ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

της 15ης Νοεμβρίου 2017 ( 1 )

Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C‑523/16 και C‑536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

κατά

Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),

παρισταμένης της:

China Taiping Insurance Co. Ltd

και

Duemme SGR S.p.A.

κατά

Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)

[αίτηση του Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(διοικητικού πρωτοδικείου της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή – Δημόσιες Συμβάσεις – Προσφέρων ο οποίος έχει υποβάλει ελλιπή φάκελο – Εθνική νομοθεσία που εξαρτά τη δυνατότητα συμπληρώσεως του φακέλου από την καταβολή προστίμου – Αναλογικότητα»

1. Το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ ( 2 ) μεταφέρθηκε στο ιταλικό δίκαιο κατά τρόπο ο οποίος επέτρεπε στους προσφέροντες στο πλαίσιο των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων να θεραπεύουν τις παρατυπίες των προσφορών τους, επιβάλλοντάς τους όμως ταυτοχρόνως, σε περίπτωση ουσιωδών ελλείψεων, χρηματική κύρωση ανάλογη προς την αξία της συμβάσεως.

2. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά το Δικαστήριο, εν συνόψει, εάν η κυρωτική εξουσία και οι κανόνες περί καθορισμού του ποσού του προστίμου, στο πλαίσιο του μηχανισμού «επί πληρωμή συμπληρώσεως και διευκρινίσεως υποβληθέντων εγγράφων, με σκοπό τη θεραπεία παρατυπίας ή ελλείψεως», συμβιβάζονται με τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης.

I. Το νομικό πλαίσιο

1. Το δίκαιο της Ένωσης: η οδηγία 2004/18

3. Το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 έχει ως εξής: «Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»

4. Το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 ορίζει τα εξής: «Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώνουν ή να διευκρινίζουν τα πιστοποιητικά και έγγραφα που υπέβαλαν κατ’ εφαρμογή των άρθρων 45 έως 50.»

2. Το ιταλικό δίκαιο

1) Decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (το νομοθετικό διάταγμα 163, περί εγκρίσεως του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών για τη μεταφορά των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ στο εσωτερικό δίκαιο), της 12ης Απριλίου 2006 ( 3 ) (στο εξής: Κώδικας Δημοσίων Συμβάσεων)

5. Το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων ορίζει τα εξής: «Σε περίπτωση απουσίας, μη πληρότητας και οιασδήποτε άλλης ουσιώδους παρατυπίας των προβλεπόμενων στην παράγραφο 2 στοιχείων και υπεύθυνων δηλώσεων, ο υπαίτιος προσφέρων υποχρεούται να καταβάλει στην αναθέτουσα αρχή την καθοριζόμενη στην προκήρυξη του διαγωνισμού χρηματική κύρωση, το ποσό της οποίας δεν μπορεί να είναι μικρότερο του ενός τοις χιλίοις ούτε μεγαλύτερο του ενός τοις εκατό της αξίας της συμβάσεως, με ανώτατο όριο τα 50000 ευρώ, και της οποίας η καταβολή διασφαλίζεται μέσω της προσωρινής εγγυήσεως. Στις περιπτώσεις αυτές, η αναθέτουσα αρχή τάσσει στον προσφέροντα προθεσμία, μη υπερβαίνουσα τις δέκα ημέρες, για να προσκομίσει, να συμπληρώσει ή να διορθώσει τις δηλώσεις που υποβάλλονται υποχρεωτικώς, προσδιορίζοντας το περιεχόμενο που αυτές πρέπει να έχουν και τα πρόσωπα που υποχρεούνται να τις υποβάλουν. Σε περίπτωση μη ουσιωδών παρατυπιών, ήτοι σε περίπτωση απουσίας ή μη πληρότητας δηλώσεων που δεν υποβάλλονται υποχρεωτικώς, η αναθέτουσα αρχή δεν απαιτεί τη θεραπεία τους ούτε επιβάλλει κυρώσεις. Σε περίπτωση υπερβάσεως της ταχθείσας προθεσμίας, ο προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία του διαγωνισμού».

6. Το άρθρο 46 του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων ορίζει ότι, εντός των προβλεπόμενων από τα άρθρα 38 έως 45 ορίων, οι αναθέτουσες αρχές, εφόσον το κρίνουν αναγκαίο, καλούν τους προσφέροντες να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά, τα έγγραφα ή τις δηλώσεις που υπέβαλαν.

7. Το άρθρο 230, παράγραφος 1, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων, σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών στους ειδικούς τομείς, ορίζει ότι το ως άνω άρθρο 38 έχει εφαρμογή επ’ αυτών.

2) Το νομοθετικό διάταγμα 50/2016, της 18ης Απριλίου 2016, περί τροποποιήσεως του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων ( 4 ).

8. Ο τροποποιημένος Κώδικας Δημοσίων Συμβάσεων, που ισχύει από το 2016, ελάφρυνε, με το άρθρο 83, παράγραφος 9, τις προϋποθέσεις επιβολής του προστίμου (επιβάλλεται μόνον όταν χωρεί διόρθωση) και μείωσε το ανώτατο όριό του (από 50000 ευρώ σε 5000 ευρώ) ( 5 ).

II. Τα πραγματικά περιστατικά και τα προδικαστικά ερωτήματα

1. Υπόθεση C‑523/16

9. Η εταιρία Centostazioni S.p.a., μέλος του ομίλου Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., προκήρυξε τον Ιανουάριο του 2016 ανοιχτό διαγωνισμό για την ανάθεση των εργασιών τακτικής και έκτακτης συντηρήσεως και της παροχής ενέργειας στις ακίνητες εγκαταστάσεις των σιδηροδρομικών σταθμών, με εκτιμώμενη αξία ύψους 170864780,81 ευρώ.

10. Η προκήρυξη του διαγωνισμού παρέπεμπε, σε ό,τι αφορούσε τη θεραπεία των ουσιωδών παρατυπιών από τις οποίες θα έπασχαν οι προσφορές των προσφερόντων, στα άρθρα 38, παράγραφος 2 bis, και 46, παράγραφος 1 ter, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων. Ο αιτούμενος τη θεραπεία προσφέρων θα υποχρεούτο να καταβάλει στην αναθέτουσα αρχή χρηματική κύρωση ύψους 35000 ευρώ για την κάθε παρτίδα.

11. Ο αναθέτων φορέας, Società Centostazioni, έκρινε ότι ο φάκελος που είχε υποβάλει η συσταθείσα από την Ma.t.i. Sud S.p.A. και την Graded S.p.A. (στο εξής: Ma.t.i. Sud) προσωρινή κοινοπραξία επιχειρήσεων έπασχε από ορισμένες ουσιώδεις παρατυπίες ( 6 ). Κάλεσε συνεπώς την προσφέρουσα κοινοπραξία να θεραπεύσει τις πλημμέλειες αυτές το αργότερο έως τις 23 Μαρτίου 2016 και της επέβαλε χρηματική κύρωση ύψους 35000 ευρώ.

12. Η Ma.t.i. Sud προέβη μεν στην κατά τα ανωτέρω διόρθωση, αλλά εξέφρασε τις αντιρρήσεις της προς το μέτρο αυτό και ζήτησε την ακύρωση της εν λόγω κυρώσεως. Ο αναθέτων φορέας απέρριψε το αίτημά της και κάλεσε την προσφέρουσα να καταβάλει το ποσό της κυρώσεως, επ’ απειλή, σε αντίθετη περίπτωση, καταπτώσεως της κατατεθείσας προσωρινής εγγυήσεως.

13. Η Ma.t.i. Sud προσέφυγε κατά της ανωτέρω αποφάσεως ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

2. Υπόθεση C‑536/16

14. Τον Οκτώβριο του 2014 η Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) προκήρυξε ανοιχτό διαγωνισμό με αντικείμενο τη σύναψη συμφωνίας πλαισίου για τον ορισμό πέντε διαχειριστών του χαρτοφυλακίου της κινητών αξιών.

15. Η προκήρυξη του διαγωνισμού παρέπεμπε, σε ό,τι αφορούσε τη θεραπεία των ουσιωδών ελλείψεων από τις οποίες θα έπασχαν οι προσφορές των προσφερόντων, στο άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων. Σε περίπτωση απουσίας, μη πληρότητας και οιασδήποτε άλλης ουσιώδους παρατυπίας σχετικά με τα υποβληθέντα στοιχεία ή τις πραγματοποιηθείσες δηλώσεις, ο προσφέρων απειλούνταν με πρόστιμο 50000 ευρώ και του παρεχόταν προθεσμία δέκα ημερών προκειμένου να θεραπεύσει την πλημμέλεια.

16. Ο αναθέτων φορέας έκρινε ότι ο υποβληθείς από την Duemme SGR S.p.A. φάκελος έπασχε από ουσιώδη παρατυπία ( 7 ), τη θεραπεία της οποίας απαίτησε, επιβάλλοντάς της ταυτόχρονα πρόστιμο ύψους 50000 ευρώ.

17. Κατόπιν αρνήσεως της Duemme SGR να καταβάλει το ποσό της κυρώσεως, ο αναθέτων φορέας την κάλεσε να προβεί στην εν λόγω καταβολή, επ’ απειλή, σε αντίθετη περίπτωση, αφαιρέσεως του ποσού αυτού από την προσωρινή εγγύηση την οποία είχε καταθέσει.

18. Στις 9 Ιανουαρίου 2015 η Duemme SGR προσέφυγε κατά της αποφάσεως περί επιβολής κυρώσεως ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

3. Τα προδικαστικά ερωτήματα

19. Το Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία) υπέβαλε, σε αμφότερες τις υποθέσεις, τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο, παρά τη δυνατότητα των κρατών μελών να ορίζουν ότι η συμπλήρωση και διευκρίνιση υποβληθέντων εγγράφων, με σκοπό τη θεραπεία παρατυπίας ή ελλείψεως, συνεπάγεται την καταβολή χρηματικού ποσού, το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο της επίμαχης προσκλήσεως υποβολής προσφορών […], το οποίο προβλέπει την καταβολή ποσού “χρηματικής κυρώσεως”, καθόσον αυτή καθορίζεται από την αναθέτουσα αρχή (“όχι κατώτερη του 1 ‰ και όχι ανώτερη του 1 % επί της αξίας της συμβάσεως, με ανώτατο όριο τα 50000 ευρώ, της οποίας η καταβολή διασφαλίζεται μέσω της προσωρινής εγγυήσεως”), λαμβανομένου υπόψη του υπερβολικού ύψους και του προκαθορισμένου χαρακτήρα της εν λόγω κυρώσεως, η οποία δεν διαφοροποιείται αναλόγως της συγκεκριμένης περιπτώσεως, δηλαδή αναλόγως της σοβαρότητας της θεραπεύσιμης παρατυπίας; 2) Αντιβαίνει, αντιθέτως, στο κοινοτικό δίκαιο το ίδιο άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006 (επίσης όπως ίσχυε κατά τον ως άνω χρόνο), καθόσον ο επαχθής αυτός χαρακτήρας της συμπληρώσεως ή διευκρινίσεως των υποβληθέντων εγγράφων μπορεί να θεωρηθεί ότι προσκρούει στις αρχές του μέγιστου δυνατού ανοίγματος της αγοράς στον ανταγωνισμό, στον οποίο αποσκοπεί ο προμνησθείς θεσμός, με συνακόλουθη υπαγωγή της δραστηριότητας, η οποία ανατίθεται συναφώς στην επιτροπή αξιολογήσεως, στα καθήκοντα που επιβάλλονται σε αυτήν εκ του νόμου, προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος για την επίτευξη του ως άνω σκοπού;»

III. Συνοπτική παρουσίαση των παρατηρήσεων των διαδίκων

20. Η Duemme SGR φρονεί ότι η οδηγία 2004/18 αντιτίθεται γενικώς στον επαχθή χαρακτήρα της συμπληρώσεως ή διευκρινίσεως των υποβληθέντων εγγράφων, όπως προβλέπεται στο άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων.

21. Υποστηρίζει ότι ο μηχανισμός αυτός προσκρούει στην αρχή του μέγιστου δυνατού ανοίγματος των συμβάσεων στον ανταγωνισμό, καθ’ ο μέρος αποτελεί πρόσκομμα για τη συμμετοχή των επιχειρήσεων, ιδίως των μικρών και των μεσαίων (ΜΜΕ) ( 8 ). Τα ταμειακά διαθέσιμα των τελευταίων αυτών επιχειρήσεων είναι πιο περιορισμένα από εκείνα των μεγάλων επιχειρήσεων και, ως εκ τούτου, οι δυσκολίες καταβολής του ποσού της κυρώσεως λόγω ελλείψεως ρευστότητας ενδέχεται να συνιστούν εμπόδιο στον ελεύθερο ανταγωνισμό.

22. Προσθέτει ότι, καίτοι τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ επιτρέπουν την ύπαρξη περιοριστικών εθνικών μέτρων, αυτά δεν πρέπει να ενέχουν διακρίσεις, πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος και να είναι κατάλληλα και ανάλογα προς τον επιδιωκόμενο σκοπό. Ο επαχθής χαρακτήρας της συμπληρώσεως ή διευκρινίσεως των υποβληθέντων εγγράφων συνιστά, κατά την άποψή της, αδικαιολόγητο εμπόδιο στον ελεύθερο ανταγωνισμό.

23. Η Duemme SGR αμφιβάλλει ότι το πρόστιμο των 50000 ευρώ και τα προβλεπόμενα από το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων στοιχεία διαβαθμίσεως συμβιβάζονται με την αρχή της αναλογικότητας, καθόσον δεν προβλέπεται κανενός είδους διαφοροποίηση σε συνάρτηση με τις συγκεκριμένες περιστάσεις της διαπραχθείσας παραβάσεως.

24. Τέλος, ακόμη και αν το ιταλικό κράτος νομιμοποιείτο να προσδώσει επαχθή χαρακτήρα στη συμπλήρωση ή διευκρίνιση των υποβληθέντων εγγράφων, το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων βαίνει πέραν όσων επιτάσσουν οι σκοποί και οι στόχοι του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18 (η οποία, όπως υπενθυμίζει, έχει καταργηθεί).

25. Η CNPR φρονεί ότι η επίμαχη ρύθμιση σκοπεί στο ευρύτερο άνοιγμα των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Εν αντιθέσει προς το προγενέστερο καθεστώς (κατά το οποίο οι ουσιώδεις παρατυπίες επάγονταν αναγκαστικώς και αυτοδικαίως τον αποκλεισμό του προσφέροντος), οι πλημμέλειες αυτές, μετά τη συντελεσθείσα με το νομοθετικό διάταγμα 90 του 2014 μεταρρύθμιση, είναι θεραπεύσιμες. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, οι ουσιαστικές προϋποθέσεις συμμετοχής σε αυτού του είδους τις διαδικασίες κατισχύουν των τυπικών ζητημάτων σχετικά με την υποβολή των απαιτούμενων εγγράφων.

26. Η επιβαλλόμενη σε όποιον αθετεί τις υποχρεώσεις σχετικά με την υποβολή εγγράφων χρηματική κύρωση συνιστά ακριβώς το αντίτιμο για το εν λόγω άνοιγμα στον ανταγωνισμό. Σκοπός της κυρώσεως αυτής, η οποία προβλέπεται στη συγγραφή υποχρεώσεων, είναι να αντισταθμίσει τον πρόσθετο φόρτο που καλείται να επωμισθεί η αναθέτουσα αρχή εξαιτίας της αμελούς συμπεριφοράς του προσφέροντος.

27. Κατά τη CNPR, το γεγονός ότι το ποσό του προστίμου καθορίζεται στη συγγραφή υποχρεώσεων συνιστά εγγύηση πλήρους ενημερώσεως και συνάδει προς τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας. Οι όροι, τόσο οι διαδικαστικοί όσο και οι ουσιαστικοί, για τη συμμετοχή στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων πρέπει να καθορίζονται σαφώς εκ των προτέρων και να δημοσιοποιούνται, έτσι ώστε οι προσφέροντες να γνωρίζουν τις υποχρεώσεις που τους βαρύνουν, συμπεριλαμβανομένης της υποχρεώσεως υποβολής των απαιτούμενων εγγράφων, και τις συνέπειες σε περίπτωση αθετήσεώς τους.

28. Κατά τη CNPR, ο καθορισμός της κυρώσεως σε συνάρτηση προς την αξία της συμβάσεως και τη σοβαρότητα της διαπραχθείσας παρατυπίας διασφαλίζει την αναλογικότητά της. Η θέσπιση κατώτατου και ανώτατου ποσοστού (με ανώτατο όριο τα 50000 ευρώ) επιτρέπει στον αναθέτοντα φορέα να λαμβάνει υπόψη τα στοιχεία της συγκεκριμένης περιπτώσεως, χωρίς να λησμονεί ότι η κύρωση προβλέπεται μόνο για τις ουσιώδεις παρατυπίες.

29. Τέλος, η CNPR σημειώνει ότι, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων βαίνει πέραν των ορίων του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18, το Δικαστήριο αναγνωρίζει στα κράτη μέλη περιθώριο εκτιμήσεως για τη λήψη μέτρων που διασφαλίζουν την τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως ( 9 ).

30. Η Ιταλική Κυβέρνηση, αφού επισημαίνει ότι η επίμαχη ρύθμιση έχει πλέον τροποποιηθεί, εστιάζει στη συμβατότητά της με το δίκαιο της Ένωσης. Κατά τη γνώμη της, οι αμφιβολίες του αιτούντος δικαστηρίου εδράζονται στον συλλογισμό, πρώτον, ότι το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 δεν προβλέπει κανενός είδους κύρωση και, δεύτερον, ότι ο κίνδυνος επιβολής κυρώσεως ενδέχεται να δυσχεράνει τη συμμετοχή στις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.

31. Κατά την άποψή της, ο πρώτος συλλογισμός δεν ευσταθεί, καθόσον τα κράτη μέλη δύνανται να μη θεσπίσουν μηχανισμό διορθώσεων ή να θεσπίσουν τέτοιο μηχανισμό με μεγαλύτερη ή μικρότερη έκταση. Ουδόλως δε συμμερίζεται τον δεύτερο συλλογισμό και τούτο για διάφορους λόγους: – Διότι το πρόστιμο δεν αποτελεί αποτρεπτικού χαρακτήρα βάρος το οποίο καλούνται σε κάθε περίπτωση να επωμιστούν οι προσφέροντες, αλλά απλό ενδεχόμενο εξαρτώμενο από τη βούλησή τους, καθόσον ευχερώς δύνανται να αποφύγουν την επιβάρυνση αυτή τηρώντας σχολαστικώς τις υποχρεώσεις τους. – Διότι ο μηχανισμός αυτός προάγει τον ανταγωνισμό ενισχύοντας τη συμμόρφωση προς τους κανόνες συμμετοχής στον διαγωνισμό, στον βαθμό κατά τον οποίο αποτρέπει τη μετατροπή της άνευ κόστους διορθώσεως των παράτυπων προσφορών σε μέσο δυσμενούς διακρίσεως εις βάρος των επιμελών επιχειρήσεων. Ο σκοπός αυτός επιτυγχάνεται με εύλογο μέσο, καθόσον η κύρωση επιβάλλεται μόνο σε προσφέροντα ο οποίος υποπίπτει σε ουσιώδεις παρατυπίες. Επιπλέον, κατ’ αυτόν τον τρόπο ενθαρρύνεται η υπεύθυνη συμπεριφορά των επιχειρήσεων, καθόσον παρακινούνται να υποβάλουν πλήρεις και νομότυπες προσφορές. Τέλος, η αναθέτουσα αρχή αποζημιώνεται για τον πρόσθετο φόρτο τον οποίο συνεπάγεται η διεκπεραίωση παράτυπων προσφορών. – Διότι το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, δεν θεσπίζει την κύρωση ως πάγιο ποσό ούτε μπορεί το ποσό αυτό να θεωρηθεί υπερβολικό. Αντιθέτως, καταλείπει στην αναθέτουσα αρχή περιθώριο εκτιμήσεως ως προς τον καθορισμό του ύψους του προστίμου μεταξύ ενός ανώτατου και ενός κατώτατου ορίου, συναρτώμενου προς την αξία της συμβάσεως, πράγμα που της επιτρέπει τη διαβάθμιση της κυρώσεως αναλόγως των περιστάσεων της συγκεκριμένης περιπτώσεως, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας. – Διότι το γεγονός ότι η κύρωση πρέπει να προβλέπεται στην προκήρυξη του διαγωνισμού δεν σημαίνει ότι το ύψος της πρέπει να είναι ενιαίο. Όμως, ακόμη και σε περίπτωση ενιαίου ύψους, η αναλογικότητα διασφαλίζεται όχι μόνο διά του καθορισμού του ποσού της κυρώσεως βάσει της αξίας της συμβάσεως, αλλά και διά του αποκλεισμού των μη ουσιωδών παρατυπιών. Το ποσό της κυρώσεως δεν είναι υπερβολικό καθόσον είναι μεν αποτρεπτικό, αλλά εξατομικευμένο. – Διότι το ποσό της κυρώσεως υπολογίζεται σε συνάρτηση με την αξία της συμβάσεως, εντός του καθορισθέντος εύρους, και υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο. Το ιταλικό δίκαιο επιτρέπει έλεγχο πλήρους δικαιοδοσίας, κατά τρόπο ώστε το δικαστήριο να μπορεί να καθορίζει απευθείας το ποσό της κυρώσεως, μειώνοντάς το εάν το κρίνει υπερβολικό.

32. Η Επιτροπή επισημαίνει προκαταρκτικώς ότι, καίτοι η επίμαχη στην υπόθεση C‑523/16 διαδικασία διαγωνισμού εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17 ( 10 ), εντούτοις η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως είναι λυσιτελής, καθόσον, κατά το άρθρο 230 του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων, το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 έχει εφαρμογή στους διεπόμενους από την οδηγία 2004/17 ειδικούς τομείς ( 11 ).

33. Η Επιτροπή παρατηρεί επίσης ότι ο επαχθής χαρακτήρας της συμπληρώσεως ή διευκρινίσεως των υποβληθέντων εγγράφων συμβιβάζεται με το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, η εφαρμογή του οποίου απόκειται στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών. Εφόσον ο εθνικός νομοθέτης αποφάσισε να μεταφέρει τη διάταξη αυτή στο εσωτερικό δίκαιο, πρέπει να εξεταστεί εάν το θεσπισθέν καθεστώς επιβολής κυρώσεων διασφαλίζει την ορθή εφαρμογή της ευχέρειας αυτής.

34. Η Επιτροπή συμμερίζεται το σκεπτικό του αιτούντος δικαστηρίου ότι η ιταλική νομοθεσία πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας και του ανοίγματος της αγοράς στον ανταγωνισμό. Εκφράζει, ωστόσο, αμφιβολίες ως προς το κατά πόσον ενδιαφέρουν εν προκειμένω οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων καθόσον, αφ’ ης στιγμής η κύρωση καθορίζεται στην προκήρυξη του διαγωνισμού, εφαρμόζεται αδιακρίτως στο σύνολο των υποψηφίων. Επιπλέον, ο τρόπος αυτός καθορισμού του ποσού της κυρώσεως αποσκοπεί ακριβώς στην αποτροπή της αυθαιρεσίας και των διακρίσεων.

35. Υπό το πρίσμα αυτό, η Επιτροπή εκτιμά ότι ratio του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18 είναι η παροχή στις αναθέτουσες αρχές περιθωρίου ευελιξίας κατά την εκτίμηση των τυπικών απλώς παρατυπιών, ούτως ώστε να μην αποκλείονται κατάλληλοι προσφέροντες. Η διάταξη αυτή συμβάλλει, στον βαθμό αυτό, στην υλοποίηση των σκοπών του δικαίου της Ένωσης σχετικά με τις δημόσιες συμβάσεις, οι οποίοι συνίστανται στη διασφάλιση του ανοίγματος των διαδικασιών διαγωνισμού στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό.

36. Η Επιτροπή επισημαίνει ότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η δυνατότητα αυτή σκοπεί στη διόρθωση ή τη συμπλήρωση ήσσονος σημασίας παρατυπιών, οι οποίες αφορούν δεδομένα ή στοιχεία των οποίων ο προγενέστερος χαρακτήρας σε σχέση με το πέρας της προθεσμίας που είχε ταχθεί για την υποβολή υποψηφιότητας είναι αντικειμενικά εξακριβώσιμος, τα οποία προβλέπονται από την προκήρυξη του διαγωνισμού και τα οποία είναι δυνητικώς εφαρμοστέα στο σύνολο των προσφερόντων ( 12 ). Κατά την Επιτροπή, αυτό συμβαίνει στις δύο υποθέσεις των κυρίων δικών.

37. Κατά την Επιτροπή, οσάκις ένα κράτος μέλος κάνει χρήση της παρεχόμενης από το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 ευχέρειας, υποχρεούται να διασφαλίσει την πρακτική αποτελεσματικότητά της (το «effet utile»), εγγυώμενο στους προσφέροντες την πλήρη άσκηση των δικαιωμάτων τα οποία τους απονέμει η οδηγία. Ο μηχανισμός επιβολής κυρώσεων που προβλέπεται από το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων μπορεί να θεωρηθεί νόμιμος μόνον εφόσον επιδιώκει θεμιτό σκοπό, δεν συνιστά εμπόδιο στην επίτευξη των σκοπών του άρθρου 51 της οδηγίας ούτε στην άσκηση των προβλεπόμενων από το άρθρο αυτό δικαιωμάτων και τηρεί τις αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως, της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της αναλογικότητας.

38. Κατά την Επιτροπή, μια χρηματική κύρωση που επιβάλλεται στους προσφέροντες η συμμετοχή των οποίων στη διαδικασία τελεί υπό την αίρεση της συμπληρώσεως ή διορθώσεως των δηλώσεων και εγγράφων που υποβλήθηκαν μπορεί να θίξει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστική την άσκηση των κατοχυρούμενων από τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ ελευθεριών, δυσχεραίνοντας την κατά το δυνατόν ευρύτερη συμμετοχή προσφερόντων. Όπως τονίζει το αιτούν δικαστήριο, η καταβολή προστίμου λόγω μιας επουσιώδους παρατυπίας σε συνδυασμό με την αβεβαιότητα ως προς το αν θα κερδίσουν τον διαγωνισμό μπορεί να ωθήσει τους προσφέροντες, ιδίως τις ΜΜΕ, να μην υποβάλουν προσφορές, ή, ενδεχομένως, να αποσυρθούν από τον διαγωνισμό μετά την υποβολή των προσφορών τους.

39. Ωστόσο, ο περιορισμός αυτός δύναται να δικαιολογηθεί υπό τον όρο ότι επιδιώκει θεμιτό σκοπό γενικού συμφέροντος. Ως τέτοιοι μπορούν να γίνουν δεκτοί τόσο ο σκοπός παρακινήσεως των επιχειρήσεων σε υπεύθυνη συμπεριφορά (με το να καλούνται οι επιχειρήσεις να ενεργούν εγκαίρως και με σοβαρότητα όταν προσκομίζουν τον φάκελο των προσφορών τους) όσο και ο σκοπός καταβολής χρηματικής αποζημιώσεως στην αναθέτουσα αρχή για τον φόρτο που εγγενώς συνεπάγεται η περισσότερο πολύπλοκη και έχουσα μεγαλύτερη χρονική διάρκεια διαδικασία θεραπείας.

40. Πάντως, η Επιτροπή δεν θεωρεί το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων πρόσφορο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, και τούτο για δύο λόγους. Ο πρώτος αφορά τη θέσπιση του ανωτάτου ορίου της κυρώσεως και ο δεύτερος το περιθώριο εκτιμήσεως της αναθέτουσας αρχής κατά τον καθορισμό του ποσού του προστίμου.

41. Συγκεκριμένα, όσον αφορά τον πρώτο λόγο, η Επιτροπή εκκινεί από το ότι οι θεραπεύσιμες στο πλαίσιο του άρθρου 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων παρατυπίες περιορίζονται συνήθως σε περιπτώσεις που δεν παρουσιάζουν ιδιαίτερες δυσχέρειες και πρέπει να διορθωθούν εντός της βραχείας προθεσμίας των δέκα ημερών. Ωστόσο, ο Ιταλός νομοθέτης δεν εξηγεί πώς ο καθορισμός απόλυτου ανωτάτου ορίου της τάξεως των 50000 ευρώ θα συμβάλει στην εύρυθμη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού. Τουναντίον, το ποσό αυτό, λόγω του αποτρεπτικού του χαρακτήρα, είναι ικανό να θίξει την πρακτική αποτελεσματικότητα της παρεχόμενης από το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 ευχέρειας. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι ανώτατο όριο της τάξεως των 5000 ευρώ, όπως το προβλεπόμενο από τον νέο Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων, είναι πιο λογικό. Εν πάση περιπτώσει, απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει την αναλογικότητα του ορίου των 50000 ευρώ σε συσχετισμό με τον πρόσθετο φόρτο που βαρύνει την αναθέτουσα αρχή, καθώς και το κατά πόσον δικαιολογείται το όριο αυτό.

42. Σχετικά με τον δεύτερο λόγο, η Επιτροπή εκτιμά ότι το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων δεν περιέχει καμία αναφορά ούτε στην αρχή της αναλογικότητας ούτε στην ενδεχόμενη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να αιτιολογήσει, στη προκήρυξη του διαγωνισμού, το ποσό της προβλεπομένης κυρώσεως σε συνάρτηση με τον αριθμό και το είδος των θεραπεύσιμων παρατυπιών. Συγκεκριμένα, τα ποσά των 50000 και 35000 ευρώ, στις υποθέσεις των κυρίων δικών, υπολογίστηκαν, κατά την άποψή της, κατά τρόπο αυθαίρετο και δυσανάλογο.

43. Επομένως, η Επιτροπή συνάγει ότι ο καθορισμός των ποσών αυτών δεν μπορεί να αποδοθεί τόσο στο γράμμα του άρθρου 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων όσο στη συγκεκριμένη εφαρμογή του από την αναθέτουσα αρχή. Απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να διαπιστώσει εάν χωρεί ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου αυτού συμφώνως προς την αρχή της αναλογικότητας και κατά τρόπο ώστε να διασφαλίζεται η πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18.

IV. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

44. Οι διατάξεις περί παραπομπής περιήλθαν στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 12 και 24 Οκτωβρίου 2016.

45. Στις 15 Νοεμβρίου 2016 το Δικαστήριο αποφάσισε τη συνεκδίκαση των υποθέσεων C‑523/16 και C‑536/16.

46. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Duemme SGR, η CNPR, η Ιταλική Κυβέρνηση και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Δεν κρίθηκε σκόπιμη η διεξαγωγή επ’ ακροατηρίου συζητήσεως.

V. Ανάλυση

47. Με την «επί πληρωμή συμπλήρωση ή διευκρίνιση των υποβληθέντων εγγράφων», που αποτελεί αντικείμενο των υπό κρίση αιτήσεων προδικαστικής αποφάσεως, ο ιταλικός νόμος επέτρεπε στους προσφέροντες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων να διορθώνουν ορισμένες πλημμέλειες των προσφορών τους. Οσάκις οι παρατυπίες αυτές ήταν ουσιώδεις, η αναθέτουσα αρχή επέβαλλε πρόστιμο στον προσφέροντα.

48. Το αρχικό κείμενο του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων δεν επέτρεπε τη θεραπεία των ουσιωδών παρατυπιών ( 13 ). Ο κανόνας αυτός τροποποιήθηκε το 2014 ακριβώς ώστε να προβλεφθεί η δυνατότητα αυτή, καίτοι υπό τον όρο ότι θα επιβαλλόταν στον υπαίτιο προσφέροντα πρόστιμο με τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: i) το ποσό του θα κυμαινόταν από το ένα τοις χιλίοις έως το ένα τοις εκατό της αξίας της συμβάσεως, χωρίς να μπορεί να υπερβεί το ανώτατο όριο των 50000 ευρώ, ii) το ποσό αυτό θα καθοριζόταν εκ των προτέρων στην προκήρυξη του διαγωνισμού και θα ήταν ενιαίο για όλους τους προσφέροντες, και iii) η είσπραξη του προστίμου θα ήταν διασφαλισμένη, καθόσον η αναθέτουσα αρχή θα μπορούσε να αφαιρεί το ποσό του από την κατατεθείσα για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό προσωρινή εγγύηση.

49. Το επίμαχο εν προκειμένω ζήτημα είναι εάν ο μηχανισμός αυτός, όπως προβλέπεται από τον εθνικό νόμο, τηρεί τη διάταξη (άρθρο 51) της οδηγίας 2004/18 κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί τους προσφέροντες να «συμπληρώνουν ή να διευκρινίζουν τα πιστοποιητικά και έγγραφα» που έχουν επισυνάψει στις προσφορές τους.

1. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

50. Το αιτούν δικαστήριο μνημονεύει την οδηγία 2014/24/ΕΕ ( 14 ), με το σκεπτικό ότι, μολονότι δεν είχε ακόμη μεταφερθεί στο ιταλικό δίκαιο, ήταν εντούτοις σε ισχύ όταν θεσπίστηκε το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων. Φρονώ, ωστόσο, ότι η οδηγία αυτή δεν έχει εφαρμογή σε καμία από τις δύο διαφορές των κυρίων δικών.

51. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «εφαρμοστέα είναι κατ’ αρχήν η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο» ( 15 ).

52. Δεδομένου ότι οι προκηρύξεις για τη σύναψη των επίμαχων συμβάσεων δημοσιεύθηκαν τον Οκτώβριο του 2014 και τον Ιανουάριο του 2016, ήτοι πριν από τη μεταφορά της οδηγίας 2014/24 στο ιταλικό δίκαιο (πράγμα που συνέβη στις 18 Απριλίου 2016, ημερομηνία κατά την οποία έληγε η προθεσμία μεταφοράς της), πρέπει, κατ’ εφαρμογήν της νομολογίας αυτής, να ληφθεί υπόψη, σε αμφότερες τις υποθέσεις, η οδηγία 2004/18.

53. Η Επιτροπή δεν αμφισβητεί ότι η υπόθεση C‑536/16 διέπεται από την οδηγία 2004/18 ( 16 ), υποστηρίζει όμως, όπως έχω ήδη εκθέσει, ότι ο επίμαχος στην υπόθεση C‑523/16 διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17 (περί ειδικών τομέων). Παρόλα αυτά, προσθέτει ότι, καθόσον ο Κώδικας Δημοσίων Συμβάσεων επεκτείνει την εφαρμογή του άρθρου του 38 στους προμνησθέντες ειδικούς τομείς, η λύση του προβλήματος διέπεται από τον γενικό κανόνα ο οποίος μετέφερε το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 στο ιταλικό δίκαιο.

54. Δεν διακρίνω κάποιο πρόβλημα παραδεκτού, για οιονδήποτε λόγο, όσον αφορά τις δύο αιτήσεις προδικαστικής αποφάσεως, κρίνω δε σκόπιμη την απόφανση επ’ αυτών με παροχή στο αιτούν δικαστήριο των κριτηρίων που ζητεί για την ερμηνεία της οδηγίας 2004/18.

55. Τέλος, είναι, κατά την άποψή μου, πιο λογικό να αντιστραφεί η σειρά απαντήσεως των προδικαστικών ερωτημάτων, καθόσον το πρώτο ερώτημα (σχετικά με τους περιορισμούς στο ποσό του προστίμου) προϋποθέτει καταφατική απάντηση στο δεύτερο (σχετικά με την εξουσία του κράτους μέλους να θεσπίσει την κύρωση αυτή).

2. Περί της εξουσίας του Δημοσίου να θεσπίσει μηχανισμό «επί πληρωμή συμπληρώσεως ή διευκρινίσεως των υποβληθέντων εγγράφων»

56. Υπό την επιφύλαξη όσων ευθύς αμέσως θα επισημάνω σχετικά με τους περιορισμούς στη δυνατότητα θεραπείας ορισμένων πλημμελειών των προσφορών, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου για την οδηγία 2004/18, δεν εντοπίζω στην οδηγία αυτή επιφυλάξεις ως προς τη δυνατότητα των κρατών μελών να προβλέπουν ότι οι αναθέτουσες αρχές χρεώνουν ορισμένο ποσό (εν προκειμένω, ως κύρωση) ( 17 ) στους προσφέροντες που ευθύνονται για τις πλημμέλειες αυτές.

57. Το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 προβλέπει ότι οι αναθέτουσες αρχές «μπορ[ούν] να καλ[ούν] τους οικονομικούς φορείς» να συμπληρώνουν ή να διευκρινίζουν ορισμένα πιστοποιητικά ή έγγραφα ( 18 ). Ουδέν διαλαμβάνει ως προς τα μέσα που πρέπει να προβλέπονται συναφώς, καταλείποντάς τα στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών. Τα τελευταία χαίρουν, κατά την άποψή μου, σημαντικού περιθωρίου ελευθερίας κατά την επιλογή των μέσων, συμφώνως προς τις δικές τους νομοθετικές επιλογές ( 19 ), υπό τον όρο ότι η υιοθετούμενη ρύθμιση δεν αντιβαίνει στο εν λόγω άρθρο ούτε στο υπόλοιπο δίκαιο της Ένωσης.

58. Εντός του πλαισίου αυτού ελευθερίας, ο εθνικός κανόνας μπορεί, κατά την άποψή μου, να επιτρέπει τη θεραπεία των τυπικών ελλείψεων των προσφορών, επιβάλλοντας ταυτοχρόνως στους υπαιτίους ορισμένη οικονομική επιβάρυνση ώστε να τους παρακινεί σε ορθή υποβολή της προσφοράς τους και να μετακυλίει σε αυτούς το (ενδεχόμενο) επιπλέον κόστος της διαδικασίας θεραπείας. Ωστόσο, εθνικός κανόνας τέτοιας φύσεως που, λόγω του μεγέθους της ανωτέρω επιβαρύνσεως, θα συνιστούσε δυσχερώς υπερβάσιμο εμπόδιο για τη συμμετοχή των επιχειρήσεων (ιδίως των ΜΜΕ) στους διαγωνισμούς συνάψεως δημοσίων συμβάσεων θα αντέκειτο στην οδηγία 2004/18 και στις αρχές από τις οποίες αυτή εμφορείται ( 20 ), ενώ θα επέφερε, επιπλέον, βλάβη στον επιδιωκόμενο στις διαγωνιστικές αυτές διαδικασίες ανταγωνισμό ( 21 ).

59. Δεν αντιλαμβάνομαι, συνεπώς, πώς θα μπορούσαν να αντιταχθούν ενστάσεις επί της αρχής σε μηχανισμό που εξαρτά, για τον ενδιαφερόμενο, από την καταβολή χρηματικού ποσού τη συμπλήρωση ή τη διευκρίνιση των υποβληθέντων εγγράφων προκειμένου αυτός να θεραπεύσει τις πλημμέλειες στις οποίες υπέπεσε κατά την υποβολή της προσφοράς του. Στο ζήτημα αυτό θα επανέλθω κατά την εξέταση των χαρακτηριστικών της θεσπισθείσας από την ιταλική νομοθεσία επιβαρύνσεως.

60. Πάντως, το άρθρο 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων διαλαμβάνει, ως θεραπεύσιμα ελαττώματα, τις «ουσιώδεις παρατυπίες». Η διάταξη αυτή θα μπορούσε να προκαλέσει δυσκολίες εάν επέτρεπε την παραμονή στη διαγωνιστική διαδικασία προσφερόντων που έπρεπε να έχουν αποκλειστεί διότι δεν τήρησαν την υποχρέωση υποβολής, εγκαίρως και με τον προσήκοντα τρόπο, των απαιτουμένων από την προκήρυξη του διαγωνισμού εγγράφων. Οι δυσκολίες αυτές επιτείνονται εφόσον ληφθεί υπόψη η νομολογία του Δικαστηρίου επί του εν λόγω ζητήματος.

61. Πράγματι, πρόκειται για διαφιλονικούμενο (και λεπτό) ζήτημα ως προς το οποίο το Δικαστήριο έχει αποφανθεί επιβεβαιώνοντας, ως κανόνα, ότι το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 «δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι επιτρέπει στην [αναθέτουσα] αρχή να δέχεται οποιαδήποτε διόρθωση παραλείψεων οι οποίες, κατά τις ρητές διατάξεις των εγγράφων του διαγωνισμού, συνεπάγονται υποχρεωτικώς τον αποκλεισμό του ενδιαφερόμενου προσφέροντος» ( 22 ).

62. Η απόφαση Esaprojekt ( 23 ) συνέβαλε, προσφάτως, στην αποσαφήνιση του εύρους των δυνατοτήτων θεραπείας. Από την απόφαση αυτή κρίνω ότι πρέπει να σημειωθούν οι εξής διαπιστώσεις: – «[Α]φενός, οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων επιβάλλουν να έχουν όλοι οι προσφέροντες τις ίδιες ευκαιρίες κατά τη διατύπωση των όρων των προσφορών τους, και απαιτούν, ως εκ τούτου, να ισχύουν οι ίδιες προϋποθέσεις για τις προσφορές όλων των προσφερόντων. Αφετέρου, σκοπός της υποχρεώσεως διαφάνειας είναι να αποκλειστεί κάθε πιθανότητα να ενεργήσει η αναθέτουσα αρχή μεροληπτικά και αυθαίρετα» ( 24 ). – Επιπλέον, οι αρχές αυτές «απαγορεύουν κάθε διαπραγμάτευση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και [του] προσφέροντος στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, όπερ σημαίνει ότι, κατ’ αρχήν, είναι αδύνατο να τροποποιηθεί προσφορά μετά την κατάθεσή της, κατόπιν πρωτοβουλίας είτε της αναθέτουσας αρχής είτε του προσφέροντος. Επομένως, η αναθέτουσα αρχή δεν μπορεί να ζητήσει διευκρινίσεις από προσφέροντα του οποίου την προσφορά θεωρεί αόριστη ή ασύμβατη προς τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων» ( 25 ). – «Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει, ωστόσο, ότι το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 δεν αποκλείει τη διόρθωση ή τη συμπλήρωση των στοιχείων της προσφοράς ως προς επιμέρους μόνο σημεία, ιδίως όταν αυτά χρήζουν προφανώς απλής διευκρινίσεως, ή για να απαλειφθούν πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα» ( 26 ).

63. Επιτρέπεται, επομένως, η «αποσαφήνιση επιμέρους στοιχείων ή η διόρθωση πρόδηλων εκ παραδρομής σφαλμάτων», όχι όμως η «ουσιώδης και σημαντική τροποποίηση της αρχικής προσφοράς, η οποία ομοιάζει περισσότερο με υποβολή νέας προσφοράς». Επιπλέον, αποκλείεται η υποβολή «εγγράφων τα οποία δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική προσφορά» οσάκις η μεταγενέστερη προσκόμισή τους ισοδυναμεί, στην πραγματικότητα, με υποβολή νέας προσφοράς ( 27 ).

64. Δεν θα χωρούσε θεραπεία ούτε «αν τα έγγραφα της δημόσιας συμβάσεως επέβαλλαν επί ποινή αποκλεισμού από τη διαδικασία την κοινοποίηση του εγγράφου ή της πληροφορίας που λείπει [καθόσον] η αναθέτουσα αρχή οφείλει να [τηρεί] αυστηρώς [τα κριτήρια] που η ίδια έχει καθορίσει» ( 28 ).

65. Το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει, επομένως, να εξετάσει βάσει των κριτηρίων αυτών ερμηνείας του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18 εάν, υπό τις περιστάσεις των υπό κρίση δύο υποθέσεων, η ζητηθείσα διόρθωση ή συμπλήρωση των υποβληθέντων εγγράφων: α) αφορά αμιγώς τυπικές παρατυπίες, κατά τρόπο ώστε να μην ισοδυναμεί με υποβολή νέας προσφοράς, και δεν παρέχει στον υπαίτιο πρόσθετο πλεονέκτημα έναντι των ανταγωνιστών ( 29 ), και β) δεν αντίκειται σε όσα ρητώς ορίζονται στη συγγραφή υποχρεώσεων ως λόγοι αποκλεισμού.

3. Επί του ποσού της κυρώσεως και της αρχής της αναλογικότητας

66. Η θετική κρίση περί κατ’ αρχήν συμβατότητας ενός μηχανισμού «επί πληρωμή διορθώσεως ή διευκρινίσεως των υποβληθέντων εγγράφων» με το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18 πρέπει να συνοδευτεί, ευθύς αμέσως, από συγκεκριμένη ανάλυση των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της κυρώσεως του άρθρου 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων, ως ίσχυε πριν από τη μεταρρύθμιση του 2016 και εφαρμοζόταν στην πράξη εντός του κράτους μέλους, μαρτυρία περί του οποίου αποτελούν οι δύο υποθέσεις των κυρίων δικών.

67. Προτού προβώ στην ανάλυση αυτή, κρίνω σκόπιμο να αναφερθώ σε ένα νομοθετικό στοιχείο εκ του οποίου το αιτούν δικαστήριο θα μπορούσε, θεωρητικώς, να συναγάγει περισσότερες συνέπειες από εκείνες που λαμβάνει υπόψη (κατά το αιτούν δικαστήριο, «ο νέος κώδικας δημόσιων συμβάσεων δεν έχει εφαρμογή στον επίμαχο διαγωνισμό, ο οποίος προκηρύχθηκε πριν από την έναρξη ισχύος του»). Αναφέρομαι ακριβώς στην τροποποίηση του άρθρου 38, παράγραφος 2 bis, του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία επήλθε το 2016 ( 30 ).

68. Το εθνικό δικαστήριο θα μπορούσε, ενδεχομένως, να εφαρμόσει την αρχή της in melius αναδρομικότητας στις εκκρεμείς διαδικασίες οι οποίες διέπονται από τη δυσμενέστερη για τον κολαζόμενο νομοθεσία, εφόσον πληρούνται οι εξής δύο προϋποθέσεις: α) στο πλαίσιο της εσωτερικής έννομης τάξεως, η αρχή αυτή εφαρμόζεται στο κυρωτικό διοικητικό δίκαιο και β) η προβλεπόμενη από το εν λόγω άρθρο του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων κύρωση έχει όντως τιμωρητικό χαρακτήρα.

69. Εάν η αναδρομική αυτή εφαρμογή δεν είναι δυνατή (και ανεξαρτήτως του ότι η επί των δύο υπό κρίση υποθέσεων απόφαση του Δικαστηρίου θα έχει, λόγω της καταργήσεως του εφαρμοσθέντος στις υποθέσεις αυτές εθνικού κανόνα, ιδιαιτέρως περιορισμένο γενικό πεδίο εφαρμογής) ( 31 ), θα πρέπει να εξεταστεί εάν τα χαρακτηριστικά της κυρώσεως, όπως προκύπτουν από τις δύο αυτές υποθέσεις, υπηρετούν πράγματι τους σκοπούς που τη δικαιολογούν, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας.

70. Στις παρατηρήσεις της CNPR, της Ιταλικής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής επισημαίνεται ότι η πρόβλεψη της κυρώσεως για την περίπτωση ουσιωδών παρατυπιών επιδιώκει, αφενός, να παρακινήσει τον προσφέροντα σε υπεύθυνη συμπεριφορά ώστε να καταρτίζει επιμελώς τον φάκελο των εγγράφων που θα υποβάλει με την προσφορά του· αφετέρου, να αποζημιώσει την αναθέτουσα αρχή για τον πρόσθετο φόρτο που συνεπάγεται γι’ αυτήν η διαχείριση μιας διαδικασίας συνάψεως δημόσιας συμβάσεως η οποία προβλέπει τη δυνατότητα θεραπείας των εν λόγω παρατυπιών.

71. Οι δύο ενστάσεις κατά της κυρώσεως αυτής, όπως τη διαμορφώνει ο Κώδικας Δημοσίων Συμβάσεων, βάλλουν αφενός κατά του εκ των προτέρων καθορισμού του ποσού της κυρώσεως στην ίδια την προκήρυξη του διαγωνισμού, χωρίς να αξιολογείται η σοβαρότητα των διαπραχθεισών παρατυπιών ή οι οικονομικές συνθήκες υπό τις οποίες τελεί ο προσφέρων ο οποίος υπέπεσε στην παράβαση. Αφετέρου, το προκύπτον ποσό (έως το όριο των 50000 ευρώ) δεν τηρεί την αρχή της αναλογικότητας. Εκτός αυτού, το υπερβολικό ύψος της κυρώσεως είναι ικανό να αποτρέψει ιδίως τις ΜΜΕ από το να μετάσχουν στον διαγωνισμό, περιστέλλοντας τον ανταγωνισμό.

72. Όσον αφορά τους σκοπούς που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την επιβολή των κυρώσεων, εκτιμώ ότι αυτοί δεν συμβιβάζονται με τα ανώτατα και κατώτατα ποσά των κυρώσεων, όπως τα προέβλεπε ο Κώδικας Δημοσίων Συμβάσεων πριν από τη μεταρρύθμισή του το 2016. Ίσως η μεταρρύθμιση αυτή, με τη σημαντική μείωση του απόλυτου ανωτάτου ορίου στα 5000 ευρώ, να οφείλεται ακριβώς στην πεποίθηση που είχε ο εθνικός νομοθέτης περί υπέρμετρου χαρακτήρα της κυρώσεως, όπως υπονοεί το αιτούν δικαστήριο.

73. Ασφαλώς, το επιχείρημα περί υψηλότερου διοικητικού κόστους δεν δικαιολογεί τόσο σημαντικά ποσά: πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι ακόμη και το κατώτατο όριο του ενός τοις χιλίοις (και, κατά μείζονα λόγο, το ανώτατο όριο του ενός τοις εκατό), σε συμβάσεις υποκείμενες στις κοινοτικές οδηγίες, είναι αφεαυτού υψηλό, δεδομένων των κατώτατων ορίων που ισχύουν για την εφαρμογή των εν λόγω οδηγιών. Το επιχείρημα αυτό δεν ευσταθεί και κατά το μέτρο που πρόκειται για ενιαίο ποσό, καθοριζόμενο εκ των προτέρων και συνιστάμενο σε ποσοστό επί της αξίας της συμβάσεως, καθόσον το λογικό θα ήταν, κατά την ίδια συλλογιστική, να εξατομικεύεται ad casum το προκύπτον υψηλότερο κόστος.

74. Ο δυσανάλογος χαρακτήρας της κυρώσεως είναι έκδηλος στις δύο υποθέσεις των κυρίων δικών, οι οποίες δεν αποτελούν παρά πρακτική εφαρμογή της νομοθετικής διατάξεως: η αβλεψία που συνίσταται στην παράλειψη υπογραφής από διευθυντικό στέλεχος ή η μη προσκόμιση υπεύθυνης δηλώσεως περί απουσίας ποινικής καταδίκης συνεπάγονται πρόστιμα 35000 και 50000 ευρώ, αντιστοίχως. Δυσχερώς θα μπορούσα να δεχθώ ότι το μεγαλύτερο κόστος που προκαλείται στους αναθέτοντες φορείς απλώς και μόνον διότι εντοπίζουν τις δύο παρατυπίες και καλούν σε θεραπεία τους ( 32 ) αντιστοιχεί στα προαναφερθέντα ποσά, η ύπαρξη των οποίων φαίνεται μάλλον να υπαγορεύεται από λόγους αυξήσεως των εσόδων των φορέων αυτών ( 33 ). Συμφωνώ με το αιτούν δικαστήριο –στο οποίο, σε τελική ανάλυση, απόκειται να προβεί στον έλεγχο της αναλογικότητας– ότι τα ποσά αυτά μπορούν να χαρακτηριστούν ως «αντικειμενικώς υπερβολικά σε σύγκριση με την πρόσθετη δραστηριότητα [της αναθέτουσας αρχής]».

75. Ούτε ο σκοπός διασφαλίσεως της σοβαρότητας των προσφορών δικαιολογεί τόσο υπερβολικά ποσά. Πρώτον, διότι αυτά επιβάλλονται (όπως προβλέπεται από τη συγγραφή υποχρεώσεων) ανεξαρτήτως του αριθμού των παρατυπιών, ήτοι, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη το είδος του στοιχείου ή εγγράφου που λείπει ή πρέπει να συμπληρωθεί και η βαρύτητά του. Ο κανόνας ομογενοποιεί τις παραβάσεις και επιτρέπει την παράβλεψη του βαθμού πολυπλοκότητάς τους ( 34 ).

76. Δεύτερον, ο σκοπός αυτός πρέπει να σταθμίζεται με τον σκοπό της προωθήσεως της ευρύτερης δυνατής συμμετοχής προσφερόντων, η οποία συνεπάγεται μεγαλύτερο ανταγωνισμό και, κατά γενικό κανόνα, καλύτερη εξυπηρέτηση των δημόσιων συμφερόντων ( 35 ). Η υπέρμετρη βαρύτητα της κυρώσεως θα αποτρέψει ( 36 ), πιθανώς, επιχειρήσεις με χαμηλότερες οικονομικές δυνατότητες από το να μετάσχουν σε διαγωνισμούς υψηλού ποσού, δεδομένων των προμνησθέντων ποσοστιαίων ορίων. Περαιτέρω, θα αποθαρρύνει ενδεχομένως τη συμμετοχή τους σε μελλοντικούς διαγωνισμούς στους οποίους προβλέπεται η ίδια κύρωση.

77. Επιπλέον, μια επιβάρυνση με τα χαρακτηριστικά αυτά θα αποθαρρύνει σε μεγαλύτερο βαθμό «τους εγκατεστημένους σε άλλα κράτη μέλη διαγωνιζόμενους, οι οποίοι μπορεί να μη γνωρίζουν στον ίδιο βαθμό με τους ημεδαπούς διαγωνιζόμενους το εθνικό δίκαιο και την ερμηνεία του, [καθώς και την πρακτική των εθνικών αρχών]» ( 37 ).

78. Εν συνόψει, θεσμός του οποίου σκοπός ήταν, ακριβώς, να επιτρέψει τη θεραπεία των τυπικών σφαλμάτων των προσφερόντων (διορθώνοντας τον προηγούμενο εθνικό κανόνα) και, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να αυξήσει τις πιθανότητες επιτυχούς συμμετοχής τους σε διαγωνισμούς συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, μετατρέπεται, εν τέλει, σε εμπόδιο για τη συμμετοχή αυτή, στον βαθμό κατά τον οποίον εισάγει υπέρμετρες χρηματικές επιβαρύνσεις σε σύγκριση με τον σκοπό του.

79. Βάσει των προηγουμένων επιχειρημάτων κλίνω προς την άποψη ότι, ως προς το σημείο αυτό, η εφαρμογή του εθνικού κανόνα, ο οποίος έχει πλέον καταργηθεί, δεν συμβιβάζεται προς την αρχή της αναλογικότητας.

VI. Πρόταση

80. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (διοικητικό πρωτοδικείο της περιφέρειας του Λατίου, Ιταλία) ως εξής: «1) Το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, δεν αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση η οποία εξαρτά τη θεραπεία ορισμένων τυπικών παρατυπιών στις οποίες υπέπεσε ο προσφέρων κατά την υποβολή της προσφοράς του από την καταβολή ορισμένου ποσού, υπό τον όρο ότι διασφαλίζεται η τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως, ότι η θεραπεία δεν καθιστά δυνατή την υποβολή στοιχείων που, στην πραγματικότητα, αποτελούν νέα προσφορά και ότι η επιβάρυνση είναι ανάλογη προς τους σκοπούς που τη δικαιολογούν. 2) Υπό συνθήκες όπως αυτές των διαφορών των κυρίων δικών, το άρθρο 51 της οδηγίας 2004/18, ερμηνευόμενο σύμφωνα με τις αρχές του δικαίου της Ένωσης επί των οποίων εδράζονται οι εφαρμοστέες στις δημόσιες συμβάσεις διατάξεις, δεν επιτρέπει την επιβολή στους προσφέροντες χρηματικών κυρώσεων το ποσό των οποίων δεν μπορεί να είναι κατώτερο του ενός τοις χιλίοις ούτε ανώτερο του ενός τοις εκατό της αξίας της συμβάσεως, με ανώτατο όριο τα 50000 ευρώ.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114).

( 3 ) Όπως τροποποιήθηκε με το decreto-legge n. 90, misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari (νομοθετικό διάταγμα 90/2014 περί επειγόντων μέτρων για την απλούστευση και τη διαφάνεια των διοικητικών διαδικασιών και την αποτελεσματικότητα των δικαστηρίων), της 24ης Ιουνίου 2014 (GURI αριθ. 144 της 24ης Ιουνίου 2014), που μετατράπηκε σε νόμο, κατόπιν τροποποιήσεων, με τον legge, n. 114, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (νόμο 114/2014), της 11ης Αυγούστου 2014 (GURI αριθ. 190 της 18ης Αυγούστου 2014).

( 4 ) Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici (GURI αριθ. 91 της 19ης Απριλίου 2016).

( 5 ) Πρέπει να σημειωθεί ότι το 2017 επήλθε έτερη και ακόμη πιο ριζική επί του ζητήματος αυτού τροποποίηση του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία όμως δεν ασκεί επιρροή στην απάντηση των υπό κρίση προδικαστικών ερωτημάτων, καθόσον, δεδομένης της ημερομηνίας δημοσιεύσεώς της (μεταγενέστερης της ημερομηνίας περατώσεως της γραπτής διαδικασίας ενώπιον του Δικαστηρίου), η τροποποίηση αυτή, σε αντίθεση με τη μεταρρύθμιση του 2016, δεν αποτέλεσε αντικείμενο κατ’ αντιμωλίαν συζητήσεως μεταξύ των διαδίκων. Ειδικότερα, το νομοθετικό διάταγμα 56/2017, της 19ης Απριλίου 2017, αναδιατύπωσε το άρθρο 89, παράγραφος 3, εξαλείφοντας οριστικά, από της ενάρξεως ισχύος του (20 Μαΐου 2017), την υποχρέωση καταβολής χρηματικού ποσού για τη διόρθωση. Έκτοτε, επομένως, οι οικονομικοί φορείς μπορούν να διορθώνουν την έλλειψη οποιουδήποτε τυπικού στοιχείου των προσφορών τους (εξαιρουμένων των σχετικών με την οικονομική και την τεχνική προσφορά), χωρίς να επισείεται κανενός είδους κύρωση ή άλλη ανάλογη επιβάρυνση.

( 6 ) Συγκεκριμένα, επισήμανε ότι η δήλωση αναλήψεως δεσμεύσεως για την παροχή ειδικής συλλογικής εντολής εκπροσωπήσεως στην επικεφαλής επιχείρηση της κοινοπραξίας (Ma.t.i. Sud S.p.A.) δεν έφερε την υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου της επιχειρήσεως αυτής.

( 7 ) Συγκεκριμένα, δεν είχε συμπεριλάβει τις υπεύθυνες δηλώσεις περί απουσίας ποινικής καταδίκης του αντιπροέδρου της και του γενικού διευθυντή της, όπως απαιτούσε η συγγραφή υποχρεώσεων.

( 8 ) Επικαλούμενη την «Πράσινη βίβλο σχετικά με τον εκσυγχρονισμό της πολιτικής δημόσιων συμβάσεων της ΕΕ – Προς μια αποτελεσματικότερη ευρωπαϊκή αγορά δημοσίων συμβάσεων» (COM/2011/15 τελικό), επισημαίνει ότι η διάταξη του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων αντιστρατεύεται τον σκοπό της «μειώσεως του διοικητικού φόρτου κατά τη φάση της επιλογής», με τον οποίον επιχειρείται να βελτιωθεί η πρόσβαση μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων στις διαδικασίες επιλογής.

( 9 ) Επικαλείται την απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 2015, Impresa Edilux και SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, σκέψεις 26 και 28).

( 10 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 1).

( 11 ) Κατά την Επιτροπή (υποσημείωση 5 των γραπτών παρατηρήσεών της), στην υπόθεση C‑536/16, «ο αναθέτων φορέας φαίνεται να περιλαμβάνεται μεταξύ των αναθετόντων φορέων του παραρτήματος IV της οδηγίας 2004/17, το δε αντικείμενο του εν λόγω διαγωνισμού φαίνεται να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 3, παράγραφος 1, και 20, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας».

( 12 ) Η Επιτροπή παραθέτει την απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647).

( 13 ) Κατά το άρθρο 46, παράγραφος 1, του προϊσχύσαντος κειμένου του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων, μόνον η διόρθωση των «απλών» παρατυπιών ήταν δυνατή.

( 14 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (ΕΕ 2014, L 94, σ. 65).

( 15 ) Απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 83).

( 16 ) Θα μπορούσε, ενδεχομένως, να αντιταχθεί κάποια επιφύλαξη στη διαπίστωση αυτή, βάσει των υποκειμενικών χαρακτηριστικών (ο αναθέτων φορέας ήταν οργανισμός κοινωνικής πρόνοιας και αρωγής για τους λογιστές και τους ορκωτούς λογιστές, ο οποίος αποτελούσε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου) και των αντικειμενικών χαρακτηριστικών του διαγωνισμού (προκηρύχθηκε για την επιλογή πέντε διαχειριστών των κινητών αξιών του εν λόγω οργανισμού). Ωστόσο, ουδείς αμφισβητεί, με τις παρατηρήσεις του, την εφαρμογή επί της υποθέσεως αυτής της οδηγίας 2004/18, ίσως διότι στη συγγραφή υποχρεώσεων η CNPR διαβεβαίωνε ότι «ενεργούσε, για τους σκοπούς αυτούς, ως οργανισμός δημοσίου δικαίου» και διότι η προκήρυξη του διαγωνισμού περιείχε συνεχείς αναφορές στο νομικό καθεστώς των δημοσίων συμβάσεων στην Ιταλία, ενώ οι αποφάσεις του εν λόγω οργανισμού προσβλήθηκαν ενώπιον του εθνικού διοικητικού δικαστηρίου.

( 17 ) Στις παρατηρήσεις της Duemme SGR επισημαίνεται η διάσταση απόψεων, μεταξύ των ίδιων των ιταλικών αρχών, σχετικά με την πραγματική φύση της επιβαρύνσεως αυτής: για ορισμένες, συνιστά αναμφίβολα διοικητική κύρωση, όπως υποδηλώνει ο τίτλος της· για άλλες (συγκεκριμένα, για την Εθνική Αρχή Καταπολεμήσεως της Διαφθοράς, κατά την από 8 Ιανουαρίου 2015 γνωμοδότησή της), πρόκειται απλώς για εργαλείο αποζημιωτικού χαρακτήρα. Επίσης το αιτούν δικαστήριο επαναλαμβάνει τη θέση που διατυπώνουν «ορισμένοι σχολιαστές» και μια απόφαση έτερου διοικητικού δικαστηρίου, κατά την οποία η κύρωση θα μπορούσε να «αναχαρακτηριστεί» μάλλον ως αποζημίωση.

( 18 ) Το άρθρο 56, παράγραφος 3, της (μεταγενέστερης) οδηγίας 2014/24 είναι πιο σαφές όσον αφορά το ζήτημα αυτό: «[ό]ταν οι πληροφορίες ή η τεκμηρίωση που πρέπει να υποβάλλονται από τους οικονομικούς φορείς είναι ή εμφανίζονται ελλιπείς ή λανθασμένες ή όταν λείπουν συγκεκριμένα έγγραφα, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν —εφόσον δεν ορίζεται άλλως από την εθνική νομοθεσία με την οποία εφαρμόζεται η παρούσα οδηγία— να ζητούν από τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τεκμηρίωση εντός εύλογης προθεσμίας υπό την προϋπόθεση ότι τα σχετικά αιτήματα υποβάλλονται τηρουμένων απολύτως των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας».

( 19 ) Στην Ιταλία έχουν διατυπωθεί θέσεις υπέρ της μίας ή της άλλης επιλογής, όπως προκύπτει από το γεγονός ότι με τη γνωμοδότηση 855/2016, της 1ης Απριλίου 2016, εκδοθείσα πριν από τη θέσπιση του νομοθετικού διατάγματος 50/2016, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) πρότεινε στην κυβέρνηση την εξάλειψη του επαχθούς χαρακτήρα του μηχανισμού θεραπείας. Η σύσταση αυτή δεν ακολουθήθηκε, κατά το χρονικό σημείο εκείνο, στο σύνολό της (καίτοι οι κυρώσεις μετριάστηκαν), σε αντίθεση με ό,τι επρόκειτο να συμβεί αργότερα, το 2017, με το ήδη μνημονευθέν νομοθετικό διάταγμα 56/2017.

( 20 ) Συγκεκριμένα, «[σ]τις αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και [στις αρχές που απορρέουν από αυτές]», στις οποίες παραπέμπει η απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, σκέψη 25). Επιπλέον, το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 υποχρεώνει τις αναθέτουσες αρχές να αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και να ενεργούν με διαφάνεια. Οι αρχές αυτές υπογραμμίζονται στις αιτιολογικές σκέψεις 2 και 46 της ίδιας οδηγίας.

( 21 ) Το Δικαστήριο έκρινε, με την απόφαση της 23ης Δεκεμβρίου 2009, CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, σκέψη 37), ότι «στους σκοπούς της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων εντάσσεται το άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό (βλ. ιδίως, υπ’ αυτήν την έννοια, απόφαση [της 13ης Δεκεμβρίου 2007,] Bayerischer Rundfunk κ.λπ., [C‑337/06, EU:C:2007:786,] σκέψη 39), ενώ συνάδει προς τους επιδιωκόμενους από το κοινοτικό δίκαιο σκοπούς η διασφάλιση της συμμετοχής του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού επιχειρήσεων στους δημόσιους διαγωνισμούς (απόφαση της 19ης Μαΐου 2009, C‑538/07, Assitur, [EU:C:2009:317], σκέψη 26). Πρέπει συναφώς να προστεθεί ότι το άνοιγμα στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό δεν συναρτάται μόνο με τη διασφάλιση του κοινοτικού συμφέροντος στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας προϊόντων και υπηρεσιών, αλλά εξίσου με το συμφέρον της ίδιας της αναθέτουσας αρχής, η οποία διαθέτει με τον τρόπο αυτόν ευρεία δυνατότητα επιλογής σε σχέση με την πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως και πλέον αρμόζουσα προς τις […] ανάγκες [του οικείου δημόσιου οργανισμού] προσφορά».

( 22 ) Η κρίση αυτή επαναλαμβάνεται στις αποφάσεις της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, σκέψη 46), και της 10ης Νοεμβρίου 2016, Ciclat (C‑199/15, EU:C:2016:853, σκέψη 30). Οι αποφάσεις της 29ης Μαρτίου 2012, SAG ELV Slovensko κ.λπ. (C‑599/10, EU:C:2012:191), της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647), και της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214), μεταξύ άλλων, πραγματεύθηκαν επίσης τα προβλήματα που θέτει η εφαρμογή του άρθρου 51 της οδηγίας 2004/18.

( 23 ) Απόφαση της 4ης Μαΐου 2017, C‑387/14, EU:C:2017:338.

( 24 ) Απόφαση της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2017:338, σκέψη 36).

( 25 ) Απόφαση της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2017:338, σκέψη 37).

( 26 ) Απόφαση της 4ης Μαΐου 2017, Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2017:338, σκέψη 38).

( 27 ) Κατά την άποψή μου, έτσι πρέπει να ερμηνευθεί η σκέψη 45 της αποφάσεως της 4ης Μαΐου 2017, Esaproject (C‑387/14, EU:C:2017:338), καθόσον στην υπόθεση εκείνη η παράλειψη αφορούσε ακριβώς τα έγγραφα προς απόδειξη της πείρας, σύμφωνα με τους όρους της συγγραφής υποχρεώσεων, θεραπεύτηκε δε με τρόπο που διέφερε τελείως από τα όσα διελάμβανε η αρχική προσφορά. Σε άλλες περιπτώσεις (απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova,C‑336/12, EU:C:2013:647, σκέψεις 39 και 40), το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η αναθέτουσα αρχή μπορούσε να ζητήσει νέα έγγραφα, όπως τον δημοσιευμένο ισολογισμό, ώστε να «διορθωθούν ή συμπληρωθούν σε επιμέρους σημεία τα δεδομένα που περιλαμβάνονται σε έναν τέτοιο φάκελο, αρκεί η αίτηση αυτή να αφορά στοιχεία ή δεδομένα […] των οποίων είναι αντικειμενικά εξακριβώσιμος ο προγενέστερος χαρακτήρας σε σχέση με το πέρας της προθεσμίας που είχε ταχθεί για την υποβολή υποψηφιότητας».

( 28 ) Απόφαση της 10ης Οκτωβρίου 2013, Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, σκέψη 40). Με παρόμοια διατύπωση, το Δικαστήριο έκρινε, με την απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), ότι ο αποκλεισμός του προσφέροντος ήταν έγκυρος, καθόσον τούτο επέβαλλε η συγγραφή υποχρεώσεων. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο εξέτασε, στο πλαίσιο του άρθρου 38 του Κώδικα Δημοσίων Συμβάσεων ως ίσχυε πριν από την τροποποίησή του το 2014, τις δυνατότητες διορθώσεως των παραλείψεων σύμφωνα με τα άρθρα 2 και 51 της οδηγίας 2004/18. Το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 δεν αντιτίθετο στον αποκλεισμό, διότι αυτός προβλεπόταν στη συγγραφή υποχρεώσεων: «[ε]ιδικότερα, στο μέτρο που η αναθέτουσα αρχή εκτιμά ότι η παράλειψη […] δεν συνιστά αμιγώς τυπική παρατυπία, δεν μπορεί να επιτρέψει στον εν λόγω προσφέροντα να συμπληρώσει εκ των υστέρων την παράλειψη αυτή με οποιονδήποτε τρόπο, μετά την παρέλευση της ταχθείσας προθεσμίας για την κατάθεση των προσφορών» (σκέψη 45).

( 29 ) Τούτο τον χαρακτήρα φαίνεται να έχει η έλλειψη της υπογραφής του νόμιμου εκπροσώπου της προσφέρουσας επιχειρήσεως στην υπόθεση C‑523/16. Όσον αφορά την υπόθεση C‑536/16, η μη υποβολή υπεύθυνης δηλώσεως περί απουσίας ποινικής καταδίκης θα μπορούσε να εξομοιωθεί προς την αποτελέσασα αντικείμενο της αποφάσεως της 6ης Νοεμβρίου 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345) έλλειψη (η οποία κρίθηκε μη θεραπεύσιμη). Πάντως, όπως επισήμανα στην προηγούμενη υποσημείωση, το εσωτερικό νομικό πλαίσιο ήταν, κατά τον χρόνο εκείνο, διαφορετικό και, πάνω απ’ όλα, η αδυναμία θεραπείας προέκυπτε από την ίδια τη συγγραφή υποχρεώσεων, εν αντιθέσει προς ό,τι συμβαίνει εν προκειμένω.

( 30 ) Όπως έχω ήδη αναφέρει, η τροποποίηση συνίστατο, καθ’ ο μέρος ενδιαφέρει εν προκειμένω, σε μείωση του απόλυτου ανωτάτου ορίου στα 5000 ευρώ και στην πρόβλεψη ότι πρόστιμο επιβάλλεται μόνο σε περίπτωση διορθώσεως. Απαλείφεται, επιπλέον, η πρόβλεψη περί καλύψεως του προστίμου από την παρασχεθείσα από τον προσφέροντα προσωρινή εγγύηση.

( 31 ) Το Δικαστήριο οφείλει, αναμφιβόλως, να δώσει απάντηση στο αιτούν δικαστήριο. Η απάντηση όμως αυτή αφορά στην πραγματικότητα τη συμβατότητα εθνικής νομοθεσίας και πρακτικής που έχουν παύσει να ισχύουν προς οδηγία (την οδηγία 2004/18) η οποία έχει, ομοίως, καταργηθεί.

( 32 ) Η αναθέτουσα αρχή οφείλει, σε κάθε περίπτωση, να εξετάζει τα προσκομιζόμενα έγγραφα και τη συμμόρφωση της προσφοράς προς τη συγγραφή υποχρεώσεων. Κατόπιν διαπιστώσεως παρατυπίας, εφόσον καλέσει τον προσφέροντα να τη θεραπεύσει, του τάσσει προς τούτο προθεσμία δέκα ημερών. Δεν πρόκειται, επομένως, για υπερβολικό πρόσθετο φόρτο εργασίας.

( 33 ) Στη διάταξη περί παραπομπής, το αιτούν δικαστήριο φτάνει στο σημείο να διαπιστώσει ότι το υιοθετηθέν μέτρο φαίνεται ότι «παρακινούσε σε ένα είδος “κυνηγιού σφάλματος” από τον αναθέτοντα φορέα».

( 34 ) Το αιτούν δικαστήριο σημειώνει επιπλέον ότι η «υπαιτιότητα» για το καταλογιζόμενο στον υποψήφιο σφάλμα ενδέχεται να συνδέεται, σε ορισμένες περιπτώσεις, με «τον βαθμό σαφήνειας» των καθοριζομένων από την αναθέτουσα αρχή απαιτήσεων.

( 35 ) Βλ., υπ’ αυτήν την έννοια, σημείο 58 και παρατιθέμενη στην υποσημείωση 21 νομολογία.

( 36 ) Με την υπ’ αριθ. 855/2016 γνωμοδότησή του, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) αναφερόταν στο «αναμφιβόλως αποτρεπτικό» αποτέλεσμα του μηχανισμού αυτού.

( 37 ) Απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, Pizzo (C‑27/15, EU:C:2016:404, σκέψη 46).