Κοινες προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Fennelly της 15ης Ιουνίου 2000. - Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας κατά Ευρωπαϊκού Κοινοßουλίου και Συμßούλιο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. - Οδηγία 98/43/ΕΚ - Διαφήμιση και χορηγία υπέρ των προϊόντων καπνού - Νομική ßάση - Άρθρο 100 Α της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 95 ΕΚ). - Υπόθεση C-376/98. - The Queen κατά Secretary of State for Health κ.λπ., ex parte Imperial Tobacco Ltd και λοιπών. - Αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως: High Court of Justice (England & Wales), Queen's Bench Division (Crown Office) - Ηνωμένο Βασίλειο. - Οδηγία 98/43/ΕΚ - Διαφήμιση και χορηγία υπέρ των προϊόντων καπνού - Κύρος. - Υπόθεση C-74/99.



Συλλογή της Νομολογίας του Δικαστηρίου 2000 σελίδα I-08419



Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

Ι - Εισαγωγή

1 Aμφότερες οι υπό κρίση υποθέσεις αφορούν το κύρος της οδηγίας 98/43/ΕΚ του Ευρωπαϋκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 6ης Ιουλίου 1998, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών όσον αφορά τη διαφήμιση και τη χορηγία υπέρ των προϋόντων καπνού (1) (στο εξής: οδηγία ή οδηγία περί διαφημίσεως). Στην πρώτη υπόθεση (στο εξής: υπόθεση C-376/98), η Γερμανία άσκησε προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της οδηγίας περί διαφημίσεως δυνάμει του άρθρου 173 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 230 ΕΚ). Στη δεύτερη υπόθεση (στο εξής: υπόθεση C-74/99 ή Imperial Tobacco), ορισμένες εταιρίες παραγωγής προϋόντων καπνού κίνησαν δίκη στο Ηνωμένο Βασίλειο ενώπιον του High Court of Justice, Queen's Bench Division (Crown Office) (στο εξής: εθνικό δικαστήριο). Ζητούν τον δικαστικό έλεγχο της νομιμότητας, μεταξύ άλλων, της προθέσεως και/ή της υποχρεώσεως της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου να εφαρμόσει τις επιταγές της οδηγίας. Το εθνικό δικαστήριο έκρινε ότι οι λόγοι ακυρότητας που προέβαλαν οι αιτούσες μπορεί να ευσταθούν και αποφάσισε να υποβάλει ερώτημα στο Δικαστήριο των Ευρωπαϋκών Κοινοτήτων.

2 Όπως παρατήρησε το εθνικό δικαστήριο, το ερώτημά του και οι λόγοι ακυρότητας που προβλήθηκαν στην υπόθεση C-376/98 αλληλεπικαλύπτονται σε μεγάλο βαθμό (αλλά όχι πλήρως). Με το ερώτημά του εκτίθενται συνοπτικά οι λόγοι ακυρότητας που προέβαλαν οι αιτούντες:

«Είναι η οδηγία 98/43 του Συμβουλίου άκυρη εν όλω ή εν μέρει διότι:

α) τα άρθρα 57, παράγραφος 2, 66 και 100 A δεν συνιστούν κατάλληλη νομική βάση,

β) συνιστά προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος της ελευθερίας εκφράσεως,

γ) συνιστά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας,

δ) συνιστά παραβίαση της αρχής της επικουρικότητας,

ε) συνιστά παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως,

στ) συνιστά παράβαση του άρθρου 222 της Συνθήκης ΕΚ και/ή προσβολή του θεμελιώδους δικαιώματος κυριότητας;»

Ένας επιπλέον ισχυρισμός στην υπόθεση C-376/98 συνίσταται στο ότι η οδηγία περί διαφημίσεως αντιβαίνει στο άρθρο 30 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 28 ΕΚ).

3 Το ζήτημα της αρμοδιότητας ή της νομικής βάσεως είναι το πιο σημαντικό στις υπό κρίση υποθέσεις. Η αμφισβήτηση του κύρους της οδηγίας λόγω μη τηρήσεως της αρχής της αναλογικότητας ή της αρχής της επικουρικότητας, λόγω μη τηρήσεως της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως ή λόγω προσβολής θεμελιωδών δικαιωμάτων πρέπει να εξετασθεί επικουρικώς, δηλαδή μόνον εφόσον το Δικαστήριο καταλήξει ότι η επιλεγείσα νομική βάση ήταν η προσήκουσα για την οδηγία.

4 Κατά την οδηγία περί διαφημίσεως, η νομική της βάση αφορά την εσωτερική αγορά. Η αρμοδιότητα της Κοινότητας ως προς την εσωτερική αγορά δεν περιορίζεται, εκ προοιμίου, από κανέναν τομέα αποκλειστικής εξουσίας των κρατών μελών. Αποτελεί οριζόντια αρμοδιότητα, η άσκηση της οποίας αποκλείει την εθνική κανονιστική αρμοδιότητα στον οικείο τομέα. Ο δικαστικός έλεγχος της νομιμότητας της ασκήσεως της αρμοδιότητας αυτής είναι λεπτό και περίπλοκο ζήτημα. Αφενός, υπερβολικά περιορισμένος δικαστικός έλεγχος νομιμότητας μπορεί να παράσχει στα κοινοτικά όργανα, στην ουσία, γενική ή απεριόριστη νομοθετική εξουσία, αντιθέτως προς την αρχή ότι η Κοινότητα απολαύει μόνον των περιορισμένων αρμοδιοτήτων, όσον εκτεταμένες και αν είναι αυτές, τις οποίες της έχει απονείμει η Συνθήκη προς επίτευξη συγκεκριμένων σκοπών. Τούτο θα παρείχε στην Κοινότητα τη δυνατότητα να σφετεριστεί ανεπίτρεπτα τις εξουσίες των κρατών μελών. Από την άλλη πλευρά, το Δικαστήριο δεν μπορεί, κατ' αρχήν, να περιορίσει την εκ μέρους του κοινοτικού νομοθέτη νόμιμη άσκηση του καθήκοντός του να αίρει τα εμπόδια και τις στρεβλώσεις στο εμπόριο των αγαθών και των υπηρεσιών. Έργο του Δικαστηρίου, ως θεματοφύλακα της εμπιστοσύνης των κοινοτικών οργάνων, των κρατών μελών και των πολιτών της Ενώσεως, είναι να ασκεί αυτό το δύσκολο καθήκον της διατηρήσεως της θεσμικής κατανομής των εξουσιών μεταξύ της Κοινότητας και των κρατών μελών βάσει αντικειμενικών κριτηρίων.

ΙΙ - Νομικό και ιστορικό πλαίσιο

i) Σχετικές διατάξεις της Συνθήκης

5 Η διαμάχη για τη νομική βάση της οδηγίας περί διαφημίσεως αφορά περιορισμένο αριθμό διατάξεων της Συνθήκης. Οι διατάξεις αυτές αφορούν κυρίως την εσωτερική αγορά και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών.

6 Το άρθρο 57, παράγραφος 2, της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 47, παράγραφος 2, ΕΚ), σε συνδυασμό με το άρθρο 66 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 55 ΕΚ), ορίζει ότι το Συμβούλιο, αποφασίζοντας με τη διαδικασία του άρθρου 189 Β της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 251 ΕΚ, κοινώς γνωστή ως διαδικασία συναποφάσεως), «εκδίδει (...) οδηγίες για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών που αφορούν την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων», περιλαμβανομένης της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (2).

7 Το άρθρο 100 Α της Συνθήκης ΕΚ κατέστη, κατόπιν τροποποιήσεως, το άρθρο 95 ΕΚ. Κατά παρέκκλιση από το άρθρο 100 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 94 ΕΚ) και εκτός αν η Συνθήκη ορίζει άλλως, το άρθρο 100 Α, παράγραφος 1, προβλέπει ότι το Συμβούλιο, αποφασίζοντας με την ίδια διαδικασία και μετά από διαβούλευση με την Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή, προκειμένου να πραγματοποιηθούν οι στόχοι του άρθρου 7 Α της Συνθήκης (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 14 ΕΚ), «εκδίδει τα μέτρα σχετικά με την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών που έχουν ως αντικείμενο την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς».

8 Το άρθρο 100 Α, παράγραφος 3, της Συνθήκης ορίζει ότι η Επιτροπή, «στις προτάσεις της που προβλέπει η παράγραφος 1 στους τομείς της υγείας, της ασφάλειας, της προστασίας του περιβάλλοντος και της προστασίας των καταναλωτών, βασίζεται σε υψηλό επίπεδο προστασίας» (3). Το άρθρο 100 Α, παράγραφος 4, επιτρέπει στα κράτη μέλη, αφού το Συμβούλιο εγκρίνει μέτρα εναρμονίσεως με ειδική πλειοψηφία, να εφαρμόζουν εθνικές διατάξεις που δικαιολογούνται ιδίως από σοβαρές ανάγκες τις οποίες αναφέρει το άρθρο 36 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 30 ΕΚ), υπό την επιφύλαξη της επιβεβαιώσεως εκ μέρους της Επιτροπής και μιας ειδικής ταχείας διαδικασίας υποβολής κάθε αιτιάσεως στην κρίση του Δικαστηρίου.

9 Οι προσφεύγουσες τόνισαν ιδιαιτέρως το άρθρο 129 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 152 ΕΚ). Το άρθρο 129, παράγραφος 1, ορίζει ότι «η Κοινότητα συμβάλλει στην εξασφάλιση υψηλού επιπέδου προστασίας της υγείας του ανθρώπου, ενθαρρύνοντας τη συνεργασία μεταξύ των κρατών μελών και, αν αυτό απαιτείται, υποστηρίζοντας τη δράση τους» και ότι «οι απαιτήσεις στον τομέα της υγείας αποτελούν συνιστώσα των άλλων πολιτικών της Κοινότητας». Το άρθρο 129, παράγραφος 4, ορίζει ότι το Συμβούλιο συμβάλλει στην υλοποίηση των στόχων του άρθρου αυτού, ενεργώντας σύμφωνα με τη διαδικασία της συναποφάσεως και μετά από διαβούλευση με την Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή και την Επιτροπή των Περιφερειών, με τη θέσπιση δράσεων ενθαρρύνσεως, χωρίς να εναρμονίζει τις νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις των κρατών μελών. Το Συμβούλίο μπορεί επίσης να διατυπώνει συστάσεις.

ii) Λοιπή νομοθεσία

10 Είναι χρήσιμο να αναφερθώ σε κάποια σχετική, προϋφιστάμενη νομοθεσία προκειμένου να εκτιμηθεί η νομιμότητα της οδηγίας περί διαφημίσεως. Πριν από τη έκδοση της οδηγίας αυτής, η Κοινότητα είχε ήδη θεσπίσει ορισμένες νομοθετικές διατάξεις όσον αφορά την εμπορία των προϋόντων καπνού βάσει είτε του άρθρου 100 Α της Συνθήκης είτε του άρθρου 57, παράγραφος 2, της Συνθήκης, σε συνδυασμό με το άρθρο 66. Η πιο σημαντική διάταξη είναι το άρθρο 13 της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 3ης Οκτωβρίου 1989, για τον συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την άσκηση τηλεοπτικών δραστηριοτήτων (4). Στο πλαίσιο της παρούσας αναλύσεως αρκεί η υπόμνηση ότι το άρθρο αυτό προβλέπει την απαγόρευση κάθε μορφής τηλεοπτικής διαφημίσεως και τηλεαγοράς τσιγάρων και άλλων προϋόντων καπνού. Το άρθρο 2α, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ ορίζει ότι «τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν την ελευθερία λήψεως και δεν εμποδίζουν την αναμετάδοση στο έδαφός τους των τηλεοπτικών εκπομπών που προέρχονται από άλλα κράτη μέλη, για λόγους που εμπίπτουν σε τομείς τους οποίους συντονίζει η παρούσα οδηγία».

11 Η οδηγία 89/622/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 13ης Νοεμβρίου 1989, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με τη σήμανση των προϋόντων καπνού καθώς και με την απαγόρευση ορισμένων καπνών που λαμβάνονται από το στόμα (5), επιβάλλει την αναγραφή σε όλα τα πακέτα τσιγάρων της περιεκτικότητάς τους σε πίσσα και νικοτίνη (6) καθώς και τόσο μιας γενικής όσο και μιας ειδικής προειδοποιήσεως σχετικής με την υγεία (7). Τα κράτη μέλη δεν μπορούν, για λόγους που αφορούν τη σήμανση, να περιορίζουν το εμπόριο των προϋόντων που πληρούν τους όρους της οδηγίας (8). Ομοίως, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να περιορίζουν το εμπόριο των προϋόντων που πληρούν τους όρους της οδηγίας 90/239/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Μαου 1990, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με τη μέγιστη περιεκτικότητα των τσιγάρων σε πίσσα (9) «για (...) λόγους σχετικούς με την ελάττωση της περιεκτικότητας των τσιγάρων σε πίσσα» (10). Αμφότερες οι οδηγίες 89/662/ΕΟΚ και 90/239/ΕΟΚ εκδόθηκαν από το Συμβούλιο των Υπουργών Υγείας.

12 Η Κοινότητα έχει ρυθμίσει νομοθετικώς και άλλες πτυχές της διαφημίσεως. Επί παραδείγματι, η οδηγία 84/450/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 10ης Σεπτεμβρίου 1984, για την παραπλανητική και τη συγκριτική διαφήμιση (11), καθιερώνει τα ελάχιστα και αντικειμενικά κριτήρια για την εκτίμηση του αν η διαφήμιση είναι παραπλανητική (12) και προσδιορίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες επιτρέπεται η συγκριτική διαφήμιση (13). Η δεύτερη αιτιολογική σκέψη της τροποποιητικής οδηγίας 97/55/ΕΚ επισημαίνει ότι «η διαφήμιση συνιστά σημαντικότατο μέσο για την εμπορική διάθεση σε ολόκληρη την Κοινότητα κάθε αγαθού και υπηρεσίας».

13 Η οδηγία 92/28/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 1992, για τη διαφήμιση των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπους (14), προβλέπει ορισμένες προϋποθέσεις για τη διαφήμιση τέτοιων προϋόντων. Επί παραδείγματι, στα μέσα μαζικής ενημερώσεως που απευθύνονται στο ευρύ κοινό, απαγορεύει τη χρήση ορισμένου υλικού ή τις αναφορές σε ορισμένες θεραπευτικές ενδείξεις και απαγορεύει τη διαφήμιση ορισμένων προϋόντων.

iii) Το ιστορικό της εκδόσεως της οδηγίας περί διαφημίσεως

14 Η Επιτροπή αναφέρθηκε για πρώτη φορά στο ενδεχόμενο της ρυθμίσεως της διαφημίσεως των προϋόντων καπνού σε κοινοτικό επίπεδο το 1984 σε μια ανακοίνωση προς το Ευρωπαϋκό Συμβούλιο σχετική με τη συνεργασία σε θέματα υγείας. Το πρώτο πρόγραμμα «η Ευρώπη κατά του καρκίνου» εγκρίθηκε με ψήφισμα του Συμβουλίου και των αντιπροσώπων των κυβερνήσεων των κρατών μελών συνελθόντων στα πλαίσια του Συμβουλίου, της 7ης Ιουλίου 1986 (15), με το οποίο ζητήθηκε να εξετασθούν οι τρόποι μειώσεως της καταναλώσεως του καπνού, όπως είναι η κοινοτική δράση όσον αφορά τη διαφήμιση και τη χορηγία, στο πλαίσιο της συνεργασίας σε ζητήματα υγείας. Η Επιτροπή ανταποκρίθηκε με ένα πρόγραμμα δράσεως για την περίοδο 1987-1989. Η Επιτροπή αρχικώς υπέβαλε μια πρόταση, βασιζόμενη στο άρθρο 100 Α της Συνθήκης, για την έδοση οδηγίας του Συμβουλίου περί προσεγγίσεως των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με τη διαφήμιση προϋόντων καπνού μέσω του τύπου και με αφίσες (16) (στο εξής: πρώτη πρόταση οδηγίας).

15 Η πρώτη πρόταση οδηγίας εξέθετε στο προοίμιό της ότι η διαφήμιση μέσω του τύπου και με αφίσες υπερβαίνει τα σύνορα των κρατών μελών και ότι οι διαφορές μεταξύ των εθνικών κανόνων που αφορούν τη διαφήμιση των προϋόντων καπνού μπορούν να δημιουργήσουν εμπόδια στο εμπόριο και να στρεβλώσουν τον ανταγωνισμό. Οι αναγκαίοι εναρμονισμένοι κανόνες πρέπει να λαμβάνουν δεόντως υπόψη την προστασία της υγείας των ατόμων και ιδίως των νέων. Οι αιτιολογικές σκέψεις αναφέρονταν επίσης στο πρόγραμμα «η Ευρώπη κατά του καρκίνου». Η πρώτη πρόταση οδηγίας απαιτούσε οι διαφημίσεις τσιγάρων και άλλων προϋόντων καπνού μέσω του τύπου και με αφίσες να φέρουν προειδοποιήσεις σχετικές με την υγεία (17). Περιόριζε επίσης το περιεχόμενο των διαφημίσεων σε πληροφορίες σχετικές με το προϋόν και σε παρουσίαση της συσκευασίας του, ενώ απαγόρευε τις αναφορές σε σήμα, έμβλημα, σύμβολο ή άλλο διακριτικό στοιχείο που χρησιμοποιείται κυρίως για προϋόντα καπνού σε περίπτωση διαφημίσεων που δεν αναφέρουν άμεσα το προϋόν καπνού (18). Στα έντυπα που απευθύνονται κυρίως σε άτομα κάτω των 18 ετών απαγορευόταν κάθε μορφής διαφήμιση προϋόντων καπνού (19). Το άρθρο 5 της πρώτης προτάσεως οδηγίας δεν επέτρεπε στα κράτη μέλη να χρησιμοποιούν τη διαφήμιση προϋόντων καπνού ως λόγο για να απαγορεύουν ή να περιορίζουν την εμπορία εντύπων ή την ανάρτηση αφισών που ήσαν σύμφωνες με την οδηγία.

16 Σύμφωνα με τη διαδικασία συναποφάσεως, το Ευρωπαϋκό Κοινοβούλιο ενέκρινε την πρώτη πρόταση οδηγίας της 14ης Μαρτίου 1990, υπό την επιφύλαξη τροποποιήσεων με σκοπό την πλήρη απαγόρευση της διαφημίσεως των προϋόντων καπνού για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας (20). Η Επιτροπή θεώρησε ότι μια πλήρης απαγόρευση ήταν πρόωρη από πλευράς του τότε σταδίου εξελίξεως της εθνικής νομοθεσίας, αλλά τροποποίησε την πρότασή της ώστε να καταστήσει σαφές ότι εναρμόνιζε μόνον τις κανονιστικές διατάξεις εκείνων των κρατών μελών που επέτρεπαν τη διαφήμιση των προϋόντων καπνού (21). Προσέθεσε επίσης τρεις αιτιολογικές σκέψεις εφιστώσες την προσοχή στους σχετικούς με την προστασία της υγείας σκοπούς των κρατών μελών και στο γεγονός ότι οι νέοι είναι ευάλωτοι στη διαφήμιση.

17 Αυτό το τροποποιημένο κείμενο της πρώτης προτάσεως οδηγίας συζητήθηκε στο πλαίσιο της Επιτροπής των Μονίμων Αντιπροσώπων (Coreper) υπό τον τίτλο «Καταπολέμηση του καρκίνου», αλλά δεν επιτεύχθηκε συμφωνία ούτε εκεί ούτε στο πλαίσιο της ομάδας εργασίας «Υγεία» του Συμβουλίου. Η Επιτροπή απέσυρε το κείμενο αυτό και υπέβαλε μια τροποποιημένη πρόταση οδηγίας του Συμβουλίου σχετικά με τη διαφήμιση των προϋόντων καπνού (στο εξής: δεύτερη πρόταση οδηγίας) στις 17 Μαου 1991 (22). Η πρόταση αυτή εξέθετε για πρώτη φορά την αλληλεξάρτηση μεταξύ των διαφόρων μορφών διαφημίσεως και το γεγονός ότι η κατανάλωση προϋόντων καπνού αποτελεί σημαντικό παράγοντα θνησιμότητας στην Κοινότητα. Η δεύτερη πρόταση οδηγίας απαγόρευε κάθε μορφή διαφημίσεως προϋόντων καπνού, τη διαφήμιση σε άλλους τομείς δια της χρήσεως σήματος το οποίο έχει κυρίως συνδεθεί με προϋόν καπνού, τη χρήση άλλων σημάτων για νέα προϋόντα καπνού και κάθε δωρεάν διανομή προϋόντων καπνού (23). Τα κράτη μέλη μπορούσαν να επιτρέπουν τη διαφήμιση στο εσωτερικό των καταστημάτων πωλήσεως προϋόντων καπνού (24), αλλά η δεύτερη πρόταση οδηγίας δεν απέκλειε τη λήψη αυστηροτέρων μέτρων από τα κράτη μέλη για λόγους προστασίας της υγείας (25). Παρά το γεγονός ότι πολλά μέρη εξέφρασαν αμφιβολίες συναφώς (26), το Ευρωπαϋκό Κοινοβούλιο απέρριψε μια πρόταση τροποποιήσεως της νομικής βάσεως της προτάσεως οδηγίας, ώστε αντί του άρθρου 100 Α να χρησιμοποιηθεί το άρθρο 235 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 308 ΕΚ), και ενέκρινε στις 11 Φεβρουαρίου 1992 ένα ψήφισμα νομοθετικού περιεχομένου με το οποίο πρότεινε, μεταξύ άλλων, να περιληφθεί μια νέα αιτιολογική σκέψη δικαιολογούσα την απαγόρευση της διαφημίσεως για λόγους προστασίας της υγείας. Οι Επίτροποι απασχολήσεως, εργασιακών σχέσεων και κοινωνικών υποθέσεων (περιλαμβανομένης της υγείας) που είχαν επιφορτισθεί με τη πρόταση προέβησαν σε ορισμένες ομιλίες και δηλώσεις με τις οποίες τόνιζαν τη σπουδαιότητά της προς όφελος της δημόσιας υγείας (27).

18 Το Συμβούλιο εξέδωσε ψήφισμα στις 26 Νοεμβρίου 1996 για τη μείωση του καπνίσματος στην Ευρωπαϋκή Κοινότητα (28), με το οποίο έκρινε ότι ήταν «αναγκαίο να αξιολογηθούν οι επιπτώσεις που έχουν στην κατανάλωση καπνού αφενός μεν τα μέτρα για την προώθηση του καπνίσματος και οι λοιπές διαφημιστικές δραστηριότητες και αφετέρου οι παρεμβάσεις και τα μέτρα για τη μείωση του καπνίσματος» και κάλεσε την Επιτροπή «να μελετήσει τις καλύτερες πρακτικές που εφαρμόζονται στα κράτη μέλη για τη μείωση της συνήθειας του καπνίσματος και την αξιολόγηση του αντικτύπου της».

19 Το Συμβούλιο εν τέλει υιοθέτησε επίσημη κοινή θέση επί της δεύτερης προτάσεως οδηγίας στις 12 Φεβρουαρίου 1998 (29), βάσει ενός αναθεωρημένου σχεδίου που υπέβαλε η Επιτροπή στις 11 Δεκεμβρίου 1997 (30). Η κοινή θέση αυτή προσέθεσε τα άρθρα 57, παράγραφος 2, και 66 της Συνθήκης στο άρθρο 100 Α ως νομική βάση και περιείχε ορισμένες αιτιολογικές σκέψεις οι οποίες είχαν ως σκοπό να εκφράσουν τη μεταβολή των όρων της προτεινομένης απαγορεύσεως όσον αφορά την έμμεση διαφήμιση, το κάπως ευρύτερο πεδίο της εξαιρέσεως για τη διαφήμιση στα σημεία πωλήσεως και την εφαρμογή της στην επαγγελματική επικοινωνία και την επέκταση της απαγορεύσεως στη χορηγία εκδηλώσεων ή δραστηριοτήτων (31). Προσέθεσε επίσης αιτιολογικές σκέψεις αφορώσες τα άλλα μέτρα στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς τα οποία άπτονται είτε της διαφημίσεως είτε των προϋόντων καπνού (δηλαδή τις οδηγίες 89/622/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκε, 90/239/ΕΟΚ και 92/28/ΕΟΚ). Κυρίως, τουλάχιστον κατά την άποψη βαλλόντων κατά της οδηγίας, η κοινή πρόταση παρέλειψε τρεις αιτιολογικές σκέψεις από προηγούμενα σχέδια της οδηγίας:

«ότι το Ευρωπαϋκό Συμβούλιο υπογράμμισε στο Μιλάνο, στις 28 και 29 Ιουνίου 1985, το ενδιαφέρον να προωθηθεί ένα ευρωπαϋκό πρόγραμμα ενεργειών κατά του καρκίνου·

ότι το Συμβούλιο κι οι εκπρόσωποι των κυβερνήσεων των κρατών μελών, που συνήλθαν στα πλαίσια του Συμβουλίου, στο ψήφισμά τους της 7ης Ιουλίου 1986 σχετικά με ένα πρόγραμμα δράσης των Ευρωπαϋκών Κοινοτήτων κατά του καρκίνου, καθόρισαν ως στόχο του προγράμματος αυτού τη συνεισφορά στη βελτίωση της υγείας και της ποιότητας ζωής των πολιτών της Κοινότητας περιορίζοντας τον αριθμό των περιπτώσεων καρκίνου και, για τον λόγο αυτό, θεώρησαν ζήτημα προτεραιότητας την καταπολέμηση του νικοτινισμού·

ότι κάθε χρόνο, στα κράτη μέλη της Ευρωπαϋκής Κοινότητας, η κατανάλωση των προϋόντων καπνού αποτελεί πολύ σημαντικό παράγοντα θνησιμότητας.»

20 Το Ευρωπαϋκό Κοινοβούλιο ενέκρινε την κοινή θέση στις 13 Μαου 1998 (32) και η οδηγία εγκρίθηκε στο πλαίσιο του Συμβουλίου των Υπουργών Έρευνας στις 22 Ιουνίου 1998. Η Γερμανία ψήφισε κατά της εγκρίσεώς της.

iv) Περίληψη της οδηγίας περί διαφημίσεως

21 Κατωτέρω παρατίθενται οι τέσσερις πρώτες αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας, όπως εγκρίθηκε:

«1) ότι υπάρχουν διαφορές μεταξύ των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με τη διαφήμιση και τη χορηγία υπέρ των προϋόντων καπνού· ότι επειδή αυτή η διαφήμιση και αυτή η χορηγία ξεπερνούν τα σύνορα των κρατών μελών, οι εν λόγω διαφορές είναι τέτοιες ώστε να παρεμποδίζουν την κυκλοφορία των προϋόντων, που αποτελούν τα μέσα των ανωτέρω δραστηριοτήτων, και την ελεύθερη παροχή των σχετικών υπηρεσιών καθώς και να στρεβλώνουν τον ανταγωνισμό και να αποτελούν με τον τρόπο αυτό εμπόδιο στη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς·

2) ότι θα πρέπει να καταργηθούν τα εμπόδια αυτά και, προς το σκοπό αυτό, να επιδιωχθεί η προσέγγιση των κανόνων σχετικά με τη διαφήμιση και τη χορηγία υπέρ των προϋόντων καπνού, αφήνοντας παράλληλα στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να καθορίζουν, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, τις απαιτήσεις που κρίνουν αναγκαίες για την εξασφάλιση της προστασίας της υγείας των ατόμων·

3) ότι, σύμφωνα με το άρθρο 100 Α, παράγραφος 3, της Συνθήκης, η Επιτροπή, στις προτάσεις της που προβλέπονται στην παράγραφο 1 στους τομείς της υγείας, της ασφάλειας, της προστασίας του περιβάλλοντος και της προστασίας των καταναλωτών, βασίζεται σε υψηλό επίπεδο προστασίας·

4) ότι, κατά συνέπεια, η παρούσα οδηγία πρέπει να λάβει δεόντως υπόψη την προστασία της υγείας των ατόμων και ειδικότερα των νέων για τους οποίους η διαφήμιση διαδραματίζει βασικό ρόλο στη διάδοση του καπνού.»

Η πέμπτη αιτιολογική σκέψη αναφέρεται στο ότι οι οδηγίες 89/662/ΕΟΚ και 90/239/ΕΟΚ εκδόθηκαν ήδη βάσει του άρθρου 100 Α. Η έκτη αιτιολογική σκέψη αναφέρεται στην οδηγία 92/28/ΕΟΚ, για τη διαφήμιση των φαρμάκων που προορίζονται για ανθρώπους, και εκθέτει ότι η διαφήμιση που αφορά τα προϋόντα για τη διακοπή του καπνίσματος δεν υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας περί διαφημίσεως. Η έβδομη αιτιολογική σκέψη αφορά τις διάφορες εξαιρέσεις από την απαγόρευση της διαφημίσεως των προϋόντων καπνού (άρθρο 3, παράγραφος 5) και προσθέτει ότι «τα κράτη μέλη είναι αρμόδια να λαμβάνουν, αν χρειάζεται, κατάλληλα μέτρα» (βλ., επίσης, άρθρο 5). Η όγδοη και η ένατη αιτιολογική σκέψη εκθέτουν, μεταξύ άλλων, τα εξής:

«8) ότι, λαμβανομένης υπόψη της υπάρχουσας αλληλεξάρτησης μεταξύ όλων των μέσων προφορικής, γραπτής, έντυπης, ραδιοφωνικής ή τηλεοπτικής και κινηματογραφικής διαφήμισης και προκειμένου να αποφευχθεί οποιοσδήποτε κίνδυνος στρέβλωσης του ανταγωνισμού και καταστρατήγησης της νομοθεσίας, η παρούσα οδηγία πρέπει να καλύπτει κάθε μορφή και κάθε μέσο διαφήμισης εκτός από την τηλεοπτική διαφήμιση που καλύπτεται ήδη από την οδηγία 89/552/ΕΟΚ του Συμβουλίου (...)

9) ότι όλες οι μορφές έμμεσης διαφήμισης και χορηγίας καθώς και η δωρεάν διανομή έχουν το ίδιο αποτέλεσμα με την άμεση διαφήμιση και ότι, κατά συνέπεια, θα πρέπει, χωρίς να θίγεται η θεμελιώδης αρχή της ελευθερίας της έκφρασης (33), να υποβληθούν σε ρύθμιση, συμπεριλαμβανομένων των έμμεσων μορφών διαφήμισης οι οποίες, μολονότι δεν αναφέρουν άμεσα το προϋόν καπνού, χρησιμοποιούν κάποιο όνομα, σήμα, σύμβολο ή κάθε άλλο διακριτικό στοιχείο που χρησιμοποιείται για τα προϋόντα καπνού· ότι, ωστόσο, τα κράτη μέλη μπορούν να αναβάλουν την εφαρμογή των διατάξεων αυτών για να επιτραπεί η προσαρμογή των εμπορικών πρακτικών και η αντικατάσταση της χορηγίας υπέρ των προϋόντων καπνού από άλλες κατάλληλες μορφές υποστήριξης.»

Η δέκατη αιτιολογική σκέψη αφορά τη δυνατότητα (βλ. άρθρο 3, παράγραφος 2) να εξακολουθήσει να επιτρέπεται, υπό ορισμένους όρους, η χρήση ονόματος το οποίο συνδέεται και με προϋόντα καπνού για τη διαφήμιση προϋόντων διαφοροποιήσεως - ασχέτων προς το κάπνισμα προϋόντων ή υπηρεσιών που φέρουν ονόματα, σήματα, σύμβολα ή άλλα διακριτικά στοιχεία συνδεόμενα με τα προϋόντα καπνού - «με την επιφύλαξη της ρύθμισης της διαφήμισης των προϋόντων καπνού» (34). Η ενδέκατη αιτιολογική σκέψη αφορά τη δυνατότητα σταδιακότερης καταργήσεως της χορηγίας (βλ. άρθρο 6, παράγραφος 3) και προβλέπει ότι αυτή η υπάρχουσα χορηγία «θα πρέπει να περιλαμβάν[ει] κάθε μέσο επίτευξης του σκοπού της χορηγίας όπως αυτή ορίζεται στην παρούσα οδηγία».

22 Το άρθρο 1 της οδηγίας ορίζει τα εξής:

«Σκοπός της παρούσας οδηγίας είναι η προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών όσον αφορά τη διαφήμιση και τη χορηγία υπέρ των προϋόντων καπνού.»

Το άρθρο 2 της οδηγίας προβλέπει, μεταξύ άλλων, τους εξής ορισμούς:

«1. "προϋόντα καπνού": όλα τα προϋόντα που προορίζονται για κάπνισμα, εισρόφηση από τη μύτη, εκμύζηση ή μάσηση, εφόσον αποτελούνται, έστω και εν μέρει, από καπνό·

2. "διαφήμιση": κάθε μορφή εμπορικής ανακοίνωσης με σκοπό ή με άμεσο ή έμμεσο αποτέλεσμα την προώθηση ενός προϋόντος καπνού, συμπεριλαμβανομένης της διαφήμισης η οποία, χωρίς να αναφέρεται άμεσα στο προϋόν καπνού, προσπαθεί να παρακάμψει την απαγόρευση διαφήμισης χρησιμοποιώντας ονόματα, σήματα, σύμβολα ή άλλα διακριτικά στοιχεία προϋόντων καπνού·

3. "χορηγία": οποιαδήποτε δημόσια ή ιδιωτική συμβολή σε εκδήλωση ή δραστηριότητα, με σκοπό ή με άμεσο ή έμμεσο αποτέλεσμα την προώθηση ενός προϋόντος καπνού.»

Το άρθρο 3, παράγραφοι 1, 2 και 4, της οδηγίας ορίζει τα εξής:

«1. Με την επιφύλαξη της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ, απαγορεύεται κάθε μορφή διαφήμισης ή χορηγίας εντός της Κοινότητας.

2. Η παράγραφος 1 δεν εμποδίζει ένα κράτος μέλος να επιτρέπει τη χρήση ενός ονόματος το οποίο χρησιμοποιείτο ήδη, καλόπιστα, συγχρόνως για προϋόντα καπνού και για άλλα προϋόντα ή υπηρεσίες που δι[ε]τίθεντο στο εμπόριο ή προσεφέροντο από μία ή διαφορετικές επιχειρήσεις, πριν από τις 30 Ιουλίου 1998, για τη διαφήμιση αυτών των άλλων προϋόντων ή υπηρεσιών.

Ωστόσο, το όνομα αυτό μπορεί να χρησιμοποιείται μόνον υπό μορφή σαφώς διακριτή από εκείνη που χρησιμοποιείται για το προϋόν καπνού, αποκλειομένου οποιουδήποτε άλλου διακριτικού σημείου που έχει ήδη χρησιμοποιηθεί για προϋόν καπνού.

(...)

4. Απαγορεύεται κάθε δωρεάν διανομή που αποσκοπεί ή που έχει ως άμεσο ή έμμεσο αποτέλεσμα την προώθηση προϋόντων καπνού.»

23 Το άρθρο 3, παράγραφος 3, στοιχείο ββ, της οδηγίας, όπως και η παράγραφος 2 του άρθρου αυτού, αφορά προφανώς τη διαφήμιση των προϋόντων διαφοροποιήσεως, αλλά δεν αποτελεί υπόδειγμα σαφηνείας. Ορίζει ότι η απαγόρευση της παραγράφου 1 δεν μπορεί να παρακαμφθεί, για οποιοδήποτε προϋόν ή υπηρεσία που διατίθεται ή προσφέρεται στην αγορά από τις 30 Ιουλίου 2001, με τη χρήση ονομάτων, σημάτων, συμβόλων ή άλλων διακριτικών στοιχείων που χρησιμοποιούνται ήδη για προϋόν καπνού. Από την αναφορά στο άρθρο 3, παράγραφος 1, προφανώς συνάγεται ότι ο ασαφής όρος «χρήση» σημαίνει τη χρήση ονόματος ή άλλου διακριτικού στοιχείου υπό την έννοια της διαφημίσεως ή της χορηγίας. «Προς τούτο», το εν λόγω διακριτικό στοιχείο «πρέπει να έχ[ει] μορφή σαφώς διακριτή από εκείνη που χρησιμοποιείται για το προϋόν καπνού». Ελλείψει περαιτέρω στοιχείων, θεωρώ ότι το σημείο αυτό της διατάξεως αφορά επίσης τη διαφήμιση και τη χορηγία και όχι μόνον την παρουσίαση του προϋόντος καθ' εαυτό. Οι αρχικές μου αμφιβολίες συναφώς διαλύθηκαν με τις απαντήσεις του Συμβουλίου και του Κοινοβουλίου κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση.

Το άρθρο 3, παράγραφος 5, ορίζει ότι η οδηγία δεν θα έχει εφαρμογή στις εξής περιπτώσεις:

«- στις ανακοινώσεις που προορίζονται αποκλειστικά για τους επαγγελματίες που ασχολούνται με το εμπόριο καπνού,

- στην παρουσίαση των προς πώληση προϋόντων καπνού και στην αναγραφή της τιμής τους στα σημεία πώλησης καπνού,

- στη διαφήμιση που απευθύνεται στους αγοραστές και βρίσκεται στα ειδικά καταστήματα πώλησης προϋόντων καπνού και στην προθήκη τους ή, όταν πρόκειται για καταστήματα πώλησης διαφόρων ειδών ή υπηρεσιών, στους ειδικούς χώρους πώλησης προϋόντων καπνού καθώς και στα σημεία πώλησης τα οποία, στην Ελλάδα, υπάγονται σε ειδικό σύστημα χορήγησης άδειας για κοινωνικούς λόγους (καλούμενα "περίπτερα"),

- στην πώληση εντύπων που περιέχουν διαφημίσεις για τα προϋόντα καπνού και τα οποία εκδίδονται και τυπώνονται σε τρίτες χώρες, εφόσον τα έντυπα αυτά δεν προορίζονται κυρίως για την κοινοτική αγορά.»

24 Το άρθρο 4 της οδηγίας αφορά τα μέσα για την εξασφάλιση και τον έλεγχο της εφαρμογής των εθνικών διατάξεων που θεσπίζονται στο πλαίσιο της οδηγίας και δεν αποτελεί αντικείμενο της ένδικης διαφοράς.

Το άρθρο 5 της οδηγίας ορίζει τα εξής:

«Η παρούσα οδηγία δεν θίγει την ευχέρεια των κρατών μελών να επιβάλλουν, τηρουμένης της Συνθήκης, αυστηρότερες προϋποθέσεις τις οποίες κρίνουν αναγκαίες για να εξασφαλιστεί η προστασία της υγείας των προσώπων σε θέματα διαφήμισης ή χορηγίας προϋόντων καπνού.»

25 Το άρθρο 6, παράγραφος 1, ορίζει ότι τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις απαιτούμενες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις προκειμένου να συμμορφωθούν με την οδηγία το αργότερο στις 30 Ιουλίου 2001. Το άρθρο 6, παράγραφος 3, ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής:

«Τα κράτη μέλη μπορούν να αναβάλουν την εφαρμογή του άρθρου 3, παράγραφος 1,

- κατά ένα έτος όσον αφορά τον Τύπο,

- κατά δύο έτη όσον αφορά τις χορηγίες.»

Σε εξαιρετικές και δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις τα κράτη μέλη μπορούν, υπό ορισμένους όρους οι οποίοι δεν συζητήθηκαν στις υπό κρίση υποθέσεις, να εξακολουθήσουν να επιτρέπουν την ήδη υπάρχουσα χορηγία εκδηλώσεων ή δραστηριοτήτων που διοργανώνονται σε παγκόσμιο επίπεδο για συμπληρωματική περίοδο τριών ετών που λήγει το αργότερο την 1η Οκτωβρίου 2006.

ΙΙΙ - Επί του παραδεκτού

26 Είναι απαραίτητο, πριν εξετάσω τα σχετικά με την ουσία ζητήματα, να ασχοληθώ με δύο επιχειρήματα που προέβαλαν το Συμβούλιο, το Κοινοβούλιο και η Γαλλία με τις παρατηρήσεις τους στην υπόθεση Imperial Tobacco σχετικά με το παραδεκτό της αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως που υπέβαλε το εθνικό δικαστήριο.

27 Με τις παρατηρήσεις του στην υπόθεση Imperial Tobacco, το Κοινοβούλιο αναφέρθηκε στους ισχυρισμούς των καθών της κύριας δίκης ότι η αίτηση δικαστικού ελέγχου της νομιμότητας ήταν γενικής ή υποθετικής φύσεως, δεδομένου ότι αφορούσε εθνική εκτελεστική πράξη η οποία δεν είχε ακόμη αρχίσει να ισχύσει και η οποία, επομένως, δεν ήταν δεκτική δικαστικού ελέγχου νομιμότητας και ότι ήταν δυνατόν να αμφισβητηθεί το κύρος οδηγίας σε εθνική δίκη μόνον όταν το ζήτημα ανέκυπτε ως παρεμπίπτον. Το εθνικό δικαστήριο προφανώς ήταν της γνώμης ότι ήταν δίκαιο και σκόπιμο, σύμφωνα με το Order 53, Rule 1, παράγραφος 2, των Rules of the Supreme Court, να εκδώσει αναγνωριστική απόφαση προς άρση της αβεβαιότητας. Η υπόθεση δεν αφορούσε «αμιγώς αφηρημένα ζητήματα», αλλά «μελλοντικά δικαιώματα» ως προς τα οποία μπορούσε να παρασχεθεί ένδικη προστασία στο πλαίσιο δίκης quia timet (35).

28 Το Κοινοβούλιο αναφέρθηκε στην υποχρέωση του εθνικού δικαστηρίου, όταν κρίνει επί της αναγκαιότητας της εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως προκειμένου να είναι σε θέση να εκδώσει την απόφασή του, να λαμβάνει υπόψη του το γεγονός ότι το Δικαστήριο δεν εκδίδει συμβουλευτικές γνωμοδοτήσεις επί γενικών ή υποθετικών θεμάτων (36) και επισήμανε ότι, παρά το παραδεκτό της προδικαστικής παραπομπής στο πλαίσιο μιας αρκετά παρεμφερούς εθνικής δίκης στην υπόθεση Bosman, η υπόθεση εκείνη «αφορούσε μια ορατή άμεση απειλή κατά κεκτημένων αμέσων δικαιωμάτων που απορρέουν από τη Συνθήκη, απειλή προερχόμενη από ιδιώτη», και όχι την αναμενόμενη συμμόρφωση ενός κράτους μέλους προς τις υποχρεώσεις του από τη Συνθήκη. Το Κοινοβούλιο ισχυρίστηκε ότι η δυνατότητα προσβολής ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων των γενικών κοινοτικών πράξεων που δεν έχουν τεθεί σε εφαρμογή, η οποία καταλήγει στην υποβολή αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, ενδέχεται να μην περιλαμβάνεται στο σύστημα ένδικης προστασίας που καθιερώνει η Συνθήκη διότι καταστρατηγεί την επιταγή ότι, σε περίπτωση ευθείας προσφυγής από ιδιώτη, η προσβαλλομένη πράξη πρέπει να τον αφορά άμεσα και ατομικά. Το Συμβούλιο (υποστηριζόμενο από τη Γαλλία) προέβαλε παρεμφερείς ισχυρισμούς σχετικούς με τον υποθετικό χαρακτήρα της διαδικασίας (37) και με την πιθανότητα καταστρατηγήσεως των κριτηρίων για την απ' ευθείας προσβολή του κύρους κοινοτικών μέτρων βάσει του άρθρου 173 ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 230 ΕΚ) μέσω των εθνικών διαδικασιών.

29 Κατά την άποψή μου, ορθώς το Κοινοβούλιο αναφέρθηκε στος ομοιότητες μεταξύ των ειδών εθνικών διαδικασιών που κατέληξαν σε προδικαστική παραπομπή στις υποθέσεις Bosman και Imperial Tobacco. Η αγωγή του Bosman με αίτημα να αναγνωρισθεί ότι οι κανόνες περί ιθαγενείας των επαγγελματιών ποδοσφαιριστών δεν είχαν εφαρμογή επ' αυτού κρίθηκε παραδεκτή ενώπιον των βελγικών δικαστηρίων βάσει μιας διατάξεως του βελγικού Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας ο οποίος επέτρεπε την άσκηση αγωγών προς πρόληψη «της προσβολής δικαιώματος σοβαρώς απειλουμένου», δεδομένου ότι ο Bosman προσκόμισε πραγματικά στοιχεία περί του ότι η απειλούμενη ζημία, δηλαδή η παρακώλυση της σταδιοδρομίας του από τη ρήτρα ιθαγένειας, θα επερχόταν πράγματι (38). Έτσι, μολονότι η κύρια αγωγή ήταν απλώς αναγνωριστική και, δεδομένου ότι σκοπούσε στην πρόληψη, στηριζόταν επί φύσει αβεβαίων προβλέψεων, το γεγονός ότι το εθνικό δίκαιο επέτρεπε την άσκηση τέτοιων αγωγών σήμαινε ότι τα υποβληθέντα από το αιτούν δικαστήριο ερωτήματα ανταποκρίνονταν σε αντικειμενική ανάγκη για την επίλυση διαφορών των οποίων είχε νομοτύπως επιληφθεί (39). Ως εκ τούτου, η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως ήταν παραδεκτή από την άποψη αυτή. Η ουσία είναι ότι στο εθνικό δικαστήριο απέκειτο να κρίνει, σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, αν μπορούσε να ευδοκιμήσει αγωγή όπως η επίμαχη.

30 Η εθνική δίκη στην υπόθεση Imperial Tobacco αφορά επίσης έναν απειλούμενο κίνδυνο για τη μελλοντική άσκηση δικαιωμάτων εκ μέρους των αιτουσών καπνοβιομηχανιών. Η εκ μέρους του εθνικού δικαστηρίου εκτίμηση ότι υπάρχει δυνατότητα εκδόσεως αναγνωριστικής αποφάσεως πρέπει να θεωρηθεί ως ορθή ερμηνεία του εθνικού δικαίου. Οι διαφορές μεταξύ των δύο υποθέσεων στις οποίες παραπέμπει το Κοινοβούλιο ενισχύουν τον ισχυρισμό περί παραδεκτού στην υπό κρίση υπόθεση. Αν ληφθεί ως αφετηρία η υπόθεση ότι τα κράτη μέλη επιδιώκουν να συμμορφώνονται προς τις υποχρεώσεις που υπέχουν από τη Συνθήκη, το γεγονός ότι υποχρεούνται να θέσουν σε ισχύ τα αναγκαία μέτρα για την εφαρμογή της οδηγίας περί διαφημίσεως το αργότερο μέχρι τις 30 Ιουλίου 2000 και μπορούν, βεβαίως, να το πράξουν νωρίτερα (40) προσδίδει, αν μη τι άλλο, πιο συγκεκριμένο χαρακτήρα στην απειλή προς τα συμφέροντα των αιτούντων στην κύρια δίκη, ανάλογο προς αυτόν στην υπόθεση Bosman. Η δυνατότητα αναβολής της εφαρμογής ορισμένων διατάξεων της οδηγίας μέχρι την 1η Οκτωβρίου 2006 το αργότερο (σε εξαιρετικές περιπτώσεις όσον αφορά την ήδη υπάρχουσα χορηγία) μπορεί να απομακρύνει περισσότερο την απειλή χρονικώς, από ορισμένες απόψεις, αλλά ουδόλως την καθιστά περισσότερο υποθετική (41). Επομένως, υπό τις συνθήκες αυτές, το Δικαστήριο δεν έχει λόγο να αμφισβητήσει την κρίση του εθνικού δικαστηρίου ως προς την αναγκαιότητα εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως επί του υποβληθέντος ερωτήματος προκειμένου να είναι σε θέση να εκδώσει την απόφασή του (42).

31 Θα εξετάσω τώρα τον άλλο ισχυρισμό, ότι δηλαδή η αίτηση για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως επί της εγκυρότητας δεν πρέπει να καθιστά δυνατή την καταστρατήγηση των κανόνων περί εννόμου συμφέροντος τους οποίους περιέχει το άρθρο 173 της Συνθήκης. Πράγματι, το Δικαστήριο έχει αποκλείσει τη δυνατότητα καταστρατηγήσεως, μέσω αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως επί του κύρους ενός κοινοτικού μέτρου, της προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής ακυρώσεως δυνάμει της διατάξεως εκείνης εκ μέρους διαδίκων ως προς τους οποίους «δεν χωρεί αμφιβολία» ότι μπορούσαν να ασκήσουν την εν λόγω προσφυγή (43). Το Συμβούλιο, το Κοινοβούλιο και η Γαλλία προφανώς επιδιώκουν να επεκτείνουν την εφαρμογή αυτής της εξαιρετικής αποφάσεως ώστε τα άτομα προς τα οποία δεν απευθύνεται ένα κοινοτικό μέτρο γενικής εφαρμογής και τα οποία το μέτρο αυτό δεν αφορά άμεσα και ατομικά να μην είναι σε θέση να αμφισβητήσουν το κύρος του ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, προκειμένου να εκδώσει προδικαστική απόφαση το Δικαστήριο των Ευρωπαϋκών Κοινοτήτων.

32 Στην απόφαση Universitδt Hamburg το Δικαστήριο παρατήρησε ότι μια απόφαση εθνικής αρχής αποτελούσε το μόνο μέτρο το οποίο το προσφεύγον της κύριας δίκης στην υπόθεση εκείνη μπορούσε να προσβάλει ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων «χωρίς να συναντήσει δυσχέρειες στην απόδειξη του έννομου συμφέροντός του» και έκρινε ότι «[σ]ύμφωνα με γενική αρχή του δικαίου, έκφραση της οποίας αποτελεί το άρθρο 184 της Συνθήκης ΕΟΚ, ο αιτών πρέπει να έχει τη δυνατότητα, στο πλαίσιο προσφυγής ασκούμενης σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο κατά της απορρίψεως της αιτήσεώς του, να προτείνει την παρανομία της αποφάσεως της Επιτροπής, η οποία αποτελεί το έρεισμα της εθνικής αποφάσεως που ελήφθη εις βάρος του» (44). Γενικότερα, στην απόφαση Les Verts κατά Κοινοβουλίου, το Δικαστήριο έκρινε ότι «[ό]ταν η (...) υλοποίηση [των πράξεων των κοινοτικών οργάνων] εμπίπτει στην αρμοδιότητα των εθνικών αρχών, [τα φυσικά και νομικά πρόσωπα] μπορούν να επικαλεστούν την ακυρότητα των πράξεων γενικής εφαρμογής ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, υποχρεώνοντάς τα να υποβάλουν στο Δικαστήριο σχετικά προδικαστικό ερώτημα» (45). Το Δικαστήριο παρατήρησε ότι το άρθρο 177 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 234 ΕΚ) ανήκει σε ένα «πλήρες σύστημα ενδίκων μέσων και διαδικασιών, το οποίο αποσκοπεί να αναθέσει στο Δικαστήριο τον έλεγχο της νομιμότητας των πράξεων των θεσμικών οργάνων» και έτσι προστατεύει «τα φυσικά και νομικά πρόσωπα από την εφαρμογή έναντι αυτών πράξεων γενικού περιεχομένου που δεν μπορούν να προσβάλουν απευθείας ενώπιον του Δικαστηρίου λόγω των ειδικών προϋποθέσεων περί παραδεκτού που καθορίζει το άρθρο 173, δεύτερη παράγραφος, της Συνθήκης» (46).

33 Κατά τη γνώμη μου, η υπόθεση Imperial Tobacco δεν αποτελεί περίπτωση ευθείας προσβολής της οδηγίας περί διαφημίσεως, μολονότι το κύρος της είναι ουσιώδες για το αποτέλεσμα της κύριας δίκης. Οι αιτούσες καπνοβιομηχανίες ζητούν να μην επιτραπεί στα αρμόδια μέλη της Κυβερνήσεως του Ηνωμένου Βασιλείου να υλοποιήσουν τη δηλωθείσα πρόθεσή τους που συνίσταται στη μεταφορά της οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο δια της εκδόσεως κανονιστικών αποφάσεων δυνάμει του άρθρου 2, παράγραφος 2, του European Communities Act του 1972. Προφανώς, το δικαίωμά τους να το πράξουν, βάσει νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως, εξαρτάται από το κύρος της οδηγίας (47). Έτσι, το κύρος της οδηγίας επηρεάζει άμεσα ένα ζήτημα συνταγματικού δικαίου του Ηνωμένου Βασιλείου και αποτελεί παρεμπίπτον ως προς το ζήτημα αυτό, δηλαδή το αν οι καθού της κύριας δίκης έχουν εξουσιοδήτηση για την έκδοση των μελετωμένων κανονιστικών αποφάσεων. Έτσι, δεν τίθεται θέμα αμφισβητήσεως του παραδεκτού της εκ μέρους του εθνικού δικαστηρίου αιτήσεως για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως για τον λόγο που προέβαλαν το Συμβούλιο, το Κοινοβούλιο και η Γαλλία.

IV - Παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου

34 Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν ενώπιον του Δικαστηρίου, τόσο στην υπόθεση C-376/98 όσο και στην υπόθεση Imperial Tobacco, το Ευρωπαϋκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο της Ευρωπαϋκής Ενώσεως, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η Γαλλική Δημοκρατία, η Δημοκρατία της Φινλανδίας, το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και Βόρειας Ιρλανδίας και η Επιτροπή των Ευρωπαϋκών Κοινοτήτων. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν επίσης στην υπόθεση Imperial Tobacco η Imperial Tobacco Ltd και οι λοιποί αιτούντες της κύριας δίκης καθώς και η Ιταλική Δημοκρατία. Μια κοινή επ' ακροατηρίου συζήτηση διεξήχθη και για τις δύο υποθέσεις στις 12 Απριλίου 2000, κατά την οποία εκπροσωπήθηκαν όλοι όσοι είχαν καταθέσει γραπτές παρατηρήσεις.

35 Στη συνοπτική παράθεση των επιχειρημάτων που ακολουθεί, η Γερμανία και οι αιτούσες της κύριας δίκης στην υπόθεση Imperial Tobacco θα καλούνται συλλογικώς «προσφεύγουσες». Τα κοινοτικά όργανα και τα λοιπά κράτη μέλη που κατέθεσαν παρατηρήσεις υπέρ του κύρους της οδηγίας περί διαφημίσεως θα καλούνται συλλογικώς «καθών». Κατά το μέτρο που φαίνεται αναγκαίο, εξετάζω στην ανάλυσή μου τα λεπτομερή πραγματικά και ερμηνευτικά επιχειρήματα των δύο πλευρών καθώς και τη νομολογία και το λοιπό υλικό που παραθέτουν. Στην περίληψη που ακολουθεί, εκθέτω τους ισχυρισμούς των προσφευγόντων με τη σειρά κατά την οποία σκοπεύω να τους εξετάσω στην ανάλυσή μου.

i) Νομική βάση και αρμοδιότητα

36 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η Κοινότητα δεν ήταν αρμόδια να εκδώσει την οδηγία και οπωσδήποτε όχι βάσει των διατάξεων της Συνθήκης επί των οποίων πράγματι βασίστηκε ο νομοθέτης. Η Γερμανία ισχυρίζεται ότι η οδηγία εκδόθηκε κατά κατάχρηση εξουσίας εκ μέρους του κοινοτικού νομοθέτη. Κάθε διαφορετική εκτίμηση παραβιάζει την αρχή της κατανομής των αρμοδιοτήτων που καθιερώνει το άρθρο 3 Β της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 5 ΕΚ). Ο λόγος αυτός ακυρώσεως συνίσταται σε δύο ευρείς αλληλένδετους ισχυρισμούς, τα δε στοιχεία που τους αποδεικνύουν είναι ουσιώδη και για τους λόγους ακυρώσεως περί παραβιάσεως των αρχών της αναλογικότητας και της επικουρικότητας, περί προσβολής θεμελιωδών δικαιωμάτων και περί παραβάσεως του άρθρου 30 της Συνθήκης.

37 Ο πρώτος ισχυρισμός συνίσταται στο ότι η οδηγία αποτελεί, στην πραγματικότητα, μέτρο για την προστασία της δημόσιας υγείας, το αποτέλεσμα του οποίου στην εσωτερική αγορά, αν υπάρχει, είναι απλώς παρεπόμενο προς τον κύριο σκοπό του - ο οποίος προκύπτει από το περιεχόμενό του - που είναι η μείωση του καπνίσματος. Η δημόσια υγεία αποτελεί το κύριο παράγοντα για τις κοινοτικές πρωτοβουλίες που αφορούν τη διαφήμιση των προϋόντων καπνού από της ενάρξεως του προγράμματος «η Ευρώπη κατά του καρκίνου» το 1985. Το γεγονός ότι η προστασία της δημόσιας υγείας αποτελεί τον κύριο σκοπό της οδηγίας προκύπτει από τις υπάρχουσες αιτιολογικές της σκέψεις και από αυτές που καταργήθηκαν πριν από τη θέσπισή της, από το γεγονός ότι στη διαδικασία εκδόσεως μετέσχαν υπουργοί, επίτροποι και αξιωματούχοι υπεύθυνοι για τη δημόσια υγεία και από διάφορες δηλώσεις των αρμοδίων πολιτικών. Ο δικαστικός έλεγχος της νομιμότητας δεν περιορίζεται στην παράθεση των στόχων στο προοίμιο ενός μέτρου, το οποίο μπορεί να διατυπωθεί κατά το δοκούν. Δεδομένου ότι το άρθρο 129 της Συνθήκης εξαιρεί ρητώς τα μέτρα εναρμονίσεως από τα μέτρα των οποίων τη λήψη αφορά, η Κοινότητα δεν ήταν αρμόδια να εκδώσει την οδηγία στηριζόμενη σε νομική βάση η οποία ήταν απλώς παρεπόμενη προς τον αληθή της σκοπό και το αληθές της περιεχόμενο.

38 Ο δεύτερος ισχυρισμός συνίσταται στο ότι, εν πάση περιπτώσει, η οδηγία δεν αποτελεί έγκυρο μέτρο της εσωτερικής αγοράς για διαφόρους λόγους. Πρώτον, δεν υπήρχε σημαντικό (ή δεν υπήρχε διόλου) διακρατικό εμπόριο είτε ως προς τις επίμαχες υπηρεσίες διαφημίσεως είτε ως προς τα επίμαχα διαφημιστικά μέσα, που αφορούσαν το εμπόριο εντός εκάστου κράτους μέλους, με αποτέλεσμα ότι οι διαφορετικές εθνικές νομοθεσίες δημιουργούσαν αμελητέα μόνον εν δυνάμει εμπόδια στο εμπόριο αυτό και δεν προκαλούσαν αισθητή στρέβλωση του ανταγωνισμού. Επί παραδείγματι, δεν υπάρχει εφημερίδα ή περιοδικό στην Κοινότητα το οποίο να πωλεί περισσότερο από το 5 % των αντιτύπων του εκτός του κράτους μέλους καταγωγής του και όντως δεν υπάρχει εφημερίδα ή περιοδικό που να υφίσταται περιορισμούς διότι περιέχει διαφημίσεις προϋόντων καπνού. Αν γίνονταν αντιληπτά κάποια εμπόδια θα μπορούσαν να αρθούν αν απαιτείτο η ελεύθερη κυκλοφορία των εφημερίδων, ανεξαρτήτως διαφημιστικού περιεχομένου. Δεύτερον, η οδηγία στην πραγματικότητα έχει ως αποτέλεσμα την πλήρη απαγόρευση της διαφημίσεως των προϋόντων καπνού - περίπου του 98 % της διαφημίσεως αυτής από πλευράς αξίας, περιλαμβανομένης της διαφημίσεως με αποτελέσματα μόνο στο εσωτερικό - πράγμα το οποίο συνεπάγεται εμπόδια στο ελεύθερο εμπόριο των σχετικών με τη διαφήμιση αγαθών και υπηρεσιών. Επιπλέον, η διαφήμιση των προϋόντων καπνού αντιπροσωπεύει μικρό μόνο μέρος της συνολικής διαφημίσεως και οι κατά πολύ διαφορετικές προτιμήσεις στις δάφορες χώρες συνεπάγονται διαφοροποιημένες εγχώριες διαφημιστικές στρατηγικές που δεν εμπίπτουν στην διασυνοριακή παροχή υπηρεσιών ή παράδοση αγαθών. Έτσι, δεν υπάρχει σχεδόν κανένα πραγματικά διεθνές σήμα προϋόντων καπνού στην Κοινότητα.

39 Μολονότι οι περιορισμοί ή οι απαγορεύσεις ορισμένων προϋόντων ή υπηρεσιών μπορεί να είναι αναγκαίοι ως μέρος ενός γενικότερου ανοίγματος των αγορών, ο απόλυτος περιορισμός μιας οικονομικής δραστηριότητας δεν συμβιβάζεται με την επίτευξη της ελεύθερης κυκλοφορίας των αγαθών και παροχής των υπηρεσιών. Εν προκειμένω, το αποτέλεσμα είναι η εξάλειψη του ανταγωνισμού. Η απαγόρευση δεν αντισταθμίζεται από οφέλη σε άλλους διαφημιστικούς τομείς· ακόμη και όσον αφορά τις ασήμαντες εξαιρέσεις από την απαγόρευση της διαφημίσεως, η οδηγία επιτρέπει ρητώς στα κράτη μέλη να τις περιορίζουν και αυτές χάριν της δημόσιας υγείας, με αποτέλεσμα ότι οι προβαλλόμενοι ως ίσοι όροι ανταγωνισμού μπορούν, παρά ταύτα, να στρεβλωθούν.

40 Η οδηγία περί διαφημίσεως έχει επίσης θίγοντα τον ανταγωνισμό αποτελέσματα και συντελεί στον κατακερματισμό της αγοράς, καθιστώντας την πρόσβαση των νέων σημάτων προϋόντων καπνού - η οποία συνήθως επιτυγχάνεται μέσω της διαφημίσεως - σχεδόν αδύνατη. Η οδηγία ουδόλως δηλώνει ότι συμβάλλει στην ελεύθερη κυκλοφορία των προϋόντων καπνού. Στρεβλώνει επίσης των ανταγωνισμό μεταξύ των κοινοτικών μέσων μαζικής ενημερώσεως και των καταγομένων από τρίτες χώρες. Επιπλέον, στρεβλώνει τον ανταγωνισμό σε μια χωριστή «αυθύπαρκτη» αγορά, μεταξύ των προϋόντων που δεν εμπίπτουν στα προϋόντα καπνού - ενδυμάτων, προϋόντων καλλωπισμού κ.λπ. - τα οποία φέρουν σήματα σχετικά με τα προϋόντα καπνού (προϋόντων διαφοροποιήσεως) και αυτών που δεν φέρουν τέτοια σήματα.

41 Οι προσφεύγουσες επισημαίνουν, κατ' αρχήν, τη δυνατότητα καταχρηστικής επικλήσεως του άρθρου 100 Α προκειμένου να θεραπευθούν προβαλλόμενες στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και ισχυρίζονται ότι η χρήση του άρθρου αυτού συναφώς πρέπει να περιορίζεται σε τομείς στους οποίους η Κοινότητα έχει και αρμοδιότητα ratione materiae. Διαφορετικά, δεδομένου του περιορισμένου πεδίου του δικαστικού ελέγχου της νομιμότητας, η ψηφοφορία με ειδική πλειοψηφία στο πλαίσιο του Συμβουλίου μπορεί να χρησιμοποιηθεί για να υπονομευθεί η κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ της Κοινότητας και των κρατών μελών.

42 Τα καθών ισχυρίζονται ότι η διαφήμιση των προϋόντων αποτελεί αντικείμενο κάποιου διασυνοριακού εμπορίου, τόσο υπηρεσιών, μέσω επί παραδείγματι της εκ μέρους πολυεθνικών εταιριών παραγγελίας ομοιόμορφων σημάτων, λογοτύπων, εικόνων, συνθημάτων και θεμάτων για τα προϋόντα καπνού, όσο και προϋόντων, μέσω του εμπορίου προϋόντων τα οποία λειτουργούν ως υποθέματα ή μέσα για τη διαφήμιση, όπως είναι οι εφημερίδες, οι πινακίδες ή οι αφίσες και οι διαφημίσεις για τους κινηματογράφους. Έτσι, σε κάποιο βαθμό, υπάρχουν διεθνή σήματα προϋόντων καπνού και οι διαφημιστικές εκστρατείες διεξάγονται πέραν των συνόρων των κρατών μελών. Η ποσοτική εκτίμηση της εκτάσεως της απαγορεύσεως (επί παραδείγματι, σε ποσοστό 98 %) δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί αποκλειστικά και μόνο βάσει της προηγουμένως επιτρεπομένης διαφημιστικής δραστηριότητας σε ένα σχετικώς φιλελεύθερο κράτος μέλος όπως είναι η Γερμανία. Οι περιορισμοί της διαφημίσεως των προϋόντων καπνού οι οποίοι διαφέρουν κατά πολύ στα διάφορα κράτη μέλη και ποικίλλουν από την πλήρη απαγόρευση στη Φινλανδία, στην Ιταλία και στην Πορτογαλία έως τα σχετικά φιλελεύθερα συστήματα σε κράτη μέλη όπως η Γερμανία, αποτελούσαν εμπόδια τόσο στην παροχή υπηρεσιών διαφημίσεως όσο και στην ελεύθερη κυκλοφορία των αγαθών. Ορισμένοι διάδικοι ισχυρίστηκαν επίσης ότι αυτές οι διαφορές ως προς τη νομοθεσία έθιγαν την ελεύθερη κυκλοφορία των προϋόντων καπνού καθ' εαυτών και τον μεταξύ τους ανταγωνισμό.

43 Η αναγκαία αντίδραση στα εμπόδια αυτά και στη συνακόλουθη στρέβλωση του ανταγωνισμού ήταν η προσέγγιση των εν λόγω εθνικών μέτρων. Κατά την προσέγγιση αυτή, επελέγη ρύθμιση υψηλών προδιαγραφών όσον αφορά την προστασία της υγείας, τόσο διότι ελήφθη υπόψη το υπάρχον, προφανώς ανάλογο προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, αλλά ακόμη αυστηρότερο επίπεδο ρυθμίσεως σε ορισμένα κράτη μέλη όσον και διότι το άρθρο 100 Α, παράγραφος 3, και γενικότερα, το άρθρο 129, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, το επιτάσσουν. Οι δύο αυτοί σκοποί αλληλοσυμπληρώνονταν· ο σκοπός που αφορά τη προστασία της υγείας δεν αποδυνάμωνε τον σχετικό με την εσωτερική αγορά σκοπό, ο οποίος ήταν αρκετός για να δικαιολογήσει τις παρατεθείσες νομικές βάσεις. Το άρθρο 100 Α της Συνθήκης δεν προϋπέθετε ανεξέλεγκτη χαλάρωση των εθνικών κανόνων. Η διάταξη αυτή επιτρέπει τη ρύθμιση της αγοράς ακόμη και όταν δεν πρόκειται περί ελευθερώσεως. Επιπλέον, η ευρεία κανονιστική ρύθμιση ήταν αναγκαία προκειμένου να αποφευχθεί η καταστρατήγηση (και η στρέβλωση του ανταγωνισμού) δια της αυξήσεως της διαφημίσεως ή της χορηγίας σε μέσα μαζικής ενημερώσεως που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, ακόμη και αν μερικά από αυτά ουδόλως αποτελούσαν αντικείμενο σημαντικού διασυνοριακού εμπορίου. Ακόμη και αμιγώς τοπικά μέσα μαζικής ενημερώσεως μπορούν να παρέχουν υπηρεσίες σε αλλοδαπά διαφημιστικά γραφεία ή σε αλλοδαπές καπνοβιομηχανίες. Υπάρχουν πολυάριθμες περιπτώσεις νομοθεσιών που επιβάλλουν πλήρη απαγόρευση σε ορισμένα αγαθά ή υπηρεσίες ή ρυθμίζουν αυστηρώς ορισμένες μορφές διαφημίσεως. Ωστόσο, το μέτρο δεν ισοδυναμούσε με πλήρη απαγόρευση της διαφημίσεως των προϋόντων καπνού, τόσο λόγω των εξαιρέσεων του άρθρου 5, όσον και λόγω της παρεχομένης στα κράτη μέλη ευχερείας να μην απαγορεύουν τη διαφήμιση στων προϋόντων διαφοροποιήσεως.

44 Έτσι, για τις λοιπές, επιτρεπόμενες μορφές διαφημίσεως, μπορεί να θεωρηθεί ότι δημιουργήθηκαν συνθήκες ισότητας, επιτρέπουσες στους παρέχοντες υπηρεσίες διαφημίσεως και στους παραγωγούς και διανομείς διαφημιστικών μέσων να ανταγωνίζονται ο ένας τον άλλον ελεύθερα, βάσει κοινών κανόνων. Δεν υπάρχει κριτήριο συνιστάμενο στο μέγεθος της ωφελείας για την εσωτερική αγορά ή στο μέγεθος των προηγουμένως υπαρχόντων εμποδίων στο εμπόριο, το οποίο πρέπει να πληρούται για να επιτραπεί η λήψη μέτρων εναρμονίσεως. Εν ολίγοις, τα μέτρα της εσωτερικής αγοράς δεν εξαρτώνται από κριτήριο de minimis. Τούτο έχει σημασία μόνο για το ζήτημα της αναλογικότητας. Η εναρμόνιση αυτή είναι επιτρεπτή προς αντιμετώπιση μόνον εν δυνάμει απειλών, ακόμη και αν δεν απειλείται περιορισμός του εμπορίου ή στρέβλωση του ανταγωνισμού σε αισθητό βαθμό. Ο περιορισμός της προσβάσεως σε ορισμένα διαφημιστικά μέσα δεν αποτελεί απειλή για τη διείσδυση νέων σημάτων προϋόντων καπνού στην αγορά. Το ζήτημα αν οι στρεβλώσεις του ανταγωνισμού είναι αισθητές ασκεί επιρροή μόνον από πλευράς του άρθρου 100 της Συνθήκης.

45 Η οδηγία σαφώς αποτελεί μάλλον μέτρο της εσωτερικής αγοράς και όχι μέτρο το οποίο σκοπεί πρωταρχικώς στην προστασία της υγείας και, επομένως, τα άρθρα 57, παράγραφος 2, και 66 (σχετικά με τις υπηρεσίες) και 100 Α της Συνθήκης αποτελούν την ορθή νομική βάση. Τούτο προκύπτει από τον σκοπό και το περιεχόμενο της οδηγίας, όπως αυτά απορρέουν, αντικειμενικώς, από τις αιτιολογικές σκέψεις και τις διατάξεις της. Τούτο δεν αντικρούεται από απλά υποκειμενικά στοιχεία ως προς τις πεποιθήσεις του νομοθέτη, σταχυολογηθέντα από τις προπαρασκευαστικές εργασίες, οι οποίες απλώς αποτελούν μέρος του πλαισίου στο οποίο εντάσσεται η οδηγία. Παράγοντες όπως η σύνθεση του Συμβουλίου ή το γενικό αντικείμενο των ομάδων εργασίας δεν ασκούν επιρροή. Επομένως, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι το κέντρο βάρους της οδηγίας εντοπίζεται σε κάποιο διαφορετικό σημείο και όχι στην υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς ή ότι οι διατάξεις της έχουν απλώς παρεπόμενη ή επικουρική σχέση με την εγκαθίδρυση και λειτουργία της. Ο αποκλεισμός των μέτρων εναρμονίσεως τον οποίο προβλέπει το άρθρο 129, παράγραφος 4, της Συνθήκης δεν θίγει το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 100 Α, το οποίο έχει μόνον τα όρια που θέτει ρητώς το άρθρο 100 Α.

ii) Επικουρικότητα

46 Oι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι, ακόμη και αν η Κοινότητα είναι αρμόδια να ενεργήσει στηριζόμενη στη νομική βάση της οποίας έγινε επίκληση, πράγμα το οποίο αρνούνται, η αρμοδιότητά της είναι συντρέχουσα με αυτή των κρατών μελών. Ο νομοθέτης δεν τήρησε τις κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή της αρχής της επικουρικότητας ως προς τις οποίες συμφώνησε το Ευρωπαϋκό Συμβούλιο στο Εδιμβούργο το 1992 (48) ή τη διοργανική συμφωνία του 1993 μεταξύ του Συμβουλίου, του Κοινοβουλίου και της Επιτροπής σχετικά με τις διαδικασίες για την εφαρμογή της αρχής της επικουρικότητας (49). Ειδικότερα, δεν αναφέρθηκε στην αρχή της επικουρικότητας στο προοίμιο της οδηγίας. Επιπλέον, δεν παρασχέθηκαν ποιοτικά ή ποσοτικά στοιχεία αποδεικνύοντα την ανάγκη κοινοτικής δράσεως. Ελλείψει σημαντικού διασυνοριακού στοιχείου και υπό το πρίσμα των ουσιωδών διαφορών μεταξύ των κρατών, η ρύθμιση της διαφημίσεως πρέπει να εξακολουθήσει να αποτελεί αρμοδιότητα των κρατών μελών. Η μη εφαρμογή της αρχής της επικουρικότητας σε δράση αναληφθείσα δυνάμει του άρθρου 100 Α της Συνθήκης σχεδόν εκμηδενίζει τη σπουδαιότητα της αρχής αυτής.

47 Το κύριο επιχείρημα των καθών είναι ότι η αρμοδιότητα για τον συντονισμό ή την προσέγγιση των νομοθεσιών την οποία απονέμουν στην Κοινότητα τα άρθρα 57, παράγραφος 2, και 100 Α της Συνθήκης έχει εγγενώς αποκλειστικό χαρακτήρα και, επομένως, η επικουρικότητα αυτομάτως δεν έχει εφαρμογή. Εν πάση περιπτώσει, αν η αρχή αυτή είχε εφαρμογή, είναι σαφές ότι τα κράτη μέλη δεν είναι σε θέση να επιτύχουν τους σκοπούς της οδηγίας που συνίστανται στην εξάλειψη των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού και των εμποδίων στο διασυνοριακό εμπόριο διαφημιστικών μέσων και υπηρεσιών διαφημίσεως και, επομένως, ήταν αναγκαίο να ενεργήσει η Κοινότητα. Ο νομοθέτης σαφώς εκτίμησε και δικαιολόγησε την ανάγκη κοινοτικής δράσεως ως αντίδραση στους διαφορετικούς εθνικούς κανόνες. Επιπλέον, η οδηγία αφήνει στα κράτη μέλη σημαντικό περιθώριο ελιγμών από πολλές απόψεις.

iii) Αναλογικότητα

48 Όσον αφορά τον δηλωθέντα σκοπό της οδηγίας που έγκειται στη συμβολή στην υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς, οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι τα αποτελέσματα μιας σχεδόν πλήρους απαγορεύσεως θα είναι είτε ασήμαντα είτε επιζήμια, για τους ανωτέρω εκτεθέντες λόγους. Η αξιολόγηση της αγοράς στις αιτιολογικές σκέψεις, λόγω του υποθετικού της χαρακτήρα, δεν παρέσχε τα αναγκαία στοιχεία για την απόδειξη της αναλογικότητας. Η απαγόρευση περιορίζει το εμπόριο χωρίς να αίρει πραγματικά εμπόδια ή στρεβλώσεις, με αποτέλεσμα ότι δεν είναι αναγκαία ούτε επαρκής. Ο νομοθέτης έσφαλε κρίνοντας ότι η οδηγία θα είχε ως αποτέλεσμα τη μείωση της καταναλώσεως καπνού, διότι η διαφήμιση συμβάλλει στην εξασφάλιση του μεριδίου μιας καπνοβιομηχανίας στην αγορά και όχι στην αύξηση του αριθμού των καπνιστών. Πράγματι, ουδεμία ειδικευμένη μελέτη πραγματοποιήθηκε όσον αφορά το πιθανό αποτέλεσμα ως προς το κάπνισμα μιας απαγορεύσεως της διαφημίσεως, περιλαμβανομένης της διαφημίσεως των προϋόντων διαφοροποιήσεως, παρά το σχετικό αίτημα του Συμβουλίου. Το Supreme Court του Καναδά απέρριψε τους ισχυρισμούς περί του ότι η πλήρης απαγόρευση θα μειώσει τη συνολική κατανάλωση καπνού, τους οποίους αντικρούουν σημαντικά αποδεικτικά στοιχεία που προσκομίστηκαν ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου στην υπόθεση Imperial Tobacco. Άλλες, λιγότερο περιοριστικές και αποτελεσματικότερες μέθοδοι για την επίτευξη του σκοπού αυτού είναι εφικτές, όπως είναι οι εκστρατείες πληροφορήσεως και οι περιορισμοί στο κάπνισμα. Οι εναρμονισμένοι κανόνες για την ελεύθερη κυκλοφορία των εφημερίδων και άλλων εντύπων ή ακόμη και η επικάλυψη των διαφημίσεων καπνού σε έντυπα που κυκλοφορούν πέραν των συνόρων θα περιόριζαν το εμπόριο λιγότερο.

49 Τα καθών αντιτείνουν ότι ο νομοθέτης έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια. Η νομοθετική του επιλογή δεν ελέγχεται εφόσον δεν συντρέχει πρόδηλο σφάλμα ή δεν έχουν επιβληθεί μειονεκτήματα εντελώς δυσανάλογα προς τα πλεονεκτήματα που αντλούνται από ένα μέτρο. Προκειμένου να εκτιμηθεί αν η οδηγία είναι ανάλογη προς τον σκοπό της, μπορούν να ληφθούν υπόψη τόσον ο κύριος σκοπός της που αφορά την εσωτερική αγορά όσον και ο συμπληρωματικός σκοπός της που αφορά τη δημόσια υγεία. Λαμβάνοντας υπόψη τη σπουδαιότητα αμφοτέρων των σκοπών και το επίπεδο των υφισταμένων εθνικών περιορισμών, ο κοινοτικός νομοθέτης πέτυχε την προσήκουσα ισορροπία μεταξύ ιδιωτικών και δημοσίων συμφερόντων. Όλοι οι επιχειρηματίες ασκούν σήμερα εμπορία επί ίσοις όροις. Η απώλεια πληροφορήσεως του κοινού όσον αφορά, επί παραδείγματι, τα τσιγάρα με χαμηλή περιεκτικότητα σε πίσσα αντισταθμίζεται από την προοπτική της μειώσεως της συνολικής καταναλώσεως. Επιπλέον, δεν είναι πειστικός ο ισχυρισμός ότι η οδηγία δεν θα έχει τέτοιο αποτέλεσμα, υπό το πρίσμα των μελετών που παρέθεσαν το Συμβούλιο, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου και η Γαλλία, δεδομένου ότι η λειτουργία της διαφημίσεως έγκειται στην ενθάρρυνση της καταναλώσεως. Επιπλέον, τα καθών ισχυρίζονται ότι η απαγόρευση δεν είναι πλήρης (αντιθέτως προς την ακυρωθείσα στον Καναδά) και συνεπάγεται κάποιο βαθμό ελευθερώσεως σε ορισμένα κράτη μέλη. Αναφέρονται επίσης στις μακρές μεταβατικές περιόδους σε ορισμένες περιπτώσεις, την ευχέρεια να μην επιβληθεί απαγόρευση στην περίπτωση ορισμένων προϋόντων διαφοροποιήσεως και το γεγονός ότι μόνο μια πτυχή της ασκήσεως των δικαιωμάτων επί του σήματος περιορίζεται.

iv) Παράβαση του άρθρου 30

50 Η Γερμανία ισχυρίζεται ότι ο κοινοτικός νομοθέτης, ακόμη και όταν θεσπίζει μέτρα εναρμονίσεως, δεσμεύεται από το άρθρο 30 της Συνθήκης. Η οδηγία εμποδίζει κατ' αποτέλεσμα κάθε διασυνοριακό εμπόριο των διαφημιστικών μέσων, πράγμα το οποίο αποτελεί δυσανάλογο περιορισμό του οποίου η αναγκαιότητα δεν έχει αποδειχθεί επιστημονικώς και ως προς τον οποίο υπήρχαν λιγότερο περιοριστικές εναλλακτικές λύσεις.

51 Τα καθών ισχυρίζονται ότι το άρθρο 30 της Συνθήκης έχει εφαρμογή μόνον ελλείψει μέτρων εναρμονίσεως. Ακόμη και αν η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή, δεν μπορεί να οδηγήσει σε διαφορετικά συμπεράσματα από αυτά που απορρέουν από την εξέταση της αρμοδιότητας δυνάμει του άρθρου 100 Α της Συνθήκης και της αναλογικότητας του μέτρου που λαμβάνεται κατά τον τρόπο αυτόν. Η οδηγία στην πραγματικότητα αίρει τα εμπόδια στο εμπόριο, ενώ συγχρόνως διασφαλίζει υψηλό επίπεδο προστασίας της υγείας.

v) Το δικαίωμα κυριότητας και το δικαίωμα ασκήσεως οικονομικής δραστηριότητας

52 Οι προσφεύγουσες αναφέρονται στο άρθρο 222 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 295 ΕΚ) και στο άρθρο 1 του πρώτου πρωτοκόλλου της Ευρωπαϋκής Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (στο εξής: ΕΣΔΑ). Το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας στερεί υφιστάμενα συμβατικά δικαιώματα από τις καπνοβιομηχανίες, από τα διαφημιστικά γραφεία και από τις επιχειρήσεις που εκμεταλλεύονται μέσα μαζικής ενημερώσεως. Οι περιορισμοί που επιβάλλονται στη χρήση των σημάτων θίγει την ιδιαίτερη ουσία τους και αποτελεί απαλλοτρίωση αντιβαίνουσα στο άρθρο 20 της Συμφωνίας για τα δικαιώματα πνευματικής ιδιοκτησίας στον τομέα του εμπορίου (TRIPs) της 15ης Απριλίου 1994 και στα προπαρατεθέντα θεμελιώδη δικαιώματα, πράγμα το οποίο εν μέρει μόνον αμβλύνεται με το άρθρο 3, παράγραφος 2, της οδηγίας. Θα προκληθούν σημαντικές ζημίες σε επιχειρήσεις αχολούμενες με την εμπορία των προϋόντων διαφοροποιήσεως. Οι περιορισμοί αυτοί είναι δυσανάλογοι και, συνεπώς, παράνομοι.

53 Τα καθών θεωρούν ότι το άρθρο 222 της Συνθήκης δεν ασκεί επιρροή, δεδομένου ότι η οδηγία δεν θίγει το σύστημα της κυριότητας εντός των κρατών μελών. Τα δικαιώματα των οποίων γίνεται επίκληση δεν είναι απόλυτα και μπορούν να υποβληθούν σε ανάλογους περιορισμούς χάριν του γενικού συμφέροντος, οι οποίοι δεν θίγουν αυτή καθαυτή την ουσία των δικαιωμάτων. Η ρύθμιση της χρήσεως των σημάτων δεν ισοδυναμεί με απαλλοτρίωση, δεδομένου ότι τα σήματα μπορούν να εξακολουθήσουν να χρησιμοποιούντια επί των καθαυτό προϋόντων καπνού και σε επιτρεπόμενες μορφές διαφημίσεως. Επιπλέον, η απώλεια κέρδους δεν αποτελεί προσβολή του δικαιώματος κυριότητας ή του δικαιώματος ασκήσεως οικονομικής δραστηριότητας.

vi) Ελευθερία εκφράσεως

54 Οι προσφεύγουσες επικαλούνται, ειδικότερα, το άρθρο 10 της ΕΣΔΑ, το οποίο περιλαμβάνει την προστασία της ελευθερίας του λόγου που εξυπηρετεί εμπορικούς σκοπούς, όπως είναι η διαφήμιση, μέσω της οποίας οι επιχειρήσεις μπορούν να παρέχουν στο κοινό χρήσιμες πληροφορίες σχετικά με τα προϋόντα τους, επί παραδείγματι ποια προϋόντα περιέχουν μικρή ποσότητα πίσσας. Το κοινοτικό δίκαιο αναγνωρίζει την προστασία αυτή. Περιορισμοί της ελευθερίας του λόγου σχετικά με προϋόντα τα οποία είναι νόμιμα καθαυτά δεν επιτρέπονται. Οι προσφεύγουσες θεωρούν ότι η υλοποίηση της εσωτερικής αγοράς δεν αποτελεί λόγο δυνάμενο να προβληθεί για τον περιορισμό του δικαιώματος αυτού. Η επίκληση των ωφελειών για τη δημόσια υγεία τις οποίες συνεπάγεται η απαγόρευση δεν συμβιβάζεται με τη νομική βάση της οδηγίας. Επιπλέον, δεν υπάρχουν επιστημονικά στοιχεία αποδεικνύοντα πειστικώς ότι οι περιορισμοί αυτοί θα έχουν ως αποτέλεσμα τη μείωση της καταναλώσεως καπνού. Μάλιστα, ο συνακόλουθος ανταγωνισμός ως προς τις τιμές μεταξύ των παραγωγών θα έχει μάλλον ως αποτέλεσμα την αύξηση της καταναλώσεως. Δεν χρειάζεται να παράσχει το Δικαστήριο των Ευρωπαϋκών Κοινοτήτων στον κοινοτικό νομοθέτη ευρεία διακριτική ευχέρεια συναφώς. Επομένως, ο επιβαλλόμενος περιορισμός είναι δυσανάλογος. Η πλήρης απαγόρευση της διαφημίσεως συνιστά ιδιαζόντως σοβαρή προσβολή της ελευθερίας εκφράσεως και της ελευθερίας επιλογής των άλλων ανθρώπων. Το συμπέρασμα αυτό ενισχύεται από καναδική, αμερικανική και αυστριακή νομολογία.

55 Τα καθών απαντούν ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν είναι απόλυτα και πρέπει να εξετάζονται εντός του πλαισίου της κοινοτικής εννόμου τάξεως, περιλαμβανομένης της διασφαλίσεως των θεμελιωδών οικονομικών ελευθεριών. Το άρθρο 10, παράγραφος 2, της ΕΣΔΑ επιτρέπει τους περιορισμούς στην ελευθερία εκφράσεως χάριν της δημόσιας υγείας, σκοπό τον οποίο η οδηγία θεμιτώς επιδιώκει συγχρόνως με τον σκοπό που αφορά την εσωτερική αγορά. Η διαφήμιση των προϋόντων καπνού ενθαρρύνει το κάπνισμα, το οποίο δημιουργεί σοβαρούς κινδύνους για την υγεία. Συνεπώς, οι εκτεταμένοι περιορισμοί της ελευθερίας του λόγου ο οποίος εξυπηρετεί εμπορικούς σκοπούς και προωθεί τα προϋόντα αυτά είναι ανάλογοι προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ιδίως οσάκις το ενημερωτικό του περιεχόμενο είναι αμελητέο. Προβλέπεται μακρά μεταβατική περίοδος όσον αφορά τη χορηγία των τεχνών και του αθλητισμού προκειμένου να καταστεί δυνατή η εξεύρεση άλλων πηγών χρηματοδοτήσεως.

vii) Συλλογιστική

56 Οι προσφεύγουσες ισχυρίζονται ότι η εκτιθέμενη αιτιολογία όσον αφορά τη θέσπιση της οδηγίας είναι πλημμελής από πλείονες απόψεις, κατά παράβαση του άρθρου 190 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 253 ΕΚ). Το προοίμιο δεν αναφέρεται ούτε σε διασυνοριακές πτυχές της διαφημίσεως και της χορηγίας υπέρ των προϋόντων καπνού ούτε σε συγκεκριμένα εμπόδια στο εμπόριο ή σε συγκεκριμένες στρεβλώσεις του ανταγωνισμού, που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν τη θέσπιση μέτρων εναρμονίσεως στον τομέα της διαφημίσεως των προϋόντων καπνού ή που εμφαίνουν για ποιο λόγο οι περιορισμοί της διαφημίσεως έπρεπε να επεκταθούν σε όλα τα διαφημιστικά μέσα και στη χορηγία, στην ελεύθερη διανομή, στη διαφήμιση προϋόντων διαφοροποιήσεως και στις πτυχές που αφορούν τις εμπορικές ονομασίες των προϋόντων καπνού. Επιπλέον, οι αιτιολογικές σκέψεις δεν αντικατοπτρίζουν πλήρως το γεγονός ότι ο αληθής λόγος θεσπίσεως της οδηγίας ήταν η προστασία της δημόσιας υγείας. Συγχρόνως, δεν επισημαίνουν πώς η οδηγία θα βελτιώσει την προστασία της υγείας. Οι αιτιολογικές σκέψεις παραλείπουν επίσης να αναφερθούν στις αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας.

57 Τα καθών αντιτείνουν ότι οι αιτιολογικές σκέψεις περιέχουν τα ουσιώδη στοιχεία της συλλογιστικής του νομοθέτη σχετικά με την εσωτερική αγορά, που αναπτύσσεται πληρέστερα κατά την εξέταση της άμυνάς τους έναντι του πρώτου λόγου ακυρώσεως, η οποία συνοψίζεται ανωτέρω, και σχετικά με την ανάγκη υψηλού επιπέδου προστασίας της υγείας. Το κοινοτικό δίκαιο δεν επιβάλλει να περιέχονται τεχνικές λεπτομέρειες στις αιτιολογικές σκέψεις ενός μέτρου γενικής ισχύος. Στις περιπτώσεις αυτές αρκεί να εκτίθεται η γενική κατάσταση και οι επιδιωκόμενοι στόχοι. Η έκταση των περιορισμών της διαφημίσεως που επιβάλλει η οδηγία εξηγείται στις αιτιολογικές σκέψεις με την αναφορά στον κίνδυνο καταστρατηγήσεως ενός πιο περιορισμένου μέτρου και στην ανάγκη ρυθμίσεως των εμμέσων μορφών διαφημίσεως. Δεν είναι αναγκαία η ρητή αναφορά σε αρχές όπως είναι η αρχή της επικουρικότητας, υπό την προϋπόθεση ότι, αν οι αρχές αυτές έχουν εφαρμογή, περιέχονται στις αιτιολογικές σκέψεις στοιχεία από τα οποία προκύπτει η τήρηση των αρχών αυτών. Γενικότερα, η εκτιθέμενη αιτιολογία είναι επαρκής ώστε να παράσχει στους ενδιαφερομένους και στο Δικαστήριο της δυνατότητα να εξετάσουν το ζήτημα του δικαστικού ελέγχου της νομιμότητας.

V - Ανάλυση

i) Νομική βάση και αρμοδιότητα

Εισαγωγή

58 Στο παρόν τμήμα, εξετάζω τους δύο ευρύτερους ισχυρισμούς των προσφευγουσών ότι η οδηγία περί διαφημίσεως δεν εκδόθηκε εγκύρως βάσει των άρθρων 57, παράγραφος 2, και 100 Α της Συνθήκης είτε (i) διότι το «κέντρο βάρους» της έγκειται μάλλον στην προστασία της υγείας και όχι στην εσωτερική αγορά - τα δε αποτελέσματά της επί της εσωτερικής αγοράς είναι, επομένως, παρεπόμενα -, είτε (ii) διότι, ως ουσιωδώς απαγορευτικό μέτρο, δεν πληροί, εν πάση περιπτώσει, τις προϋποθέσεις που επιβάλλουν οι διατάξεις αυτές. Πολύ συνοπτικά, η ανάλυσή μου έχει ως εξής. Η αρμοδιότητα δυνάμει των άρθρων 57, παράγραφος 2, και 100 Α καθορίζεται λειτουργικώς, για την επίτευξη σκοπών της εσωτερικής αγοράς οι οποίοι τυγχάνουν ευρείας οριζόντιας εφαρμογής σε τομείς ρυθμιζομένους κατά τα λοιπά, σε πολλές περιπτώσεις, από τα κράτη μέλη. Η Κοινότητα πρέπει, όποτε χρειάζεται, να λαμβάνει υπόψη την προστασία της υγείας κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων αυτών. Ελλείψει αυτοτελούς κοινοτικής αρμοδιότητας εναρμονίσεως όσον αφορά την προστασία της υγείας και δεδομένου ότι υπάρχει δυνατότητα παράλληλης επιδιώξεως της προστασίας της υγείας και σκοπών της εσωτερικής αγοράς, το ζήτημα αν η Κοινότητα ενήργησε εντός του πλαισίου των εξουσιών της δεν μπορεί να επιλυθεί με γνώμονα ένα υποτιθέμενο «κέντρο βάρους» του μέτρου ευρισκόμενο σε έναν από τους δύο αυτούς μη συγκρίσιμους σκοπούς. Αντιθέτως, το ζήτημα της αρμοδιότητας πρέπει να επιλυθεί βάσει της εκτιμήσεως του κατά πόσο η οδηγία πληροί τις αντικειμενικές προϋποθέσεις της εσωτερικής αγοράς, με γνώμονα, ιδίως τα συγκεκριμένα πλεονεκτήματα από πλευράς εσωτερικής αγοράς τα οποία υποτίθεται ότι παρέχει το μέτρο. Στην περίπτωση της οδηγίας περί διαφημίσεως, ο κοινοτικός νομοθέτης επικαλείται τα πλεονεκτήματα αυτά αποκλειστικά και μόνο σχετικά με τον τομέα της διαφημίσεως και της χορηγίας και με τα μέσα μαζικής ενημερώσεως που χρησιμοποιούνται στον τομέα αυτόν. Δεδομένου ότι η οδηγία επιβάλλει όντως πλήρη απαγόρευση μιας οικονομικής δραστηριότητας στον τομέα αυτόν και δεν εναρμονίζει τους εθνικούς κανόνες που διέπουν αυτούς τους σχετικώς ελάσσονες τομείς στους οποίους η διαφήμιση των προϋόντων καπνού δεν απαγορεύεται, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι διευκολύνει την ελεύθερη κυκλοφορία των αγαθών ή την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών ή ότι εξαλείφει τις στρεβλώσεις του ανταγωνισμού στον εν λόγω τομέα. Συνεπώς, η οδηγία είναι άκυρη βάσει των προϋποθέσεων των νομικών βάσεων που χρησιμοποιεί ο νομοθέτης.

Ο χαρακτήρας της κοινοτικής αρμοδιότητας

59 Προκειμένου να εξετασθεί η αιτίαση που προβλήθηκε σε αμφότερες τις υποθέσεις, ότι δηλαδή ο κοινοτικός νομοθέτης υπερέβη τις αρμοδιότητες που του απονέμει η Συνθήκη και, ειδικότερα, ότι η οδηγία περί διαφημίσεως δεν μπορεί να στηριχθεί στην προβαλλομένη νομική της βάση, είναι αναγκαίο να υπομνησθεί η φύση της κοινοτικής αρμοδιότητας και οι αρχές που διέπουν τον εκ μέρους του Δικαστηρίου έλεγχο της ασκήσεώς της.

60 Διάφορες διατάξεις της Συνθήκης απονέμουν αρμοδιότητα στην Κοινότητα προς επίτευξη των ειδικών σκοπών που επιδιώκουν αυτές, ερμηνευόμενες υπό το πρίσμα των γενικών σκοπών της Κοινότητας, και η έκταση της κοινοτικής αρμοδιότητας πρέπει, επομένως, να καθορίζεται με γνώμονα το εύρος των σκοπών αυτών. Έτσι, το άρθρο 3 Β, πρώτη περίπτωση, της Συνθήκης ορίζει ότι «[η] Κοινότητα δρα μέσα στα όρια των αρμοδιοτήτων που της αναθέτει και των στόχων που της ορίζει η παρούσα Συνθήκη» (η υπογράμμιση δική μου). Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η Κοινότητα «δεν διαθέτει παρά δοτές αρμοδιότητες» (50). Στο Δικαστήριο απόκειται, μεταξύ άλλων, να διασφαλίζει την εκ μέρους της Κοινότητας τήρηση των ορίων των αρμοδιοτήτων αυτών.

61 Συναφώς, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι «η επιλογή της νομικής βάσεως μιας πράξεως δεν μπορεί να εξαρτάται μόνο από την πεποίθηση ενός οργάνου ως προς τον επιδιωκόμενο σκοπό» (51). Αντιθέτως, όπως τονίζει παγίως η νομολογία, «στο πλαίσιο του συστήματος αρμοδιοτήτων της Κοινότητας, η επιλογή της νομικής βάσεως μιας πράξεως πρέπει να στηρίζεται σε αντικειμενικά στοιχεία επιδεχόμενα δικαστικό έλεγχο. Μεταξύ των στοιχείων αυτών συγκαταλέγονται, ιδίως, ο σκοπός και το περιεχόμενο της πράξεως» (52). Μολονότι συνήθως το Δικαστήριο έχει την ευκαιρία να επιβεβαιώσει την άποψή του σε υποθέσεις που αφορούν διαφορές σχετικές με το ποιά μεταξύ δύο νομικών βάσεων πρέπει να χρησιμοποιείται για τη θέσπιση μέτρου, αυτό το αντικειμενικό κριτήριο έχει επίσης εφαρμογή σε περιπτώσεις στις οποίες η μόνη εναλλακτική πιθανή νομική βάση είναι το άρθρο 235 της Συνθήκης ΕΚ (53) και, κατά την άποψή μου στις περιπτώσεις όπου δεν υπάρχει προφανής εναλλακτική λύση (54). Σε τέτοιες περιπτώσεις, όπως και στις υπό κρίση υποθέσεις, το Δικαστήριο καλείται να επιλύσει μια κατά το μάλλον ή ήττον έντονη διαφωνία αφορώσα τις νομοθετικές αρμοδιότητες της Κοινότητας και των κρατών μελών (55).

62 Η αρμοδιότητα την οποία απονέμει στην Κοινότητα το άρθρο 100 Α, παράγραφος 1, της Συνθήκης είναι οριζόντια. Δεν περιορίζεται εκ προοιμίου με βάση συγκεκριμένο αντικείμενο καθοριζόμενο ratione materiae (56). Αντ' αυτού, η Κοινότητα έχει εξουσιοδοτηθεί να θεσπίζει μέτρα προσεγγίσεως «που έχουν ως αντικείμενο την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς». Έτσι, το πεδίο της κοινοτικής αρμοδιότητας προσδιορίζεται «βάσει ενός λειτουργικού κριτηρίου, που καλύπτει το σύνολο των μέτρων που αποβλέπουν στην πραγμάτωση της εσωτερικής αγοράς» (57). Τούτο «οδηγεί (...) στη θέσπιση κοινοτικής νομοθεσίας η οποία άπτεται των πιο ανόμοιων τομέων του εθνικού δικαίου» (58), υπό την προϋπόθεση ότι είναι σχετική με την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (59). Κατά τον τρόπο αυτόν, το πεδίο της αρμοδιότητας δυνάμει του άρθρου 100 Α καθορίζεται αποκλειστικώς με γνώμονα τον δηλωθέντα σκοπό της μάλλον και όχι το υλικό της αντικείμενο.

63 Το άρθρο 57, παράγραφος 2, της Συνθήκης καθιερώνει επίσης μια λειτουργική αρμοδιότητα οριζόντιας εφαρμογής, η οποία όμως έχει ειδικότερο ή πιο περιορισμένο πεδίο από αυτήν που απονέμει στην Κοινότητα το άρθρο 100 Α: κανένας τομέας αρμοδιότητας των κρατών μελών δεν εξαιρείται εκ προοιμίου από το πεδίο εφαρμογής μέτρων που σκοπούν στην εξάλειψη των εμποδίων στην ελεύθερη εγκατάσταση ή στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Γίνεται επίσης μνεία των άρθρων 57, παράγραφος 2, και 66 της Συνθήκης, ως αποτελούντων μέρος της νομικής βάσεως της οδηγίας, διότι στην πρώτη και δεύτερη αιτιολογική της σκέψη εκτίθεται ότι η οδηγία αυτή αφορά, εν μέρει, τα εμπόδια στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Δεδομένου ότι τα άρθρα 57, παράγραφος 2, και 100 Α αφορούν αμφότερα, κατά τρόπο περισσότερο ή λιγότερο συγκεκριμένο ως προς το πεδίο εφαρμογής τους, την επίτευξη σκοπών της εσωτερικής αγοράς και δεδομένου ότι οι νομοθετικές διαδικασίες που προβλέπουν δεν είναι ασυμβίβαστες μεταξύ τους (60), δεν είναι αναγκαίο, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, να επιχειρηθεί ο καθορισμός της ακριβούς διαχωριστικής γραμμής μεταξύ τους, επί παραδείγματι όσον αφορά την αρμοδιότητα θεραπείας των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού μεταξύ παρεχόντων υπηρεσίες.

Κοινοτική αρμοδιότητα και εθνική αρμοδιότητα: διαφορετικοί σκοποί

64 Η άσκηση των αρμοδιοτήτων που απονέμονται προς επίτευξη ευρέων λειτουργικών σκοπών, ως εκ φύσεως, επηρεάζει συγχρόνως ζητήματα τα οποία κανονικά εμπίπτουν στη rarione materiai καθοριζόμενη αρμοδιότητα των κρατών μελών και/ή της Κοινότητας. Αν πληρούται η προϋπόθεση ότι το μέτρο πρέπει να έχει ως αντικείμενο την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς ή ότι πρέπει να αφορά εθνικές διατάξεις σχετικές με την ανάληψη ή την άσκηση δραστηριοτήτων παροχής υπηρεσιών, το περιεχόμενο ενός μέτρου προσεγγίσεως ή συντονισμού των νομοθεσιών - το επίπεδο ρυθμίσεως, το είδος του προγράμματος κ.λπ. - πρέπει επίσης, κατ' αρχήν, να επηρεάζεται από ουσιώδεις παράγοντες όπως η δημόσια υγεία. Επιπλέον, το άρθρο 100 Α, παράγραφος 3, υποχρεώνει την Επιτροπή να «βασίζεται σε υψηλό επίπεδο προστασίας» οσάκις υποβάλλει προτάσεις εναρμονίσεως στους τομείς της «υγείας, της ασφάλειας, της προστασίας του περιβάλλοντος και της προστασίας των καταναλωτών». Τούτο ενισχύεται από την επιταγή που περιλαμβάνει το άρθρο 129, παράγραφος 1, τρίτη περίπτωση, ότι δηλαδή «οι απαιτήσεις στον τομέα της προστασίας της υγείας αποτελούν συνιστώσες των άλλων πολιτικών της Κοινότητας».

65 Ακόμη και ελλείψει διατάξεων όπως τα άρθρα 100 Α, παράγραφος 3, και 129, παράγραφος 1, πρώτη περίπτωση, τούτο θα ήταν απολύτως φυσικό, δεδομένου ότι η Κοινότητα δεν ενεργεί σε κενό πολιτικής. Θεσπίζοντας μέτρα προσεγγίσεως και συντονισμού των νομοθεσιών, αντικαθιστά με κοινοτικούς κανόνες τους εθνικούς κανόνες οι οποίοι, όσο και αν έχουν αποτελέσματα που περιορίζουν το εμπόριο ή στρεβλώνουν τον ανταγωνισμό, μπορεί να δικαιολογούνται από εντελώς διαφορετικούς ουσιώδεις παράγοντες όπως είναι η υγεία, η προστασία των καταναλωτών, η προστασία του περιβάλλοντος κ.λπ. (61). Έτσι, κατά τη θέσπιση νομοθετικών πράξεων, η Κοινότητα μπαίνει στη θέση των κρατών μελών και πρέπει να προσδίδει βαρύτητα σε ζητήματα εθνικής πολιτικής τα οποία δεν αποτελούν αντικείμενο ειδικής κοινοτικής αρμοδιότητας (62) - και, κατά μείζοντα λόγο, στα ζητήματα εκείνα ως προς τα οποία η Συνθήκη καθαυτή διατυπώνει σύσταση για υψηλό επίπεδο προστασίας.

66 Έτσι, η πρόδηλη μέριμνα για τη δημόσια υγεία η οποία δικαιολόγησε τους αρχικούς, ποικίλους περιορισμούς της διαφημίσεως σε ορισμένα κράτη μέλη και η επιλεγείσα από τον κοινοτικό νομοθέτη πολιτική, προφανώς βάσει παρεμφερών παραγόντων (63), κατά τη γνώμη μου δεν δημιουργούν αφ' εαυτών αμφιβολία ως προς την αρμοδιότητα της Κοινότητας να θεσπίσει μέτρο της εσωτερικής αγοράς. Το γεγονός αυτό και μόνο δεν εμφαίνει ούτε ότι η Κοινότητα καταπάτησε τομέα επιφυλασσόμενο αποκλειστικώς στα κράτη μέλη ούτε ότι σκοπός του μέτρου είναι η προστασία της υγείας, αποκλειομένου κάθε άλλου σκοπού (64). Το αληθές κριτήριο διακρίσεως είναι το κατά πόσον ένα συγκεκριμένο μέτρο μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει ως σκοπό την εγκαθίδρυση και λειτουργία της εσωτερικής αγοράς ή την επίτευξη της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (65). Δεν μπορεί να υποτεθεί ότι ένα υψηλότερο επίπεδο προστασίας της υγείας σημαίνει χαμηλότερο «περιεχόμενο» της εσωτερικής αγοράς. Κάθε ουσιώδης σκοπός, είτε αφορά την υγεία είτε άλλον τομέα κανονιστικής αρμοδιότητας, ο οποίος επίσης επιδιώκεται, δεν είναι ανταγωνιστικός ή παρεπόμενος, αλλά μάλλον απλώς διαφορετικός και, έτσι, μπορεί να επιδιώκεται συγχρόνως ή «αδιαχώριστα» (66) με όση έμφαση ο νομοθέτης επιθυμεί (ή θεωρεί ότι υποχρεούται) να προσδώσει, υπό την προϋπόθεση ότι το θεσπιζόμενο μέτρο εξυπηρετεί σκοπούς σχετικούς με τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς.

Το «κέντρο βάρους» της οδηγίας περί διαφημίσεως

67 Οι προσφεύγουσες ισχυρίστηκαν το αντίθετο και προσέδωσαν μεγάλη βαρύτητα στο άρθρο 129, παράγραφος 4, της Συνθήκης. Ισχυρίζονται κυρίως ότι το «κέντρο βάρους» της οδηγίας περί διαφημίσεως τοποθετείται μάλλον στον τομέα της δημόσιας υγείας και όχι της εσωτερικής αγοράς, ότι το άρθρο 129 αποτελεί τη μόνη διάταξη της Συνθήκης που επιδιώκει τον σκοπό αυτόν και ότι το άρθρο 129, παράγραφος 4, απαγορεύει ρητώς κάθε εναρμόνιση. Το άρθρο 129, παράγραφος 4, εξουσιοδοτεί το Συμβούλιο και το Κοινοβούλιο να θεσπίζουν με συναπόφαση «δράσεις ενθάρρυνσης», προκειμένου να συμβάλλουν στους σχετικούς με τη δημόσια υγεία σκοπούς του άρθρου αυτού, αλλά τους απαγορεύει ρητώς «να εναρμονίζ[ουν] τις νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις των κρατών μελών».

68 Από τις σκέψεις που εξέθεσα ανωτέρω νομίζω ότι προκύπτει σαφώς ότι δεν θεωρώ σκόπιμο να επιχειρηθεί η εξέταση της νομιμότητας της οδηγίας με γνώμονα το ζήτημα αν το «κέντρο βάρους» της έγκειται μάλλον στην επιδίωξη της προστασίας της υγείας και όχι στην επιδίωξη σκοπών της εσωτερικής αγοράς. Η προσέγγιση αυτή ασκεί επιρροή μόνον οσάκις υφίσταται διαφωνία ως προς το αν για τη θέσπιση ενός μέτρου έπρεπε να έχει χρησιμοποιηθεί μία μεταξύ δύο δυνατών νομικών βάσεων (67). Συνήθως, οσάκις αμφότερες οι πτυχές ενός μέτρου είναι εξίσου ουσιώδεις, πρέπει να χρησιμοποιούνται αμφότερες οι νομικές βάσεις και να τηρούνται οι εφαρμοστέες νομοθετικές διαδικασίες (68). Μόνον οσάκις οι διαδικασίες αυτές δεν συμβιβάζονται μεταξύ τους είναι αδύνατη η χρησιμοποίηση διττής νομικής βάσεως και πρέπει να γίνει επιλογή μεταξύ τους (69). Από την άλλη πλευρά, αν ένα μέτρο αφορά κυρίως έναν τομέα δραστηριότητας και έχει μόνον παρεμπίπτοντα αποτελέσματα στην πολιτική που ακολουθείται σε άλλους τομείς, πρέπει να χρησιμοποιηθεί μόνον η πρώτη νομική βάση (70). Στο πλαίσιο αυτό γίνεται μερικές φορές μνεία της εννοίας του «κέντρου βάρους», οσάκις κρίνεται αν τα αποτελέσματα ενός μέτρου σε έναν τομέα είναι απλώς παρεμπίπτοντα ή παρεπόμενα.

69 Ωστόσο, στις υπό κρίση υποθέσεις δεν τίθεται θέμα επιλογής μεταξύ δύο πιθανών νομικών βάσεων. Είναι απολύτως σαφές ότι το άρθρο 129, παράγραφος 4, της Συνθήκης δεν αποτελεί εναλλακτική νομική βάση για την οδηγία περί διαφημίσεως, λόγω του ότι το άρθρο αυτό δεν επιτρέπει μέτρα εναρμονίσεως. Αντιθέτως, η κατάσταση ομοιάζει, εν μέρει, με την κατάσταση στην υπόθεση «διοξείδιο του τιτανίου» (71): εάν, όπως στην υπόθεση εκείνη, μια από τις δύο νομικές βάσεις πρέπει κατ' ανάγκην να αποκλεισθεί ή, όπως στις υπό κρίση υποθέσεις, δεν υπάρχει εναλλακτική νομική βάση, η Κοινότητα είναι αρμόδια δυνάμει του άρθρου 100 Α (και, κατ' επέκταση της συλλογιστικής του Δικαστηρίου, δυνάμει του άρθρου 57, παράγραφος 2) να θεσπίζει μέτρα που εξυπηρετούν την εσωτερική αγορά και, παραλλήλως, έναν άλλο σκοπό δημοσίου συμφέροντος, είτε είναι η προστασία του περιβάλλοντος είτε η δημόσια υγεία. Το ερώτημα αν υπάρχει αρμοδιότητα θα τύχει καταφατικής απαντήσεως εφόσον πράγματι εξυπηρετείται ο σχετικός με την εσωτερική αγορά σκοπός· έτσι, στην υπόθεση «διοξείδιο του τιτανίου», το Δικαστήριο εξέτασε τις αντικειμενικές προϋποθέσεις θεσπίσεως νομοθετήματος βάσει του άρθρου 100 Α χωρίς να λάβει υπόψη του τη σχετική «βαρύτητα» της πτυχής του νομοθετικού συστήματος που αφορά την εσωτερική αγορά και αυτής που αφορά το περιβάλλον (72). Ομοίως, το ζήτημα αν τα αποτελέσματα ενός μέτρου στην εσωτερική αγορά είναι απλώς παρεμπίπτοντα δεν μπορεί να επιλυθεί, υπό τις συνθήκες αυτές, δια της εκτιμήσεως της σχετικής σπουδαιότητας των πτυχών του μέτρου που αφορούν την εσωτερική αγορά και αυτών που αφορούν τη δημόσια υγεία. Έχω ήδη καταβάλει κάποια προσπάθεια προκειμένου να αποδείξω ότι οι σκοποί αυτοί δεν αποκλείουν ο ένας τον άλλον, αλλά είναι μάλλον διαφορετικοί και όχι ανταγωνιστικοί μεταξύ τους. Το αν τα αποτελέσματα ενός μέτρου στην εσωτερική αγορά είναι απλώς παρεμπίπτοντα ή παρεπόμενα πρέπει να καθορίζεται με βάση κριτήρια προβλεπόμενα από τη Συνθήκη ειδικώς για τον σκοπό αυτόν, πράγμα το οποίο θα επιχειρήσω κατωτέρω.

Το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 129, παράγραφος 4, της Συνθήκης

70 Οι προσφεύγουσες επικαλούνται επίσης το άρθρο 129, παράγραφος 4, της Συνθήκης ισχυριζόμενες ότι το άρθρο αυτό περιορίζει το πεδίο δράσεως που παρέχει στην Κοινότητα το άρθρο 100 Α καθ' εαυτό. Αμφότερες βασίζονται σε χωρία των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα Jacobs στην υπόθεση Ισπανία κατά Συμβουλίου (73).

71 Μολονότι δεν αμφισβητείται ότι η οδηγία δεν μπορούσε να έχει εκδοθεί βάσει του άρθρου 129, παράγραφος 4, θα ήταν αξιοπερίεργο (και εις βάρος της ασφαλείας δικαίου) αν οι συντάκτες της Συνθήκης για την Ευρωπαϋκή Ένωση, όταν προέβλεψαν νέες αρμοδιότητες δυνάμει της Συνθήκης στον τομέα της δημόσιας υγείας, περιόριζαν σε τόσο μεγάλο βαθμό την υπάρχουσα αρμοδιότητα σε έναν διαφορετικό τομέα απλώς και μόνον διότι μερικές φορές ασκεί επιρροή στην υγεία (74). Τα άρθρα 100 Α και 129 ουδόλως είναι ασυμβίβαστα μεταξύ τους. Όπως εξέθεσα, από τον συνδυασμό των άρθρων 100 Α, παράγραφος 3, και 129, παράγραφος 1, τρίτη περίπτωση, προκύπτει ότι το άρθρο 100 Α μπορεί να χρησιμοποιηθεί για τη θέσπιση μέτρων που σκοπούν στην καλύτερη προστασία της υγείας. Ο περιορισμός που θέτει το άρθρο 129, παράγραφος 4, δεν αντιβαίνει στις διατάξεις αυτές. Σύμφωνα με το γράμμα του άρθρου, ο περιορισμός αυτός αφορά μόνον τις «δράσεις ενθάρρυνσης» τις οποίες προβλέπει το άρθρο.

72 Ομοίως, δεν νομίζω ότι ο γενικός εισαγγελέας Jacobs διατύπωσε διαφορετική γνώμη στο χωρίο που παραθέτουν τόσον οι καπνοβιομηχανίες όσον και η Γερμανία. Ο γενικός εισαγγελέας παρέθεσε απλώς το άρθρο 129, παράγραφος 4, μαζί με μερικές άλλες διατάξεις, ως παραδείγματα διατάξεων που αποκλείουν τη νομοθετική αρμοδιότητα της Κοινότητας, προκειμένου να αντιδιαστείλει τις διατάξεις αυτές με την έλλειψη κάθε τέτοιου περιορισμού ως προς το «δίκαιο περί ευρεσιτεχνίας ή γενικά το δίκαιο της πνευματικής ιδιοκτησίας». Δεν εξέφρασε ούτε θα μπορούσε ευλόγως να θεωρηθεί ότι άφησε να εννοηθεί κάποια άποψη ως προς την έκταση του αποκλεισμού αυτού ή, ειδικότερα, ως προς το αν το άρθρο αυτό περιορίζει τη νομοθετική αρμοδιότητα πέραν του δικού του συγκεκριμένου πλαισίου. Στο πλαίσιο του άρθρου 100 Α, κάθε τέτοιος αποκλεισμός θα επιτυγχανόταν ευχερέστερα με την επέκταση του υπάρχοντος καταλόγου του άρθρου 100 Α, παράγραφος 2, που περιλαμβάνει τους τομείς που αποκλείονται ρητώς ratione materiae.

73 Εν ολίγοις, θεωρώ ότι το άρθρο 129 της Συνθήκης δεν ασκεί επιρροή στη διαμάχη περί της νομικής βάσεως που ανέκυψε στις υπό κρίση υποθέσεις. Το γεγονός ότι οι προσφεύγουσες στηρίζονται στο άρθρο αυτό οφείλεται στο ότι εκκινούν από εσφαλμένη αφετηρία. Αυτή η προδήλως εσφαλμένη αφετηρία έγκειται στο ότι, αν δεν υπήρχε ο περιορισμός του άρθρου 129, παράγραφος 4, η Κοινότητα θα ήταν αρμόδια να θεσπίζει μέτρα εναρμονίσεως «για να συμβάλει στην υλοποίηση των στόχων του [άρθρου 129]», βάσει άλλων διατάξεων της Συνθήκης, όπως είναι το άρθρο 100 Α, ανεξαρτήτως των ειδικών σκοπών αυτών των άλλων νομικών βάσεων.

Προπαρασκευαστικές εργασίες της οδηγίας

74 Οι προσφεύγουσες αναφέρθηκαν επίσης εκτενώς στη σειρά γεγονότων που κατέληξε στην έκδοση της οδηγίας περί διαφημίσεως, μεγάλο μέρος της οποίας συνόψισα ανωτέρω (σημεία 14 έως 20). Βέβαια, είναι γεγονός ότι το Δικαστήριο ενίοτε λαμβάνει υπόψη του τις προπαρασκευαστικές εργασίες ως βοήθημα για την ερμηνεία κοινοτικών πράξεων (75). Το Δικαστήριο αναφέρθηκε μάλιστα στην εκ μέρους του Συμβουλίου απόρριψη μιας τροποποιήσεως που πρότεινε το Κοινοβούλιο, θεωρώντας ότι αποτελούσε επιβεβαίωση της επιθυμίας του Συμβουλίου να διατηρήσει το «κέντρο βάρους» του μέτρου μεταξύ δύο νομικών βάσεων (76). Ωστόσο, γενικότερα, η αναφορά στο πλαίσιο εντός του οποίου θεσπίστηκε ένα μέτρο δεν ασκεί επιρροή για τον καθορισμό της νομικής βάσεως (77).

75 Οι προσφεύγουσες δεν παραθέτουν τις προπαρασκευαστικές εργασίες για να ερμηνεύσουν κάποια ασαφή διάταξη της οδηγίας περί διαφημίσεως, αλλά για να αποδείξουν ότι η οδηγία αυτή αποτελούσε στην πραγματικότητα - τόσο ως προς το περιεχόμενό της όσο και ως προς τις προθέσεις των συντακτών της - μέτρο με κύριο σκοπό την προστασία της δημόσιας υγείας μέσω της μειώσεως των πωλήσεων των προϋόντων καπνού και ότι, λόγω του γεγονότος αυτού, δεν αποτελούσε πραγματικά μέτρο σχετικό με την εσωτερική αγορά. Ωστόσο, από την ανωτέρω ανάλυσή μου προκύπτει σαφώς ότι αποτελεί εγγενές χαρακτηριστικό κάθε μέτρου της εσωτερικής αγοράς το γεγονός ότι επιδιώκει, απολύτως θεμιτώς, την επίτευξη δύο σκοπών - ο ένας σκοπός συνίσταται στην εξάλειψη των εμποδίων στο εμπόριο ή των στρεβλώσεων του ανταγωνισμού· ο άλλος σκοπός (που αποτελεί το μέσο για την επίτευξη του πρώτου) συνίσταται στη θέσπιση εναρμονισμένων κοινοτικών μέτρων προς αντικατάσταση των εθνικών μέτρων στον εν λόγω τομέα. Έτσι, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι η Συνθήκη προβλέπει ένα μόνο Συμβούλιο απαρτιζόμενο απλώς «από έναν αντιπρόσωπο κάθε κράτους μέλους σε υπουργικό επίπεδο, ο οποίος είναι εξουσιοδοτημένος να δεσμεύει την κυβέρνηση του κράτους μέλους που αντιπροσωπεύει» (78), η διεξαγωγή διαπραγματεύσεων στο πλαίσιο του Συμβουλίου πριν από την τελική θέσπιση της οδηγίας εκ μέρους των Υπουργών Υγείας δεν αποδεικνύει τίποτε. Το ίδιο ισχύει για τη συζήτηση μιας προτάσεως στο πλαίσιο μιας ομάδας εργασίας του Συμβουλίου και μιας επιτροπής του Κοινοβουλίου επιφορτισμένης με θέματα δημόσιας υγείας. Επιπλέον, είναι αναμενόμενο ότι όσοι ασχολούνται σε πολιτικό επίπεδο με την προώθηση ή τη θέσπιση των μέτρων αυτών μπορεί να ενδιαφέρονται όχι για την πρώτη πτυχή τους, αλλά μάλλον για τη δεύτερη η οποία να αποτελεί το κίνητρό τους, ακόμη δε και το κύριο κίνητρό τους. Οι προτεραιότητες αυτές είναι εντελώς υποκειμενικές και, επομένως, δεν είναι σκόπιμο να λαμβάνει το Δικαστήριο υπόψη δηλώσεις πολιτικών αντιπροσώπων κατά τη διάρκεια της νομοθετικής διαδικασίας.

76 Ομοίως, ακόμη και αν μπορούσαν να γίνουν δεκτές ως αποδεικτικά στοιχεία νομικές γνωμοδοτήσεις όπως αυτή που φέρεται ότι κατάρτισε η Νομική Υπηρεσία του Συμβουλίου (79), το γεγονός ότι εκφράστηκαν τέτοιες απόψεις, η προφανής παράλειψη συμμορφώσεως προς αυτές σε πολιτικό επίπεδο και το γεγονός ότι είναι προφανώς αντίθετες προς τη θέση του Συμβουλίου στις υπό κρίση υποθέσεις είναι άσχετα προς την εκ μέρους του Δικαστηρίου αντικειμενική νομική εκτίμηση της νομοθεσίας. Γεγονός παραμένει ότι ο εκ μέρους του Δικαστηρίου έλεγχος της αρμοδιότητας της Κοινότητας να θεσπίσει τέτοια μέτρα βασίζεται στο κατά πόσον εξυπηρετείται ο πρώτος από τους εκτεθέντες σκοπούς.

77 Όσον αφορά τις προπαρασκευαστικές εργασίες υπό στενή έννοια, οι προσφεύγουσες τόνισαν ιδιαιτέρως την εξάλειψη τριών αιτιολογικών σκέψεων από το σχέδιο οδηγίας σε πολύ μεταγενέστερο στάδιο, οι οποίες παρατίθενται ανωτέρω (σημείο 19) και οι οποίες αφορούσαν τη μέριμνα του κοινοτικού νομοθέτη για τη δημόσια υγεία. Ωστόσο, αυτό που έχει πράγματι σημασία είναι το ζήτημα αν οι τρεις αυτές αιτιολογικές σκέψεις του σχεδίου, εφόσον παρέμεναν, θα μετέβαλλαν τον χαρακτήρα της οδηγίας περί διαφημίσεως. Δεν νομίζω ότι θα μπορούσε να συμβεί κάτι τέτοιο, εκτός αν ο καθορισμός του σκοπού της κοινοτικής νομοθεσίας περιοριστεί σε μια μαθηματική διαδικασία μετρήσεως των αναφορών του προοιμίου στην πολιτική σε διάφορους τομείς. Οι εξαλειφθείσες αιτιολογικές σκέψεις απλώς ανέπτυσσαν ζητήματα σχετικά με τη μέριμνα του νομοθέτη για τη δημόσια υγεία η οποία είναι ήδη εμφανής στην τρίτη και τέταρτη αιτιολογική σκέψη και η οποία δεν είναι, καθαυτή, αθέμιτη.

Κατάχρηση εξουσίας

78 Νομίζω ότι ο ισχυρισμός της Γερμανίας περί καταχρήσεως εξουσίας εκ μέρους του κοινοτικού νομοθέτη ομοίως δεν ενισχύεται κατά οποιονδήποτε τρόπο από τις προπαρασκευαστικές εργασίες της οδηγίας περί διαφημίσεως. Το Δικαστήριο έχει ορίσει την κατάχρηση εξουσίας, στο πλαίσιο της νομοθετικής εξουσίας, ως την «έκδοση, από κοινοτικό όργανο, πράξεως με αποκλειστικό ή, τουλάχιστον, πρωταρχικό σκοπό άλλον από τον αναφερόμενο ή με σκοπό την καταστρατήγηση μιας διαδικασίας που προβλέπεται ειδικά από τη Συνθήκη για την αντιμετώπιση των συγκεκριμένων περιστάσεων» (80). Όπως προανέφερα, η Συνθήκη δεν προβλέπει ειδική διαδικασία ratione materiae για την εναρμόνιση των κανόνων που αφορούν την προστασία της δημόσιας υγείας και μάλιστα το άρθρο 129, παράγραφος 4, αποκλείει ρητώς την αρμοδιότητα αυτή, με αποτέλεσμα ότι δεν συντρέχει ο δεύτερος ενδεχόμενος λόγος βάσει του οποίου μπορεί να διαπιστωθεί η ύπαρξη καταχρήσεως εξουσίας.

79 Όσον αφορά τον πρώτο ενδεχόμενο λόγο βάσει του οποίου μπορεί να διαπιστωθεί η ύπαρξη καταχρήσεως εξουσίας, η τρίτη και η τέταρτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας αναφέρουν σαφώς τον παράλληλο σκοπό της προστασίας της υγείας και, όπως έχω ήδη εκθέσει, η παράλειψη άλλων αιτιολογικών σκέψεων στο ίδιο πνεύμα, οι οποίες περιλαμβάνονταν σε σχέδια της οδηγίας, δεν αναιρεί το γεγονός ότι η επιδίωξη του σκοπού αυτού δεν είναι αθέμιτη στο πλαίσιο μέτρων που θεσπίζονται βάσει των άρθρων 57, παράγραφος 2, και 100 Α της Συνθήκης. Επιπλέον, θα ήθελα να υπενθυμίσω ότι η επιδίωξη σκοπών που αφορούν την προστασία της υγείας και η επιδίωξη σκοπών που αφορούν την εσωτερική αγορά όχι μόνον δεν αποκλείουν η μία την άλλη, αλλά, όταν συντρέχει λόγος, η δεύτερη πρέπει να συνοδεύεται από την πρώτη. Έτσι, οι εκδηλώσεις ενδιαφέροντος εκ μέρους των πολιτικών αντιπροσώπων για τα οφέλη τα οποία η οδηγία περί διαφημίσεως συνεπάγεται για την υγεία ουδόλως είναι αξιοπερίεργες, όπως έχω ήδη εκθέσει, ούτε, θα ήθελα να προσθέσω, άτοπες. Ακόμη και η σχετικώς περιορισμένη παράθεση των υποτιθεμένων ωφελειών για την εσωτερική αγορά δεν αποδεικνύει ότι οι ωφέλειες αυτές δεν σκοπούνταν όντως ή δεν ήταν ηθελημένες. Η Γερμανία δεν προσκόμισε στοιχεία αποδεικνύοντα θετικά το αντίθετο. Επιπλέον, από το λοιπό υλικό που κατατέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου δεν αποδεικνύεται κατάχρηση εξουσίας. Συνεπώς, ο ισχυρισμός της Γερμανίας περί καταχρήσεως εξουσίας πρέπει να απορριφθεί. Το ερώτημα αν η οδηγία πράγματι υλοποιεί τους σκοπούς της εσωτερικής αγοράς τους οποίους επικαλείται ο κοινοτικός νομοθέτης είναι αντικειμενικό και άπτεται του ζητήματος της αρμοδιότητας. Μια αρνητική απάντηση στο ερώτημα αυτό δεν αρκεί, κατά την άποψή μου, για να αποδειχθεί κατάχρηση εξουσίας εκ μέρους του νομοθέτη.

80 Έτσι, το αληθές ζήτημα στην παρούσα δίκη δεν έγκειται στο αν η προστασία τη υγείας αποτελούσε προέχον κίνητρο όσων προώθησαν την έκδοσή της, αλλά στο αν η εσωτερική αγορά αποτελεί από μόνη της κατάλληλη νομική βάση για την οδηγία. Επομένως, ελλείψει εναλλακτικής νομικής βάσεως, στο υπόλοιπο της εκ μέρους μου αναλύσεως της κοινοτικής αρμοδιότητας θα εξετάσω, πρώτον, ποιες είναι οι αντικειμενικές προϋποθέσεις για τη χρησιμοποίηση των άρθρων 57, παράγραφος 2, και 100 Α της Συνθήκης και, δεύτερον, αν η οδηγία περί διαφημίσεως πληροί αυτές τις προϋποθέσεις. Ως προκριματικό ζήτημα, είναι αναγκαίο να αναφερθώ εν συντομία στον ισχυρισμό της Γερμανίας περί της σπουδαιότητας της εφαρμοστέας διαδικασίας ψηφοφορίας στο πλαίσιο του Συμβουλίου, για τον καθορισμό των προϋποθέσεων ασκήσεως της κοινοτικής αρμοδιότητας, και να τον απορρίψω.

Η σπουδαιότητα της διαδικασίας ψηφοφορίας στο πλαίσιο του Συμβουλίου

81 Η Γερμανία τόνισε ιδιαιτέρως, ιδίως κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, το γεγονός ότι το άρθρο 100 Α προϋποθέτει τη διεξαγωγή ψηφοφορίας με ειδική πλειοψηφία και ισχυρίστηκε ότι αυτή η οριζόντια αρμοδιότητα μπορούσε, επομένως, να χρησιμοποιηθεί καταχρηστικά και να καταλήξει σε σφετερισμό των αρμοδιοτήτων των κρατών μελών. Τούτο δεν ασκεί επιρροή στην κρίση περί του αν υπάρχει και ποια είναι η προσήκουσα νομική βάση ενός κοινοτικού μέτρου το οποίο πρέπει να τηρεί τις ίδιες αντικειμενικές αρχές ανεξαρτήτως της νομοθετικής διαδικασίας που ακολουθείται. Όπως ήδη παρατήρησα ανωτέρω, η Κοινότητα πρέπει σε κάθε περίπτωση να ενεργεί εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων της, περιλαμβανομένων των περιπτώσεων κατά τις οποίες το Συμβούλιο ψηφίζει ομοφώνως τη θέσπιση μέτρου βάσει της ευρείας διατυπώσεως του άρθρου 235 της Συνθήκης (81). Περαιτέρω σκέψεις σχετικές με την εθνική κυριαρχία των κρατών μελών είναι άσχετες προς την ανάλυση των εν λόγω αρμοδιοτήτων (82). Στην υπόθεση «διοξείδιο του τιτανίου», το Δικαστήριο προτίμησε το άρθρο 100 Α ως νομική βάση, αντί του άρθρου 130 Σ, μολονότι το άρθρο 100 Α προϋποθέτει ψηφοφορία στο πλαίσιο του Συμβουλίου με ειδική πλειοψηφία και το άρθρο 130 Σ προϋποθέτει ομοφωνία (83). Υπό το πρίσμα της εκ μέρους μου αναλύσεως του οριζόντιου χαρακτήρα του άρθρου 100 Α, είναι δύσκολο να γίνει δεκτή η εκ προοιμίου επιβολή οποιουδήποτε ορίου στην κρίσιμης σημασίας κοινοτική αρμοδιότητα θεσπίσεως μέτρων για την εγκαθίδρυση και λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, πέραν των ορίων που είναι εγγενή σ' αυτόν καθαυτόν τον σκοπό, απλώς και μόνον διότι η αρμοδιότητα αυτή προϋποθέτει ψηφοφορία με ειδική πλειοψηφία. Αυτός είναι, σε τελική ανάλυση, ο μηχανισμός τον οποίο θέσπισε η Ενιαία Ευρωπαϋκή Πράξη προκειμένου να μην εξαρτάται η ολοκλήρωση της αγοράς από την αρνησικυρία κατ' ιδίαν κρατών μελών (84). Η καλύτερη συνάδουσα προς τη Συνθήκη προστασία των συμφερόντων των κρατών μελών από την κατάχρηση ή τον σφετερισμό εκ μέρους της Κοινότητας είναι ο εκ μέρους του Δικαστηρίου έλεγχος της συμμορφώσεως του κοινοτικού νομοθέτη με της αντικειμενικές προϋποθέσεις του άρθρου 100 Α ή, ενδεχομένως, του άρθρου 57, παράγραφος 2. Όπως επισήμανα στο αμέσως προηγούμενο σημείο, τούτο προϋποθέτει να καθοριστούν πρώτα οι προϋποθέσεις χρησιμοποιήσεως των διατάξεων αυτών.

Η εσωτερική αγορά

82 Το άρθρο 3 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 3 ΕΚ) ορίζει ότι η δράση της Κοινότητας περιλαμβάνει, σύμφωνα με τους όρους που προβλέπει η Συνθήκη, τα εξής:

«γ) μια εσωτερική αγορά την οποία θα χαρακτηρίζει η εξάλειψη των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων, μεταξύ των κρατών μελών·

(...)

ζ) ένα καθεστώς που εξασφαλίζει ανόθευτο ανταγωνισμό μέσα στην εσωτερική αγορά·

η) την προσέγγιση των εθνικών νομοθεσιών στο βαθμό που απαιτείται για τη λειτουργία της κοινής αγοράς.»

Το άρθρο 7 Α, δεύτερη περίπτωση, της Συνθήκης ορίζει τα εξής:

«Η εσωτερική αγορά περιλαμβάνει ένα χώρο χωρίς εσωτερικά σύνορα μέσα στον οποίο εξασφαλίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων σύμφωνα με τις διατάξεις της παρούσας συνθήκης.»

83 Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι η εσωτερική αγορά δεν αποτελεί ένα απαλλαγμένο αξιολογικής εκτιμήσεως συνώνυμο της γενικής οικονομικής διαχειρίσεως. Τούτο αποτελεί ζήτημα κάποιας σπουδαιότητας υπό το πρίσμα του επιχειρήματος του Συμβουλίου ότι η επιδίωξη σκοπών της εσωτερικής αγοράς δεν προϋποθέτει κατ' ανάγκην την ελευθέρωση, αλλά μπορεί να είναι αμιγώς ρυθμιστική. Κατωτέρω εξηγώ γιατί η εσωτερική αγορά δεν μπορεί να τύχει απλουστευτικού ορισμού ως ελευθέρωση ή κατάργηση των ρυθμίσεων. Παρά ταύτα, η απονομή αρμοδιότητας προς επιδίωξη της εγκαθιδρύσεως και λειτουργίας της, τόσο δυνάμει του άρθρου 100 Α όσο και δυνάμει ειδικοτέρων διατάξεων όπως είναι το άρθρο 57, παράγραφος 2, δεν μπορεί, κατά την άποψή μου να εξομοιωθεί με την καθιέρωση μιας γενικής ρυθμιστικής αρμοδιότητας της Κοινότητας. Οι αρμοδιότητες αυτές απονέμονται είτε προς διευκόλυνση της ασκήσεως των τεσσάρων θεμελιωδών ελευθεριών είτε προς εξίσωση των όρων ανταγωνισμού.

84 Όσον αφορά την ελύθερη κυκλοφορία, η άποψη αυτή ενισχύεται από τις δύο υποθέσεις «απόβλητα» (85). Στην υπόθεση «απόβλητα Ι», το Δικαστήριο παρατήρησε ότι σκοπός της προσβαλλομένης οδηγίας (86) ήταν να θέσει σε εφαρμογή την αρχή κατά την οποία τα απόβλητα πρέπει να διατίθενται σε τόπο όσο το δυνατό πλησιέστερο προς τον τόπο της παραγωγής τους, ώστε να περιορίζεται κατά το δυνατό η μεταφορά τους (87), και κατέληξε ότι η εν λόγω οδηγία δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως αποβλέπουσα στην εφαρμογή της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας των αποβλήτων στο εσωτερικό της Κοινότητας (88). Όπως παρατήρησε ο γενικός εισαγγελέας Tesauro, το επίμαχο μέτρο «αποβλέπει στο να εξασφαλίσει όχι την απελεύθερωση των συναλλαγών ως προς τα απόβλητα, αλλά αντιθέτως, τη μείωση μετακινήσεων αποβλήτων στο εσωτερικό της Κοινότητας» (89). Ομοίως, η απόφαση «απόβλητα ΙΙ» αφορούσε έναν κανονισμό (90) ο οποίος, κατά την ερμηνεία του Δικαστηρίου, θεσπίζει ένα εναρμονισμένο σύστημα διαδικασιών με τις οποίες μπορεί να περιοριστεί η κυκλοφορία των αποβλήτων, προς τον σκοπό της προστασίας του περιβάλλοντος και ο οποίος, επομένως, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υλοποιεί την ελεύθερη κυκλοφορία των αποβλήτων εντός της Κοινότητας (91). Σημειώνεται ότι το Δικαστήριο απέρριψε σιωπηρώς τον ισχυρισμό ότι ένα μέτρο μπορεί να εμπίπτει στο άρθρο 100 Α της Συνθήκης αν ρυθμίζει τη διακίνηση αγαθών μεταξύ των κρατών μελών χωρίς να είναι αναγκαίο να διευκολύνει πράγματι τη διακίνηση αυτή (92).

85 Είναι αυτονόητο ότι η προπαρατεθείσα νομολογία δεν προϋποθέτει να ερμηνεύονται τα άρθρα 7 Α, 57, παράγραφος 2, και 100 Α της Συνθήκης ως ένα είδος φιλελεύθερου χάρτη, συνεπαγόμενου την εναρμόνιση προς το χαμηλότερο επίπεδο ή ακόμη προς κάποιο μέσο, προϋφιστάμενο εθνικό επίπεδο. Πρώτον, έχω ήδη αναφερθεί στο καθήκον της Κοινότητας (93) να λαμβάνει υπόψη της τους λόγους δημοσίου συμφέροντος και, συνεπώς, το επίπεδο προστασίας που επιτυγχάνουν ή επιδιώκουν τα κράτη μέλη.

86 Δεύτερον, τα μέτρα εναρμονίσεως που επιβάλλουν σημαντικούς περιορισμούς στο δημόσιο συμφέρον δεν πρέπει να θεωρούνται πάντοτε ως σκοπούντα στη μείωση του εμπορίου στον οικείο τομέα. Το δικαίωμα του κοινοτικού νομοθέτη να επιβάλλει τέτοιους περιορισμούς, μέχρι του σημείου να απαγορεύει πλήρως την εμπορία ορισμένων προϋόντων, επιδιώκοντας παραλλήλως ευρύτερους σκοπούς σχετικούς με την ελεύθερη κυκλοφορία και με κάποιο άλλο δημόσιο συμφέρον, θεμελιώνεται με την απόφαση «ασφάλεια προϋόντων». Το Δικαστήριο συμβίβασε αυτούς τους προφανώς ανταγωνιστικούς μεταξύ τους σκοπούς σε σχέση με ένα μέτρο το οποίο παρείχε στην Επιτροπή τη δυαντότητα να ζητεί από τα κράτη μέλη να λαμβάνουν προσωρινά μέτρα προκειμένου να απαγορεύουν την εμπορία επικινδύνων προϋόντων (94):

«H ελεύθερη κυκλοφορία των προϋόντων μπορεί να εξασφαλιστεί μόνον αν οι συνθήκες ασφαλείας που επιβάλλονται στα προϋόντα δεν αποκλίνουν αισθητά από το ένα κράτος μέλος στο άλλο. Όσον αφορά το υψηλό επίπεδο ασφαλείας, μπορεί να επιτευχθεί μόνον αν τα επικίνδυνα προϋόντα υπόκεινται σε κατάλληλα μέτρα εντός όλων των κρατών μελών.»

Έτσι, ένα ομοιόμορφο σύστημα αντιδράσεως σε επικίνδυνα προϋόντα θεωρήθηκε ορθώς ως μέτρο διευκολύνσεως της ελεύθερης κυκλοφορίας των αγαθών εν γένει. Η ελεύθερη κυκλοφορία των αγαθών μπορεί όντως να διευκολύνεται με μέτρα τα οποία εμποδίζουν, περιορίζουν ή επιβαρύνουν την κυκλοφορία συγκεκριμένων αγαθών (95). Με την απόφαση Rewe-Zentrale (96), το Δικαστήριο έκρινε ότι: «[κ]αίτοι (...) τα άρθρα 30 μέχρι 36 της Συνθήκης αφορούν κυρίως τα μονομερή μέτρα των κρατών μελών, εντούτοις και τα κοινοτικά όργανα υποχρεούνται επίσης να σέβονται την ελευθερία των ενδοκοινοτικών ανταλλαγών, θεμελιώδη αρχή της κοινής αγοράς». Ωστόσο, κατέληξε ότι οι έλεγχοι τη διεξαγωγή των οποίων επέβαλε η επίμαχη στην υπόθεση εκείνη οδηγία (97) δεν απέβλεπαν «στην παρεμπόδιση των ανταλλαγών αυτών»· αντίθετα, η προσβαλλομένη οδηγία επιδίωκε «την προοδευτική κατάργηση των μέτρων, τα οποία έλαβαν μονομερώς τα κράτη μέλη και τα οποία τότε δικαιολογούνταν κατ' αρχήν βάσει του άρθρου 36 της Συνθήκης» (98).

87 Ένα παράδειγμα, περισσότερο σχετικό προς τις υπό κρίση υποθέσεις, αποτελεί η απαγόρευση της διαφημίσεως προϋόντων καπνού στην τηλεόραση δυνάμει του άρθρου 13 της οδηγίας 89/552/ΕΟΚ. Το άρθρο αυτό και μερικοί άλλοι κανόνες που αφορούν το διαφημιστικό περιεχόμενο των εκπομπών σκοπούν εν μέρει στην εναρμόνιση των κανόνων παροχής υπηρεσιών τηλεοπτικής μεταδόσεως. Κατά συνέπεια, «τα κράτη μέλη εγγυώνται την ελευθερία λήψεως και δεν εμποδίζουν την αναμετάδοση στην επικράτειά τους τηλεοπτικών εκπομπών που προέρχονται από άλλα κράτη μέλη για λόγους που αφορούν την τηλεοπτική διαφήμιση και τη χορηγία» (99). Ομοίως, το άρθρο 8, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/622/ΕΟΚ και το άρθρο 7, παράγραφος 1, της οδηγίας 90/239/ΕΟΚ απαγορεύουν στα κράτη μέλη να εμποδίζουν την πώληση των προϋόντων καπνού που συμβιβάζονται προς τις επιταγές των οδηγιών αυτών σχετικά με την επισήμανση και τη μέγιστη περιεκτικότητα σε πίσσα.

88 Τρίτον, το άρθρο 100 Α της Συνθήκης δεν ασχολείται αποκλειστικώς με την εξάλειψη των εμποδίων στην άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών. «Για την υλοποίηση των θεμελιωδών ελευθεριών του άρθρου 8 Α, οι διαφορές μεταξύ των εννόμων τάξεων των κρατών μελών επιβάλλουν τη λήψη [και] μέτρων εναρμονίσεως στους τομείς όπου υπάρχει κίνδυνος οι διαφορές αυτές να δημιουργήσουν ή να διατηρήσουν νοθευμένους όρους ανταγωνισμού» (100). Έτσι, το άρθρο 100 Α μπορεί να χρησιμοποιείται για τη θέση σε εφαρμογή μέτρων εναρμονίσεως με σκοπό την εξίσωση των όρων ανταγωνισμού σε συγκεκριμένο κλάδο της βιομηχανίας, επί παραδείγματι στον κλάδο της διαθέσεως ρυπαντικών υποπροϋόντων, επιδιώκοντας συγχρόνως, «αδιαχώριστα», έναν σκοπό δημοσίου συμφέροντος όπως είναι το υψηλό επίπεδο προστασίας του περιβάλλοντος. Έτσι, το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 100 Α ήταν η προσήκουσα νομική βάση για το επίμαχο στην υπόθεση «διοξείδιο του τιτανίου» μέτρο, το οποίο θέσπιζε απόλυτη απαγόρευση διαθέσεως σε κοινοτικά ύδατα ή στην ανοικτή θάλασσα ορισμένων βιομηχανικών αποβλήτων παραγομένων με συγκεκριμένες διαδικασίες και καθόριζε ανώτατες τιμές περιεκτικότητας σε βλαβερές ουσίες για τα λοιπά διατιθέμενα απόβλητα (101). Το άρθρο 1 της οδηγίας εκείνης όριζε ρητώς ότι η οδηγία «αποβλέπει στη βελτίωση των όρων ανταγωνισμού στον τομέα της παραγωγής διοξειδίου του τιτανίου». Συνεπώς, θεωρώ ότι ο κοινοτικός νομοθέτης μπορεί να επιβάλλει επαχθείς υποχρεώσεις οι οποίες ισχύουν κατά τον ίδιο τρόπο ως προς την οικεία επαγγελματική δραστηριότητα σε ολόκληρη την εσωτερική αγορά, περιλαμβανομένων των υποχρεώσεων οι οποίες, κατά κοινή ομολογία, είναι επαχθέστερες από το σύνολο ή από τον μέσον όρο των υποχρεώσεων που επέβαλλαν οι διάφοροι εθνικοί κανόνες που προηγήθηκαν του κοινοτικού μέτρου.

89 Παρά ταύτα, η επιδίωξη ίσων όρων ανταγωνισμού δεν παρέχει απεριόριστη διακριτική ευχέρεια στον κοινοτικό νομοθέτη ώστε να εναρμονίζει οποιονδήποτε εθνικό κανόνα, καθιστώντας τον είτε περισσότερο είτε λιγότερο περιοριστικό. Εμμένω στην απόρ