ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

JÁN MAZÁK

της 16ης Δεκεμβρίου 2008 ( 1 )

Υπόθεση C-300/07

Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik

κατά

AOK Rheinland/Hamburg

«Οδηγία 2004/18/ΕΚ — Δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών — Δημόσια ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας — Οργανισμοί δημοσίου δικαίου — Αναθέτουσες αρχές — Πρόσκληση για την υποβολή προσφορών — Κατασκευή και προμήθεια ορθοπεδικών υποδημάτων ατομικά προσαρμοσμένων στις ανάγκες των πελατών — Παροχή λεπτομερών συμβουλών στους πελάτες»

1. Στην υπό κρίση αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως το τμήμα εφέσεων σε υποθέσεις δημοσίων συμβάσεων του Oberlandesgericht Düsseldorf (Γερμανία) ζητεί από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει την οδηγία 2004/18/ΕΚ ( 2 ) όσον αφορά τα γερμανικά δημόσια ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας. Το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατά τα ουσιώδη αν τα ταμεία αυτά αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου και επομένως αναθέτουσες αρχές και πώς πρέπει να χαρακτηριστεί η επίδικη αγορά.

I — Νομικό πλαίσιο

Α — Κοινοτικό δίκαιο

2. Το άρθρο 1, παράγραφος 9, της οδηγίας 2004/18 ορίζει: «Ως “αναθέτουσες αρχές” νοούνται: το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μίας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Ως “οργανισμός δημοσίου δικαίου”, νοείται κάθε οργανισμός: α) ο οποίος έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στον βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα. β) ο οποίος έχει νομική προσωπικότητα, και γ) η δραστηριότητα του οποίου χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, ή η διαχείριση του οποίου υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς, ή του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του, διορίζεται από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Οι κατάλογοι, μη εξαντλητικοί, των οργανισμών και των κατηγοριών οργανισμών δημοσίου δικαίου που πληρούν τα κριτήρια τα οποία απαριθμούνται στο δεύτερο εδάφιο σημεία α), β) και γ), παρατίθενται στο παράρτημα ΙΙΙ. Τα κράτη μέλη κοινοποιούν κατά διαστήματα στην Επιτροπή τις μεταβολές που επήλθαν στους καταλόγους τους.»

3. Το παράρτημα III, μέρος III, της οδηγίας αναφέρει μεταξύ άλλων για τη Γερμανία και στην κατηγορία 1.1: “Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) [κοινωνικές ασφαλίσεις (ταμεία υγείας, οργανισμοί ασφαλίσεως κατά των ατυχημάτων και ασφάλιση συντάξεων)]».

4. Το άρθρο 79 της οδηγίας που φέρει τον τίτλο «Τροποποιήσεις» ορίζει ότι «[η] Επιτροπή μπορεί να τροποποιεί, σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 77 παράγραφος 2 […] τους καταλόγους των οργανισμών και των κατηγοριών οργανισμών δημοσίου δικαίου που καλύπτει το παράρτημα ΙΙΙ, οσάκις, βάσει των κοινοποιήσεων των κρατών μελών, οι κατάλογοι αυτοί αποδεικνύονται αναγκαίοι».

5. Το άρθρο 1 της οδηγίας που φέρει τον τίτλο «Ορισμοί» ορίζει τα ακόλουθα: α) Οι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας. […] γ) Οι “δημόσιες συμβάσεις προμηθειών” είναι δημόσιες συμβάσεις άλλες από αυτές που αναφέρονται στο σημείο β), οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση, τη μίσθωση ή τη μίσθωση-πώληση, με ή χωρίς δικαίωμα αγοράς, […] δ) Οι “δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών” είναι δημόσιες συμβάσεις, πλην των δημόσιων συμβάσεων έργων ή προμηθειών, που έχουν ως αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ. Δημόσια σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα και υπηρεσίες που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ, θεωρείται ως “δημόσια σύμβαση υπηρεσιών” εφόσον η αξία των συγκεκριμένων υπηρεσιών υπερβαίνει την αξία των προϊόντων που περιλαμβάνονται στη σύμβαση. […] 4. Η “σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών” είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής. 5. Η “συμφωνία-πλαίσιο” είναι μια συμφωνία που συνάπτεται μεταξύ μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων, η οποία αποσκοπεί στον καθορισμό των όρων που διέπουν τις συμβάσεις που πρόκειται να συναφθούν κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ιδίως όσον αφορά τις τιμές και, ενδεχομένως, τις προβλεπόμενες ποσότητες. […]»

6. Το άρθρο 32, παράγραφος 2, της οδηγίας ορίζει ότι «[γ]ια τους σκοπούς της σύναψης μιας συμφωνίας-πλαισίου, οι αναθέτουσες αρχές ακολουθούν τους διαδικαστικούς κανόνες που ορίζονται στην παρούσα οδηγία […]».

7. Κατά το άρθρο 21 της οδηγίας, «[η] σύναψη των συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ Β, υπόκειται αποκλειστικά στο άρθρο 23 και στο άρθρο 35, παράγραφος 4».

8. Η κατηγορία 25 του παραρτήματος II B έχει ως αντικείμενο τις «Κοινωνικές και υγειονομικές υπηρεσίες».

9. Το άρθρο 22 της οδηγίας ορίζει ότι «[ο]ι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες αναφερόμενες στο παράρτημα ΙΙ Α και συγχρόνως υπηρεσίες αναφερόμενες στο παράρτημα ΙΙ Β, συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 23 έως 55, όταν η αξία των υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙ Α υπερβαίνει την αξία των υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙ Β. Στις υπόλοιπες περιπτώσεις, η σύμβαση συνάπτεται σύμφωνα με το άρθρο 23 και το άρθρο 35, παράγραφος 4».

10. Τέλος, το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 1999/44/ΕΚ ( 3 ) ορίζει ότι, «[γ]ια τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, λογίζονται επίσης ως συμβάσεις πωλήσεως οι συμβάσεις προμήθειας καταναλωτικών αγαθών τα οποία πρόκειται να κατασκευασθούν ή να παραχθούν».

Β — Εθνικό δίκαιο

11. Το γερμανικό δημόσιο σύστημα υγείας καθώς και η οργάνωση και η χρηματοδότηση των ταμείων ασφαλίσεως ασθενείας στη χώρα αυτή διέπονται από τα βιβλία IV and V του κώδικα κοινωνικών ασφαλίσεων (Sozialgesetzbuch, στο εξής: SGB). Το άρθρο 1, παράγραφος 1, του SGB ορίζει ότι τα ταμεία αυτά, ως κοινότητα που στηρίζεται στην αρχή της αλληλεγγύης, έχουν ως καθήκον να προστατεύουν, να αποκαθιστούν και να βελτιώνουν την υγεία των ασφαλισμένων.

12. Τα δημόσια ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας είναι οργανισμοί δημοσίου δικαίου που έχουν νομική προσωπικότητα και δικαίωμα αυτοδιαχείρισης. Οι ασφαλισμένοι βάσει του υποχρεωτικού συστήματος μπορούν να επιλέξουν δημόσιο ταμείο ασθενείας, πλην όμως δεν μπορούν να επιλέξουν μεταξύ ενός δημοσίου και ενός ιδιωτικού ταμείου ασθενείας. Τα δημόσια ταμεία χρηματοδοτούνται με 1) εισφορές των υποχρεωτικώς ασφαλισμένων, 2) απευθείας χρηματοδότηση από το ομοσπονδιακό κράτος και 3) αντισταθμιστικές πληρωμές προερχόμενες, αφενός, από το χρηματοδοτικό σύστημα αντιστάθμισης που απαρτίζεται από διάφορα δημόσια ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας και, αφετέρου, από τον μηχανισμό αντιστάθμισης διαρθρωτικού κινδύνου.

13. Το ποσό των εισφορών εξαρτάται αποκλειστικά από το εισόδημα του ασφαλισμένου μέχρι το όριο υπολογισμού των εισφορών. Τα λοιπά χαρακτηριστικά του ασφαλισμένου, όπως η ηλικία, οι προηγούμενες ασθένειες, ο αριθμός των συνασφαλισμένων προσώπων, δεν παίζουν κανένα ρόλο. Στην πράξη ο εργοδότης αφαιρεί από τον μισθό του ασφαλισμένου το μέρος του στην εισφορά, η δε εισφορά –καθώς και το μέρος της εισφοράς που βαρύνει τον εργοδότη– καταβάλλεται στη συνέχεια στο ταμείο ασθενείας. Η καταβολή και η είσπραξη των εισφορών είναι υποχρεωτικές βάσει διατάξεων δημοσίου δικαίου.

14. Το ποσοστό εισφοράς δεν καθορίζεται από το κράτος αλλά από τα δημόσια ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας. Τα ταμεία μπορούν να υπολογίσουν τα ποσοστά ώστε οι εισφορές, προστιθέμενες στους λοιπούς πόρους, να καλύπτουν τις δαπάνες που επιβάλλει ο νόμος και να εξασφαλίζουν ότι θα υπάρχουν διαθέσιμα τα μέσα εκμεταλλεύσεως και τα δημόσια αποθέματα. Ο καθορισμός του ποσοστού εισφοράς απαιτεί την άδεια της κρατικής αρχής εποπτείας εκάστου ταμείου ασθενείας το δε ποσό των εισφορών επιβάλλεται, σε κάποιο βαθμό, από τον νόμο. Καθορίζεται κατά τέτοιο τρόπο ώστε τα έσοδα που προκύπτουν να μην είναι ούτε χαμηλότερα ούτε ανώτερα των δαπανών. Δεδομένου ότι ο νόμος καθορίζει την πλειονότητα των παρεχομένων υπηρεσιών, το οικείο ταμείο δεν μπορεί καθόλου να επηρεάσει άμεσα το ποσό των δαπανών αυτών.

15. Οι διαφορές ως προς τις δαπάνες που οφείλονται στις διαρθρωτικές διαφορές των κινδύνων των ασφαλισμένων εξομαλύνονται σε μεγάλο βαθμό με την εξίσωση των κινδύνων. Υπάρχει επίσης κάποια «υποχρέωση αλληλεγγύης» μεταξύ των ταμείων ασθενείας. Μ’ αυτόν τον τρόπο το κράτος εγγυάται έμμεσα την εκπλήρωση των υποχρεώσεων των διαφόρων ταμείων ασθενείας. Τα ταμεία έχουν δικαίωμα αυτοδιαχείρισης και υπόκεινται στον έλεγχο του κράτους. Στον γερμανικό τομέα υγείας, η εποπτεία δεν περιορίζεται σε έναν απλό έλεγχο.

16. Ορισμένα μέτρα απαιτούν την άδεια των εποπτικών αρχών, όπως είναι η τροποποίηση των καταστατικών των ταμείων ασθενείας, ο καθορισμός του ποσοστού εισφοράς, οι κατασκευαστικές εργασίες και η απόκτηση οικοπέδων ή η ανάπτυξη μεθόδων πληροφορικής. Οι εποπτικές αρχές οφείλουν να ελέγχουν την εμπορική, λογιστική και λειτουργική διαχείριση των ταμείων ασθενείας. Η κρατική αρχή εποπτείας μπορεί να απαιτήσει την προσκόμιση εγγράφων και την κοινολόγηση στοιχείων. Ο προσωρινός προϋπολογισμός εκάστου ταμείου ασθενείας υποβάλλεται εγκαίρως στην κρατική εποπτική αρχή.

17. Δεδομένου ότι στο πλαίσιο του επιδίκου συστήματος, ο ασφαλισμένος έχει, μέσω του ταμείου ασθενείας, δικαίωμα όχι επιστροφής των εξόδων αλλά δωρεάν πρόσβασης στις αντίστοιχες υπηρεσίες, σύμφωνα με την αρχή των «παροχών εις είδος», τα ταμεία ασθενείας ενθαρρύνονται να συνάπτουν συμφωνίες αναλήψεως των εξόδων σε πλείονες επαγγελματικούς τομείς με διαφόρους επαγγελματίες. Αυτές οι «συμφωνίες πλήρους αναλήψεως των εξόδων» συνάπτονται μεταξύ των ταμείων και διαφόρων επαγγελματιών που μπορούν να παράσχουν θεραπευτική αγωγή στους ασφαλισμένους. Καθορίζουν τη χρηματική αντιπαροχή που αντιστοιχεί σε διάφορες εκδοχές της αναλήψεως των συνολικών εξόδων που θεωρείται ότι συνιστούν αμοιβή για το σύνολο των υπηρεσιών που είναι δυνατό να παρασχεθούν στους ασφαλισμένους, στο πλαίσιο της αναλήψεως των εσόδων. Μέρος στη συμφωνία αναλήψεως των δαπανών είναι το ταμείο ασθενείας το οποίο και οφείλει να καταβάλει την αμοιβή στον επαγγελματία. Η συμμετοχή των ασφαλισμένων στις διάφορες εκδοχές του συστήματος είναι προαιρετική, άπαξ όμως ο ασφαλισμένος επιλέξει μια εκδοχή υποχρεούται να καταφύγει στις υπηρεσίες του επαγγελματία με τον οποίο το ταμείο ασθενείας έχει συνάψει συμφωνία.

II — Πραγματικά περιστατικά και προδικαστικά ερωτήματα

18. Το καθού στην κύρια δίκη AOK Rheinland, δημόσιο ταμείο ασθενείας που συγχωνεύθηκε με το AOK Hamburg (στο εξής: AOK), κάλεσε τους τεχνίτες ορθοπεδικών υποδημάτων, με προκήρυξη που δημοσιεύθηκε τον Ιούνιο του 2006 στο περιοδικό Orthopädie-Schuhtechnik, να υποβάλουν προσφορές για την κατασκευή και παράδοση υποδημάτων καταλλήλων για το σύνδρομο διαβητικού ποδιού, στο πλαίσιο της ολοκληρωμένης περίθαλψης κατά την έννοια των παραγράφων 140α επ. του SGB V για την περίοδο από 1ης Σεπτεμβρίου 2006 μέχρι . Οι σχετικές υπηρεσίες κατατάχθηκαν αναλόγως της σημασίας τους σε διάφορες τιμολογιακές κατηγορίες για τις οποίες ο αιτών όφειλε να παραθέσει τις τιμές του. Ειδικές συμβατικές ρήτρες πρόβλεπαν ότι ο ασθενής που έχει βιβλιάριο ασφαλίσεως ασθενείας και σχετική συνταγή του ιατρού θα απευθύνεται απευθείας στον ορθοπεδικό τεχνίτη και ότι είναι περιττή η δήλωση αναλήψεως των εξόδων από το AOK. Καθήκον του αντισυμβαλλομένου ήταν η κατασκευή και ο έλεγχος ορθοπεδικού υποδήματος ατομικά προσαρμοσμένου, και χρειαζόταν η παροχή λεπτομερών συμβουλών πριν από τη μέτρηση, κατά την παράδοση και κατά τους υποχρεωτικούς ελέγχους. Η πληρωμή γινόταν από το ΑOΚ εκτός των επιπλέον ποσών που όφειλαν να καταβάλουν οι ασθενείς.

19. Η εταιρία Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (στο εξής: Oymanns), εταιρία κατασκευής ορθοπεδικών υποδημάτων, υπέβαλε προσφορά μετά την οποία άσκησε προσφυγή λόγω παραβάσεως του δικαίου περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Το AOK απέρριψε τις αιτιάσεις της με την αιτιολογία ότι οι διατάξεις του δικαίου δημοσίων συμβάσεων δεν έχουν εφαρμογή. Τότε η Oymanns άσκησε προσφυγή κατά της συνάψεως δημοσίας συμβάσεως και το επιληφθέν τμήμα απέρριψε την προσφυγή. Η Oymanns άσκησε τότε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου.

20. Το Oberlandesgericht Düsseldorf αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα: «1. (α) Πρέπει η προϋπόθεση της χρηματοδοτήσεως “από το κράτος” που τάσσει το άρθρο 1, παράγραφος 9, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γʹ, πρώτη εναλλακτική, της οδηγίας να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι το κράτος επιβάλλει την εγγραφή σε κάποιο ταμείο υγείας καθώς και την καταβολή εισφορών –των οποίων το ύψος εξαρτάται από το εισόδημα– στο εκάστοτε ταμείο υγείας, το δε ταμείο υγείας καθορίζει το ύψος των εισφορών, πλην όμως τα ταμεία υγείας συνδέονται μεταξύ τους μέσω ενός συστήματος αλληλέγγυας χρηματοδοτήσεως, το οποίο περιγράφεται αναλυτικότερα στο σκεπτικό της παρούσας διατάξεως, διασφαλιζομένης με τον τρόπο αυτόν της εκπληρώσεως των υποχρεώσεων κάθε επιμέρους ταμείου υγείας; (β) Πρέπει η προϋπόθεση που τάσσει το άρθρο 1, παράγραφος 9, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο γʹ, δεύτερη εναλλακτική, της οδηγίας, βάσει της οποίας η διαχείριση του οργανισμού δημοσίου δικαίου “υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς [από το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου]” να ερμηνεύεται υπό την έννοια ότι αρκεί η άσκηση εποπτείας από το κράτος επί της νομιμότητας της διοικητικής δράσεως, που αφορά και τις έτι εκκρεμείς ή μελλοντικές συναλλαγές, –ενδεχομένως και η ύπαρξη και άλλων δυνατοτήτων παρεμβάσεως του κράτους οι οποίες εκτίθενται αναλυτικά στο σκεπτικό– προκειμένου να θεωρηθεί ότι πληρούται η προϋπόθεση αυτή; 2. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα –υπό τα στοιχεία αʹ ή βʹ–, πρέπει τα στοιχεία γʹ και δʹ του άρθρου 1, παράγραφος 2, της οδηγίας να ερμηνεύονται υπό την έννοια ότι πρέπει να χαρακτηρίζεται ως “δημόσια σύμβαση προμηθειών” ή ως “δημόσια σύμβαση υπηρεσιών” η διάθεση προϊόντων τα οποία κατασκευάζονται και προσαρμόζονται στις ατομικές ανάγκες του πελάτη και για τη χρήση των οποίων πρέπει να προηγείται σύσκεψη με τον κάθε πελάτη χωριστά; Πρέπει, συναφώς, να λαμβάνεται υπόψη μόνον η αξία των εκάστοτε παροχών; 3. Στην περίπτωση κατά την οποία η αναφερόμενη στο δεύτερο ερώτημα διάθεση προϊόντων πρέπει ή θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως “υπηρεσία”, πρέπει το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας –διακρίσεως γενομένης από την έννοια της συμφωνίας-πλαισίου του άρθρου 1, παράγραφος 5, της οδηγίας– να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι ως “σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών” νοείται επίσης η ανάθεση συμβάσεων στο πλαίσιο της οποίας — η απόφαση ως προς το αν και σε ποιες περιπτώσεις θα ανατεθεί στον ανάδοχο η εκτέλεση επιμέρους συμβάσεων δεν λαμβάνεται από την αναθέτουσα αρχή, αλλά από τρίτους, — ο ανάδοχος πληρώνεται από την αναθέτουσα αρχή, διότι μόνον αυτή είναι, δυνάμει νομοθετικής ρυθμίσεως, η μόνη που του οφείλει αμοιβή και η οποία έχει αναλάβει έναντι των τρίτων την υποχρέωση να προβαίνει στην παροχή της υπηρεσίας, και — ο ανάδοχος δεν χρειάζεται να πραγματοποιεί ή να έχει διαθέσιμη οποιουδήποτε είδους παροχή πριν του ζητηθεί από τους τρίτους;»

21. Η Oymanns, το AOK και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις. Οι διάδικοι ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 19ης Ιουνίου 2008.

III — Ανάλυση

Α — Πρώτο ερώτημα

22. Με το πρώτο ερώτημα το Oberlandesgericht Düsseldorf ρωτά κατά τα ουσιώδη αν τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας δεδομένου ότι η διχογνωμία αφορά, στη Γερμανία, το ζήτημα αν, καίτοι τα δημόσια ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙΙ της οδηγίας, πρέπει στην πραγματικότητα να θεωρηθούν ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

23. Η Oymanns, εκκαλούσα στην κύρια δίκη, υποστηρίζει ότι το γεγονός ότι τα γερμανικά ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας μνημονεύονται στο παράρτημα III της οδηγίας δημιουργεί αμάχητο τεκμήριο ότι ο κοινοτικός νομοθέτης θεώρησε ότι τα ταμεία αυτά αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου. Η Oymanns παρατηρεί, κατά τα ουσιώδη, ότι τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας χρηματοδοτούνται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος το οποίο και ελέγχει τη διαχείρισή τους.

24. Το AOK, εφεσίβλητο της κύρια δίκης παρατηρεί ότι ο κατάλογος του παραρτήματος III της οδηγίας έχει ενδεικτικό χαρακτήρα. Η χρηματοδότηση από το κράτος πρέπει να προέρχεται απευθείας από δημόσιους πόρους. Τέλος το AOK υποστηρίζει, κατά τα ουσιώδη, ότι οι δημόσιες αρχές ασκούν απλώς νομικό έλεγχο.

25. Η Επιτροπή παρατηρεί ότι τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας μνημονεύονται ρητά στο παράρτημα ΙΙΙ της οδηγίας και φρονεί κατά συνέπεια ότι πρέπει να θεωρηθούν οργανισμοί δημοσίου δικαίου. Επιπλέον, η Επιτροπή φρονεί, κατά τα ουσιώδη, ότι τα εν λόγω ταμεία πληρούν τις προϋποθέσεις που διέπουν τον χαρακτηρισμό αυτόν.

2. Εκτίμηση

26. Κατά το άρθρο 1, παράγραφος 9, της οδηγίας, για να θεωρηθεί ότι τα επίδικα στην κύρια δίκη ταμεία αποτελούν αναθέτουσες αρχές πρέπει να πληρούν τις απαιτούμενες προϋποθέσεις για να θεωρηθούν οργανισμοί δημοσίου δικαίου.

27. Συναφώς, όπως παρατηρεί ο γενικός εισαγγελέας Ruiz-Jarabo Colomer στην υπόθεση Bayerischer Rundfunk κ.λπ. ( 4 ), «κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η αυτόνομη κοινοτική έννοια “αναθέτουσα αρχή” πρέπει να τυγχάνει λειτουργικής ( 5 ) και ευρείας ( 6 ) ερμηνείας, λαμβανομένου υπόψη ότι στόχος είναι να αποφευχθεί ο κίνδυνος προτιμήσεως εθνικών προσφερόντων ή υποψηφίων στους διαγωνισμούς τους οποίους προκηρύσσουν οι αναθέτουσες αρχές, αλλά και ο κίνδυνος ένας οργανισμός ο οποίος χρηματοδοτείται ή ελέγχεται από το κράτος να καθορίζει τη στάση του με βάση εκτιμήσεις μη οικονομικές» ( 7 ).

28. Κατ’ αρχάς τα γερμανικά δημόσια ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας μνημονεύονται ρητά στο παράρτημα III της οδηγίας. Το εν λόγω παράρτημα περιέχει μη περιοριστικό κατάλογο των οργανισμών δημοσίου δικαίου των κρατών μελών που «πληρούν τα κριτήρια που προβλέπει [το άρθρο 1, παράγραφος 9,]» της οδηγίας.

29. Πρέπει να σημειωθεί ότι τα κράτη μέλη δεν μπορούν να τροποποιήσουν μονομερώς το παράρτημα ΙΙΙ της οδηγίας. Το άρθρο 1, παράγραφος 9, της οδηγίας ορίζει ότι τα κράτη μέλη κοινοποιούν στην Επιτροπή τις τροποποιήσεις των οικείων καταλόγων οργανισμών δημοσίου δικαίου. Από το άρθρο 79 της οδηγίας ( 8 ) προκύπτει ότι μόνον η Επιτροπή έχει την εξουσία να τροποποιεί «τους καταλόγους των οργανισμών και των κατηγοριών οργανισμών δημοσίου δικαίου που καλύπτει το παράρτημα ΙΙΙ, οσάκις, βάσει των κοινοποιήσεων των κρατών μελών, οι κατάλογοι αυτοί αποδεικνύονται αναγκαίοι». Όταν το πράττει η Επιτροπή οφείλει να ακολουθεί τη διαδικασία επιτροπολογίας. Από τη δικογραφία που υπεβλήθη στο Δικαστήριο προκύπτει ότι μέχρι στιγμής η διαδικασία επιτροπολογίας ( 9 ) δεν έχει εφαρμοστεί στην περίπτωση των γερμανικών ταμείων ασφαλίσεως ασθενείας.

30. Βάσει των ανωτέρω φρονώ ότι το γεγονός ότι τα γερμανικά ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας μνημονεύονται στο παράρτημα III της οδηγίας γεννά τεκμήριο ότι τα ταμεία αυτά πρέπει να θεωρηθούν ως αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια της οδηγίας ( 10 ). Ναι μεν ο κατάλογος του παραρτήματος ΙΙΙ δεν είναι, από τη φύση του, περιοριστικός, πλην όμως ο κοινοτικός νομοθέτης, υιοθετώντας τον, παρέθεσε ορισμένους οργανισμούς για τους οποίους φρονεί ότι πρέπει να θεωρούνται ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου ( 11 ). Εξάλλου ο κατάλογος του παραρτήματος ΙΙΙ μπορεί να τροποποιηθεί μόνο με την προαναφερθείσα διαδικασία επιτροπολογίας ( 12 ).

31. Συναφώς παρατηρώ ότι η θέση του κοινοτικού νομοθέτη υιοθετείται σε μια απόφαση του Bundesverfassungsgericht της 31ης Ιανουαρίου 2008 ( 13 ), με την οποία το εν λόγω δικαστήριο έκρινε ότι τα τοπικά ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου.

32. Θέλω πάντως να αποδείξω ότι τα γερμανικά ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας θα πρέπει εν πάση περιπτώσει να θεωρηθούν αναθέτουσες αρχές.

33. Ο ορισμός της αναθέτουσας αρχής που δίνει το άρθρο 1, παράγραφος 9, της οδηγίας επαναλαμβάνει τη διατύπωση των προηγουμένων οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Συγκεκριμένα η οδηγία συνιστά σε μεγάλο βαθμό ανάπλαση ή κωδικοποίηση των διατάξεων όλων των προηγουμένων οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ( 14 ).

34. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, σύμφωνα με τη νομολογία, οι προϋποθέσεις του άρθρου 1, παράγραφος 9, της οδηγίας, δηλαδή ότι ο οργανισμός (1) πρέπει να έχει ιδρυθεί για να ικανοποιεί ειδικά ανάγκες γενικού συμφέροντος, μη βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα, (2) να έχει νομική προσωπικότητα και (3) η δραστηριότητά του να χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος, είναι σωρευτικές ( 15 ). Όσον αφορά πάντως την τρίτη προϋπόθεση, δηλαδή τη «στενή εξάρτηση του οργανισμού από το κράτος» το Δικαστήριο έκρινε ότι τα διάφορα κριτήριά της έχουν εναλλακτικό χαρακτήρα ( 16 ).

35. Η δικογραφία δείχνει ότι δεν αμφισβητείται ότι οι δύο πρώτες από τις τρεις προαναφερθείσες προϋποθέσεις πληρούνται εν προκειμένω.

36. Κατόπιν αυτού θα επικεντρώσω την εξέτασή μου στο τρίτο στοιχείο, του επαρκούς δεσμού με το κράτος. Σχετικά με την προϋπόθεση αυτή πρέπει, μεταξύ άλλων να εξεταστεί αν τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας (i) χρηματοδοτούνται από το κράτος και/ή (ii) η διαχείρισή τους υπόκειται στον έλεγχο του κράτους.

37. Κατ’ αρχάς όσον αφορά το πρώτο σκέλος, δηλαδή τη χρηματοδότηση από το κράτος, από την απόφαση Bayerischer Rundfunk κ.λπ. ( 17 ) προκύπτει ότι όχι μόνον η άμεση χρηματοδότηση από το κράτος αλλά και η έμμεση αρκεί για να πληρούται το σχετικό κριτήριο. Στο συγκεκριμένο πλαίσιο της ραδιομεταδόσεως το Δικαστήριο έκρινε ότι η έκφραση «χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος» έχει την έννοια ότι υπάρχει τέτοια χρηματοδότηση (1) όταν πρόκειται για δραστηριότητες δημοσίων ραδιοτηλεοπτικών οργανισμών που επιδιώκουν σκοπό γενικού συμφέροντος, είναι ανεξάρτητοι της κρατικής εξουσίας, αυτοδιοικούμενοι και οργανωμένοι κατά τέτοιο τρόπο ώστε να αποκλείεται κάθε κρατική επιρροή και (2) όταν οι δραστηριότητες αυτές χρηματοδοτούνται κατά το μεγαλύτερο μέρος από εισφορά που καταβάλλεται από τους κατόχους ραδιοφωνικού ή τηλεοπτικού δέκτη η οποία επιβάλλεται, υπολογίζεται και εισπράττεται σύμφωνα με κανόνες κρατικών συμβάσεων που έχουν συναφθεί προς τους σκοπούς αυτούς και δεν απορρέει από συναλλαγή που έχει συνομολογηθεί συμβατικώς μεταξύ των οργανισμών αυτών και των καταναλωτών.

38. Η υπό κρίση υπόθεση είναι παρόμοια καθότι τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας χρηματοδοτούνται με υποχρεωτικές εισφορές που καθορίζονται από τον νόμο. Συναφώς, φρονώ ότι λίγο ενδιαφέρει αν ένας οργανισμός λαμβάνει κονδύλια απευθείας από το κράτος υπό τη μορφή τελών ή έμμεσα ( 18 ), μέσω υποχρεωτικών εισφορών που καθορίζονται από τον νόμο.

39. Από τη δικογραφία ενώπιον του Δικαστηρίου προκύπτει ότι το επιχείρημα αυτό επιρρωννύεται από το γεγονός ότι έγινε λόγος στο πλαίσιο σχεδίων μεταρρύθμισης στη Γερμανία (με σκοπό την απλούστευση της είσπραξης των εισφορών και του μηχανισμού αντιστάθμισης του διαρθρωτικού κινδύνου) να ανατεθεί η είσπραξη των εισφορών σε οργανισμό συγκεντρωτικό, σε ομοσπονδιακή κλίμακα (ταμεία υγείας), που στη συνέχεια θα μεταβίβαζε στα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας τις (στηριζόμενες στον κίνδυνο) εισφορές του μέλους.

40. Πρέπει να σημειωθεί ότι η μεγάλη πλειονότητα του γερμανικού πληθυσμού (περίπου ποσοστό 90%) είναι ασφαλισμένοι, όπως απαιτεί ο νόμος, σε τέτοιο ταμείο και ότι η χρηματοδότηση των ταμείων εξασφαλίζεται με την υποχρεωτική υπαγωγή και τις εισφορές. Η Επιτροπή παραπέμπει στα στοιχεία που διαβίβασε το ομοσπονδιακό υπουργείο υγείας κατά τα οποία οι εισφορές αντιπροσωπεύουν το 95% των εσόδων των ταμείων.

41. Επιπλέον, το ποσό των εισφορών εξαρτάται αποκλειστικά από το εισόδημα του ασφαλισμένου μέχρι το ανώτατο όριο για τον υπολογισμό των εισφορών. Εξάλλου, δεδομένου ότι η χρηματοδότηση των ταμείων τελεί υπό την εγγύηση του κράτους, τα ταμεία χαίρουν ιδιαίτερης κατάστασης σε σχέση με τους ανταγωνιστές τους (δηλαδή τα ιδιωτικά ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας). Η υποχρέωση παροχής της υπηρεσίας δεν εξαρτάται από το αν πράγματι καταβάλλονται οι εισφορές ασφαλίσεως. Από τη σκοπιά αυτή οι υπηρεσίες που παρέχουν τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας δεν συνιστούν «ειδική αντιπαροχή» για τις παρεχόμενες υγειονομικές υπηρεσίες, κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου ( 19 ).

42. Το αιτούν δικαστήριο κάνει διάκριση μεταξύ της παρούσας υπόθεσης και της υπόθεσης Bayerischer Rundfunk κ.λπ. ( 20 ) καθότι το ποσοστό εισφοράς καθορίζεται εν προκειμένω όχι από το κράτος αλλά από το δημόσιο ταμείο ασθενείας.

43. Συναφώς υπενθυμίζω ότι, από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει ότι ο καθορισμός του ποσοστού των εισφορών απαιτεί άδεια των κρατικών εποπτικών αρχών. Επιπλέον, ο νόμος καθορίζει με ποιον ακριβώς τρόπο πρέπει να υπολογίζονται τα ποσοστά αυτά και ορίζει ότι τα έσοδα που προκύπτουν δεν μπορούν να είναι ούτε χαμηλότερα ούτε υψηλότερα των δαπανών. Δεδομένου ότι οι παρεχόμενες υπηρεσίες καθορίζονται οι περισσότερες από τον νόμο, το οικείο ταμείο ασθενείας δεν μπορεί να επηρεάσει άμεσα το ποσό των δαπανών και κατά συνέπεια τον καθορισμό του ποσοστού εισφοράς.

44. Βάσει των προεκτεθέντων φρονώ συνεπώς ότι τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας ανταποκρίνονται στην τρίτη προϋπόθεση (πρώτο σκέλος του εναλλακτικού κριτηρίου) διότι χρηματοδοτούνται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος.

45. Έρχομαι τώρα στο δεύτερο σκέλος του εναλλακτικού κριτηρίου, δηλαδή τον σύνδεσμο με το κράτος μέσω του ελέγχου, και υπενθυμίζω ότι το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση Adolf Truley, βάσει της νομολογίας ότι «το σχετικό με τον έλεγχο της διαχειρίσεως κριτήριο δεν [πληρούται] στην περίπτωση που διενεργείται απλώς εκ των υστέρων έλεγχος εφόσον εξ ορισμού ένας τέτοιος έλεγχος δεν παρέχει στις δημόσιες αρχές τη δυνατότητα να επηρεάζουν τις αποφάσεις του εν λόγω οργανισμού σε θέματα δημοσίων συμβάσεων» ( 21 ). Ωστόσο, ο έλεγχος της διαχειρίσεως που γνωρίζει το γερμανικό δημόσιο σύστημα ασφαλίσεως ασθενείας δεν περιορίζεται σε «έλεγχο εκ των υστέρων» κατά την έννοια της νομολογίας αυτής, όπως προκύπτει από τα επιχειρήματα που παρατίθενται στα σημεία 17 έως 19 των προτάσεων και όπως παρατηρεί το αιτούν δικαστήριο.

46. Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε με την απόφαση Adolf Truley ( 22 ) ότι «αντιθέτως, το κριτήριο αυτό πληρούται στην περίπτωση που, αφενός, οι δημόσιες αρχές όχι μόνον ελέγχουν τους ετήσιους ισολογισμούς του οικείου οργανισμού, αλλά και την τρέχουσα διαχείριση», πράγμα που συμβαίνει εν προκειμένω. Η Επιτροπή ορθά υπογράμμισε ότι ο σεβασμός του κριτηρίου του ελέγχου της διαχείρισης εξασφαλίζεται οπωσδήποτε λόγω του άκρως περίπλοκου χαρακτήρα του ισχύοντος νομικού πλαισίου, δηλαδή του SGB V. Η νομοθεσία αυτή προσδιορίζει επίσης τις νομικές σχέσεις μεταξύ των ταμείων και των διαφόρων επαγγελματιών όπως είναι οι γιατροί, οι οδοντογιατροί, οι φαρμακοποιοί κ.λπ. Ο νόμος καθορίζει τα καθήκοντα που πρέπει να αναλαμβάνουν τα ταμεία, πώς πρέπει να το πράττουν και τον τρόπο χρηματοδότησής τους. Τέλος, οι εποπτικές αρχές έχουν την εξουσία να παρεμβαίνουν άμεσα στην οργάνωση των ταμείων.

47. Αντίθετα προς την άποψη της AOK ότι δεν μπορεί να υπάρξει πραγματικός έλεγχος της διαχείρισης δεδομένου ότι οι δημόσιες αρχές δεν έχουν την εξουσία να ακυρώνουν τις αποφάσεις των ταμείων σε θέματα δημοσίων συμβάσεων, φρονώ ότι το κρίσιμο ζήτημα είναι εν προκειμένω το ζήτημα του βαθμού εξαρτήσεως σε σχέση με κάποια αναθέτουσα αρχή και όχι η δυνατότητα επηρεασμού των συγκεκριμένων συμβάσεων. Κατά συνέπεια δεν χρειάζεται να αποδειχθεί ότι ο έλεγχος της διαχειρίσεως που ασκείται αφορά τη διαδικασία συνάψεως δημοσίων συμβάσεων ( 23 ).

48. Θα επιχειρήσω πολλούς παραλληλισμούς με την υπόθεση Επιτροπή κατά Γαλλίας ( 24 ). Πρώτον, όπως στην υπόθεση εκείνη έχουμε και εδώ μια περίπτωση στην οποία η δραστηριότητα των ταμείων ασφαλίσεως ασθενείας «είναι στενά πλαισιωμένη». Δεύτερον, όπως επίσης έκρινε το Δικαστήριο στην εν λόγω υπόθεση, είναι και εδώ πρόδηλο ότι εφόσον οι κανόνες διαχειρίσεως είναι πολύ λεπτομερείς, ο απλός έλεγχος της τηρήσεώς τους μπορεί, καθεαυτόν, να καταλήξει στη χορήγηση σημαντικής επιρροής στις δημόσιες αρχές). Τρίτον, όπως συμβαίνει, εν προκειμένω η εποπτική αρχή έχει την εξουσία «να διατάσσει τη λύση ενός [ταμείου] και να παύσει τα διευθυντικά όργανα, [να αναλάβει η ίδια τη διαχείριση] ή να διορίσει προσωρινό διαχειριστή». Τέταρτον, στην εν λόγω υπόθεση το Δικαστήριο έκρινε ότι, ναι μεν η άσκηση των εξουσιών που παρέχονται στην αρμόδια αρχή όπως προαναφέρθηκαν «παραμένει πράγματι εξαιρετική πλην όμως συνεπάγεται την άσκηση διαρκούς ελέγχου [ο οποίος και μόνον] αυτός μπορεί να επιτρέψει την αποκάλυψη σοβαρών πταισμάτων ή παραλείψεων [διαχειρίσεως]».

49. Τέλος, η τήρηση εν προκειμένω του κριτηρίου του ελέγχου της διαχειρίσεως επιβεβαιώνεται επίσης και με μια απόφαση του Bundesverfassungsgericht ( 25 ), στην οποία παραπέμπει το αιτούν δικαστήριο και με την οποία το Bundesverfassungsgerich έκρινε ότι στα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας «επιτρέπεται η αυτοδιαχείριση κατά την έννοια ενός ελεύθερου χώρου εντός του οποίου μπορούν να αναπτύξουν με δική τους ευθύνη τη δράση τους μόνο σε εξαιρετικά περιορισμένη έκταση» και ότι «απαγορεύεται σε μεγάλο βαθμό η διάπλαση του δικαίου που διέπει το καταστατικό, την οργάνωση, τις εισφορές και τις παροχές».

50. Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι τα ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας ανταποκρίνονται και στην τρίτη προϋπόθεση (δεύτερο σκέλος του εναλλακτικού κριτηρίου) δεδομένου ότι το κράτος ελέγχει τη διαχείρισή τους.

51. Για τον λόγο αυτόν τα επίδικα στην κύρια δίκη γερμανικά ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου διότι μνημονεύονται στο παράρτημα ΙΙΙ της οδηγίας και εν πάση περιπτώσει πληρούν όλες τις προϋποθέσεις που καθορίζει η νομολογία του Δικαστηρίου για να χαρακτηριστούν ως τέτοιοι οργανισμοί.

Β — Δεύτερο ερώτημα

52. Δεδομένου ότι στο πρώτο ερώτημα αρμόζει καταφατική απάντηση, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατά τα ουσιώδη με το δεύτερο ερώτημα αν η επίδικη σύμβαση είναι σύμβαση προμηθειών ή σύμβαση υπηρεσιών. Το σημείο αυτό είναι καθοριστικό διότι ο χαρακτηρισμός ως συμβάσεως προμηθειών έχει ως συνέπεια την εφαρμογή όλων των διατάξεων της οδηγίας.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

53. Η Oymanns υποστηρίζει, κατά τα ουσιώδη, ότι η παράδοση αγαθών ατομικά παρασκευασμένων πρέπει να θεωρηθεί συνολικά ως σύμβαση προμηθειών.

54. Η AOK υποστηρίζει κατά τα ουσιώδη ότι το κρίσιμο ζήτημα είναι να διευκρινιστεί η αξία του στοιχείου «προμήθεια» και του στοιχείου «υπηρεσίες», που μαζί αποτελούν μικτή σύμβαση. Σε μια περίπτωση όπως η προκειμένη, ανεξάρτητα από το στοιχείο «αξία», πρέπει να ερευνηθεί ποια από τις παροχές είναι «χαρακτηριστική του περιεχομένου της συμβάσεως».

55. Η Επιτροπή παρατηρεί, κατά τα ουσιώδη, ότι η διάκριση μεταξύ δημόσιας σύμβασης προμηθειών και δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών διέπεται από το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας που θεσπίζει το ποσοτικό κριτήριο της αξίας.

2. Εκτίμηση

56. Κατ’ αρχάς και αντίθετα προς το αιτούν δικαστήριο, θεωρώ ότι η απόφαση Auroux κ.λπ. ( 26 ), κατά την οποία η διάκριση μεταξύ δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών και δημόσιας σύμβασης έργων πρέπει να γίνεται βάσει του κυρίου αντικειμένου της σύμβασης (ποιοτικό κριτήριο), δεν έχει εφαρμογή στη διάκριση μεταξύ συμβάσεων προμηθειών και συμβάσεων υπηρεσιών.

57. Αντιθέτως, στο σημείο αυτό, το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας, ορίζει ότι «δημόσια σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα και υπηρεσίες […] θεωρείται ως δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εφόσον η αξία των συγκεκριμένων υπηρεσιών (ποσοτικό κριτήριο) υπερβαίνει την αξία των προϊόντων που περιλαμβάνονται στη σύμβαση» (η υπογράμμιση δική μου) ( 27 ). Η ερμηνεία κατά την οποία η αξία είναι το μόνο κριτήριο βάσει του οποίου προσδιορίζεται αν η σύμβαση αφορά προϊόντα ή υπηρεσίες επιβεβαιώνεται και από το άρθρο 22 της οδηγίας.

58. Δεδομένου ότι το ζήτημα της αξίας αφορά την εκτίμηση πραγματικού περιστατικού, πρέπει να εξεταστεί από το αιτούν δικαστήριο. Ωστόσο, ο γενικός κανόνας είναι ότι πρόκειται για σύμβαση προμηθειών οσάκις η αξία της αντιπαροχής που οφείλεται για τα αγαθά είναι ίση ή μεγαλύτερη της αξίας που οφείλεται για τις υπηρεσίες. Στην αντίθετη περίπτωση πρόκειται για δημόσια σύμβαση υπηρεσιών ( 28 ).

59. Κατά συνέπεια θα πρέπει να προσδιοριστεί ο χαρακτηρισμός της κατασκευής του ατομικά προσαρμοσμένου υποδήματος στο πλαίσιο του συνόλου της παροχής (που περιλαμβάνει την κατασκευή των υποδημάτων και τις συνδεόμενες υπηρεσίες).

60. Ωστόσο νομίζω ήδη ότι η ατομική κατασκευή υποδημάτων πρέπει να θεωρηθεί ως τμήμα της παροχής. Συναφώς, το αιτούν δικαστήριο φρονεί στο στάδιο αυτό ότι η αξία του παρεχομένου προϊόντος είναι μεγαλύτερη, παρά τις πολλές υποχρεώσεις παροχής συμβουλών, από την αξία των υπηρεσιών. Επιπλέον, υπογραμμίζει ορθώς ότι το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 1999/44 εξομοιώνει τις συμβάσεις προμήθειας καταναλωτικών αγαθών τα οποία πρόκειται να κατασκευαστούν ή να παραχθούν με συμβάσεις πωλήσεως και δη ανεξάρτητα από το αν πρόκειται για τυποποιημένα προϊόντα ή ατομικά προσαρμοσμένα στη διαδικασία της συγκεκριμένης σύμβασης (σύμφωνα με την έκφραση που συνηθίζεται στη χώρα, αγαθά «μη υποκαταστατά»). Αυτό επιβεβαιώνει ότι πρέπει να ληφθεί ως βάση σε σχέση μεταξύ της αξίας του κατασκευασθέντος υποδήματος και της παρεχομένης συμβουλής.

61. Επιπλέον, η Επιτροπή ορθώς παρατηρεί ότι ο κανονισμός (ΕΚ) 2195/2002, περί του κοινού λεξιλογίου για τις δημόσιες συμβάσεις (CPV) ( 29 ), στον οποίο τα ορθοπεδικά υποδήματα μνημονεύονται πολλές φορές θεσπίζει το τεκμήριο ότι τα υποδήματα αυτά αποτελούν προϊόντα καίτοι απαιτούν την παροχή συμβουλών ( 30 ). Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο δʹ, δεύτερο εδάφιο, μπορούμε μάλιστα να πούμε ότι η επίδικη στην κύρια δίκη σύμβαση είναι δημόσια σύμβαση προμηθειών (προμήθεια προϊόντων, εν προκειμένω υποδημάτων) που καλύπτει επιπλέον και κατά δεύτερο λόγο μια πολύ ειδική μορφή πράξεων προσαρμογής (παροχή υπηρεσιών, εν προκειμένω, λεπτομερών συμβουλών ως προς τη χρήση του προϊόντος). Ως παραδείγματα μπορούμε να αναφέρουμε επίσης τη σύμβαση για σύστημα επεξεργασίας δεδομένων που περιλαμβάνει κατά κανόνα τον εξοπλισμό (προϊόντα) και μια εξατομικευμένη ανάπτυξη λογισμικού ή τη σύμβαση που έχει ως αντικείμενο ταυτόχρονα την προμήθεια προϊόντων (π.χ. αυτοκινήτων) και τη συντήρησή τους ( 31 ).

62. Κατά συνέπεια, στο δεύτερο ερώτημα αρμόζει η απάντηση ότι για να κριθεί αν η διάθεση προϊόντων που κατασκευάζονται και προσαρμόζονται ατομικά ως προς τη μορφή αναλόγως των απαιτήσεων εκάστου πελάτη και για τη φύση των οποίων κάθε πελάτης πρέπει να καθοδηγηθεί ατομικά, πρέπει να θεωρηθεί ως σύμβαση προμηθειών ή ως σύμβαση υπηρεσιών πρέπει να ληφθεί υπόψη η αξία των υπηρεσιών, πράγμα που αποτελεί πραγματικό ζήτημα το οποίο πρέπει να επιλυθεί από το αιτούν δικαστήριο.

Γ — Τρίτο ερώτημα

63. Αν υποτεθεί ότι η διάθεση για την οποία γίνεται λόγος στο δεύτερο ερώτημα θεωρηθεί ως «παροχή υπηρεσιών», το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατά τα ουσιώδη, με το τρίτο ερώτημα, αν είναι δυνατό να χαρακτηριστούν οι επίδικες στην κύρια δίκη περιστάσεις ως «παραχώρηση υπηρεσιών σε αντιδιαστολή με τη συμφωνία-πλαίσιο». Το αιτούν δικαστήριο σημειώνει ότι ο χαρακτηρισμός ως συμβάσεως υπηρεσιών βάσει του εθνικού δικαίου συνεπάγεται εφαρμογή ορισμένων διατάξεων του δικαίου περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και στην περίπτωση αυτή η Oymanns θα κέρδιζε τουλάχιστον εν μέρει ενώ η προσφυγή της θα απορριφθεί αν η σύμβαση χαρακτηρισθεί ως παραχώρηση υπηρεσιών.

1. Κύρια επιχειρήματα των διαδίκων

64. Η Oymanns υποστηρίζει ότι η συμφωνία πλήρους αναλήψεως συνιστά συμφωνία-πλαίσιο δεδομένου ότι απλώς προσδιορίζει τους όρους, ιδίως οικονομικούς, που εφαρμόζονται στις επιμέρους συμβάσεις οι οποίες συνάπτονται στη συνέχεια.

65. Η AOK υποστηρίζει κατά τα ουσιώδη ότι η διάθεση που προβλέπεται στο πλαίσιο της πλήρους αναλήψεως των εξόδων συνιστά παραχώρηση υπηρεσιών· η συμφωνία-πλαίσιο δεν έχει εφαρμογή διότι το ταμείο ασθενείας χάνει τον έλεγχο του υπολοίπου μέρους της διαδικασίας λόγω της συμβάσεως που έχει συνάψει με τον προμηθευτή.

66. Η Επιτροπή παρατηρεί κατά τα ουσιώδη ότι η σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ του ταμείου ασθενείας και του προμηθευτή συνιστά συμφωνία πλαίσιο.

2. Εκτίμηση

67. Αφενός, η οδηγία ορίζει την «παραχώρηση υπηρεσιών» ως μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής.

68. Αφετέρου, η «συμφωνία-πλαίσιο» ορίζεται ως μια συμφωνία που συνάπτεται μεταξύ μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων, η οποία αποσκοπεί στον καθορισμό των όρων που διέπουν τις συμβάσεις που πρόκειται να συναφθούν κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ιδίως όσον αφορά τις τιμές και, ενδεχομένως, τις προβλεπόμενες ποσότητες.

69. Κατ’ αρχάς, συμφωνώ με την Oymanns ότι η εν λόγω συμφωνία δεν μπορεί να είναι παραχώρηση υπηρεσιών διότι, με εξαίρεση ορισμένες εισφορές ήσσονος σημασίας, υπεύθυνο για την αμοιβή είναι το ταμείο ασθενείας και όχι ο ασθενής. Συναφώς, παραπέμπω στην απόφαση Parking Brixen ( 32 ). Η συμφωνία πλήρους αναλήψεως των εξόδων δεν μπορεί να θεωρηθεί ως παραχώρηση υπηρεσιών διότι η τελευταία συνεπάγεται μεταβίβαση του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως συγκεκριμένης υπηρεσίας, ο δε προς ον η παραχώρηση υφίσταται ολόκληρο ή το μεγαλύτερο μέρος του οικονομικού κινδύνου που συνδέεται με την εκμετάλλευση. Εν προκειμένω, ο επαγγελματίας δεν υποχρεούται να παράσχει καμιά υπηρεσία πριν συνάψει ιδιαίτερη σύμβαση με τον ασφαλισμένο. Συνεπώς, δεν διαθέτει ως αντάλλαγμα προϋπάρχον δικαίωμα εκμεταλλεύσεως υπηρεσίας ( 33 ). Ο επαγγελματίας υποχρεούται να διαμορφώσει τις υπηρεσίες του σύμφωνα με το αίτημα του ασφαλισμένου χωρίς ωστόσο να μπορεί να διαπραγματευτεί τις τιμές ή τη δική του αμοιβή η οποία έχει συμφωνηθεί με το ταμείο, το οποίο και υποχρεούται να του την καταβάλει. Κατά συνέπεια, ο επαγγελματίας δεν αντιμετωπίζει κανένα οικονομικό κίνδυνο κατά την έννοια της νομολογίας του Δικαστηρίου που παρατίθεται ανωτέρω.

70. Νομίζω ότι η Επιτροπή βασίμως φρονεί ότι η σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ του ταμείου ασθενείας και ενός επαγγελματία είναι σχεδόν κλασικό δείγμα συμφωνίας-πλαισίου διότι θεσπίζει τους όρους που διέπουν την παροχή υπηρεσιών και των συναφών συμβουλών που θα παρέχονται επί συγκεκριμένη περίοδο. Ο επαγγελματίας υποχρεούται να προμηθεύσει τα υποδήματα, το δε ταμείο ασθενείας να καταβάλει την αμοιβή βάσει των μεταγενεστέρων επιμέρους συμβάσεων. Σύμφωνα με το άρθρο 1, παράγραφος 5, της οδηγίας, το γεγονός ότι ο επαγγελματίας δεν γνωρίζει εκ των προτέρων αν και κατά πόσον οι ασφαλισμένοι θα ζητήσουν τις υπηρεσίες του συνιστά ακριβώς ένα από τα χαρακτηριστικά της συμφωνίας-πλαισίου. Θα προσθέσω εδώ ότι, ακόμη και αν το αιτούν δικαστήριο χαρακτήριζε την επίδικη διάθεση ως «σύμβαση υπηρεσιών», νομίζω ότι αποτελεί πάντως συμφωνία-πλαίσιο και όχι παραχώρηση υπηρεσιών.

71. Βάσει των προεκτεθέντων, στο τρίτο ερώτημα αρμόζει η απάντηση ότι αν υποτεθεί ότι η διάθεση των εμπορευμάτων για την οποία κάνει λόγο το δεύτερο ερώτημα θεωρηθεί ως «παροχή υπηρεσιών», το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας έχει την έννοια –αντίθετα με τη «συμφωνία-πλαίσιο» κατά την έννοια του άρθρου 1, παράγραφος 5, της οδηγίας– ότι η διάθεση εμπορευμάτων όπως η επίδικη στην κύρια δίκη δεν πρέπει να θεωρηθεί ως «παραχώρηση υπηρεσιών».

IV — Πρόταση

72. Προτείνω, συνεπώς, στο Δικαστήριο να δώσει τις ακόλουθες απαντήσεις στα προδικαστικά ερωτήματα του Oberlandesgericht Düsseldorf: «1) Τα επίδικα στην κύρια δίκη γερμανικά ταμεία ασφαλίσεως ασθενείας αποτελούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου διότι μνημονεύονται στο παράρτημα III της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, και ανταποκρίνονται εν πάση περιπτώσει σε όλες τις προϋποθέσεις που καθορίζει η νομολογία του Δικαστηρίου για να θεωρηθούν ως τέτοιοι οργανισμοί. 2) Για να κριθεί αν η διάθεση εμπορευμάτων που κατασκευάζονται και προσαρμόζονται ατομικά ως προς τη μορφή αναλόγως των απαιτήσεων εκάστου πελάτη και για τη χρήση των οποίων έκαστος πελάτης πρέπει να καθοδηγείται ατομικά πρέπει να θεωρηθεί ως “σύμβαση προμηθειών” ή ως “σύμβαση υπηρεσιών”, πρέπει να ληφθεί υπόψη η αξία των επιδίκων υπηρεσιών, πράγμα που αποτελεί πραγματικό ζήτημα το οποίο πρέπει να επιλυθεί από το αιτούν δικαστήριο. 3) Αν υποτεθεί ότι η διάθεση εμπορευμάτων για την οποία κάνει λόγο το δεύτερο ερώτημα θεωρηθεί ως “παροχή υπηρεσιών”, το άρθρο 1, παράγραφος 4, της οδηγίας 2004/18 έχει την έννοια ότι η διάθεση εμπορευμάτων όπως η επίδικη στην κύρια δίκη δεν πρέπει να θεωρηθεί ως “παραχώρηση υπηρεσιών”».

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

( 2 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ 2004, L 134, σ. 114, στο εξής: οδηγία).

( 3 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 25ης Μαΐου 1999, σχετικά με ορισμένες πτυχές της πώλησης και των εγγυήσεων καταναλωτικών αγαθών (ΕΕ L 171, σ. 12).

( 4 ) Σημείο 66 των προτάσεων στην υπόθεση C-337/06 (απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2007, Συλλογή 2007, σ. I-11173).

( 5 ) Βλ. απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, C-393/06, Ing. Aigner (Συλλογή 2008, σ. I-2339, σκέψη 37), που παραπέμπει στην απόφαση Bayerischer Rundfunk κ.λπ., όπ.π., σκέψεις 36 και 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία. Ο γενικός εισαγγελέας Ruiz-Jarabo Colomer αναφέρει εδώ, μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της , C-373/00, Adolf Truley (Συλλογή 2003, σ. I-1931, σκέψη 41), και της , C-283/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-11697, σκέψη 73).

( 6 ) Στην απόφαση Adolf Truley, όπ.π., σκέψη 43, το Δικαστήριο έκρινε ότι, «ενόψει του διπλού σκοπού της αναπτύξεως του ανταγωνισμού και της διαφάνειας, ο όρος οργανισμού δημοσίου δικαίου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη υπό την ευρεία έννοια». Ο γενικός εισαγγελέας Ruiz-Jarabo Colomer παραπέμπει στον Wollenschläger, F., «Der Begriff des ‘öffentlichen Auftraggebers’ im Lichte der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes», EWS, αριθ. 8/2005, σ. 345.

( 7 ) Ο γενικός εισαγγελέας Ruiz-Jarabo Colomer παραπέμπει εδώ στις αποφάσεις της 3ης Οκτωβρίου 2000, C-380/98, University of Cambridge (Συλλογή 2000, σ. I-8035, σκέψη 17)· της , C-470/99, Universale-Bau κ.λπ. (Συλλογή 2002, σ. I-11617, σκέψη 52), και Adolf Truley, όπ.π. (υποσημείωση 5), σκέψη 42.

( 8 ) Που φέρει τον τίτλο «Τροποιήσεις».

( 9 ) Το άρθρο 79 της οδηγίας παραπέμπει στη διαδικασία του άρθρου 77 που φέρει τον τίτλο «Συμβουλευτική επιτροπή» και κατά το οποίο εφαρμόζονται τα άρθρα 3 και 7 της απόφασης 1999/468/ΕΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιουνίου 1999, για τον καθορισμό των λεπτομερειών ασκήσεως των εκτελεστικών αρμοδιοτήτων που ανατίθενται στην Επιτροπή (ΕΕ 1999, L 184, σ. 23), τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 8 της απόφασης αυτής.

( 10 ) Γενικώς, μια αρχή πρέπει να έχει τη δυνατότητα να αναπτύξει επιχειρήματα προκειμένου να αποδείξει για ποιο λόγο δεν πρέπει ή δεν πρέπει πλέον να θεωρείται ως οργανισμός δημοσίου δικαίου κατά την έννοια της οδηγίας, πλην όμως αυτό δεν απεδείχθη εν προκειμένω.

( 11 ) Η ερμηνεία αυτή ευθυγραμμίζεται με την απόφαση Adolf Truley, όπ.π. (υποσημείωση 5), με την οποία το Δικαστήριο έκρινε στη σκέψη 44 ότι, «αν ένας οργανισμός δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο του παραρτήματος Ι της οδηγίας 93/37, πρέπει να ελέγχεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση η νομική και πραγματική κατάστασή του προκειμένου να εξετάζεται αν εξυπηρετεί ή δεν εξυπηρετεί ανάγκη γενικού συμφέροντος». Βλ., επίσης, Trepte, P., Public Procurement in the EU: A Practitioner’s Guide, Second Edition, Oxford University Press, 2007, σ. 102, παράγραφος 2.21: «είναι προφανές ότι κρίθηκε αναγκαίο να καταρτιστεί κατάλογος των οργανισμών όλων των κρατών μελών οι οποίοι κατά τον χρόνο εκείνο ανταποκρίνονταν σ’ αυτή την ανάληψη. Αυτό αφήνει να εννοηθεί ότι οι κατάλογοι […] εμφαίνουν τους οργανισμούς εκείνους οι οποίοι πρέπει να θεωρούνται τουλάχιστον (η υπογράμμιση δική μου) ως νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου». Ο Trepte σημειώνει επίσης ότι το Δικαστήριο παρέθεσε ενδεικτικά τύπους τέτοιων οργανισμών, τους οργανισμούς που περιλαμβάνονται στους καταλόγους του παραρτήματος, και παραπέμπει στις αποφάσεις της 10ης Νοεμβρίου 1998, C-360/96, BFI Holding (Συλλογή 1998, σ. Ι-6821, σκέψη 51), και της , C-223/99 και C-260/99, Agorà και Exelcior (Συλλογή 2001, σ. I-3605, σκέψη 37).

( 12 ) Βλ. σημείο 20 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα S. Alber στην υπόθεση University of Cambridge, όπ.π. (υποσημείωση 7). Ο Chiti, M. P., δίνει παρόμοια ερμηνεία στο «The EC Notion of Public Administration: The Case of the Bodies Governed by Public Law», European Public Law, τόμος 8, 4η έκδοση, 2002, σ. 489. Βλ., επίσης, απόφαση Adolf Truley, όπ.π. (υποσημείωση 5), σκέψη 39, όπου το Δικαστήριο έκρινε ότι ο βαθμός ακριβείας του εν λόγω καταλόγου ποικίλλει σε μεγάλο βαθμό από το ένα κράτος μέλος στο άλλο».

( 13 ) 1 BvR 2156/02.

( 14 ) Βλ. απόφαση Ing. Aigner, όπ.π. (υποσημείωση 5), σκέψη 51, που παραπέμπει στη σκέψη 30 της απόφασης Bayerischer Rundfunk κ.λπ., όπ.π. (υποσημείωση 4).

( 15 ) Βλ. απόφαση Ing. Aigner, όπ.π. (υποσημείωση 5), σκέψη 36, που παραπέμπει στην απόφαση της 1ης Φεβρουαρίου 2001, C-237/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. I-939, σκέψη 40 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Βλ., επίσης, απόφαση Adolf Truley, όπ.π. (υποσημείωση 5), σκέψη 34 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία.

( 16 ) Βλ. απόφαση Adolf Truley, όπ.π. (υποσημείωση 5), σκέψη 68, που παραπέμπει ιδίως στη σκέψη 20 της απόφασης University of Cambridge, όπ.π. (υποσημείωση 7), και στη σκέψη 44 της απόφασης Επιτροπή κατά Γαλλίας (υποσημείωση 15).

( 17 ) Όπ.π. (υποσημείωση 4).

( 18 ) Βλ., σχετικώς, απόφαση της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C-306/97, Connemara Machine Turf (Συλλογή 1998, σ. I-8761, σκέψη 34). Βλ. επίσης, μεταξύ άλλων, Brown, A., «Les organismes publics allemands de radiodiffusion sont-ils majoritairement financés par l’État, de sorte qu’ils tombent dans le champ d’application des directives UE relatives aux marchés publics?: Bayerischer Rundfunk (C-337/06)», Public Procurement Law Review, αριθ. 4/2008, σ. NA127.

( 19 ) Απόφαση University of Cambridge, όπ.π. (υποσημείωση 7), σκέψη 21.

( 20 ) Όπ.π. (υποσημείωση 4).

( 21 ) Όπ.π. (υποσημείωση 5), σκέψη 70.

( 22 ) Όπ.π. (σκέψη 74).

( 23 ) Βλ. Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement, Thomson, Sweet & Maxwell, Λονδίνο, 2005, σ. 260, παράγραφος 5.7. Συναφώς, στο σημείο 37 των προτάσεών του στην υπόθεση University of Cambridge, όπ.π. (υποσημείωση 7), ο γενικός εισαγγελέας S. Alber παρατηρεί ότι «με τις αποφάσεις Connemara Machine Turf […] και Επιτροπή κατά Ιρλανδίας […] το Δικαστήριο έκρινε βεβαίως ότι προκειμένου ένας οργανισμός να μπορεί να χαρακτηριστεί αναθέτουσα αρχή στην Ιρλανδία πρέπει να ασκεί έλεγχο στη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων (προς τούτο κρίθηκε αρκετό ο έλεγχος να ασκείται εμμέσως, δηλαδή χωρίς διάταξη η οποία να το προβλέπει ρητώς)».

( 24 ) Προπαρατεθείσα απόφαση (υποσημείωση 15), σκέψεις 50, 52, 54 και 56.

( 25 ) Απόφαση της 9ης Ιουνίου 2004, DVBl. 2004, σ. 1161, ειδικότερα σ. 1163.

( 26 ) Απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2007, C-220/05 (Συλλογή 2007, σ. I-385, σκέψεις 37 και 46).

( 27 ) Βλ., π.χ., υπόθεση που αφορά ταυτόχρονα προϊόντα και υπηρεσίες, απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal (Συλλογή 1999, σ. I-8121).

( 28 ) Βλ. Arrowsmith, S., όπ.π. (υποσημείωση 23), σ. 332, παράγραφος 6.73, και Trepte, P., όπ.π. (υποσημείωση 11), σ. 235, παράγραφος 4.107.

( 29 ) Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 5ης Νοεμβρίου 2002 (ΕΕ 2002, L 340, σ. 1).

( 30 ) Επιπλέον, ο γερμανικός νόμος ορίζει ότι τα υποδήματα αυτού του είδους συνιστούν «εξαρτήματα» ανεξαρτήτως του αν παράγονται μαζικά ή εξατομικευμένα (παράγραφος 128 του SGB V, κατηγορία 31 «Υποδήματα»).

( 31 ) Βλ. Arrowsmith, S., όπ.π. (υποσημείωση 23), σ. 331 και 332, παράγραφος 6.73.

( 32 ) Απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2005, C-458/03 (Συλλογή 2005, σ. I-8585, σκέψεις 39 και 40).

( 33 ) Με την απόφαση της 7ης Δεκεμβρίου 2000, C-324/98, Telaustria και Telefonadress (Συλλογή 2000, σ. I-10745, σκέψη 30) (αφορούσε την προηγουμένη οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της , περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, ΕΕ L 199, σ. 84), το Δικαστήριο όρισε το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως υπηρεσίας ως «το δικαίωμα […] να εκμεταλλεύεται ενόψει της αμοιβής της τη δική της παροχή υπηρεσιών». Εν προκειμένω, ο συμβαλλόμενος δεν υποχρεούται να εγκαταστήσει και να συντηρεί δαπανηρές υποδομές (καταστήματα, προσωπικό, εξοπλισμό) που θα πρέπει να αποσβεστούν μέσω των αμοιβών βάσει των επιμέρους συμβάσεων.