Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα La Pergola της 17ης Φεβρουαρίου 1998. - Ποινική δίκη κατά Donatella Calfa. - Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: Άρειος Πάγος - Ελλάς. - Δημόσια τάξη - Τουρίστας υπήκοος άλλου κράτους μέλους - Καταδίκη για χρήση ναρκωτικών - Ισόβια απαγόρευση διαμονής. - Υπόθεση C-348/96.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 1999 σελίδα I-00011



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

1 Στην παρούσα προδικαστική υπόθεση το Δικαστήριο καλείται να διασαφηνίσει την έκταση των αρχών του κοινοτικού δικαίου που διέπουν, και για την ακρίβεια περιορίζουν, την εξουσία των κρατών μελών να διατάσσουν την απέλαση κοινοτικών υπηκόων από την επικράτειά τους.

2 Η υπόθεση στο πλαίσιο της οποίας ανέκυψαν τα προδικαστικά ερωτήματα έχει συνοπτικά ως εξής. Η D. Calfa, που έχει την ιταλική ιθαγένεια, βρισκόταν σε διακοπές στην Ελλάδα, όταν συνελήφθη να έχει στην κατοχή της ναρκωτικές ουσίες. Κατόπιν της ποινικής διώξεως που ασκήθηκε κατ' αυτής για κατοχή απαγορευμένων ναρκωτικών ουσιών προς εξυπηρέτηση αποκλειστικά δικών της αναγκών, η D. Calfa καταδικάστηκε σε ποινή φυλακίσεως τριών μηνών. Εκτός από την ποινή φυλακίσεως, το Πλημμελειοδικείο Ηρακλείου διέταξε επίσης, ως συνακόλουθη κύρωση, την ισόβια απέλασή της από την ελληνική επικράτεια (1). Η D. Calfa άσκησε ενώπιον του Αρείου Πάγου αναίρεση κατά του μέρους της αποφάσεως αυτής με το οποίο διατασσόταν η απέλασή της.

Κατά την απόφαση περί παραπομπής, η ρύθμιση που προβλέπει η ελληνική νομοθεσία για το έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών διαφέρει ανάλογα με το αν ο κατηγορούμενος έχει την ελληνική ιθαγένεια ή την ιθαγένεια άλλου κράτους μέλους. Συγκεκριμένα, η διαφορά δεν συνίσταται στην επιβολή διαφορετικής ποινής στον κατηγορούμενο, οσάκις καταδικάζεται, αλλά στη δυνατότητα επιβολής παρεπόμενων κυρώσεων. Όσον αφορά δηλαδή τους αλλοδαπούς που καταδικάζονται για παράβαση του νόμου περί ναρκωτικών, το δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να διατάσσει την ισόβια απέλασή τους από την Ελλάδα, εκτός εάν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι, ιδίως οικογενειακοί, που δικαιολογούν την παραμονή στη χώρα αυτή· εντούτοις, οι απελαθέντες αλλοδαποί μπορούν να επιστρέψουν στη χώρα μετά την πάροδο τριετίας από της απελάσεως, εφόσον ο Υπουργός Δικαιοσύνης τους το επιτρέψει με απόφαση που εκδίδει κατά διακριτική ευχέρεια (2). Αντίθετα, οι Έλληνες υπήκοοι δεν υπόκεινται σε απέλαση. Σε αυτούς μπορεί να επιβάλλεται πάντως απαγόρευση διαμονής σε ορισμένους τόπους, αλλά μόνον εφόσον έχουν διαπράξει το κακούργημα της εμπορίας ναρκωτικών και όχι απλώς το ελαφρύτερο έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών για προσωπική χρήση (3) . Επιπλέον, η επιβολή της ανωτέρω απαγορεύσεως στην τελευταία αυτή περίπτωση επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου και, εν πάση περιπτώσει, η διάρκειά της δεν μπορεί να υπερβαίνει τα πέντε έτη.

Το αιτούν δικαστήριο ερωτά συνεπώς το Δικαστήριο αν η μεταχείριση που επιφυλάσσει στους αλλοδαπούς η ελληνική ρύθμιση είναι σύμφωνη με το κοινοτικό δίκαιο. Συγκεκριμένα, έχει υποβάλει τα εξής ερωτήματα:

«1) Αν συμβιβάζεται με την έννοια των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου που αναφέρονται στο σκεπτικό και ειδικότερα με τις διατάξεις των άρθρων 8, παρ. 1 και 2, 8 Α, παρ. 1, 48, 52 και 59 της Συνθήκης της Ευρωπαϋκής Κοινότητας και τις διατάξεις των σχετικών οδηγιών που αναφέρονται στο ίδιο σκεπτικό ή με άλλες συναφείς διατάξεις κοινοτικού δικαίου που αναφέρονται στην ελευθερία κίνησης προσώπων και υπηρεσιών καθώς και με την κοινοτική αρχή της ισότητας που απορρέει από το άρθρο 7 της Συνθήκης μια διάταξη εθνικού νόμου, η οποία υποχρεώνει τον εθνικό δικαστή - εκτός αν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι και ιδίως οικογενειακοί - να διατάξει την ισόβια απέλαση υπηκόου άλλου κράτους μέλους της Ευρωπαϋκής Κοινότητας για λόγους δημόσιας τάξης και ασφάλειας, που δικαιολογούνται από μόνο το γεγονός ότι ο υπήκοος του άλλου κράτους μέλους διέπραξε στη χώρα υποδοχής, όπου βρισκόταν νομίμως για τη λήψη τουριστικών υπηρεσιών, τα πλημμελήματα της προμήθειας ναρκωτικών ουσιών για δική του αποκλειστικώς χρήση και της χρήσης ναρκωτικών ουσιών, όταν αυτή η απέλαση συνεπάγεται νόμιμη αδυναμία του δράστη για την επάνοδό του στη χώρα - δυνάμενη να επιτραπεί μετά τριετία με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης κατά την κρίση του - για την άσκηση των προβλεπόμενων δραστηριοτήτων από τις παραπάνω διατάξεις κοινοτικού δικαίου και όταν για τον δράστη υπήκοο του κράτους της υποδοχής προβλέπεται η επιβολή της ίδιας ποινής φυλάκισης, όχι όμως και άλλου αναλόγου μέτρου, όπως ο περιορισμός της διαμονής του, που επιβάλλεται σε αυτόν μόνο αν επιβληθεί η κακουργηματική ποινή κάθειρξης, που προβλέπεται ιδίως για την εμπορία ναρκωτικών ουσιών και μόνον δυνητικά.

2) Αν, σε περίπτωση που συμβιβάζεται κατ' αρχήν με τις παραπάνω διατάξεις κοινοτικού δικαίου η απέλαση του υπηκόου άλλου κράτους μέλους από το κράτος υποδοχής, βάσει μιας τέτοιας εθνικής διάταξης (ανωτ. αρ. 1), που, σε σχέση με την απέλαση, δεν αφήνει στο δικαστήριο διακριτική ευχέρεια, άλλη από εκείνη των σπουδαίων λόγων, ιδίως οικογενειακών, που δικαιολογούν την παραμονή του στη χώρα υποδοχής, μπορεί ένα τέτοιο μέτρο να θεωρηθεί ότι προσκρούει στην κοινοτική αρχή της αναλογικότητας, είναι δηλαδή δυσανάλογο με την βαρύτητα των παραπάνω (αριθ. 1) πράξεών του, ενόψει του ότι αυτές έχουν κατά τον εθνικό νόμο το χαρακτήρα πλημμελήματος και τιμωρούνται όπως αναφέρεται στο σκεπτικό, η δε απέλαση που διατάσσει το εθνικό δικαστήριο προβλέπεται ισόβια με δυνητική εξουσία του Υπουργού Δικαιοσύνης να επιτρέψει, μετά την πάροδο τριετίας, την επάνοδο του δράστη που απελάθηκε στη χώρα υποδοχής.»

3 Προκαταρκτικώς θα ήθελα να παρατηρήσω ότι τα δύο ερωτήματα του αιτούντος δικαστηρίου αφορούν στην ουσία το ίδιο πρόβλημα: το ενδεχόμενο υπάρξεως παραβιάσεως της αρχής της «αναλογικότητας» - που αποτελεί το αντικείμενο του δεύτερου ερωτήματος - αποτελεί επίσης, όπως θα εκθέσω κατωτέρω, μια από τις παραμέτρους βάσει των οποίων πρέπει να εκτιμηθεί η νομιμότητα των εθνικών μέτρων απελάσεως κοινοτικών υπηκόων - η οποία αποτελεί το αντικείμενο του πρώτου ερωτήματος. Κατά συνέπεια, τα προδικαστικά ερωτήματα μπορούν να συνεξεταστούν.

Στη συνέχεια θα ήθελα να παρατηρήσω ότι η περίπτωση της D. Calfa εμπίπτει στο πεδίο της προστασίας την οποία εγγυάται το άρθρο 59 της Συνθήκης, και όχι, όπως εσφαλμένα αναφέρει το αιτούν δικαστήριο στην απόφαση περί παραπομπής, στο πεδίο των άρθρων 48 και 52 της Συνθήκης. Ο λόγος είναι ότι η ενδιαφερόμενη δεν παρέχει στην Ελλάδα εξαρτημένη εργασία ούτε προκύπτει από κανένα στοιχείο ότι ήθελε να ασκήσει το δικαίωμα εγκαταστάσεως που παρέχεται από το άρθρο 52. Η ενδιαφερόμενη, ως τουρίστας, πρέπει να θεωρηθεί μάλλον ως αποδέκτης υπηρεσιών και συνεπώς, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου (4), μπορεί να επικαλεστεί την προστασία του άρθρου 59 σχετικά με την είσοδό της και την παραμονή της στην ελληνική επικράτεια.

4 Πέραν των ανωτέρω, θα ήθελα να επισημάνω ότι το βασικό ζήτημα της παρούσας υποθέσεως αφορά την οριοθέτηση της έννοιας «δημόσια τάξη», την οποία επικαλείται η Ελληνική Κυβέρνηση ως λόγο απελάσεως της D. Calfa. Δεν πρέπει, πράγματι, να λησμονείται ότι, κατά το κοινοτικό δίκαιο, η ελευθερία ενός αποδέκτη υπηρεσιών να μεταβαίνει σε άλλο κράτος μέλος για να αποδέχεται τις υπηρεσίες μπορεί να υπόκειται σε περιορισμούς που να δικαιολογούνται, όπως αναφέρει κατά γράμμα το άρθρο 56 της Συνθήκης, από λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφαλείας και δημοσίας υγείας. Επί πλέον, η οδηγία 64/221/ΕΟΚ (5) προβλέπει ότι κατά των κοινοτικών υπηκόων μπορούν να λαμβάνοται μέτρα περιορισμού της ελευθερίας κυκλοφορίας και διαμονής, για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας.

Αυτές ακριβώς τις διατάξεις επικαλείται η Ελληνική Κυβέρνηση, ισχυριζόμενη ότι η επίμαχη εθνική ρύθμιση διαπνέεται από την πρόθεση καταπολεμήσεως του σοβαρού προβλήματος της καταναλώσεως και της εμπορίας ναρκωτικών και ότι συνεπώς δικαιολογείται ενόψει των προαναφερθέντων σκοπών δημοσίας τάξεως που επιδιώκονται με τη ρύθμιση αυτή.

5 Φρονώ ότι οι αμυντικοί ισχυρισμοί της Ελληνικής Κυβερνήσεως δεν πρέπει να γίνουν δεκτοί. Δεν υπάρχει βέβαια αμφιβολία ότι οι παρατεθείσες ανωτέρω κοινοτικές διατάξεις αναγνωρίζουν την αρμοδιότητα των κρατών μελών να περιορίζουν την κυκλοφορία και τη διαμονή των κοινοτικών υπηκόων για λόγους δημόσιας τάξης· ομοίως, είναι βέβαιο ότι η ποινική νομοθεσία που επιβάλλει την απαγόρευση καταναλώσεως ναρκωτικών ουσιών μπορεί να λεχθεί ότι διαπνέεται, τουλάχιστον αφηρημένα, από λόγους δημόσιας τάξης. Εντούτοις, όπως έχει ήδη διασαφηνίσει το Δικαστήριο, μολονότι «τα κράτη μέλη εξακολουθούν, κατ' ουσίαν, να είναι ελεύθερα να καθορίζουν, σύμφωνα με τις εθνικές τους ανάγκες, τις απαιτήσεις δημοσίας τάξεως», η έννοια αυτή δεν μπορεί «να καθορίζεται μονομερώς από κάθε κράτος μέλος, χωρίς τον έλεγχο των οργάνων της Κοινότητας» (6). Πρόκειται πράγματι για παρέκκλιση από τη θεμελιώδη αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας, παρέκκλιση συνεπώς που εφαρμόζεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, στις οποίες το απελαυνόμενο από την εθνική επικράτεια πρόσωπο συνιστά πράγματι ενεστώσα και αρκετά σοβαρή απειλή κατά ενός θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας (7). Από τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την εφαρμογή της οδηγίας 64/221 (8) προκύπτει επίσης ότι οι εθνικές αρχές, οσάκις απελαύνουν υπήκοο άλλου κράτους μέλους για λόγους δημόσιας τάξης, πρέπει να λαμβάνουν υπόψη συγκεκριμένα την ατομική κατάσταση του ενδιαφερομένου, ενώ δεν αρκεί ως αιτιολογία της αποφάσεως απελάσεως η ύπαρξη απλώς ποινικής καταδίκης σε βάρος του ενδιαφερομένου (9). Κατά συνέπεια, με τα μέτρα απελάσεως δεν επιτρέπεται να επιδιώκονται σκοποί «προλήψεως», δηλαδή η αποτροπή των λοιπών αλλοδαπών από τη διάπραξη ανάλογων εγκλημάτων (10), και τα μέτρα αυτά πρέπει οπωσδήποτε να ανταποκρίνονται στο κριτήριο της αναλογικότητας (11).

6 Το σύνολο των γενικών αρχών που έχει καθιερώσει το Δικαστήριο σχετικά με την έννοια «δημόσια τάξη» αποτελεί αποφασιστικής σημασίας ερμηνευτικό βοήθημα στην προκειμένη υπόθεση.

Πριν απ' όλα, νομίζω ότι η εθνική ρύθμιση που περιγράφεται στην απόφαση περί παραπομπής δημιουργεί απαγορευόμενη από τη Συνθήκη διάκριση μεταξύ αφενός των Ελλήνων υπηκόων και αφετέρου των υπηκόων των άλλων κρατών της Κοινότητας. Η διάκριση δεν συνίσταται στο ότι ο εθνικός νομοθέτης δεν έχει προβλέψει τη δυνατότητα απελάσεως των ημεδαπών: το Δικαστήριο έχει ήδη καταστήσει σαφές ότι οι ημεδαποί δεν μπορούν να απελαύνονται και ότι συνεπώς η κατάστασή τους δεν είναι απολύτως συγκρίσιμη προς την κατάσταση των υπηκόων των άλλων κρατών της Κοινότητας (12). Δεν υφίσταται δηλαδή απαγορευόμενη διάκριση, καθόσον η διαφορετική μεταχείριση την οποία προβλέπει η εθνική ρύθμιση δεν αφορά όμοιες καταστάσεις. Στην προκειμένη περίπτωση όμως η διάκριση πρέπει να εξεταστεί υπό διαφορετική οπτική γωνία: από την ανάλυση της ρυθμίσεως εκ μέρους του αιτούντος δικαστηρίου προκύπτει ότι για το έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών για προσωπική χρήση επιβάλλονται διαφορετικές κυρώσεις, ανάλογα με το αν το έγκλημα αυτό διαπράττεται από Έλληνα υπήκοο ή αλλοδαπό. Στην πρώτη περίπτωση προβλέπεται η δυνατότητα επιβολής ποινής φυλακίσεως, ενώ στη δεύτερη περίπτωση προστίθεται υποχρεωτικά στην ποινή φυλακίσεως και μια άλλη, παρεπόμενη, κύρωση, η οποία συνίσταται στην απέλαση από την εθνική επικράτεια. Μολονότι πράγματι οι ημεδαποί δεν είναι δυνατόν να απελαύνονται, παραμένει το γεγονός ότι στους ημεδαπούς δεν επιβάλλεται, όταν καταδικάζονται για κατοχή ναρκωτικών, κανενός είδους παρεπόμενη κύρωση. Με άλλα λόγια, μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί διάκριση το γεγονός ότι, μολονότι πρόκειται για το ίδιο έγκλημα, στους ημεδαπούς επιβάλλεται μόνο η κύρια ποινή, ενώ στους αλλοδαπούς η ποινή αυτή επιβάλλεται σωρευτικώς με μια παρεπόμενη κύρωση.

7 Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι η εθνική ρύθμιση που περιγράφεται στην απόφαση περί παραπομπής δεν έχει τα χαρακτηριστικά διακρίσεως, θα αντέβαινε οπωσδήποτε στην αρχή της αναλογικότητας, όπως την έχει ερμηνεύσει το Δικαστήριο, και μάλιστα σε σχέση ακριβώς με τη νομιμότητα των μέτρων απελάσεως που δικαιολογούνται από λόγους «δημόσιας τάξης». Συναφώς αρκεί να παρατεθεί ένα χωρίο της γνωστής αποφάσεως Adoui και Cornuaille (13), το οποίο νομίζω ότι έχει αποφασιστική σημασία εν προκειμένω: «Οι περιεχόμενες στα άρθρα 48 και 56 της Συνθήκης επιφυλάξεις επιτρέπουν στα κράτη μέλη τη λήψη ως προς τους υπηκόους άλλων κρατών μελών και για τους λόγους που αναφέρονται στις εν λόγω διατάξεις, ιδίως δε για λόγους οι οποίοι δικαιολογούνται από τη δημόσια τάξη, μέτρων που δεν δύνανται να εφαρμόσουν στους υπηκόους τους, υπό την έννοια ότι δεν έχουν την εξουσία να απομακρύνουν τους τελευταίους από το εθνικό έδαφος ή να τους απαγορεύσουν την είσοδο. Αν πρέπει, επομένως, να γίνει αποδεκτή αυτή η διαφορά μεταχειρίσεως, η οποία αναφέρεται στη φύση των μέτρων που δύνανται να ληφθούν, πρέπει, πάντως, να τονισθεί ότι, σε ένα κράτος μέλος, η αρμόδια προς λήψη των μέτρων αυτών αρχή δεν δύναται να στηρίξει την άσκηση των εξουσιών της στην εκτίμηση ορισμένης συμπεριφοράς, που θα είχε ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αυθαίρετης διακρίσεως εις βάρος υπηκόων άλλων κρατών μελών. Ενδείκνυται να τονιστεί εν προκειμένω ότι η προσφυγή εκ μέρους της εθνικής αρχής στην έννοια της δημοσίας τάξεως προϋποθέτει, όπως εδέχθη το Δικαστήριο με την απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 1977, 30/77, Bouchereau (Συλλογή 1977, σ. 617), την ύπαρξη "πραγματικής και αρκετά σοβαρής απειλής που θίγει θεμελιώδες συμφέρον της κοινωνίας". Αν και το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει στα κράτη μέλη μια ομοιόμορφη κλίμακα αξιών όσον αφορά την εκτίμηση της συμπεριφοράς που δύναται να θεωρηθεί ως αντίθετη προς τη δημόσια τάξη, πρέπει εντούτοις να αναγνωρισθεί ότι δεν δύναται να θεωρηθεί ορισμένη συμπεριφορά ως εμφανίζουσα επαρκή βαθμό σοβαρότητος, για να δικαιολογήσει περιορισμούς ως προς την αποδοχή ή τη διαμονή στο έδαφος ενός κράτους μέλους υπηκόου άλλου κράτους μέλους, στην περίπτωση κατά την οποία το πρώτο κράτος μέλος δεν λαμβάνει, σε σχέση με την ίδια συμπεριφορά και όταν αυτή επιδεικνύεται από τους ιδικούς του υπηκόους, κατασταλτικά ή άλλα πραγματικά και αποτελεσματικά μέτρα που αποβλέπουν στην καταπολέμηση της συμπεριφοράς αυτής.»

Συνεπώς, από την ανωτέρω νομολογία προκύπτει ότι πρέπει πάντοτε να γίνεται σύγκριση μεταξύ της μεταχειρίσεως που επιφυλάσσει η νομοθετική ρύθμιση αφενός στους ημεδαπούς και αφετέρου στους αλλοδαπούς που έχουν την ιθαγένεια άλλου κράτους μέλους. Ο λόγος είναι ότι η ατομική συμπεριφορά του αλλοδαπού συνιστά ενεστώσα και αρκετά σοβαρή απειλή για τα θεμελιώδη συμφέροντα του κράτους υποδοχής - ώστε να δικαιολογείται ενδεχομένως η λήψη μέτρου απελάσεως - μόνο όταν οι εθνικές αρχές λαμβάνουν, στις περιπτώσεις στις οποίες επιδεικνύεται ανάλογη συμπεριφορά εκ μέρους των ημεδαπών, μέτρα τα οποία μπορεί μεν να μην είναι ακριβώς τα ίδια, αλλά αποβλέπουν πράγματι στην πάταξη της συμπεριφοράς αυτής (14). Στην περίπτωσή μας πάντως είναι εύκολο να καταδειχθεί ότι η προϋπόθεση αυτή δεν πληρούται. Για το έγκλημα της απλής κατοχής ναρκωτικών ουσιών ο εθνικός νομοθέτης δεν προβλέπει - ούτε θα μπορούσε να προβλέπει, για τους λόγους που εξήγησα ανωτέρω - τη λήψη μέτρων απομακρύνσεως των ημεδαπών από την εθνική επικράτεια· το πρόβλημα όμως είναι ότι στην περίπτωση αυτή ο νομοθέτης αυτός δεν προβλέπει καν τη λήψη άλλων μέτρων από τα οποία να προκύπτει ότι η κατοχή και η κατανάλωση ναρκωτικών θεωρούνται από την εθνική έννομη τάξη μορφές συμπεριφοράς που δικαιολογούν ιδιαίτερα έντονες αντιδράσεις. Η επιβολή παρεπόμενων ποινών στους ημεδαπούς - συγκεκριμένα, η επιβολή της απαγορεύσεως διαμονής σε ορισμένους τόπους - προβλέπεται μόνο στην περίπτωση εμπορίας ναρκωτικών, δηλαδή σε περίπτωση διαπράξεως ενός πολύ βαρύτερου εγκλήματος απ' ό,τι η απλή κατοχή ναρκωτικών για προσωπική κατανάλωση. Στη δε περίπτωση της απλής κατοχής ναρκωτικών για προσωπική κατανάλωση δεν προβλέπεται η επιβολή καμιάς παρεπόμενης ποινής.

Κατά συνέπεια, φρονώ ότι τα μέτρα απελάσεως από την εθνική επικράτεια που είναι παρεμφερή προς τα περιγραφόμενα από το αιτούν δικαστήριο αντιβαίνουν προς το κοινοτικό δίκαιο. Δεν έχει σημασία αν τα μέτρα αυτά θα εξεταστούν από την άποψη της απαγορεύσεως των διακρίσεων ή της αρχής της αναλογικότητας. Το αποτέλεσμα και στις δύο περιπτώσεις είναι στην πράξη το ίδιο: πρόκειται πάντοτε για μέτρα που αντιβαίνουν προς τις αρχές που έχει καθιερώσει το Δικαστήριο σε σχέση με τα μέτρα περιορισμού του δικαιώματος κυκλοφορίας και διαμονής των κοινοτικών υπηκόων.

8 Θα ήθελα να προσθέσω ότι η εθνική ρύθμιση που παρατίθεται στην απόφαση περί παραπομπής είναι και από άλλες απόψεις ασυμβίβαστη με τη νομολογία του Δικαστηρίου. Αναφέρομαι ειδικότερα στο γεγονός ότι το μέτρο απελάσεως προβλέπεται ως αυτόματη σχεδόν συνέπεια της καταδικαστικής ποινικής αποφάσεως. Η υπό κρίση ρύθμιση προβλέπει δηλαδή ότι το δικαστήριο διατάσσει οπωσδήποτε την απέλαση του αλλοδαπού που έχει κοινοτική ιθαγένεια, εκτός εάν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι, ιδίως οικογενειακοί, που δικαιολογούν την επιλογή διαφορετικής λύσεως. Οι οικογενειακοί αυτοί λόγοι δημιουργούν συνεπώς μια ευχέρεια παρεκκλίσεως από τον γενικό κανόνα, ο οποίος είναι η απέλαση. Αυτή η ρύθμιση όμως είναι προφανώς αντίθετη προς το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας 64/221, κατά το οποίο «προηγούμενες ποινικές καταδίκες δεν δύνανται καθ' εαυτές να αιτιολογήσουν τη λήψη (...) μέτρων» απελάσεως από την εθνική επικράτεια. Με την απόφαση Bouchereau (15) το Δικαστήριο διασαφήνισε ότι η εν λόγω διάταξη έχει την έννοια ότι «απαιτεί από τις εθνικές αρχές να διατυπώσουν συγκεκριμένη εκτίμηση, υπό το πρίσμα των άρρηκτα συνεδεομένων προς τη διαφύλαξη της δημόσιας τάξης συμφερόντων, πράγμα που δεν συμπίπτει, κατ' ανάγκη, με τις εκτιμήσεις που απετέλεσαν τη βάση της ποινικής καταδίκης· από τα προηγούμενα προκύπτει ότι η ύπαρξη ποινικής καταδίκης δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη παρά μόνο κατά το μέτρο που από τις περιστάσεις που προκάλεσαν την καταδίκη αυτή προκύπτει η ύπαρξη προσωπικής συμπεριφοράς συνιστώσας ενεστώσα απειλή κατά της δημοσίας τάξεως· καίτοι, γενικά, η διαπίστωση τέτοιας απειλής [προϋποθέτει] ότι το εν λόγω άτομο έχει την τάση να συνεχίσει να συμπεριφέρεται κατά τον ίδιο τρόπο και στο μέλλον, είναι επίσης δυνατό η συμπεριφορά και μόνο κατά το παρελθόν να συνιστά παρόμοια απειλή για τη δημόσια τάξη».

Φρονώ όμως ότι η εθνική ρύθμιση που περιγράφεται στην απόφαση περί παραπομπής δεν ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις αυτές. Συγκεκριμένα, η ρύθμιση αυτή προβλέπει ότι η απέλαση του αλλοδαπού πρέπει να ακολουθεί την καταδικαστική ποινική απόφαση, σαν να επρόκειτο για «φυσικό αποτέλεσμα» της αποφάσεως αυτής, το οποίο μετριάζεται μόνο από τη δυνατότητα επικλήσεως οικογενειακών λόγων. Κατά την ανωτέρω παρατεθείσα νομολογία όμως, «η προσφυγή (...) στην έννοια της δημόσιας τάξης (...) προϋποθέτει, εν πάση περιπτώσει, την ύπαρξη, εκτός της διαταράξεως της κοινωνικής τάξης που συνεπάγεται κάθε παράβαση νόμου, πραγματικής και αρκούντως σοβαρής απειλής, θίγουσας θεμελιώδες συμφέρον της κοινωνίας»· η δε απειλή αυτή δεν μπορεί να συναχθεί αυτόματα από την ύπαρξη και μόνο καταδικαστικής αποφάσεως.

9 Από τις ανωτέρω σκέψεις καταλήγω στο συμπέρασμα ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις επικλήσεως λόγων δημόσιας τάξης ως λόγων δικαιολογούντων τη λήψη μέτρου απελάσεως, όπως αυτό που περιγράφει το αιτούν δικαστήριο. Θα ήθελα δε να προσθέσω ότι το συμπέρασμα αυτό δεν εξαρτάται από το αν το μέτρο αυτό ισχύει στο διηνεκές ή έχει περιορισμένη χρονική ισχύ. Στην πρώτη βέβαια περίπτωση, το ασυμβίβαστο της εθνικής νομοθεσίας θα προέκυπτε όχι μόνο από τους ανωτέρω εκτεθέντες λόγους, αλλά και από άλλους, που θα είχαν σχέση με την προφανή δυσαναλογία ενός μέτρου ισόβιας απομακρύνσεως από την εθνική επικράτεια (16). Φρονώ πάντως ότι το ζήτημα αν το επίμαχο στην κύρια δίκη μέτρο συμβιβάζεται με το κοινοτικό δίκαιο δεν εξαρτάται από τα διαχρονικά αποτελέσματα του εν λόγω μέτρου. Ακόμη και αν θεωρηθεί δηλαδή ότι η D. Calfa μπορεί να επιστρέψει στην Ελλάδα μετά την παρέλευση τριετίας και κατόπιν άδειας του αρμόδιου υπουργού, παραμένει το γεγονός ότι το μέτρο απελάσεως λαμβάνεται σε σχέση με μια ποινικώς κολάσιμη συμπεριφορά, η οποία, οσάκις επιδεικνύεται από Έλληνα υπήκοο, δεν τιμωρείται με ανάλογη αυστηρότητα. Τούτο αποτελεί, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, διάκριση απαγορευόμενη από τη Συνθήκη ή, εν πάση περιπτώσει, δυσανάλογο μέτρο, διότι επιβάλλει στους υπηκόους των κρατών μελών της Κοινότητας κυρώσεις που δεν είναι ούτε οι ενδεδειγμένες ούτε ανάλογες προς τη βαρύτητα της διαπραχθείσας παραβάσεως, όπως μάλιστα αξιολογείται η βαρύτητα αυτή από τον ίδιο τον εθνικό νομοθέτη.

Με άλλα λόγια, η απέλαση που διατάσσεται σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία δεν απορρέει από συγκεκριμένη αξιολόγηση της συμπεριφοράς του καταδικασθέντος, αλλά φαίνεται να εξυπηρετεί σκοπούς αποτροπής έναντι των άλλων κοινοτικών υπηκόων· οι σκοποί όμως αυτοί έχουν επικριθεί σαφέστατα από το Δικαστήριο σε άλλες υποθέσεις (17).

10 Καταλήγοντας, θα ήθελα να διατυπώσω μια τελευταία παρατήρηση σχετικά με τη σημασία που ενδέχεται να έχει στην προκειμένη υπόθεση η αρχή περί ευρωπαϋκής ιθαγένειας, την οποία καθιέρωσε το άρθρο 8 Α και στην οποία αναφέρεται το αιτούν δικαστήριο με την απόφαση περί παραπομπής. Στην υπόθεση Martinez Sala (18) είχα την ευκαιρία να αναλύσω τη σημασία αυτού του νέου και θεμελιώδους θεσμού. Δεν νομίζω όμως ότι ο θεσμός αυτός έχει σημασία στην προκειμένη υπόθεση, αφού η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου που παρέθεσα ανωτέρω δίδει πλήρεις απαντήσεις στα προδικαστικά ερώτηματα του αιτούντος δικαστηρίου. Συγκεκριμένα, η D. Calfa προστατεύεται επαρκώς αφενός λόγω της ιδιότητάς της ως αποδέκτη υπηρεσιών, αφετέρου δε βάσει των διατάξεων της οδηγίας 64/221. Κατά συνέπεια, νομίζω ότι είναι περιττό να τεθεί το ζήτημα της επιπλέον προστασίας που απορρέει από την ιθαγένεια της Ενώσεως.

Πρόταση

11 Κατόπιν των ανωτέρω παρατηρήσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει την εξής απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα του Αρείου Πάγου:

«Τα άρθρα 59 και 56 της Συνθήκης ΕΚ, καθώς και το άρθρο 3 της οδηγίας 64/221/ΕΟΚ, της 25ης Φεβρουαρίου 1964, περί του συντονισμού των ειδικών μέτρων για τη διακίνηση και τη διαμονή αλλοδαπών, έχουν την έννοια ότι αντιβαίνει προς αυτά η διάταξη του εσωτερικού δικαίου που επιβάλλει στον δικαστή την υποχρέωση να διατάσσει την ισόβια απέλαση υπηκόου άλλου κράτους μέλους για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας, απλώς και μόνον επειδή ο εν λόγω υπήκοος διέπραξε εντός του κράτους υποδοχής, όπου βρισκόταν ως τουρίστας, το έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών ουσιών για προσωπική χρήση, εφόσον στους υπηκόους του κράτους υποδοχής που διαπράττουν το ίδιο έγκλημα δεν επιβάλλεται καμία κύρωση ανάλογης βαρύτητας.»

(1) - Κατά την απόφαση περί παραπομπής, η απέλαση διατάχθηκε βάσει του άρθρου 17, παράγραφος 2, του νόμου 1729/1987, το οποίο ορίζει ότι «για αλλοδαπούς ενήλικους ή ανήλικους που καταδικάζονται για παράβαση του νόμου αυτού, το δικαστήριο διατάσσει την ισόβια απέλασή τους από τη χώρα, εκτός εάν συντρέχουν σπουδαίοι λόγοι, ιδίως οικογενειακοί, που δικαιολογούν την παραμονή στη χώρα (...)».

(2) - Κατά το άρθρο 74 του Ποινικού Κώδικα, οι απελαθέντες αλλοδαποί μπορούν να επιστρέψουν στη χώρα μόνο μετά την πάροδο τριετίας από της απελάσεως και εφόσον ο Υπουργός Δικαιοσύνης επιτρέψει την επιστροφή τους.

(3) - Το αιτούν δικαστήριο παραθέτει συναφώς το άρθρο 17, παράγραφος 1, του νόμου 1729/1987, το οποίο ορίζει ότι η παρεπόμενη αυτή κύρωση επιβάλλεται στους Έλληνες υπηκόους μόνο στην περίπτωση καταδίκης σε ποινή καθείρξεως πέντε τουλάχιστον ετών.

(4) - Βλ. αποφάσεις της 31ης Ιανουαρίου 1984, 286/82 και 26/83, Luisi και Carbone (Συλλογή 1984, σ. 377, σκέψη 10), και της 2ας Φεβρουαρίου 1989, 186/87, Cowan (Συλλογή 1989, σ. 195, σκέψη 55).

(5) - Οδηγία 64/221/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Φεβρουαρίου 1964, περί του συντονισμού των ειδικών μέτρων για τη διακίνηση και τη διαμονή αλλοδαπών, τα οποία δικαιολογούνται από λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφαλείας ή δημοσίας υγείας (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/001, σ. 16). Στην προκειμένη υπόθεση σημασία έχουν, ειδικότερα, οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 3, οι οποίες ορίζουν τα εξής:

«1. Τα μέτρα δημοσίας τάξεως ή δημοσίας ασφαλείας πρέπει να βασίζονται αποκλειστικά στην προσωπική συμπεριφορά του ατόμου που αφορούν.

2. Προηγούμενες ποινικές καταδίκες δεν δύνανται καθ' εαυτές να αιτιολογήσουν την λήψη παρόμοιων μέτρων (...)».

(6) - Βλ. απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 1975, 36/75, Rutili (Συλλογή τόμος 1975, σ. 367, σκέψεις 26 και 27).

(7) - Βλ. απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 1977, 30/77 Bouchereau (Συλλογή τόμος 1977, σ. 617, σκέψη 35).

(8) - Βλ. ειδικότερα το άρθρο 3 της εν λόγω οδηγίας, του οποίου το άμεσο αποτέλεσμα αναγνωρίστηκε από το Δικαστήριο με την απόφαση της 4ης Δεκεμβρίου 1974, 41/74, Van Duyn (Συλλογή τόμος 1974, σ. 537, σκέψεις 6 και 7).

(9) - Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Bouchereau, σκέψη 28.

(10) - Βλ. απόφαση της 26ης Φεβρουαρίου 1975, 67/74, Bonsignore (Συλλογή τόμος 1975, σ. 111, σκέψη 7).

(11) - Βλ. απόφαση της 7ης Ιουλίου 1976, 118/75, Watson και Belmann (Συλλογή τόμος 1976, σ. 425, σκέψη 21).

(12) - Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Van Duyn, σκέψεις 22 και 23, και απόφαση της 18ης Μαου 1982, 115/81 και 116/81, Adoui και Cornuaille (Συλλογή 1982, σ. 1665, σκέψη 7).

(13) - Όπ.π., σκέψεις 7 και 8 (η υπογράμμιση δική μου).

(14) - Επί του σημείου αυτού βλ. τις προτάσεις που ανέπτυξα στις 23 Σεπτεμβρίου 1997 στην εκκρεμή ακόμη υπόθεση C-171/96 και με τις οποίες τόνισα ότι η ίση μεταχείριση εξασφαλίζεται ακριβώς με την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας (σημείο 49).

(15) - Όπ.π., σκέψεις 27, 28 και 29.

(16) - Βλ. συναφώς την απόφαση της 17ης Ιουνίου 1997, C-65/95 και C-111/95, Shingara και Radiom (Συλλογή 1997, σ. Ι-3343).

(17) - Βλ. προπαρατεθείσα απόφαση Bonsignore, σκέψη 7.

(18) - Υπόθεση C-85/96 (εκκρεμής).