ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

NILS WAHL

της 18ης Ιανουαρίου 2018 ( 1 )

Υπόθεση C‑633/16

Ernst & Young P/S

κατά

Konkurrencerådet

[αίτηση του Sø- og Handelsretten

(Δικαστηρίου Ναυτικών και Εμπορικών Διαφορών, Δανία)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Ανταγωνισμός – Έλεγχος των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων – Άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 – Καθήκον αναστολής της πραγματοποιήσεως συγκεντρώσεως μέχρι να κηρυχθεί συμβατή με την κοινή αγορά – Καταγγελία συμφωνίας συνεργασίας εκ μέρους μιας εκ των συμμετεχουσών επιχειρήσεων»

1. Λέγεται ότι οι πολύ βιαστικές κινήσεις αποδεικνύονται εσφαλμένες. Τούτο επιβεβαιώνεται ειδικά στην περίπτωση της πρόωρης πραγματοποιήσεως μιας συγκεντρώσεως μεταξύ επιχειρήσεων.

2. Για να καθοριστεί πότε η πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως λαμβάνει χώρα πρόωρα και είναι, ως εκ τούτου, πλημμελής, είναι σημαντικό να αποσαφηνιστεί το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής της πραγματοποιήσεως της συγκεντρώσεως και των συναφών εξουσιών της Ευρωπαϊκής Επιτροπής βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 ( 2 ) πριν από την έγκριση της συγκεντρώσεως (στο εξής: υποχρέωση αναστολής). Ιδίως δε, πώς πρέπει να καθοριστεί το ακριβές πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής;

3. Τα εν λόγω συνοπτικά πλην όμως σημαντικά ζητήματα, που εγείρονται στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, δεν έχουν μέχρι σήμερα αντιμετωπιστεί στη νομολογία του Δικαστηρίου.

4. Προκειμένου να αποφανθεί επί των εν λόγω ζητημάτων, το Δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει αν ο σκοπός διασφαλίσεως της αποτελεσματικής διενέργειας του εκ των προτέρων ελέγχου των συγκεντρώσεων καθιστά αναγκαία την επέκταση της υποχρεώσεως αναστολής πέραν του καθ’ ύλην πεδίου εφαρμογής των κανόνων περί των συγκεντρώσεων που θεσπίστηκαν με τον κανονισμό 139/2004.

5. Στη συνέχεια, θα εξηγήσω τους λόγους για τους οποίους πιστεύω ότι το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής πρέπει να οριοθετηθεί με σαφήνεια, καθώς και τους λόγους για τους οποίους αυτό επιτυγχάνεται κατά τον καλύτερο τρόπο με τη χρήση αρνητικού ορισμού, δηλαδή με το να οριστεί τι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.

I. Το νομικό πλαίσιο

Α. Ο κανονισμός 139/2004

6. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 («Πεδίο εφαρμογής»), «[ο] παρών κανονισμός ισχύει για όλες τις συγκεντρώσεις με [ενωσιακή] διάσταση».

7. Το άρθρο 3 του κανονισμού 139/2004 («Ορισμός της συγκέντρωσης») ορίζει: «1. Συγκέντρωση θεωρείται ότι υπάρχει όταν προκύπτει μόνιμη μεταβολή του ελέγχου από: α) τη συγχώνευση δύο ή περισσότερων προηγουμένως ανεξάρτητων επιχειρήσεων ή τμημάτων επιχειρήσεων· ή β) την απόκτηση, από ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη μία τουλάχιστον επιχείρηση ή από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, άμεσα ή έμμεσα, με την αγορά τίτλων ή στοιχείων του ενεργητικού, με σύμβαση ή με άλλο τρόπο, ελέγχου στο σύνολο ή σε τμήματα μιας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων. 2. Ο έλεγχος απορρέει από δικαιώματα, συμβάσεις ή άλλα μέσα τα οποία, είτε μεμονωμένα είτε σε συνδυασμό με άλλα, και λαμβανομένων υπόψη των σχετικών πραγματικών ή νομικών συνθηκών, παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχείρησης, και ιδίως από: α) δικαιώματα κυριότητας ή χρήσης επί του συνόλου ή μέρους των περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης· β) δικαιώματα ή συμβάσεις που παρέχουν δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της σύνθεσης, των συσκέψεων ή των αποφάσεων των οργάνων μιας επιχείρησης. 3. Ο έλεγχος αποκτάται από πρόσωπα ή επιχειρήσεις τα οποία: α) είναι υποκείμενα αυτών των δικαιωμάτων ή δικαιούχοι από τις συμβάσεις αυτές· ή β) χωρίς να είναι υποκείμενα των δικαιωμάτων ή δικαιούχοι από τις συμβάσεις αυτές, δικαιούνται να ασκούν τα δικαιώματα που απορρέουν από αυτές. […]»

8. Το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 («Προηγούμενη κοινοποίηση συγκεντρώσεων και προηγούμενη παραπομπή κατόπιν αιτήσεως των μερών που προβαίνουν στη κοινοποίηση») ορίζει: «Οι κατά τον παρόντα κανονισμό πράξεις συγκέντρωσης με [ενωσιακή] διάσταση κοινοποιούνται στην Επιτροπή πριν από την πραγματοποίησή τους και μετά τη σύναψη της συμφωνίας, τη δημοσίευση της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή την απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής. Η κοινοποίηση μπορεί επίσης να γίνεται στις περιπτώσεις που οι συμμετέχουσες επιχειρήσεις αποδεικνύουν στην Επιτροπή την ύπαρξη καλόπιστης προθέσεως για σύναψη συμφωνίας ή, σε περίπτωση δημόσιας προσφοράς εξαγοράς, εφόσον έχουν δημοσιοποιήσει πρόθεση ανάλογης προσφοράς, υπό την προϋπόθεση ότι η σχεδιαζόμενη συμφωνία ή δημόσια προσφορά εξαγοράς θα καταλήξει σε συγκέντρωση με [ενωσιακή] διάσταση. Για τους σκοπούς του παρόντος κανονισμού, ο όρος “κοινοποιηθείσα συγκέντρωση” καλύπτει επίσης τις σχεδιαζόμενες συγκεντρώσεις που κοινοποιούνται σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο. Για τους σκοπούς των παραγράφων 4 και 5, ο όρος “συγκέντρωση” καλύπτει και τις σχεδιαζόμενες συγκεντρώσεις κατά την έννοια του δεύτερου εδαφίου.»

9. Το άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004 («Αναστολή της συγκεντρώσεως») ορίζει: «1. Μια συγκέντρωση με [ενωσιακή] διάσταση, όπως ορίζεται στο άρθρο 1 […] δεν πραγματοποιείται πριν από την κοινοποίησή της ούτε πριν να κηρυχθεί συμβατή με την κοινή αγορά […]. […] 3. Η Επιτροπή μπορεί, μετά από αίτηση, να χορηγήσει απαλλαγή από τις υποχρεώσεις που επιβάλλουν οι παράγραφοι 1 ή 2. Η αίτηση για χορήγηση απαλλαγής πρέπει να είναι αιτιολογημένη. Για την απόφασή της αυτή, η Επιτροπή λαμβάνει υπόψη, μεταξύ άλλων, τις επιπτώσεις της αναστολής σε μία ή περισσότερες από τις επιχειρήσεις που συμμετέχουν στη συγκέντρωση ή σε τρίτους, καθώς και την απειλή που συνιστά η εν λόγω συγκέντρωση για τον ανταγωνισμό. Η εν λόγω απαλλαγή μπορεί να συνοδεύεται από όρους και υποχρεώσεις με σκοπό να εξασφαλίζονται συνθήκες αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Η απαλλαγή είναι δυνατόν να ζητείται ή να παρέχεται οποτεδήποτε, είτε πριν από την κοινοποίηση, είτε μετά τη συναλλαγή. […]»

10. Κατά το άρθρο 8 του κανονισμού 139/2004 («Εξουσίες της Επιτροπής να λαμβάνει αποφάσεις»): «[…] 4. Εφόσον η Επιτροπή διαπιστώνει ότι μια συγκέντρωση: α) έχει ήδη πραγματοποιηθεί και ότι η συγκέντρωση αυτή έχει κηρυχθεί ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά· ή β) έχει πραγματοποιηθεί κατά παράβαση ενός όρου που συνοδεύει απόφαση […], η Επιτροπή μπορεί: – να απαιτεί από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις να λύσουν τη συγκέντρωση, ιδίως με τη διάλυση της συγχώνευσης ή τη διάθεση όλων των μετοχών ή στοιχείων του ενεργητικού που έχουν αποκτήσει, ούτως ώστε να επανέλθει η κατάσταση που επικρατούσε πριν από την πραγματοποίηση της συγκέντρωσης. Στις περιπτώσεις που η αποκατάσταση αυτή δεν είναι δυνατή μέσω της λύσης της συγκεντρώσεως, η Επιτροπή μπορεί να λαμβάνει οποιοδήποτε άλλο κατάλληλο μέτρο για την κατά το δυνατόν επίτευξη αυτής της επανόδου στην προτέρα κατάσταση, – να διατάσσει τη λήψη άλλου κατάλληλου μέτρου για να εξασφαλίζει τη λύση της συγκέντρωσης από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις, ή τη λήψη άλλων μέτρων αποκατάστασης, που απαιτεί η απόφασή της. […] 5. Η Επιτροπή μπορεί να λαμβάνει προσωρινά μέτρα κατάλληλα για την αποκατάσταση ή τη διατήρηση συνθηκών αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην περίπτωση που μια συγκέντρωση: α) έχει πραγματοποιηθεί κατά παράβαση του άρθρου 7 και δεν έχει ακόμα ληφθεί απόφαση ως προς τη συμβατότητα της συγκέντρωσης με την κοινή αγορά· […] γ) έχει ήδη πραγματοποιηθεί και έχει κηρυχθεί ασυμβίβαστη με την κοινή αγορά. […]»

Β. H εθνική νομοθεσία

11. Το άρθρο 12c του Konkurrenceloven ( 3 ) (νόμου περί ανταγωνισμού) ορίζει: «1) Η Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen [αρχή ανταγωνισμού και προστασίας του καταναλωτή, Δανία, στο εξής: KFST] αποφασίζει αν μια συγκέντρωση πρέπει να εγκριθεί ή να απαγορευθεί. 2) Οι συγκεντρώσεις που δεν εμποδίζουν σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό, ιδίως μέσω της δημιουργίας ή της ενισχύσεως δεσπόζουσας θέσεως, εγκρίνονται. Οι συγκεντρώσεις που εμποδίζουν σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό, ιδίως μέσω της δημιουργίας ή της ενισχύσεως δεσπόζουσας θέσεως, απαγορεύονται. […] 5) Οι συγκεντρώσεις που υπόκεινται στις διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται εφόσον κοινοποιηθούν ή εγκριθούν από την [KFST], δυνάμει της παραγράφου 1 ανωτέρω […] […]»

12. Κατά τη διάταξη περί παραπομπής, οι αιτιολογικές σκέψεις που συνοδεύουν τη νομοθετική τροποποίηση που οδήγησε στο άρθρο 12c αναφέρουν ότι οι δανικές διατάξεις περί ελέγχου των συγκεντρώσεων βασίζονται στις αντίστοιχες διατάξεις του κανονισμού 139/2004 και πρέπει να ερμηνεύονται αναλόγως, τόσο ως προς τον ορισμό και το περιεχόμενο της έννοιας της «συγκεντρώσεως» όσο και ως προς την υποχρέωση αναστολής.

II. Τα πραγματικά περιστατικά, η διαδικασία και τα προδικαστικά ερωτήματα

13. Με συμφωνία, η οποία συνήφθη στις 18 Νοεμβρίου 2013 μεταξύ, αφενός, της KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, και της KPMG Ejendomme Flintholm K/S (στο εξής, από κοινού: KPMG DK) και, αφετέρου, της Ernst & Young P/S, της Ernst & Young Europe LLP, της Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, της Ernst & Young Global Limited και της EYGS LLP (στο εξής, από κοινού: EY), η KPMG DK και η EY αποφάσισαν να προβούν σε συγκέντρωση (στο εξής: συμφωνία συγκεντρώσεως).

14. Κατά τον χρόνο συνάψεως της συμφωνίας συγκεντρώσεως, τόσο η KPMG DK όσο και η EY ήσαν ελεγκτικές εταιρίες οι οποίες δραστηριοποιούνταν στη δανική αγορά στον τομέα των ελεγκτικών και λογιστικών υπηρεσιών. Η KPMG DK ήταν μέλος ενός διεθνούς δικτύου ανεξάρτητων ελεγκτικών εταιριών, της KPMG International Cooperative (στο εξής: KPMG International), δυνάμει συμφωνίας συνεργασίας η οποία υπεγράφη στις 15 Φεβρουαρίου 2010 (στο εξής: συμφωνία συνεργασίας).

15. Η συμφωνία συνεργασίας παρείχε στους συμμετέχοντες το αποκλειστικό δικαίωμα να συμπεριληφθούν στο δίκτυο της KPMG σε εθνικό επίπεδο και να χρησιμοποιούν τα εμπορικά σήματα της KPMG International για σκοπούς εμπορικής προωθήσεως. Η συμφωνία συνεργασίας περιλαμβάνει επίσης διατάξεις σχετικά με την κατανομή πελατών, την υποχρέωση εξυπηρετήσεως πελατών από άλλες περιοχές, καθώς και την καταβολή ετήσιας αποζημιώσεως για τη συμμετοχή στη συνεργασία. Η συμφωνία συνεργασίας ορίζει ότι ουδέποτε επιτρέπεται στις συμμετέχουσες στο δίκτυο της KPMG ελεγκτικές εταιρίες η συμμετοχή σε σύμπραξη/κοινοπραξία κ.λπ.

16. Βάσει της συμφωνίας συγκεντρώσεως, η KPMG DK ήταν υποχρεωμένη να καταγγείλει τη συμφωνία της με την KPMG International αμέσως μετά την υπογραφή της συμφωνίας συγκεντρώσεως, ώστε να μπορέσει να αποσυρθεί από τη συνεργασία της με αυτήν, προκειμένου να συγχωνευθεί με την EY και να ενταχθεί στον όμιλο ΕΥ.

17. Δεν αμφισβητείται ότι η συμφωνία συγκεντρώσεως υπέκειτο σε κοινοποίηση, δεδομένου ότι η EY επρόκειτο να αποκτήσει τον έλεγχο της KPMG DK, ο δε κύκλος εργασιών των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων υπερέβαινε τα ποσοτικά όρια που ορίζονται στο δανικό δίκαιο του ανταγωνισμού.

18. Μετά την υπογραφή της συμφωνίας συγκεντρώσεως με την ΕΥ στις 18 Νοεμβρίου 2013, η KPMG DK κατήγγειλε τη συμφωνία συνεργασίας με ισχύ από τις 30 Σεπτεμβρίου 2014, αρχικά τηλεφωνικώς, πληροφορώντας εκ των προτέρων τον πρόεδρο του διοικητικού συμβουλίου της KPMG International, και κατόπιν με επιστολή της 18ης Νοεμβρίου 2013 προς την KPMG International. Αυτή καθ’ εαυτήν η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας δεν υπέκειτο σε έγκριση από τις αρχές ανταγωνισμού.

19. Η σύναψη της συμφωνίας συγκεντρώσεως δημοσιοποιήθηκε στις 19 Νοεμβρίου 2013. Από την ημερομηνία αυτή έως την έγκριση της συγκεντρώσεως μεσολάβησε σειρά γεγονότων.

20. Στις 20 Νοεμβρίου 2013, μέσω άρθρου στη διαδικτυακή εφημερίδα Business.dk, η KPMG International ανακοίνωσε την πρόθεσή της να παραμείνει στην αγορά της Δανίας. Η KPMG International επέλεξε να προβεί στη σύσταση νέας επιχειρήσεως λογιστικού ελέγχου στη Δανία. Επίσης, συνήψε συμφωνία συνεργασίας με εταιρία παροχής φορολογικών συμβουλών, μολονότι η συμφωνία συνεργασίας με την KPMG DK βρισκόταν ακόμη σε ισχύ και η συνεργασία συνεχιζόταν όπως πριν και παρά την ειδοποίηση περί της καταγγελίας.

21. Επιπλέον, ορισμένοι πελάτες υπηρεσιών λογιστικού ελέγχου της KPMG DK, μεταξύ των οποίων δύο από τους μεγαλύτερους πελάτες, οι όμιλοι Carlsberg και Mærsk, συνέστησαν στις γενικές συνελεύσεις τους αλλαγή των ελεγκτών τους, ώστε για τη χρήση του 2014 να χρησιμοποιήσουν ως ελεγκτική εταιρία την KPMG International. Ομοίως, άλλες εταιρίες στράφηκαν από την KPMG DK σε άλλες ελεγκτικές εταιρίες κατά την ίδια περίοδο. Στις περισσότερες των περιπτώσεων, οι τακτικές γενικές συνελεύσεις των εταιριών λαμβάνουν χώρα στις αρχές της ανοίξεως, επειδή οι εταιρίες θεωρούν ως χρήση το ημερολογιακό έτος, καθώς και επειδή, σύμφωνα με το δανικό δίκαιο των εταιριών, η επιλογή ελεγκτή πρέπει να πραγματοποιείται στην τακτική γενική συνέλευση.

22. Η KPMG DK και η EY κίνησαν τη διαδικασία που προηγείται της κοινοποιήσεως αμέσως μετά την ανακοίνωση της συμφωνίας συγκεντρώσεως προκειμένου να λάβουν έγκριση της συγκεντρώσεως, με τις πρώτες διερευνητικές επαφές με την KFST να πραγματοποιούνται στις 21 Νοεμβρίου 2013.

23. Το πρώτο σχέδιο κοινοποιήσεως εστάλη στην KFST στις 13 Δεκεμβρίου 2013, η κοινοποίηση ολοκληρώθηκε στις 7 Φεβρουαρίου 2014 και η συγκέντρωση εγκρίθηκε με τη σύμφωνη γνώμη του Konkurrencerådet (συμβουλίου ανταγωνισμού, Δανία) με απόφαση της 28ης Μαΐου 2014. Αφότου η συγκέντρωση εγκρίθηκε από το συμβούλιο ανταγωνισμού, η KPMG DK και η KPMG International συμφώνησαν να λύσουν τη συνεργασία τους, με ισχύ από τις 30 Ιουνίου 2014.

24. Στις 17 Δεκεμβρίου 2014, το συμβούλιο ανταγωνισμού εξέδωσε απόφαση με την οποία διαπίστωσε ότι η KPMG DK είχε παραβεί την υποχρέωση αναστολής βάσει του άρθρου 12c, παράγραφος 5, του νόμου περί ανταγωνισμού, καταγγέλλοντας τη συμφωνία συνεργασίας με την KPMG International στις 18 Νοεμβρίου 2013, σύμφωνα με τους σχετικούς όρους που προβλέπονταν στη συμφωνία συγκεντρώσεως, πριν η συγκέντρωση εγκριθεί από το συμβούλιο ανταγωνισμού (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση).

25. Η προσβαλλόμενη απόφαση βασίζεται σε συνολική εκτίμηση των περιστάσεων της υποθέσεως από την KFST. Πάντως, η KFST έδωσε ιδιαίτερη έμφαση στο γεγονός ότι η καταγγελία της συμφωνίας i) αφορούσε ειδικά τη συγκέντρωση, ii) ήταν αμετάκλητη και iii) μπορούσε να έχει συνέπειες στην αγορά κατά την περίοδο μεταξύ της καταγγελίας και της εγκρίσεως της συγκεντρώσεως, μολονότι η απαρίθμηση των τριών αυτών στοιχείων δεν αναφερόταν ως εξαντλητική.

26. Όσον αφορά το ενδεχόμενο υπάρξεως συνεπειών στην αγορά, στην προσβαλλόμενη απόφαση επισημαίνεται ότι αυτές θα μπορούσαν να οφείλονται σε πολλούς λόγους, όπως στο γεγονός ότι δεν ήταν δυνατό να οριστεί συγκεκριμένα το υπόβαθρο των αντιδράσεων της αγοράς, αλλά, δεδομένου ότι, κατά τη γνώμη του συμβουλίου ανταγωνισμού, η ίδια η καταγγελία εγγενώς μπορούσε να έχει συνέπειες στην αγορά, και άρα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως πράξη πραγματοποιήσεως, δεν ήταν απαραίτητο να αποδειχθεί η επέλευση συγκεκριμένων συνεπειών από την καταγγελία.

27. Αμφισβητώντας την προσβαλλόμενη απόφαση, η Ernst & Young άσκησε την 1η Ιουνίου 2015 προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, ζητώντας την ακύρωσή της. Στο πλαίσιο αυτό, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι η έκβαση της κύριας δίκης σχετίζεται με το ζήτημα ενδεχόμενης επιβολής προστίμων, δεδομένου ότι στις 11 Ιουνίου 2015 η υπόθεση παραπέμφθηκε από την KFST στην Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (εισαγγελία σοβαρού οικονομικού και διεθνούς εγκλήματος, Δανία), ώστε να εξεταστεί υπό το πρίσμα ποινικών διατάξεων.

28. Το αιτούν δικαστήριο, έχοντας αμφιβολίες ως προς την ορθή ερμηνεία του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, και προκειμένου να ερμηνεύσει με αντίστοιχο τρόπο το άρθρο 12c, παράγραφος 5, του νόμου περί ανταγωνισμού, αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να θέσει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Ποια κριτήρια πρέπει να εφαρμόζονται προκειμένου να εκτιμηθεί κατά πόσον η συμπεριφορά ή οι πράξεις επιχειρήσεως εμπίπτουν στην αναστολή του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 ([υποχρέωση αναστολής]), και προϋποθέτει η έννοια της πράξεως πραγματοποιήσεως, κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού αυτού, ότι η πράξη, εν όλω ή εν μέρει, πραγματικά ή νομικά, αποτελεί τμήμα της πραγματικής αλλαγής ελέγχου ή της συγχωνεύσεως των συνεχιζόμενων δραστηριοτήτων των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, η οποία –υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται τα ποσοτικά όρια– γεννά υποχρέωση κοινοποιήσεως; 2) Μπορεί καταγγελία συμφωνίας συνεργασίας, όπως στην προκειμένη περίπτωση, η οποία ανακοινώθηκε υπό συνθήκες αντίστοιχες με εκείνες που περιγράφονται στη διάταξη περί παραπομπής, να συνιστά πράξη πραγματοποιήσεως εμπίπτουσα στην αναστολή του άρθρου 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, και ποια κριτήρια πρέπει κατόπιν να εφαρμοστούν για τη λήψη αποφάσεως; 3) Έχει σημασία για την απάντηση στο ερώτημα 2 το κατά πόσον η καταγγελία έχει πράγματι επιφέρει συνέπειες στην αγορά σχετικές με το δίκαιο του ανταγωνισμού; 4) Αν η απάντηση στο ερώτημα 3 είναι καταφατική, ζητείται να διευκρινιστεί ποια κριτήρια και ποιος βαθμός πιθανολογήσεως θα πρέπει να εφαρμοστούν εν προκειμένω προκειμένου να διαπιστωθεί αν η καταγγελία έχει επιφέρει τέτοιες συνέπειες στην αγορά, συμπεριλαμβανομένης της σημασίας του ενδεχομένου οι συνέπειες αυτές να μπορεί να αποδοθούν σε άλλες αιτίες.»

29. Στο πλαίσιο της έγγραφης διαδικασίας, παρατηρήσεις κατέθεσαν η Ernst & Young, η Δανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή. Επιπλέον, οι εν λόγω μετέχοντες στη διαδικασία ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 15ης Νοεμβρίου 2017.

III. Ανάλυση

Α. Επί της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου

30. Με τις γραπτές παρατηρήσεις της, η Επιτροπή αμφισβητεί το αν το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να προβεί σε ερμηνεία των προδικαστικών ερωτημάτων μολονότι το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 δεν ρυθμίζει ευθέως την επίμαχη στην κύρια δίκη κατάσταση. Ειδικότερα, η Επιτροπή αμφισβητεί το αν η παραπομπή στον εν λόγω κανονισμό κατά τις προπαρασκευαστικές εργασίες της εθνικής νομοθεσίας αρκεί για την απόκτηση αρμοδιότητας βάσει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ.

31. Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, αρχής γενομένης από την απόφαση Dzodzi ( 4 ), για να αποφεύγονται ερμηνευτικές αποκλίσεις πρέπει να ερμηνεύονται με ομοιόμορφο τρόπο οι διατάξεις ή έννοιες που συμπίπτουν με διατάξεις ή έννοιες του δικαίου της Ένωσης, ανεξάρτητα από τις συνθήκες υπό τις οποίες εφαρμόζονται,. Η εν λόγω ερμηνεία επιβεβαιώθηκε προσφάτως από το Δικαστήριο στην απόφαση Allianz Hungária Biztosító κ.λπ. ( 5 ). Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να αποφαίνεται επί αιτήσεων προδικαστικής αποφάσεως σχετικά με διατάξεις του δικαίου της Ένωσης σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ναι μεν τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης δεν εμπίπτουν ευθέως στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης, αλλά στις οποίες ο εθνικός νομοθέτης έχει επιλέξει να αντιμετωπίζει κατά τον ίδιο τρόπο τις αμιγώς εσωτερικές καταστάσεις και τις καταστάσεις που διέπονται από το δίκαιο της Ένωσης ( 6 ).

32. Ως εκ τούτου συνάγω ότι το Δικαστήριο είναι αρμόδιο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που τέθηκαν από το Sø- og Handelsretten (Δικαστήριο Ναυτικών και Εμπορικών Διαφορών, Δανία).

Β. Επί της ουσίας

1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

33. Χωρίς να θέλω να θίξω την αναγκαιότητα της εκ των προτέρων κοινοποιήσεως των πράξεων συγκεντρώσεως, υπενθυμίζω ότι σε πολλά εθνικά δίκαια δεν προβλέπεται (εθνική) υποχρέωση αναστολής. Επί παραδείγματι, στην Ευρωπαϊκή Ένωση, αυτό φαίνεται να ισχύει στην Ιταλία ( 7 ), στη Λετονία ( 8 ) καθώς και στο Ηνωμένο Βασίλειο (όπου η κοινοποίηση αναφέρεται, επιπλέον, ως «προαιρετική») ( 9 ).

34. Στο επίπεδο της Ένωσης, ο αρχικός κανονισμός για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων προέβλεπε απλώς υποχρέωση αναστολής τριών εβδομάδων μετά την κοινοποίηση της συγκεντρώσεως. Η εν λόγω υποχρέωση μπορούσε να παραταθεί με απόφαση της Επιτροπής ( 10 ).

35. Από αυτό προκύπτει ότι, μολονότι η υποχρέωση αναστολής έχει ενδεχομένως χρησιμότητα, θα ήταν υπερβολικό να χαρακτηριστεί ως απαραίτητο εργαλείο για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων, όπως την χαρακτηρίζει η Επιτροπή. Η λειτουργία της περιορίζεται στο να αποτρέπονται οι επιχειρήσεις να προβαίνουν σε πρόωρη πραγματοποίηση συγκεντρώσεων, ενώ εκκρεμεί η εξέταση από τις αρχές ανταγωνισμού, καθώς και στο να περιορίζεται ο κίνδυνος της ματαιώσεως μιας συγκεντρώσεως σε περίπτωση που αυτή δεν λάβει τελικά τη σχετική έγκριση. Με άλλα λόγια, με την υποχρέωση αναστολής κατ’ ουσίαν επιτυγχάνεται η κατανομή στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις της οικονομικής επιβαρύνσεως που συνεπάγεται η καθυστέρηση μιας συγκεντρώσεως μέχρι την ολοκλήρωση της αξιολογήσεως από την αρχή ανταγωνισμού, καθώς και του οικονομικού κινδύνου που συνεπάγεται η ενδεχομένως αναγκαία διάλυσή της σε περίπτωση παράνομης πρώιμης πραγματοποιήσεως.

36. Τα εν λόγω στοιχεία πρέπει να λαμβάνονται υπόψη κατά τη διερεύνηση των ορίων της υποχρεώσεως αναστολής βάσει του κανονισμού 139/2004. Πραγματικά, η βάσει των ενωσιακών κανόνων περί συγκεντρώσεων σχέση μεταξύ της εκ των προτέρων και της εκ των υστέρων ρυθμίσεως των συγκεντρώσεων, που απορρέει από τα άρθρα 7 και 8 του κανονισμού 139/2004, δεν έχει ακόμη διευκρινιστεί πλήρως από το Δικαστήριο.

37. Όσον αφορά την εκτίμηση των προδικαστικών ερωτημάτων, αυτά μπορούν να εξετασθούν ως δύο ζεύγη. Αφενός, το πρώτο και το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα αφορούν αμφότερα το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής και πώς αυτό πρέπει να καθοριστεί (το δεύτερο ερώτημα αφορά ειδικά το αν ανέκυψε η εν λόγω υποχρέωση στο πλαίσιο της κύριας δίκης). Αφετέρου, το τρίτο και το τέταρτο ερώτημα έχουν ειδικότερο χαρακτήρα. Αμφότερα επικεντρώνονται στη σημασία που έχουν για την υποχρέωση αναστολής οι τυχόν συνέπειες στην αγορά, συμπεριλαμβανομένων των κριτηρίων για τη διαπίστωση των εν λόγω συνεπειών και του επιπέδου αποδείξεως που πρέπει να εφαρμόζεται συναφώς από την αρχή ανταγωνισμού, όταν διερευνά ενδεχόμενη παράβαση της εν λόγω υποχρεώσεως.

2. Επί του πρώτου και του δευτέρου προδικαστικού ερωτήματος

38. Με τα δύο πρώτα προδικαστικά του ερωτήματα, το αιτούν δικαστήριο κατ’ ουσίαν ζητεί από το Δικαστήριο να διευκρινίσει το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής που θεσπίστηκε με το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 καθώς και τις περιπτώσεις στις οποίες ενέργειες στις οποίες προβαίνουν οι επιχειρήσεις θα εμπίπτουν στην εν λόγω διάταξη. Ειδικότερα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί καθοδήγηση σχετικά με το πώς πρέπει να καθοριστεί το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής, αναφερόμενο σε συγκεκριμένα κριτήρια που η δανική αρχή ανταγωνισμού χρησιμοποίησε στην επίμαχη στην κύρια δίκη απόφαση περί παραβιάσεως.

α) Οι παρατηρήσεις των μετεχόντων στην προδικαστική διαδικασία

39. Αφενός, κατά την άποψη της Ernst & Young, οι κανόνες για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων, και ιδίως η υποχρέωση αναστολής, τυγχάνουν εφαρμογής μόνο σε ένα υποσύνολο μέτρων που αποτελεί μέρος μιας συγκεντρώσεως που χρήζει κοινοποιήσεως. Αντιθέτως, οι ενδεχόμενες συνέπειες στον ανταγωνισμό που έχουν τα μέτρα που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της υποχρεώσεως αναστολής πρέπει, να εκτιμώνται βάσει των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ. Επικαλούμενη την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου στην υπόθεση Aer Lingus Group κατά Επιτροπής ( 11 ), η Ernst & Young προβάλλει ότι η έννοια της «συγκεντρώσεως» αποτελεί τη βάση της αρμοδιότητας της Επιτροπής δυνάμει των κανόνων για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων και, κατά συνέπεια, το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής δεν μπορεί να διαφέρει από το περιεχόμενο της εν λόγω έννοιας ούτε και στην πραγματικότητα να υπερακοντίζει το περιεχόμενο της έννοιας αυτής. Τα μέτρα που εμπίπτουν στην υποχρέωση αναστολής, κατά την άποψη της Ernst & Young, αφορούν στο σύνολό τους τη μεταφορά του ελέγχου.

40. Αφετέρου, η Δανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, επικαλούμενες την απόφαση του Γενικού Δικαστηρίου στην υπόθεση Electrabel κατά Επιτροπής ( 12 ), δίνουν έμφαση στο σύστημα του εκ των προτέρων ελέγχου που θεσπίστηκε με τους κανόνες περί συγκεντρώσεων, καθώς και στο γεγονός ότι, σε περίπτωση που μια συγκέντρωση δεν λάβει έγκριση, μπορεί να μην είναι δυνατή η επάνοδος στην κατάσταση πριν από την πραγματοποίησή της.

41. Ειδικότερα, η Δανική Κυβέρνηση προβάλλει ότι η υποχρέωση αναστολής δεν μπορεί να περιορίζεται σε μέτρα τα οποία, αυτά καθ’ εαυτά, συνεπάγονται την πραγματική μεταβολή του ελέγχου ή τη συγχώνευση των δραστηριοτήτων των μερών, αλλά πρέπει να περιλαμβάνει κάθε μέτρο το οποίο, δεδομένων των περιστάσεων, είναι ικανό να περιορίσει ή να καταστήσει δυσχερέστερο τον αποτελεσματικό εκ των προτέρων έλεγχο της συγκεντρώσεως. Πάντως, η εν λόγω κυβέρνηση θεωρεί ότι τα εσωτερικά προκαταρκτικά στάδια πρέπει να εξαιρούνται από το πεδίο εφαρμογής της υποχρεώσεως αναστολής αν δεν είναι σημαντικά για την έγκριση της συγκεντρώσεως από τις αρχές ανταγωνισμού και δεν μπορούν να έχουν με άλλον τρόπο διαρθρωτικές συνέπειες στην αγορά.

42. Ομοίως, η Επιτροπή, παραπέμποντας στην αιτιολογική σκέψη 34 του κανονισμού 139/2004 ( 13 ), υποστηρίζει ότι δεν αποτελεί προϋπόθεση μέτρου που θεωρείται ότι συνιστά πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού να αποτελεί το εν λόγω μέτρο, εν όλω ή εν μέρει, εκ του νόμου ή εκ των πραγμάτων, μέρος της διαδικασίας που οδηγεί στην πραγματική μεταβολή του ελέγχου. Η Επιτροπή εκτιμά ότι μερική πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως μπορεί, μεταξύ άλλων, να υπάρξει όταν πρόκειται για μέτρα τα οποία i) συνίστανται σε προκαταρκτικά στάδια που εντάσσονται σε διαδικασία που οδηγεί στη μεταβολή του ελέγχου· ή ii) επιτρέπουν στο μέρος που αποκτά τον έλεγχο να αποκτήσει περαιτέρω επιρροή επί της διαρθρώσεως της επιχειρήσεως-στόχου ή της συμπεριφοράς της τελευταίας στην αγορά· ή iii) επηρεάζουν εκ των προτέρων με άλλον τρόπο τις συνέπειες της συγκεντρώσεως ή επηρεάζουν σε σημαντικό βαθμό την κρατούσα κατάσταση ανταγωνισμού.

β) Εισαγωγικές παρατηρήσεις

43. Εξ όσων γνωρίζω, το Δικαστήριο δεν έχει μέχρι σήμερα αποφανθεί συγκεκριμένα επί του πεδίου της υποχρεώσεως αναστολής κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 ούτε, κατ’ επέκταση, επί των εξουσιών της Επιτροπής σχετικά με τον έλεγχο της εν λόγω συμμορφώσεως. Πρόκειται για ιδιαιτέρως σημαντικό ζήτημα, καθώς τα πρόστιμα που προσφάτως επιβλήθηκαν από την Επιτροπή δεν ήσαν καθόλου ευκαταφρόνητα ( 14 ). Η εν λόγω έλλειψη δικαστικού ελέγχου έχει καθώς φαίνεται δώσει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να ασκεί τη ρυθμιστική της δραστηριότητα χωρίς να υποβάλλεται σε έλεγχο. Στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως, η Επιτροπή προτείνει επίσης να μη θεσπισθούν κριτήρια για την οριοθέτηση των ελεγκτικών της εξουσιών.

44. Σε γενικές γραμμές, συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής ότι δεν θα ήταν αποτελεσματικό να οριστεί λεπτομερώς από το Δικαστήριο ένας γενικός και εξαντλητικός κατάλογος κριτηρίων, με σκοπό την κάλυψη όλων των πιθανών μέτρων που δυνητικά θα μπορούσαν να υπαχθούν στην υποχρέωση αναστολής. Πραγματικά, θετικός ορισμός της υποχρεώσεως αναστολής θα ενείχε τον κίνδυνο του αποκλεισμού ορισμένων μέτρων από το πεδίο της, προδικάζοντας ενδεχομένως την έκβαση μελλοντικών υποθέσεων, εις βάρος τόσο της ρυθμιστικής δραστηριότητας της Επιτροπής όσο και του συναφούς ελέγχου από το Δικαστήριο. Πραγματικά, αν το Δικαστήριο ενέκρινε τη χρήση ορισμένων κριτηρίων προκειμένου να οριοθετήσει με θετικούς όρους το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής, θα μπορούσε να προκαλέσει ακόμη και συρρίκνωση του πεδίου της εν λόγω υποχρεώσεως αν τα κριτήρια αυτά έπρεπε να τυγχάνουν συστηματικής εφαρμογής και έτσι να είναι εκ των προτέρων καθοριστικής σημασίας.

45. Αντιθέτως, θα πρέπει να προτιμηθεί αρνητικός ορισμός της υποχρεώσεως αναστολής. Τούτο σημαίνει ότι το Δικαστήριο πρέπει να διατυπώσει ορισμό των μέτρων που δεν εμπίπτουν στην εν λόγω υποχρέωση, δημιουργώντας αυξημένη ασφάλεια δικαίου για τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις και ταυτόχρονα διατηρώντας την αναγκαία ευελιξία για τον αποτελεσματικό έλεγχο των συγκεντρώσεων.

46. Πριν προβώ στην περαιτέρω ανάπτυξη της ως άνω απόψεως, θα αναλύσω γιατί τα κριτήρια που αναφέρει το αιτούν δικαστήριο δεν είναι κατάλληλα για την οριοθέτηση του πεδίου της υποχρεώσεως αναστολής, καθώς και τα τρία προτεινόμενα κριτήρια παρουσιάζουν εγγενείς αδυναμίες. Εν συνεχεία, εμβαθύνοντας περαιτέρω, θα εκθέσω τις παραμέτρους που πρέπει να λαμβάνονται υπόψη για την οριοθέτηση του πεδίου της υποχρεώσεως αναστολής.

γ) Τα τρία κριτήρια στα οποία βασίστηκε η εθνική απόφαση

47. Το αιτούν δικαστήριο αναφέρει τρία κριτήρια, τα οποία χρησιμοποιήθηκαν από τη δανική αρχή ανταγωνισμού στην επίμαχη στην κύρια δίκη υπόθεση, προκειμένου να καταστεί σαφές ποιες κατηγορίες μέτρων εμπίπτουν στην υποχρέωση αναστολής. Σύμφωνα με τα εν λόγω κριτήρια, το επίμαχο μέτρο πρέπει i) να αφορά ειδικά τη συγκέντρωση· ii) να είναι αμετάκλητο· και iii) να μπορεί να έχει συνέπειες στην αγορά.

48. Το να αφορά το μέτρο ειδικά τη συγκέντρωση αποτελεί προϋπόθεση και όχι κριτήριο για την εφαρμογή της υποχρεώσεως αναστολής. Επομένως, η εξέταση της συνδρομής του εν λόγω στοιχείου δεν είναι απλώς νόμιμη. Είναι υποχρεωτική ( 15 ).

49. Ένα κριτήριο βάσει του οποίου το μέτρο πρέπει να αφορά ειδικά τη συγκέντρωση ενδεχομένως καθιστά ευχερέστερο τον αποκλεισμό ορισμένων μέτρων που προδήλως δεν έχουν σχέση με την πραγματοποίηση της συγκεντρώσεως. Στην πραγματικότητα, όμως, δεν προσφέρει κάποια πρόσθετη αξία, καθώς χωρίς αυτό δεν θα μπορούσαν να ενεργοποιηθούν οι βάσει του κανονισμού 139/2004 εξουσίες της Επιτροπής ( 16 ).

50. Δεύτερον, το αν το μέτρο με το οποίο φέρεται ότι πραγματοποιείται εκ των προτέρων μια συγκέντρωση είναι αμετάκλητο δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά την υποχρέωση αναστολής. Εν προκειμένω, το να θεωρηθεί σημαντικός ο αμετάκλητος χαρακτήρας του ίδιου του μέτρου όχι μόνο θα απηχούσε μια εικασία σχετικά με το αν η KPMG DK θα μπορούσε να ανανεώσει τους δεσμούς της με την KPMG International, αλλά επιπλέον θα αποσυνέδεε την υποχρέωση αναστολής από εκείνο του οποίου την προσωρινή αναστολή επιδιώκει, δηλαδή από τη συγκέντρωση.

51. Ακόμη σημαντικότερο όμως είναι το γεγονός ότι, βάσει του άρθρου 8, παράγραφος 5, στοιχεία αʹ και γʹ, του κανονισμού 139/2004, η Επιτροπή μπορεί να διατάξει την ανάκληση μέτρων με τα οποία μια συγκέντρωση πραγματοποιείται πρόωρα. Θα ήταν αντιφατικό να έχει η Επιτροπή την εν λόγω εξουσία αν η εφαρμογή της υποχρεώσεως αναστολής εξαρτιόταν από τον αμετάκλητο χαρακτήρα του μέτρου.

52. Αντιθέτως, ο αμετάκλητος χαρακτήρας ενός μέτρου ενδέχεται να αποτελεί κρίσιμο παράγοντα για την αρχή ανταγωνισμού κατά την αξιολόγηση αιτήσεως για τη χορήγηση απαλλαγής από την υποχρέωση αναστολής βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004 ( 17 ).

53. Τέλος, όσον αφορά το ενδεχόμενο υπάρξεως συνεπειών στην αγορά, εκτιμώ ότι ούτε το εν λόγω κριτήριο έχει ιδιαίτερη σημασία για τον καθορισμό του πεδίου της υποχρεώσεως αναστολής.

54. Πραγματικά, πρώτον, τα εμπορικά μέτρα σχεδόν πάντοτε έχουν κάποιον αντίκτυπο στην αγορά. Αν απλώς και μόνο το ενδεχόμενο υπάρξεως συνεπειών στην αγορά ήταν αρκετό για την ενεργοποίηση της υποχρεώσεως αναστολής, τότε το εν λόγω κριτήριο θα συνέτρεχε σχεδόν σε όλες τις περιπτώσεις, και, ως εκ τούτου, στην ουσία θα αποτελούσε κριτήριο μόνο κατ’ όνομα. Αντιστρόφως, αν το προτεινόμενο κριτήριο αφορούσε αντιθέτως μόνο τις πραγματικές συνέπειες στην αγορά, το πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής ενδεχομένως θα περιοριζόταν σε υπερβολικό βαθμό.

55. Δεύτερον, το κριτήριο της υπάρξεως συνεπειών στην αγορά κατ’ ουσίαν θα αλληλεπικαλυπτόταν με την ουσία της αιτήσεως για έγκριση της συγκεντρώσεως. Αν το εν λόγω κριτήριο ήταν κρίσιμο, η υποχρέωση αναστολής θα εξομοιωνόταν στην πράξη με αυτόματη διαδικασία διαταγής που βασίζεται στο αν το μέτρο με το οποίο φέρεται ότι πραγματοποιείται η συγκέντρωση θα μπορούσε να έχει συνέπειες στην αγορά. Η εν λόγω προσέγγιση θα μπορούσε να έχει ως αποτέλεσμα η υποχρέωση αναστολής να προδικάζει την εκτίμηση της συμβατότητας της συγκεντρώσεως με την κοινή αγορά. Επίσης, θα καθιστούσε περιττή την κατά το άρθρο 8, παράγραφος 5, του κανονισμού 139/2004 δυνατότητα της Επιτροπής να λαμβάνει τα κατάλληλα προσωρινά μέτρα για την αποκατάσταση ή τη διατήρηση συνθηκών αποτελεσματικού ανταγωνισμού σε περίπτωση παραβάσεως της υποχρεώσεως αναστολής.

56. Τέλος, το να εξαρτάται η υποχρέωση αναστολής από (ενδεχόμενη) ύπαρξη συνεπειών στην αγορά δεν λαμβάνει υπόψη την πολυπλοκότητα μιας τέτοιας οικονομικής εκτιμήσεως, η οποία ασφαλώς δεν μπορεί να πραγματοποιείται από τις επιχειρήσεις. Για τον λόγο αυτόν, το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004 παρέχει στην Επιτροπή τη δυνατότητα να χορηγεί απαλλαγές από την υποχρέωση αναστολής όταν δεν είναι σημαντική η απειλή την οποία το επίμαχο μέτρο συνιστά για τον ανταγωνισμό.

57. Συνοπτικά, κανένα από τα προτεινόμενα κριτήρια δεν φαίνεται να έχει χρησιμότητα για τον καθορισμό του πεδίου της υποχρεώσεως αναστολής. Πραγματικά, τα τρία κριτήρια που αναφέρει το αιτούν δικαστήριο αποτελούν χαρακτηριστικά παραδείγματα του γιατί το Δικαστήριο δεν πρέπει να προβεί σε θετική απαρίθμηση των σχετικών κριτηρίων που οδηγούν σε παράβαση της υποχρεώσεως αναστολής.

58. Στη συνέχεια, θα αναπτύξω περαιτέρω γιατί η διατύπωση αρνητικού ορισμού είναι πιο κατάλληλη για την οριοθέτηση του πεδίου της υποχρεώσεως που προβλέπεται στο άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.

δ) Το πεδίο εφαρμογής της κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 υποχρεώσεως αναστολής

59. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, ο εν λόγω κανονισμός, συμπεριλαμβανομένης της κατά το άρθρο του 7, παράγραφος 1, υποχρεώσεως αναστολής της συγκεντρώσεως, εφαρμόζεται σε όλες τις συγκεντρώσεις με ενωσιακή διάσταση (ή, στην περίπτωση εθνικής νομοθεσίας που αναπαράγει τον εν λόγω κανονισμό, σε όλες τις συγκεντρώσεις που εμπίπτουν στo εφαρμοστέο όριο). Στις περιπτώσεις που στο ζήτημα αν μια συγκέντρωση έχει ενωσιακή διάσταση δίνεται απάντηση από το άρθρο 1, παράγραφος 2, του κανονισμού, η ίδια η έννοια της «συγκεντρώσεως» διέπεται από το άρθρο 3.

60. Ειδικότερα, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, μια συγκέντρωση προϋποθέτει «μόνιμη μεταβολή του ελέγχου» που οφείλεται σε συγχώνευση ή απόκτηση. Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 2, του εν λόγω κανονισμού, ο εν λόγω «έλεγχος» συνίσταται σε «δικαιώματα, συμβάσεις ή άλλα μέσα τα οποία, είτε μεμονωμένα είτε σε συνδυασμό με άλλα, και λαμβανομένων υπόψη των σχετικών πραγματικών ή νομικών συνθηκών, παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μιας επιχείρησης». Επιπλέον, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 3, του ίδιου κανονισμού, ο «έλεγχος» είναι κάτι που «αποκτάται». Τέλος, ειδικά όσον αφορά την απόκτηση, κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, ο έλεγχος μπορεί να είναι «άμεσος ή έμμεσος».

61. Το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 αναφέρεται σε μια «συγκέντρωση» με ενωσιακή διάσταση, όπως ορίζεται στο άρθρο 1 του εν λόγω κανονισμού, η οποία δεν μπορεί να «πραγματοποιείται» πριν από την κοινοποίησή της ούτε πριν εγκριθεί.

62. Συνεπώς, η έννοια της «συγκεντρώσεως» έχει βασική σημασία για την υποχρέωση αναστολής. Η έννοια αυτή, ή πιο αναλυτικά η απόκτηση της δυνατότητας καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας της επιχειρήσεως(-στόχου), είναι εκείνη που δημιουργεί την εν λόγω υποχρέωση ( 18 ). Επομένως, τα μέτρα που προηγούνται της συγκεντρώσεως δεν πρέπει να εμπίπτουν στο πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής.

63. Ταυτόχρονα, όπως προέβαλε η Επιτροπή, η υποχρέωση αναστολής πρέπει να καλύπτει τόσο τη μερική όσο και την πλήρη πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως. Ενώ η υποχρέωση δεν μπορεί να τυγχάνει εφαρμογής επί εσωτερικών προκαταρκτικών απλώς μέτρων που προηγούνται μιας συγκεντρώσεως ( 19 ), στην υποχρέωση αυτή πρέπει να εμπίπτουν τα μέτρα που αποτελούν αναπόσπαστο μέρος της συγκεντρώσεως. Η δυσκολία έγκειται στην οριοθέτηση των θεμιτών προκαταρκτικών μέτρων και της μερικής πραγματοποιήσεως, όπως συμβαίνει στην υπό κρίση υπόθεση.

64. Στο πλαίσιο αυτό, το Γενικό Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η Επιτροπή δύναται, υπό ορισμένες περιστάσεις, να θεωρήσει ότι μια ομάδα αλληλοσυνδεόμενων πράξεων αποτελεί ενιαία πράξη συγχωνεύσεως, όταν οι εν λόγω πράξεις είναι αλληλοεξαρτώμενες και κάθε μία από αυτές δεν θα πραγματοποιούνταν χωρίς τις άλλες, το δε αποτέλεσμά τους συνίσταται στην παροχή σε μία ή περισσότερες επιχειρήσεις του άμεσου ή έμμεσου οικονομικού ελέγχου της δραστηριότητας μιας ή περισσοτέρων άλλων επιχειρήσεων ( 20 ). Η εν λόγω κλιμακωτή ή συνολική προσέγγιση όσον αφορά την έννοια της «συγκεντρώσεως» ενισχύεται από το γράμμα του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004, που αναφέρεται σε έμμεσο (εν τοις πράγμασι) έλεγχο ( 21 ). Η προσέγγιση αυτή δικαιολογείται από τον σκοπό αποτροπής της καταστρατηγήσεως των κανόνων περί των συγκεντρώσεων με την τεχνητή δημιουργία αλληλοσυνδεόμενων πράξεων. Πάντως, το αν οι κανόνες περί των συγκεντρώσεων καταστρατηγούνται τεχνηέντως πρέπει να εκτιμάται κατά περίπτωση. Το γεγονός και μόνο ότι πλείονες πράξεις μπορεί να είναι αλληλοεξαρτώμενες δεν σημαίνει οπωσδήποτε ότι αυτές συνιστούν ενιαία συγκέντρωση ( 22 ).

65. Αντιστρόφως, το γεγονός και μόνο ότι ένα μέτρο ελήφθη στην πορεία της διαδικασίας που οδηγεί στην πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως δεν σημαίνει ότι αυτό εμπίπτει αυτομάτως στο πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής. Αν το μέτρο είναι προγενέστερο και διαχωρίζεται από τα μέτρα που πράγματι οδηγούν στην απόκτηση της δυνατότητας καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας της επιχειρήσεως-στόχου, δεν πρέπει να εμπίπτει στην υποχρέωση αναστολής και, ως εκ τούτου, στις εξουσίες που έχει η Επιτροπή σχετικά με τη συμμόρφωση με την εν λόγω υποχρέωση.

66. Στο πλαίσιο αυτό, θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η υποχρέωση αναστολής θα πρέπει, για λόγους αποτελεσματικότητας, να μην τυγχάνει στενής ερμηνείας, καθώς και ότι το πεδίο της, αποτελώντας το αποτέλεσμα της συνθέσεως της «συγκεντρώσεως» και της «πραγματοποιήσεως», θα πρέπει, για προληπτικούς λόγους, να είναι ευρύτερο από το περιεχόμενο της έννοιας της «συγκεντρώσεως». Η άποψη αυτή φαίνεται να ενυπάρχει στα επιχειρήματα που προέβαλαν οι Δανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή. Υπέρ της εν λόγω απόψεως συνηγορεί η απόφαση Aer Lingus Group κατά Επιτροπής ( 23 ). Το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι «η απόκτηση [μειοψηφικής συμμετοχής], το οποίο καθεαυτό δεν παρέχει τη δυνατότητα ελέγχου κατά την έννοια του άρθρου 3 του κανονισμού [139/2004], δύναται να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7 του εν λόγω κανονισμού», διαχωρίζοντας όπως φαίνεται με τον τρόπο αυτό την υποχρέωση αναστολής από την έννοια της «συγκεντρώσεως».

67. Πάντως, εξετάζοντας το πλαίσιο της εν λόγω διαπιστώσεως, στη σκέψη 82 της αποφάσεως εκείνης, το Γενικό Δικαστήριο ανέλυσε την παρέκκλιση από την κατά το άρθρο 7, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 υποχρέωση αναστολής, και όχι την κατά το άρθρο 7, παράγραφος 1, υποχρέωση αναστολής. Εν συνεχεία, στη σκέψη 83, προέβη στη γενική διαπίστωση που προπαρατέθηκε, χωρίς να παραθέσει περαιτέρω διευκρινίσεις πλην μιας συνοπτικής εκθέσεως της απόψεώς του σχετικά με την ενέργεια της Επιτροπής. Επομένως, η έκταση της εν λόγω διαπιστώσεως δεν είναι απολύτως σαφής. Σε κάθε περίπτωση, η διαπίστωση αυτή δεν συνάδει με το συμπέρασμα που διατυπώνεται στις αμέσως επόμενες σκέψεις 84 και 85 της ως άνω αποφάσεως, σχετικά με τις περιστάσεις της εν λόγω υποθέσεως –πράγμα που με βρίσκει σύμφωνο– ότι η απόκτηση μειοψηφικής συμμετοχής δεν μπορεί, γενικά, να θεωρηθεί ως μερική πραγματοποίηση συγκεντρώσεως δυνάμενη να οδηγήσει στη λήψη μέτρων βάσει του άρθρου 8, παράγραφοι 4 και 5, του εν λόγω κανονισμού ( 24 ).

68. Επισημαίνω, περαιτέρω, ότι ερμηνεία του πεδίου της κατά το άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004 υποχρεώσεως αναστολής αποκομμένη από την έννοια της «συγκεντρώσεως» θα δημιουργούσε μια γκρίζα ζώνη, στην οποία θα ενέπιπταν ορισμένα μέτρα που, μολονότι εντάσσονται στο ευρύτερο πλαίσιο μιας συγκεντρώσεως, δεν αποτελούν μέρος της ίδιας της συγκεντρώσεως ούτε τα ίδια συνδέονται άρρηκτα με τη μεταφορά του ελέγχου. Πάντως, αν η έκταση της εν λόγω γκρίζας ζώνης ήταν ευρύτερη από το περιεχόμενο της έννοιας της «συγκεντρώσεως», αυτό θα σήμαινε επέκταση της εν λόγω υποχρεώσεως πέραν του πεδίου εφαρμογής του ίδιου του κανονισμού όπως αυτό διατυπώνεται στο άρθρο του 1. Κάτι τέτοιο δεν θα μπορούσε να γίνει δεκτό.

69. Επιπλέον, μια τέτοια ευρεία ερμηνεία θα έβαινε πέραν του αναγκαίου ορίου για την επίτευξη αποτελεσματικού ελέγχου των συγκεντρώσεων. Όπως επισημαίνεται στα σημεία 33 έως 36 των παρουσών προτάσεων, θα ήταν υπερβολικό η υποχρέωση αναστολής να θεωρείται απαραίτητο εργαλείο. Πραγματικά, βάσει του άρθρου 8, παράγραφοι 4 και 5, του κανονισμού 139/2004, η Επιτροπή δύναται να διατάξει την αποκατάσταση ή τη διατήρηση συνθηκών αποτελεσματικού ανταγωνισμού, και ιδίως να διατάξει τη λύση μιας συγκεντρώσεως. Απλώς και μόνο ο κίνδυνος που διατρέχουν οι επιχειρήσεις που μετέχουν στη συγκέντρωση να επιβαρυνθούν με τα έξοδα που συνεπάγεται μια τέτοια διαταγή αποτελεί οπωσδήποτε αποτρεπτικό παράγοντα. Θα ήταν υπερβολικό και θα προκαλούσε ενδεχομένως περιττές καθυστερήσεις να απαιτείται από τις επιχειρήσεις που μετέχουν στη συγκέντρωση να αναμένουν μέχρι τη χορήγηση εγκρίσεως ακόμη και όσον αφορά μέτρα που τα ίδια δεν συνδέονται άρρηκτα με τη μεταφορά του ελέγχου.

70. Επιπλέον, ο κανονισμός 139/2004 ρητώς ορίζει υπό ποιες περιστάσεις πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής ακόμη και πριν από την πραγματική υλοποίηση μιας συγκεντρώσεως. Επί παραδείγματι, κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, συνήθως η πράξη συγκεντρώσεως προϋποθέτει τη σύναψη συμφωνίας, τη δημοσίευση της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς, ή την απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής. Εντούτοις, το δεύτερο εδάφιο του άρθρου 4, παράγραφος 1, παρέχει στα μέρη τη δυνατότητα να κοινοποιούν πράξη συγκεντρώσεως ακόμη και πριν από την πραγματοποίησή της, εφόσον υπάρχει αναμφισβήτητη πρόθεση συγχωνεύσεως, όπως είναι η δημόσια προσφορά εξαγοράς που θα καταλήξει σε συγκέντρωση (στο εξής: σχεδιαζόμενες συγκεντρώσεις). Το τρίτο εδάφιο του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού ορίζει εν συνεχεία τις συγκεκριμένες περιστάσεις υπό τις οποίες ο κανονισμός 139/2004 πρέπει να τυγχάνει εφαρμογής έστω και αν δεν έχει ακόμη επέλθει η συγκέντρωση και διακρίνει στο πλαίσιο αυτό τις «κοινοποιηθείσες συγκεντρώσεις» από τις «συγκεντρώσεις» (τα εισαγωγικά περιέχονται στην ίδια την διάταξη). Κατά την πρώτη περίοδο του τρίτου εδαφίου του άρθρου 4, παράγραφος 1, για τους σκοπούς του κανονισμού οι σχεδιαζόμενες συγκεντρώσεις υπάγονται στην έννοια της «κοινοποιηθείσας συγκεντρώσεως». Κατά τη δεύτερη περίοδο του ίδιου εδαφίου, η σχεδιαζόμενη συγκέντρωση ισοδυναμεί επίσης με «συγκέντρωση», μόνον όμως όσον αφορά τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 4, παράγραφοι 4 και 5, του κανονισμού.

71. Στο πλαίσιο αυτό, και δεδομένου ότι ο όρος «κοινοποιηθείσα συγκέντρωση» δεν περιέχεται στο άρθρο 7 του κανονισμού 139/2004 ( 25 ), οδηγούμαι στο συμπέρασμα ότι το άρθρο 7 –και κατ’ επέκταση η υποχρέωση αναστολής– δεν ισχύει όσον αφορά τις σχεδιαζόμενες συγκεντρώσεις. Αυτό επιβεβαιώνει τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης να μην ισχύει η υποχρέωση αναστολής όταν μια συγκέντρωση δεν έχει ακόμη υλοποιηθεί.

72. Αυτό δεν σημαίνει ότι ο όρος «πραγματοποιείται», που χρησιμοποιείται στο άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004, δεν έχει ευρεία έννοια, ώστε να εξασφαλίζεται ότι οι μερικές πραγματοποιήσεις μπορούν να παρακολουθούνται από την Επιτροπή ( 26 ). Εν πάση περιπτώσει, μια συγκέντρωση μπορεί να «πραγματοποιηθεί» μόνον εφόσον υπάρχει.

73. Τα επιχειρήματα που η Δανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή προέβαλαν προς στήριξη της απόψεως ότι η εφαρμογή της υποχρεώσεως αναστολής ουδαμώς πρέπει να συνδέεται με την έννοια της «συγκεντρώσεως» δεν με πείθουν.

74. Πρώτον, η σύνδεση της υποχρεώσεως αναστολής με την έννοια της «συγκεντρώσεως» ουδαμώς θίγει το σύστημα του εκ των προτέρων ελέγχου των συγκεντρώσεων που θεσπίστηκε με τον κανονισμό 139/2004.

75. Δεύτερον, δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι η Επιτροπή δύναται, στο πλαίσιο της διοικητικής της πρακτικής, να υιοθετήσει ευρεία προσέγγιση σχετικά με το τι θεωρείται ως πρόωρη πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως. Η πρακτική που ακολουθείται από την Επιτροπή δεν είναι δεσμευτική για το Δικαστήριο.

76. Τρίτον, η διάκριση μεταξύ εσωτερικών προκαταρκτικών μέτρων και εξωτερικών προκαταρκτικών μέτρων, την οποία κατ’ ουσίαν υποστηρίζει η Δανική Κυβέρνηση, δεν βρίσκει έρεισμα στον κανονισμό 139/2004. Αντιθέτως, ο εν λόγω κανονισμός αναφέρεται σε «μόνιμη μεταβολή του ελέγχου», ανεξαρτήτως του αν η εν λόγω μεταβολή οφείλεται σε εσωτερικά ή εξωτερικά μέτρα.

77. Τέταρτον, οι διαπιστώσεις του Γενικού Δικαστηρίου στην απόφαση Electrabel κατά Επιτροπής ( 27 ), τις οποίες παρέθεσαν η Δανική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, αφορούν, όπως κατ’ ουσίαν επισημάνθηκε από την Ernst & Young, τη σοβαρότητα της παραβάσεως της υποχρεώσεως αναστολής καθώς και τον αναλογικό χαρακτήρα του εντεύθεν προστίμου, και όχι την ίδια την ύπαρξη της εν λόγω παραβάσεως.

78. Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, φρονώ ότι η υποχρέωση αναστολής μιας συγκεντρώσεως που προβλέπεται στο άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004 δεν αφορά μέτρα τα οποία, μολονότι ελήφθησαν σε σχέση με τη διαδικασία που οδήγησε στην πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως, είναι προγενέστερα και διαχωρίζονται από τα μέτρα που πράγματι οδήγησαν στην απόκτηση της δυνατότητας καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας της επιχειρήσεως-στόχου.

ε) Η εφαρμογή στις περιστάσεις της υποθέσεως της κύριας δίκης

79. Με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το Δικαστήριο να τοποθετηθεί όσον αφορά τις περιστάσεις της υποθέσεως που εκκρεμεί ενώπιόν του.

80. Στο πλαίσιο προδικαστικής παραπομπής, η εφαρμογή της δοθείσας από το Δικαστήριο ερμηνείας επί των πραγματικών περιστατικών εναπόκειται στα εθνικά δικαστήρια, τα οποία βρίσκονται σε καλύτερη θέση να διαπιστώσουν και να σταθμίσουν όλες τις κρίσιμες περιστάσεις από ό,τι το Δικαστήριο. Πάντως, το Δικαστήριο δύναται να παράσχει στο εθνικό δικαστήριο όλα τα στοιχεία ερμηνείας που μπορεί να του είναι χρήσιμα για την εκδίκαση της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί ( 28 ).

81. Στην υπόθεση της κύριας δίκης, αφενός, η συμφωνία συγκεντρώσεως υπέκειτο σε έγκριση από το συμβούλιο ανταγωνισμού και δεν έπρεπε να πραγματοποιηθεί πριν από τη χορήγηση της εν λόγω εγκρίσεως.

82. Αφετέρου, όπως επισημαίνεται στην αίτηση προδικαστικής αποφάσεως, η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας μεταξύ της KPMG DK και της KPMG International δεν υπέκειτο στην ίδια απαίτηση για έγκριση, η δε κοινοποίηση έλαβε χώρα πριν από τη χορήγηση της εγκρίσεως της συγκεντρώσεως.

83. Η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε ότι, ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, η KPMG DK παρέβη την υποχρέωση αναστολής. Κατά συνέπεια, εμμέσως τουλάχιστον, προκύπτει ότι η KFST εκτίμησε ότι η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας έπρεπε να χαρακτηριστεί ως μερική πραγματοποίηση της συγκεντρώσεως.

84. Σαφώς συντάσσομαι με τη Δανική Κυβέρνηση ως προς το ότι οι δύο πράξεις που προαναφέρθηκαν στα σημεία 81 και 82 των παρουσών προτάσεων δεν ήσαν αυτοτελείς, αλλά αντιθέτως ήσαν αλληλοσυνδεόμενες. Η συμφωνία συγκεντρώσεως προέβλεπε υποχρέωση της KPMG DK να καταγγείλει τη συνεργασία της με την KPMG International. Κατά συνέπεια, η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας συνιστούσε αναγκαία προϋπόθεση για την ισχύ της εν λόγω συγκεντρώσεως.

85. Αυτό όμως δεν είναι αρκετό. Η καταγγελία ουδαμώς συνέβαλε στη μεταβολή του ελέγχου μεταξύ της KPMG DK και της EY.

86. Μολονότι μπορεί να υποστηριχθεί, όπως όντως υποστηρίζει η Δανική Κυβέρνηση, ότι η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας αποτελούσε μέρος της συμφωνίας συγκεντρώσεως, αυτή δεν συνδεόταν άρρηκτα με τη μεταφορά του ελέγχου, ώστε να παράσχει στην EY τη δυνατότητα καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας της KPMG DK, όπως ορίζεται στο άρθρο 3, παράγραφος 2, του κανονισμού 139/2004 ( 29 ). Το αποτέλεσμα της εν λόγω καταγγελίας ήταν απλώς και μόνο ότι η KPMG DK έπαυσε να αποτελεί μέλος του δικτύου της KPMG και θα επανερχόταν στην κατάσταση του ανεξάρτητου οικονομικού φορέα στην αγορά των λογιστικών υπηρεσιών. Μολονότι η καταγγελία θα μπορούσε να έχει κάποιον αντίκτυπο στην αγορά, δεν σήμαινε ότι η KPMG DK θα έπαυε να είναι ανταγωνιστής της EY ( 30 ).

87. Πραγματικά, η αποδοχή της εν λόγω επιχειρηματολογίας θα σήμαινε ότι οποιοδήποτε μέτρο στο οποίο θα προέβαινε η EY ή η KPMG DK κατά το χρονικό διάστημα μεταξύ της υπογραφής της συμφωνίας συγκεντρώσεως και της εγκρίσεως εκ μέρους της αρχής ανταγωνισμού θα μπορούσε δυνητικά να εμπίπτει στην υποχρέωση αναστολής. Ωστόσο, για τους λόγους που προεκτέθηκαν στο σημείο 71 των παρουσών προτάσεων, η απλώς και μόνο πρόθεση πραγματοποιήσεως μιας συγκεντρώσεως δεν ενεργοποιεί την υποχρέωση αναστολής.

88. Επομένως, κατά την άποψή μου, ένα προκαταρκτικό μέτρο αυτού του είδους δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως πρόωρη πραγματοποίηση συγκεντρώσεως.

3. Επί του τρίτου και του τετάρτου προδικαστικού ερωτήματος

89. Με το τρίτο και το τέταρτο προδικαστικό του ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο κατ’ ουσίαν ζητεί να διευκρινιστεί αν είναι κρίσιμο για την υποχρέωση αναστολής το γεγονός ότι το μέτρο που υποστηρίζεται ότι συνιστά πρόωρη πραγματοποίηση συγκεντρώσεως είχε συνέπειες στην αγορά και, σε καταφατική περίπτωση, ποια κριτήρια μπορούν να εφαρμοστούν για να αποδειχθούν οι εν λόγω συνέπειες καθώς και το επίπεδο αποδείξεως που πρέπει να εφαρμόζεται συναφώς από την αρχή ανταγωνισμού κατά τη διερεύνηση μιας προβαλλόμενης παραβάσεως της εν λόγω υποχρεώσεως.

90. Τα εν λόγω ερωτήματα τέθηκαν επειδή η προσβαλλόμενη απόφαση αναγνώρισε ότι, αν και δεν ήταν εφικτό η KFST να ορίσει με βεβαιότητα αν η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας είχε οδηγήσει ορισμένους πελάτες της KPMG DK να συστήσουν στις γενικές συνελεύσεις τους αλλαγή του ελεγκτή τους, έκρινε ότι έπρεπε απλώς να αποδειχθεί η δυνατότητα υπάρξεως συνεπειών στην αγορά. Η Ernst & Young αντιτείνει ότι οι εν λόγω συστάσεις απλώς εντάσσονταν στο πλαίσιο της πρακτικής που παγίως ακολουθείται από τις μεγάλες δανικές εταιρίες όταν πρόκειται για επιλογή ή αλλαγή ελεγκτών, καθώς και ότι η εκτίμηση της KFST σχετικά με τη συγκέντρωση πραγματοποιήθηκε κατά τη χρονική περίοδο που συνήθως λαμβάνει χώρα η αλλαγή των ελεγκτών.

91. Από την απάντησή μου στα δύο πρώτα ερωτήματα και, ιδίως, όσον αφορά το κριτήριο που αφορά το ενδεχόμενο να έχει το υπό εξέταση μέτρο συνέπειες στην αγορά (βλ. σημεία 53 έως 56 των παρουσών προτάσεων) προκύπτει ότι, κατ’ εμέ, οι πιθανές συνέπειες που μπορεί να έχει ένα μέτρο στην αγορά δεν είναι κρίσιμες για την εφαρμογή της υποχρεώσεως αναστολής. Αντιθέτως, η εν λόγω υποχρέωση πρέπει να τηρείται κατά τον χρόνο και στο μέτρο που δημιουργείται συγκέντρωση η οποία εμπίπτει στα εφαρμοστέα όρια.

92. Για την περίπτωση που το Δικαστήριο υιοθετήσει διαφορετική άποψη, θα προβώ επικουρικώς στις ακόλουθες συνοπτικές παρατηρήσεις.

93. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, στον τομέα του ελέγχου των συγκεντρώσεων, η αναγκαία ανάλυση των προοπτικών, η οποία συνίσταται σε εξέταση του πώς μια συγκέντρωση θα μπορούσε να μεταβάλει τους παράγοντες που καθορίζουν την κατάσταση του ανταγωνισμού σε συγκεκριμένη αγορά, προκειμένου να εξακριβωθεί αν το αποτέλεσμα θα είναι να δημιουργηθεί σημαντικό εμπόδιο για τον πραγματικό ανταγωνισμό, απαιτεί να φανταστεί κανείς τις διάφορες σχέσεις αιτίου και αποτελέσματος, προκειμένου να επιλέξει εκείνη που είναι η πιο πιθανή. Το εν λόγω κριτήριο ελέγχου ισχύει όσον αφορά τόσο τις αποφάσεις που επιτρέπουν μια πράξη συγκεντρώσεως όσο και τις αποφάσεις που απαγορεύουν μια τέτοια πράξη ( 31 ).

94. Αν το Δικαστήριο, σε αντίθεση με την άποψή μου, κρίνει ότι το κριτήριο του ενδεχομένου υπάρξεως συνεπειών στην αγορά είναι κρίσιμο, παρά την αλληλεπικάλυψη με την επί της ουσίας εκτίμηση της συμβατότητας της συγκεντρώσεως με την κοινή αγορά, δεν διακρίνω κάποιον προφανή λόγο γιατί το κατά το προηγούμενο σημείο κριτήριο ελέγχου να μην εφαρμόζεται –τηρουμένων των αναλογιών– στις αποφάσεις οι οποίες διαπιστώνουν την πραγματοποίηση. Η εκτίμηση που πρέπει να διενεργείται θα είναι αντίστοιχη εκείνης που αφορά τις αιτήσεις απαλλαγής από την υποχρέωση αναστολής σύμφωνα με το άρθρο 7, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, το οποίο απαιτεί να λαμβάνεται υπόψη, μεταξύ άλλων, η απειλή που η εν λόγω συγκέντρωση συνιστά για τον ανταγωνισμό.

95. Σύμφωνα με τις κοινές αρχές περί αποδείξεως, η Επιτροπή (ή η σχετική αρχή ανταγωνισμού) φέρει το βάρος αποδείξεως της προβαλλομένης παραβάσεως ( 32 ). Ως εκ τούτου, η εν λόγω αρχή πρέπει να αποδείξει, επί τη βάσει εκτιμήσεως των διαφορετικών υποθέσεων που αφορούν διάφορες σχέσεις αιτίου και αποτελέσματος, ότι η υπόθεση ότι το επίμαχο μέτρο μπορεί να δημιουργήσει σημαντικό εμπόδιο για τον πραγματικό ανταγωνισμό είναι η πιθανότερη ( 33 ).

96. Όσον αφορά το είδος των αποδεικτικών στοιχείων τα οποία μπορεί να επικαλείται η Επιτροπή (ή η σχετική αρχή ανταγωνισμού), η αρχή που κρατεί στο δίκαιο της Ένωσης είναι αυτή της ελεύθερης εκτιμήσεως των αποδείξεων. Ειδικότερα, εφόσον τα αποδεικτικά στοιχεία έχουν προσκομισθεί νομοτύπως, το μόνο κρίσιμο κριτήριο για να εκτιμηθεί η αποδεικτική τους αξία αφορά την αξιοπιστία τους ( 34 ). Στο πλαίσιο αυτό, δεν προβλέπεται απαίτηση να χρησιμοποιείται συγκεκριμένη μέθοδος ή κριτήριο ( 35 ).

97. Στο αιτούν δικαστήριο εναπόκειται να κρίνει αν οι δανικές αρχές ανταγωνισμού έχουν αποδείξει, επί τη βάσει εκτιμήσεως των διαφορετικών υποθέσεων που αφορούν διάφορες σχέσεις αιτίου και αποτελέσματος, ότι η υπόθεση ότι η καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας μπορεί να δημιουργήσει σημαντικό εμπόδιο για τον πραγματικό ανταγωνισμό είναι η πιθανότερη. Κατά συνέπεια, στο πλαίσιο της παρούσας υποθέσεως, η πιο πάνω άποψη θα πρέπει να θεωρηθεί πιο εύλογη από την επιχειρηματολογία που προβλήθηκε από την Ernst & Young σχετικά με τη συνήθη συμπεριφορά των μεγάλων δανικών εταιριών.

IV. Πρόταση

98. Κατόπιν των ανωτέρω εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Sø- og Handelsretten (Δικαστηρίου Ναυτικών και Εμπορικών Διαφορών, Δανία) την απάντηση ότι, κατ’ ορθή ερμηνεία, η υποχρέωση αναστολής μιας συγκεντρώσεως που προβλέπεται από το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων («κοινοτικός κανονισμός συγκεντρώσεων»), έχει την έννοια ότι δεν αφορά μέτρα τα οποία, μολονότι ελήφθησαν σε σχέση με τη διαδικασία που οδήγησε στην πραγματοποίηση μιας συγκεντρώσεως, είναι προγενέστερα και διαχωρίζονται από τα μέτρα που πράγματι οδήγησαν στην απόκτηση της δυνατότητας καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας της επιχειρήσεως-στόχου.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

( 2 ) Κανονισμός του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (κοινοτικός κανονισμός συγκεντρώσεων) (ΕΕ 2004, L 24, σ. 1).

( 3 ) Lovbekendtgørelse nr. 869 af 8. juli 2015, Lovtidende 2015 A (κωδικοποιημένος νόμος 869 της 8ης Ιουλίου 2015).

( 4 ) Απόφαση της 18ης Οκτωβρίου 1990, Dzodzi (C‑297/88 και C‑197/89, EU:C:1990:360, σκέψεις 36 έως 43). Βλ. επίσης, μεταξύ άλλων, αποφάσεις της 17ης Ιουλίου 1997, Leur-Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, σκέψη 34)· της 11ης Ιανουαρίου 2001, Kofisa Italia (C‑1/99, EU:C:2001:10, σκέψη 32)· της 14ης Δεκεμβρίου 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C‑217/05, EU:C:2006:784, σκέψη 19), και της 15ης Ιανουαρίου 2002, Andersen og Jensen (C‑43/00, EU:C:2002:15, σκέψη 18).

( 5 ) Βλ. απόφαση της 14ης Μαρτίου 2013, Allianz Hungária Biztosító κ.λπ. (C‑32/11, EU:C:2013:160, σκέψη 20 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 6 ) Βλ., στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 14ης Μαρτίου 2013, Allianz Hungária Biztosító κ.λπ. (C‑32/11, EU:C:2013:160, σκέψεις 20 και 21).

( 7 ) Βλ. άρθρο 17 του Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (νόμου 287 της 10ης Οκτωβρίου 1990 για τη θέσπιση διατάξεων για την προστασία του ανταγωνισμού και της αγοράς, GURI αριθ. 240 της 13ης Οκτωβρίου 1990, σ. 3).

( 8 ) Βλ. άρθρα 15 έως 17 του Konkurences likums (νόμου περί ανταγωνισμού) της 4ης Οκτωβρίου 2001 (Latvijas Vēstnesis, 2001, αριθ. 151).

( 9 ) Βλ. άρθρο 96, παράγραφος 1, του Enterprise Act 2002 (νόμου του 2002 περί επιχειρήσεων) καθώς και «Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure», Competition and Markets Authority, Ηνωμένο Βασίλειο, Ιανουάριος 2014 [διαθέσιμο στην ηλεκτρονική διεύθυνση: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/384055/CMA2__Mergers__Guidance.pdf (τελευταία πρόσβαση την 1η Δεκεμβρίου 2017)], σημεία 6.1 και 6.2, και υποσημείωση 298.

( 10 ) Βλ. άρθρο 7, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (ΕΕ 1989, L 395, σ. 1· διορθωτικό ΕΕ 1990, L 257, σ. 13).

( 11 ) Απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, T‑411/07 EU:T:2010:281, σκέψεις 62 και 65. Γίνεται επίσης παραπομπή στην απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής (T‑332/09, EU:T:2012:672, σκέψη 42).

( 12 ) Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2012, T‑332/09, EU:T:2012:672, σκέψεις 245 έως 247. Αίτηση αναιρέσεως απορρίφθηκε με την απόφαση της 3ης Ιουλίου 2014, Electrabel κατά Επιτροπής (C‑84/13 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2014:2040).

( 13 ) Η αιτιολογική σκέψη 34 του κανονισμού 139/2004 έχει ως εξής: «Για να εξασφαλισθεί αποτελεσματικός έλεγχος, οι επιχειρήσεις θα πρέπει να υποχρεωθούν να κοινοποιούν εκ των προτέρων τις συγκεντρώσεις με [ενωσιακή] διάσταση που προκύπτουν από τη σύναψη συμφωνίας, την ανακοίνωση δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή την απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής […]. Η πραγματοποίηση των συγκεντρώσεων θα πρέπει να αναστέλλεται μέχρι τη λήψη της οριστικής απόφασης της Επιτροπής. Ωστόσο, θα πρέπει να υπάρχει η δυνατότητα απαλλαγής από την αναστολή αυτή κατ’ αίτηση των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, εφόσον κρίνεται σκόπιμο. Προκειμένου να αποφασίσει αν θα επιτρέψει ή μη την εν λόγω απαλλαγή, η Επιτροπή θα πρέπει να συνεκτιμά όλα τα σχετικά στοιχεία, όπως η φύση και η σοβαρότητα της ζημίας των συμμετεχουσών επιχειρήσεων ή των τρίτων και η απειλή που συνιστά η συγκέντρωση για τον ανταγωνισμό. Για λόγους ασφάλειας του δικαίου, θα πρέπει ωστόσο η εγκυρότητα των πράξεων να προστατεύεται στο βαθμό που είναι αναγκαίος».

( 14 ) Στην υπόθεση που οδήγησε στην απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής (T‑332/09, EU:T:2012:672), η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο 20000000 ευρώ για παράβαση της υποχρεώσεως αναστολής. Κατ’ αναίρεση, το Δικαστήριο δεν εξέτασε την ύπαρξη παραβάσεως· βλ. απόφαση της 3ης Ιουλίου 2014, Electrabel κατά Επιτροπής (C‑84/13 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2014:2040). Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (T‑704/14, EU:T:2017:753) (αίτηση αναιρέσεως εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου, υπόθεση C‑10/18 P), η Επιτροπή επέβαλε πρόστιμο 10000000 ευρώ στην προσφεύγουσα επιχείρηση για παράβαση της εν λόγω υποχρεώσεως (καθώς και πρόστιμο 10000000 ευρώ για παράβαση του άρθρου 4, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004).

( 15 ) Πραγματικά, όπως επισημαίνεται από την Επιτροπή, το ζήτημα να αφορά το μέτρο ειδικά τη συγκέντρωση και το ζήτημα αν, όπως αναφέρεται στο τέλος του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, η πράξη πραγματοποιήσεως αποτελεί μέρος της πραγματικής αλλαγής ελέγχου ή της συγχωνεύσεως των δραστηριοτήτων των συμμετεχουσών επιχειρήσεων συνδέονται μεταξύ τους. Αμφότερα αφορούν την έννοια της «συγκεντρώσεως», πράγμα στο οποίο θα επανέλθω κατωτέρω.

( 16 ) Βλ. άρθρο 1, παράγραφος 1, του κανονισμού 139/2004.

( 17 ) Συναφώς, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 34 του κανονισμού 139/2004, «[π]ροκειμένου να αποφασίσει αν θα επιτρέψει ή μη την εν λόγω απαλλαγή, η Επιτροπή θα πρέπει να συνεκτιμά όλα τα σχετικά στοιχεία, όπως η φύση και η σοβαρότητα της ζημίας των συμμετεχουσών επιχειρήσεων ή των τρίτων και η απειλή που συνιστά η συγκέντρωση για τον ανταγωνισμό. Για λόγους ασφάλειας του δικαίου, θα πρέπει ωστόσο η εγκυρότητα των πράξεων να προστατεύεται στο βαθμό που είναι αναγκαίος» (η υπογράμμιση δική μου).

( 18 ) Βλ. επίσης, στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (T‑704/14, EU:T:2017:753, σκέψη 58 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 19 ) Το γεγονός ότι τα εν λόγω προκαταρκτικά μέτρα δεν εμπίπτουν στο πεδίο της υποχρεώσεως αναστολής δεν φάνηκε να αμφισβητείται από τους μετασχόντες στην προφορική διαδικασία.

( 20 ) Βλ., όσον αφορά το άρθρο 3, παράγραφος 1, του κανονισμού 4064/89, απόφαση της 23ης Φεβρουαρίου 2006, Cementbouw Handel & Industrie κατά Επιτροπής (T‑282/02, EU:T:2006:64, σκέψη 109). Το Δικαστήριο, απορρίπτοντας, με την απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 2007, Cementbouw Handel & Industrie κατά Επιτροπής (C‑202/06 P, EU:C:2007:814), την αίτηση αναιρέσεως που είχε κατατεθεί κατά της ως άνω αποφάσεως, δεν τοποθετήθηκε όσον αφορά την εν λόγω κρίση (βλ. σκέψη 44).

( 21 ) Επιπλέον, παραπέμπω στην αιτιολογική σκέψη 20 του κανονισμού 139/2004, κατά την οποία «[ε]νδείκνυται […] επιπλέον να αντιμετωπίζονται ως ενιαία συγκέντρωση οι πράξεις οι οποίες είναι στενά συναφείς υπό την έννοια ότι συνδέονται υπό όρους ή λαμβάνουν τη μορφή μιας σειράς πράξεων σε τίτλους, που πραγματοποιούνται εντός ευλόγως βραχείας προθεσμίας».

( 22 ) Βλ. απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (T‑704/14, EU:T:2017:753, σκέψη 126).

( 23 ) Απόφαση της 6ης Ιουλίου 2010, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής (T‑411/07, EU:T:2010:281, σκέψη 83).

( 24 ) Πρέπει επίσης να αναφερθεί η διάταξη της 18ης Μαρτίου 2008, Aer Lingus Group κατά Επιτροπής (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), με αντικείμενο αίτηση ασφαλιστικών μέτρων υποβληθείσα στο πλαίσιο της ίδιας υποθέσεως, στη σκέψη 94 της οποίας επισημαίνεται ότι «ακόμη και αν το άρθρο 7, παράγραφος 1, του κανονισμού [139/2004] ερμηνευθεί κατά την έννοια ότι απαγορεύει μόνον την μεταβολή του ελέγχου όσο διαρκεί η εξέταση της Επιτροπής, και όχι τις ενέργειες που δεν αποτελούν έλεγχο […], δεν παύει να είναι θεμιτό εκ μέρους της Επιτροπής το να ζητεί από τα μέρη να μην προβαίνουν σε ενέργειες που μπορούν να οδηγήσουν σε μεταβολή του ελέγχου».

( 25 ) Εν αντιθέσει, επί παραδείγματι, με τα άρθρα 6, παράγραφος 2, 8, παράγραφοι 1 και 2, 9, παράγραφος 1, 10, παράγραφοι 2 και 3, και 11, παράγραφος 5, του κανονισμού 139/2004.

( 26 ) Βλ., συναφώς, Modrall, J.R., και Ciullo, S., «Gun-Jumping and EU Merger Control», European Competition Law Review, τεύχος 9, Sweet & Maxwell, 2003, σ. 424, στη σ. 429 (δεν τοποθετούμαι επί των περιπτώσεων που αναφέρονται εκεί).

( 27 ) Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2012, Electrabel κατά Επιτροπής (T‑332/09, EU:T:2012:672, σκέψεις 246, 247 και 280).

( 28 ) Βλ., στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 5ης Ιουνίου 2014, I (C‑255/13, EU:C:2014:1291, σκέψη 55 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 29 ) Ο δικαστικός πληρεξούσιος της Ernst & Young υποστήριξε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι η KPMG DK δεν είχε άλλη επιλογή παρά να προβεί στην καταγγελία της συμφωνίας συνεργασίας όταν το έπραξε, καθώς διαφορετικά η KPMG International θα μπορούσε να έχει καταγγείλει τη συμφωνία συνεργασίας με άμεση ισχύ για λόγους αθέμιτης συμπεριφοράς.

( 30 ) Επομένως, το υπό κρίση ζήτημα διαφέρει σημαντικά από το επίμαχο στην απόφαση της 26ης Οκτωβρίου 2017, Marine Harvest κατά Επιτροπής (T‑704/14, EU:T:2017:753), όπου η Επιτροπή και το Γενικό Δικαστήριο έκριναν ότι η αρχική εξαγορά του 48,5 % των μετοχών της εταιρίας-στόχου από μόνη της προκάλεσε, εν τοις πράγμασι, μεταβολή του ελέγχου, και όχι μια μεταγενέστερη δημόσια προσφορά βάσει της οποίας η προσφεύγουσα απέκτησε το 87,1 % των μετοχών της επιχειρήσεως-στόχου.

( 31 ) Απόφαση της 10ης Ιουλίου 2008, Bertelsmann και Sony Corporation of America κατά Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, σκέψεις 46 έως 49).

( 32 ) Βλ., επί παραδείγματι, άρθρο 2 του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101] και [102 ΣΛΕΕ] (ΕΕ 2003, L 1, σ. 1), όπως τροποποιήθηκε.

( 33 ) Βλ., στο ίδιο πνεύμα, απόφαση της 15ης Φεβρουαρίου 2005, Επιτροπή κατά Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, σκέψη 43).

( 34 ) Βλ., στο ίδιο πνεύμα, διάταξη της 12ης Ιουλίου 2016, Pérez Gutiérrez κατά Επιτροπής (C‑604/15 P, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2016:545, σκέψη 38 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 35 ) Βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, σκέψη 57).