ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

PAOLO MENGOZZI

της 6ης Νοεμβρίου 2008 ( 1 )

Υπόθεση C-511/06 P

Archer Daniels Midland Co.

κατά

Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

Πίνακας περιεχομένων

I — Ιστορικό, διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων II — Νομική ανάλυση Α — Εισαγωγικές παρατηρήσεις Β — Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως που αφορά παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας αφορώσα τον χαρακτηρισμό της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως 1. Σκέψεις του Πρωτοδικείου 2. Επιχειρήματα των διαδίκων 3. Εκτίμηση Γ — Επί της προσφυγής κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως: εκτίμηση περί της παραβάσεως των δικαιωμάτων άμυνας σε σχέση με τον χαρακτηρισμό της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως Δ — Επί του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, ο οποίος αφορά παραβίαση των διαδικαστικών εγγυήσεων λόγω της χρησιμοποιήσεως της εκθέσεως του FBI για να αποδειχθεί ο ρόλος της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως 1. Σκέψεις του Πρωτοδικείου 2. Επιχειρήματα των διαδίκων 3. Αξιολόγηση α) Ερμηνεία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως β) Επί της ορθότητας των κριτηρίων αναλύσεως που χρησιμοποιούνται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση i) Επί της ανυπαρξίας γενικής απαγορεύσεως χρησιμοποιήσεως από την Επιτροπή αποδείξεων που δημιουργούνται στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η ίδια ii) Επί της παραβιάσεως συγκεκριμένων διαδικαστικών εγγυήσεων — Επί της πληρώσεως των προϋποθέσεων για τη χρησιμοποίηση από την Επιτροπή των αποδείξεων που προσκομίζονται στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η ίδια: τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων — Επί των κριτηρίων που διαμόρφωσε το Πρωτοδικείο όσον αφορά τους τύπους που πρέπει να τηρεί η Επιτροπή προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων και επί της εφαρμογής τους στην προκειμένη υπόθεση Ε — Επί της προσφυγής κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως: μπορούσε η Επιτροπή να χρησιμοποιήσει την έκθεση του FBI για να αποδείξει τον ρόλο της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως; ΣΤ — Επί του τρίτου, τέταρτου και πέμπτου λόγου αναιρέσεως που αφορούν τη γραπτή δήλωση της Cerestar Ζ — Επί της προσφυγής κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως: απέδειξε επαρκώς η Επιτροπή τον ρόλο πρωτεργάτη που διαδραμάτισε η ADM; Η — Επί του έκτου λόγου αναιρέσεως που αφορά μη αναγνώριση ελαφρυντικής περιστάσεως λόγω της παύσεως της συμμετοχής της ADM στη σύμπραξη ταυτόχρονα με τις πρώτες ενέργειες των αρχών ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών 1. Σκέψεις του Πρωτοδικείου 2. Επιχειρήματα των διαδίκων 3. Αξιολόγηση Θ — Επί του ένατου λόγου αναιρέσεως που αφορά τον πραγματικό αντίκτυπο της συμπράξεως στην αγορά 1. Σκέψεις του Πρωτοδικείου 2. Επιχειρήματα των διαδίκων 3. Αξιολόγηση Ι — Επί του έβδομου και του όγδοου λόγου αναιρέσεως που αφορούν παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης όσον αφορά την εκτίμηση της συνεργασίας της ADM κατά τη διοικητική διαδικασία 1. Επί του λόγου που αφορά τις δηλώσεις των υπαλλήλων της Επιτροπής κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας 2. Επί του λόγου που αφορά παραβίαση των προϋποθέσεων που προβλέπει ο τίτλος Β της ανακοινώσεως περί της συνεργασίας ΙΑ — Επί της προσφυγής κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως: έπρεπε να θεωρηθεί η αναιρεσείουσα, κατ’ εφαρμογήν του τίτλου Β, στοιχείο β’, της ανακοινώσεως περί της συνεργασίας, ως η πρώτη επιχείρηση που παρέσχε στην Επιτροπή καθοριστικά στοιχεία για την απόδειξη της υπάρξεως συμπράξεως; ΙΒ — Επαναπροσδιορισμός του ποσού του προστίμου που επιβλήθηκε στην αναιρεσείουσα ΙΓ — Επί των δικαστικών εξόδων III — Πρόταση

«Αίτηση αναίρεσης — Ανταγωνισμός — Συμπράξεις — Αγορά του κιτρικού οξέος — Καθορισμός του ύψους του προστίμου — Ρόλος πρωτεργάτη — Δικαιώματα άμυνας — Αποδεικτικά στοιχεία που προέκυψαν από διαδικασία διεξαχθείσα εντός τρίτου κράτους — Ορισμός της σχετικής αγοράς — Ελαφρυντικές περιστάσεις»

I — Ιστορικό, διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων

1. Με την απόφαση 2002/742/ΕΚ της 5ης Δεκεμβρίου 2001 (στο εξής: προσβαλλόμενη απόφαση) ( 2 ), η Επιτροπή, μετά από διαδικασία που διεξήχθη σύμφωνα με τον κανονισμό 17 του Συμβουλίου, της 6ης Φεβρουαρίου 1962 ( 3 ), έκρινε ότι η Archer Daniels Midland Co. (στο εξής: αναιρεσείουσα ή ADM) και άλλες επιχειρήσεις παραβίασαν το άρθρο 81, παράγραφος 1, ΕΚ και το άρθρο 53, παράγραφος 1, της Συμφωνίας για τον Ενιαίο Οικονομικό Χώρο (ΕΟΧ), λόγω της συμμετοχής τους σε διαρκή συμφωνία ή/και εναρμονισμένη πρακτική στον τομέα του κιτρικού οξέος.

2. Με την αιτιολογική σκέψη 158 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή επισήμανε, ως στοιχεία λυσιτελή για τη διαπίστωση της προαναφερθείσας παραβάσεως την κατανομή αγορών και ποσοστώσεων πωλήσεων, το πάγωμα/περιορισμό/κατάργηση παραγωγικής ικανότητας, τον καθορισμό συντονισμένων αυξήσεων των τιμών, τον ορισμό του παραγωγού ο οποίος θα είχε ηγετική θέση στη διαμόρφωση του επιπέδου αύξησης των τιμών σε κάθε εθνική αγορά, την κατάρτιση καταλόγων με τις τρέχουσες και μελλοντικές ενδεικτικές τιμές, με στόχο τον συντονισμό των αυξήσεων των τιμών, την επινόηση και εφαρμογή συστήματος αναφορών και παρακολούθησης για να διασφαλιστεί η εφαρμογή των συμφωνιών που συνιστούν περιορισμό του ανταγωνισμού, την κατανομή πελατών, τη συμμετοχή σε τακτικές συνεδριάσεις και την πραγματοποίηση άλλων επαφών με στόχο να συμφωνηθούν, να εφαρμοσθούν και/ή να τροποποιηθούν οι ανωτέρω περιορισμοί, ανάλογα με τις ανάγκες.

3. Με το άρθρο 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως επιβλήθηκαν πρόστιμα στις επιχειρήσεις που κρίθηκαν υπεύθυνες για την εν λόγω παράβαση. Για τον υπολογισμό του ύψους των προστίμων αυτών, η Επιτροπή εφάρμοσε, έστω και χωρίς να το αναφέρει ρητώς, τη μέθοδο που εκτίθεται στις κατευθυντήριες γραμμές του 1998 για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται δυνάμει του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και του άρθρου 65, παράγραφος 5, της Συνθήκης ΕΚΑΧ (στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές) ( 4 ) ενώ όπου ήταν απαραίτητο εφάρμοσε επίσης, παραπέμποντας ρητώς σε αυτή, την ανακοίνωσή της του 1996 σχετικά με τη μη επιβολή ή τη μείωση των προστίμων σε περιπτώσεις συμπράξεων (στο εξής: ανακοίνωση περί της συνεργασίας) ( 5 ).

4. Το πρόστιμο που επιβλήθηκε στην αναιρεσείουσα ορίστηκε σε 39,69 εκατομμύρια ευρώ.

5. Για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου η Επιτροπή, αξιολογώντας τη σοβαρότητα της παραβάσεως έλαβε ιδίως υπόψη το γεγονός ότι η σύμπραξη είχε πραγματικό αντίκτυπο στην αγορά κιτρικού οξέος εντός του ΕΟΧ. Στο αρχικό ποσό του προστίμου που υπολογίστηκε σε 58,8 εκατομμύρια ευρώ για την ADM, λόγω της σοβαρότητας και της διάρκειας της παραβάσεως, η Επιτροπή επέβαλε, λόγω επιβαρυντικών περιστάσεων, προσαύξηση 35%, για τον λόγο ότι η ADM, μαζί με άλλη μία επιχείρηση, είχε διαδραματίσει ρόλο πρωτεργάτη στο πλαίσιο της συμπράξεως. Εξάλλου, η Επιτροπή εφάρμοσε υπέρ άλλης επιχειρήσεως, της Cerestar Bioproducts BV (στο εξής: Cerestar), και όχι υπέρ της ADM, το πλεονέκτημα που προβλέπεται στον τίτλο Β της ανακοινώσεως περί της συνεργασίας, δηλαδή τη «μη επιβολή» ή την «πολύ σημαντική μείωση» του ύψους του προστίμου που θα επιβαλλόταν σε περίπτωση μη συνεργασίας. Πράγματι, η Επιτροπή έκρινε ότι η Cerestar, και όχι η ADM, ήταν η πρώτη επιχείρηση που έδωσε καθοριστικά στοιχεία που επέτρεψαν να αποδειχθεί η ύπαρξη της συμπράξεως, υπό την έννοια του τίτλου Β, στοιχείο βʹ, της ανακοινώσεως περί συνεργασίας, καθώς και ότι η ADM, ως πρωτεργάτης της συμπράξεως, δεν πληρούσε ούτε την προϋπόθεση του τίτλου Β, στοιχείο εʹ, της ανακοινώσεως. Εντούτοις, κατ’ εφαρμογήν του τίτλου Δ της ανακοινώσεως, η Επιτροπή δέχθηκε να χορηγήσει στην ADM «σημαντική μείωση» (50%) του ύψους του προστίμου.

6. Με προσφυγή που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Πρωτοδικείου στις 28 Φεβρουαρίου 2002, η ADM ζήτησε, αφενός, την ακύρωση του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως καθόσον διαπιστώνει ότι η ADM παρέβη το άρθρο 81 ΕΚ και το άρθρο 53 της Συμφωνίας ΕΟΧ μετέχοντας στον περιορισμό της παραγωγικής ικανότητας της σχετικής αγοράς και στον ορισμό ενός παραγωγού ο οποίος θα είχε ηγετική θέση, όσον αφορά τις αυξήσεις των τιμών, σε κάθε εθνική αγορά της εν λόγω σχετικής αγοράς και, αφετέρου, την ακύρωση του άρθρου 3 της ίδιας αποφάσεως καθόσον την αφορά ή, επικουρικώς, τη μεταρρύθμισή της εις τρόπον ώστε να καταργηθεί ή να μειωθεί το πρόστιμο που της επιβλήθηκε.

7. Με απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 2006 (στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση) ( 6 ), το Πρωτοδικείο δέχθηκε το αίτημα της αναιρεσείουσας για μερική ακύρωση του άρθρου 1 της προσβαλλομένης αποφάσεως και απέρριψε το αίτημά της σχετικά με το πρόστιμο που της επιβλήθηκε με το άρθρο 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Το Πρωτοδικείο καταδίκασε επίσης την Επιτροπή να φέρει το ένα δέκατο των εξόδων στα οποία υποβλήθηκε η αναιρεσείουσα και την αναιρεσείουσα να φέρει το υπόλοιπο των εξόδων της, καθώς και τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε η Επιτροπή.

8. Με δικόγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 11 Δεκεμβρίου 2006, η αναιρεσείουσα στρέφεται κατά της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, ζητώντας από το Δικαστήριο να την αναιρέσει, καθόσον απορρίπτει την προσφυγή της κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως, να ακυρώσει το άρθρο 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως καθόσον την αφορά, ή να μεταρρυθμίσει το άρθρο 3 της προσβαλλομένης αποφάσεως και να μειώσει το ύψος του προστίμου που της επιβλήθηκε ή να ακυρώσει την επιβολή του, ή, επικουρικά, να αναπέμψει την υπόθεση στο Πρωτοδικείο, προκειμένου αυτό να αποφανθεί σύμφωνα με την απόφαση του Δικαστηρίου· εν πάση περιπτώσει, να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα των δύο βαθμών δικαιοδοσίας.

9. Η Επιτροπή, με το υπόμνημά της αντικρούσεως, ζητεί από το Δικαστήριο να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως και να καταδικάσει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα.

10. Οι εκπρόσωποι των διαδίκων ανέπτυξαν προφορικώς τα επιχειρήματά τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 8ης Μαΐου 2008.

II — Νομική ανάλυση

Α — Εισαγωγικές παρατηρήσεις

11. Για τη θεμελίωση της αιτήσεως αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προβάλλει εννέα λόγους, οι οποίοι αφορούν όλοι τον καθορισμό του ύψους του προστίμου που της επιβλήθηκε.

12. Με τους πέντε πρώτους λόγους αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα βάλλει κατά των εκτιμήσεων που οδήγησαν το Πρωτοδικείο να απορρίψει τα επιχειρήματα που προέβαλε κατά της προσαυξήσεως κατά 35% του βασικού ύψους του προστίμου, την οποία επέβαλε η Επιτροπή λόγω της επιβαρυντικής περιστάσεως του ρόλου πρωτεργάτη που διαδραμάτισε κατά την άποψή της η ADM στη σύμπραξη του κιτρικού οξέος. Ο πρώτος από αυτούς τους λόγους αφορά το ότι το Πρωτοδικείο δεν αποφάνθηκε ότι παραβιάστηκαν τα δικαιώματα άμυνας της αναιρεσείουσας λόγω του ότι δεν της δόθηκε η ευκαιρία να αντικρούσει την εν λόγω επιβαρυντική περίσταση ή τα εγγενή σε αυτή πραγματικά περιστατικά στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας. Οι τέσσερις επόμενοι λόγοι, αντιθέτως, αφορούν διάφορες πτυχές των αξιολογήσεων με τις οποίες το Πρωτοδικείο απέρριψε τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας ότι οι σκέψεις που περιλάμβανε η προσβαλλόμενη απόφαση προκειμένου να θεμελιωθεί ο ρόλος πρωτεργάτη που διαδραμάτισε η ADM δεν ήταν ικανά να θεμελιώσουν τον εν λόγω ισχυρισμό.

13. Οι τέσσερις τελευταίοι λόγοι αναιρέσεως αφορούν τη μη αναγνώριση ελαφρυντικής περιστάσεως, την εκτίμηση του συγκεκριμένου αντικτύπου της συμπράξεως στην αγορά και την εκτίμηση της συνεργασίας που παρέσχε η αναιρεσείουσα στην Επιτροπή στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας.

14. Θα ήθελα να αναφέρω εξ αρχής ότι θεωρώ ορισμένους από τους προεκτεθέντες λόγους αναιρέσεως βάσιμους, ότι συνεπώς η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να αναιρεθεί όσον αφορά ορισμένα σημεία της και ότι φρονώ ότι η υπόθεση πρέπει να θεωρηθεί ώριμη προς εκδίκαση, κατά το άρθρο 61, πρώτο εδάφιο, του Οργανισμού του Δικαστηρίου, όπως ζητεί η αναιρεσείουσα. Προς διευκόλυνση της σχετικής αναλύσεως, λαμβανομένου υπόψη του αριθμού των λόγων αναιρέσεως, θα εξετάσω, μετά από κάθε λόγο τον οποίο θεωρώ βάσιμο, τους συναφείς λόγους προσφυγής τους οποίους το Πρωτοδικείο απέρριψε με τα τμήματα της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως τα οποία φρονώ ότι πρέπει να αναιρεθούν.

Β — Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως που αφορά παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας αφορώσα τον χαρακτηρισμό της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως

1. Σκέψεις του Πρωτοδικείου

15. Η αναιρεσείουσα υποστήριξε ενώπιον του Πρωτοδικείου ότι η Επιτροπή παραβίασε τα δικαιώματά της άμυνας, καθόσον η κατηγορία ότι διαδραμάτισε ρόλο πρωτεργάτη της συμπράξεως δεν της απαγγέλθηκε στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, ενώ η ανακοίνωση αιτιάσεων δεν ανέφερε τα στοιχεία (ιδίως σχετικά με τον ρόλο που διαδραμάτισαν ορισμένοι εκπρόσωποί της κατά τις συνεδριάσεις της συμπράξεως) τα οποία θεμελιώνουν την κατηγορία αυτή στην προσβαλλόμενη απόφαση. Η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται επίσης ότι δεν μπόρεσε να επιχειρηματολογήσει, στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας, σχετικά με τη χρησιμοποίηση ως αποδείξεων για τη θεμελίωση της κατηγορίας αυτής, της εκθέσεως του Federal Bureau of Investigation (FBI) των Ηνωμένων Πολιτειών σχετικά με δηλώσεις στις οποίες προέβη προς όργανα του FBI ένας πρώην εκπρόσωπος της ADM στις 11 και 12 Οκτωβρίου 1996 (στο εξής: έκθεση του FBI), καθώς και της γραπτής δηλώσεως προς την Επιτροπή, στην οποία προέβη η Cerestar στις 18 Μαρτίου 1999 ( 7 ) (στο εξής: γραπτή δήλωση της Cerestar).

16. Το Πρωτοδικείο παρέπεμψε, πρώτον, στην απόφαση του Δικαστηρίου Musique diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής ( 8 ), σύμφωνα με την οποία, εφόσον η Επιτροπή αναφέρει ρητώς, στην ανακοίνωση αιτιάσεων, ότι πρόκειται να εξετάσει αν πρέπει να επιβάλει πρόστιμα στα εμπλεκόμενα μέρη και εφόσον εκθέτει τα κύρια πραγματικά και νομικά στοιχεία που μπορούν να προκαλέσουν την επιβολή προστίμου, όπως είναι η σοβαρότητα και η διάρκεια της υποτιθέμενης παραβάσεως και το γεγονός ότι αυτή διαπράχθηκε «εκ προθέσεως ή εξ αμελείας», εκπληρώνει την υποχρέωσή της σεβασμού του δικαιώματος ακροάσεως των επιχειρήσεων. Ενεργώντας έτσι, τους παρέχει τα στοιχεία που είναι αναγκαία για να αμυνθούν όχι μόνον κατά της διαπιστώσεως της παραβάσεως, αλλά και κατά της επιβολής προστίμου σε αυτές ( 9 ).

17. Συνεπώς, το Δικαστήριο απέρριψε τις εν λόγω αιτιάσεις της αναιρεσείουσας κρίνοντας ότι η Επιτροπή είχε εκθέσει στην ανακοίνωση αιτιάσεων τα κύρια πραγματικά και νομικά στοιχεία που μπορούσαν να θεμελιώσουν το πρόστιμο που επρόκειτο να επιβάλει στην ADM και επισημαίνοντας ότι «[ο] σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας των εμπλεκομένων επιχειρήσεων δεν υποχρεώνει την Επιτροπή να αναφέρει κατά τρόπο ακριβέστερο, στην ανακοίνωση αιτιάσεων, τον τρόπο κατά τον οποίο θα χρησιμοποιήσει, ενδεχομένως, έκαστο των στοιχείων αυτών για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου». Παραπέμποντας στην απόφαση Michelin κατά Επιτροπής ( 10 ), το Πρωτοδικείο παρατήρησε, ιδίως, ότι «η Επιτροπή δεν όφειλε να αναφέρει ούτε ότι μπορούσε να θεωρήσει την ADM πρωτεργάτη της συμπράξεως ούτε το μέγεθος της προσαυξήσεως που θα εφάρμοζε ενδεχομένως στο πρόστιμο της ADM για τον λόγο αυτό». Όσον αφορά τη χρησιμοποίηση ως αποδεικτικών μέσων της εκθέσεως του FBI και της γραπτής δηλώσεως της Cerestar, υπογράμμισε ότι «η Επιτροπή προσάρτησε τα έγγραφα αυτά στην ανακοίνωση αιτιάσεων και ότι δόθηκε έτσι η δυνατότητα στα μέρη να εκφράσουν τις απόψεις τους επί του θέματος αυτού, συμπεριλαμβανομένης της χρησιμοποιήσεως των στοιχείων αυτών ως αποδεικτικών στοιχείων» ( 11 ).

2. Επιχειρήματα των διαδίκων

18. Με τον εξεταζόμενο λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Πρωτοδικείο ότι έκρινε, κατά παράβαση της αρχής της προστασίας των δικαιωμάτων άμυνας, ότι η Επιτροπή δεν υποχρεούται να προειδοποιεί με την ανακοίνωση αιτιάσεων την επιχείρηση αποδέκτη ότι υπάρχει η πιθανότητα να χαρακτηριστεί πρωτεργάτης της συμπράξεως και ότι δεν υποχρεούται να ανακοινώνει τα πραγματικά περιστατικά στα οποία στηρίζεται ο χαρακτηρισμός αυτός. Επίσης, το δεύτερο από τα συμπεράσματα αυτά δεν είναι, κατά τη γνώμη της αναιρεσείουσας, επαρκώς αιτιολογημένο.

19. Κατά την άποψη της αναιρεσείουσας, ο ρόλος του πρωτεργάτη της συμπράξεως αποτελεί ένα από τα κύρια πραγματικά στοιχεία που χαρακτηρίζουν τη σοβαρότητα της συμπεριφοράς επιχειρήσεως η οποία έχει διαπράξει παράβαση και πρέπει να προκύπτουν από την ανακοίνωση αιτιάσεων ( 12 ), εκτός των άλλων διότι η προσαύξηση την οποία επιβάλλει η Επιτροπή για την εν λόγω επιβαρυντική περίσταση αντιπροσωπεύει γενικά μεταξύ 30% και 50% του ύψους του προστίμου.

20. Εξάλλου, και τα πραγματικά περιστατικά στα οποία βασίζεται ο χαρακτηρισμός ως πρωτεργάτη της συμπράξεως πρέπει, κατά την άποψη της αναιρεσείουσας, να αναφέρονται στην ανακοίνωση αιτιάσεων ή τουλάχιστον να μπορούν να συναχθούν ευλόγως από τα συνημμένα σε αυτήν έγγραφα ( 13 ). Εν προκειμένω, όμως, απουσιάζει τόσο η μνεία των περιστατικών αυτών στην ανακοίνωση των αιτιάσεων όσο και η δυνατότητα να συναχθούν από τα συνημμένα σε αυτήν έγγραφα, διότι: α) η Επιτροπή ανάφερε ρητώς στην ανακοίνωση αιτιάσεων ότι, για τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου, και ειδικότερα για την εκτίμηση του ρόλου που διαδραμάτισε κάθε επιχείρηση, έλαβε υπόψη τα πραγματικά περιστατικά όπως περιγράφονται στην ίδια την πράξη· β) ο προσδιορισμός του πρωτεργάτη της συμπράξεως ήταν δύσκολος λόγω της πολυπλοκότητας των πραγματικών περιστατικών, όπως αναγνωρίστηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση (αιτιολογική σκέψη 273) και με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (σκέψη 300)· γ) η Επιτροπή, υποδεικνύοντας κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας στην ADM ότι θα μπορούσε να επωφεληθεί του τίτλου B της ανακοινώσεως περί συνεργασίας, της είχε δημιουργήσει την πεποίθηση ότι δεν την θεωρούσε πρωτεργάτη της συμπράξεως· δ) δεν μπορεί να απαιτείται από επιχείρηση που δεν έχει προειδοποιηθεί ειδικά να λαμβάνει υπόψη και να αντικρούει με μέσα ανταποδείξεως κάθε πραγματικό περιστατικό που προκύπτει από τα διάφορα μακροσκελή έγγραφα που επισυνάπτονται σε μια ανακοίνωση αιτιάσεων. Η στάση αυτή θα μπορούσε να σημάνει για την επιχείρηση απώλεια του πλεονεκτήματος της εφαρμογής του τίτλου Β της ανακοινώσεως περί της συνεργασίας, η οποία προϋποθέτει, μεταξύ άλλων, διαρκή και πλήρη συνεργασία εκ μέρους της επιχειρήσεως.

21. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι αιτιάσεις της αναιρεσείουσας είναι αβάσιμες. Οι αιτιάσεις αυτές βασίζονται σε τεχνητή διάκριση μεταξύ του ρόλου πρωτεργάτη που διαδραμάτισε στη σύμπραξη και των συνεπειών που έχει ο ρόλος αυτός στον προσδιορισμό του ύψους του προστίμου. Η αναιρεσείουσα παραβλέπει το γεγονός ότι ο ρόλος πρωτεργάτη έχει επίπτωση στο ύψος αυτό, αλλά όχι και στη διαπίστωση της παραβάσεως. Δεν είναι συνεπώς απαραίτητο να επισημαίνει η Επιτροπή λεπτομερέστερα με την ανακοίνωση αιτιάσεων «πραγματικά περιστατικά τα οποία στην πραγματικότητα προδικάζουν το ύψος του προστίμου». Εν προκειμένω αρκούσε, κατά τη γνώμη της Επιτροπής, να επισημάνει, όπως και έπραξε, ότι για την εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως θα ελάμβανε υπόψη τον ρόλο που διαδραμάτισε κάθε μία από τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις.

22. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι η έκθεση του FBI και η γραπτή δήλωση της Cerestar περιλαμβάνονται στα οκτώ έγγραφα που είχαν προσαρτηθεί στην ανακοίνωση αιτιάσεων.

23. Προσθέτει ότι ο ρόλος που διαδραμάτισε η αναιρεσείουσα στη σύμπραξη αναφέρεται στο κύριο μέρος της ανακοινώσεως αιτιάσεων (παραπέμποντας, για παράδειγμα, στα σημεία 63, 71, 84, 85, 93, 94 και 104 της ανακοινώσεως αιτιάσεων). Εξάλλου, στην απάντησή της στην ανακοίνωση αυτή, η αναιρεσείουσα αναφέρθηκε ρητώς στα δύο αυτά έγγραφα και σχολίασε εκτενώς τον ρόλο της στη σύμπραξη, αρνούμενη ότι ήταν ηγέτης ή πρωτεργάτης της και βασιζόμενη, για να αποδείξει τον ισχυρισμό της αυτόν, ακριβώς στην έκθεση του FBI. Αυτό αποδεικνύει ότι η αναιρεσείουσα ήταν σε θέση να βασίσει στην άμυνά της στο περιεχόμενο της ανακοινώσεως αυτής.

3. Εκτίμηση

24. Μολονότι δεν λείπουν μερικές μεμονωμένες κρίσεις που μπορούν να ερμηνευθούν κατά την αντίθετη έννοια ( 14 ), μπορεί να θεωρηθεί πάγια θέση της νομολογίας ότι οι επιχειρήσεις κατά των οποίων κινείται διαδικασία λόγω παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού της Συνθήκης ΕΚ διαθέτουν δικαίωμα ακροάσεως από την Επιτροπή, όχι μόνον όσον αφορά την ύπαρξη των παραβάσεων που τους προσάπτονται, αλλά και όσον αφορά την επιβολή προστίμου και τα κριτήρια προσδιορισμού του ύψους του.

25. Όπως υπενθύμισε το Πρωτοδικείο με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Δικαστήριο έχει διακηρύξει ότι, εφόσον η Επιτροπή αναφέρει ρητώς, στην ανακοίνωση αιτιάσεων, ότι πρόκειται να εξετάσει αν πρέπει να επιβάλει πρόστιμα στα εμπλεκόμενα μέρη και εφόσον εκθέτει τα κύρια πραγματικά και νομικά στοιχεία που μπορούν να προκαλέσουν την επιβολή προστίμου, όπως είναι η σοβαρότητα και η διάρκεια της υποτιθέμενης παραβάσεως και το γεγονός ότι αυτή διαπράχθηκε «εκ προθέσεως ή εξ αμελείας», εκπληρώνει την υποχρέωσή της σεβασμού του δικαιώματος ακροάσεως των επιχειρήσεων. Ενεργώντας έτσι, τους παρέχει τα στοιχεία που είναι αναγκαία για να αμυνθούν όχι μόνον κατά της διαπιστώσεως της παραβάσεως, αλλά και κατά της επιβολής προστίμου σε αυτές ( 15 ).

26. Ειδικότερα, με την απόφαση Michelin κατά Επιτροπής ( 16 ) το Δικαστήριο φαίνεται να διαφώνησε εν μέρει με τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα P. VerLoren Van Themaat, ο οποίος είχε θεωρήσει «προφανές ότι [η Επιτροπή] δεν μπορεί να υποδείξει, εφόσον συνεχίζεται η διοικητική διαδικασία, το ύψος του προστίμου ή τα κριτήρια προσδιορισμού του, διότι μόνο μετά το πέρας της διαδικασίας θα είναι σε θέση να προσδιορίσει τον βαθμό δόλου ή αμελείας» ( 17 ). Όσον αφορά τα κριτήρια προσδιορισμού του προστίμου, το Δικαστήριο έχει πράγματι κρίνει σκόπιμο να επισημάνει, με την απόφαση αυτή ότι «η Επιτροπή [είχε] δηλώσει ρητώς, με την ανακοίνωση των αιτιάσεων […], ότι είχε την πρόθεση να επιβάλει [στην οικεία επιχείρηση] πρόστιμο το ύψος του οποίου θα προσδιοριζόταν λαμβανομένης υπόψη της διάρκειας και της σοβαρότητας –κατά την άποψή της κρίσιμης– της παραβάσεως», επιτρέποντας έτσι στην επιχείρηση «να αμυνθεί όχι μόνον κατά της διαπιστώσεως της παραβάσεως, αλλά και κατά της επιβολής προστίμου» ( 18 ).

27. Πιο πρόσφατα, με την απόφαση Showa Denko κατά Επιτροπής ( 19 ), το Δικαστήριο επισήμανε με απόλυτη σαφήνεια ότι οι επιχειρήσεις κατά των οποίων έχει κινηθεί διαδικασία λόγω παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ έχουν το δικαίωμα να ακουστούν «όχι μόνο σχετικά με το αν γενικά θα επιβληθεί κύρωση αλλά και σχετικά με κάθε ένα από τα στοιχεία που επρόκειτο να λάβει υπόψη [η Επιτροπή] στο πλαίσιο του καθορισμού των προστίμων».

28. Η θέση της νομολογίας την οποία εξέθεσα στο σημείο 25 ανωτέρω είναι εντούτοις μάλλον γενική και δεν επιτρέπει να γίνει κατανοητό τι σημαίνει «κύρια πραγματικά και νομικά στοιχεία» που είναι κρίσιμα για την επιβολή του προστίμου και πρέπει να προκύπτουν από την ανακοίνωση αιτιάσεων, ιδίως δε αν αρκεί να επισημαίνει η Επιτροπή με την ανακοίνωση αιτιάσεων ότι θα λάβει υπόψη, για τη λήψη της αποφάσεως σχετικά με το αν θα επιβληθεί πρόστιμο και το ποιο θα είναι το ύψος του, τη σοβαρότητα, τη διάρκεια και το υποκειμενικό στοιχείο της φερομένης παραβάσεως, ή αν είναι απαραίτητο να συγκεκριμενοποιήσει τις εκτιμήσεις της όσον αφορά κάθε μια από τις εν λόγω πτυχές.

29. Μπορεί ασφαλώς να αποκλειστεί το ενδεχόμενο να αρκεί να επικαλεστεί in abstracto η Επιτροπή τα τρία αυτά στοιχεία της σοβαρότητας, της διάρκειας και το υποκειμενικό στοιχείο της υποτιθεμένης παραβάσεως. Όπως έχει ήδη επισημάνει το Πρωτοδικείο, «η υποχρέωση παροχής ενδείξεως ως προς τη σοβαρότητα και την εκ προθέσεως ή εξ αμελείας τέλεση της διαπραχθείσας παραβάσεως θα καθίστατο κενή περιεχομένου αν μια απλή παράφραση του άρθρου 15, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 αρκούσε προς εκπλήρωση της υποχρεώσεως αυτής» ( 20 ). Όσον αφορά τη διάρκεια της παραβάσεως, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι πρέπει να διευκρινίζεται ήδη με την ανακοίνωση αιτιάσεων ( 21 ).

30. Αντιθέτως, μπορεί να αποκλειστεί, σύμφωνα με τη νομολογία, ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας των επιχειρήσεων να σημαίνει ότι η ανακοίνωση αιτιάσεων πρέπει να περιέχει διευκρινίσεις όσον αφορά τον τρόπο με τον οποίον η Επιτροπή προτίθεται να χρησιμοποιήσει καθένα από αυτά τα «πραγματικά και νομικά στοιχεία» για να καθορίσει το ύψος του προστίμου. Πράγματι, η παροχή στοιχείων σχετικά με το ύψος των προστίμων, πριν παρασχεθεί στις επιχειρήσεις η δυνατότητα να διατυπώσουν τις παρατηρήσεις τους επί των αιτιάσεων που ελήφθησαν υπόψη κατ’ αυτών, θα προδίκαζε κατά τρόπον ανάρμοστο την απόφαση της Επιτροπής ( 22 ).

31. Μεταξύ των δύο αυτών ακραίων υποθέσεων, και με δεδομένο ότι από την ανακοίνωση αιτιάσεων πρέπει να προκύπτει τόσο η διάρκεια της παραβάσεως όσο και το αν τελέστηκε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας, μένει να διευκρινιστεί αν η Επιτροπή μπορεί απλώς να απαριθμεί με την ανακοίνωση αιτιάσεων τα κριτήρια καθορισμού της σοβαρότητας της παραβάσεως τα οποία προτίθεται να χρησιμοποιήσει ή αν πρέπει να διευκρινίζει τις εκτιμήσεις στις οποίες προτίθεται να προβεί κατ’ εφαρμογήν των εν λόγω κριτηρίων. Ειδικότερα, στην κρινόμενη υπόθεση, αρκούσε να αναφέρει η Επιτροπή στην ανακοίνωση αιτιάσεων, όπως έκανε, ότι θα ελάμβανε υπόψη, μεταξύ άλλων, τον ρόλο που διαδραμάτισε κάθε επιχείρηση στην παράβαση για τον καθορισμό του ύψους του αντίστοιχου προστίμου (αναφορά του κριτηρίου) ή έπρεπε, αντιθέτως, να αναφέρει στην ανακοίνωση αυτή τη δυνατότητα να χαρακτηρίσει την ADM πρωτεργάτη της συμπράξεως (εκτίμηση κατ’ εφαρμογήν του κριτηρίου);

32. Φρονώ ότι η νομολογία του Δικαστηρίου δεν παρέχει επαρκείς ενδείξεις για την επίλυση του ζητήματος αυτού. Το ίδιο μπορεί να λεχθεί και για τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου HFB κ.λπ. κατά Επιτροπής και LR AF 1998 κατά Επιτροπής, τις οποίες επικαλείται η αναιρεσείουσα υποστηρίζοντας τη δεύτερη λύση ( 23 ). Μολονότι με τις αποφάσεις αυτές το Πρωτοδικείο επισήμανε ότι η ανακοίνωση αιτιάσεων που απεστάλη στις προσφεύγουσες επιχειρήσεις μνημόνευε, μεταξύ άλλων, τον ενεργό ( 24 ) ή τον ηγετικό ( 25 ) ρόλο που είχαν διαδραματίσει στην οικεία σύμπραξη και στη συνέχεια έκρινε ότι «[π]ράττοντας έτσι, η Επιτροπή ανέφερε, στην ανακοίνωση των αιτιάσεών της, τα πραγματικά και νομικά στοιχεία επί των οποίων επρόκειτο να στηριχθεί για τον υπολογισμό του ύψους του προστίμου που θα επέβαλλε στην προσφεύγουσα, οπότε, ως προς το θέμα αυτό, σεβάστηκε δεόντως το δικαίωμα ακροάσεως της προσφεύγουσας» ( 26 ), δεν μπορεί εντούτοις να εξαχθεί το συμπέρασμα ότι το Πρωτοδικείο έκρινε τη μνεία αυτή απαραίτητη για τον σεβασμό του δικαιώματος αυτού.

33. Αντιθέτως, πρέπει να αναγνωριστεί ότι με την απόφαση Corus UK κατά Επιτροπής ( 27 ), την οποία επίσης επικαλέστηκε η αναιρεσείουσα, το Πρωτοδικείο ερμήνευσε αυστηρότερα τα βάρη που φέρει η Επιτροπή όσον αφορά το περιεχόμενο της ανακοινώσεως αιτιάσεων, κρίνοντας ουσιαστικά ανεπαρκή την αναφορά ενός συγκεκριμένου κριτηρίου σοβαρότητας, εφόσον δεν συνοδεύεται από προσωρινή εκτίμηση κατ’ εφαρμογήν του κριτηρίου αυτού. Αφού ανέφερε ότι η Επιτροπή «έχει υποχρέωση να εκθέτει, στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, μια σύντομη προσωρινή εκτίμηση ως προς τη διάρκεια της προβαλλομένης παραβάσεως, τη σοβαρότητά της καθώς και ως προς το αν η παράβαση διαπράχθηκε εκ προθέσεως ή εξ αμελείας υπό τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως», το Πρωτοδικείο έκρινε ότι, στη συγκεκριμένη περίπτωση, η ανακοίνωση αιτιάσεων ήταν «πλημμελής καθόσον η Επιτροπή δεν ανέφερε [σε αυτή] τον εκ μέρους της προσωρινό χαρακτηρισμό της σοβαρότητας της διαπραχθείσας παραβάσεως» και δεν επέτρεπε να γίνει κατανοητό αν επρόκειτο, κατά τη γνώμη της, για «σοβαρή» ή για «πολύ σοβαρή» παράβαση κατά την έννοια των κατευθυντηρίων γραμμών ( 28 ). Επίσης, το Πρωτοδικείο επισήμανε ότι η πλημμέλεια αυτή δεν μπορούσε να οδηγήσει στην ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, διότι δεν αποδείχθηκε ότι, αν δεν υπήρχε η εν λόγω πλημμέλεια, η αναιρεσείουσα θα είχε διατυπώσει, με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων, επιχειρήματα αισθητώς διαφορετικά από αυτά που όντως ανέπτυξε σχετικά με τη σοβαρότητα της τελεσθείσας παραβάσεως ( 29 ).

34. Διερωτώμαι μήπως θα ήταν ορθότερο να υιοθετηθεί μια κάπως διαφορετική προσέγγιση. Αντί να προσδιορίζεται προκαταρκτικώς και in abstracto το εύρος των βαρών που φέρει η Επιτροπή όσον αφορά το περιεχόμενο της ανακοινώσεως αιτιάσεων, για να εξακριβωθεί στη συνέχεια αν η παραβίασή τους επέδρασε in concreto στα δικαιώματα άμυνας, θα ήταν ίσως σκοπιμότερο το εύρος των βαρών που φέρει η Επιτροπή να εξαχθεί από την ανάγκη σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας.

35. Αν, όπως έχει επανειλημμένα διακηρύξει η νομολογία και όπως υπενθυμίζεται με τη σκέψη 435 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, «όσον αφορά τον καθορισμό του ύψους των προστίμων, τα δικαιώματα άμυνας των εμπλεκομένων επιχειρήσεων διασφαλίζονται ενώπιον της Επιτροπής μέσω της δυνατότητας να υποβάλλουν παρατηρήσεις σχετικά με τη διάρκεια, τη σοβαρότητα και τη δυνατότητα προβλέψεως του αντίθετου προς τον ανταγωνισμό χαρακτήρα της παραβάσεως» ( 30 ), τα βάρη που φέρει η Επιτροπή θα πρέπει να είναι αποκλειστικά και μόνον τα βάρη που είναι ικανά να καταστήσουν αποτελεσματική αυτή τη δυνατότητα.

36. Υπ’ αυτή την έννοια, φρονώ ότι, αφ’ ης στιγμής η Επιτροπή υποδεικνύει με την ανακοίνωση αιτιάσεων, όπως έπραξε εν προκειμένω, ότι για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου που θα επιβάλει σε επιχείρηση θα λάβει υπόψη, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της σοβαρότητας της παραβάσεως, τον ρόλο που διαδραμάτισε η επιχείρηση στις συμφωνίες συμπαιγνίας που περιγράφονται στην ανακοίνωση, η επιχείρηση είναι σε θέση να διατυπώσει παρατηρήσεις σχετικά με τα συμπεράσματα τα οποία πρέπει να εξαχθούν από τα πραγματικά περιστατικά που αναφέρει η Επιτροπή για τον ρόλο τον οποίο διαδραμάτισε, για παράδειγμα ότι από τα πραγματικά περιστατικά δεν προκύπτει ότι ο ρόλος της ήταν ενεργός, ή ακόμα και ηγετικός.

37. Για τους λόγους αυτούς είμαι της γνώμης ότι το Πρωτοδικείο δεν υπέπεσε σε νομικό σφάλμα κρίνοντας ότι η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να επισημάνει με την ανακοίνωση αιτιάσεων ότι μπορούσε να θεωρήσει την ADM πρωτεργάτη της επίδικης συμπράξεως.

38. Όσον αφορά, αντιθέτως, το δεύτερο μέρος του παρόντος λόγου αναιρέσεως ο οποίος αφορά την παράλειψη της Επιτροπής να επισημάνει, με την ανακοίνωση αιτιάσεων, τα πραγματικά περιστατικά στα οποία θεμελιώθηκε, στην προσβαλλόμενη απόφαση, ο ρόλος της ADM ως πρωτεργάτη της συμπράξεως, φρονώ ότι τα επιχειρήματα της αναιρεσείουσας πρέπει να γίνουν εν μέρει δεκτά.

39. Τα πραγματικά περιστατικά στα οποία αναφέρεται η αναιρεσείουσα στο πλαίσιο αυτού του μέρους του πρώτου λόγου αναιρέσεως είναι εκείνα που εκτίθενται στις αιτιολογικές σκέψεις 265 και 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στην έκθεση του FBI και στη γραπτή δήλωση της Cerestar. Σύμφωνα με την έκθεση του FBI, ο μηχανισμός της ρύθμισης G-4/5 επινοήθηκε από εκπρόσωπο της ADM, που διαδραμάτισε μάλλον ενεργό ρόλο κατά τη συνεδρίαση της 6ης Μαρτίου 1991 στη Βασιλεία, όπου διαμορφώθηκε η συμφωνία για το κιτρικό οξύ. Ο εκπρόσωπος αυτός θεωρούνταν ως «ο Νέστωρ», ενώ ένας εκπρόσωπος της Jungbunzlauer τον αναγόρευσε σε «Δάσκαλο» (αιτιολογική σκέψη 265). Σύμφωνα με τη γραπτή δήλωση της Cerestar, ένας άλλος αντιπρόσωπος της ADM διαδραμάτιζε ηγετικό ρόλο και προήδρευε στις λεγόμενες συνεδριάσεις «Sherpa» (δηλαδή τις μάλλον τεχνικού χαρακτήρα συνεδριάσεις, σε αντίθεση με τις λεγόμενες συνεδριάσεις «Κυρίων», σε υψηλότερο επίπεδο), ενώ προετοίμαζε και τις προτάσεις για τους καταλόγους των τιμών που επρόκειτο να συμφωνηθούν (αιτιολογική σκέψη 266). Η Επιτροπή έκρινε ότι τα περιστατικά αυτά αποτελούν «αρκετά συμπληρωματικά στοιχεία που της επιτρέπουν να συμπεράνει ότι η ADM ήταν ο πρωτεργάτης του καρτέλ», αφού εξέφρασε την άποψη ότι «το γεγονός ότι πριν από την πρώτη πολυμερή συνεδρίαση του καρτέλ υπήρξε ένας γύρος διμερών συναντήσεων μεταξύ της ADM και των ανταγωνιστών της δεν συνιστά επαρκή απόδειξη ότι η ADM ήταν ο ηθικός αυτουργός του καρτέλ» (αιτιολογική σκέψη 264). Προκύπτει συνεπώς ότι οι περιστάσεις αυτές είχαν αποφασιστική σημασία για τον χαρακτηρισμό της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως.

40. Η αιτίαση με την οποία προσάπτεται ανεπαρκής αιτιολογία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, όσον αφορά το επιχείρημα της αναιρεσείουσας που επικεντρώνεται στην παράλειψη αναφοράς των περιστάσεων αυτών στην ανακοίνωση αιτιάσεων, μπορεί να θεωρηθεί αβάσιμη. Μολονότι το Πρωτοδικείο δεν εξέθεσε σαφώς τους λόγους για τους οποίους η παράλειψη αυτή δεν ισοδυναμούσε, κατά τη γνώμη του, με παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας της ADM, μπορεί να θεωρηθεί ότι οι λόγοι αυτοί προκύπτουν σιωπηρώς από τη σκέψη 439 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Ασφαλώς, η σκέψη αυτή αφορά κυρίως το διαφορετικό επιχείρημα με το οποίο η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι δεν μπόρεσε να διατυπώσει, στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας, παρατηρήσεις επί της χρησιμοποιήσεως, ως αποδείξεων, της εκθέσεως του FBI και της γραπτής δηλώσεως της Cerestar, επιχείρημα το οποίο απορρίπτει. Εντούτοις, το περιεχόμενό της είναι ευρύτερο, όπως προκύπτει από την έκφραση «της χρησιμοποιήσεως των στοιχείων αυτών ως αποδεικτικών στοιχείων», καθόσον το Πρωτοδικείο φαίνεται να θεωρεί ότι το γεγονός ότι η Επιτροπή προσάρτησε τα δύο εν λόγω έγγραφα στην ανακοίνωση αιτιάσεων αρκούσε για να επιτρέψει σε όλα τα μέρη να λάβουν θέση όσον αφορά τη χρησιμοποίησή τους ως αποδείξεων, αλλά και όσον αφορά τα πραγματικά περιστατικά που εξέθεταν.

41. Από την άλλη πλευρά όμως, φρονώ ότι η εκτίμηση του Πρωτοδικείου, καθόσον έκρινε ότι δεν ήταν απαραίτητο να εκτεθούν στην ανακοίνωση αιτιάσεων τα πραγματικά περιστατικά τα οποία ιστορούνται με τις αιτιολογικές σκέψεις 265 έως 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως, είναι νομικώς εσφαλμένη.

42. Πράγματι, ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας απαιτεί, κατά την άποψή μου, να υποδεικνύονται σαφώς με την ανακοίνωση των αιτιάσεων, στην επιχείρηση αποδέκτη, τουλάχιστον τα πραγματικά περιστατικά και το οικείο αποδεικτικό υλικό στο οποίο η Επιτροπή προτίθεται να θεμελιώσει τις εκτιμήσεις της με την τελική απόφαση ( 31 ).

43. Σύμφωνα με το Δικαστήριο, «[ο] σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας επιτάσσει επίσης να παρέχεται στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση, κατά τη διοικητική διαδικασία, η δυνατότητα να καταστήσει λυσιτελώς γνωστή την άποψή της επί του υποστατού και του κρίσιμου χαρακτήρα των προβαλλόμενων πραγματικών περιστατικών και περιστάσεων, καθώς και επί των εγγράφων που έλαβε υπόψη της η Επιτροπή για να στηρίξει τον ισχυρισμό της περί υπάρξεως παραβάσεως» ( 32 ).

44. Το βάρος να ανακοινώνει προηγουμένως στις επιχειρήσεις τα πραγματικά περιστατικά και το οικείο αποδεικτικό υλικό που προτίθεται να χρησιμοποιήσει για την τελική της απόφαση, το οποίο ασφαλώς φέρει η Επιτροπή, κατά τα προεκτεθέντα, για τη διαπίστωση της παραβάσεως, πρέπει να ισχύει κατά την άποψή μου και για τον καθορισμό του αν θα επιβληθεί πρόστιμο και ποιο θα είναι το ύψος του ( 33 ).

45. Η κρινόμενη υπόθεση χαρακτηρίζεται ιδίως από το γεγονός ότι το συμπέρασμα της Επιτροπής σχετικά με τον ρόλο πρωτεργάτη της ADM θεμελιώνεται, όπως δέχονται όλοι οι διάδικοι, σε πραγματικά περιστατικά (ιστορούμενα στις αιτιολογικές σκέψεις 265 και 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως) που δεν μνημονεύονται στην ανακοίνωση αιτιάσεων, αποδεικνύονται όμως από έγγραφα τα οποία δεν προσαρτήθηκαν απλώς στην ανακοίνωση αιτιάσεων, όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, αλλά μνημονεύονται σε αυτήν, έστω και απλώς ως αποδείξεις για τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται σε αυτήν.

46. Πρέπει να θεωρηθεί ότι το γεγονός ότι τα εν λόγω πραγματικά περιστατικά προέκυπταν από τα εν λόγω έγγραφα, τα οποία, όπως διευκρινιζόταν με την ανακοίνωση των αιτιάσεων, θα χρησιμοποιούνταν ως αποδείξεις, επέτρεπε στην ADM να λάβει θέση όσον αφορά το υποστατό και την κρισιμότητα των εν λόγω πραγματικών περιστατικών;

47. Η αναιρεσείουσα παραπέμπει συναφώς στην απόφαση του Πρωτοδικείου Shell κατά Επιτροπής ( 34 ), από την οποία προκύπτει, ιδίως, ότι: — έγγραφα που προσαρτώνται στην ανακοίνωση αιτιάσεων χωρίς να μνημονεύονται σε αυτή, μπορούν να ληφθούν υπόψη, στην απόφαση κατά της επιχειρήσεως αποδέκτη, μόνον αν αυτή μπορούσε ευλόγως να συναγάγει από την ανακοίνωση αιτιάσεων τα συμπεράσματα που ήθελε να αντλήσει και η Επιτροπή ( 35 )· — έγγραφα που προσαρτώνται στην ανακοίνωση αιτιάσεων και μνημονεύονται σε αυτή προς στήριξη μιας συγκεκριμένης αιτιάσεως μπορούν να ληφθούν υπόψη για τη θεμελίωση μιας διαφορετικής αιτιάσεως κατά της ίδιας επιχειρήσεως μόνον αν αυτή μπορούσε ευλόγως να συναγάγει από την ανακοίνωση αιτιάσεων και από το περιεχόμενο των εγγράφων τα συμπεράσματα που ήθελε να αντλήσει και η Επιτροπή ( 36 ).

48. Τα κριτήρια αυτά μπορούν να γίνουν δεκτά στον βαθμό που επιτρέπουν την ισόρροπη στάθμιση μεταξύ των απαιτήσεων που αφορούν την άμυνα των επιχειρήσεων και των απαιτήσεων που αφορούν την αποτελεσματικότητα της διοικητικής δράσεως της Επιτροπής. Εξάλλου, τα έγγραφα που προσαρτώνται στην ανακοίνωση αιτιάσεων ενδέχεται να είναι (και συχνά είναι) πολυάριθμα και μακροσκελή. Για τον λόγο αυτό, όπως ορθώς υποστηρίζει η αναιρεσείουσα, δεν είναι νοητό να επιρρίπτεται στις επιχειρήσεις αποδέκτες της ανακοινώσεως αιτιάσεων το βάρος να επισημάνουν από τα έγγραφα αυτά κάθε στοιχείο που θα μπορούσε in abstracto να ερμηνευθεί ότι επιβαρύνει τη θέση τους και να αντικρούσουν το υποστατό ή τη σημασία του.

49. Ένα κριτήριο ανάλογο προς αυτά που εξάγονται από την απόφαση Shell κατά Επιτροπής θα πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να μπορεί να εφαρμοστεί και στις περιπτώσεις, όπως η κρινόμενη, στις οποίες τα έγγραφα που προσαρτώνται στην ανακοίνωση αιτιάσεων και μνημονεύονται σε αυτή χρησιμοποιούνται στην τελική απόφαση ως αποδείξεις για πραγματικά περιστατικά διαφορετικά από αυτά που ιστορούνται στην εν λόγω ανακοίνωση. Η χρησιμοποίηση αυτή θα πρέπει να επιτρέπεται μόνον εφόσον προκύπτει ότι η ενδιαφερόμενη επιχείρηση θα μπορούσε να συναγάγει, βάσει της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και υπό το φως του περιεχομένου των εγγράφων αυτών, τα πραγματικά συμπεράσματα που ήθελε να αντλήσει από τα έγγραφα αυτά η Επιτροπή.

50. Για τους λόγους αυτούς, φρονώ ότι το Πρωτοδικείο υπέπεσε σε νομικό σφάλμα κρίνοντας, χωρίς να προβεί σε κάποιου είδους εξακρίβωση, ότι το απλό γεγονός ότι η έκθεση του FBI και η γραπτή δήλωση της Cerestar είχαν επισυναφθεί στην ανακοίνωση αιτιάσεων επέτρεπε στην Επιτροπή να προσάψει στην ADM με την τελική απόφασή της τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται στις αιτιολογικές σκέψεις 265 και 266 της τελικής αποφάσεως.

51. Το εν λόγω νομικό σφάλμα δεν μπορεί, κατά τη γνώμη μου, να θεραπευθεί με αντικατάσταση ορισμένων σημείων του σκεπτικού ( 37 ), η οποία γίνεται δεκτή μόνον αν τα νομικώς εσφαλμένα σημεία του σκεπτικού μπορούν να αντικατασταθούν από σκέψεις καθαρά νομικού χαρακτήρα ( 38 ). Η εξακρίβωση αυτή όμως, σκοπός της οποίας είναι να κριθεί αν η ADM μπορούσε να συναγάγει από την ανακοίνωση αιτιάσεων και από το περιεχόμενο των δύο εν λόγω εγγράφων ότι η Επιτροπή είχε την πρόθεση να της προσάψει τα προαναφερθέντα πραγματικά περιστατικά, προϋποθέτει πραγματική εκτίμηση, στην οποία δεν μπορεί να προβεί το Δικαστήριο στο πλαίσιο του αναιρετικού ελέγχου. Συνεπώς, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να αναιρεθεί ως προς το μέρος που αναφέρεται στο προηγούμενο σημείο, χωρίς να πρέπει προς τον σκοπό αυτόν να ληφθούν υπόψη τα επιχειρήματα της αναιρεσείουσας που προαναφέρθηκαν στο σημείο 20, στοιχεία αʹ έως γʹ, των παρουσών, ούτε τα επιχειρήματα της Επιτροπής που προαναφέρθηκαν στο σημείο 23 των παρουσών, τα οποία αφορούν το διαφορετικό πλαίσιο της πραγματοποιήσεως της εν λόγω εξακριβώσεως.

Γ — Επί της προσφυγής κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως: εκτίμηση περί της παραβάσεως των δικαιωμάτων άμυνας σε σχέση με τον χαρακτηρισμό της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως

52. Προκειμένου να εξεταστεί, στο μέτρο που ασκεί επιρροή στην παρούσα δίκη, ο λόγος της προσφυγής που θεμελιώνεται στην παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας της αναιρεσείουσας σε σχέση με το ζήτημα του ποιος ήταν ο πρωτεργάτης της συμπράξεως, θα πρέπει να εξακριβωθεί, όπως επισήμανα προηγουμένως, αν η αναιρεσείουσα μπορούσε ευλόγως να συναγάγει, από την ανακοίνωση αιτιάσεων και λαμβανομένου υπόψη του περιεχομένου των εγγράφων που επισυνάφθηκαν σε αυτή, ότι η Επιτροπή επρόκειτο να της προσάψει τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται στις αιτιολογικές σκέψεις 265 και 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ως στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι υπήρξε ο πρωτεργάτης της συμπράξεως.

53. Φρονώ ότι στο ερώτημα αυτό δεν μπορεί να δοθεί καταφατική απάντηση. Όπως ορθώς υπογραμμίζει η αναιρεσείουσα, στο σημείο 161 της ανακοινώσεως αιτιάσεων αναφέρεται ότι, για την εκτίμηση της σοβαρότητας της παραβάσεως, η Επιτροπή θα ελάμβανε υπόψη «τα πραγματικά περιστατικά που περιγράφονται και αξιολογούνται ανωτέρω», ενώ στο σημείο 162 αναφέρεται ότι, για τον καθορισμό του προστίμου που θα επιβαλλόταν σε κάθε επιχείρηση, η Επιτροπή θα ελάμβανε υπόψη, μεταξύ άλλων, τον ρόλο που διαδραμάτισε κάθε επιχείρηση στις συμφωνίες συμπαιγνίας «όπως περιγράφονται ανωτέρω». Τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται στις αιτιολογικές σκέψεις 265 και 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν μνημονεύονται ούτε στα σημεία 63, 71, 84, 85, 93, 94 και 104, τα οποία επικαλείται η Επιτροπή με την αντίκρουσή της, ούτε σε άλλα σημεία της ανακοινώσεως αιτιάσεων. Από την άλλη πλευρά, μολονότι στο σημείο 50 της ανακοινώσεως αιτιάσεων αναφέρεται ασφαλώς ότι η Επιτροπή είχε την πρόθεση να χρησιμοποιήσει ως αποδείξεις, μεταξύ άλλων εγγράφων, την έκθεση του FBI και τη γραπτή δήλωση της Cerestar, δηλώνεται ότι αυτό θα γινόταν προκειμένου να αποδειχθούν «τα πραγματικά περιστατικά όπως ιστορούνται στο τμήμα Γ» της ανακοινώσεως ( 39 ).

54. Το γεγονός, το οποίο υπογραμμίζει η Επιτροπή, ότι η αναιρεσείουσα, στην απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων παρέπεμψε στα δύο εν λόγω έγγραφα, και μάλιστα βασίστηκε στην έκθεση του FBI για να αντικρούσει τον ισχυρισμό ότι διαδραμάτιζε ρόλο πρωτεργάτη ή υποκινητή της συμπράξεως, δεν μπορεί ασφαλώς να σημαίνει ότι η αναιρεσείουσα κατανοούσε ή έπρεπε να κατανοεί ότι τις προσάπτονταν τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται στις αιτιολογικές σκέψεις 265 και 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

55. Αδυνατώ συνεπώς να κατανοήσω πώς μπορεί ευλόγως να θεωρηθεί ότι το περιεχόμενο της ανακοινώσεως αιτιάσεων, έστω και υπό το πρίσμα των προσαρτώμενων σε αυτή εγγράφων, ήταν τέτοιο ώστε να επιτρέψει στην αναιρεσείουσα να συναγάγει ότι της προσάπτονταν τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά.

56. Για τους λόγους αυτούς, φρονώ ότι ο λόγος προσφυγής που θεμελιώνεται στην παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας της αναιρεσείουσας πρέπει να γίνει δεκτός κατά τα προεκτεθέντα.

57. Προκειμένου να αξιολογηθεί αν η ADM διαδραμάτισε ρόλο πρωτεργάτη της συμπράξεως του κιτρικού οξέος, δεν μπορούν συνεπώς να ληφθούν υπόψη τα πραγματικά περιστατικά που ιστορούνται με τις αιτιολογικές σκέψεις 265 και 266 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα οποία όμως, όπως προανέφερα στο σημείο 39 των παρουσών, θεωρήθηκαν αποφασιστικής σημασίας για την αναγνώριση του ρόλου αυτού από την Επιτροπή, όπως παραδέχεται η ίδια. Προσθέτω ότι από την προσβαλλόμενη απόφαση δεν προκύπτει επίσης σαφώς αν, μεταξύ των στοιχείων στα οποία θεμελίωσε η Επιτροπή την αναγνώριση αυτή περιλαμβάνεται και ο κύκλος διμερών συναντήσεων μεταξύ της ADM και των ανταγωνιστών της, η οποία πραγματοποιήθηκε λίγο πριν την πρώτη πολυμερή συνεδρίαση του «καρτέλ», η οποία ιστορείται με την αιτιολογική σκέψη 263 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Με την επόμενη αιτιολογική σκέψη 264, η Επιτροπή έκρινε ότι οι εν λόγω διμερείς συνεδριάσεις αποτελούσαν ισχυρή ένδειξη για το ότι η ADM είχε διαδραματίσει ρόλο υποκινητή, μολονότι δεν αρκούσαν για να το αποδείξουν. Η Επιτροπή προσέθεσε ότι έχει, εντούτοις, στην κατοχή της «αρκετά συμπληρωματικά στοιχεία που της επιτρέπουν να συμπεράνει ότι η ADM ήταν ο πρωτεργάτης του καρτέλ» ( 40 ).

58. Όπως προκύπτει από το σημείο 2 των κατευθυντηρίων γραμμών, το οποίο αφορά τις επιβαρυντικές περιστάσεις, πρέπει να γίνεται διάκριση ανάλογα με το αν η επιχείρηση «έχει πρωτοστατήσει στην παράβαση», ενέργεια η οποία αφορά τη λειτουργία της συμπράξεως, ή «έχει προτρέψει άλλες επιχειρήσεις να τη διαπράξουν», ενέργεια η οποία αφορά τον χρόνο καταρτίσεως ή διευρύνσεως της συμπράξεως ( 41 ). Συνεπώς, ενδείξεις όσον αφορά τον ρόλο ηθικού αυτουργού που διαδραμάτισε ενδεχομένως η επιχείρηση δεν μπορούν να αποτελέσουν απόδειξη περί του ότι διαδραμάτισε ρόλο πρωτεργάτη. Για τον λόγο αυτό, οι εν λόγω διμερείς συναντήσεις είναι αλυσιτελείς προκειμένου να χαρακτηριστεί η ADM πρωτεργάτης της συμπράξεως.

59. Η Επιτροπή δεν επικαλέστηκε, ούτε ενώπιον του Πρωτοδικείου ούτε ενώπιον του Δικαστηρίου, άλλα πραγματικά περιστατικά κρίσιμα για τον χαρακτηρισμό αυτόν, τα οποία τα κοινοτικά δικαστήρια θα μπορούσαν να λάβουν υπόψη αποφαινόμενα, στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς τους πλήρους δικαιοδοσίας, επί του ύψους των προστίμων.

60. Κατά συνέπεια, εφόσον δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις που θα επέτρεπαν να θεωρηθεί ότι η ADM διαδραμάτισε ρόλο πρωτεργάτη της συμπράξεως, η προσαύξηση κατά 35% του βασικού προστίμου, την οποία επέβαλε η Επιτροπή στην αναιρεσείουσα λόγω επιβαρυντικών περιστάσεων, πρέπει να ακυρωθεί.

61. Στη συνέχεια, θα εξετάσω τους επόμενους τέσσερις λόγους αναιρέσεως, οι οποίοι αφορούν επίσης το ζήτημα του ποιος ήταν ο πρωτεργάτης της συμπράξεως, ανεξαρτήτως των συμπερασμάτων στα οποία κατέληξα στα προηγούμενα σημεία, λόγω του ενδιαφέροντος που παρουσιάζουν ορισμένα ζητήματα τα οποία εγείρουν οι λόγοι αυτοί, αλλά και για την περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο κρίνει, αντιθέτως προς ό,τι προτείνω, ότι ο λόγος αναιρέσεως που εξετάστηκε ανωτέρω είναι αβάσιμος.

Δ — Επί του δεύτερου λόγου αναιρέσεως, ο οποίος αφορά παραβίαση των διαδικαστικών εγγυήσεων λόγω της χρησιμοποιήσεως της εκθέσεως του FBI για να αποδειχθεί ο ρόλος της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη της συμπράξεως

1. Σκέψεις του Πρωτοδικείου

62. Ενώπιον του Πρωτοδικείου, η αναιρεσείουσα προσήψε στην Επιτροπή νομικό σφάλμα το οποίο συνίστατο στο ότι η Επιτροπή θεμελίωσε το συμπέρασμά της όσον αφορά τον ρόλο πρωτεργάτη της ADM σε ορισμένα αποσπάσματα της εκθέσεως του FBI. Κατά την άποψη της αναιρεσείουσας, η Επιτροπή δεν θα έπρεπε να χρησιμοποιήσει την έκθεση αυτή ως απόδειξη του ρόλου της αναιρεσείουσας ως πρωτεργάτη του «καρτέλ». Συναφώς επικαλέστηκε λόγους διαδικαστικής φύσεως και λόγους σχετικούς με την αξιοπιστία του εγγράφου. Όσον αφορά την πρώτη πτυχή, η αναιρεσείουσα επισήμανε, ιδίως, ότι το έγγραφο είχε καταρτιστεί από αρχές τρίτου κράτους στο πλαίσιο έρευνας η οποία δεν υπόκειται στις διαδικαστικές εγγυήσεις τις οποίες προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο· ότι η έκθεση των δηλώσεων του πρώην εκπροσώπου της δεν αναγνώσθηκε, δεν εγκρίθηκε και δεν υπογράφηκε από τον πρώην εκπρόσωπό της ή τον δικηγόρο του· ότι η Επιτροπή δεν της έδωσε τη δυνατότητα να ασκήσει τα προβλεπόμενα από το κοινοτικό δίκαιο δικαιώματά της άμυνας κατά της αυτοενοχοποιήσεως όσον αφορά τις δηλώσεις που περιλαμβάνονταν στο έγγραφο αυτό· ότι οι αρχές ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών είχαν δηλώσει ρητώς ότι οι δηλώσεις στις οποίες προέβη ο πρώην εκπρόσωπος της ADM θα χρησιμοποιούνταν αποκλειστικά και μόνο στο πλαίσιο διαδικασιών που θα κινούσαν οι αρχές των Ηνωμένων Πολιτειών, εκτός αν κάποιο δικαστήριο διέτασσε το αντίθετο. Όσον αφορά τη δεύτερη πτυχή, η αναιρεσείουσα υποστήριξε ότι η έκθεση του FBI δεν είναι αξιόπιστη λόγω της φύσεώς της, λόγω εσωτερικών αντιφάσεων και λόγω του ότι αντιφάσκει προς άλλα αποδεικτικά πορίσματα.

63. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση το Πρωτοδικείο απέρριψε τόσο τις αιτιάσεις διαδικαστικής φύσεως, με τις σκέψεις 261 έως 270, όσο και τις αιτιάσεις που αφορούσαν την ορθότητα των εκτιμήσεων στις οποίες προέβη η Επιτροπή σχετικά με το περιεχόμενο της εν λόγω εκθέσεως.

64. Με τον παρόντα λόγο αναιρέσεως η αναιρεσείουσα βάλλει αποκλειστικά και μόνον κατά του περιεχομένου των σκέψεων 261 έως 270 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

65. Το Πρωτοδικείο έκρινε, πρώτον, ότι «[δ]εν αμφισβητείται ότι καμία διάταξη δεν απαγορεύει στην Επιτροπή να στηρίζεται, ως αποδεικτικό στοιχείο δυνάμενο να χρησιμεύσει για να διαπιστωθεί παράβαση των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ και να καθοριστεί ένα πρόστιμο, σε έγγραφο το οποίο, όπως εν προκειμένω η έκθεση του FBI, καταρτίστηκε στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από αυτή που έχει κινήσει η ίδια η Επιτροπή» ( 42 ).

66. Αφού υπενθύμισε ότι η κοινοτική νομολογία αναγνωρίζει, από την απόφαση Orkem κατά Επιτροπής ( 43 ) και εξής, το δικαίωμα επιχειρήσεως να μην υποχρεώνεται από την Επιτροπή, στο πλαίσιο του άρθρου 11 του κανονισμού 17, να ομολογήσει τη συμμετοχή της σε παράβαση, το Πρωτοδικείο επισήμανε ότι τα πραγματικά περιστατικά της υπό κρίση υποθέσεως είναι διαφορετικά από εκείνα των υποθέσεων που αφορούσε η προπαρατεθείσα νομολογία, στις οποίες η Επιτροπή είχε ζητήσει πληροφορίες από επιχειρήσεις ( 44 ).

67. Εντούτοις, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι «όταν, όπως εν προκειμένω, η Επιτροπή στηρίζεται, στο πλαίσιο της ελεύθερης εκτιμήσεώς της των αποδεικτικών στοιχείων που διαθέτει, σε δήλωση η οποία έγινε σε ένα πλαίσιο διαφορετικό από εκείνο της διαδικασίας που κινήθηκε ενώπιον της Επιτροπής και όταν η δήλωση αυτή περιέχει δυνητικά πληροφορίες που η ενδιαφερόμενη επιχείρηση θα εδικαιούτο να αρνηθεί να παράσχει στην Επιτροπή βάσει της νομολογίας Orkem κατά Επιτροπής […], η Επιτροπή οφείλει να διασφαλίσει στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση διαδικαστικά δικαιώματα ισοδύναμα με αυτά που παρέχει η εν λόγω νομολογία» ( 45 ).

68. Σύμφωνα με το Πρωτοδικείο, «[η] τήρηση αυτών των διαδικαστικών εγγυήσεων συνεπάγεται, σε ένα πλαίσιο όπως αυτό της υπό κρίση υποθέσεως, ότι η Επιτροπή οφείλει να εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν, εκ πρώτης όψεως, υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά την τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων των εμπλεκομένων μερών στο πλαίσιο της διαδικασίας κατά την οποία τα εν λόγω μέρη έκαναν τις δηλώσεις αυτές. Εάν δεν υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες, τα διαδικαστικά δικαιώματα των εμπλεκομένων μερών πρέπει να θεωρηθούν επαρκώς διασφαλισμένα αν, με την ανακοίνωση αιτιάσεων, η Επιτροπή αναφέρει σαφώς, ενδεχομένως προσαρτώντας τα σχετικά έγγραφα στην ανακοίνωση αυτή, ότι έχει την πρόθεση να στηριχθεί στις εν λόγω δηλώσεις. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η Επιτροπή παρέχει τη δυνατότητα στα εμπλεκόμενα μέρη να λάβουν θέση σε σχέση όχι μόνο με το περιεχόμενο των δηλώσεων αυτών, αλλά και με ενδεχόμενες παρατυπίες ή ειδικές περιστάσεις υπό τις οποίες οι δηλώσεις αυτές πραγματοποιήθηκαν ή προσκομίστηκαν ενώπιον της Επιτροπής» ( 46 ).

69. Εφαρμόζοντας τα εν λόγω κριτήρια στην κρινόμενη υπόθεση, το Πρωτοδικείο παρατήρησε, πρώτον, ότι «η έκθεση του FBI υποβλήθηκε στην Επιτροπή από έναν ανταγωνιστή της ADM, την Bayer, η οποία μετέσχε επίσης στη σύμπραξη […], και ότι η ADM δεν ισχυρίστηκε ότι το έγγραφο αυτό αποκτήθηκε παρανόμως από την Bayer ή από την Επιτροπή» ( 47 ).

70. Δεύτερον, διαπίστωσε ότι «η έκθεση του FBI συνιστά έγγραφο που καταρτίστηκε από την αρμόδια αρχή των Ηνωμένων Πολιτειών για τη δίωξη μυστικών συμπράξεων και το οποίο προσκομίστηκε ενώπιον των αμερικανικών δικαστηρίων κατά τη δίκη που αφορούσε την ίδια σύμπραξη», καθώς και ότι «[τ]ο έγγραφο αυτό δεν περιείχε κανένα εξωτερικό σημείο το οποίο θα έπρεπε, αυτεπαγγέλτως, να δημιουργήσει αμφιβολίες στην Επιτροπή ως προς την αποδεικτική του αξία» ( 48 ).

71. Τρίτον, το Πρωτοδικείο υπενθύμισε ότι στην ανακοίνωση αιτιάσεων, η Επιτροπή ανέφερε ότι είχε την πρόθεση να στηριχθεί στην έκθεση αυτή και ότι προσάρτησε το έγγραφο αυτό στην εν λόγω ανακοίνωση. Παρέσχε έτσι τη δυνατότητα στην ADM «να λάβει θέση σε σχέση όχι μόνο με το περιεχόμενο του εγγράφου αυτού, αλλά και με ενδεχόμενες παρατυπίες ή ειδικές περιστάσεις υπό τις οποίες πραγματοποιήθηκε είτε η κατάρτισή του […], είτε η προσκόμισή του ενώπιον της Επιτροπής, παρατυπίες ή περιστάσεις λόγω των οποίων, κατά την ADM, η Επιτροπή δεν μπορούσε να στηριχθεί στο έγγραφο αυτό χωρίς να προσβάλει τα διαδικαστικά δικαιώματα που εγγυάται το κοινοτικό δίκαιο» ( 49 ).

72. Το Πρωτοδικείο επισήμανε επίσης ότι η ADM δεν διατύπωσε καμία επίκριση με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων όσον αφορά τη συνεκτίμηση του εγγράφου αυτού από την Επιτροπή. Απεναντίας, στηρίχθηκε και η ίδια ρητώς στο έγγραφο αυτό για να προβάλει τα επιχειρήματά της. Το Πρωτοδικείο προσέθεσε ότι η ADM δεν ισχυρίζεται ότι επέσυρε σε οποιαδήποτε στιγμή της διοικητικής διαδικασίας την προσοχή της Επιτροπής στην έλλειψη αξιοπιστίας της εκθέσεως του FBI ή ότι ζήτησε από την Επιτροπή να εξετάσει τον πρώην εκπρόσωπο της ΑDM σε σχέση με την αλήθεια των λεγομένων του που περιελήφθησαν στην έκθεση αυτή ( 50 ).

73. Για τους λόγους αυτούς, το Πρωτοδικείο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι «σε μια τέτοια κατάσταση», η Επιτροπή δεν προσέβαλε τα διαδικαστικά δικαιώματα που διασφαλίζει το κοινοτικό δίκαιο στηριζόμενη, «κατά την ελεύθερη εκτίμησή της των αποδείξεων που διέθετε», στην έκθεση του FBI ( 51 ).

2. Επιχειρήματα των διαδίκων

74. Η αναιρεσείουσα υποστηρίζει, βασιζόμενη στις αποφάσεις «ισπανικές τράπεζες» ( 52 ) και Otto ( 53 ), ότι η Επιτροπή δεν μπορεί να χρησιμοποιήσει ως αποδείξεις σε διαδικασία λόγω παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ πληροφορίες που έχουν λάβει και χρησιμοποιήσει, ακόμα και νομίμως, δημόσιες αρχές στο πλαίσιο άλλων διαδικασιών. Η έκθεση του FBI εκπονήθηκε σε ένα νομικό πλαίσιο εντελώς διαφορετικό εκείνου στο οποίο κινείται η Επιτροπή, με εφαρμογή διαδικαστικών εγγυήσεων διαφορετικών από αυτές που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο. Η αναιρεσείουσα παρατηρεί ότι ούτε ο πρώην εκπρόσωπος της ADM ούτε ο δικηγόρος του είχαν τη δυνατότητα να διαβάσουν, να εγκρίνουν ή να υπογράψουν την εν λόγω έκθεση. Υπογραμμίζει επίσης ότι η έκθεση έπρεπε να παραμείνει εμπιστευτική, όπως αναφέρεται στην πρώτη σελίδα της, και να χρησιμοποιηθεί αποκλειστικά και μόνο στο πλαίσιο διαδικασιών στις Ηνωμένες Πολιτείες, όπως προκύπτει από την έγγραφη δέσμευση που ανέλαβαν σχετικά οι αρχές ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών με επιστολή της 13ης Ιουνίου 1997, η οποία περιλήφθηκε στον φάκελο της δίκης ενώπιον του Πρωτοδικείου ( 54 ).

75. Σχετικά ειδικότερα με την εγγύηση που αντιπροσωπεύει το δικαίωμα των επιχειρήσεων να αντιτάσσονται στην αυτοενοχοποίηση, όπως αναγνωρίστηκε με την απόφαση Orkem κατά Επιτροπής ( 55 ), η αναιρεσείουσα υποστηρίζει ότι, όπως προκύπτει από την απόφαση Otto ( 56 ), η Επιτροπή προσβάλλει το δικαίωμα αυτό όταν χρησιμοποιεί ως αποδείξεις πληροφορίες τις οποίες, επειδή έχουν ληφθεί στο πλαίσιο άλλων διαδικασιών μέσω της ασκήσεως εξαναγκασμού, δεν θα μπορούσε να λάβει απευθείας η ίδια ασκώντας τα μέσα εξαναγκασμού που διαθέτει, λόγω του δικαιώματος αυτού ( 57 ).

76. Κατά την αναιρεσείουσα, τα κριτήρια που εκθέτει το Πρωτοδικείο στη σκέψη 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σημείο 68 ανωτέρω) έρχονται σε αντίφαση με τους προαναφερθέντες κανόνες, τους οποίους εξάγει από την κοινοτική νομολογία. Εξάλλου, ο σεβασμός των διαδικαστικών εγγυήσεων τις οποίες προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο υπέρ των επιχειρήσεων, και ιδίως του δικαιώματος να αντιτάσσονται στην αυτοενοχοποίηση, επιβάλλεται στην Επιτροπή σε κάθε περίπτωση, ακόμα και αν η ενδιαφερόμενη επιχείρηση δεν υποβάλλει σχετικό αίτημα, χωρίς να ασκεί επιρροή για το αντίθετο η ανυπαρξία σοβαρών αμφιβολιών όσον αφορά την τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων στο πλαίσιο της «εξωτερικής» διαδικασίας κατά την οποία λήφθηκαν οι πληροφορίες ή το γεγονός ότι η Επιτροπή προσάρτησε το έγγραφο που περιλαμβάνει τις πληροφορίες αυτές στην ανακοίνωση αιτιάσεων. Ακόμα λιγότερη επιρροή ασκούν άλλες περιστάσεις τις οποίες υπογράμμισε το Πρωτοδικείο κατά την ανάλυσή του, οι οποίες όμως –σύμφωνα με την αναιρεσείουσα– είναι άσχετες με τα προαναφερθέντα κριτήρια τα οποία έκανε δεκτά, για παράδειγμα το ότι το έγγραφο ενδεχομένως λήφθηκε και διαβιβάστηκε νομίμως στην Επιτροπή από τρίτη επιχείρηση, το ότι συντάχθηκε από την αρμόδια αρχή των Ηνωμένων Πολιτειών ή το ότι, αν αυτό δεν ισχύει, είχε αποδεικτική αξία και προσκομίστηκε ενώπιον των δικαστηρίων των Ηνωμένων Πολιτειών στο πλαίσιο διαδικασίας σχετικής με τη σύμπραξη του κιτρικού οξέος, πράγμα το οποίο αρνείται η αναιρεσείουσα.

77. Στο πλαίσιο των αιτιάσεων αυτών η αναιρεσείουσα υποστηρίζει επίσης ότι το Πρωτοδικείο, κρίνοντας με τη σκέψη 229 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι οι δηλώσεις που περιέχονται στην έκθεση του FBI έγιναν από τον πρώην εκπρόσωπο της αναιρεσείουσας «κατά την εξέτασή του από τη “μεγάλη εξεταστική επιτροπή”» και με τη σκέψη 267 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η εν λόγω έκθεση «προσκομίστηκε ενώπιον των αμερικανικών δικαστηρίων κατά τη δίκη που αφορούσε την ίδια σύμπραξη [τη σύμπραξη του κιτρικού οξέος]», προέβη σε διαπίστωση πραγματικών περιστατικών η οποία πάσχει λόγω ανακριβειών ως προς τα πραγματικά περιστατικά που προκύπτουν από τον φάκελο και συνεπώς υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. Πράγματι, αφενός μεν, όπως προκύπτει από την έκθεση του FBI, ο πρώην εκπρόσωπος της ADM δεν εξετάστηκε από «μεγάλη εξεταστική επιτροπή», αλλά από εισαγγελείς του τμήματος ανταγωνισμού του Υπουργείου Δικαιοσύνης των Ηνωμένων Πολιτειών και από έναν πράκτορα του FBI, αφετέρου δε, δεν διεξήχθη κάποια δίκη ενώπιον των δικαστηρίων των Ηνωμένων Πολιτειών για τη σύμπραξη του κιτρικού οξέος, διότι όλες οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις συνήψαν «plea agreements» (δικαστικούς συμβιβασμούς).

78. Η αναιρεσείουσα προσάπτει επίσης στο Πρωτοδικείο «παραμόρφωση αποδεικτικών μέσων», καθόσον έκρινε ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε να διατηρεί εκ πρώτης όψεως σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά την τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων. Κατά την αναιρεσείουσα, ορισμένες περιστάσεις της υποθέσεως, οι οποίες προέκυπταν από την έκθεση του FBI, συνηγορούσαν σαφώς υπέρ της εφαρμογής της νομολογίας που εγκαινιάστηκε με την απόφαση Orkem κατά Επιτροπής, την οποία η Επιτροπή θα έπρεπε να είχε επισημάνει αυτεπαγγέλτως.

79. Τέλος, η αναιρεσείουσα, επικρίνει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση καθόσον κρίνει ότι το γεγονός ότι η ADM δεν αμφισβήτησε, με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων, τη δυνατότητα να γίνει δεκτή ως απόδειξη η έκθεση του FBI «δικαιολογεί προσβολή των θεμελιωδών δικαιωμάτων» και έχει ως συνέπεια την έκπτωση της ADM από το δικαίωμα να προβάλει τον συναφή ισχυρισμό ενώπιον των κοινοτικών δικαστηρίων.

80. Η Επιτροπή φρονεί ότι ο παρών λόγος αναιρέσεως είναι αβάσιμος από κάθε άποψη.

81. Υποστηρίζει, πρώτον, ότι ορθώς το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η προστασία την οποία εγγυάται η απόφαση Orkem κατά Επιτροπής πρέπει, στην κρινόμενη υπόθεση, να προσαρμοστεί στις συγκεκριμένες περιστάσεις της υποθέσεως, λαμβανομένου υπόψη ότι η Επιτροπή είχε λάβει την έκθεση του FBI από τρίτη επιχείρηση και δεν την είχε ζητήσει απευθείας από την ADM. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, η Επιτροπή φρονεί ότι απέκειτο στην ίδια να εξακριβώσει αν η χρησιμοποίηση του εγγράφου αυτού μπορούσε να θίξει τα διαδικαστικά δικαιώματα της αναιρεσείουσας. Ο καλύτερος τρόπος για να γίνει αυτό ήταν, όπως έκρινε το Πρωτοδικείο, να δοθεί στην αναιρεσείουσα η δυνατότητα να εκφράσει την άποψή της όσον αφορά τη χρησιμοποίηση του εγγράφου, ακριβώς όπως έκανε η Επιτροπή, μνημονεύοντας το έγγραφο στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και προσαρτώντας το σε αυτή.

82. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο εκπρόσωπος της Επιτροπής παρατήρησε ότι το δικαίωμα που αναγνωρίζει η απόφαση Orkem κατά Επιτροπής είναι δεκτικό παραιτήσεως, εφόσον η επιχείρηση είναι ελεύθερη να το ασκήσει ή όχι και ότι η ADM, μολονότι της δόθηκε η δυνατότητα να το ασκήσει, δεν ήγειρε αντιρρήσεις κατά της χρησιμοποιήσεως της εκθέσεως του FBI στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής. Προσέθεσε ότι οι αρχές των Ηνωμένων Πολιτειών ενώπιον των οποίων έγιναν οι δηλώσεις του πρώην εκπροσώπου της ADM τήρησαν τα δικαιώματα άμυνας, ιδίως δε ότι στις Ηνωμένες Πολιτείες, οι επιχειρήσεις, αντιθέτως προς τα φυσικά πρόσωπα, δεν διαθέτουν το δικαίωμα σιωπής το οποίο εγγυάται η πέμπτη τροπολογία του αμερικανικού Συντάγματος.

83. Η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι, αν γινόταν δεκτή η αιτίαση της αναιρεσείουσας σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο το Πρωτοδικείο προσάρμοσε την προστασία που διασφαλίζει η απόφαση Orkem κατά Επιτροπής στην κρινόμενη υπόθεση, θα οδηγούμεθα στο «άτοπο» αποτέλεσμα να αποκλειστεί αυτομάτως η δυνατότητα να χρησιμοποιηθεί οποιοδήποτε έγγραφο περιέχει δηλώσεις εις βάρος επιχειρήσεως, το οποίο διαβιβάζεται από άλλη επιχείρηση.

84. Η Επιτροπή φρονεί επίσης ότι, αντιθέτως προς όσα υποστηρίζει η αναιρεσείουσα (βλ. σημείο 76 ανωτέρω), όλα τα στοιχεία αξιολογήσεως που χρησιμοποίησε το Πρωτοδικείο ήταν λυσιτελή, καθόσον ήταν απαραίτητα για την προσαρμοσμένη στην κρινόμενη υπόθεση εφαρμογή του κανόνα που έθεσε η απόφαση Orkem κατά Επιτροπής.

85. Όσον αφορά την υποτιθέμενη παραμόρφωση αποδεικτικών μέσων, η Επιτροπή θεωρεί ότι δεν μπορεί να γίνει κατανοητή η έννοια της σχετικής αιτιάσεως και ο τρόπος με τον οποίο θα αποδείκνυε, και αν ακόμα μπορούσε να γίνει δεκτή, την αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προς τον νόμο. Η Επιτροπή θεωρεί «παράλογη» την αιτίαση που αναφέρεται στο σημείο 79 ανωτέρω, και φρονεί ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα της αναιρεσείουσας θα είχαν παραβιαστεί αν δεν της είχε γνωστοποιηθεί η πρόθεση της Επιτροπής να χρησιμοποιήσει την έκθεση του FBI και δεν της είχε δοθεί η δυνατότητα να διατυπώσει παρατηρήσεις όσον αφορά τη χρησιμοποίηση του εγγράφου αυτού. Όπως διαπίστωσε, εντούτοις, το Πρωτοδικείο, η Επιτροπή, με την ανακοίνωση αιτιάσεων, γνωστοποίησε δεόντως στην αναιρεσείουσα την πρόθεση αυτή, επιτρέποντάς της να αντικρούσει τη χρησιμοποίηση της εκθέσεως του FBI.

3. Αξιολόγηση

α) Ερμηνεία της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως

86. Η συλλογιστική του Πρωτοδικείου που περιλαμβάνεται στις σκέψεις 261 έως 270 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν φαίνεται απολύτως σαφής σε όλα τα τμήματά της.

87. Το σημείο εκκινήσεως της συλλογιστικής αυτής είναι σαφές και αντιστοιχεί ουσιαστικά στην ακόλουθη παραδοχή: καμία διάταξη δεν απαγορεύει κατ’ αρχήν στην Επιτροπή να χρησιμοποιεί, ως αποδεικτικό στοιχείο δυνάμενο να χρησιμεύσει για τη διαπίστωση παραβάσεως των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ, έγγραφο το οποίο καταρτίστηκε στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από αυτή που διεξάγει η ίδια η Επιτροπή ( 58 ).

88. Το δεύτερο στάδιο της επιχειρηματολογίας αντιστοιχεί ουσιαστικά στην ακόλουθη παραδοχή: όταν η Επιτροπή χρησιμοποιεί ως αποδεικτικό στοιχείο δήλωση που έχει γίνει στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η ίδια, οφείλει να διασφαλίσει στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση «διαδικαστικά δικαιώματα ισοδύναμα» με αυτά που της παρέχει το κοινοτικό δίκαιο στο πλαίσιο των διαδικασιών τις οποίες διεξάγει η Επιτροπή ( 59 ). Η παραδοχή αυτή, μολονότι είναι καθεαυτή σαφής, πρέπει εντούτοις να διευκρινιστεί υπό το φως των παρατηρήσεων που διατύπωσε το Πρωτοδικείο περιγράφοντας τον τρόπο με τον οποίον η Επιτροπή πρέπει να εκπληρώσει την υποχρέωση αυτή.

89. Το Πρωτοδικείο επισήμανε συναφώς ότι η Επιτροπή οφείλει, πρώτον, «να εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν, εκ πρώτης όψεως, υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά την τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων των εμπλεκομένων μερών στο πλαίσιο της διαδικασίας κατά την οποία τα εν λόγω μέρη έκαναν τις δηλώσεις αυτές» ( 60 ).

90. Το απόσπασμα αυτό, το οποίο βρίσκεται σε φαινομενική αντίφαση προς την παραδοχή που αφορά την απαιτούμενη τήρηση δικαιωμάτων ισοδύναμων με αυτά που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο ( 61 ) και με τις μετέπειτα επικλήσεις της τηρήσεως των «διαδικαστικών δικαιωμάτων που εγγυάται το κοινοτικό δίκαιο» ( 62 ), φαίνεται να αναφέρεται στον σεβασμό των διαδικαστικών δικαιωμάτων των οποίων μπορεί να γίνει επίκληση στο πλαίσιο αυτής της διαδικασίας ή, εν προκειμένω, των δικαιωμάτων τα οποία προβλέπει η νομοθεσία των Ηνωμένων Πολιτειών όσον αφορά τις έρευνες τις οποίες αναλαμβάνουν οι αρχές ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών. Αυτό φαίνεται μάλλον να υποδεικνύουν και οι αναφορές του Πρωτοδικείου σε «ενδεχόμενες παρατυπίες» όσον αφορά την κατάρτιση ή τη διαβίβαση της εκθέσεως του FBI στην Επιτροπή ( 63 ), παρατυπίες η ύπαρξη των οποίων δεν μπορεί παρά να εκτιμηθεί βάσει του δικαίου των Ηνωμένων Πολιτειών, αλλά και η μνεία, στο πλαίσιο αυτού που φαίνεται να αποτελεί εφαρμογή στην προκειμένη περίπτωση του πρώτου κριτηρίου της εξακριβώσεως αν, εκ πρώτης όψεως, υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά την τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων (βλ. σημείο 70 ανωτέρω), ζητημάτων του δικαίου των Ηνωμένων Πολιτειών, όπως το ζήτημα της αρμοδιότητας της αρχής που κατήρτισε την επίμαχη έκθεση.

91. Μολονότι διαφαίνεται κάποια ανεπάρκεια ή αντιφατικότητα αιτιολογιών της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως σχετικά με το εν λόγω σημείο, φρονώ ότι η αιτιολογία αυτή μπορεί ευλόγως να ερμηνευθεί, πέραν της ατυχούς διατυπώσεως ορισμένων αποσπασμάτων της, υπό την έννοια ότι: α) η δυνατότητα χρησιμοποιήσεως δηλώσεων που έχουν γίνει στο πλαίσιο «αλλοδαπής» διαδικασίας ως αποδείξεων στο πλαίσιο διαδικασίας που διεξάγει η Επιτροπή προϋποθέτει, αφενός, τήρηση των διαδικαστικών εγγυήσεων που προβλέπει η αλλοδαπή έννομη τάξη όσον αφορά τη λήψη των δηλώσεων και, αφετέρου, συμβατότητα του τρόπου με τον οποίο λήφθηκαν οι δηλώσεις αυτές από τις αλλοδαπές αρχές με τα διαδικαστικά δικαιώματα που προβλέπει η κοινοτική έννομη τάξη· β) πριν χρησιμοποιήσει τις δηλώσεις αυτές ως αποδείξεις σε διαδικασία την οποία διεξάγει η ίδια, η Επιτροπή οφείλει να εξακριβώσει αν υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες, τόσο σχετικά με την τήρηση, στο πλαίσιο της αλλοδαπής διαδικασίας, των διαδικαστικών δικαιωμάτων που προβλέπει η αλλοδαπή έννομη τάξη υπέρ του ενδιαφερομένου όσο και σχετικά με τη συμβατότητα του τρόπου με τον οποίο λήφθηκαν οι εν λόγω δηλώσεις στο πλαίσιο της αλλοδαπής διαδικασίας με τα διαδικαστικά δικαιώματα που προβλέπει η κοινοτική έννομη τάξη.

92. Στη συνέχεια, το Πρωτοδικείο επισημαίνει ότι, αν δεν υπάρχουν σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά την τήρηση των «διαδικαστικών δικαιωμάτων», η Επιτροπή πρέπει να αναφέρει στην ανακοίνωση αιτιάσεων ότι έχει την πρόθεση να στηριχθεί στις δηλώσεις που έγιναν στο πλαίσιο της αλλοδαπής διαδικασίας ( 64 ).

93. Συναφώς, λαμβανομένου υπόψη του γράμματος της σκέψεως 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Πρωτοδικείο φαίνεται να φρονεί ότι η τήρηση της υποχρεώσεως αυτής αρκεί αφεαυτής για να διασφαλίσει την προστασία των δικαιωμάτων αυτών. Ένα τέτοιο συμπέρασμα είναι, κατά τη γνώμη μου, σαφώς εσφαλμένο. Πράγματι, θεωρώ προφανές ότι το να δοθεί στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση η δυνατότητα να αποκρούσει, ως βλαπτική για τα διαδικαστικά δικαιώματά της, τη χρησιμοποίηση του εγγράφου που περιέχει τις δηλώσεις αυτές δεν αρκεί για να αποκλείσει το ενδεχόμενο η χρησιμοποίηση αυτή να θίξει τα διαδικαστικά της δικαιώματα. Αν η επιχείρηση προβάλει πράγματι αντιρρήσεις, η Επιτροπή θα πρέπει να τις λάβει υπόψη και να εκτιμήσει τη βασιμότητά τους με νομικώς ορθή επιχειρηματολογία.

94. Αυτό το οποίο φαίνεται να θέλει να πει στην πραγματικότητα το Πρωτοδικείο είναι ότι, αν η ενδιαφερόμενη επιχείρηση δεν αποκρούσει τη χρησιμοποίηση ως αποδείξεων στη διαδικασία την οποία διεξάγει η Επιτροπή δηλώσεων που έχουν ληφθεί στο πλαίσιο αλλοδαπής διαδικασίας, η Επιτροπή μπορεί να θεωρήσει ότι η χρησιμοποίηση αυτή δεν θίγει τα διαδικαστικά δικαιώματα της επιχειρήσεως.

β) Επί της ορθότητας των κριτηρίων αναλύσεως που χρησιμοποιούνται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

95. Στη συνέχεια θα εξετάσω, υπό το πρίσμα των επιχειρημάτων που προέβαλαν οι διάδικοι, τη συμβατότητα προς το κοινοτικό δίκαιο των κριτηρίων που χρησιμοποίησε στη συλλογιστική του το Πρωτοδικείο, όπως διευκρινίζονται ανωτέρω με τα σημεία 87 (ανυπαρξία γενικής απαγορεύσεως να χρησιμοποιεί η Επιτροπή αποδείξεις που δημιουργήθηκαν στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από αυτή που διεξάγει η ίδια), 91, α) (προϋπόθεση της τηρήσεως των διαδικαστικών δικαιωμάτων για τη χρησιμοποίηση αυτή), 91, β) και 94 (τρόποι με τους οποίους πρέπει να εξασφαλίζει η Επιτροπή την τήρηση των δικαιωμάτων αυτών).

96. Το εξεταζόμενο θέμα, το οποίο αφορά το καθεστώς αποδείξεως των παραβάσεων των άρθρων 81 ΕΚ και 82 ΕΚ και την κυκλοφορία των αποδείξεων μεταξύ διαφορετικών διαδικασιών και εννόμων τάξεων, είναι ασφαλώς ευαίσθητο και απαιτεί ενδελεχή ανάλυση.

i) Επί της ανυπαρξίας γενικής απαγορεύσεως χρησιμοποιήσεως από την Επιτροπή αποδείξεων που δημιουργούνται στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η ίδια

97. Η αναιρεσείουσα αμφισβητεί, ιδίως, τη δυνατότητα της Επιτροπής να χρησιμοποιεί ως αποδεικτικό στοιχείο, στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ, πληροφορίες που αποκτώνται στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η ίδια και επικαλείται συναφώς τις προπαρατεθείσες αποφάσεις «ισπανικές τράπεζες» και Otto.

98. Με την απόφαση «ισπανικές τράπεζες» ( 65 ) το Δικαστήριο έκρινε ότι, όπως προκύπτει από το άρθρο 214 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 287 ΕΚ περί επαγγελματικού απορρήτου), καθώς και από τις διατάξεις του κανονισμού 17, τα κράτη μέλη, στο πλαίσιο της αρμοδιότητας που τους αναγνωρίζεται για την εφαρμογή των εθνικών και κοινοτικών κανόνων περί ανταγωνισμού, δεν μπορούν να χρησιμοποιούν ως αποδεικτικά μέσα τις μη δημοσιοποιούμενες πληροφορίες που περιέχονται στις απαντήσεις στις αιτήσεις παροχής πληροφοριών που απευθύνονται στις επιχειρήσεις κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 11 του κανονισμού 17 ούτε τις πληροφορίες που περιέχονται στις αιτήσεις και κοινοποιήσεις οι οποίες προβλέπονται στα άρθρα 2, 4 και 5 του κανονισμού 17. Εντούτοις, η επίκληση της αποφάσεως αυτής από την αναιρεσείουσα αποδεικνύεται μάλλον αλυσιτελής, αφ’ ης στιγμής αφορά (και κρίνει απαγορευμένη) τη χρησιμοποίηση πληροφοριών που αποκτά η Επιτροπή στο πλαίσιο διαδικασίας του κανονισμού 17 ως αποδεικτικού μέσου σε διαδικασία που διεξάγεται από τις εθνικές αρχές ανταγωνισμού, και όχι τη χρησιμοποίηση των πληροφοριών αυτών ως αποδείξεων στη διαδικασία που διεξάγει η Επιτροπή, την οποία αφορά ο παρών λόγος αναιρέσεως.

99. Όπως προκύπτει, εξάλλου, από την απόφαση Otto ( 66 ), η απαγόρευση χρησιμοποιήσεως ως αποδείξεων από την Επιτροπή σε διαδικασία που διεξάγει η ίδια ορισμένων δηλώσεων που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο εθνικής αστικής δίκης δεν νοείται ως απαγόρευση γενικού χαρακτήρα οφειλόμενη στον διαχωρισμό μεταξύ των διαδικασιών, αλλά προκύπτει από την ανάγκη τηρήσεως του δικαιώματος της επιχειρήσεως να αντιτάσσεται στην αυτοενοχοποίησή της, το οποίο αναγνωρίζεται με την απόφαση Orkem κατά Επιτροπής, υπό την προϋπόθεση ότι οι δηλώσεις αυτές την ενοχοποιούν.

100. Λυσιτελέστερες ενδείξεις υπέρ της θέσεως που υποστηρίζει η αναιρεσείουσα μπορούν ίσως να εξαχθούν από τις αποφάσεις Dow Benelux κατά Επιτροπής ( 67 ) και «PVC II» ( 68 ) (στο εξής: αποφάσεις PVC), από τις οποίες προκύπτει ότι πληροφορίες ή έγγραφα τα οποία αποκτά η Επιτροπή στο πλαίσιο διαδικασίας του κανονισμού 17, κατά τους ελέγχους που διενεργούνται σύμφωνα με το άρθρο 14 του εν λόγω κανονισμού, δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν απευθείας ως αποδείξεις στο πλαίσιο άλλης διαδικασίας που διεξάγεται και πάλι από την Επιτροπή σύμφωνα με τον ίδιο κανονισμό.

101. Θα μπορούσε να προβληθεί το επιχείρημα ότι, εφόσον από τις δύο αυτές αποφάσεις προκύπτει ότι απαγορεύεται στην Επιτροπή να χρησιμοποιεί ως αποδείξεις, στο πλαίσιο διαδικασίας που διεξάγει λόγω παραβάσεως των κανόνων του ανταγωνισμού, πληροφορίες που έχει αποκτήσει η ίδια στο πλαίσιο άλλης διαδικασίας του ίδιου τύπου, κατά μείζονα λόγο θα πρέπει να θεωρείται ότι απαγορεύεται να χρησιμοποιεί ως αποδείξεις στο πλαίσιο διαδικασίας που διεξάγει πληροφορίες που έχουν ληφθεί από δημόσιες αρχές τρίτης χώρας στο πλαίσιο διαδικασίας λόγω παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού της χώρας αυτής, την οποία διεξάγουν.

102. Το επιχείρημα αυτό, κατά τη γνώμη μου, δεν μπορεί a fortiori να γίνει δεκτό.

103. Με τις αποφάσεις PVC, το Δικαστήριο έκρινε ότι οι συλλεγείσες κατά τους ελέγχους που πραγματοποιούνται σύμφωνα με το άρθρο 14 του κανονισμού 17 πληροφορίες δεν πρέπει να χρησιμοποιούνται για σκοπούς άλλους πλην εκείνων που αναφέρονται στην εντολή ελέγχου ή στην απόφαση περί ελέγχου, καθώς και ότι η υποχρέωση αυτή αποβλέπει στην προστασία, εκτός του επαγγελματικού απορρήτου περί του οποίου γίνεται ρητώς λόγος στο άρθρο 20 του κανονισμού 17, των δικαιωμάτων άμυνας των επιχειρήσεων, τα οποία διασφαλίζει το άρθρο 14, παράγραφος 3, του ίδιου κανονισμού. Σύμφωνα με το Δικαστήριο, «[τ]α δικαιώματα αυτά θα διακυβεύονταν σοβαρώς αν μπορούσε η Επιτροπή να επικαλείται σε βάρος των επιχειρήσεων αποδείξεις οι οποίες, συλλεγείσες κατά τη διάρκεια ενός ελέγχου, είναι άσχετες προς το αντικείμενο και τον σκοπό του τελευταίου».

104. Η απαγόρευση την οποία θεσπίζουν οι αποφάσεις PVC φαίνεται συνεπώς απαραίτητη για την προστασία εγγυήσεων –του επαγγελματικού απορρήτου και των δικαιωμάτων άμυνας– οι οποίες, σύμφωνα με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου, είναι εγγενείς στη συλλογή πληροφοριών εκ μέρους της Επιτροπής στο πλαίσιο της διαδικασίας την οποία διεξάγει και δεσμεύουν την ίδια, τους υπαλλήλους και το λοιπό προσωπικό της όσον αφορά τη χρησιμοποίηση των πληροφοριών αυτών. Εφόσον αυτή είναι η ratio της απαγορεύσεως ( 69 ), κατά μείζονα λόγο δεν μπορεί να εξαχθεί από αυτήν αυτομάτως γενική απαγόρευση χρησιμοποιήσεως ως αποδείξεων από την Επιτροπή πληροφοριών που ελήφθησαν στο πλαίσιο αλλοδαπής διαδικασίας λόγω παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού.

105. Η ανυπαρξία στο κοινοτικό δίκαιο γενικής απαγορεύσεως χρησιμοποιήσεως ως αποδείξεων σε διαδικασία που διεξάγει η Επιτροπή λόγω παραβάσεως του άρθρου 81 ΕΚ πληροφοριών που συνελέγησαν στο πλαίσιο διαδικασίας διεξαχθείσας από άλλες αρχές επικυρώθηκε με την απόφαση του Δικαστηρίου Dalmine κατά Επιτροπής ( 70 ).

106. Με την απόφαση αυτή το Δικαστήριο αποφάνθηκε, όπως είχε κάνει και το Πρωτοδικείο σε πρώτο βαθμό ( 71 ), ότι είναι παραδεκτή η χρησιμοποίηση ως αποδείξεων σε διαδικασία που διεξάγει η Επιτροπή σύμφωνα με τον κανονισμό 17 πρακτικών των ανακρίσεων πρώην διευθυντών εταιρίας που εμπλέκεται στη διαδικασία –της Dalmine– τις οποίες διεξήγαγε η εισαγγελική αρχή κράτους μέλους στο πλαίσιο ποινικής έρευνας.

107. Ενώπιον του Πρωτοδικείου, η Dalmine είχε προσάψει στην Επιτροπή σοβαρή παράβαση των διαδικαστικών κανόνων λόγω της χρησιμοποιήσεως δηλώσεων που είχαν γίνει στο πλαίσιο ποινικής διαδικασίας εντελώς διαφορετικής από την έρευνα την οποία είχε αναλάβει η Επιτροπή και είχε επικαλεστεί συναφώς την απόφαση «ισπανικές τράπεζες». Το Πρωτοδικείο απέρριψε την αιτίαση αυτή της Dalmine επισημαίνοντας, με δεδομένο ότι η απόφαση «ισπανικές τράπεζες» αφορούσε την εκ μέρους εθνικών αρχών χρησιμοποίηση πληροφοριών τις οποίες συλλέγει η Επιτροπή κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 11 του κανονισμού 17, περίπτωση η οποία ρυθμίζεται ρητώς από το άρθρο 20 του κανονισμού, ότι ενώ «η νομιμότητα της διαβιβάσεως, εκ μέρους της Επιτροπής προς εθνική αρχή, […] και η νομιμότητα της απαγορεύσεως της απευθείας χρησιμοποιήσεως των πληροφοριών αυτών ως αποδείξεων από την εθνική αρχή αποτελούν ζητήματα διεπόμενα από το κοινοτικό δίκαιο», «[α]ντιθέτως, η νομιμότητα της διαβιβάσεως στην Επιτροπή, από εθνικό εισαγγελέα ή από τις αρμόδιες επί του ανταγωνισμού αρχές, πληροφοριών οι οποίες συνελέγησαν κατ’ εφαρμογήν του εθνικού ποινικού δικαίου καθώς και της περαιτέρω χρησιμοποιήσεώς τους από την Επιτροπή αποτελούν, καταρχήν, ζητήματα υπαγόμενα στο εθνικό δίκαιο το οποίο διέπει τη διεξαγωγή των ερευνών εκ μέρους των εν λόγω εθνικών αρχών, καθώς και, σε περίπτωση ένδικης διαφοράς, στην αρμοδιότητα των εθνικών δικαστηρίων». Το Πρωτοδικείο παρατήρησε, εντούτοις, ότι δεν προέκυψε ότι η Dalmine είχε προβάλει σε αρμόδιο ιταλικό δικαστήριο το ζήτημα της χρησιμοποιήσεως σε κοινοτικό επίπεδο των προαναφερθέντων πρακτικών ούτε ότι είχε προσκομίσει στοιχεία ικανά να καταδείξουν ότι αυτή η χρησιμοποίηση αντέβαινε στις εφαρμοστέες διατάξεις του ιταλικού δικαίου. Συνεπώς, σύμφωνα με το Πρωτοδικείο, τα επιχειρήματα της Dalmine μπορούσαν, το πολύ, να επηρεάσουν την αξιοπιστία των μαρτυρικών καταθέσεων που περιέχονταν στα εν λόγω πρακτικά και όχι το παραδεκτό της χρησιμοποιήσεώς τους ως αποδείξεων στη διαδικασία ( 72 ).

108. Κατά την αναιρετική δίκη, το Δικαστήριο, ακολουθώντας την πρόταση του γενικού εισαγγελέα L. A. Geelhoed ( 73 ), επικύρωσε την προεκτεθείσα ανάλυση του Πρωτοδικείου με την ακόλουθη επιχειρηματολογία: «62 Όσον αφορά, ακολούθως, το παραδεκτό των εν λόγω πρακτικών ως αποδεικτικών στοιχείων, διαπιστώνεται ότι, όπως έκρινε το Πρωτοδικείο […] η νομιμότητα της διαβιβάσεως στην Επιτροπή, από εθνικό εισαγγελέα ή από τις αρμόδιες για θέματα ανταγωνισμού αρχές, πληροφοριών οι οποίες συνελέγησαν κατ’ εφαρμογήν του εθνικού ποινικού δικαίου αποτελεί ζήτημα εθνικού δικαίου. Επιπλέον, όπως ορθώς υπενθύμισε το Πρωτοδικείο […], ο κοινοτικός δικαστής δεν είναι αρμόδιος να ελέγχει τη νομιμότητα, από πλευράς εθνικού δικαίου, πράξεως εκδοθείσας από εθνική αρχή […]. 63 Όσον αφορά τη χρήση των πληροφοριών αυτών από την Επιτροπή, το Πρωτοδικείο ορθώς διαπίστωσε […] ότι τα επιχειρήματα της Dalmine μπορούσαν να επηρεάσουν μόνον “την αξιοπιστία και, ως εκ τούτου, την αποδεικτική ισχύ των μαρτυρικών καταθέσεων των διευθυντών της και όχι το παραδεκτό των στοιχείων αυτών στη […] διαδικασία”. Πράγματι, […] η κρατούσα στο κοινοτικό δίκαιο αρχή είναι αυτή της ελεύθερης εκτιμήσεως των αποδεικτικών στοιχείων ( 74 ) και το μοναδικό κριτήριο βάσει του οποίου εκτιμώνται οι προσκομιζόμενες αποδείξεις είναι η αξιοπιστία τους. Συνεπώς, εφόσον η διαβίβαση των επίμαχων πρακτικών δεν κρίθηκε παράνομη από ιταλικό δικαστήριο, δεν πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα έγγραφα αυτά αποτελούσαν απαράδεκτα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία έπρεπε να αποσυρθούν από τη δικογραφία.»

109. Η εν λόγω απόφαση αποκλείει προφανώς την ύπαρξη γενικής απαγορεύσεως της χρησιμοποιήσεως από την Επιτροπή ως αποδείξεων, στο πλαίσιο διαδικασίας την οποία διεξάγει σύμφωνα με τον κανονισμό 17, δηλώσεων που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο αλλοδαπής διαδικασίας. Συνεπώς, το επιχείρημα της αναιρεσείουσας που εκτίθεται ανωτέρω στο σημείο 97 δεν πρέπει, κατά τη γνώμη μου, να γίνει δεκτό.

ii) Επί της παραβιάσεως συγκεκριμένων διαδικαστικών εγγυήσεων

110. Πέραν αυτού του γενικού χαρακτήρα επιχειρήματος, με τον παρόντα λόγο αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται, κατ’ ουσίαν, ότι η χρησιμοποίηση της εκθέσεως του FBI ως αποδείξεως είναι αντίθετη προς ειδικές διαδικαστικές εγγυήσεις που προβλέπονται υπέρ αυτής και αφορούν είτε τη διαδικασία ενώπιον των αρχών ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών είτε τη διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής.

— Επί της πληρώσεως των προϋποθέσεων για τη χρησιμοποίηση από την Επιτροπή των αποδείξεων που προσκομίζονται στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η ίδια: τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων

111. Θα πρέπει, πρώτον, να εξακριβωθεί, για την εξέταση των εν λόγω ειδικότερων επιχειρημάτων τα οποία προβάλλει η αναιρεσείουσα, αν η χρησιμοποίηση από την Επιτροπή αποδείξεων που προσκομίζονται στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η ίδια υπόκειται σε περιορισμούς. Η εξακρίβωση αυτή επιβάλλεται λόγω του ότι το Δικαστήριο, με την απόφαση Dalmine κατά Επιτροπής (βλ. σημείο 108 των παρουσών) έχει υπενθυμίσει την αρχή «της ελεύθερης διεξαγωγής των αποδείξεων» στο κοινοτικό δίκαιο, υπενθύμιση η οποία απαιτεί, κατά τη γνώμη μου, ορισμένες σημαντικές διευκρινίσεις.

112. Η αρχή της ελεύθερης διεξαγωγής των αποδείξεων στο κοινοτικό δίκαιο δεν μπορεί να γίνει νοητή υπό την έννοια ότι κάθε αποδεικτικό στοιχείο μπορεί να χρησιμοποιείται πάντοτε και σε κάθε περίπτωση και ότι αυτό που μετράει είναι αποκλειστικά και μόνον η αξιοπιστία του.

113. Στο ζήτημα των αποδείξεων, δεν πρέπει να γίνεται σύγχυση μεταξύ αρχών με διαφορετική σημασία. Προκειμένου να θεμελιώσει τη διαπίστωση, την οποία δέχθηκε και το ίδιο με την απόφαση Dalmine κατά Επιτροπής ( 75 ), ότι η αρχή που ισχύει στο κοινοτικό δίκαιο είναι η αρχή της ελεύθερης διεξαγωγής των αποδείξεων και το μόνο κατάλληλο κριτήριο προς εκτίμηση των προσκομιζομένων αποδείξεων έγκειται στην αξιοπιστία τους, το Πρωτοδικείο παρέπεμψε στις προτάσεις του δικαστή B. Vesterdorf, ασκήσαντος καθήκοντα γενικού εισαγγελέα στην υπόθεση Rhône-Poulenc κατά Επιτροπής ( 76 ), και στην απόφαση Met-Trans και Sagpol ( 77 ). Εντούτοις, φρονώ ότι οι παρατηρήσεις του δικαστή B. Vesterdorf στις οποίες παρέπεμψε το Πρωτοδικείο αφορούν μάλλον μια διαφορετική αρχή, την αρχή της ελεύθερης εκτιμήσεως των αποδείξεων από τον δικαστή, με άλλα λόγια την αρχή του ελεύθερου σχηματισμού δικανικής πεποιθήσεως του δικαστή όσον αφορά το περιεχόμενο των αποδείξεων, την έννοια που πρέπει να τους αποδοθεί ( 78 ). Στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Met-Trans και Sagpol είχε ζητηθεί από το Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, να διευκρινίσει ποια αποδεικτικά μέσα ήταν ικανά να αποδείξουν μια ορισμένη περίσταση την οποία απαιτούσε μια συγκεκριμένη διάταξη του κοινοτικού δικαίου, και ιδίως αν επιβαλλόταν έγγραφη απόδειξη που να πληροί συγκεκριμένες προϋποθέσεις ( 79 ). Απαντώντας στο σχετικό ερώτημα ότι από το γράμμα της διατάξεως προκύπτει ότι η απόδειξη της συγκεκριμένης περιστάσεως δεν περιορίζεται σε ορισμένα μέσα αποδείξεως και ότι, «ελλείψει κοινοτικής κανονιστικής ρυθμίσεως ως προς την έννοια της αποδείξεως, όλα τα μέσα αποδείξεως που επιτρέπουν τα δικονομικά δίκαια των κρατών μελών σε παρόμοιες διαδικασίες είναι, κατ’ αρχήν, παραδεκτά», το Δικαστήριο σαφώς δέχθηκε μια αρχή ελευθερίας των μέσων αποδείξεως η οποία πρέπει να γίνει νοητή ως η δυνατότητα χρησιμοποιήσεως, για την απόδειξη ενός ορισμένου πραγματικού περιστατικού, μέσων αποδείξεως οποιασδήποτε φύσεως (για παράδειγμα, μαρτύρων, εγγράφων, ομολογίας κ.λπ.) και η οποία υπόκειται στις εξαιρέσεις τις οποίες προβλέπει ρητώς το κοινοτικό δίκαιο ( 80 ).

114. Μολονότι συνεπώς είναι αληθές ότι στο κοινοτικό δίκαιο, με την επιφύλαξη τυχόν αντίθετης διατάξεως, ένα συγκεκριμένο πραγματικό περιστατικό μπορεί να αποδειχθεί με αποδεικτικά μέσα οποιασδήποτε φύσεως (ελευθερία αποδεικτικών μέσων), ενώ ο προσδιορισμός της αποδεικτικής αξίας ενός αποδεικτικού στοιχείου βασίζεται στη δικανική πεποίθηση του δικαστή και όχι σε ένα σύστημα νόμιμης αποδεικτικής αξίας (ελεύθερη εκτίμηση των αποδείξεων), δεν είναι δυνατόν, κατά την άποψή μου, να υποστηριχθεί ότι κάθε αποδεικτικό στοιχείο που προσκομίζεται μπορεί να χρησιμοποιηθεί και πρέπει να εκτιμάται επί της ουσίας από την Επιτροπή ή από τα κοινοτικά δικαστήρια. Για παράδειγμα, κάτι τέτοιο δεν θα μπορούσε να ισχύει για μια δήλωση που προκύπτει ότι αποτελεί προϊόν βίας ασκηθείσας από την οικεία αρχή. Πέραν αυτού του σχολικού παραδείγματος, αρκεί να υπενθυμιστεί ότι, σύμφωνα με την κοινοτική νομολογία, η Επιτροπή δεν μπορεί να χρησιμοποιήσει ως αποδείξεις σε διαδικασία του κανονισμού 17: — δηλώσεις ή έγγραφα τα οποία απέκτησε στο πλαίσιο προηγούμενης διαδικασίας του ίδιου κανονισμού (βλ. σημείο 100 ανωτέρω)· — έγγραφα για τα οποία δεν δόθηκε στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση κατά τη διάρκεια της διαδικασίας η δυνατότητα να ασκήσει το δικαίωμα ακροάσεώς της ( 81 )· — αλληλογραφία μεταξύ δικηγόρων και πελατών, ο εμπιστευτικός χαρακτήρας της οποίας προστατεύεται εκ του νόμου ( 82 )· — δηλώσεις πραγματοποιηθείσες από τους διευθυντές επιχειρήσεως σε απάντηση ερωτήσεων που τους τέθηκαν κατά την προσωρινή εξέταση μαρτύρων στο πλαίσιο εθνικής αστικής δίκης, οσάκις οι απαντήσεις που έδωσαν συνεπάγονται την ομολογία παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού ( 83 )· — πρακτικά ανακρίσεων στο πλαίσιο εθνικής ποινικής δίκης, εφόσον η διαβίβασή τους στην Επιτροπή κρίθηκε παράνομη από το αρμόδιο εθνικό δικαστήριο (βλ. σημεία 107 και 108 ανωτέρω).

115. Σε αυτές τις περιπτώσεις απαράδεκτης χρησιμοποιήσεως αποδείξεων από την Επιτροπή, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προσθέτει την περίπτωση δηλώσεων που πραγματοποιούνται στο πλαίσιο διαδικασίας διαφορετικής από εκείνη που διεξάγει η Επιτροπή, εφόσον δεν έχουν διασφαλιστεί τα διαδικαστικά δικαιώματα του ενδιαφερομένου τα οποία προβλέπονται στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής ή τα οποία προβλέπονται από το κοινοτικό δίκαιο, σε περίπτωση άμεσης λήψεως των δηλώσεων αυτών από την Επιτροπή.

116. Αντιθέτως, φαίνεται να υπάρχει ασυμφωνία μεταξύ της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως και των αποφάσεων Dalmine κατά Επιτροπής ( 84 ) όσον αφορά το ζήτημα των περιορισμών της χρησιμοποιήσεως ως αποδείξεων στη διαδικασία την οποία διεξάγει η Επιτροπή δηλώσεων που πραγματοποιήθηκαν στο πλαίσιο διαφορετικής διαδικασίας. Βάσει των αποφάσεων Dalmine κατά Επιτροπής, πρόβλημα απαράδεκτης χρησιμοποιήσεως φαίνεται να ανακύπτει μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η διαβίβαση στην Επιτροπή ή η χρησιμοποίηση από αυτή των πρακτικών στα οποία περιέχονται οι εν λόγω δηλώσεις είναι παράνομη βάσει των κανόνων του κράτους της αρχής στην οποία έγιναν οι δηλώσεις (και το γεγονός αυτό έχει διαπιστωθεί από το αρμόδιο εθνικό δικαστήριο) ( 85 ). Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση υπογραμμίζει ευρύτερα τη μη τήρηση των διαδικαστικών εγγυήσεων οι οποίες προβλέπονται στο πλαίσιο της αλλοδαπής διαδικασίας –μεταξύ των οποίων μπορεί ασφαλώς να θεωρηθεί, κατά τη γνώμη μου, ότι περιλαμβάνονται και τα όρια που θέτει η αλλοδαπή έννομη τάξη στο συμφέρον του δηλούντος να διαβιβαστούν οι δηλώσεις του σε άλλες αρχές και να χρησιμοποιηθούν από τις αρχές αυτές– και την ασυμβατότητα του τρόπου λήψεως των δηλώσεων αυτών στο πλαίσιο της αλλοδαπής διαδικασίας με τις διαδικαστικές εγγυήσεις που προβλέπει η κοινοτική έννομη τάξη.

117. Το γεγονός ότι οι αποφάσεις Dalmine κατά Επιτροπής δεν μνημονεύουν την απαγόρευση χρησιμοποιήσεως που οφείλεται στη μη τήρηση των εν λόγω εγγυήσεων μπορεί να θεωρηθεί ότι οφείλεται στο ότι η Dalmine δεν είχε αμφισβητήσει τη νομιμότητα της χρησιμοποιήσεως ως αποδεικτικού στοιχείου στη διαδικασία που κίνησε η Επιτροπή των πρακτικών των εν λόγω ανακρίσεων λόγω παραβιάσεως συγκεκριμένων διαδικαστικών δικαιωμάτων (όπως, για παράδειγμα, του δικαιώματος μη αυτοενοχοποιήσεως το οποίο εγγυάται το κοινοτικό δίκαιο), αλλά, γενικότερα, λόγω μιας υποτιθέμενης γενικής αντιθέσεως της χρησιμοποιήσεως στη διαδικασία αυτή πληροφοριακών στοιχείων προερχομένων από άλλη διαδικασία με τα δικαιώματα άμυνας.

118. Εξάλλου, δεν μπορεί να παραβλεφθεί το γεγονός ότι η εξαιρετικά περιοριστική έννοια των ορίων της χρησιμοποιήσεως από την Επιτροπή αποδείξεων που έχουν αποκτηθεί στο πλαίσιο διαδικασίας διεξαχθείσας από άλλες αρχές, την οποία ακολούθησαν τα κοινοτικά δικαστήρια στην υπόθεση Dalmine κατά Επιτροπής, θα πρέπει ίσως να γίνει νοητή ως εγγενής αποκλειστικά και μόνο στις περιπτώσεις αρχών κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και βασιζόμενη σε τελευταία ανάλυση σε ένα σιωπηρό τεκμήριο ουσιαστικά ισοδύναμης προστασίας των δικαιωμάτων άμυνας σε κοινοτικό επίπεδο και σε επίπεδο κρατών μελών ( 86 ). Εντούτοις, ένα τέτοιο τεκμήριο δεν μπορεί προφανώς να ισχύει για διαδικασίες που διεξάγονται σε τρίτα κράτη.

119. Σε κάθε περίπτωση, συμφωνώ ασφαλώς με την άποψη που ακολουθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και δεν αμφισβητείται από τους διαδίκους της παρούσας δίκης, η οποία θεωρεί απαραίτητη, για τη χρησιμοποίηση ως αποδείξεων σε διαδικασία που διεξάγει η Επιτροπή αποδεικτικών στοιχείων που έχουν αποκτηθεί στο πλαίσιο διαδικασίας διεξαχθείσας από αρχή τρίτης χώρας, την τήρηση τόσο των διαδικαστικών εγγυήσεων που προβλέπονται για τη δεύτερη αυτή διαδικασία όσο και των εγγυήσεων που προβλέπονται για τη διαδικασία που διεξάγει η Επιτροπή. Η άποψη αυτή, η οποία ισοδυναμεί με σωρευτική εφαρμογή της νομοθεσίας του κράτους προελεύσεως των αποδείξεων και της νομοθεσίας του κράτους αποδέκτη τους είναι, κατά τη γνώμη μου, επιβεβλημένη λόγω του ότι το θέμα άπτεται του τομέα του δημοσίου δικαίου, ιδίως όσον αφορά το ζήτημα των κυρώσεων, και ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας σε κάθε διαδικασία με την οποία είναι δυνατό να επιβληθούν κυρώσεις, και ιδίως πρόστιμα ή κυρώσεις λόγω υπερημερίας, αποτελεί θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου, η οποία πρέπει να τηρείται ακόμα και σε διαδικασίες διοικητικού χαρακτήρα ( 87 ).

120. Η τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων σε μια περίπτωση όπως η εξεταζόμενη προϋποθέτει συνεπώς ότι οι αποδείξεις που έχουν ληφθεί στο πλαίσιο αλλοδαπής διαδικασίας χρησιμοποιούνται με τήρηση των τύπων που προβλέπουν οι συναφείς διατάξεις της αλλοδαπής έννομης τάξεως, ότι η διαβίβασή τους στην Επιτροπή και η χρησιμοποίησή τους από αυτή επιτρέπονται από την εν λόγω έννομη τάξη και ότι η χρησιμοποίηση αυτή δεν είναι αντίθετη προς τις ειδικές εγγυήσεις των οποίων θα έχαιρε η ενδιαφερόμενη επιχείρηση σύμφωνα με το κοινοτικό δίκαιο, αν οι αποδείξεις είχαν προσκομιστεί απευθείας στη διαδικασία που διεξάγει η Επιτροπή.

— Επί των κριτηρίων που διαμόρφωσε το Πρωτοδικείο όσον αφορά τους τύπους που πρέπει να τηρεί η Επιτροπή προκειμένου να διασφαλιστεί η τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων και επί της εφαρμογής τους στην προκειμένη υπόθεση

121. Με το δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως, η αναιρεσείουσα στρέφεται κατά των κριτηρίων που εκθέτει το Πρωτοδικείο στη σκέψη 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο η Επιτροπή πρέπει να διασφαλίζει τα δικαιώματα αυτά. Πράγματι, η τήρηση των δικαιωμάτων αυτών επιβάλλεται σε κάθε περίπτωση και για τον λόγο αυτόν η Επιτροπή δεν μπορεί, κατά την αναιρεσείουσα, αντιθέτως προς ό,τι έκρινε το Πρωτοδικείο, να περιορίζεται στη διαπίστωση της ανυπαρξίας σοβαρών αμφιβολιών και αντιρρήσεων της ενδιαφερομένης επιχειρήσεως. Η αναιρεσείουσα υπενθυμίζει ότι το Πρωτοδικείο υποχρεούται, σύμφωνα με τη νομολογία, να εξετάζει αυτεπαγγέλτως το ζήτημα της τηρήσεως των διαδικαστικών εγγυήσεων.

122. Το Πρωτοδικείο έκρινε κατ’ ουσίαν ότι δεν νοείται παράβαση των διαδικαστικών δικαιωμάτων της ενδιαφερομένης επιχειρήσεως από την Επιτροπή λόγω της χρησιμοποιήσεως ως αποδείξεων δηλώσεων που έχουν γίνει στο πλαίσιο αλλοδαπής διαδικασίας, εφόσον η επιχείρηση, στην οποία έχει γίνει προηγουμένως γνωστή η πρόθεση της Επιτροπής να χρησιμοποιήσει τις δηλώσεις αυτές, δεν εγείρει αντιρρήσεις σχετικώς και η Επιτροπή δεν διατηρεί σοβαρές αμφιβολίες εκ πρώτης όψεως όσον αφορά τη συμβατότητα της χρησιμοποιήσεως με την τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων.

123. Φρονώ ότι η αναιρεσείουσα ορθώς υποστηρίζει ότι το οικοδόμημα αυτό δεν συνάδει με το κοινοτικό δίκαιο. Τα διαδικαστικά δικαιώματα πρέπει να τηρούνται από την Επιτροπή σε κάθε περίπτωση, συνεπώς ακόμα και αν η ενδιαφερόμενη επιχείρηση παραλείπει να τα επικαλεστεί στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας. Το κοινοτικό δίκαιο δεν περιέχει κανένα κανόνα που να επιβάλλει στην επιχείρηση, επί ποινή εκπτώσεως, να εγείρει νομικά ζητήματα στο πλαίσιο της διοικητικής διαδικασίας ενώπιον της Επιτροπής. Δεν υπάρχει κανένας κανόνας που να επιβάλλει τη σύμπτωση μεταξύ της απαντήσεως στην ανακοίνωση αιτιάσεων και της προσφυγής ενώπιον των κοινοτικών δικαστηρίων, ενώ η επιχείρηση δεν φέρει καν το βάρος να απαντήσει στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Η Επιτροπή υποχρεούται να εκδώσει σύννομη τελική απόφαση, ανεξαρτήτως της πραγματικής ασκήσεως από την ενδιαφερόμενη επιχείρηση των δικαιωμάτων άμυνας κατά τη διοικητική διαδικασία και του εύρους της ασκήσεως αυτής.

124. Από την άλλη πλευρά, παρατηρώ ότι η Επιτροπή υποχρεούται, στο όνομα της τηρήσεως των δικαιωμάτων άμυνας, να γνωστοποιεί σε κάθε περίπτωση στην επιχείρηση στην οποία απευθύνεται η ανακοίνωση αιτιάσεων την πρόθεσή της να χρησιμοποιήσει δηλώσεις προερχόμενες από αλλοδαπή διαδικασία ως αποδείξεις για την έκδοση της τελικής της αποφάσεως, με άλλα λόγια ανεξαρτήτως του αν διατηρεί ή όχι σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά τη συμβατότητα της χρησιμοποιήσεως αυτής με την τήρηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων.

125. Και αν ακόμα γίνει δεκτό ότι, όπως παρατηρεί η Επιτροπή, χωρεί παραίτηση από τα διαδικαστικά δικαιώματα, το απλό γεγονός της μη υποβολής στην Επιτροπή παρατηρήσεων σχετικά με τη χρησιμοποίηση ως αποδείξεων πληροφοριών προερχομένων από αλλοδαπή διαδικασία, η οποία γνωστοποιήθηκε με την ανακοίνωση των αιτιάσεων, δεν μπορεί να ερμηνευθεί ως παραίτηση από την άσκηση των διαδικαστικών δικαιωμάτων, αλλά πρέπει να αναλυθεί απλώς ως μη άσκηση του δικαιώματος ακροάσεως της επιχειρήσεως από την Επιτροπή σχετικά με τη νομιμότητα της χρησιμοποιήσεως αυτής.

126. Φρονώ συνεπώς ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πάσχει στο σημείο αυτό νομικό σφάλμα.

127. Εξάλλου, και αν ακόμα τα κριτήρια που εκθέτει το Πρωτοδικείο στη σκέψη 265 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως θεωρηθούν σύννομα, φρονώ ότι η ίδια η απόφαση πάσχει νομικό σφάλμα, καθόσον η εφαρμογή των κριτηρίων αυτών από το Πρωτοδικείο στην προκειμένη υπόθεση δεν φαίνεται ορθή.

128. Αφενός, παρατηρώ ότι το Πρωτοδικείο δεν μπορούσε, χωρίς περαιτέρω ανάλυση, να προσάψει στην αναιρεσείουσα, επί ποινή εκπτώσεως, ότι δεν αντιτάχθηκε, με την απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, στη χρησιμοποίηση από την Επιτροπή ως αποδείξεως της εκθέσεως του FBI. Κατά τη δίκη ενώπιον του Πρωτοδικείου, η αναιρεσείουσα αμφισβήτησε τη χρησιμοποίηση της εκθέσεως αυτής προκειμένου να αποδειχθούν τα πραγματικά περιστατικά που μνημονεύονται στην αιτιολογική σκέψη 265 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Επειδή, εντούτοις, τα περιστατικά αυτά δεν είχαν περιληφθεί στην ανακοίνωση αιτιάσεων, η οποία περιλάμβανε μόνον πραγματικά περιστατικά τη λυσιτέλεια των οποίων δεν αμφισβητούσε η αναιρεσείουσα, το Πρωτοδικείο θα έπρεπε, πριν κρίνει ότι είχε επέλθει η προαναφερθείσα συνέπεια εις βάρος της αναιρεσείουσας, να επαληθεύσει αν θα μπορούσε ευλόγως να συναχθεί από την ανακοίνωση αιτιάσεων και υπό το πρίσμα του περιεχομένου της εκθέσεως του FBI που μνημονευόταν και είχε προσαρτηθεί σε αυτήν ότι η Επιτροπή είχε την πρόθεση να προσάψει στην αναιρεσείουσα και αυτά τα πραγματικά περιστατικά (βλ. σημεία 46 έως 50 ανωτέρω), και αν η αναιρεσείουσα είχε συμφέρον να εγείρει, με την απάντησή της στην ανακοίνωση αιτιάσεων, αντιρρήσεις κατά της χρησιμοποιήσεως της εκθέσεως του FBI ως αποδείξεως. Η σιωπή της αναιρεσείουσας όσον αφορά ενδεχόμενους λόγους που δεν επέτρεπαν τη χρησιμοποίηση του εγγράφου ως αποδείξεως μπορεί να ερμηνευθεί ως συναίνεση μόνον όσον αφορά τη χρησιμοποίηση που μπορούσε να συναχθεί από την ανακοίνωση αιτιάσεων.

129. Από την άλλη πλευρά, υφίστανται κατά την άποψή μου εν προκειμένω λόγοι που γεννούσαν εκ πρώτης όψεως σοβαρές αμφιβολίες όσον αφορά τη συμβατότητα της χρησιμοποιήσεως ως αποδείξεως της εκθέσεως του FBI με τα διαδικαστικά δικαιώματα της αναιρεσείουσας.

130. Συναφώς, συμμερίζομαι την άποψη της αναιρεσείουσας ότι τα στοιχεία τα οποία έλαβε υπόψη το Πρωτοδικείο με τις σκέψεις 266 και 267 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σημεία 69 και 70 ανωτέρω), και αν ακόμα δεν είναι όλως αλυσιτελή σε σχέση με το πρόβλημα της τηρήσεως των διαδικαστικών εγγυήσεων, εν πάση περιπτώσει δεν είναι ικανά να αποκλείσουν την ύπαρξη σοβαρών αμφιβολιών όσον αφορά τη συμβατότητα της χρησιμοποιήσεως της εν λόγω εκθέσεως από την Επιτροπή με τις διαδικαστικές εγγυήσεις τις οποίες επικαλέστηκε συγκεκριμένα η αναιρεσείουσα ενώπιον του Πρωτοδικείου και ήδη ενώπιον του Δικαστηρίου. Πρόκειται, υπενθυμίζω, για το δικαίωμά της να αντιταχθεί στην αυτοενοχοποίηση, την υποχρέωση της αρχής που συλλέγει πληροφορίες να υποβάλει στον δηλούντα προς έγκριση το κείμενο των δηλώσεών του που συντάσσει η αρχή και για την προστασία του εμπιστευτικού χαρακτήρα των δηλώσεων του πρώην εκπροσώπου της ADM ενώπιον των αρχών ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών στο πλαίσιο της συνεργασίας της ADM με τις αρχές αυτές.

131. Θα ασχοληθώ ειδικότερα με την τελευταία αυτή πτυχή, στην οποία πρέπει να δοθεί ιδιαίτερη προσοχή, διότι άπτεται του ευαίσθητου ζητήματος των διμερών σχέσεων μεταξύ των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και των Ηνωμένων Πολιτειών στον τομέα της συνεργασίας μεταξύ των αρχών ανταγωνισμού.

132. Εμμένοντας ότι η έκθεση του FBI προοριζόταν για χρησιμοποίηση αποκλειστικά στο πλαίσιο διαδικασιών στις Ηνωμένες Πολιτείες, η αναιρεσείουσα επισήμανε, αφενός, ότι στην πρώτη σελίδα της εν λόγω εκθέσεως αναφέρεται ότι απαγορεύεται η δημοσιοποίηση του εγγράφου σε τρίτους και, αφετέρου, ότι οι αρχές ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών είχαν συμφωνήσει ρητώς με τον δικηγόρο του πρώην εκπροσώπου της ADM ότι οι πληροφορίες που θα έδινε ο τελευταίος θα δημοσιοποιούνταν αποκλειστικά και μόνο για χρησιμοποίηση σε διαδικασίες διεξαγόμενες εντός των Ηνωμένων Πολιτειών. Αυτά προκύπτουν πράγματι από τα έγγραφα που προσκομίστηκαν ενώπιον του Πρωτοδικείου.

133. Είναι αληθές ότι η Επιτροπή πιθανότατα δεν διέθετε την επιστολή που περιλάμβανε τη δέσμευση αυτή των εν λόγω αρχών ( 88 ) και ότι η έκθεση του FBI δεν της διαβιβάστηκε από τις αρχές αυτές, αλλά από άλλη επιχείρηση εμπλεκόμενη στη διαδικασία που διεξήγε η Επιτροπή.

134. Εντούτοις, η Επιτροπή δεν μπορούσε, κατά τη γνώμη μου, να αγνοεί το ενδεχόμενο η χρησιμοποίηση της εκθέσεως του FBI ως αποδείξεως στη διαδικασία που διεξήγε η ίδια να προσκρούει σε εγγυήσεις τις οποίες παρέχει η έννομη τάξη των Ηνωμένων Πολιτειών όσον αφορά την εμπιστευτική μεταχείριση των πληροφοριών που έδωσε ο πρώην αντιπρόσωπος της ADM, όχι μόνο διότι η απαγόρευση δημοσιοποιήσεως σε τρίτους βρισκόταν, όπως υπογράμμισε η αναιρεσείουσα, στην πρώτη σελίδα του εγγράφου, αλλά ιδίως λόγω του επιπέδου των σχέσεων μεταξύ της Ευρωπαϊκής Κοινότητας και των Ηνωμένων Πολιτειών στον τομέα της συνεργασίας μεταξύ των αντίστοιχων αρχών ανταγωνισμού.

135. Κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως της Επιτροπής, και μέχρι σήμερα, οι σχέσεις αυτές διέπονταν από μια διμερή συμφωνία που συνήφθη το 1991 ( 89 ) και συμπληρώθηκε από δεύτερη διμερή συμφωνία που συνήφθη το 1998 ( 90 ). Οι δύο συμφωνίες προέβλεπαν διαβουλεύσεις, συνεργασία και συντονισμό μεταξύ της Επιτροπής, αφενός, και της Διευθύνσεως Ανταγωνισμού του Υπουργείου Δικαιοσύνης και της Federal Trade Commission, αφετέρου, για τη διεξαγωγή των δραστηριοτήτων που θα εξασφαλίζουν την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού. Καμία διάταξη των εν λόγω συμφωνιών δεν προβλέπει ρητώς την ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των αρμόδιων αρχών για λόγους αποδείξεως των παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού. Η συμφωνία του 1991 προβλέπει, ιδίως, όσον αφορά την ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των αρμόδιων αρχών, ότι το συμβαλλόμενο μέρος που διαθέτει την πληροφορία δεν υποχρεούται να την διαβιβάσει στο αιτούν μέρος αν αυτό απαγορεύεται από την εθνική νομοθεσία περί ανταγωνισμού, καθώς και ότι κάθε συμβαλλόμενο μέρος υποχρεούται να καταβάλλει κάθε δυνατή προσπάθεια προκειμένου να τηρεί την εμπιστευτικότητα όλων των πληροφοριών που του παρέχει το έτερο συμβαλλόμενο μέρος κατ’ εφαρμογήν της συμφωνίας και προκειμένου να αντιτάσσεται σε κάθε αίτημα δημοσιοποιήσεως πληροφοριών που έχουν παράσχει τρίτοι, εφόσον το συμβαλλόμενο μέρος που παρέσχε την πληροφορία δεν είναι εξουσιοδοτημένο προς τούτο (άρθρο VIII). Διευκρινίζεται επίσης ότι οι διατάξεις της συμφωνίας πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο ώστε να συνάδουν με την ισχύουσα νομοθεσία των συμβαλλομένων μερών ή των κρατών μελών της και να μην απαιτούν τροποποίηση των νομοθεσιών αυτών (άρθρο IX). Εξάλλου, με την ανταλλαγή ερμηνευτικών επιστολών σχετικά με τη συμφωνία, δηλώνεται εξ ονόματος της Ευρωπαϊκής Κοινότητας σε σχέση με τα άρθρα VIII και IX της συμφωνίας, ότι οι πληροφορίες που καλύπτονται από το επαγγελματικό απόρρητο που προβλέπει το άρθρο 20 του κανονισμού 17 θα διαβιβάζονται από την Επιτροπή στις αρχές ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών μόνο με τη ρητή συγκατάθεση της οικείας «πηγής». Αλλά και η συμφωνία του 1998 υπενθυμίζει, στα άρθρα IV, παράγραφος 2, στοιχείο γʹ, υπό iii, και V, ότι για τη διαβίβαση εμπιστευτικών πληροφοριών στις αρχές ανταγωνισμού του αιτούντος μέρους, πρέπει να εξασφαλίζεται προηγουμένως η συγκατάθεση της οικείας πηγής.

136. Κατ’ ουσίαν, βάσει των συμφωνιών αυτών, η Επιτροπή και οι αρχές ανταγωνισμού των Ηνωμένων Πολιτειών δεν επιτρέπεται να ανταλλάσσουν πληροφορίες που δεν μπορούν να δημοσιοποιηθούν σύμφωνα με την έννομη τάξη της αρχής που διαθέτει την πληροφορία ( 91 ), διότι «δεσμεύονται από τους εσωτερικούς κανόνες τους που αφορούν την προστασία της εμπιστευτικότητας των πληροφοριών που συγκεντρώνονται από αυτές κατά τη διάρκεια των αντίστοιχων ερευνών τους» ( 92 ).

137. Συνεπώς, η ανταλλαγή πληροφοριών μεταξύ των εν λόγω αρχών πραγματοποιείται «εντός των ορίων των υφιστάμενων διατάξεων περί εμπιστευτικότητας» ( 93 ) ενώ οι αρχές μπορούν να ανταλλάσσουν εμπιστευτικές πληροφορίες μόνο μετά από παραίτηση του ενδιαφερομένου από το δικαίωμα της εμπιστευτικότητας ( 94 ). Η αδυναμία των αρχών ανταγωνισμού, σύμφωνα με τις ισχύουσες συμφωνίες συνεργασίας, να ανταλλάσσουν εμπιστευτικές πληροφορίες χωρίς τη συναίνεση της ενδιαφερόμενης πηγής επισημαίνεται ως σημαντικό εμπόδιο στην αποτελεσματική συνεργασία για την καταπολέμηση των «καρτέλ», έτσι ώστε τα θεσμικά όργανα να χαιρετίζουν τη σύναψη των λεγόμενων συμφωνιών «δεύτερης γενιάς», οι οποίες επιτρέπουν και την ανταλλαγή εμπιστευτικών πληροφοριών ( 95 ).

138. Ο περιορισμός της ανταλλαγής πληροφοριών μεταξύ αρχών, τον οποίο αντιπροσωπεύει η τήρηση του εμπιστευτικού χαρακτήρα των πληροφοριών αποκτά όλως ιδιαίτερη σημασία όταν πρόκειται, όπως εν προκειμένω, για πληροφορίες οι οποίες παρέχονται οικειοθελώς στο πλαίσιο της συνεργασίας που παρέχει μια επιχείρηση προκειμένου να τύχει ευνοϊκής μεταχειρίσεως σε επίπεδο κυρώσεων. Πράγματι, είναι προφανές ότι αν η αρχ