ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟΥ (ΠΡΩΤΟ ΤΜΗΜΑ) ΤΗΣ 21ΗΣ ΦΕΒΡΟΥΑΡΙΟΥ 1995. - VERENIGING VAN SAMENWERKENDE PRIJSREGELENDE ORGANISATIES IN DE BOUWNIJVERHEID ΚΑΙ ΛΟΙΠΟΙ ΚΑΤΑ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ. - ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΣ - ΑΝΥΠΟΣΤΑΤΟ - ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΝΩΣΕΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ - ΠΕΡΙΠΛΟΚΗ ΡΥΘΜΙΣΗ - ΠΑΡΑΒΑΣΗ - ΕΠΗΡΕΑΣΜΟΣ ΤΟΥ ΔΙΑΚΡΑΤΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ - ΕΞΑΙΡΕΣΗ - ΠΡΟΣΤΙΜΑ. - ΥΠΟΘΕΣΗ T-29/92.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1995 σελίδα II-00289



Περίληψη

Διάδικοι

Σκεπτικό της απόφασης

Απόφαση για τα δικαστικά έξοδα

Διατακτικό



Λέξεις κλειδιά

++++

1. Πράξεις των οργάνων * Απαγόρευση αλλοιώσεως * Φερόμενη παράβαση * Προσφυγή του κοινοτικού δικαστή σε μέτρα διεξαγωγής αποδείξεων * Προϋποθέσεις

2. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Συνεννόηση μεταξύ των επιχειρήσεων σχετικά με τον τρόπο απαντήσεως σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών - Ανταλλαγή πληροφοριών

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

3. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Από κοινού καθορισμός από τις μετέχουσες σε διαγωνισμό επιχειρήσεις των εξόδων υπολογισμού που θα περιλάβουν στις αντίστοιχες προσφορές τους

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

4. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Μηχανισμός, ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ενώσεως και προορίζεται να διασφαλίσει εντός μιας διαδικασίας διαγωνισμού την προστασία της επιχειρήσεως που αναδεικνύεται, κατόπιν συνεννοήσεως μεταξύ ανταγωνιστών, ως εκείνη που προτείνει τη χαμηλότερη τιμή

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

5. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Περιορισμός του ανταγωνισμού * Μηχανισμός, ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ενώσεως και διασφαλίζει στις μετέχουσες σ' αυτόν επιχειρήσεις, κατά τους διαγωνισμούς, πλεονεκτική θέση σε σχέση με τις άλλες

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

6. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών * Κριτήρια * Σύμπραξη εκτεινόμενη σε ολόκληρο το έδαφος κράτους μέλους

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

7. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Απαγόρευση * Επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών * Δυνητικό αποτέλεσμα * Αισθητό αποτέλεσμα

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 1)

8. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Απαγόρευση * Εξαίρεση * Υποχρέωση της Επιτροπής να λαμβάνει υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του τομέα δραστηριότητας των αιτουσών επιχειρήσεων

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 3)

9. Ανταγωνισμός * Συμπράξεις * Απαγόρευση * Εξαίρεση * Υποχρέωση της επιχειρήσεως να αποδείξει το βάσιμο της αιτήσεώς της

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 3)

10. Πράξεις των οργάνων * Αιτιολογία * Υποχρέωση * Περιεχόμενο * Απόφαση περί απορρίψεως αιτήσεως εξαιρέσεως στο πλαίσιο της εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 190)

11. Προσφυγή ακυρώσεως * Απόφαση της Επιτροπής βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης * Περίπλοκη εκτίμηση οικονομικής φύσεως * Δικαστικός έλεγχος * Όρια

(Συνθήκη ΕΟΚ, άρθρο 85 PAR 3 και 173)

12. Κοινοτικό δίκαιο * Αρχές * Αρχή της επικουρικότητας * Αρχή μη συγκαταλεγόμενη στις γενικές αρχές του δικαίου πριν από την έναρξη ισχύος του άρθρου 3 Β της Συνθήκης ΕΚ

(Συνθήκη ΕΚ, άρθρο 3 Β)

13. Ανταγωνισμός * Πρόστιμα * Απαγόρευση επιβολής προστίμων για ενέργειες που εμπίπτουν στο πλαίσιο κοινοποιηθείσας συμφωνίας * Συμφωνία απαλλασσόμενη από την υποχρέωση κοινοποιήσεως και μη κοινοποιηθείσα * Μη δυνατότητα εφαρμογής

(Κανονισμός 17 του Συμβουλίου, άρθρο 4 PAR 2 και 15 PAR 5, στοιχ. α')

14. Ανταγωνισμός * Κανόνες του κοινοτικού δικαίου * Παραβάσεις * Τέλεση εκ προθέσεως * Έννοια

(Κανονισμός 17 του Συμβουλίου, άρθρο 15)

15. Ανταγωνισμός * Πρόστιμα * Ώψος * Καθορισμός * Κύκλος εργασιών που λαμβάνεται υπόψη * Κύκλος εργασιών του συνόλου των επιχειρήσεων που συνιστούν ένωση επιχειρήσεων * Επιτρέπεται

(Κανονισμός 17 του Συμβουλίου, άρθρο 15 PAR 2)

Περίληψη

1. Για να μπορεί το Πρωτοδικείο να διατάξει την προσκόμιση του κειμένου ή των κειμένων της αποφάσεως που είναι αυθεντικά, κυρωμένων με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, προκειμένου να εξακριβώσει κατά πόσον τα κοινοποιηθέντα κείμενα συμπίπτουν πλήρως με το κείμενο που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής, ο διάδικος που ισχυρίζεται ότι παραβιάστηκε η αρχή της μη αλλοιώσεως των κοινοτικών πράξεων πρέπει να παράσχει συναφώς σοβαρές και πειστικές ενδείξεις.

2. Μια συνεννόηση μεταξύ επιχειρήσεων για τον τρόπο με τον οποίο προτίθενται να απαντήσουν σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, κατά τη διάρκεια της οποίας οι επιχειρήσεις ανταλλάσσουν στοιχεία που αφορούν, μεταξύ άλλων, το κόστος του προσφερόμενου προϊόντος, τα ειδικά χαρακτηριστικά του και τη σύνθεση των προτεινομένων τιμών τους, καθόσον έχει, μεταξύ άλλων, ως αντικείμενο και ως αποτέλεσμα να αποκαλύπτει κάθε επιχειρηματίας στους ανταγωνιστές του τη συμπεριφορά που αποφάσισε ή προτίθεται να επιδείξει εντός της αγοράς και καθόσον καταλήγει, ενδεχομένως, στον καθορισμό διαφόρων όρων για τη συναλλαγή, εξαλείφει εκ προθέσεως τους κινδύνους του ανταγωνισμού, μέσω της συνεργασίας των επιχειρήσεων στην πράξη, και συνιστά συνεπώς παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

3. Ο από κοινού καθορισμός των αυξήσεων τιμών, οι οποίες θα περιληφθούν στις προσφορές τιμών όλων των επιχειρήσεων που μετέχουν σε διαγωνισμό και οι οποίες, δεδομένου ότι εισπράττονται από την ανάδοχο επιχείρηση αλλά καταβάλλονται σε μια επαγγελματική οργάνωση που υποχρεούται να τις κατανείμει μεταξύ όλων των επιχειρήσεων που υπέβαλαν προσφορές, καθιστούν δυνατό να επωμίζεται ο κύριος του έργου το κατ' αποκοπή εκτιμώμενο σύνολο των εξόδων υπολογισμού στα οποία υποβλήθηκαν όλοι οι μετέχοντες στον διαγωνισμό, αντιβαίνει προς τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, στοιχείο α', της Συνθήκης. Συγκεκριμένα, πρώτον, πρόκειται για καθορισμό τμήματος της τιμής, δεύτερον, περιορίζει τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρήσεων σε σχέση με τα έξοδά τους υπολογισμού και, τέλος, καταλήγει σε γενική αύξηση των τιμών.

4. Αντιβαίνει προς τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης μηχανισμός ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής οργανώσεως και ο οποίος, προκειμένου για αγορές συνιστώσες το αντικείμενο διαγωνισμού, παρέχει τη δυνατότητα, με συμφωνία μεταξύ των ενδιαφερομένων επιχειρήσεων και κατόπιν συγκρίσεως των τιμών τις οποίες αυτές προτίθενται να προσφέρουν, προσδιορισμού της επιχειρήσεως η οποία προσφέρει τη χαμηλότερη τιμή και η οποία θα τύχει προστασίας από τον κίνδυνο υποβολής από τους ανταγωνιστές της μειωμένων τιμών προσφορών και θα είναι η μόνη που θα δικαιούται να διαπραγματευθεί το περιεχόμενο της προσφοράς της με τον κύριο του έργου.

Πράγματι, ακόμη κι αν υποτεθεί ότι η εν λόγω προστασία παρέχεται πράγματι στην επιχείρηση που υποβάλλει την καλύτερη προσφορά από την άποψη των προσφερόντων, στον κύριο του έργου εναπόκειται να μορφώσει άποψη επί του θέματος, λαμβάνοντας ενδεχομένως ως κριτήρια ορισμένες υποκειμενικές εκτιμήσεις, όπως η φήμη του επιχειρηματία, η προθυμία του προς συνεργασία ή η εγγύτητά του.

5. Ένας μηχανισμός, ο οποίος λειτουργεί στο πλαίσιο επαγγελματικής ενώσεως και ο οποίος οργανώνει, μεταξύ των ενδιαφερομένων για έναν διαγωνισμό επιχειρήσεων, ανταλλαγή πληροφοριών και αποκλείει ορισμένες μορφές ανταγωνισμού, εμπίπτει στις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεδομένου ότι η ίδια η ύπαρξή του θίγει την ελευθερία των επιχειρήσεων να προσχωρήσουν ή να μην προσχωρήσουν σε αυτόν, στο μέτρο που η μη προσχώρησή τους τους στερεί ορισμένα οφέλη που παρέχει ο μηχανισμός αυτός και τις υποχρεώνει να ανταγωνίζονται όχι με διάφορες επιχειρήσεις που ενεργούν ανεξάρτητα η μία από την άλλη, αλλά με ορισμένες επιχειρήσεις που έχουν κοινά συμφέροντα και διαθέτουν κοινά στοιχεία και υιοθετούν, επομένως, κοινή στάση.

6. Η συμφωνία που καταλαμβάνει ολόκληρο το έδαφος ενός κράτους μέλους έχει εξ ορισμού ως αποτέλεσμα την παγίωση στεγανοποιήσεων της εγχώριας αγοράς και τη συνακόλουθη παρακώλυση της οικονομικής αλληλοδιεισδύσεως που επιδιώκει η Συνθήκη.

7. Για να απαγορεύονται οι συμφωνίες από το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, δεν απαιτείται να επηρεάζουν αισθητά τις συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών, αλλ' απλώς να μπορούν να έχουν το αποτέλεσμα αυτό. Δεδομένου ότι αρκεί το δυνητικό αποτέλεσμα, για την εκτίμηση των αποτελεσμάτων της συμφωνίας επί του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών, μπορεί να λαμβάνεται υπόψη η μέλλουσα εξέλιξη των συναλλαγών, ανεξάρτητα από το αν η εξέλιξη αυτή μπορούσε να προβλεφθεί ή όχι. Όσον αφορά την προϋπόθεση να είναι αισθητό το αποτέλεσμα αυτό, όσο λιγότερο σημαντικό είναι το εμπόριο, τόσο οι πιθανότητες να επηρεαστεί από τη συμφωνία είναι μεγαλύτερες.

8. Η Επιτροπή, όταν ασκεί την αρμοδιότητά της σχετικά με την κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης χορήγηση εξαιρέσεων από τις απαγορεύσεις του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, έχει την υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη την ιδιαίτερη φύση των διαφόρων οικονομικών κλάδων και των δυσχερειών που προσιδιάζουν στους κλάδους αυτούς.

9. Οι επιχειρήσεις που ζητούν τη χορήγηση εξαιρέσεως, κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, είναι αυτές που οφείλουν να αποδείξουν, βάσει εγγράφων αποδείξεων, ότι η εξαίρεση είναι δικαιολογημένη.

Κατά συνέπεια, δεν μπορούν να προσάψουν στην Επιτροπή ότι δεν τους πρότεινε άλλες λύσεις ούτε ανέφερε τι θα μπορούσε, κατά την άποψή της, να δικαιολογήσει τη χορήγηση εξαιρέσεων.

10. Στο πλαίσιο της εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, η Επιτροπή οφείλει, σύμφωνα με την υποχρέωση αιτιολογήσεως που υπέχει, απλώς να αναφέρει τα πραγματικά και νομικά στοιχεία και τη συλλογιστική που την οδήγησαν να λάβει την απόφαση περί απορρίψεως της αιτήσεως εξαιρέσεως και οι επιχειρήσεις δεν μπορούν να απαιτούν να εξετάσει όλα τα νομικά και πραγματικά στοιχεία που έθιξαν οι ίδιες κατά τη διοικητική διαδικασία.

11. Ο έλεγχος που ασκεί το Πρωτοδικείο σχετικά με τις περίπλοκες εκτιμήσεις οικονομικής φύσεως της Επιτροπής κατά την άσκηση της εξουσίας εκτιμήσεως, που της παρέχει το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ως προς κάθε μία από τις τέσσερις προϋποθέσεις του άρθρου αυτού, πρέπει να περιορίζεται στην εξέταση του αν τηρήθηκαν οι κανόνες διαδικασίας και αιτιολογίας, καθώς και του αν τα πραγματικά περιστατικά ήσαν ακριβή και δεν υπήρξε πρόδηλη πλάνη εκτιμήσεως ή κατάχρηση εξουσίας.

12. Πριν από την έναρξη ισχύος της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, η αρχή της επικουρικότητας δεν αποτελούσε γενική αρχή του δικαίου βάσει της οποίας μπορούσε να αμφισβητηθεί η νομιμότητα των κοινοτικών πράξεων. Μια πράξη που εκδόθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του άρθρου 3 Β, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης ΕΚ δεν μπορεί να ελεγχθεί βάσει της διατάξεως αυτής, διότι άλλως θα προσδιδόταν αναδρομική ισχύς στο άρθρο αυτό.

13. Η απαγόρευση επιβολής προστίμων, την οποία προβλέπει το άρθρο 15, παράγραφος 5, στοιχείο α', του κανονισμού 17, ισχύει μόνο για τις πράγματι κοινοποιηθείσες συμφωνίες και όχι για τις συμφωνίες που απαλλάσσονται από την υποχρέωση κοινοποιήσεως, δυνάμει του άρθρου 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, του κανονισμού αυτού. Κατά συνέπεια, ακόμη κι αν μια συμφωνία καλύπτεται από το άρθρο 4, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, η Επιτροπή έχει την εξουσία να επιβάλει πρόστιμα στις επιχειρήσεις που την εφάρμοσαν, αφού η συμφωνία αυτή δεν της είχε κοινοποιηθεί.

14. Για να μπορεί να θεωρηθεί ότι μια παράβαση των κανόνων του ανταγωνισμού τελέσθηκε εκ προθέσεως, δεν είναι αναγκαίο να είχε η επιχείρηση επίγνωση του ότι παραβαίνει την απαγόρευση των κανόνων αυτών αρκεί ότι η επιχείρηση αυτή δεν ήταν δυνατό να αγνοεί ότι η επικρινόμενη συμπεριφορά είχε ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς.

15. Ο γενικός όρος "παράβαση" που χρησιμοποιείται στο άρθρο 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 καλύπτει, χωρίς διάκριση, τις συμφωνίες, τις εναρμονισμένες πρακτικές και τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και η χρήση του δείχνει ότι τα ανώτατα όρια που προβλέπει η διάταξη αυτή για τα πρόστιμα ισχύουν εξίσου τόσο για τις συμφωνίες και τις εναρμονισμένες πρακτικές όσο και για τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων. Επομένως, το ανώτατο όριο του 10 % του κύκλου εργασιών πρέπει να υπολογίζεται σε σχέση με τον κύκλο εργασιών που πραγματοποιεί κάθε μία από τις επιχειρήσεις που μετέχουν στις επίμαχες συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές ή το σύνολο των επιχειρήσεων που είναι μέλη των ενώσεων επιχειρήσεων, τουλάχιστον εφόσον είναι δυνατή, κατά τους εσωτερικούς κανόνες λειτουργίας της ενώσεως, η γένεση ευθύνης των μελών της. Η ανάλυση αυτή επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι, κατά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων μπορούν να λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, η επιρροή που άσκησε η επιχείρηση επί της αγοράς, λόγω κυρίως του μεγέθους της και της οικονομικής ισχύος της, στοιχεία σχετικά με τα οποία παρέχει ενδείξεις ο κύκλος εργασιών της επιχειρήσεως. Η επιρροή δηλαδή που άσκησε μια ένωση επιχειρήσεων επί της αγοράς δεν εξαρτάται από τον δικό της "κύκλο εργασιών", από τον οποίο δεν προκύπτει ούτε το μέγεθος ούτε η οικονομική ισχύς της, αλλά από τον κύκλο εργασιών των μελών της, ο οποίος αποτελεί ένδειξη του μεγέθους και της οικονομικής ισχύος της.

Διάδικοι

Στην υπόθεση T-29/92,

Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Amersfoort (Κάτω Χώρες),

Amsterdamse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το 'Αμστερνταμ,

Algemene Aannemersvereniging voor Waterbouwkundige Werken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα την Ουτρέχτη (Κάτω Χώρες),

Aannemersvereniging van Boorondernemers en Buizenleggers, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Soest (Κάτω Χώρες),

Aannemersvereniging Velsen, Beverwijk en Omstreken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Velsen (Κάτω Χώρες),

Aannemers Vereniging Haarlem-Bollenstreek, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Heemstede (Κάτω Χώρες),

Aannemersvereniging Veluwe en Zuidelijke Ijsselmeerpolders, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Apeldoorn (Κάτω Χώρες),

Combinatie van Aannemers in het Noorden, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leeuwarden (Κάτω Χώρες),

Vereniging Centrale Prijsregeling Kabelwerken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leeuwarden,

Delftse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ (Κάτω Χώρες),

Economisch Nationaal Verbond van Aannemers van Sloopwerken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα την Ουτρέχτη,

Aannemersvereniging "Gouda en Omstreken", ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ,

Gelderse Aannemers Vereniging inzake Aanbestedingen, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Arnhem (Κάτω Χώρες),

Gooise Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Huizen (Κάτω Χώρες),

' s-Gravenhaagse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα τη Χάγη (Κάτω Χώρες),

Leidse Aannemersvereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leiden (Κάτω Χώρες),

Vereniging Markeer Aannemers Combinatie, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Tilburg (Κάτω Χώρες),

Nederlandse Aannemers- en Patroonsbond voor de Bouwbedrijven, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Dordrecht (Κάτω Χώρες),

Noordhollandse Aannemers Vereniging voor Waterbouwkundige Werken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το 'Αμστερνταμ,

Oostnederlandse-Vereniging-Aanbestedings-Regeling, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Delden (Κάτω Χώρες),

Provinciale Vereniging van Bouwbedrijven in Groningen en Drenthe, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Groningen (Κάτω Χώρες),

Rotterdamse Aannemersvereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ,

Aannemersvereniging "de Rijnstreek", ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Ρόττερνταμ,

Stichting Aanbestedingsregeling van de Samenwerkende Bouwbedrijven in Friesland, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Leeuwarden,

Samenwerkende Prijsregelende Vereniging Nijmegen en Omstreken, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Nijmegen (Κάτω Χώρες),

Samenwerkende Patroons Verenigingen in de Bouwbedrijven Noord-Holland-Noord, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Alkmaar (Κάτω Χώρες),

Utrechtse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα την Ουτρέχτη,

Vereniging Wegenbouw Aannemers Combinatie Nederland, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Zeist (Κάτω Χώρες), και

Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging, ένωση ολλανδικού δικαίου με έδρα το Heeze (Κάτω Χώρες),

εκπροσωπούμενες από τους Lοuis H. van Lennep, δικηγόρο Χάγης, και Erik H. Pijnacker Hordijk, δικηγόρο 'Αμστερνταμ, με αντίκλητο στο Λουξεμβούργο τον δικηγόρο Luc Frieden, 6, avenue Guillaume,

προσφεύγουσες,

κατά

Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εκπροσωπούμενης από τον Berend J. Drijber, μέλος της νομικής της υπηρεσίας, επικουρούμενο από τον Paul Glazener, δικηγόρο Ρόττερνταμ, με αντίκλητο στο Λουξεμβούργο τον Γεώργιο Κρεμλή, μέλος της νομικής της υπηρεσίας, Centre Wagner, Kirchberg,

καθής,

που έχει ως αντικείμενο την αναγνώριση του ανυποστάτου ή, επικουρικά, την ακύρωση της αποφάσεως 92/204/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες, ΕΕ L 92, σ. 1),

ΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΤΩΝ ΕΥΡΩΠΑΪΚΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΩΝ

(πρώτο τμήμα),

συγκείμενο από τους R. Schintgen, Πρόεδρο, H. Kirschner, B. Vesterdorf, K. Lenaerts, και C. W. Bellamy, δικαστές,

γραμματέας: H. Jung

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της προφορικής διαδικασίας της 11ης Ιουλίου 1994,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

Σκεπτικό της απόφασης

Ιστορικό της διαφοράς

1 Από το 1952 άρχισαν να εμφανίζονται στην ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων διάφορες ενώσεις, στις οποίες οι εργολήπτες μετέχουν σύμφωνα με κριτήρια που προσιδιάζουν σε συγκεκριμένο τομέα ή σε συγκεκριμένη περιφέρεια. Οι ενώσεις αυτές έχουν εκπονήσει ορισμένους κανόνες για τα μέλη τους, οι οποίοι αποβλέπουν στην οργάνωση του ανταγωνισμού.

2 Το 1963 οι διάφορες αυτές ενώσεις ίδρυσαν την Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (στο εξής: SPΟ), σκοπός της οποίας είναι, σύμφωνα με το άρθρο 3 του καταστατικού της, "η προαγωγή και η διαχείριση ορθών συνθηκών ανταγωνισμού, η αποφυγή και καταπολέμηση των αντενδεικνυόμενων πρακτικών κατά την προσφορά τιμών και η προαγωγή της διαμόρφωσης δικαιολογημένων, από οικονομική άποψη, τιμών". Προς τούτο η SΡΟ εκπονεί ορισμένες ρυθμίσεις, οι οποίες αποκαλούνται "θεσμικές ρυθμίσεις τιμών και ανταγωνισμού", και μπορεί να επιβάλλει κυρώσεις στις επιχειρήσεις που μετέχουν στις ενώσεις που είναι μέλη της, εφόσον οι επιχειρήσεις αυτές παραβαίνουν τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τις εν λόγω ρυθμίσεις. Η εφαρμογή των ρυθμίσεων αυτών έχει ανατεθεί σε οκτώ εκτελεστικά γραφεία, τη λειτουργία των οποίων ελέγχει η SΡΟ. Οι ενώσεις-μέλη της SΡΟ είναι επί του παρόντος 28 και περιλαμβάνουν συνολικά περισσότερες από τέσσερις χιλιάδες κατασκευαστικές επιχειρήσεις εγκατεστημένες στις Κάτω Χώρες.

3 Το 1969 οι περισσότερες από τις κλαδικές ή περιφερειακές ενώσεις προσχώρησαν στη SPO.

4 Μεταξύ 1973 και 1979 οι διάφορες ενώσεις προέβησαν, υπό τον έλεγχο της SPO, σε ενοποίηση των κανονισμών τους (στο εξής: προγενέστεροι κανονισμοί).

5 Στις 3 Ιουνίου 1980 η γενική συνέλευση της SPO ενέκρινε τον Erecode voor ondernemers in het Bouwbedrijf (κώδικα δεοντολογίας για τους επιχειρηματίες που εκτελούν κατασκευαστικά έργα, στο εξής: κώδικας δεοντολογίας), ο οποίος κατέστη υποχρεωτικός για όλες τις επιχειρήσεις που ανήκουν στις ενώσεις-μέλη της SPO. Αυτός ο κώδικας δεοντολογίας προβλέπει ένα ενιαίο σύστημα κυρώσεων για τις παραβάσεις των κανονισμών, οι οποίοι ενοποιήθηκαν μεταξύ 1973 και 1979, καθώς και ορισμένους ουσιαστικούς κανόνες, που είναι αναγκαίοι για την εφαρμογή των κανονισμών αυτών. Ο κώδικας δεοντολογίας άρχισε να ισχύει την 1η Οκτωβρίου 1980.

6 Στις 16 Αυγούστου 1985 η Επιτροπή ζήτησε από τη SPO ορισμένα στοιχεία, σύμφωνα με το άρθρο 11 του κανονισμού 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962, του πρώτου κανονισμού εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, σ. 25, στο εξής: κανονισμός 17), προκειμένου να αποκτήσει στοιχεία σχετικά με τη συμμετοχή αλλοδαπών επιχειρήσεων στη SPO.

7 Με υπουργική απόφαση της 2ας Ιουνίου 1986 οι ολλανδικές αρχές θέσπισαν την Uniforme Aanbestedingsreglement (στο εξής: UΑR), η οποία καθορίζει τους κανόνες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων και άρχισε να ισχύει την 1η Νοεμβρίου 1986.

8 Στις 9 Οκτωβρίου 1986 η γενική συνέλευση της SPO ενέκρινε δύο κανονισμούς περί ενιαίων τιμολογίων (Uniforme Prijsregelende Reglementen, στο εξής: UPR), σκοπός των οποίων είναι ο καθορισμός του διαδικαστικού πλαισίου εντός του οποίου ασκείται ο ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρηματιών που μετέχουν στους διαγωνισμούς για την ανάθεση της εκτελέσεως κατασκευαστικών έργων. Ο πρώτος UPR αφορά τους διαγωνισμούς που διεξάγονται σύμφωνα με την κλειστή διαδικασία (στο εξής: UPRR) και ο δεύτερος αφορά τους διαγωνισμούς που διεξάγονται κατά την ανοικτή διαδικασία (στο εξής: UPRO). Οι δύο κανονισμοί έχουν την ίδια δομή και περιέχουν ακριβείς και λεπτομερείς διατάξεις σχετικές με τις υποχρεώσεις των επιχειρήσεων που μετέχουν στην οργάνωση και με τις συνθήκες λειτουργίας της. Οι εν λόγω UPR συμπληρώνονται με τέσσερις άλλους κανονισμούς και τρία παραρτήματα. 'Ολοι οι κανονισμοί αυτοί άρχισαν να ισχύουν την 1η Απριλίου 1987.

9 Με βασιλικό διάταγμα της 29ης Δεκεμβρίου 1986, η Ολλανδική Κυβέρνηση κήρυξε αυτούς τους κανονισμούς μη δεσμευτικούς, πλην των κανονισμών που ανταποκρίνονταν σε ορισμένες προϋποθέσεις. Το βασιλικό αυτό διάταγμα άρχισε να ισχύει την 1η Απριλίου 1987. Οι UPR ανταποκρίνονταν προς τις προϋποθέσεις του βασιλικού διατάγματος.

10 Στις 15 Ιουνίου 1987 η Επιτροπή διεξήγαγε ορισμένους ελέγχους στη SPO, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 14 του κανονισμού 17. Τον Ιούλιο και τον Νοέμβριο του ίδιου έτους η Επιτροπή διεξήγαγε επίσης ελέγχους στην Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging (στο εξής: ZNAV). Σκοπός των ελέγχων αυτών ήταν να διαπιστωθεί αν οι κανονισμοί της SPO μπορούσαν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.

11 Στις 13 Ιανουαρίου 1988 η SPO κοινοποίησε τους UPR και τον κώδικα δεοντολογίας στην Επιτροπή και ζήτησε, κυρίως, την έκδοση αρνητικής πιστοποιήσεως και, επικουρικώς, τη χορήγηση εξαιρέσεως βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΟΚ (στο εξής: Συνθήκη).

12 Στις 23 Ιουνίου 1988 τροποποιήθηκαν οι UPR. Η τροποποίηση αυτή άρχισε να ισχυεί την 1η Ιουλίου 1988.

13 Στις 13 Ιουλίου 1989 η SPO συμπλήρωσε την κοινοποίηση που είχε πραγματοποιήσει στις 13 Ιανουαρίου 1988.

14 Στις 26 Ιουλίου 1989 ο Δήμος του Ρόττερνταμ (Κάτω Χώρες) υπέβαλε στην Επιτροπή καταγγελία σχετικά με ορισμένα τμήματα των κανονισμών.

15 Στις 7 Νοεμβρίου 1989 η Επιτροπή αποφάσισε να κινήσει τη σχετική διαδικασία κατά της SPO και της γνωστοποίησε τις αιτιάσεις της στις 5 Δεκεμβρίου 1989.

16 Η SPO απάντησε στη γνωστοποίηση των αιτιάσεων στις 5 Απριλίου 1990.

17 Η προβλεπόμενη από το άρθρο 19 του κανονισμού 17 ακρόαση πραγματοποιήθηκε στις 12 Ιουνίου 1990.

18 Στις 15 Μαρτίου 1991 η SPO ήρθε σε επαφή με την Επιτροπή, προκειμένου να εξακριβώσει αν θα μπορούσε να χορηγηθεί εξαίρεση για τους κοινοποιηθέντες κανονισμούς, σε περίπτωση τροποποιήσεώς τους. Μεταξύ SPO και Επιτροπής αντηλλάγησαν διάφορα έγγραφα σχετικά με το ζήτημα αυτό μεταξύ της 12ης Απριλίου 1991 και της 15ης Ιανουαρίου 1992.

19 Στις 5 Φεβρουαρίου 1992 η Επιτροπή εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση.

20 Στις 12 Φεβρουαρίου 1992 αποστάληκε στις προσφεύγουσες μια απόφαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992, η οποία έφερε τον αριθμό C (92) 66 τελ. Η απόφαση αυτή κοινοποιήθηκε στις 17 Φεβρουαρίου 1992. Από την απόφαση αυτή έλειπε ένα χωρίο και οι διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων που αναφέρονταν στο διατακτικό της αποφάσεως περιείχαν σφάλματα.

21 Στις 26 Φεβρουαρίου 1992 αποστάληκε στις προσφεύγουσες (και περιήλθε στη SPO στις 2 Μαρτίου 1992) μια απόφαση η οποία έφερε ημερομηνία 5 Φεβρουαρίου 1992 και τον αριθμό C (92) 66 τελ. αναθ. Στο κείμενο αυτό περιεχόταν το χωρίο που έλειπε από το κείμενο που είχε κοινοποιηθεί στις 17 Φεβρουαρίου 1992 και στο οποίο συνεπώς είχε προστεθεί. Είχαν επίσης διορθωθεί τα σφάλματα στις διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων.

22 Με το άρθρο 1 της αποφάσεως η Επιτροπή διαπιστώνει ότι το καταστατικό της SPO, της 10ης Δεκεμβρίου 1963, όπως έχει τροποποιηθεί έκτοτε, οι δύο UPR της 9ης Οκτωβρίου 1986 και οι κανονισμοί και τα παραρτήματα που αποτελούν μέρος τους, οι προγενέστεροι παρόμοιοι UPR, τους οποίους αντικατέστησαν, και ο κώδικας δεοντολογίας, πλην του άρθρου 10 του κώδικα αυτού, συνιστούν παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

23 Με το άρθρο 2 της αποφάσεως η Επιτροπή απορρίπτει την αίτηση χορηγήσεως εξαιρέσεως που είχε υποβληθεί στις 13 Ιανουαρίου 1988 βάσει του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης σχετικά με τους UPR της 9ης Οκτωβρίου 1986 και με τον κώδικα δεοντολογίας.

24 Δυνάμει του άρθρου 3, παράγραφοι 1 και 2, της αποφάσεως, η SΡΟ και οι οργανώσεις-μέλη της υποχρεούνται να παύσουν αμέσως τις διαπιστωθείσες παραβάσεις και να ενημερώσουν εγγράφως τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις για το περιεχόμενο της επίδικης αποφάσεως και για το γεγονός ότι έπαυσαν τις παραβάσεις, διευκρινίζοντας τις πρακτικές συνέπειες που απορρέουν εντεύθεν, όπως η ελευθερία καθεμιάς των επιχειρήσεων αυτών να ενεργούν ανά πάσα στιγμή χωρίς να δεσμεύονται από τους ανωτέρω κανονισμούς. Επιπλέον, η SPO και οι οργανώσεις-μέλη της υποχρεούνται να κοινοποιήσουν στην Επιτροπή, εντός δύο μηνών από τη λήψη της αποφάσεώς της, τις πληροφορίες που διαβίβασαν στις επιχειρήσεις σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού.

25 Με το άρθρο 4 της αποφάσεως, η Επιτροπή επιβάλλει πρόστιμα στις 28 εμπλεκόμενες επιχειρήσεις, συνολικού ύψους 22 498 000 ECU.

Διαδικασία

26 Με δικόγραφο που κατέθεσαν στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 13 Απριλίου 1992, η SPO και οι 28 ενώσεις που είναι μέλη της άσκησαν, δυνάμει του άρθρου 173, δεύτερο εδάφιο, της Συνθήκης, προσφυγή με την οποία ζητούν από το Πρωτοδικείο να κηρύξει ανυπόστατη ή, επικουρικώς, να ακυρώσει την απόφαση 92/204/ΕΟΚ της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης (ΙV/31.572 και ΙV/32.572 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες, ΕΕ L 92, σ. 1).

27 Με χωριστό δικόγραφο, που πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου την ίδια ημέρα, οι προσφεύγουσες υπέβαλαν επίσης αίτηση λήψεως προσωρινών μέτρων, δυνάμει των άρθρων 185 και 186 της Συνθήκης και του άρθρου 105, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Πρωτοδικείου, με την οποία ζήτησαν την αναστολή της εκτελέσεως της επίδικης αποφάσεως.

28 Οι διάδικοι έδωσαν προφορικά ορισμένες εξηγήσεις στις 18 Ιουνίου 1992.

29 Στις 16 Ιουλίου 1992 ο Πρόεδρος του Πρωτοδικείου εξέδωσε διάταξη με το ακόλουθο διατακτικό:

"1) Αναστέλλει την εκτέλεση του άρθρου 3 της αποφάσεως της Επιτροπής όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες) καθόσον αφορά τα στοιχεία των επιδίκων ρυθμίσεων που δεν συνδέονται με συνεννόηση ή ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των επιχειρηματιών, με το δικαίωμα προτιμήσεως και την άμεση μετακύλιση στις αναθέτουσες αρχές των αποζημιώσεων για έξοδα υπολογισμού και των επαγγελματικών εισφορών.

2) Οι προσφεύγουσες θα ανακοινώσουν στην Επιτροπή και το Πρωτοδικείο, το αργότερο μέχρι την 1η Οκτωβρίου 1992, τα μέτρα που θα έχουν λάβει για να καταστήσουν τη λειτουργία του συστήματος σύμφωνη προς την παρούσα διάταξη.

3) Απορρίπτει την αίτηση αναστολής εκτελέσεως κατά τα λοιπά.

4) Επιφυλάσσεται ως προς τα δικαστικά έξοδα."

30 Με έγγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 14 Αυγούστου 1992, οι προσφεύγουσες διαβίβασαν στον Πρόεδρο του Πρωτοδικείου τις προσωρινές οδηγίες που ίσχυαν από τις 20 Ιουλίου 1992 και τις οποίες η πρώτη προσφεύγουσα είχε απευθύνει προς τις λοιπές, κατ' εφαρμογήν της διατάξεως του Προέδρου του Πρωτοδικείου της 16ης Ιουλίου 1992.

31 Στις 27 Αυγούστου 1992 η εταιρία ολλανδικού δικαίου Dennendael BV υπέβαλε, σύμφωνα με το άρθρο 37 του Οργανισμού (ΕΟΚ) του Δικαστηρίου, αίτηση παρεμβάσεως υπέρ της καθής.

32 Με διάταξη της 12ης Ιανουαρίου 1993 το Πρωτοδικείο επέτρεψε την παρέμβαση αυτή υπέρ της καθής.

33 Στις 21 Ιανουαρίου 1993 η παρεμβαίνουσα κατέθεσε το υπόμνημα παρεμβάσεως.

34 Με έγγραφο της 17ης Νοεμβρίου 1993 η παρεμβαίνουσα γνωστοποίησε στο Πρωτοδικείο ότι ανακαλούσε την παρέμβασή της, πράγμα που διαπίστωσε το Πρωτοδικείο με διάταξη της 4ης Μαΐου 1994.

35 Κατόπιν εκθέσεως του εισηγητή δικαστή, το Πρωτοδικείο (πρώτο τμήμα) αποφάσισε να προχωρήσει στην προφορική διαδικασία χωρίς προηγούμενη διεξαγωγή αποδείξεων. Εντούτοις, το Πρωτοδικείο ζήτησε από τους διαδίκους να απαντήσουν εγγράφως σε ορισμένες ερωτήσεις πριν από την επ' ακροατηρίου συζήτηση.

36 Κατόπιν της αποφάσεως που εξέδωσε το Δικαστήριο στις 15 Ιουνίου 1994 στην υπόθεση C-137/92 Ρ, Επιτροπή κατά ΒΑSF κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. Ι-2555), το Πρωτοδικείο, με διάταξη της 27ης Ιουνίου 1994, ζήτησε από την Επιτροπή "να προσκομίσει στο Πρωτοδικείο μέχρι τις 6 Ιουλίου 1994 την απόφαση που είχε εγκρίνει η Επιτροπή κατά τη συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992 σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες), και συγκεκριμένα το κείμενο της αποφάσεως αυτής στη γλώσσα στην οποία είναι αυθεντικό, όπως είχε κυρωθεί τότε με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 12, πρώτο εδάφιο, του ισχύοντος τότε εσωτερικού κανονισμού λειτουργίας".

37 Κατόπιν της διατάξεως αυτής, η Επιτροπή κατέθεσε στις 4 Ιουλίου 1994 αντίγραφο της αποφάσεως της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, η οποία έφερε τον αριθμό C(92) 66 τελ. αναθ. και την υπογραφή του Προέδρου και του Γενικού Γραμματέα της Επιτροπής, πριν από την οποία αναγραφόταν η φράση: "η παρούσα απόφαση εγκρίθηκε από την Επιτροπή κατά την 1092η συνεδρίασή της στις Βρυξέλλες στις 5 Φεβρουαρίου 1992. Η απόφαση αυτή περιλαμβάνει 92 σελίδες καθώς και παραρτήματα". Η Επιτροπή κατέθεσε επίσης ορισμένα άλλα έγγραφα.

38 Το πρώτο από τα έγγραφα αυτά είναι το έγγραφο με το οποίο ένας από τους δικηγόρους των προσφευγουσών επισήμανε στις 19 Φεβρουαρίου 1992 στον αρμόδιο υπάλληλο της Γενικής Διευθύνσεως Ανταγωνισμού (ΓΔ ΙV) ότι στο κείμενο της αποφάσεως που του είχε κοινοποιηθεί έλειπε ένα τμήμα μεταξύ της σελίδας 86 και της σελίδας 87. Ο δικηγόρος αυτός ζήτησε από τον υπάλληλο να το εξακριβώσει και να λάβει τα αναγκαία μέτρα για τις απαιτούμενες διορθώσεις.

39 Το δεύτερο έγγραφο είναι μια τηλεομοιοτυπία, επίσης της 19ης Φεβρουαρίου 1992, με την οποία ο εν λόγω υπάλληλος ζητεί από έναν υπάλληλο της Γενικής Γραμματείας της Επιτροπής να εξακριβώσει "αν το κείμενο της αποφάσεως που εκδόθηκε από την Επιτροπή και κοινοποιήθηκε στους αποδέκτες της συμπίπτει πλήρως με το σχέδιο και να μεριμνήσει, εφόσον είναι αναγκαίο, ώστε οι αποδέκτες της αποφάσεως να λάβουν επίσημα το πλήρες κείμενο της αποφάσεως αυτής".

40 Το τρίτο έγγραφο φέρει ημερομηνία 21 Φεβρουαρίου 1992 και αποστάλθηκε στον αρμόδιο υπάλληλο της ΓΔ IV από έναν από τους δικηγόρους των προσφευγουσών, ο οποίος ζητεί από την Επιτροπή να κοινοποιήσει μόνο στη SPO τα αντίτυπα του διορθωμένου κειμένου της αποφάσεως, επειδή οι διευθύνσεις ορισμένων από τις οργανώσεις-μέλη της ήσαν λανθασμένες.

41 Το τέταρτο έγγραφο φέρει επίσης ημερομηνία 21 Φεβρουαρίου 1992 και αποστάλθηκε στους δικηγόρους των προσφευγουσών από τον αρμόδιο υπάλληλο της ΓΔ ΙV, ο οποίος τους γνωστοποιούσε ότι, κατόπιν τηλεφωνικής επικοινωνίας με έναν από αυτούς, ο Γενικός Γραμματέας εξέταζε διάφορα ενδεχόμενα (νέας) κοινοποιήσεως, και μάλιστα σε όλες τις οργανώσεις που ήσαν αποδέκτες της αποφάσεως (των οποίων θα διορθωνόταν η διεύθυνση, εφόσον είχε γραφεί εσφαλμένα).

42 Κατά τη συνεδρίαση της 11ης Ιουλίου 1994 οι διάδικοι αγόρευσαν και απάντησαν στις ερωτήσεις του Πρωτοδικείου. Κατά τη συνεδρίαση αυτή προβλήθηκε, κατόπιν αιτήσεως των προσφευγουσών, κινηματογραφική ταινία που αφορούσε τους επίμαχους εν προκειμένω κανονισμούς και εξετάστηκε ο τεχνικός σύμβουλός τους.

Αιτήματα των διαδίκων

43 Οι προσφεύγουσες ζητούν από το Πρωτοδικείο:

1) κυρίως, να αναγνωρίσει ότι η πράξη της Επιτροπής που επιγράφεται "απόφαση της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες)" είναι ανυπόστατη,

2) επικουρικώς, να ακυρώσει την απόφαση της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όσον αφορά διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.572 και IV/32.571 * Βιομηχανία κατασκευών στις Κάτω Χώρες),

3) να διατάξει όλα τα περαιτέρω κατά την κρίση του αναγκαία μέτρα,

4) να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων και των εξόδων της αιτήσεως λήψεως προσωρινών μέτρων που υποβλήθηκε κατ' εφαρμογήν των άρθρων 185 και 186 της Συνθήκης.

Η Επιτροπή ζητεί από το Πρωτοδικείο:

1) να απορρίψει τα αιτήματα των προσφευγουσών,

2) να καταδικάσει τις προσφεύγουσες στα δικαστικά έξοδα, περιλαμβανομένων και των εξόδων της διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων.

Λόγοι ακυρώσεως και επιχειρήματα των διαδίκων

44 Οι προσφεύγουσες υποβάλλουν δύο αιτήματα με την προσφυγή τους: το πρώτο αίτημα, το οποίο αποτελεί το κύριο αίτημα, είναι να αναγνωριστεί το ανυπόστατο της προσβαλλομένης αποφάσεως ή, τουλάχιστον, η ακυρότητά της λόγω παραβάσεως ουσιώδους τύπου το δεύτερο αίτημα, το οποίο υποβάλλεται επικουρικώς, είναι να ακυρωθεί η ίδια αυτή απόφαση.

Το κύριο αίτημα

Επιχειρήματα των διαδίκων

45 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται κυρίως ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Πρωτοδικείου, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ανυπόστατη (απόφαση της 27ης Φεβρουαρίου 1992, Τ-79/89, Τ-84/89 έως Τ-86/89, Τ-89/89, Τ-91/89, Τ-92/89, Τ-94/89, Τ-96/89, Τ-98/89, Τ-102/89 και Τ-104/89, BASF κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-315) λόγω παραβιάσεως της αρχής της απαγορεύσεως της αλλοιώσεως της πράξεως και λόγω αναρμοδιότητας * καθόσον προστέθηκε μία σελίδα η οποία δεν είχε εγκριθεί από την ολομέλεια της Επιτροπής * και λόγω παραβάσεως των κανόνων περί γλωσσικού καθεστώτος, αφού η ολομέλεια της Επιτροπής δεν εξέδωσε την απόφαση στη γλώσσα στην οποία και μόνο είναι αυθεντική. Συγκεκριμένα, στην απόφαση C (92) 66 τελ., της 5ης Φεβρουαρίου 1992, η οποία αποστάλθηκε στις προσφεύγουσες στις 12 Φεβρουαρίου 1992 και τους κοινοποιήθηκε στις 17 Φεβρουαρίου 1992, έλειπε ένα χωρίο και υπήρχαν λάθη στις διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων που μνημονεύονταν στο διατακτικό της αποφάσεως.

46 Στις 26 Φεβρουαρίου 1992 αποστάλθηκε στις προσφεύγουσες (και περιήλθε στη SPO στις 2 Μαρτίου 1992) μια απόφαση η οποία έφερε ημερομηνία 5 Φεβρουαρίου 1992 και τον αριθμό C (92) 66 τελ. αναθ. Στο κείμενο αυτό περιεχόταν το χωρίο που έλειπε από το κείμενο που είχε κοινοποιηθεί στις 17 Φεβρουαρίου 1992 και στο οποίο συνεπώς είχε προστεθεί. Είχαν επίσης διορθωθεί τα σφάλματα στις διευθύνσεις των διαφόρων ενώσεων επιχειρήσεων.

47 Οι προσφεύγουσες τονίζουν ακόμη ότι το συνοδευτικό έγγραφο με το οποίο αποστάλθηκε αρχικά το έγγραφο C (92) 66 τελ. σε καθεμία από τις προσφεύγουσες έφερε ημερομηνία 12 Φεβρουαρίου 1992 και είχε υπογραφεί από τον Γενικό Γραμματέα της Επιτροπής και ότι το έγγραφο αυτό δεν τους κοινοποιήθηκε πριν από τις 17 περίπου Φεβρουαρίου. Το γεγονός ότι το κείμενο της επίμαχης αποφάσεως δεν ήταν διαθέσιμο την επαύριο της 5ης Φεβρουαρίου 1992 επιβεβαιώνει το ότι το κείμενο που κοινοποιήθηκε στις προσφεύγουσες δεν ήταν το ίδιο με το κείμενο που είχε υποβληθεί στην ολομέλεια της Επιτροπής. Το ίδιο συμπέρασμα συνάγεται επίσης από το γεγονός ότι στο αναθεωρημένο έγγραφο δόθηκε νέος αριθμός [και συγκεκριμένα C (92) 66 τελ. αναθ.]. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν αμφισβητεί, κατά τις προσφεύγουσες, ότι το έγγραφο C (92) 66 τελ. αναθ. ουδέποτε υποβλήθηκε στην ολομέλεια της Επιτροπής.

48 Κατά συνέπεια, οι προσφεύγουσες ζητούν από την Επιτροπή να αποδείξει, προσκομίζοντας, σε κυρωμένο ακριβές αντίγραφο, απόσπασμα των πρακτικών της συνεδριάσεως της Επιτροπής της 5ης Φεβρουαρίου 1992, ότι η Επιτροπή είχε συνέλθει με σκοπό πράγματι να εξετάσει το ολλανδικό κείμενο της επίμαχης αποφάσεως και ότι αυτό ήταν το κείμενο το οποίο ενέκρινε.

49 Η Επιτροπή απαντά ότι οι προσφεύγουσες δεν προσκόμισαν κανένα στοιχείο από το οποίο να μπορεί να συναχθεί ότι μετά την έκδοση της αποφάσεως παραβιάστηκε η αρχή της απαγορεύσεως της αλλοιώσεως μιας πράξεως που έχει εκδοθεί. Εφόσον όμως δεν υπάρχουν τέτοιες ενδείξεις, η απόφαση πρέπει να θεωρηθεί νόμιμη (βλ. απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Μαρτίου 1992, Τ-10/89, Hoechst κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-629, σκέψη 375).

50 Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η απόφαση αποστάλθηκε στις προσφεύγουσες δύο φορές, επειδή από το κείμενο που αποστάλθηκε στις 12 Φεβρουαρίου 1992 έλειπε μία σελίδα και ότι, όσον αφορά ορισμένες από τις προσφεύγουσες, το κείμενο αυτό είχε αποσταλεί σε διεύθυνση που δεν ήταν πλέον ορθή. Η εξαφάνιση μιας σελίδας οφείλεται σε τεχνική βλάβη του εσωτερικού συστήματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Επιτροπής, η οποία συνέβη μετά την έκδοση της αποφάσεως.

51 Η Επιτροπή ισχυρίζεται επίσης ότι στις 5 Φεβρουαρίου 1992 η ολομέλεια της Επιτροπής διέθετε το κείμενο του σχεδίου αποφάσεως σε όλες τις κοινοτικές γλώσσες, περιλαμβανομένης και της ολλανδικής. Το σχέδιο αυτό εγκρίθηκε κατά την ανωτέρω συνεδρίαση.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

52 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει, πρώτον, ότι από την απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Ιουνίου 1994, Επιτροπή κατά ΒΑSF κ.λπ. (όπ.π., σκέψη 52) προκύπτει ότι οι παρατυπίες κατά των οποίων βάλλουν οι προσφεύγουσες, οι οποίες αφορούν τη διαδικασία εκδόσεως της αποφάσεως της Επιτροπής δεν φαίνονται τόσο προδήλως σοβαρές, ώστε να πρέπει η απόφαση να θεωρηθεί ως νομικώς ανυπόστατη.

53 Κατά συνέπεια, το κύριο αίτημα των προσφευγουσών, με το οποίο ζητείται η αναγνώριση του ανυποστάτου της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρέπει να απορριφθεί.

54 Εντούτοις, πρέπει να εξεταστεί, δεύτερον, κατά πόσον οι παρατυπίες κατά των οποίων βάλλουν οι προσφεύγουσες επισύρουν, όπως ισχυρίζονται επικουρικά οι προσφεύγουσες, την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως λόγω παραβιάσεως της αρχής της απαγορεύσεως της αλλοιώσεως της πράξεως και λόγω παραβάσεως των κανόνων περί γλωσσικού καθεστώτος.

55 'Οσον αφορά την απαγόρευση αλλοιώσεως της πράξεως, το Πρωτοδικείο φρονεί ότι από την απόφαση του Δικαστηρίου της 15ης Ιουνίου 1994, Επιτροπή κατά ΒΑSF κ.λπ. (όπ.π., σκέψη 59) προκύπτει ότι, για να μπορεί το Πρωτοδικείο να διατάξει την προσκόμιση του κειμένου ή των κειμένων της αποφάσεως που είναι αυθεντικά, κυρωμένων με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, προκειμένου να εξακριβώσει κατά πόσον τα κοινοποιηθέντα κείμενα συμπίπτουν πλήρως με το κείμενο που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής, πρέπει ο διάδικος που ισχυρίζεται ότι παραβιάστηκε η αρχή της μη αλλοιώσεως της πράξεως να παρέχει συναφώς σοβαρές και πειστικές ενδείξεις.

56 Εν προκειμένω το Πρωτοδικείο έκρινε, βάσει των στοιχείων που διέθετε, ότι το γεγονός ότι το κείμενο της αποφάσεως που κοινοποιήθηκε στις 17 Φεβρουαρίου 1992 δεν συνέπιπτε με το κείμενο που κοινοποιήθηκε στις 26 Φεβρουαρίου 1992 αποτελούσε εκ πρώτης όψεως σοβαρή και πειστική ένδειξη για το ότι οι τροποποιήσεις που είχαν επέλθει στο πρώτο κείμενο δεν είχαν εγκριθεί από την ολομέλεια της Επιτροπής. Για τον λόγο αυτό το Πρωτοδικείο διέταξε στις 27 Ιουνίου 1994 την προσκόμιση της αποφάσεως που είχε εγκρίνει η Επιτροπή κατά τη συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992, όπως είχε κυρωθεί, στη γλώσσα στην οποία ήταν αυθεντική, με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 12, πρώτο εδάφιο, του ισχύοντος τότε εσωτερικού κανονισμού της Επιτροπής.

57 Εντούτοις, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι τα έγγραφα που προσκόμισε η Επιτροπή σε εκτέλεση της διατάξεως της 27ης Ιουνίου 1994 επιβεβαιώνουν το γεγονός ότι η διαφορά μεταξύ του πρώτου κοινοποιηθέντος κειμένου και του δεύτερου οφειλόταν σε τεχνική βλάβη λειτουργίας του συστήματος ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Επιτροπής, λόγω της οποίας εξαφανίστηκε μία σελίδα, και ότι συνεπώς το κείμενο που κοινοποιήθηκε στις 26 Φεβρουαρίου 1992 συνέπιπτε πλήρως με το κείμενο που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής κατά τη συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 1992. Συγκεκριμένα, οι δικηγόροι των προσφευγουσών επισήμαναν στην Επιτροπή στις 19 Φεβρουαρίου 1992 ότι "στην απόφαση SPO λείπει κάτι μεταξύ της σελίδας 86 και της σελίδας 87. Θα σας παρακαλούσα να το εξακριβώσετε και να λάβετε τα αναγκαία μέτρα για να γίνει η σχετική διόρθωση. Αν διαπιστώσετε ότι στο κείμενο έχει παρεισφρήσει κάποιο σφάλμα, θα σας παρακαλούσα να αποστείλετε διορθωτικό σημείωμα σε όλους τους αποδέκτες". Ο αποδέκτης του εγγράφου αυτού, ο αρμόδιος υπάλληλος της ΓΔ ΙV, απέστειλε την ίδια ημέρα σημείωμα προς τη Γενική Γραμματεία της Επιτροπής, με το οποίο ζητούσε να γίνουν οι αναγκαίες εξακριβώσεις. Στο σημείωμα αυτό εκτίθενται τα εξής: "Παρέλαβα από την υπηρεσία σας το κείμενο της ανωτέρω αποφάσεως στα ολλανδικά. Από το κείμενο αυτό λείπει ένα χωρίο, το οποίο είναι βέβαιο ότι περιλαμβανόταν στο σχέδιο που υποβλήθηκε στην Επιτροπή. Θα σας παρακαλούσα να εξακριβώσετε αν το κείμενο της αποφάσεως που εκδόθηκε από την Επιτροπή και κοινοποιήθηκε στους αποδέκτες της συμπίπτει πλήρως με το σχέδιο και να μεριμνήσει, εφόσον είναι αναγκαίο, ώστε οι αποδέκτες της αποφάσεως να λάβουν επίσημα το πλήρες κείμενο της αποφάσεως αυτής. Στην παρούσα επισυνάπτεται ως παράρτημα Ι: το εξώφυλλο του εγγράφου C (92) 66 τελ. (...) και οι σελίδες 86 και 87 του εγγράφου αυτού. Ως παράρτημα ΙΙ επισυνάπτονται: οι σελίδες 85, 86 και 87 του εν λόγω σχεδίου αποφάσεως (του ολλανδικού κειμένου), το οποίο υποβλήθηκε στην Επιτροπή: συναφώς επισημαίνεται με σαφήνεια το χωρίο που λείπει από το έγγραφο C (92) 66 τελ."

58 Αν ληφθούν υπόψη τα στοιχεία αυτά και το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες δεν αμφισβήτησαν την ερμηνεία που τους προσδίδει η Επιτροπή, οι ενδείξεις που επικαλούνται οι προσφεύγουσες δεν μπορούν πλέον να θεωρηθούν σοβαρές και πειστικές.

59 Κατά συνέπεια, έχει αποδειχθεί ότι το κείμενο της αποφάσεως που κοινοποιήθηκε στις προσφεύγουσες στις 26 Φεβρουαρίου 1992 συμπίπτει πλήρως με το κείμενο που εγκρίθηκε στις 5 Φεβρουαρίου 1992 από την ολομέλεια της Επιτροπής.

60 'Οσον αφορά την τήρηση των κανόνων του γλωσσικού καθεστώτος, το Πρωτοδικείο θεωρεί ότι από το έγγραφο που απέστειλε ο υπάλληλος της ΓΔ ΙV στη Γενική Γραμματεία προκύπτει ότι το κείμενο αποφάσεως υποβλήθηκε στην Επιτροπή στα ολλανδικά, πράγμα που επιβεβαιώνεται επίσης από το γεγονός ότι το διατακτικό της αποφάσεως γνωστοποιήθηκε στις προσφεύγουσες με τηλεομοιοτυπία στα ολλανδικά ήδη στις 5 Φεβρουαρίου 1992.

61 Κατά συνέπεια, δεν τίθεται εν προκειμένω ζήτημα παραβάσεως των κανόνων περί του γλωσσικού καθεστώτος.

62 Κατά τα λοιπά, το Πρωτοδικείο τονίζει ότι η Επιτροπή, σε εκτέλεση της διατάξεως της 27ης Ιουνίου 1994, προσκόμισε το κείμενο της αποφάσεως της Επιτροπής της 5ης Φεβρουαρίου 1992 που έφερε τον αριθμό C (92) 66 τελ. αναθ. και τις υπογραφές του Προέδρου της Επιτροπής και του Γενικού Γραμματέα της, πριν από τις οποίες υπήρχε η μνεία "η παρούσα απόφαση εγκρίθηκε από την Επιτροπή κατά την 1092η συνεδρίασή της στις Βρυξέλλες στις 5 Φεβρουαρίου 1992. Η απόφαση αυτή περιλαμβάνει 92 σελίδες καθώς και παραρτήματα". Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση οι προσφεύγουσες επέκριναν το γεγονός ότι δεν διευκρινίζεται στο έγγραφο αυτό η ημερομηνία κατά την οποία υπογράφηκε από τον Πρόεδρο και τον Γενικό Γραμματέα. Με το συνοδευτικό έγγραφο της 4ης Ιουλίου 1994 και κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ο εκπρόσωπος της Επιτροπής δήλωσε ότι το έγγραφο αυτό αποτελεί το κείμενο της αποφάσεως που εγκρίθηκε από την ολομέλεια της Επιτροπής στις 5 Φεβρουαρίου 1992 και κυρώθηκε τότε. Ο εκπρόσωπος της Επιτροπής, απαντώντας σε ερώτηση του Πρωτοδικείου, διευκρίνισε ότι η ορθότητα της δηλώσεώς του επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι η Επιτροπή, κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως, είχε ήδη επίγνωση των συνεπειών που θα μπορούσε να συναγάγει το Πρωτοδικείο από την έλλειψη κυρώσεως των πράξεών της, αφού είχε ήδη διεξαχθεί ενώπιον του Πρωτοδικείου η επ' ακροατηρίου συζήτηση της υποθέσεως BASF κ.λπ. κατά Επιτροπής, και το Πρωτοδικείο είχε ήδη διατάξει την προσκόμιση του επίμαχου στην υπόθεση εκείνη κειμένου της αποφάσεως, κυρωμένου με τις υπογραφές του Προέδρου και του Εκτελεστικού Γραμματέα, σύμφωνα με το άρθρο 12, πρώτο εδάφιο, του τότε ισχύοντος εσωτερικού κανονισμού της Επιτροπής. Το Πρωτοδικείο τονίζει ότι οι προσφεύγουσες δεν αντέκρουσαν τις εξηγήσεις του εκπροσώπου της Επιτροπής.

63 Βάσει των εγγράφων αυτών και των στοιχείων που παρέσχε ο εκπρόσωπος της Επιτροπής, το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι το έγγραφο C (92) 66 τελ. αναθ., το οποίο προσκόμισε η Επιτροπή, αποτελεί το κείμενο της αποφάσεως που ενέκρινε η ολομέλεια της Επιτροπής στις 5 Φεβρουαρίου 1992 και το οποίο κυρώθηκε στη συνέχεια.

64 Από όλα τα ανωτέρω προκύπτει ότι το κύριο αίτημα των προσφευγουσών πρέπει να απορριφθεί.

Το επικουρικό αίτημα

65 Προς στήριξη του επικουρικού αιτήματός τους οι προσφεύγουσες διατυπώνουν εννέα αιτιάσεις, οι οποίες μπορούν να συνοψισθούν σε πέντε λόγους ακυρώσεως. Ο πρώτος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, επειδή η Επιτροπή όρισε εσφαλμένα τη σχετική αγορά, παρερμήνευσε το περιεχόμενο των επίδικων κανονισμών και θεώρησε κακώς ότι οι κανονισμοί αυτοί επηρεάζουν αισθητά το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών. Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης, επειδή η Επιτροπή, πρώτον, παρέλειψε να λάβει υπόψη τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του κατασκευαστικού τομέα στις Κάτω Χώρες και ανέστρεψε το βάρος αποδείξεως και, δεύτερον, ερμήνευσε εσφαλμένα το περιεχόμενο των επίδικων κανονισμών σε σχέση με τις τέσσερις προϋποθέσεις χορηγήσεως εξαιρέσεως, αφού αρνήθηκε, μεταξύ άλλων, να λάβει υπόψη τις προτάσεις τροποποιήσεως που είχαν υποβάλει οι προσφεύγουσες "στο πλαίσιο της κοινοποιήσεως", και, τρίτον, παραβίασε τις αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας, καθόσον αρνήθηκε τη χορήγηση της αιτηθείσας εξαιρέσεως. Ο τρίτος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση των άρθρων 4, παράγραφος 2, πρώτη περίπτωση, και 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17, καθόσον η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο, ενώ δεν είχε αποδειχθεί η παράβαση ή, έστω, δεν επιτρεπόταν η επιβολή προστίμου, και καθόσον έκρινε κακώς ότι η παράβαση είχε τελεστεί εκ προθέσεως ή εξ αμελείας και επέβαλε υπερβολικό πρόστιμο. Ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως βασίζεται σε παράβαση του άρθρου 190 της Συνθήκης, καθόσον η Επιτροπή δεν αιτιολόγησε επαρκώς κατά νόμο ούτε την παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ούτε την απόρριψη της αιτήσεως εξαιρέσεως κατά το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. Ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως αφορά την προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας των προσφευγουσών.

Πρώτος λόγος ακυρώσεως: παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης

Πρώτο σκέλος: εσφαλμένος ορισμός της σχετικής αγοράς

Επιχειρήματα των διαδίκων

66 Οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν ότι από τη νομολογία του Πρωτοδικείου προκύπτει ότι ο προσήκων ορισμός της σχετικής αγοράς αποτελεί απαραίτητο και προαπαιτούμενο όρο κάθε κρίσεως αναφερομένης σε συμπεριφορά που θεωρείται αντίθετη προς τον ανταγωνισμό (απόφαση του Πρωτοδικείου της 10ης Μαρτίου 1992, Τ-68/89, Τ-77/89 και Τ-78/89, SΙV κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-1403). Στην προκειμένη περίπτωση η Επιτροπή παρέλειψε, κατά τις προσφεύγουσες, να ορίσει την αγορά του σχετικού προϊόντος και τη σχετική γεωγραφική αγορά.

67 'Οσον αφορά την αγορά του προϊόντος, οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι οι οκτώ κλάδοι της βιομηχανίας κατασκευών που καλύπτονται από τους επίμαχους κανονισμούς δεν μπορούν να ενταχθούν στην ίδια αγορά προϊόντος, αλλά αποτελούν τουλάχιστον ισάριθμες * αν όχι περισσότερες * αυτοτελείς αγορές προϊόντων, καθόσον οι δραστηριότητες τις οποίες καλύπτουν δεν είναι αμοιβαίως υποκαταστατές ούτε από την άποψη της ζητήσεως ούτε από την άποψη της προσφοράς.

68 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι το γεγονός ότι με την κοινοποίησή τους χαρακτήρισαν την ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων ως μία και ενιαία αγορά προϊόντος οφειλόταν στο ότι υπήρχε η προοπτική αιτήσεως αρνητικής πιστοποιήσεως/εξαιρέσεως υπέρ των UPR, οι οποίοι είχαν θεσπιστεί το 1987 και ίσχυαν για πρώτη φορά αδιακρίτως και για τις οκτώ αγορές του σχετικού προϊόντος. Η οπτική γωνία υπό την οποία η προσβαλλόμενη απόφαση εξετάζει τα πράγματα είναι τελείως διαφορετική, αφού με την απόφαση αυτή επικρίνονται όχι μόνο οι UΡR του 1987, αλλά και οι προγενέστεροι των UPR κανονισμοί, οι οποίοι ήταν διαφορετικοί για καθέναν από τους κλάδους της βιομηχανίας κατασκευών. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή έπρεπε να κάνει διάκριση ανάλογα με τις αγορές του σχετικού προϊόντος, τουλάχιστον καθόσον έβαλλε κατά των κανονισμών που ίσχυαν πριν από την 1η Απριλίου 1987.

69 'Οσον αφορά τη γεωγραφική αγορά, οι προσφεύγουσες τονίζουν ότι η Επιτροπή διαπίστωσε στο σημείο 23 της αποφάσεώς της ότι υπάρχουν διάφορες κρίσιμες γεωγραφικές αγορές εντός της αγοράς των κατασκευαστικών έργων στην οποία εφαρμόζονται οι κανονισμοί. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή δέχτηκε ότι η έκταση της σχετικής γεωγραφικής αγοράς μπορεί να ποικίλλει ανάλογα με τον κλάδο και τη φύση των οικείων δραστηριοτήτων. Δεδομένου ότι η γεωγραφική αγορά των μικρότερης σημασίας έργων είναι περισσότερο περιορισμένη, η Επιτροπή έπρεπε να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι όλοι οι κανονισμοί εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης, εφόσον αφορούν τα έργα αυτά, αφού δεν μπορούν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (βλ. κατωτέρω το τρίτο σκέλος του λόγου ακυρώσεως).

70 'Οσον αφορά την αγορά του προϊόντος, η Επιτροπή απαντά, πρώτον, ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς δεν πρέπει να στηριχθεί στη δυνατότητα αμοιβαίας υποκαταστάσεως των οικείων προϊόντων, αλλά στις δραστηριότητες των επιχειρηματιών και στο πεδίο εφαρμογής των κανονισμών. Οι UPR και ο κώδικας δεοντολογίας εφαρμόζονται αδιακρίτως στους διαφόρους κλάδους που μνημονεύουν οι προσφεύγουσες, χωρίς να γίνεται καμία διάκριση ανάλογα με τη φύση, τη σημασία ή τον τόπο εκτελέσεως των έργων. Η αντιμετώπιση αυτή είναι πλήρως σύμφωνη με την άποψη που υποστήριξαν οι προσφεύγουσες κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας.

71 Η Επιτροπή ισχυρίζεται επίσης ότι δεν πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ των κανονισμών που ίσχυαν πριν από το 1987 και των UPR, όσον αφορά τον ορισμό της αγοράς του σχετικού προϊόντος, αφού οι προγενέστεροι κανονισμοί, οι οποίοι εφαρμόζονταν στους κατ' ιδίαν κλάδους, ενοποιήθηκαν μεταξύ 1973 και 1979 υπό την αιγίδα της SPO.

72 'Οσον αφορά τη γεωγραφική αγορά, η Επιτροπή απαντά ότι οι συνηθισμένες αυξομειώσεις της ζητήσεως, η έκταση του πεδίου δράσεως των μεγάλων και μεσαίων επιχειρήσεων και το γεγονός ότι ακόμη και ορισμένες μικρές επιχειρήσεις υποβάλλουν ορισμένες φορές προσφορές για έργα που πρόκειται να εκτελεστούν εκτός της περιφέρειας εντός της οποίας είναι εγκατεστημένες αποδεικνύουν ότι δεν υπάρχουν αυτοτελείς γεωγραφικές αγορές εντός της αγοράς των κατασκευαστικών έργων στην οποία εφαρμόζονται οι επίδικοι κανονισμοί. Η Επιτροπή τονίζει επιπλέον ότι οι προσφεύγουσες, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, ουδέποτε ανέφεραν την ύπαρξη διαφορετικών γεωγραφικών αγορών ούτε παρέσχον στοιχεία βάσει των οποίων θα μπορούσαν να οροθετηθούν οι αγορές αυτές.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

73 Το Πρωτοδικείο φρονεί ότι καταρχάς πρέπει να προσδιοριστεί το περιεχόμενο της υποχρεώσεως της Επιτροπής να ορίζει τη σχετική αγορά πριν διαπιστώνει παράβαση των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης.

74 Συναφώς επιβάλλεται η παρατήρηση ότι ο ορισμός της σχετικής αγοράς δεν έχει την ίδια σημασία αφενός στην περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 85 και αφετέρου στην περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκης. 'Οταν πρόκειται για την εφαρμογή του άρθρου 86, ο προσήκων ορισμός της σχετικής αγοράς αποτελεί απαραίτητο και προαπαιτούμενο όρο κάθε κρίσεως αναφερομένης σε συμπεριφορά που θεωρείται αντίθετη προς τον ανταγωνισμό (προπαρατεθείσα απόφαση SIV κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 159), αφού, προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως, πρέπει προηγουμένως να αποδειχθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως εντός συγκεκριμένης αγοράς, πράγμα που σημαίνει ότι η αγορά αυτή πρέπει προηγουμένως να έχει οροθετηθεί. 'Οταν πρόκειται για την εφαρμογή του άρθρου 85, σκοπός του ορισμού της σχετικής αγοράς είναι να εξακριβωθεί κατά πόσον η επίμαχη συμφωνία, η απόφαση ενώσεως επιχειρήσεων ή η εναρμονισμένη πρακτική μπορεί να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών και έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρακώλυση, τον περιορισμό ή τη νόθευση των όρων του ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς.

75 Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο οι αιτιάσεις των προσφευγουσών σχετικά με τον ορισμό της αγοράς στον οποίο κατέληξε η Επιτροπή δεν μπορούν, στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 85, να προσλάβουν αυτοτελή διάσταση σε σχέση με τις αιτιάσεις που αφορούν τον επηρεασμό του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών και την προσβολή των όρων του ανταγωνισμού. Το βάσιμο της αντιμετωπίσεως αυτής επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες, όταν υπέβαλαν την αίτηση αρνητικής πιστοποιήσεως ή εξαιρέσεως, εξέτασαν το ζήτημα του ορισμού της αγοράς μόνο στο τμήμα που αφορούσε τον επηρεασμό του εμπορίου μεταξύ των κρατών μελών.

76 Πρέπει να τονιστεί ότι η Επιτροπή, όταν θεώρησε ως κρίσιμη αγορά ολόκληρη την αγορά κατασκευαστικών έργων στις Κάτω Χώρες, απλώς δέχθηκε την άποψη που είχαν υποστηρίξει οι προσφεύγουσες, όταν κοινοποίησαν τους UPR με σκοπό να λάβουν αρνητική πιστοποίηση ή εξαίρεση και όταν απάντησαν στη γνωστοποίηση αιτιάσεων. Κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας ουδέποτε οι προσφεύγουσες υποστήριξαν ότι οι οκτώ κλάδοι της βιομηχανίας κατασκευών αποτελούσαν αυτοτελείς αγορές, όσον αφορά την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού, ή ότι υπήρχαν διαφορετικές γεωγραφικές αγορές. Αντίθετα, στο έγγραφο κοινοποιήσεως (σ. 19, σημείο 2.2.1) ανέφεραν τα εξής:

"Naar het oordeel van de SPO dient als de relevante produktmarkt vanuit een macro-perspectief te worden aangemerkt de markt voor het aannemen van bouwwerken. Slechts die produktmarkt lijkt vanuit kartelrechtelijk oogpunt relevant. Dit is een omvangrijke markt. Weliswaar is het in beginsel (wellicht) mogelijk binnen deze markt talloze marktsegmenten te onderscheiden naar gelang de aard en de omvang van de aan te nemen bouwwerken, doch het is twijfelachtig of dergelijke segmenten zouden kunnen worden aangemerkt als afzonderlijke produktmarkten in het licht van het Europees mededingingsrecht. Zowel de aanbodzijde als de vraagzijde van de betrokken markt heeft een dermate diverse samenstelling, dat het in beginsel onmogelijk lijkt bepaalde submarkten te isoleren, waarop bepaalde categorieen aanbesteders en aannemers bij uitsluiting opereren. Een - noodgedwongen - kunstmatige indeling van de bouwmarkt in submarkten is bovendien niet dienstig voor de beoordeling van de onderhavige mededingingsregelingen, aangezien enerzijds de Erecode van toepassing is op bouwwerken van alle categorieen, terwijl het UPR betrekking heeft op alle werken van de categorieen, genoemd onder nr. 2.1.1."

["Κατά την άποψη της SPO, η αγορά του σχετικού προϊόντος είναι, από μακροοικονομική άποψη, η αγορά της εκτελέσεως κατασκευαστικών έργων. Μόνο αυτή η αγορά προϊόντος είναι κρίσιμη από την άποψη του δικαίου του ανταγωνισμού. Η αγορά αυτή είναι ευρεία. Μολονότι ίσως είναι καταρχήν δυνατό να προσδιοριστούν εντός της αγοράς αυτής άπειρες τμηματικές αγορές, ανάλογα με τη φύση και τη σημασία των προς εκτέλεση κατασκευαστικών έργων, είναι εντούτοις αμφίβολο κατά πόσον αυτά τα τμήματα αγοράς μπορούν να χαρακτηρισθούν ως αυτοτελείς αγορές προϊόντος από την άποψη του ευρωπαϊκού δικαίου του ανταγωνισμού. Τόσο η προσφορά όσο και η ζήτηση εντός της αγοράς αυτής είναι τόσο πολυσχιδείς, ώστε καταρχήν είναι αδύνατον να απομονωθούν οι υποαγορές εντός των οποίων δρουν ορισμένες μόνο κατηγορίες εργοληπτών. Εξάλλου, η κατ' ανάγκη τεχνητή κατάτμηση της αγοράς κατασκευαστικών έργων σε υποαγορές θα ήταν άχρηστη για την εκτίμηση των επίμαχων ρυθμίσεων του ανταγωνισμού, αφού, πρώτον, ο κώδικας δεοντολογίας εφαρμόζεται σε όλα τα έργα δομικών κατασκευών και, δεύτερον, οι UPR αφορούν όλα τα έργα των κατηγοριών που μνημονεύονται στο σημείο 2.1.1." (δηλαδή όλες τις κατηγορίες στις οποίες η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι εφαρμόζονται οι UPR.)]

77 Συνεπώς, καλώς η Επιτροπή δέχτηκε τον ορισμό αυτό της αγοράς, αφού οι κανονισμοί που θεσπίστηκαν το 1987 εφαρμόζονται αδιακρίτως και στους οκτώ επίμαχους κλάδους. Εξάλλου, οι προσφεύγουσες δέχτηκαν, με το υπόμνημα απαντήσεως, ότι η αντιμετώπιση αυτή ήταν ορθή, όσον αφορά την εκτίμηση των UPR που θεσπίστηκαν το 1987.

78 Εντούτοις, οι προσφεύγουσες εμμένουν επί των επικρίσεών τους σχετικά με τον ορισμό της αγοράς σε σχέση με τους προγενέστερους κανονισμούς και υποστηρίζουν ότι η άποψη που υποστήριξαν κατά τη διοικητική διαδικασία υπαγορευόταν από το γεγονός ότι η αίτησή τους για τη χορήγηση αρνητικής πιστοποιήσεως ή εξαιρέσεως αφορούσε τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987, ενώ η απόφαση της Επιτροπής βάλλει επίσης κατά των προγενέστερων κανονισμών, οι οποίοι αφορούσαν κάθε κλάδο χωριστά.

79 Συναφώς επιβάλλεται η παρατήρηση ότι τα εκτιθέμενα στην κοινοποίηση αφορούσαν μεν μόνο τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987, αλλά η γνωστοποίηση αιτιάσεων έβαλλε επίσης κατά των προγενέστερων κανονισμών. Κατά συνέπεια, η απάντηση των προσφευγουσών στη γνωστοποίηση αυτή [βλ. τις σελίδες 23 έως 71, και ιδιαίτερα τον τίτλο 3, που επιγράφεται: De relevante markt: de bouwmarkt in Nederland ("Η σχετική αγορά: η αγορά κατασκευαστικών έργων στις Κάτω Χώρες")], με την οποία ενέμεναν επί της απόψεώς τους σε σχέση με τον ορισμό της αγοράς, αφορούσε και τους προγενέστερους κανονισμούς.

80 Κατά συνέπεια, οι προσφεύγουσες δεν θεώρησαν κατά τη διοικητική διαδικασία ότι ο ορισμός της αγοράς σε σχέση με τους προγενέστερους κανονισμούς έπρεπε να είναι διαφορετικός.

81 Κατά τα λοιπά, το Πρωτοδικείο φρονεί ότι ορθώς επίσης δέχθηκε η Επιτροπή αυτό τον ορισμό της αγοράς ακόμη και σε σχέση με τους προγενέστερους κανονισμούς. Συγκεκριμένα, πρώτον, οι προσφεύγουσες δεν προσδιόρισαν τις ουσιαστικές διαφορές που υπήρχαν ενδεχομένως μεταξύ των προγενέστερων κανονισμών και των κανονισμών που θεσπίστηκαν το 1987 καθώς και μεταξύ των διαφόρων προγενέστερων κανονισμών μεταξύ τους. Συνάγεται συνεπώς το συμπέρασμα ότι οι διάφοροι προγενέστεροι κανονισμοί εφαρμόζονταν εξίσου για καθέναν από τους κλάδους και σε καθεμία από τις γεωγραφικές ζώνες που κάλυπταν. Δεύτερον, οι προσφεύγουσες δήλωσαν κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση ότι όλα τα δομικά προϊόντα καλύπτονταν, σε ολόκληρη την επιφάνεια των Κάτω Χωρών, από τους διαφόρους προγενέστερους κανονισμούς, και συγκεκριμένα ότι είτε καλύπτονταν από περιφερειακούς κανονισμούς που αφορούσαν διάφορα προϊόντα είτε από ειδικούς κανονισμούς που αφορούσαν ορισμένα μόνο προϊόντα, αλλά κάλυπταν ολόκληρη την ολλανδική επικράτεια.

82 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθά η Επιτροπή θεώρησε την ολλανδική αγορά κατασκευαστικών έργων ως τη σχετική αγορά, τόσον όσον αφορά τους προγενέστερους κανονισμούς όσο και τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987, προκειμένου να εκτιμήσει στη συνέχεια αν οι κανονισμοί αυτοί επηρέαζαν το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών ή επηρέαζαν αρνητικά τον ανταγωνισμό.

83 Κατά συνέπεια, αυτό το σκέλος του λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί κατά το τμήμα κατά το οποίο δεν συγχέεται με τα δύο άλλα σκέλη του λόγου ακυρώσεως αυτού και κατά τα λοιπά πρέπει να συνεξεταστεί με αυτά.

Δεύτερο σκέλος: παρερμηνεία του περιεχομένου και της εκτάσεως εφαρμογής των επίμαχων κανονισμών

Ι * Γενικά

Επιχειρήματα των διαδίκων

84 Κατά τις προσφεύγουσες, κατά την εξέταση του συμβατού των επίμαχων κανονισμών με το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού δεν πρέπει να λησμονούνται οι σκοποί των κανονισμών αυτών: η αποφυγή των "παζαρεμάτων", με την καθιέρωση ενός δεσμευτικού συστήματος για την ύπαρξη ενός μόνο σταδίου ανταγωνισμού, και η βελτίωση των συναλλακτικών δομών της αγοράς, με τον καταλογισμό στον κύριο του έργου, για κάθε εκτελούμενο έργο, των εξόδων εκπονήσεως των σχετικών μελετών.

85 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η Επιτροπή παρερμήνευσε το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, όταν θεώρησε ότι οι κανονισμοί αντιβαίνουν σε μεγάλο βαθμό στη διάταξη αυτή. Η παρερμηνεία αυτή οφείλεται στην καθαρά θεωρητική και αόριστη αντίληψη της Επιτροπής σχετικά με τον ανταγωνισμό ο οποίος προστατεύεται από τη διάταξη αυτή, αντίληψη η οποία απαγορεύει εκ των προτέρων οποιαδήποτε ρύθμιση της αγοράς.

86 Η Επιτροπή απαντά ότι το μόνο στοιχείο που έχει σημασία στο πλαίσιο του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης είναι το αν υπάρχει περιορισμός του ανταγωνισμού και όχι το αν ο περιορισμός του ανταγωνισμού μπορεί να επιτραπεί. Για να δώσει απάντηση στο ερώτημα αυτό, η Επιτροπή ανέλυσε το οικονομικό και νομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η παράβαση. Η Επιτροπή εκτίμησε συνεπώς την αγορά κατασκευαστικών έργων και όχι μια "αντιπροσωπευτική αγορά που λειτουργεί υπό ιδανικές συνθήκες". Η Επιτροπή αρνήθηκε πάντως να δεχτεί ότι εντός της αγοράς κατασκευαστικών έργων είναι αναπόφευκτες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων και θεωρεί ότι η ύπαρξη μη νοθευμένου ανταγωνισμού αποτελεί συγκεκριμένο μέσο επιτεύξεως των σκοπών της Συνθήκης.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

87 Το Πρωτοδικείο τονίζει ότι, κατά την απόφαση, το σύστημα που καθιερώθηκε με τους κανονισμούς που θεσπίστηκαν το 1987 μπορεί να περιγραφεί ως εξής: σκοπός των κανονισμών αυτών είναι η καθιέρωση μιας διαδικασίας την οποία πρέπει να ακολουθούν τα μέλη των προσφευγουσών, όταν υποβάλλουν προσφορές τιμών για συγκεκριμένα έργα. Ο σκοπός της διαδικασίας αυτής είναι, κατά τις προσφεύγουσες, διττός: η καταπολέμηση του "παζαρέματος" που έχουν την τάση να προκαλούν οι κύριοι των έργων και η αποκατάσταση της ισορροπίας μεταξύ προσφοράς και ζητήσεως, η οποία διαταράσσεται από την έλλειψη, από άποψη προσφοράς, διαφάνειας της αγοράς και από τα υψηλά έξοδα συναλλαγής που επιβαρύνουν την προσφορά.

88 Προς τούτο οι προσφεύγουσες δημιούργησαν την αναγκαία υλική υποδομή και προέβλεψαν το αναγκαίο ανθρώπινο δυναμικό για την εφαρμογή της διαδικασίας που καθιερώνουν οι κανονισμοί. Η διαδικασία αυτή, η οποία διαφέρει κάπως ανάλογα με το αν οι διαδικασίες για την υποβολή προσφορών τιμών είναι ανοικτές ή κλειστές ή αν είναι ταυτόχρονες ή όχι, περιλαμβάνει διάφορα στάδια μεταξύ της κοινοποιήσεως στο αρμόδιο γραφείο της SPO της προθέσεως υποβολής προσφοράς για συγκεκριμένο έργο και της συνάψεως της συμβάσεως μεταξύ του κυρίου του έργου και του αναδόχου.

89 Τα στάδια αυτά μπορούν να συνοψισθούν ως εξής: κάθε επιχείρηση-μέλος των προσφευγουσών που έχει την πρόθεση να υποβάλει προσφορά τιμής για συγκεκριμένο έργο πρέπει να ειδοποιήσει το αρμόδιο γραφείο της SPO, προκειμένου να καταστεί δυνατή η εφαρμογή των κανονισμών (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 24).

90 Αν υπάρχουν πολλές κοινοποιήσεις, το γραφείο συγκαλεί σε συνεδρίαση τις κοινοποιήσασες επιχειρήσεις. Οι επιχειρήσεις είναι υποχρεωμένες, επί ποινή κυρώσεων, να μετάσχουν στη συνεδρίαση. Κατά τη συνεδρίαση αυτή, στην οποία προεδρεύει ένας υπάλληλος του γραφείου, λαμβάνονται διάφορες αποφάσεις είτε με πλειοψηφία είτε με ομοφωνία (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 25). Η πρώτη από τις αποφάσεις αυτές αφορά το ζήτημα αν θα ορισθεί συγκεκριμένος δικαιούχος μεταξύ των επιχειρηματιών που μετέχουν στη συνεδρίαση, ο οποίος και μόνο θα έχει το δικαίωμα να έλθει σε επαφή με τον κύριο του έργου και να διαπραγματευθεί μαζί του το περιεχόμενο και την τιμή της προσφοράς του (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 26 και 39 έως 41). Αν αποφασισθεί ότι θα προσδιοριστεί συγκεκριμένος δικαιούχος, συνεχίζεται η συνεδρίαση για να καθορισθούν τα δεδομένα βάσει των οποίων θα συγκριθούν οι διάφορες προσφορές τιμών. 'Ετσι, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν, κατά τις προσφεύγουσες, αν οι προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών τιμών είναι συγκρίσιμες ή μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες και, κατά την Επιτροπή, αν οι προσφορές τιμών των διαφόρων επιχειρηματιών είναι συγκρίσιμες ή μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 27). Αν η απάντηση είναι καταφατική, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση θα ορίσουν έναν δικαιούχο. Πριν προσδιοριστεί ο δικαιούχος, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν με ποιο τρόπο θα πραγματοποιηθούν οι προσαυξήσεις των τιμών. Οι προσαυξήσεις αυτές, οι οποίες θα επιβαρύνουν τον κύριο του έργου, είναι κυρίως δύο ειδών: αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού και συνεισφορές στις δαπάνες λειτουργίας των επαγγελματικών οργανώσεων, μεταξύ των οποίων καταλέγονται η SPO και τα γραφεία της (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 31 έως 33). Κατόπιν λήψεως της αποφάσεως αυτής, κάθε επιχειρηματίας καθορίζει την αρχική τιμή που προτείνει και την υποβάλλει στον πρόεδρο (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 28). Στην τιμή αυτή δεν περιλαμβάνονται ακόμα οι προσαυξήσεις. Στο στάδιο αυτό οποιοσδήποτε επιχειρηματίας μπορεί να ζητήσει από τους συνέδρους την προτίμησή του, δηλαδή να θεωρηθεί δικαιούχος υπό την προϋπόθεση υποβολής προσφοράς τιμής ίσης με τη χαμηλότερη αρχική τιμή (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 30). Στη συνέχεια ο πρόεδρος λαμβάνει γνώση των αρχικών αυτών τιμών και, κατόπιν αποφάσεως των συνέδρων, μπορεί να τους τις ανακοινώσει (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 28). Κάθε επιχειρηματίας μπορεί, αφού λάβει γνώση των προσφορών των άλλων, να αποφασίσει να αποσύρει την προσφορά του, πράγμα που συνεπάγεται την απώλεια ορισμένων δικαιωμάτων (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 29). Ως δικαιούχος ορίζεται καταρχήν ο επιχειρηματίας που υπέβαλε τη χαμηλότερη αρχική προσφορά (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 39). Κατόπιν αυτού κάθε επιχειρηματίας αυξάνει το ποσό της αρχικής προσφοράς του, προσθέτοντας τις προσαυξήσεις τιμών που έχουν υπολογιστεί σύμφωνα με τον τρόπο που έχει προσδιοριστεί προηγουμένως από τους μετέχοντες στη συνεδρίαση. Οι προσαυξήσεις αυτές είναι ενιαίες για όλους τους επιχειρηματίες και σκοπός τους είναι, μεταξύ άλλων, να καλύψουν όλα τα έξοδα υπολογισμού όλων των μετεχόντων στη συνεδρίαση. Οι προσαυξήσεις αυτές θα επιβαρύνουν τον κύριο του έργου, εφόσον συνάψει τη σύμβαση με ένα από τα μέλη της SPO (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 31 έως 33). Ο ανάδοχος του έργου, στον οποίο θα καταβληθούν, θα τις εμβάσει στο γραφείο, το οποίο θα τις ανακατανείμει κυρίως μεταξύ των επιχειρηματιών, όσον αφορά τα έξοδα υπολογισμού, και μεταξύ των επαγγελματικών οργανώσεων, όσον αφορά τις εισφορές που τους οφείλονται (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 42 έως 46). Τέλος, οι μετέχοντες στη συνεδρίαση μπορούν να αποφασίσουν την αύξηση ή τη μείωση των διαφορών μεταξύ των τιμών των προσφορών των διαφόρων επιχειρηματιών (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 38).

91 Αν στο γραφείο περιέλθει μία μόνο κοινοποίηση για ορισμένη σύμβαση, θα θεωρηθεί ότι η σύναψη της συμβάσεως αυτής θα πραγματοποιηθεί με απευθείας ανάθεση και ως δικαιούχος θα χαρακτηριστεί μόνο η κοινοποιήσασα επιχείρηση, δηλαδή οι επιχειρήσεις-μέλη των προσφευγουσών με τις οποίες θα υπάρξουν στη συνέχεια συνενοήσεις δεν θα μπορούν να υποβάλουν προσφορά, παρά μόνο με τη συγκατάθεση του δικαιούχου ή, σε περίπτωση αμφισβητήσεως, με τη συγκατάθεση μιας επιτροπής διαιτησίας (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 41, 52 και 53). Εντούτοις, είναι δυνατόν ο κύριος του έργου να έλθει σε συνεννοήσεις, μεταξύ του χρονικού σημείου της κοινοποιήσεως του πρώτου επιχειρηματία και της συνάψεως της συμβάσεως με αυτόν, με άλλες επιχειρήσεις-μέλη των προσφευγουσών, η κοινοποίηση των οποίων πραγματοποιείται μετά τη σύναψη της συμβάσεως. Στην περίπτωση αυτή ο ανάδοχος έχει την υποχρέωση να καταβάλει στο γραφείο ποσό ίσο προς το 3 % της τιμής, προκειμένου να καλυφθούν οι προσαυξήσεις τιμών (απόφαση της Επιτροπής, σημείο 60).

92 Υπάρχει επίσης ένας κανονισμός που διέπει τη διαδικασία που ισχύει για τις προσφορές που υποβάλλουν οι επιχειρήσεις υπεργολαβίας και οποίος επαναλαμβάνει κατ' ουσία τους κανόνες που ισχύουν για τις άλλες προσφορές τιμών, κατόπιν προσαρμογής τους στις ιδιαίτερες συνθήκες που ισχύουν για την υπεργολαβία (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 55 έως 59). ΣΥΝΕΧΕΙΑ ΤΟΥ ΣΚΕΠΤΙΚΟΥ ΣΤΟ ΕΓΓΡΑΦΟ : 692A0029.1

93 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι στην απόφαση της Επιτροπής διατυπώνονται κατ' ουσία τέσσερις κατηγορίες αιτιάσεων σχετικά με τους κανονισμούς που θέσπισαν οι προσφεύγουσες. Η πρώτη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι έχουν καθιερώσει ένα σύστημα συνεννοήσεων μεταξύ των επιχειρηματιών, στο πλαίσιο του οποίου ανταλλάσσονται στοιχεία σχετικά με το κόστος της συμβάσεως, τα χαρακτηριστικά των προσφορών και τις προτεινόμενες από κάθε επιχειρηματία τιμές. Η δεύτερη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι κατά τις συνεννοήσεις αυτές καθορίζονται ορισμένα στοιχεία των τιμών, ότι οι προτεινόμενες τιμές ενίοτε τροποποιούνται και ότι καθορίζονται επίσης τμηματικές τιμές. Η τρίτη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι, αφού πραγματοποιηθούν οι συνεννοήσεις αυτές, ένας από τους επιχειρηματίες * ο δικαιούχος * προστατεύεται έναντι των άλλων επιχειρηματιών που μετέσχον στις συνεννοήσεις, οι οποίοι χάνουν το δικαίωμα να διαπραγματευθούν την προσφορά τους με τον κύριο του έργου. Ο δικαιούχος προστατεύεται επίσης έναντι των άλλων επιχειρηματιών-μελών των προσφευγουσών, καθόσον οι επιχειρηματίες αυτοί, ακόμη και αν ο κύριος του έργου έλθει στη συνέχεια σε συνεννοήσεις μαζί τους, δεν θα μπορούν να υποβάλουν προσφορά παρά μόνο με τη συγκατάθεση του δικαιούχου ή τη συγκατάθεση μιας επιτροπής επιχειρηματιών και μόνο υπό την προϋπόθεση ότι η προσφορά αυτή υπολείπεται κατά ορισμένο ποσοστό της προσφοράς του δικαιούχου. Η τέταρτη κατηγορία αιτιάσεων αφορά το γεγονός ότι οι κανονισμοί παρέχουν στα μέλη των προσφευγουσών ορισμένα οφέλη από την άποψη του ανταγωνισμού έναντι τρίτων.

94 Προς αντιμετώπιση των τεσσάρων αυτών κατηγοριών αιτιάσεων, οι προσφεύγουσες απαντούν σε διάφορα επίπεδα: άλλοτε τονίζουν τα ευεργετικά αποτελέσματα που έχουν οι κανονισμοί για τον ανταγωνισμό και, συνεπώς, για τους καταναλωτές, άλλοτε αμφισβητούν την αλήθεια των γεγονότων και το βάσιμο συνεπώς των αιτιάσεων και άλλοτε αντικρούουν τον νομικό χαρακτηρισμό των περιστατικών από την άποψη του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

95 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει καταρχάς ότι ορθώς η Επιτροπή θεωρεί τους κανονισμούς των προσφευγουσών ως ενιαίο όλο, τα διάφορα συστατικά στοιχεία του οποίου δεν μπορούν να απομονωθούν τεχνητά.

96 Το Πρωτοδικείο τονίζει στη συνέχεια ότι τα ευεργετικά αποτελέσματα που έχουν κατά τις προσφεύγουσες οι κανονισμοί δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη για την εφαρμογή του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, αλλά μόνο για την εφαρμογή των κριτηρίων που θέτει το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης. Κατά συνέπεια, τα διάφορα αυτά επιχειρήματα θα εξεταστούν κατά την εξέταση του δεύτερου λόγου ακυρώσεως.

97 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι κατά την εξέταση του παρόντος λόγου ακυρώσεως πρέπει να εξεταστούν μόνον τα επιχειρήματα των προσφευγουσών που αφορούν το υποστατό των περιστατικών και τον χαρακτηρισμό τους από την άποψη του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης. Προς τούτο το Πρωτοδικείο θα εξετάσει διαδοχικά τα επιχειρήματα που αφορούν τις συνεννοήσεις μεταξύ των επιχειρηματιών που αποβλέπουν στην υποβολή μιας μόνο προσφοράς τιμής, τον εναρμονισμένο προσδιορισμό τιμής ή τμημάτων τιμής, τον περιορισμό της ελευθερίας των επιχειρηματιών κατά τις διαπραγματεύσεις, και τη συμπεριφορά της SPO έναντι των επιχειρηματιών που δεν είναι μέλη της.

ΙΙ * Η εναρμόνιση μεταξύ των επιχειρηματιών που προτίθενται να υποβάλουν προσφορά τιμής

Επιχειρήματα των διαδίκων

1) Η υποχρέωση κοινοποιήσεως της προθέσεως υποβολής προσφοράς τιμής (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 24 και 79)

98 Οι προσφεύγουσες, οι οποίες δεν αμφισβητούν ότι το στοιχείο αυτό των κανονισμών περιγράφεται ορθά στο σημείο 24 της αποφάσεως, ισχυρίζονται ότι η υποχρέωση κοινοποιήσεως και η ίδια η κοινοποίηση δεν έχουν καθαυτές καμία σημασία από άποψη δικαίου του ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, οι προσφεύγουσες φρονούν ότι το τρίτο εδάφιο του σημείου 79 της αποφάσεως δεν είναι επαρκώς θεμελιωμένο, καθόσον επικρίνει το γεγονός ότι το γραφείο μπορεί να ανακοινώνει, κατόπιν αιτήσεως κοινοποιούσας επιχειρήσεως, τον αριθμό των επιχειρήσεων που έχουν προβεί σε κοινοποίηση.

99 Η Επιτροπή απαντά ότι η υποχρέωση κοινοποιήσεως δεν πρέπει να εξετάζεται αυτοτελώς, αλλά ως αναπόσπαστο μέρος των κανονισμών. Η Επιτροπή προσθέτει ότι τα στοιχεία που συλλέγονται χάρη στις κοινοποιήσεις δίνουν στις κοινοποιούσες επιχειρήσεις τη δυνατότητα να προβλέπουν τον βαθμό ανταγωνισμού και συνεπώς, έμμεσα, το επίπεδο της τελικής προσφοράς.

2) Οι συνεδριάσεις που πραγματοποιούνται σύμφωνα με τους UPR (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 25 έως 58 και 80 έως 92)

α) Συμφωνία για το ότι ενδείκνυται καταρχήν να προσδιοριστεί δικαιούχος (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 26 και 80)

100 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν την ορθότητα του ισχυρισμού της Επιτροπής (σημείο 80 της αποφάσεως) ότι είναι λίγες οι περιπτώσεις στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν να μην προσδιορίσουν κανένα δικαιούχο και ισχυρίζονται ότι από τις δικές τους έρευνες προκύπτει ότι δικαιούχος προσδιορίζεται στο 39 % μόνο των περιπτώσεων.

101 Η Επιτροπή απαντά ότι το σημείο 80 αφορά τις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν να μην ορίσουν δικαιούχο εκ των προτέρων, δηλαδή πριν αποφασίσουν αν τα στοιχεία σχετικά με τον διαγωνισμό είναι συγκρίσιμα, και όχι τις περιπτώσεις στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν, όχι όμως εκ των προτέρων, να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, συνήθως επειδή διαπιστώνουν ότι τα στοιχεία σχετικά με τον διαγωνισμό δεν είναι συγκρίσιμα.

β) Σύγκριση των συνιστωσών του κόστους του υπό ανάθεση έργου (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 27 και 81)

102 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη, με την απόφασή της, τη φύση των στοιχείων που ανταλλάσσονται κατά τη συνεδρίαση. Τα στοιχεία αυτά αφορούν αποκλειστικά και μόνο τα δεδομένα που έχει καθορίσει ο κύριος του έργου. Η ανταλλαγή των στοιχείων αυτών είναι αναγκαία για να εξακριβωθεί αν οι προσκλήσεις για τις οποίες υποβάλλουν προσφορές οι μετέχοντες στη συνεδρίαση είναι συγκρίσιμες και για να αποφευχθεί συνεπώς η σύγκριση στη συνέχεια αρχικών τιμών αφορωσών διαφορετικές προσκλήσεις προς υποβολή προσφορών. Η ανταλλαγή αυτή συνεπώς βελτιώνει ποιοτικά τον ανταγωνισμό, πράγμα το οποίο συμφέρει τον κύριο του έργου.

103 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται επίσης ότι τα στοιχεία πρέπει να αφορούν επίσης συγκεκριμένους όρους της προκηρύξεως, εφόσον οι όροι αυτοί είναι παράλογοι, προκειμένου να αποφεύγεται το ενδεχόμενο να επιβάλλει ο κύριος του έργου στους εργολήπτες την ανάληψη απρόβλεπτων κινδύνων. Αν δεν υπήρχε η εναρμόνιση αυτή, κάθε εργολήπτης θα αντιμετώπιζε χωριστά το ακόλουθο δίλημμα: είτε θα έπρεπε να δεχθεί υπερβολικά επαχθείς όρους * και να έχει συνεπώς προβλήματα κατά την εκτέλεση του έργου * είτε να θέσει, κατά την υποβολή της προσφοράς του, ορισμένους άλλους όρους * με κίνδυνο συνεπώς να προτιμηθεί ανταγωνιστής του. Για παράδειγμα, οι συνεννοήσεις σχετικά με τον χρόνο εκτελέσεως του έργου πραγματοποιούνται μόνο εφόσον οι προθεσμίες που θέτει ο κύριος του έργου είναι εξωπραγματικές.

104 Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι χάρη στις ανταλλαγές των στοιχείων αυτών οι εργολήπτες μπορούν να υποβάλλουν προσφορές τιμών που έχουν υπολογιστεί λεπτομερέστατα, επειδή μπορούν να προβλέψουν καλύτερα τους κινδύνους, πράγμα που αποβαίνει τελικά σε όφελος του κυρίου του έργου.

105 Οι προσφεύγουσες φρονούν ότι το γεγονός ότι επικρίνεται η ανταλλαγή στοιχείων κατόπιν αιτήσεως του κυρίου του έργου οφείλεται όχι μόνο σε πλάνη ως προς το περιεχόμενο των στοιχείων αυτών, αλλά και σε σύγχυση μεταξύ του διαγωνισμού και της ολιγοπωλιακής καταστάσεως, λόγω της οποίας η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οποιαδήποτε ανταλλαγή στοιχείων σχετικών με διαγωνισμό είναι αντίθετη προς τη Συνθήκη.

106 Τέλος, οι προσφεύγουσες επικρίνουν την Επιτροπή για το ότι θεωρεί ότι οποιαδήποτε ανταλλαγή στοιχείων μεταξύ ανταγωνιστών που έχει ως συνέπεια την ελάττωση των αβεβαιοτήτων μιας τελείως αδιαφανούς αγοράς αποτελεί καθαυτή περιορισμό του ανταγωνισμού.

107 Η Επιτροπή απαντά ότι οι προσφεύγουσες αποδίδουν εσφαλμένα το περιεχόμενο των ανταλλασσομένων στοιχείων. Συγκεκριμένα, είναι αδύνατον να εξακριβωθεί κατά πόσον οι αιτούμενες προσφορές είναι συγκρίσιμες ή μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες, αν δεν είναι γνωστό πώς οι μετέχοντες στη συνεδρίαση προτίθενται να απαντήσουν στην πρόσκληση για την υποβολή προσφορών. Η ανταλλαγή στοιχείων δηλαδή αφορά ορισμένες ιδιαίτερες πτυχές του έργου, τις οποίες γνωρίζει μόνο κάποιος συγκεκριμένος από τους μετέχοντες στη συνεδρίαση και ο οποίος επομένως χάνει ένα πλεονέκτημα από άποψη ανταγωνισμού. Το αποτέλεσμα δεν είναι η βελτίωση του ανταγωνισμού, αλλά μάλλον ο περιορισμός του. Προς στήριξη των ισχυρισμών της, η Επιτροπή προσκομίζει διάφορα πρακτικά συνεδριάσεων εργοληπτών.

108 Η Επιτροπή προσθέτει ότι δεν εναπόκειται στους εργολήπτες να αποφασίζουν από κοινού αν ορισμένοι όροι της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών, όπως είναι οι προθεσμίες εκτελέσεως ή το μέγεθος των θεμελίων, είναι παράλογοι ούτε βέβαια να εναρμονίζουν, στην περίπτωση αυτή, τους όρους που θα επιβάλλουν.

109 Η Επιτροπή εκθέτει ότι η ανταλλαγή που πραγματοποιείται κατά τη διάρκεια της συνεδριάσεως θίγει τον ανταγωνισμό εξίσου με τις ανταλλαγές στοιχείων μεταξύ ανταγωνιστών εντός μιας ολιγοπωλιακής αγοράς.

γ) Παράδοση των αρχικών προσφορών (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 28 και 82)

110 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι η παράδοση στον πρόεδρο του γραφείου των αρχικών προσφορών, οι οποίες δεν επιτρέπεται να μεταβληθούν, δεν περιορίζει τον ανταγωνισμό, αλλά έχει απλώς ως αποτέλεσμα να εκδηλώνεται ο ανταγωνισμός ενωρίτερα. Η υποβολή των προσφορών τιμών στον κύριο του έργου αντικαθίσταται από την υποβολή των αρχικών προσφορών στον ανεξάρτητο πρόεδρο του οικείου γραφείου της SPO. Το γεγονός ότι οι αρχικές αυτές προσφορές δεν επιτρέπεται να μεταβάλλονται μετά την παράδοσή τους εγγυάται το ότι ο ανταγωνισμός δεν θα νοθεύεται, αλλά απλώς θα εκδηλώνεται ενωρίτερα, προς αποφυγή των "παζαρεμάτων".

111 Η Επιτροπή θεωρεί ότι η παράβαση δεν συνίσταται στην παράδοση καθαυτή των αρχικών προσφορών, οι οποίες δεν επιτρέπεται να μεταβληθούν, αλλά στο γεγονός ότι οι προσφορές αυτές καθορίζονται βάσει των στοιχείων που ανταλλάσσονται κατά τη συνεδρίαση. Η Επιτροπή προσθέτει ότι η παράδοση των αρχικών προσφορών αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα μιας διαδικασίας που εξαλείφει τους κινδύνους του ανταγωνισμού μέσω μιας συνεργασίας μεταξύ εργοληπτών στην πράξη και που πρέπει να θεωρηθεί ως τέτοια συνεργασία στην πράξη.

δ) Δυνατότητα υπαναχωρήσεως μετά τη σύγκριση των τιμών (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 29, 83 και 84)

112 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η δυνατότητα υπαναχωρήσεως μετά τη σύγκριση των τιμών όχι μόνο δεν έχει ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού, αλλ' οδηγεί επιπλέον στην επίτασή του, καθόσον δίδει τη δυνατότητα στους εργολήπτες να υπολογίζουν τις προσφορές τους επακριβέστερα, αφού γνωρίζουν ότι θα μπορούν, σε περίπτωση σφάλματος που θα έχει ως αποτέλεσμα τιμές αδικαιολόγητες από οικονομική άποψη, να αποσύρουν την προσφορά τους. Η δυνατότητα αυτή δεν χρησιμοποιείται άλλωστε παρά μόνο σε περίπτωση που ένας από τους επιχειρηματίες που έχει παραδώσει την αρχική προσφορά του έχει τελέσει σφάλμα κατά τον υπολογισμό της προσφοράς του.

113 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν εξάλλου ότι, αφού η σύγκριση των τιμών πραγματοποιείται μετά την παράδοση των αρχικών προσφορών, δεν μπορεί να επηρεάζει αρνητικά τον ανταγωνισμό, δεδομένου ότι οι αρχικές προσφορές δεν επιτρέπεται πλέον να μεταβληθούν. Επιπλέον, ο δικαιούχος δεν μπορεί να εκμεταλλευθεί τα στοιχεία που συνάγονται από τη σύγκριση αυτή, όπως είναι η διαφορά τιμής μεταξύ της προσφοράς του δικαιούχου και των προσφορών των ανταγωνιστών του, κατά τις διαπραγματεύσεις του με τον κύριο του έργου, αφού τα αριθμητικά στοιχεία που περιέχουν οι αρχικές προσφορές είναι οριστικά.

114 Η Επιτροπή απαντά ότι, ακόμη και αν υποτεθεί * πράγμα που δεν ισχύει * ότι η υπαναχώρηση είναι δυνατή μόνο σε περίπτωση σφάλματος που οδηγεί στη διαμόρφωση αδικαιολόγητης από οικονομική άποψη τιμής, οι εργολήπτες δεν έχουν το δικαίωμα να κρίνουν μονομερώς κατά πόσον ορισμένη τιμή είναι δικαιολογημένη από οικονομική άποψη και να στερούν τον κύριο του έργου από μια συμφέρουσα προσφορά τιμής, ιδίως όταν αυτοί οι ανταγωνιστές εργολήπτες διατυπώνουν την κρίση αυτή μετά την ανταλλαγή των στοιχείων επί των τιμών.

115 Η Επιτροπή προσθέτει ότι ο δικαιούχος μπορεί, κατά τις διαπραγματεύσεις του με τον κύριο του έργου, να χρησιμοποιεί τα στοιχεία που διαθέτει σχετικά με τις τιμές των άλλων υποβαλόντων προσφορές, αφού η διαφορά μεταξύ της τιμής του και της τιμής των άλλων συνιστά το περιθώριο προστασίας του, αφού οι ανταγωνιστές του αυτοί δεν μπορούν να προσφέρουν χαμηλότερη τιμή (βλ. κατωτέρω τα σημεία που αφορούν την προστασία του δικαιούχου). Υπό τις συνθήκες αυτές, η σύγκριση των τιμών περιορίζει επίσης τον ανταγωνισμό.

Εκτίμηση του Πρωτοδικείου

116 Το Πρωτοδικείο διαπιστώνει ότι η υποχρέωση των μελών των προσφευγουσών να κοινοποιούν στο αρμόδιο γραφείο της SPO την πρόθεσή τους να υποβάλουν προσφορά τιμής αποτελεί το σημείο εκκινήσεως της εναρμονίσεως. Το Πρωτοδικείο συμφωνεί με την Επιτροπή ότι το γεγονός ότι το αρμόδιο γραφείο μπορεί να ανακοινώνει στις κοινοποιούσες επιχειρήσεις, κατόπιν αιτήσεώς τους, τον αριθμό των επιχειρήσεων που έχουν προβεί σε κοινοποίηση, μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό, αφού δίδει στις κοινοποιούσες επιχειρήσεις τη δυνατότητα να διαμορφώνουν εκ των προτέρων τον βαθμό του μεταξύ τους ανταγωνισμού και να προσαρμόζουν τη συμπεριφορά τους, καθώς επίσης και να διαθέτουν στοιχεία τα οποία δεν διαθέτουν ακόμη οι επιχειρήσεις που δεν είναι μέλη της SPO.

117 Στη συνέχεια πρέπει να τονιστεί ότι η επικρινόμενη στην απόφαση της Επιτροπής εναρμόνιση μεταξύ των επιχειρηματιών αρχίζει μόνον εφόσον οι μετέχοντες στη συνεδρίαση δεν αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο. Στην περίπτωση αυτή οι μετέχοντες ανταλλάσσουν στοιχεία. Συνεπώς πραγματοποιείται εναρμόνιση, έστω και αν συναχθεί το συμπέρασμα ότι οι προσφορές τιμών δεν είναι συγκρίσιμες και δεν μπορούν να καταστούν συγκρίσιμες και ότι συνεπώς δεν μπορεί να οριστεί κανείς δικαιούχος. 'Οσον αφορά τον ισχυρισμό των προσφευγουσών ότι δικαιούχος ορίζεται μόνο στο 39 % των περιπτώσεων, επιβάλλεται η παρατήρηση, πρώτον, ότι, τουλάχιστον στις περιπτώσεις αυτές, η επικρινόμενη στην απόφαση εναρμόνιση μεταξύ των επιχειρηματιών παράγει πλήρως τα αποτελέσματά της και, δεύτερον, ότι οι προσφεύγουσες ούτε ισχυρίστηκαν ούτε απέδειξαν ότι στις άλλες περιπτώσεις οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, καθιστώντας έτσι άχρηστη κάθε περαιτέρω εναρμόνιση. Οι προσφεύγουσες δεν επέτυχαν συνεπώς να αντικρούσουν τον ισχυρισμό που εκτίθεται στο σημείο 80 της αποφάσεως και κατά τον οποίο "ο αριθμός των περιπτώσεων κατά τις οποίες η συνέλευση των επιχειρηματιών αποφασίζει να παραιτηθεί από τον προσδιορισμό αυτό, δίνοντας έτσι τη δυνατότητα να λειτουργήσουν χωρίς στρεβλώσεις οι δυνάμεις του ανταγωνισμού, είναι περιορισμένος". Συγκεκριμένα, ο ισχυρισμός αυτός αφορά τον αριθμό των περιπτώσεων στις οποίες οι μετέχοντες στη συνεδρίαση αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, ενώ ο ισχυρισμός των προσφευγουσών αφορά τον αριθμό των περιπτώσεων στις οποίες δεν μπορεί να προσδιοριστεί κανείς δικαιούχος είτε επειδή έχει ληφθεί εκ των προτέρων τέτοια απόφαση είτε επειδή οι προσφορές τιμών δεν ήταν συγκρίσιμες και δεν μπορούσαν να καταστούν συγκρίσιμες.

118 'Οταν οι μετέχοντες στη συνεδρίαση δεν αποφασίζουν εκ των προτέρων να μην ορίσουν κανένα δικαιούχο, πρέπει να αποφασίσουν βάσει ποιων τεχνικών και οικονομικών στοιχείων θα συγκρίνουν τις τιμές, αφού ο ορισμός δικαιούχου πραγματοποιείται μόνο βάσει συγκρίσιμων προσφορών τιμών. Συναφώς οι διάδικοι διαφωνούν ως προς τη φύση των στοιχείων που ανταλλάσσονται με σκοπό να εξακριβωθεί κατά πόσον οι προσφορές τιμών είναι συγκρίσιμες: οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι τα στοιχεία αυτά αφορούν μόνο την πρόσκληση που δημοσιεύει ο κύριος του έργου για την υποβολή προσφορών και ότι μόνος σκοπός τους είναι να εξακριβωθεί αν όλοι οι μετέχοντες βασίζονται στα ίδια στοιχεία. Οι προσφεύγουσες ομολογούν πάντως ότι τα ανταλλασσόμενα στοιχεία ενδέχεται επίσης να αφορούν τη στάση που πρέπει να κρατήσουν οι επιχειρήσεις έναντι ορισμένων όρων που επιβάλλει ο κύριος του έργου, όταν οι όροι αυτοί είναι παράλογοι. Η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι η ανταλλαγή στοιχείων βαίνει πολύ πέραν αυτών και αφορά τον τρόπο με τον οποίο προτίθενται οι διάφορες επιχειρήσεις να ανταποκριθούν στην πρόσκληση προς υποβολή προσφορών.

119 Συναφώς το Πρωτοδικείο διαπιστώνει, πρώτον, ότι η εναρμόνιση της στάσεως των επιχειρηματιών σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο θα απαντήσουν σε πρόσκληση προς υποβολή προσφορών είναι ασυμβίβαστη με το άρθρο 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης, ακόμη και όταν με την πρόσκληση αυτή τίθενται παράλογοι όροι. Συγκεκριμένα, εναπόκειται σε κάθε επιχειρηματία να αποφασίζει αυτοτελώς τι θεωρεί εύλογο και τι παράλογο και να συνάγει τις συνέπειες για τη στάση που θα επιδείξει.

120 Δεύτερον, πρέπει να τονισθεί ότι, αντίθετα απ' ό,τι υποστηρίζουν οι προσφεύγουσες, τα ανταλλασσόμενα στοιχεία δεν αφορούν μόνο την πρόσκληση προς υποβολή προσφορών. Πρώτον, από τη σύγκριση των άρθρων 1, στοιχείο b και 6.2 του UPRΟ και 6.3 του UPRR προκύπτει ότι τα στοιχεία αυτά αφορούν και άλλα δεδομένα, πλην της προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών. Συγκεκριμένα, τα άρθρα 6.2 και 6.3 των UPR ορίζουν τα εξής:

"Πριν καταρτιστούν τα υπομνήματα που θα περιέχουν τις προτεινόμενες εκτιμήσεις (για την εκτέλεση του έργου), οι μετέχοντες στη συνεδρίαση καθορίζουν, βάσει των σχετικών με τον διαγωνισμό στοιχείων που έχει παράσχει ο κύριος του έργου και όλων των άλλων στοιχείων που είναι χρήσιμα για την αντικειμενική συγκριτική μελέτη των τιμών, τα στοιχεία βάσει των οποίων θα καταρτιστεί το υπόμνημα για τις προτεινόμενες εκτιμήσεις. Οι μετέχοντες στη συνεδρίαση καθορίζουν επίσης, σύμφωνα με τους τρόπους που προβλέπονται στο παρόν άρθρο, τα αριθμητικά στοιχεία και τις λεπτομέρειες που θα πρέπει να παρατίθενται στο υπόμνημα με τις προτεινόμενες εκτιμήσεις."

Το δε άρθρο 1, στοιχείο b ορίζει ότι τα "σχετικά με τον διαγωνισμό στοιχεία" περιλαμβάνουν "όλα τα έγγραφα, μεταξύ των οποίων καταλέγονται η συγγραφή υποχρεώσεων, τα σχέδια, η πρόσκληση προς υποβολή προσφορών, το έντυπο της δηλώσεως σχετικά με την πρόθεση υποβολής προσφοράς, όλα τα συναφή έγγραφα και όλες τις αναγκαίες για την υποβολή της προσφοράς οδηγίες ή κοινοποιήσεις".

Από τα ανωτέρω αποδεικνύεται ότι μεταξύ των "άλλων στοιχείων που είναι χρήσιμα για την αντικειμενική συγκριτική μελέτη των τιμών" καταλέγονται ορισμένα στοιχεία που δεν περιλαμβάνονται στους φακέλους προς μελέτη. Εξάλλου, από τα πρακτικά ορισμένων συνεδριάσεων επιχειρηματιών συνάγεται σαφώς ότι στις συνεδριάσεις αυτές συζητείται ο τρόπος με τον οποίο οι επιχειρηματίες διατίθενται να διαμορφώσουν τις προσφορές τους, κατόπιν συγκρίσεως των χαρακτηριστικών του έργου τα οποία προτίθενται να προτείνουν, άρα και ορισμένων στοιχείων βάσει των οποίων καθορίζονται οι τιμές. 'Ετσι, σε μια συνεδρίαση που πραγματοποιήθηκε στις 14 Μαρτίου 1988, οι μετασχόντες κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι οι προσφορές δεν ήταν συγκρίσιμες, επειδή ένας από τους επιχειρηματίες πρότεινε κυκλικό σιλό, ενώ ο άλλος τετράγωνο (πρώτο παράρτημα του υπομνήματος ανταπαντήσεως). Πέρα από το γεγονός ότι οι επιχειρηματίες συγκρίνουν τα τεχνικά χαρακτηριστικά των προσφορών που προτίθενται να υποβάλουν, ορισμένες φορές συγκρίνουν τις διάφορες συνιστώσες κάθε προσφοράς τιμής. Από τα πρακτικά της συνεδριάσεως 040388, που αφορούσε την εκτέλεση ενός έργου στο Tilburg (Κάτω Χώρες), προκύπτει π.χ. ότι ένας από τους επιχειρηματίες που μετείχαν στη συνεδρίαση αυτή "wil blanken maar geen inzicht geven in samenstelling prijsaanbieding. Prijsvergelijking daarom niet mogelijk. VH stapt kwaad op. Verliest recthen" ("προτίθεται να υποβάλει την προτεινόμενη αρχική τιμή, αλλά αρνείται να ανακοινώσει τα στοιχεία που συνθέτουν την προτεινόμενη τιμή του. Κατά συνέπεια δεν είναι δυνατή η σύγκριση των τιμών. Ο VH αποχωρεί σε έξαλλη κατάσταση. Χάνει τα δικαιώματά του"). Η φράση "δεν είναι δυνατή η σύγκριση των τιμών" δείχνει ότι αυτό που οι προσφεύγουσες αποκαλούν εξέταση της δυνατότητας συγκρίσεως των σχετικών με τον διαγωνισμό στοιχείων προϋποθέτει στην πραγματικότητα ότι οι μετέχοντες στη συνεδρίαση είναι διατεθειμένοι να γνωστοποιήσουν τα στοιχεία τα οποία συνθέτουν τις προτεινόμενες τιμές τους.

121 Κατά συνέπεια η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμο ότι οι επιχειρηματίες ανταλλάσσουν, κατά τις συνεδριάσεις που πραγματοποιούν κατ' εκτέλεση των κανονισμών, στοιχεία που αφορούν, μεταξύ άλλων, το κόστος του προσφερόμενου προϊόντος, τα ειδικά χαρακτηριστικά του και τη σύνθεση των προτεινομένων τιμών τους, μολονότι πρόκειται για στοιχεία που οι ανεξάρτητοι επιχειρηματίες διαφυλάσσουν αυστηρώς ως επιχειρηματικά απόρρητα (απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Δεκεμβρίου 1991, Τ-7/89, Hercules Chemicals κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. ΙΙ-1711, σκέψη 217).

122 Εξάλλου, πρέπει να τονιστεί ότι κατά τις συνεδριάσεις αυτές οι συμμετέχοντες ανταλλάσσουν στοιχεία ως προς τις τιμές. Συγκεκριμένα, τα άρθρα 6.4 και 7 των UPR προβλέπουν τη δυνατότητα γνωστοποιήσεως των αρχικών τιμών σε όλους τους μετέχοντες. Μολονότι, όπως παρατήρησαν οι προσφεύγουσες, αυτή η ανταλλαγή στοιχείων πραγματοποιείται καταρχήν όταν οι αρχικές αυτές τιμές δεν επιτρέπεται πλέον να μεταβληθούν (βλ. πάντως κατωτέρω σκέψη 157), οι προσφεύγουσες δεν μπορούν πλέον να τη δικαιολογήσουν με τον ισχυρισμό ότι οι κανονισμοί απλώς ετεροχρονίζουν τον ανταγωνισμό, καθόσον τον μεταθέτουν από το χρονικό σημείο της υποβολής των προσφορών στον κύριο του έργου στο χρονικό σημείο της παραδόσεως των αρχικών τιμών στον πρόεδρο του γραφείου, και συνεπώς η ανταλλαγή στοιχείων ως προς τις τιμές πραγματοποιείται αφού έχει εκδηλωθεί ο ανταγωνισμός. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, όπως παρατήρησαν οι προσφεύγουσες κυρίως κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, η παράδοση των αρχικών προσφορών δεν περατώνει τον ανταγωνισμό, αφού υφίστανται δυνατότητες διαπραγματεύσεων μεταξύ του κυρίου του έργου και του δικαιούχου, καθώς και μεταξύ του κυρίου του έργου και των επιχειρηματιών που δεν έλαβαν μέρος στη συνεδρίαση. Κατά τις διαπραγματεύσεις όμως αυτές ο δικαιούχος θα διαθέτει στοιχεία σχετικά κυρίως με τα ειδικά χαρακτηριστικά του προϊόντος και με τις τιμές στις οποίες μπορούν οι μετέχοντες στη συνεδρίαση να υποβάλουν προσφορά ή δεν προτίθενται να υποβάλουν προσφορά, εφόσον υπαναχώρησαν κατ' εφαρμογήν του άρθρου 10 των UPR, πράγμα που σημαίνει ότι ο κύριος του έργου στερείται μια συμφέρουσα προσφορά, της οποίας την υλοποίηση θα μπορούσε να επιδιώξει δικαστικώς, εάν του είχε υποβληθεί εκτός οποιουδήποτε πλαισίου εναρμονίσεως μεταξύ των επιχειρηματιών.

123 Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ορθώς η Επιτροπή έκρινε με την απόφασή της (σημείο 81) ότι η εναρμόνιση αυτή μεταξύ των επιχειρηματιών, η οποία έχει, μεταξύ άλλων, ως αντικείμενο και ως αποτέλεσμα να αποκαλύπτει κάθε επιχειρηματίας στους ανταγωνιστές του τη συμπεριφορά που αποφάσισε ή προτίθεται να επιδείξει εντός της αγοράς (απόφαση του Δικαστηρίου της 16ης Δεκεμβρίου 1975, 40/73 έως 48/73, 50/73, 54/73 έως 56/73, 111/73, 113/73 και 114/73, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1975, σ. 507, σκέψεις 173 και 174 βλ. επίσης την απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Δεκεμβρίου 1991, Hercules Chemicals κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 260) και η οποία καταλήγει ενδεχομένως στον καθορισμό διαφόρων όρων για τη συναλλαγή, εξαλείφει εκ προθέσεως τους κινδύνους του ανταγωνισμού, μέσω της συνεργασίας των επιχειρηματιών στην πράξη (απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1975, Suiker Unie κ.λπ. κατά Επιτροπής, όπ.π., σκέψη 191), και συνιστά συνεπώς παράβαση του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

ΙΙΙ * Εναρμονισμένος καθορισμός τιμών ή τμημάτων τιμών

Επιχειρήματα των διαδίκων

1) Προσαυξήσεις τιμών σε περίπτωση ταυτόχρονων προσφορών (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 31 έως 34, 42 έως 46, 86, 87 και 96)

124 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν, πρώτον, ότι το σύστημα αποζημιώσεως για τα έξοδα υπολογισμού δεν θίγει τον ανταγωνισμό μεταξύ των επιχειρηματιών, αφού κατά το χρονικό σημείο της παραδόσεως των αρχικών προσφορών όλοι τους μπορούν να προβλέψουν το ποσό της αποζημιώσεώς τους, δεδομένου ότι η αποζημίωση αυτή υπολογίζεται καταρχήν βάσει του μέσου όρου των αρχικών προσφορών των επιχειρήσεων και ο μέσος αυτός όρος μπορεί να προβλεφθεί λόγω των μικρών διαφορών που υφίστανται μεταξύ των παραδιδομένων αρχικών προσφορών. Η αποζημίωση αυτή θα μπορούσε επίσης να προβλεφθεί, αν υπολογιζόταν βάσει άλλων στοιχείων. Στο πλαίσιο του UPRR, οποιοσδήποτε από τους υποβάλλοντες προσφορές θα μπορούσε να την προβλέψει βάσει των ισχυόντων συντελεστών αποζημιώσεως (για τα έργα ήσσονος σημασίας), προβλέποντας την προσφορά κάθε επιχειρηματία του οποίου η αποζημίωση συνίσταται σε ένα ποσοστό (όταν δεν παραδίδεται καμία αρχική προσφορά) ή υποθέτοντας ότι θα είναι ο ίδιος ο μειοδότης (όταν το ποσό της αποζημιώσεως καθορίζεται από αυτόν που υπέβαλε τη χαμηλότερη αρχική προσφορά). Οι προσφεύγουσες προσθέτουν ότι το γεγονός ότι, στο πλαίσιο του UPRΟ, οι αποζημιώσεις διανέμονται ετησίως από το ταμείο υπολογισμού δεν κωλύει τη δυνατότητα προβλέψεως των καταβολών, αφού κάθε επιχειρηματίας μπορεί να προβλέψει πόσες μονάδες θα κερδίσει, αν είναι ο μειοδότης, καθώς και την αξία των μονάδων αυτών, η οποία δεν μεταβάλλεται από το ένα έτος στο άλλο. Τέλος, ούτε το γεγονός ότι για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως λαμβάνεται υπόψη η αξία των παραδόσεων ή των έργων που πραγματοποιούνται από τον κύριο του έργου ή από τρίτους κωλύει την πρόβλεψη αυτή, αφού η αξία αυτή είναι γνωστή ή μπορεί να εκτιμηθεί κατά προσέγγιση.

125 Οι προσφεύγουσες υπενθυμίζουν, δεύτερον, ότι το σύστημα αποζημιώσεως για τα έξοδα υπολογισμού έχει ως αντικείμενο και ως αποτέλεσμα τη βελτίωση της δομής των συναλλαγών εντός της αγοράς, αφού καθιστά δυνατή την επιβάρυνση κάθε έργου με τα έξοδα συναλλαγών που προκλήθηκαν συναφώς.

126 Η Επιτροπή απαντά, πρώτον, ότι το σύστημα των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού θίγει τον ανταγωνισμό για τους λόγους που εκτίθενται στην απόφασή της. Συγκεκριμένα, αντίθετα απ' ό,τι ισχυρίζονται οι προσφεύγουσες, το ποσό των αποζημιώσεων δεν μπορεί να προβλέπεται με αρκετή ακρίβεια, ώστε το σύστημα να εξουδετερώνεται, αφού το ποσό αυτό εξαρτάται πάντοτε από στοιχεία που δεν μπορούν να είναι γνωστά με επαρκή βεβαιότητα κατά το χρονικό σημείο της παραδόσεως των αρχικών προσφορών. Κατά συνέπεια, όλοι οι επιχειρηματίες έχουν την τάση να ενσωματώνουν απλώς τις αποζημιώσεις για έξοδα υπολογισμού στην προσφορά τιμής που υποβάλλουν, χωρίς να την προσαρμόζουν. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο οι ολλανδικές αρχές χαρακτηρίζουν τις αποζημιώσεις αυτές ως "προσαυξήσεις". Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν οι προβλέψεις αυτές πραγματοποιούνται κατά σύστημα, το σύστημα αποζημιώσεως αποτελεί οπωσδήποτε απευθείας καθορισμό ενός τμήματος των τιμών πωλήσεως, υπό την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης.

127 Η Επιτροπή αμφισβητεί, δεύτερον, ότι το σύστημα των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού αυξάνει την παραγωγικότητα εντός της αγοράς λόγω του περιορισμού των εξόδων των συναλλαγών, αφού ο κύριος του έργου δεν έχει καμία δυνατότητα να επηρεάσει το ύψος των αποζημιώσεων για τα έξοδα υπολογισμού, οι οποίες θα τον επιβαρύνουν.

2) Προσαυξήσεις τιμών στις συμβάσεις με απευθείας ανάθεση (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 60, 61 και 100)

128 Οι προσφεύγουσες αμφισβητούν την ορθότητα του σημείου 61 της αποφάσεως, κατά το οποίο οι κανονισμοί έχουν ως αποτέλεσμα τη γενική αύξηση των τιμών των συμβάσεων που συνάπτονται με απευθείας ανάθεση κατά 3 %, επειδή, εφόσον ο κύριος του έργου έλθει σε επαφή με άλλες επιχειρήσεις μετά την παραλαβή της προσφοράς του πρώτου υποβαλόντος προσφορά, αλλά συνάψει τη σύμβαση με αυτόν μετά την παραλαβή των προσφορών που ζήτησε στη συνέχεια, ο πρώτος που υπέβαλε την προσφορά είναι υποχρεωμένος να καταβάλει, για τις αυξήσεις των τιμών που προβλέπουν οι κανονισμοί, ποσό ίσο με το 3 % κατ' ανώτατο όριο της αξίας της συμβάσεως.

129 Οι προσφεύγουσες υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή συγχέει την υποχρέωση παραχωρήσεως του 3 % της τιμής στο γραφείο της SPO με την υποχρέωση ενσωματώσεως αυτού του 3 % στην προσφορά τιμής. Επιπλέον, το ποσοστό του 3 % αποτελεί ανώτατο όριο, το οποίο σπάνια εφαρμόζεται. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν λαμβάνει υπόψη το γεγονός ότι στις περιπτώσεις στις οποίες οι επιχειρηματίες κάνουν χρήση της δυνατότητάς τους να παραιτηθούν εκ των προτέρων από τα δικαιώματα που απορρέουν από την ιδιότητα του δικαιούχου δεν υφίσταται καμία υποχρέωση καταβολής του 3 % και ότι, εφόσον ο κύριος του έργου έχει πράγματι την πρόθεση να συνάψει τη σύμβαση με τον πρώτο επιχειρηματία τον οποίο συμβουλεύθηκε και διαπραγματεύεται μ' αυτόν βάσει ενός αναλυτικού προϋπολογισμού για το έργο ή καταρτίζει τον προϋπολογισμό από κοινού με τον επιχειρηματία, θα μπορεί να διαπιστώσει αν στην τιμή περιλαμβάνεται πρόβλεψη για ορισμένους κινδύνους και θα μπορεί να ζητήσει άνευ ετέρου την ακύρωσή της, σε περίπτωση συνάψεως της συμβάσεως.

130 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται επίσης ότι ο πρώτος επιχειρηματίας με τον οποίο έρχεται σε επαφή ο κύριος του έργου έχει δύο δυνατότητες να ενσωματώσει τον κίνδυνο στην τιμή που θα προσφέρει, χωρίς να υπάρξει προσαύξηση των τιμών της συμβάσεως, εφόσον η σύμβαση συναφθεί με απευθείας ανάθεση. Πρώτον, μπορεί να επιφυλαχθεί του δικαιώματός του να αυξήσει την προτεινόμενη τιμή του κατά 3 % κατ' ανώτατο όριο, εφόσον ο κύριος του έργου ζητήσει στη συνέχεια και άλλες προσφορές. Δεύτερον, μπορεί, όταν υποβάλει την προσφορά του, να επισημάνει στον κύριο του έργου ότι στην προσφορά του έχει ενσωματωθεί πρόβλεψη για την κάλυψη ορισμένου κινδύνου, πρόβλεψη που θα μπορούσε να εξαλειφθεί, αν ο κύριος του έργου δεν ζητήσει στη συνέχεια άλλες προσφορές. Ο επιχειρηματίας συνήθως δεν προβαίνει σε καμία πρόβλεψη για την κάλυψη του κινδύνου αυτού.

131 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν τέλος ότι ο έντονος ανταγωνισμός μεταξύ των επιχειρήσεων και η θέση ισχύος στην οποία βρίσκεται η ζήτηση αποτελούν, σε τελική ανάλυση, εγγύηση για το ότι το 3 % θα επιστρέφεται τελικά στον κύριο του έργου, εφόσον υπήρχε πρόβλεψη για την κάλυψη του κινδύνου και ο κίνδυνος αυτός δεν επήλθε.

132 Η Επιτροπή απαντά καταρχάς ότι διαπίστωσε ότι οι επιχειρηματίες καταβάλλουν κατά σύστημα ορισμένα ποσά στο γραφείο, κατ' εφαρμογή του κανόνα περί του 3 %.

133 Η Επιτροπή αμφιβάλλει αν οι επιχειρηματίες κάνουν χρήση των δυνατοτήτων που εξέθεσαν οι προσφεύγουσες, προκειμένου να αντιμετωπίσουν τον κίνδυνο που απορρέει από τον κανόνα για το 3 %, αφού οι επιχειρηματίες μπορούν, χωρίς να διατρέχουν κανένα κίνδυνο, να ενσωματώσουν απλώς στην προσφερόμενη τιμή τους μια πρόβλεψη για την κάλυψη αυτού του 3 %.

134 Κατά την Επιτροπή, ο επιχειρηματίας που ενσωματώνει τέτοια πρόβλεψη στην προσφορά του δεν περιέρχεται σε μειονεκτική θέση από άποψη ανταγωνισμού, αφού το ίδιο πρέπει να πράξουν και οι άλλοι επιχειρηματίες με τους οποίους έρχεται στη συνέχεια σε επαφή ο κύριος του έργου, εκτός αν ζητηθεί προσφορά από "απρόβλεπτες" επιχειρήσεις, πράγμα που συμβαίνει αρκετά σπάνια.

135 Η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι αυτό που έχει σημασία είναι ότι, αν δεν υπήρχε ο κανόνας περί του 3 %, οι επιχειρηματίες δεν θα ήταν αναγκασμένοι να λαμβάνουν υπόψη, κατά την υποβολή των προσφορών τους σχετικά με τις τιμές, τον κίνδυνο να υποχρεωθούν τελικά να καταβάλουν αυτό το 3 %.

3) Προσαυξήσεις των τιμών για τις συμβάσεις υπεργολαβίας (απόφαση της Επιτροπής, σημεία 55 έως 59 και 100, τρίτο εδάφιο)

136 Οι προσφεύγουσες εκθέτουν ότι το γεγονός ότι ο κύριος εργολήπτης δεν μπορεί να επωμισθεί παρά μόνο τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν οι υπεργολάβοι που του υπέβαλαν προσφορές τιμών και όχι συνεπώς τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν οι υπεργολάβοι που υπέβαλαν προσφορές τιμών σε άλλους κύριους εργολήπτες δεν αντιφάσκει καθόλου προς την εν γένει φιλοσοφία που διέπει τη ρύθμιση σχετικά με τα έξοδα υπολογισμού, σκοπός της οποίας είναι να επωμίζεται κάθε κύριος του έργου τα έξοδα συναλλαγών που προξενούνται από την προκήρυξη στην οποία προβαίνει. Ο κύριος εργολήπτης δεν μπορεί δηλαδή να θεωρηθεί υπεύθυνος για τα έξοδα υποβολής προσφορών τα οποία ουδόλως προκάλεσε. Επιπλέον, χάρη σ' αυτό το ειδικό σύστημα καταλογισμού των εξόδων αποφεύγεται το ενδεχόμενο διπλής ή και τριπλής αποζημιώσεως των υπεργολάβων που έχουν υποβάλει προσφορές, για την ίδια σύμβαση, σε πλείονες του ενός κύριους εργολήπτες.

137 Οι προσφεύγουσες