Ανακύπτει τώρα το ερώτημα αν πρέπει να αντιμετωπιστεί και το ενδεχόμενο περαιτέρω λύσεων, πέραν των τριών που προανέφερα. Το ερώτημα είναι τόσο περισσότερο εύλογο καθόσον, αντίθετα με το πα-ραπέμπον δικαστήριο το οποίο περιορίζεται στις εναλλακτικές λύσεις που προτείνει η έκθεση JENARD, η Κυβέρνηση των Κάτω Χωρών και η Επιτροπή φρονούν ότι το άρθρο 5, 3 θεμελιώνει και το κριτήριο της «κύριας συνάφειας» (RELATION PREVALENTE — MOST SIGNIFICANT RELATIONSHIP) μεταξύ της κατάστασης που προκύπτει από το ζημιογόνο γεγονός και ορισμένου κράτους, το οποίο μπορεί ενδεχομένως να διαφέρει και από το κράτος του τόπου της πράξεως και από το κράτος του τόπου όπου επήλθε η ζημία. Δεν είναι σαφές αν, κατά την άποψη της Επιτροπής, τα κριτήρια αυτά είναι εναλλακτικά ή συντρέχοντα.

Αυτή η προσέγγιση σημαίνει την υιοθέτηση ελαστικής θεωρίας που έχει διαμορφωθεί κυρίως αναλόγως της επιλογής του ουσιαστικού δικαίου και είναι γνωστή στο πλαίσιο αυτό ως θεωρία του «PROPER LAW OF THE TORT». Η θεωρία αυτή που διαμμορφώθηκε σε χώρες των οποίων η δικαστική παράδοση ανατρέχει στο COMMON LAW υποστηρίχθηκε, όπως αναφέρεται σε απόφαση του «HOUSE OF LORDS» του 1951, για να μπορεί το δικαστήριο να επιλέγει το ουσιαστικό δίκαιο το οποίο «ΟΝ POLICY GROUNDS, SEEMS TO HAVE THE MOST SIGNIFICANT CONNECTION WITH THE CHAIN OF ACTS AND CIRCUMSTANCES IN THE PARTICULAR SITUATION» (παράθεση CHESHIRE, «PRIVATE INTERNATIONAL LAW», 1974, σ. 264).

Η θεωρία αυτή δεν επιδιώκει να αντικαταστήσει το παραδοσιακό κριτήριο του «LOCUS DELICTI COMMISSI», αλλά απλώς να το συμπληρώσει και να το διορθώσει στις ειδικές περιπτώσεις όπου η εφαρμογή του θα κατέληγε σε παράλογα αποτελέσματα. Υπ' αυτή την έννοια η εν λόγω θεωρία διατυπώνεται και στο άρθρο 3 του ψηφίσματος περί ενοχών «ΕΧ DELICTO» στο διεθνές ιδιωτικό δίκαιο που ενέκρινε το ινστιτούτο διεθνούς δικαίου κατά τη σύνοδο του Εδιμβούργου (1969) και στο άρθρο 10, εδάφιο 2 του προκαταρκτικού σχεδίου συμβάσεως για τη νομοθεσία περί ενοχών που εκπονήθηκε το 1972 στο πλαίσιο της ΕΟΚ και στο οποίο αναφέρθηκα προηγουμένως. Το κριτήριο εξακολουθεί να έχει συμπληρωματικό χαρακτήρα ακόμα και αν επιδιώκεται η επέκτασή του στην επιλογή του αρμοδίου δικαστηρίου ούτως ώστε να συμπίπτει με το δικαστήριο του κράτους, το ουσιαστικό δίκαιο του οποίου κρίθηκε εφαρμοστέο (για το αμερικανικό σύστημα βλ. σχετικώς τα άρθρα 36 και 37 του RESTATEMENT OF THE LAW SECOND, CONFLICT OF LAW, που υιοθέτησε το AMERICAN LAW INSTITUTE στην Ουάσινγκτον στις 23 Μαΐον 1969).

Στην υπό κρίση υπόθεση όμως η επέκταση, έστω και επικουρικά, στον καθορισμό της διεθνούς δικαιοδοσίας αυτού του κριτηρίου που ενδεχομένως δεν λαμβάνει υπόψη ούτε τον τόπο της πράξεως ή παραλείψεως ούτε τον τόπο της ζημίας σημαίνει πλήρη απόκλιση από το γράμμα του άρθρου 5, 3 και ενέχει τον κίνδυνο λύσεων ασυμβίβαστων προς αυτό τον κανόνα.

Εξάλλου η χρησιμοποίηση του κριτηρίου της «MOST SIGNIFICANT CONNECTION» δύσκολα συμβιβάζεται με τη βούληση των συντακτών της Συνθήκης που είναι να διευκολύνεται ο προσδιορισμός του αρμοδίου δικαστηρίου με κριτήρια σαφή, ακριβή και αντικειμενικά σε ικανοποιητικό βαθμό, επομένως δε δεκτικά ενιαίας εφαρμογής σε όλα τα κράτη μέλη που έχουν προσχωρήσει στη Σύμβαση. Από τη σκοπιά αυτή, ένα κριτήριο που, όπως το προαναφερθέν, δεν επιδέχεται αφηρημένο προσδιορισμό αλλά αφήνεται στην κρίση του δικαστή δεν παρέχει τα αναγκαία εχέγγυα.

Τέλος ο στενός παραλληλισμός μεταξύ του ζητήματος του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου και του ζητήματος της διεθνούς δικαιοδοσίας αντιβαίνει προς το σκοπό της Συμβάσεως των Βρυξελλών που είναι η απλούστευση των προβλημάτων των σχετικών με τον καθορισμό του αρμοδίου εθνικού δικαστηρίου. Η σύμβαση την οποία καλείσθε να ερμηνεύσετε δεν επιθυμεί να εξαρτήσει τον καθορισμό της δικαιοδοσίας από τον καθορισμό του ουσιαστικού δικαίου, όπως ακριβώς δεν σκοπεί σε καμιά περίπτωση να επηρεάσει την εφαρμογή των κανόνων ιδιωτικού διεθνούς δικαίου των συμβαλλομένων κρατών.