ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

NILS WAHL

της 20ής Οκτωβρίου 2016 ( 1 )

Υπόθεση C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

κατά

Ευρωπαϊκής Επιτροπής

Περιεχόμενα

I – Νομικό πλαίσιο II – Ιστορικό της διαφοράς III – Διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση IV – Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και αιτήματα των διαδίκων V – Ανάλυση των λόγων αναιρέσεως Α – Εισαγωγικές παρατηρήσεις Β – Πρώτος λόγος αναιρέσεως: το εφαρμοστέο νομικό κριτήριο όσον αφορά τις αποκαλούμενες «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» 1. Τα κύρια επιχειρήματα των διαδίκων 2. Ανάλυση α) Η κύρια ανάλυση του Γενικού Δικαστηρίου σχετικά με τις χορηγηθείσες από την αναιρεσείουσα εκπτώσεις και πληρωμές i) Οι βασικές αρχές της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τις εκπτώσεις ii) Οι περιστάσεις της υποθέσεως ως μέσο προκειμένου να διακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά ενδέχεται να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό iii) Κατά τη νομολογία, υπάρχουν μόνο δύο κατηγορίες εκπτώσεων – Η τεκμαιρόμενη έλλειψη νομιμότητας λόγω της μορφής δεν μπορεί να ανατραπεί – Οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών δεν είναι πάντοτε επιβλαβείς – Τα αποτελέσματα των εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών εξαρτώνται από το ευρύτερο πλαίσιο – Οι συναφείς πρακτικές απαιτούν την εξέταση του συνόλου των περιστάσεων iv) Ενδιάμεσο συμπέρασμα β) Η επάλληλη εξέταση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού που διεξήγαγε το Γενικό Δικαστήριο i) Δυνατότητα και/ή πιθανότητα ii) Οι παράγοντες που, κατά το Γενικό Δικαστήριο, ενισχύουν τη διαπίστωση καταχρήσεως iii) Λοιπές περιστάσεις – Κάλυψη της αγοράς – Διάρκεια – Εμπορική επίδοση των ανταγωνιστών και πτώση των τιμών – Το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή γ) Συμπέρασμα Γ – Δεύτερος λόγος αναιρέσεως: η κάλυψη της αγοράς ως στοιχείο βάσει του οποίου διαπιστώνεται αν μια επιχείρηση καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της 1. Τα κύρια επιχειρήματα των διαδίκων 2. Ανάλυση Δ – Τρίτος λόγος αναιρέσεως: χαρακτηρισμός ορισμένων εκπτώσεων ως «εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας» 1. Τα κύρια επιχειρήματα των διαδίκων 2. Ανάλυση Ε – Τέταρτος λόγος αναιρέσεως: δικαιώματα άμυνας 1. Τα κύρια επιχειρήματα των διαδίκων 2. Ανάλυση α) Η επίμαχη συνάντηση ήταν ακρόαση κατά την έννοια του άρθρου 19 του κανονισμού 1/2003 β) Η διαδικαστική πλημμέλεια δεν θεραπεύθηκε από το ενημερωτικό σημείωμα γ) Η συνέπεια της παραλείψεως καταγραφής της επίμαχης συναντήσεως ΣΤ – Πέμπτος λόγος αναιρέσεως: αρμοδιότητα 1. Τα κύρια επιχειρήματα των διαδίκων 2. Ανάλυση α) Γενικές παρατηρήσεις: εφαρμογή και/ή επιπτώσεις; β) Αξιολόγηση της εφαρμογής των κρίσιμων κριτηρίων αρμοδιότητας από το Γενικό Δικαστήριο i) Εφαρμογή ii) «Ουσιαστικές» επιπτώσεις Z – Έκτος λόγος αναιρέσεως: το ύψος του προστίμου 1. Τα κύρια επιχειρήματα των διαδίκων 2. Ανάλυση VI – Συνέπειες της αναλύσεως VII – Πρόταση

«Αίτηση αναιρέσεως – Άρθρο 102 ΣΛΕΕ – Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως – Εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών – Χαρακτηρισμός τους ως καταχρηστικών – Εφαρμοστέο νομικό κριτήριο – Ενιαία και διαρκής παράβαση – Δικαιώματα άμυνας – Άρθρο 19 του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 – Ακρόαση σχετικά με το αντικείμενο έρευνας – Αρμοδιότητα της Επιτροπής – Εφαρμογή – Αποτελέσματα»

1. Με την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, η Intel Corporation (στο εξής: Intel ή αναιρεσείουσα) ζητεί από το Δικαστήριο να αναιρέσει την απόφαση της 12ης Ιουνίου 2014, Intel κατά Επιτροπής ( 2 ), με την οποία το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή ακυρώσεως κατά της αποφάσεως C(2009) 3726 τελικό της Επιτροπής, της 13ης Μαΐου 2009, σχετικά με διαδικασία του άρθρου 82 [ΕΚ] (νυν άρθρο 102 ΣΛΕΕ) και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση COMP/C‑3/37.990 – Intel) (στο εξής: επίδικη απόφαση) ( 3 ).

2. Η υπό κρίση υπόθεση εγείρει πληθώρα ζητημάτων αρχής. Στα ζητήματα αυτά περιλαμβάνεται η εφαρμογή της έννοιας «ενιαία και διαρκής παράβαση» στο πλαίσιο του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η διακριτική ευχέρεια που πρέπει να έχει η Επιτροπή όσον αφορά την καταγραφή των ακροάσεων που διενεργεί στο πλαίσιο των ερευνών της και το πεδίο των αρμοδιοτήτων της Επιτροπής όσον αφορά τη διερεύνηση παραβάσεων οι οποίες τελέστηκαν στην αλλοδαπή.

3. Επιπλέον, η υπό κρίση παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να αποσαφηνίσει τη νομολογία του σχετικά με την κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, ως ισχύει σήμερα. Ειδικότερα, τίθεται το ζήτημα εάν, υπό το πρίσμα της συλλογιστικής που απορρέει από την απόφαση Hoffmann-La Roche ( 4 ), δικαιολογείται ο διαχωρισμός μεταξύ διαφορετικών τύπων εκπτώσεων. Λαμβανομένης υπόψη εκείνης της νομολογίας, το Δικαστήριο πρέπει να προσδιορίσει το ορθό εφαρμοστέο νομικό κριτήριο όσον αφορά συγκεκριμένη κατηγορία εκπτώσεων, την οποία, στο πλαίσιο της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Γενικό Δικαστήριο χαρακτήρισε ως «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας».

4. Ιδίως, το Δικαστήριο καλείται να αποφασίσει αν το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ορθώς ότι εκπτώσεις όπως οι επίμαχες στην υπό κρίση υπόθεση είναι εγγενώς αντίθετες προς τον ανταγωνισμό. Η εγγενής αντίθεση των εκπτώσεων αυτών προς τον ανταγωνισμό θα καθιστούσε άνευ αντικειμένου την εξέταση των λοιπών περιστάσεων της υποθέσεων, προκειμένου να διαπιστωθεί αν η επίμαχη συμπεριφορά είναι πράγματι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό στο πλαίσιο μιας συγκεκριμένης αγοράς.

I – Νομικό πλαίσιο

5. Με την αιτιολογική σκέψη 25 του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 ( 5 ) διευκρινίζεται ότι η Επιτροπή θα πρέπει, ιδίως, να έχει τη δυνατότητα να καλεί σε συνέντευξη οποιοδήποτε πρόσωπο το οποίο ενδεχομένως διαθέτει χρήσιμες πληροφορίες και να καταγράφει τις δηλώσεις του.

6. Το άρθρο 19 του κανονισμού αφορά την εξουσία της Επιτροπής να καλεί σε ακροάσεις. Η παράγραφος 1 του εν λόγω άρθρου έχει ως ακολούθως: «1. Προς εκπλήρωση των καθηκόντων που της ανατίθενται βάσει του παρόντος κανονισμού, η Επιτροπή δύναται να καλεί σε ακρόαση κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο συναινεί προς αυτό για το σκοπό της συλλογής πληροφοριών σχετικά με το αντικείμενο της εκάστοτε έρευνας.»

7. Το άρθρο 27, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού προβλέπει τα εξής: «Κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας διασφαλίζονται πλήρως τα δικαιώματα υπεράσπισης των εμπλεκόμενων μερών, τα οποία έχουν το δικαίωμα να αποκτούν γνώση του φακέλου της Επιτροπής, με την επιφύλαξη του έννομου συμφέροντος των επιχειρήσεων για την προστασία του επιχειρηματικού απόρρητου. Το δικαίωμα πρόσβασης στο φάκελο δεν καλύπτει τις εμπιστευτικές πληροφορίες και τα έγγραφα εσωτερικής χρήσης της Επιτροπής ή των αρχών ανταγωνισμού των κρατών μελών […]».

8. Με την αιτιολογική σκέψη 3 του κανονισμού (ΕΚ) 773/2004 ( 6 ) διευκρινίζεται ότι, κατά τη διεξαγωγή ακροάσεων από την Επιτροπή, τα πρόσωπα που καταθέτουν πρέπει να ενημερώνονται για τον σκοπό της κατάθεσης και για την καταγραφή που τυχόν πραγματοποιείται.

9. Το άρθρο 3 του κανονισμού αυτού αφορά την εξουσία της Επιτροπής σχετικά με τη διεξαγωγή ακροάσεων. Προβλέπει τα εξής: «1. Οσάκις η Επιτροπή καλεί σε ακρόαση πρόσωπο, με τη συναίνεσή του σύμφωνα με το άρθρο 19 του κανονισμού [(ΕΚ) 1/2003], γνωστοποιεί κατά την έναρξη της κατάθεσης τη νομική βάση και τον σκοπό της ακρόασης, ενώ υπενθυμίζει και τον συναινετικό χαρακτήρα της. Ενημερώνει επίσης [για] την πρόθεσή της να καταγράψει τη συνέντευξη. 2. Η σχετική συνέντευξη μπορεί να διεξαχθεί με οποιοδήποτε μέσο, συμπεριλαμβανόμενου του τηλεφώνου και των ηλεκτρονικών μέσων. 3. Η Επιτροπή μπορεί να καταγράφει τις καταθέσεις που λαμβάνει από τα ερωτώμενα πρόσωπα, σε οποιαδήποτε μορφή. Αντίγραφο της καταγραμμένης κατάθεσης τίθεται στη διάθεση του προσώπου που την έχει δώσει, προς έγκριση. Εφόσον είναι αναγκαίο, η Επιτροπή τάσσει προθεσμία εντός της οποίας το ερωτηθέν πρόσωπο μπορεί να γνωστοποιήσει στην Επιτροπή τυχόν διορθώσεις που πρέπει να γίνουν στην κατάθεσή του.»

II – Ιστορικό της διαφοράς

10. Το ιστορικό της διαφοράς, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, έχει συνοπτικώς ως εξής.

11. Η Intel, είναι αμερικανική εταιρία που δραστηριοποιείται στον σχεδιασμό, την ανάπτυξη, την κατασκευή και εμπορία μικροεπεξεργαστών (στο εξής: CPU), «chipsets» [συστοιχιών ολοκληρωμένων κυκλωμάτων] και άλλων εξαρτημάτων ημιαγωγών, καθώς και λύσεων για πλατφόρμες στο πλαίσιο της επεξεργασίας δεδομένων και συσκευών επικοινωνίας.

12. Στις 18 Οκτωβρίου 2000, η Advanced Micro Devices (στο εξής: AMD) υπέβαλε στην Επιτροπή επίσημη καταγγελία βάσει του κανονισμού 17 ( 7 ), την οποία συμπλήρωσε με νέα πραγματικά περιστατικά και νέες καταγγελίες, υποβάλλοντας συμπληρωματική καταγγελία στις 26 Νοεμβρίου 2003.

13. Τον Μάιο του 2004, η Επιτροπή άρχισε τη διερεύνηση ορισμένων στοιχείων που περιλαμβάνονταν στη συμπληρωματική καταγγελία της AMD.

14. Στις 17 Ιουλίου 2006, η AMD υπέβαλε καταγγελία στην Bundeskartellamt (Γερμανική Ομοσπονδιακή Υπηρεσία αρμόδια για τις συμπράξεις), ισχυριζόμενη ότι η Intel ακολουθούσε, μεταξύ άλλων, εμπορικές πρακτικές αποκλεισμού, από κοινού με τη Media‑Saturn‑Holding GmbH (στο εξής: MSH), που είναι ευρωπαϊκή επιχείρηση λιανικής πωλήσεως μικροηλεκτρονικών συσκευών και η μεγαλύτερη ευρωπαϊκή επιχείρηση λιανικής πωλήσεως προσωπικών υπολογιστών. Η ως άνω ομοσπονδιακή υπηρεσία αντάλλαξε με την Επιτροπή πληροφορίες σχετικά με το ζήτημα αυτό.

15. Στις 23 Αυγούστου 2006 η Επιτροπή συναντήθηκε με τον D1, ανώτερο διευθυντικό στέλεχος της Dell Inc., η οποία ήταν πελάτης της Intel ( 8 ). Η Επιτροπή δεν κατέθεσε στον φάκελο της υποθέσεως ενδεικτικό κατάλογο των θεμάτων της συναντήσεως ούτε τήρησε πρακτικά. Μέλος της αρμόδιας για την υπόθεση ομάδας της Επιτροπής κατάρτισε, κάποια στιγμή μετά τη συνάντηση, σημείωμα σχετικό με τη συνάντηση αυτή, το οποίο η Επιτροπή χαρακτήρισε εσωτερικό. Στις 19 Δεκεμβρίου 2008, η Επιτροπή διαβίβασε στην αναιρεσείουσα μη εμπιστευτικό κείμενο του σημειώματος αυτού.

16. Στις 26 Ιουλίου 2007, η Επιτροπή κοινοποίησε στην αναιρεσείουσα ανακοίνωση αιτιάσεων (στο εξής: ανακοίνωση αιτιάσεων του 2007) σχετικά με τη συμπεριφορά της έναντι των πέντε μεγαλύτερων κατασκευαστών εξοπλισμού πληροφορικής (Original Equipment Manufacturer, στο εξής: OEM), δηλαδή των Dell, Hewlett‑Packard Company (στο εξής: HP), Acer Inc., NEC Corp. και International Business Machines Corp. (στο εξής: IBM).

17. Στις 17 Ιουλίου 2008, η Επιτροπή κοινοποίησε στην αναιρεσείουσα συμπληρωματική ανακοίνωση αιτιάσεων σχετικά με τη συμπεριφορά της έναντι της MSH και της Lenovo Group Ltd (στο εξής: Lenovo). Η ανακοίνωση αυτή περιείχε νέα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τη συμπεριφορά της Intel έναντι ορισμένων OEM, τους οποίους αφορούσε η ανακοίνωση αιτιάσεων του 2007, στοιχεία που είχαν περιέλθει στην Επιτροπή μετά την έκδοση της εν λόγω ανακοινώσεως.

18. Μετά από διάφορες διαδικαστικές ενέργειες, η Επιτροπή εξέδωσε στις 13 Μαΐου 2009 την επίδικη απόφαση, κρίνοντας ότι η Intel υπέπεσε σε παράβαση του άρθρου 82 EK και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο, από τον Οκτώβριο 2002 έως τον Δεκέμβριο 2007, με την εφαρμογή στρατηγικής που αποσκοπούσε στον αποκλεισμό ανταγωνιστή, συγκεκριμένα της AMD, από την αγορά των CPU με αρχιτεκτονική x86 (στο εξής: CPU x86).

19. Στην απόφαση αυτή περιέχονται οι ακόλουθες διαπιστώσεις.

20. Τα προϊόντα που αφορά η ως άνω απόφαση είναι οι CPU. Η αρχιτεκτονική x86 αποτελεί πρότυπο σχεδιασμένο από την Intel για τους CPU που κατασκευάζει. Καθιστά δυνατή τη λειτουργία αμφοτέρων των λειτουργικών συστημάτων Windows και Linux. Το λειτουργικό σύστημα Windows έχει πρωτογενή σχέση με το σύνολο εντολών της αρχιτεκτονικής x86. Πριν από το 2000, υπήρχαν διάφοροι κατασκευαστές CPU x86. Ωστόσο, έκτοτε, οι περισσότεροι από αυτούς έχουν αποσυρθεί από την αγορά. Κατά την επίδικη απόφαση, οι μόνες εταιρίες που εξακολουθούν να κατασκευάζουν CPU x86 είναι ουσιαστικά η Intel και η AMD.

21. Επιπροσθέτως, με την επίδικη απόφαση, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η σχετική αγορά του προϊόντος δεν ήταν ευρύτερη από την αγορά των CPU x86. Πάντως, στην επίδικη απόφαση δεν διευκρινίζεται εάν υπάρχει μία ενιαία αγορά CPU x86 για όλους τους υπολογιστές ή αν πρόκειται για τρεις χωριστές αγορές CPU x86, δηλαδή για την αγορά των επιτραπέζιων υπολογιστών, την αγορά των φορητών υπολογιστών και την αγορά των διακομιστών. Κατά την εν λόγω απόφαση, δεδομένων των μεριδίων αγοράς της Intel σε κάθε μία από τις επιμέρους αυτές αγορές, δεν θα μεταβαλλόταν η διαπίστωση περί δεσπόζουσας θέσεως.

22. Από γεωγραφικής απόψεως, στην επίδικη απόφαση η αγορά χαρακτηρίστηκε ως παγκόσμια.

23. Όσον αφορά τη δεσπόζουσα θέση, διαπιστώθηκε ότι κατά το διάστημα των 10 ετών που εξετάστηκε από την Επιτροπή (1997-2007), η Intel κατείχε μερίδιο της αγοράς το οποίο υπερέβαινε ή ανερχόταν περίπου στο 70 %. Επιπλέον, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι υπήρχαν σημαντικοί φραγμοί όσον αφορά την είσοδο και την επέκταση στην αγορά των CPU x86. Οι φραγμοί αυτοί ήταν, ιδίως, απόρροια μη ανακτήσιμων επενδύσεων στην έρευνα και την ανάπτυξη, δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας και απαραίτητων για την παραγωγή CPU x86 εγκαταστάσεων παραγωγής. Δεδομένων των μεριδίων αγοράς της Intel και των φραγμών εισόδου και επέκτασης στη σχετική αγορά, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Intel κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά αυτή τουλάχιστον κατά το διάστημα που καλύπτει η απόφαση, δηλαδή από τον Οκτώβριο του 2002 έως τον Δεκέμβριο του 2007.

24. Στην επίδικη απόφαση, η Επιτροπή περιγράφει δύο τύπους συμπεριφοράς της Intel έναντι των εμπορικών της εταίρων, ήτοι τις εκπτώσεις υπό όρους και τους αποκαλούμενους «απροκάλυπτους περιορισμούς» [naked restrictions].

25. Όσον αφορά τον πρώτο τύπο συμπεριφοράς, η Intel χορήγησε εκπτώσεις σε τέσσερις OEM, δηλαδή στις Dell, Lenovo, HP και NEC, υπό τον όρο ότι αυτοί οι OEM θα προμηθεύονται το σύνολο ή σχεδόν το σύνολο των CPU x86 από την Intel. Επίσης, η Intel κατέβαλε χρηματικά ποσά στην MSH, υπό τον όρο ότι η MSH θα πωλεί αποκλειστικά υπολογιστές εξοπλισμένους με CPU x86 της Intel.

26. Σύμφωνα με την επίδικη απόφαση, οι χορηγούμενες από την Intel εκπτώσεις υπό όρους συνιστούσαν εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών. Όσον δε αφορά την υπό όρους καταβολή χρημάτων στην MSH από την Intel, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός μηχανισμός των πληρωμών αυτών είναι αντίστοιχος με αυτόν της χορηγήσεως εκπτώσεων υπό όρους στους OEM.

27. Με την επίδικη απόφαση εξετάζεται, επίσης, από οικονομικής απόψεως, εάν θα ήταν δυνατόν να αποκλειστεί από την αγορά, εξαιτίας των εκπτώσεων και των πληρωμών προς την MSH, ένας υποθετικός ανταγωνιστής εξίσου αποτελεσματικός με την Intel (στο εξής: κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή) ( 9 ).

28. Υπό το πρίσμα αυτών των διαπιστώσεων, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, χάρη στην υπό όρους χορήγηση εκπτώσεων και πληρωμών, η Intel εξασφάλισε ως πιστούς πελάτες τους βασικότερους OEM και την MSH. Τα αποτελέσματα αυτών των πρακτικών ήταν αλληλοσυμπληρούμενα, με συνέπεια να περιορίζεται σε σημαντικό βαθμό η δυνατότητα των λοιπών κατασκευαστών να ανταγωνιστούν την Intel με βάση τα προτερήματα των CPU x86 κατασκευής τους. Ως εκ τούτου, η αντίθετη προς τους κανόνες του ανταγωνισμού συμπεριφορά της Intel συνέτεινε στον περιορισμό των επιλογών των καταναλωτών και των κινήτρων προς καινοτομία.

29. Όσον αφορά τον δεύτερο τύπο συμπεριφοράς που διαπιστώθηκε με την επίδικη απόφαση, ήτοι τους «απροκάλυπτους περιορισμούς», η Επιτροπή υποστήριξε ότι η Intel κατέβαλλε χρηματικά ποσά σε τρεις OEM, συγκεκριμένα στις HP, Acer και Lenovo, υπό τον όρο ότι θα αναβάλλουν ή θα ακυρώνουν την έναρξη διαθέσεως στην αγορά προϊόντων εξοπλισμένων με CPU κατασκευής AMD ή/και ότι θα θέτουν περιορισμούς στη διανομή τέτοιων προϊόντων. Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η συμπεριφορά της Intel έβλαψε ευθέως τον ανταγωνισμό, καθόσον οι πελάτες στερήθηκαν το δικαίωμα επιλογής το οποίο θα διατηρούσαν σε διαφορετική περίπτωση. Κατά την άποψη της Επιτροπής, η πρακτική αυτή δεν εμπίπτει εντός των ορίων του συνήθους ανταγωνισμού, που βασίζεται στα πλεονεκτήματα των προϊόντων.

30. Η Επιτροπή διαπίστωσε με την επίδικη απόφαση όχι μόνον ότι κάθε μία από τις ως άνω πρακτικές της Intel έναντι των προαναφερθέντων OEM και της MSH συνιστά καταχρηστική πρακτική κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, αλλά και ότι κάθε μία από αυτές τις καταχρηστικές πρακτικές αποτελεί επίσης μέρος μιας ενιαίας στρατηγικής αποκλεισμού του μοναδικού σημαντικού ανταγωνιστή της, της AMD, από την αγορά CPU x86. Συνεπώς, αυτές οι επιμέρους καταχρηστικές πρακτικές συνιστούσαν ενιαία παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.

31. Εφαρμόζοντας τις κατευθυντήριες γραμμές για τη μέθοδο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 23, παράγραφος 2, [στοιχείο] αʹ, του κανονισμού 1/2003 (στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές του 2006 για τα πρόστιμα) ( 10 ), η Επιτροπή επέβαλε στην αναιρεσείουσα πρόστιμο ύψους 1,06 δισεκατομμυρίου ευρώ.

32. Η επίδικη απόφαση έχει ως εξής: «Άρθρο 1 Η Intel […] υπέπεσε σε ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου [102 ΣΛΕΕ] και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ από τον Οκτώβριο 2002 έως τον Δεκέμβριο 2007, εφαρμόζοντας στρατηγική σκοπούσα τον αποκλεισμό ανταγωνιστή, [και συγκεκριμένα της AMD], από την αγορά των CPU x86, η οποία συνίστατο στα εξής: α) χορήγηση εκπτώσεων στην Dell μεταξύ Δεκεμβρίου 2002 και Δεκεμβρίου 2005, υπό τον όρο ότι η Dell θα καλύψει το σύνολο των αναγκών της σε CPU x86 από την Intel· β) χορήγηση εκπτώσεων στην HP μεταξύ Νοεμβρίου 2002 και Μαΐου 2005 υπό τον όρο ότι η HP θα αγοράσει από την Intel τουλάχιστον το 95 % των CPU x86 των επιτραπέζιων υπολογιστών που κατασκευάζει για επαγγελματική χρήση· γ) χορήγηση εκπτώσεων στη NEC μεταξύ Οκτωβρίου 2002 και Νοεμβρίου 2005 υπό τον όρο ότι η NEC θα αγοράσει τουλάχιστον το 80 % των CPU x86 που προορίζεται για τους διακομιστές που κατασκευάζει από την PC clients από την Intel· δ) χορήγηση εκπτώσεων στη Lenovo μεταξύ Ιανουαρίου 2007 και Δεκεμβρίου 2007 υπό τον όρο ότι η Lenovo θα αγοράσει από την Intel το σύνολο των CPU x86 που προορίζονται για τους φορητούς υπολογιστές που κατασκευάζει· ε) καταβολή χρηματικών ποσών στην [MSH] μεταξύ Οκτωβρίου 2002 και Δεκεμβρίου 2007 υπό τον όρο ότι η [MSH] θα πωλεί μόνον υπολογιστές εξοπλισμένους με CPU x86 της Intel· στ) καταβολή χρηματικών ποσών στην HP μεταξύ Νοεμβρίου 2002 και Μαΐου του 2005 υπό τον όρο ότι: i) η HP θα διοχετεύει τους επαγγελματικής χρήσεως επιτραπέζιους υπολογιστές HP που είναι εξοπλισμένοι με CPU x86 της AMD σε μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις και σε πελάτες του δημοσίου τομέα, της εκπαίδευσης και της υγείας, αντί σε μεγάλες επιχειρήσεις· ii) η HP θα απαγορεύσει στους συνεργαζόμενους με αυτήν διανομείς να διαθέτουν στοκ επαγγελματικής χρήσεως επιτραπέζιων υπολογιστών HP εξοπλισμένων με CPU x86 της AMD, ούτως ώστε οι υπολογιστές αυτοί να διατίθενται στους πελάτες μόνο με παραγγελία στην HP (είτε απευθείας είτε μέσω των συνεργαζόμενων με την HP διανομέων που ενεργούσαν ως εμπορικοί αντιπρόσωποι)· iii) η HP θα καθυστερήσει κατά έξι μήνες την έναρξη διαθέσεως στην αγορά του επαγγελματικής χρήσεως υπολογιστή με CPU x86 της AMD που προορίζεται για τις επιχειρήσεις της περιοχής (Ευρώπη, Μέση Ανατολή και Αφρική]· ζ) καταβολή χρηματικών ποσών στην Acer [μεταξύ Σεπτεμβρίου 2003 και Ιανουαρίου 2004] υπό τον όρο ότι η Acer θα καθυστερήσει την έναρξη διαθέσεως στην αγορά φορητού υπολογιστή εξοπλισμένου με CPU x86 της AMD· η) καταβολή χρηματικών ποσών στη Lenovo [μεταξύ Ιουνίου 2006 και Δεκεμβρίου 2006] υπό τον όρο ότι η Lenovo θα καθυστερήσει και τελικά θα ακυρώσει την έναρξη διαθέσεως στην αγορά φορητών υπολογιστών εξοπλισμένων με CPU x86 της AMD.»

III – Διαδικασία ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου και αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

33. Με προσφυγή την οποία άσκησε στις 22 Ιουλίου 2009, η αναιρεσείουσα ζήτησε από το Γενικό Δικαστήριο να ακυρώσει την επίδικη απόφαση. Η Association for Competitive Technology, Inc. (στο εξής: ACT) παρενέβη υπέρ της Intel.

34. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε την προσφυγή στο σύνολό της.

IV – Διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και αιτήματα των διαδίκων

35. Με την αίτηση αναιρέσεως η οποία κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 26 Αυγούστου 2014, η Intel ζητεί από το Δικαστήριο: – να αναιρέσει εν όλω ή εν μέρει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, – να ακυρώσει, εν όλω ή εν μέρει, την επίδικη απόφαση, – να ακυρώσει ή να μειώσει ουσιωδώς το επιβληθέν πρόστιμο, – επικουρικώς, να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου προκειμένου αυτό να κρίνει εκ νέου την υπόθεση σύμφωνα με τις νομικές εκτιμήσεις του Δικαστηρίου, – να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα της κατ’ αναίρεση δίκης καθώς και της δίκης ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου.

36. Η ACT κατέθεσε υπόμνημα προς στήριξη των αιτημάτων της αναιρεσείουσας.

37. Η Επιτροπή ζητεί την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και την καταδίκη της αναιρεσείουσας στα δικαστικά έξοδα.

38. Η Intel, η ACT και η Επιτροπή ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση η οποία διεξήχθη στις 21 Ιουνίου 2016.

V – Ανάλυση των λόγων αναιρέσεως

39. Προς στήριξη της αιτήσεως αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει έξι λόγους. Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον νομικό χαρακτηρισμό των επίμαχων εκπτώσεων ως «εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας». Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως αντλείται από πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά τη διαπίστωση παραβάσεως κατά τα έτη 2006 και 2007, καθώς και ως προς την αξιολόγηση της σημασίας της καλύψεως της αγοράς. Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο όσον αφορά τον χαρακτηρισμό ως «εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας» ορισμένων συμφωνιών χορηγήσεως εκπτώσεων, οι οποίες κάλυπταν απλώς ένα μικρό τμήμα των αγορών από τους πελάτες. Ο τέταρτος λόγος αναιρέσεως αντλείται από διαδικαστικό σφάλμα οφειλόμενο σε εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 19 του κανονισμού 1/2003, σε συνδυασμό με το άρθρο 3 του κανονισμού 773/2004, σχετικά με την απουσία υποχρεώσεως της καταγραφής των ακροάσεων. Ο πέμπτος λόγος αναιρέσεως αντλείται από παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και αφορά την αρμοδιότητα της Επιτροπής να εφαρμόσει το άρθρο 102 ΣΛΕΕ στις συμφωνίες που συνήψε η αναιρεσείουσα με τη Lenovo στην Κίνα κατά τα έτη 2006 και 2007. Τέλος, με τον έκτο λόγο αναιρέσεως αμφισβητείται ο καθορισμός του ύψους του επιβληθέντος προστίμου ως απόρροια πλάνης περί το δίκαιο όσον αφορά την αναδρομική εφαρμογή των κατευθυντήριων γραμμών του 2006 για τον υπολογισμό των προστίμων.

40. Θα εξετάσω όλα αυτά τα ζητήματα διαδοχικά. Ωστόσο, πριν προχωρήσω σε αυτή την εξέταση, θεωρώ σκόπιμο να καταθέσω ορισμένες εισαγωγικές παρατηρήσεις ως προς το γράμμα και το πνεύμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Οι παρατηρήσεις αυτές θα αποτελέσουν το σημείο αφετηρίας για την εξέταση των τριών πρώτων λόγων αναιρέσεως, η οποία ακολουθεί.

Α – Εισαγωγικές παρατηρήσεις

41. Εξ αρχής, επιδίωξη των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης ήταν να καθιερωθεί ένα σύστημα αποφυγής νοθεύσεως του ανταγωνισμού, ως τμήμα της εσωτερικής αγοράς που έχει θεσπιστεί στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ( 11 ). Συναφώς, δεν θα αποτελούσε υπερβολή να λεχθεί ότι η προστασία που εγγυώνται οι κανόνες ανταγωνισμού της Ένωσης αφορά αυτή καθεαυτή τη λειτουργία του ανταγωνισμού και όχι, για παράδειγμα, τους ανταγωνιστές ( 12 ). Στο ίδιο πνεύμα, ανταγωνιστές οι οποίοι εξοβελίζονται από την αγορά λόγω του έντονου ανταγωνισμού, και όχι λόγω συμπεριφορών αντίθετων προς τον ανταγωνισμό, δεν χρήζουν προστασίας. Ως εκ τούτου, κάθε αποχώρηση από την αγορά δεν αποτελεί, κατ’ ανάγκην, ένδειξη καταχρηστικής συμπεριφοράς, αλλά αντιθέτως αποτελεί ένδειξη επιθετικού, πλην όμως υγιούς και θεμιτού ανταγωνισμού ( 13 ). Σε τελική ανάλυση, το δίκαιο του ανταγωνισμού, δεδομένου του οικονομικού του χαρακτήρα, αποσκοπεί στην ενίσχυση της αποτελεσματικότητας. Η σημασία που αποδίδεται στην αποτελεσματικότητα αποτυπώνεται επίσης ξεκάθαρα, κατά την άποψή μου, στη νομολογία των δικαιοδοτικών οργάνων της Ένωσης.

42. Από την ανωτέρω διαπίστωση, συνάγεται λογικά ότι αυτή καθεαυτή η δεσπόζουσα θέση δεν θεωρείται ότι αντιβαίνει στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Αντιθέτως, απαγορεύονται, και ως εκ τούτου επισύρουν κυρώσεις ως καταχρήσεις δεσπόζουσας θέσεως, αποκλειστικά και μόνο συμπεριφορές οι οποίες αποτελούν εκφράσεις ισχύος στην αγορά και λειτουργούν εις βάρος του ανταγωνισμού και, κατά συνέπεια, εις βάρος των καταναλωτών.

43. Λογική συνέπεια του σκοπού ενισχύσεως της αποτελεσματικότητας είναι ότι αποφασιστική σημασία έχουν οι επιπτώσεις μιας συγκεκριμένης συμπεριφοράς στον ανταγωνισμό. Ανεξάρτητα από το εξετάζεται μια απλουστευμένη δυνατότητα εφαρμογής των κανόνων του ανταγωνισμού, όπως αυτή που παρέχει η έννοια των «περιορισμού εξ αντικειμένου» στο πλαίσιο του άρθρου 101 ΣΛΕΕ ( 14 ), ή μια ενιαία σταθερή συμπεριφορά εμπίπτουσα στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, σκοπός των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης είναι η αντιμετώπιση συμπεριφορών που έχουν επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Μέχρι και σήμερα, η μορφή των επιμέρους πρακτικών ουδέποτε θεωρήθηκε σημαντική.

44. Στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο διέκρινε τρεις κατηγορίες εκπτώσεων: τις εκπτώσεις βάσει του όγκου πωλήσεων, τις «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» και τις εκπτώσεις που στηρίζονται σε έναν μηχανισμό ο οποίος μπορεί να έχει ως αποτέλεσμα την εξασφάλιση πιστών πελατειακών σχέσεων. Σε αντίθεση με τις εκπτώσεις οι οποίες στηρίζονται αποκλειστικά στην ποσότητα των πωλήσεων (κατηγορία 1), οι οποίες αντανακλούν τη βελτίωση της αποδοτικότητας και τις οικονομίες κλίμακας, τα συστήματα εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας (κατηγορία 2), σύμφωνα με την ταξινόμηση στην οποία προέβη το Γενικό Δικαστήριο, αντιβαίνουν προς τον σκοπό διατηρήσεως ανόθευτου ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς. Αυτού του είδους οι εκπτώσεις χορηγούνται υπό τον όρο ότι ο πελάτης θα καλύπτει το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ( 15 ).

45. Πέραν των δύο προαναφερθεισών κατηγοριών εκπτώσεων, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση μνημονεύει και μία ακόμη κατηγορία εκπτώσεων, η οποία συνίσταται στην ύπαρξη μηχανισμού εξασφαλίσεως πιστών πελατειακών σχέσεων, χωρίς αυτός να συνδέεται άμεσα με την προϋπόθεση αποκλειστικού ή σχεδόν αποκλειστικού εφοδιασμού (κατηγορία 3). Στην κατηγορία αυτή περιλαμβάνονται εκπτώσεις όπως οι αναδρομικές εκπτώσεις ( 16 ). Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι εκπτώσεις εμπίπτουσες στην κατηγορία 3 πρέπει να διακρίνονται από τις «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» για τον λόγο ότι αυτές δεν τελούν ευθέως υπό τον όρο της αποκλειστικότητας. Για τον λόγο αυτό, το Γενικό Δικαστήριο δέχθηκε ότι, προκειμένου να εξακριβωθεί αν αυτού του είδους οι εκπτώσεις είναι ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό, επιβάλλεται η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων μιας υποθέσεως ( 17 ).

46. Δεδομένου ότι οι επίμαχες εκπτώσεις χορηγούνταν υπό όρους, το Γενικό Δικαστήριο χαρακτήρισε τόσο αυτές όσο και τις πληρωμές στις οποίες προέβη η αναιρεσείουσα ως «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας». Επικαλούμενο δε τη νομολογία που απορρέει από την απόφαση Hoffmann-La Roche, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι, προκειμένου να διαπιστωθεί αν η επίμαχη επιχείρηση καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της, αρκούσε οι χορηγούμενες εκπτώσεις να είναι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας», εμπίπτουσες στην κατηγορία 2. Αφ’ ης στιγμής τούτο αποδεικνύεται, καθίσταται πλέον άνευ αντικειμένου η εξέταση του «συνόλου των περιστάσεων της υποθέσεως», προκειμένου να εξακριβωθεί αν η οικεία συμπεριφορά μπορούσε να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Η σχετική δυνατότητα τεκμαίρεται αποκλειστικά και μόνο βάσει της μορφής της συμπεριφοράς. Τούτο δε, κατά το Γενικό Δικαστήριο, ισχύει διότι οι εν λόγω εκπτώσεις σχεδιάζονται, κατά κανόνα, προκειμένου να εξαλείψουν ή να περιορίσουν τη δυνατότητα των αγοραστών να επιλέγουν τις πηγές εφοδιασμού τους και, υπ’ αυτήν την έννοια, παρεμποδίζουν τους πελάτες να εφοδιάζονται από ανταγωνιστές παραγωγούς ( 18 ).

47. Σύμφωνα προς αυτήν τη μεθοδολογία, η παραδοχή που διαπνέει ολόκληρη την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι ότι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» οι οποίες χορηγούνται από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση καταλήγουν πάντοτε και ανεξαιρέτως σε αντίθετο προς τους κανόνες ανταγωνισμού αποκλεισμό από την αγορά. Βάσει της παραδοχής αυτής, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε τη σημασία του πλαισίου και, κατ’ επέκταση, την ανάγκη να εξεταστεί κατά πόσο μια τέτοια συμπεριφορά έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό.

48. Με αυτά τα δεδομένα κατά νου, η μοίρα του πρώτου, του δεύτερου και του τρίτου λόγου αναιρέσεως εξαρτάται τελικώς από το αν το Δικαστήριο κρίνει ορθή την ως άνω παραδοχή.

Β – Πρώτος λόγος αναιρέσεως: το εφαρμοστέο νομικό κριτήριο όσον αφορά τις αποκαλούμενες «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας»

1. Τα κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

49. Σύμφωνα με τον βασικό της ισχυρισμό, η Intel, υποστηριζόμενη από την ACT, υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο κατά τον νομικό χαρακτηρισμό των εκπτώσεων που απέδωσε με τον όρο «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας», ήτοι των «εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών κατά την έννοια της νομολογίας Hoffmann-La Roche» ( 19 ). Κατά την άποψή της, το Γενικό Δικαστήριο δέχθηκε εσφαλμένως ότι, σε αντίθεση με άλλες εκπτώσεις και τιμολογιακές πρακτικές, οι εν λόγω εκπτώσεις είναι εγγενώς ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό και, ως εκ τούτου, είναι αντίθετες στους σχετικούς κανόνες, χωρίς να απαιτείται να εξετασθούν ούτε οι περιστάσεις υπό τις οποίες χορηγήθηκαν οι επίμαχες εκπτώσεις ούτε το αν οι εκπτώσεις περιορίζουν τον ανταγωνισμό ( 20 ). Συναφώς, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο έσφαλε καθόσον επιβεβαίωσε την ύπαρξη καταχρήσεως χωρίς καν να εξετάσει αν έχει πληγεί ο ανταγωνισμός. Επιπλέον, η Intel υποστηρίζει ότι, εν πάση περιπτώσει, το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο και ως προς την επάλληλη διαπίστωσή του ότι οι επίμαχες στην προκειμένη υπόθεση εκπτώσεις μπορούσαν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό ( 21 ).

50. Η Επιτροπή αντιτείνει ότι ο πρώτος λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος. Ουσιαστικά, υποστηρίζει ότι ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως στηρίζεται σε εσφαλμένη παραδοχή: ότι οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» αποτελούν απλώς τιμολογιακές πρακτικές. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» είναι εγγενώς διαφορετικές από τις λοιπές τιμολογιακές πρακτικές. Κατά την άποψή της, εκπτώσεις οι οποίες χορηγούνται υπό τον όρο αποκλειστικότητας φέρουν χαρακτηριστικά τα οποία καθιστούν μη αναγκαία την εξέταση της δυνατότητάς τους να περιορίσουν τον ανταγωνισμό στο πλαίσιο συγκεκριμένης περιπτώσεως. Η Επιτροπή εκτιμά, ειδικότερα, ότι η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τις εκπτώσεις δεν ενισχύει την άποψη της αναιρεσείουσας ότι οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» δεν πρέπει να διακρίνονται ούτε από τις λοιπές εκπτώσεις που κατατείνουν στην εξασφάλιση πιστών πελατών ούτε, συνεπώς, από τις τιμολογιακές πρακτικές.

51. Όσον αφορά την επάλληλη εξέταση του συνόλου των περιστάσεων της υποθέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι η αναιρεσείουσα δεν προέβαλε κανένα επιχείρημα με το οποίο να αμφισβητεί την επάλληλη εξέταση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού που διενήργησε το Γενικό Δικαστήριο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση.

2. Ανάλυση

52. Το ουσιώδες ζήτημα κατά την εξέταση του πρώτου λόγου αναιρέσεως συνίσταται στον καθορισμό του ορθού εφαρμοστέου νομικού κριτηρίου όσον αφορά τις αποκαλούμενες «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας». Με άλλα λόγια, το ερώτημα είναι αν το Γενικό Δικαστήριο έκρινε δικαιολογημένα ότι δεν ήταν απαραίτητο να εξετάσει το «σύνολο των περιστάσεων» προκειμένου να εξακριβώσει αν οι εν λόγω εκπτώσεις μπορούσαν να έχουν επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Για να το θέσω απλά: ορθώς έκρινε το Γενικό Δικαστήριο ότι, λόγω της μορφής τους, οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» δεν μπορούν να κριθούν σύννομες ακόμη κι αν ληφθεί υπόψη το πλαίσιο βάσει του οποίου χορηγήθηκαν;

53. Καταρχάς, αντιθέτως προς ό,τι υποστηρίζει η Επιτροπή με τις γραπτές της παρατηρήσεις, δεν διακρίνω κανέναν λόγο για τον οποίο το Δικαστήριο δεν πρέπει να εξετάσει συνολικώς τον πρώτο λόγο αναιρέσεως. Σύμφωνα με αυτόν τον λόγο αναιρέσεως, είναι σαφές ότι η αναιρεσείουσα επιδιώκει να καταδείξει τα νομικά σφάλματα βάσει των οποίων οι χορηγηθείσες από την Intel εκπτώσεις και πληρωμές χαρακτηρίστηκαν εσφαλμένως, κατά την άποψή της, ως «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας», κατ’ αντιδιαστολή προς άλλες εκπτώσεις οι οποίες συντείνουν στην εξασφάλιση πιστών πελατών. Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα αμφισβητεί την κρίση του Γενικού Δικαστηρίου ότι δεν ήταν αναγκαίο να εξετάσει το σύνολο των περιστάσεων της υποθέσεως προκειμένου να αποφανθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά ισοδυναμεί με κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Η Intel επίσης αμφισβητεί την επάλληλη εξέταση της «δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού» ( 22 ) στην οποία προέβη το Γενικό Δικαστήριο. Κατά την άποψή της, κακώς δεν ελήφθησαν υπόψη, στο πλαίσιο αυτής της εξετάσεως, διάφορα πραγματικά περιστατικά τα οποία ήταν κρίσιμα προκειμένου να διαπιστωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά μπορούσε να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Μολονότι το συγκεκριμένο ζήτημα συνδέεται στενά με την αξιολόγηση πραγματικών περιστατικών, εντούτοις, δεν μπορεί να εξαιρείται από τον έλεγχο νομιμότητας, καθόσον, σύμφωνα με το άρθρο 256 ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να ελέγξει όχι μόνον τον νομικό χαρακτηρισμό αυτών των πραγματικών περιστατικών από το Γενικό Δικαστήριο, καθώς και τις έννομες συνέπειες που το Γενικό Δικαστήριο συνήγαγε.

54. Όσον αφορά την ουσία του πρώτου λόγου αναιρέσεως, θα αρχίσω την ανάλυσή μου εξετάζοντας αν ορθώς έκρινε το Γενικό Δικαστήριο ότι, για την αξιολόγηση των «εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας» που χορηγήθηκαν από την Intel στους επίμαχους OEM και των εμπορικών συμφωνιών που συνήψε με την MSH, δεν ήταν απαραίτητο να εξετάσει «το σύνολο των περιστάσεων» προκειμένου να εξακριβώσει αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Συναφώς, θα αναφερθούν οι βασικές αρχές της σχετικής νομολογίας, προκειμένου να καταδειχθεί ότι η νομολογία απαιτεί την εξέταση του συνόλου των περιστάσεων. Ακολούθως, ως λογική συνέπεια αυτού του συμπεράσματος, θα προχωρήσω στην ανάλυση της επάλληλης εκτιμήσεως που διενήργησε το Γενικό Δικαστήριο όσον αφορά το αν οι χορηγηθείσες από την αναιρεσείουσα εκπτώσεις ήταν ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό.

α) Η κύρια ανάλυση του Γενικού Δικαστηρίου σχετικά με τις χορηγηθείσες από την αναιρεσείουσα εκπτώσεις και πληρωμές

55. Όπως προανέφερα, (σημεία 44 έως 46 των παρουσών προτάσεων), το Γενικό Δικαστήριο διέκρινε, βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου, τρεις κατηγορίες εκπτώσεων: τις εκπτώσεις βάσει όγκου πωλήσεων (κατηγορία 1), τις «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας», οι οποίες χορηγούνται υπό τον όρο ότι ο πελάτης καλύπτει το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση (κατηγορία 2) και τις λοιπές μορφές εκπτώσεων στις οποίες η παροχή οικονομικού κινήτρου δεν συνδέεται άμεσα με τον αποκλειστικό ή σχεδόν αποκλειστικό εφοδιασμό (κατηγορία 3) ( 23 ).

56. Συγκεκριμένα, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι οι εκπτώσεις που χορηγήθηκαν στις Dell, HP, NEC και Lenovo, για τις οποίες κάνει λόγο η Επιτροπή ιδίως στο άρθρο 1, στοιχεία αʹ έως δʹ, της επίδικης αποφάσεως, ήταν «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» εμπίπτουσες στην κατηγορία 2. Και τούτο, διότι οι εκπτώσεις αυτές τελούσαν υπό τον όρο ότι οι εν λόγω εταιρίες θα κάλυπταν από την Intel, τουλάχιστον σε ένα συγκεκριμένο τμήμα της αγοράς, είτε το σύνολο των αναγκών τους σε CPU x86 (στην περίπτωση των Dell και Lenovo) είτε σημαντικό μέρος αυτών (δηλαδή, ποσοστό 95 % στην περίπτωση της HP και ποσοστό 80 % στην περίπτωση της NEC) ( 24 ). Όσον δε αφορά τις πληρωμές που καταβλήθηκαν προς την MSH, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να εξετάσει τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως, αλλά όφειλε απλώς να αποδείξει ότι η αναιρεσείουσα είχε παράσχει οικονομικό κίνητρο υπό τον όρο της αποκλειστικότητας ( 25 ).

57. Ειδικότερα, το Γενικό Δικαστήριο επικαλούμενο τη διαπίστωση του Δικαστηρίου στην απόφαση Hoffmann-La Roche ( 26 ), έκρινε ότι ο χαρακτηρισμός μιας «εκπτώσεως λόγω αποκλειστικότητας» ως καταχρηστικής δεν εξαρτάται από την ανάλυση της ικανότητας της εν λόγω εκπτώσεως να περιορίσει τον ανταγωνισμό βάσει των περιστάσεων της συγκεκριμένης υποθέσεως ( 27 ).

58. Κατά την αναιρεσείουσα, το συμπέρασμα αυτό είναι νομικώς εσφαλμένο. Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο κακώς δεν εξέτασε τις διαπιστώσεις του Δικαστηρίου σε άλλες υποθέσεις που αφορούσαν εκπτώσεις κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, καθώς και εκείνες που αφορούσαν άλλες τιμολογιακές πρακτικές.

59. Στα σημεία που έπονται, θα εξηγήσω για ποιους λόγους συμφωνώ με την αναιρεσείουσα.

i) Οι βασικές αρχές της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τις εκπτώσεις

60. Γενικά, η νομολογία του Δικαστηρίου επιδεικνύει επιφυλακτικότητα έναντι των διαφόρων συστημάτων εκπτώσεων που χορηγούνται από επιχειρήσεις κατέχουσες δεσπόζουσα θέση. Τούτο μπορεί να εξηγηθεί από το γεγονός ότι, κατά κανόνα, γίνεται δεκτό ότι οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις υπέχουν ειδική υποχρέωση να μην επιτρέπουν η συμπεριφορά τους να παρεμποδίζει τον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά ( 28 ). Από την ειδική αυτή υποχρέωση συνάγεται ότι μηχανισμοί οι οποίοι, με τον ένα ή τον άλλον τρόπο, ωθούν τους πελάτες να εφοδιάζονται από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση θεωρείται ότι σκοπούν στην εξασφάλιση πιστών πελατών και, ως εκ τούτου, τεκμαίρονται καταχρηστικοί.

61. Από τη συλλογιστική που αναπτύχθηκε στη θεμελιώδη απόφαση Hoffmann-La Roche συνάγεται ότι εκπτώσεις οι οποίες χορηγούνται υπό τον όρο ότι ο πελάτης θα καλύπτει το σύνολο ή το μεγαλύτερο μέρος των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση είναι, κατά τεκμήριο, παράνομες. Το ίδιο τεκμήριο ελλείψεως νομιμότητας ισχύει και για άλλες εκπτώσεις οι οποίες επίσης σκοπούν στην εξασφάλιση πιστών πελατών, ακόμη και αν, από τυπικής απόψεως, δεν στηρίζονται σε όρο αποκλειστικότητας. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι εκπτώσεις οι οποίες είτε ήταν αναδρομικές και εξατομικευμένες, όπως στις υποθέσεις Michelin I ( 29 ), British Airways ( 30 ) και Tomra ( 31 ), είτε είχαν ως βάση το μερίδιο αγοράς και ήταν εξατομικευμένες, όπως στην υπόθεση Hoffmann-La Roche ( 32 ), αντιβαίνουν στους κανόνες του ανταγωνισμού. Μέχρι στιγμής, η μοναδική κατηγορία εκπτώσεων που έχει διαφύγει του τεκμηρίου ελλείψεως νομιμότητας είναι οι εκπτώσεις που χορηγούνται με βάση τον όγκο πωλήσεων. Αυτές οι εκπτώσεις συνδέονται αποκλειστικά με την ποσότητα των προϊόντων που αγοράζονται από μια δεσπόζουσα επιχείρηση ( 33 ).

62. Οι χορηγηθείσες από την Intel εκπτώσεις και πληρωμές μπορούν να χαρακτηριστούν ως εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών με βάση το μερίδιο αγοράς ( 34 ). Προκειμένου ένας πελάτης να είναι επιλέξιμος για τη χορήγηση της σχετικής εκπτώσεως, ήταν υποχρεωμένος να καλύπτει συγκεκριμένο ποσοστό των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. Όπως εξήγησα ήδη, το Γενικό Δικαστήριο, επικαλούμενο την κρίση στην οποία κατέληξε το Δικαστήριο με την απόφαση Hoffmann-La Roche, έκρινε ότι, προκειμένου περί εκπτώσεως λόγω αποκλειστικότητας, εμπίπτουσας στην κατηγορία 2, παρέλκει η βάσει των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως εξέταση του εάν αυτή είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό ( 35 ).

63. Η απόφαση Hoffmann-La Roche αφορούσε σύστημα εκπτώσεων το οποίο στηριζόταν στο μερίδιο αγοράς και λειτουργούσε υπό την προϋπόθεση ότι οι πελάτες καλύπτουν συγκεκριμένο ποσοστό των αναγκών τους από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. Πιο συγκεκριμένα, οι προβλεπόμενες εκπτώσεις ήταν κλιμακωτές και αυξάνονταν προοδευτικά ανάλογα με το ποσοστό του κύκλου εργασιών που κάλυπταν οι αγορές από την δεσπόζουσα επιχείρηση ( 36 ). Στην υπόθεση εκείνη, το Δικαστήριο έκρινε ότι, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις, η χορήγηση εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών δεν στηρίζεται σε οικονομική συναλλαγή που να δικαιολογεί αυτή την επιβάρυνση ή αυτό το πλεονέκτημα. Αντιθέτως, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, τέτοιου είδους εκπτώσεις τείνουν στο να αφαιρέσουν από τον αγοραστή ή να περιορίσουν τη δυνατότητα επιλογής του όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού του και να αποτρέψουν την είσοδο άλλων παραγωγών στην αγορά ( 37 ). Επομένως, κατά την άποψη του Δικαστηρίου, «[γ]ια μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, η δέσμευση των αγοραστών […] με υποχρέωση ή υπόσχεση προμήθειας του συνόλου ή σημαντικού μέρους των αναγκών τους αποκλειστικά από την εν λόγω επιχείρηση συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσποζούσης θέσεως κατά την έννοια του άρθρου [102 ΣΛΕΕ], είτε η εν λόγω υποχρέωση έχει συμφωνηθεί άνευ ετέρου, είτε αντισταθμίζεται από τη χορήγηση εκπτώσεων» ( 38 ). Το Δικαστήριο αποφάνθηκε, εν συνεχεία, ότι «[τ]ο ίδιο συμβαίνει όταν η εν λόγω επιχείρηση, χωρίς να δεσμεύει τους αγοραστές με ρητή υποχρέωση, εφαρμόζει, είτε βάσει συμφωνιών με τους αγοραστές αυτούς, είτε μονομερώς, σύστημα εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών, δηλαδή εκπτώσεων που εξαρτώνται από τον όρο ότι ο πελάτης –όποιο και αν είναι άλλωστε το ύψος, σημαντικό ή ελάχιστο, των αγορών του– προμηθεύεται το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών του αποκλειστικά από την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση» ( 39 ).

64. Προβαίνοντας σε αυτή την πρωτοποριακή διαπίστωση, το Δικαστήριο ουδόλως αναφέρθηκε στην ανάγκη εξετάσεως του συνόλου των περιστάσεων προκειμένου να εξακριβωθεί αν η κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως έχει αποδειχθεί επαρκώς κατά νόμον.

65. Υπ’ αυτό το πρίσμα, το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε το Γενικό Δικαστήριο θα μπορούσε, ενδεχομένως, να μην προκαλεί ιδιαίτερη έκπληξη.

66. Ωστόσο, θα πρέπει ήδη από το σημείο αυτό να υπογραμμισθεί ότι στη Hoffmann-La Roche το συμπέρασμα που αφορούσε τον παράνομο χαρακτήρα των εκεί επίμαχων εκπτώσεων προέκυψε μετά από διεξοδική ανάλυση στο πλαίσιο της οποίας εξετάστηκαν, μεταξύ άλλων, οι προϋποθέσεις που ίσχυαν ως προς τη χορήγηση των εκπτώσεων, καθώς και το τμήμα της αγοράς που κάλυπταν οι εν λόγω εκπτώσεις ( 40 ). Στην υπόθεση εκείνη, το Δικαστήριο έκρινε ότι, βάσει αυτής της αναλύσεως, οι εκεί επίμαχες εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών σκοπούσαν να αποτρέψουν τους πελάτες, μέσω της χορηγήσεως οικονομικού πλεονεκτήματος, από την κάλυψη των αναγκών τους από ανταγωνιστές παραγωγούς.

67. Όπως ορθώς επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο ( 41 ), από την έκδοση της αποφάσεως Hoffmann-La Roche και έπειτα, η νομολογία επικεντρώθηκε κυρίως στην προσπάθεια εξευρέσεως των κατάλληλων κριτηρίων προκειμένου να διαπιστώνεται αν μια επιχείρηση καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της χρησιμοποιώντας συστήματα εκπτώσεων τα οποία δεν συνδέονται άμεσα με τον αποκλειστικό ή σχεδόν αποκλειστικό εφοδιασμό. Τέτοιες, σύμφωνα με την ταξινόμηση που χρησιμοποιείται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, είναι οι εκπτώσεις που εμπίπτουν στην κατηγορία 3.

68. Σε αυτήν τη μεταγενέστερη νομολογία του το Δικαστήριο επαναλαμβάνει συστηματικά την αρχή που είχε διατυπώσει με την απόφαση Hoffmann-La Roche, περί τεκμαιρόμενης καταχρηστικότητας των εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών. Όμως, όπως ορθώς τόνισε η ACT κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, στην πράξη, το Δικαστήριο έχει κατ’ επανάληψη λάβει υπόψη του το «σύνολο των περιστάσεων» προκειμένου να εξακριβώσει αν η εκάστοτε προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως αντιβαίνουσα στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ.

69. Με την απόφαση Michelin I, στο πλαίσιο υποθέσεως που αφορούσε επιλεκτικές εκπτώσεις, το Δικαστήριο έκρινε ότι ήταν επιβεβλημένο να εκτιμηθεί το σύνολο των περιστάσεων κατά την εξέταση συστήματος εκπτώσεων το οποίο δεν τελούσε υπό τον όρο της αποκλειστικότητας ούτε βασιζόταν σε υποχρέωση καλύψεως συγκεκριμένου ποσοστού των αναγκών του πελάτη από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ( 42 ). Σε άλλες, μεταγενέστερες υποθέσεις, οι οποίες αφορούσαν εκπτώσεις που δεν συνδέονταν άμεσα με τον όρο του αποκλειστικού εφοδιασμού, το Δικαστήριο έκρινε ότι, προκειμένου να καθορισθεί αν μια επιχείρηση έχει προβεί σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας θέσεώς της, είναι σκόπιμο να εξεταστούν τα κριτήρια και οι κανόνες που ίσχυαν για τη χορήγηση των εκπτώσεων καθώς και το αν, με τη χορήγηση ενός πλεονεκτήματος το οποίο δεν στηρίζεται σε καμία οικονομική παροχή που να το δικαιολογεί, η έκπτωση αποβλέπει στο να αφαιρέσει από τον αγοραστή ή να περιορίσει τη δυνατότητα επιλογής του όσον αφορά τις πηγές εφοδιασμού του, να παρεμποδίσει την είσοδο των ανταγωνιστών στην αγορά ή να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση, νοθεύοντας τον ανταγωνισμό ( 43 ).

70. Όπως, όμως, συνάγεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου, η επανάληψη της αρχής περί τεκμαιρόμενης καταχρηστικότητας δεν μπορεί να εξισωθεί με παράλειψη εξετάσεως των περιστάσεων συγκεκριμένης υποθέσεως. Για την ακρίβεια, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αποτελεί μία από τις ελάχιστες υποθέσεις στις οποίες εφαρμόστηκε επί λέξει η θεμελιώδης διαπίστωση του Δικαστηρίου στην απόφαση Hoffmann-La Roche, χωρίς προηγούμενη εξέταση των περιστάσεων της υποθέσεως, πριν εξαχθεί το συμπέρασμα ότι μια επιχείρηση καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της ( 44 ). Για να δικαιολογήσει αυτή την αυστηρή προσέγγιση ως προς τις «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας», το Γενικό Δικαστήριο έκρινε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι οι χορηγηθείσες από την Intel εκπτώσεις και πληρωμές τελούσαν υπό τον όρο της αποκλειστικότητας (κατά τρόπο παρόμοιο, αν και όχι ακριβώς ίδιο με την υπόθεση Hoffmann-La Roche, δεδομένου ότι από την υπό εξέταση υπόθεση απουσίαζε η ρητή υποχρέωση αποκλειστικού εφοδιασμού). Αυτό το στοιχείο χρησιμοποιήθηκε προκειμένου να διακριθεί η προκειμένη υπόθεση από αυτές που μνημονεύθηκαν στο προηγούμενο σημείο των παρουσών προτάσεων.

71. Συνεπώς, εκ πρώτης όψεως, θα μπορούσε εύλογα να υποστηριχθεί ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απλώς επιβεβαιώνει εκ νέου την υπάρχουσα νομολογία και την εφαρμόζει στη συμπεριφορά της Intel.

72. Εντούτοις, αυτή η διαπίστωση θα αγνοούσε τη σημασία που αποδίδει η εν λόγω νομολογία στο νομικό και οικονομικό πλαίσιο.

ii) Οι περιστάσεις της υποθέσεως ως μέσο προκειμένου να διακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά ενδέχεται να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό

73. Σε αυτό το τμήμα των παρουσών προτάσεων, θα εξηγήσω για ποιους λόγους η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως δεν μπορεί επ’ ουδενί να στοιχειοθετηθεί κατά τρόπο αφηρημένο: ακόμη και αν επρόκειτο για κατά τεκμήριο παράνομες πρακτικές, το Δικαστήριο πάντοτε εξέταζε το νομικό και το οικονομικό πλαίσιο της προσαπτόμενης συμπεριφοράς. Υπ’ αυτήν την έννοια, η εξέταση του πλαισίου της ελεγχόμενης συμπεριφοράς αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση προκειμένου να διακριβωθεί αν έχει λάβει χώρα κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Τούτο δεν προκαλεί καμία έκπληξη. Προκειμένου η εξεταζόμενη συμπεριφορά να καλύπτεται από την απαγόρευση που προβλέπει το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, θα πρέπει, κατ’ ελάχιστον, να είναι ικανή να επιφέρει τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά ( 45 ).

74. Ακόμη και μια συνοπτική επισκόπηση των υποθέσεων που μνημονεύθηκαν ανωτέρω (σημεία 66 έως 69 των παρουσών προτάσεων) καταδεικνύει ότι η νομολογία δεν παραλείπει να εξετάσει το νομικό και το οικονομικό πλαίσιο της συμπεριφοράς –ή, για να χρησιμοποιήσω τη συνήθη όσον αφορά τις υποθέσεις του άρθρου 102 ΣΛΕΕ φράση, «το σύνολο των περιστάσεων»– προκειμένου να καθορίσει αν μια επιχείρηση προέβη σε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεώς της. Τούτο ισχύει τόσο για τις εκπτώσεις που χορηγούνται υπό τον όρο αποκλειστικότητας όσο και για τις λοιπών μορφών συμφωνίες που σκοπούν στην εξασφάλιση πιστών πελατών.

75. Συνεπώς, κατά την άποψή μου, από την ερμηνεία που έδωσε το Γενικό Δικαστήριο στην απόφαση Hoffmann-La Roche λείπει ένα σημαντικό στοιχείο. Σε αντίθεση με όσα υποστηρίχθηκαν στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ( 46 ), στην απόφαση Hoffmann-La Roche το Δικαστήριο εξέτασε πληθώρα περιστάσεων που αφορούσαν το νομικό και το οικονομικό πλαίσιο των εκεί επίδικων εκπτώσεων, προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι η επίμαχη επιχείρηση είχε καταχραστεί τη δεσπόζουσα θέση της. Πράγματι, η απόφαση εκείνη δεν αναφέρει ρητώς ότι η ανάλυση του συνόλου των περιστάσεων είναι καθοριστική προκειμένου να διακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Ωστόσο, όπως σημείωσα ανωτέρω (σημείο 66 των παρουσών προτάσεων), μια προσεκτικότερη ανάγνωση της αποφάσεως αποκαλύπτει ότι το Δικαστήριο εξέτασε με αξιοσημείωτη λεπτομέρεια τις ιδιαιτερότητες της επίμαχης φαρμακευτικής αγοράς, το ποσοστό της αγοράς που κάλυπταν οι σχετικές εκπτώσεις, καθώς και τους όρους και τις προϋποθέσεις των συμβάσεων που είχε συνάψει η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση με τους πελάτες της ( 47 ). Βάσει αυτής της εξονυχιστικής αναλύσεως του νομικού και του οικονομικού πλαισίου των εκπτώσεων, ήτοι των συνθηκών υπό τις οποίες χορηγούνταν οι σχετικές εκπτώσεις, του τμήματος της αγοράς που αυτές κάλυπταν καθώς και της διάρκειας των συμφωνιών εκπτώσεων, το Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις, οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών είναι παράνομες ( 48 ).

76. Όπως δέχθηκε το Γενικό Δικαστήριο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ( 49 ), εκτός από την απόφαση Hoffmann-La Roche, η σχετική με συστήματα εκπτώσεων νομολογία του Δικαστηρίου (πέραν των συστημάτων που βασίζονται αποκλειστικά στον όγκο των πωλήσεων) έχει επανειλημμένως και ρητώς κρίνει ότι η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων είναι ιδιαίτερης σημασίας, προκειμένου να διαπιστωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ ( 50 ). Τούτο, από μόνο του, δεν προκαλεί καμία έκπληξη: εκτός από την υπόθεση Hoffmann-La Roche, δεν έχει υποπέσει στην αντίληψή μου καμία άλλη υπόθεση στην οποία το Δικαστήριο να έχει κληθεί να εξετάσει υποχρεώσεις αποκλειστικού εφοδιασμού παρόμοιες με τις επίμαχες σε εκείνη την υπόθεση. Ως εκ τούτου, όπως ήταν αναμενόμενο, η ανάγκη εξετάσεως του συνόλου των περιστάσεων επαναλήφθηκε για μία ακόμη φορά στην απόφαση Post Danmark II, η οποία έχει ως αντικείμενο αναδρομικές εκπτώσεις οι οποίες δεν συνδέονταν άμεσα με οποιαδήποτε υποχρέωση αποκλειστικού εφοδιασμού, για την οποία ωστόσο η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως κατατέθηκε μετά την έκδοση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ( 51 ).

77. Όμως, τι ακριβώς συνεπάγεται η εξέταση «του συνόλου των περιστάσεων»;

78. Κατ’ εμέ, η ανάλυση του «πλαισίου» –ή, του «συνόλου των περιστάσεων» όπως αποκαλείται στη νομολογία του Δικαστηρίου– αποσκοπεί, κατά τρόπο απλό αλλά αποφασιστικό, στο να διακριβωθεί ότι έχει αποδειχθεί επαρκώς κατά νόμον το γεγονός ότι μια επιχείρηση έχει καταχραστεί τη δεσπόζουσα θέση της ( 52 ). Ακόμη και στις περιπτώσεις φαινομενικά προφανών συμπεριφορών αποκλεισμού από τον ανταγωνισμό, όπως είναι η πρακτική της τιμολογήσεως κάτω του κόστους, το γενικότερο πλαίσιο δεν πρέπει να αγνοείται ( 53 ). Ειδάλλως, συμπεριφορές οι οποίες, υπό διαφορετικές συνθήκες, δεν θα ήταν καν ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό θα ενέπιπταν σε μια γενική απαγόρευση. Μια τέτοιου είδους γενική απαγόρευση ενέχει επίσης τον κίνδυνο να συμπεριλάβει και να τιμωρήσει ακόμη και συμπεριφορές επωφελείς για τον ανταγωνισμό.

79. Για αυτόν τον λόγο φρονώ ότι το πλαίσιο έχει καθοριστική σημασία.

iii) Κατά τη νομολογία, υπάρχουν μόνο δύο κατηγορίες εκπτώσεων

80. Είμαι της γνώμης ότι, για τους σκοπούς του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών είναι κάτι αντίστοιχο προς τους περιορισμούς εξ αντικειμένου δυνάμει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Τούτο συμβαίνει διότι οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών, όπως και οι περιορισμοί εξ αντικειμένου, είναι, κατά τεκμήριο, παράνομες. Όμως, όπως ήδη σημείωσα ανωτέρω (σημείο 61 των παρουσών προτάσεων), στις εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι περιλαμβάνονται όχι μόνον αυτές που χορηγούνται υπό τον όρο ότι ο πελάτης καλύπτει το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, αλλά και άλλες τιμολογιακές πρακτικές οι οποίες είναι συνδεδεμένες με την επίτευξη συγκεκριμένου στόχου από τον πελάτη.

81. Αντιθέτως προς όσα έκρινε το Γενικό Δικαστήριο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η νομολογία διακρίνει μεταξύ δύο, και όχι τριών, κατηγοριών εκπτώσεων. Από τη μία, ορισμένες εκπτώσεις, όπως αυτές που βασίζονται στον όγκο των πωλήσεων ( 54 ), θεωρούνται, κατά τεκμήριο, νόμιμες. Οποιαδήποτε έρευνα σχετικά με τη (μη) νομιμότητα τέτοιου είδους εκπτώσεων απαιτεί, κατ’ ανάγκην, πλήρη εξέταση των πραγματικών ή ενδεχομένων αποτελεσμάτων τους. Αυτές οι εκπτώσεις δεν αποτελούν το αντικείμενο της προκειμένης διαδικασίας.

82. Από την άλλη, όσον αφορά τις εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών (οι οποίες θεωρούνται, κατά τεκμήριο, παράνομες), ανεξάρτητα από το αν αυτές τελούν ευθέως υπό τον όρο αποκλειστικού εφοδιασμού ή όχι, το Δικαστήριο έχει υιοθετήσει μια προσέγγιση η οποία παρουσιάζει συγκεκριμένες ομοιότητες με την προσέγγιση των περιορισμών εξ αντικειμένου βάσει του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Συγκεκριμένα, σύμφωνα και με αυτή τη διάταξη, προκειμένου να εξακριβωθεί αν συγκεκριμένη συμπεριφορά συνιστά περιορισμό εξ αντικειμένου, πρέπει καταρχάς να εξεταστεί το νομικό και οικονομικό πλαίσιο της προσαπτόμενης συμπεριφοράς, έτσι ώστε να αποκλειστούν οποιεσδήποτε άλλες πιθανές εξηγήσεις αυτής της συμπεριφοράς. Με άλλα λόγια, το ειδικό πλαίσιο εντός του οποίου εκδηλώνεται η προσαπτόμενη συμπεριφορά ουδέποτε αγνοείται.

83. Όπως προανέφερα, στην απόφαση Hoffmann-La Roche το Δικαστήριο εξέτασε όντως το σύνολο των περιστάσεων. Παρόμοια απαίτηση διατύπωσε ρητώς το Δικαστήριο μεταγενέστερα στην απόφαση Michelin I, όσον αφορά εκπτώσεις οι οποίες δεν συνδέονταν άμεσα με την προϋπόθεση αποκλειστικού εφοδιασμού. Στη συνέχεια, η εν λόγω απαίτηση αποσαφηνίστηκε στο πλαίσιο υποθέσεων όπως η British Airways, η Michelin II και η Tomra. Σκοπός της εξετάσεως του συνόλου των περιστάσεων είναι να εξακριβωθεί κατά πόσον έχει αποδειχθεί επαρκώς κατά νόμον η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως και, συνεπώς, αν οι οικείες εκπτώσεις μπορούν να έχουν ως επίπτωση τον αποκλεισμό από την αγορά κατά παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού.

84. Ωστόσο, στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο προχώρησε ένα βήμα παραπέρα. Εφαρμόζοντας κατά γράμμα τη διαπίστωση στην οποία είχε καταλήξει το Δικαστήριο με την απόφαση Hoffmann-La Roche, παραλείποντας να εξετάσει αυτή τη διαπίστωση εντός του πλαισίου της, κατέληξε να διακρίνει μία υποκατηγορία εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών, σε σχέση με τις λοιπές κατηγορίες εκπτώσεων που σκοπούν στην εξασφάλιση πιστών πελατών, την οποία απέδωσε ως «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» ( 55 ). Έτσι, δημιούργησε μια «υπερκατηγορία» εκπτώσεων για τις οποίες δεν απαιτείται η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων προκειμένου να εξακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Ακόμη σημαντικότερο όμως είναι το γεγονός ότι ο καταχρηστικός χαρακτήρας αυτού του είδους των εκπτώσεων γίνεται δεκτός κατά τρόπο αφηρημένο, αποκλειστικά και μόνο βάσει της μορφής τους.

85. Τούτο, από μεθοδολογικής απόψεως, δεν είναι σε καμία περίπτωση αυτονόητο. Οι ακόλουθοι τέσσερις λόγοι εξηγούν το γιατί.

– Η τεκμαιρόμενη έλλειψη νομιμότητας λόγω της μορφής δεν μπορεί να ανατραπεί

86. Πρώτον, αν δεχθούμε ότι οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» αποτελούν ξεχωριστή κατηγορία εκπτώσεων, η οποία διακρίνεται από τα λοιπά συστήματα εκπτώσεων που σκοπούν στην εξασφάλιση πιστών πελατών, η βασική υπόθεση περί ελλείψεως νομιμότητας δεν είναι πλέον δυνατόν να ανατραπεί ( 56 ). Και τούτο, διότι μια τέτοια παραδοχή, αντί να στηρίζεται στα αποτελέσματα της συμπεριφοράς, στηρίζεται στη μορφή της.

87. Στην πραγματικότητα, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση φαίνεται να δέχεται ως σημείο αφετηρίας ότι οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας», οσάκις χορηγούνται από μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, δεν δύνανται, σε καμία περίπτωση, να έχουν ευεργετικές για τον ανταγωνισμό συνέπειες. Και τούτο διότι, κατά το Γενικό Δικαστήριο, ο ανταγωνισμός περιορίζεται απλώς και μόνο από την ίδια την ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως ( 57 ). Η άποψη αυτή ισοδυναμεί με στέρηση της δυνατότητας να δικαιολογηθεί κατά τρόπο αντικειμενικό (και υπέρ του ανταγωνισμού) η χρήση των επίμαχων εκπτώσεων, δυνατότητας η οποία, σημειωτέον, έχει ήδη γίνει δεκτή στην απόφαση Hoffmann-La Roche ( 58 ) και επαναλαμβάνεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ( 59 ).

88. Αντιθέτως προς όσα υποστήριξε η Επιτροπή κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, όταν η επίμαχη απαγόρευση αφορά τη μορφή και όχι τα αποτελέσματα, ούτε ο έλεγχος αποτελεσματικότητας ούτε κανένας άλλος έλεγχος μπορούν να βοηθήσουν μια επιχείρηση να δικαιολογήσει τη χρήση «εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας» ( 60 ). Πράγματι, ανεξάρτητα από τα πιθανά αποτελέσματα, η μορφή παραμένει πάντοτε η ίδια. Τούτο είναι προβληματικό. Όπως ορθώς υπογράμμισε το Γενικό Δικαστήριο στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ( 61 ) και δέχθηκε η Επιτροπή στις γραπτές της παρατηρήσεις, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση πρέπει να έχει τη δυνατότητα να δικαιολογήσει τη χρήση ενός συστήματος εκπτώσεων, προσκομίζοντας αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει ότι η παραγόμενη επίπτωση αποκλεισμού από την αγορά δύναται να αντισταθμιστεί ή ακόμη και να υπερκαλυφθεί από τα πλεονεκτήματα που προκύπτουν όσον αφορά την αποτελεσματικότητα ( 62 ).

– Οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών δεν είναι πάντοτε επιβλαβείς

89. Δεύτερον, η δημιουργία μιας «υπερκατηγορίας» εκπτώσεων δικαιολογείται μόνον αν γίνει δεκτό ότι δεν είναι δυνατόν να υπάρξουν αντισταθμιστικοί παράγοντες όσον αφορά τις συμφωνίες που τελούν υπό όρο της αποκλειστικότητας, ανεξάρτητα από τις ειδικές περιστάσεις κάθε υποθέσεως. Ωστόσο, παραδόξως, το ίδιο το Γενικό Δικαστήριο αναγνώρισε ότι η επιβολή όρων αποκλειστικότητας ενδέχεται να έχει ευεργετικά αποτελέσματα. Ωστόσο, απέρριψε οποιαδήποτε ανάγκη εξετάσεως αυτών των αποτελεσμάτων με την αιτιολογία ότι, λόγω της δεσπόζουσας θέσεως της επιχειρήσεως στην αγορά, ο ανταγωνισμός είναι ήδη αναμφίβολα περιορισμένος ( 63 ).

90. Ούτε η εμπειρία ούτε η οικονομική ανάλυση υποδηλώνουν κατά τρόπο αδιάσειστο ότι οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών είναι οπωσδήποτε επιζήμιες ή αντίθετες προς τον ανταγωνισμό, ακόμη και αν χορηγούνται από κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις ( 64 ). Και τούτο, διότι οι εκπτώσεις ενισχύουν την άμιλλα, ήτοι την ίδια την ουσία του ανταγωνισμού.

91. Είναι, ωστόσο, αληθές ότι η μεγαλύτερη ανησυχία σε σχέση με τον ανταγωνισμό όσον αφορά τις εκπτώσεις προκύπτει όταν οι πελάτες μιας κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως υποχρεούνται να απορροφήσουν ένα ποσοστό των προϊόντων της και/ή όταν η χορηγούμενη έκπτωση εξαρτάται από το αν ο πελάτης καλύπτει το σύνολο (ή σημαντικό μέρος) των αναγκών του από αυτήν την επιχείρηση. Τούτο θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι αποτελεί επιχείρημα που συνηγορεί υπέρ της αυστηρότερης αντιμετωπίσεως των «εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας». Όμως, και οι υπόλοιπες κατηγορίες εκπτώσεων μπορούν να έχουν παρόμοια στρεβλωτικά αποτελέσματα. Τούτο δε, ισχύει ακόμη και στις περιπτώσεις όπου η χορήγηση των εκπτώσεων δεν συνδέεται ρητώς με όρο αποκλειστικότητας ( 65 ).

92. Συγκεκριμένα, όπως αποτυπώνεται ξεκάθαρα στη νομολογία, οι μηχανισμοί που σκοπούν στην εξασφάλιση πιστών πελατών μπορεί να λαμβάνουν διάφορες μορφές. Όπως συνέβη στις υποθέσεις Hoffmann‑La Roche ( 66 ) και Tomra ( 67 ), ο μηχανισμός εξασφαλίσεως πιστών πελατών μπορεί να είναι εγγενής στην απαίτηση ο πελάτης να καλύπτει το σύνολο ή σημαντικό μέρος των υλικών αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. Μπορεί επίσης να λάβει τη μορφή εξατομικευμένων στόχων πωλήσεων ( 68 ) ή πριμοδοτήσεων ( 69 ), οι οποίες δεν συνδέονται κατ’ ανάγκην με συγκεκριμένες ποσότητες αναγκών ή πωλήσεων.

93. Υπ’ αυτό το πρίσμα, δεν διακρίνω κανέναν αντικειμενικό λόγο για τον οποίον οι εκπτώσεις που εμπίπτουν στην κατηγορία 2 θα πρέπει να τύχουν αυστηρότερης αντιμετωπίσεως σε σχέση με αυτές της κατηγορίας 3.

– Τα αποτελέσματα των εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών εξαρτώνται από το ευρύτερο πλαίσιο

94. Τρίτον, στη σύγχρονη οικονομική βιβλιογραφία υπογραμμίζεται ότι, κατά κανόνα, τα αποτελέσματα της αποκλειστικότητας εξαρτώνται από το ευρύτερο πλαίσιο ( 70 ). Αντιστρόφως, ελάχιστοι είναι οι συγγραφείς οι οποίοι θα μπορούσαν να αρνηθούν ότι ειδικώς οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών –ανάλογα με τις περιστάσεις– επιφέρουν αποκλεισμό από την αγορά κατά παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού.

95. Η συνειδητοποίηση της σημασίας του ευρύτερου πλαισίου συμβάλλει, επίσης, στο να αποσαφηνιστεί ο λόγος για τον οποίον, στην πρόσφατη νομολογία του σχετικά με το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο υπογράμμισε τη σημασία της εξετάσεως του συνόλου των περιστάσεων. Αυτό έπραξε, μεταξύ άλλων, με την απόφαση Tomra. Ομολογουμένως, όπως επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο ( 71 ), οι επίμαχες στην υπόθεση Tomra εκπτώσεις αφορούσαν εξατομικευμένες εκπτώσεις, ήτοι εκπτώσεις εμπίπτουσες στην κατηγορία 3 σύμφωνα με την ταξινόμηση που χρησιμοποιείται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Ωστόσο, με την απόφαση Tomra το Δικαστήριο δεν προέβη σε ρητή διάκριση μεταξύ εκπτώσεων που εμπίπτουν στην κατηγορία 2 και εκπτώσεων της κατηγορίας 3. Επισήμανε απλώς ότι, όταν οι εκπτώσεις χορηγούνται υπό την προϋπόθεση ότι ο πελάτης θα καλύψει το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, είναι απαραίτητο να εκτιμάται το σύνολο των περιστάσεων, προκειμένου να καθορισθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως ( 72 ).

96. Οι διάδικοι εξήγαγαν αντικρουόμενα συμπεράσματα από τη διαπίστωση του Δικαστηρίου: αμφότεροι υποστήριξαν ότι η συγκεκριμένη διαπίστωση διευθετεί, άπαξ διά παντός, τη διένεξη σχετικά με το εφαρμοστέο νομικό κριτήριο επί των «εκπτώσεων λόγω αποκλειστικότητας». Όμως, συνεχίζουν να διαφωνούν ως προς το ποιο είναι αυτό το εφαρμοστέο κριτήριο.

97. Κατ’ εμέ, η διαπίστωση του Δικαστηρίου στην απόφαση Tomra δεν βοηθά εν προκειμένω. Όπως καταδεικνύουν οι εκ διαμέτρου αντίθετες ερμηνείες των διαδίκων, η διατύπωση που χρησιμοποιήθηκε σε εκείνη την απόφαση, όσον αφορά τη μορφή των εκπτώσεων για τις οποίες θα έπρεπε να εξετάζεται το σύνολο των περιστάσεων, είναι υπερβολικά διφορούμενη.

98. Αντίθετα, παραμένει εκκρεμές το ζήτημα αν ο διαχωρισμός στον οποίο προέβη το Γενικό Δικαστήριο στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση μεταξύ των αποφάσεων Tomra και Hoffmann-La Roche είναι δικαιολογημένος. Συναφώς, εφιστώ την προσοχή σε δύο σημεία.

99. Αφενός, όπως στην απόφαση Tomra, έτσι και στην απόφαση Hoffmann-La Roche, οι επίδικες εκπτώσεις είχαν συγκεκριμένα χαρακτηριστικά εξατομικευμένων αναδρομικών εκπτώσεων. Στην πραγματικότητα, αρκετές από τις συμβάσεις που εξετάστηκαν στο πλαίσιο της υποθέσεως Hoffmann-La Roche δεν περιείχαν απλώς ρήτρα εκπτώσεως συνδεόμενη με την κάλυψη του μεγαλύτερου μέρους των αναγκών του πελάτη. Περιείχαν επίσης ρήτρες εκπτώσεων οι οποίες προέβλεπαν εκπτώσεις το ποσοστό των οποίων θα αυξανόταν ανάλογα με το αν ο πελάτης θα επιτύγχανε το εκτιμώμενο ποσοστό καλύψεως των αναγκών του κατά τη διάρκεια της περιόδου αναφοράς ( 73 ). Αφετέρου, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι η διάκριση θα ήταν δικαιολογημένη λόγω της υποτιθέμενης εγγενούς διαφοράς μεταξύ των επίμαχων στις δύο υποθέσεις εκπτώσεων –κάτι το οποίο, κατά την άποψή μου, δεν ισχύει–, το Δικαστήριο σε καμία περίπτωση δεν αγνόησε το πλαίσιο των υπό εξέταση εκπτώσεων στη Hoffmann-La Roche. Γιατί να το πράξει στην Tomra, περισσότερο από τρεις δεκαετίες αργότερα;

100. Αν μη τι άλλο, η διαφορά μεταξύ των επίμαχων εκπτώσεων στις υποθέσεις Tomra και Hoffmann-La Roche αφορά το ποσοστό της εκπτώσεως και το είδος της. Το ίδιο μπορεί να υποστηριχθεί και για την υπόθεση Post Danmark II, με την οποία επιβεβαιώθηκε προσφάτως η σημασία της εξετάσεως του πλαισίου και του συνόλου των περιστάσεων, προκειμένου να διακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως ( 74 ).

– Οι συναφείς πρακτικές απαιτούν την εξέταση του συνόλου των περιστάσεων

101. Τέταρτον, και τελευταίο, όπως ορθώς επισημαίνει η αναιρεσείουσα, κατά τη νομολογία σχετικά με τις πρακτικές τιμολογήσεων και τις πρακτικές συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους απαιτείται εξέταση του συνόλου των περιστάσεων προκειμένου να εξακριβωθεί αν η επίμαχη επιχείρηση έχει καταχραστεί τη δεσπόζουσα θέση της ( 75 ).

102. Το Γενικό Δικαστήριο θεώρησε ότι η εν λόγω νομολογία δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή, με το σκεπτικό ότι, σε αντίθεση με την παροχή κινήτρων για αποκλειστικό εφοδιασμό, μια συγκεκριμένη τιμή δεν μπορεί, αυτή καθεαυτή, να είναι καταχρηστική ( 76 ). Πάντως, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δέχεται ότι οι εκπτώσεις της Intel ήταν αντίθετες προς τους κανόνες του ανταγωνισμού λόγω των προσφερομένων τιμών ( 77 ). Κατά την άποψή μου, η θέση ότι η σχετική νομολογία δεν ασκεί εν προκειμένω επιρροή είναι προβληματική: καταλήγει σε μια αδικαιολόγητη διάκριση μεταξύ διαφόρων τιμολογιακών πρακτικών. Πράγματι, οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών, οι πρακτικές συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, καθώς και η επιθετική τιμολόγηση έχουν το κοινό γνώρισμα ότι αποτελούν «αποκλεισμούς βάσει της τιμής» ( 78 ).

103. Εξυπακούεται ότι είναι εξόχως σημαντικό τα νομικά κριτήρια που θα εφαρμοστούν στη μία κατηγορία συμπεριφορών να συμβαδίζουν με αυτά που εφαρμόζονται σε συγκρίσιμες πρακτικές. Η κατά τρόπο σταθερό και συνεκτικό νομική κατηγοριοποίηση δεν είναι απλώς επωφελής για τις επιχειρήσεις, όσον αφορά την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου, αλλά βοηθά και τις αρχές ανταγωνισμού στην επιβολή των σχετικών κανόνων δικαίου. Η αυθαίρετη κατηγοριοποίηση δεν κινείται προς αυτή την κατεύθυνση.

104. Το Δικαστήριο φαίνεται να συντάσσεται με αυτή την άποψη. Πλέον πρόσφατα, με την απόφαση Post Danmark II, το Δικαστήριο εφάρμοσε τη νομολογία σχετικά με τις τιμολογιακές πρακτικές και τις πρακτικές συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, προκειμένου να στηρίξει τις διαπιστώσεις του όσον αφορά το σύστημα εκπτώσεων που προσέφερε μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση ( 79 ). Είναι αληθές όμως ότι η απόφαση Post Danmark II θα μπορούσε επίσης να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι συνηγορεί υπέρ της απόψεως ότι, όσον αφορά τις «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας», ενδεχομένως να μην απαιτείται η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων ( 80 ). Τούτο οφείλεται στο γεγονός ότι σε εκείνη την απόφαση το Δικαστήριο διέκρινε μεταξύ των εκεί επίμαχων εκπτώσεων σε σχέση με εκπτώσεις που βασίζονται στην υποχρέωση αποκλειστικού εφοδιασμού, πριν αποφανθεί ότι επιβάλλεται να εξεταστεί το σύνολο των περιστάσεων προκειμένου να διαπιστωθεί αν η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της. Πράγματι, αν μη τι άλλο, οι αναδρομικές εκπτώσεις που εξέτασε το Δικαστήριο στο πλαίσιο εκείνης της υποθέσεως ομοιάζουν με αυτές που με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση χαρακτηρίστηκαν ως εκπτώσεις που αποσκοπούν στην εξασφάλιση πιστών πελατών και εμπίπτουν στην κατηγορία 3 ( 81 ).

105. Όπως εξήγησα ανωτέρω, η διάκριση αυτή δεν ενέχει το στοιχείο της διαφορετικότητας (δεδομένου ότι διαφοροποιείται η μορφή και όχι τα αποτελέσματα). Ωστόσο, ακόμη σημαντικότερο είναι ότι η ερμηνεία αυτής της αποφάσεως κατ’ αυτόν τον τρόπο θα ερχόταν σε αντίθεση με την προσέγγιση που ακολούθησε το Δικαστήριο –δικάζον υπό τη μορφή του τμήματος μείζονος συνθέσεως– στην απόφαση Post Danmark I, όπου έκρινε ότι, όσον αφορά τις τιμολογιακές πρακτικές, είναι επιβεβλημένη η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων ( 82 ). Είναι χαρακτηριστικό ότι το Δικαστήριο επανέλαβε σε διαφορετικό σημείο της αποφάσεως Post Danmark II –και εκεί πλέον χωρίς να διακρίνει μεταξύ των διαφόρων ειδών των συστημάτων εκπτώσεων– ότι «[…] η εκτίμηση σχετικά με το αν ένα σύστημα εκπτώσεων είναι ικανό να περιορίσει τον ανταγωνισμό πρέπει να διενεργείται υπό το πρίσμα του συνόλου των κρίσιμων περιστάσεων» ( 83 ). Δεν έχω καμία αμφιβολία ότι το Δικαστήριο ενήργησε κατ’ αυτόν τον τρόπο προκειμένου να διασφαλίσει τη συνοχή της νομολογιακής προσεγγίσεως όσον αφορά την εξέταση των συμπεριφορών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.

iv) Ενδιάμεσο συμπέρασμα

106. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» δεν πρέπει να θεωρούνται ως ξεχωριστή και μοναδική κατηγορία εκπτώσεων, για την οποία δεν απαιτείται η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων, προκειμένου να διακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Ως εκ τούτου, φρονώ ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον έκρινε ότι οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» μπορούν να χαρακτηριστούν ως καταχρηστικές, χωρίς να εξεταστεί εάν αυτές είναι ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό, ανάλογα με τις περιστάσεις της υποθέσεως.

107. Παρ’ όλα αυτά, το Γενικό Δικαστήριο διενήργησε, επαλλήλως, αναλυτική εξέταση του ζητήματος αν οι χορηγηθείσες από την αναιρεσείουσα εκπτώσεις και πληρωμές ήταν ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό. Δηλαδή, εξέτασε «το σύνολο των περιστάσεων». Για τον λόγο αυτόν, η διαπίστωση στην οποία κατέληξα στο αμέσως προηγούμενο σημείο των παρουσών προτάσεων ως προς την πλάνη περί το δίκαιο στην οποία υπέπεσε το Γενικό Δικαστήριο δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκην την αναίρεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Αντιθέτως, αυτό το συμπέρασμα μπορεί να εξαχθεί μόνον αν και η επάλληλη ανάλυση στην οποία προέβη το Γενικό Δικαστήριο πάσχει από πλάνη περί το δίκαιο.

108. Ως εκ τούτου, είναι αναγκαίο να συνεχίσω, εξετάζοντας αυτή την επάλληλη κρίση.

β) Η επάλληλη εξέταση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού που διεξήγαγε το Γενικό Δικαστήριο

109. Ουσιαστικά, η αναιρεσείουσα προβάλλει τρεις δέσμες επιχειρημάτων με τα οποία αμφισβητεί την επάλληλη ανάλυση του Γενικού Δικαστηρίου. Πρώτον, υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, καθώς επιβεβαίωσε την εκτίμηση της Επιτροπής περί καταχρηστικής συμπεριφοράς, χωρίς να εξετάσει την πιθανότητα επελεύσεως αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων. Δεύτερον, οι παράγοντες τους οποίους έλαβε υπόψη του το Γενικό Δικαστήριο είτε ήταν άνευ σημασίας είτε αξιολογήθηκαν εσφαλμένως. Τρίτον, το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να αξιολογήσει ορθώς πλείονες άλλους παράγοντες, οι οποίοι έχουν καθοριστική σημασία προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη καταχρηστικής συμπεριφοράς.

110. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι δεν υπάρχει κάποιο υψηλότερο όριο «πιθανολογήσεως» (σε σχέση με το κριτήριο της «ικανότητας» περιορισμού του ανταγωνισμού), πέραν του οποίου θεμελιώνεται η κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως: η ικανότητα περιορισμού του ανταγωνισμού αρκεί. Κατά την άποψή της, τα επιχειρήματα που προβάλλει η αναιρεσείουσα δεν αμφισβητούν τις διαπιστώσεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ως προς τη δυνατότητα της Intel να περιορίσει τον ανταγωνισμό.

111. Με την επιχειρηματολογία της, η αναιρεσείουσα αμφισβητεί το νομικό κριτήριο που εφαρμόστηκε στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκειμένου να εξακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Πρώτον: ποιος είναι ο απαιτούμενος βαθμός πιθανολογήσεως κατά την αξιολόγηση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού; Δεύτερον: ποιες είναι οι κρίσιμες περιστάσεις που πρέπει να ληφθούν υπόψη προκειμένου να καθοριστεί αν η επίμαχη συμπεριφορά είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό; Θα εξετάσω, διαδοχικά, αμφότερα τα ζητήματα αυτά.

i) Δυνατότητα και/ή πιθανότητα

112. Η αναιρεσείουσα διατείνεται ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, διότι επικύρωσε τη διαπίστωση περί καταχρηστικής συμπεριφοράς, χωρίς να εξετάσει την πιθανότητα προκλήσεως βλάβης στον ανταγωνισμό εξαιτίας της προσαπτόμενης συμπεριφοράς.

113. Στο πλαίσιο της επάλληλης κρίσεώς του, το Γενικό Δικαστήριο διευκρινίζει ότι η Επιτροπή μπορεί να περιοριστεί στη διαπίστωση ότι η εξεταζόμενη συμπεριφορά ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Επιπλέον, υπογραμμίζει ότι, ακόμη και στο πλαίσιο εξετάσεως του συνόλου των περιστάσεων, η Επιτροπή δεν είναι υποχρεωμένη να αποδείξει την ύπαρξη συγκεκριμένων επιπτώσεων αποκλεισμού ( 84 ).

114. Φυσικά, δεν απαιτείται να παρουσιαστούν στοιχεία αποδεικτικά των επιπτώσεων αυτών. Ειδικότερα, όσον αφορά την κατά τεκμήριο παράνομη συμπεριφορά, αρκεί η προσαπτόμενη συμπεριφορά να είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Σημειωτέον, όμως, ότι αυτή η δυνατότητα δεν μπορεί απλώς να είναι υποθετική ή θεωρητικά πιθανή. Διαφορετικά, δεν θα υφίστατο εξ αρχής η ανάγκη εξετάσεως του συνόλου των περιστάσεων.

115. Πράγματι, στη νομολογία υπάρχει μια σχετική ανακολουθία όσον αφορά τη χρησιμοποιούμενη ορολογία. Η νομολογία αναφέρεται στη δυνατότητα και την πιθανότητα περιορισμού του ανταγωνισμού ορισμένες φορές ακόμη και εναλλακτικά ( 85 ). Κατά την άποψή μου, αμφότεροι αυτοί οι όροι προσδιορίζουν το ίδιο ακριβώς υποχρεωτικό στάδιο της αναλύσεως που αποσκοπεί στην εξακρίβωση του αν η χρήση εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως.

116. Αλλά ποιο είναι το απαιτούμενο επίπεδο στο οποίο πρέπει να ανέρχεται η πιθανότητα επελεύσεως του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό αποκλεισμού από την αγορά; Το ερώτημα αυτό αποτελεί το επίκεντρο της διενέξεως μεταξύ της αναιρεσείουσας και της Επιτροπής σε σχέση με την επάρκεια της εκτιμήσεως του Γενικού Δικαστηρίου σχετικά με τη δυνατότητα περιορισμού του ανταγωνισμού: ενώ η Επιτροπή θεωρεί ότι η εκτίμηση αυτή ήταν επαρκής, η Intel διατείνεται ότι το Γενικό Δικαστήριο παρέλειψε να εξακριβώσει αν η συμπεριφορά της αναιρεσείουσας ήταν ικανή, βάσει των περιστάσεων της υποθέσεως, να περιορίσει τον ανταγωνισμό.

117. Σκοπός της αναλύσεως της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού είναι να εξακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά θα επιφέρει, κατά πάσα πιθανότητα, αποκλεισμό από την αγορά κατά παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού. Για τον λόγο αυτό, ο βαθμός της πιθανολογήσεως θα πρέπει να υπερβαίνει κατά πολύ το ενδεχόμενο περιορισμού του ανταγωνισμού λόγω συγκεκριμένης συμπεριφοράς ( 86 ). Αντιθέτως, δεν αρκεί η επέλευση του αποκλεισμού να εμφανίζεται πιθανότερη σε σχέση με την μη επέλευση τέτοιου αποτελέσματος ( 87 ).

118. Καίτοι είναι πράγματι αληθές ότι στη νομολογία του το Δικαστήριο έχει επανειλημμένως τονίσει την ειδική ευθύνη που υπέχουν οι κατέχουσες δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεις, εντούτοις, η ευθύνη αυτή δεν θα πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι το όριο εφαρμογής της απαγορεύσεως καταχρήσεως που προβλέπει το άρθρο 102 ΣΛΕΕ μπορεί να περιοριστεί σε τέτοιο βαθμό ώστε να καταστεί σχεδόν ανύπαρκτο. Αυτό θα συνέβαινε αν ο βαθμός πιθανολογήσεως που απαιτείται για να διαπιστωθεί ότι η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως εξαντλείται στη θεωρητική πιθανότητα επελεύσεως αποτελέσματος αποκλεισμού από τον ανταγωνισμό, όπως φαίνεται να προτείνει η Επιτροπή. Αν γινόταν δεκτός ένας τόσο χαμηλός βαθμός πιθανολογήσεως του περιορισμού του ανταγωνισμού, θα έπρεπε επίσης να γίνει δεκτό ότι το δίκαιο ανταγωνισμού της Ένωσης επιβάλλει κυρώσεις βάσει της μορφής και όχι βάσει των επιπτώσεων στον ανταγωνισμό.

119. Κάτι τέτοιο, βεβαίως, θα παρεμπόδιζε ουσιωδώς την επίτευξη των στόχων του δικαίου ανταγωνισμού της Ένωσης. Η παραδοχή ότι συντρέχει κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως βάσει του σκεπτικού ότι, τελικώς, φαίνεται πιθανότερη η επέλευση και όχι η απουσία ενός αντίθετου προς τον ανταγωνισμό αποκλεισμού ενέχει τον κίνδυνο απαγορεύσεως όχι μόνο μεμονωμένων πρακτικών, αλλά και σημαντικού αριθμού πρακτικών οι οποίες, στην πραγματικότητα, μπορεί να είναι επωφελείς για τον ανταγωνισμό. Το κόστος που θα είχε μια τέτοια εσφαλμένη προσέγγιση θα ήταν απαράδεκτα υψηλό λόγω της υπερβολικής διευρύνσεως της απαγορεύσεως.

120. Προκειμένου να αποφευχθεί αυτή η διεύρυνση της απαγορεύσεως, η ανάλυση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού, όσον αφορά παράνομες κατά τεκμήριο συμπεριφορές, πρέπει να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι αποσκοπεί στο να εξακριβώσει όχι μόνον αν η εκάστοτε επίμαχη συμπεριφορά, λαμβανομένων υπόψη όλων των περιστάσεων, έχει απλώς αμφιλεγόμενα αποτελέσματα στην αγορά ή επιφέρει μόνον παρεπόμενα περιοριστικά αποτελέσματα, τα οποία είναι απαραίτητα για ενέργειες ωφέλιμες για τον ανταγωνισμό, αλλά αν η επέλευση των αποτελεσμάτων αυτών επιβεβαιώνεται στην πράξη. Εφόσον τούτο δεν επιβεβαιώνεται, τότε απαιτείται πλήρης ανάλυση.

121. Κατά συνέπεια, το ζήτημα που ανακύπτει εν προκειμένω είναι κατά πόσον η εξέταση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού που διεξήγαγε το Γενικό Δικαστήριο είναι αρκούντως πειστική, καθόσον, βάσει αυτής της εκτιμήσεως, μπορεί να εξακριβωθεί αν η αναιρεσείουσα καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της κατά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Ιδίως, πρέπει να εξεταστεί αν, όπως επιτάσσει η νομολογία, μπορεί, μέσω της εν λόγω αναλύσεως, να διαπιστωθεί ότι οι εκπτώσεις αφαίρεσαν ή περιόρισαν την ελευθερία των πελατών να επιλέξουν τις πηγές εφοδιασμού τους, απέκλεισαν την πρόσβαση των ανταγωνιστών στην αγορά ή ενίσχυσαν τη δεσπόζουσα θέση διά της νοθεύσεως του ανταγωνισμού ( 88 ).

ii) Οι παράγοντες που, κατά το Γενικό Δικαστήριο, ενισχύουν τη διαπίστωση καταχρήσεως

122. Στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο στήριξε τη διαπίστωσή του ότι οι χορηγούμενες από την αναιρεσείουσα εκπτώσεις και πληρωμές ήταν ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό στους ακόλουθους παράγοντες: i) η αναιρεσείουσα αποτελούσε αναγκαίο εμπορικό εταίρο των σχετικών πελατών· ii) τα χαμηλά περιθώρια κέρδους με τα οποία λειτουργούσαν οι OEM καθιστούσαν τις εκπτώσεις ελκυστικές και ενίσχυσαν το κίνητρό τους να συμμορφωθούν προς τον όρο αποκλειστικού εφοδιασμού· iii) οι εκπτώσεις που προσέφερε η αναιρεσείουσα συνυπολογίζονταν από τους πελάτες της προκειμένου αυτοί να αποφασίσουν αν θα κάλυπταν το σύνολο ή σημαντικό μέρος των αναγκών τους από αυτή την εταιρία· iv) οι δύο διαφορετικές πρακτικές της αναιρεσείουσας λειτουργούσαν κατά τρόπο συμπληρωματικό και ενισχυτικό η μία προς την άλλη· v) η αναιρεσείουσα στόχευε σε επιχειρήσεις οι οποίες είχαν ιδιαίτερη στρατηγική σημασία για την πρόσβαση στην αγορά· και τέλος vi) οι εκπτώσεις που χορηγούσε η αναιρεσείουσα εντάσσονταν σε μια μακροπρόθεσμη στρατηγική η οποία είχε ως στόχο την αποτροπή της προσβάσεως της AMD στους σημαντικότερους διαύλους πωλήσεων ( 89 ).

123. Η Intel υποστηρίζει ότι δεν μπορεί να γίνει επίκληση αυτών των παραγόντων προκειμένου να θεμελιωθεί, επαρκώς κατά νόμο, ότι οι χορηγούμενες από αυτήν εκπτώσεις και πληρωμές ήταν ικανές να προκαλέσουν αποκλεισμό από την αγορά με αποτελέσματα επιζήμια για τον ανταγωνισμό. Ειδικότερα, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι οι παράγοντες τους οποίους επικαλείται το Γενικό Δικαστήριο συνοψίζονται σε δύο σημεία: αφενός, ότι οι OEM λάμβαναν υπόψη τους τις εκπτώσεις της Intel, διότι αυτές ήταν ελκυστικές, και, αφετέρου, ότι η Intel υπέπεσε σε δύο συμπληρωματικές μεταξύ τους παραβάσεις προκειμένου να αποκλείσει την πρόσβαση της AMD σε σημαντικούς πελάτες.

124. Ως εκ τούτου, η αναιρεσείουσα αμφισβητεί, καταρχάς, τη σημασία του γεγονότος ότι οι ωφεληθέντες από τις επίδικες εκπτώσεις και πληρωμές τις λάμβαναν πράγματι υπόψη τους κατά τη λήψη των εμπορικών αποφάσεών τους ( 90 ).

125. Συμφωνώ με την αναιρεσείουσα.

126. Μια ελκυστική προσφορά, η οποία μεταφράζεται στη χορήγηση οικονομικού κινήτρου, προκειμένου ο πελάτης να παραμείνει με τον προμηθευτή που του υπέβαλε αυτή την προσφορά, μπορεί πράγματι να αποτελεί ένδειξη σχετικά με την απόπειρα εξασφαλίσεως πιστών πελατών σε επίπεδο μεμονωμένων πελατών. Ωστόσο, δεν συμβάλλει στο να στοιχειοθετηθεί ότι οι εν λόγω εκπτώσεις ενδέχεται να έχουν ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό από την αγορά κατά παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού. Πράγματι, όπως ορθώς υπογραμμίζει η αναιρεσείουσα, το γεγονός ότι οι πελάτες λαμβάνουν υπόψη τους τις χαμηλότερες τιμές κατά τη λήψη αποφάσεων σχετικά με την αγορά προϊόντων αποτελεί αυτή καθεαυτή την ουσία του ανταγωνισμού. Για να το θέσω διαφορετικά, το γεγονός ότι μια χαμηλότερη τιμή λαμβάνεται υπόψη ενδέχεται πράγματι να έχει ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό από την αγορά, χωρίς όμως να αποκλείεται το αντίθετο. Με άλλα λόγια, ο παράγοντας αυτός απλώς δεν έχει καθοριστική σημασία προκειμένου να εξακριβωθεί, με τον απαιτούμενο βαθμό πιθανολογήσεως, αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό.

127. Δεύτερον, η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η ύπαρξη μιας συνολικής στρατηγικής, την οποία απαρτίζουν δύο είδη παραβάσεων (αφενός, οι εκπτώσεις και οι πληρωμές και, αφετέρου, οι απροκάλυπτοι περιορισμοί), που, θεωρητικά, αλληλοσυμπληρώνονται και αλληλοενισχύονται, δεν μπορεί να θεμελιώσει τη δυνατότητα περιορισμού του ανταγωνισμού ( 91 ).

128. Μολονότι μια στρατηγική με στόχο τον αποκλεισμό από την αγορά θα μπορούσε σαφέστατα να αποτελεί ένδειξη αντικειμενικής προθέσεως αποκλεισμού των ανταγωνιστών από την αγορά, εντούτοις, η απλή σχετική βούληση δεν μπορεί να μεταφραστεί σε δυνατότητα περιορισμού του ανταγωνισμού. Ωστόσο, το σκεπτικό του Γενικού Δικαστηρίου αποκαλύπτει ένα ακόμη πιο ουσιώδες πρόβλημα. Για την ακρίβεια, μια πιο προσεκτική ανάγνωση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως αποκαλύπτει ότι το Γενικό Δικαστήριο έβαλε την άμαξα μπροστά από το άλογο. Στηρίχθηκε στην ύπαρξη μιας συνολικής στρατηγικής, η οποία συνίστατο σε δύο συμπληρωματικές μεταξύ τους παραβάσεις, προκειμένου να διαπιστώσει ότι η προσαπτόμενη συμπεριφορά είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Ενεργώντας κατά τον τρόπο αυτό, το Γενικό Δικαστήριο, αντί να αναλύσει το σύνολο των περιστάσεων προκειμένου να διαπιστώσει αν είχε αποδειχθεί επαρκώς κατά νόμον η τέλεση παραβάσεως, εκκίνησε τη συλλογιστική του από την παραδοχή ότι η υπό εξέταση στρατηγική ήταν καταχρηστική.

129. Έχοντας, αρχικά, απαντήσει σε αυτές τις δύο συγκεκριμένες αιτιάσεις, θα εξετάσω στη συνέχεια την γενικότερη αιτίαση που προέβαλε η αναιρεσείουσα σχετικά με την εκτίμηση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι οι παράγοντες που θεωρήθηκε ότι έχουν καθοριστική σημασία δεν επαρκούν για να εξακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά ήταν ικανή να έχει ως αποτέλεσμα τον αντίθετο προς τους κανόνες του ανταγωνισμού αποκλεισμό από την αγορά. Ιδίως, διατείνεται ότι το Γενικό Δικαστήριο δεν αξιολόγησε ως σημαντικούς άλλους παράγοντες, οι οποίοι έχουν καθοριστική σημασία στο πλαίσιο μιας τέτοιας αναλύσεως.

130. Υπενθυμίζω ότι η εξέταση του συνόλου των περιστάσεων αποσκοπεί στο να εξακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά έχει, κατά πάσα πιθανότητα, ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό από την αγορά, κατά παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού. Έχοντας αυτό το δεδομένο κατά νου, το ερώτημα που ανακύπτει είναι το ακόλουθο: αρκούν, κατά νόμον, οι διαπιστώσεις της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως –ότι η Intel ήταν αναγκαίος εμπορικός εταίρος και ότι οι προσαπτόμενες εκπτώσεις και πληρωμές στόχευαν επιχειρήσεις οι οποίες είχαν ιδιαίτερη στρατηγική σημασία για την πρόσβαση στην αγορά– προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η ευθύνη της Intel; Η απάντηση στο ερώτημα αυτό εξαρτάται από το αν τα πραγματικά περιστατικά τα οποία η Intel υποστηρίζει ότι έχουν καθοριστική σημασία, ενώ το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι είναι αδιάφορα, θέτουν υπό αμφισβήτηση τη διαπίστωση ότι η συμπεριφορά της Intel τεκμαίρεται αντίθετη προς τους κανόνες του ανταγωνισμού.

131. Θα εξετάσω το ζήτημα αυτό παρακάτω.

iii) Λοιπές περιστάσεις

132. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, διότι, κατά την ανάλυση των περιστάσεων της προκειμένης υποθέσεως, δεν εξέτασε τις κάτωθι περιστάσεις: i) την ανεπαρκή κάλυψη της αγοράς από τις επίδικες εκπτώσεις και πληρωμές· ii) τη μικρή χρονική διάρκεια των επίδικων εκπτώσεων· iii) την εμπορική απόδοση του ανταγωνιστή και τη μείωση των τιμών· και iv) την ανάλυση του κριτηρίου του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή που διενήργησε η Επιτροπή.

133. Η Επιτροπή αντιτείνει ότι με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αποδείχθηκε επαρκώς κατά νόμον ότι οι χορηγούμενες από την Intel εκπτώσεις και πληρωμές ήταν ικανές να επιφέρουν αποκλεισμό από την αγορά κατά παραβίαση των κανόνων του ανταγωνισμού. Οι παράγοντες που δεν εξετάστηκαν απλώς και μόνο θα επιβεβαίωναν το συμπέρασμα ότι οι εκπτώσεις και οι πληρωμές που έγιναν από την Intel μπορούσαν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό.

134. Δεν συμφωνώ με την Επιτροπή.

135. Όπως εξήγησα, η εκτίμηση του συνόλου των περιστάσεων, βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, απαιτεί την εξέταση του πλαισίου της προσαπτόμενης συμπεριφοράς, προκειμένου να διακριβωθεί αν μπορεί να επιβεβαιωθεί ότι αυτή θα έχει αποτέλεσμα επιζήμιο για τον ανταγωνισμό, κατά τρόπο ανάλογο προς την απλουστευμένη επιβολή των κανόνων του ανταγωνισμού όσον αφορά τους περιορισμούς εξ αντικειμένου, κατά το άρθρο 101 ΣΛΕΕ. Επομένως, αν οποιαδήποτε από τις εξεταζόμενες περιστάσεις θέτει εν αμφιβόλω τον αντίθετο προς τους κανόνες του ανταγωνισμού χαρακτήρα της οικείας συμπεριφοράς, καθίσταται αναγκαία η διενέργεια διεξοδικότερης αναλύσεως των αποτελεσμάτων της.

136. Όπως θα εξηγήσω στα επόμενα σημεία, η εκτίμηση του συνόλου των περιστάσεων θα έπρεπε να είχε οδηγήσει το Γενικό Δικαστήριο στο συμπέρασμα ότι, προκειμένου να διαπιστώσει αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως κατά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, ήταν απαραίτητη η εξέταση των πραγματικών και ενδεχόμενων αποτελεσμάτων αυτής της συμπεριφοράς.

– Κάλυψη της αγοράς

137. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι κατά την εξέταση των ενδεχομένων επιπτώσεων στον ανταγωνισμό θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το ποσοστό της αγοράς που καλύπτουν οι επίδικες εκπτώσεις. Κατά την άποψή της, οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών είναι σχεδόν απίθανο να περιορίσουν τον ανταγωνισμό, αν το ποσοστό της αγοράς που καλύπτουν είναι μικρό, διότι οι ανταγωνιστές μπορούν να έχουν πρόσβαση σε μεγαλύτερα τμήματα της αγοράς, χωρίς να είναι αυτοί αναγκασμένοι να παρέχουν αντίστοιχες εκπτώσεις. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει επίσης ότι, στην περίπτωσή της, το επηρεαζόμενο τμήμα της αγοράς ήταν συγκριτικά, κατά μέσο όρο, σημαντικά μικρότερο σε σχέση με άλλες υποθέσεις, όπως η Tomra και η Van den Bergh Foods ( 92 ). Για παράδειγμα, στην υπόθεση Tomra το καλυπτόμενο τμήμα της αγοράς ανέρχονταν (κατά μέσο όρο) σε ποσοστό 39 % ( 93 ). Η Επιτροπή υποστηρίζει, αντιθέτως, ότι το ποσοστό της αγοράς που επηρεάζεται δεν έχει σημασία όσον αφορά το αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά μπορεί να επιφέρει ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό από την αγορά.

138. Στο πλαίσιο της επάλληλης κρίσεως σχετικά με τη δυνατότητα περιορισμού του ανταγωνισμού, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε ότι το ποσοστό της αγοράς που κάλυπταν οι χορηγούμενες από την αναιρεσείουσα εκπτώσεις και πληρωμές ανερχόταν περίπου, κατά μέσο όρο, σε 14 % καθ’ όλη διάρκεια της παραβάσεως (εφόσον ο υπολογισμός δεν περιοριστεί αποκλειστικά στο διεκδικήσιμο μερίδιο της αγοράς) ( 94 ). Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε το ποσοστό αυτό σημαντικό ( 95 ). Σύμφωνα με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, οι εκπτώσεις και οι πληρωμές στις οποίες προέβη η Intel διαφοροποιούνται σε σχέση με αυτές της υποθέσεως Van den Bergh Foods, δεδομένου ότι η μορφή του συστήματος εκπτώσεων της υποθέσεως εκείνης ήταν διαφορετική από το επίμαχο στην προκειμένη υπόθεση ( 96 ).

139. Εγώ πάντως, στο μέτρο που με αφορά, δεν έχω πεισθεί ότι η νομολογία την οποία επικαλείται η αναιρεσείουσα δεν είναι κρίσιμη, όπως θεώρησε το Γενικό Δικαστήριο. Όντως, ο μηχανισμός αποκλειστικότητας στην υπόθεση Van den Bergh Foods αφορούσε τη δωρεάν παραχώρηση καταψυκτών. Πλην όμως, αυτή είναι μια ασήμαντη διαφορά. Η παραχώρηση του εν λόγω καταψύκτη γινόταν υπό την προϋπόθεση ότι αυτός θα χρησιμοποιούνταν αποκλειστικά για την αποθήκευση του παγωτού που παρήγε η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. Ως συνέπεια, το 40 % των λιανοπωλητών παγωτού υπέκειτο στη ρήτρα αποκλειστικότητας που αφορούσε το προϊόν ( 97 ).

140. Όπως εξήγησα, οι κανόνες ανταγωνισμού της Ένωσης επικεντρώνονται στα αποτελέσματα, και όχι στη μορφή. Από αυτή τη σκοπιά, το μέγεθος του τμήματος της αγοράς επί του οποίου αποκλείεται η πρόσβαση στους ανταγωνιστές είναι εξίσου σημαντικό, ανεξαρτήτως της μορφής που λαμβάνει το εκάστοτε επίμαχο σύστημα εκπτώσεων. Για αυτόν τον λόγο, γίνεται γενικώς αποδεκτό ότι η πιθανότητα επελεύσεως αρνητικών για τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων αυξάνει σε συνάρτηση με το μέγεθος του δεσμευμένου μεριδίου της αγοράς ( 98 ).

141. Συνεπώς, ο προσδιορισμός του μεριδίου της αγοράς του οποίου ο αποκλεισμός από τον ανταγωνισμό ενδέχεται να έχει επιζήμια για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα δεν αποτελεί, σε καμία περίπτωση, απλή μαθηματική πράξη. Ως εκ τούτου, δεν συνιστά έκπληξη το γεγονός ότι το Δικαστήριο έχει απορρίψει την ιδέα περί προσδιορισμού ενός σταθερού ορίου αποκλεισμού από την αγορά, πέραν του οποίου οι εκάστοτε επίμαχες πρακτικές θα θεωρούνται καταχρηστικές για τους σκοπούς εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Την άποψη αυτή επιβεβαίωσε το Δικαστήριο και με την απόφαση Tomra ( 99 ).

142. Είναι βεβαίως αληθές ότι τα κατώτατα όρια μπορεί να αποδειχθούν προβληματικά, λόγω των ιδιαιτεροτήτων που παρουσιάζουν οι επιμέρους αγορές και των περιστάσεων εκάστης περιπτώσεως. Για παράδειγμα, όταν οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών στοχεύουν στην προσέγγιση πελατών οι οποίοι έχουν ιδιαίτερη σημασία για τους ανταγωνιστές προκειμένου αυτοί να εισέλθουν σε μια αγορά ή να επεκτείνουν το μερίδιό τους σε αυτήν, ακόμη και ένα μικρό ποσοστό καλύψεως της αγοράς μπορεί, σίγουρα, να οδηγήσει σε αποκλεισμό από την αγορά. Το κατά πόσον τούτο ισχύει εν προκειμένω εξαρτάται από πληθώρα ειδικών, ως προς τη συγκεκριμένη υπόθεση, παραγόντων.

143. Υπ’ αυτό το πρίσμα, δεν είναι βέβαιο ότι ένα ποσοστό καλύψεως της αγοράς της τάξεως του 14 % μπορεί να έχει ως επίπτωση τον αποκλεισμό από την αγορά ή και όχι. Αυτό που είναι βέβαιο, ωστόσο, είναι ότι αυτό το ποσοστό καλύψεως της αγοράς δεν αποκλείει το ενδεχόμενο οι επίδικες εκπτώσεις να επιφέρουν αποκλεισμό από την αγορά λόγω των επίδικων εκπτώσεων. Τούτο ισχύει ακόμη και αν υποτεθεί ότι οι επίδικες εκπτώσεις και πληρωμές είχαν ως στόχο σημαντικούς πελάτες ( 100 ). Με απλά λόγια, ένα ποσοστό της τάξεως του 14 % δεν μπορεί να οδηγήσει σε σαφή συμπεράσματα.

144. Αυτή η απουσία σαφήνειας δεν θεραπεύεται ούτε από τη διαπίστωση που διατυπώνεται με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι η αναιρεσείουσα αποτελούσε αναγκαίο εμπορικό εταίρο στην αγορά των CPU. Σημειωτέον ότι, κατά το Γενικό Δικαστήριο, το γεγονός ότι μια επιχείρηση συνιστά αναγκαίο εμπορικό εταίρο αποτελεί, τουλάχιστον, ένδειξη ότι οι χορηγούμενες από αυτήν «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» ή πληρωμές είναι ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό ( 101 ).

145. Το συμπέρασμα αυτό έχει βάση μόνον αν γίνει δεκτό ότι ο απαιτούμενος βαθμός πιθανότητας δεν είναι τίποτα περισσότερο από το απλό ενδεχόμενο η συγκεκριμένη συμπεριφορά να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Ωστόσο, όπως διευκρίνισα σε προηγούμενο σημείο των παρουσών προτάσεων, σκοπός της εξετάσεως του συνόλου των περιστάσεων είναι να εξακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά μπορεί, κατά πάσα πιθανότητα, να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό.

146. Βάσει των ανωτέρω, καταλήγω στο συμπέρασμα ότι η διενεργηθείσα στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ανάλυση της καλύψεως της αγοράς δεν δύναται να οδηγήσει σε σαφή συμπεράσματα. Ιδίως, δεν μπορεί να θεμελιώσει, επαρκώς κατά νόμον, τη διαπίστωση ότι το τμήμα της αγοράς που επηρεάζεται από τις εκπτώσεις και τις πληρωμές επαρκεί, προκειμένου να θεωρηθεί ότι θα έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό.

– Διάρκεια

147. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η διάρκεια μιας συμφωνίας χορηγήσεως εκπτώσεων διαδραματίζει καθοριστικό ρόλο ως προς την εκτίμηση της δυνατότητας περιορισμού του ανταγωνισμού. Ιδίως, αμφισβητεί τη διενεργηθείσα με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση εκτίμηση της διάρκειας, η οποία βασίστηκε στη σώρευση πλειόνων επιμέρους βραχυπρόθεσμων συμφωνιών.

148. Η Επιτροπή αντιτείνει ότι η Intel θεωρεί εσφαλμένως ότι ο αποκλεισμός από την αγορά, ως ενδεχόμενο αποτέλεσμα των εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών, πρέπει να απορρέει αποκλειστικά από συμβατικές υποχρεώσεις: αντιθέτως, η ισχύς που κατέχει η δεσπόζουσα επιχείρηση στην αγορά καθιστά την ύπαρξη τέτοιου είδους συμβατικών υποχρεώσεων μη αναγκαία. Εν συντομία: η διάρκεια είναι άνευ σημασίας.

149. Ειδικότερα, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι ούτε η διάρκεια της προθεσμίας για την καταγγελία μιας συμβάσεως ούτε η διάρκεια ισχύος μιας μεμονωμένης συμβάσεως που εντάσσεται σε σειρά διαδοχικών συμβάσεων αποτελούν το κρίσιμο κριτήριο. Αντιθέτως, κρίσιμο κριτήριο θεώρησε τη συνολική διάρκεια της περιόδου κατά την οποία η αναιρεσείουσα χορηγούσε εκπτώσεις και πληρωμές στους πελάτες της ( 102 ). Η περίοδος αυτή ήταν περίπου πέντε έτη στην περίπτωση της MSH, τρία έτη στις περιπτώσεις των Dell και NEC, πάνω από δύο έτη στην περίπτωση της HP και σχεδόν ένα έτος στην περίπτωση της Lenovo. Η χορήγηση «εκπτώσεως λόγω αποκλειστικότητας» και πληρωμών επί τέτοιο χρονικό διάστημα θεωρήθηκε ότι κατά κανόνα είναι ικανή να προκαλέσει περιορισμό του ανταγωνισμού. Κατά την κρίση του Γενικού Δικαστηρίου, τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο όσον αφορά την αγορά των CPU, η οποία χαρακτηρίζεται από έντονο δυναμισμό και περιορισμένο κύκλο ζωής των προϊόντων ( 103 ).

150. Παρατηρώ εκ προοιμίου ότι η μικρή διάρκεια μιας συμφωνίας δεν αποκλείει το ενδεχόμενο η εν λόγω συμφωνία να μπορεί να έχει επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Ομοίως, το ζήτημα σχετικά με το αν η συνολική διάρκεια είναι, γενικώς, μικρή ή μεγάλη είναι άνευ σημασίας.

151. Οσάκις, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, η αποκλειστικότητα εξαρτάται, τελικώς, από την επιλογή του πελάτη να καλύψει το σημαντικότερο μέρος των αναγκών του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, δεν μπορεί απλώς να υποτεθεί –εκ των υστέρων– ότι η σώρευση πλειόνων βραχυπρόθεσμων συμφωνιών υποδηλώνει ότι αυτές οι εκπτώσεις μπορούν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό.

152. Υπάρχουν τουλάχιστον δύο λόγοι γι’ αυτό.

153. Πρώτον, σε αντίθεση με τις περιπτώσεις αποκλειστικής εμπορίας, εν προκειμένω η αλλαγή προμηθευτών δεν είναι κατακριτέα. Τούτο ισχύει υπό την προϋπόθεση ότι ο ανταγωνιστής έχει τη δυνατότητα, τουλάχιστον καταρχήν, να αντισταθμίσει την απολεσθείσα έκπτωση. Εάν, ωστόσο, ο ανταγωνιστής δεν μπορεί να πωλήσει τα σχετικά προϊόντα χωρίς να υποστεί ζημία, ο πελάτης είναι de facto δεσμευμένος από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. Υπ’ αυτό το πρίσμα, το ύψος της εκπτώσεως δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εντελώς ασήμαντο.

154. Ειδικότερα, στο πλαίσιο μιας εκ των υστέρων αναλύσεως της διάρκειας, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, επιβάλλεται να εξακριβωθεί αν ένας άλλος προμηθευτής θα μπορούσε να αντισταθμίσει τη ζημία που προκάλεσε η απώλεια των εκπτώσεων. Σε αντίθετη περίπτωση, η επιλογή των πελατών να συνεχίσουν τη συνεργασία τους με τη δεσπόζουσα επιχείρηση θα σήμαινε αυτοδικαίως ότι υποδηλώνει κατάχρηση, μολονότι οι πελάτες έχουν απεριόριστη ελευθερία να λύσουν τις συμβάσεις τους με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση.

155. Προφανώς, δεν μπορεί απλώς να γίνει δεκτό ότι, βάσει της επιλογής του πελάτη να συνεχίσει τη συνεργασία με την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, η επιλογή πρέπει να θεωρείται έκφραση καταχρηστικής συμπεριφοράς. Και τούτο, διότι για την επιλογή αυτή ενδέχεται να υπάρχουν άλλες πιθανές εξηγήσεις. Σε αυτές μπορεί να περιλαμβάνονται, ενδεικτικά βεβαίως, η ασφάλεια του εφοδιασμού και οι προτιμήσεις των τελικών καταναλωτών.

156. Δεύτερον, η μακρά συνολική διάρκεια της σχετικής συμφωνίας θα μπορούσε σίγουρα να υποδηλώνει ότι ο μηχανισμός εκπτώσεων έχει ως αποτέλεσμα την εξασφάλιση πιστών πελατών σε επίπεδο μεμονωμένων πελατών. Ωστόσο, αφ’ ης στιγμής δεν έχουν προσκομιστεί συναφώς πρόσθετα πειστικά αποδεικτικά στοιχεία, το γεγονός ότι ένας πελάτης αποφάσισε να συνεχίσει να καλύπτει τις ανάγκες του από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν αρκεί για να θεμελιώσει επαρκώς τη διαπίστωση ότι οι χορηγούμενες εκπτώσεις είναι ικανές να περιορίσουν τον ανταγωνισμό. Τουναντίον, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι, εφόσον ο πελάτης δύναται να αλλάζει, ανά τακτά χρονικά διαστήματα, τους προμηθευτές του, ακόμη και αν δεν κάνει χρήση της δυνατότητας αυτής, οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών ενισχύουν ενδεχομένως την άμιλλα. Ως εκ τούτου, ενδέχεται να έχουν και επωφελή για τον ανταγωνισμό αποτελέσματα.

157. Κατά συνέπεια, φρονώ ότι η ανάλυση της διάρκειας στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση –η οποία περιορίστηκε στην εξέταση της συνολικής διάρκειας των υπό εξέταση συμφωνιών– δεν μπορεί να οδηγήσει σε σαφή συμπεράσματα. Με απλά λόγια, η ανάλυση αυτή δεν βοηθά να διαπιστωθεί αν η σχετική συμπεριφορά έχει, κατά πάσα πιθανότητα, επιπτώσεις στον ανταγωνισμό.

– Εμπορική επίδοση των ανταγωνιστών και πτώση των τιμών

158. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι η απόρριψη εκ μέρους του Δικαστηρίου του επιχειρήματος περί της εμπορικής επιδόσεως της AMD και των αποδεικτικών στοιχείων που αφορούσαν την απουσία αποκλεισμού από την αγορά (πτώση των τιμών των CPU x86) δεν ασκούν επιρροή στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της δυνατότητας αποκλεισμού από την αγορά.

159. Κατά το Γενικό Δικαστήριο, η εμπορική επιτυχία του ανταγωνιστή και η πτώση των τιμών δεν σημαίνουν ότι οι πρακτικές της αναιρεσείουσας δεν είχαν επιπτώσεις στον ανταγωνισμό. Το Γενικό Δικαστήριο παρατήρησε ότι, αν εξέλιπαν αυτές οι πρακτικές, θα μπορούσε ευλόγως να υποστηριχθεί ότι η αύξηση του μεριδίου αγοράς του ανταγωνιστή, καθώς και η αύξηση των επενδύσεών του σε έρευνα και ανάπτυξη, αλλά και η μείωση των τιμών των CPU x86 θα ήταν μεγαλύτερη ( 104 ).

160. Κατά την άποψή μου, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι η εμπορική επίδοση της AMD και η μείωση της τιμής των CPU x86 δεν οδηγούν σε ασφαλή συμπεράσματα όσον αφορά το αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά ήταν ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Ωστόσο, το ίδιο συμπέρασμα θα έπρεπε να ισχύει ακόμη και αν η εμπορική επίδοση του ανταγωνιστή σημείωνε πτώση. Κατ’ εμέ, η ανάλυση τέτοιου είδους στοιχείων που άπτονται των πραγματικών περιστατικών μπορεί να έχει νόημα μόνον αν θεωρηθεί ότι αποτελεί τμήμα της λεπτομερούς εξετάσεως των πραγματικών ή δυνητικών επιπτώσεων στον ανταγωνισμό. Δεν βοηθά να εξακριβωθεί αν ένα κατά τεκμήριο παράνομο σύστημα εκπτώσεων είναι ικανό να περιορίσει τον ανταγωνισμό.

– Το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή

161. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι, οσάκις, όπως συνέβη στην υπό κρίση υπόθεση, η Επιτροπή έχει διενεργήσει ουσιαστική ανάλυση των οικονομικών συνθηκών όσον αφορά τη φερόμενη ως καταχρηστική συμπεριφορά, συνιστά πλάνη περί το δίκαιο να αγνοείται αυτή η ανάλυση απλώς και μόνον επειδή δεν συμβάλλει στη στοιχειοθέτηση.

162. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή δεν είναι κρίσιμο όσον αφορά τη διαπίστωση αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά μπορεί να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Κατά την άποψή της, ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας ότι το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή θα έπρεπε να αποτελεί μέρος της εκτιμήσεως του συνόλου των περιστάσεων δεν στηρίζεται στη νομολογία του Δικαστηρίου.

163. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή δεν έχει καθοριστική σημασία προκειμένου, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του συνόλου των περιστάσεων, να διαπιστωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά είναι ικανή να περιορίσει τον ανταγωνισμό. Κατά συνέπεια, δεν αξιολόγησε το κριτήριο που εφάρμοσε η Επιτροπή στην επίδικη απόφαση. Πρώτον, το Γενικό Δικαστήριο εκτίμησε ότι το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή δεν ασκεί επιρροή, διότι η Επιτροπή δεν υπείχε, σε κάθε μεμονωμένη περίπτωση, την υποχρέωση να αποδείξει ότι οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» είναι ικανές να οδηγήσουν σε αποκλεισμό από την αγορά, λόγω της μορφής τους. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση διαπιστώθηκε ότι το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή είναι άνευ σημασίας για την προκειμένη υπόθεση, διότι, ουσιαστικά, αποκλειστικός σκοπός του είναι να εξακριβωθεί αν η προσαπτόμενη συμπεριφορά καθιστά αδύνατη την πρόσβαση στην αγορά. Κατά την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, οι «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» μπορεί να παρεμποδίζουν την πρόσβαση των ανταγωνιστών της δεσπόζουσας επιχειρήσεως στην αγορά, ακόμη και αν η πρόσβαση αυτή δεν καθίσταται, υπό οικονομικούς όρους, αδύνατη αλλά απλώς δυσχερέστερη ( 105 ). Δεύτερον, το Γενικό Δικαστήριο τόνισε ότι, ακόμη και όσον αφορά τις εμπίπτουσες στην κατηγορία 3 εκπτώσεις, η νομολογία δεν απαιτεί τη χρήση του κριτηρίου του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή. Τρίτον, παρατήρησε ότι το εν λόγω κριτήριο θεωρήθηκε κρίσιμο από το Δικαστήριο μόνο στο πλαίσιο υποθέσεων που αφορούσαν τιμολογιακές πρακτικές και πρακτικές συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους, οι οποίες διαφοροποιούνται εγγενώς από τις υποθέσεις με αντικείμενο τις «εκπτώσεις λόγω αποκλειστικότητας» ( 106 ).

164. Καταρχάς, όπως ήδη κατέδειξα ανωτέρω (σημεία 122 έως 160 των παρουσών προτάσεων), για να διαπιστωθεί αν η επίμαχη συμπεριφορά είναι ικανή να επιφέρει τον αποκλεισμό των ανταγωνιστών από την αγορά, απαιτείται εξέταση του συνόλου των περιστάσε