ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

MELCHIOR WATHELET

της 11ης Απριλίου 2013 ( 1 )

Υπόθεση C-576/10

Ευρωπαϊκή Επιτροπή

κατά

Βασιλείου των Κάτω Χωρών

«Παράβαση κράτους μέλους — Οδηγία 2004/18/EΚ — Κατά χρόνο εφαρμογή — Σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου — Αρχές που διέπουν τη σύναψη των συμβάσεων — Σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας — Άμεσο οικονομικό όφελος — Σύμβαση παραχωρήσεως αορίστου χρόνου — Κυριότητα του έργου — Δήμος του Eindhoven»

I – Εισαγωγή: το πλαίσιο των πραγματικών περιστατικών και της διαδικασίας

Α – Σύντομη επισκόπηση των πραγματικών περιστατικών

1. Με την υπό κρίση προσφυγή λόγω παραβάσεως, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών παρέβη τους κανόνες του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων καθόσον, στο πλαίσιο της αναθέσεως από τον Δήμο του Eindhoven συμβάσεως χαρακτηρισθείσας ως συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου, δεν τήρησε τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 2 και από τον τίτλο III της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών ( 2 ).

2. Αφετηρία της ένδικης διαφοράς είναι η απόφαση του Δήμου του Eindhoven (στο εξής: Δήμος) της 7ης Αυγούστου 2001 να υλοποιήσει, εντός των εδαφικών του ορίων, ένα πρόγραμμα ανεγέρσεως κτιρίων σε χώρο κείμενο μεταξύ της υπάρχουσας συνοικίας του Doornakkers και της νέας οικιστικής περιοχής του Tongelresche Akkers ( 3 ). Ο σκοπός του Δήμου ήταν να αναπλάσει τον χώρο αυτό (στο εξής: κέντρο Doornakkers), ο οποίος βρισκόταν στην κυριότητά του, παρέχοντας ιδίως στους κατοίκους των δύο συνοικιών τη δυνατότητα προσβάσεως σε υπηρεσίες κοινωνικού και πολιτιστικού περιεχομένου [κέντρο παροχής υπηρεσιών υγείας, κέντρο ψυχαγωγίας, κοινωνικής εντάξεως και μελετών (στο εξής: SPILcentrum) και εμπορικό κέντρο με διαμερίσματα και κατοικίες].

3. Στις 12 Σεπτεμβρίου 2001 το δημοτικό συμβούλιο ενέκρινε τα πολεοδομικά σχέδια που κατήρτισαν οι υπηρεσίες του Δήμου σχετικά με το πρόγραμμα δημιουργίας του κέντρου Doornakkers (παράρτημα 2 του υπομνήματος αντικρούσεως). Τα σχέδια αυτά περιέχουν, υπό μορφή γενικού πλαισίου, τις κατευθυντήριες γραμμές για τη χωροταξική διαμόρφωση της συνοικίας και προβλέπουν τις υποδομές και εγκαταστάσεις που είναι αναγκαίες για τη σύνδεση της υπάρχουσας συνοικίας του Doornakkers με τη νέα οικιστική περιοχή του Tongelresche Akkers. Στην πρώτη προβλέφθηκε η δημιουργία ενός κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας, εμπορικών καταστημάτων και διαμερισμάτων. Στη δεύτερη προβλέφθηκαν υποδομές για ψυχαγωγικές δραστηριότητες με την κατασκευή, μεταξύ άλλων, αθλητικών εγκαταστάσεων.

4. Στις 11 Απριλίου 2002 οι δημοτικές υπηρεσίες συνέταξαν γνώμη με τίτλο «Επιλογή επιχειρήσεως κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων για τη δημιουργία του κέντρου Doornakkers» ( 4 ). Με τη γνώμη αυτή, το δημοτικό συμβούλιο λάμβανε γνώση των κριτηρίων που θα έπρεπε να εφαρμοστούν για την επιλογή του αγοραστή της εκτάσεως γης στην οποία επρόκειτο να υλοποιηθεί το πρόγραμμα δημιουργίας του κέντρου Doornakkers. Επίσης στην εν λόγω γνώμη επισημαινόταν ότι η σύμβαση πωλήσεως των γεωτεμαχίων η οποία θα προτεινόταν στον μέλλοντα αντισυμβαλλόμενο έπρεπε να είναι σύμφωνη με «τους όρους-πλαίσια και με τις κατευθυντήριες γραμμές που έχουν καθοριστεί από τον Δήμο, ήτοι με τη συγγραφή υποχρεώσεων», και «να συνάδει προς […] τις επιθυμίες των αγοραστών/τελικών χρηστών» ( 5 ).

5. Με τους ως άνω όρους-πλαίσια και με τις άνω κατευθυντήριες γραμμές διευκρινίζονται, μεταξύ άλλων, οι λειτουργίες και το ύψος των κατασκευών σύμφωνα με το πολεοδομικό σχέδιο. Προβλέπεται επίσης η κατασκευή διαμερισμάτων και κατοικιών, η επέκταση του υπάρχοντος κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας, η δημιουργία ζώνης που να συνδέει τις δύο κύριες περιοχές, οι δυνατότητες προσβάσεως, η δημιουργία υπόγειου χώρου σταθμεύσεως σύμφωνα με τους κανόνες του Δήμου στον τομέα της σταθμεύσεως, η διατήρηση πράσινων χώρων ιδιαίτερης σημασίας καθώς και η δημιουργία μιας πλατείας και ενός συνοικιακού πάρκου.

6. Με τη γνώμη που έφερε τον τίτλο «Επιλογή επιχειρήσεως κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων για τη δημιουργία του κέντρου Doornakkers» προτεινόταν να κληθούν σε συνομιλίες οι ενδιαφερόμενες για την υλοποίηση του προγράμματος επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων, ήτοι η εταιρία Hurks και η εταιρία Haagdijk BV. Με απόφαση της 23ης Απριλίου 2002, το δημοτικό συμβούλιο αποφάσισε να εφαρμόσει την προαναφερθείσα γνώμη.

7. Κατόπιν τούτου, στα μέσα Μαΐου 2002, ο Δήμος κάλεσε διά τηλεφώνου τις εταιρίες Hurks και Haagdijk BV σε σύσκεψη στις 11 Ιουνίου 2002.

8. Κατά τη σύσκεψη αυτή συζητήθηκαν κυρίως οι προαναφερθέντες όροι-πλαίσια και οι προαναφερθείσες κατευθυντήριες γραμμές καθώς και το έγγραφο με τίτλο «Πληροφορίες για τις υποψήφιες επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων που μετέχουν στη διαδικασία επιλογής».

9. Στις 15 Ιουλίου 2003 ο Δήμος επέλεξε τελικώς την εταιρία Hurks ως μέλλοντα αντισυμβαλλόμενο για τη σύναψη της συμβάσεως πωλήσεως των σχετικών γεωτεμαχίων ( 6 ).

10. Μεταξύ Ιουλίου 2003 και Οκτωβρίου 2005, η εταιρία Hurks εξειδίκευσε τα κατασκευαστικά της σχέδια με μία γενική μελέτη την οποία κατήρτισε σε συνεργασία με ένα αρχιτεκτονικό γραφείο. Η ως άνω γενική μελέτη περιελάμβανε διάφορα διαγράμματα με λεπτομερή περιγραφή των διαστάσεων, του τόπου κατασκευής και της εκτάσεως των δομικών έργων που επρόκειτο να υλοποιηθούν σύμφωνα με τους όρους-πλαίσια και με τις κατευθυντήριες γραμμές του Δήμου. Η μελέτη αυτή ολοκληρώθηκε στις 26 Οκτωβρίου 2005 και εγκρίθηκε από τον Δήμο στις 14 Φεβρουαρίου 2006.

11. Για την υλοποίηση του σχεδίου αυτού, ο Δήμος και η εταιρία Hurks συνήψαν «σύμβαση συνεργασίας» η οποία υπεγράφη από μεν την εταιρία Hurks στις 12 Ιουνίου 2007, από δε τον Δήμο στις 16 Ιουλίου 2007.

12. Παράλληλα προς τις ανωτέρω διαπραγματεύσεις, στις 13 Φεβρουαρίου 2007 ο Δήμος επέλεξε ως ιδιοκτήτρια του SPILcentrum την εταιρία Woonbedrijf. Στις 15 Απριλίου 2008 υπεγράφη σύμβαση συνεργασίας μεταξύ του Δήμου και της εταιρίας Woonbedrijf.

Β – Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία

13. Μετά την υποβολή καταγγελίας για την παράβαση των κανόνων του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων την οποία φέρεται να διέπραξε ο Δήμος στο πλαίσιο του προγράμματος δημιουργίας του κέντρου Doornakkers, η Επιτροπή, στις 2 Ιουλίου 2008, απηύθυνε στην Ολλανδική Κυβέρνηση έγγραφο με το οποίο της ζητούσε στοιχεία σχετικά με το εν λόγω κέντρο. Η Ολλανδική Κυβέρνηση απάντησε με έγγραφο της 19ης Δεκεμβρίου 2008.

14. Η Επιτροπή, κρίνοντας τις απαντήσεις αυτές ελλιπείς, απέστειλε στην Ολλανδική Κυβέρνηση, στις 24 Φεβρουαρίου 2009, έγγραφο οχλήσεως όσον αφορά την παράβαση των κανόνων του δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων και, ειδικότερα, της οδηγίας 2004/18. Η Ολλανδική Κυβέρνηση απάντησε με έγγραφο της 30ής Ιουνίου 2009. Η Επιτροπή, κρίνοντας μη ικανοποιητικές τις εξηγήσεις της Ολλανδικής Κυβερνήσεως, εξέδωσε στις 9 Οκτωβρίου 2009 αιτιολογημένη γνώμη.

15. Δεδομένου ότι, κατά την εκπνοή της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας, η Ολλανδική Κυβέρνηση δεν μετέβαλε τις απόψεις της, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση προσφυγή.

II – Το νομικό πλαίσιο

16. Το άρθρο 1, παράγραφοι 2 και 3, της οδηγίας 2004/18 ορίζει τα εξής: α) Οι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας. β) Οι “δημόσιες συμβάσεις έργων” είναι δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση, εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι ή ενός έργου, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες. Ως “έργο”, νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία. […] 3. Η “σύμβαση παραχώρησης δημοσίων έργων” είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση έργων, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής.»

17. Το άρθρο 2 της οδηγίας, το οποίο φέρει τον τίτλο «Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», ορίζει ότι οι «αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια».

18. Το άρθρο 16 ορίζει ότι η οδηγία 2004/18 «δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες: α) έχουν ως αντικείμενο την αγορά ή τη μίσθωση, με οποιουσδήποτε χρηματοδοτικούς όρους, γης, υφισταμένων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων ή αφορούν δικαιώματα επ’ αυτών […]».

19. Τέλος, ο τίτλος III της οδηγίας 2004/18 περιλαμβάνει τους κανόνες που εφαρμόζονται ειδικώς στον τομέα των συμβάσεων παραχωρήσεως δημοσίων έργων.

III – Νομική ανάλυση

Α – Τα νομικά ζητήματα που πρέπει να εξεταστούν

20. Πριν εξετάσει την ουσία της διαφοράς, το Δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει τρία επιχειρήματα τα οποία προβάλλει η Ολλανδική Κυβέρνηση ως προς το παραδεκτό της προσφυγής και τα οποία αφορούν: — τη χρήση από την Επιτροπή εγγράφων που παρέλαβε ή ανακάλυψε μετά την έκδοση της αιτιολογημένης γνώμης, — τη διεύρυνση, με το δικόγραφο της Επιτροπής, του αντικειμένου της διαφοράς, — την κατά χρόνο εφαρμογή της οδηγίας 2004/18.

21. Κατά την Επιτροπή, με την άποψη της οποίας συντάσσομαι, το τελευταίο επιχείρημα αφορά την ουσία και όχι το παραδεκτό της προσφυγής. Θα εξετάσω λοιπόν, κατά πρώτο λόγο, τα δύο ζητήματα που αφορούν το παραδεκτό της προσφυγής και, στη συνέχεια, θα ασχοληθώ με την κατά χρόνο εφαρμογή της οδηγίας 2004/18 καθώς και με τα λοιπά ζητήματα ουσίας.

22. Επί της ουσίας, οι διάδικοι ερίζουν ουσιαστικά ως προς την έννοια του όρου «σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου» κατά την οδηγία 2004/18. Κατά την Ολλανδική Κυβέρνηση, η Επιτροπή δεν έχει αποδείξει την ύπαρξη δημόσιας συμβάσεως έργου ούτε, κατά μείζονα λόγο, την ύπαρξη συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου.

Β – Επί του παραδεκτού

23. Κατά πάγια νομολογία, το νομότυπο της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας συνιστά ουσιώδη εγγύηση την οποία παρέχει η Συνθήκη ΛΕΕ όχι μόνο για την προστασία των δικαιωμάτων του εμπλεκόμενου κράτους μέλους, αλλά και για να εξασφαλιστεί ότι η διαδικασία που θα κινηθεί ενδεχομένως ενώπιον του Δικαστηρίου θα έχει ως αντικείμενο μια σαφώς καθορισμένη διαφορά ( 7 ).

24. Συναφώς, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, κατά πάγια νομολογία, «το έγγραφο οχλήσεως που η Επιτροπή απευθύνει σε κράτος μέλος και, ακολούθως, η αιτιολογημένη γνώμη που αυτή εκδίδει οριοθετούν το αντικείμενο της διαφοράς το οποίο, επομένως, δεν μπορεί μεταγενέστερα να διευρυνθεί. Πράγματι, η δυνατότητα του ενδιαφερόμενου κράτους μέλους να διατυπώσει τις παρατηρήσεις του αποτελεί, ακόμη και αν αποφασίσει να μη τη χρησιμοποιήσει, βασική εγγύηση την οποία παρέχει η Συνθήκη, η δε τήρησή της συνιστά ουσιώδη τύπο για τη νομιμότητα της διαδικασίας διαπιστώσεως παραβάσεως κράτους μέλους. Κατά συνέπεια, η αιτιολογημένη γνώμη και η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να στηρίζονται στις ίδιες αιτιάσεις που προβάλλονται με το έγγραφο οχλήσεως, με το οποίο η Επιτροπή κινεί την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία» ( 8 ).

1. Τα επίμαχα έγγραφα

25. Η Ολλανδική Κυβέρνηση εκτιμά ότι η Επιτροπή επιχειρεί να αποδείξει την προβαλλόμενη παράβαση στηριζόμενη σε έγγραφα τα οποία της διαβιβάστηκαν από την Ολλανδική Κυβέρνηση ή τα οποία προσκόμισε μετά την έκδοση της αιτιολογημένης γνώμης. Δεδομένου ότι η Ολλανδική Κυβέρνηση δεν μπόρεσε να λάβει θέση επί των εγγράφων αυτών κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας, η Επιτροπή προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας της Ολλανδικής Κυβερνήσεως.

α) Ποια είναι τα επίμαχα έγγραφα;

26. Όπως υπομνήσθηκε ανωτέρω, το έγγραφο οχλήσεως έχει ημερομηνία 24 Φεβρουαρίου 2009. Η Ολλανδική Κυβέρνηση απάντησε στο έγγραφο αυτό στις 30 Ιουνίου 2009. Η Επιτροπή κοινοποίησε την αιτιολογημένη γνώμη της στις 9 Οκτωβρίου 2009.

27. Εντούτοις, με έγγραφο της 12ης Μαΐου 2010, η Επιτροπή απηύθυνε στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών νέο αίτημα παροχής πληροφοριών. Η Ολλανδική Κυβέρνηση ανταποκρίθηκε στο αίτημα αυτό διαβιβάζοντας σειρά εγγράφων στις 11 Ιουνίου 2010. Στην απάντησή του ο Υπουργός Εξωτερικών διευκρίνιζε ότι η Επιτροπή δεν μπορούσε να χρησιμοποιήσει τις πληροφορίες αυτές στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας.

28. Εντούτοις, η Επιτροπή χρησιμοποίησε ένα από τα έγγραφα αυτά, όπως και τρία άλλα έγγραφα τα οποία απέκτησε με δική της έρευνα, μετά την αποστολή της αιτιολογημένης γνώμης, και τα οποία διαβεβαίωσε ότι βρίσκονται στη διάθεση «όλου του κοινού». Τα τέσσερα επίμαχα έγγραφα είναι τα εξής: — η σύμβαση συνεργασίας μεταξύ της εταιρίας Woonbedrijf –στην οποία θα περιέλθει η κυριότητα του SPILcentrum– και του Δήμου, της 15ης Απριλίου 2008 (παράρτημα 5 του δικογράφου της προσφυγής), — το ενημερωτικό έγγραφο του δημοτικού συμβουλίου, της 18ης Μαρτίου 2008 (παράρτημα 18 του δικογράφου της προσφυγής), — η υπουργική απόφαση του Υπουργού στεγαστικής πολιτικής, κοινοτήτων και κοινωνικής ένταξης του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, της 6ης Οκτωβρίου 2009, με τίτλο «Προσωρινοί κανόνες για την ενθάρρυνση προγραμμάτων κατασκευής κατοικιών 2009», το οποίο δημοσιεύθηκε στο Staatscourant στις 12 Οκτωβρίου 2009 (παράρτημα 19 του δικογράφου της προσφυγής), — η ανακοίνωση που αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα του Υπουργείου Στεγαστικής Πολιτικής, Χωροταξίας και Περιβάλλοντος, με ημερομηνία 14 Δεκεμβρίου 2009 (παράρτημα 20 του δικογράφου της προσφυγής).

β) Έχει η χρησιμοποίηση των εγγράφων αυτών από την Επιτροπή συνέπειες για το νομότυπο της διαδικασίας;

29. Όπως υπενθύμισα στο σημείο 24 των προτάσεών μου, η αιτιολογημένη γνώμη και η προσφυγή της Επιτροπής πρέπει να στηρίζονται στις ίδιες αιτιάσεις με εκείνες που προβάλλονται στο έγγραφο οχλήσεως, με το οποίο η Επιτροπή κινεί την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία.

30. Επομένως, «[…] η Επιτροπή δεν μπορεί να επιζητεί τη διαπίστωση μιας συγκεκριμένης παραβάσεως σχετικά με μια ιδιαίτερη πραγματική περίσταση περί της οποίας δεν είχε γίνει λόγος στην προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία» ( 9 ). Πράγματι, μια τέτοια συγκεκριμένη αιτίαση θα πρέπει να έχει προβληθεί στο στάδιο που προηγείται της ασκήσεως της προσφυγής, ώστε να έχει τη δυνατότητα το εμπλεκόμενο κράτος μέλος να επανορθώσει την καταγγελλόμενη με τον τρόπο αυτό συγκεκριμένη κατάσταση ή να προβάλει αργότερα επιχειρήματα για την άμυνά του κατά της σχετικής αιτιάσεως· η άμυνα αυτή ενδέχεται να οδηγήσει την Επιτροπή να ανακαλέσει την αιτίασή της ή/και να συμβάλει στον προσδιορισμό του αντικειμένου της διαφοράς η οποία θα υποβληθεί αργότερα ενώπιον του Δικαστηρίου ( 10 ).

31. Εντούτοις, πρέπει να σημειωθεί ότι, εν προκειμένω, τα έγγραφα τα οποία προσκόμισε η Επιτροπή και των οποίων η χρησιμοποίηση αμφισβητείται από την Ολλανδική Κυβέρνηση αφορούν αποκλειστικώς τα πραγματικά περιστατικά που αποτέλεσαν το αντικείμενο της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας. Σκοπός των εγγράφων αυτών δεν είναι να στηρίξουν μια νέα αιτίαση αλλά απλώς να εκθέσουν εναργέστερα την αιτίαση που προβλήθηκε στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής.

32. Πιο συγκεκριμένα, παρατηρώ ότι τα δύο πρώτα έγγραφα χρονολογούνται από τον Μάρτιο και από τον Απρίλιο του 2008 και, επομένως, είναι προγενέστερα του εγγράφου οχλήσεως. Συνδέονται εμφανώς με τα πραγματικά περιστατικά που περιγράφονται στο έγγραφο αυτό και, ως εκ της φύσεώς τους, δεν ήταν άγνωστα στις ολλανδικές αρχές.

33. Το πρώτο έγγραφο είναι η σύμβαση συνεργασίας που υπεγράφη μεταξύ της εταιρίας Woonbedrijf και του Δήμου στις 15 Απριλίου 2008. Ο Δήμος, όμως, είχε επιλέξει την εταιρία Woonbedrijf ως ιδιοκτήτρια του SPILcentrum ήδη από τις 13 Φεβρουαρίου 2007. Επιπλέον, όταν ο Δήμος αποφάσισε στις 14 Φεβρουαρίου 2006 να εγκρίνει το γενικό σχέδιο που του πρότεινε η εταιρία Hurks, διευκρίνισε στην απόφασή του ότι το σχέδιο αυτό καταρτίστηκε από επιτροπή εργασίας στην οποία μετείχαν μεταξύ άλλων εκπρόσωποι του Δήμου και της εταιρίας Woonbedrijf. Επομένως, η Ολλανδική Κυβέρνηση δεν ήταν δυνατό να μη γνωρίζει ότι οι σχέσεις που αναπτύχθηκαν μεταξύ της εταιρίας Woonbedrijf και του Δήμου αποτελούσαν τμήμα της ένδικης διαφοράς.

34. Το δεύτερο έγγραφο είναι το ενημερωτικό έγγραφο των δημοτικών αρχών με αντικείμενο το στεγαστικό πρόγραμμα του Δήμου για το χρονικό διάστημα 2005-2010. Στο έγγραφο αυτό γίνεται πολλάκις ρητή αναφορά στο πρόγραμμα που αφορούσε τη συνοικία Tongelresche Akkers και το κέντρο Doornakkers. Όπως και στην περίπτωση της συμβάσεως συνεργασίας μεταξύ της εταιρίας Woonbedrijf και του Δήμου, η Ολλανδική Κυβέρνηση δεν μπορούσε να μη γνωρίζει τις ενδεχόμενες συνέπειες του προαναφερθέντος εγγράφου για την ένδικη διαφορά, δεδομένου ότι το στεγαστικό πρόγραμμα του Δήμου συνδεόταν άμεσα με τη χορήγηση κρατικών επιδοτήσεων προς τον Δήμο και ότι το κέντρο Doornakkers εντασσόταν στον συνολικό προγραμματισμό.

35. Όσον αφορά τα δύο άλλα έγγραφα, διαπιστώνω ότι πρόκειται περί δημοσίων εγγράφων εκ των οποίων το ένα είναι υπουργική απόφαση δημοσιευμένη στο Staatscourant και το άλλο είναι ενημερωτικό έγγραφο αναρτημένο στην ιστοσελίδα μίας δημόσιας αρχής. Το πρώτο έγγραφο ορίζει τις προϋποθέσεις χορηγήσεως επιδοτήσεων για προγράμματα στεγαστικής ανάπτυξης και το δεύτερο αποτελεί γενικό ενημερωτικό σημείωμα σχετικό με το πρώτο έγγραφο.

36. Πρόκειται, λοιπόν, όντως περί εγγράφων τα οποία απλώς καθιστούν δυνατή την κατανόηση των πραγματικών περιστατικών και δεν στηρίζουν την προβολή νέας αιτιάσεως. Αντιθέτως, τα έγγραφα αυτά απλώς εκθέτουν εναργέστερα την αιτίαση που έχει προβληθεί με το έγγραφο οχλήσεως και με την αιτιολογημένη γνώμη.

37. Τέλος, υπενθυμίζεται ότι μολονότι η Επιτροπή έχει ασφαλώς την υποχρέωση να μην προσβάλει τα δικαιώματα άμυνας της Ολλανδικής Κυβερνήσεως, εντούτοις η κυβέρνηση αυτή, δυνάμει του καθήκοντος ειλικρινούς συνεργασίας το οποίο υπέχει από το άρθρο 4, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΕ, υποχρεούται να διευκολύνει την εκπλήρωση της αποστολής της Επιτροπής. «Όταν πρόκειται για την εξακρίβωση της ορθής εφαρμογής στην πράξη των εθνικών διατάξεων που αποσκοπούν στην εξασφάλιση της ουσιαστικής εφαρμογής της οδηγίας, η Επιτροπή […] δεν διαθέτει δική της εξουσία διενέργειας ελέγχων στον τομέα αυτό, [οπότε] εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τα στοιχεία που μπορούν να της υποβάλουν ενδεχόμενοι καταγγέλλοντες ή το εμπλεκόμενο κράτος μέλος […]. Σε τέτοιες περιπτώσεις, στις εθνικές αρχές εναπόκειται να προβούν στους αναγκαίους επιτόπιους ελέγχους στο πλαίσιο αγαστής συνεργασίας, σύμφωνα με την υπενθυμιζόμενη στη σκέψη 42 της παρούσας αποφάσεως υποχρέωση που έχει κάθε κράτος μέλος να διευκολύνει την Επιτροπή στην εκτέλεση της γενικής αποστολής της […]» ( 11 ).

38. Κατά συνέπεια, εκτιμώ ότι η προσφυγή της Επιτροπής δεν μπορεί να κριθεί απαράδεκτη με το σκεπτικό ότι η Επιτροπή χρησιμοποίησε τα προαναφερθέντα έγγραφα.

2. Νέα αιτίαση και διεύρυνση του αντικειμένου της διαφοράς

39. Στη συνέχεια, η Ολλανδική Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η Επιτροπή, προκειμένου να αποδείξει ότι επρόκειτο για σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, υποστήριξε για πρώτη φορά με το δικόγραφο της προσφυγής της ότι ο Δήμος έλαβε μια «παροχή», ενώ, κατά τη διάρκεια της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας, η Επιτροπή στηρίχθηκε αποκλειστικώς στην ύπαρξη «ανταλλάγματος» το οποίο παρέσχε ο Δήμος στην εταιρία Hurks. Πρόκειται επομένως για νέα αιτίαση η οποία αφορά την ύπαρξη παροχής υπέρ του Δήμου και έχει ως συνέπεια τη διεύρυνση του αντικειμένου της διαφοράς.

40. Συναφώς, το Δικαστήριο διευκρίνισε στην απόφασή του Επιτροπή κατά Πορτογαλίας ( 12 ) ότι το γεγονός ότι, «με το δικόγραφο της προσφυγής, η Επιτροπή ανέπτυξε λεπτομερώς τα επιχειρήματά της περί της προβαλλόμενης παραβάσεως, τα οποία ήδη προβλήθηκαν σε γενικότερο πλαίσιο με το έγγραφο οχλήσεως και με την αιτιολογημένη γνώμη, διευκρινίζοντας περαιτέρω τους λόγους για τους οποίους θεωρεί το καθεστώς αυτό ασύμβατο με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, δεν μετέβαλε το αντικείμενο της εν λόγω παραβάσεως και δεν είχε, επομένως, καμία επίπτωση στο περιεχόμενο της διαφοράς».

41. Δεν δέχομαι την άποψη της Ολλανδικής Κυβερνήσεως ότι η ως άνω διαπίστωση δεν ισχύει στην υπό κρίση περίπτωση. Τόσο με το έγγραφο οχλήσεως όσο και με την αιτιολογημένη γνώμη, η Επιτροπή έχει υποστηρίξει ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών παρέβη τους κανόνες δικαίου της Ένωσης περί δημοσίων συμβάσεων και, ειδικότερα, την οδηγία 2004/18. Η Επιτροπή είχε εξαρχής την άποψη ότι η σύμβαση μεταξύ του Δήμου και της εταιρίας Hurks συνιστούσε σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18, έννοια η οποία προϋποθέτει την ύπαρξη συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας. Η Επιτροπή εξέτασε ρητώς την προϋπόθεση αυτή με την αιτιολογημένη της γνώμη (σ. 7 έως 9).

42. Στο δικόγραφο της προσφυγής της ( 13 ), η Επιτροπή δεν προβάλλει καμία νέα αιτίαση. Απλώς επικαιροποιεί την επιχειρηματολογία της ενημερώνοντάς την με τις πρόσφατες εξελίξεις της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με την έννοια «σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας», η οποία προϋποθέτει ότι η παροχή του αναδόχου συνεπάγεται ένα «άμεσο οικονομικό όφελος» για την αναθέτουσα αρχή ( 14 ). Κατά την άποψή μου, με τον τρόπο αυτό, η Επιτροπή απλώς διευκρινίζει τα επιχειρήματα που στηρίζουν την αιτίασή της περί διαπράξεως παραβάσεως, επιχειρήματα τα οποία είχαν ήδη παρουσιαστεί με γενικότερο τρόπο στο έγγραφο οχλήσεως και στην αιτιολογημένη γνώμη ( 15 ).

43. Κατά συνέπεια, η προσφυγή της Επιτροπής έχει ασκηθεί παραδεκτώς.

Γ – Η κατά χρόνο εφαρμογή της οδηγίας 2004/18

44. Προκαταρκτικώς, όπως ήδη διευκρίνισα, εκτιμώ ότι το ζήτημα αυτό δεν αφορά το παραδεκτό της προσφυγής αλλά την ουσία της διαφοράς ( 16 ).

45. Κατά το άρθρο 80 αυτής, η οδηγία 2004/18 έπρεπε να μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη το αργότερο μέχρι τις 31 Ιανουαρίου 2006.

46. Κατά την Επιτροπή, οι διαπραγματεύσεις άρχισαν στην πραγματικότητα μετά την έγκριση του γενικού σχεδίου, στις 14 Φεβρουαρίου 2006, ήτοι μετά την έναρξη της ισχύος της οδηγίας 2004/18. Η Ολλανδική Κυβέρνηση εκτιμά αντιθέτως ότι το ζήτημα ποια οδηγία εφαρμόζεται πρέπει να καθοριστεί με γνώμονα την απόφαση του Δήμου της 23ης Απριλίου 2002, διότι κατά το χρονικό αυτό σημείο ο Δήμος αποφάσισε να μην προκηρύξει διαγωνισμό σε ευρωπαϊκό επίπεδο αλλά επέλεξε μόνο δύο υποψηφίους. Η απόφαση να προχωρήσει η υλοποίηση του προγράμματος με τη συμμετοχή της εταιρίας Hurks ελήφθη στις 15 Ιουλίου 2003.

47. Οι βασικές ημερομηνίες είναι οι ακόλουθες: — η 7η Αυγούστου 2001: απόφαση του Δήμου του Eindhoven να υλοποιήσει, εντός των εδαφικών του ορίων, ένα πρόγραμμα ανεγέρσεως κτιρίων σε χώρο κείμενο μεταξύ της υπάρχουσας συνοικίας του Doornakkers και της νέας οικιστικής περιοχής του Tongelresche Akkers ( 17 ), — η 12η Σεπτεμβρίου 2001: έγκριση από το δημοτικό συμβούλιο των πολεοδομικών σχεδίων για το πρόγραμμα δημιουργίας του κέντρου Doornakkers τα οποία κατήρτισε ο Δήμος ( 18 ). Τα σχέδια αυτά περιλαμβάνουν, υπό μορφή γενικού σχεδίου, τις κατευθυντήριες γραμμές για τη χωροταξική διαμόρφωση της συνοικίας. Προβλέπουν επίσης τις υποδομές και εγκαταστάσεις που είναι αναγκαίες για τη σύνδεση της υπάρχουσας συνοικίας του Doornakkers με τη νέα οικιστική περιοχή του Tongelresche Akkers. Στην πρώτη έχει προβλεφθεί η δημιουργία ενός κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας, εμπορικών καταστημάτων και διαμερισμάτων. Στη δεύτερη έχουν προβλεφθεί υποδομές για ψυχαγωγικές δραστηριότητες με την κατασκευή, μεταξύ άλλων, αθλητικών εγκαταστάσεων, — η 11η Απριλίου 2002: γνώμη με τίτλο «Επιλογή επιχειρήσεως κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων για τη δημιουργία του κέντρου Doornakkers» ( 19 ). Με την εν λόγω γνώμη, την οποία συνέταξαν οι εσωτερικές υπηρεσίες του Δήμου, το δημοτικό συμβούλιο έλαβε γνώση των κριτηρίων που θα έπρεπε να εφαρμοστούν για την επιλογή του αγοραστή της εκτάσεως γης στην οποία επρόκειτο να υλοποιηθεί το πρόγραμμα δημιουργίας του κέντρου Doornakkers. Επίσης στην εν λόγω γνώμη επισημαινόταν ότι η σύμβαση πωλήσεως των γεωτεμαχίων η οποία θα προτεινόταν στον μέλλοντα αντισυμβαλλόμενο έπρεπε να είναι σύμφωνη με «τους όρους-πλαίσια και με τις κατευθυντήριες γραμμές που είχαν καθοριστεί από τον Δήμο, ήτοι με τη συγγραφή υποχρεώσεων», και «να συνάδει προς […] τις επιθυμίες των αγοραστών/τελικών χρηστών» ( 20 ). Με τους όρους-πλαίσια και με τις κατευθυντήριες γραμμές διευκρινίστηκαν, μεταξύ άλλων, οι λειτουργίες και το ύψος των κατασκευών σύμφωνα με το πολεοδομικό σχέδιο. Προβλέφθηκε επίσης η κατασκευή διαμερισμάτων και κατοικιών, η επέκταση του υπάρχοντος κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας, η δημιουργία ζώνης που να συνδέει τις δύο κύριες περιοχές, οι δυνατότητες προσβάσεως, η δημιουργία υπόγειου χώρου σταθμεύσεως σύμφωνα με τους κανόνες του Δήμου στον τομέα της σταθμεύσεως, η διατήρηση πράσινων χώρων ιδιαίτερης σημασίας καθώς και η δημιουργία μιας πλατείας και ενός συνοικιακού πάρκου. Με τη γνώμη αυτή προτείνεται η συνεργασία με την εταιρία Hurks ή με την εταιρία Haagdijk, — η 23η Απριλίου 2002: έγκριση από το δημοτικό συμβούλιο της γνώμης της 11ης Απριλίου 2002, — η 11η Ιουνίου 2002: σύσκεψη μεταξύ του Δήμου και των δύο επιχειρήσεων κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων οι οποίες βολιδοσκοπήθηκαν για την υλοποίηση του προγράμματος. Κατά τη σύσκεψη αυτή διεξήχθησαν συζητήσεις με αντικείμενο τους προαναφερθέντες όρους-πλαίσια και τις προαναφερθείσες κατευθυντήριες γραμμές καθώς και σχετικά με το έγγραφο με τίτλο «Πληροφορίες για τις υποψήφιες επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων που μετέχουν στη διαδικασία επιλογής» ( 21 ), — η 15η Ιουλίου 2003: επιλογή από τον Δήμο της εταιρίας Hurks ως αντισυμβαλλομένου για την υλοποίηση του προγράμματος ( 22 ), — μεταξύ των μηνών Ιουλίου 2003 και Οκτωβρίου 2005, κατάρτιση από την εταιρία Hurks (σε συνεργασία με ένα αρχιτεκτονικό γραφείο) γενικής μελέτης για την εξειδίκευση των κατασκευαστικών της σχεδίων. Η ως άνω γενική μελέτη περιλαμβάνει διάφορα διαγράμματα με λεπτομερή περιγραφή των διαστάσεων, του τόπου κατασκευής και της εκτάσεως των σχετικών δομικών έργων σύμφωνα με τους όρους-πλαίσια και με τις κατευθυντήριες γραμμές του Δήμου, — η 31η Ιανουαρίου 2006: εκπνοή της προθεσμίας για τη μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη της οδηγίας 2004/18, — η 14η Φεβρουαρίου 2006: έγκριση από τον Δήμο της γενικής μελέτης που κατήρτισε η εταιρία Hurks, — η 12η Ιουνίου και η 16η Ιουλίου 2007: υπογραφή της «συμβάσεως συνεργασίας».

1. Ο κανόνας και η εξαίρεση

48. Αμφότεροι οι διάδικοι στηρίζονται στις αποφάσεις που εξέδωσε το Δικαστήριο στις υποθέσεις Επιτροπή κατά Γαλλίας ( 23 ) και pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. Στην προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας, το Δικαστήριο διευκρίνισε το ζήτημα της κατά χρόνο εφαρμογής της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών (ΕΕ L 199, σ. 84), συνάγοντας συγχρόνως έναν κανόνα και μία εξαίρεση.

50. Ο κανόνας είναι ότι «η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ως προς το είδος της διαδικασίας που πρέπει να ακολουθήσει και ως προς την αναγκαιότητα ή όχι να προβεί στην προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως αποτελεί χωριστή φάση της διαδικασίας, φάση κατά την οποία καθορίζονται τα ουσιώδη χαρακτηριστικά της εξελίξεως της διαδικασίας αυτής και η οποία κανονικά δεν μπορεί να υπάρξει παρά μόνο στο στάδιο της κινήσεως της διαδικασίας αυτής. Επομένως, προκειμένου να κριθεί αν η οδηγία […] έχει εφαρμογή σε μια τέτοια απόφαση […], επιβάλλεται, κατ’ αρχήν, να ληφθεί υπόψη η στιγμή της λήψεως της αποφάσεως αυτής» ( 25 ). Πράγματι, «[…] αντιβαίνει προς την αρχή της ασφαλείας δικαίου το να προσδιοριστεί το εφαρμοστέο δίκαιο εν αναφορά προς την ημερομηνία αναθέσεως της συμβάσεως, στο μέτρο που η ημερομηνία αυτή σηματοδοτεί το τέλος της διαδικασίας, ενώ η απόφαση του αναθέτοντος φορέα να ενεργήσει με ή χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού έχει ληφθεί κανονικά στο αρχικό στάδιο της διαδικασίας αυτής» ( 26 ).

51. Εντούτοις, υπάρχει μία εξαίρεση κατά την οποία «[…] αν [οι διαπραγματεύσεις που άρχισαν σε μεταγενέστερο χρόνο] εμφανίζουν χαρακτηριστικά ουσιωδώς διαφορετικά σε σχέση με τις διεξαχθείσες ήδη διαπραγματεύσεις και, κατά συνέπεια, είναι ικανές να καταδείξουν τη βούληση των μερών να αναδιαπραγματευθούν τους ουσιώδεις όρους της συμβάσεως, […] η εφαρμογή [των διατάξεων της μεταγενέστερης οδηγίας] θα μπορούσε να δικαιολογηθεί» ( 27 ).

52. Οι έννοιες «ουσιωδώς διαφορετικά χαρακτηριστικά» και «ουσιώδεις όροι της συμβάσεως» επεξηγήθηκαν στην προαναφερθείσα απόφαση pressetext Nachrichtenagentur. Η τροποποίηση, προκειμένου να εμπίπτει στο πεδίο της εξαιρέσεως, πρέπει να αφορά ένα ουσιώδες στοιχείο της συμβάσεως, όπως, για παράδειγμα, είναι: — οι όροι οι οποίοι, αν είχαν γνωστοποιηθεί στο πλαίσιο της αρχικής διαγωνιστικής διαδικασίας, θα είχαν ενδεχομένως ως αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία διαγωνιζομένων διαφορετικών από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή να επιλεγεί μια προσφορά διαφορετική από εκείνη που αρχικώς επελέγη ( 28 ), — η σε σημαντικό βαθμό διεύρυνση του αντικειμένου της συμβάσεως, με επέκταση σε υπηρεσίες που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί ( 29 ), — η τροποποίηση η οποία μεταβάλλει την οικονομική ισορροπία της συμβάσεως υπέρ του αναδόχου κατά τρόπο μη προβλεπόμενο στην αρχική σύμβαση ( 30 ), — η μη προβλεπόμενη από την αρχική σύμβαση αντικατάσταση με νέο ανάδοχο του αντισυμβαλλόμενου με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή είχε αρχικώς συνάψει τη σύμβαση ( 31 ), — η τιμή.

2. Εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση

53. Εκ πρώτης όψεως, η εξαίρεση την οποία συνήγαγε το Δικαστήριο στην προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας δεν μπορεί να εφαρμοστεί ως έχει στην υπό κρίση διαφορά. Πράγματι, η εξαίρεση αυτή αφορά περιπτώσεις στις οποίες υπήρξε ουσιώδης τροποποίηση της συμβάσεως. Πάντως, η μόνη σύμβαση που υπεγράφη από τον Δήμο και την εταιρία Hurks ανάγεται στο θέρος του 2007.

54. Ωστόσο, όπως αδιαμφισβήτητα προκύπτει από τη δικογραφία, μεταξύ των αντισυμβαλλομένων είχε επιτευχθεί συμφωνία ως προς όλα τα ουσιώδη στοιχεία πριν από την υπογραφή της συμβάσεως συνεργασίας. Εξάλλου, η Επιτροπή δεν διατείνεται ευθέως ότι μεταξύ των αντισυμβαλλομένων έλαβαν χώρα νέες διαπραγματεύσεις. Εκτιμά όμως ότι ορισμένα από τα ουσιώδη στοιχεία της συμβάσεως καθορίστηκαν μετά την εκπνοή της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2004/18. Ως εκ τούτου, κατά την Επιτροπή, μπορούν να ισχύσουν κατ’ αναλογία όσα κρίθηκαν με την προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας ( 32 ).

55. Το συμπέρασμά μου δεν είναι το ίδιο.

α) Ο κανόνας

56. Κατά το Δικαστήριο, η εφαρμοστέα οδηγία είναι αυτή που ισχύει στο χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει, με τον τρόπο αυτό, οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για την ανάθεση μιας δημόσιας συμβάσεως. Ο κανόνας αυτός βασίζεται στην αρχή της ασφαλείας δικαίου η οποία θα διακυβευόταν αν γινόταν δεκτό ότι το εφαρμοστέο δίκαιο προσδιορίζεται με γνώμονα την ημερομηνία αναθέσεως της συμβάσεως, στο μέτρο που η ημερομηνία αυτή σηματοδοτεί το τέλος της διαδικασίας, ενώ η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να ενεργήσει με ή χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού έχει ληφθεί κανονικά στο αρχικό στάδιο της διαδικασίας αυτής ( 33 ).

57. Εκτιμώ λοιπόν ότι το καθοριστικό κριτήριο δεν είναι η ύπαρξη συμβάσεως με την τυπική έννοια του όρου αλλά, αντιθέτως, ότι πρέπει να εντοπιστεί κατά την πορεία της διαδικασίας το χρονικό σημείο κατά το οποίο ο δημόσιος φορέας λαμβάνει την «απόφαση […] ως προς το είδος της διαδικασίας που πρέπει να ακολουθήσει και ως προς την αναγκαιότητα ή όχι να προβεί στην προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως» ( 34 ).

58. Η ερμηνεία αυτή επιβεβαιώνεται με την απόφαση Hochtief και Linde-Kca-Dresden. Στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι εφόσον «η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να απορρίψει την πρόταση της κοινοπραξίας, η οποία απαρτιζόταν από τις προσφεύγουσες […] της κύριας δίκης, και να συνεχίσει τη διαδικασία με τους δύο υποψηφίους που έκρινε κατάλληλους ελήφθη πριν από την ημερομηνία παρελεύσεως της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2004/18 […] θα αντέβαινε προς την αρχή της ασφάλειας δικαίου ο προσδιορισμός του εφαρμοστέου δικαίου […] εν αναφορά προς την ημερομηνία συνάψεως της συμβάσεως, ενώ η απόφαση η οποία προσβάλλεται ως συνιστώσα παράβαση του κοινοτικού δικαίου ελήφθη πριν από την ημερομηνία [εκπνοής της προθεσμίας μεταφοράς]» ( 35 ).

59. Στην υπό κρίση υπόθεση, η απόφαση κατά την έννοια της προαναφερθείσας νομολογίας ελήφθη αδιαμφισβήτητα από τον Δήμο στις 23 Απριλίου 2002.

60. Το πολεοδομικό σχέδιο σχετικά με το πρόγραμμα δημιουργίας του κέντρου Doornakkers εγκρίθηκε από τον Δήμο στις 12 Σεπτεμβρίου 2001. Κατά τον χρόνο αυτό, οι κατευθυντήριες γραμμές του προγράμματος ήταν γνωστές (υποδομές και εγκαταστάσεις που είναι αναγκαίες για τη σύνδεση της υπάρχουσας συνοικίας με τη νέα συνοικία, τύποι των προς ανέγερση δομικών έργων, κ.λπ.).

61. Στις 23 Απριλίου 2002 καθορίστηκε η μέθοδος επιλογής της επιχειρήσεως κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων που θα καλούνταν να υλοποιήσει το πρόγραμμα. Πράγματι, κατά την ημερομηνία αυτή, ο Δήμος ενέκρινε τη γνώμη των υπηρεσιών του, με τίτλο «Επιλογή επιχειρήσεως κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων για τη δημιουργία του κέντρου Doornakkers». Με το έγγραφο αυτό καθορίζεται ρητώς ο ρόλος της επιχειρήσεως κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων και η μέθοδος επιλογής (βλ. τα άρθρα 1.3 και 2). Το έγγραφο αυτό κατονομάζει τους δύο προεπιλεγμένους υποψηφίους και αποκλείει ρητώς την εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων: «με το πέρας της διαδικασίας επιλογής, ο Δήμος θα επιλέξει την υποψήφια επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων με την οποία θα συνάψει τη σύμβαση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων. Πρόκειται δηλαδή για τον αντισυμβαλλόμενο με τον οποίο ο Δήμος θα συνάψει τη σύμβαση πωλήσεως της εκτάσεως γης υπό ορισμένους όρους. Με τους όρους αυτούς θα πρέπει να διασφαλίζεται ότι το έργο δημιουργίας του κέντρου θα εκτελεστεί σύμφωνα με τις προϋποθέσεις και τις επιθυμίες που έχει ορίσει ο Δήμος και σύμφωνα με τη συγγραφή υποχρεώσεων, καθώς και σύμφωνα με τις επιθυμίες των αγοραστών/τελικών χρηστών. Το γεγονός ότι ο Δήμος επιλέγει τη μορφή της πωλήσεως υπό όρους συνεπάγεται ότι δεν πρόκειται να διεξαχθεί διαγωνισμός και ότι δεν θα εφαρμοστούν οι κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων» ( 36 ).

62. Τα ανωτέρω συνιστούν με βεβαιότητα την «απόφαση της αναθέτουσας αρχής ως προς το είδος της διαδικασίας που πρέπει να ακολουθήσει και ως προς την αναγκαιότητα ή όχι να προβεί στην προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας συμβάσεως» ( 37 ).

β) Η εξαίρεση

63. Κατόπιν τούτου, μένει να διευκρινιστεί το ζήτημα αν η υπό κρίση περίπτωση εμπίπτει στο πεδίο της προαναφερθείσας εξαιρέσεως. Εναπόκειται συναφώς στην Επιτροπή, στο πλαίσιο της ασκηθείσας από αυτήν προσφυγής λόγω παραβάσεως, να αποδείξει ότι υπήρξε τροποποίηση ουσιωδών στοιχείων μετά την 31η Ιανουαρίου 2006, ημερομηνία εκπνοής της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2004/18 την οποία οι διάδικοι θεωρούν ως την «κρίσιμη» ημερομηνία.

64. Η Επιτροπή επικαλείται δύο στοιχεία: πρώτον, την κατανομή των οικονομικών κινδύνων για ορισμένες πτυχές του προγράμματος σχετικά με το SPILcentrum και, δεύτερον, την ευθύνη για τη διαμόρφωση των κοινόχρηστων χώρων.

i) Το SPILcentrum

65. Επί του συνολικού έργου, το SPILcentrum αποτελεί την υποδομή της οποίας η χρηματοοικονομική απόδοση είναι η πιο αβέβαιη. Για τον λόγο αυτό, η εταιρία Hurks δεν επιθυμούσε να αναλάβει μόνη της τον οικονομικό κίνδυνο. Εντούτοις, ο Δήμος αρνήθηκε συστηματικά να αναλάβει μέρος του κινδύνου. Κατόπιν τούτου, η εταιρία Hurks δέχθηκε τελικώς να αρχίσει την κατασκευή του κέντρου για δικό της λογαριασμό και με δική της ευθύνη. Σε αντάλλαγμα, ο Δήμος επέλεξε την εταιρία κατοικιών Woonbedrijf ως μέλλουσα ιδιοκτήτρια του SPILcentrum. Η εταιρία αυτή θα λάμβανε ως αντιπαροχή μια εφάπαξ επιδότηση ύψους 2,41 εκατομμυρίων ευρώ.

66. Κατά την Επιτροπή, το στοιχείο αυτό είναι ουσιώδες για τη συνεργασία μεταξύ της εταιρίας Hurks και του Δήμου. Πάντως, το στοιχείο αυτό οριστικοποιήθηκε κατά τον χρόνο της επιλογής της εταιρίας Woonbedrijf ως ιδιοκτήτριας, ήτοι στις 13 Φεβρουαρίου 2007.

ii) Η χωροταξική διαμόρφωση των κοινόχρηστων χώρων

67. Στη γνώμη που ενέκρινε ο Δήμος στις 23 Απριλίου 2002, διευκρινίζεται, στο άρθρο 4.2, ότι «επιπλέον, η επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων μεριμνά για τη χωροταξική διαμόρφωση των κοινόχρηστων χώρων». Πάντως, κατά την υπογραφείσα μεταξύ των αντισυμβαλλομένων σύμβαση συνεργασίας, οι κοινόχρηστοι χώροι παραμένουν στην κυριότητα του Δήμου ο οποίος αναλαμβάνει «για δικό του λογαριασμό και με δική του ευθύνη να καταστήσει δομήσιμη και κατοικήσιμη» τη ζώνη χωροταξικού σχεδιασμού (με την εξαίρεση του γεωτεμαχίου που προορίζεται για το εμπορικό κέντρο) (άρθρα 8.1 και 8.2 της συμβάσεως συνεργασίας).

68. Κατά το άρθρο 1.1 της συμβάσεως συνεργασίας, με τη φράση «να καταστήσει κατοικήσιμη» νοείται «μεταξύ άλλων η χωροθέτηση των οδών και της υποδομής τους, των πλατειών, των πεζοδρομίων, των χώρων πρασίνου και των κοινόχρηστων χώρων, συμπεριλαμβανομένων των συστημάτων πριμοδότησης με βάση τις περιβαλλοντικές επιδόσεις, του αστικού εξοπλισμού και των λοιπών συναφών εγκαταστάσεων […]».

69. Κατά την Επιτροπή, το ανωτέρω στοιχείο είναι επίσης ουσιώδες για τη συνεργασία και συμφωνήθηκε μεταξύ των αντισυμβαλλομένων μετά την εκπνοή της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας 2004/18.

γ) Νομική εκτίμηση

70. Το γεγονός ότι η κατανομή του οικονομικού κινδύνου σε σχέση με ορισμένες πτυχές του προγράμματος δημιουργίας του SPILcentrum και η ανάληψη της ευθύνης για τη χωροταξική διαμόρφωση των κοινόχρηστων χώρων αποφασίστηκαν οριστικώς μετά τη λήψη της αποφάσεως της 23ης Απριλίου 2002 δεν έχει κατά τη γνώμη μου καθοριστική σημασία.

71. Αν, για παράδειγμα, ληφθούν υπόψη οι ενδείξεις που έχει παράσχει το Δικαστήριο με την προαναφερθείσα απόφαση pressetext Nachrichtenagentur, προφανώς κανένα από τα στοιχεία τα οποία επισήμανε η Επιτροπή δεν δικαιολογεί την κίνηση νέας διαγωνιστικής διαδικασίας: — επί του συνόλου του προγράμματος, τα δύο αυτά στοιχεία δεν επαρκούν ώστε να έχουν ως «αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που [θα μπορούσαν να γίνουν] αρχικώς δεκτοί» ( 38 ), — σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να γίνει λόγος για διεύρυνση, σε σημαντικό βαθμό, του αντικειμένου της συμβάσεως, με επέκταση σε υπηρεσίες που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί ( 39 ), — η σχετική με τη χωροταξική διαμόρφωση των κοινόχρηστων χώρων τροποποίηση δεν συνεπάγεται σημαντική μεταβολή της οικονομικής ισορροπίας της συμβάσεως υπέρ του αναδόχου κατά τρόπο μη προβλεπόμενο στην αρχική σύμβαση ( 40 ), — δεν υπάρχει αντικατάσταση του αναδόχου που επέλεξε αρχικώς η αναθέτουσα αρχή με νέο αντισυμβαλλόμενο ( 41 ), — η τιμή είναι προσδιορισμένη, όπως δέχεται και η Επιτροπή ( 42 ).

72. Αντιθέτως, όπως επισημαίνει η ίδια η Επιτροπή προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη δημόσιας συμβάσεως έργου (πράγμα το οποίο είναι παράδοξο), «η σύγκριση μεταξύ του άρθρου 1.1 της συμβάσεως συνεργασίας και του ενημερωτικού εγγράφου που κοινοποίησε ο Δήμος προς τις υποψήφιες επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων τον Ιούνιο του 2002 καταδεικνύει ότι, ουσιαστικά, ο προορισμός των προς ανέγερση κτιρίων καθορίστηκε από τη δημοτική αρχή από το έτος 2002» ( 43 ).

73. Στο σημείο 43 του δικογράφου της προσφυγής της, η Επιτροπή χαρακτηρίζει ως «λεπτομέρειες» τα στοιχεία που καθορίστηκαν κατά τις διαπραγματεύσεις οι οποίες έλαβαν χώρα μετά την απόφαση της 23ης Απριλίου 2002. Στο σημείο 67 του δικογράφου της προσφυγής της, λαμβάνοντας υπόψη τις υποχρεώσεις που επιβάλλονταν στις επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων στο πλαίσιο της «ανεπίσημης» διαδικασίας επιλογής, η Επιτροπή αμφισβητεί επίσης ότι το αντικείμενο της συμβάσεως συνεργασίας ήταν απλώς η πώληση ορισμένης εκτάσεως γης. Κατά την Επιτροπή, «οι επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων είχαν την υποχρέωση να καταρτίσουν τα σχέδιά τους με βάση ένα συγκεκριμένο πρότυπο, το οποίο επιβλήθηκε από τον Δήμο, και, πιο συγκεκριμένα, με βάση το σχήμα του “αλτήρα” κατά το οποίο καθένα από τα δύο άκρα αποτελεί έναν πυρήνα στον οποίο θα ενταχθούν οι κτιριακές και άλλες υποδομές. Αν επρόκειτο απλώς για την πώληση ορισμένης εκτάσεως γης, δεν θα είχε προβλεφθεί υποχρέωση αυτού του είδους».

74. Επομένως, στο στάδιο αυτό της αναλύσεώς μου, εκτιμώ ότι η Επιτροπή δεν έχει παράσχει τα αναγκαία και επαρκή στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι εφαρμοστέα είναι η οδηγία 2004/18 την οποία επικαλέστηκε προς στήριξη της προσφυγής της. Όμως, στο πλαίσιο προσφυγής κατά το άρθρο 258 ΣΛΕΕ, στην Επιτροπή απόκειται να αποδείξει την ύπαρξη της παραβάσεως ( 44 ).

75. Επιπλέον, αν γινόταν δεκτή η άποψη της Επιτροπής, το αποτέλεσμα θα ήταν οξύμωρο και αντίθετο προς τον σκοπό τον οποίο επιδιώκει ο νομοθέτης. Πράγματι, αν γινόταν δεκτή η συλλογιστική της Επιτροπής, η ημερομηνία με βάση την οποία θα έπρεπε να καθοριστεί ποια οδηγία εφαρμόζεται θα ήταν η ημερομηνία της εγκρίσεως της γενικής μελέτης από τον Δήμο, δηλαδή η 14η Φεβρουαρίου 2006. Η μελέτη όμως αυτή, την οποία κατήρτισε η εταιρία Hurks, έχει παρουσιαστεί ως ένα κανονικό πολεοδομικό σχέδιο. Το άρθρο 2 της συμβάσεως συνεργασίας, το οποίο καθορίζει το αντικείμενο αυτής, διευκρινίζει ρητώς ότι η εν λόγω σύμβαση έχει σκοπό να ρυθμίσει «τις λεπτομέρειες και τους όρους συνεργασίας που ισχύουν αποκλειστικά μεταξύ των αντισυμβαλλομένων προκειμένου για την υλοποίηση του προγράμματος σύμφωνα με τη γενική μελέτη και με τα λοιπά τεύχη του χωροταξικού σχεδιασμού» ( 45 ).

76. Αν η έγκριση της γενικής μελέτης συνιστά όντως την απόφαση με βάση την οποία θα πρέπει να καθοριστεί ποια οδηγία εφαρμόζεται, αυτό θα σήμαινε ότι η ενδεχόμενη πρόσκληση προς τους υποψηφίους να υποβάλουν προτάσεις θα βασιζόταν στα σχέδια τα οποία κατήρτισε ο αντισυμβαλλόμενος που επελέγη χωρίς να έχει προηγηθεί διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού και που θα μπορούσε να μην επιλεγεί κατά το πέρας της διαδικασίας επιλογής. Ποια επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων θα αποδεχόταν να υλοποιήσει μία τέτοια γενική μελέτη χωρίς να έχει τη διασφάλιση ότι θα εκτελέσει και το πρόγραμμα; Ποια επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων θα επέτρεπε σε ανταγωνιστή της να χρησιμοποιήσει τα δικά της σχέδια;

77. Ασφαλώς, η αρχή της ασφαλείας δικαίου απαγορεύει όχι μόνο να καθορίζεται το εφαρμοστέο δίκαιο με γνώμονα την ημερομηνία αναθέσεως της συμβάσεως ( 46 ), αλλά και να καθορίζεται το εφαρμοστέο δίκαιο με γνώμονα την ημερομηνία κατά την οποία τα σχέδια της προεπιλεγμένης επιχειρήσεως κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων εγκρίθηκαν από τον ενδιαφερόμενο δημόσιο φορέα.

78. Επιπλέον, ο κανόνας που συνήγαγε το Δικαστήριο στην προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας προστατεύει επίσης τα συμφέροντα των ανταγωνιστών. Πράγματι, ο καθορισμός της εφαρμοστέας οδηγίας με βάση την απόφαση να διενεργηθεί ή όχι δημόσιος διαγωνισμός διασφαλίζει την πρακτική αποτελεσματικότητα των μέσων έννομης προστασίας που θα μπορούσαν ενδεχομένως να χρησιμοποιήσουν όσοι ανταγωνιστές αποκλείστηκαν de facto εξαιτίας της αποφάσεως του δημόσιου φορέα να μην προκηρύξει διαγωνισμό για την οικεία σύμβαση.

79. Ο προαναφερθείς κανόνας, καθόσον αποκλείει τον καθορισμό του εφαρμοστέου δικαίου με γνώμονα την απόφαση της αναθέτουσας αρχής να αναθέσει τη σύμβαση, έχει τη θετική συνέπεια ότι διασφαλίζει τον καθορισμό μιας ημερομηνίας που καθιστά δυνατή την προσβολή των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών από τις θιγόμενες επιχειρήσεις.

80. Επομένως, η Επιτροπή, δεδομένου ότι δεν παρέσχε στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι έπρεπε να εφαρμοστεί η οδηγία 2004/18, την οποία επικαλείται προς στήριξη της προσφυγής της, και καθόσον επιβεβαίωσε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι περιορίζει τη νομική βάση της προσφυγής της στην οδηγία αυτή και μόνο (μολονότι εκτιμά ότι οι έννοιες και οι εφαρμοστέες αρχές είναι πανομοιότυπες με αυτές της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων ( 47 )), εκτιμώ ότι η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί.

81. Ωστόσο, σε περίπτωση που το Δικαστήριο δεν ακολουθήσει τη συλλογιστική μου και κρίνει ότι εφαρμόζεται η οδηγία 2004/18, θα εξετάσω κατωτέρω τα ζητήματα ουσίας που εγείρονται στο πλαίσιο της υπό κρίση διαφοράς.

Δ – Επί της ουσίας

82. Προκειμένου να συναχθεί ότι το Βασίλειο των Κάτω Χωρών υπέπεσε σε παράβαση, πρέπει να προσδιοριστεί η φύση της συμβάσεως μεταξύ του Δήμου, αφενός, και της εταιρίας Hurks, αφετέρου, με αντικείμενο την ανάπλαση του κέντρου Doornakkers: πρόκειται απλώς για πώληση εκτάσεως γης ή για σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18 ( 48 );

1. Νομική εκτίμηση

83. Οι τρεις προϋποθέσεις που είναι αναγκαίες για την ύπαρξη συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου απορρέουν από τους ορισμούς των εννοιών «δημόσια σύμβαση έργου» και «σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου», αντιστοίχως κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και βʹ, και κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18. Απαιτείται η ύπαρξη: — έγγραφης συμβάσεως μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός οικονομικού φορέα [άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ], — συμβάσεως που έχει ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση, εργασιών οι οποίες αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 2004/18 ή ενός έργου, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες [άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ], — συμβάσεως που έχει συναφθεί εξ επαχθούς αιτίας στην οποία το αντάλλαγμα συνίσταται κατ’ ανάγκη είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής (άρθρο 1, παράγραφος 3).

84. Δεδομένου ότι δεν αμφισβητείται η ύπαρξη έγγραφης συμβάσεως μεταξύ του Δήμου και της εταιρίας Hurks, θα εξεταστούν κατωτέρω μόνον η δεύτερη και η τρίτη προϋπόθεση.

α) Δημόσια σύμβαση έργου

85. Η ύπαρξη συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου προϋποθέτει κατ’ ανάγκη, πρώτον, την ύπαρξη μιας δημόσιας συμβάσεως έργου. Το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18 απαριθμεί τρεις περιπτώσεις. Η σύμβαση πρέπει να έχει ως αντικείμενο: — είτε την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 2004/18 ή την εκτέλεση ενός έργου (ως «έργο» νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία), — είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 2004/18 ή ενός έργου, — είτε την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες.

86. Κατά την Ολλανδική Κυβέρνηση, η σύμβαση μεταξύ του Δήμου και της εταιρίας Hurks δεν εμπίπτει σε καμία από τις τρεις προαναφερθείσες περιπτώσεις δεδομένου ότι συνιστά απλώς σύμβαση πωλήσεως εκτάσεως γης. Το άρθρο 16 της οδηγίας 2004/18 αποκλείει ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας τέτοιου είδους συμφωνίες.

87. Ασφαλώς, οι συμφωνίες μεταξύ του Δήμου και της εταιρίας Hurks αφορούν την πώληση διαφόρων γεωτεμαχίων των οποίων την κυριότητα είχε ο Δήμος. Εντούτοις, όπως προκύπτει από τη «σύμβαση συνεργασίας» και από το σύνολο των εννόμων και οικονομικών σχέσεων μεταξύ της εταιρίας Hurks και του Δήμου, η πώληση των γεωτεμαχίων συνιστά απλώς παρεπόμενο στοιχείο της συμβάσεως. Επιπλέον, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι είναι σκόπιμο να μην αποκλείεται ευθύς εξ αρχής η εφαρμογή της οδηγίας 2004/18 σε διαδικασία αναθέσεως που προβλέπει, πρώτα, την πώληση ακινήτου σε σχέση με το οποίο θα συναφθεί, αργότερα, δημόσια σύμβαση έργου ( 49 ). Η συλλογιστική αυτή ισχύει, κατά μείζονα λόγο, στην περίπτωση στην οποία οι δύο πράξεις έχουν προβλεφθεί με την ίδια σύμβαση, όπως συμβαίνει εν προκειμένω.

88. Κατά το προοίμιο της συμβάσεως συνεργασίας που υπεγράφη μεταξύ του Δήμου και της εταιρίας Hurks: — «[ο]ι αντισυμβαλλόμενοι επιθυμούν τη χωροταξική διαμόρφωση και δημιουργία ενός νέου κέντρου με σκοπό την ανάπτυξη της νέας οικιστικής περιοχής Tongelresche Akkers και της υπάρχουσας συνοικίας Doornakkers […]» (σημείο B), — «[ο] Δήμος και η εταιρία Hurks κατέληξαν σε συμφωνία για τη διαμόρφωση και την υλοποίηση των στόχων που απαριθμούνται στο σημείο B της παρούσας […]» – δηλαδή τη δημιουργία ενός κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας, ενός κέντρου ψυχαγωγίας, κοινωνικής εντάξεως και μελετών, την κατασκευή διαμερισμάτων, την επέκταση του υπάρχοντος κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας και την κατασκευή υπόγειου χώρου σταθμεύσεως, την κατασκευή εμπορικού κέντρου με κατοικίες και ενός υπόγειου χώρου σταθμεύσεως καθώς και την ανέγερση κατοικιών (σημείο F).

89. Ο καθορισμός του αντικειμένου της συμβάσεως έχει γίνει χωρίς καμία αναφορά στην πώληση της εκτάσεως γης. Κατά το άρθρο 2 της συμβάσεως συνεργασίας, η σύμβαση αυτή έχει σκοπό να ρυθμίσει «τις λεπτομέρειες και τους όρους συνεργασίας που ισχύουν αποκλειστικά μεταξύ των αντισυμβαλλομένων προκειμένου για την υλοποίηση του προγράμματος σύμφωνα με τη γενική μελέτη και με τα λοιπά τεύχη του χωροταξικού σχεδιασμού». Πάντως, το επίμαχο πρόγραμμα ορίζεται στη σύμβαση ως η «διαμόρφωση της ζώνης χωροταξικού σχεδιασμού», πράγμα το οποίο σημαίνει ότι θα πρέπει, μεταξύ άλλων, να «καταστεί δομήσιμη και κατοικήσιμη» η εν λόγω ζώνη σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στη σύμβαση (άρθρο 1.1 της συμβάσεως συνεργασίας).

90. Επιπλέον, η σύμβαση αυτή προβλέπει τη δημιουργία μίας «επιτροπής έργου» η οποία αποτελείται από την «ομάδα έργου» και από πολλές «ομάδες εργασίας» των οποίων ο ρόλος είναι να καταρτίσουν τα τεύχη του χωροταξικού σχεδιασμού –ήτοι την τελική μορφή του πολεοδομικού σχεδίου, το τοπικό χωροταξικό σχέδιο, τη συγγραφή υποχρεώσεων, τα απαραίτητα για τα έργα κατεδαφίσεως έγγραφα, το σχέδιο διαμορφώσεως των κοινόχρηστων χώρων, κ.λπ. (άρθρο 5 της συμβάσεως συνεργασίας)– και να προπαρασκευάσουν τις αποφάσεις που θα ληφθούν από τους αντισυμβαλλομένους, ενώ ο υπεύθυνος προγράμματος του Δήμου προεδρεύει της επιτροπής έργου (άρθρο 3 της εν λόγω συμβάσεως).

91. Τέλος, το άρθρο 7.5 της συμβάσεως, το οποίο αφορά την πώληση της εκτάσεως γης, εξαρτά ρητώς τη μεταβίβαση της εκτάσεως αυτής από τη δέσμευση της εταιρίας Hurks να «κατασκευάσει κτίρια επί των γεωτεμαχίων σύμφωνα με τα τεύχη χωροταξικού σχεδιασμού και με το χρονοδιάγραμμα», το οποίο περιλαμβάνεται στο άρθρο 6.

92. Επιπλέον, από τα έγγραφα της δικογραφίας προκύπτει ότι η τιμή της εκτάσεως γης ανέρχεται σε 5616024 ευρώ ( 50 ), ενώ η κατασκευή των κτιρίων που προβλέπονται στο πρόγραμμα έχει υπολογιστεί σε 28186000 ευρώ (παράρτημα 7 του δικογράφου της προσφυγής).

93. Μπορεί λοιπόν να συναχθεί από τη σύμβαση συνεργασίας ότι το αντικείμενό της δεν ήταν ουσιαστικά η πώληση ορισμένης εκτάσεως γης αλλά, προ πάντων, η εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που κατονομάζονται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 2004/18, όπως, για παράδειγμα, οι κατασκευαστικές εργασίες ή ορισμένο έργο κατά την έννοια της εν λόγω οδηγίας ( 51 ).

94. Επιπλέον, έχω την άποψη ότι το πρόγραμμα που περιγράφεται στην επίμαχη σύμβαση συνεργασίας εμπίπτει στην τρίτη περίπτωση του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18, δηλαδή συνιστά «πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες».

95. Πράγματι, όπως προκύπτει από τις διευκρινίσεις τις οποίες παρέσχε η προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller και στις οποίες στηρίζονται τόσο η Επιτροπή όσο και η Ολλανδική Κυβέρνηση «[…] [π]ροκειμένου να γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή προσδιόρισε επακριβώς τις ανάγκες της υπό την έννοια [του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18], πρέπει η αρχή αυτή να λάβει τα μέτρα που είναι αναγκαία για τον καθορισμό των ιδιοτήτων του έργου ή, τουλάχιστον, να ασκεί καθοριστική επιρροή στον σχεδιασμό αυτού» ( 52 ). Τούτο σημαίνει ότι «[σ]την περίπτωση που δημόσια αρχή, κατά την άσκηση των ρυθμιστικών της αρμοδιοτήτων σε ζητήματα πολεοδομίας, εξετάζει ορισμένα πολεοδομικά σχέδια που της έχουν υποβληθεί ή εκδίδει πράξη δυνάμει των αντίστοιχων αρμοδιοτήτων της, δεν πληρούται η προϋπόθεση σχετικά με τις “επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες” υπό την έννοια της εν λόγω διατάξεως» ( 53 ).

96. Συντάσσομαι ως προς το ζήτημα αυτό με την άποψη της Επιτροπής. Όπως προκύπτει, πρώτον, από τη σύμβαση συνεργασίας μεταξύ των δύο αντισυμβαλλομένων, δεύτερον, από τα λοιπά έγγραφα περί των οποίων γίνεται λόγος στη σύμβαση αυτή (γενική μελέτη, τεύχη χωροταξικού σχεδιασμού, κ.λπ.) και, τρίτον, από το ενημερωτικό έγγραφο που συνέταξε ο Δήμος τον Ιούνιο 2002 –δηλαδή ήδη από την αρχή του προγράμματος– με αποδέκτες τις δύο υποψήφιες επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων, ο Δήμος έλαβε απόφαση όχι μόνο για τη χωροταξική διαμόρφωση της περιοχής αλλά και για τη χρήση των προς ανέγερση κτιρίων.

97. Ειδικότερα, στο έγγραφο που τιτλοφορείται «Κέντρο Doornakkers – Πρόγραμμα» ( 54 ) καθορίζεται με ακρίβεια ο αριθμός των προς ανέγερση κτιρίων καθώς και ο αριθμός των εσωτερικών χώρων, ο προορισμός καθενός από αυτούς, όπως επίσης και η επιφάνειά τους. Επίσης προσδιορίζεται ο αριθμός των θέσεων σταθμεύσεως για κάθε οικοδομικό σύνολο ( 55 ).

98. Πάντως, το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να διευκρινίσει ότι όσες προδιαγραφές «[…] περιλαμβάνουν ακριβή περιγραφή των προς ανέγερση κτιρίων, των ποιοτικών χαρακτηριστικών και του εξοπλισμού τους, υπερβαίνουν τις συνήθεις απαιτήσεις που έχει ένας μισθωτής σε σχέση με νεόδμητη οικοδομή σημαντικών διαστάσεων» ( 56 ). Κατά το Δικαστήριο, η σύμβαση που περιλαμβάνει τέτοιες προδιαγραφές έχει όντως ως «[…] πρωταρχικό της σκοπό την ανέγερση [ακινήτου] σύμφωνα με τις επακριβώς προσδιορισθείσες από [την αναθέτουσα αρχή] ανάγκες» ( 57 ).

99. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, οι οποίες ομοιάζουν προς τις συνθήκες της υπό κρίση υποθέσεως, το Δικαστήριο έκρινε ότι, στον βαθμό που, πρώτον, οι εν λόγω δομικές κατασκευές συνιστούσαν «έργο» κατά την έννοια της εφαρμοστέας οδηγίας, δεύτερον, προορίζονταν να πληρούν αυτές καθαυτές μια οικονομική λειτουργία, τρίτον, η αξία τους ήταν ανώτερη του κατώτατου χρηματικού ορίου που προέβλεπε η οδηγία 93/37 περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων και, τέταρτον, η σύμβαση συνήφθη εξ επαχθούς αιτίας, η σύμβαση αυτή έπρεπε να χαρακτηριστεί ως «δημόσια σύμβαση έργου». Οι ίδιες διαπιστώσεις ισχύουν και στην υπό κρίση περίπτωση.

100. Τέλος, η στελέχωση και η αποστολή της «επιτροπής έργου», την οποία προέβλεψε το άρθρο 3 της συμβάσεως συνεργασίας, είναι δηλωτικές της επιθυμίας του Δήμου να διατηρήσει ενεργό ρόλο στην εξέλιξη του προγράμματος, ρόλο ο οποίος δεν θα περιορίζεται στην απλή εξέταση των υποβαλλόμενων προς αυτόν πολεοδομικών σχεδίων ή στη λήψη αποφάσεων κατ’ ενάσκηση των ρυθμιστικών του αρμοδιοτήτων σε ζητήματα πολεοδομίας. Πράγματι, η «επιτροπή» αυτή, της οποίας προεδρεύει ο υπεύθυνος προγράμματος του Δήμου, έχει την ευθύνη για την προετοιμασία και την κατάρτιση των τευχών χωροταξικού σχεδιασμού, στα οποία περιλαμβάνονται όχι μόνο το πολεοδομικό σχέδιο και το τοπικό χωροταξικό σχέδιο αλλά επίσης το προσωρινό και το οριστικό σχεδιάγραμμα των διαφόρων λειτουργιών, η συγγραφή υποχρεώσεων και τα διάφορα τεχνικά υποδείγματα, το χρονοδιάγραμμα κατασκευής και το χρονοδιάγραμμα αναγγελίας περατώσεως (βλ. άρθρα 5.1 έως 5.3 της συμβάσεως συνεργασίας). Επιπλέον, οι αποκλίσεις από τη γενική μελέτη τις οποίες ενδέχεται να διαπιστώσει η ομάδα έργου πρέπει να υποβληθούν στην έγκριση του Δήμου (άρθρο 5.4 της συμβάσεως).

Ενδιάμεσο συμπέρασμα

101. Φρονώ ότι πληρούται η πρώτη προϋπόθεση που τάσσει η οδηγία 2004/18 για τον χαρακτηρισμό μιας πράξεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου, δηλαδή η ύπαρξη δημόσιας συμβάσεως έργου, και ότι η Επιτροπή έχει προσκομίσει συναφώς επαρκείς αποδείξεις. Το επίμαχο πρόγραμμα εμπίπτει τουλάχιστον στην πρώτη και στην τρίτη περίπτωση του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18. Ειδικότερα, το πρόγραμμα αυτό αποσκοπεί στην εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που κατονομάζονται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 2004/18 και/ή στην υλοποίηση ενός έργου κατά την έννοια της οδηγίας αυτής, καθώς και στην πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις ανάγκες που έχει ορίσει επακριβώς η αναθέτουσα αρχή.

102. Διευκρινίζω, πάντως, για κάθε ενδεχόμενο ότι δεν μπορεί να γίνει δεκτή η άποψη της Ολλανδικής Κυβερνήσεως ότι οι τρεις περιπτώσεις του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18, δεν μπορούν να συντρέχουν σωρευτικά.

103. Όπως επισημαίνει η Επιτροπή, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «τα έργα υποδομής τα οποία απαριθμούνται στο άρθρο 4 του νόμου 847/64 αποτελούν οικοδομικές εργασίες ή εργασίες πολιτικού μηχανικού και συνεπώς καταλέγονται μεταξύ των δραστηριοτήτων που αναφέρονται στο παράρτημα [ΙΙ της οδηγίας 2004/18] ή, έστω, αποτελούν έργα προοριζόμενα να πληρούν αυτά καθαυτά μια οικονομική και τεχνική λειτουργία. Κατά συνέπεια, ανταποκρίνονται τουλάχιστον στα κριτήρια που μνημονεύονται στην πρώτη και στη δεύτερη περίπτωση [του άρθρου 1, παράγραφος 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2004/18]» ( 58 ).

104. Το γεγονός ότι οι εργασίες που έχει προβλέψει στην υπό κρίση υπόθεση ο Δήμος εμπίπτουν σε διάφορες περιπτώσεις τις οποίες καθορίζει η οδηγία 2004/18 δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια τη μη εφαρμογή της οδηγίας αυτής.

β) Σύμβαση συναφθείσα εξ επαχθούς αιτίας

105. Η τρίτη προϋπόθεση που πρέπει να πληροί μια σύμβαση προκειμένου να μπορεί να χαρακτηριστεί ως «σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου» είναι να έχει συναφθεί εξ επαχθούς αιτίας.

106. Κατά πάγια νομολογία, ο επαχθής χαρακτήρας της συμβάσεως παραχωρήσεως έχει την έννοια ότι η αναθέτουσα αρχή που έχει συνάψει μία δημόσια σύμβαση λαμβάνει, δυνάμει της συμβάσεως αυτής, ορισμένη παροχή έναντι ανταλλάγματος το οποίο καταβάλλει στον ανάδοχο ( 59 ). Η παροχή αυτή υπέρ της αναθέτουσας αρχής συνίσταται στην εκτέλεση εργασιών τις οποίες πρόκειται να αποκτήσει η εν λόγω αρχή ( 60 ).

i) Η παροχή και το άμεσο οικονομικό όφελος

107. Εν προκειμένω, η υποχρέωση εκτελέσεως των προβλεπόμενων εργασιών έχει προβλεφθεί ρητώς με το άρθρο 7.5 της συμβάσεως συνεργασίας κατά το οποίο «η εταιρία Hurks δεσμεύεται έναντι του Δήμου να κατασκευάσει τα κτίρια επί των γεωτεμαχίων σύμφωνα με τα τεύχη χωροταξικού σχεδιασμού και με το χρονοδιάγραμμα».

108. Εντούτοις, το Δικαστήριο, στην προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller, διευκρίνισε ότι η παροχή αυτή πρέπει «να προσπορίζει άμεσο οικονομικό όφελος στην αναθέτουσα αρχή» ( 61 ).

109. Αντί της έννοιας «άμεσο οικονομικό όφελος», ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi, στις προτάσεις του στην προαναφερθείσα υπόθεση Helmut Müller, πρότεινε ως κριτήριο την απαίτηση να υφίσταται «άμεσος δεσμός μεταξύ της διοικήσεως και των εκτελούμενων έργων ή εργασιών» ώστε να «συμφιλιωθούν οι δυνητικά αντιτιθέμενες ανάγκες, αφενός, να αποτραπούν οι καταχρήσεις και, αφετέρου, να αποφευχθεί η ανεξέλεγκτη επέκταση του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας [2004/18]» ( 62 ).

110. Κατά τον γενικό εισαγγελέα P. Mengozzi, η ύπαρξη άμεσου δεσμού είναι δυνατό να διαπιστωθεί: — οσάκις η διοίκηση αποκτά απευθείας την κυριότητα του κατασκευαζόμενου πράγματος ή έργου. Εκτός της περιπτώσεως αυτής, μπορούν να εμφανιστούν περιπτώσεις στις οποίες η διοίκηση, μολονότι δεν αποκτά την κυριότητα του πράγματος, εντούτοις αποκτά άμεσο οικονομικό όφελος από αυτό, όπως, παραδείγματος χάριν, δικαίωμα καρπώσεως του πράγματος ( 63 ), — οσάκις για την εκτέλεση των εργασιών ή για την υλοποίηση του έργου χρησιμοποιείται δημόσιο χρήμα ή, γενικότερα, δημόσιοι πόροι (όπως η δωρεάν παραχώρηση του οικοπέδου) ( 64 ), — οσάκις οι προς εκτέλεση εργασίες ή το προς υλοποίηση έργο είναι αποτέλεσμα πρωτοβουλίας της ίδιας της διοικήσεως ( 65 ). Εντούτοις, η εναπομείνασα περίπτωση, προκειμένου να έχει ως αποτέλεσμα την εφαρμογή της οδηγίας 2004/18, πρέπει να διακρίνεται από την «απλή επιδίωξη του δημόσιου συμφέροντος διά της χρησιμοποιήσεως των συνήθων εξουσιών της διοικήσεως στον πολεοδομικό τομέα» ( 66 ).

111. Όπως επισήμανα ανωτέρω στο σημείο 108 των παρουσών προτάσεων, το Δικαστήριο, στην προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller, δεν δέχθηκε αυτούσιο το προταθέν κριτήριο του άμεσου δεσμού. Αντιθέτως, αναφέρθηκε μόνο στην έννοια «άμεσο οικονομικό όφελος». Με την επιλογή του αυτή, το Δικαστήριο απέκλεισε προφανώς, κατά τη γνώμη μου, την ως άνω εναπομείνασα περίπτωση –δηλαδή την περίπτωση της πρωτοβουλίας της αναθέτουσας αρχής– και, ως εκ τούτου, οριοθέτησε με αυστηρότερο τρόπο το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18.

112. Παρά ταύτα, η ερμηνεία αυτή καταλείπει ορισμένο περιθώριο εκτιμήσεως στις δημόσιες αρχές. Ειδικότερα, στην προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller, το Δικαστήριο περιορίστηκε στη διαπίστωση ότι δεν εμπίπτει στην έννοια «άμεσο οικονομικό όφελος» η άσκηση και μόνο ρυθμιστικών αρμοδιοτήτων σε ζητήματα πολεοδομίας με σκοπό την ικανοποίηση του δημοσίου συμφέροντος. Κατά τα λοιπά, το Δικαστήριο απλώς συγκεκριμενοποίησε τη διαπίστωσή του παραθέτοντας πέντε ενδεικτικά παραδείγματα. Πρόκειται για τις περιπτώσεις στις οποίες: — η αναθέτουσα αρχή αποκτά την κυριότητα του έργου ή του αποτελέσματος των εργασιών που αποτελούν αντικείμενο της συμβάσεως ( 67 ), — η αναθέτουσα αρχή πρόκειται να αποκτήσει νόμιμο τίτλο ο οποίος της εξασφαλίζει την εξουσία διαθέσεως του έργου που αποτελεί αντικείμενο της συμβάσεως, με σκοπό την εξυπηρέτηση δημόσιας αποστολής ( 68 ), — η αναθέτουσα αρχή αποκομίζει οικονομικά πλεονεκτήματα από τη μελλοντική χρήση ή εκποίηση του έργου ( 69 ), — η αναθέτουσα αρχή έχει συμμετάσχει οικονομικά στην υλοποίηση του έργου ( 70 ), — η αναθέτουσα αρχή φέρει ορισμένους κινδύνους σε περίπτωση οικονομικής αποτυχίας του έργου ( 71 ).

113. Το Δικαστήριο δεν κάνει αναφορά στη μνημονευόμενη από τον γενικό εισαγγελέα P. Mengozzi περίπτωση στην οποία οι προς εκτέλεση εργασίες ή το προς υλοποίηση έργο είναι αποτέλεσμα πρωτοβουλίας της ίδιας της διοικήσεως ( 72 ). Αντιθέτως, το Δικαστήριο αποκλείει, όπως και ο γενικός εισαγγελέας, την περίπτωση στην οποία η διοίκηση περιορίζεται στην άσκηση των ρυθμιστικών της αρμοδιοτήτων σε ζητήματα πολεοδομίας με σκοπό την ικανοποίηση του δημοσίου συμφέροντος ( 73 ). Τι ισχύει στην υπό κρίση υπόθεση;

114. Είναι βέβαιο ότι, εν προκειμένω, ο Δήμος δεν έχει αποκτήσει την κυριότητα των ανεγερθέντων κτιρίων και ότι δεν είχε αντίστοιχη πρόθεση.

115. Ωστόσο, οι σχέσεις που ανέπτυξε ο Δήμος στο πλαίσιο του προγράμματος για το κέντρο Doornakkers, αφενός, με την εταιρία Hurks και, αφετέρου, με άλλους εμπλεκόμενους στο πρόγραμμα, όπως η εταιρία Woonbedrijf ( 74 ), κατατείνουν στο συμπέρασμα ότι η επέμβαση του Δήμου υπερβαίνει τη διασφάλιση και μόνο της πολεοδομικής συνοχής της υπό διαμόρφωση περιοχής του Δήμου ( 75 ).

116. Πράγματι, δεν πρέπει να παραβλέπεται το γεγονός ότι τα λειτουργικά χαρακτηριστικά του προς υλοποίηση προγράμματος καθορίστηκαν με ακρίβεια από τον Δήμο και περιλαμβάνουν τη δημιουργία ενός κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας, τη δημιουργία ενός κέντρου ψυχαγωγίας, κοινωνικής εντάξεως και μελετών (SPILcentrum) καθώς και διαμερισμάτων, την επέκταση του υπάρχοντος κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας και την κατασκευή υπόγειου χώρου σταθμεύσεως, την κατασκευή εμπορικού κέντρου με κατοικίες και ενός υπόγειου χώρου σταθμεύσεως καθώς και την κατασκευή κατοικιών (σημείο B του προοιμίου της συμβάσεως συνεργασίας).

117. Οι συμβάσεις με αντικείμενο τη χρήση και τη χρηματοδότηση του SPILcentrum επίσης καταδεικνύουν το άμεσο οικονομικό όφελος του Δήμου από το πρόγραμμα.

118. Ειδικότερα, όπως εξήγησα ανωτέρω ( 76 ), η εταιρία Hurks δεν επιθυμούσε να αναλάβει μόνη της τον οικονομικό κίνδυνο του SPILcentrum λόγω της αβέβαιης χρηματοοικονομικής του αποδόσεως. Τελικώς, αποδέχθηκε να το κατασκευάσει για δικό της λογαριασμό και με δική της ευθύνη και, σε αντάλλαγμα, ο Δήμος, στις 13 Φεβρουαρίου 2007, έλαβε απόφαση δυνάμει της οποίας η εταιρία κατοικιών Woonbedrijf θα αποκτούσε την κυριότητα του SPILcentrum ( 77 ). Κατόπιν τούτου, η εταιρία Hurks είχε τη βεβαιότητα ότι το λιγότερο αποδοτικό από οικονομικής απόψεως κτίριο δεν θα έμενε αχρησιμοποίητο.

119. Η εταιρία Woonbedrijf θα ελάμβανε από τον Δήμο εφάπαξ επιδότηση ύψους 2,41 εκατομμυρίων ευρώ για τις τρεις μη αποδοτικές εγκαταστάσεις του SPILcentrum: τον χώρο αθλήσεως, τον χώρο συναντήσεων και το κέντρο νεότητας ( 78 ).

120. Η Ολλανδική Κυβέρνηση επιβεβαιώνει ότι ο χώρος αθλήσεως και ο χώρος συναντήσεων χρησιμοποιούνται από τον σύλλογο Sportbedrijf De Karpen. Επιπλέον, διευκρινίζει ότι ο σύλλογος αυτός «ανήκει» στον Δήμο ( 79 ).

121. Με τον ορισμό της εταιρίας Woonbedrijf ως ιδιοκτήτριας του SPILcentrum, με την υπογραφή, στις 15 Απριλίου 2008, της συμβάσεως μεταξύ της εν λόγω εταιρίας κατοικιών και του Δήμου και με την παραχώρηση της χρήσεως του χώρου αθλήσεως και του χώρου συναντήσεων στον σύλλογο Sportbedrijf De Karpen, ο Δήμος διασφάλισε τη χρήση του SPILcentrum για την εξυπηρέτηση δημόσιας αποστολής.

122. Τα ανωτέρω αποτελούν τη δεύτερη εκδήλωση του άμεσου οικονομικού οφέλους, όπως αυτό νοείται από το Δικαστήριο στην προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller. Ειδικότερα, άμεσο οικονομικό όφελος «υφίσταται και στην περίπτωση που διαπιστώνεται ότι η αναθέτουσα αρχή πρόκειται να αποκτήσει νόμιμο τίτλο ο οποίος της εξασφαλίζει την εξουσία διαθέσεως του έργου που αποτελεί αντικείμενο της σύμβασης για την εξυπηρέτηση δημόσιας αποστολής» ( 80 ).

123. Ασφαλώς, χρήστης των εγκαταστάσεων δεν είναι ο ίδιος ο Δήμος αλλά ένας σύλλογος ο οποίος του «ανήκει» (κατά την έκφραση της Ολλανδικής Κυβερνήσεως). Πάντως, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η δράση του κράτους μπορεί να εκδηλώνεται και μέσω φορέων που δεν περιλαμβάνονται στους εν στενή εννοία κρατικούς φορείς. Ειδικότερα, στον τομέα των κρατικών ενισχύσεων «[ό]σον αφορά την [προϋπόθεση τη σχετική με την επέμβαση του κράτους ή την επέμβαση με κρατικούς πόρους] από πάγια νομολογία προκύπτει ότι δεν πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ των περιπτώσεων όπου η ενίσχυση χορηγείται απευθείας από το κράτος και εκείνων όπου η ενίσχυση χορηγείται μέσω δημόσιου ή ιδιωτικού φορέα, ο οποίος έχει οριστεί ή δημιουργηθεί από το κράτος αυτό» ( 81 ). Η ίδια διαπίστωση μπορεί να ισχύσει κατ’ αναλογία και στην υπό κρίση υπόθεση.

124. Στη συνέχεια, εκτιμώ ότι μπορεί επίσης να γίνει δεκτό ότι ο Δήμος είχε οικονομική συμμετοχή στο πρόγραμμα (τέταρτο παράδειγμα που παρέθεσε το Δικαστήριο στην προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller, σκέψη 52), στον βαθμό που η εταιρία Hurks αποδέχθηκε την κατασκευή του SPILcentrum με δική της ευθύνη μόνον αφ’ ης στιγμής ο Δήμος τη διαβεβαίωσε ότι η εταιρία Woonbedrijf θα αποκτούσε την κυριότητα του εν λόγω κέντρου. Σε αντάλλαγμα, η εταιρία Woonbedrijf θα ελάμβανε από τον Δήμο επιδότηση ύψους άνω των δύο εκατομμυρίων ευρώ.

125. Επιπλέον, η όλη συμφωνία μπορεί να θεωρηθεί ως οικονομικά επωφελής για τον Δήμο, στον βαθμό που μετακυλύει στην επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων το κόστος των υποδομών τις οποίες, αν δεν είχε συναφθεί η σύμβαση συνεργασίας, θα έπρεπε να κατασκευάσει και να χρηματοδοτήσει ο ίδιος ο Δήμος. Υπενθυμίζεται ότι η επέκταση του κέντρου παροχής υπηρεσιών υγείας υπολογίζεται σε 8400000 ευρώ και η ανέγερση του SPILcentrum σε 7386500 ευρώ, εκ των οποίων 3738500 ευρώ για όσες εγκαταστάσεις ενδέχεται να περιέλθουν στον Δήμο (σχολείο, χώρος αθλήσεως και κέντρο νεότητας) ( 82 ).

126. Τέλος, πέραν της εξυπηρετήσεως του δημοσίου συμφέροντος και της συμβολής στην ορθή πολεοδομική ανάπτυξη, πολλές από τις προβλεφθείσες εγκαταστάσεις (και ιδίως το κέντρο παροχής υπηρεσιών υγείας και το εμπορικό κέντρο) αφορούν δραστηριότητες οικονομικής φύσεως που μπορούν κάλλιστα να αποφέρουν στον Δήμο οικονομικά έσοδα μέσω φόρων και άλλων τελών. Με άλλα λόγια, παραλλάσσοντας τη φρασεολογία του Δικαστηρίου, ο Δήμος ως αναθέτουσα αρχή θα αποκομίσει πλεονεκτήματα από τη χρήση (ή από τη μελλοντική εκποίηση) του έργου (τρίτο παράδειγμα που παραθέτει το Δικαστήριο στη σκέψη 52 της προαναφερθείσας αποφάσεως Helmut Müller).

127. Ως εκ τούτου, φρονώ, με βάση τα στοιχεία της δικογραφίας, ότι, εν προκειμένω, έχει αποδειχθεί επαρκώς ότι ο Δήμος έχει άμεσο οικονομικό όφελος: ο Δήμος σαφώς δεν περιορίστηκε στην «εξυπηρέτηση […] [της πολεοδομικής ανάπτυξης ή της συνοχής τμήματος του δήμου]» ( 83 ).

ii) Το αντάλλαγμα

128. Όπως υπενθύμισα ανωτέρω, ο επαχθής χαρακτήρας της συμβάσεως παραχωρήσεως έχει την έννοια ότι η αναθέτουσα αρχή που έχει συνάψει μία δημόσια σύμβαση λαμβάνει, δυνάμει της συμβάσεως αυτής, μια παροχή έναντι ανταλλάγματος.

129. Αν η παροχή προς την αναθέτουσα αρχή συνίσταται στην εκτέλεση εργασιών, το αντάλλαγμα προς τον ανάδοχο συνίσταται είτε στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής (άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18).

130. Δεδομένων των εννόμων σχέσεων μεταξύ του Δήμου και της εταιρίας Hurks, διερωτώμαι καταρχάς αν προπαντός υφίσταται «δικαίωμα εκμεταλλεύσεως» που να έχει παρασχεθεί στην εταιρία Hurks καίτοι αυτή έχει την κυριότητα της εκτάσεως γης και των προς ανέγερση κτιρίων. Όπως εξήγησε η Ολλανδική Κυβέρνηση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, «εκμεταλλεύομαι» σημαίνει αποκομίζω τα πλεονεκτήματα και υφίσταμαι τα μειονεκτήματα του έργου ενός τρίτου. Τούτο δεν συμβαίνει εν προκειμένω.

131. Ωστόσο, ακόμη και αν υφίστατο «εκμετάλλευση» κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, στην υπό κρίση διαφορά θα εγείρονταν δύο ακόμη ζητήματα. Πρώτον, είναι η ανάθεση συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου –και, επομένως, η παροχή του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως του έργου– για αόριστο χρόνο συμβατή με το δίκαιο της Ένωσης; Δεύτερον, μπορεί να γίνει λόγος για αντάλλαγμα όταν ο παραχωρησιούχος έχει ή αποκτά την κυριότητα της εκτάσεως γης και/ή των εργασιών που έχουν εκτελεστεί;

– Σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου και αόριστος χρόνος

132. Καταρχάς, συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής ότι η οδηγία 2004/18 δεν περιέχει την παραμικρή ένδειξη ότι επιβάλλει την απαίτηση η σύμβαση παραχωρήσεως να έχει περιορισμένη διάρκεια.

133. Από πλευράς του, το Δικαστήριο έχει εξετάσει το ζήτημα αυτό. Αναφέρομαι ιδίως στις προαναφερθείσες αποφάσεις pressetext Nachrichtenagentur και Helmut Müller. Κατά την Ολλανδική Κυβέρνηση, από τη σκέψη 79 της προαναφερθείσας αποφάσεως Helmut Müller προκύπτει ότι οι συμβάσεις παραχωρήσεως αορίστου χρόνου είναι εκ φύσεως αντίθετες προς το δίκαιο της Ένωσης.

134. Από πλευράς μου, πάντως, οφείλω να επισημάνω ότι το Δικαστήριο δεν έλαβε σαφή και κατηγορηματική θέση, στον βαθμό που επέλεξε να χρησιμοποιήσει τη δυνητική έγκλιση, εκτιμώντας ότι «[σ]ε κάθε περίπτωση, όσον αφορά τη διάρκεια των συμβάσεων παραχώρησης, σοβαροί λόγοι, μεταξύ των οποίων και η διατήρηση του ανταγωνισμού, συνηγορούν υπέρ της εκτιμήσεως ότι η ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης χωρίς χρονικό περιορισμό αντίκειται στην έννομη τάξη της Ένωσης» ( 84 ).

135. Επιπλέον, το Δικαστήριο παραπέμπει στη σκέψη 73 της προαναφερθείσας αποφάσεως pressetext Nachrichtenagentur, στην οποία διαπίστωσε ότι «η πρακτική της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών αορίστου χρόνου δεν συνάδει με το σύστημα και με τον σκοπό των κοινοτικών κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων». Εντούτοις, η συγκεκριμένη σκέψη της αποφάσεως αυτής δεν μπορεί να απομονωθεί από την επόμενη σκέψη, η οποία αποτελεί την κατακλείδα της συλλογιστικής του Δικαστηρίου. Στη σκέψη αυτή το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι «[ε]ντούτοις, το κοινοτικό δίκαιο, στο παρόν στάδιο εξελίξεώς του, δεν απαγορεύει τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών αορίστου χρόνου» ( 85 ).

136. Πάντως, μετά την έκδοση της ως άνω αποφάσεως δεν έχει επέλθει μεταβολή του δικαίου της Ένωσης. Σε αντίθεση με τις συμφωνίες-πλαίσιο, ο νομοθέτης της Ένωσης δεν έχει ακόμη θέσει χρονικούς περιορισμούς στη διάρκεια των συμβάσεων παραχωρήσεως ( 86 ). Εντούτοις, τέτοιοι περιορισμοί περιλαμβάνονται στην πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης ( 87 ) η οποία είναι υπό συζήτηση. Εάν η προτεινόμενη οδηγία εκδοθεί, το δίκαιο της Ένωσης θα επιβάλλει χρονικούς περιορισμούς. Το γράμμα των σχετικών κανόνων δεν θα αφήνει κανένα περιθώριο αμφιβολιών ως προς την ερμηνεία «του συστήματος και του σκοπού των κοινοτικών κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων», κατά τη διατύπωση του Δικαστηρίου ( 88 ).

137. Τέλος, είναι ακριβές ότι η πρακτική της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων αορίστου χρόνου μπορεί μακροπρόθεσμα να έχει ως αποτέλεσμα την παρακώλυση του ανταγωνισμού μεταξύ των δυνητικών παρόχων και τη δυσχερέστερη εφαρμογή των διατάξεων των οδηγιών της Ένωσης με τις οποίες διασφαλίζεται η δημοσιότητα των διαγωνισμών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων ( 89 ). Εντούτοις, ο πλήρης αποκλεισμός των συμβάσεων αορίστου χρόνου από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας ενέχει, κατά τη γνώμη μου, έναν μεγαλύτερο, καθότι συχνότερο, κίνδυνο: τον κίνδυνο παραβιάσεως των κανόνων αυτών.

138. Όπως επισημαίνει η Επιτροπή στο δικόγραφο της προσφυγής της, αν οι συμβάσεις παραχωρήσεως αορίστου χρόνου αποκλείονταν από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18, οι αντισυμβαλλόμενοι θα μπορούσαν κάλλιστα να συνάψουν μία έγγραφη σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, πλην όμως αορίστου χρόνου, ώστε να αποφύγουν την εφαρμογή των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της διαφάνειας και της απαγορεύσεως των διακρίσεων οι οποίες αποτελούν το θεμέλιο των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων.

139. Τέλος, απαιτείται ομοφωνία ως προς το ακριβές περιεχόμενο της έννοιας «αόριστος χρόνος». Κατά τη δική μου αντίληψη, πρέπει να γίνει διάκριση από την έννοια «απεριόριστος χρόνος» η οποία –και μόνον αυτή– συνεπάγεται την απουσία οποιουδήποτε χρονικού περιορισμού. Αντιθέτως, η σύμβαση αορίστου χρόνου είναι σύμβαση της οποίας η διάρκεια δεν έχει καθοριστεί εξ αρχής αλλά η οποία μπορεί να λυθεί για διάφορους λόγους τους οποίους απαριθμεί η σύμβαση, με ή χωρίς προειδοποίηση, με ή χωρίς αποζημίωση.

140. Για όλους αυτούς τους λόγους, εκτιμώ ότι οι συμβάσεις παραχωρήσεως αορίστου χρόνου, όπως ορίστηκαν στο προηγούμενο σημείο, μπορούν να καλύπτονται από την οδηγία 2004/18.

141. Εντούτοις, στην υπό κρίση υπόθεση, δεν τίθεται τέτοιο ζήτημα, δεδομένου ότι στην εταιρία Hurks δεν ανατέθηκε σύμβαση παραχωρήσεως αορίστου χρόνου, αλλ’ αντιθέτως μεταβιβάστηκε η κυριότητα ορισμένης εκτάσεως γης και των μελλοντικών δομικών έργων. Επομένως, η εταιρία Hurks δεν απέκτησε δικαίωμα αορίστου χρόνου αλλά δικαίωμα «απεριόριστου χρόνου». Αντιστρόφως, όσον αφορά τον Δήμο, η διάρκεια της συμβάσεως είναι σαφώς καθορισμένη. Με την ανέγερση των προβλεπόμενων στη σύμβαση συνεργασίας δομικών έργων, η σύμβαση θεωρείται ότι έχει εκτελεσθεί και τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των αντισυμβαλλομένων ότι έχουν αποσβεσθεί. Πριν από το χρονικό αυτό σημείο, οι λόγοι καταγγελίας της συμβάσεως συνεργασίας αφορούν μόνο τις προϋποθέσεις που είναι απολύτως αναγκαίες για την υλοποίηση του προγράμματος, όπως η χορήγηση έγκυρης οικοδομικής άδειας ( 90 ) ή η φερεγγυότητα του εργολήπτη ( 91 ).

142. Στην πραγματικότητα, το μόνο ζήτημα που εγείρει εν προκειμένω η εξέταση του απαιτούμενου ανταλλάγματος, ώστε να μπορεί η σύμβαση παραχωρήσεως να χαρακτηριστεί ως σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, αφορά την κυριότητα του συνόλου της εκτάσεως.

– Σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου και κυριότητα

143. Κατά την Επιτροπή, η μεταβίβαση της κυριότητας της εκτάσεως γης στην εταιρία Hurks συνοδευόταν από την ταυτόχρονη μεταβίβαση δικαιώματος εκμεταλλεύσεως αορίστου χρόνου, διότι η πώληση της εκτάσεως γης στην εταιρία Hurks δεν καθιστούσε, από μόνη της, δυνατή την εκτέλεση των εργασιών που προβλέπονταν με τη σύμβαση συνεργασίας.

144. Πάντως, κατά το άρθρο 7, παράγραφοι 2 και 3, της συμβάσεως συνεργασίας, η χορήγηση οικοδομικής άδειας για την εκτέλεση των δομικών έργων αποτελούσε, αναλόγως των αντίστοιχων στοιχείων, διαλυτική ή αναβλητική αίρεση για την πώληση της εκτάσεως γης. Ως εκ τούτου, η εκτέλεση των εργασιών καθίστατο δυνατή λόγω της δεσμεύσεως που ανέλαβε ο Δήμος, με το άρθρο 6 της συμβάσεως συνεργασίας, να προσφέρει την πλήρη συνεργασία του.

145. Κατά την Ολλανδική Κυβέρνηση, πρέπει να γίνεται διάκριση μεταξύ της εκμεταλλεύσεως από τον ιδιοκτήτη και της εκμεταλλεύσεως από τον παραχωρησιούχο. Στην πρώτη περίπτωση, η εκμετάλλευση βασίζεται στο δικαίωμα κυριότητας του ιδιοκτήτη. Στη δεύτερη περίπτωση, η εκμετάλλευση βασίζεται στη σύμβαση παραχωρήσεως που έχει συνάψει ο ιδιοκτήτης με τον παραχωρησιούχο. Εν προκειμένω, δεδομένου ότι ο Δήμος μεταβίβασε την κυριότητα της εκτάσεως γης στην εταιρία Hurks, η Ολλανδική Κυβέρνηση εκτιμά ότι η εταιρία αυτή εκμεταλλεύεται την εν λόγω έκταση ως ιδιοκτήτρια βάσει συμβάσεως παραχωρήσεως. Προς στήριξη της επιχειρηματολογίας της, η Ολλανδική Κυβέρνηση επικαλείται και πάλι την προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller.

146. Στις προτάσεις του επί της προαναφερθείσας υποθέσεως Helmut Müller, ο γενικός εισαγγελέας P. Mengozzi εκτιμούσε ότι μολονότι η έννοια «δικαίωμα εκμετάλλευσης», την οποία χρησιμοποιεί η οδηγία 2004/18 για τον ορισμό της συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου, μπορεί να ερμηνευθεί διασταλτικώς, εντούτοις, κατά την άποψή του, «ενόψει του πνεύματος και της γενικής οικονομίας της σχετικής διατάξεως, [θα έπρεπε να αποφευχθεί το ενδεχόμενο συνάψεως συμβάσεως] παραχωρήσεως δημοσίων έργων [που να αναγνωρίζει] στον παραχωρησιούχο δικαίωμα κυριότητας επί του κατασκευαζόμενου έργου» ( 92 ).

147. Η προσέγγιση του Δικαστηρίου δεν υπήρξε τόσο αυστηρή. Ασφαλώς, «[η] αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να μεταβιβάσει στον αντισυμβαλλόμενό της το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου υπό την έννοια [του άρθρου 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18], πρέπει να έχει η ίδια δικαίωμα να εκμεταλλεύεται το εν λόγω έργο» ( 93 ). Όμως, κατά το Δικαστήριο, «τέτοια περίπτωση κανονικά δεν συντρέχει όταν το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως πηγάζει αποκλειστικώς από το δικαίωμα κυριότητας του εμπλεκόμενου φορέα» διότι «[καθ’ όσο χρόνο] ένας φορέας ασκεί το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως ακινήτου του οποίου έχει την κυριότητα, μια δημόσια αρχή δεν έχει, καταρχήν, τη δυνατότητα να συνάψει σύμβαση παραχώρησης με αντικείμενο την εκμετάλλευση του ακινήτου» ( 94 ).

148. Κατά συνέπεια, μολονότι ο κανόνας είναι ότι δεν νοείται σύμβαση παραχωρήσεως όταν ο «κατασκευαστής» έχει την κυριότητα του οικοπέδου, εντούτοις η χρήση των λέξεων «κανονικά» και «καταρχήν» υποδηλώνει ότι ενδέχεται να υφίστανται εξαιρέσεις.

149. Ωστόσο, το Δικαστήριο δεν παρέσχε καμία ένδειξη ως προς το ποιες είναι οι πιθανές εξαιρέσεις. Η μόνη παρασχεθείσα ένδειξη έγκειται στην εξήγηση του κανόνα: η αναθέτουσα αρχή δεν έχει το δικαίωμα διαθέσεως του έργου, εφόσον «το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως πηγάζει αποκλειστικώς από το δικαίωμα κυριότητας του εμπλεκόμενου φορέα» ( 95 ).

150. Με δεδομένη τη διαπίστωση αυτή, στη θεωρία έχουν διατυπωθεί αντικρουόμενες απόψεις.

151. Για ορισμένους, η απάντηση ήταν σαφής: εφόσον η δημόσια αρχή παύει να έχει ή δεν αποκτά την κυριότητα του έργου το οποίο αποτελεί αντικείμενο της συμβάσεως, δεν νοείται σύμβαση παραχωρήσεως, δεδομένου ότι η αρχή αυτή δεν μπορεί να παραχωρήσει ένα πράγμα επί του οποίου δεν έχει κανένα δικαίωμα ( 96 ). Πάντως, όπως επισήμανα προηγουμένως, η οδηγία 2004/18 επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή την υποχρέωση να παρέχει στον παραχωρησιούχο, ως αντάλλαγμα για την εκτέλεση του έργου, το δικαίωμα να το εκμεταλλεύεται ή το δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής (άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18). Το δικαίωμα κυριότητας εμπεριέχει το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως. Κατά συνέπεια, αν το πρώτο έχει μεταβιβαστεί, το δεύτερο δεν μπορεί πλέον να μεταβιβαστεί.

152. Για τους υποστηρικτές της απόψεως αυτής, την οποία χαρακτηρίζω περιοριστική, η κυριότητα εξακολουθεί κατ’ ανάγκη να ανήκει στην αναθέτουσα αρχή, ενώ ο παραχωρησιούχος διατηρεί τη διαχείριση του πράγματος προκειμένου, μεταξύ άλλων, να το θέσει στη διάθεση του κοινού έναντι ανταλλάγματος για τη χρήση του ( 97 ).

153. Κατ’ άλλους, όμως, η οδηγία 2004/18 προάγει τη διασταλτική ερμηνεία της έννοιας «σύμβαση παραχωρήσεως» ( 98 ). Κατά τους συγγραφείς αυτούς, η εκμετάλλευση του έργου συνεπάγεται το δικαίωμα αποκομίσεως οφέλους χωρίς αυτό να σημαίνει κατ’ ανάγκη την είσπραξη αντιτίμου από τους χρήστες του έργου. Κατά την ερμηνεία αυτή, η επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων μπορεί να ενσωματώσει το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως στην τιμή πωλήσεως των γεωτεμαχίων, των κατοικιών ή των λοιπών δομικών έργων. Στην περίπτωση αυτή, το πράγμα παύει να ανήκει ή δεν περιέρχεται εκ νέου στην κυριότητα της αναθέτουσας αρχής, ο αντισυμβαλλόμενός της όμως, πωλώντας το πράγμα το οποίο ο ίδιος κατασκεύασε, έχει μπορέσει να το εκμεταλλευθεί.

154. Η ερμηνεία αυτή προφανώς είναι σύμφωνη προς τους ορισμούς της οδηγίας 2004/18, καθόσον η σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου έχει οριστεί με βάση τον ορισμό της έννοιας «δημόσια σύμβαση έργου». Πάντως, είναι ακριβές ότι, σύμφωνα με τον ορισμό της έννοιας «δημόσια σύμβαση», το πράγμα δεν επιβάλλεται να παραμένει ή να περιέρχεται στην κυριότητα της αναθέτουσας αρχής. Επομένως, κατά τους συγγραφείς που τάσσονται υπέρ της διασταλτικής ερμηνείας της έννοιας «σύμβαση παραχωρήσεως», δεν υπάρχει λόγος να γίνεται διάκριση μεταξύ των δύο κατηγοριών συμβάσεων με κριτήριο το ποιος έχει το δικαίωμα κυριότητας ( 99 ).

155. Κατ’ άλλους, το επίμαχο ζήτημα δεν έχει επιλυθεί οριστικώς και οποιαδήποτε σχετική διευκρίνιση θα ήταν ευκταία ( 100 ).

156. Με την άποψη αυτή συντάσσομαι και εγώ.

157. Αν όντως στηριχθούμε στο πλαίσιο που καθόρισε το Δικαστήριο με την προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller –ότι δηλαδή η αναθέτουσα αρχή δεν έχει το δικαίωμα διαθέσεως του έργου, εφόσον «το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως πηγάζει αποκλειστικώς από το δικαίωμα κυριότητας του εμπλεκόμενου φορέα» ( 101 )–, θα πρέπει να διερωτηθούμε ποια άλλη βάση, εκτός του δικαιώματος κυριότητας, θα μπορούσε να έχει το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως.

158. Ποια είναι στην υπό κρίση περίπτωση αυτή η άλλη βάση του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως;

159. Πέραν του δικαιώματος κυριότητας επί της εκτάσεως γης και επί των δομικών έργων –ανεξαρτήτως του αν το δικαίωμα αυτό έχει αποκτηθεί πριν από ή συγχρόνως προς την εξέλιξη των εργασιών ή του αν η επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων έχει αποκτήσει το εν λόγω δικαίωμα από τρίτο ή από δημόσια αρχή–, ως πιθανή βάση μπορώ απλώς να διακρίνω τη χορήγηση των αδειών που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση των εργασιών που περιγράφονται στη σύμβαση συνεργασίας.

160. Εντούτοις πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι το Δικαστήριο, με την προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller, απέρριψε την άποψη ότι ο οικονομικός κίνδυνος, ο οποίος είναι σύμφυτος με την έννοια της συμβάσεως παραχωρήσεως, έγκειται στην αβεβαιότητα της λήψεως των αναγκαίων πολεοδομικών αδειών. Κατά το Δικαστήριο, στην περίπτωση αυτή, ο κίνδυνος είναι συνάρτηση όχι της εκμεταλλεύσεως αλλά των ρυθμιστικών αρμοδιοτήτων της αναθέτουσας αρχής σε ζητήματα πολεοδομίας ( 102 ). Επιπλέον, εν προκειμένω, η επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων δεν φέρει τον κίνδυνο, δεδομένου ότι η σύμβαση συνεργασίας προβλέπει ρητώς ότι «στις συμβάσεις πωλήσεως των γεωτεμαχίων θα πρέπει να επισημαίνεται ότι η παράδοση [των γεωτεμαχίων] θα πραγματοποιηθεί υπό τη διαλυτική αίρεση της χορηγήσεως έγκυρης οικοδομικής άδειας κατά την προβλεπόμενη στο άρθρο 9.1 ημερομηνία ενάρξεως των κατασκευαστικών εργασιών» ( 103 ) και ότι «η παράδοση του προοριζόμενου για το εμπορικό κέντρο γεωτεμαχίου και του προοριζόμενου για κατοικίες γεωτεμαχίου θα πραγματοποιηθεί το αργότερο τέσσερις εβδομάδες μετά τη λήψη έγκυρης οικοδομικής άδειας για την κατασκευή της αντίστοιχης εγκαταστάσεως» ( 104 ).

161. Κατ’ αναλογία, φρονώ επομένως ότι δεν μπορεί να συναχθεί ότι η διαλυτική αίρεση που αφορά τη λήψη των αδειών συνιστά τη βάση του δικαιώματος εκμεταλλεύσεως των έργων. Αν δεν χορηγηθούν οι άδειες, τα έργα απλώς δεν θα κατασκευαστούν και η σύμβαση πωλήσεως της εκτάσεως γης απλώς θα ανατραπεί (βλ. άρθρο 7, παράγραφοι 2 έως 4 της συμβάσεως συνεργασίας).

162. Ασφαλώς, η εταιρία Hurks χρειάζεται τη συνδρομή του Δήμου για τη χορήγηση των αδειών και για την κατά παρέκκλιση παροχή διευκολύνσεων που είναι αναγκαίες για την υλοποίηση των έργων. Εντούτοις, τις άδειες προφανώς δεν τις χορηγεί ο Δήμος. Επομένως, το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι «εκπηγάζει» από τον Δήμο.

163. Γενικότερα, έχω αμφιβολίες ως προς το κατά πόσον είναι δυνατό να υπάρχουν περιπτώσεις στις οποίες το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως δεν εκπηγάζει μόνο από το δικαίωμα κυριότητας της αναθέτουσας αρχής ή από το δικαίωμα κυριότητας του οικονομικού φορέα.

164. Πράγματι, καταρχήν, οι κλασικοί δικαιικοί θεσμοί που καθιστούν δυνατή τη χρήση ενός πράγματος χωρίς την κτήση της κυριότητάς του συνδέονται πάντα με ορισμένη πτυχή της κυριότητας αυτής (παραδείγματος χάριν, με δικαίωμα δουλείας, με δικαίωμα εμφυτεύσεως ή με δικαίωμα επικαρπίας). Αν ο παραχωρησιούχος αντλεί το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως από κάποιον από τους θεσμούς αυτούς (δικαίωμα δουλείας, δικαίωμα εμφυτεύσεως ή δικαίωμα επικαρπίας), δεν έχει την κυριότητα του πράγματος και, επομένως, δεν τίθεται ζήτημα αποκλεισμού της συμβάσεως παραχωρήσεως.

165. Αν το δικαίωμα αυτό έχει παρασχεθεί από την αναθέτουσα αρχή, ο παραχωρησιούχος δεν έχει την κυριότητα, αλλά έχει απλώς ένα περιορισμένο δικαίωμα προς εκμετάλλευση και αντλεί το δικαίωμα αυτό από την άδεια εκμεταλλεύσεως που του έχει χορηγήσει η αναθέτουσα αρχή.

166. Αντιστρόφως, στην περίπτωση στην οποία ο παραχωρησιούχος παραχωρεί δικαίωμα δουλείας, δικαίωμα επικαρπίας ή δικαίωμα εμφυτεύσεως, το πράττει ως κύριος του πράγματος και η εκμετάλλευση, την οποία ενδεχομένως διατηρεί, απορρέει από το δικαίωμα κυριότητας.

167. Η αβεβαιότητα που προκύπτει από τη διατύπωση της προαναφερθείσας αποφάσεως Helmut Müller όσον αφορά τις συνέπειες που έχει για τον οικονομικό φορέα η κυριότητα του έργου είναι, κατά την άποψή μου, πολύ περιορισμένη και αφορά μόνο περιπτώσεις οι οποίες προφανώς δεν έχουν σχέση με την υπό κρίση.

168. Όπως ακριβώς οι γενικοί εισαγγελείς P. Mengozzi και N. Jääskinen, είμαι υπέρ της απόψεως ότι το Δικαστήριο θα πρέπει να αποκλείσει εξ ολοκλήρου τον χαρακτηρισμό μίας πράξεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου στην περίπτωση στην οποία το δικαίωμα κυριότητας επί των έργων έχει αναγνωριστεί στον (φερόμενο ως) παραχωρησιούχο ( 105 ).

169. Σε κάθε περίπτωση, εφόσον το Δικαστήριο αποφασίσει, συντασσόμενο με τη μία ή με την άλλη άποψη, να άρει την αβεβαιότητα σχετικά με τις συνέπειες που έχει για τον οικονομικό φορέα η κυριότητα του έργου, αβεβαιότητα οφειλόμενη στην προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller, εκτιμώ ότι, υπό τις συνθήκες της κρινόμενης υποθέσεως, η Επιτροπή δεν έχει αποδείξει επαρκώς την πραγματική ύπαρξη ανταλλάγματος –δηλαδή την ύπαρξη δικαιώματος εκμεταλλεύσεως ή την ύπαρξη του δικαιώματος αυτού σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής– προς την εταιρία Hurks, ιδιοκτήτρια της εκτάσεως γης και των προς ανέγερση έργων. Επομένως, δεν τίθεται ζήτημα υπάρξεως συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου.

170. Με βάση την τελευταία αυτή διαπίστωση, προτείνω στο Δικαστήριο να απορρίψει την προσφυγή της Επιτροπής.

171. Η πρότασή μου δεν εξαλείφει βεβαίως τον κίνδυνο παραβιάσεως των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων μέσω της συνάψεως συμβάσεων πωλήσεως επαγόμενων τη μεταβίβαση του δικαιώματος κυριότητας. Το ενδεχόμενο αυτό ασφαλώς δεν είναι καθησυχαστικό. Η εκτίμηση όμως αυτή γίνεται de lege ferenda.

172. Εν προκειμένω, το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί αποκλειστικώς στο πλαίσιο προσφυγής λόγω παραβάσεως με γνώμονα το ισχύον δίκαιο και βάσει των αποδεικτικών στοιχείων που έχει προσκομίσει η Επιτροπή. Αν η Επιτροπή εκτιμά ότι ο προαναφερθείς κίνδυνος είναι σοβαρός και έχει δυσμενέστατες συνέπειες για την Ευρωπαϊκή Ένωση, έχει τη δυνατότητα να κάνει χρήση της νομοθετικής της πρωτοβουλίας για να τροποποιήσει την οδηγία 2004/18.

2. Συμπέρασμα

173. Η εφαρμοστέα οδηγία είναι αυτή η οποία ισχύει κατά τον χρόνο που η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και εκτιμά αν είναι ή όχι αναγκαία η προηγούμενη διεξαγωγή διαγωνισμού για την ανάθεση της δημόσιας συμβάσεως.

174. Εν προκειμένω, θεωρώ ότι ο Δήμος έλαβε την απόφαση αυτή στις 23 Απριλίου 2002. Επομένως, κατά την άποψή μου, εφαρμοστέα δεν ήταν η οδηγία 2004/18. Η Επιτροπή όμως έχει στηρίξει την προσφυγή της στην οδηγία αυτή.

175. Οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για τον χαρακτηρισμό μιας πράξεως ως συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου προκύπτουν από τον ορισμό της έννοιας «δημόσια σύμβαση έργου» και της έννοιας «σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου» αντιστοίχως κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχεία αʹ και βʹ, και κατά το άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι τρεις. Απαιτείται η ύπαρξη: — έγγραφης συμβάσεως μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός οικονομικού φορέα, — συμβάσεως που έχει ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση, είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση, εργασιών οι οποίες αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο παράρτημα Ι της οδηγίας 2004/18 ή ενός έργου, είτε ακόμη την πραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου το οποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες, — συμβάσεως που έχει συναφθεί εξ επαχθούς αιτίας στην οποία το αντάλλαγμα συνίσταται κατ’ ανάγκη είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής (άρθρο 1, παράγραφος 3).

176. Κατά την άποψή μου, ο επαχθής χαρακτήρας της συμβάσεως συνεπάγεται, αφενός, ότι ο παραχωρησιούχος θα υλοποιήσει ένα έργο το οποίο έχει άμεσο οικονομικό όφελος για την αναθέτουσα αρχή και, αφετέρου, ότι ο παραχωρησιούχος λαμβάνει ορισμένο αντάλλαγμα, ήτοι το δικαίωμα να εκμεταλλεύεται το έργο ή το δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής. Με βάση τις νυν ισχύουσες διατάξεις, η προϋπόθεση αυτή πληρούται ακόμη και όταν η σύμβαση παραχωρήσεως έχει συναφθεί για αόριστο χρόνο, όχι όμως και για απεριόριστη διάρκεια, ιδίως υπό τη μορφή της μεταβιβάσεως του δικαιώματος κυριότητας του αντισυμβαλλομένου.

177. Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι η εταιρία Hurks αντλεί το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως από την κυριότητα της εκτάσεως γης που αγόρασε από τον Δήμο και δεδομένου ότι δεν απέκτησε το δικαίωμα αυτό μέσω συμβάσεως παραχωρήσεως δημοσίου έργου, εκτιμώ ότι η προσφυγή της Επιτροπής είναι αβάσιμη.

IV – Επί των δικαστικών εξόδων

178. Κατά το άρθρο 138 του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Κατά συνέπεια, η Επιτροπή φέρει τα δικαστικά έξοδα του Βασιλείου των Κάτω Χωρών, δεδομένου ότι αυτό υπέβαλε σχετικό αίτημα.

179. Κατά το άρθρο 140 του Κανονισμού Διαδικασίας, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας φέρει τα δικά της έξοδα.

V – Πρόταση

180. Με βάση τις ανωτέρω σκέψεις προτείνω στο Δικαστήριο: — κατά κύριο λόγο, να απορρίψει την προσφυγή της Επιτροπής, δεδομένου ότι η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών δεν εφαρμόζεται ratione temporis, — επικουρικώς, να απορρίψει την προσφυγή της Επιτροπής, δεδομένου ότι η οδηγία 2004/18 δεν εφαρμόζεται για τον λόγο ότι η επίδικη σύμβαση δεν συνιστά σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίου έργου, — εν πάση περιπτώσει, να καταδικάσει την Επιτροπή στα έξοδα στα οποία υποβλήθηκε το Βασίλειο των Κάτω Χωρών, η δε Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας φέρει τα δικά της έξοδα.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 2 ) ΕΕ L 134, σ. 114.

( 3 ) Βλ. τη γνώμη των εσωτερικών υπηρεσιών του Δήμου της 26ης Ιουλίου 2001, την οποία ενέκρινε το δημοτικό συμβούλιο στις 7 Αυγούστου 2001 (παράρτημα 1 του υπομνήματος αντικρούσεως).

( 4 ) Βλ. παράρτημα 3 του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 5 ) Βλ. τη γνώμη των εσωτερικών υπηρεσιών του Δήμου της 11ης Απριλίου 2002, την οποία ενέκρινε το δημοτικό συμβούλιο στις 23 Απριλίου 2002 (παράρτημα 3 του υπομνήματος αντικρούσεως, σ. 5).

( 6 ) Βλ. παράρτημα 5 του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 7 ) Βλ., επ’ αυτού, αποφάσεις της 9ης Νοεμβρίου 1999, C-365/97, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1999, σ. I-7773, σκέψη 35)· της 10ης Απριλίου 2003, C-392/99, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2003, σ. I-3373, σκέψη 133), και της 6ης Σεπτεμβρίου 2012, C-38/10, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (σκέψη 16).

( 8 ) Απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, C-535/07, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Συλλογή 2010, σ. I-9483, σκέψη 41). Η υπογράμμιση δική μου.

( 9 ) Απόφαση της 26ης Απριλίου 2005, C-494/01, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (Συλλογή 2005, σ. I-3331, σκέψη 36).

( 10 ) Δεν δέχομαι την άποψη της Ολλανδικής Κυβερνήσεως ότι η περίπτωση την οποία εξέτασε το Δικαστήριο στην προαναφερθείσα υπόθεση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας αφορά απλώς μια «παράβαση γενικής φύσεως» που στηρίζεται αποκλειστικώς σε «συστηματική και διαρκή ανοχή». Αντιθέτως, στην υπόθεση αυτή, η Επιτροπή, προσκομίζοντας συμπληρωματικά στοιχεία, αποσκοπούσε ακριβώς «στην απόδειξη του γενικού και διαρκούς χαρακτήρα της προβαλλόμενης με τον τρόπο αυτό παραβάσεως». Βλ. προαναφερθείσα απόφαση (σκέψη 37).

( 11 ) Απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, προαναφερθείσα (σκέψεις 42 έως 45).

( 12 ) Απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2010, C-458/08, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2010, σ. I-11599, σκέψη 47 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 13 ) Βλ. τα σημεία 156 έως 160.

( 14 ) Απόφαση της 25ης Μαρτίου 2010, C-451/08, Helmut Müller (Συλλογή 2010, σ. I-2673).

( 15 ) Όσον αφορά την περίπτωση στην οποία η Επιτροπή, στο δικόγραφο της προσφυγής της, στηρίζεται σε νομολογία την οποία δεν έχει μνημονεύσει κατά το στάδιο της διαδικασίας που προηγείται της ασκήσεως της προσφυγής λόγω παραβάσεως, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι «[π]ρόθεση της Επιτροπής, η οποία, με το δικόγραφο της προσφυγής της, αναφέρθηκε στις προμνησθείσες αποφάσεις open skies, ήταν να προβεί σε απλή μνεία της πλέον πρόσφατης νομολογίας σχετικά με τις αρχές που διέπουν την αποκλειστική εξωτερική αρμοδιότητα της Κοινότητας και όχι να διευρύνει, να μεταβάλει ή, έστω, να περιορίσει το αντικείμενο της διαφοράς, όπως αυτό είχε οριοθετηθεί με την αιτιολογημένη γνώμη». Απόφαση της 14ης Ιουλίου 2005, C-433/03, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2005, σ. I-6985, σκέψη 29).

( 16 ) Βλ., επ’ αυτού, απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2000, C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2000, σ. I-8377).

( 17 ) Βλ. τη γνώμη των εσωτερικών υπηρεσιών του Δήμου της 26ης Ιουλίου 2001, την οποία ενέκρινε το δημοτικό συμβούλιο στις 7 Αυγούστου 2001 (παράρτημα 1 του υπομνήματος αντικρούσεως).

( 18 ) Βλ. παράρτημα 2 του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 19 ) Βλ. παράρτημα 4 του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 20 ) Βλ. τη γνώμη των εσωτερικών υπηρεσιών του Δήμου της 11ης Απριλίου 2002, την οποία ενέκρινε το δημοτικό συμβούλιο στις 23 Απριλίου 2002 (παράρτημα 4 του υπομνήματος αντικρούσεως, σ. 5).

( 21 ) Βλ. παράρτημα 4 του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 22 ) Βλ. παράρτημα 5 του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 23 ) Απόφαση που έχει ήδη αναφερθεί.

( 24 ) Απόφαση της 19ης Ιουνίου 2008, C-454/06 (Συλλογή 2008, σ. I-4401).

( 25 ) Προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας (σκέψεις 36 και 37). Η υπογράμμιση δική μου.

( 26 ) Όπ.π. (σκέψη 40).

( 27 ) Όπ.π. (σκέψη 44).

( 28 ) Προαναφερθείσα απόφαση pressetext Nachrichtenagentur (σκέψη 35).

( 29 ) Όπ.π. (σκέψη 36).

( 30 ) Όπ.π. (σκέψη 37).

( 31 ) Όπ.π. (σκέψη 40).

( 32 ) Βλ. σημείο 46 του υπομνήματος απαντήσεως της Επιτροπής: «Πρέπει να συναχθεί από τη νομολογία του Δικαστηρίου ότι, βάσει των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της διαφάνειας των δημόσιων διαγωνισμών (βλ. το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18), πρέπει να διεξάγεται νέος διαγωνισμός οσάκις ένας από τους ουσιώδεις όρους της συμβάσεως έχει τροποποιηθεί με συνέπεια να επιβάλλεται η σύναψη νέας δημόσιας συμβάσεως, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι η ως άνω υποχρέωση δεν μπορεί να ισχύει κατ’ αναλογία και σε άλλες περιπτώσεις» (η υπογράμμιση δική μου).

( 33 ) Προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας (σκέψη 40).

( 34 ) Όπ.π. (σκέψη 36).

( 35 ) Απόφαση της 15ης Οκτωβρίου 2009, C-138/08, Hochtief και Linde-Kca-Dresden (Συλλογή 2009, σ. I-8991, σκέψεις 28 και 29).

( 36 ) Άρθρο 2.5 του εγγράφου «Γνώμη για την επιλογή επιχείρησης κατασκευής και εκμετάλλευσης ακινήτων για τη δημιουργία του κέντρου Doornakkers» (παράρτημα 4 του δικογράφου της προσφυγής).

( 37 ) Σύμφωνα με τη διατύπωση του Δικαστηρίου στη σκέψη 36 της προαναφερθείσας αποφάσεως Επιτροπή κατά Γαλλίας.

( 38 ) Προαναφερθείσα απόφαση pressetext Nachrichtenagentur (σκέψη 35).

( 39 ) Όπ.π. (σκέψη 36).

( 40 ) Όπ.π. (σκέψη 37).

( 41 ) Όπ.π. (σκέψη 40).

( 42 ) «Πράγματι, έστω και αν η εταιρία Hurks και ο Δήμος είχαν συμφωνήσει την τιμή και την πώληση του γηπέδου από τον δεύτερο […]» (σημείο 46 του δικογράφου της προσφυγής της Επιτροπής).

( 43 ) Δικόγραφο της προσφυγής της Επιτροπής (σημεία 77 και 78). Η υπογράμμιση δική μου.

( 44 ) Βλ. επ’ αυτού, μεταξύ άλλων, την απόφαση της 26ης Μαΐου 2011, C-306/08, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2011, σ. Ι-4541, σκέψη 94).

( 45 ) Η υπογράμμιση δική μου.

( 46 ) Προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας (σκέψη 40).

( 47 ) ΕΕ L 199, σ. 54.

( 48 ) Η σύμβαση αυτή δεν θα μπορούσε να συνιστά δημόσια σύμβαση έργου εν στενή εννοία δεδομένου ότι δεν υπάρχει χρηματικό αντάλλαγμα εκ μέρους του Δήμου (βλ., επί της έννοιας αυτής, τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα N. Jääskinen στην προαναφερθείσα υπόθεση Επιτροπή κατά Ισπανίας).

( 49 ) Προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller (σκέψη 82).

( 50 ) Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η Ολλανδική Κυβέρνηση επιβεβαίωσε ότι η τιμή των γεωτεμαχίων εκτιμήθηκε από ανεξάρτητο πραγματογνώμονα και ότι για τον καθορισμό της δεν ελήφθη υπόψη η ενδεχόμενη υπεραξία που θα αποκόμιζε στη συνέχεια η επιχείρηση κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων. Καμία έκπτωση δεν επρόκειτο να παραχωρηθεί στην εταιρία Hurks σε αντάλλαγμα των πλεονεκτημάτων που θα αποκόμιζε ο Δήμος από την υλοποίηση του προγράμματος.

( 51 ) Όσον αφορά την τελευταία αυτή περίπτωση –του έργου–, χρήσιμη είναι η αναφορά στην υπόθεση Auroux κ.λπ., στην οποία είχε επίσης τεθεί ζήτημα ως προς ένα πρόγραμμα αναβαθμίσεως συγκεκριμένης περιοχής με τη δημιουργία κέντρου αναψυχής που να περιλαμβάνει μεταξύ άλλων κινηματογραφικό πολυχώρο και εμπορικά καταστήματα. Κατά το Δικαστήριο, «[α]πό το άρθρο 1, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2004/18 προκύπτει ότι η ύπαρξη του έργου πρέπει να εκτιμάται με κριτήριο την οικονομική ή τεχνική λειτουργία του αποτελέσματος των εκτελεσθεισών εργασιών (βλ. απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2005, C-187/04 και C-188/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκέψη 26). Όπως σαφώς προκύπτει από σειρά διατάξεων της συμβάσεως, η υλοποίηση του κέντρου αναψυχής αποσκοπεί στη δημιουργία πλαισίου για την ανάπτυξη εμπορικών δραστηριοτήτων και την παροχή υπηρεσιών, ώστε να πρέπει να θεωρηθεί ότι η σύμβαση εκπληρώνει οικονομικό σκοπό» (απόφαση της 18ης Ιανουαρίου 2007, C-220/05, Auroux κ.λπ., Συλλογή 2007, σ. I-385, σκέψη 41). Εν προκειμένω, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι πολλά από τα επίμαχα κτίρια στην υπό κρίση υπόθεση προορίζονται για εμπορικές δραστηριότητες ή για δραστηριότητες παροχής υπηρεσιών (υπηρεσίες υγείας, SPILcentrum, κ.λπ.) και, ως εκ τούτου, επιτελούν οικονομική λειτουργία.

( 52 ) Προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller (σκέψη 67). Η υπογράμμιση δική μου.

( 53 ) Προαναφερθείσα απόφαση Helmut Müller (σκέψη 68).

( 54 ) Παράρτημα του ενημερωτικού εγγράφου με αποδέκτες τις υποψήφιες επιχειρήσεις κατασκευής και εκμεταλλεύσεως ακινήτων που μετέχουν στη διαδικασία επιλογής, το οποίο συνέταξε ο Δήμος ενόψει της συσκέψεως της 11ης Ιουνίου 2002.

( 55 ) Βλ. παράρτημα 4 του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 56 ) Απόφαση της 29ης Οκτωβρίου 2009, C-536/07, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2009, σ. I-10355, σκέψη 58).

( 57 ) Όπ.π. (σκέψη 59).

( 58 ) Απόφαση της 12ης Ιουλίου 2001, C-399/98, Ordine degli Architetti κ.λπ. (Συλλογή 2001, σ. I-5409, σκέψη 59).

( 59 ) Το αντάλλαγμα που λαμβάνει ο ανάδοχος συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής (άρθρο 1, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/18). Η προϋπόθεση αυτή θα εξεταστεί κατωτέρω.

( 60 ) Βλ. προαναφερθείσα απόφαση