ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

NIILO JÄÄSKINEN

της 24ης Οκτωβρίου 2013 ( 1 )

Υπόθεση C‑80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

κατά

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

[Αίτηση προδικαστικής αποφάσεως του First-Tier Tribunal (Tax Chamber) του Ηνωμένου Βασιλείου]

«Ερμηνεία των άρθρων 43 ΕΚ και 48 ΕΚ — Ελευθερία εγκατάστασης — Φορολογική νομοθεσία — Φόρος εταιριών — Φορολογική ελάφρυνση — Αίτημα κοινοπραξίας για χρήση φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών (φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας) — Εθνική νομοθεσία που αποκλείει τη μεταφορά ζημιών στο εσωτερικό της χώρας από μια μετέχουσα σε κοινοπραξία εταιρία σε άλλη εταιρία ανήκουσα σε όμιλο εταιριών στον οποίο ανήκει και η “εταιρία‑σύνδεσμος” η οποία είναι και μέλος της κοινοπραξίας — Επιβολή, ως προς την εταιρία‑σύνδεσμο, προϋποθέσεως σχετικής με τον τόπο της έδρας — Δυσμενής διάκριση με βάση τον τόπο της έδρας — Επικεφαλής του ομίλου μητρική εταιρία εγκατεστημένη σε τρίτη χώρα — Εταιρικοί δεσμοί μέσω τρίτων χωρών»

I – Εισαγωγή

1. Στο Ηνωμένο Βασίλειο επιτρέπεται η μεταφορά ζημιών, για φορολογικούς λόγους, από μια εταιρία σε άλλη, συνδεδεμένη με αυτήν, εταιρία. Η υποβληθείσα από το First-Tier Tribunal (Tax Chamber) αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά κυρίως το ζήτημα εάν η ελευθερία εγκατάστασης, κατά το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, περιορίζεται σε περίπτωση που η μεταφορά ζημιών δεν επιτρέπεται, εάν η εταιρία διά της οποίας συνδέονται i) η εταιρία που μεταφέρει τις ζημίες με ii) την εταιρία στην οποία μεταφέρονται οι ζημίες είναι εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος. Το εθνικό δικαστήριο θέτει επίσης το ερώτημα εάν, κατά το δίκαιο της Ένωσης, η απάντηση διαφοροποιείται σε περίπτωση που οι δύο αυτές εταιρίες συνδέονται μέσω εταιριών εγκατεστημένων σε τρίτες χώρες.

2. Το ισχύον στο Ηνωμένο Βασίλειο σύστημα της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών επιτρέπει τη μεταφορά ζημιών μεταξύ διαφορετικών εταιριών που ανήκουν στον ίδιο όμιλο ( 2 ) και/ή μετέχουν στην ίδια κοινοπραξία ( 3 ), καθιστώντας δυνατή τη βέλτιστη χρήση των ζημιών αυτών για φορολογικούς σκοπούς, χωρίς ωστόσο να συνεπάγεται τη φορολογική αντιμετώπιση του ομίλου ή της κοινοπραξίας ως ενιαίας οντότητας ( 4 ).

3. Το Δικαστήριο καλείται εκ νέου να κρίνει εάν η εξαίρεση ορισμένων υποκείμενων στον φόρο από το πεδίο εφαρμογής της ισχύουσας στο Ηνωμένο Βασίλειο ρυθμίσεως περί φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών συμβιβάζεται με την ελευθερία εγκατάστασης. Στην υπόθεση ICI, η εξαίρεση από τη ρύθμιση περί φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών αφορούσε ημεδαπή εταιρία συμμετοχών η οποία είχε αλλοδαπές ως επί το πλείστον θυγατρικές, η υπόθεση Marks & Spencer αφορούσε αλλοδαπές θυγατρικές και η υπόθεση Philips Electronics UK αφορούσε τη μόνιμη εγκατάσταση στο Ηνωμένο Βασίλειο εταιρίας εδρεύουσας σε άλλο κράτος μέλος ( 5 ).

4. Εκ πρώτης όψεως, το νέο στοιχείο στην υπό κρίση υπόθεση έγκειται στο γεγονός ότι οι εταιρικοί δεσμοί διαρθρώνονται μέσω εταιριών που εδρεύουν σε τρίτες χώρες και ότι η επικεφαλής του ομίλου μητρική εταιρία ( 6 ) εδρεύει σε τρίτη χώρα. Ωστόσο, σε τελική ανάλυση, το ζήτημα αυτό ενδέχεται να μην έχει καθοριστική σημασία για την εξέταση της συμβατότητας της νομοθεσίας του Ηνωμένου Βασιλείου με το δίκαιο της Ένωσης.

5. Επιπλέον, το αν υφίσταται ζήτημα που άπτεται του δικαίου της Ένωσης εξαρτάται εν μέρει από τις πραγματικές περιστάσεις που σχετίζονται με τη συνήθη στο Ηνωμένο Βασίλειο πρακτική, στο πλαίσιο της οποίας η μεταφορά ζημιών μεταξύ εταιριών γίνεται κατά κανόνα έναντι ανταλλάγματος. Τούτο συμβαίνει διότι η υπό κρίση υπόθεση στηρίζεται στην παραδοχή ότι η εταιρία που μεταφέρει τις ζημίες θα βρεθεί σε δυσχερή θέση εάν δεν έχει δυνατότητα μεταφοράς των ζημιών της, έναντι ανταλλάγματος, σε εταιρίες που ζητούν να κάνουν χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων. Τούτο συμβαίνει μόνο σε περίπτωση που η μεταφέρουσα εταιρία υποστεί ταμειακή επιβάρυνση, λόγω της αδυναμίας της να κεφαλαιοποιήσει άμεσα τις ζημίες χωρίς να είναι υποχρεωμένη να αναμένει τη μεταφορά τους σε επόμενες χρήσεις. Εάν, ωστόσο, η μεταφορά των ζημιών πραγματοποιείται άνευ ανταλλάγματος, η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου προκαλεί δυσχέρειες μόνο σε επίπεδο ομίλου και όχι στο επίπεδο της μεταφέρουσας εταιρίας.

II – Εθνική νομοθεσία, πραγματικά περιστατικά, διαδικασία και προδικαστικά ερωτήματα

A – Η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου

6. Εφαρμοστέες στην υπόθεση της κύριας δίκης είναι οι διατάξεις του Income and Corporation Taxes Act 1988 (νόμος του 1988 περί φόρου εισοδήματος και φόρου εταιριών, στο εξής: ICTA).

7. Ο «όμιλος εταιριών» ορίζεται ως εξής στο άρθρο 413, παράγραφος 3, ICTA: δύο εταιρίες θεωρούνται μέλη ομίλου εταιριών αν η μία είναι θυγατρική σε ποσοστό 75 % της άλλης ή αν αμφότερες είναι θυγατρικές σε ποσοστό 75 % τρίτης εταιρίας.

8. Ο ICTA προβλέπει δύο ρυθμίσεις για τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων εταιριών, ανάλογα με το αν το αίτημα για τη χορήγηση φορολογικής ελάφρυνσης υποβάλλεται από όμιλο εταιριών (ζήτημα που αποτέλεσε αντικείμενο της υποθέσεως Marks & Spencer) ή από κοινοπραξία (στο εξής: φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας) (ζήτημα που αποτέλεσε αντικείμενο των υποθέσεων ICI και Philips Electronics UK καθώς και της υπό κρίση υποθέσεως).

9. Κατά το άρθρο 402 ICTA, το δικαίωμα χρήσης της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων από τον φόρο εταιριών για ζημίες από την άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας, καθώς και για άλλα επιλέξιμα προς τούτο ποσά μπορεί να εκχωρηθεί από μία εταιρία (στο εξής: μεταφέρουσα εταιρία) σε άλλη (στο εξής: αιτούσα εταιρία), η οποία, εφόσον υποβάλει σχετικό αίτημα, μπορεί να κάνει χρήση της απαλλαγής από τον φόρο εταιριών η οποία ονομάζεται «φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων εταιριών». Στην παράγραφο 3 της διατάξεως αυτής ορίζεται ότι, στο πλαίσιο της «φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας», η ρύθμιση περί φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών ισχύει, μεταξύ άλλων, και στην περίπτωση που η μεταφέρουσα εταιρία και η αιτούσα εταιρία ανήκουν η μία σε όμιλο εταιριών, η άλλη σε κοινοπραξία και μία ακόμη εταιρία ανήκει στον όμιλο και στην κοινοπραξία.

10. Κατά την παράγραφο 3A του άρθρου 402 ICTA, η φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων εταιριών παρέχεται μόνον εφόσον η προϋπόθεση της παραγράφου 3Β πληρούται τόσο ως προς τη μεταφέρουσα όσο και ως προς την αιτούσα εταιρία, δηλαδή εφόσον η εταιρία εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο ή εφόσον πρόκειται για αλλοδαπή εταιρία που ασκεί εμπορική δραστηριότητα στο Ηνωμένο Βασίλειο μέσω μόνιμης εγκατάστασης.

11. Το άρθρο 406, παράγραφος 1, ICTA περιέχει τρεις ορισμούς. «Εταιρία‑σύνδεσμος» είναι η εταιρία που είναι μέλος κοινοπραξίας και μέλος ομίλου εταιριών. «Ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία», σε σχέση με την εταιρία‑σύνδεσμο, είναι η εταιρία που ανήκει στην κοινοπραξία μέλος της οποίας είναι η εταιρία‑σύνδεσμος. «Μέλος ομίλου», σε σχέση με την εταιρία‑σύνδεσμο, είναι η εταιρία που είναι μέλος ομίλου εταιριών, μέλος του οποίου είναι και η εταιρία‑σύνδεσμος, χωρίς όμως να είναι μέλος της κοινοπραξίας στην οποία μετέχει η εταιρία‑σύνδεσμος.

12. Κατά το άρθρο 406, παράγραφος 2, ICTA, «εάν η εταιρία‑σύνδεσμος έχει δικαίωμα […] να προβάλει αξίωση φορολογικής ελάφρυνσης κοινοπραξίας, επικαλούμενη τις ζημίες ή άλλο επιλέξιμο προς τούτο ποσό κατά την αντίστοιχη εταιρική χρήση της ανήκουσας σε κοινοπραξία εταιρίας, την αξίωση αυτή δύναται να προβάλει και οποιοδήποτε άλλο μέλος του ομίλου», για το μέρος των ζημιών ως προς το οποίο θα υπήρχε αξίωση, εάν η σχετική αίτηση υποβαλλόταν από την εταιρία‑σύνδεσμο.

13. Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 402, παράγραφοι 3A και 3Β, και 406, παράγραφος 2, ICTA προκύπτει ότι για να μπορεί μια κοινοπραξία να προβάλει αξίωση για φορολογική ελάφρυνση ομίλου, η εταιρία‑σύνδεσμος πρέπει να είναι εταιρία εγκατεστημένη στο Ηνωμένο Βασίλειο ή αλλοδαπή εταιρία που ασκεί εμπορική δραστηριότητα στο Ηνωμένο Βασίλειο μέσω μόνιμης εγκατάστασης. Με άλλα λόγια, η εταιρία‑σύνδεσμος, καθώς και η μεταφέρουσα και η αιτούσα εταιρία πρέπει να υπόκεινται σε φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο.

Β – Ο όμιλος εταιριών και η κοινοπραξία

14. Στην υπό κρίση υπόθεση, «αιτούσες εταιρίες» είναι η Felixstowe Dock and Railway Company Ltd και άλλες ( 7 ). Ανήκουν όλες στον όμιλο Hutchison Whampoa, επικεφαλής του οποίου είναι η Hutchison Whampoa Ltd., εταιρία συσταθείσα και εδρεύουσα στο Χονγκ Κονγκ, στην οποία ανήκουν εμμέσως το σύνολο των μετοχών των αιτουσών εταιριών ( 8 ).

15. «Μεταφέρουσα εταιρία» είναι Hutchison 3G UK Ltd. Ανήκε εξ ολοκλήρου στη Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16. Η Hutchison 3G UK Holdings Ltd είναι «ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία». Κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, η Hutchison 3G UK Holdings Ltd ανήκε σε κοινοπραξία την οποία απάρτιζαν η εταιρία Hutchison 3G UK Investments Sàrl, η οποία έχει συσταθεί και εδρεύει στο Λουξεμβούργο (με ποσοστό 50,1 %) και ανήκει στον όμιλο Hutchison Whampoa, τρεις άλλες εταιρίες του ομίλου Hutchison Whampoa, οι οποίες έχουν συσταθεί και εδρεύουν στις Βρετανικές Παρθένες Νήσους (με συνολικό ποσοστό 14,9 %), και δύο άλλες εταιρίες μη σχετιζόμενες με τον όμιλο Hutchison Whampoa (με ποσοστό 20 % και 15 %, αντιστοίχως).

17. Η Hutchison 3G UK Investments Sàrl ήταν η «εταιρία‑σύνδεσμος», καθώς λειτουργούσε ως συνδετικός κρίκος μεταξύ του ομίλου και της κοινοπραξίας. Ανήκε εξ ολοκλήρου στη Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, η οποία έχει συσταθεί και εδρεύει στο Λουξεμβούργο ( 9 ). Αμφότερες οι εταιρίες ανήκουν εμμέσως κατά 100 % στη Hutchison Whampoa Ltd. Η εταιρία‑σύνδεσμος συνδέεται περαιτέρω με τη Hutchison Whampoa Ltd μέσω διαφόρων εταιριών συμμετοχών οι οποίες έχουν συσταθεί στο Λουξεμβούργο ή εκτός Ένωσης/ΕΟΧ (Χονγκ Κονγκ, Βρετανικές Παρθένες Νήσοι και Νήσοι Κάιμαν).

Γ – Η κύρια δίκη και τα προδικαστικά ερωτήματα

18. Η μεταφέρουσα εταιρία ασκούσε επιχειρηματική δραστηριότητα στον κλάδο της κινητής τηλεφωνίας. Πραγματοποίησε πολύ υψηλές δαπάνες για την κατασκευή του συστήματός της, με συνέπεια να συσσωρεύσει σημαντικές ζημίες κατά τα πρώτα έτη της λειτουργίας της. Κατά το κρίσιμο διάστημα και για τους σκοπούς του άρθρου 406, παράγραφος 1, στοιχείο b, ICTA, η μεταφέρουσα εταιρία ανήκε σε εταιρία ανήκουσα σε κοινοπραξία, κατά την έννοια που αναφέρθηκε προηγουμένως.

19. Οι αιτούσες εταιρίες, έχοντας πραγματοποιήσει κέρδη κατά το ίδιο διάστημα, επιδίωξαν να κάνουν χρήση των ζημιών της μεταφέρουσας εταιρίας. Σύμφωνα με τη διάταξη περί παραπομπής, η μεταφέρουσα εταιρία θα εισέπραττε, κατόπιν συμφωνίας εντός του ομίλου Hutchison Whampoa, 30 πένες για κάθε μία στερλίνα μεταφερόμενης ζημίας. Οι αιτούσες εταιρίες ήταν «εταιρίες ανήκουσες σε όμιλο εταιριών» κατά την έννοια του άρθρου 406, παράγραφος 1, στοιχείο c, ICTA, καθώς ήταν εμμέσως θυγατρικές της Hutchison Whampoa Ltd, η οποία μετείχε στο κεφάλαιό τους με ποσοστό τουλάχιστον 75 % ( 10 ).

20. Οι αιτούσες εταιρίες υπέβαλαν αιτήσεις για φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας κατά τα άρθρα 402, παράγραφος 3, και 406 ICTA. Οι αιτήσεις τους απορρίφθηκαν με το αιτιολογικό ότι η εταιρία‑σύνδεσμος (η οποία δεν μετέσχε καθόλου στη διαδικασία) δεν είχε την έδρα της στο Ηνωμένο Βασίλειο, αλλά στο Λουξεμβούργο. Δεν μπορούσε να μεταβιβάσει το δικαίωμα σε φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας σε άλλη εταιρία του ομίλου κατά το άρθρο 406, παράγραφος 1, ICTA, διότι δεν είχε η ίδια δικαίωμα να ζητήσει την εν λόγω απαλλαγή, βάσει της διατάξεως του άρθρο 402, παράγραφος 3Β.

21. Όταν η υπόθεση τέθηκε στην κρίση του First-Tier Tribunal (Tax Chamber), το εν λόγω δικαστήριο αποφάσισε να αναστείλει τη διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1. Σε περίπτωση που: 1) η νομοθεσία κράτους μέλους (όπως το Ηνωμένο Βασίλειο) επιτρέπει σε εταιρία (στο εξής: αιτούσα εταιρία) να ζητήσει φορολογική ελάφρυνση ομίλου για τις ζημίες εταιρίας που ανήκει σε κοινοπραξία (ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία), υπό την προϋπόθεση ότι η εταιρία που ανήκει στον ίδιο όμιλο εταιριών είναι και μέλος της κοινοπραξίας (στο εξής: εταιρία‑σύνδεσμος), και 2) η μητρική εταιρία του ομίλου εταιριών (που δεν είναι η αιτούσα, η ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία ή η εταιρία‑σύνδεσμος) δεν εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο ή σε άλλο κράτος μέλος, απαγορεύουν τα άρθρα 49 και 54 ΣΛΕΕ [πρώην άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ] να τίθεται ως προϋπόθεση η «εταιρία‑σύνδεσμος» είτε να εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο είτε να ασκεί δραστηριότητα στο Ηνωμένο Βασίλειο μέσω μόνιμης επιχειρηματικής εγκατάστασης; 2. Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, υποχρεούται το Ηνωμένο Βασίλειο να παρέχει φορολογική ελάφρυνση στην αιτούσα εταιρία (π.χ., επιτρέποντας στην εν λόγω εταιρία να ζητά φορολογική ελάφρυνση λόγω ζημιών της ανήκουσας σε κοινοπραξία εταιρίας), εφόσον: 1) η «εταιρία‑σύνδεσμος» έχει ασκήσει το δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης, αλλά η ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία και οι αιτούσες εταιρίες δεν έχουν ασκήσει δικαίωμα προστατευόμενο από το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, 2) η μεταφέρουσα εταιρία και η αιτούσα εταιρία συνδέονται μέσω εταιριών οι οποίες δεν εδρεύουν όλες στην [Ένωση ή στον Ευρωπαϊκό Οικονομικό Χώρο (ΕΟΧ)].»

22. Έγγραφες παρατηρήσεις υπέβαλαν η Felixstowe Dock and Railway Company κ.λπ., οι Κυβερνήσεις της Γερμανίας, της Γαλλίας, των Κάτω Χωρών, του Ηνωμένου Βασιλείου, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 3ης Σεπτεμβρίου 2013, αγόρευσαν όλοι οι προαναφερθέντες, πλην της Γαλλικής Κυβερνήσεως.

III – Ανάλυση

A – Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

23. Τα δύο ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου αφορούν την ελευθερία εγκατάστασης. Θα στηρίξω την ανάλυσή μου στα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ, δεδομένου ότι τα άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 54 ΣΛΕΕ δεν έχουν εφαρμογή ratione temporis στην υπόθεση της κύριας δίκης.

24. Για τους σκοπούς της παρούσας αναλύσεως, θα εξετάσω τα δύο αυτά ερωτήματα από κοινού. Ουσιαστικά, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, καταρχάς, εάν, στην υπόθεση της κύριας δίκης, προσκρούει στα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ ρύθμιση κατά την οποία τίθεται ως προϋπόθεση για τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας είτε το να εδρεύει η εταιρία‑σύνδεσμος στο Ηνωμένο Βασίλειο είτε το να ασκεί στο Ηνωμένο Βασίλειο εμπορική δραστηριότητα μέσω μόνιμης εγκατάστασης στο κράτος μέλος αυτό. Εν συνεχεία, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί εάν τα άρθρα αυτά απαγορεύουν στα κράτη μέλη να θέτουν ως προϋπόθεση είτε η εγγύτερη προς τις θυγατρικές κοινή μητρική εταιρία εντός ομίλου εταιριών, στην οποία ανήκουν η εταιρία‑σύνδεσμος και οι εταιρίες στις οποίες περιέρχονται οι ζημίες για φορολογικούς λόγους, να εδρεύει σε κράτος μέλος της Ένωσης ή του ΕΟΧ, είτε η εταιρία‑σύνδεσμος και οι εταιρίες στις οποίες περιέρχονται οι ζημίες για φορολογικούς λόγους να συνδέονται μεταξύ τους αποκλειστικά μέσω εταιριών που εδρεύουν εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ. Τέλος, το αιτούν δικαστήριο θέτει το ερώτημα εάν, σε περίπτωση που κριθεί ότι το Ηνωμένο Βασίλειο προσβάλλει την ελευθερία εγκατάστασης, υποχρεούται, προς άρση της προσβολής αυτής, να επιτρέψει στις αιτούσες εταιρίες να κάνουν χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας.

25. Πρέπει να καταστεί σαφές εξ αρχής ότι η υπό κρίση υπόθεση δεν αφορά την κατανομή της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών, μολονότι είναι εύλογη η ανησυχία, όπως προκύπτει από τις παρατηρήσεις της Γερμανικής και της Γαλλικής Κυβερνήσεως, ότι η έκβαση της υποθέσεως αυτής ενδέχεται να θίξει την αρμοδιότητά τους να φορολογούν διεθνείς ομίλους εταιριών ελεγχόμενους από μητρικές εταιρίες εγκατεστημένες σε τρίτες χώρες.

26. Συγκεκριμένα, η υπό κρίση υπόθεση αφορά το ζήτημα της μεταφοράς ζημιών από μια εταιρία του Ηνωμένου Βασιλείου, υποκείμενη σε φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο, προκειμένου να συμψηφιστούν με κέρδη άλλης εταιρίας εγκατεστημένης στο Ηνωμένο Βασίλειο, επίσης υποκείμενης σε φόρο εταιριών στο Ηνωμένο Βασίλειο. Επομένως, δεν πρόκειται για ζήτημα διασυνοριακής μεταφοράς ζημιών μεταξύ εταιριών που εδρεύουν σε διαφορετικά κράτη μέλη, οπότε θα ετίθετο και ζήτημα κατανομής της φορολογικής εξουσίας, όπως στις υποθέσεις National Grid Indus ( 11 ) και Philips Electronics UK ( 12 ). Η υπό κρίση υπόθεση έχει ως αντικείμενο μόνον το εάν η μεταφορά ζημιών από μια εταιρία που εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο σε άλλο μέλος της κοινοπραξίας επιτρέπεται, στο πλαίσιο της ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας, να εξαρτάται από το αν η «εταιρία‑σύνδεσμος» εδρεύει ή έχει μόνιμη εγκατάσταση στο Ηνωμένο Βασίλειο.

27. Στο πλαίσιο αυτό θα ήταν χρήσιμη μια υπόμνηση των τριών σταδίων εξελίξεως της νομοθεσίας του Ηνωμένου Βασιλείου σχετικά με τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων εταιριών. Έως την 1η Απριλίου 2000 (δηλαδή πριν τα περιστατικά της υποθέσεως της κύριας δίκης), δεν επιτρεπόταν σε δύο θυγατρικές εταιρίες της ίδιας μητρικής εταιρίας να ζητήσουν φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων εταιριών εάν η εν λόγω μητρική εταιρία δεν είχε την έδρα της στο Ηνωμένο Βασίλειο. Ωστόσο, από 1ης Απριλίου 2000 (δηλαδή κατά το κρίσιμο για την υπόθεση της κύριας δίκης διάστημα) δόθηκε στις εταιρίες που ανήκουν στον ίδιο όμιλο η δυνατότητα να μεταφέρουν ζημίες μεταξύ τους, ανεξαρτήτως του τόπου της έδρας της μητρικής εταιρίας. Επομένως, εάν ο όμιλος Hutchison Whampoa κατείχε (εμμέσως) το 75 % της μεταφέρουσας εταιρίας κατά το κρίσιμο διάστημα, αντί του 65 % που όντως κατείχε, δεν θα υπήρχε κανένα κώλυμα όσον αφορά τη χρήση, από τις αιτούσες εταιρίες, των ζημιών της μεταφέρουσας εταιρίας, διότι θα επρόκειτο για μέλος ομίλου εταιριών κατά την έννοια του άρθρου 402, παράγραφοι 1, και 2, ICTA. Το 2010, μετά το κρίσιμο για την υπόθεση της κύριας δίκης διάστημα, οι ισχύοντες στο Ηνωμένο Βασίλειο κανόνες σχετικά με τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων τροποποιήθηκαν με τον Corporation Tax Act 2010 (νόμο περί φόρου εταιριών του 2010), κατά το ότι επιτράπηκε να έχουν την ιδιότητα της εταιρίας‑συνδέσμου και οι εταιρίες που είναι εγκατεστημένες στην Ένωση ή στον ΕΟΧ. Ωστόσο, κατά τους νέους κανόνες, η εταιρία‑σύνδεσμος και οι αιτούσες εταιρίες πρέπει να ανήκουν στον ίδιο όμιλο χωρίς να μεσολαβεί εταιρία μη εγκατεστημένη στην Ένωση ή στον ΕΟΧ.

28. Συνεπώς, εάν το Δικαστήριο διαπιστώσει περιορισμό των θεμελιωδών ελευθεριών αντίθετο προς το δίκαιο της Ένωσης, η εν λόγω νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου δεν θα μπορεί να δικαιολογηθεί με επίκληση της ανάγκης διατηρήσεως της κατανομής της φορολογικής εξουσίας μεταξύ των κρατών μελών. Επίσης, δεν χωρεί, ως δικαιολογία, η επίκληση της ανάγκης συνοχής του φορολογικού συστήματος, ενόψει των ανωτέρων νομοθετικών εξελίξεων, διά των οποίων η χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών κατέστη δυνατή ανεξαρτήτως της χώρας εγκατάστασης της μητρικής εταιρίας ή των εταιριών του ομίλου, πέραν της μεταφέρουσας εταιρίας και της αιτούσας εταιρίας. Ουσιαστικά, το Ηνωμένο Βασίλειο δεν επιχειρεί να δικαιολογήσει τους τροποποιημένους κανόνες της εθνικής νομοθεσίας, καθώς υποστηρίζει ότι η περίπτωση της υποθέσεως της κύριας δίκης δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης ( 13 ).

29. Υπενθυμίζεται, επίσης, ότι, κατά τη νομολογία, η άμεση φορολογία εμπίπτει μεν στην αρμοδιότητα των κρατών μελών, πλην όμως η αρμοδιότητα αυτή δεν μπορεί να ασκείται κατά τρόπο αντίθετο προς το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα προς τις θεμελιώδεις ελευθερίες που κατοχυρώνονται με τις Συνθήκες. Όπως έχει επισημάνει η γενική εισαγγελέας J. Kokott, κατά το δίκαιο της Ένωσης, τα κράτη μέλη δεν έχουν καταρχήν την υποχρέωση να προβλέπουν, με τη νομοθεσία περί φορολογίας των νομικών προσώπων, φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων σχετικά με τις ζημίες, διότι η διαμόρφωση του φορολογικού συστήματος αποτελεί αρμοδιότητα εκάστου κράτους μέλους. Αν όμως ένα κράτος μέλος προβλέψει τέτοιο δικαίωμα ελάφρυνσης, το δικαίωμα αυτό πρέπει να ρυθμίζεται σύμφωνα με τις θεμελιώδεις ελευθερίες του δικαίου της Ένωσης, και συγκεκριμένα, με την ελευθερία εγκατάστασης ( 14 ).

Β – Η λειτουργία του συστήματος της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων

30. Από οικονομικής απόψεως, η φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων εταιριών, όπως αυτή που ισχύει στο Ηνωμένο Βασίλειο, παρέχει στη μεταφέρουσα εταιρία τη δυνατότητα να μεταφέρει τις ζημίες της στην αιτούσα εταιρία, η οποία μπορεί να τις συμψηφίσει με τα φορολογητέα κέρδη της. Τούτο συνεπάγεται ότι η μεταφέρουσα εταιρία χάνει τη δυνατότητα χρήσης των ζημιών αυτών για φορολογικούς λόγους, και ειδικότερα τη δυνατότητα μεταφοράς των ζημιών σε επόμενες χρήσεις ( 15 ).

31. Η συνήθης πρακτική στο Ηνωμένο Βασίλειο είναι η μεταφορά των ζημιών να γίνεται έναντι ανταλλάγματος ( 16 ), το οποίο κατά κανόνα αντιστοιχεί στη μείωση του φόρου εταιριών που επιτυγχάνεται διά του συνυπολογισμού των ζημιών, έστω και αν δεν υπάρχει έννομη απαίτηση για την καταβολή ανταλλάγματος, εκτός εάν προκύψει τέτοια απαίτηση λόγω των διαχειριστικών υποχρεώσεων που υπέχει από το εταιρικό δίκαιο η διοίκηση της μεταφέρουσας εταιρίας. Επί παραδείγματι, στην υπό κρίση υπόθεση, οι αιτούσες εταιρίες συμφώνησαν να καταβάλουν 30 πένες ανά στερλίνα μεταφερόμενης ζημίας.

32. Δεδομένου ότι το ισχύον στο Ηνωμένο Βασίλειο σύστημα της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών δεν στηρίζεται στην ενοποίηση κερδών και ζημιών για φορολογικούς λόγους σε επίπεδο ομίλου, είναι πρόδηλον ότι η μεταφέρουσα εταιρία, ως αυτοτελές νομικό πρόσωπο κερδοσκοπικού χαρακτήρα, κανονικά δεν θα δεχόταν να μεταφέρει άνευ ανταλλάγματος ζημίες τις οποίες θα μπορούσε στο μέλλον να χρησιμοποιήσει προκειμένου να μειώσει τους δικούς της φόρους. Με τη μεταφορά των ζημιών έναντι ανταλλάγματος ανάλογου προς τον ισχύοντα φορολογικό συντελεστή, η μεταφέρουσα εταιρία αξιοποιεί οικονομικά τις ζημίες της νωρίτερα (και ασφαλέστερα), αποκομίζοντας ταμειακό πλεονέκτημα.

33. Εάν δεν υφίστατο στο Ηνωμένο Βασίλειο η ανωτέρω περιγραφείσα πρακτική, θα ήταν πολύ δύσκολο να εξηγηθεί πώς θα μπορούσε η μεταφέρουσα εταιρία να υποστεί κάποια απώλεια, εάν ο νόμος δεν επέτρεπε τη μεταφορά ζημιών σε άλλη εταιρία, δηλαδή τη μεταφορά στοιχείων του ενεργητικού με ενδεχόμενη οικονομική αξία, προς συμψηφισμό με μελλοντικές φορολογικές υποχρεώσεις, σε μη σχετιζόμενη εταιρία έναντι ανταλλάγματος το οποίο δεν θα αντιστοιχούσε στην αξία των στοιχείων αυτών εις χείρας της μεταφέρουσας εταιρίας. Θα ήταν επίσης πολύ δύσκολο να υποστηριχθεί ότι ο κανόνας που απαγορεύει σε μια κερδοσκοπική εταιρία να μεταφέρει στοιχεία του ενεργητικού της χωρίς αντίστοιχο αντάλλαγμα συνιστά περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης. Επομένως, βάσει των ισχυόντων, τυχόν μειονεκτήματα που απορρέουν από τη νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου θα γίνονταν αισθητά όχι στη μεταφέρουσα εταιρία, αλλά μόνο στις εταιρίες που βρίσκονται υψηλότερα στη διάρθρωση του ομίλου, σε σχέση με τη μεταφέρουσα εταιρία και τις αιτούσες εταιρίες, δηλαδή σε επίπεδο ομίλου ως αυξημένη φορολογική επιβάρυνση του ομίλου.

34. Το ταμειακό πλεονέκτημα, ή η δυνατότητα αποκομίσεως τέτοιου πλεονεκτήματος, αυξάνει ενδεχομένως την αξία της μεταφέρουσας εταιρίας και, κατ’ αναλογία, της συμμετοχής στο κεφάλαιό της. Τούτο σημαίνει ότι η δυνατότητα χρήσης της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών παρουσιάζει πλεονεκτήματα για τους μετόχους της μεταφέρουσας εταιρίας, δηλαδή εκείνους που κατέχουν, απευθείας ή εμμέσως, το κεφάλαιό της, καθώς και για τα μέλη της κοινοπραξίας που έχουν μειοψηφικά ποσοστά συμμετοχής στο κεφάλαιο ( 17 ).

35. Για την αιτούσα εταιρία, η λύση αυτή είναι χρηματοοικονομικά ουδέτερη: καταβάλλει στη μεταφέρουσα εταιρία ένα ποσό που αντιστοιχεί στη μείωση του φόρου λόγω της μεταφοράς, αντί να καταβάλει το ίδιο ποσό στο Δημόσιο. Δεδομένου, ωστόσο, ότι η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου απαιτεί, και για την φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας, να ανήκουν η αιτούσα εταιρία και η εταιρία‑σύνδεσμος στον ίδιο όμιλο, το πλεονέκτημα που αντλεί ο όμιλος από τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλων εταιριών εξηγεί τις συμφωνίες μεταξύ αιτούσας και μεταφέρουσας εταιρίας, δεδομένου ότι έτσι μειώνεται η φορολογική επιβάρυνση σε επίπεδο ομίλου ( 18 ).

Γ – Ποια θεμελιώδης ελευθερία έχει εφαρμογή ratione materiae;

36. Βάσει των κριτηρίων της νομολογίας του Δικαστηρίου, υπάρχουν αμφιβολίες ως προς το αν η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου σχετίζεται με την ελευθερία εγκατάστασης. Το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι, για να έχει εφαρμογή η ελευθερία εγκατάστασης, έχει σημασία ο βαθμός του ελέγχου που ασκείται επί συγκεκριμένης εταιρίας. Εν προκειμένω, ο βαθμός ελέγχου που απαιτείται κατά την εθνική νομοθεσία μπορεί να κυμαίνεται από 5 %, ποσοστό που βεβαίως δεν εξασφαλίζει «έλεγχο», έως 74,99 %. Ωστόσο, όπως θα εξηγήσω κατωτέρω, το ζήτημα αυτό διευθετείται λόγω των περιστατικών της υπό κρίση υποθέσεως, η δε ελευθερία εγκατάστασης αποτελεί επίσης το πλαίσιο εντός του οποίου το αιτούν δικαστήριο υπέβαλε τα ερωτήματά του.

37. Δεδομένου ότι η πολύπλοκη εταιρική διάρθρωση του ομίλου Hutchison Whampoa εκτείνεται και σε τρίτες χώρες, τίθεται το ζήτημα εάν η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου πρέπει να εξεταστεί υπό το πρίσμα της ελευθερίας εγκατάστασης, η οποία δεν ισχύει σε σχέση με τις τρίτες χώρες, και/ή υπό το πρίσμα της ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων, η οποία ισχύει σε σχέση με τις τρίτες χώρες.

38. Με την απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11), το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι, όσον αφορά το ζήτημα εάν η εθνική νομοθεσία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής κάποιας από τις θεμελιώδεις ελευθερίες, αποτελεί πάγια νομολογία ότι πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο σκοπός της οικείας νομοθεσίας. Εθνική ρύθμιση η οποία εφαρμόζεται μόνο σε περίπτωση που ο μέτοχος έχει, λόγω των ποσοστών συμμετοχής του, τη δυνατότητα να ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στις αποφάσεις της εταιρίας και να καθορίζει τις δραστηριότητές της, εμπίπτει στις διατάξεις περί ελευθερίας εγκατάστασης. Αντιθέτως, εθνικές ρυθμίσεις, οι οποίες εφαρμόζονται επί συμμετοχών που αποκτήθηκαν με μοναδικό σκοπό την οικονομική επένδυση χωρίς πρόθεση ασκήσεως επιρροής στη διαχείριση και τον έλεγχο της επιχειρήσεως, δηλαδή ως επενδύσεις χαρτοφυλακίου, πρέπει να εξετάζονται μόνον υπό το πρίσμα της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων ( 19 ).

39. Σε περίπτωση που δεν μπορεί να προσδιοριστεί, με βάση τον σκοπό της, εάν η εθνική ρύθμιση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 ΣΛΕΕ ή του άρθρου 63 ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τα πραγματικά περιστατικά της συγκεκριμένης υποθέσεως, προκειμένου να διαπιστώσει αν η επίμαχη περίπτωση στην υπόθεση της κύριας δίκης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της μιας ή της άλλης εκ των ανωτέρω διατάξεων (η υπογράμμιση δική μου) ( 20 ).

40. Εν προκειμένω, μπορεί να γίνει διάκριση μεταξύ δύο ειδών φορολογικών ελαφρύνσεων υπέρ ομίλων εταιριών βάσει της νομοθεσίας του Ηνωμένου Βασιλείου. Με βάση τον σκοπό τους, οι κανόνες της νομοθεσίας του Ηνωμένου Βασιλείου σχετικά με τις αιτήσεις ομίλων εταιριών για χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων αφορούν προδήλως συμμετοχές οι οποίες επιτρέπουν στον μέτοχο να ασκεί καθοριστική επιρροή στις αποφάσεις της εταιρίας και να καθορίζει τις δραστηριότητές της. Ισχύουν για εταιρίες οι οποίες ανήκουν τουλάχιστον κατά 75 % στη μητρική εταιρία. Επομένως, οι κανόνες αυτοί εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκατάστασης.

41. Όσον αφορά τις αιτήσεις κοινοπραξιών για χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών, το ζήτημα είναι λιγότερο σαφές. Οι διατάξεις σχετικά με τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας εφαρμόζονται σε περίπτωση που το 75 % τουλάχιστον του κεφαλαίου της ανήκουσας σε κοινοπραξία εταιρίας ανήκει σε μέλη της κοινοπραξίας, καθένα από τα οποία κατέχει ποσοστό συμμετοχής μεταξύ 5 % και 75 % ( 21 ). Επομένως, καλύπτονται τόσο οι περιπτώσεις κατά τις οποίες υπάρχει ένας κυρίαρχος μέτοχος, όσο και οι περιπτώσεις κατά τις οποίες υπάρχουν πλείονες, ανεξάρτητοι μεταξύ τους μέτοχοι. Θεωρητικά, θα μπορούσε να υπάρχει ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία με 20 μετόχους, καθένας από τους οποίους θα είχε ποσοστό συμμετοχής 5 %. Σε μια τέτοια περίπτωση, θα μπορούσαν να υπάρξουν 20 εταιρίες-σύνδεσμοι και η ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία θα μπορούσε να μεταφέρει τις ζημίες της σε 20 διαφορετικούς ομίλους εταιριών σε ποσοστό 5 % για κάθε έναν.

42. Φρονώ ότι οι ισχύουσες στο Ηνωμένο Βασίλειο διατάξεις για τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας δεν εφαρμόζονται μόνο σε εταιρικές συμμετοχές που επιτρέπουν στον μέτοχο να ασκεί καθοριστική επιρροή στις εταιρικές αποφάσεις. Όπως ανέφερε ο εκπρόσωπος των αιτουσών εταιριών κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, δεν απαιτείται, κατά τη φορολογική νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου, να ασκούν τα μέλη της κοινοπραξίας κάποια εκ του νόμου καθορισμένη μορφή συλλογικού ελέγχου επί της ανήκουσας σε κοινοπραξία εταιρίας ( 22 ). Επομένως, κατά την άποψή μου, οι συμμετοχές που παρέχουν δικαίωμα φορολογικής ελαφρύνσεως υπέρ κοινοπραξίας πρέπει να θεωρούνται ως άμεσες επενδύσεις, οι δε περιορισμοί επ’ αυτών ως περιορισμοί της ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων ( 23 ).

43. Ωστόσο, η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου καλύπτει και περιπτώσεις κατά τις οποίες η ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία βρίσκεται υπό τον έλεγχο ενός μόνον ομίλου εταιριών. Τούτο συμβαίνει στην περίπτωση της μεταφέρουσας εταιρίας εν προκειμένω: το 65 % του κεφαλαίου της εταιρίας αυτής ανήκει εμμέσως στον όμιλο Hutchison Whampoa Group (50,1 % μέσω της εταιρίας‑συνδέσμου και 14,9 % μέσω τριών εταιριών του ομίλου που εδρεύουν στις Βρετανικές Παρθένες Νήσους). Κατά συνέπεια, οι εν λόγω διατάξεις μπορούν, καταρχήν, να θέσουν περιορισμούς στην ελευθερία εγκατάστασης, πρέπει δε να γίνει δεκτό ότι η επίμαχη στην κύρια δίκη περίπτωση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής αυτής της θεμελιώδους ελευθερίας.

44. Υπό το πρίσμα των προεκτεθέντων, θεωρώ ότι τα περιστατικά της υποθέσεως εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 43 ΕΚ, οπότε η εξέταση της ισχύουσας στο Ηνωμένο Βασίλειο ρυθμίσεως σχετικά με τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας πρέπει πρωτίστως να εξεταστεί υπό το πρίσμα της ελευθερίας εγκατάστασης.

Δ – Ύπαρξη περιορισμού στην ελευθερία εγκατάστασης

45. Η ελευθερία εγκατάστασης, την οποία αναγνωρίζει το άρθρο 43 ΕΚ στους πολίτες της Ένωσης και περιλαμβάνει την ανάληψη και άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και διαχείριση επιχειρήσεων, υπό τις ίδιες προϋποθέσεις με εκείνες που καθορίζει η νομοθεσία του κράτους μέλους εγκατάστασης για τους δικούς του πολίτες, περιλαμβάνει, σύμφωνα με το άρθρο 48 ΕΚ, για τις εταιρίες που έχουν συσταθεί κατά τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Ένωσης, το δικαίωμα να ασκούν τη δραστηριότητά τους στο οικείο κράτος μέλος μέσω θυγατρικής εταιρίας, υποκαταστήματος ή πρακτορείου. Το άρθρο 43, πρώτο εδάφιο, δεύτερη περίοδος, ΕΚ επιτρέπει ρητά στις επιχειρήσεις να επιλέγουν ελεύθερα την κατάλληλη νομική μορφή για την άσκηση των δραστηριοτήτων τους εντός άλλου κράτους μέλους, αυτή δε η δυνατότητα ελεύθερης επιλογής δεν πρέπει να περιορίζεται από φορολογικές διατάξεις οι οποίες εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις ( 24 ).

46. Κατά τη νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου, η εταιρία‑σύνδεσμος πρέπει να εδρεύει στο Ηνωμένο Βασίλειο ή, εφόσον πρόκειται για αλλοδαπή εταιρία, να ασκεί εμπορική δραστηριότητα στο Ηνωμένο Βασίλειο μέσω μόνιμης εγκατάστασης. Η διάταξη αυτή συνιστά προδήλως περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης για την εταιρία‑σύνδεσμο που εδρεύει στο Λουξεμβούργο, καθώς και την άμεση μητρική εταιρία η οποία επίσης εδρεύει στο Λουξεμβούργο.

47. Με την απόφαση Marks & Spencer το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι «[μια] φορολογική ελάφρυνση υπέρ ομίλου όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη συνιστά φορολογικό πλεονέκτημα για τις οικείες εταιρίες. Επιταχύνοντας την εκκαθάριση των ζημιών των ελλειμματικών επιχειρήσεων, μέσω του άμεσου καταλογισμού των ζημιών αυτών στα κέρδη άλλων εταιριών του ομίλου, παρέχει στον όμιλο ταμειακό πλεονέκτημα» ( 25 ). Σημαίνει τούτο ότι το μειονέκτημα γίνεται αισθητό μόνο σε επίπεδο ομίλου ή από την επικεφαλής του ομίλου εταιρία, η οποία, στην υπό κρίση υπόθεση, εδρεύει σε τρίτη χώρα; Φρονώ πως όχι.

48. Όπως διευκρίνισα προηγουμένως, στο πλαίσιο του ισχύοντος στο Ηνωμένο Βασίλειο συστήματος φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων, επιτρέπεται ο συμψηφισμός κερδών και ζημιών εντός ομίλου και/ή κοινοπραξίας, όχι με λογιστική ενοποίηση για φορολογικούς σκοπούς ή με τη μεταφορά φορολογικών κερδών υπό μορφή εισφοράς στον όμιλο, αλλά μέσω ενός μηχανισμού διά του οποίου οι ζημίες μεταφέρονται έναντι ανταλλάγματος, με συνέπεια τη δημιουργία ταμειακού πλεονεκτήματος για τη μεταφέρουσα εταιρία. Εάν η μεταφορά ζημιών και, συνεπώς, η χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας δεν είναι δυνατή λόγω του τόπου της έδρας της εταιρίας-συνδέσμου, η μεταφέρουσα εταιρία υφίσταται χρηματοοικονομικό μειονέκτημα λόγω της απώλειας του ταμειακού πλεονεκτήματος. Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ένα τέτοιο ταμειακό μειονέκτημα θεωρείται δυσμενής μεταχείριση που συνιστά περιορισμό ( 26 ). Με την απόφαση Metallgesellschaft κ.λπ., έγινε δεκτό ότι το γεγονός ότι μια εταιρία περιήλθε σε μειονεκτική θέση λόγω του τόπου της έδρας της μητρικής εταιρίας συνιστά προσβολή της ελευθερίας εγκατάστασης ( 27 ).

49. Το μειονέκτημα αυτό θίγει και τους μετόχους της μεταφέρουσας εταιρίας, διότι συνεπάγεται μείωση της αξίας των συμμετοχών τους, ανεξαρτήτως του αν οι συμμετοχές αυτές εξασφαλίζουν έλεγχο επί της εταιρίας ή αποτελούν σταθερές μειοψηφικές συμμετοχές ή επενδύσεις χαρτοφυλακίου. Βεβαίως, μόνο στην πρώτη περίπτωση τίθεται ζήτημα προσβολής της ελευθερίας εγκατάστασης.

50. Κατά συνέπεια, εν προκειμένω, η εδρεύουσα στο Λουξεμβούργο εταιρία-σύνδεσμος, στην οποία ανήκει εμμέσως το 50,1 % της εδρεύουσας στο Ηνωμένο Βασίλειο μεταφέρουσας εταιρίας, βρίσκεται σε λιγότερο ευνοϊκή θέση σε σχέση με μια εδρεύουσα στο Ηνωμένο Βασίλειο εταιρία όσον αφορά τη δυνατότητά της να αποτελέσει τον σύνδεσμο μεταξύ δύο εγκατεστημένων στο Ηνωμένο Βασίλειο εταιριών υποκείμενων σε φόρο εταιριών στο εν λόγω κράτος μέλος. Η διαπίστωση αυτή δεν αναιρείται από το γεγονός ότι το μειονέκτημα αυτό αποτυπώνεται περαιτέρω στην αξία της λουξεμβουργιανής εταιρίας‑συνδέσμου και, ως εκ τούτου, αφορά τους μετόχους της, οι οποίοι είναι εν μέρει εταιρίες τρίτων χωρών, και εν τέλει και την εγκατεστημένη σε τρίτη χώρα επικεφαλής του ομίλου εταιρία, η οποία ελέγχει την πολύπλοκη εταιρική δομή.

51. Διαπιστώνεται, συνεπώς, άμεση δυσμενής διάκριση με βάση το κράτος της έδρας της εταιρίας‑συνδέσμου. Βάσει της νομοθεσίας του Ηνωμένου Βασιλείου, είναι προτιμότερο η μητρική εταιρία της εταιρίας‑συνδέσμου να συστήσει μια τέτοια εταιρία στο Ηνωμένο Βασίλειο παρά οπουδήποτε αλλού.

52. Όπως προανέφερα, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου δεν έχει προβάλει λόγους προς δικαιολόγηση του περιορισμού που απορρέει από την εθνική νομοθεσία. Κατά συνέπεια, δεν είμαι σε θέση να εξετάσω το ζήτημα αυτό.

53. Στο σημείο αυτό, πρέπει επίσης να εξεταστεί εάν οι αιτούσες εταιρίες όντως έχουν δικαίωμα να επικαλεστούν την ελευθερία εγκατάστασης. Από την προπαρατεθείσα απόφαση Philips Electronics UK ( 28 ) προκύπτει σαφώς ότι οι εταιρίες μπορούν, για λόγους φορολογικούς, να επικαλούνται περιορισμούς της ελευθερίας εγκατάστασης άλλων εταιριών συνδεόμενων με αυτές, υπό την προϋπόθεση ότι οι περιορισμοί αυτοί επηρεάζουν τη δική τους φορολογική μεταχείριση. Επομένως, το γεγονός ότι ούτε η μεταφέρουσα εταιρία ούτε οι αιτούσες εταιρίες έχουν ασκήσει οι ίδιες την ελευθερία εγκατάστασης δεν ασκεί επιρροή.

54. Κατά συνέπεια, οι αιτούσες εταιρίες δύνανται, για ίδιους φορολογικούς λόγους, να επικαλεστούν τους περιορισμούς που επιβάλλονται στην ελευθερία εγκατάστασης της εταιρίας‑συνδέσμου, κατά το μέρος που οι ισχύοντες στο Ηνωμένο Βασίλειο κανόνες, όπως έχουν ερμηνευθεί από το αιτούν δικαστήριο, δεν είναι συμβατοί με τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ.

55. Καταλήγω στο ενδιάμεσο συμπέρασμα ότι το να απαιτείται, για τη χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ ομίλων εταιριών, να έχει η εταιρία‑σύνδεσμος την έδρα ή τη μόνιμη εγκατάστασή της στο Ηνωμένο Βασίλειο συνιστά αδικαιολόγητο περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης και, συνεπώς, προσκρούει στα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ.

Ε – Τρίτες χώρες και ελευθερία εγκατάστασης

56. Ο συσχετισμός της ελευθερίας εγκατάστασης με τρίτες χώρες είναι σημαντικός στην υπό κρίση υπόθεση, καθώς το αιτούν δικαστήριο ζητεί, με το δεύτερο ερώτημά του, να διευκρινιστεί εάν το Ηνωμένο Βασίλειο υποχρεούται να εξαλείψει το μειονέκτημα σε βάρος της αιτούσας εταιρίας, επιτρέποντάς της, π.χ,. να ζητήσει φορολογική ελάφρυνση, κάνοντας χρήση των ζημιών της ανήκουσας σε κοινοπραξία εταιρίας, σε περίπτωση κατά την οποία η εταιρία‑σύνδεσμος έχει ασκήσει την ελευθερία εγκατάστασης, αλλά η ανήκουσα σε κοινοπραξία εταιρία και οι αιτούσες εταιρίες δεν έχουν ασκήσει καμία από τις ελευθερίες που προστατεύονται από το δίκαιο της Ένωσης, η δε μεταφέρουσα εταιρία συνδέεται με την αιτούσα εταιρία μέσω εταιριών που δεν είναι όλες εγκατεστημένες εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ.

57. Το ζήτημα αυτό πρέπει, κατά την άποψή μου, να εξεταστεί στο πλαίσιο του πρώτου ερωτήματος, διότι αφορά το ουσιαστικό περιεχόμενο της ελευθερίας εγκατάστασης, και όχι τυχόν μέσα θεραπείας που είναι διαθέσιμα από διαδικαστικής απόψεως ( 29 ). Με άλλα λόγια, ακόμη και αν η Συνθήκη απαγορεύει να τίθεται ως προϋπόθεση να εδρεύει η εταιρία‑σύνδεσμος στο Ηνωμένο Βασίλειο ή να έχει εκεί μόνιμη εγκατάσταση, επιτρέπεται παρά ταύτα να τίθεται ως προϋπόθεση να εδρεύει η εταιρία‑σύνδεσμος εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ ή να συνδέονται η μεταφέρουσα εταιρία με τις αιτούσες εταιρίες μέσω εταιριών που δεν εδρεύουν σε τρίτες χώρες;

58. Σε αντίθεση με την ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων, η ελευθερία εγκατάστασης δεν ισχύει για τρίτες χώρες. Σημαίνει τούτο ότι οι εδρεύουσες εντός της ένωσης εταιρίες, οι οποίες ουσιαστικά ελέγχονται από εταιρίες τρίτων χωρών, δεν μπορούν να επικαλεστούν την ελευθερία εγκατάστασης; Με άλλα λόγια, επηρεάζεται η ελευθερία εγκατάστασης της λουξεμβουργιανής εταιρίας‑συνδέσμου από το γεγονός ότι αυτή υπόκειται στον έλεγχο εταιρίας εγκατεστημένης σε τρίτη χώρα;

59. Υπενθυμίζεται ότι, κατά το άρθρο 48 EK, εταιρίες ή επιχειρήσεις που έχουν συσταθεί κατά τη νομοθεσία κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρέπει να τυγχάνουν της ίδιας μεταχειρίσεως με τις ημεδαπές εταιρίες όσον αφορά την ελευθερία εγκατάστασης. Όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο με την προπαρατεθείσα απόφαση ICI ( 30 ), η καταστατική έδρα της εταιρίας, κατά την έννοια του άρθρου 48 ΕΚ, αποτελεί, όπως η ιθαγένεια για τα φυσικά πρόσωπα, το συνδετικό στοιχείο της εταιρίας με την έννομη τάξη ενός κράτους.

60. Δεν έχει έρεισμα στις Συνθήκες ούτε στη νομολογία του Δικαστηρίου η άποψη ότι η ελευθερία εγκατάστασης που αναγνωρίζεται από το δίκαιο της Ένωσης στις εταιρίες και στις επιχειρήσεις, με το άρθρο 48 ΕΚ, θα μπορούσε να περιοριστεί ή να θιγεί επειδή αυτές υπόκεινται στον έλεγχο νομικού ή φυσικού προσώπου τρίτης χώρας. Μια εταιρία συνδέεται με την έννομη τάξη της Ένωσης με κριτήριο τον τόπο της καταστατικής έδρας της και το δίκαιο βάσει του οποίου συστάθηκε, και όχι με κριτήριο την ιθαγένεια των μετόχων της. Εάν οι εν λόγω εταιρίες της Ένωσης δεν καλύπτονταν από την ελευθερία αυτή, πολλά νομικά πρόσωπα τα οποία εδρεύουν εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης δεν θα καλύπτονταν από την ελευθερία αυτή και τα κράτη μέλη θα προέβαιναν σε δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος τους, όχι μόνο στον τομέα της φορολογίας.

61. Με την απόφαση Halliburton Services ( 31 ) κρίθηκε ότι τα δικαιώματα που οι εδρεύουσες στα κράτη μέλη εταιρίες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης δεν θίγονται από το γεγονός ότι η μητρική εταιρία τους, η Halliburton Inc., συστάθηκε στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής. Ωστόσο, από την απόφαση αυτή δεν είναι δυνατόν να αντληθούν περαιτέρω συμπεράσματα για τις εταιρίες οι οποίες εδρεύουν εντός της Ένωσης και ανήκουν σε όμιλο εταιριών εκτός της Ένωσης, χωρίς η κοινή μητρική τους εταιρία να εδρεύει εντός της Ένωσης. Στην υπόθεση Halliburton Services το εθνικό δικαστήριο είχε ήδη αποφανθεί ότι, βάσει της διμερούς συμβάσεως περί φορολογίας μεταξύ Κάτω Χωρών και Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής, η εδρεύουσα στις Κάτω Χώρες θυγατρική που είχε εξαγοράσει τη μόνιμη εγκατάσταση της γερμανικής θυγατρικής δεν έπρεπε να τυγχάνει δυσμενέστερης μεταχειρίσεως, εξαιτίας του γεγονότος ότι η επικεφαλής του ομίλου εταιρία είχε συσταθεί στις Ηνωμένες Πολιτείες ( 32 ).

62. Κατά συνέπεια, στην υπό κρίση υπόθεση, η ελευθερία εγκατάστασης ισχύει τόσο για την εδρεύουσα στο Λουξεμβούργο εταιρία‑σύνδεσμο, όσο και για εγγύτερη μητρική της εταιρία, η οποία επίσης εδρεύει στο Λουξεμβούργο, παρά το γεγονός ότι αυτές υπόκεινται στον έλεγχο μητρικής εταιρίας συσταθείσας στο Χονγκ Κονγκ.

ΣΤ – Επιτρεπτοί περιορισμοί

63. Σημαίνει τούτο ότι το Ηνωμένο Βασίλειο δεν μπορεί να απαιτήσει η μεταφέρουσα και οι αιτούσες εταιρίες να συνδέονται μεταξύ τους αποκλειστικά μέσω εγκατεστημένων εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ εταιριών; Η Επιτροπή προβάλλει, με τις παρατηρήσεις της, ότι το Ηνωμένο Βασίλειο έχει τη δυνατότητα να επιβάλει τέτοια προϋπόθεση, αλλά δεν έκανε χρήστη της δυνατότητας αυτής κατά το κρίσιμο για την υπόθεση της κύριας δίκης χρονικό διάστημα.

64. Θεωρώ ότι το γεγονός αυτό δεν καθιστά τη συγκεκριμένη πτυχή των υποβληθέντων ερωτημάτων υποθετική, ούτε καθιστά το ζήτημα των τρίτων χωρών άνευ ουσίας, υπό την έννοια ότι δεν πρέπει να εξεταστεί από το Δικαστήριο. Αντιθέτως, σε περίπτωση που διάταξη της εθνικής νομοθεσίας εισάγει δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος «αλλοδαπών» νομικών ή φυσικών προσώπων, κατά παράβαση του δικαίου της Ένωσης, το εθνικό δικαστήριο θα μπορούσε να επιλύσει το ζήτημα, προβαίνοντας σε ερμηνεία διά της οποίας η δυσμενής διάκριση σε βάρος υπηκόων ή εταιριών της Ένωσης ή του ΕΟΧ εξαλείφεται, χωρίς τα αντίστοιχα πλεονεκτήματα να εκτείνονται σε νομικά ή φυσικά πρόσωπα τρίτων χωρών. Το αν τούτο είναι νομικά εφικτό αποτελεί ζήτημα της εθνικής νομοθεσίας· το δίκαιο της Ένωσης δεν επιτάσσει οι θεμελιώδεις ελευθερίες, πέραν της ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων, να ισχύουν και για πολίτες ή εταιρίες τρίτων χωρών ( 33 ).

65. Με την απόφαση Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( 34 ), το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκατάστασης η περίπτωση κατά την οποία η μητρική εταιρία που έχει υπό τον έλεγχό της εδρεύουσες εντός της Ένωσης θυγατρικές εταιρίες, οι οποίες συνάπτουν μεταξύ τους συμβάσεις δανείων, έχει την έδρα της σε τρίτη χώρα. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η μεταχείριση των τόκων που καταβάλλει η δανειολήπτρια εταιρία ως διανεμόμενων κερδών θίγει την ελευθερία εγκατάστασης μόνον ως προς την εγκατεστημένη σε τρίτη χώρα μητρική εταιρία, η οποία έχει ασκεί επί των θυγατρικών εταιριών έλεγχο που της επιτρέπει να επηρεάζει τις σχετικές με τη χρηματοδότηση αποφάσεις τους. Σε μια τέτοια περίπτωση, δεν έχουν εφαρμογή τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ.

66. Δεδομένου ότι η ελευθερία εγκατάστασης δεν ισχύει έναντι πολιτών και εταιριών τρίτων χωρών, δεν θα ήταν αντίθετη στο δίκαιο της Ένωσης μια κανονιστική ρύθμιση κατά την οποία απαιτείται η εταιρία‑σύνδεσμος να έχει συσταθεί εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ. Με άλλα λόγια, εάν, στο πλαίσιο της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας, η μεταφέρουσα εταιρία δεν δύναται να μεταφέρει ζημίες, επειδή η οικεία εταιρία‑σύνδεσμος εδρεύει σε τρίτη χώρα, δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 43 ΕΚ. Εάν, π.χ., στην υπόθεση της κύριας δίκης, η εταιρία‑σύνδεσμος, η οποία είναι ταυτόχρονα μέλος της κοινοπραξίας και του ομίλου, είχε συσταθεί στις Βρετανικές Παρθένες Νήσους, αντί στο Λουξεμβούργο, δεν θα ήταν δυνατή η επίκληση της ελευθερίας εγκατάστασης προς στήριξη του αιτήματος για χρήση της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας. Τούτο θα ίσχυε ακόμη και αν η μητρική εταιρία εκείνης που εδρεύει στις Βρετανικές Παρθένες Νήσους είχε συσταθεί εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ.

67. Προηγουμένως, πρότεινα μια ερμηνεία σύμφωνα με την οποία, αφενός, η ελευθερία εγκατάστασης παραβιάζεται σε περίπτωση που η δυνατότητα μεταφοράς ζημιών αποκλείεται εάν η εταιρία‑σύνδεσμος εδρεύει εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ, αλλά, αφετέρου, δεν υπάρχει παράβαση εάν η εταιρία‑σύνδεσμος εδρεύει σε τρίτη χώρα. Εξέτασα το σύστημα της φορολογικής ελαφρύνσεως υπέρ κοινοπραξίας από τη σκοπιά της μεταφέρουσας εταιρίας και το μειονέκτημα που ενδεχομένως συνεπάγεται γι’ αυτήν, το οποίο επηρεάζει τους μετόχους της. Είναι απαραίτητο να εξεταστεί το ζήτημα και από τη σκοπιά των αιτουσών εταιριών.

68. Κατά τη νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου, οι αιτούσες εταιρίες πρέπει να ανήκουν στον ίδιο όμιλο με την εταιρία‑σύνδεσμο, δηλαδή πρέπει είτε η αιτούσα εταιρία να ανήκει σε ποσοστό 75 % στην εταιρία‑σύνδεσμο ή αντιστρόφως είτε να ανήκουν αμφότερες κατά 75 % σε τρίτη εταιρία. Στην υπό κρίση υπόθεση η εταιρία‑σύνδεσμος και οι αιτούσες εταιρίες ανήκουν κατά 100 % στη εταιρία Hutchison International Limited, η οποία εδρεύει στο Χονγκ Κονγκ και ανήκει επίσης κατά 100 % στην επικεφαλής του ομίλου εταιρία, τη Hutchison Whampoa Ltd. Η εταιρία‑σύνδεσμος και οι αιτούσες εταιρίες συνδέονται με την κοινή μητρική εταιρία μέσω εταιριών εγκατεστημένων εντός της Ένωσης και του ΕΟΧ, καθώς και σε τρίτες χώρες· δεν έχουν κοινή μητρική εταιρία εγκατεστημένη εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ.

69. Σε ένα σύστημα όπως αυτό που ισχύει στο Ηνωμένο Βασίλειο για τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας, οι κανόνες της εθνικής νομοθεσίας σχετικά με τους απαιτούμενους δεσμούς μεταξύ εταιρίας‑συνδέσμου και αιτούσας εταιρίας ενδέχεται να θίγουν την ελευθερία εγκατάστασης της εγγύτερης κοινής μητρικής εταιρίας, η οποία επωφελείται από τη δυνατότητα συμψηφισμού των ζημιών μιας εταιρίας με τα φορολογητέα κέρδη άλλης εταιρίας, με συνέπεια τη μείωση της συνολικής φορολογικής επιβαρύνσεως του (υπο)ομίλου. Εάν η εν λόγω εγγύτερη κοινή μητρική εταιρία είναι εγκατεστημένη εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ, οι εθνικοί κανόνες σχετικά με τους δεσμούς μεταξύ των εταιριών αυτών ενδέχεται να εισάγουν μη επιτρεπτούς περιορισμούς της ελευθερίας εγκατάστασης. Αν η εν λόγω εγγύτερη κοινή μητρική εταιρία εδρεύει σε τρίτη χώρα, δεν ισχύει η ελευθερία εγκατάστασης, σύμφωνα με τη νομολογία της προπαρατεθείσας αποφάσεως Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation.

70. Περαιτέρω, εάν η εγγύτερη κοινή μητρική εταιρία που εδρεύει εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ συνδέεται με την εταιρία‑σύνδεσμο και/ή τις αιτούσες εταιρίες μέσω εταιριών εγκατεστημένων σε τρίτες χώρες, δεν έχουν εφαρμογή τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ. Η ελευθερία εγκατάστασης δεν εξασφαλίζει σε νομικά πρόσωπα τρίτων χωρών το δικαίωμα συστάσεως θυγατρικών ή υποκαταστημάτων εντός κράτους μέλους της Ένωσης. Η ελευθερία εγκατάστασης ισχύει όσον αφορά τις εγκατεστημένες εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ εταιρίες, ανεξαρτήτως της υπηκοότητας του μετόχου που έχει την εταιρία υπό τον έλεγχό του, και, αντιστρόφως, παύει να ισχύει όσον αφορά εταιρίες εγκατεστημένες σε τρίτες χώρες.

Ζ – Ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων

71. Όπως προανέφερα, οι ισχύοντες στο Ηνωμένο Βασίλειο κανόνες σχετικά με τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας ενδεχομένως θίγουν την ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων, και ειδικότερα των άμεσων επενδύσεων στο κεφάλαιο μιας εταιρίας‑συνδέσμου. Φρονώ ότι το γεγονός αυτό δεν διαφοροποιεί το συμπέρασμα της προηγηθείσας αναλύσεως, όσον αφορά τους εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ εταιρικούς δεσμούς, διότι η έλλειψη δυνατότητας μεταφοράς ζημιών συνιστά μειονέκτημα για τους μετόχους της εταιρίας-συνδέσμου, ανεξαρτήτως του αν το ποσοστό συμμετοχής τους τούς παρέχει δυνατότητα ελέγχου ή όχι.

72. Εφόσον θίγεται η ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων, είναι απαραίτητο να επεκταθεί η ισχύς της προβλεπόμενης από τη νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας και στις εταιρίες που εδρεύουν σε τρίτες χώρες. Ωστόσο, δεδομένου ότι η νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου εξαιρούσε τις εταιρίες-συνδέσμους που εδρεύουν σε τρίτες χώρες από το πεδίο εφαρμογής της φορολογικής ελάφρυνσης υπέρ κοινοπραξίας έως τις 31 Δεκεμβρίου 1993, οι σχετικές διατάξεις δεν εμπίπτουν στην απαγόρευση των περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων, λόγω της ρήτρας stand-still του άρθρου 57, παράγραφος 1, ΕΚ [νυν άρθρου 64, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ] ( 35 ).

Η – Προτεινόμενες απαντήσεις

73. Για τους λόγους αυτούς προτείνω να δοθεί στο πρώτο ερώτημα η απάντηση ότι, υπό περιστάσεις όπως αυτές της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο, προσκρούει στα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ το να αποτελεί προϋπόθεση για τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας η εταιρία‑σύνδεσμος είτε να εδρεύει στο οικείο κράτος μέλος είτε να ασκεί εκεί εμπορική δραστηριότητα μέσω μόνιμης εγκατάστασης ευρισκόμενης εντός του κράτους αυτού. Ωστόσο, τα άρθρα αυτά δεν απαγορεύουν στα κράτη μέλη να θέτουν ως προϋπόθεση η εγγύτερη κοινή μητρική εταιρία, στο πλαίσιο ομίλου εταιριών στον οποίον ανήκουν η εταιρία‑σύνδεσμος και οι εταιρίες στις οποίες περιέρχονται οι ζημίες για φορολογικούς λόγους, να ανήκει σε εταιρία εδρεύουσα εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ και η εταιρία‑σύνδεσμος να συνδέεται με τις εταιρίες στις οποίες περιέρχονται οι ζημίες για φορολογικούς λόγους μόνο μέσω εταιριών που εδρεύουν εντός της Ένωσης ή του ΕΟΧ. Στο δεύτερο ερώτημα αρκεί να δοθεί απάντηση όμοια με αυτή που δόθηκε στο τέταρτο ερώτημα που υποβλήθηκε στο πλαίσιο της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Philips Electronics UK.

IV – Πρόταση

74. Βάσει των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του First-Tier Tribunal (Tax Chamber) ως εξής: 1. Υπό περιστάσεις όπως αυτές της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί το αιτούν δικαστήριο προσκρούει στα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ (νυν άρθρα 49 ΣΛΕΕ και 54 ΣΛΕΕ) το να αποτελεί προϋπόθεση για τη φορολογική ελάφρυνση υπέρ κοινοπραξίας η εταιρία‑σύνδεσμος είτε να εδρεύει στο οικείο κράτος μέλος είτε να ασκεί εκεί εμπορική δραστηριότητα μέσω μόνιμης εγκατάστασης ευρισκόμενης εντός του κράτους αυτού. Ωστόσο, τα άρθρα αυτά δεν απαγορεύουν στα κράτη μέλη να θέτουν ως προϋπόθεση η εγγύτερη κοινή μητρική εταιρία, στο πλαίσιο ομίλου εταιριών στον οποίον ανήκουν η εταιρία‑σύνδεσμος και οι εταιρίες στις οποίες περιέρχονται οι ζημίες για φορολογικούς λόγους, να ανήκει σε εταιρία εδρεύουσα σε κράτος μέλος της Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου και η εταιρία‑σύνδεσμος να συνδέεται με τις εταιρίες στις οποίες περιέρχονται οι ζημίες για φορολογικούς λόγους μόνο μέσω εταιριών που εδρεύουν σε κράτος μέλος της Ένωσης ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου. 2. Το εθνικό δικαστήριο δεν πρέπει να εφαρμόσει διάταξη της εθνικής νομοθεσίας αντίθετη προς τα άρθρα 43 ΕΚ και 48 ΕΚ.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η αγγλική.

( 2 ) Εν προκειμένω, ο όρος «όμιλος εταιριών» χρησιμοποιείται για την περίπτωση μητρικής και θυγατρικής εταιρίας που λειτουργούν ως ενιαία οικονομική οντότητα και υπόκεινται αμφότερες στον έλεγχο άλλης εταιρίας.

( 3 ) Εν γένει, ως κοινοπραξία χαρακτηρίζεται η ένωση δύο ή περισσοτέρων εταιριών με σκοπό τη συμμετοχή σε κοινή δραστηριότητα ή τη συνεισφορά πόρων προς επίτευξη κοινού σκοπού. Ωστόσο, κατά τη φορολογική νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου, η ύπαρξη κοινοπραξίας διαπιστώνεται με κριτήριο τα ποσοστά συμμετοχής στο κεφάλαιο, χωρίς να απαιτείται η επιδίωξη κοινού σκοπού.

( 4 ) Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Μ. Poiares Maduro στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2005, C-446/03, Marks & Spencer (Συλλογή 2005, σ. I-10837, σημείο 17).

( 5 ) Αποφάσεις της 16ης Ιουλίου 1998, C-264/96, ICI (Συλλογή 1998, σ. I-4695), προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer, και της 6ης Σεπτεμβρίου 2012, C‑18/11, Philips Electronics.

( 6 ) Στην υπό κρίση υπόθεση πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ «εγγύτερης μητρικής εταιρίας» και «επικεφαλής του ομίλου μητρικής εταιρίας». Η πρώτη χαρακτηρίζεται ως εξής: η εταιρία Γ θεωρείται «εγγύτερη μητρική εταιρία» των εταιριών Α και Β, εφόσον οι A και B είναι, απευθείας ή εμμέσως, θυγατρικές της, χωρίς η εταιρία Γ να έχει θυγατρική εταιρία Δ η οποία να είναι μητρική των εταιριών A και B. Η «επικεφαλής του ομίλου μητρική εταιρία» είναι, απευθείας ή εμμέσως, η μητρική εταιρία όλων των εταιριών του ομίλου, χωρίς να είναι η ίδια θυγατρική άλλης εταιρίας.

( 7 ) Οι αιτούσες εταιρίες είναι οι εξής: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd και Superdrug Stores plc.

( 8 ) Μεταξύ της Hutchison Whampoa Ltd και των αιτουσών εταιριών μεσολαβούσαν διάφορες εταιρίες συμμετοχών συσταθείσες είτε εκτός της Ένωσης και του ΕΟΧ (στο Χονγκ Κονγκ ή στις Βρετανικές Παρθένες Νήσους) είτε εντός της Ένωσης (στο Ηνωμένο Βασίλειο ή στις Κάτω Χώρες).

( 9 ) Εταιρία του ομίλου Hutchison Whampoa απέκτησε εν συνεχεία (23 Ιουνίου 2005) τις δύο τελευταίες εταιρίες, οπότε η Hutchison 3G UK Holdings Ltd κατέστη μέλος του ομίλου κατά την έννοια του άρθρου 413, παράγραφος 3, στοιχείο a, ICTA.

( 10 ) Σύμφωνα με το άρθρο 413, παράγραφος 3, ICTA.

( 11 ) Απόφαση της 29ης Νοεμβρίου 2011, C-371/10, National Grid Indus (Συλλογή 2011, σ. Ι-12273, σκέψη 45).

( 12 ) Σκέψη 23. Άλλες αποφάσεις με τις οποίες εξετάστηκε το ζήτημα της κατανομής της φορολογικής εξουσίας ήταν, π.χ., η προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer (σκέψη 45), η απόφαση της 15ης Μαΐου 2008, C-414/06, Lidl Belgium (Συλλογή 2008, σ. I-3601, σκέψη 31), η απόφαση της 25ης Φεβρουαρίου 2010, C-337/08, X Holding (Συλλογή 2010, σ. I-1215, σκέψη 28) και της 21ης Φεβρουαρίου 2013, C-123/11, A Oy (σκέψη 23).

( 13 ) Αντιθέτως, η Κυβέρνηση των Κάτω Χωρών προβάλλει ότι πρόκειται για δικαιολογημένο περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως.

( 14 ) Βλ. προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Philips Electronics UK (σημείο 22 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 15 ) Βλ. προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Μ. Poiares Maduro στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer (σημείο 15).

( 16 ) Βλ. προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Philips Electronics UK (σημεία 14 και 29).

( 17 ) Η φύση του ταμειακού μειονεκτήματος σε επίπεδο ομίλου, λόγω του περιορισμού της ελευθερίας εγκαταστάσεως, τονίστηκε από τη γενική εισαγγελέα Ε. Sharpston με τις προτάσεις της στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Lidl Belgium (σημεία 29 και 30).

( 18 ) Το πλεονέκτημα σε επίπεδο ομίλου διαπιστώθηκε από το Δικαστήριο με την προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer (σκέψη 32) (παρατίθεται κατωτέρω στο σημείο 47).

( 19 ) Απόφαση της 13ης Νοεμβρίου 2012, C‑35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation (σκέψεις 90 έως 92).

( 20 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Test Claimants in the FII Group Litigation (σκέψεις 93 και 94).

( 21 ) Βλ. άρθρα 402, παράγραφος 3, 406, παράγραφος 1, και 413, παράγραφος 6, ICTA.

( 22 ) Κατά τούτο διαφέρει η υπόθεση επί της οποία εκδόθηκε η απόφαση της 24ης Μαΐου 2007, C-157/05, Holböck (Συλλογή 2007, σ. I-4051), καθώς στην υπόθεση εκείνη η εταιρία βρισκόταν υπό τον συλλογικό έλεγχο μετόχων οι οποίοι δεν είχαν ατομικά ποσοστό συμμετοχής που να τους εξασφαλίζει δυνατότητα ελέγχου.

( 23 ) Υπενθυμίζεται ότι οι επενδύσεις που εξασφαλίζουν έλεγχο είναι πάντα άμεσες επενδύσεις, πλην όμως μια επένδυση μπορεί, μολονότι δεν εξασφαλίζει έλεγχο, να μην έχει αποκλειστικά χρηματοοικονομικό χαρακτήρα, καθώς επιδιώκεται μια σταθερή σχέση με την εταιρία-στόχο, όπως συμβαίνει, π.χ., με τις επενδύσεις χαρτοφυλακίου. Σε σχέση με τις άμεσες επενδύσεις υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι το άρθρο 63 ΣΛΕΕ, σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία κεφαλαίων καλύπτει, καταρχήν, τις κινήσεις κεφαλαίων που συνεπάγονται εγκατάσταση ή άμεση επένδυση. Η άμεση επένδυση συνιστά μορφή συμμετοχής σε επιχείρηση διά της αποκτήσεως μετοχών σε ποσοστό που να εξασφαλίζει δυνατότητα πραγματικής συμμετοχής στη διοίκηση της εταιρίας και δυνατότητα ελέγχου [βλ. αποφάσεις της 17ης Σεπτεμβρίου 2009, C-182/08, Glaxo Wellcome (Συλλογή 2009, σ. I-591, σκέψη 40), της 21ης Οκτωβρίου 2010, C-81/09, Ίδρυμα Τύπου (Συλλογή 2010, σ. I-10161, σκέψη 48), και προπαρατεθείσα απόφαση C-35/11, Test Claimants in the FII Group Litigation (σκέψη 102)]. Κατά την ορολογία του ΟΟΣΑ, οι αλλοδαπές άμεσες επενδύσεις αποσκοπούν στη δημιουργία διαρκών συμφερόντων. Τούτο συνεπάγεται μακροχρόνιους δεσμούς και σημαντικό βαθμό επιρροής στη διοίκηση της επιχειρήσεως. Η απευθείας ή έμμεση κατοχή ποσοστού τουλάχιστον 10 % των δικαιωμάτων ψήφου αποτελεί ένδειξη τέτοιας σχέσεως. Βλ. OECD, Benchmark Definition of Foreign Direct Investmen, τέταρτη έκδοση, 2008, σ. 48, σημείο 117, και Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2010 (διαθέσιμα στα αγγλικά στο www.oecd.org). Βλ. επίσης, Smit, D., Freedoms, Non-EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, σ. 64 και 68.

( 24 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Philips Electronics UK (σκέψεις 12 και 13).

( 25 ) Προπαρατεθείσα απόφαση Marks & Spencer (σκέψη 32).

( 26 ) Απόφαση της 12ης Δεκεμβρίου 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation (Συλλογή 2006, σ. I-11753, σκέψη 84).

( 27 ) Απόφαση της 8ης Μαρτίου 2001, C-397/98 και C-410/98 (Συλλογή 2001, σ. I-1727, σκέψη 43).

( 28 ) Σκέψη 39.

( 29 ) Βλ. προτάσεις της γενικής εισαγγελέα J. Kokott στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η προπαρατεθείσα απόφαση Philips Electronics UK (σημείο 81).

( 30 ) Σκέψη 20.

( 31 ) Απόφαση της 12ης Απριλίου 1994, C-1/93, Halliburton Services (Συλλογή 1994, σ. I-1137).

( 32 ) Βλ. σκέψη 6 της αποφάσεως.

( 33 ) Η υπό κρίση περίπτωση διαφέρει από την περίπτωση της παρανόμως χορηγηθείσας κρατικής ενισχύσεως, η οποία, κατά τη νομολογία, δεν μπορεί να «νομιμοποιηθεί» αναδρομικά: εν προκειμένω, εξετάζουμε τα όρια των υποχρεώσεων που υπέχουν τα κράτη μέλη από το δίκαιο της Ένωσης και όχι τις συνέπειες της παραβιάσεως του δικαίου αυτού. Βλ. απόφαση της 1ης Οκτωβρίου 2003, C-261/01 και C-262/01, van Calster κ.λπ. (Συλλογή 2003, σ. I-12249).

( 34 ) Απόφαση της 13ης Μαρτίου 2007, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (Συλλογή 2007, σ. I-2107, σκέψεις 98 έως 100).

( 35 ) Επισημαίνεται ότι πριν τη θέσπιση των διατάξεων του άρθρου 402, παράγραφοι 3A και 3B, ICTA, το 2000, ίσχυε διάταξη κατά την οποία ως «εταιρία» νοούνταν μόνον η εδρεύουσα στο Ηνωμένο Βασίλειο εταιρία. Βλ. άρθρο 258, παράγραφος 7, ICTA 1970 (παρατίθεται στην προπαρατεθείσα απόφαση ICI, σκέψη 6).