ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

της 1ης Ιουνίου 2016 ( 1 )

Υπόθεση C‑166/15

Aleksandrs Ranks

Jurijs Vasiļevičs

[αίτηση του Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija

(περιφερειακού δικαστηρίου Ρίγας, ποινικό τμήμα, Λεττονία)

για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Προδικαστική παραπομπή — Οδηγία 91/250/ΕΟΚ — Νομική προστασία προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή — Πώληση μη γνήσιων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή — Αντίγραφα ενσωματωμένα σε υλικό φορέα διάφορο του πρωτότυπου υλικού φορέα — Στοιχειοθέτηση προσβολής του δικαιώματος διανομής — Δυνατότητα επικλήσεως της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής — Στοιχειοθέτηση προσβολής του δικαιώματος αναπαραγωγής»

I – Εισαγωγή

1. Με απόφαση της 18ης Μαρτίου 2015 η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο την 13η Απριλίου 2015, το Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (περιφερειακό δικαστήριο Ρίγας, ποινικό τμήμα, Λεττονία) υπέβαλε δύο προδικαστικά ερωτήματα περί της ερμηνείας των άρθρων 4 και 5 της οδηγίας 2009/24/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Απριλίου 2009, για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών (ΕΕ 2009, L 111, σ. 16).

2. Τα ερωτήματα αυτά ανέκυψαν στο πλαίσιο ποινικής διαδικασίας που κινήθηκε κατά των Aleksandrs Ranks και Jurijs Vasiļevičs (στο εξής, ομού: κατηγορούμενοι), μεταξύ άλλων, λόγω της αποδιδόμενης σε αυτούς προσβολής των δικαιωμάτων δημιουργού της Microsoft Corporation (στο εξής: Microsoft) συνεπεία της εκ μέρους τους πωλήσεως αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή ενσωματωμένων σε υλικό φορέα διάφορο του πρωτοτύπου.

II – Το νομικό πλαίσιο

3. Δυνάμει του άρθρου της 10, η οδηγία 2009/24 καταργεί την οδηγία 91/250/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Μαΐου 1991, για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών (ΕΕ 1991, L 122, σ. 42), όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 93/98/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 29ης Οκτωβρίου 1993, περί εναρμονίσεως της διάρκειας προστασίας του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας και ορισμένων συγγενών δικαιωμάτων (ΕΕ 1993, L 290, σ. 9) (στο εξής: οδηγία 91/250).

4. Κατ’ εφαρμογήν του άρθρου της 11, η οδηγία 2009/24 ετέθη σε ισχύ την 25η Μαΐου 2009. Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει, όμως, ότι τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης ανάγονται χρονικώς στο διάστημα μεταξύ 28ης Δεκεμβρίου 2001 και 22ας Δεκεμβρίου 2004. Συνεπώς, επί της υπό κρίση υποθέσεως τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις της οδηγίας 91/250.

5. Το άρθρο 4 της οδηγίας 91/250, το οποίο φέρει τον τίτλο «Πράξεις που υπόκεινται σε άδεια του δικαιούχου», ορίζει: «Με την επιφύλαξη των άρθρων 5 και 6, στα αποκλειστικά δικαιώματα του δικαιούχου κατά την έννοια του άρθρου 2 […] περιλαμβάνεται το δικαίωμα να πραγματοποιεί ή να παρέχει άδεια για: α) οριστική ή προσωρινή αναπαραγωγή του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, με κάθε μέσο και μορφή, εν όλω ή εν μέρει. Εφόσον η φόρτωση, η εμφάνιση στην οθόνη, η εκτέλεση, η μεταβίβαση ή η αποθήκευση του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, απαιτούν τέτοια αναπαραγωγή, οι πράξεις αυτές υπόκεινται σε άδεια εκ μέρους του δικαιούχου· […] γ) οποιαδήποτε μορφή διανομής στο κοινό, συμπεριλαμβανομένης της εκμίσθωσης, του πρωτότυπου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή των αντιγράφων του. Η πρώτη πώληση στην Κοινότητα αντιγράφου ενός προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή από τον δικαιούχο του ή με τη συγκατάθεσή του […] εξαντλεί το δικαίωμα διανομής του αντιγράφου αυτού εντός της Κοινότητας, εξαιρουμένου του δικαιώματος ελέγχου περαιτέρω εκμίσθωσης του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή αντιγράφου του.»

6. Το άρθρο 5 της οδηγίας 91/250, το οποίο επιγράφεται «Εξαιρέσεις από τις πράξεις που υπόκεινται σε άδεια», έχει ως εξής: «1. Ελλείψει ειδικών συμβατικών διατάξεων, δεν απαιτείται η άδεια του δικαιούχου για τις πράξεις που απαριθμούνται στο άρθρο 4[,] στοιχεία α[ʹ] και β[ʹ], όταν αυτές είναι αναγκαίες για την κατά προορισμό χρησιμοποίηση του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή από το πρόσωπο που το απέκτησε νομίμως, συμπεριλαμβανομένης της διόρθωσης σφαλμάτων. 2. Η δημιουργία εφεδρικού αντιγράφου από πρόσωπο που έχει δικαίωμα χρήσης του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή δεν μπορεί να εμποδίζεται συμβατικώς, στο μέτρο που είναι απαραίτητο για τη χρήση αυτή. […]»

7. Το άρθρο 7 της οδηγίας 91/250, με τίτλο «Ειδικά μέτρα προστασίας», ορίζει: «1. Με την επιφύλαξη των διατάξεων των άρθρων 4, 5 και 6, τα κράτη μέλη, βάσει της εθνικής τους νομοθεσίας, λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα κατά του προσώπου που προβαίνει σε οποιαδήποτε από τις πράξεις που προβλέπονται στα κατωτέρω στοιχεία α[ʹ], β[ʹ] και γ[ʹ]: α) θέτει σε κυκλοφορία αντίγραφο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή γνωρίζοντας, ή έχοντας λόγους να πιστεύει, ότι πρόκειται για κλεψίτυπο· β) έχει στην κατοχή του για σκοπούς εμπορικούς ένα αντίγραφο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή γνωρίζοντας, ή έχοντας λόγους να πιστεύει, ότι πρόκειται για κλεψίτυπο· […] 2. Κάθε κλεψίτυπο αντίγραφο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή υπόκειται σε κατάσχεση σύμφωνα με τη νομοθεσία του σχετικού κράτους μέλους. […]»

III – Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

8. Κατά το διάστημα μεταξύ 28ης Δεκεμβρίου 2001 και 22ας Δεκεμβρίου 2004 οι κατηγορούμενοι, ενεργώντας από κοινού βάσει προηγούμενης συμφωνίας, πώλησαν μέσω της πλατφόρμας διαδικτυακών πωλήσεων του ιστοτόπου www.ebay.com πλέον των 3000 αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή προστατευόμενων από το δικαίωμα του δημιουργού.

9. Η Microsoft είναι η κάτοχος των δικαιωμάτων του δημιουργού [στο εξής: δικαιούχος] επί των προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή που αποτέλεσαν αντικείμενο των εν λόγω πωλήσεων, μεταξύ των οποίων καταλέγονται τα προγράμματα «Windows 95», «Windows 98», «Windows 2000 Professional», «Windows Millenium», «Windows XP Home 2002», «Office 2000 Professional», «Office XP Small Business» και «Office 2003».

10. Στο πλαίσιο της έρευνας δεν κατέστη δυνατός ο ακριβής προσδιορισμός του συνολικού ποσού που οι κατηγορούμενοι αποκόμισαν από τις εν λόγω πωλήσεις. Εντούτοις, απεδείχθη ότι οι κατηγορούμενοι εισέπραξαν ποσό ύψους 229724,67 ευρώ μέσω του προτεινόμενου από τον ιστότοπο www.ebay.com συστήματος πληρωμής «PayPal».

11. Στο πλαίσιο των εν λόγω πωλήσεων οι κατηγορούμενοι πώλησαν μεταξύ άλλων: — αντίγραφο του προγράμματος «Windows Millenium Edition», το οποίο, σύμφωνα με τους όρους αδείας χρήσεως, μπορούσε να παραδοθεί μόνο με καινούριο ηλεκτρονικό υπολογιστή («for distribution only with a new PC»)· — δύο αντίγραφα του προγράμματος «Windows 2000 Professional OEM», συνοδευόμενα από οδηγό χρήσεως και πιστοποιητικό γνησιότητας, τα οποία, κατά την έκθεση πραγματογνώμονος, συνιστούν κλεψίτυπα του σύμπυκνου δίσκου (CD) και του προγράμματος εγκαταστάσεως των «Microsoft Windows 2000 Professional»· — τριάντα αντίγραφα του προγράμματος «Windows 98 Second Edition OEM», συνοδευόμενα από οδηγό χρήσεως και πιστοποιητικό γνησιότητας, τα οποία, κατά την έκθεση πραγματογνώμονος, συνιστούν κλεψίτυπα των σύμπυκνων δίσκων και των προγραμμάτων εγκαταστάσεως των «Microsoft Windows 98 Starts Here 4/98» και των «Microsoft Windows 98 Second Edition».

12. Το αιτούν δικαστήριο διευκρινίζει ότι στους κατηγορουμένους απηγγέλθησαν κατηγορίες για τα ακόλουθα ποινικά αδικήματα: — παράνομη πώληση, μέσω συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση, αντικειμένων προστατευόμενων από το δικαίωμα του δημιουργού, τα οποία αναπαράγονται ή χρησιμοποιούνται με άλλον τρόπο κατά προσβολή του δικαιώματος του δημιουργού (άρθρο 149, παράγραφος 3, του ποινικού νόμου στην ισχύουσα την 17η Οκτωβρίου 2002 εκδοχή του)· — παράνομη εκ προθέσεως χρήση σήματος τρίτου η οποία έχει ως αποτέλεσμα τη σοβαρή προσβολή δικαιωμάτων και τη σοβαρή βλάβη ατομικών συμφερόντων που προστατεύονται εκ του νόμου (άρθρο 206, παράγραφος 2, του ποινικού νόμου) και — άσκηση αδήλωτης οικονομικής δραστηριότητας η οποία έχει ως αποτέλεσμα τη σοβαρή βλάβη ατομικών συμφερόντων προστατευόμενων εκ του νόμου (άρθρο 207, παράγραφος 2, του ποινικού νόμου).

13. Με απόφαση της 3ης Ιανουαρίου 2012 το Rīgas pilsētas Vidzemes priekšpilsētas tiesa (δικαστήριο του διαμερίσματος Vidzeme του Δήμου Ρίγας, Λεττονία) κήρυξε τους κατηγορουμένους ενόχους για τα ποινικά αδικήματα των άρθρων 149, παράγραφος 3, και 206, παράγραφος 2, του ποινικού νόμου και καταδίκασε αυτούς σε μερική αποκατάσταση της ζημίας και στο σύνολο των δικαστικών εξόδων. Οι κατηγορούμενοι απηλλάγησαν της σχετικής με το αδίκημα του άρθρου 207, παράγραφος 2, του ποινικού νόμου κατηγορίας.

14. Με απόφαση της 22ας Μαρτίου 2013 το αιτούν δικαστήριο εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση καθό μέρος αφορούσε την καταδίκη των κατηγορουμένων για το αδίκημα του άρθρου 149, παράγραφος 3, του ποινικού νόμου, καθώς και την επιβληθείσα συναφώς ποινή. Το εν λόγω δικαστήριο καταδίκασε εντούτοις τους κατηγορούμενους για το αδίκημα του άρθρου 149, παράγραφος 3, του ποινικού νόμου, στην ισχύουσα τη 17η Οκτωβρίου 2002 εκδοχή του. Η πρωτόδικη απόφαση δεν μεταρρυθμίσθηκε κατά τα λοιπά.

15. Με απόφαση της 13ης Οκτωβρίου 2013 το Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāts (Ανώτατο Δικαστήριο Λεττονίας) αναίρεσε την απόφαση της 22ας Μαρτίου 2013 και παρέπεμψε την υπόθεση ενώπιον εφετείου για νέα συζήτηση.

16. Με απόφαση της 8ης Οκτωβρίου 2013 το αιτούν δικαστήριο δέχθηκε να επανεκδικάσει κατ’ έφεση την ποινική υπόθεση με αντικείμενο τις καταγγελίες που είχαν απαγγελθεί στους κατηγορουμένους για τα αδικήματα του άρθρου 149, παράγραφος 3 (στην ισχύουσα την 31η Δεκεμβρίου 2010 εκδοχή του), του άρθρου 206, παράγραφος 2, και του άρθρου 207, παράγραφος 2, του ποινικού νόμου.

17. Διερωτώμενο περί της σημασίας της αποφάσεως UsedSoft ( 2 ) στο πλαίσιο των περιστάσεων της υποθέσεως της κύριας δίκης, το Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (περιφερειακό δικαστήριο Ρίγας, ποινικό τμήμα) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: «1) Μπορεί πρόσωπο που απέκτησε πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή με άδεια “μεταχειρισμένου” σε δίσκο που δεν είναι πρωτότυπος, το οποίο λειτουργεί και δεν χρησιμοποιείται από κανένα άλλο χρήστη, να επικαλεστεί, βάσει των άρθρων 5, παράγραφος 1, και 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2009/24 […], την ανάλωση του δικαιώματος διανομής αντιγράφου του εν λόγω προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, το οποίο ο πρώτος αγοραστής απέκτησε από τον δικαιούχο των δικαιωμάτων με τον πρωτότυπο δίσκο, [στην περίπτωση κατά την οποία ο πρωτότυπος] δίσκος [έχει υποστεί] φθορά [και] ο πρώτος αγοραστής [έχει διαγράψει] το αντίγραφό του ή δεν το χρησιμοποιεί πλέον; 2) Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, δικαιούται πρόσωπο που μπορεί να επικαλεστεί την ανάλωση του δικαιώματος διανομής αντιγράφου του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή να μεταπωλήσει σε τρίτο το εν λόγω πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή σε δίσκο ο οποίος δεν είναι ο πρωτότυπος, κατά τα άρθρα 4, παράγραφος 2, και 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2009/24;»

IV – Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

18. Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τη 13η Απριλίου 2015.

19. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν οι κατηγορούμενοι, η Microsoft, η Λεττονική, η Ιταλική και η Πολωνική Κυβέρνηση, καθώς και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή.

20. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 16ης Μαρτίου 2016 ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους οι εκπρόσωποι των κατηγορουμένων και της Microsoft, η Λεττονική Κυβέρνηση και η Επιτροπή.

V – Ανάλυση των προδικαστικών ερωτημάτων

21. Τα υποβληθέντα στο Δικαστήριο ερωτήματα αφορούν τη στοιχειοθέτηση προσβολής των δικαιωμάτων του δημιουργού λόγω της πωλήσεως, άνευ της συναινέσεως του δικαιούχου, αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή δημιουργηθέντων άνευ αδείας του δικαιούχου επί υλικού φορέα διάφορου του πρωτοτύπου (στο εξής: μη γνήσια ενσώματα αντίγραφα). Τα ερωτήματα αυτά δεν αφορούν, επομένως, την πώληση, εκ μέρους του δικαιούχου ή με τη συναίνεσή του, αντιγράφων δημιουργηθέντων από τον δικαιούχο ή με τη συναίνεσή του επί του πρωτότυπου υλικού φορέα (στο εξής: γνήσια ενσώματα αντίγραφα).

22. Στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης αποδίδεται στους κατηγορουμένους η πώληση χιλιάδων μη γνήσιων αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή των οποίων δικαιούχος είναι η Microsoft. Με τις γραπτές παρατηρήσεις τους οι κατηγορούμενοι υποστήριξαν ότι είχαν αγοράσει τα εν λόγω αντίγραφα από επιχειρήσεις ή ιδιώτες οι οποίοι είχαν παύσει να τα χρησιμοποιούν.

23. Η πώληση μη γνήσιων αντιγράφων δύναται να προσβάλλει δύο αποκλειστικά δικαιώματα που το άρθρο 4, στοιχεία ά και γʹ, της οδηγίας 91/250 απονέμει στον δικαιούχο, ήτοι το αποκλειστικό δικαίωμα να πραγματοποιεί ή να επιτρέπει τη μόνιμη ή προσωρινή αναπαραγωγή προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή (στο εξής: δικαίωμα αναπαραγωγής), καθώς και το αποκλειστικό δικαίωμα να πραγματοποιεί ή να επιτρέπει οιασδήποτε μορφής διανομή στο κοινό, συμπεριλαμβανομένης της εκμισθώσεως, του πρωτοτύπου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ή αντιγράφων του (στο εξής: δικαίωμα διανομής).

24. Εξάλλου, μολονότι κάνουν ρητώς λόγο μόνο για ανάλωση του δικαιώματος διανομής, τα υποβληθέντα ερωτήματα παραπέμπουν ομοίως σε διατάξεις εισάγουσες εξαιρέσεις από το δικαίωμα αναπαραγωγής, ήτοι στο άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 91/250.

25. Κρίνεται ως εκ τούτου αναγκαία η αναδιατύπωση των υποβληθέντων στο Δικαστήριο ερωτημάτων ως ακολούθως. Με τα ερωτήματά του, τα οποία επιβάλλεται να εξετασθούν από κοινού, το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν να διευκρινισθεί εάν, κατ’ ορθή ερμηνεία των άρθρων 4, στοιχεία αʹ και γʹ, καθώς και του άρθρου 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 91/250, στοιχειοθετούν προσβολή των αποκλειστικών δικαιωμάτων αναπαραγωγής και διανομής του δικαιούχου η εκ μέρους χρήστη αντιγραφή προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, άνευ αδείας του δικαιούχου, επί υλικού φορέα διάφορου του πρωτοτύπου και η εκ μέρους του συγκεκριμένου ή άλλου χρήστη πώληση του εν λόγω αντιγράφου, άνευ αδείας του δικαιούχου, τούτο δε ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία: — ο πρωτότυπος υλικός φορέας έχει υποστεί φθορά και — ο πωλητής του εν λόγω αντιγράφου αχρηστεύει οιοδήποτε άλλο αντίγραφο έχει στην κατοχή του.

Α — Επί του παραδεκτού των υποβληθέντων ερωτημάτων

26. Η Λεττονική Κυβέρνηση εξέφρασε αμφιβολίες ως προς το παραδεκτό των υποβληθέντων από το αιτούν δικαστήριο ερωτημάτων, καθόσον τα ερωτήματα αυτά αναφέρονται στο ζήτημα της πωλήσεως μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων καλυπτόμενων από άδεια, ενώ η απόφαση περί παραπομπής κάνει λόγο για εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης με τις οποίες διαπιστώθηκε πώληση πειρατικών αντιγράφων. Συνεπώς, κατά τη Λεττονική Κυβέρνηση, τα υποβληθέντα ερωτήματα δεν είναι λυσιτελή για την επίλυση της διαφοράς της κύριας δίκης.

27. Υπενθυμίζεται συναφώς ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο της καθιερούμενης με το άρθρο 267 ΣΛΕΕ συνεργασίας μεταξύ του Δικαστηρίου και των εθνικών δικαστηρίων, αποτελεί έργο του εθνικού δικαστηρίου το οποίο έχει επιληφθεί της διαφοράς και το οποίο φέρει την ευθύνη της εκδοθησομένης δικαστικής αποφάσεως να αξιολογήσει, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιαιτερότητες της υποθέσεως, τόσο την αναγκαιότητα προδικαστικής αποφάσεως για την έκδοση της δικής του αποφάσεως όσο και το λυσιτελές των ερωτημάτων που υποβάλλει στο Δικαστήριο. Κατά συνέπεια, εφόσον τα υποβαλλόμενα ερωτήματα αφορούν την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, το Δικαστήριο είναι κατ’ αρχήν υποχρεωμένο να αποφανθεί ( 3 ).

28. Επομένως, απόρριψη αιτήσεως εθνικού δικαστηρίου για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως χωρεί μόνον οσάκις είναι πρόδηλο ότι η ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης την οποία ζητεί το εθνικό δικαστήριο ουδόλως σχετίζεται με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ή όταν το Δικαστήριο δεν έχει στη διάθεσή του τα πραγματικά και νομικά στοιχεία που είναι αναγκαία για την παροχή λυσιτελούς απαντήσεως επί των υποβληθέντων σε αυτό ερωτημάτων ( 4 ).

29. Εν προκειμένω, όπως η ίδια η Λεττονική Κυβέρνηση επισήμανε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο χαρακτηρισμός των εν λόγω αντιγράφων ως «πειρατικών» θα εξαρτηθεί από την απάντηση του Δικαστηρίου επί των υποβληθέντων ερωτημάτων. Επί παραδείγματι, εάν το Δικαστήριο κρίνει ότι η δημιουργία και η πώληση μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων, υπό περιστάσεις όπως αυτές της διαφοράς της κύριας δίκης, δεν προσβάλλουν τα δικαιώματα αναπαραγωγής και διανομής, τα αντίγραφα αυτά δεν θα μπορούν πλέον να θεωρηθούν από τον εθνικό δικαστή προϊόν πειρατείας.

30. Υπό τις συνθήκες αυτές, εκτιμώ ότι τα υποβληθέντα ερωτήματα συνδέονται άμεσα με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης και είναι, ως εκ τούτου, παραδεκτά.

Β — Επί της καταφάσεως προσβολής του δικαιώματος διανομής σε περίπτωση πωλήσεως μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή

31. Επιβάλλεται να εξετασθεί εάν, κατ’ ορθή ερμηνεία του άρθρου 4, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 91/250, στο πλαίσιο των περιστάσεων που περιεγράφησαν ανωτέρω, με το σημείο 25 των προτάσεων, στοιχειοθετείται προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος διανομής του δικαιούχου.

32. Κατά την πρώτη φράση της εν λόγω διατάξεως, συνιστά προσβολή του δικαιώματος διανομής η άνευ αδείας του δικαιούχου διανομή στο κοινό του πρωτοτύπου ή αντιγράφου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή. Στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης δεν αμφισβητείται ότι οι κατηγορούμενοι πώλησαν, μέσω της πλατφόρμας διαδικτυακών πωλήσεων του ιστοτόπου www.ebay.com, χιλιάδες μη γνήσια ενσώματα αντίγραφα προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή άνευ της συναινέσεως του δικαιούχου, ήτοι της Microsoft. Ομοίως, δεν αμφισβητείται ότι οι εν λόγω πωλήσεις συνιστούν διανομές κατά την έννοια της προπαρατεθείσας διατάξεως.

33. Συνεπώς, οι πωλήσεις των επίμαχων στη διαφορά της κύριας δίκης αντιγράφων στοιχειοθετούν προσβολή του δικαιώματος διανομής της Microsoft, εκτός εάν αποδειχθεί ότι αυτές εμπίπτουν σε εξαίρεση από το δικαίωμα διανομής. Συναφώς, οι παρατηρήσεις που υπεβλήθησαν στο Δικαστήριο επικεντρώνονται στην πλειονότητά τους στο ζήτημα αν τέτοιες πωλήσεις άπτονται του προβλεπόμενου από το άρθρο 4, στοιχείο γʹ, δεύτερη φράση, της οδηγίας 91/250 κανόνα αναλώσεως του δικαιώματος διανομής.

34. Στις παρατηρήσεις που υπεβλήθησαν στο Δικαστήριο διακρίνονται τρεις διαφορετικές προσεγγίσεις σε σχέση με ενδεχόμενη εφαρμογή του κανόνα της αναλώσεως επί μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων.

35. Σύμφωνα με αυστηρή προσέγγιση η οποία υποστηρίζεται από τη Microsoft, καθώς και από την Ιταλική Κυβέρνηση και την Πολωνική Κυβέρνηση, επίκληση της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής ουδέποτε χωρεί για μη γνήσιο ενσώματο αντίγραφο και, συνεπώς, το αντίγραφο αυτό δεν δύναται να πωληθεί από τον χρήστη άνευ της συναινέσεως του δικαιούχου.

36. Σύμφωνα με φιλελεύθερη προσέγγιση η οποία υποστηρίζεται από τους κατηγορουμένους και από τη Λεττονική Κυβέρνηση, επίκληση της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής προκειμένου για μη γνήσιο ενσώματο αντίγραφο χωρεί οσάκις τηρούνται οι όροι που, κατά την άποψή τους, το Δικαστήριο καθόρισε με την απόφαση UsedSoft ( 5 ), ήτοι: — ο δικαιούχος έχει παράσχει στον αρχικό αγοραστή, κατόπιν εισπράξεως τιμήματος προοριζόμενου για την εξασφάλιση στον ίδιο αμοιβής αντίστοιχης προς την οικονομική αξία του αντιγράφου του έργου του οποίου είναι κύριος, χρονικώς απεριόριστο δικαίωμα χρήσεως του αντιγράφου και — ο αρχικός αγοραστής ο οποίος προβαίνει στη μεταπώληση του μη γνήσιου ενσώματου αντιγράφου αχρηστεύει κατά τον χρόνο της μεταπωλήσεως οιοδήποτε άλλο αντίγραφο έχει στην κατοχή του.

37. Σύμφωνα με ενδιάμεση προσέγγιση που προτείνεται από την Επιτροπή, η λύση που το Δικαστήριο προέκρινε με την απόφαση UsedSoft ( 6 ) θα μπορούσε να εφαρμοσθεί επί των μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων μόνο σε συγκεκριμένη περίπτωση, ήτοι οσάκις το αρχικό ενσώματο αντίγραφο έχει υποστεί φθορά. Κατά την Επιτροπή, η δημιουργία μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων για σκοπούς άλλους από τους απαριθμούμενους στο άρθρο 5 της οδηγίας 91/250 και, ιδίως, με σκοπό τη μεταπώλησή τους δεν δύναται βεβαίως να καλύπτεται από ανάλωση του δικαιώματος διανομής. Εντούτοις, η δημιουργία μη γνήσιου ενσώματου αντιγράφου οσάκις το γνήσιο ενσώματο αντίγραφο έχει υποστεί φθορά εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1 ή 2, της οδηγίας 91/250, εφόσον είναι αναγκαία για την κατά προορισμό χρήση του αντιγράφου από εκείνον που το απέκτησε νομίμως. Η Επιτροπή συνάγει εξ αυτού ότι επί μεταπωλήσεως μη γνήσιου αντιγράφου η οποία πραγματοποιείται υπό τέτοιες συνθήκες χωρεί επίκληση του κανόνα της αναλώσεως, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις της εν λόγω αποφάσεως, οι οποίες αναφέρθηκαν δια βραχέων ανωτέρω, με το σημείο 36 των προτάσεων.

38. Εκτιμώ ότι τα στοιχεία που ακολουθούν συνηγορούν υπέρ της αυστηρής προσεγγίσεως που υποστηρίζεται από τη Microsoft, καθώς και από την Ιταλική Κυβέρνηση και την Πολωνική Κυβέρνηση.

39. Κατ’ αρχάς, το γράμμα του άρθρου 4, στοιχείο γʹ, δεύτερη φράση, της οδηγίας 91/250, το οποίο εισάγει τη μοναδική εξαίρεση από το δικαίωμα διανομής στο πλαίσιο της εν λόγω οδηγίας είναι, κατά την άποψή μου, ασυμβίβαστο με τη φιλελεύθερη και την ενδιάμεση προσέγγιση για τους ακόλουθους δύο λόγους.

40. Αφενός, το γράμμα της εν λόγω διατάξεως περιορίζει τη δυνατότητα εφαρμογής του κανόνα της αναλώσεως στο αρχικό αντίγραφο. Συγκεκριμένα, κατά την εν λόγω διάταξη, η πρώτη πώληση αντιγράφου προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, εκ μέρους του δικαιούχου ή με τη συναίνεσή του, «εξαντλεί το δικαίωμα διανομής του αντιγράφου αυτού» (η υπογράμμιση δική μου). Όπως τονίζει η Microsoft, η χρήση των όρων «αντιγράφου αυτού» αποκλείει τη δυνατότητα επικλήσεως του κανόνα της αναλώσεως για οιαδήποτε άλλο αντίγραφο πέραν του αρχικού αντιγράφου που πωλείται από τον δικαιούχο ή με τη συναίνεσή του.

41. Αφετέρου, εν αντιθέσει προς ό,τι υποστηρίζουν οι κατηγορούμενοι, η Λεττονική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, το γράμμα της εν λόγω διατάξεως δεν εξαρτά την ανάλωση του δικαιώματος διανομής από την εκ μέρους του μεταπωλητή αχρήστευση οιουδήποτε αντιγράφου έχει αυτός στην κατοχή του ή, ακόμη, από προηγούμενη φθορά του αρχικού ενσώματου αντιγράφου. Στην πραγματικότητα, η εν λόγω διάταξη προβλέπει άνευ όρων ανάλωση του δικαιώματος διανομής για κάθε αρχικό αντίγραφο που πωλείται από τον δικαιούχο ή με τη συναίνεσή του.

42. Δεύτερον, εκτιμώ ότι, όπως επισήμανε η Microsoft, η αυστηρή προσέγγιση ανταποκρίνεται στη ratio του κανόνα αναλώσεως του δικαιώματος διανομής όπως αυτός προβλέπεται από τη νομοθεσία της Ένωσης περί του δικαιώματος του δημιουργού. Διάταξη ανάλογη προς αυτήν του άρθρου 4, στοιχείο γʹ, δεύτερη φράση, της οδηγίας 91/250 εισήχθη, μεταξύ άλλων, στο άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/29/ΕΚ ( 7 ).

43. Η εν λόγω διάταξη ερμηνεύθηκε από το Δικαστήριο με την απόφαση Art & Allposters International ( 8 ). Η συγκεκριμένη απόφαση αφορούσε προσβολή των δικαιωμάτων του δημιουργού σχετική με εικόνες προστατευόμενων έργων, οι οποίες είχαν μεταφερθεί, άνευ αδείας του δικαιούχου, από χάρτινη αφίσα σε καμβά ζωγραφικής και, εν συνεχεία, μεταπωληθεί επί του νέου αυτού υλικού φορέα. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η προβλεπόμενη από το άρθρο 4, παράγραφος 2, της οδηγίας 2001/29 ανάλωση του δικαιώματος διανομής κάλυπτε αποκλειστικώς τον αρχικό υλικό φορέα που είχε πωληθεί με τη συναίνεση του δικαιούχου (χάρτινη αφίσα) και δεν ηδύνατο να επεκταθεί στον νέο υλικό φορέα ο οποίος ενσωμάτωνε την εικόνα του προστατευόμενου έργου (καμβά ζωγραφικής).

44. Κατά την άποψή μου, το στοιχείο ότι ο πρωτότυπος υλικός φορέας έχει υποστεί φθορά δεν θέτει εν αμφιβόλω τη λύση που το Δικαστήριο προέκρινε με την απόφαση Art & Allposters International ( 9 ). Συγκεκριμένα, ενδεχόμενη φθορά της χάρτινης αφίσας δεν σημαίνει ότι ο χρήστης δύναται, άνευ τούτο να συνιστά προσβολή του δικαιώματος διανομής, να μεταφέρει την εικόνα επί καμβά ζωγραφικής και να μεταπωλήσει τον εν λόγω καμβά άνευ αδείας του δικαιούχου. Ομοίως, η φθορά βιβλίου δεν παρέχει στον κύριo του βιβλίου το δικαίωμα μεταπωλήσεως φωτοαντιγράφου αυτού, όπως η φθορά δίσκου βινυλίου δεν παρέχει το δικαίωμα μεταφοράς του περιεχομένου του σε σύμπυκνο δίσκο και μεταπωλήσεως του σύμπυκνου αυτού δίσκου άνευ αδείας του δικαιούχου.

45. Κατ’ αναλογίαν, η προβλεπόμενη από το άρθρο 4, στοιχείο γʹ, δεύτερη φράση, της οδηγίας 91/250 ανάλωση του δικαιώματος διανομής λειτουργεί αποκλειστικώς υπέρ του αρχικού υλικού φορέα που πωλείται από τον δικαιούχο ή με τη συναίνεσή του (γνήσιου ενσώματου αντιγράφου). Εν αντιθέσει προς ό,τι υποστηρίζουν οι κατηγορούμενοι, η Λεττονική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, εφαρμογή του κανόνα της αναλώσεως δεν χωρεί επί της μεταπωλήσεως, άνευ της συναινέσεως του δικαιούχου, άλλων υλικών φορέων που ενσωματώνουν το πρόγραμμα ηλεκτρονικού υπολογιστή (μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων), τούτο δε ακόμη και σε περίπτωση φθοράς του αρχικού υλικού φορέα.

46. Τρίτον, εκτιμώ ότι η φιλελεύθερη και η ενδιάμεση προσέγγιση συγχέουν τους κανόνες που διέπουν το δικαίωμα διανομής με εκείνους που διέπουν το δικαίωμα αναπαραγωγής.

47. Το αυτό ισχύει ως προς την προϋπόθεση κατά την οποία, κατά τον χρόνο της μεταπωλήσεως, ο μεταπωλητής οφείλει να «αχρηστεύσει» οιοδήποτε αντίγραφο έχει στην κατοχή του ( 10 ). Συγκεκριμένα, παράβαση, εκ μέρους του μεταπωλητή, της εν λόγω υποχρεώσεως, για την οποία γίνεται λόγος με τις σκέψεις 70 και 78 της αποφάσεως UsedSoft ( 11 ), συνεπάγεται προσβολή του δικαιώματος αναπαραγωγής. Η εν λόγω υποχρέωση δεν ασκεί, ωστόσο, επιρροή στο πλαίσιο της εξετάσεως ενδεχόμενης προσβολής του δικαιώματος διανομής.

48. Ομοίως, σύμφωνα με την ενδιάμεση προσέγγιση η οποία υποστηρίζεται από την Επιτροπή ( 12 ), ο χρήστης που δημιουργεί μη γνήσιο ενσώματο αντίγραφο υπό τους όρους του άρθρου 5, παράγραφος 1 ή 2, της οδηγίας 91/250 δικαιούται υπό ορισμένες προϋποθέσεις να διανέμει το εν λόγω αντίγραφο.

49. Οι εν λόγω διατάξεις εισάγουν, όμως, εξαιρέσεις μόνον ως προς το δικαίωμα αναπαραγωγής. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι το δημιουργηθέν από χρήστη αντίγραφο είναι νόμιμο υπό το πρίσμα των όρων του άρθρου 5, παράγραφος 1 ή 2, της οδηγίας 91/250, τούτο δεν σημαίνει ότι ο χρήστης αυτός έχει το δικαίωμα πωλήσεως του εν λόγω αντιγράφου χωρίς τούτο να συνιστά προσβολή του δικαιώματος διανομής. Το δικαίωμα παραγωγής αντιγράφου για ίδια χρήση δεν συνεπάγεται δικαίωμα πωλήσεως του εν λόγω αντιγράφου σε τρίτον.

50. Τέταρτον, εκτιμώ ότι η φιλελεύθερη προσέγγιση που υποστηρίζεται από τους κατηγορουμένους και από τη Λεττονική Κυβέρνηση και η ενδιάμεση προσέγγιση που προτείνεται από την Επιτροπή θα επέβαλλαν στον αποκτώντα μη γνήσιο ενσώματο αντίγραφο βάρος αποδείξεως στο οποίο αυτός θα ήταν ιδιαιτέρως δύσκολο, αν όχι αδύνατον, να ανταποκριθεί.

51. Εξ όσων γνωρίζω, το Δικαστήριο ουδέποτε έχει αποφανθεί ρητώς επί του βάρους αποδείξεως της αναλώσεως στο πλαίσιο της οδηγίας 91/250. Εντούτοις, κατ’ επιταγήν των γενικών αρχών που διέπουν το βάρος αποδείξεως, απόκειται στον διάδικο που προβάλλει αμυντικό ισχυρισμό να αποδείξει ότι ο εν λόγω ισχυρισμός πληροί τις σχετικές προϋποθέσεις. Στο πεδίο του δικαίου των σημάτων το Δικαστήριο έχει κρίνει, συμφώνως προς τις εν λόγω αρχές, ότι απόκειται σε αυτόν που επικαλείται την ανάλωση να αποδείξει ότι πληρούνται οι προβλεπόμενες προς τούτο προϋποθέσεις ( 13 ). Κατά την άποψή μου, δεν συντρέχει λόγος παρεκκλίσεως από την εν λόγω προσέγγιση στο πεδίο του δικαιώματος του δημιουργού, προσέγγιση η οποία υποστηρίζεται εξάλλου από τη θεωρία ( 14 ).

52. Κατ’ εφαρμογήν των εν λόγω αρχών, θα απέκειτο στον αγοραστή μη γνήσιου ενσώματου αντιγράφου να αποδείξει ότι οι προϋποθέσεις που επισημαίνονται από τους κατηγορουμένους, από τη Λεττονική Κυβέρνηση και από την Επιτροπή πληρούνται, ήτοι να αποδείξει, μεταξύ άλλων, ότι το αρχικό αντίγραφο έχει υποστεί φθορά και ότι ο μεταπωλητής αχρήστευσε όλα τα αντίγραφα που έχει στην κατοχή του. Κατά την άποψή μου, μια τέτοια απόδειξη θα ήταν δυσχερής, αν όχι ανέφικτη, για τον αγοραστή, ιδίως στο πλαίσιο συναλλαγών εξ αποστάσεως, όπως οι επίμαχες στην υπόθεση της κύριας δίκης. Επισημαίνεται επίσης ότι, στην περίπτωση κατά την οποία ο αγοραστής δεν είναι σε θέση να αποδείξει ότι ως προς το αγορασθέν αντίγραφο χωρεί επίκληση της αναλώσεως, το κλεψίτυπο αυτό κινδυνεύει με κατάσχεση κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 91/250.

53. Τέλος, πέμπτον, εκτιμώ ότι η φιλελεύθερη προσέγγιση που υποστηρίζεται από τους κατηγορουμένους και από τη Λεττονική Κυβέρνηση και η ενδιάμεση προσέγγιση που προτείνεται από την Επιτροπή θα δυσχέραιναν σημαντικά τη μάχη για την πάταξη της πειρατείας. Συγκεκριμένα, όπως τονίζει και η Microsoft, στην πράξη είναι συχνά αδύνατη η διάκριση ενός νόμιμου (δημιουργηθέντος συμφώνως προς το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 91/250) εφεδρικού αντιγράφου από ένα κλεψίτυπο. Συνεπώς, ενδεχόμενη μη απαγόρευση της πωλήσεως εφεδρικών αντιγράφων, όπως προτείνουν οι κατηγορούμενοι, η Λεττονική Κυβέρνηση και η Επιτροπή, θα δημιουργούσε σοβαρές πρακτικές δυσχέρειες στις επιφορτισμένες με την πάταξη της πειρατείας αρχές.

54. Λαμβανομένης υπόψη της προεκτεθείσας συλλογιστικής, φρονώ ότι, κατ’ ορθή ερμηνεία του άρθρου 4, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 91/250, στο πλαίσιο των περιστάσεων που περιεγράφησαν ανωτέρω, με το σημείο 25 των προτάσεων, στοιχειοθετείται προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος διανομής του δικαιούχου.

Γ — Επί της καταφάσεως προσβολής του δικαιώματος αναπαραγωγής λόγω της πωλήσεως μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή

55. Μολονότι η κατάφαση προσβολής του δικαιώματος διανομής δύναται να συνιστά επαρκή απάντηση επί των υποβληθέντων στο Δικαστήριο ερωτημάτων, κρίνεται σημαντική, λαμβανομένων υπόψη των αμφιβολιών που το αιτούν δικαστήριο εκφράζει και των μνημονευομένων από αυτό διατάξεων της οδηγίας 91/250, η εξέταση του ζητήματος αν, κατ’ ορθή ερμηνεία των άρθρων 4, στοιχείο ά, και 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 91/250, στο πλαίσιο των περιστάσεων που περιεγράφησαν ανωτέρω, με το σημείο 25 των προτάσεων, στοιχειοθετείται προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος αναπαραγωγής του δικαιούχου.

56. Στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης δεν αμφισβητείται ότι οι κατηγορούμενοι πώλησαν διάφορα μη γνήσια ενσώματα αντίγραφα προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή, τα οποία δημιουργήθηκαν άνευ αδείας του δικαιούχου, ήτοι της Microsoft. Η δημιουργία των εν λόγω αντιγράφων προσβάλλει το δικαίωμα αναπαραγωγής της Microsoft, εκτός εάν αποδειχθεί ότι τα αντίγραφα αυτά εμπίπτουν σε εξαίρεση από το δικαίωμα αναπαραγωγής.

57. Το άρθρο 5 της οδηγίας 91/250 εισάγει δύο εξαιρέσεις οι οποίες είναι ενδεχομένως συναφείς με τις περιστάσεις της διαφοράς της κύριας δίκης και στις οποίες αναφέρθηκε το αιτούν δικαστήριο. Η πράξη αναπαραγωγής δεν προϋποθέτει κατ’ αρχήν άδεια του δικαιούχου, αφενός, οσάκις είναι αναγκαία για την κατά προορισμό χρήση του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή εκ μέρους εκείνου που το απέκτησε νομίμως (άρθρο 5, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας) ή, αφετέρου οσάκις, συνίσταται στη δημιουργία του αναγκαίου για τη χρήση του εν λόγω προγράμματος εφεδρικού αντιγράφου (άρθρο 5, παράγραφος 2, της ιδίας οδηγίας).

58. Απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει εάν, κατά τον χρόνο δημιουργίας τους, τα επίμαχα στη διαφορά της κύριας δίκης μη γνήσια ενσώματα αντίγραφα συνιστούσαν πράγματι αναγκαία για τη χρήση των προγραμμάτων αντίγραφα ή εφεδρικά αντίγραφα κατά την έννοια των εν λόγω διατάξεων. Κατά την άποψή μου, οι πραγματικές παραδοχές που διαλαμβάνονται στην απόφαση περί παραπομπής δεν παρέχουν συναφώς καμία ένδειξη.

59. Εντούτοις, ακόμη και αν υποτεθεί ότι τα επίμαχα στην υπόθεση της κύριας δίκης μη γνήσια ενσώματα αντίγραφα ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής των προβλεπόμενων από το άρθρο 5 της οδηγίας 91/250 εξαιρέσεων κατά τον χρόνο δημιουργίας τους, εκτιμώ ότι η μεταγενέστερη πώλησή τους επέφερε απώλεια της δυνατότητας υπαγωγής τους στις εν λόγω εξαιρέσεις για τους ακόλουθους λόγους.

60. Αφενός, από το γράμμα του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 91/250 προκύπτει ότι το μη γνήσιο ενσώματο αντίγραφο πρέπει να δημιουργείται από τον νομίμως αποκτώντα προκειμένου να καθίσταται δυνατή η εκ μέρους του κατά προορισμό χρήση του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή. Σε περίπτωση, όμως, μεταπωλήσεως του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, ο εν λόγω νομίμως αποκτήσας εκχωρεί τα δικαιώματα χρήσεως που έχει επί του συγκεκριμένου προγράμματος και οφείλει να παύσει να το χρησιμοποιεί. Συνεπώς, αυτός δεν είναι πλέον σε θέση να πληροί την προϋπόθεση κατά την οποία το μη γνήσιο ενσώματο αντίγραφο πρέπει να του παρέχει τη δυνατότητα κατά προορισμό χρήσεως του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή. Όπως επισήμανε η Επιτροπή, ο περιλαμβανόμενος στην εν λόγω διάταξη όρος «χρησιμοποίηση» δεν μπορεί να ερμηνεύεται ως καλύπτων τη δημιουργία μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων με σκοπό τη μεταπώλησή τους.

61. Αφετέρου, το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 91/250 προϋποθέτει ότι το πρόσωπο που έχει δικαίωμα χρήσεως του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή δημιουργεί εφεδρικό αντίγραφο «στο μέτρο που είναι απαραίτητο για τη χρήση αυτή». Ομοίως, σε περίπτωση μεταπωλήσεως του προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, ο κάτοχος οφείλει να παύσει να χρησιμοποιεί το εν λόγω πρόγραμμα, με αποτέλεσμα να μην είναι πλέον σε θέση να πληροί την εν λόγω προϋπόθεση.

62. Εκ των προεκτεθέντων προκύπτει ότι, όπως επισήμαναν η Microsoft και η Ιταλική Κυβέρνηση, η πώληση μη γνήσιου ενσώματου αντιγράφου —η οποία, εξ ορισμού, δεν έχει επιτραπεί από τον δικαιούχο— θα έχει ως συνέπεια προσβολή του δικαιώματος αναπαραγωγής, λόγω της απώλειας της δυνατότητας υπαγωγής στις προβλεπόμενες από το άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 91/250 εξαιρέσεις.

63. Υπέρ της ερμηνείας αυτής συνηγορούν, κατά την άποψή μου, οι σκέψεις 70 και 78 της αποφάσεως UsedSoft ( 15 ), με τις οποίες το Δικαστήριο έκρινε ότι ο μεταπωλητής οφείλει, προς αποφυγή προσβολής του δικαιώματος αναπαραγωγής, να αχρηστεύει οιοδήποτε αντίγραφο έχει στην κατοχή του πέραν του μεταπωληθέντος. Συγκεκριμένα, μεταξύ των αντιγράφων που πρέπει να αχρηστευθούν καταλέγονται, κατά την άποψή μου, τα αντίγραφα που ο μεταπωλητής δημιούργησε συμφώνως προς το άρθρο 5, παράγραφος 1 ή 2, της οδηγίας 91/250.

64. Με τις γραπτές παρατηρήσεις τους οι κατηγορούμενοι υποστήριξαν ότι είχαν αγοράσει το σύνολο των επίμαχων στη διαφορά της κύριας δίκης αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή από επιχειρήσεις ή ιδιώτες οι οποίοι είχαν παύσει να τα χρησιμοποιούν.

65. Αρμόδιο να αποφανθεί επί του εν λόγω ζητήματος πραγματικής φύσεως δεν είναι βεβαίως το Δικαστήριο, αλλά το αιτούν δικαστήριο. Εφόσον αποδειχθεί ότι οι κατηγορούμενοι πράγματι πώλησαν μη γνήσια ενσώματα αντίγραφα δημιουργηθέντα από τρίτους, η προσβολή του προβλεπόμενου από το άρθρο 4, στοιχείο ά, της οδηγίας 91/250 δικαιώματος αναπαραγωγής δεν δύναται, αυτή καθ’ εαυτήν, να προσαφθεί στους ίδιους.

66. Στην περίπτωση αυτή, οι πράξεις των κατηγορουμένων θα μπορούσαν ενδεχομένως να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ ή βʹ, της οδηγίας 91/250. Απόκειται συναφώς στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει εάν στην περίπτωση των κατηγορουμένων συντρέχουν οι επιβαλλόμενες από τις εν λόγω διατάξεις προϋποθέσεις και, ειδικότερα, αν οι κατηγορούμενοι γνώριζαν ή είχαν λόγους να πιστεύουν ότι τα επίμαχα στην υπόθεση της κύριας δίκης αντίγραφα ήταν κλεψίτυπα.

67. Επισημαίνεται εξάλλου ότι τα κλεψίτυπα προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή υπόκεινται σε κατάσχεση συμφώνως προς τη νομοθεσία του οικείου κράτους μέλους, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 7, παράγραφος 2, της οδηγίας 91/250.

68. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, εκτιμώ ότι, κατ’ ορθή ερμηνεία του άρθρου 4, στοιχείο αʹ, καθώς και του άρθρου 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 91/250, στο πλαίσιο των περιστάσεων που περιεγράφησαν ανωτέρω, με το σημείο 25 των προτάσεων, στοιχειοθετείται προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος αναπαραγωγής του δικαιούχου.

Δ — Επί της σημασίας της αποφάσεως UsedSoft στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως

69. Με τις παρατηρήσεις τους οι κατηγορούμενοι, η Λεττονική Κυβέρνηση κι η Επιτροπή αντλούν επιχειρήματα από διάφορες σκέψεις της αποφάσεως UsedSoft ( 16 ). Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται ομοίως περί της σημασίας της εν λόγω αποφάσεως στο πλαίσιο της υποθέσεως της κύριας δίκης.

70. Αφού εξετάσθηκε το ζήτημα της στοιχειοθετήσεως προσβολής του δικαιώματος διανομής καθώς και προσβολής του δικαιώματος αναπαραγωγής υπό περιστάσεις όπως αυτές της διαφοράς της κύριας δίκης, κρίνεται περαιτέρω σημαντικό να εκτεθούν οι λόγοι για τους οποίους, κατά την άποψή μου, η εν λόγω απόφαση έχει περιορισμένη σημασία στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως.

71. Υπενθυμίζεται ότι η εν λόγω υπόθεση αφορούσε την εκ μέρους της UsedSoft μεταπώληση μεταχειρισμένων αδειών χρήσεως σχετικών με άυλα αντίγραφα προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, τα οποία οι πελάτες της UsedSoft μεταφόρτωναν από τον ιστότοπο της δικαιούχου Oracle. Η Oracle εναντιώθηκε στην εν λόγω πρακτική μεταπωλήσεως, υποστηρίζοντας, μεταξύ άλλων, ότι ο κανόνας αναλώσεως του δικαιώματος διανομής δεν τυγχάνει εφαρμογής επί τέτοιων άυλων αντιγράφων ( 17 ).

72. Το Δικαστήριο απεφάνθη ότι ο κανόνας της αναλώσεως εφαρμόζεται τόσο επί των ενσώματων όσο και επί των άυλων αντιγράφων προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή ( 18 ). Όσον αφορά, ειδικότερα, τα άυλα αντίγραφα, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι επίκληση της αναλώσεως για άυλο αντίγραφο το οποίο μεταφορτώνεται από το Διαδίκτυο χωρεί οσάκις ο δικαιούχος έχει παράσχει, κατόπιν εισπράξεως τιμήματος προοριζόμενου για την εξασφάλιση στον ίδιο αμοιβής αντίστοιχης προς την οικονομική αξία του αντιγράφου του έργου του οποίου είναι κύριος, χρονικώς απεριόριστο δικαίωμα χρήσεως του αντιγράφου αυτού ( 19 ).

73. Επιπροσθέτως και χάριν της διαφυλάξεως της πρακτικής αποτελεσματικότητας του κανόνα της αναλώσεως, το Δικαστήριο έκρινε ότι, κατά παρέκκλιση από το αποκλειστικό δικαίωμα αναπαραγωγής του δικαιούχου, ο δεύτερος αγοραστής τέτοιου άυλου αντιγράφου έχει το δικαίωμα δημιουργίας αντιγράφου επί του ηλεκτρονικού υπολογιστή του προκειμένου να προβεί στην κατά προορισμό χρήση του προγράμματος, κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 91/250 ( 20 ).

74. Κατά την άποψή μου, η λύση που το Δικαστήριο προέκρινε με την εν λόγω απόφαση υπαγορεύθηκε από τη βούληση διαφυλάξεως της πρακτικής αποτελεσματικότητας της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής, μέσω της επεκτάσεως του πεδίου εφαρμογής της επί των άυλων αντιγράφων προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή. Πράγματι, η αντίστροφη λύση θα ωθούσε τους δικαιούχους να διανέμουν τα προγράμματά τους ηλεκτρονικού υπολογιστή υπό άυλη μορφή προκειμένου να ματαιώνουν την εφαρμογή του κανόνα της αναλώσεως.

75. Οι περιστάσεις της διαφοράς της κύριας δίκης διαφέρουν, όμως, σημαντικά εκείνων επί των οποίων εκδόθηκε η απόφαση UsedSoft ( 21 ).

76. Αφενός, από κανένα στοιχείο της δικογραφίας που διαβιβάσθηκε στο Δικαστήριο στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως δεν προκύπτει ότι οι κατηγορούμενοι είχαν πωλήσει άδειες χρήσεως σχετικές με άυλα αντίγραφα, τα οποία, αντιθέτως, είχαν αποτελέσει αντικείμενο της αποφάσεως UsedSoft ( 22 ). Τουναντίον, δεν αμφισβητείται ότι η διαφορά της κύριας δίκης αφορά ενσώματα μη γνήσια αντίγραφα προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή.

77. Αφετέρου, το σκεπτικό βάσει του οποίου το Δικαστήριο οδηγήθηκε στην υιοθετηθείσα με την εν λόγω απόφαση λύση δεν δύναται να μεταφερθεί αυτούσιο εν προκειμένω. Συγκεκριμένα, στο πιο «παραδοσιακό» πλαίσιο των γνήσιων ενσώματων αντιγράφων που πωλούνται με τη συναίνεση του δικαιούχου δεν συντρέχει ιδιαίτερος κίνδυνος καταλύσεως της πρακτικής αποτελεσματικότητας του κανόνα της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής. Επισημαίνεται συναφώς ότι η Microsoft δεν αμφισβητεί ότι ως προς τα γνήσια ενσώματα αντίγραφα προγραμμάτων της ηλεκτρονικού υπολογιστή, τα οποία πωλούνται από την ίδια ή με τη συναίνεσή της, χωρεί επίκληση της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής. Συγκεκριμένα, εν αντιθέσει προς την Oracle στην υπόθεση UsedSoft ( 23 ), εν προκειμένω η Microsoft δεν εναντιώνεται στην ανάδυση αγοράς γνήσιων μεταχειρισμένων αντιγράφων, αλλά στην ανάδυση αγοράς μη γνήσιων μεταχειρισμένων αντιγράφων δημιουργούμενων και πωλούμενων άνευ της συναινέσεώς της.

78. Λαμβανομένων υπόψη των διαφορών μεταξύ των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως και εκείνων επί των οποίων εκδόθηκε η απόφαση UsedSoft ( 24 ), εκτιμώ ότι η συγκεκριμένη απόφαση έχει περιορισμένη μόνο σημασία στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως. Όπως ορθώς επισήμανε η Επιτροπή, το ζήτημα της μεταπωλήσεως μη γνήσιων ενσώματων αντιγράφων απλούστατα δεν εξετάσθηκε από το Δικαστήριο στην εν λόγω υπόθεση.

79. Το ενδιαφέρον που παρουσιάζει η ανωτέρω διευκρίνιση δεν είναι μόνο θεωρητικό. Συγκεκριμένα, εκ της εν λόγω διευκρινίσεως προκύπτει ότι η λύση που υιοθετήθηκε με την εν λόγω απόφαση, η οποία ορίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες η μεταπώληση άυλου αντιγράφου δεν συνεπάγεται προσβολή του δικαιώματος διανομής, δεν τυγχάνει αναλογικής εφαρμογής επί περιστάσεων όπως αυτές της διαφοράς της κύριας δίκης, εν αντιθέσει προς ό,τι υποστηρίζουν οι κατηγορούμενοι, η Λεττονική Κυβέρνηση και η Επιτροπή ( 25 ).

80. Συνελόντι ειπείν, η προκριθείσα με την απόφαση UsedSoft ( 26 ) λύση αφορά το ειδικό πλαίσιο της πωλήσεως αδειών χρήσεως σχετικών με άυλα αντίγραφα προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή, πλαίσιο το οποίο δεν είχε ρυθμισθεί ρητώς από τον νομοθέτη της Ένωσης κατά την έκδοση της οδηγίας 91/250. Εκτός του ειδικού αυτού πλαισίου επιβάλλεται η συνήθης εφαρμογή των διατάξεων που διέπουν τα αποκλειστικά δικαιώματα διανομής και αναπαραγωγής και, ειδικότερα, των άρθρων 4 και 5 της οδηγίας 91/250.

Ε — Επί των πρακτικών συνεπειών της προτεινόμενης προσεγγίσεως

81. Οι πρακτικές συνέπειες της προσεγγίσεως που προτείνω στο Δικαστήριο είναι οι ακόλουθες.

82. Οσάκις το γνήσιο αντίγραφο προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, το οποίο πωλείται από τον δικαιούχο ή με τη συναίνεση του, ενσωματώνεται σε υλικό φορέα, επίκληση της αναλώσεως του δικαιώματος διανομής χωρεί μόνον ως προς το συγκεκριμένο γνήσιο ενσώματο αντίγραφο. Ο μεταπωλητής τέτοιου αντιγράφου υποχρεούται εξάλλου να αχρηστεύσει οιοδήποτε αντίγραφο έχει στην κατοχή του, διότι σε αντίθετη περίπτωση προσβάλλει το δικαίωμα αναπαραγωγής. Κατά συνέπεια, η εν λόγω προσέγγιση θα παρενέβαλλε νομικό κώλυμα στην ανάδυση αγοράς μεταχειρισμένων για μη γνήσια ενσώματα αντίγραφα προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή, δεν θα εμπόδιζε, όμως, την ανάδυση τέτοιας αγοράς για γνήσια αντίγραφα.

83. Οσάκις το γνήσιο αντίγραφο δεν ενσωματώνεται σε υλικό φορέα, η διαφύλαξη της πρακτικής αποτελεσματικότητας του κανόνα της αναλώσεως υπαγορεύει την εφαρμογή της λύσεως που το Δικαστήριο προέκρινε με την απόφαση UsedSoft ( 27 ). Συγκεκριμένα, το δικαίωμα διανομής επί του άυλου αντιγράφου αναλώνεται αν ο δικαιούχος έχει παράσχει, κατόπιν εισπράξεως τιμήματος προοριζόμενου για την εξασφάλιση στον ίδιο αμοιβής αντίστοιχης προς την οικονομική αξία του αντιγράφου του έργου του οποίου είναι κύριος, χρονικώς απεριόριστο δικαίωμα χρήσεως του εν λόγω αντιγράφου (σημείο 72). Ο μεταπωλητής υποχρεούται εξάλλου να αχρηστεύσει οιοδήποτε αντίγραφο έχει στην κατοχή του, διότι σε αντίθετη περίπτωση προσβάλλει το δικαίωμα αναπαραγωγής (σημεία 70 και 78). Η λύση αυτή καθιστά δυνατή την ανάδυση αγοράς μεταχειρισμένων για άυλα αντίγραφα προγραμμάτων ηλεκτρονικού υπολογιστή.

VI – Πρόταση

84. Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των ανωτέρω εκτιμήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα υποβληθέντα από το Rīgas apgabaltiesas Krimināllietu tiesu kolēģija (περιφερειακό δικαστήριο Ρίγας, ποινικό τμήμα) προδικαστικά ερωτήματα ως ακολούθως: Κατ’ ορθή ερμηνεία του άρθρου 4, στοιχεία ά και γʹ, καθώς και του άρθρου 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 91/250/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Μαΐου 1991, για τη νομική προστασία των προγραμμάτων ηλεκτρονικών υπολογιστών, όπως τροποποιήθηκε με την οδηγία 93/98/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 29ης Οκτωβρίου 1993, περί εναρμονίσεως της διάρκειας προστασίας του δικαιώματος πνευματικής ιδιοκτησίας και ορισμένων συγγενών δικαιωμάτων, στοιχειοθετούν προσβολή των αποκλειστικών δικαιωμάτων αναπαραγωγής και διανομής του δικαιούχου η εκ μέρους χρήστη αντιγραφή προγράμματος ηλεκτρονικού υπολογιστή, άνευ αδείας του δικαιούχου, επί υλικού φορέα διάφορου του πρωτοτύπου και η εκ μέρους του συγκεκριμένου ή άλλου χρήστη πώληση του εν λόγω αντιγράφου, άνευ αδείας του δικαιούχου, τούτο δε ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία: — ο πρωτότυπος υλικός φορέας έχει υποστεί φθορά και — ο πωλητής του εν λόγω αντιγράφου αχρηστεύει οιοδήποτε άλλο αντίγραφο έχει στην κατοχή του.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 2 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 3 ) Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2015, Delvigne (C‑650/13, EU:C:2015:648, σκέψη 36 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 4 ) Βλ., μεταξύ άλλων, απόφαση της 6ης Οκτωβρίου 2015, Delvigne (C‑650/13, EU:C:2015:648, σκέψη 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

( 5 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 6 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 7 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 22ας Μαΐου 2001, για την εναρμόνιση ορισμένων πτυχών του δικαιώματος του δημιουργού και συγγενικών δικαιωμάτων στην κοινωνία της πληροφορίας (ΕΕ 2001, L 167, σ. 10). Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 2, της εν λόγω οδηγίας, «[τ]ο δικαίωμα διανομής του πρωτοτύπου ή των αντιγράφων ενός έργου εντός της [Ένωσης] αναλώνεται μόνο εάν η πρώτη πώληση ή η κατ’ άλλον τρόπο πρώτη μεταβίβαση της κυριότητας του έργου αυτού εντός της [Ένωσης] πραγματοποιείται από το δικαιούχο ή με τη συγκατάθεσή του» (η υπογράμμιση δική μου).

( 8 ) Απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2015 (C‑419/13, EU:C:2015:27).

( 9 ) Απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2015 (C‑419/13, EU:C:2015:27).

( 10 ) Βλ. ανωτέρω, σημείο 36 των προτάσεων.

( 11 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 12 ) Βλ. ανωτέρω, σημείο 37 των προτάσεων.

( 13 ) Βλ., συναφώς, απόφαση της 20ής Νοεμβρίου 2001, Zino Davidoff και Levi Strauss (C‑414/99 έως C‑416/99, EU:C:2001:617, σκέψη 54). Το Δικαστήριο έκρινε επίσης ότι τα άρθρα 34 και 36 ΣΛΕΕ δεν αποκλείουν εθνικό κανόνα ο οποίος ορίζει ότι οι προϋποθέσεις της αναλώσεως πρέπει να αποδεικνύονται από το πρόσωπο που την επικαλείται, πλην των περιπτώσεων κατά τις οποίες ένας τέτοιος κανόνας παρέχει στον δικαιούχο του σήματος τη δυνατότητα στεγανοποιήσεως των εθνικών αγορών. Βλ., συναφώς, απόφαση της 8ης Απριλίου 2003, Van Doren + Q (C‑244/00, EU:C:2003:204, σκέψεις 35 έως 42).

( 14 ) Walter, M., και von Lewinski, S., European Copyright Law: A Commentary, Oxford University Press, Οξφόρδη, 2010, no 5.4.33: «Whoever alleges that the right of distribution with regard to a specific copy is exhausted, in principle, has to bear the burden of proof according to the general rules» (σε ελεύθερη απόδοση: «Όποιος επικαλείται ανάλωση του δικαιώματος διανομής ως προς συγκεκριμένο αντίγραφο φέρει κατ’ αρχήν το βάρος αποδείξεως συμφώνως προς τους γενικούς κανόνες»).

( 15 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 16 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 17 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 53).

( 18 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 59).

( 19 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψη 72).

( 20 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012, UsedSoft (C‑128/11, EU:C:2012:407, σκέψεις 83 και 88).

( 21 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 22 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 23 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 24 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 25 ) Βλ. ανωτέρω, σημεία 36 και 37 των προτάσεων.

( 26 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).

( 27 ) Απόφαση της 3ης Ιουλίου 2012 (C‑128/11, EU:C:2012:407).