ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

της 30ής Ιουνίου 2016 ( 1 )

Υπόθεση C‑171/15

Connexxion Taxi Services BV

κατά

Staat der Nederlanden,

Transvision BV,

Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV

και

Zorgvervoercentrale Nederland BV

[αίτηση του Hoge Raad der Nederlanden (Ανωτάτου Δικαστηρίου, Κάτω Χώρες)για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Δημόσιες συμβάσεις — Διαδικασία επιλογής — Ποιοτικά κριτήρια επιλογής — Προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού — Σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα — Αρχή της αναλογικότητας — Εξουσίες εκτιμήσεως μη προβλεπόμενες στο περιγραφικό έγγραφο — Έκταση του δικαστικού ελέγχου»

1. Η υποβληθείσα από το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο, Κάτω Χώρες) αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά, πρωτίστως, ένα εκ των πλέον συχνών προβλημάτων κατά την ερμηνεία της οδηγίας 2004/18/ΕΚ ( 2 ), ήτοι τις εξουσίες των κρατών μελών να αποκλείουν από τις δημόσιες συμβάσεις συγκεκριμένους προσφέροντες. Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται επίσης ως προς την έκταση του δικαστικού ελέγχου επί προσφυγών ασκουμένων σύμφωνα με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ ( 3 ).

2. Στην υπό κρίση υπόθεση, ένας εκ των προσφερόντων είχε υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, συμπεριφορά προβλεπόμενη στο «περιγραφικό έγγραφο» ( 4 ) της προσκλήσεως υποβολής προσφορών ως λόγος (αυτομάτου;) αποκλεισμού. Η αναθέτουσα αρχή, ωστόσο, όχι μόνον έκανε δεκτή τη συμμετοχή του, αλλά του ανέθεσε εν τέλει τη σύμβαση.

3. Η οδηγία 2004/18 (συγκεκριμένα, το άρθρο της 45, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ) παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να εισαγάγουν, προαιρετικώς, τη ρήτρα αυτή στους εθνικούς τους κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων. Το Hoge Raad (Ανώτατο Δικαστήριο) ζητεί να διευκρινιστεί εάν η αναθέτουσα αρχή νομιμοποιείται, παρά τους όρους του περιγραφικού εγγράφου, να σταθμίσει την παραβατική συμπεριφορά του προσφέροντος υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας και να απόσχει, ενδεχομένως, από τη εφαρμογή του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού.

4. Εφόσον γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή έχει τη δυνατότητα αυτή, το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, ακολούθως, σε σχέση με την έκταση του δικαστικού ελέγχου επί της υιοθετούμενης αποφάσεως. Πιο συγκεκριμένα, εάν συνάδει με το δίκαιο της Ένωσης, στις περιπτώσεις αυτές, το δικαστήριο να ασκεί έλεγχο περιοριζόμενο στην εξέταση μόνον του «ευλόγου χαρακτήρα» της διοικητικής αποφάσεως.

I – Νομικό πλαίσιο

Δίκαιο της Ένωσης

Οδηγία 2004/18

5. Κατά το άρθρο 45: «2. Κάθε οικονομικός φορέας μπορεί να αποκλείεται από τη συμμετοχή στη σύμβαση, όταν: […] δ) έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με οποιοδήποτε μέσο ενδέχεται να διαθέτουν οι αναθέτουσες αρχές. […]»

6. Κατά το άρθρο 45, παράγραφος 2, τελευταίο εδάφιο: «Τα κράτη μέλη καθορίζουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του κοινοτικού δικαίου, τους όρους εφαρμογής της παρούσας παραγράφου.»

Οδηγία 89/665

7. Το άρθρο 1, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, ορίζει: «Τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, υπό τις προϋποθέσεις που θέτουν τα άρθρα 2 έως 2στʹ της παρούσας οδηγίας, λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία.»

8. Το άρθρο 2, παράγραφος 1, ορίζει: «Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε τα μέτρα που λαμβάνονται όσον αφορά τις διαδικασίες προσφυγής που ορίζει το άρθρο 1 να προβλέπουν τις αναγκαίες εξουσίες προκειμένου: α) να λαμβάνονται, το συντομότερο δυνατόν και με τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, προσωρινά μέτρα για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση ή να αποτραπεί η περαιτέρω ζημία των θιγομένων συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένων μέτρων που αναστέλλουν ή επιτρέπουν την αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης ή της εκτέλεσης οιασδήποτε απόφασης λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές· β) να ακυρώ[ν]ουν ή να διασφαλί[ζ]ουν την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, και ιδίως να καταργούν τις τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές που εισάγουν διακρίσεις και περιλαμβάνονται στα έγγραφα με τα οποία καλούνται οι ενδιαφερόμενοι να συμμετάσχουν στον διαγωνισμό, στις συγγραφές υποχρεώσεων ή σε οποιοδήποτε άλλο έγγραφο που έχει σχέση με τη διαδικασία σύναψης της συγκεκριμένης σύμβασης· γ) να επιδικάζουν αποζημίωση στα ζημιωθέντα από την παράβαση πρόσωπα.»

Εθνικό δίκαιο

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ( 5 )

9. Το άρθρο 45, παράγραφος 3, αναπαράγει τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18.

10. Κατά τη «Nota van toelichting» (επεξηγηματική σημείωση) ( 6 ) προσαρτώμενη στον Bao, η εκτίμηση περί του εάν προσήκει πράγματι αποκλεισμός πρέπει, λαμβανομένων υπόψη των γενικών αρχών της οδηγίας 2004/18, να έχει πάντοτε αναλογικό χαρακτήρα και να μην εισάγει δυσμενείς διακρίσεις· οι αναθέτουσες αρχές πρέπει να εξετάζουν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση εάν ένας οικονομικός φορέας πρέπει, λαμβανομένων υπόψη της φύσεως και της εκτάσεως της δημόσιας συμβάσεως, του είδους και της σοβαρότητας του παραπτώματος και των μέτρων που έλαβε εν τω μεταξύ ο οικονομικός αυτός φορέας, να αποκλειστεί από τον διαγωνισμό.

II – Πραγματικά περιστατικά της διαφοράς και προδικαστικά ερωτήματα

11. Στις 10 Ιουλίου 2012, το Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Υπουργείο Υγείας, Ευζωίας και Αθλητισμού, στο εξής: VWS) προκήρυξε ευρωπαϊκό διαγωνισμό για την ανάθεση της συμβάσεως «παροχής υπηρεσίας μεταφορών, σε υπερπεριφερειακό επίπεδο, για κοινωνικούς σκοπούς και σκοπούς αναψυχής, για άτομα με μειωμένη κινητικότητα» (στο εξής: σύμβαση). Η διάρκεια της συμβάσεως υπερέβαινε τα τρία έτη, το δε ποσό της ανερχόταν, περίπου, στα 60000000 ευρώ ετησίως.

12. Σύμφωνα με το σημείο 3.1 («Λόγοι αποκλεισμού και απαιτήσεις καταλληλότητας») του περιγραφικού εγγράφου, «προσφορά επί της οποίας έχει εφαρμογή λόγος αποκλεισμού τίθεται στο αρχείο και δεν λαμβάνεται υπόψη για την περαιτέρω εκτίμηση (επί της ουσίας)».

13. Όσον αφορά τους όρους που πρέπει να πληρούν οι προσφέροντες, το περιγραφικό έγγραφο παραπέμπει στο παράρτημα «Ενιαία υπεύθυνη δήλωση περί δημοσίων συμβάσεων» (η οποία επισυνάπτεται υποχρεωτικώς στην προσφορά).

14. Σύμφωνα με το περιγραφικό έγγραφο, «ο προσφέρων, υπογράφοντας την ενιαία υπεύθυνη δήλωση περί δημοσίων συμβάσεων, δηλώνει ότι ουδείς λόγος αποκλεισμού έχει εφαρμογή επ’ αυτού».

15. Η ενιαία υπεύθυνη δήλωση παραπέμπει στο άρθρο 45 του Bao και αναφέρει ποιοι προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού έχουν εφαρμογή. Από τον προσφέροντα ζητείται, μεταξύ άλλων, να δηλώσει ότι «ούτε η επιχείρησή του ούτε ο διαχειριστής της έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα».

16. Στον διαγωνισμό έλαβαν μέρος, μεταξύ άλλων, η Connexxion Taxi Services BV (στο εξής: Connexxion) και η κοινοπραξία επιχειρήσεων αποτελούμενη από τις Transvision, RMC και ZCN (στο εξής: κοινοπραξία επιχειρήσεων).

17. Με έγγραφο της 8ης Οκτωβρίου 2012, το VWS ενημέρωσε την Connexxion ότι η προσφορά της κατετάγη δεύτερη και ότι υπήρχε πρόθεση για ανάθεση της συμβάσεως στην κοινοπραξία επιχειρήσεων.

18. Στις 20 Νοεμβρίου 2012, η Nederlandse Mededingingsautoriteit (ολλανδική αρχή ανταγωνισμού) επέβαλε κυρώσεις στην RMC και τον όμιλο BIOS, όμιλο στον οποίον ανήκει η ZCN, κατ’ εφαρμογήν του Μededingingswet (νόμου περί ανταγωνισμού), για πράξεις σχετικές με την παροχή υπηρεσιών ταξί στην περιοχή του Ρότερνταμ, οι οποίες έλαβαν χώρα από τις 17 Απριλίου 2009 έως την 1η Μαρτίου 2011.

19. Με έγγραφο της 18ης Φεβρουαρίου 2013, το VWS ενημέρωσε την Connexxion ότι ενέμενε στην απόφασή του να αναθέσει τη σύμβαση στην κοινοπραξία επιχειρήσεων, διότι, παρά τη διάπραξη «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος», ο αποκλεισμός της θα ήταν δυσανάλογος.

20. Η Connexxion προσέφυγε κατά της αποφάσεως του VWS, ζητώντας από το δικαστήριο να απαγορεύσει στο Ολλανδικό Δημόσιο να αναθέσει τη σύμβαση στην κοινοπραξία επιχειρήσεων, αίτημα στο οποίο αντιτάχθηκε η τελευταία.

21. Ο Voorzieningenrechter te Den Haag (δικαστής ασφαλιστικών μέτρων της Χάγης) έκανε δεκτό το αίτημα της Connexxion με το σκεπτικό ότι το VWS, αφότου διαπίστωσε ότι η κοινοπραξία επιχειρήσεων είχε διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, δεν είχε πλέον το περιθώριο να προβεί σε εξέταση αναλογικότητας.

22. Μετά από άσκηση εφέσεως, το Gerechtshof Den Haag (εφετείο της Χάγης) εξαφάνισε την απόφαση του δικαστή ασφαλιστικών μέτρων και διέταξε το Ολλανδικό Δημόσιο να αναθέσει τη σύμβαση, εφόσον εξακολουθούσε να το επιθυμεί, στην κοινοπραξία επιχειρήσεων.

23. Κατά την κρίση του Gerechtshof (εφετείου), η οδηγία 2004/18 παρέχει στα κράτη μέλη το περιθώριο να πράξουν όπως ο Ολλανδός νομοθέτης, ο οποίος μετέφερε αυτούσιο το άρθρο 45, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας στο εθνικό δίκαιο με το άρθρο 45, παράγραφος 3, του Bao και στη συνέχεια ανέθεσε στις αναθέτουσες αρχές τον λεπτομερή καθορισμό των λόγων αποκλεισμού.

24. Το Gerechtshof (εφετείο) έκρινε ότι, ανεξάρτητα από το εάν οι κανόνες της Ευρωπαϊκής Ένωσης περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων απαιτούν έλεγχο αναλογικότητας, το δίκαιο της Ένωσης δεν το απαγορεύει. Από την ολλανδική νομοθεσία απορρέει, επιπλέον, ότι ο αποκλεισμός δεν πρέπει να είναι αυτόματος και ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εξετάσει εάν αυτός είναι αναλογικός.

25. Το Gerechtshof (εφετείο) προσέθεσε ότι η απόφαση του VWS έπρεπε να εξεταστεί με σύνεση, καθόσον μάλιστα το επίμαχο σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα δεν είχε (ακόμη) διαπιστωθεί με αμετάκλητη απόφαση. Το ουσιώδες ζήτημα είναι εάν το VWS μπορούσε εύλογα να συναγάγει ότι ο αποκλεισμός της κοινοπραξίας επιχειρήσεων θα ήταν δυσανάλογος. Εκτιμά ότι δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι το περιγραφικό έγγραφο προέβλεπε τον αποκλεισμό του προσφέροντος εφόσον συνέτρεχε στο πρόσωπό του λόγος αποκλεισμού και αναφέρει ότι η απόφαση του VWS μπορούσε να υποβληθεί επιτυχώς στον «οριακό» ( 7 ) έλεγχο του δικαστή.

26. Το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο, Κάτω Χώρες), το οποίο επιλήφθηκε της αιτήσεως αναιρέσεως κατά της εφετειακής αποφάσεως, διαπιστώνει ορισμένη ένταση μεταξύ: α) αφενός, της νομοθετικά προβλεπόμενης υποχρεώσεως της αναθέτουσας αρχής να υποβάλλει τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού σε έλεγχο αναλογικότητας προκειμένου να διαπιστωθεί εάν πρέπει να οδηγήσουν σε αποκλεισμό, και β) αφετέρου, του περιγραφικού εγγράφου της συμβάσεως, δυνάμει του οποίου οι προσφορές ως προς τις οποίες συντρέχει λόγος αποκλεισμού πρέπει να απορρίπτονται.

27. Το αιτούν δικαστήριο εκφράζει αμφιβολίες ως προς το εάν η εφαρμογή του κριτηρίου της αναλογικότητας συνάδει προς τις αρχές της ισότητας, της διαφάνειας και της δημοσιότητας, όταν το κριτήριο αυτό δεν περιλαμβάνεται ρητώς στο περιγραφικό έγγραφο.

28. Επιπλέον, κατά το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο, Κάτω Χώρες), εάν το δικαστήριο όφειλε να αποφανθεί επί του περιεχομένου της αποφάσεως του διοικητικού οργάνου, τότε, καθόσον το ολλανδικό δίκαιο περιορίζει τις εξουσίες του δικαστή σε «οριακό έλεγχο» της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής, ο έλεγχος αυτός θα περιοριζόταν στη διαπίστωση περί του εάν η τελευταία μπορούσε ευλόγως να εκδώσει την απόφασή της.

29. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο, Κάτω Χώρες) υπέβαλε δύο προδικαστικά ερωτήματα: «1) α) Αντιτίθεται το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, σε εθνικό δίκαιο δυνάμει του οποίου η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εξετάσει, κατ’ εφαρμογήν της αρχής της αναλογικότητας, εάν προσήκει πράγματι αποκλεισμός ενός προσφέροντος ο οποίος διέπραξε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα; β) Έχει εν προκειμένω σημασία το γεγονός ότι η αναθέτουσα αρχή προέβλεψε, στους όρους του διαγωνισμού, ότι προσφορά επί της οποίας έχει εφαρμογή λόγος αποκλεισμού τίθεται στο αρχείο και δεν λαμβάνεται υπόψη για την περαιτέρω εκτίμηση επί της ουσίας; 2. Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο ερώτημα 1α: εμποδίζει το δίκαιο της Ένωσης τον εθνικό δικαστή να μην προβεί σε πλήρη έλεγχο της εκτιμήσεως βάσει της αρχής της αναλογικότητας, όπως η εκτίμηση στην οποία εν προκειμένω προέβη μια αναθέτουσα αρχή, αλλά να αρκεστεί στον (“οριακό”) έλεγχο του εάν η αναθέτουσα αρχή εύλογα μπορούσε να αποφασίσει να μην αποκλείσει έναν προσφέροντα έστω και αν αυτός διέπραξε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα κατά την έννοια του άρθρου 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας 2004/18;»

III – Σύνοψη των ισχυρισμών των διαδίκων

Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος

30. Κατά την Connexxion, η αναθέτουσα αρχή δεν είναι σε θέση να προβεί σε εκτίμηση της αναλογικότητας εφόσον έχει διαπιστωθεί ότι ο προσφέρων έχει υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα. Η εκτίμηση αυτή έχει ήδη πραγματοποιηθεί στον βαθμό κατά τον οποίο η παραβατική συμπεριφορά έχει περιληφθεί στο περιγραφικό έγγραφο ως λόγος αποκλεισμού. Λαμβανομένης υπόψη της διατυπώσεως του εγγράφου αυτού, η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να εκτιμά την αναλογικότητα του λόγου αποκλεισμού θα προσέκρουε στις αρχές της δημοσιότητας, της διαφάνειας και της ισότητας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

31. Όλοι οι υπόλοιποι διάδικοι διατύπωσαν αντίθετη άποψη. Η εισαγωγή των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού στα εθνικά δίκαια απόκειται στα κράτη μέλη, τα οποία χαίρουν ελευθερίας στον τομέα αυτό. Στο πλαίσιο της ελευθερίας αυτής, η οδηγία 2004/18 δεν απαγορεύει να συναρτάται ο αποκλεισμός των προσφερόντων ως προς τους οποίους στοιχειοθετείται προαιρετικός λόγος αποκλεισμού από προηγούμενη κρίση επί της αναλογικότητας. Το γεγονός ότι το περιγραφικό έγγραφο προβλέπει το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα ως επαρκή λόγο αποκλεισμού του παραβαίνοντος δεν εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να εφαρμόζει τον γενικό κανόνα, ήτοι να υποβάλλει την εφαρμογή αυτού του λόγου αποκλεισμού σε έλεγχο αναλογικότητας.

Επί του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος

32. Η Connexxion τάσσεται υπέρ της δυνατότητας του δικαστή να ασκεί πλήρη έλεγχο επί της διοικητικής αποφάσεως.

33. Η Ολλανδική Κυβέρνηση και η κοινοπραξία επιχειρήσεων συγκλίνουν, αντιθέτως, υπέρ του περιορισμού του δικαστικού ελέγχου, κατά τρόπο οριακό, στην εξέταση του ευλόγου χαρακτήρα της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής.

34. Κατά την Επιτροπή, ο δικαστικός έλεγχος πρέπει να είναι ευρύτερος και να μπορεί, επομένως, ο δικαστής να εξετάζει το υποστατό των πραγματικών περιστατικών και την έλλειψη πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως, καθώς επίσης τον ορθό, πλήρη και έγκυρο χαρακτήρα των περιστάσεων στις οποίες στηρίζεται η απόφαση της αναθέτουσας αρχής.

35. Κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, στον εθνικό νομοθέτη απόκειται να θεσπίσει το ενδεδειγμένο είδος ελέγχου, καθώς το δίκαιο της Ένωσης δεν επιτάσσει η κρίση του εθνικού δικαστή να υποκαθιστά πλήρως την επί της ουσίας εκτίμηση της αναθέτουσας αρχής.

IV – Εκτίμηση

Επί του πρώτου ερωτήματος, υπό αʹ

36. Συνάδει με την οδηγία 2004/18 η επιβολή από κράτος μέλος της υποχρεώσεως στις αναθέτουσες αρχές να εξετάζουν την αναλογικότητα ενδεχόμενου αποκλεισμού προσφερόντων οι οποίοι έχουν υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα;

37. Προτού απαντήσω στο ερώτημα αυτό, πρέπει να προβώ σε δύο διευκρινίσεις. Σύμφωνα με τα στοιχεία που περιλαμβάνονται στην απόφαση περί παραπομπής, τόσο κατά την ημερομηνία υποβολής των προσφορών όσο και κατά την ημερομηνία της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής (8 Οκτωβρίου 2012), ουδεμία κύρωση είχε επιβληθεί στην κοινοπραξία επιχειρήσεων για διάπραξη σοβαρού παραπτώματος. Τούτο συνέβη αργότερα (στις 20 Νοεμβρίου 2012), όταν η ολλανδική αρχή ανταγωνισμού επέβαλε σε μερικούς εκ των μετεχόντων στην κοινοπραξία αυτή κυρώσεις για αθέμιτες πρακτικές που είχαν σημειωθεί προ μερικών ετών. Απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να αποφασίσει εάν η κύρωση αυτή, η οποία είναι μεταγενέστερη της ημερομηνίας υποβολής των προσφορών και της αρχικής αποφάσεως περί αναθέσεως, μπορεί να θεωρηθεί έγκυρος λόγος για τον αποκλεισμό του παραβαίνοντος ο οποίος είχε ήδη υποβάλει την προσφορά του (προφανώς, χωρίς να αναφέρει σε αυτήν κάποιο σοβαρό παράπτωμα, νομικώς ανύπαρκτο έως τον χρόνο εκείνο).

38. Εάν το αιτούν δικαστήριο εκτιμά, παρόλα αυτά, ότι η επιβληθείσα στον προσφέροντα κύρωση επιτρέπει τον χαρακτηρισμό ( 8 ) του ως υπευθύνου «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος», πρέπει να εξεταστεί το ζήτημα σχετικά με τη δυνατότητα εφαρμογής αυτού του λόγου αποκλεισμού, είτε αυτομάτως είτε μετά τον επιτυχή έλεγχο της αναλογικότητάς του.

39. Η δεύτερη διευκρίνιση αφορά την ερμηνεία των εθνικών κανόνων, η οποία απόκειται αποκλειστικά στο αιτούν δικαστήριο. Με την απόφαση περί παραπομπής το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο, Κάτω Χώρες) αναφέρει ότι «το εθνικό δίκαιο υποχρεώνει μια αναθέτουσα αρχή, όταν έχει εφαρμογή ένας περιλαμβανόμενος στο άρθρο 45, παράγραφος 3, του Bao προαιρετικός λόγος αποκλεισμού, να καθορίσει, βάσει της αρχής της αναλογικότητας, εάν προσήκει πράγματι αποκλεισμός του συγκεκριμένου προσφέροντος». Με τον τρόπο αυτό οριοθετείται, όσον αφορά την προδικαστική παραπομπή, καθώς και σε σχέση με το εθνικό δίκαιο, η διαμάχη ως προς την επάρκεια της νομικής βάσεως της «υποχρεώσεως» ελέγχου της αναλογικότητας (και εμμέσως, ως προς την επιρροή της επεξηγηματικής σημειώσεως του Bao).

40. Κατόπιν των διευκρινίσεων αυτών, η απάντηση στο ερώτημα συνάγεται χωρίς δυσκολία από την προγενέστερη και μεταγενέστερη της οδηγίας 2004/18 ( 9 ) νομολογία του Δικαστηρίου.

41. Υπό το κράτος ισχύος της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ ( 10 ) (το άρθρο 29 της οποίας είχε παρόμοια διατύπωση με αυτήν του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18), το Δικαστήριο είχε επισημάνει, με την απόφαση La Cascina κ.λπ. ( 11 ), ότι η εφαρμογή των περιπτώσεων προαιρετικού αποκλεισμού αφίεται στην εκτίμηση των κρατών μελών, όπως αποδεικνύεται από τη φράση «μπορεί να αποκλεισθεί από διαγωνισμό», η οποία περιλαμβανόταν στην αρχή του άρθρου 29. Τα κράτη μέλη δεν μπορούν να προβλέψουν άλλους λόγους αποκλεισμού πέραν αυτών που διαλαμβάνονται στον κανόνα ( 12 ), χωρίς, ωστόσο, το εν λόγω άρθρο 29 της οδηγίας 92/50 να προβλέπει ενιαία εφαρμογή αυτών των λόγων αποκλεισμού ( 13 ).

42. Το Δικαστήριο, υπό το καθεστώς πλέον της οδηγίας 2004/18, ακολούθησε την ίδια γραμμή με την απόφαση Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 14 ), στη σκέψη 35 της οποίας επαναλαμβάνονται τα επιχειρήματα της αποφάσεως La Cascina κ.λπ. ( 15 ). Το Δικαστήριο επαναλαμβάνει ότι τα κράτη μέλη πρέπει να καθορίσουν, σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο και τηρουμένου του δικαίου της Ένωσης, τους όρους εφαρμογής του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18. Το Δικαστήριο επιβεβαιώνει, επομένως, τη δυνατότητα των κρατών μελών να ενσωματώσουν και, εάν το επιθυμούν, να καταστήσουν πιο ευέλικτα τα κριτήρια αποκλεισμού.

43. Εφόσον απόκειται στα κράτη μέλη να ορίσουν ποιοι λόγοι αποκλεισμού –μεταξύ των προβλεπομένων ως προαιρετικών από την οδηγία 2004/18– θα εφαρμόζονται στο νομικό τους σύστημα, είναι εύλογο να μπορούν επίσης να προσδιορίσουν τους όρους ή τις απαιτήσεις εφαρμογής τους. Δύνανται, συνεπώς, να διαρρυθμίσουν τους λόγους αυτούς με μεγαλύτερη ή μικρότερη αυστηρότητα, και ως εκ τούτου, εφόσον επιθυμούν την υποβολή εκάστου εξ αυτών, ή μόνο μερικών, σε εκτίμηση ή έλεγχο αναλογικότητας, κατά περίπτωση, να μην εμποδίζονται από την οδηγία 2004/18.

44. Από την απόφαση Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci ( 16 ) προκύπτει ότι η άσκηση από τα κράτη μέλη της δυνατότητας αυτής δεν είναι, παρόλα αυτά, απαλλαγμένη όρων. Αφενός, η Ένωση αποδίδει μεγάλη σημασία στην ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, γεγονός που την ωθεί να δημιουργήσει τις προϋποθέσεις για το ευρύτερο δυνατό άνοιγμα των διαγωνισμών, στόχος του οποίου η επίτευξη θα μπορούσε να παρακωλυθεί από την εφαρμογή των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού. Και αφετέρου, είναι θεμιτή η δικαιολόγηση των λόγων αποκλεισμού από σκοπούς γενικού συμφέροντος, όπως είναι οι εγγυήσεις αξιοπιστίας, επιμέλειας, επαγγελματικής ακεραιότητας και σοβαρότητας του προσφέροντος. Για τη στάθμιση των συμφερόντων αυτών, το Δικαστήριο καταφεύγει στην αρχή της αναλογικότητας.

45. Απόρροια της νομολογίας αυτής είναι ότι εθνικός νόμος, δυνάμει του οποίου η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείσει τους προσφέροντες στους οποίους έχει επιβληθεί κύρωση για τη διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος μόνον εφόσον εκτιμά ότι ο αποκλεισμός τους, για τον λόγο αυτό, είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας, δεν παραβαίνει το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18 ούτε παραβιάζει το δίκαιο της Ένωσης.

Επί του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, υπό βʹ

46. Το περιγραφικό έγγραφο της συμβάσεως δεν συναρτά τον αποκλεισμό του προσφέροντος που έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα από προηγούμενη εκτίμηση της αναλογικότητας. Εξ ου η αμφιβολία του αιτούντος δικαστηρίου: είναι κρίσιμο, εν προκειμένω, το γράμμα του εν λόγω περιγραφικού εγγράφου;

47. Για την απάντηση στο ερώτημα αυτό πρέπει να επανέλθουμε στο προηγούμενο: η κατά περίπτωση εκτίμηση της αναλογικότητας των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού επιβάλλεται από τους εφαρμοστέους στις δημόσιες συμβάσεις κανόνες του ολλανδικού δικαίου (και συγκεκριμένα, τον Bao), χωρίς να προσκρούει, επιπλέον, στο δίκαιο της Ένωσης. Ωστόσο, πρέπει να υπερισχύσει ο κανόνας ο οποίος υπό γενικούς όρους προβλέπει την εκτίμηση αυτή ή, αντιθέτως, δεσμεύεται η αναθέτουσα αρχή από τη συγκεκριμένη ρήτρα περιγραφικού εγγράφου η οποία, στο πλαίσιο του συγκεκριμένου διαγωνισμού, προβλέπει τον αποκλεισμό του προσφέροντος που έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα;

48. Επαναλαμβάνω ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να υποκαταστήσει το εθνικό δικαστήριο κατά την ερμηνεία του εθνικού δικαίου. Από αμιγώς εσωτερική άποψη, φρονώ εντούτοις ότι είναι εφικτή η εναρμόνιση της ρήτρας του περιγραφικού εγγράφου με τον γενικό κανόνα. Ειδάλλως, θα επιτρεπόταν, σε μεμονωμένη περίπτωση, η κατάργηση ορισμένων επιτακτικών κανόνων που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, διά συγκεκριμένης πράξεως που δεν τους τηρεί.

49. Η «σύμφωνη ερμηνεία» της ρήτρας του περιγραφικού εγγράφου με τον Bao είναι εφικτή, χωρίς ιδιαίτερες ερμηνευτικές δυσκολίες, εφόσον ληφθεί υπόψη κατά τρόπο γενικό το σύνολο της εφαρμοστέας στις δημόσιες συμβάσεις νομοθεσίας. Οι προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού δεν λειτουργούν στο κενό, αλλά εντός προκαθορισμένου νομικού πλαισίου, προς το οποίο πρέπει να συμμορφώνονται: μπορούν, επομένως, να εφαρμοστούν, μόνον εφόσον πληρούνται οι νομοθετικώς προβλεπόμενες προϋποθέσεις για την εφαρμογή τους. Μια εξ αυτών είναι ότι οι συμπεριφορές πρέπει να αξιολογούνται υπό το πρίσμα της αναλογικότητας εφόσον πρόκειται για παραβάσεις διαπραττόμενες από τους προσφέροντες.

50. Όταν η αναθέτουσα αρχή ενεργεί σύμφωνα με το κριτήριο αυτό, τηρεί, απολύτως, τους γενικούς κανόνες που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις στις Κάτω Χώρες, όπως αυτοί καθορίζονται στον Bao και την επεξηγηματική σημείωσή του. Ως εκ τούτου, ακόμη και αν το περιγραφικό έγγραφο δεν έχει προβλέψει ρητώς ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται να αξιολογήσει, υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, τη διαπραχθείσα από τον προσφέροντα παράβαση, η δυνατότητα αυτή συνάγεται εμμέσως.

51. Η διάταξη της παραγράφου 3.1 του περιγραφικού εγγράφου («προσφορά επί της οποίας έχει εφαρμογή λόγος αποκλεισμού τίθεται στο αρχείο»), λόγω, ακριβώς, του οιονεί κανονιστικού της χαρακτήρα, πρέπει να εξετάζεται, κατά την άποψή μου, υπό το πρίσμα των ερμηνευτικών κριτηρίων που ισχύουν για όλους τους ιεραρχικά κατώτερους νομικούς κανόνες, οι οποίοι δεν μπορούν να νοούνται χωριστά από τους πιο γενικούς κανόνες στους οποίους βρίσκουν έρεισμα. Εφόσον ο Bao προβλέπει, προκειμένου να χωρήσει αποκλεισμός από τον διαγωνισμό λόγω διαπράξεως σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να εξετάζει κάθε συγκεκριμένη περίπτωση «λαμβανομένων υπόψη της φύσεως και της εκτάσεως της συμβάσεως, του είδους και της σοβαρότητας του παραπτώματος και των μέτρων που έλαβε εν τω μεταξύ ο οικονομικός φορέας», η έλλειψη ρητής αναφοράς στο περιγραφικό έγγραφο σε σχέση με την αναγκαία και εξατομικευμένη αυτή εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας δεν μπορεί να οδηγήσει στην παραμέρισή της.

52. Η θέση αυτή επιβεβαιώνεται υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης. Η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, σύμφωνα με την οποία δεν επιτρέπεται η αυτόματη εφαρμογή τους, επιβεβαιώνει την ανάγκη να χωρήσει η εν λόγω «σύμφωνη ερμηνεία». Από την απόφαση Forposta και ABC Direct Contact ( 17 ) συνάγεται ότι η αυτόματη εφαρμογή (όσον αφορά τον αποκλεισμό του βαρυνόμενου με σοβαρό παράπτωμα προσφέροντος) θα μπορούσε να υπερβεί το περιθώριο εκτιμήσεως των κρατών μελών, δυνάμει του άρθρου 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18.

53. Σύμφωνα με την απόφαση αυτή, απαιτείται, καταρχάς, να πραγματοποιηθεί «συγκεκριμένη εκτίμηση και να εξατομικευθεί η στάση του οικείου οικονομικού φορέα» ( 18 ). Λόγω μη τηρήσεως του κριτηρίου αυτού, το Δικαστήριο έκρινε ασύμβατο με το δίκαιο της Ένωσης εθνικό κανόνα που «υποχρεώνει την αναθέτουσα αρχή να αποκλείσει αυτομάτως τον εν λόγω φορέα από […] διαγωνισμό […], χωρίς να παρέχει στην αρχή αυτή την ευχέρεια να εκτιμήσει, κατά περίπτωση, τη σοβαρότητα της φερόμενης ως παραπτωματικής συμπεριφοράς του εν λόγω φορέα». Μολονότι οι περιστάσεις της υποθέσεως Forposta και ABC Direct Contact ( 19 ) διαφέρουν από αυτές της υπό κρίση υποθέσεως, εντούτοις, η υιοθετηθείσα τότε από το Δικαστήριο συλλογιστική έχει εν προκειμένω εφαρμογή ως ερμηνευτικό κριτήριο.

54. Εν συνόψει, στους λόγους εσωτερικής τάξεως (την υπεροχή του Bao, ως γενικού κανόνα διέποντος τις δημόσιες συμβάσεις ολλανδικού δικαίου) που απόκεινται στο αιτούν δικαστήριο να εκτιμήσει προστίθεται η νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία είναι κατ’ αρχήν αντίθετη προς την αυτόματη εφαρμογή αυτού του λόγου αποκλεισμού.

55. Προτείνω, επομένως, ως απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα, ότι η ρήτρα του περιγραφικού εγγράφου δεν μπορεί να εφαρμοστεί προκειμένου να αποφευχθεί η εκτίμηση, εν προκειμένω, της παραβατικής συμπεριφοράς του προσφέροντος, υπό το πρίσμα της αναλογικότητας, για τους σκοπούς του αποκλεισμού του από τη σύμβαση.

56. Οι ενστάσεις που εγείρονται κατά της θέσεως αυτής, στηριζόμενες στις αρχές της δημοσιότητας, της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας (τις οποίες επικαλούνται τόσο το αιτούν δικαστήριο όσο και η Conexxion, παραθέτοντας την απόφαση Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta ( 20 )), ακόμη και αν έχουν ορισμένο έρεισμα, δεν μπορούν να με πείσουν. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, η οποία είχε υπομνησθεί με την ανωτέρω απόφαση ( 21 ), όλοι οι προσφέροντες πρέπει να υπόκεινται στις ίδιες προϋποθέσεις, χωρίς διάκριση. Ωστόσο, στην υπό κρίση υπόθεση, η εφαρμογή του κριτηρίου της αναλογικότητας, πέραν του ότι επιβεβαιώνεται από τους γενικούς κανόνες που έχουν εφαρμογή στις δημόσιες συμβάσεις στις Κάτω Χώρες, θα έπρεπε να έχει επεκταθεί με όμοιο τρόπο σε όλους τους προσφέροντες για τους οποίους συντρέχει ο ίδιος λόγος αποκλεισμού. Θα μπορούσε να έχει υπάρξει δυσμενής διάκριση εάν κάποιος εξ αυτών, ενεχόμενος για παρόμοιο σοβαρό παράπτωμα, είχε αποκλειστεί αυτομάτως από τον διαγωνισμό, ήτοι χωρίς προηγούμενη κρίση επί της αναλογικότητας, σε αντίθεση προς όσα ίσχυσαν για την κοινοπραξία επιχειρήσεων. Αυτό εντούτοις δεν συνέβη.

57. Η νομολογία στην οποία περιλαμβάνεται η απόφαση Επιτροπή κατά CAS Succhi de Frutta ( 22 ) δεν αντιτίθεται, κατά την άποψή μου, στην απάντηση που προτείνω. Η εφαρμογή των αρχών της ισότητας, της δημοσιότητας και της διαφάνειας σε σχέση με συγκεκριμένες ρήτρες του περιγραφικού εγγράφου, η ερμηνεία των οποίων πρέπει να πραγματοποιείται υπό το πρίσμα των εφαρμοστέων στις δημόσιες συμβάσεις γενικών κανόνων, δεν εμποδίζει την αναθέτουσα αρχή να εκτιμήσει εάν, σε συγκεκριμένη περίπτωση, η παραβατική συμπεριφορά του προσφέροντος, αξιολογούμενη βάσει του κριτηρίου της αναλογικότητας, τον εμποδίζει να αναδειχθεί ανάδοχος της συμβάσεως τη σύναψη της οποίας επιδιώκει και για τον σκοπό αυτό έχει καταρτίσει πρόταση με καλύτερους όρους σε σχέση με τις υπόλοιπες.

58. Στον επίμαχο διαγωνισμό, δεν τροποποιήθηκαν στην πραγματικότητα ούτε οι όροι ούτε η διαδικασία επιλογής, όμοιοι για όλους τους υποψηφίους. Η αναθέτουσα αρχή επαλήθευσε ότι οι προσφορές τους ανταποκρίνονταν στα εφαρμοστέα στη σύμβαση κριτήρια ( 23 ), και δεν εφήρμοσε κανέναν λόγο αποκλεισμού μη προβλεπόμενο στο περιγραφικό έγγραφο ( 24 ). Το γεγονός ότι, κατά τη στάθμιση ενός εκ των λόγων αποκλεισμού, που προβλέπονταν ρητώς στο εν λόγω έγγραφο, προσέφυγε στον κανόνα της αναλογικότητας, μη περιλαμβανόμενο ρητώς σε αυτό, επιβαλλόμενο ωστόσο από τους γενικούς κανόνες που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις στις Κάτω Χώρες (καθώς επίσης και από τη νομολογία του Δικαστηρίου), συνάδει, κατά την άποψή μου, με την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και τη συναρτώμενη προς αυτήν αρχή της διαφάνειας.

59. Είναι εύλογο το Δικαστήριο να εμμένει (τελευταίως με την απόφαση Pizzo ( 25 )) στην τήρηση της συγγραφής υποχρεώσεων ή ανάλογων εγγράφων για τη διασφάλιση της ισότητας των προσφερόντων. Η νομολογία, όμως, αυτή έχει, όπως όλες, τα όριά της, η δε σημασία που δίδεται στη συγγραφή υποχρεώσεων (ή σε άλλα ανάλογα έγγραφα) δεν μπορεί να φτάνει έως του σημείου να αγνοούνται, το δίχως άλλο, οι νομοθετικά προβλεπόμενοι σε κάθε κράτος μέλος όροι που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις. Πρέπει να σημειωθεί ότι, με τον τρόπο αυτό, ορισμένες αναθέτουσες αρχές θα μπορούσαν να υποκύψουν στον πειρασμό να παραλείψουν από τη συγγραφή υποχρεώσεων συγκριμένες απαιτήσεις, νομίμως θεσπισθείσες από τον εθνικό νομοθέτη, με τις οποίες δεν συμφωνούν ή, απλά, προτιμούν να τις αποφύγουν (ακόμη και υπέρ ενός υποψηφίου), έχουσες τη βεβαιότητα ότι η κατ’ αυτόν τον τρόπο συνταχθείσα συγγραφή υποχρεώσεων θα είναι, στην πράξη, απρόσβλητη. Εφόσον είναι σημαντικό να διατηρηθεί η ισότητα των προσφερόντων, δεν είναι λιγότερο σημαντικό αυτοί, καθώς και η ίδια η αναθέτουσα αρχή, να μην απαλλάσσονται της υπαγωγής τους στους γενικούς κανόνες και τα κριτήρια τα οποία, σε κάθε κράτος μέλος, διέπουν τον τομέα αυτόν. Ένας εξ αυτών είναι, ακριβώς, ο επίμαχος εν προκειμένω κανόνας της αναλογικότητας που έχει εφαρμογή στον λόγο αποκλεισμού.

Επί του δεύτερου προδικαστικού ερωτήματος

60. Μολονότι το αιτούν δικαστήριο δεν το αναφέρει ρητώς, φρονώ ότι ζητεί από το Δικαστήριο να προβεί στην ερμηνεία της οδηγίας 89/665, η οποία συντονίζει τους εθνικούς κανόνες για τις διαδικασίες προσφυγής στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

61. Έναντι των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών (εφόσον πρόκειται, προφανώς, για συμβάσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18), τα κράτη οφείλουν να διασφαλίζουν ότι οι ενδιαφερόμενοι έχουν στη διάθεσή τους κατάλληλους μηχανισμούς προσφυγής προκειμένου να διαπιστώνεται, με ταχύτητα και αποτελεσματικότητα, εάν αυτές έχουν παραβεί το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων ή τους εθνικούς κανόνες που το μεταφέρουν στις αντίστοιχες έννομες τάξεις τους. Αυτός είναι, σε τελική ανάλυση, ο σκοπός της οδηγίας 89/665.

62. Η ανάλυση στην οποία σκοπεύω να προβώ περιλαμβάνει, καταρχάς, το ζήτημα εάν η οδηγία 89/665 –και η ερμηνευτική αυτής νομολογία– προσφέρει(ουν) κατευθύνσεις προκειμένου να καθοριστεί ο βαθμός ή η ένταση του ελέγχου, με τον οποίον τα αρμόδια επί των προσφυγών όργανα οφείλουν να εξετάζουν τις αποφάσεις των αναθετουσών αρχών. Εφόσον υφίστανται οι κατευθύνσεις αυτές, πρέπει, εν συνεχεία, να αντιπαραβληθούν προς τους ισχύοντες στο ολλανδικό δίκαιο κανόνες στους οποίους αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο.

63. Σε δεύτερο στάδιο, πρέπει να διασαφηνιστεί εάν η ένταση του δικαστικού ελέγχου πρέπει να είναι η ίδια στις δύο κατηγορίες ενδίκων διαδικασιών που προβλέπονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 89/665, ήτοι: α) τη διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων που επιτρέπει τη λήψη προσωρινών μέτρων κατά το στάδιο που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως, και β) τις λοιπές διαδικασίες προσφυγής, οι οποίες σκοπούν στην ακύρωση της διοικητικής πράξεως κατακυρώσεως και την επιδίκαση αποζημιώσεως. Στην υπό κρίση υπόθεση ( 26 ), η Connexxion προσέβαλε την απόφαση κατακυρώσεως του VWS υπέρ της κοινοπραξίας επιχειρήσεων, αιτούμενη την ανάκλησή της από τον Voorzieningenrechter te Den Haag (δικαστή ασφαλιστικών μέτρων της Χάγης). Η προσφυγή της ενέπιπτε, επομένως, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/665.

64. Θα διατυπώσω μια τελευταία σκέψη σε σχέση με το ζήτημα εάν, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της κύριας δίκης, μπορεί να γίνει δεκτό –όπως υποστηρίζει η Ολλανδική Κυβέρνηση– ότι ο διενεργηθείς από τα αντίστοιχα δικαστήρια έλεγχος, σε πρώτο και δεύτερο βαθμό, ανταποκρινόταν στο επιβαλλόμενο από την οδηγία 89/665 επίπεδο ελέγχου.

1. Η ένταση του δικαστικού ελέγχου επί των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών

65. Στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων είναι εμφανής η τάση που παρατηρείται σε άλλα πεδία του ευρωπαϊκού δημοσίου δικαίου: ενώ το Δικαστήριο αρκείτο αρχικώς να παραπέμπει στη δικονομική αυτονομία των κρατών μελών και να εφαρμόζει, εν είδει διορθώσεως, τις αρχές της ισοδυναμίας και της αποτελεσματικότητας ως ελάχιστες απαιτήσεις των εθνικών συστημάτων δικαστικού ελέγχου στις διαφορές που αφορούν το δίκαιο της Ένωσης, σταδιακά, άρχισαν να επιβάλλονται οι εγγενείς προς τη «δικαστική προστασία» απαιτήσεις προκειμένου να αυξηθεί, παράλληλα, η ένταση του ελέγχου αυτού ( 27 ).

66. Η τάση, όπως είναι λογικό, είναι εντονότερη στην περίπτωση κατά την οποίαν ο νομοθέτης της Ένωσης έχει θεσπίσει κανόνες εναρμονιστικού χαρακτήρα, ακριβώς σε σχέση με τον δικαστικό έλεγχο ορισμένων αποφάσεων των εθνικών αρχών. Τούτο ισχύει, ιδίως, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, καθώς ο νομοθέτης της Ένωσης είχε επίγνωση, κατά τη θέσπιση της οδηγίας 89/665, καθώς και κατά τις μεταγενέστερες τροποποιήσεις της, ότι η κοινοτική νομοθεσία θα καθίστατο «κενό γράμμα» χωρίς συγκεκριμένους μηχανισμούς προσφυγής οι οποίοι, πέραν από εναρμονισμένοι, να είναι αποτελεσματικοί και με τους οποίους να διασφαλίζεται η τήρηση των εφαρμοστέων κανόνων. Οι μηχανισμοί αυτοί δεν αποσκοπούν μόνο στην προστασία των δικαιωμάτων των προσφερόντων, αλλά και στη βελτίωση του συστήματος δημοσίων συμβάσεων στο σύνολό του, η οικονομική σημασία του οποίου για την εσωτερική αγορά πρέπει να τονίζεται.

67. Δεν προκαλεί, επομένως, έκπληξη ότι τόσο στην απόφαση περί παραπομπής όσο και στις παρατηρήσεις των διαδίκων έχουν επανειλημμένως παρατεθεί οι αποφάσεις HI ( 28 ) και Croce Amica One Italia ( 29 ), με τις οποίες το Δικαστήριο είχε αποφανθεί επί της εκτάσεως των εξουσιών του δικαστή κατά τον έλεγχο της δράσεως της αναθέτουσας αρχής.

68. Με την πρώτη εξ αυτών, το Δικαστήριο έκρινε ότι η οδηγία 89/665 αντιτίθεται σε εθνική κανονιστική ρύθμιση περιορίζουσα τον έλεγχο «της νομιμότητας της ανακλήσεως προκηρύξεως διαγωνισμού αποκλειστικά και μόνο στον έλεγχο του αυθαίρετου χαρακτήρα της σχετικής αποφάσεως» ( 30 ). Με την απόφαση Croce Amica One Italia ( 31 ), το Δικαστήριο συνέχισε τη συλλογιστική του από το σημείο στο οποίο την είχε αφήσει με την προπαρατεθείσα απόφαση HI, υπενθυμίζοντας ότι ο έλεγχος νομιμότητας δεν μπορεί να περιορίζεται στην εξέταση του αυθαίρετου χαρακτήρα των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, ενώ, προχωρώντας ένα βήμα παραπέρα, επισήμανε ότι ο εθνικός νομοθέτης μπορεί να απονείμει στα εθνικά δικαστήρια την εξουσία διενέργειας ελέγχου σκοπιμότητας.

69. Στην ίδια λογική, η υπό κρίση αίτηση προδικαστικής αποφάσεως παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διασαφηνίσει εάν ο «οριακός» απλώς έλεγχος (τούτη είναι η έκφραση που χρησιμοποιεί το αιτούν δικαστήριο) πληροί τις απαιτήσεις της οδηγίας 89/665. Το αιτούν δικαστήριο δεν είναι ιδιαιτέρως σαφές κατά την περιγραφή των χαρακτηριστικών του συστήματος «οριακού» ελέγχου, ενώ από την απόφαση περί παραπομπής μπορεί να συναχθεί μόνον ότι ο Ολλανδός δικαστής περιορίζεται στην εξέταση απλώς του «ευλόγου χαρακτήρα» της αποφάσεως της αναθέτουσας αρχής.

70. Κατά μια αρχική προσέγγιση, σχεδόν διαισθητική, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι, εφόσον αυτό είναι το σύστημα δικαστικού ελέγχου των διοικητικών πράξεων που ισχύει γενικώς στις Κάτω Χώρες (και όχι μόνο σε σχέση με τις δημόσιες συμβάσεις, αλλά και σε άλλους τομείς του δημοσίου δικαίου), θα έπρεπε να υπερισχύσει η δικονομική αυτονομία του εν λόγω κράτους, εκτός και αν συγκεκριμένος κανόνας εναρμονίσεως επιβάλλει «πλήρη» και όχι απλώς «οριακό» έλεγχο.

71. Υπό την επιφύλαξη όσων πρόκειται να εκθέσω σε σχέση με το στάδιο των ασφαλιστικών μέτρων στο πλαίσιο της προσφυγής, εκτιμώ, ωστόσο, ότι ο δικαστικός έλεγχος ο οποίος, στον τομέα αυτόν, περιορίζεται στην εκτίμηση του «ευλόγου χαρακτήρα» της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως δεν είναι σύμφωνος με το άρθρο 2 της οδηγίας 89/665. Όπως επισημαίνεται με την απόφαση Alcatel Austria κ.λπ. ( 32 ), οι μηχανισμοί προσφυγής πρέπει να διασφαλίζουν την αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων της Ένωσης σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, «ειδικότερα σ’ ένα στάδιο όπου είναι ακόμη δυνατή η διόρθωση των παραβάσεων». Η προσφυγή πρέπει να παρέχει στον προσφεύγοντα τη δυνατότητα, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις, να προκαλέσει «την ακύρωση της αποφάσεως [της αναθέτουσας αρχής που προηγείται της συνάψεως της συμβάσεως, με την οποία η αρχή αυτή επιλέγει τον προσφέροντα που συμμετέσχε στη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως με τον οποίο θα συνάψει τη σύμβαση]». Ο απλός έλεγχος περί του ευλόγου χαρακτήρα δεν διασφαλίζει ότι η απόφαση αυτή συμμορφώνεται, αυστηρώς, με τους κανόνες που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις.

72. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί, κατ’ αρχήν, να υιοθετήσει διάφορες λύσεις, εξίσου «εύλογες», οι οποίες δεν παύουν να έχουν τον χαρακτήρα αυτό λόγω του ότι επιλέγεται εν τέλει μόνο μια εξ αυτών, ήτοι αυτή που ανταποκρίνεται καλύτερα στους όρους του διαγωνισμού. Ο δικαστικός έλεγχος που περιορίζεται στη διαπίστωση του «ευλόγου χαρακτήρα» μιας πράξεως δεν είναι, σε τελική ανάλυση, πολύ διαφορετικός, από ποιοτικής απόψεως, από εκείνον που θα επέτρεπε στον δικαστή να κρίνει ότι η απόφαση αυτή δεν πάσχει αυθαιρεσίας. Θα επρόκειτο για ένα επίπεδο ελέγχου αντίστοιχο με εκείνο που απέρριψε το Δικαστήριο με την απόφαση HI ( 33 ), έλεγχος ο οποίος εξαντλούνταν στη διαπίστωση απλώς του αυθαίρετου χαρακτήρα της προσβαλλομένης αποφάσεως.

73. Προσωπικά, εκτιμώ ότι ο επιβαλλόμενος από την οδηγία 89/665 δικαστικός έλεγχος χρειάζεται, προκειμένου να μπορεί να χαρακτηριστεί ως τέτοιος, κάτι παραπάνω. Ο έλεγχος του δικαστή δεν μπορεί να εξαντλείται στην απλή κρίση περί του «ευλόγου χαρακτήρα» των προσβαλλομένων πράξεων, ακόμη λιγότερο όταν αυτές πρέπει να είναι σύμφωνες με μια λεπτομερή ρύθμιση, η οποία καταλαμβάνει τις τυπικές και ουσιαστικές πτυχές. Ο δικαστής που επιλαμβάνεται προσφυγής στον τομέα αυτό πρέπει να εκτιμήσει εάν η επίμαχη ανάθεση έχει τηρήσει τους κανόνες του διαγωνισμού και κατά πόσον ευσταθούν οι ενστάσεις που έχουν εγείρει με την προσφυγή τους οι ανταγωνιστές του επιλεγέντος προσφέροντος κατά της υποψηφιότητάς του. Η εκτίμηση αυτή απαιτεί, σε πολλές περιπτώσεις, την επαλήθευση των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών (τα οποία η Διοίκηση ενδέχεται να έχει καθορίσει εσφαλμένως), καθώς επίσης και των αποδεικτικών στοιχείων που έχουν προσκομιστεί σε σχέση με τα υπέρ ή τα κατά ορισμένων υποψηφιοτήτων έναντι άλλων· απαιτεί επιπλέον τον έλεγχο περί του εάν η διοικητική δράση είναι δεόντως αιτιολογημένη και εάν ανταποκρίνεται στους σκοπούς που τη δικαιολογούν (με άλλα λόγια, εάν υφίστανται στοιχεία καταχρήσεως εξουσίας) και αν τηρεί τους λοιπούς νομικούς κανόνες που τη διέπουν. Η αξιολόγηση όλων αυτών των στοιχείων εκτιμήσεως βαίνει, επαναλαμβάνω, πέραν της απλής κρίσεως περί του «ευλόγου χαρακτήρα» της προσβαλλομένης πράξεως, και υπεισέρχεται σε πεδία, από πραγματική και νομική άποψη, πιο «τεχνικά», και κατά κανόνα πιο σύνθετα, με τα οποία κάθε δικαστής που καλείται να ελέγξει τη διοικητική δράση είναι εξοικειωμένος.

74. Κατά την άποψή μου, λοιπόν, εφόσον νοηθεί υπό την προεκτεθείσα έννοια, ο «οριακός» απλώς έλεγχος των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, περιοριζόμενος στην εκτίμηση του «ευλόγου χαρακτήρα» τους, όπως είναι αυτός που περιγράφει το αιτούν δικαστήριο, δεν θα ήταν σύμφωνος με τις απαιτήσεις που θέτει η οδηγία 89/665 όσον αφορά τον δικαστικό έλεγχο. Ωστόσο, έχουν εφαρμογή οι παρατηρήσεις αυτές στις διαδικασίες ασφαλιστικών μέτρων οι οποίες κινούνται στο πλαίσιο των ασκούμενων κατά των εν λόγω αποφάσεων προσφυγών;

2. Ο δικαστικός έλεγχος κατά το στάδιο των ασφαλιστικών μέτρων

75. Όπως έχω ήδη αναφέρει, η δίκη σε πρώτο βαθμό αφορούσε την πράξη του VWS με την οποία είχε επιλεγεί ο ανάδοχος, η κινηθείσα, όμως, ενώπιον του Voorzieningenrechter te Den Haag (δικαστή ασφαλιστικών μέτρων της Χάγης) διαδικασία ήταν στο πλαίσιο ασφαλιστικών μέτρων ( 34 ). Ως εκ τούτου, η διαφορά τοποθετείτο ειδικώς εντός του πεδίου προσωρινής προστασίας του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 89/665. Το ολλανδικό σύστημα ( 35 ) διαχωρίζει τις αρμοδιότητες αναλόγως του εάν πρόκειται για αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ή για προσφυγή ουσίας κατά διοικητικής αποφάσεως ( 36 ).

76. Ο προληπτικός ή προσωρινός χαρακτήρας θα μπορούσε να είναι κρίσιμος για την απάντηση στο δεύτερο ερώτημα: η ένταση του δικαστικού ελέγχου επί των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών δεν είναι κατ’ ανάγκη η ίδια τόσο κατά το στάδιο των ασφαλιστικών μέτρων όσο και κατά την επί της ουσίας οριστική επίλυση της διαφοράς. Στο πρώτο, η δικαιοδοτική αρμοδιότητα του επιλαμβανόμενου δικαστή είναι, κατά κανόνα, περιορισμένη ( 37 ), έως του σημείου η προσωρινή απόφασή του να στερείται συνήθως δεδικασμένου και να μπορεί να μεταρρυθμιστεί, αργότερα, κατά την επί της ουσίας εκδίκαση της διαφοράς.

77. Η ιδιαίτερη θέση στην οποία ευρίσκεται ο δικαστής ασφαλιστικών μέτρων, υπό το πρίσμα της οδηγίας 89/665, έχει, λοιπόν, ως αποτέλεσμα, τα μέτρα που λαμβάνει να είναι προσωρινού χαρακτήρα έως την επί της ουσίας επίλυση της διαφοράς και «[δεν] καθορίζουν οριστικά τις έννομες σχέσεις» ( 38 ). Εάν σε τούτο προστεθεί ότι η πραγματοποιούμενη κατά το στάδιο ασφαλιστικών μέτρων ερμηνεία της οδηγίας 2004/18 μπορεί, στη συνέχεια, να «χαρακτηρι[στεί] εσφαλμένη από τον δικαστή της ουσίας» ( 39 ), συνάγεται ότι η διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, αυτοτελώς εξεταζόμενη, αποτελεί κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου προστάδιο της μεταγενέστερης διαδικασίας, και μόνον η τελευταία μπορεί να περατωθεί με απόφαση επί της ουσίας σκοπούσα, κατόπιν εξετάσεως της διαφοράς σε όλη την έκτασή της, στον οριστικό καθορισμό των επίμαχων εννόμων σχέσεων.

78. Μόνο στη μετέπειτα διαδικασία, και όχι κατά το προκαταρκτικό της στάδιο, είναι απαιτητός σε όλη την έκτασή του ο δικαστικός έλεγχος στον οποίον προαναφέρθηκα. Ο δικαστής ασφαλιστικών μέτρων δύναται, συνεπώς, να μην πραγματοποιήσει έλεγχο επί της διοικητικής πράξεως με την ίδια ένταση με αυτή που απαιτείται για την έκδοση αποφάσεως επί της ουσίας της διαφοράς. Επιτρέπεται, ιδίως, να προβεί σε απλό έλεγχο του ευλόγου χαρακτήρα των αντιτιθέμενων αξιώσεων, και της ίδιας της πράξεως αναθέσεως, όμοιο με αυτόν που προβλέπεται σε άλλες περιπτώσεις προσωρινής προστασίας (εκτίμηση του fumus boni iuris, του periculum in mora και στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων).

79. Παρόμοια συλλογιστική, η οποία είναι κατ’ αρχήν έγκυρη, κατά την άποψή μου, για να δοθεί απάντηση στο αιτούν δικαστήριο, θα μπορούσε, ωστόσο, να καταρριφθεί, λόγω ενός πραγματικού δεδομένου που δεν μπορεί να αγνοηθεί. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τα διαθέσιμα στοιχεία για την πρακτική των ολλανδικών δικαστηρίων ( 40 ), η συντριπτική πλειονότητα των διαφορών στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (περίπου το 92 % από το 2004 έως το 2009) επιλύονται κατά το στάδιο των ασφαλιστικών μέτρων, κατά το οποίο οι αιτούντες ζητούν τη λήψη προσωρινών μέτρων προκειμένου να αποτραπεί η υπογραφή της συμβάσεως. Η απόφαση ασφαλιστικών μέτρων αποτελεί συνήθως, στη δικονομική πρακτική των Κάτω Χωρών, «τη μοναδική και οριστική απόφαση επί των διαφορών» στον τομέα αυτό ( 41 ).

80. Εάν αυτή είναι η επικρατούσα πράγματι, σε σχέση με τις διαδικασίες προσφυγής στις Κάτω Χώρες, κατάσταση, ο Ολλανδός δικαστής ασφαλιστικών μέτρων καθίσταται ο οιονεί μοναδικός, και έσχατος, εγγυητής του συστήματος δικαιοδοτικής απαντήσεως σε προσβολές κατά των πράξεων της αναθέτουσας αρχής οι οποίες εγείρονται υπό το καθεστώς της οδηγίας 89/665. Με τον τρόπο αυτόν, καθίστανται δυσδιάκριτες οι διαφορές οι οποίες, αφηρημένως, χωρίζουν το στάδιο των ασφαλιστικών μέτρων από αυτό της οριστικής κρίσεως επί των προσφυγών.

81. Υπό τις περιστάσεις αυτές, ο πλήρης έλεγχος των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών, ο οποίος ανήκει στην αρμοδιότητα των δικαστηρίων, αποδυναμώνεται και αντικαθίσταται από έναν «οριακό» απλώς έλεγχό τους από τους δικαστές ασφαλιστικών μέτρων. Οι μηχανισμοί προσφυγής είναι ενδεχομένως αποτελεσματικότεροι και ταχύτεροι, αλλά χάνουν, ταυτοχρόνως, τη δυνατότητά τους αντιδράσεως έναντι πιθανών παρατυπιών, κάθε είδους, των αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, οι οποίες μένουν στο περιθώριο του υποχρεωτικού ελέγχου στον οποίον πρέπει να υποβάλλονται σύμφωνα με την οδηγία 89/665. Με άλλα λόγια, η εν λόγω οδηγία δεν τηρείται στο σύνολό της.

3. Ο διενεργηθείς στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης δικαστικός έλεγχος

82. Όσα έχω μέχρι στιγμής εκθέσει χρησιμεύουν για την απάντηση στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα υπό όρους πιο αφηρημένους μάλλον από αυτούς που χρησιμοποιεί το αιτούν δικαστήριο. Από τη λεπτομερή ανάλυση των διαδοχικών σταδίων της κύριας υποθέσεως προκύπτει, ωστόσο, ότι τόσο ο ασκηθείς από τον δικαστή ασφαλιστικών μέτρων έλεγχος όσο και αυτός του Gerechtshof Den Haag (εφετείου Χάγης) υπερέβησαν, κατά τη γνώμη μου, το «οριακό» επίπεδο δικαστικού ελέγχου, εάν το επίθετο αυτό γίνει αντιληπτό υπό την εξετασθείσα ανωτέρω έννοια.

83. Πράγματι, ο δικαστής ασφαλιστικών μέτρων δεν εξέτασε μόνο τον κατά το μάλλον ή ήττον εύλογο χαρακτήρα της αποφάσεως του VWS, αλλά την αντιπαρέβαλε προς τους «ουσιαστικούς» κανόνες που είχαν εφαρμογή στον διαγωνισμό (συγκεκριμένα, με το περιγραφικό έγγραφο, στο οποίο έδωσε προτεραιότητα) προκειμένου να κρίνει εάν προσήκε ο αποκλεισμός του επιλεγέντος υποψηφίου. Όσον αφορά το εφετείο, συμμερίζομαι την εκτίμηση της Ολλανδική Κυβερνήσεως ( 42 ) καθόσον υποστηρίζει ότι ο διενεργηθείς από το δικαστήριο αυτό έλεγχος ήταν «εξαντλητικός», ήτοι ότι «έλαβε υπόψη όλες τις πτυχές βάσει των οποίων το Υπουργείο είχε αποφασίσει να μην προβεί στον οριστικό αποκλεισμό» της κοινοπραξίας επιχειρήσεων, κατόπιν ερμηνείας –αντίθετης από αυτήν του δικαστή ασφαλιστικών μέτρων– του συνόλου της εφαρμοστέας νομοθεσίας.

84. Εάν πρόκειται περί τούτου, όπως εκτιμώ, το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως αμιγώς υποθετικό (καθώς θα αφορούσε το κύρος ενός «οριακού» ελέγχου ο οποίος, στην πραγματικότητα, ουδέποτε διενεργήθηκε κατά τα δύο προηγούμενα δικονομικά στάδια), ή θα έπρεπε να λάβει αρνητική απάντηση, όπως προτείνω, αμβλυνόμενη από απλή αναφορά στις περιστάσεις υπό τις οποίες διεξήχθη η ενώπιον των ολλανδικών δικαστηρίων διαδικασία. Από τα στοιχεία της δικογραφίας δεν μπορεί να συναχθεί ότι ο διενεργηθείς από τα επιληφθέντα της κύριας υποθέσεως δικαιοδοτικά όργανα έλεγχος περιορίστηκε σε εκτίμηση αυτού του είδους.

V – Πρόταση

85. Κατόπιν των ανωτέρω σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υπέβαλε το Hoge Raad der Nederlanden (Ανώτατο Δικαστήριο, Κάτω Χώρες) ως εξής: «1) Το άρθρο 45, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, δεν αντιτίθεται σε εθνικό κανόνα, όπως ο επίμαχος στην υπό κρίση διαφορά, δυνάμει του οποίου η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εφαρμόσει την αρχή της αναλογικότητας προκειμένου να αποκλείσει προσφέροντα που έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, ακόμη και αν η δυνατότητα αυτή δεν προβλέπεται ρητώς στο περιγραφικό έγγραφο της συμβάσεως. 2) Τα άρθρα 1 και 2 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων, δεν συνάδουν με κανόνα ή γενικευμένη πρακτική κράτους μέλους που περιορίζει την έκταση των διαδικασιών προσφυγής στον έλεγχο απλώς του ευλόγου χαρακτήρα των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114) (στο εξής: οδηγία 2004/18).

( 3 ) Οδηγία του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 33), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (ΕΕ 2007, L 335, σ. 31) (στο εξής: οδηγία 89/665), έχουσα κατά χρόνον εφαρμογή στην υπόθεση της κύριας δίκης.

( 4 ) Η έκφραση «περιγραφικό έγγραφο» αναφέρεται στην οδηγία 2004/18 σε συνδυασμό, κατά περίπτωση, με την «προκήρυξη διαγωνισμού» (άρθρο 29) ή τη «συγγραφή υποχρεώσεων» και «άλλα συμπληρωματικά έγγραφα» (άρθρο 40).

( 5 ) Διάταγμα σχετικά με τους κανόνες περί αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων· στο εξής: Bao. Κατά τον χρόνο αναθέσεως της συμβάσεως που αποτελεί το αντικείμενο της διαφοράς δεν είχε ακόμη τεθεί σε ισχύ ο Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (νόμος δημοσίων συμβάσεων, της 1ης Νοεμβρίου 2012).

( 6 ) Απαντώντας σε ερώτηση του Δικαστηρίου, η Ολλανδική Κυβέρνηση ανέφερε ότι η σημείωση δεν αποτελεί μέρος του κειμένου του Bao, καίτοι δημοσιεύεται ταυτόχρονα με αυτόν στην επίσημη εφημερίδα. Η σημείωση περιλαμβάνει, εν είδει αιτιολογικής εκθέσεως, τους επεξηγηματικούς λόγους του εγκριθέντος κειμένου. Μολονότι δεν είναι νομικά δεσμευτικό, έχει, εντούτοις, «ιδιαίτερη και κρίσιμη σημασία από νομικής απόψεως για την ερμηνεία των κανονιστικών ρυθμίσεων».

( 7 ) Υποσημείωση που αφορά αποκλειστικώς το πρωτότυπο κείμενο των παρουσών προτάσεων στα ισπανικά.

( 8 ) Κατά την κρίση μου, έως τον χρόνο επιβολής της κυρώσεως, ο οικονομικός φορέας χαίρει του τεκμηρίου αθωότητας και δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως υπεύθυνος σοβαρού παραπτώματος, ακόμη και αν τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν την παράβασή του (τα οποία, όμως, δεν είχαν ακόμα κηρυχθεί ως τέτοια) είχαν λάβει χώρα πριν από την ημερομηνία προκηρύξεως του διαγωνισμού.

( 9 ) Στην απόφαση περί παραπομπής και στις παρατηρήσεις των διαδίκων παρατίθεται ως πρόσθετο ερμηνευτικό κριτήριο η αιτιολογική σκέψη 101 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις δημόσιες προμήθειες και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65). Σύμφωνα με αυτήν, όταν βασίζονται σε λόγους προαιρετικού αποκλεισμού, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να δίδουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας. Μολονότι η οδηγία 2014/24 δεν μπορεί να παράγει αποτελέσματα ratione temporis στην υπό κρίση διαφορά, το προοίμιό της αποτυπώνει τη νομολογία του Δικαστηρίου στον τομέα αυτό.

( 10 ) Οδηγία του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ 1992, L 209, σ. 1).

( 11 ) Απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2006, C‑226/04 και C‑228/04, EU:C:2006:94, σκέψεις 21 και 23.

( 12 ) Σκέψη 22.

( 13 ) Σκέψη 23, «[…] τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να μην εφαρμόσουν καθόλου αυτούς τους λόγους αποκλεισμού, επιλέγοντας την ευρύτερη δυνατή συμμετοχή στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ή ακόμη να τους ενσωματώσουν στην εθνική κανονιστική ρύθμιση με βαθμό αυστηρότητας που μπορεί να διαφέρει κατά περίπτωση, αναλόγως εκτιμήσεων νομικής, οικονομικής ή κοινωνικής φύσεως που υπερισχύουν σε εθνικό επίπεδο. Σε αυτό το πλαίσιο, τα κράτη μέλη έχουν την εξουσία να καταστήσουν πιο ελαστικά ή πιο ευέλικτα τα κριτήρια του άρθρου 29 της οδηγίας».

( 14 ) Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, C‑358/12, EU:C:2014:2063.

( 15 ) Απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 2006, C‑226/04 και C‑228/04, EU:C:2006:94.

( 16 ) Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, C‑358/12, EU:C:2014:2063, σκέψεις 29, 31 και 32.

( 17 ) Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, C‑465/11, EU:C:2012:801.

( 18 ) Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 31).

( 19 ) Απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, C‑465/11, EU:C:2012:801.

( 20 ) Απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, C‑496/99 P, EU:C:2004:236.

( 21 ) Απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta (C‑496/99 P, EU:C:2004:236, σκέψεις 108 έως 111). Κατά το Δικαστήριο, «η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ των υποψηφίων […] συνεπάγεται υποχρέωση διαφάνειας προκειμένου να καθίσταται δυνατός ο έλεγχός της, ενώ όλοι οι υποψήφιοι πρέπει να έχουν τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους και, ως εκ τούτου, οι όροι που πρέπει να πληρούν οι προσφορές πρέπει να είναι όμοιοι για όλους τους υποψηφίους».

( 22 ) Απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, C‑496/99 P, EU:C:2004:236. Στην υπόθεση αυτή εξεταζόταν μια περίπτωση κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή αλλοίωσε τη γενική οικονομία του διαγωνισμού, τροποποιώντας μονομερώς έναν από τους όρους του, ο οποίος θεωρείτο ουσιώδης διότι, εάν είχε περιληφθεί στην προκήρυξη του διαγωνισμού, θα είχε παράσχει στους υποψηφίους τη δυνατότητα να υποβάλουν ουσιωδώς διαφορετική προσφορά. Ωστόσο, τίποτε εκ των ανωτέρω δεν συμβαίνει εν προκειμένω.

( 23 ) Βλ. απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda, (C‑42/13, EU:C:2014:2345, σκέψη 44), με παράθεση της αποφάσεως που εξεδόθη στην υπόθεση Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta (απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, σκέψεις 108 έως 111).

( 24 ) Εν αντιθέσει με την υπόθεση Pizzo (απόφαση της 2ας Ιουνίου, C‑27/15, EU:C:2016:404).

( 25 ) Απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, C‑27/15, EU:C:2016:404.

( 26 ) Βλ. σημεία 20 και 21 των παρουσών προτάσεων.

( 27 ) Η νομική βιβλιογραφία των τελευταίων ετών προσφέρει πληθώρα παρατηρήσεων ως προς το ζήτημα αυτό. Βλ. μια επικαιροποιημένη περιγραφή του status quaestionis στο Jans, J.H., Prechal, S. και Widdershoven R.J.G.M., The Europeanisation of Public Law, 2η έκδ., Groningen, 2015, σ. 399 επ.

( 28 ) Απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, C‑92/00, EU:C:2002:379.

( 29 ) Απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2014, C‑440/13, EU:C:2014:2435.

( 30 ) Απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, HI (C‑92/00, EU:C:2002:379, σκέψη 64). Σύμφωνα με το Δικαστήριο, ενόψει του επιδιωκόμενου από την οδηγία 89/665 σκοπού της ενισχύσεως των ενδίκων βοηθημάτων και ελλείψει περί του αντιθέτου ενδείξεων, η έκταση του δικαστικού ελέγχου που πρέπει να ασκείται στο πλαίσιο των προβλεπομένων με τις διατάξεις της διαδικασιών προσφυγής δεν μπορεί να ερμηνεύεται περιοριστικώς.

( 31 ) Απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2014, C‑440/13, EU:C:2014:2435.

( 32 ) Απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 1999, C‑81/98, EU:C:1999:534, σκέψεις 33 και 43.

( 33 ) Απόφαση της 18ης Ιουνίου 2002, C‑92/00, EU:C:2002:379.

( 34 ) Τούτο αναφέρεται ρητώς στο σημείο 3.2.1 της αποφάσεως περί παραπομπής.

( 35 ) Με την απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 45), καθώς επίσης με τις προηγηθείσες προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. Cruz Villalón (C‑568/08, EU:C:2010:515), αναλύεται το έχον εφαρμογή στις διαδικασίες αυτές ολλανδικό δίκαιο. Σύμφωνα με την σκέψη 11 της αποφάσεως, «η διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων εμπίπτει στο ιδιωτικό δίκαιο, η απόφαση περί αναθέσεως αποτελεί πράξη ιδιωτικού δικαίου και οι αποφάσεις των διοικητικών οργάνων που εκδίδονται πριν από την απόφαση περί αναθέσεως θεωρούνται προπαρασκευαστικές πράξεις ιδιωτικού δικαίου. Ο πολιτικός δικαστής είναι αρμόδιος για την εκδίκαση των διαφορών σχετικά με την απόφαση περί αναθέσεως όσον αφορά τόσο τη λήψη συντηρητικών μέτρων όσο και την επί της ουσίας εξέταση. Η αρμοδιότητα του διοικητικού δικαστή αποκλείεται, εκτός αν νόμος ορίζει άλλως». Η Ολλανδική Κυβέρνηση αναγνώρισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η μεταγενέστερη θέσπιση του Wet van 28 januari 2010 tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (νόμου για τη μεταφορά της οδηγίας περί προσφυγών, της 28ης Ιανουαρίου 2010) δεν έχει τροποποιήσει, ουσιωδώς, το εν λόγω νομοθετικό πλαίσιο.

( 36 ) Hebly, Jan M. και Folkert, Wilman G.: «Damages for breach of procurement law: The Dutch situation», σ. 75 έως 88, στο έργο Public Procurement Law: Damages as an Effective Remedy, Fairgrieve Ducan και Lichère, François (επιμ.), Hart Publishing, Οξφόρδη, 2011.

( 37 ) Με την απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 77), το Δικαστήριο σημείωσε ότι: «[Δ]εν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο ο δικαστής ασφαλιστικών μέτρων και ο δικαστής της ουσίας, οι οποίοι καλούνται να αποφανθούν διαδοχικώς επί της αυτής διαφοράς, να δώσουν αποκλίνουσες μεταξύ τους ερμηνείες των εφαρμοστέων κανόνων του δικαίου της Ένωσης. Αφενός, ο δικαστής ασφαλιστικών μέτρων καλείται να εκδώσει απόφαση στο πλαίσιο μιας επείγουσας διαδικασίας όπου τόσο η συλλογή των αποδείξεων όσο και η εξέταση των ισχυρισμών των διαδίκων είναι αναγκαστικά πιο συνοπτικές απ’ ό,τι στο πλαίσιο της δίκης επί της ουσίας. Αφετέρου, η παρέμβαση του δικαστή ασφαλιστικών μέτρων, αντιθέτως προς αυτή του δικαστή της ουσίας, δεν έχει ως σκοπό να λυθεί οριστικά η διαφορά, αλλά να προστατευθούν προσωρινώς τα συγκρουόμενα συμφέροντα, εν ανάγκη με εξισορρόπησή τους».

( 38 ) Απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 77).

( 39 ) Απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie κ.λπ. (C‑568/08, EU:C:2010:751, σκέψη 80).

( 40 ) Τα στοιχεία αυτά προέρχονται από την έκθεση σχετικά με τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων στις Κάτω Χώρες, καταρτισθείσα από τους Van de Meent, Gert-Wim & Manunza Elisabetta R., και δημοσιευθείσα στο Public Procurement Law: Limitations, Opportunities and Paradoxes. The XXVI FIDE Congress in Copenhage, 2014, Congress Publications, τόμος 3. DJOF Publishing, σ. 641 επ., Κοπεγχάγη, 2014. Οι συγγραφείς, από την πλευρά τους, αναφέρουν ως πηγή το Aanbestedingsrechtspraak in Nederland: 1 september 2004 – 31 augustus 2009, Final report, June 2010, Van Doorne NV/Ministry of Economic Affairs.

( 41 ) Όπ.π., σημείωση 131: «In the Dutch legal system it is not required to follow-up with another proceedings for the interim relief judgment to have binding force; therefore, often, in practice, the interim judgment contains the sole and final ruling on a procurement dispute (barring appeal of the interim judgment), as losing parties tend to resign themselves to this verdict».

( 42 ) Σημείο 56 των γραπτών παρατηρήσεών της.