας που καθιερώνεται με τον κανονισμό Βρυξέλλες IIα, ο κανονισμός αυτός δεν περιέχει κανέναν ορισμό της έννοιας της «συνήθους διαμονής».

53. Πράγματι, σύμφωνα με την προσέγγιση που έχει υιοθετηθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου ( 8 ), ο καθορισμός της συνήθους διαμονής ενός παιδιού συνιστά εξέταση πραγματικών περιστατικών η οποία διενεργείται κατά περίπτωση ( 9 ).

54. Μολονότι η εκτίμηση αυτή, η οποία εναπόκειται στο αιτούν δικαστήριο, έχει κατ’ ουσίαν χαρακτήρα εκτιμήσεως περί των πραγματικών περιστατικών, το Δικαστήριο έχει παράσχει ορισμένες σημαντικές διευκρινίσεις όσον αφορά τα κριτήρια με γνώμονα τα οποία πρέπει να στοιχειοθετείται η συνήθης διαμονή του παιδιού.

Τα νομολογιακά κριτήρια που καθιστούν δυνατό τον προσδιορισμό της συνήθους διαμονής του παιδιού

55. Κατά πάγια πλέον νομολογία, η έννοια και το περιεχόμενο της «συνήθους διαμονής» του παιδιού πρέπει να καθορίζονται με γνώμονα το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού και, ειδικότερα, το κριτήριο της εγγύτητας. Η έννοια αυτή αντιστοιχεί στον τόπο στον οποίο το παιδί έχει ενσωματωθεί σε ορισμένο κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον, πρέπει δε να προσδιορίζεται από το εθνικό δικαστήριο λαμβανομένων υπόψη όλων των ιδιαίτερων περιστάσεων κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως. Κρίσιμα στοιχεία αποτελούν ιδίως οι συνθήκες και οι λόγοι της διαμονής του παιδιού εντός ορισμένου κράτους μέλους καθώς και η ιθαγένειά του ( 10 ).

56. Μεταξύ των κριτηρίων που καθιστούν δυνατό τον προσδιορισμό της συνήθους διαμονής του παιδιού, ιδιαίτερη σημασία έχει η φυσική παρουσία του στο συγκεκριμένο κράτος μέλος ( 11 ).

57. Κατά το Δικαστήριο, ο καθορισμός του τόπου συνήθους διαμονής παιδιού σε συγκεκριμένο κράτος μέλος απαιτεί τουλάχιστον τη φυσική παρουσία του παιδιού στο κράτος μέλος αυτό. Ως εκ τούτου, απλώς και μόνον το ότι το παιδί έχει την ιθαγένεια κράτους μέλους δεν αρκεί για να γίνει δεκτό ότι ο τόπος συνήθους διαμονής του παιδιού βρίσκεται στο κράτος μέλος αυτό ( 12 ).

58. Όσον αφορά τη μεταφορά του τόπου συνήθους διαμονής από μία χώρα σε άλλη, έχει επίσης διευκρινισθεί ότι, εκτός της φυσικής παρουσίας του παιδιού εντός ορισμένου κράτους μέλους, πρέπει να συνάγεται και από άλλους παράγοντες ότι η παρουσία αυτή ουδόλως έχει προσωρινό ή ευκαιριακό χαρακτήρα ( 13 ).

59. Συναφώς, πάντοτε στο πλαίσιο της μεταφοράς του τόπου συνήθους διαμονής, η χρονική διάρκεια της διαμονής δεν αποτελεί αφεαυτής κριτήριο καθοριστικής σημασίας. Βεβαίως, η συνήθης διαμονή πρέπει να διακρίνεται από την απλώς προσωρινή ή τυχαία παρουσία. Καταρχήν, η διαμονή πρέπει να έχει ορισμένη χρονική διάρκεια καταδεικνύουσα επαρκή σταθερότητα. Υπό την έννοια αυτή, η μεταφορά του τόπου συνήθους διαμονής στο κράτος υποδοχής καταδεικνύεται πρωτίστως από τη βούληση του ενδιαφερομένου να εγκαταστήσει στο κράτος αυτό το μόνιμο ή σύνηθες κέντρο των συμφερόντων του, με την πρόθεση να του προσδώσει σταθερό χαρακτήρα. Εξάλλου, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει ότι η χρονική διάρκεια της διαμονής αποτελεί απλώς ένδειξη στο πλαίσιο της εκτιμήσεως περί της σταθερότητας της διαμονής, δεδομένου ότι η εκτίμηση αυτή πρέπει να έχει γνώμονα το σύνολο των ιδιαίτερων πραγματικών περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Κατά το Δικαστήριο, μπορεί να αποτελεί κρίσιμη ένδειξη η πρόθεση των γονέων ή, αναλόγως της περιπτώσεως, του μόνου γονέα που ασκεί τη γονική μέριμνα να εγκατασταθεί με το παιδί σε άλλο κράτος μέλος ή η λήψη ορισμένων απτών μέτρων, όπως είναι η αγορά ή η μίσθωση κατοικίας στο κράτος μέλος υποδοχής ( 14 ).

60. Όσον αφορά ειδικότερα την περίπτωση βρέφους, το Δικαστήριο επισήμανε στην απόφαση που εξέδωσε επί της υποθέσεως Mercredi ότι το κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον του παιδιού, το οποίο είναι ουσιώδες για τον καθορισμό του τόπου της συνήθους διαμονής του, αποτελείται από διαφόρους παράγοντες που ποικίλλουν αναλόγως της ηλικίας του παιδιού. Δεδομένου ότι ένα βρέφος εξαρτάται απολύτως από τα πρόσωπα που το περιβάλλουν, το περιβάλλον ενός παιδιού μικρής ηλικίας είναι κυρίως το οικογενειακό, που καθορίζεται από το πρόσωπο ή τα πρόσωπα αναφοράς με τα οποία διαβιεί το παιδί και τα οποία έχουν στην πράξη την επιμέλεια του παιδιού και το φροντίζουν ( 15 ).

61. Κατά συνέπεια, από τη νομολογία προκύπτει σαφώς ότι η συνήθης διαμονή εντός ορισμένου κράτους μέλους προϋποθέτει τουλάχιστον την παρουσία του παιδιού στο εν λόγω κράτος μέλος ( 16 ), ενώ τα λοιπά στοιχεία που πρέπει να ληφθούν υπόψη μπορεί να διαφοροποιούνται αναλόγως των ιδιαιτεροτήτων κάθε περιπτώσεως.

62. Ως εκ τούτου, το ζήτημα έγκειται στο αν η νομολογία αυτή έχει εφαρμογή σε περιστάσεις όπως οι επίμαχες στην υπό κρίση υπόθεση, συγκεκριμένα δε σε περίπτωση κατά την οποία δεν υπήρξε πραγματικά μετακίνηση του παιδιού από ένα κράτος μέλος σε άλλο. Ειδικότερα, το ζήτημα έγκειται στο αν, βάσει του άρθρου 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, το κριτήριο της φυσικής παρουσίας μπορεί να μην τύχει εφαρμογής σε περίπτωση κατά την οποία το παιδί εξακολούθησε να διαμένει με τη μητέρα του στο κράτος μέλος της γεννήσεώς του.

63. Θα εξετάσω κατωτέρω τα ζητήματα αυτά.

Ο καθορισμός της συνήθους διαμονής βρέφους κατά την έννοια του άρθρου 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα σε περιστάσεις όπως αυτές της υπό κρίση υποθέσεως

64. Καταρχάς, επισημαίνεται ότι η προεκτεθείσα νομολογία αφορά τα άρθρα 8 και 10 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα. Θα μπορούσε, επομένως, να υποστηριχθεί ότι οι κρίσεις που διατυπώθηκαν με τη νομολογία αυτή δεν έχουν καθοριστική σημασία για την επίλυση της διαφοράς της υπό κρίση υποθέσεως, η οποία αφορά το άρθρο 11 του ίδιου κανονισμού. Ωστόσο, πρέπει να τονισθεί συναφώς ότι το Δικαστήριο έχει ρητώς αποφανθεί ότι η έννοια της «συνήθους διαμονής» του παιδιού κατά το άρθρο 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα δεν μπορεί να έχει περιεχόμενο διαφορετικό από εκείνο των άρθρων 8 και 10 του κανονισμού αυτού ( 17 ).

65. Φρονώ, επομένως, ότι αποκλείεται η παρέκκλιση από την εν λόγω νομολογία απλώς και μόνον επειδή η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά το άρθρο 11 του εν λόγω κανονισμού και όχι το άρθρο 10. Εν πάση περιπτώσει, όπως θα εκτεθεί αναλυτικότερα κατωτέρω, τυχόν «διαφοροποιημένη» προσέγγιση της έννοιας της «συνήθους διαμονής», όπως προτείνει το αιτούν δικαστήριο, θα αντέβαινε στον σκοπό του άρθρου 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, ο οποίος συνίσταται στην επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα της παράνομης μετακινήσεως ή κατακρατήσεως του παιδιού κατάσταση [status quo ante].

66. Εν προκειμένω, το παιδί του οποίου η επιστροφή ζητείται ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου διέμεινε στην Ελλάδα από της γεννήσεώς του, χωρίς ουδέποτε να εγκαταλείψει τη χώρα αυτή.

67. Όπως επισήμανε η Ελληνική Κυβέρνηση, κατά τη διάρκεια της διαμονής του στην Ελλάδα, το παιδί ανέπτυξε κατ’ ανάγκην δεσμούς όχι μόνον με τη μητέρα του PQ, η οποία το επιμελείται και φροντίζει για αυτό στην καθημερινή ζωή, αλλά επίσης και γενικότερα με το μόνο και αποκλειστικό οικογενειακό περιβάλλον που γνώρισε από της γεννήσεώς του, δηλαδή αυτό των γονέων της PQ. Κατά τη νομολογία που διατυπώθηκε ιδίως με την απόφαση Mercredi ( 18 ), ένα παιδί μικρής ηλικίας ενσωματώνεται κατ’ ανάγκην και εξαρχής στο κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον από το οποίο εξαρτάται.

68. Πρέπει να παρατηρηθεί ότι, όπως επισήμανε η Επιτροπή, εάν ουδέποτε υπήρξε φυσική παρουσία στην Ιταλία του παιδιού του οποίου ζητείται ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου η επιστροφή στην εν λόγω χώρα, τότε είναι ελάχιστα πιθανό το κέντρο των συμφερόντων του να βρίσκεται στη χώρα αυτή.

69. Επομένως, εκ πρώτης όψεως, δυσχερώς θα μπορούσε να εξετασθεί το ενδεχόμενο, κατ’ εφαρμογήν των κριτηρίων που διατυπώθηκαν με τη νομολογία του Δικαστηρίου, το παιδί του οποίου ζητείται εν προκειμένω η επιστροφή να έχει τον τόπο συνήθους διαμονής του σε χώρα άλλη από την Ελλάδα. Τούτο συμβαίνει, ιδίως, λαμβανομένου υπόψη του ότι η φυσική παρουσία αποτελεί, κατά την προσέγγιση που προέκρινε η νομολογία, προϋπόθεση για την εκτίμηση των λοιπών κρίσιμων στοιχείων όσον αφορά τον προσδιορισμό της συνήθους διαμονής του παιδιού.

70. Το αιτούν δικαστήριο έχει, κατά τα φαινόμενα, επίγνωση του αδιεξόδου αυτού, όσον αφορά την έλλειψη στοιχείων δυνάμενων να στοιχειοθετήσουν σύνδεσμο με την Ιταλία, ο οποίος θα μπορούσε να κατισχύσει του υφισταμένου μεταξύ του παιδιού και της Ελλάδας. Ως εκ τούτου, ενώπιον της δυσχέρειας αυτής, ζητεί να διευκρινισθεί, όσον αφορά τον καθορισμό της συνήθους διαμονής βρέφους, η σημασία που πρέπει να αποδοθεί στην προγενέστερη κοινή διαμονή των γονέων στην Ιταλία και, ειδικότερα, στο ότι, προ της διαστάσεώς τους, οι γονείς σκόπευαν να καθορίσουν ως τόπο συνήθους διαμονής του παιδιού το εν λόγω κράτος μέλος, καθώς και στο ότι η PQ εξακολούθησε να διαμένει, έως τον όγδοο μήνα της κυήσεως, στη χώρα αυτή.

71. Βεβαίως, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η συνήθης διαμονή του παιδιού, πρέπει να ληφθεί υπόψη το σύνολο των ιδιαίτερων πραγματικών περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται, επομένως, να εξετάσει το σύνολο των περιστάσεων αυτών για να προσδιορίσει τον τόπο στον οποίο βρίσκεται το κέντρο των συμφερόντων του παιδιού. Συναφώς, σύμφωνα με τη σφαιρική προσέγγιση που έχει προκρίνει το Δικαστήριο, εκτός της φυσικής παρουσίας του παιδιού, ένας εκ των παραγόντων που πρέπει να ληφθούν υπόψη είναι αναντίρρητα η βούληση των γονέων που ασκούν την επιμέλεια του παιδιού και η συνήθης διαμονή τους ( 19 ).

72. Ελλείψει, όμως, προγενέστερης φυσικής παρουσίας του παιδιού στην Ιταλία, φρονώ ότι δεν είναι δυνατό να αποδοθεί στις περιστάσεις που μνημονεύει το αιτούν δικαστήριο καθοριστική σημασία για τον προσδιορισμό της συνήθους διαμονής του παιδιού του οποίου ζητείται ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου η επιστροφή.

73. Διάφοροι λόγοι συνηγορούν υπέρ της κρίσεως αυτής.

74. Πρώτον, επισημαίνεται ότι δεν αμφισβητείται ότι βούληση των γονέων ήταν το παιδί να γεννηθεί στην Ελλάδα και να παραμείνει στη χώρα αυτή με τη μητέρα του για ορισμένο χρονικό διάστημα ( 20 ).

75. Ως εκ τούτου, αντιθέτως προς ό,τι προτείνεται, κατά τα φαινόμενα, με το προδικαστικό ερώτημα, η παρουσία του παιδιού στην Ελλάδα δεν είναι καθόλου τυχαία.

76. Δεύτερον, πρέπει να επισημανθεί ότι η συνήθης διαμονή, ως αυτοτελής έννοια του δικαίου της Ένωσης ( 21 ), είναι έννοια που άπτεται των πραγματικών περιστατικών. Όπως υπενθύμισε ο γενικός εισαγγελέας M. Szpunar, η έννοια της «συνήθους διαμονής» είναι ανεξάρτητη οποιουδήποτε ζητήματος σχετικού με το αν στοιχειοθετείται ή όχι διαμονή κατά νόμον. Πράγματι, σε αντίθετη περίπτωση, το άρθρο 10 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα θα καθίστατο άνευ αντικειμένου, δεδομένου ότι, κατά τη διάταξη αυτή, η απόκτηση συνήθους διαμονής είναι δυνατή παρά την ύπαρξη παράνομης μετακινήσεως ή κατακρατήσεως ( 22 ).

77. Εν προκειμένω, μολονότι γίνεται δεκτό ότι η παραμονή της PQ στην Ελλάδα μαζί με το παιδί, ελλείψει συμφωνίας εκ μέρους του OL, στέρησε από τον OL τη δυνατότητα ασκήσεως του δικαιώματός του επιμέλειας, εντούτοις το γεγονός αυτό δεν θα έπρεπε να επηρεάζει το ζήτημα του τόπου στον οποίο το παιδί έχει, εν τοις πράγμασι, τη συνήθη διαμονή του.

78. Επιπροσθέτως, αντιθέτως προς ό,τι έχουν δεχθεί ορισμένα εθνικά δικαστήρια ( 23 ) –τα οποία προκρίνουν, κατά τα φαινόμενα, μια νομική προσέγγιση της έννοιας της «συνήθους διαμονής», βάσει της οποίας αποδίδεται ιδιαίτερη σημασία στη συνήθη διαμονή των προσώπων που ασκούν την επιμέλεια του παιδιού ή, εν γένει, στην ενότητα της οικογένειας ( 24 ) –, η συνήθης διαμονή των γονέων σε συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν δύναται, ελλείψει προγενέστερης φυσικής παρουσίας του παιδιού στο εν λόγω κράτος μέλος, να έχει καθοριστική σημασία.

79. Τέλος, στο πλαίσιο αυτό, η προτεινόμενη από το αιτούν δικαστήριο προσέγγιση, η οποία συνίσταται στην παρέκκλιση από το κριτήριο της φυσικής παρουσίας, θα καθιστούσε, βεβαίως, δυνατή τη διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα και της Συμβάσεως της Χάγης του 1980 ώστε να περιλαμβάνονται και περιπτώσεις όπως η προκείμενη. Ωστόσο, πρέπει να υπογραμμισθεί ότι ο κανονισμός Βρυξέλλες IIα διέπει, πρωτίστως, την απονομή διεθνούς δικαιοδοσίας. Εάν το άρθρο 11 του εν λόγω κανονισμού δεν έχει εφαρμογή σε περίπτωση όπως αυτή της υπό κρίση υποθέσεως, ουδόλως αποκλείει τούτο τη δυνατότητα του OL να προβάλει τα δικαιώματά του ενώπιον των εχόντων διεθνή δικαιοδοσία δικαστηρίων, κατά την έννοια του άρθρου 8 του κανονισμού αυτού, όσον αφορά τα ζητήματα ουσίας που άπτονται της γονικής μέριμνας ως προς το παιδί του.

80. Τρίτον, κατ’ επέκταση των προεκτεθέντων, επισημαίνω ότι το άρθρο 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα μνημονεύει την «επιστροφή» του παιδιού και όχι τη μετακίνησή του για πρώτη φορά σε τόπο όπου ουδέποτε είχε διαμείνει. Συναφώς, η εν λόγω διάταξη, όπως και το άρθρο 3 της Συμβάσεως της Χάγης του 1980 αποσκοπούν σαφώς στην επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση [αποκατάσταση του status quo ante]. Αντιθέτως, τα νομοθετήματα αυτά ουδόλως αποσκοπούν στη δημιουργία καταστάσεως που ουδέποτε προϋπήρξε, όπως εν προκειμένω, δηλαδή στη σχεδιαζόμενη προ της διαστάσεως των γονέων οικογενειακή ζωή στην Ιταλία ( 25 ).

81. Τούτου δοθέντος, δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο όλως εξαιρετικών περιστάσεων υπό τις οποίες θα μπορούσε να εξετασθεί η δυνατότητα παρεκκλίσεως από το κριτήριο της φυσικής παρουσίας. Ωστόσο, η υπό κρίση υπόθεση, η οποία εξετάζεται στο πλαίσιο της επείγουσας διαδικασίας, δεν επιδέχεται ενδελεχή εξέταση του καίριου αυτού ζητήματος. Πράγματι, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της προκειμένης υποθέσεως, η απάντηση στο ζήτημα αυτό δεν είναι αναγκαία προκειμένου να δοθεί χρήσιμη απάντηση στο ερώτημα που υπέβαλε το αιτούν δικαστήριο.

82. Φρονώ, πάντως, ότι είναι σκόπιμο να επισημανθεί ότι, στην περίπτωση αυτή και λαμβανομένου υπόψη ιδίως του ότι η συνήθης διαμονή αποτελεί έννοια σχετική με τα πραγματικά περιστατικά, απαιτείται να αποδειχθεί η ύπαρξη απτού συνδέσμου με χώρα διαφορετική εκείνης στην οποία διαμένει πράγματι το παιδί.

83. Ένας τέτοιος σύνδεσμος θα πρέπει να στοιχειοθετείται, προς το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού, βάσει ισχυρών και πραγματικών ενδείξεων δυνάμενων, ως εκ τούτου, να κατισχύσουν της φυσικής παρουσίας του παιδιού. Προφανέστατα, δεν αποτελεί επαρκή σύνδεσμο η προοπτική να καταστεί, σε απροσδιόριστο μέλλον, ορισμένο κράτος μέλος τόπος συνήθους διαμονής του παιδιού, χωρίς η προοπτική αυτή να ενισχύεται από άλλους απτούς συνδέσμους δυνάμενους να άρουν τον χαρακτήρα αναγκαίας προϋποθέσεως από τη φυσική παρουσία του παιδιού.

84. Επιπλέον, στο πλαίσιο αυτό, δεν πρέπει να παραβλέπεται ότι, όσον αφορά ζητήματα γονικής μέριμνας, η εν γένει οικονομία του κανονισμού Βρυξέλλες IIα στηρίζεται στο κριτήριο της εγγύτητας, το οποίο καταδεικνύεται, κυρίως, διά της φυσικής παρουσίας του παιδιού. Πράγματι, οσάκις δεν μπορεί να προσδιορισθεί η συνήθης διαμονή του παιδιού, ο κανόνας περί επικουρικής διεθνούς δικαιοδοσίας του άρθρου 13 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα προβλέπει ότι διεθνή δικαιοδοσία έχουν τα δικαστήρια του κράτους μέλους στο οποίο βρίσκεται το παιδί.

85. Τέταρτον, οφείλω να επισημάνω ότι, εάν υιοθετούνταν το σκεπτικό που εκθέτει το αιτούν δικαστήριο όσον αφορά την παρουσία της PQ, κατά τη διάρκεια της κυήσεως, στην Ιταλία, το ενδεχόμενο αυτό θα συνεπαγόταν την παραδοχή ότι η περίπτωση κυοφορουμένου μπορεί να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού Βρυξέλλες IIα.

86. Βεβαίως, ο εν λόγω κανονισμός ουδόλως μνημονεύει το ζήτημα αυτό. Φρονώ, όμως, ότι δεν είναι σκόπιμο να ερμηνευθεί ο εν λόγω κανονισμός ως έχων εφαρμογή και προ της ιδίας της γεννήσεως του παιδιού.

87. Συγκεκριμένα, η ερμηνεία αυτή του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα θα είχε συνέπειες όχι αμελητέες και, κατά πάσα πιθανότητα, μη ανταποκρινόμενες στη βούληση του νομοθέτη. Ειδικότερα, η ερμηνεία αυτή θα επέτρεπε να γίνει δεκτό ότι αποτελεί παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, κατά την έννοια του άρθρου 11 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, η επιλογή εγκύου να εγκατασταθεί σε χώρα διαφορετική από εκείνη του πατέρα του κυοφορουμένου.

88. Τέλος, πέμπτον, υπενθυμίζω ότι η συνήθης διαμονή παιδιού πρέπει, όπως επισημάνθηκε ανωτέρω, να καθορίζεται λαμβανομένου υπόψη του υπέρτερου συμφέροντος του παιδιού.

89. Όπως επισήμανε η Επιτροπή, η χρήση κριτηρίου όπως η πρόθεση των γονέων να καθορίσουν συγκεκριμένο κράτος μέλος ως τόπο συνήθους διαμονής του παιδιού ή η προγενέστερη κοινή διαμονή των γονέων εντός ορισμένου κράτους μέλους, μολονότι ουδέποτε υπήρξε φυσική παρουσία του παιδιού στον τόπο αυτό, ενδέχεται να θέσει σε κίνδυνο το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού, απονέμοντας διεθνή δικαιοδοσία, επί υποθέσεων που το αφορούν, σε δικαστήριο κράτους μέλους στερούμενο γεωγραφικής εγγύτητας προς το παιδί. Φρονώ ότι το ενδεχόμενο αυτό αντιβαίνει σαφώς στον πρωταρχικό σκοπό του κανονισμού Βρυξέλλες IIα, ο οποίος έγκειται στον καθορισμό της διεθνούς δικαιοδοσίας επί υποθέσεων σχετικών με τη γονική μέριμνα βάσει του κριτηρίου της εγγύτητας ( 26 ).

90. Εν προκειμένω, εγείρεται το ζήτημα ως προς το ποιες είναι οι περιστάσεις βάσει των οποίων θα μπορούσε να προσδιορισθεί ο τόπος συνήθους διαμονής του παιδιού ως ευρισκόμενος στην Ιταλία, λαμβανομένου πάντοτε υπόψη ότι το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού συνιστά το κύριο κριτήριο του προσδιορισμού αυτού. Πράγματι, υπενθυμίζω ότι το μόνο οικογενειακό περιβάλλον το οποίο έχει γνωρίσει και στο οποίο έχει ενταχθεί το παιδί από της γεννήσεώς του βρίσκεται στην Ελλάδα.

91. Συνεπώς, φρονώ ότι η συνήθης διαμονή του παιδιού, κατά την έννοια του άρθρου 11, παράγραφος 1, του κανονισμού Βρυξέλλες IIα προϋποθέτει ότι υπήρξε φυσική παρουσία του παιδιού στο κράτος μέλος προς το οποίο ζητείται η επιστροφή του. Ως εκ τούτου, σε περιστάσεις όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν συνιστά παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, το γεγονός ότι το παιδί, το οποίο γεννήθηκε σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου στο οποίο βρισκόταν ο τόπος κοινής διαμονής των γονέων του, εξακολούθησε να διαμένει με τη μητέρα του στο κράτος μέλος της γεννήσεώς του.

Πρόταση

92. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών (Ελλάδα) την ακόλουθη απάντηση: Το άρθρο 11, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 2201/2003 του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2003, για τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας, έχει την έννοια ότι η συνήθης διαμονή του παιδιού, κατά τη διάταξη αυτή, προϋποθέτει ότι υπήρξε φυσική παρουσία του παιδιού στο κράτος μέλος προς το οποίο ζητείται η επιστροφή του. Ως εκ τούτου, σε περιστάσεις όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν συνιστά παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, το γεγονός ότι το παιδί, το οποίο γεννήθηκε σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου στο οποίο βρισκόταν ο τόπος κοινής διαμονής των γονέων του, εξακολούθησε να διαμένει με τη μητέρα του στο κράτος μέλος της γεννήσεώς του.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 2 ) Κανονισμός του Συμβουλίου, της 27ης Νοεμβρίου 2003, για τη διεθνή δικαιοδοσία και την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων σε γαμικές διαφορές και διαφορές γονικής μέριμνας ο οποίος καταργεί τον κανονισμό (ΕΚ) 1347/2000 (ΕΕ 2003, L 338, σ. 1, στο εξής: κανονισμός Βρυξέλλες IIα).

( 3 ) Γνωμοδότηση 1/13 (Προσχώρηση τρίτων κρατών στη Σύμβαση της Χάγης), της 14ης Οκτωβρίου 2014 (EU:C:2014:2303, σκέψη 77), και αιτιολογική σκέψη 17 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα.

( 4 ) Γνωμοδότηση 1/13 (Προσχώρηση τρίτων κρατών στη Σύμβαση της Χάγης), της 14ης Οκτωβρίου 2014 (EU:C:2014:2303, σκέψη 78).

( 5 ) Βλ., σχετικώς, απόφαση της 9ης Οκτωβρίου 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, σκέψη 51).

( 6 ) Η διάταξη αυτή προβλέπει, μεταξύ άλλων, ότι τα δικαστήρια του κράτους μέλους όπου η διεθνής δικαιοδοσία ασκείται βάσει του άρθρου 3 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα προκειμένου να αποφανθούν επί αιτήσεως διαζυγίου, δικαστικού χωρισμού ή ακυρώσεως του γάμου των συζύγων, έχουν διεθνή δικαιοδοσία να αποφαίνονται επί οποιουδήποτε ζητήματος σχετικού με τη γονική μέριμνα το οποίο συνδέεται με την αίτηση αυτή, εφόσον τουλάχιστον ένας από τους συζύγους ασκεί τη γονική μέριμνα του παιδιού, η δε διεθνής δικαιοδοσία των εν λόγω δικαστηρίων έχει γίνει ρητώς ή κατ’ άλλον ανεπιφύλακτο τρόπο αποδεκτή από τους συζύγους και από τους δικαιούχους της γονικής μέριμνας κατά την ημερομηνία που το δικαστήριο επελήφθη της υποθέσεως και εξυπηρετεί το υπέρτερο συμφέρον του παιδιού.

( 7 ) Αιτιολογική σκέψη 12 του κανονισμού Βρυξέλλες IIα.

( 8 ) Βλ., κατωτέρω, σημεία 55 επ.

( 9 ) Βλ. επεξηγηματική έκθεση της Elisa Pérez-Vera, Μαδρίτη, Απρίλιος 1981, παράγραφος 66, το κείμενο της οποίας είναι διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf. Βλ. επίσης τον Πρακτικό οδηγό για την εφαρμογή του νέου κανονισμού Βρυξέλλες II, σ. 12, το κείμενο του οποίου είναι διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://ec.europa.eu/civiljustice/parental_resp/parental_resp_ec_vdm_fr.pdf

( 10 ) Αποφάσεις της 2ας Απριλίου 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, σκέψεις 35, 37 και 39), της 22ας Δεκεμβρίου 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, σκέψεις 46 και 47), της 9ης Οκτωβρίου 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, σκέψεις 51 και 52), και της 15ης Φεβρουαρίου 2017, W και V (C‑499/15, EU:C:2017:118, σκέψη 60).

( 11 ) Αποφάσεις της 2ας Απριλίου 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, σκέψη 38), της 22ας Δεκεμβρίου 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, σκέψη 49), και της 15ης Φεβρουαρίου 2017, W και V (C‑499/15, EU:C:2017:118, σκέψη 61).

( 12 ) Απόφαση της 15ης Φεβρουαρίου 2017, W και V (C‑499/15, EU:C:2017:118, σκέψη 61 και 62).

( 13 ) Απόφαση της 2ας Απριλίου 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, σκέψη 38).

( 14 ) Αποφάσεις της 2ας Απριλίου 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, σκέψη 40), και της 22ας Δεκεμβρίου 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, σκέψη 50).

( 15 ) Απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, σκέψεις 53 και 54).

( 16 ) Όσον αφορά τη φυσική παρουσία του παιδιού ως αναγκαία προϋπόθεση της συνήθους διαμονής, βλ. επίσης τις αποφάσεις του Supreme Court of the United Kingdom (ανωτάτου δικαστηρίου του Ηνωμένου Βασιλείου), της 9ης Σεπτεμβρίου 2013, επί της υποθέσεως A (Children) ([2013] UKSC 60) και του High Court of Justice (England and Wales) [ανωτέρου δικαστηρίου (Αγγλία και Ουαλία), Ηνωμένο Βασίλειο], της 25ης Αυγούστου 2006, επί της υποθέσεως F (Abduction: Unborn Child) [2006] EWHC 2199 (Fam), καθώς και του Corte di Cassazione (ακυρωτικού δικαστηρίου, Ιταλία) απόφαση της 17ης Ιανουαρίου – 13ης Φεβρουαρίου 2012, αριθ. 1984 και της 18ης Μαρτίου 2016, αριθ. 5418.

( 17 ) Απόφαση της 9ης Οκτωβρίου 2014, C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2268, σκέψη 54).

( 18 ) Απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, σκέψη 54).

( 19 ) Αποφάσεις της 2ας Απριλίου 2009, A (C‑523/07, EU:C:2009:225, σκέψεις 39 και 40), και της 22ας Δεκεμβρίου 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, σκέψεις 50 και 51).

( 20 ) Όσον αφορά τη βούληση της PQ να επιστρέψει στην Ιταλία και το ζήτημα αν ο τόπος συνήθους διαμονής της εξακολουθεί να βρίσκεται στη χώρα αυτή, φαίνεται ότι, ακόμη και αν υφίστατο ενδεχομένως τέτοια βούληση πριν κινηθεί η διαδικασία εκδόσεως διαζυγίου, έχει παύσει πλέον να υφίσταται.

( 21 ) Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 22ας Δεκεμβρίου 2010, Mercredi (C‑497/10 PPU, EU:C:2010:829, σκέψεις 45 και 46).

( 22 ) Βλ. τη γνώμη του γενικού εισαγγελέα M. Szpunar στην υπόθεση C (C‑376/14 PPU, EU:C:2014:2275, σημείο 80).

( 23 ) Βλ., μεταξύ άλλων, την απόφαση που εξέδωσε το Cour de cassation (ακυρωτικό δικαστήριο, Γαλλία) στις 26 Οκτωβρίου 2011 (Cass. civ. 1ère, αριθ. 10-19.905).

( 24 ) Βλ., όσον αφορά τις διάφορες πιθανές προσεγγίσεις, P. Beaumont και J. Holliday, «Recent developments on the meaning of “habitual residence” in alleged child abduction cases», σ. 3, άρθρο του οποίου το κείμενο είναι διαθέσιμο στην ακόλουθη ηλεκτρονική διεύθυνση: https://www.abdn.ac.uk/law/documents/Recent_Developments_on_the_Meaning_of_Habitual_Residence_in_Alleged_Child_Abduction_Cases_.pdf

( 25 ) Βλ. επεξηγηματική έκθεση της Elisa Pérez-Vera, Μαδρίτη, Απρίλιος 1981, παράγραφος 16, το κείμενο της οποίας είναι διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf.

( 26 ) Ο νομοθέτης της Ένωσης κρίνει ως καταλληλότερο να εκτιμήσει τα μέτρα που πρέπει να ληφθούν προς το συμφέρον του παιδιού το γεωγραφικώς εγγύτερο προς τη συνήθη διαμονή του παιδιού δικαστήριο (βλ. απόφαση της 15ης Ιουλίου 2010, Purrucker, C‑256/09, EU:C:2010:437, σκέψη 91).