ΑΠΌΦΑΣΗ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΔΙΚΑΣΤΗΡΊΟΥ (δεύτερο τμήμα)

της 28ης Ιουνίου 2016 ( *1 )

«Ανταγωνισμός — Συμπράξεις — Πορτογαλική και ισπανική αγορά τηλεπικοινωνιών — Ρήτρα περί μη ανταγωνισμού στην ιβηρική αγορά, η οποία έχει περιληφθεί στη σύμβαση για την απόκτηση εκ μέρους της Telefónica του μεριδίου που κατείχε η Portugal Telecom στον βραζιλιάνικο πάροχο κινητής τηλεφωνίας Vivo — Επιφύλαξη “στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο” — Υποχρέωση αιτιολογήσεως — Ως εκ του αντικειμένου παράβαση — Παρεπόμενος περιορισμός — Δυνητικός ανταγωνισμός — Ως εκ του αποτελέσματος παράβαση — Υπολογισμός του ύψους του προστίμου — Αίτηση εξετάσεως μαρτύρων»

Στην υπόθεση T-208/13,

Portugal Telecom SGPS, SA, με έδρα τη Λισσαβώνα (Πορτογαλία), εκπροσωπούμενη από τους N. Mimoso Ruiz και R. Bordalo Junqueiro, δικηγόρους,

προσφεύγουσα,

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής, εκπροσωπούμενης αρχικά από τους C. Giolito, C. Urraca Caviedes και T. Χριστοφόρου, στη συνέχεια από τους C. Giolito, C. Urraca Caviedes και την P. Costa de Oliveira, επικουρούμενους από τον Μ. Marques Mendes, δικηγόρο,

καθής,

με αντικείμενο αίτημα ακυρώσεως της αποφάσεως C(2013) 306 final της Επιτροπής, της 23 Ιανουαρίου 2013, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (υπόθεση COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom), και, επικουρικά, αίτημα μειώσεως του προστίμου,

ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (δεύτερο τμήμα),

συγκείμενο από τους E. Martins Ribeiro (εισηγήτρια), πρόεδρο, S. Gervasoni και L. Madise, δικαστές,

γραμματέας: J. Palacio González, κύριος υπάλληλος διοικήσεως,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 22ας Μαΐου 2015,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

Ιστορικό της διαφοράς

1 Η υπό κρίση διαφορά, η οποία αφορά την απόφαση C(2013) 306 final της Επιτροπής, της 23ης Ιανουαρίου 2013, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (υπόθεση COMP/39.839 – Telefónica/Portugal Telecom) (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση), προκλήθηκε από ρήτρα (στο εξής: ρήτρα) που είχε περιληφθεί στο άρθρο 9 της συμφωνίας αγοράς μετοχών (στο εξής: συμφωνία) η οποία υπεγράφη μεταξύ της Telefónica, SA (στο εξής: Telefónica) και της προσφεύγουσας, Portugal Telecom SGPS, SA (στο εξής: PT), στις 28 Ιουλίου 2010, με αντικείμενο τον αποκλειστικό έλεγχο από την Telefónica του βραζιλιάνικου φορέα κινητής τηλεφωνίας Vivo Participações, SA (στο εξής: Vivo). Η ρήτρα αυτή έχει ως εξής (αιτιολογική σκέψη 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως): «Εννέα – Μη άσκηση ανταγωνισμού Στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο, κάθε συμβαλλόμενος θα απέχει από τη συμμετοχή ή την επένδυση, άμεσα ή έμμεσα μέσω θυγατρικής, σε κάθε έργο που αφορά τον τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά για διάστημα από την ημερομηνία [περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010] έως τις 31 Δεκεμβρίου 2011.»

2 Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή έκρινε, όπως είχε διαπιστώσει και στο προκαταρκτικό της συμπέρασμα στην από 21 Οκτωβρίου 2011 ανακοίνωση αιτιάσεων, ότι, βάσει της ρήτρας και των περιστάσεων (του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται η υπόθεση και της συμπεριφοράς των μερών), η ρήτρα αυτή ισοδυναμούσε με συμφωνία κατανομής των αγορών με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, κατά παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (αιτιολογικές σκέψεις 2 και 434 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

Α – Παρουσίαση της PT και της Telefónica

3 Ο όμιλος Portugal Telecom δημιουργήθηκε το 1994 μετά από συγχώνευση τριών δημόσιων εταιριών και ιδιωτικοποιήθηκε σε πέντε στάδια από το 1995 έως το 2000. Μετά το πέμπτο και τελευταίο στάδιο της ιδιωτικοποιήσεως, το 2000, το Πορτογαλικό Δημόσιο κατείχε 500 μετοχές κατηγορίας Α (στο εξής: προνομιούχες μετοχές) οι οποίες του έδιναν ορισμένα ειδικά δικαιώματα, όπως το δικαίωμα αρνησικυρίας για τροποποιήσεις του καταστατικού και λοιπές σημαντικές αποφάσεις. Στις 12 Δεκεμβρίου 2000 η Portugal Telecom, SA απέκτησε δομή εταιρίας χαρτοφυλακίου και την επωνυμία PT (αιτιολογικές σκέψεις 21, 22 και 23 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

4 Η PT είναι ο σημαντικότερος φορέας τηλεπικοινωνιών στην Πορτογαλία και διατηρεί στρατηγική παρουσία και σε άλλες χώρες, ιδίως στη Βραζιλία και την υποσαχάρια Αφρική. Στη Βραζιλία το σημαντικότερο τμήμα του ενεργητικού της PT ήταν το 50 % των μετοχών της κοινής επιχειρήσεως που ήλεγχε τη Vivo μέχρι την εξαγορά της από την Telefónica. Μετά την παύση της συμμετοχής της στη Vivo, στις 28 Ιουλίου 2010, η PT συνήψε συμφωνία στρατηγικής εταιρικής σχέσεως με την Oi, έναν από τους βασικούς παρόχους ηλεκτρονικών επικοινωνιών στη Βραζιλία (αιτιολογικές σκέψεις 24 και 25 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

5 H PT μεταβίβασε τη συμμετοχή της στην Telefónica, ύψους 0,20 %, το 2010 και δεν έχει στον έλεγχό της καμία ισπανική εταιρία. Παρέχει υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών σε πελάτες της πολυεθνικές πορτογαλικές εταιρίες που λειτουργούν στην ισπανική αγορά χρησιμοποιώντας τα δίκτυα άλλων εταιριών και, ιδίως, της Telefónica (αιτιολογικές σκέψεις 27, 28 και 233 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

6 Η Telefónica είναι το τέως κρατικό μονοπώλιο τηλεπικοινωνιών της Ισπανίας, το οποίο ιδιωτικοποιήθηκε πλήρως το 1997, και ο σημαντικότερος φορέας τηλεπικοινωνιών στην Ισπανία. Η Telefónica απέκτησε διεθνή παρουσία σε πολλές χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, της Λατινικής Αμερικής και της Αφρικής και αποτελεί έναν από τους μεγαλύτερους ευρωπαϊκούς ομίλους τηλεπικοινωνιών (αιτιολογικές σκέψεις 12 και 16 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

7 Κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως που αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας διαφοράς η Telefónica κατείχε το 2 % του κεφαλαίου της PT. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών που αποτελούν το αντικείμενο της εν λόγω αποφάσεως η Telefónica κατείχε μειοψηφική συμμετοχή στη Zon Multimedia (στο εξής: Zon), ανταγωνίστρια της PT που δραστηριοποιείται στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, η οποία προέκυψε ως αποτέλεσμα της αποχωρήσεως, τον Νοέμβριο του 2007, της PT Multimedia από τη μητρική της, PT. Πέρα από τη συμμετοχή της σε πορτογαλικές εταιρίες, η Telefónica ανέπτυξε άμεση παρουσία στην Πορτογαλία με δύο από τις θυγατρικές της και το υποκατάστημα μίας εξ αυτών στην Πορτογαλία (αιτιολογικές σκέψεις 18 έως 20 και 215 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

8 Επίσης, η Telefónica όριζε ένα ή δύο, ανάλογα με τη σχετική ημερομηνία, από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT. Κατά τον χρόνο περατώσεως της συναλλαγής για την εξαγορά της Vivo, ήτοι στις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (βλ. σκέψη 25 ανωτέρω) η Telefónica είχε ορίσει δύο από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT (υποσημείωση 67 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

Β – Οι διαπραγματεύσεις και η σύναψη της συμφωνίας

9 Η Vivo είναι ένας από τους κύριους φορείς κινητών τηλεπικοινωνιών στη Βραζιλία. Κατά τον χρόνο υπογραφής της συμφωνίας, στις 28 Ιουλίου 2010, η Vivo τελούσε υπό τον κοινό έλεγχο της Telefónica και της PT μέσω της Brasilcel NV (στο εξής: Brasilcel), εταιρίας επενδύσεων με έδρα στις Κάτω Χώρες (αιτιολογική σκέψη 33 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

10 Στις 6 Μαΐου 2010 η Telefónica προέβη σε δημόσια προσφορά επιθετικής εξαγοράς ύψους 5,7 δισεκατομμυρίων ευρώ για τη συμμετοχή της PT στη Brasilcel, που ανερχόταν στο 50 %. Η προσφορά αυτή προέβλεπε ότι «δεν θα επιβληθεί από την Telefónica στην Portugal Telecom καμία ρήτρα μη ανταγωνισμού ή μη προσέλκυσης». Η πρώτη αυτή προσφορά απερρίφθη ομόφωνα από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT (αιτιολογικές σκέψεις 35 και 36 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

11 Την 1η Ιουνίου 2010, στις 02:53, αφού είχε προηγηθεί σύσκεψη μεταξύ των μερών στις 31 Μαΐου 2010, η PT απέστειλε στην Telefónica μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με προσχέδιο δεύτερης προσφοράς για την εξαγορά της συμμετοχής της στη Vivo. Η ρήτρα περιελήφθη για πρώτη φορά στο προσχέδιο αυτό (αιτιολογική σκέψη 38 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

12 Στο πρώτο προσχέδιο της ρήτρας η ρήτρα είχε ως εξής (αιτιολογική σκέψη 39 της προσβαλλομένης αποφάσεως): «Μη άσκηση ανταγωνισμού Κάθε συμβαλλόμενος θα απέχει από τη συμμετοχή ή την επένδυση, άμεσα ή έμμεσα μέσω θυγατρικής, σε κάθε έργο που αφορά τον τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά για διάστημα από την ημερομηνία αποδοχής της προσφοράς έως i) την 31η Δεκεμβρίου 2011 ή ii) την ημερομηνία πραγματικής μεταβιβάσεως του τελευταίου τμήματος των μετοχών τύπου Β.»

13 Η Telefónica, με μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου που απέστειλε στην PT την 1η Ιουνίου 2010 στις 12:21, πρότεινε να τροποποιηθεί η ρήτρα με την προσθήκη της φράσεως «εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας», ώστε να αποκλεισθούν από το πεδίο εφαρμογής της συμφωνίας υφιστάμενες δραστηριότητες κάθε μέρους στην εθνική αγορά του άλλου. Η τροποποίηση αυτή ενσωματώθηκε στη δεύτερη προσφορά, της 1ης Ιουνίου 2010 (αιτιολογική σκέψη 40 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

14 Η δεύτερη προσφορά, πέρα από το πρώτο προσχέδιο της ρήτρας, προέβλεπε αύξηση του τιμήματος στα 6,5 δισεκατομμύρια ευρώ, δικαίωμα εξαγοράς υπέρ της PT, βάσει του οποίου η PT μπορούσε να εξαγοράσει όσες μετοχές της κατείχε η Telefónica, και δέσμευση της Telefónica να αγοράσει τις μετοχές που κατείχε η PT στην εταιρία Dedic SA, βραζιλιάνικο φορέα διαχειρίσεως τηλεφωνικών κέντρων. Επίσης, στη δεύτερη προσφορά εξακολουθούσε να προβλέπεται η δέσμευση της Telefónica να μην επιβάλει «στην Portugal Telecom καμία ρήτρα μη ανταγωνισμού ή μη προσέλκυσης», δέσμευση η οποία περιλαμβανόταν ήδη στην πρώτη προσφορά (αιτιολογικές σκέψεις 41 και 42 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

15 Το απόγευμα της 1ης Ιουνίου 2010 το διοικητικό συμβούλιο της PT ανακοίνωσε ότι θεωρούσε ότι η δεύτερη προσφορά της Telefónica δεν ανταποκρινόταν στην πραγματική αξία της Vivo. Αποφάσισε, όμως, να υποβάλει το ζήτημα στη γενική συνέλευση της εταιρίας, της 30ής Ιουνίου 2010 (αιτιολογική σκέψη 45 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

16 Η δεύτερη προσφορά δημοσιοποιήθηκε από τα μέρη με την ανάρτησή της στον διαδικτυακό τόπο του κάθε μέρους και με την κοινοποίησή της στις χρηματιστηριακές αρχές της Ισπανίας και της Πορτογαλίας. Επιπλέον, το περιεχόμενο της ρήτρας που προστέθηκε στη δεύτερη προσφορά δημοσιοποιήθηκε επίσης σε φυλλάδιο που μοιράστηκε στις 9 Ιουνίου 2010 από το διοικητικό συμβούλιο της PT στους μετόχους της εταιρίας στο πλαίσιο της προετοιμασίας της γενικής συνέλευσης των μετόχων που είχε προγραμματισθεί για τις 30 Ιουνίου 2010 (αιτιολογικές σκέψεις 128 και 129 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

17 Στις 29 Ιουνίου 2010 η Telefónica παρουσίασε τρίτη προσφορά ύψους 7,15 δισεκατομμυρίων ευρώ, η οποία περιλάμβανε τους ίδιους όρους και τις ίδιες προϋποθέσεις με τη δεύτερη προσφορά (αιτιολογική σκέψη 46 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

18 Στις 30 Ιουνίου 2010 η τακτική γενική συνέλευση της PT ενέκρινε την τρίτη προσφορά της Telefónica. Η Πορτογαλική Κυβέρνηση άσκησε, όμως, το δικαίωμα που της έδιναν οι προνομιούχες μετοχές της PT τις οποίες κατείχε (βλ. σκέψη 3 ανωτέρω) για να εμποδίσει τη συναλλαγή και η Telefónica παρέτεινε την τρίτη προσφορά μέχρι τις 16 Ιουλίου 2010 (αιτιολογικές σκέψεις 47 και 48 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

19 Το Δικαστήριο, στην απόφαση της 8ης Ιουλίου 2010, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (C-171/08, Συλλογή, EU:C:2010:412), έκρινε ότι, διατηρώντας στην PT ειδικά δικαιώματα όπως αυτά που προβλέπει το καταστατικό της PT υπέρ του Δημοσίου και άλλων δημόσιων φορέων, τα οποία απορρέουν από προνομιούχες μετοχές του Δημοσίου στην PT, η Πορτογαλική Δημοκρατία παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 56 ΕΚ (αιτιολογική σκέψη 50 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

20 Στις 16 Ιουλίου 2010 η PT ζήτησε από την Telefónica να παρατείνει την προσφορά της μέχρι τις 28 Ιουλίου 2010, αλλά η Telefónica δεν έκανε δεκτό το αίτημα αυτό και η προσφορά έπαυσε να ισχύει (αιτιολογική σκέψη 51 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

21 Στις 27 Ιουλίου 2010 πραγματοποιήθηκε νέα σύσκεψη μεταξύ της PT και της Telefónica και η Telefónica πρότεινε στην PT, αφενός, να προστεθεί στην αρχή της ρήτρας η έκφραση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» και, αφετέρου, να οριστεί ότι η διάρκεια ισχύος της ρήτρας εκτείνεται από «την ημερομηνία [περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010] έως τις 31 Δεκεμβρίου 2011» (αιτιολογικές σκέψεις 52 και 53 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

22 Στις 28 Ιουλίου 2010 συνήφθη συμφωνία μεταξύ της Telefónica και της PT, βάσει της οποίας ο αποκλειστικός έλεγχος της Vivo περιερχόταν στην Telefónica, με την απόκτηση του 50 % του κεφαλαίου της Brasilcel, έναντι τιμήματος 7,5 δισεκατομμυρίων ευρώ (αιτιολογική σκέψη 54 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

23 Στο άρθρο 9 της συμφωνίας αυτής περιλαμβανόταν η ακόλουθη ρήτρα (αιτιολογική σκέψη 55 της προσβαλλομένης αποφάσεως): «Εννέα – Μη άσκηση ανταγωνισμού Στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο, κάθε συμβαλλόμενος θα απέχει από τη συμμετοχή ή την επένδυση, άμεσα ή έμμεσα μέσω θυγατρικής, σε κάθε έργο που αφορά τον τομέα των τηλεπικοινωνιών (περιλαμβανομένων των υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, εξαιρουμένων όσων επενδύσεων και δραστηριοτήτων βρίσκονται ήδη σε εξέλιξη κατά τον χρόνο υπογραφής της παρούσας συμφωνίας) που ενδέχεται να ανταγωνίζεται τον έτερο συμβαλλόμενο στην ιβηρική αγορά για διάστημα από την ημερομηνία [περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010] έως τις 31 Δεκεμβρίου 2011.»

24 Σε αντίθεση με τη δεύτερη προσφορά (σκέψη 14 ανωτέρω) η συμφωνία δεν προέβλεπε πλέον υπέρ της PT δικαίωμα εξαγοράς, βάσει του οποίου η PT θα μπορούσε να εξαγοράσει όσες μετοχές της κατείχε η Telefónica. Αντιθέτως, η συμφωνία προέβλεπε, μεταξύ άλλων, πρώτον, την παραίτηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT τα οποία είχαν οριστεί από την Telefónica (άρθρο 3, παράγραφος 6, της συμφωνίας), δεύτερον, πρόγραμμα εταιρικής συνεργασίας μεταξύ των δύο επιχειρήσεων (άρθρο 6 της συμφωνίας) υπό την επιφύλαξη ότι αυτές δεν τελούν σε ανταγωνιστική σχέση στη Βραζιλία (άρθρο 7 της συμφωνίας) και, τρίτον, την πιθανή απόκτηση από την Telefónica της βραζιλιάνικης εταιρίας Dedic, η οποία εξειδικεύεται στην παροχή υπηρεσιών τηλεφωνικών κέντρων (άρθρο 10 της συμφωνίας) (αιτιολογικές σκέψεις 56 έως 61 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

25 Η περάτωση της συναλλαγής πραγματοποιήθηκε στις 27 Σεπτεμβρίου 2010, με «συμβολαιογραφική πράξη μεταβιβάσεως των μετοχών» και «συμβολαιογραφική βεβαιωτική πράξη» (αιτιολογική σκέψη 63 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

26 Κατά την ημερομηνία υπογραφής της συμφωνίας, στις 28 Ιουλίου 2010, η PT ανακοίνωσε, επίσης, ότι την ίδια ημερομηνία συνήψε πρωτόκολλο με το οποίο ρυθμίζονταν οι κανόνες εφαρμογές στρατηγικής συνεργασίας με την Oi (βλ. σκέψη 4 ανωτέρω) και ότι προσδοκούσε να αποκτήσει το 22,38 % των μετοχών του ομίλου Oi προκειμένου να διαδραματίσει σημαντικό ρόλο στη διοίκηση του ομίλου αυτού (αιτιολογική σκέψη 62 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

27 Η συναλλαγή που αφορούσε τη Vivo κοινοποιήθηκε, στις 29 Ιουλίου και στις 18 Αυγούστου 2010, στην Agência National de Telecommunicações (Anatel, ρυθμιστική αρχή τηλεπικοινωνιών της Βραζιλίας) και στο Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE, αρχή ανταγωνισμού της Βραζιλίας) και, σε άρθρο που δημοσιεύτηκε στον Τύπο στις 23 Αυγούστου 2010, η Telefónica επιβεβαίωσε ότι η συμφωνία περιλάμβανε ρήτρα μη ανταγωνισμού (αιτιολογικές σκέψεις 103, 130 και 491 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

Γ – Γεγονότα μεταγενέστερα της συνάψεως της συμφωνίας

28 Στις 26 και στις 29 Οκτωβρίου 2010 πραγματοποιήθηκαν δύο τηλεφωνικές συνομιλίες μεταξύ της Telefónica και της PT (αιτιολογικές σκέψεις 113 και 124 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

29 Στις 4 Φεβρουαρίου 2011, μετά την κίνηση της διαδικασίας εκ μέρους της Επιτροπής στις 19 Ιανουαρίου 2011 (βλ. σκέψη 31 κατωτέρω), η Telefónica και η PT υπέγραψαν συμφωνία για την κατάργηση της ρήτρας (αιτιολογική σκέψη 125 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η οποία είχε ως εξής: «Προοίμιο: Επειδή η [PT] και η Telefónica συνήψαν στις 28 Ιουνίου 2010 συμφωνία (στο εξής: συμφωνία) σχετικά με την πώληση από την [PT] προς την Telefónica του 50 % (πενήντα) τοις εκατό του κεφαλαίου της ολλανδικής εταιρίας [Brasilcel] (στο εξής: Brasilcel ή εταιρία). Επειδή το άρθρο εννέα της συμφωνίας περιλάμβανε ρήτρα περί μη ανταγωνισμού, βάσει της οποίας κάθε συμβαλλόμενο μέρος [αναλάμβανε] την υποχρέωση, στο μέτρο που επιτρέπεται από το νόμο, να μην ανταγωνίζεται το άλλο συμβαλλόμενο μέρος στην ιβηρική αγορά, από την ημερομηνία περατώσεως της συναλλαγής (όπως αυτή προσδιορίζεται στη συμφωνία) και μέχρι τις 31 Δεκεμβρίου 2011. Επειδή τα μέρη είχαν προβλέψει το άρθρο εννέα της συμφωνίας στο πλαίσιο πιθανής εξαγοράς, από την PT, των μετοχών της PT που κατείχε η Telefónica και το άρθρο αυτό διατηρήθηκε στη συμφωνία υπό την επιφύλαξη της συμβατότητάς του με τον νόμο, παρότι τελικά εγκαταλείφθηκε η εν λόγω δυνατότητα εξαγοράς. Επειδή τα μέρη επιθυμούν να επιβεβαιώσουν και εγγράφως το ότι το ανωτέρω άρθρο εννέα δεν εφαρμόζεται, ότι δεν εφαρμόσθηκε ποτέ και ότι, κατά συνέπεια, δεν έχει ασκήσει καμία επιρροή στις εμπορικές αποφάσεις των δύο συμβαλλομένων. Επειδή η Telefónica και η PT ενημερώθηκαν, στις 24 Ιανουαρίου και στις 21 Ιανουαρίου 2011 αντιστοίχως, ότι η Ευρωπαϊκή Επιτροπή κίνησε σε βάρος τους επίσημη διαδικασία η οποία αφορά το ανωτέρω άρθρο εννέα. Βάσει των ανωτέρω τα μέρη συμφωνούν τα εξής: Άρθρο 1. Τροποποίηση της συμφωνίας και ανάκληση δικαιωμάτων Η συμφωνία τροποποιείται και το άρθρο εννέα καταργείται στο σύνολό του. Το άρθρο αυτό θεωρείται ως μηδέποτε ισχύσαν. Τα μέρη συμφωνούν οριστικά και αμετάκλητα ότι στο άρθρο εννέα δεν μπορεί να θεμελιωθεί ούτε δικαίωμα ούτε υποχρέωση των μερών ή τρίτων. Άρθρο 2. Εφαρμοστέο δίκαιο Η παρούσα συμφωνία και κάθε διαφωνία ως προς την εφαρμογή της και ως προς κάθε συνέπεια που απορρέει από παραβίαση των διατάξεών της διέπεται από το πορτογαλικό δίκαιο και ερμηνεύεται σύμφωνα με αυτό.»

Δ – Διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής

30 Η ρήτρα εντοπίσθηκε τον Σεπτέμβριο του 2010 από την ισπανική αρχή ανταγωνισμού, η οποία ενημέρωσε την πορτογαλική αρχή ανταγωνισμού και την Επιτροπή, και αποφασίσθηκε να ανατεθεί η έρευνα στην Επιτροπή (αιτιολογική σκέψη 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

31 Στις 19 Ιανουαρίου 2011 η Επιτροπή κίνησε διαδικασία κατά της Telefónica και της PT, κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 11, παράγραφος 6, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1), και του άρθρου 2, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 773/2004 της Επιτροπής, της 7ης Απριλίου 2004, σχετικά με τη διεξαγωγή από την Επιτροπή των διαδικασιών δυνάμει των άρθρων [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2004, L 123, σ. 18) (αιτιολογική σκέψη 5 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

32 Στο πλαίσιο της έρευνας, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 18, παράγραφος 2, του κανονισμού 1/2003, η Επιτροπή υπέβαλε αίτηση παροχής πληροφοριών στα μέρη στις 5 Ιανουαρίου, την 1η Απριλίου, στις 25 Μαΐου, στις 10 και στις 24 Ιουνίου 2011 και στις 5 Σεπτεμβρίου 2012, καθώς και σε ορισμένες από τις πολυεθνικές εταιρίες που ήταν πελάτες τους στις 20 Απριλίου 2011. Επίσης, πραγματοποιήθηκαν συναντήσεις με την PT, στις 17 Μαρτίου και στις 8 Σεπτεμβρίου 2011, καθώς και στις 27 Σεπτεμβρίου 2012, και με την Telefónica, στις 21 Μαρτίου και στις 7 Σεπτεμβρίου 2011, καθώς και στις 27 Σεπτεμβρίου 2012 (αιτιολογική σκέψη 6 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

33 Στις 21 Οκτωβρίου 2011 η Επιτροπή εξέδωσε ανακοίνωση αιτιάσεων, στις 4 Νοεμβρίου 2011 παρασχέθηκε στα μέρη πρόσβαση στον φάκελο και στις 7 Νοεμβρίου 2011 τα μέρη παρέλαβαν τα σχετικά έγγραφα. Στις 13 Ιανουαρίου 2012 η Telefónica και η PT απάντησαν στην ανακοίνωση αιτιάσεων, αλλά δεν ζήτησαν ακρόαση (αιτιολογικές σκέψεις 7, 8 και 9 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

34 Στις 23 Ιανουαρίου 2013 η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

Προσβαλλομένη απόφαση

35 Η Επιτροπή επισήμανε ότι η υπόθεση για την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση αφορούσε τη ρήτρα η οποία είχε περιληφθεί στη συμφωνία (σκέψεις 1, 22 και 23 ανωτέρω) (αιτιολογική σκέψη 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

36 Η Επιτροπή εξήγησε ότι στην ανακοίνωση αιτιάσεων είχε κρίνει ότι, βάσει της ρήτρας και των περιστάσεων (του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται η υπόθεση και της συμπεριφοράς των μερών), η ρήτρα ισοδυναμούσε με συμφωνία κατανομής των αγορών με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά, κατά παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, και ότι με την προσβαλλόμενη απόφαση επιβεβαίωνε το συμπέρασμα αυτό (αιτιολογική σκέψη 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

37 Η Επιτροπή ανέλυσε, πρώτον, το ιστορικό των διαπραγματεύσεων μεταξύ των μερών που οδήγησαν στην εισαγωγή της ρήτρας στο τελικό κείμενο της συμφωνίας, τα πραγματικά περιστατικά που ακολούθησαν την υπογραφή της συμφωνίας (βλ. σκέψεις 10 έως 29 ανωτέρω) και τα επιχειρήματα που ανέπτυξαν τα μέρη ως προς το ιστορικό και τα πραγματικά περιστατικά (αιτιολογικές σκέψεις 29 έως 130 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

38 Δεύτερον, η Επιτροπή έκρινε, ως προς το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας και τις σχετικές αγορές, ότι, βάσει του γράμματος της ρήτρας (σκέψεις 1 και 23 ανωτέρω), η ρήτρα αυτή αφορούσε κάθε έργο σχετικά με υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εφόσον ένα από τα δύο μέρη παρείχε ή θα μπορούσε να παράσχει τέτοιες υπηρεσίες. Κατά συνέπεια, και όπως προκύπτει από το γράμμα της ρήτρας, η ρήτρα αυτή αφορούσε τις υπηρεσίες σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, διαδικτύου και τηλεοράσεως, καθώς και τις υπηρεσίες ραδιοτηλεοπτικής εκπομπής που θεωρούνται υπηρεσίες επικοινωνίας ακόμη και αν δεν μνημονεύονται στη ρήτρα. Αντιθέτως, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι βάσει του γράμματος της ρήτρας, από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας εξαιρούνταν κάθε δραστηριότητα και επένδυση προγενέστερη της υπογραφής της συμφωνίας, ήτοι της 28ης Ιουλίου 2010 (αιτιολογικές σκέψεις 132 έως 136 και 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

39 Ως προς το ζήτημα αυτό η Επιτροπή επισήμανε ότι η παροχή παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής εξαιρούνταν από το πεδίο εφαρμογής της ρήτρας λόγω της παρουσίας κάθε μέρους στις αγορές των ανωτέρω υπηρεσιών στην Ιβηρική Χερσόνησο κατά τον χρόνο υπογραφής της συμφωνίας (αιτιολογικές σκέψεις 173, 174, 184 και 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

40 Όσον αφορά τη γεωγραφική έκταση της ρήτρας, κατά την ερμηνεία της Επιτροπής η έκφραση «ιβηρική αγορά» αναφερόταν στην ισπανική και την πορτογαλική αγορά. Δεδομένων των εμπορικών δραστηριοτήτων των μερών, που χαρακτηρίζονταν από παρουσία στις περισσότερες από τις αγορές ηλεκτρονικών επικοινωνιών στη χώρα καταγωγής καθεμίας από αυτές και ισχνή ή και ανύπαρκτη παρουσία στη χώρα καταγωγής του άλλου μέρους (σκέψεις 3 έως 7 ανωτέρω), η Επιτροπή έκρινε ότι το γεωγραφικό πεδίο εφαρμογής της ρήτρας αφορούσε την Πορτογαλία, για την Telefónica, και την Ισπανία, για την PT (αιτιολογικές σκέψεις 137 έως 140 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

41 Κατά συνέπεια, η Επιτροπή έκρινε ότι η ρήτρα εφαρμοζόταν σε όλες τις αγορές παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών και τηλεοπτικών υπηρεσιών στην Ισπανία και την Πορτογαλία, με την εξαίρεση των αγορών παροχής παγκόσμιων υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και διεθνών υπηρεσιών φορητότητας χονδρικής (αιτιολογική σκέψη 185 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

42 Τρίτον, κατά την Επιτροπή δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η ρήτρα αποτελεί συμφωνία υπό την έννοια του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, καθώς πρόκειται για γραπτή συμφωνία, που έχει συναφθεί μεταξύ των μερών και έχει υπογραφεί από αυτά, της οποίας η ύπαρξη δεν αμφισβητείται και η οποία, επιπλέον, αποτέλεσε το αντικείμενο συμβολαιογραφικής πράξεως, στο προοίμιο της οποίας αναφέρεται ότι στο παράρτημά της προσαρτάται αντίγραφο της συμφωνίας (αιτιολογική σκέψη 237 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

43 Πρώτον, βάσει της νομολογίας σχετικά με τους ως εκ του αντικειμένου περιορισμούς του ανταγωνισμού, η Επιτροπή έκρινε, αφού ανάλυσε τα επιχειρήματα των μερών, ότι η ρήτρα αποτελούσε ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου της συμφωνίας, των σκοπών που επιδιώκει η ρήτρα, του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο εντάσσεται, της πραγματικής διαγωγής και συμπεριφοράς των μερών και τέλος της προθέσεώς τους (αιτιολογικές σκέψεις 238 έως 242 και 243 έως 356 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

44 Η Επιτροπή κατέληξε, έτσι, στο συμπέρασμα, όσον αφορά το αντικείμενο της ρήτρας, ότι, βάσει του πεδίου εφαρμογής της, η ρήτρα απαγόρευε στην PT να διεισδύσει σε κάποια από τις ισπανικές αγορές τηλεπικοινωνιών και στην Telefónica να επεκτείνει την περιορισμένη της παρουσία στις πορτογαλικές αγορές τηλεπικοινωνιών, καθ’ όλη τη διάρκεια εφαρμογής της ρήτρας, με αποτέλεσμα, αντί να ανταγωνίζονται μεταξύ τους και να συμπεριφέρονται σαν αντίπαλες εταιρίες, συμπεριφορά που αναμένεται υπό φυσιολογικές συνθήκες σε μια ανοιχτή αγορά όπου λειτουργεί ο ανταγωνισμός, η Telefónica και η PT συνεννοήθηκαν σκοπίμως, προκειμένου να αποκλείσουν και να περιορίσουν τον ανταγωνισμό στις αντίστοιχες αγορές, επομένως η ρήτρα αποτελεί συμφωνία κατανομής των αγορών (αιτιολογική σκέψη 353 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

45 Ως προς το τελευταίο αυτό ζήτημα, η Επιτροπή επισήμανε, ότι η ρήτρα μπορούσε, επιπλέον, να επιβραδύνει την ολοκλήρωση της αγοράς στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς η διαδικασία ολοκληρώσεως της αγοράς αυτής θα ζημιωνόταν σημαντικά αν παραδοσιακοί πάροχοι όπως η Telefónica και η PT μπορούσαν να ενισχύσουν την ήδη πολύ ισχυρή τους θέση στην αγορά μετέχοντας σε πρακτικές συμπαιγνίας με αντικείμενο την προστασία των αγορών καταγωγής τους και την αποτροπή της εισόδου άλλων παρόχων στις αγορές αυτές (αιτιολογικές σκέψεις 354 και 355 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

46 Δεύτερον, η Επιτροπή, αφού υπενθύμισε ότι κατά τη νομολογία δεν απαιτείται να ληφθούν υπόψη συγκεκριμένα αποτελέσματα μιας συμφωνίας εφόσον αποδεικνύεται ότι η συμφωνία αυτή αποτελεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, κάτι που η ίδια θεωρούσε ότι συνέτρεχε εν προκειμένω, επισήμανε, πάντως, απαντώντας στα επιχειρήματα των μερών, ότι, καταρχάς, η ρήτρα είχε υιοθετηθεί από δύο ανταγωνιστές, με αποτέλεσμα να μπορεί να αναπτύξει αποτελέσματα περιοριστικά του ανταγωνισμού· ότι, ακόμη και αν θεωρούνταν ότι η ρήτρα δεν μπορεί να αναπτύξει αποτελέσματα, κάτι τέτοιο δεν θα μπορούσε να αποκλείσει τη δυνατότητα να θεωρηθεί ότι αυτή συνιστά ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, στο μέτρο που, αν μια συμφωνία είχε ως αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού, δεν έχει καμία σημασία για την ύπαρξη παραβάσεως αν η σύναψη της συμφωνίας ήταν προς το εμπορικό συμφέρον των συμβαλλομένων, και επομένως δεν ασκούσε καμία επιρροή το γεγονός ότι η ρήτρα με αντικείμενο τον περιορισμό του ανταγωνισμού αποδείχθηκε ανίκανη να αναπτύξει αποτελέσματα προς το εμπορικό συμφέρον της Telefónica ή της PT· και ότι, τέλος, τα μέρη δεν απέδειξαν ότι είχαν αναπτύξει νέες δραστηριότητες στην Ισπανία ή στην Πορτογαλία που θα μπορούσαν να δείξουν ότι η ρήτρα δεν εφαρμόστηκε, στοιχείο που δεν αποδεικνύει αφεαυτού ότι η ρήτρα εφαρμόστηκε, αλλά αποτελεί πάντως ένδειξη περί αυτού (αιτιολογικές σκέψεις 240 και 357 έως 365 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

47 Η Επιτροπή έκρινε ότι δεν ήταν αναγκαίο εν προκειμένω να αποδειχθεί η ύπαρξη κάποιου αρνητικού αποτελέσματος για τον ανταγωνισμό, στο μέτρο που είχε αποδειχθεί το περιοριστικό του ανταγωνισμού αντικείμενο της ρήτρας, και ότι δεν υπήρχε, επομένως, λόγος να προβεί σε λεπτομερή εκτίμηση καθεμίας από τις επίμαχες αγορές τηλεπικοινωνιών και των αποτελεσμάτων της ρήτρας στις αγορές αυτές (αιτιολογική σκέψη 366 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

48 Τρίτον, η Επιτροπή επισήμανε ότι η ρήτρα δεν μπορούσε να αναλυθεί ως παρεπόμενος περιορισμός της συναλλαγής Vivo, καθώς η ρήτρα αφορούσε την ιβηρική αγορά ενώ η συναλλαγή Vivo αφορούσε πάροχο του οποίου η δραστηριότητα περιοριζόταν στη Βραζιλία, και ότι η ρήτρα δεν μπορούσε να θεωρηθεί αναγκαία για την υλοποίηση της πράξεως (αιτιολογικές σκέψεις 367 έως 433 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

49 Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η ρήτρα επέβαλλε υποχρέωση μη ανταγωνισμού στα μέρη και αποτελούσε συμφωνία κατανομής των αγορών με σκοπό τον περιορισμό του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά και ότι, ως εκ τούτου, παρέβαινε το άρθρο 101 ΣΛΕΕ, δεδομένου του περιεχομένου της συμφωνίας (και, ιδίως, του γράμματος της ρήτρας, το οποίο καταλείπει ελάχιστες αμφιβολίες ως προς τη φύση της, έως καμία) καθώς και του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο αυτή εντασσόταν (παραδείγματος χάριν, τις αγορές ηλεκτρονικών επικοινωνιών, οι οποίες είχαν απελευθερωθεί) και της διαγωγής και της πραγματικής συμπεριφοράς των μερών (ειδικότερα, της λύσεως της ρήτρας με δική τους πρωτοβουλία μόλις στις 4 Φεβρουαρίου 2011, μετά την κίνηση της διαδικασίας εκ μέρους της Επιτροπής στις 19 Ιανουαρίου 2011, και όχι μετά τις τηλεφωνικές συνομιλίες του Οκτωβρίου του 2010, σε αντίθεση προς όσα υποστήριξαν τα μέρη) (αιτιολογική σκέψη 434 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

50 Τέταρτον, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι η ρήτρα δεν πληρούσε τις προϋποθέσεις του άρθρου 101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ (αιτιολογικές σκέψεις 436 έως 446 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και ότι μπορούσε να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (αιτιολογικές σκέψεις 447 έως 453 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

51 Πέμπτον, όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, η Επιτροπή έκρινε ότι η παράβαση διήρκεσε από την ημερομηνία περατώσεως της συναλλαγής, ήτοι τις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (βλ. σκέψη 25 ανωτέρω) έως την ημερομηνία κατά την οποία καταργήθηκε η ρήτρα, ήτοι τις 4 Φεβρουαρίου 2011 (βλ. σκέψη 29 ανωτέρω) (αιτιολογικές σκέψεις 454 έως 465 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

52 Έκτον, όσον αφορά τον υπολογισμό του ύψους των προστίμων, η Επιτροπή εφάρμοσε στην προσβαλλόμενη απόφαση τις διατάξεις των κατευθυντήριων γραμμών για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 23 παράγραφος 2, σημείο αʹ, του κανονισμού 1/2003 (ΕΕ 2006, C 210, σ. 2, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές).

53 Για τον καθορισμό του βασικού ποσού του προστίμου η Επιτροπή έλαβε υπόψη την αξία των πωλήσεων των υπηρεσιών που ενέπιπταν στη ρήτρα, όπως προσδιορίστηκαν στο τμήμα 5 της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψεις 38 έως 40 ανωτέρω) και, ειδικότερα, για κάθε μέρος έλαβε υπόψη μόνο την αξία των δικών του πωλήσεων στη χώρα καταγωγής του (αιτιολογικές σκέψεις 478 έως 483 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

54 Η Επιτροπή υπενθύμισε, επίσης, ότι, κατά κανόνα, λαμβάνει υπόψη τις πωλήσεις των επιχειρήσεων κατά τη διάρκεια του τελευταίου πλήρους έτους της συμμετοχής τους στην παράβαση, αλλά ότι, εν προκειμένω, η παράβαση διήρκεσε λιγότερο από έτος και πραγματοποιήθηκε μεταξύ 2010 και 2011. Έτσι η Επιτροπή έλαβε υπόψη τις πωλήσεις που είχαν πραγματοποιήσει οι επιχειρήσεις το 2011, οι οποίες ήταν μικρότερες από τις πωλήσεις που είχαν καταγράψει τα μέρη το 2010 (αιτιολογική σκέψη 484 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

55 Όσον αφορά τη σοβαρότητα της παραβάσεως, η οποία προσδιορίζει το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που πρέπει να ληφθεί υπόψη για τον καθορισμό του βασικού ποσού του προστίμου, η Επιτροπή υπενθύμισε ότι η παράβαση συνίστατο σε συμφωνία περί μη ανταγωνισμού και κατανομής των αγορών των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και τηλεοράσεως στην Ισπανία και την Πορτογαλία και ότι η Telefónica και η PT ήταν οι παραδοσιακοί πάροχοι στις αντίστοιχες χώρες. Επίσης, η Επιτροπή επισήμανε ότι λάμβανε υπόψη το γεγονός ότι τα μέρη δεν είχαν κρατήσει κρυφή τη ρήτρα (βλ. σκέψεις 16 και 27 ανωτέρω). Βάσει των ανωτέρω στοιχείων η Επιτροπή εκτίμησε ότι το ποσοστό της αξίας των πωλήσεων που έπρεπε να ληφθεί υπόψη ήταν το 2 % για τις δύο εμπλεκόμενες επιχειρήσεις (αιτιολογικές σκέψεις 489 έως 491 και 493 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

56 Όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη ότι η παράβαση διήρκεσε από τις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (ημερομηνία της συμβολαιογραφικής βεβαιωτικής πράξεως και, άρα, της περατώσεως της συναλλαγής) έως τις 4 Φεβρουαρίου 2011 (ημερομηνία της συμφωνίας των μερών να τερματίσουν τη ρήτρα) (αιτιολογική σκέψη 492 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

57 Η Επιτροπή δεν διαπίστωσε καμία επιβαρυντική περίσταση και έκρινε ότι ο χρόνος καταργήσεως της ρήτρας, στις 4 Φεβρουαρίου 2011, αποτελούσε ελαφρυντική περίσταση, δεδομένου ότι είχαν μεσολαβήσει δεκαέξι μόλις ημέρες από την κίνηση της διαδικασίας και 30 ημέρες από την αποστολή προς τα μέρη του πρώτου αιτήματος παροχής πληροφοριών. Εξάλλου, λόγω του ότι η ρήτρα δεν ήταν κρυφή, η Επιτροπή έκρινε ότι το βασικό ποσό του προστίμου έπρεπε να μειωθεί κατά 20 % (αιτιολογικές σκέψεις 496, 500 και 501 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

58 Το τελικό ύψος του προστίμου ανήλθε σε 66894000 ευρώ για την Telefónica και σε 12290000 ευρώ για την PT (αιτιολογική σκέψη 512 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή διευκρίνισε ότι το ποσό αυτό δεν υπερέβαινε το 10 % του συνολικού κύκλου εργασιών καθεμίας από τις οικείες εταιρίες (αιτιολογικές σκέψεις 510 και 511 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

59 Το διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως έχει ως εξής: «Άρθρο 1 [Η Telefónica] και η [PT] παρέβησαν το άρθρο 101 [ΣΛΕΕ] με τη συμμετοχή τους σε συμφωνία μη άσκησης ανταγωνισμού, που περιλαμβανόταν στο άρθρο εννέα της συμφωνίας που συνήφθη μεταξύ των εταιριών αυτών στις 28 Ιουλίου 2010. Η παράβαση διήρκεσε από τις 27 Σεπτεμβρίου 2010 έως τις 4 Φεβρουαρίου 2011. Άρθρο 2 Λόγω της παραβάσεως που διαπιστώνεται στο άρθρο 1 επιβάλλονται τα ακόλουθα πρόστιμα: α) [Telefónica]: 66894000 ευρώ β) [PT]: 12290000 ευρώ […]».

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

60 Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 9 Απριλίου 2013, η προσφεύγουσα άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.

61 Κατόπιν προτάσεως της εισηγήτριας δικαστή, το Γενικό Δικαστήριο (δεύτερο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία και, στο πλαίσιο των μέτρων οργανώσεως της διαδικασίας που προβλέπονται στο άρθρο 64 του Κανονισμού Διαδικασίας του Γενικού Δικαστηρίου της 2ας Μαΐου 1991, ζητήθηκε από τους διαδίκους η προσκόμιση εγγράφων. Οι διάδικοι συμμορφώθηκαν εμπροθέσμως προς το αίτημα αυτό.

62 Οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις προφορικές ερωτήσεις του Γενικού Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 22ας Μαΐου 2015.

63 Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο: — να κρίνει ότι η προσφυγή ακυρώσεως ασκήθηκε νόμιμα και είναι παραδεκτή βάσει του άρθρου 263 ΣΛΕΕ και στο πλαίσιο του άρθρου 264 ΣΛΕΕ· — να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση· — επικουρικά, να μειώσει το πρόστιμο που της επιβλήθηκε δυνάμει του άρθρου 2 της αποφάσεως αυτής· — να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.

64 Η Επιτροπή ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο: — να κρίνει την προσφυγή απαράδεκτη· — επικουρικά, να κρίνει ότι η προσφυγή είναι νόμω αβάσιμη και να διατηρηθεί η απόφαση ως έχει και το πρόστιμο στο ύψος στο οποίο επιβλήθηκε· — να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.

Σκεπτικό

Α – Επί του παραδεκτού

65 Προς στήριξη της προσφυγής η προσφεύγουσα προβάλλει τυπικά δύο λόγους ακυρώσεως, εκ των οποίων ο πρώτος στηρίζεται σε παράβαση ουσιώδους τύπου, και συγκεκριμένα σε έλλειψη αιτιολογίας και ανεπάρκεια αποδείξεων, και ο δεύτερος σε παραβίαση της Συνθήκης και του δικαίου εφαρμογής της, στο μέτρο που η απόφαση πάσχει πρόδηλη πλάνη ως προς τα πραγματικά περιστατικά, πλάνη ως προς τις αποδείξεις και την επάρκεια των αποδείξεων και πλάνη ως προς την ερμηνεία του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και, κατά συνέπεια, στηρίζεται σε παράβαση της διατάξεως αυτής, σε παράβαση της υποχρεώσεως διερευνήσεως της υποθέσεως και αποφάνσεως, σε παραβίαση της αρχής in dubio pro reo, σε παραβίαση των αρχών με τις οποίες αυτοδεσμεύτηκε η Επιτροπή ως προς την επιβολή προστίμων και σε παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.

66 Πριν από την έκθεση των καθαυτό λόγων ακυρώσεως, η προσφυγή περιλαμβάνει τρία προκαταρκτικά τμήματα με τίτλο «Τα πραγματικά περιστατικά», «Το αντικείμενο της προσφυγής» και «Βασικό περιεχόμενο και κύριες πλημμέλειες της αποφάσεως».

67 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η προσφυγή πρέπει να κριθεί απαράδεκτη, βάσει του άρθρου 44 του Κανονισμού Διαδικασίας της 2ας Μαΐου 1991, επειδή δεν είναι σαφής και κατανοητή, καθώς και λόγω του τρόπου με τον οποίο εκτίθενται οι προβαλλόμενοι λόγοι. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι είναι πολύ δύσκολο να εντοπισθούν όσα επικαλείται η προσφεύγουσα ως λόγους ακυρώσεως, καθώς η παράθεση των λόγων ακυρώσεως που χαρακτηρίζονται ως τέτοιοι ξεκινά μόλις στο σημείο 276 της προσφυγής, του οποίου προηγούνται περισσότερα από 250 σημεία του κειμένου, στα οποία η προσφεύγουσα δεν διευκρινίζει σε τι συνίστανται, συγκεκριμένα, κατά την ίδια ένας ή περισσότεροι λόγοι ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εξάλλου, κατά την ανάπτυξη των λόγων ακυρώσεως η προσφεύγουσα δεν διευκρινίζει σε ποιο βαθμό όσα αναφέρει είναι κρίσιμα για τη συγκεκριμενοποίηση των λόγων ακυρώσεως.

68 Υπενθυμίζεται ότι, βάσει του άρθρου 21 του Οργανισμού του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του άρθρου 44, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του Κανονισμού Διαδικασίας της 2ας Μαΐου 1991, το δικόγραφο της προσφυγής πρέπει να μνημονεύει το αντικείμενο της διαφοράς και να περιέχει συνοπτική έκθεση των ισχυρισμών των οποίων γίνεται επίκληση. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να είναι αρκούντως σαφή και ακριβή, ώστε να μπορεί ο καθού διάδικος να προετοιμάσει την άμυνά του και το Γενικό Δικαστήριο να αποφανθεί επί της προσφυγής χωρίς να χρειάζεται ενδεχομένως άλλα στοιχεία (απόφαση της 30ής Ιανουαρίου 2007, France Télécom κατά Επιτροπής, T-340/03, Συλλογή, EU:T:2007:22, σκέψη 166). Εξάλλου, ο δικαστής της Ένωσης έχει κρίνει ότι η διατύπωση των λόγων της προσφυγής δεν απαιτείται να ακολουθεί την ορολογία και την απαρίθμηση που παρατίθεται στον Κανονισμό Διαδικασίας και ότι η παρουσίαση των λόγων αυτών, όχι βάσει του νομικού τους χαρακτηρισμού αλλά βάσει της ουσίας τους, μπορεί να θεωρηθεί επαρκής, εφόσον οι λόγοι αυτοί προκύπτουν από το δικόγραφο της προσφυγής με επαρκή σαφήνεια (βλ. διάταξη της 21ης Μαΐου 1991, Asia Motor France κ.λπ. κατά Επιτροπής, T-154/98, Συλλογή, EU:T:1999:109, σκέψη 55 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

69 Αντιθέτως, αν δεν ισχύει κάτι τέτοιο και στο δικόγραφο της προσφυγής δεν διατυπώνονται συγκεκριμένες αιτιάσεις κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως, τότε η προσφυγή πρέπει να κριθεί απαράδεκτη (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη της 20ής Ιανουαρίου 2012, Groupe Partouche κατά Επιτροπής, T-315/10, EU:T:2012:21, σκέψεις 22 επ.).

70 Έτσι, δεν θα μπορούσε να γίνει αποδεκτό να πρέπει τόσο το καθού θεσμικό όργανο όσο και το Γενικό Δικαστήριο να στηριχθούν σε εικασίες ως προς τη συγκεκριμένη συλλογιστική και τα επιχειρήματα, τόσο πραγματικά όσο και νομικά, που θα μπορούσαν να στηρίζουν όσα προβάλλει η προσφεύγουσα. Ακριβώς μια τέτοια κατάσταση, η οποία αποτελεί πηγή νομικής ανασφάλειας και δεν συμβιβάζεται με τη χρηστή απονομή της δικαιοσύνης, είναι αυτό που σκοπεί να αποτρέψει το άρθρο 44, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας της 2ας Μαΐου 1991 (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, διάταξη της 19ης Μαΐου 2008, TF1 κατά Επιτροπής, T-144/04, Συλλογή, EU:T:2008:155, σκέψη 57).

71 Τέλος, επισημαίνεται ότι στοιχεία που περιλαμβάνονται σε δικόγραφο προσφυγής και φέρουν τον τίτλο «Τα πραγματικά περιστατικά», «Το αντικείμενο της προσφυγής» ή και «Βασικό περιεχόμενο και κύριες πλημμέλειες της αποφάσεως» δεν προορίζονται, εκ πρώτης όψεως, να αποτελέσουν αυτόνομους λόγους που θα μπορούσαν να οδηγήσουν στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, αλλά προορίζονται να περιγράψουν τα πραγματικά περιστατικά και την επίμαχη πράξη. Ωστόσο, δεν είναι δυνατόν να αποκλεισθεί a priori η δυνατότητα να περιλαμβάνεται σε αυτό το τμήμα του δικογράφου της προσφυγής η ανάπτυξη ενός ή περισσότερων λόγων ακυρώσεως. Εντούτοις, κάποιο χωρίο υπό τους τίτλους αυτούς μπορεί, ενδεχομένως, να θεωρηθεί ότι αποτελεί λόγο ακυρώσεως μόνον κατά το μέτρο που προκύπτει, κατά τρόπο σαφή και μονοσήμαντο, ότι, πέραν της περιγραφικής λειτουργίας του, το χωρίο αυτό βάλλει κατά του κύρους των διαπιστώσεων της προσβαλλομένης αποφάσεως, παρά τη δομή του δικογράφου και τη θέση του χωρίου στη γενική του οικονομία (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 14ης Δεκεμβρίου 2005, Honeywell κατά Επιτροπής, T‑209/01, Συλλογή, EU:T:2005:455, σκέψη 106, και της 1ης Ιουλίου 2008, Επιτροπή κατά D, T-262/06 P, Συλλογή Υπ.Υπ., EU:T:2008:239, σκέψη 52).

72 Εν προκειμένω διαπιστώνεται έλλειψη σαφήνειας του δικογράφου της προσφυγής, λόγω του ότι η προσφεύγουσα εκθέτει, σε περισσότερα από 200 σημεία, «[το β]ασικό περιεχόμενο και [τις] κύριες πλημμέλειες της αποφάσεως» πριν από τους καθαυτό «λόγους ακυρώσεως». Δεδομένου ότι αυτοί οι «λόγοι ακυρώσεως» εκτέθηκαν κατά τρόπο ιδιαίτερα συνοπτικό, απαιτείται στα προαναφερθέντα 200 και πλέον σημεία να αναζητηθούν αιτιάσεις και επιχειρήματα προς στήριξη των προβληθέντων λόγων.

73 Άλλωστε φαίνεται ότι αυτή ήταν και η πρόθεση της προσφεύγουσας, όπως βεβαίωσε και στο σημείο 69 του υπομνήματος απαντήσεως και επιβεβαίωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση. Σε αντίθεση προς όσα προβάλλει η Επιτροπή, στο τμήμα σχετικά με «[το β]ασικό περιεχόμενο και [τις] κύριες πλημμέλειες της αποφάσεως» μπορούν να εντοπισθούν οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως και οι διατάξεις οι οποίες θεωρεί ότι παραβιάστηκαν. Δεν μπορεί, επομένως, να υποστηριχθεί αυτό που προβάλλει η Επιτροπή, ότι δηλαδή «προκύπτει σαφώς από το δικόγραφο η συνολική απουσία νομικών επιχειρημάτων που θα μπορούσαν να αμφισβητήσουν τη νομιμότητα της [προσβαλλομένης] αποφάσεως». Σημειώνεται, εξάλλου, ότι η Επιτροπή μπόρεσε να απαντήσει στις αιτιάσεις της προσφεύγουσας.

74 Επομένως, πρέπει να απορριφθεί η ένσταση απαραδέκτου της Επιτροπής και η προσφυγή πρέπει να κριθεί παραδεκτή.

75 Επισημαίνεται, πάντως, ότι, παρότι στα 200 περίπου σημεία που προηγούνται της προβολής των καθαυτό λόγων ακυρώσεως στο δικόγραφο της προσφυγής είναι δυνατόν να εντοπισθούν οι αιτιάσεις της προσφεύγουσας κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως και οι διατάξεις που προβάλλει ότι έχουν παραβιαστεί, στο δικόγραφό της εντούτοις δεν υπάρχει αντιστοιχία μεταξύ των αιτιάσεων αυτών και των προβαλλόμενων λόγων, το δε δικόγραφο δεν είναι ευσύνοπτο. Υπό τις συνθήκες αυτές, είναι χρήσιμο να υπομνησθεί ότι η υποχρέωση του Γενικού Δικαστηρίου να αιτιολογεί τις αποφάσεις του δεν μπορεί να ερμηνεύεται ως υποχρέωση να απαντά λεπτομερώς σε κάθε προβαλλόμενο επιχείρημα, ιδίως αν πρόκειται για επιχείρημα που δεν είναι αρκούντως σαφές και ακριβές και δεν στηρίζεται σε εμπεριστατωμένα αποδεικτικά στοιχεία (αποφάσεις της 11ης Σεπτεμβρίου 2003, Βέλγιο κατά Επιτροπής, C-197/99 P, Συλλογή, EU:C:2003:444, σκέψη 81, και της 11ης Ιανουαρίου 2007, Technische Glaswerke Ilmenau κατά Επιτροπής, C-404/04 P, EU:C:2007:6, σκέψη 90). Εξάλλου, από πάγια νομολογία προκύπτει ότι η υποχρέωση αιτιολογήσεως δεν επιβάλλει στο Γενικό Δικαστήριο τη δέσμευση να παρέχει αιτιολογία που ακολουθεί αναλυτικά έναν προς έναν όλους τους λόγους που προβάλλουν οι διάδικοι και ότι η αιτιολογία μπορεί, ως εκ τούτου, να συνάγεται εμμέσως, υπό την προϋπόθεση ότι επιτρέπει στους μεν ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους για τους οποίους το Γενικό Δικαστήριο δεν δέχθηκε τα επιχειρήματά τους, στο δε Δικαστήριο να διαθέτει επαρκή στοιχεία ώστε να ασκήσει τον έλεγχό του (βλ. απόφαση της 16ης Ιουλίου 2009, Επιτροπή κατά Schneider Electric, C-440/07 P, Συλλογή, EU:C:2009:459, σκέψη 135 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

Β – Επί της ουσίας

1. Επί του αιτήματος ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως

76 Προς στήριξη του αιτήματος ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως η προσφεύγουσα προβάλλει έναν λόγο ακυρώσεως ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση ουσιώδους τύπου και έναν λόγο ακυρώσεως ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και παραβίαση των κανόνων που πρέπει να τηρούνται κατά την εφαρμογή του άρθρου αυτού.

α) Επί του λόγου που στηρίζεται σε παράβαση ουσιώδους τύπου

77 Όσον αφορά την παράβαση ουσιώδους τύπου, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει έλλειψη αιτιολογίας και ανεπάρκεια αποδείξεων, η δεύτερη όμως αιτίαση, όπως επιβεβαίωσε η προσφεύγουσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, πρέπει να εξετασθεί στο πλαίσιο του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ.

78 Όσον αφορά την προβαλλόμενη έλλειψη αιτιολογίας, πρέπει να υπομνησθεί ότι η υποχρέωση αιτιολογήσεως που προβλέπει το άρθρο 296 ΣΛΕΕ αποτελεί ουσιώδη τύπο που πρέπει να διακρίνεται από το ζήτημα του βασίμου της αιτιολογίας, δεδομένου ότι αυτή αφορά την ουσιαστική νομιμότητα της επίδικης πράξεως (αποφάσεις της 2ας Απριλίου 1998, Επιτροπή κατά Sytraval και Brink’s France, C‑367/95 P, Συλλογή, EU:C:1998:154, σκέψη 67· της 22ας Μαρτίου 2001, Γαλλία κατά Επιτροπής, C-17/99, Συλλογή, EU:C:2001:178, σκέψη 35, και της 29ης Σεπτεμβρίου 2011, Elf Aquitaine κατά Επιτροπής, C-521/09 P, Συλλογή, EU:C:2011:620, σκέψη 146).

79 Εν προκειμένω, διαπιστώνεται, πρώτον, ότι η προσφεύγουσα αναπτύσσει το ζήτημα της ελλείψεως αιτιολογίας της προσβαλλομένης αποφάσεως υπό τον τίτλο «Έλλειψη αιτιολογίας», στο τμήμα του δικογράφου της προσφυγής το οποίο τιτλοφορείται «Λόγοι ακυρώσεως». Στη συνέχεια πρέπει να εξεταστούν οι αιτιάσεις που έχουν διατυπωθεί κάτω από αυτόν τον τίτλο. Δεύτερον, φαίνεται ότι σε όλο το κείμενο του δικογράφου της προσφυγής η προσφεύγουσα έχει διατυπώσει κριτική που μπορεί να συσχετισθεί με αιτιάσεις σε βάρος της αιτιολογίας, οι οποίες όμως, με εξαίρεση τις αιτιάσεις που εξετάζονται στις σκέψεις 165 έως 168, 220 έως 224 και 254 έως 256 κατωτέρω, αφορούν στην πραγματικότητα το ζήτημα του βασίμου της προσβαλλομένης αποφάσεως και πρέπει, επομένως, να εξετασθούν κατά την ανάλυση των ζητημάτων ουσίας τα οποία αφορούν.

80 Η προσφεύγουσα, στο πλαίσιο της κριτικής που τυπικά εντάσσεται στον λόγο ακυρώσεως που αφορά την παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως, αφού θυμίζει ότι η υποχρέωση αυτή θεσπίζεται στο άρθρο 296 ΣΛΕΕ, επισημαίνει, απλώς, ότι «στην αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως υπάρχουν ελλείψεις, ανακρίβειες και σφάλματα ως προς βασικά ζητήματα, κάτι που πλήττει ανεπανόρθωτα τα συμπεράσματα στα οποία καταλήγει» και αναφέρεται «παραδείγματος χάριν», στα συμπεράσματα της Επιτροπής στις αιτιολογικές σκέψεις 264 επ. και 353 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως. Από όσα εκθέτει, όμως, η προσφεύγουσα προκύπτει ότι στην πραγματικότητα δεν επικρίνει την αιτιολογία αλλά το βάσιμο όσων αναφέρονται στις ανωτέρω αιτιολογικές σκέψεις της αποφάσεως της Επιτροπής, όπως επιβεβαίωσε, εξάλλου, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, κάτι που καταχωρίσθηκε στα πρακτικά.

81 Επομένως, ο λόγος που στηρίζεται σε παράβαση ουσιώδους τύπου, στο βαθμό που δεν συνδέεται με τις αιτιάσεις κατά του βασίμου της προσβαλλομένης αποφάσεως και υπό την επιφύλαξη των σκέψεων 165 έως 168, 220 έως 224 και 254 έως 256 κατωτέρω, πρέπει να απορριφθεί, χωρίς να απαιτείται να εξεταστούν τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας που τυπικά περιλαμβάνονται σε αυτόν τον λόγο ως προς την υποχρέωση αιτιολογήσεως.

β) Επί του λόγου που στηρίζεται σε παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και των κανόνων που σχετίζονται με την εφαρμογή του

82 Κατά την προσφεύγουσα, βάσει της φύσεως της ρήτρας και των συνθηκών καθώς και του νομικού και οικονομικού πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται, ούτε η ρήτρα ούτε η υποχρέωση αποχής των μερών από πράξεις ανταγωνισμού στην ιβηρική αγορά πρέπει να θεωρηθούν ως εκ του αντικειμένου περιορισμοί του ανταγωνισμού.

83 Η προσφεύγουσα προσάπτει, έτσι, στην Επιτροπή ότι παρέβη το άρθρο 101 ΣΛΕΕ χαρακτηρίζοντας τη ρήτρα ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού. Στο πλαίσιο αυτό υποστηρίζει ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε την ύπαρξη της παραβάσεως και ότι υπέπεσε σε πρόδηλη πλάνη ως προς τα πραγματικά περιστατικά, την απόδειξη και την επάρκεια της αποδείξεως, σε εσφαλμένη εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και σε παραβίαση της Συνθήκης, σε παράβαση της υποχρεώσεως διερευνήσεως της υποθέσεως και αποφάνσεως και, τέλος, σε παραβίαση της αρχής in dubio pro reo.

84 Η προσφεύγουσα, όπως επιβεβαίωσε και κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, ανέπτυξε, κατ’ ουσίαν, τα ακόλουθα νομικά και πραγματικά επιχειρήματα προς στήριξη του λόγου αυτού: η ρήτρα δεν συνδεόταν με τη συναλλαγή Vivo αλλά με το δικαίωμα της PT να εξαγοράσει όσες μετοχές της κατείχε η Telefónica (στο εξής: δικαίωμα εξαγοράς), το οποίο προβλεπόταν στη δεύτερη και την τρίτη προσφορά, αλλά δεν περιελήφθη στο τελικό κείμενο της συμφωνίας ή με την παραίτηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν διοριστεί από την Telefónica, η οποία προβλεπόταν στη συμφωνία· η ρήτρα περιλάμβανε δύο διακριτές υποχρεώσεις, μια κύρια υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και μια δευτερεύουσα υποχρέωση μη ανταγωνισμού, ενώ η δεσμευτικότητα της δεύτερης υποχρεώσεως εξαρτιόταν από τη διαπίστωση της νομιμότητάς της κατά την αυτοαξιολόγηση· η ρήτρα δεν μπορούσε να αποτελέσει ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, διότι η Επιτροπή δεν είχε αποδείξει ότι η Telefónica και η PT ήταν δυνητικοί ανταγωνιστές και ότι επομένως η ρήτρα αυτή μπορούσε να περιορίσει τον ανταγωνισμό και, τέλος, στο μέτρο που η ρήτρα δεν αποτελούσε ως εκ του αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, η Επιτροπή έπρεπε να εξετάσει τα αποτελέσματά της.

Προκαταρκτικές παρατηρήσεις:

85 Πρέπει να υπομνησθεί ότι, για να εμπίπτει συμφωνία, απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων ή εναρμονισμένη πρακτική στην απαγόρευση την οποία προβλέπει το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, πρέπει αυτή να έχει «ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα» την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς.

86 Συναφώς, από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι ορισμένα είδη συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων είναι τόσο επιζήμια για τον ανταγωνισμό ώστε να μην απαιτείται εξέταση των αποτελεσμάτων τους (βλ. απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, CB κατά Επιτροπής, C‑67/13 P, Συλλογή, EU:C:2014:2204, σκέψη 49 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

87 Η νομολογία αυτή στηρίζεται στο ότι ορισμένες μορφές συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων μπορούν να λογίζονται, ως εκ της φύσεώς τους, ως παραβλάπτουσες την ομαλή λειτουργία του ανταγωνισμού (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 86 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 50 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

88 Συγκεκριμένα, δεν αμφισβητείται ότι ορισμένες μορφές συμπαιγνίας, όπως αυτές που οδηγούν στον οριζόντιο καθορισμό των τιμών εκ μέρους συμπράξεων, μπορούν να θεωρηθούν σε τέτοιο βαθμό ικανές να έχουν αρνητικά αποτελέσματα, ιδίως επί των τιμών, της ποσότητας ή της ποιότητας των προϊόντων και των υπηρεσιών, ώστε, για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, να παρέλκει η απόδειξη συγκεκριμένων αποτελεσμάτων τους στην αγορά. Πράγματι, από την πείρα προκύπτει ότι τέτοιες πρακτικές επιφέρουν μειώσεις της παραγωγής και αυξήσεις τιμών, με τελικό αποτέλεσμα την κακή κατανομή των πόρων σε βάρος, ειδικότερα, των καταναλωτών (απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 86 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 51).

89 Αν από την ανάλυση του περιεχομένου ενός είδους συντονισμού μεταξύ επιχειρήσεων δεν προκύψει ότι αυτός είναι αρκούντως επιβλαβής για τον ανταγωνισμό, τότε πρέπει να εξεταστούν τα αποτελέσματά του, προκειμένου δε αυτός να απαγορευθεί, πρέπει να συντρέχουν στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι πράγματι ο ανταγωνισμός είτε παρεμποδίστηκε είτε περιορίστηκε είτε νοθεύτηκε αισθητά (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 86 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 52 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

90 Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, προκειμένου να κριθεί αν συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων ή απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων είναι τόσο επιζήμια ώστε να θεωρείται ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, επιβάλλεται η συνεκτίμηση των όρων της συμφωνίας, των σκοπών της, καθώς και του οικονομικού και νομικού πλαισίου στο οποίο αυτή εντάσσεται. Κατά την αξιολόγηση του ανωτέρω πλαισίου πρέπει επίσης να λαμβάνονται υπόψη η φύση των επηρεαζόμενων από τη συμφωνία προϊόντων ή υπηρεσιών, καθώς και οι πραγματικές συνθήκες λειτουργίας και διαρθρώσεως της οικείας αγοράς ή των οικείων αγορών (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 86 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 53 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

91 Επιπλέον, μολονότι η πρόθεση των μερών δεν συνιστά στοιχείο αναγκαίο για τη διαπίστωση του περιοριστικού χαρακτήρα συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων, ουδόλως απαγορεύεται στις αρμόδιες για τον ανταγωνισμό αρχές ή στα δικαιοδοτικά όργανα των κρατών μελών και της Ένωσης να τη λαμβάνουν υπόψη (βλ. απόφαση CB κατά Επιτροπής, σκέψη 86 ανωτέρω, EU:C:2014:2204, σκέψη 54 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

92 Τα επιχειρήματα που προβάλλει η προσφεύγουσα πρέπει να εξετασθούν υπό το πρίσμα αυτών των αρχών.

Επί των επιχειρημάτων που στηρίζονται στο ότι η ρήτρα συνδεόταν με το δικαίωμα εξαγοράς ή με την παραίτηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica

93 Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ρήτρα ουδόλως συνδεόταν με τη συναλλαγή Vivo αλλά συνδεόταν με το δικαίωμα εξαγοράς, το οποίο περιλαμβανόταν στη δεύτερη και στην τρίτη προσφορά –δεδομένου ότι η τρίτη προσφορά αύξανε απλώς το τίμημα, χωρίς να μεταβάλλει τους όρους της συμφωνίας– και όχι πλέον στο τελικό κείμενο της συμφωνίας, καθώς και με την παραίτηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, η οποία προβλεπόταν από τη συμφωνία.

94 Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι το δικαίωμα εξαγοράς και η ρήτρα εμφανίστηκαν συγχρόνως στη δεύτερη προσφορά και προβάλλει ότι η υποχρέωση μη ανταγωνισμού συνηθίζεται σε περίπτωση αποκτήσεως στοιχείων του ενεργητικού, όπως το δικαίωμα εξαγοράς, που συνεπάγεται τον κίνδυνο ο μεταβιβάζων να εκμεταλλεύεται τον τομέα που μεταβιβάζει, του οποίου έχει καλή γνώση.

95 Λόγω της μειώσεως της συμμετοχής της Telefónica στο κεφάλαιο της PT σε περίπου 2 %, που ανακοινώθηκε στις 23 Ιουνίου 2010, η τέταρτη προσφορά δεν περιλάμβανε πλέον δικαίωμα εξαγοράς αλλά την υποχρέωση της Telefónica να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες προκειμένου να παραιτηθούν οι δύο εκπρόσωποί της στο διοικητικό συμβούλιο της PT. Λόγω δυσχερειών της διαπραγματεύσεως, ορισμένες διατάξεις που προέρχονταν από προηγούμενες προσφορές δεν έγιναν εκ νέου αντικείμενο συζητήσεως, με αποτέλεσμα να διατηρηθεί η ρήτρα, με την προσθήκη της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο».

96 Η προσφεύγουσα επισήμανε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, απαντώντας σε ερώτημα του Γενικού Δικαστηρίου, ότι δεν υποστήριζε ότι η ρήτρα έπρεπε να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με την αποχώρηση από το διοικητικό συμβούλιο της PT των μελών που είχε ορίσει η Telefónica. Ωστόσο, αυτό που προκύπτει, κατ’ ουσίαν, από τα λεγόμενά της είναι ότι η προσφεύγουσα προβάλλει ότι συνέδεσε τη δέσμευση περί μη ανταγωνισμού, αφενός, με το δικαίωμα εξαγοράς των μετοχών της που κατείχε η Telefónica και, αφετέρου, με την παραίτηση των μελών του διοικητικού της συμβουλίου που είχαν οριστεί από την Telefónica. Επίσης, κατά την προσφεύγουσα, όταν αφαιρέθηκε το δικαίωμα εξαγοράς από το προσχέδιο της συμφωνίας στην τέταρτη προσφορά, προστέθηκε η μνεία «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» και έτσι η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού μετατράπηκε σε ρήτρα αυτοαξιολογήσεως. Υπό τις συνθήκες αυτές και στο μέτρο που με τα επιχειρήματα αυτά η προσφεύγουσα διατείνεται ότι η ρήτρα δεν εμπίπτει στο άρθρο 101 ΣΛΕΕ, πρέπει να παρατηρηθούν τα εξής.

97 Από τη νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι αν συγκεκριμένη πράξη ή δραστηριότητα δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της αρχής της απαγορεύσεως που θεσπίζεται στο άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, λόγω του ουδέτερου ή θετικού αποτελέσματός της στον ανταγωνισμό, τότε περιορισμός της εμπορικής αυτονομίας ενός ή περισσοτέρων από τους μετέχοντες στην εν λόγω πράξη ή δραστηριότητα δεν εμπίπτει επίσης στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω αρχής της απαγορεύσεως, αν ο περιορισμός αυτός είναι αντικειμενικά αναγκαίος για την υλοποίηση της πράξεως ή της δραστηριότητας αυτής και ανάλογος με τους σκοπούς που αυτή επιδιώκει (βλ. απόφαση της 11ης Σεπτεμβρίου 2014, MasterCard κ.λπ. κατά Επιτροπής, C-382/12 P, Συλλογή, EU:C:2014:2201, σκέψη 89 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

98 Πράγματι, όταν δεν είναι δυνατόν να αποσυνδεθεί ένας τέτοιος περιορισμός από την κύρια πράξη ή δραστηριότητα χωρίς να τίθεται σε κίνδυνο η ύπαρξη και το αντικείμενό τους, τότε η συμβατότητα του περιορισμού αυτού με το άρθρο 101 ΣΛΕΕ πρέπει να κριθεί από κοινού με τη συμβατότητα της κύριας πράξεως ή δραστηριότητας της οποίας αποτελεί παρεπόμενο, ακόμη κι αν, εξεταζόμενος αυτοτελώς ένας τέτοιος περιορισμός θα μπορούσε, εκ πρώτης όψεως, να φαίνεται ότι εμπίπτει στο πεδίο της αρχής της απαγορεύσεως που θεσπίζει το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ (απόφαση MasterCard κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 97 ανωτέρω, EU:C:2014:2201, σκέψη 90).

99 Συνεπώς, η έννοια του παρεπόμενου περιορισμού καλύπτει κάθε περιορισμό που συνδέεται άμεσα με την πραγματοποίηση της κύριας πράξεως και είναι αναγκαίος για αυτή (αποφάσεις της 18ης Σεπτεμβρίου 2001, M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής, T-112/99, Συλλογή, EU:T:2001:215, σκέψη 104, και της 29ης Ιουνίου 2012, E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, T-360/09, Συλλογή, EU:T:2012:332, σκέψη 62).

100 Ως περιορισμός άμεσα συνδεόμενος με την πραγματοποίηση της κύριας πράξεως νοείται κάθε περιορισμός δευτερεύουσας σημασίας σε σχέση με τη διενέργεια αυτής της πράξεως ο οποίος έχει προφανή σχέση με αυτή (αποφάσεις M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2001:215, σκέψη 105, και E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 63).

101 Η προϋπόθεση που αφορά τον αναγκαίο χαρακτήρα ενός περιορισμού συνεπάγεται ότι πρέπει να εξετάζονται δύο ζητήματα. Ειδικότερα, πρέπει να εξετάζεται, αφενός, αν ο περιορισμός είναι αντικειμενικά αναγκαίος για την υλοποίηση της κύριας πράξεως και, αφετέρου, αν είναι αναλογική προς αυτή (αποφάσεις M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2001:215, σκέψη 106, και E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 64).

102 Όσον αφορά τον αντικειμενικώς αναγκαίο χαρακτήρα ενός περιορισμού, υπογραμμίζεται ότι, καθόσον δεν μπορεί να γίνει δεκτή η ύπαρξη «κανόνα περί ελλόγου αιτίας» στο δίκαιο ανταγωνισμού της Ένωσης, θα ήταν εσφαλμένο να θεωρηθεί, στο πλαίσιο του χαρακτηρισμού των παρεπόμενων περιορισμών, ότι η προϋπόθεση της αντικειμενικής αναγκαιότητας συνεπάγεται στάθμιση των υπέρ και κατά του ανταγωνισμού αποτελεσμάτων μιας συμφωνίας (αποφάσεις M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2001:215, σκέψη 107, και E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 65).

103 Η ορθότητα της απόψεως αυτής δεν απορρέει μόνον από την ανάγκη να διασφαλιστεί η πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ, αλλά και από λόγους συνέπειας. Ειδικότερα, εφόσον το άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ δεν συνεπάγεται την εξέταση των θετικών και αρνητικών αποτελεσμάτων ενός κύριου περιορισμού για τον ανταγωνισμό, η ίδια διαπίστωση επιβάλλεται όσον αφορά την εξέταση των περιορισμών που τον συνοδεύουν (αποφάσεις M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2001:215, σκέψη 108, και E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 66).

104 Συνεπώς, η εξέταση του αντικειμενικώς αναγκαίου χαρακτήρα ενός περιορισμού σε σχέση με την κύρια πράξη δεν μπορεί παρά να είναι κάπως αφηρημένη. Το ζήτημα δεν είναι να εξακριβωθεί αν, βάσει της καταστάσεως του ανταγωνισμού στην επίμαχη αγορά, ο περιορισμός είναι αναγκαίος για την εμπορική επιτυχία της κύριας πράξεως, αλλά αντιθέτως να εξακριβωθεί αν, στο ιδιαίτερο πλαίσιο της κύριας πράξεως, ο περιορισμός είναι αναγκαίος για την υλοποίηση αυτής της πράξεως. Αν χωρίς τον περιορισμό είναι δύσκολη, αν όχι αδύνατη, η υλοποίηση της κύριας πράξεως, ο περιορισμός μπορεί να θεωρηθεί ως αντικειμενικώς αναγκαίος για την υλοποίησή της (αποφάσεις M6 κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2001:215, σκέψη 109, και E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 67).

105 Όταν ένας περιορισμός είναι αντικειμενικά αναγκαίος για την υλοποίηση της κύριας πράξεως, πρέπει ακόμη να επαληθεύεται αν η διάρκειά του και το καθ’ ύλην και κατά τόπον πεδίο εφαρμογής του υπερβαίνουν αυτό που είναι αναγκαίο για την υλοποίηση της εν λόγω πράξεως. Αν η διάρκεια ή το πεδίο εφαρμογής του περιορισμού υπερβαίνουν αυτό που είναι αναγκαίο για την υλοποίηση της πράξεως, ο περιορισμός πρέπει να αποτελέσει το αντικείμενο χωριστής αναλύσεως στο πλαίσιο του άρθρου 101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ (απόφαση και E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 68).

106 Επισημαίνεται ότι, καθόσον η εκτίμηση του παρεπόμενου χαρακτήρα μιας ιδιαίτερης δεσμεύσεως σε σχέση με την κύρια πράξη προϋποθέτει περίπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις εκ μέρους της καθής, ο δικαστικός έλεγχος της εκτιμήσεως αυτής περιορίζεται στην επαλήθευση της τηρήσεως των διαδικαστικών κανόνων, της επάρκειας της αιτιολογήσεως και της αλήθειας των πραγματικών περιστατικών, της μη συνδρομής πρόδηλης πλάνης εκτιμήσεως και καταχρήσεως εξουσίας (απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 69).

107 Όταν διαπιστώνεται ότι ένας περιορισμός συνδέεται άμεσα με την υλοποίηση της κύριας πράξεως και είναι αναγκαίος γι’ αυτήν, το συμβατό του περιορισμού αυτού προς τους κανόνες ανταγωνισμού πρέπει να εξετάζεται μαζί με το συμβατό της κύριας πράξεως. Έτσι, όταν η κύρια πράξη δεν εμπίπτει στην απαγόρευση που θεσπίζεται στο άρθρο 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, το ίδιο ισχύει για τους περιορισμούς που συνδέονται άμεσα με την πράξη αυτή και είναι αναγκαίοι γι’ αυτήν. Αν πάλι η κύρια πράξη συνιστά περιορισμό κατά την έννοια αυτής της διατάξεως, αλλά εμπίπτει σε εξαίρεση βάσει του άρθρου 101, παράγραφος 3, ΣΛΕΕ, η εξαίρεση αυτή καλύπτει και τους εν λόγω παρεπόμενους περιορισμούς (απόφαση E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής, σκέψη 99 ανωτέρω, EU:T:2012:332, σκέψη 70).

108 Σημειώνεται, επίσης, ότι στην απόφαση της 11ης Ιουλίου 1985, Remia κ.λπ. κατά Επιτροπής (42/84, Συλλογή, EU:C:1985:327, σκέψεις 17 έως 20), το Δικαστήριο εξέτασε ρήτρα περί μη ανταγωνισμού που είχε περιληφθεί σε σύμβαση μεταβιβάσεως επιχειρήσεως. Το Δικαστήριο, αφού διαπίστωσε ότι ρήτρες περί μη ανταγωνισμού δεν εκφεύγουν του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 101, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ απλώς και μόνον επειδή περιλαμβάνονται σε σύμβαση μεταβιβάσεως επιχειρήσεως, επισήμανε ότι, προκειμένου να κριθεί αν τέτοιες ρήτρες εμπίπτουν ή όχι στην απαγόρευση που θεσπίζει το άρθρο αυτό, πρέπει να εξετασθεί ποια θα ήταν η κατάσταση του ανταγωνισμού σε περίπτωση απουσίας τους. Το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι σε μια τέτοια περίπτωση, αν ο πωλητής και ο αγοραστής παρέμεναν σε κατάσταση ανταγωνισμού μετά τη μεταβίβαση, τότε η συμφωνία μεταβιβάσεως επιχειρήσεως δεν θα μπορούσε να υλοποιηθεί, καθώς ο πωλητής, γνωρίζοντας άριστα τις ιδιαιτερότητες της μεταβιβαζόμενης επιχειρήσεως, θα διατηρούσε τη δυνατότητα να προσελκύσει εκ νέου την προηγούμενη πελατεία του, με αποτέλεσμα σε μια τέτοια περίπτωση οι ρήτρες περί μη ανταγωνισμού να έχουν, κατ’ αρχήν, την αξία ότι εγγυώνται τη δυνατότητα και την αποτελεσματικότητα της μεταβιβάσεως, με τη επισήμανση ότι πρέπει, πάντως, να είναι αναγκαίες για τη μεταφορά της μεταβιβαζόμενης επιχειρήσεως και η διάρκεια και το πεδίο εφαρμογής τους να περιορίζεται αυστηρά βάσει του σκοπού αυτού.

109 Όσον αφορά το δικαίωμα εξαγοράς και την αποχώρηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, επισημαίνεται ότι η προσφεύγουσα υποστηρίζει, στα σημεία 20 και 76 του δικογράφου της προσφυγής, ότι ως προς τα δύο αυτά στοιχεία η ρήτρα είχε σκοπό συγκρίσιμο με αυτό των ρητρών περί μη ανταγωνισμού που περιλαμβάνονται στις συμφωνίες μεταβιβάσεως επιχειρήσεως, ήτοι να μην έχει η Telefónica τη δυνατότητα να χρησιμοποιεί, προκειμένου να ανταγωνιστεί την PT, πληροφορίες που αποκτά λόγω της παρουσίας της στο διοικητικό συμβούλιο της PT.

110 Όσον αφορά, αφενός, το δικαίωμα εξαγοράς, επισημαίνεται ότι το δικαίωμα αυτό δεν περιλαμβανόταν πλέον στο τελικό κείμενο της συμφωνίας, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να δικαιολογήσει τη ρήτρα, για τον λόγο δε αυτόν η Επιτροπή δεν εξέτασε αν η ρήτρα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με το δικαίωμα εξαγοράς (βλ. αιτιολογική σκέψη 390 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εξάλλου, και σε κάθε περίπτωση, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα αρκείται, απλώς, πρώτον στο να προβάλλει ότι «η υποχρέωση μη ανταγωνισμού ήταν προς το συμφέρον της PT και ήταν κάτι που συνηθίζεται σε περιπτώσεις αποκτήσεως μετοχών με τα χαρακτηριστικά αυτής που θα προέκυπτε από την άσκηση του δικαιώματος εξαγοράς, ιδίως σε απόκτηση που συνεπάγεται ενίσχυση του ελέγχου, απαιτεί σημαντική επένδυση και συνεπάγεται τον κίνδυνο αυτός που παραχωρεί την επιχείρηση να εξακολουθήσει να εκμεταλλεύεται τον τομέα που παραχωρεί, του οποίου έχει καλή γνώση», δεύτερον, να υπογραμμίζει τη σημασία της συμμετοχής που θα αποτελούσε το αντικείμενο αγοράς (10 %) και, τρίτον, να επισημαίνει ότι «η PT συνήθιζε να συνδέει τέτοιες ρήτρες με συμφωνίες αγοράς και πωλήσεως μετοχών, εφόσον ήταν χρονικά περιορισμένες και δεν έθιγαν τις τρέχουσες δραστηριότητες» και ότι «η PT είχε συμφέρον να προστατευθεί βραχυπρόθεσμα μετά την άσκηση του δικαιώματος εξαγοράς».

111 Η προσφεύγουσα δεν εξηγεί, όμως, για ποιο λόγο και με ποιον τρόπο, εν προκειμένω, θα μπορούσε η πώληση, εκ μέρους της Telefónica, των μετοχών που κατείχε στην PT να συνεπάγεται τον κίνδυνο η μεταβιβάζουσα να εξακολουθήσει να εκμεταλλεύεται τον οικείο τομέα του οποίου είχε καλή γνώση, ούτε εξηγεί από τι συγκεκριμένα έπρεπε να προστατευθεί λόγω της ασκήσεως του δικαιώματος εξαγοράς.

112 Εξάλλου, η προσφεύγουσα, ενώ επιμένει ότι το δικαίωμα εξαγοράς και η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού εμφανίσθηκαν συγχρόνως στο πλαίσιο της δεύτερης προσφοράς, γεγονός από το οποίο θα προέκυπτε σύνδεση μεταξύ τους, δεν αποδεικνύει ότι υπήρχε σχέση μεταξύ της εισαγωγής του πρώτου και της εισαγωγής της δεύτερης στο κείμενο. Η προσφεύγουσα προβάλλει, απλώς, ότι η σύνδεση μεταξύ της ρήτρας και του δικαιώματος εξαγοράς προκύπτει από την ανταλλαγή αλληλογραφίας μεταξύ της Telefónica και της PT την 1η Ιουνίου 2010 μεταξύ 2:53 και 17:00, η οποία κατέληξε στην αύξηση της τιμής στη δεύτερη προσφορά. Η αλληλογραφία αυτή, την οποία προσκόμισε η Επιτροπή απαντώντας σε ερώτημα του Γενικού Δικαστηρίου, συνίσταται σε ανταλλαγή μηνυμάτων ηλεκτρονικού ταχυδρομείου μεταξύ της Telefónica και της PT τα οποία περιλαμβάνουν διαδοχικές αναθεωρήσεις του κειμένου της συμφωνίας με εμφανείς τροποποιήσεις. Στα κείμενα αυτά της συμφωνίας περιλαμβάνεται το δικαίωμα εξαγοράς και η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού, όμως δεν προκύπτει από αυτά ότι η ρήτρα εξαρτάται από το δικαίωμα εξαγοράς.

113 Υπό τις συνθήκες αυτές διαπιστώνεται ότι δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η ρήτρα μπορούσε να χαρακτηρισθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με το δικαίωμα εξαγοράς.

114 Όσον αφορά, αφετέρου, την αποχώρηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, η προσφεύγουσα επιμένει ως προς το ότι τα πρόσωπα αυτά είχαν πρόσβαση σε ευαίσθητες πληροφορίες, χωρίς όμως να αποδεικνύει ότι συνέτρεχε πραγματικός κίνδυνος η Telefónica να εκμεταλλευθεί σε βάρος της PT τις πληροφορίες που θα αποκτούσε από τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την ίδια μετά την αποχώρηση των μελών αυτών.

115 Εξάλλου, διαπιστώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν προβάλλει στοιχεία που θα μπορούσαν να αναιρέσουν τα συμπεράσματα της Επιτροπής στις αιτιολογικές σκέψεις 391 έως 401 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά τις οποίες η ρήτρα δεν μπορούσε να δικαιολογηθεί ως παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με την αποχώρηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT τα οποία είχαν οριστεί από την Telefónica.

116 Η Επιτροπή επισήμανε, μεταξύ άλλων, ότι το πορτογαλικό εταιρικό δίκαιο και, ειδικότερα, τα άρθρα 64, 254 και 398 του πορτογαλικού κώδικα εμπορικών εταιριών επιβάλλουν στα μέλη του διοικητικού συμβουλίου την υποχρέωση να μη χρησιμοποιούν τις πληροφορίες που περιήλθαν στη γνώση τους στο πλαίσιο αυτό για σκοπούς άλλους από όσους σχετίζονται με την καλή λειτουργία της εταιρίας (αιτιολογική σκέψη 395 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η προσφεύγουσα δεν εξηγεί, όμως, για ποιο λόγο, παρά την ύπαρξη της ανωτέρω εκ του νόμου υποχρεώσεως, ήταν αναγκαία η επίμαχη ρήτρα για την προστασία των πληροφοριών που περιέρχονταν σε γνώση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica μετά την αποχώρηση των μελών αυτών από το εν λόγω διοικητικό συμβούλιο.

117 Ομοίως, η Επιτροπή επισήμανε, όσον αφορά την προβληθείσα ανάγκη προστασίας των εμπιστευτικών πληροφοριών στις οποίες θα είχαν πρόσβαση τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, ότι τα πρόσωπα αυτά είχαν πρόσβαση στις πληροφορίες πριν από τη συναλλαγή Vivo, ότι κατά τον χρόνο εκείνο δεν είχε κριθεί αναγκαία καμία ρήτρα περί μη ανταγωνισμού και ότι τα μέρη δεν είχαν αποδείξει για ποιο λόγο η αποχώρηση της Telefónica από το διοικητικό συμβούλιο της PT δημιουργούσε την ανάγκη να υιοθετηθεί δέσμευση περί μη ανταγωνισμού (αιτιολογικές σκέψεις 393 και 394 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

118 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η ρήτρα ήταν παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με την αποχώρηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχε ορίσει η Telefónica.

119 Εξάλλου, επισημαίνεται ότι η προσφεύγουσα δεν αμφισβήτησε τα συμπεράσματα της Επιτροπής στις αιτιολογικές σκέψεις 402 έως 404 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά τα οποία, ακόμη και αν υποτεθεί ότι ήταν αναγκαία μια δέσμευση περί μη ανταγωνισμού για την εφαρμογή της αποχωρήσεως των διοικητικών μελών της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, προκειμένου να διασφαλιστεί η προστασία εμπιστευτικών πληροφοριών που τέθηκαν στη διάθεση του οργάνου αυτού, μια τέτοια δέσμευση θα έπρεπε να περιορίζεται μόνο σε ό,τι ήταν απολύτως αναγκαίο, κάτι που δεν ισχύει ως προς τη ρήτρα, η οποία έχει διμερή χαρακτήρα και άρα δεν απαγορεύει μόνο στην Telefónica να ανταγωνίζεται την PT, αλλά και στην PT να ανταγωνίζεται την Telefónica.

120 Τέλος, σε κάθε περίπτωση, σημειώνεται ότι, όπως ορθώς υπογράμμισε η Επιτροπή στις αιτιολογικές σκέψεις 386 και 387 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το ζήτημα αν ένας περιορισμός μπορεί να χαρακτηριστεί παρεπόμενος περιορισμός πρέπει να εξετασθεί σε σχέση με την κύρια υποχρέωση. Εν προκειμένω, όμως, η κύρια υποχρέωση σε σχέση με την οποία πρέπει να αξιολογηθεί η ρήτρα περί μη ανταγωνισμού δεν είναι ούτε το δικαίωμα εξαγοράς ούτε η αποχώρηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, αλλά η συναλλαγή Vivo. Η προσφεύγουσα δεν προβάλλει, όμως, κανένα στοιχείο που θα μπορούσε να αποδείξει ότι η ρήτρα ήταν αναγκαία για την υλοποίηση της πράξεως αυτής.

121 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η ρήτρα έπρεπε να χαρακτηρισθεί ως παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με το δικαίωμα εξαγοράς όσο αυτό περιλαμβανόταν στη συμφωνία, κάτι που έπρεπε να ληφθεί υπόψη κατά την εκτίμηση των περιστάσεων της συμφωνίας. Ομοίως, η προσφεύγουσα δεν απέδειξε ότι η ρήτρα αποτελούσε παρεπόμενο περιορισμό σε σχέση με την αποχώρηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, η οποία προβλεπόταν στο τελικό κείμενο της συμφωνίας, και ότι για τον λόγο αυτό δεν ενέπιπτε στην απαγόρευση που θεσπίζεται στο άρθρο 101 ΣΛΕΕ.

Επί τον επιχειρημάτων που στηρίζονται στο ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως

122 Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η ρήτρα δεν περιλάμβανε καμία υποχρέωση περί μη ανταγωνισμού αντίθετη προς το άρθρο 101 ΣΛΕΕ: η υποχρέωση μη ανταγωνισμού που θέσπιζε η ρήτρα εξαρτήθηκε από την προϋπόθεση της αξιολογήσεώς της και της επικυρώσεώς της από τα δύο μέρη και, εφόσον μετά την πραγματοποίηση της αξιολογήσεως προέκυπτε το συμπέρασμα ότι δεν μπορούσε να γίνει δεκτή η υποχρέωση μη ανταγωνισμού, τότε θα εξαλειφόταν χωρίς να έχει αναπτύξει αποτελέσματα. Αυτή η ερμηνεία ήταν, από κάθε άποψη, η πιο λογική εξήγηση της επίμαχης διατάξεως.

123 Κατά την προσφεύγουσα, λόγω της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο», η ρήτρα περιλάμβανε στην πραγματικότητα δύο υποχρεώσεις, και συγκεκριμένα τη δευτερεύουσα υποχρέωση περί μη ανταγωνισμού και την κύρια υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, βάσει της οποίας τα μέλη όφειλαν να αξιολογήσουν τη νομιμότητα της υποχρεώσεως περί μη ανταγωνισμού και, σε περίπτωση που η προβλεπόμενη από τη ρήτρα αυτοαξιολόγηση κατέληγε στο συμπέρασμα ότι η υποχρέωση περί μη ανταγωνισμού δεν ήταν νόμιμη, τότε θα καθίστατο αυτομάτως ανίσχυρη.

124 Κατά τις τηλεφωνικές διασκέψεις της 26ης και της 29ης Οκτωβρίου 2010 τα μέρη πραγματοποίησαν την αυτοαξιολόγηση που προέβλεπε η ρήτρα και κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι δεν μπορούσε να γίνει δεκτός ο περιορισμός του ανταγωνισμού. Εξέτασαν τότε το ζήτημα αν έπρεπε να καταργήσουν τη ρήτρα, αλλά θεώρησαν ότι μια τέτοια λύση δεν συμβιβαζόταν με την ύπαρξη της υποχρεώσεως αυτοαξιολογήσεως που περιλαμβανόταν στη ρήτρα. Η PT δέχθηκε τότε ότι η υποχρέωση που επιβαλλόταν από τη ρήτρα είχε τηρηθεί με την πραγματοποίηση της αυτοαξιολογήσεως, και ότι οι αρμόδιες αρχές έπρεπε να ενημερωθούν για το αποτέλεσμα της αυτοαξιολογήσεως. Σε αυτό το πλαίσιο πρέπει να γίνει αντιληπτή η συμφωνία που συνήφθη στις 4 Φεβρουαρίου 2011 μεταξύ των μερών, η οποία καταργούσε τη ρήτρα και βεβαίωνε ότι η ρήτρα αυτή δεν είχε επιβάλει ποτέ υποχρέωση μη ανταγωνισμού σε κανένα από τα μέρη.

125 Τέλος, η υποχρέωση μη ανταγωνισμού δεν μπορούσε να παράξει αποτελέσματα πριν επικυρωθεί και, κατά συνέπεια, δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως εκ του αντικειμένου περιορισμός του ανταγωνισμού. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν ίσχυε κάτι τέτοιο, η ρήτρα κατέστη ανίσχυρη στις 29 Οκτωβρίου 2010, ημερομηνία μετά την οποία ήταν σαφές για τα μέρη ότι δεν μπορούσαν να επικαλεστούν τη συμφωνία για να απέχουν από πράξεις ανταγωνισμού μεταξύ τους.

126 Στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής η προσφεύγουσα αμφισβητεί ορισμένα από τα συμπεράσματα της Επιτροπής που παρατίθενται στην προσβαλλόμενη απόφαση, χωρίς όμως να προσκομίζει συγκεκριμένα στοιχεία ή, έστω, να προβάλλει σχετικά επιχειρήματα που θα μπορούσαν να κλονίσουν τα συμπεράσματα αυτά. Η προσφεύγουσα προβάλλει, κατ’ ουσίαν, τα ακόλουθα σημεία στο πλαίσιο της επιχειρηματολογίας της: πρώτον, είναι εσφαλμένο το συμπέρασμα που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 255 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά το οποίο το γράμμα της ρήτρας αποδείκνυε τον αντιανταγωνιστικό της χαρακτήρα, δεύτερον, τα μέρη βασίμως διατηρούσαν αμφιβολίες ως προς την πιθανότητα η επίμαχη ρήτρα να είναι νόμιμη ως παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με το δικαίωμα εξαγοράς ή την αποχώρηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου που είχε ορίσει η Telefónica, τρίτον, οι συνθήκες διαπραγματεύσεως της συμφωνίας δικαιολογούσαν να μεταφερθεί σε μεταγενέστερο χρόνο η εξέταση της δυνατότητας αυτής, τέταρτον, οι τηλεδιασκέψεις του Οκτωβρίου του 2010 αποδείκνυαν ότι πραγματοποιήθηκε η αυτοαξιολόγηση που προβλεπόταν από τη ρήτρα, πέμπτον, η συμφωνία καταργήσεως της ρήτρας, η οποία συνήφθη στις 4 Φεβρουαρίου 2011, επιβεβαίωνε ότι η αυτοαξιολόγηση πραγματοποιήθηκε και ότι η ρήτρα δεν ανέπτυξε ποτέ αποτελέσματα, έκτον, η Επιτροπή ερμήνευε εσφαλμένα τις απαντήσεις της PT στο από 5 Ιανουαρίου 2011 αίτημα παροχής πληροφοριών και, τέλος, έβδομον, τα μέρη σε κάθε περίπτωση είχαν αρκετά επιχειρήματα για τη μη τήρηση της ρήτρας.

127 Καταρχάς, ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι είναι εσφαλμένο το συμπέρασμα που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 255 της προσβαλλομένης αποφάσεως συνδέεται με την επιχειρηματολογία της περί του ότι, σε αντίθεση προς όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, η προσφεύγουσα δεν προσεγγίζει τη ρήτρα ως μια απλή υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, αλλά υποστηρίζει ότι η ρήτρα περιλάμβανε δύο υποχρεώσεις, μία προκαταρκτική και μία τελική: η προκαταρκτική υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως συνίστατο στην εκτίμηση του κατά πόσον ήταν δυνατή η επιβολή μιας υποχρεώσεως περί μη ανταγωνισμού, η οποία θα μπορούσε να επιβληθεί μόνο σε περίπτωση που τα μέρη διαπίστωναν ότι ήταν όντως δυνατή η επιβολή της. Η εισαγωγή της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» είχε την έννοια ότι κανένα από τα μέρη δεν είχε το δικαίωμα να απαιτήσει από το άλλο να μην το ανταγωνίζεται χωρίς να έχει προηγουμένως εξετασθεί η νομιμότητα της συμπεριφοράς αυτής, καθώς η υποχρέωση αποχής από πράξεις ανταγωνισμού εξαρτιόταν από την τήρηση της υποχρεώσεως αξιολογήσεως της νομιμότητας του περιορισμού αυτού.

128 Η υποχρέωση μη ανταγωνισμού είναι διακριτή από την υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και το αποτέλεσμα της αυτοαξιολογήσεως, κατά τις τηλεδιασκέψεις του Οκτωβρίου του 2010, ήταν ότι δεν ήταν σύννομη η υποχρέωση μη ανταγωνισμού. Η συμφωνία καταργήσεως της ρήτρας είχε ως σκοπό να εξαλειφθεί η ρήτρα για την άρση τυχόν αμφιβολιών και την οριστική εγκατάλειψη της ιδέας ότι μεταξύ των μερών υφίστατο κάποια συμφωνία περί μη ανταγωνισμού, και όχι να παύσει η υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως.

129 Επισημαίνεται ότι, όπως παρατήρησε και η Επιτροπή, δεν ασκεί καμία επιρροή η διαφοροποίηση στην οποία προβαίνει η προσφεύγουσα μεταξύ της διαπιστώσεως στην αιτιολογική σκέψη 76 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι «τα μέρη υποστηρίζουν [ότι] η ρήτρα δεν επιβάλλει υποχρέωση μη ανταγωνισμού, αλλά θεσπίζει απλώς υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως ως προς τη νομιμότητα και το περιεχόμενο της δεσμεύσεως περί μη ανταγωνισμού» και της διαπιστώσεως ότι «η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση μη ανταγωνισμού, η νομιμότητα της οποίας εξαρτιόταν από την επικύρωσή της από τα μέρη». Αυτό που επισημαίνεται, κατ' ουσίαν, με τις δύο ανωτέρω διαπιστώσεις, είναι ότι, λόγω της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από το νόμο», η υποχρέωση μη ανταγωνισμού που θεσπίζει η ρήτρα δεν μπορούσε να ισχύσει πριν εξετασθεί από τα μέρη η νομιμότητά της. Εξάλλου, σε αντίθεση προς αυτό που φαίνεται να υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η διευκρίνιση κατά την οποία η ρήτρα δεν περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως αλλά μια προκαταρκτική υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και μια επακόλουθη υποχρέωση μη ανταγωνισμού δεν κλονίζει τα επιχειρήματα που παραθέτει η Επιτροπή στην προσβαλλόμενη απόφαση.

130 Όσον αφορά το συμπέρασμα της Επιτροπής που διατυπώνεται στην αιτιολογική σκέψη 255 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η διευκρίνιση της προσφεύγουσας ότι η ρήτρα δεν περιλάμβανε, κατά την άποψή της, απλώς την υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως αλλά και μια –δευτερεύουσα– υποχρέωση μη ανταγωνισμού, δεν αναιρεί το ότι, καταφανώς, η διατύπωση της ρήτρας δεν κάνει καμία αναφορά σε αυτοαξιολόγηση και συνεπώς δεν μπορεί να στηρίξει την επιχειρηματολογία των μερών ότι η ρήτρα περιλάμβανε την υποχρέωση πραγματοποιήσεως αυτοαξιολογήσεως.

131 Δεύτερον, διαπιστώνεται ότι δεν μπορούν να γίνουν δεκτά ούτε τα λοιπά επιχειρήματα της προσφεύγουσας. Πράγματι, από την εξέταση των στοιχείων που επικαλείται η προσφεύγουσα στο πλαίσιο της παρούσας προσφυγής προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν αντικρούει πειστικά την ανάλυση της Επιτροπής κατά την οποία δεν μπορεί να γίνει δεκτή η ιδέα ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, ότι αυτή η αυτοαξιολόγηση πραγματοποιήθηκε και ότι η υποχρέωση μη ανταγωνισμού δεν ενεργοποιήθηκε ποτέ, με αποτέλεσμα να μην υφίσταται παράβαση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, απλώς, ότι η υποχρέωση μη ανταγωνισμού εξαρτιόταν από την προηγούμενη διαπίστωση ότι είναι δυνατή η επιβολή μιας τέτοιας υποχρεώσεως, αλλά δεν προβάλλει κανένα στοιχείο ικανό να κλονίσει τα στοιχεία που προέβαλε η Επιτροπή για να καταδείξει ότι δεν υφίσταται καμία ένδειξη περί του ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως από την οποία εξαρτιόταν η ισχύς της υποχρεώσεως περί μη ανταγωνισμού.

132 Πρώτον, η προσφεύγουσα προβάλλει στοιχεία προς απόδειξη του ότι η ερμηνεία κατά την οποία η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως ως προς τη νομιμότητα της υποχρεώσεως περί μη ανταγωνισμού ενισχύεται από το ότι υφίσταντο εύλογες αμφιβολίες σχετικά με τη δυνατότητα χαρακτηρισμού της υποχρεώσεως μη ανταγωνισμού ως παρεπόμενου περιορισμού σε σχέση με το δικαίωμα εξαγοράς ή την αποχώρηση από το διοικητικό συμβούλιο της PT των μελών που είχαν οριστεί από την Telefónica. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, έτσι, ότι, δεδομένου του πλαισίου και της πιέσεως της διαπραγματεύσεως, της φάνηκε εύλογο να αναβληθεί το ζήτημα της υποχρεώσεως μη ανταγωνισμού έως ότου εξετασθούν οι συνέπειες της απαλοιφής του δικαιώματος εξαγοράς και της διατηρήσεως της υποχρεώσεως παραιτήσεως από το διοικητικό συμβούλιο της PT των μελών που είχαν οριστεί από την Telefónica.

133 Η επιχειρηματολογία αυτή πρέπει να απορριφθεί.

134 Όσον αφορά, αφενός, το δικαίωμα εξαγοράς, υπενθυμίζεται ότι το δικαίωμα αυτό είχε προβλεφθεί στη δεύτερη και στην τρίτη προσφορά (αιτιολογικές σκέψεις 41 και 46 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και δεν προβλεπόταν πλέον στην τέταρτη προσφορά, καθώς η Telefónica είχε εν τω μεταξύ πωλήσει το μεγαλύτερο μέρος της συμμετοχής της στην PT, το οποίο ανερχόταν αρχικά σε 10 % περίπου (αιτιολογική σκέψη 18 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

135 Έτσι η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, λόγω του σύντομου χρονικού διαστήματος που μεσολάβησε μεταξύ της παραλαβής της τέταρτης προσφοράς και της υπογραφής της συμφωνίας, διαστήματος δηλαδή 24 ωρών, τα μέρη δεν είχαν τον χρόνο να ελέγξουν αν η ρήτρα εξακολουθούσε να είναι νόμιμη παρότι δεν προβλεπόταν πλέον το δικαίωμα εξαγοράς, με αποτέλεσμα να μετατρέψουν τη ρήτρα αυτή σε ρήτρα αυτοαξιολογήσεως, προκειμένου να μετατεθεί για το μέλλον η εξέταση της νομιμότητάς της.

136 Από όσα διαπιστώθηκαν, όμως, στις σκέψεις 110 έως 113 ανωτέρω προκύπτει ότι η προσφεύγουσα δεν κατόρθωσε να αποδείξει ότι η ρήτρα μπορούσε να χαρακτηρισθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με το δικαίωμα εξαγοράς κατά τον χρόνο που αυτό περιλαμβανόταν στη συμφωνία ή ότι μπορούσαν να υφίστανται εύλογες αμφιβολίες ως προς αυτό, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να γίνει δεκτό κανένα επιχείρημα που στηρίζεται σε αυτή την παραδοχή.

137 Όσον αφορά, αφετέρου, την προβλεπόμενη στη συμφωνία αποχώρηση από το διοικητικό συμβούλιο της PT των μελών που είχαν οριστεί από την Telefónica, διαπιστώθηκε, επίσης, στις σκέψεις 114 έως 118 ανωτέρω ότι δεν αποδείχθηκε ότι η ρήτρα αποτελούσε παρεπόμενο περιορισμό σε σχέση με την αποχώρηση αυτή, με αποτέλεσμα οι προβαλλόμενες αμφιβολίες ως προς το ζήτημα αυτό να μην μπορούν να στηρίξουν την άποψη ότι η ρήτρα θέσπισε στην πραγματικότητα υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως της νομιμότητας ενός τέτοιου περιορισμού.

138 Στο πλαίσιο αυτό σημειώνεται, επίσης, ότι, όπως επισήμανε η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 376, υπό β, της προσβαλλομένης αποφάσεως, η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας είναι αντιφατική, στο μέτρο που οι εκτιμήσεις βάσει των οποίων η ρήτρα θα μπορούσε να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με την αποχώρηση από το διοικητικό συμβούλιο της PT των μελών που είχαν οριστεί από την Telefónica, αφενός, και οι εκτιμήσεις κατά τις οποίες η άσκηση της αυτοαξιολογήσεως θα επέτρεπε να καθοριστεί αν η ρήτρα ήταν σύμφωνη με το δίκαιο του ανταγωνισμού, αφετέρου, δεν συμβιβάζονται μεταξύ τους, καθώς, αν η ρήτρα ήταν νόμιμη ως παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με την αποχώρηση από το διοικητικό συμβούλιο της PT των μελών που είχαν οριστεί από την Telefónica, τότε η πραγματοποίηση της αυτοαξιολογήσεως δεν θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι η ρήτρα αυτή ήταν παράνομη.

139 Εξάλλου, επισημαίνεται ότι η προσφεύγουσα, ενώ επέμενε ως προς τη δυσχέρεια που παρουσίαζε το νομικό ζήτημα κατά πόσον η ρήτρα αυτή μπορούσε να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με την παραίτηση των μελών του διοικητικού συμβουλίου της PT που είχαν οριστεί από την Telefónica, ποτέ δεν υποστήριξε, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή, ότι η αξιολόγηση της νομιμότητας της ρήτρας κατά τις τηλεδιασκέψεις του Οκτωβρίου του 2010 ήταν μακρά ή δυσχερής, υποστηρίζοντας, αντιθέτως, ότι δύο τηλεφωνικές κλήσεις ήταν επαρκείς προκειμένου τα μέρη να καταλήξουν σε συμφωνία ως προς το ζήτημα αυτό.

140 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι η προβληθείσα νομική πολυπλοκότητα ζητημάτων που αφορούσαν τη δυνατότητα η ρήτρα να θεωρηθεί παρεπόμενος περιορισμός σε σχέση με το δικαίωμα εξαγοράς ή την παραίτηση από το διοικητικό συμβούλιο της PT των μελών που είχαν οριστεί από την Telefónica δεν μπορεί να γίνει δεκτή ως στοιχείο υπέρ της επιχειρηματολογίας ότι η φράση «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» θέσπισε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως ως προς τη νομιμότητα της υποχρεώσεως μη ανταγωνισμού που προβλεπόταν στη ρήτρα.

141 Δεύτερον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι οι συνθήκες της διαπραγματεύσεως της συμφωνίας δικαιολογούσαν την προσθήκη της υποχρεώσεως αυτοαξιολογήσεως ως προκαταρκτικής υποχρεώσεως σε σχέση με την υποχρέωση μη ανταγωνισμού. Κατά την εξέταση της τέταρτης προσφοράς τα μέρη δεν επανεξέτασαν τις ρήτρες που προέρχονταν από τις προηγούμενες προσφορές και τις τροποποίησαν μόνο στις περιπτώσεις που κάτι τέτοιο ήταν αναγκαίο για να προσαρμοσθεί η πρόταση στα ουσιώδη χαρακτηριστικά της συναλλαγής. Η εισαγωγή της φράσεως «στο μέτρο που επιτρέπεται από τον νόμο» οφειλόταν, έτσι, στο ότι είχαν μεταβληθεί οι συνθήκες με την εγκατάλειψη του δικαιώματος εξαγοράς, αλλά δεν ήταν δυνατόν, λόγω των πολλαπλών περιορισμών της διαπραγματεύσεως, να ελεγχθεί εκ των προτέρων η νομιμότητα της διατηρήσεως της συμφωνίας περί μη ανταγωνισμού υπό τους όρους που είχαν αρχικά προβλεφθεί.

142 Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, εξάλλου, ότι η συμφωνία υπεγράφη μέσα σε λιγότερο από 24 ώρες από την παραλαβή της τέταρτης προσφοράς. Κατά το διάστημα αυτό, δεδομένου ότι το κρίσιμο ζήτημα ήταν η ολοκλήρωση της αποκτήσεως της Vivo και της Oi, η ρήτρα ήταν το τελευταίο που απασχολούσε την PT, τίποτα δεν αποδείκνυε ότι τα μέρη συζήτησαν την τελική διατύπωση της ρήτρας, αντιθέτως δε από όλα τα στοιχεία προέκυπτε ότι δεν ασχολήθηκαν με αυτή.

143 Ούτε αυτή η επιχειρηματολογία είναι πειστική.

144 Καταρχάς, όσον αφορά την απαλοιφή του δικαιώματος εξαγοράς, υπενθυμίζεται ότι από τις 23 Ιουνίου η Telefónica είχε ανακοινώσει ότι μείωσε τη συμμετοχή της στην PT σε περίπου 2 % με αποτέλεσμα, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, ήδη από αυτή την ημερομηνία, ήτοι περισσότερο από ένα μήνα πριν από την αποστολή της τέταρτης προσφοράς στις 27 Ιουλίου και την υπογραφή της συμφωνίας στις 28 Ιουλίου 2010, τα μέρη να γνωρίζουν τη διακοπή κάθε συνδέσεως μεταξύ του δικαιώματος εξαγοράς και της ρήτρας. Επομένως, η προσφεύγουσα δεν μπορούσε να υποστηρίξει ότι τα μέρη διέθεταν προθεσμία μόλις 24 ωρών για να εκτιμήσουν τις συνέπειες της απαλοιφής του δικαιώματος εξαγοράς.

145 Επίσης, σημειώνεται ότι η προσφεύγουσα δεν αντικρούει τα στοιχεία που προέβαλε η Επιτροπή για να αποδείξει ότι τα μέρη τροποποιούσαν τους όρους της συμφωνίας μέχρι το πέρας των διαπραγματεύσεων, δηλαδή το ότι οι ρήτρες 6 και 7 της συμφωνίας τροποποιήθηκαν κατά το διάστημα μεταξύ της παρουσιάσεως της τέταρτης προσφοράς και της υπογραφής της συμφωνίας και ότι και η ίδια η ρήτρα υπήρξε αντικείμενο συζητήσεων και τροποποιήσεων ως προς τη διάρκειά της λίγο πριν από την υπογραφή της συμφωνίας. Η προσφεύγουσα αρκείται απλώς στην επισήμανση ότι «τίποτα δεν αποδεικνύει ότι τα μέρη συζήτησαν την τελική διατύπωση της ρήτρας και αντιθέτως από όλα τα στοιχεία προέκυπτε ότι δεν ασχολήθηκαν με αυτή». Εξάλλου, δεν μπορεί να γίνει δεκτός ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας στο σημείο 34 του δικογράφου της προσφυγής, κατά τον οποίο η τροποποίηση της ρήτρας που συνίστατο στην αντικατάσταση της ημερομηνίας ενάρξεως ισχύος αυτής από την «ημερομηνία υπογραφής της παρούσας» στην «ημερομηνία [της περατώσεως της συναλλαγής]» ήταν μια τροποποίηση που επέβαλε η κοινή λογική, ήτοι μια αυτόματη διόρθωση. Συγκεκριμένα, η διατύπωση «ημερομηνία υπογραφής της παρούσας» θα είχε την έννοια ότι η ρήτρα θα καθίστατο ενεργή τη στιγμή της υπογραφής της συμφωνίας, δηλαδή στις 28 Ιουλίου 2010, ενώ η διατύπωση «ημερομηνία [της περατώσεως της συναλλαγής]» έχει την έννοια ότι η ρήτρα καθίστατο ενεργή κατά τον χρόνο περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (βλ. σκέψεις 22 και 25 ανωτέρω).

146 Τέλος, γενικότερα η επιχειρηματολογία της προσφεύγουσας που στηρίζεται στο ότι οι συνθήκες διαπραγματεύσεως ήταν δύσκολες πρέπει να απορριφθεί. Ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή στην αιτιολογική σκέψη 249 της προσβαλλομένης αποφάσεως και στο σημείο 49 του υπομνήματος αντικρούσεως ότι δεν μπορεί να γίνει πιστευτό για επιχειρήσεις όπως η Telefónica και η PT, οι οποίες έχουν πρόσβαση σε εξειδικευμένες νομικές υπηρεσίες και τις χρησιμοποιούν, ότι αντιμετώπισαν με προχειρότητα τη συζήτηση και την τροποποίηση του γράμματος της συμφωνίας και, ειδικότερα, της ρήτρας. Εξάλλου η προσφεύγουσα δεν αποκρούει τα ανωτέρω και αρκείται απλώς στην επισήμανση ότι «η πιθανότητα τα μέρη να προσέφυγαν αρχικά σε εξειδικευμένες νομικές συμβουλές παρίσταται, τουλάχιστον αβέβαιη και αντικειμενικά μικρή».

147 Τρίτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η αυτοαξιολόγηση που προβάλλει ότι προβλεπόταν από τη ρήτρα πραγματοποιήθηκε κατά τη διάρκεια των τηλεδιασκέψεων που πραγματοποιήθηκαν στις 26 και στις 29 Οκτωβρίου 2010. Στο μέτρο, όμως, που η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί εκ νέου την ανάλυση που έκανε η Επιτροπή, ιδίως, στις αιτιολογικές σκέψεις 102 έως 124 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά την οποία τα στοιχεία που προέβαλαν τα μέρη δεν οδηγούσαν στο συμπέρασμα ότι αποδείχθηκε το «ανίσχυρο» της ρήτρας από τις 29 Οκτωβρίου 2010, ότι είχε προβλεφθεί από τη ρήτρα αυτοαξιολόγηση ή ότι αυτή η αυτοαξιολόγηση είχε κάποιο αποτέλεσμα (αιτιολογική σκέψη 124 της προσβαλλομένης αποφάσεως), οι ισχυρισμοί της πρέπει να απορριφθούν και πάλι. Η προσφεύγουσα στην πραγματικότητα υποστηρίζει, απλώς, ότι «η απόδειξη των επαφών είναι η ίδια με την απόδειξη του περιεχομένου τους και ότι αυτές συγκλίνουν μεταξύ τους», ότι «δεν παρίσταται εύλογο να θεωρεί κανείς ότι [οι τηλεδιασκέψεις] είχαν άλλον σκοπό από το να συζητηθεί [η ρήτρα] και ότι προέκυψε από αυτές η επιβεβαίωση ότι η υποχρέωση περί μη ανταγωνισμού ήταν νόμιμη», ότι «κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν συνηγορεί υπέρ μιας τόσο παράλογης θέσεως» και ότι, «αντιθέτως, όλα δείχνουν ότι η από κοινού εξέταση του ζητήματος δεν μπορούσε παρά να οδηγήσει σε ένα συμπέρασμα [ήτοι] ότι η υποχρέωση μη ανταγωνισμού ήταν παράνομη και αναποτελεσματική».

148 Ομοίως, η προσφεύγουσα δεν αντικρούει την επιχειρηματολογία της Επιτροπής κατά την οποία, αν η ρήτρα είχε πράγματι προβλέψει υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, θα ήταν λογικό να μην κάνει απλώς αναφορά σε αυτή αλλά να προβλέπει και ημερομηνία για την αυτοαξιολόγηση και όχι συγκεκριμένη ημερομηνία ενάρξεως ισχύος της ρήτρας, ή, ελλείψει τέτοιας ημερομηνίας, τα μέρη να προβούν τουλάχιστον σε αυτή την αυτοαξιολόγηση το συντομότερο δυνατό μετά την υπογραφή της συμφωνίας και, σε κάθε περίπτωση, πριν από την προβλεπόμενη έναρξη ισχύος της ρήτρας κατά τον χρόνο της περατώσεως της συναλλαγής στις 27 Σεπτεμβρίου 2010 (αιτιολογικές σκέψεις 250 έως 255 και 309 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στο μέτρο που η προσφεύγουσα αρκείται στην επισήμανση ότι «τα μέρη μπορούν να κρίνουν ότι απαιτείται να προβλεφθεί συγκεκριμένη προθεσμία όπως και το αντίθετο», ότι, καθώς η υποχρέωση μη ανταγωνισμού που προβλεπόταν από τη ρήτρα δεν ήταν δεσμευτική ενόσω δεν είχε επικυρωθεί η νομιμότητά της, η PT δεν είχε θεωρήσει επείγον να διευκρινιστεί το ζήτημα αυτό και το θέμα «ξεχάστηκε», και ότι, υπό τις περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως, «είναι κατανοητό το ότι τα μέρη δεν επέδειξαν υπερβάλλοντα ζήλο για τη διευκρίνιση του ζητήματος», διαπιστώνεται ότι δεν κατόρθωσε να εξηγήσει την απουσία ημερομηνίας για την πραγματοποίηση της αυτοαξιολογήσεως και την καθυστέρηση της εφαρμογής της.

149 Η ένορκη δήλωση της M. R. S. S. N., υπεύθυνης της διευθύνσεως ανταγωνισμού της PT κατά τον χρόνο συνάψεως της συμφωνίας και κατά τον χρόνο της συμφωνίας καταργήσεως της ρήτρας, την οποία προσκόμισε η Επιτροπή ως παράρτημα B.1 στο υπόμνημα αντικρούσεως, δεν αναιρεί τη διαπίστωση αυτή. Η M. R. S. S. N. δηλώνει, βέβαια, στην ανωτέρω δήλωση ότι, κατά τη διάρκεια των τηλεφωνικών διασκέψεων μεταξύ της Telefónica και της PT κατά τον Οκτώβριο του 2010, αξιολογήθηκε το συμβατό της ρήτρας προς το δίκαιο του ανταγωνισμού, ότι το συμπέρασμα που συνήχθη ήταν ότι τα μέρη δεν μπορούσαν να δεσμευτούν υπό τους όρους που είχαν αρχικά προβλεφθεί και ότι από τις διασκέψεις αυτές προκύπτει, επίσης, ότι η υποχρέωση που είχε θεσπιστεί στη ρήτρα μπορούσε να θεωρηθεί ότι είχε εκπληρωθεί αφ’ ης στιγμής τα μέρη προέβησαν στην εξέταση της νομιμότητάς της και κατέληξαν ότι το αντικείμενό της είναι αδύνατο (βλ. επίσης αιτιολογική σκέψη 117 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Όπως υπογραμμίζει, όμως, η Επιτροπή (αιτιολογικές σκέψεις 120 και 122 της προσβαλλομένης αποφάσεως), η δήλωση αυτή δεν αποτελεί απόδειξη του περιεχομένου των συζητήσεων του Οκτωβρίου του 2010 σύγχρονη με τα πραγματικά περιστατικά, κάτι που θα της έδινε μεγαλύτερη αποδεικτική αξία (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 11ης Μαρτίου 1999, Ensidesa κατά Επιτροπής, T-157/94, Συλλογή, EU:T:1999:54, σκέψη 312, και της 16ης Δεκεμβρίου 2003, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied et Technische Unie κατά Επιτροπής, T-5/00 και T-6/00, Συλλογή, EU:T:2003:342, σκέψη 181). Εξάλλου, ακόμη και αν η μαρτυρία ενός άμεσου μάρτυρα των περιστατικών που κατέθεσε πρέπει κατ’ αρχήν να θεωρηθεί αποδεικτικό στοιχείο με υψηλή αποδεικτική αξία (απόφαση της 3ης Μαρτίου 2011, Siemens κατά Επιτροπής, T‑110/07, Συλλογή, EU:T:2011:68, σκέψη 75), πρέπει επίσης να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η επίμαχη δήλωση έγινε εν προκειμένω από πρόσωπο το οποίο θα μπορούσε να έχει άμεσο συμφέρον στην υπόθεση και δεν μπορεί να θεωρηθεί ανεξάρτητο από την προσφεύγουσα (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, προαναφερθείσα απόφαση Siemens κατά Επιτροπής, EU:T:2011:68, σκέψεις 69 και 70).

151 Τέταρτον, η προσφεύγουσα βάλλει κατά της εκτιμήσεως της Επιτροπής (αιτιολογικές σκέψεις 313 έως 323 της προσβαλλομένης αποφάσεως) σε σχέση με τη συμφωνία καταργήσεως της ρήτρας (βλ. σκέψη 29 ανωτέρω). Κατά την Επιτροπή, κατ’ ουσίαν, η συμφωνία καταργήσεως δεν επιτρέπει να υποστηριχθεί η θέση ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως η οποία εκπληρώθηκε κατά τις τηλεφωνικές διασκέψεις του Οκτωβρίου του 2010, ιδίως διότι από κανένα σημείο του γράμματος της συμφωνίας περί καταργήσεως δεν μπορεί να συσχετισθεί η απόφαση να καταργηθεί η ρήτρα με κάποια υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως (αιτιολογική σκέψη 315 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Οι αιτιολογικές σκέψεις της συμφωνίας περί καταργήσεως της ρήτρας εξηγούν τις περιστάσεις υπό τις οποίες τα μέρη κατέληξαν στην απόφαση να «καταργήσουν» τη ρήτρα, χωρίς να γίνεται όμως αναφορά στις τηλεφωνικές διασκέψεις του Οκτωβρίου (αιτιολογική σκέψη 316 της προσβαλλομένης αποφάσεως), και το γράμμα της συμφωνίας περί καταργήσεως της ρήτρας αναφέρει ακριβώς ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση μη ανταγωνισμού και όχι υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως (αιτιολογικές σκέψεις 317 έως 322 της προσβαλλομένης αποφάσεως).

152 Η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η ερμηνεία της Επιτροπής εκκινεί από την εσφαλμένη παραδοχή ότι τα μέρη υποστήριξαν ότι η ρήτρα περιλάμβανε μόνο την υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, ενώ η PT υποστήριζε παγίως ότι η ρήτρα περιλάμβανε δύο υποχρεώσεις, μία προκαταρκτική υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και μία δευτερεύουσα υποχρέωση μη ανταγωνισμού. Υπό το πρίσμα της ανωτέρω ερμηνείας της καταστάσεως, η συμφωνία περί καταργήσεως δεν αντέβαινε στην άποψη ότι η ρήτρα θέσπιζε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως.

153 Η επιχειρηματολογία αυτή πρέπει να απορριφθεί. Ακόμη και αν έπρεπε να ληφθεί υπόψη η ερμηνεία κατά την οποία η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και υποχρέωση μη ανταγωνισμού, διαπιστώνεται ότι δεν αναιρείται η επιχειρηματολογία της Επιτροπής που συνοψίσθηκε στη σκέψη 151 ανωτέρω. Η προσφεύγουσα υποστηρίζει, απλώς, ότι η συμφωνία περί καταργήσεως «επιβεβαιώνει» την ερμηνεία των μερών κατά τις τηλεδιασκέψεις του Οκτωβρίου του 2010 και ότι η επισήμανση στη συμφωνία αυτή ότι η ρήτρα «δεν μπορεί να εκτελεσθεί και δεν έχει ήδη εκτελεστεί» φαίνεται αντιφατική μόνον αν η ρήτρα περιοριστεί σε μια υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, καθώς θα ήταν αντιφατικό να υποστηριχθεί ότι η υποχρέωση δεν μπορεί να εκτελεσθεί και δεν έχει ήδη εκτελεσθεί, ενώ τα μέρη υποστηρίζουν ακριβώς ότι η άσκηση της αυτοαξιολογήσεως που είχε προβλεφθεί από τη ρήτρα πραγματοποιήθηκε, αλλά ένας τέτοιος ισχυρισμός δεν θα ήταν αντιφατικός αν γινόταν δεκτό ότι η ρήτρα περιλάμβανε μία υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και μία υποχρέωση μη ανταγωνισμού, εφόσον, στην περίπτωση αυτή, δεν θα ήταν αντιφατικό να υποστηριχθεί ότι η υποχρέωση που προβλέπεται από τη ρήτρα δεν μπορεί να εκτελεσθεί και δεν έχει ήδη εκτελεσθεί.

154 Η επιχειρηματολογία, όμως, αυτή δεν αναιρεί το ότι η συμφωνία δεν κάνει μνεία των τηλεδιασκέψεων του Οκτωβρίου του 2000, της υποτιθέμενης ερμηνείας της ρήτρας που έγινε δεκτή κατά τις τηλεδιασκέψεις αυτές, του γεγονότος ότι η συμφωνία αυτή επιβεβαίωνε το υποτιθέμενο αποτέλεσμα των διασκέψεων ή, εν γένει, του γεγονότος ότι η ρήτρα περιλάμβανε την υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως. Ακόμη και αν γίνει δεκτή η προβληθείσα από την PT διαφοροποίηση μεταξύ της απόψεως ότι η ρήτρα περιλάμβανε μία υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και της απόψεως ότι η ρήτρα περιλάμβανε μία υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως και μία υποχρέωση μη ανταγωνισμού, οι όροι της συμφωνίας καταργήσεως και ιδίως η δήλωση ότι η ρήτρα δεν μπορεί να εκτελεσθεί και δεν έχει ήδη εκτελεσθεί παραμένουν αντιφατικά βάσει μιας τέτοιας ερμηνείας.

155 Πέμπτον, η προσφεύγουσα προβάλλει ότι η Επιτροπή εσφαλμένα υποστηρίζει, στην αιτιολογική σκέψη 115 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η απάντηση της PT στην από 5 Ιανουαρίου 2011 αίτηση παροχής πληροφοριών δεν αναφέρει ότι η ρήτρα πρέπει να ερμηνευθεί ως συνοδευόμενη από την υποχρέωση να πραγματοποιηθεί αυτοαξιολόγηση και εσφαλμένα επισημαίνει, στην αιτιολογική σκέψη 303 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τα μέρη πριν από τις απαντήσεις τους στην ανακοίνωση αιτιάσεων δεν είχαν αναφέρει ότι η ρήτρα προέβλεπε την υποχρέωση πραγματοποιήσεως αυτοαξιολογήσεως.

156 Σημειώνεται ότι στα σημεία 30, 31 και 32 της απαντήσεώς της στην αίτηση παροχής πληροφοριών η PT ανέφερε ότι «[γ]εγονός είναι ότι, παρότι η ύπαρξη του όρου αυτού δημοσιοποιήθηκε [με δική της μέριμνα] στις 9 Ιουνίου 2010 (βλ. παράρτημα 10), στη συνέχεια η ο όρος ξεχάστηκε, καθώς η επιχείρηση δεν είχε πλέον την αίσθηση ότι δεσμευόταν από αυτόν και δεν είχε την προσδοκία να απαιτήσει οποιαδήποτε συμπεριφορά εκ μέρους της Telefónica βάσει αυτού, τουλάχιστον πριν πραγματοποιηθεί αξιολόγηση της νομιμότητας του όρου». Προσέθεσε ότι «το ζήτημα αυτό άρχισε εκ νέου να απασχολεί όταν παρουσιάστηκαν οι ειδήσεις στις εφημερίδες της 23ης και της 24ης Αυγούστου και της 19ης [Οκτωβρίου] 2010», ότι, «[κ]ατόπιν αυτών των δημοσιευμάτων, έδωσε οδηγίες στους δικηγόρους της να επικοινωνήσουν με τους δικηγόρους της Telefónica προκειμένου να διευκρινιστεί το ζήτημα» και ότι «πραγματοποιήθηκαν δύο τηλεδιασκέψεις στις 26 και στις29 Οκτωβρίου 2010 οι οποίες κατέληξαν στο ότι δεν συνέτρεχαν επαρκείς λόγοι για τη ρήτρα μη ανταγωνισμού και ότι δεν είχε καμία χρησιμότητα, με αποτέλεσμα να είναι προτιμότερο να καταργηθεί».

157 Ακόμη και αν η PT δεν ανέφερε ρητά ότι η βασική υποχρέωση που θέσπιζε η ρήτρα ήταν η υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως, δήλωσε πάντως ότι «δεν είχε [...] την αίσθηση ότι δεσμευόταν από τη ρήτρα και δεν είχε την προσδοκία να απαιτήσει οποιαδήποτε συμπεριφορά εκ μέρους της Telefónica βάσει της ρήτρας, τουλάχιστον πριν πραγματοποιηθεί αξιολόγηση της νομιμότητας του όρου αυτού», κάτι που συνεπάγεται την ιδέα της αξιολογήσεως της νομιμότητας της ρήτρας πριν αυτή τεθεί σε ισχύ.

158 Ακόμη κι αν μπορούσε να μετριαστεί η επισήμανση της Επιτροπής ότι τα μέρη δεν είχαν αναφέρει, πριν από τις απαντήσεις τους στην ανακοίνωση αιτιάσεων, ότι η ρήτρα περιλάμβανε την υποχρέωση να προβούν σε αυτοαξιολόγηση, πάντως οι επίμαχες δηλώσεις δεν βεβαιώνουν ότι η ρήτρα θα καθίστατο ανίσχυρη μετά την πραγματοποίηση της αυτοαξιολογήσεως και, άλλωστε, το ότι η προσφεύγουσα δεν απέδειξε στο πλαίσιο της υπό κρίση προσφυγής ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου ούτε ότι η ρήτρα περιλάμβανε υποχρέωση αυτοαξιολογήσεως ούτε ότι η ρήτρα θα καθίστατο ανίσχυρη μετά την πραγματοποίηση της αυτοαξιολογήσεως τον Οκτώβριο του 2010, δεν αναιρείται από το ότι η PT είχε ήδη υπαινιχθεί στην απάντησή της επί της αιτήσεως παροχής πληροφοριών της 5ης Ιαν