ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

της 14ης Μαΐου 2009 ( 1 )

Υπόθεση C-192/08

TeliaSonera Finland Oyj

«Τομέας των τηλεπικοινωνιών — Ηλεκτρονικές επικοινωνίες — Οδηγία 2002/19/ΕΚ — Άρθρο 4, παράγραφος 1 — Δίκτυα και υπηρεσίες — Συμφωνίες διασυνδέσεως μεταξύ επιχειρήσεων τηλεπικοινωνιών — Υποχρέωση καλόπιστης διαπραγματεύσεως — Έννοια του “φορέα δημόσιου δικτύου επικοινωνιών” — Άρθρα 5 και 8 — Αρμοδιότητα των εθνικών ρυθμιστικών αρχών — Επιχείρηση χωρίς σημαντική ισχύ στην αγορά»

I — Εισαγωγή

1. Το Korkein hallinto-oikeus (ανώτατο διοικητικό δικαστήριο της Φινλανδίας) καλεί το Δικαστήριο να αποφανθεί επί της ερμηνείας των άρθρων 4, παράγραφος 1, 5 και 8, της οδηγίας 2002/19/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες, καθώς και με τη διασύνδεσή τους ( 2 ) (στο εξής: οδηγία για την πρόσβαση ή οδηγία 2002/19).

2. Συγκεκριμένα, το αιτούν δικαστήριο ενδιαφέρεται για το περιεχόμενο της υποχρεώσεως διασυνδέσεως που προβλέπει το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/19, προκειμένου να εξετάσει τη συμφωνία προς την οδηγία των ευρέος φάσματος διατάξεων του φινλανδικού νόμου, που επιβάλλει την υποχρέωση αυτή στο σύνολο των επιχειρήσεων τηλεπικοινωνιών, χωρίς να διακρίνει μεταξύ εκείνων που λειτουργούν δημόσια δίκτυα και εκείνων που παρέχουν υπηρεσίες ή σε συνάρτηση με το αν έχουν ή όχι σημαντική ισχύ στην αγορά.

3. Μετά την απελευθέρωση του σχετικού τομέα, το Δικαστήριο επέτρεψε στις εθνικές ρυθμιστικές αρχές να επιβάλλουν ex ante ορισμένες υποχρεώσεις στους φορείς εκμεταλλεύσεως με δεσπόζουσα θέση στην αγορά ( 3 ), παρέχοντάς τους τη δυνατότητα, δυνάμει των μεταβατικών διατάξεων της οδηγίας για την πρόσβαση και της οδηγίας 2002/21/ΕΚ σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (στο εξής: οδηγία-πλαίσιο ή οδηγία 2002/21) ( 4 ), να διασυνδέουν τα δίκτυά τους χωρίς να έχει διεξαχθεί προηγουμένως ανάλυση αγοράς ( 5 ). Επιπλέον, απέρριψε τις αυτόματες παρεμβάσεις της νομοθετικής εξουσίας που περιόριζαν τα αναγκαία περιθώρια δράσεως των αρχών αυτών ( 6 ).

4. Εντούτοις, η σχετική ανάλυση έχει ως αποτέλεσμα η αντίθεση μεταξύ παραδοσιακών φορέων τηλεπικοινωνιών και νεοεισερχομένων στην αγορά να αντικαθίσταται από μια συζήτηση επί των ορίων της διοικήσεως όταν έχει επιτευχθεί ένα σημαντικό επίπεδο απελευθερώσεως και, κατά συνέπεια, στην ανάγκη μειώσεως των παρεμβάσεων των δημοσίων αρχών στην αγορά προκειμένου να μην διαταράσσεται η προσφορά και η ζήτηση των σχετικών υπηρεσιών.

5. Έτσι, κανένας από τους κύριους διαδίκους στην εθνική διαφορά δεν έχει την ιδιότητα του «φορέα με σημαντική ισχύ», πράγμα το οποίο αποδεικνύει, σε ορισμένο βαθμό, την επιτυχία της κοινοτικής εκστρατείας κατά των μονοπωλίων, αποτέλεσμα της οποίας είναι μια επιχείρηση επικοινωνιών, η οποία επιδιώκει να επεκτείνει τις δραστηριότητές της μέσω μιας άλλης επιχειρήσεως που δεν έχει χαρακτηριστεί ως έχουσα δεσπόζουσα θέση σε τμήμα της αγοράς, να μπορεί να λάβει τεχνική βοήθεια εκ μέρους της τελευταίας αυτής επιχειρήσεως ( 7 ).

6. Αν το Δικαστήριο δεχθεί ότι οι επιχειρήσεις, ανεξαρτήτως της σημασίας τους, είναι υποχρεωμένες να συνάπτουν συμφωνίες, τότε, σύμφωνα με το γενικό πλαίσιο που περιγράφει το αιτούν δικαστήριο, θα πρέπει να προσδιορίσει τη δυνατότητα την οποία παρέχει το κοινοτικό δίκαιο στην ανεξάρτητη εθνική αρχή προκειμένου αυτή να εξακριβώσει αν τηρήθηκε η εν λόγω υποχρέωση, λαμβάνοντας ενδεχομένως τα πρόσφορα μέτρα.

7. Στην υπό κρίση υπόθεση η δυνατότητα των κρατών μελών να επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών στον τομέα των τηλεπικοινωνιών συνάγεται εμμέσως. Το ζήτημα αυτό πρέπει να εξεταστεί με την επιβαλλόμενη προσοχή, καθόσον απαιτεί κατάλληλη χρησιμοποίηση των σχετικών ορισμών ( 8 ) στον τομέα μιας συγκεκριμένης τεχνολογίας ( 9 ) και ο αυστηρός διαχωρισμός της υποχρεώσεως προς διαπραγμάτευση από τη διασύνδεση.

II — Η εφαρμοστέα κανονιστική ρύθμιση

Α — Το κοινοτικό δίκαιο

1. Η «αρχή της αγαστής συνεργασίας»

8. Κατά το άρθρο 10 ΕΚ, «[τ]α κράτη μέλη λαμβάνουν κάθε γενικό ή ειδικό μέτρο κατάλληλο να εξασφαλίσει την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την παρούσα Συνθήκη ή προκύπτουν από πράξεις των οργάνων της Κοινότητας», διευκολύνοντάς την «στην εκτέλεση της αποστολής της». Επίσης, «[α]πέχουν από κάθε μέτρο που δύναται να θέσει σε κίνδυνο την πραγματοποίηση των σκοπών» της Ευρωπαϊκής Ενώσεως.

2. Η οδηγία 2002/19

α) Ιστορικό

9. Η σύνταξη του Πράσινου Βιβλίου για τις τηλεπικοινωνίες ( 10 ) το 1987 σηματοδοτεί την καθιέρωση μιας ανταγωνιστικής και εναρμονισμένης ευρωπαϊκής αγοράς, βασισμένης στην ελεύθερη επιλογή εταιρίας τηλεπικοινωνιών.

10. Η κατάργηση του προγενέστερου δεσμευτικού διοικητικού πλαισίου του εν λόγω κλάδου είχε ως αποτέλεσμα τη βαθιά μεταμόρφωση της νομικής του φύσεως. Πράγματι, η αρχική αποκλειστική εξυπηρέτηση του τομέα αυτού από δημόσιους οργανισμούς εξελίχθηκε, σύμφωνα με τους κανόνες της οδηγίας 90/388/ΕΟΚ ( 11 ), προς μια κατάργηση των ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων, λαμβανομένης υπόψη της αδυναμίας του παραδοσιακού συστήματος των κρατικών μονοπωλίων να ικανοποιήσει τις απαιτήσεις των καταναλωτών, όχι μόνο λόγω της θεαματικής εξελίξεως του τομέα, αλλά επίσης λόγω του έντονα πολιτικού χαρακτήρα των αποφάσεων των μονοπωλίων αυτών ( 12 ).

11. Η οδηγία-πλαίσιο 90/387/ΕΟΚ ( 13 ) συνέβαλε στην προσέγγιση, ενθάρρυνε την είσοδο νέων επιχειρήσεων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών και φρόντισε για την καθιέρωση μιας δύσκολα επιτεύξιμης ισορροπίας, διότι οι βάσεις της υποσκάπτονταν από την υπεροχή του παλαιού δημόσιου φορέα εκμεταλλεύσεως του δικτύου, η οποία προέκυπτε από τα δικαιώματα που είχε αυτός κατά τη διάρκεια πολλών ετών και από τη γνώση του σε βάθος της αγοράς.

12. Ωστόσο, η εναρμόνιση έπρεπε να επεκταθεί και στην πρόσβαση και την επιλογή του τόπου εγκαταστάσεως των υποδομών, προκειμένου να εξασφαλιστεί η διασύνδεση μεταξύ των δημόσιων δικτύων και των διανομέων τους ( 14 ). Προς τον σκοπό αυτό εκδόθηκε η οδηγία 97/33 ( 15 ), η οποία παρέχει στους οργανισμούς που έχουν άδεια λειτουργίας δημοσίων δικτύων τηλεπικοινωνιών ή/και «υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών» ( 16 ) το δικαίωμα και τη συνακόλουθη υποχρέωση να διαπραγματεύονται τη διασύνδεσή τους, έτσι ώστε να διασφαλίζεται η λειτουργία των σχετικών δικτύων και υπηρεσιών στο σύνολο της Κοινότητας (άρθρο 4, παράγραφος 1), προσθέτοντας ότι οι οργανισμοί με σημαντική ισχύ στην αγορά υποχρεούνται να ικανοποιούν όλα τα εύλογα αιτήματα για πρόσβαση στο δίκτυο (άρθρο 4, παράγραφος 2).

β) Το περιεχόμενό της

13. Η οδηγία για την πρόσβαση εντάσσεται στο «νέο κανονιστικό πλαίσιο» ( 17 ) που θεσπίστηκε στις 7 Μαρτίου 2002 και δημοσιεύθηκε στις ( 18 ).

14. Παράλληλα με την οδηγία-πλαίσιο και λαμβανομένης υπόψη της πείρας από την οδηγία 97/33, με την οδηγία για την πρόσβαση επιδιώκεται η εναρμόνιση της διασυνδέσεως με σκοπό τόσο να καταστεί σύμφωνη προς τις αρχές της εσωτερικής αγοράς όσο και να προβλεφθεί μια ρύθμιση υπέρ των καταναλωτών, με παράλληλη διασφάλιση ενός βιώσιμου ανταγωνισμού και της διαλειτουργικότητας των υπηρεσιών.

15. Κατά το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/19: «Οι φορείς εκμετάλλευσης δημοσίων δικτύων επικοινωνιών έχουν το δικαίωμα και, όταν ζητείται από άλλες επιχειρήσεις που διαθέτουν άδεια, την υποχρέωση, να διαπραγματεύονται τη μεταξύ τους διασύνδεση για την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που είναι διαθέσιμες στο κοινό, προκειμένου να εξασφαλίζεται η παροχή και η διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών σε ολόκληρη την Κοινότητα. Οι φορείς εκμετάλλευσης παρέχουν πρόσβαση και διασύνδεση σε άλλες επιχειρήσεις υπό όρους και προϋποθέσεις συμβατές με τις υποχρεώσεις που επιβάλλονται από τις εθνικές κανονιστικές αρχές σύμφωνα με τα άρθρα 5, 6, 7 και 8.»

16. Το άρθρο 5, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, της ως άνω οδηγίας προβλέπει ότι οι εθνικές κανονιστικές αρχές ενθαρρύνουν και εξασφαλίζουν την κατάλληλη πρόσβαση και διασύνδεση, καθώς και τη διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών, ασκώντας τις αρμοδιότητές τους κατά τρόπο ο οποίος προωθεί την αποτελεσματικότητα και τον βιώσιμο ανταγωνισμό και παρέχει το μέγιστο όφελος στους τελικούς χρήστες. Ειδικότερα, και με την επιφύλαξη των μέτρων που μπορούν να ληφθούν για τις επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά, σύμφωνα με το άρθρο 8, οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές πρέπει να μπορούν να επιβάλλουν ορισμένες υποχρεώσεις που οφείλουν να είναι αντικειμενικές, διαφανείς, σύμφωνες προς την αρχή της αναλογικότητας και να μην εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις (άρθρο 5, παράγραφος 3): α) σε επιχειρήσεις που ελέγχουν την πρόσβαση στους τελικούς χρήστες: υποχρεώσεις να εξασφαλίζουν πλήρως τη συνδεσιμότητα των δικτύων τους, περιλαμβανομένης, όταν αυτό είναι απαραίτητο, της υποχρεώσεως εξασφαλίσεως της διασυνδέσεως των δικτύων τους όπου αυτή δεν υφίσταται ακόμη· β) στους φορείς εκμεταλλεύσεως: την υποχρέωση παροχής προσβάσεως σε άλλες ευκολίες περί των οποίων γίνεται λόγος στο παράρτημα I, μέρος II, με δίκαιους και εύλογους όρους, προκειμένου να εξασφαλίζεται η πρόσβαση των τελικών χρηστών σε υπηρεσίες ψηφιακής μεταδόσεως ραδιοφωνικών και τηλεοπτικών εκπομπών που καθορίζει κάθε κράτος μέλος.

17. Το άρθρο 8 ρυθμίζει τις παρεμβάσεις των ρυθμιστικών αρχών σε ειδικά ζητήματα ( 19 ), αλλά μόνον όσον αφορά τις εταιρίες με σημαντική ισχύ, ιδιότητα που τους προσδίδεται κατόπιν αναλύσεως της αγοράς που διενεργείται σύμφωνα με το άρθρο 16 της οδηγίας-πλαισίου.

18. Προς εξάλειψη κάθε αμφιβολίας, ο περιορισμός αυτός των αποδεκτών ενισχύεται στο άρθρο 8, παράγραφος 3 ( 20 ), που ορίζει ότι οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές δεν επιβάλλουν τις υποχρεώσεις των άρθρων 9 έως 13 σε φορείς εκμεταλλεύσεως οι οποίοι δεν έχουν οριστεί σύμφωνα με την παράγραφο 2, με άλλα λόγια στους φορείς εκμεταλλεύσεως που δεν διαθέτουν τέτοια ισχύ στην αγορά.

19. Μεταξύ των μέτρων που προβλέπει η οδηγία για την πρόσβαση αποκλειστικά όσον αφορά τις επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά, τα περιλαμβανόμενα στο άρθρο 12, παράγραφος 1, διακρίνονται ιδιαίτερα, διότι, κατά το άρθρο 8, οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές μπορούν να επιβάλλουν σε φορείς εκμεταλλεύσεως την υποχρέωση να ικανοποιούν εύλογες αιτήσεις για πρόσβαση ή χρήση ειδικών στοιχείων του δικτύου και συναφών ευκολιών όταν κρίνουν ότι η άρνηση παροχής προσβάσεως ή παράλογοι όροι και προϋποθέσεις με ανάλογο αποτέλεσμα θα δυσχέραιναν τη δημιουργία βιώσιμης ανταγωνιστικής αγοράς λιανικής ή ότι θα ήταν επιζήμιες προς το συμφέρον των τελικών χρηστών. Στους φορείς εκμεταλλεύσεως μπορεί να επιβάλλεται: «[…] α) η παροχή σε τρίτους πρόσβασης σε καθορισμένα στοιχεία και/ή ευκολίες του δικτύου, συμπεριλαμβανομένης της αδεσμοποίητης πρόσβασης στον τοπικό βρόχο· β) η καλόπιστη διαπραγμάτευση με επιχειρήσεις που ζητούν πρόσβαση· […] ε) η χορήγηση ελεύθερης πρόσβασης σε τεχνικές διεπαφές, πρωτόκολλα ή άλλες βασικές τεχνολογίες που είναι απαραίτητες για τη διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών ή των υπηρεσιών εικονικού δικτύου· […] ζ) η παροχή συγκεκριμένων υπηρεσιών που είναι αναγκαίες για τη διασφάλιση της διαλειτουργικότητας διατερματικών υπηρεσιών που παρέχονται σε χρήστες, συμπεριλαμβανομένων των ευκολιών για υπηρεσίες ευφυών δικτύων ή περιαγωγής σε κινητά δίκτυα· η) η παροχή πρόσβασης σε συστήματα επιχειρησιακής υποστήριξης ή παρόμοια συστήματα λογισμικού, απαραίτητα για την εξασφάλιση ισότιμου ανταγωνισμού στην παροχή των υπηρεσιών· θ) η διασύνδεση δικτύων ή ευκολιών δικτύου. […]»

Β — Το εθνικό δίκαιο

20. Η οδηγία για την πρόσβαση και η οδηγία-πλαίσιο μεταφέρθηκαν στην εσωτερική έννομη τάξη στη Φινλανδία με τον νόμο περί της αγοράς επικοινωνιών (Viestintämarkkinalaki) ( 21 ).

21. Το άρθρο 2, σημείο 13, του νόμου περί της αγοράς τηλεπικοινωνιών ορίζει τη διασύνδεση ως τη σύνδεση μεταξύ διαφόρων δικτύων και υπηρεσιών, τόσο από πλευράς τεχνικής υποδομής όσο και από πλευράς λογισμικού, κατά τρόπον ώστε να εξασφαλίζεται η πρόσβαση των χρηστών σ’ αυτά, ακόμα και αν τα εν λόγω δίκτυα και υπηρεσίες ανήκουν σε άλλη επιχείρηση τηλεπικοινωνιών. Κατά το άρθρο 2, σκέψη 21, η τελευταία αυτή έννοια καλύπτει τόσο τις επιχειρήσεις που λειτουργούν τέτοια δίκτυα όσο και τις επιχειρήσεις παροχής σχετικών υπηρεσιών.

22. Το άρθρο 39 του νόμου αυτού διέπει τις υποχρεώσεις των επιχειρήσεων αυτών όσον αφορά τη διασύνδεση· μεταξύ των υποχρεώσεων αυτών η υποχρέωση διαπραγματεύσεως διέπεται από την παράγραφο 1 του άρθρου αυτού. Κατά το άρθρο 39, παράγραφος 2, το Viestintävirasto (η φινλανδική ρυθμιστική αρχή τηλεπικοινωνιών) μπορεί να υποχρεώνει ( 22 ) μια επιχείρηση με σημαντική ισχύ στην αγορά να διασυνδέσει το δίκτυο ή τις υπηρεσίες της τηλεπικοινωνιών με το δίκτυο ή τις υπηρεσίες άλλης επιχειρήσεως τηλεπικοινωνιών. Το άρθρο 39, παράγραφος 3, παρέχει επίσης την εξουσία στο Viestintävirasto ( 23 ) να επιβάλλει την ίδια υποχρέωση σε επιχειρήσεις χωρίς σημαντική ισχύ στην αγορά, υπό την προϋπόθεση ότι οι επιχειρήσεις αυτές ελέγχουν τη σύνδεση των χρηστών στο δίκτυο επικοινωνιών και ότι η υποχρέωση αυτή είναι απαραίτητη προς διασφάλιση της διαλειτουργικότητας.

III — Τα πραγματικά περιστατικά

23. Η εταιρία iMEZ Ab (στο εξής: iMEZ) παρέχει υπηρεσίες διαβιβάσεως σύντομων γραπτών μηνυμάτων (SMS) και μηνυμάτων πολυμέσων (MMS) μέσω λογισμικού το οποίο παρέχει τη δυνατότητα στους πελάτες της να επικοινωνούν με τους χρήστες κινητού τηλεφώνου (τελικούς χρήστες), έτσι ώστε η πληροφορία να κυκλοφορεί τόσο από το πρόγραμμα προς το τηλέφωνο όσο και αντιστρόφως, διότι το σύστημα δίδει τη δυνατότητα στον αποδέκτη να απαντήσει στο παραληφθέν μήνυμα και να επεξεργαστεί περαιτέρω τις αποστελλόμενες απαντήσεις.

24. Η εν λόγω επιχείρηση δεν διαθέτει δικό της δίκτυο ραδιοεπικοινωνιών, αλλά έχει κέντρα διαβιβάσεως μηνυμάτων, «Short Message Service Center (SMSC)» και «Multimedia Messaging Service Center (MMSC)». Προς παροχή των εν λόγω υπηρεσιών, η iMEZ συνήψε συμφωνίες με το σύνολο των φορέων εκμεταλλεύσεως κινητής τηλεφωνίας της Σουηδίας και, στη Φινλανδία, με την εταιρία Elisa Oyj, επίσης φορέα κινητής τηλεφωνίας. Η σουηδική ρυθμιστική αρχή (Kommunikations-myndigheten PTS) τής παρέσχε ένα δικό της κωδικό κινητού δικτύου (Mobile Network Code).

25. Το δίκτυο κινητής τηλεφωνίας της εταιρίας TeliaSonera Finland, που συγχωνεύθηκε με την εταιρία Sonera Mobile Networks Oy, παρέχει τη δυνατότητα διαβιβάσεως μηνυμάτων κειμένου και πολυμέσων καθώς και επεξεργασίας δεδομένων.

26. Στο πλαίσιο της υπό κρίση διαφοράς, η TeliaSonera Finland δεν θεωρείται ρητά ως επιχείρηση με σημαντική ισχύ στην αγορά, αλλά το δίκτυό της κινητής τηλεφωνίας καλύπτει το σύνολο της φινλανδικής επικράτειας, πράγμα το οποίο παρακίνησε την iMEZ να ζητήσει τη διασύνδεση.

27. Όταν απέτυχαν οι σχετικές διαπραγματεύσεις, η iMEZ ζήτησε, στις 7 Αυγούστου 2006, από τη φινλανδική ρυθμιστική αρχή να υποχρεώσει την TeliaSonera Finland να διαπραγματευχθεί καλόπιστα τη διασύνδεση προτείνοντας μια εύλογη συμφωνία ή, εναλλακτικά, να επιβάλει μιαν άλλη λύση για τη διαβίβαση μηνυμάτων SMS και MMS. Επικουρικώς, η iMEZ ζήτησε από το Viestintävirasto να χαρακτηρίσει την TeliaSonera Finland επιχείρηση με σημαντική ισχύ στην αγορά προκειμένου να επιτύχει, με τον τρόπο αυτό, τη διασύνδεση.

28. Με απόφαση της 11ης Δεκεμβρίου 2006 η φινλανδική αρχή έκρινε ότι η TeliaSonera Finland δεν είχε τηρήσει την υποχρέωση διαπραγματεύσεως που υπείχε από το άρθρο 39 του νόμου περί της αγοράς τηλεπικοινωνιών προτείνοντας στην iMEZ διασύνδεση υπό μονομερείς όρους, διότι εζητείτο πληρωμή για τα μηνύματα που διαβιβάζονταν στο δίκτυο της TeliaSonera Finland, ενώ τα διαβιβαζόμενα προς την iMEZ μηνύματα θα έπρεπε να διεκπεραιώνονται ανεξόδως.

29. Το Viestintävirasto έκρινε ότι η TeliaSonera Finland όφειλε να αποκαταστήσει την κατάσταση αυτή και να διαπραγματευχθεί καλόπιστα ( 24 ) τη διασύνδεση στον τομέα των υπηρεσιών SMS και MMS και διέταξε να εξεταστεί με ποιον τρόπο θα μπορούσε να επιτευχθεί η διαλειτουργικότητα των ως άνω υπηρεσιών προς όφελος των καταναλωτών.

IV — Η διαφορά της κύριας δίκης, τα αιτήματα των διαδίκων και τα προδικαστικά ερωτήματα

30. Η TeliaSonera Finland άσκησε προσφυγή κατά της αποφάσεως της 11ης Δεκεμβρίου 2006 ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, επικαλούμενη ακυρότητά της όσον αφορά τη συνέχιση των διαπραγματεύσεων, με την αιτιολογία ότι το Viestintävirasto δεν είχε αρμοδιότητα να τη διατάξει να διεξαγάγει συνομιλίες με την iMEZ κατόπιν της αποτυχίας των εμπορικών επαφών.

31. Η iMEZ ζήτησε την απόρριψη της προσφυγής και ισχυρίστηκε ότι η TeliaSonera Finland έπρεπε να υποχρεωθεί να συνεχίσει τις διαπραγματεύσεις, διότι τα επιτευχθέντα ως τότε αποτελέσματα δεν εξασφάλιζαν τη λειτουργία των υπηρεσιών της.

32. Το Korkein hallinto-oikeus ανέστειλε τη διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο, σύμφωνα με το άρθρο 234 ΕΚ, τα ακόλουθα ερωτήματα: «1) Έχει την έννοια το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/19/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες, καθώς και με τη διασύνδεσή τους (οδηγία για την πρόσβαση), σε συνδυασμό, αφενός, με την πέμπτη, την έκτη και την όγδοη αιτιολογική σκέψη της και, αφετέρου, με τα άρθρα 8 και 5 της οδηγίας αυτής: α) ότι μια εθνική νομοθεσία μπορεί να ορίζει, όπως το άρθρο 39, παράγραφος 1, του νόμου περί της αγοράς τηλεπικοινωνιών, ότι κάθε επιχείρηση τηλεπικοινωνιών έχει την υποχρέωση να προβαίνει σε διαπραγματεύσεις με άλλες επιχειρήσεις του ιδίου τομέα σχετικά με τη διασύνδεσή τους, σε περίπτωση δε καταφατικής απαντήσεως, β) ότι η οικεία εθνική ρυθμιστική αρχή μπορεί να θεωρεί ότι η υποχρέωση διεξαγωγής διαπραγματεύσεων δεν εκπληρώνεται όταν μια επιχείρηση τηλεπικοινωνιών χωρίς σημαντική θέση στην αγορά προτείνει σε κάποιαν άλλη τη διασύνδεση των δικτύων τους υπό όρους τους οποίους η εθνική ρυθμιστική αρχή θεωρεί απολύτως μονομερείς και ικανούς να παρεμποδίσουν την ανάπτυξη του ανταγωνισμού σε επίπεδο λιανικής, σε περίπτωση που οι όροι αυτοί όντως εμπόδισαν την άλλη επιχείρηση να παρέχει στους πελάτες της τη δυνατότητα αποστολής μηνυμάτων πολυμέσων σε τελικούς καταναλωτές που είναι συνδεδεμένοι με το δίκτυο της πρώτης επιχειρήσεως και, σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως και σ’ αυτό το ερώτημα, γ) ότι με την απόφασή της η εθνική ρυθμιστική αρχή μπορεί να υποχρεώσει την ως άνω επιχείρηση τηλεπικοινωνιών χωρίς σημαντική θέση στην αγορά να διεξαγάγει καλόπιστα διαπραγματεύσεις σχετικά με τη διασύνδεση των υπηρεσιών αποστολής μηνυμάτων SMS και MMS μεταξύ των δικτύων των επιχειρήσεων έτσι ώστε κατά τις διαπραγματεύσεις να λαμβάνεται υπόψη ο σκοπός που επιδιώκεται με τη διασύνδεση και οι διαπραγματεύσεις να διεξάγονται με βάση το ότι η ορθή λειτουργία του συστήματος αποστολής μηνυμάτων SMS και MMS μεταξύ των διαφόρων επιχειρήσεων τηλεπικοινωνιών θα πρέπει να πραγματοποιείται υπό εύλογες προϋποθέσεις, κατά τρόπον ώστε ο καταναλωτής να μπορεί να χρησιμοποιεί τη δυνατότητα αποστολής τέτοιων μηνυμάτων; 2) Εξαρτάται η απάντηση στα ως άνω ερωτήματα από την ιδιαίτερη φύση του δικτύου της εταιρίας iMEZ Ab και από το αν η iMEZ Ab πρέπει να θεωρηθεί ως φορέας δημοσίου δικτύου ηλεκτρονικών τηλεπικοινωνιών;»

V — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

33. Το προδικαστικό ερώτημα πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 8 Μαΐου 2008.

34. Εντός της προθεσμίας που προβλέπει το άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η iMEZ, η Φινλανδική, η Ιταλική, η Λιθουανική, η Ολλανδική, η Πολωνική και η Ρουμανική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

35. Οι εκπρόσωποι της TeliaSonera Finland, της iMEZ, της Δημοκρατίας της Φινλανδίας και της Επιτροπής παρέστησαν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση, που πραγματοποιήθηκε στις 2 Απριλίου 2009, για να υποβάλουν τις προφορικές παρατηρήσεις τους, οπότε η υπόθεση είναι ώριμη για την ανάπτυξη των προτάσεών μου.

VI — Ανάλυση των προδικαστικών ερωτημάτων

36. Η απόφαση του Korkein hallinto-oikeus περί υποβολής προδικαστικών ερωτημάτων αφορά δύο προβληματικές οι οποίες, μολονότι συνδέονται μεταξύ τους, απαιτούν ανεξάρτητη εξέταση.

37. Με το πρώτο ερώτημα, στοιχείο αʹ, και με το δεύτερο ερώτημα ζητείται να προσδιοριστεί το είδος των επιχειρήσεων που βαρύνονται με την υποχρέωση διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως δυνάμει του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας για την πρόσβαση, ενώ με το πρώτο ερώτημα, στοιχεία βʹ και γʹ, ζητείται ο προσδιορισμός των αρμοδιοτήτων των εθνικών αρχών.

38. Για λόγους συστηματικής, πρέπει να ανασυνταχθούν και να κατηγοριοποιηθούν τα υποβαλλόμενα ερωτήματα και να εξεταστούν καταρχάς το πρώτο ερώτημα, στοιχείο αʹ, και το δεύτερο ερώτημα, διότι από την απάντηση σ’ αυτά εξαρτάται το περιεχόμενο των εξουσιών της ρυθμιστικής αρχής στην υπόθεση της κύριας δίκης.

Α — Προκαταρκτικές διευκρινίσεις επί του ελεύθερου ανταγωνισμού και επί της κανονιστικής ρυθμίσεως που διέπει τον σχετικό τομέα

39. Οι τηλεπικοινωνίες, που καλύπτονταν παραδοσιακά από την κυβερνητική προστασία, γνώρισαν μια οικονομική ανάπτυξη χάρη στην απελευθέρωσή τους, για την πραγματοποίηση της οποίας οι κανόνες της Συνθήκης της Ρώμης αποδείχθηκαν, καθαυτοί, ανεπαρκείς.

40. Κατά την άποψή μου, στο πλαίσιο ενός κρατικού μονοπωλίου, δεν υπάρχει αρχηγός αλλά διευθύνοντες· δεν υπάρχουν πελάτες, αλλά διοικούμενοι. Σε τελική ανάλυση, δεν υπάρχει αγορά, αλλά δημόσια διαχείριση. Κατά συνέπεια, υπό τις συνθήκες αυτές, τα άρθρα 81 ΕΚ και 82 ΕΚ αδυνατούν να παράσχουν στους ενδεχόμενους φορείς εκμεταλλεύσεως τα μέσα εισόδου τους στην αγορά, η οποία, μέχρι τότε, ήταν έρμαιο του προγενέστερου συστήματος.

41. Κατά συνέπεια, η «κάθαρση» του τομέα αυτού απαιτούσε ορισμένες εξωτερικές παρεμβάσεις και, προς τον σκοπό αυτόν, ο κοινοτικός νομοθέτης, που έχει την τάση να προβαίνει σε συγκεκριμένες παρεμβάσεις, προέβλεψε ορισμένες στοιχειώδεις προϋποθέσεις για να καταστήσει δυνατό, σε ένα πρώτο στάδιο, το ξεπέρασμα της υφιστάμενης «στενωπού» σε επίπεδο προσβάσεως στο δίκτυο τηλεπικοινωνιών και, στη συνέχεια, για να διευκολύνει την ελεύθερη επιλογή εκ μέρους του καταναλωτή.

42. Έτσι προέκυψε μια ρύθμιση καλύπτουσα εν μέρει τον σχετικό τομέα, στο πλαίσιο της οποίας ο ανταγωνισμός είναι το πλέον αποτελεσματικό μέσο και η οποία δικαιολογείται από την προσπάθεια καλύψεως ορισμένων ελλείψεων της αγοράς, όπως είναι το γεγονός ότι ο πολλαπλασιασμός των εγκαταστάσεων υποδομής θα έχει ως αποτέλεσμα ότι οι πολυάριθμες επιχειρήσεις δεν θα μπορούν να είναι οικονομικώς αποδοτικές ή ότι το ότι δεν θα είναι δυνατό τα κέρδη που αποφέρουν οι υποδομές αυτές στην κοινωνία στο σύνολό τους να αποσβέννυνται από εκείνους που τις δημιουργούν ή τις συντηρούν, δεδομένου ότι, στο πλαίσιο αυτό, ο νόμος της προσφοράς και της ζητήσεως δεν παρέχει τη δυνατότητα μιας δίκαιης κατανομής των σχετικών πόρων ( 25 ).

43. Ο αγώνας προς εξάλειψη των διαρθρωτικών αυτών ελλείψεων οργανώνεται σε δύο συμπληρωματικά μεταξύ τους μέτωπα: αφενός, σ’ εκείνο της υπερασπίσεως του ανταγωνισμού, που μειώνει τις εξωτερικές παρεμβάσεις, αποσκοπεί να δημιουργήσει ένα ουδέτερο περιβάλλον στο οποίο κανείς δεν θα παρεμβαίνει στην εμπορική στρατηγική των επιχειρήσεων και ασκεί εποπτεία επί της λειτουργίας του ανταγωνισμού στις αγορές· αφετέρου, σ’ εκείνο της ad hoc ρυθμίσεως των τηλεπικοινωνιών, που προβλέπει την παρουσία της διοικήσεως, ενθαρρύνει τη συμμετοχή περισσοτέρων επιχειρήσεων προστατεύοντας τις πλέον ευπαθείς και που αποσκοπεί, σε τελική ανάλυση, στην άμεση επίτευξη των σκοπών των οδηγιών.

44. Τα δύο είδη ρυθμίσεων διαφέρουν ως προς τον τρόπο επιτεύξεως των σκοπών τους.

45. Η «νέα ρύθμιση» προγραμματίζει εκ των προτέρων προκαθορισμένες αγορές, αλλά με ασύμμετρο τρόπο, διότι το επίπεδο των υποχρεώσεων που προβλέπει εξαρτάται από την ισχύ της οικείας επιχειρήσεως και προβλέπεται να έχει μεταβατική ισχύ, ακριβώς διότι θίγει την ελευθερία των συναλλαγών.

46. Οι ως άνω σκέψεις αντιστρέφονται στο δίκαιο του ανταγωνισμού, διότι, γενικά, το δίκαιο αυτό εφαρμόζεται a posteriori στις αγορές τις οποίες αφορά ( 26 ), δεν διακρίνει μεταξύ των διαπραττόντων παράβαση των διατάξεών του και προορίζεται να έχει μόνιμη ισχύ.

47. Προφανώς, μόλις αντιμετωπιστούν οι δυσχέρειες και όταν ο ανταγωνισμός κυριαρχήσει απολύτως στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες μειώνεται η σημασία της επιβαλλόμενης στον σχετικό τομέα «θεραπείας», πράγμα το οποίο εξηγεί τον σαφή περιορισμό της βουλήσεως του νομοθέτη να προβλέψει περαιτέρω ρυθμίσεις ( 27 ), όπως προοιωνίζουν οι εν εξελίξει μεταρρυθμίσεις, διότι, παρά την ύπαρξη κάποιων σχεδίων στον σχετικό τομέα ( 28 ), παρατηρείται μια τάση προς απάμβλυνση του κανονιστικού πλαισίου παρεμβάσεων ( 29 ).

Β — Οι φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου ως αποδέκτες της υποχρεώσεως διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως

48. Το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποφανθεί επί του αν η iMEZ είναι φορέας δημόσιου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, διότι το ζήτημα αυτό υπάγεται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου. Εντούτοις, πρέπει να διευκολύνει την εργασία του τελευταίου, καθορίζοντας ορισμένους κανόνες που θα το βοηθήσουν να προβεί στην εκτίμηση αυτή.

49. Προς τούτο, πρέπει να εξετάσει τον τομέα υποκειμενικής εφαρμογής του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας για την πρόσβαση για να διαπιστώσει αν η υποχρέωση διαπραγματεύσεως αφορά κάθε επιχείρηση διαθέτουσα σχετική άδεια στον τομέα των επικοινωνιών ή αν έχει εφαρμογή μόνο στους φορείς εκμεταλλεύσεως, πράγμα το οποίο συνεπάγεται, όπως ορθώς εκθέτει το Korkein hallinto oikeus, τον προσδιορισμό της φύσεως των δικτύων. Όταν διευκρινιστεί το ζήτημα αυτό, πρέπει να εξεταστεί αν επιβάλλεται κάποια διαφοροποίηση σε συνάρτηση με την ισχύ στην αγορά.

1. Ο θετικός καθορισμός

50. Το γράμμα του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/19 προβλέπει διαπραγμάτευση της αμοιβαίας διασυνδέσεως όσον αφορά τους «φορείς εκμετάλλευσης δημοσίων δικτύων επικοινωνιών» και δημιουργεί, επομένως, μια διμερή σχέση που περιλαμβάνει πλεονεκτήματα για τον ένα και, συχνά, μειονεκτήματα για τον άλλο ( 30 ).

51. Το άρθρο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2002/19 ορίζει με σαφήνεια την έννοια του φορέα, περιορίζοντάς την στην επιχείρηση «που παρέχει ή της επιτρέπεται να παρέχει ένα δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών ή μια συναφή ευκολία» και αναγνωρίζει, κατά συνέπεια, ότι οι επιχειρήσεις που ασκούν άλλες δραστηριότητες συνυπάρχουν παράλληλα.

52. Μολονότι, όπως εξήγησε το Δικαστήριο, η έννοια των λέξεων δεν αποτελεί πάντοτε πρόσφορο ερμηνευτικό οδηγό, εν προκειμένω, οι διάφορες γλωσσικές αποδόσεις οδηγούν σε μια ομόφωνη λύση, διότι επιβάλλουν την εν λόγω υποχρέωση μόνο στους φορείς εκμεταλλεύσεως που λειτουργούν τα ως άνω δημόσια δίκτυα επικοινωνιών.

53. Κατά συνέπεια, πρέπει να προσδιοριστεί αν οι φορείς εκμεταλλεύσεως συναφών ευκολιών ( 31 ) απαλλάσσονται από την υποχρέωση διαπραγματεύσεως που προβλέπει το άρθρο 4 ( 32 ) της οδηγίας για την πρόσβαση.

54. Ακόμα και αν πρέπει να σημειωθεί η ύπαρξη ενός δυϊσμού μεταξύ των φορέων εκμεταλλεύσεως «δημοσίων δικτύων επικοινωνιών» και φορέων εκμεταλλεύσεως «συναφών ευκολιών», το σύνολο των φορέων αυτών δεσμεύεται από την υποχρέωση διαπραγματεύσεως, διότι η οδηγία χρησιμοποιεί μια ενιαία έννοια του «φορέα» για τις δύο αυτές κατηγορίες. Επιπλέον, δεν πρέπει να παραγνωρίζεται το γεγονός ότι είναι ανεκτίμητη η συμβολή των εν λόγω «συναφών» ευκολιών στη λειτουργία του δικτύου, λόγω της καταστάσεώς τους, των ιδιοτήτων τους ή, τελικά, της τεχνολογίας που παρέχουν.

2. Ο θετικός προσδιορισμός

55. Οι λοιποί παράγοντες του υπό εξέταση τομέα παραμένουν στο περιθώριο· η ύπαρξή τους συνάγεται από μια συστηματική ερμηνεία της οδηγίας για την πρόσβαση, της οποίας το άρθρο 2, στοιχείο βʹ, ορίζει τη διασύνδεση ως τη «ζεύξη [τόσο από πλευράς τεχνικής υποδομής όσο και από πλευράς λογισμικού] δημόσιων δικτύων επικοινωνιών που χρησιμοποιούνται από την ίδια ή διαφορετική επιχείρηση […]». Αν η εν λόγω διασύνδεση, όπως περιγράφεται στο πλαίσιο του σχετικού ορισμού, αφορά μόνον αυτά τα δίκτυα, τότε, λογικά, δεσμεύει αποκλειστικά τους φορείς εκμεταλλεύσεως που διαθέτουν δικό τους δίκτυο ή εκείνους που παρέχουν συναφείς ευκολίες.

56. Κατά συνέπεια, αφού οι παρέχοντες υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών δεν υπάγονται στην κατηγορία των «φορέων εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου επικοινωνιών», δεν δεσμεύονται από την υποχρέωση διαπραγματεύσεως συμφωνιών διασυνδέσεως.

57. Η εν λόγω διαπίστωση επιρρωννύεται από μια ιστορική ανάλυση, η οποία αποκαλύπτει την αντίθεση που υφίσταται μεταξύ του άρθρου 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 97/33, το οποίο επεξέτεινε την υποχρέωση διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως στους «οργανισμο[ύς] οι οποίοι έχουν την άδεια να παρέχουν δημόσια τηλεπικοινωνιακά δίκτυα ή/και τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες προσιτές στο κοινό» ( 33 ), και του ίδιου άρθρου της οδηγίας 2002/19, που την περιορίζει στους «φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου επικοινωνιών».

58. Στο πλαίσιο της συγκρίσεως μεταξύ της οδηγίας του 1997 και εκείνης του 2002, με τις παρατηρήσεις του Βασιλείου των Κάτω Χωρών στην παρούσα αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως υποστηρίζεται η αντίθετη άποψη, καθόσον η οδηγία για την πρόσβαση παραπέμπει ρητά στην προϊσχύσασα ( 34 ).

59. Εντούτοις, όπως παραδέχεται η Ολλανδική Κυβέρνηση, η οδηγία για την πρόσβαση κατάργησε την οδηγία 97/33 και, επιπλέον, ακόμα και αν η όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας για την πρόσβαση προβλέπει ότι πρέπει να «διατηρηθούν τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις για τη διαπραγμάτευση της διασύνδεσης […]», η δήλωση αυτή πρέπει να συσχετιστεί με τον σκοπό που εκθέτει η οδηγία αυτή, ο οποίος είναι «[…] άλλοι φορείς εκμετάλλευσης δικτύου […] να μπορούν να παρέχουν τηλεπικοινωνιακή κίνηση στους πελάτες αυτούς και, επομένως, […] να είναι σε θέση να διασυνδέονται άμεσα ή έμμεσα μεταξύ τους», που τονίζει, κατά συνέπεια, το γεγονός ότι η διασύνδεση αφορά τους φορείς εκμεταλλεύσεως δικτύων.

60. Η απάλειψη της μνείας των «οργανισμ[ών] οι οποίοι έχουν την άδεια να παρέχουν δημόσια τηλεπικοινωνιακά δίκτυα ή/και τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες προσιτές στο κοινό» στην οδηγία 2002/19 επιβεβαιώνει μια εντονότερη τάση προς διεύρυνση του ανταγωνισμού έναντι της ισχύουσας κατά τον χρόνο της εκδόσεως της οδηγίας 97/33 καταστάσεως, διότι, σε αντίθεση με όσα συνέβαιναν προηγουμένως, η νέα σύλληψη της οδηγίας 2002/19 εστιάζεται περισσότερο στην ικανότητα της αγοράς να θεραπεύει τις ανακύπτουσες παρατυπίες, πράγμα το οποίο, εξάλλου, αποτελεί λογική συνέχεια του περιορισμού της παρεμβάσεως της διοικήσεως.

61. Δεν είμαι σύμφωνος ούτε με την άποψη ότι το άρθρο 7 της οδηγίας 2002/19 προβλέπει μιαν απόλυτη αρχή περί επιβολής των υποχρεώσεων διασυνδέσεως της οδηγίας 97/33, διότι το άρθρο αυτό σαφώς τιτλοφορείται «Αναθεώρηση προηγούμενων υποχρεώσεων πρόσβασης και διασύνδεσης», πράγμα το οποίο εμποδίζει κάθε σκέψη περί διατηρήσεως των υποχρεώσεων, ιδίως όταν οι υφιστάμενες ως τότε υποχρεώσεις διατηρούνται μόνον μέχρις ότου επανεξεταστούν και αναθεωρηθούν και «λάβει χώρα προσδιορισμός, σύμφωνα με την παράγραφο 3».

3. Απόρριψη μιας διασταλτικής ερμηνείας

62. Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών θεωρεί ότι, μολονότι το άρθρο 4 της οδηγίας για την πρόσβαση αναφέρει μόνον τους «φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου», τίποτα δεν εμποδίζει να επεκταθεί η υποχρέωση διασυνδέσεως στους «οργανισμούς που παρέχουν υπηρεσίες τηλεπικοινωνιών», σύμφωνα με το άρθρο 6 της οδηγίας 2002/20 (οδηγία για την αδειοδότηση) και στην παράγραφο 3 του τμήματος A του παραρτήματός της, καθόσον οι διατάξεις αυτές παρέχουν σημαντικά περιθώρια εκτιμήσεως στα κράτη μέλη όσον αφορά τη διευθέτηση των τηλεπικοινωνιών.

63. Ανακύπτει το ερώτημα αν η οδηγία για την πρόσβαση παρέχει στα κράτη μέλη την εξουσία να προβλέπουν ρύθμιση υπερβαίνουσα τα όρια των υποχρεώσεων που επιβάλλει η οδηγία αυτή, αλλά η σύνεση πρέπει να μας παρακινήσει να αποφύγουμε την αλλοίωση του σαφούς περιεχομένου της αιτήσεως που υπέβαλε το Korkein hallinto-oikeus ( 35 ) στο Δικαστήριο, που εστιάζεται στην ανάγκη διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως στο πλαίσιο της οδηγίας 2002/19, η οποία, κατά την άποψή μου, δύσκολα μπορεί να επιδεχθεί τέτοιες ερμηνείες χωρίς παραμόρφωση του τεχνικο-νομικού της περιεχομένου ή χωρίς νόθευση του ανταγωνισμού.

64. Πρώτον, οι εγγενείς σε σχέση με τη γενική άδεια δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών όροι που προβλέπει η οδηγία 2002/20 και ιδιαίτερα οι υποχρεώσεις οι οποίες, κατά το άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 2, και τα άρθρα 6 και 8 της οδηγίας 2002/19/ΕΚ, μπορούν να επιβάλλονται στους λειτουργούντες τα εν λόγω δίκτυα ή τους παρέχοντες τις σχετικές υπηρεσίες «είναι νομικά διακριτές από τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις βάσει της γενικής άδειας» (άρθρο 6, παράγραφος 2, της οδηγίας 2002/20).

65. Δεύτερον, μεταξύ των προϋποθέσεων από τις οποίες το σημείο 3 του τμήματος A του παραρτήματος της οδηγίας 2002/20 εξαρτά την εν λόγω γενική άδεια, μπορεί να υπογραμμιστούν εκείνες της διαλειτουργικότητας των υπηρεσιών και της διασυνδέσεως των δικτύων. Η χρησιμοποίηση των εκφράσεων αυτών αποδεικνύει ότι ο κοινοτικός νομοθέτης χρησιμοποιεί μια συγκεκριμένη φρασεολογία, διότι για τις υπηρεσίες προβλέπεται «διαλειτουργικότητα» ενώ για τα δίκτυα «διασύνδεση» ( 36 ), πράγμα το οποίο πρέπει να πραγματοποιείται, επιπλέον, «σύμφωνα με την οδηγία 2002/19/ΕΚ» ( 37 ), στην οποία παραπέμπει επίσης το άρθρο 4, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας για την αδειοδότηση.

66. Τρίτον, η σκέψη ότι ο εθνικός νομοθέτης δεν δεσμεύεται από τα άρθρα 5 έως 8 της οδηγίας 2002/19 ( 38 ), με την αιτιολογία ότι μόνοι αποδέκτες της είναι οι ρυθμιστικές αρχές, ισοδυναμεί με στρεβλή θεώρηση της οδηγίας αυτής, διότι αγνοεί όχι μόνον το ότι η παροχή συγκεκριμένων εξουσιών στις εθνικές ρυθμιστικές αρχές συνεπάγεται κρατική παρέμβαση, αλλά και ένα ουσιώδες στοιχείο, ήτοι το γεγονός ότι οι διαπραγματεύσεις προς ενδεχόμενη σύναψη συμφωνιών διασυνδέσεως προβλέπονται ως γενικό μέτρο από το άρθρο 4 της οδηγίας, και όχι από τα ως άνω άρθρα 5 έως 8 της οδηγίας ( 39 ).

67. Τέταρτον, συναφώς, η οδηγία για την πρόσβαση δεν αποτελεί ρύθμιση θεσπίζουσα στοιχειώδεις κανόνες, αλλά, όπως εκθέτει η δέκατη τέταρτη αιτιολογική της σκέψη, η εν λόγω «σειρά υποχρεώσεων οι οποίες μπορούν να επιβάλλονται […] αποτελεί το μέγιστο των υποχρεώσεων που μπορούν να επιβληθούν σε επιχειρήσεις, για την αποφυγή περιττών ρυθμίσεων».

68. Μολονότι η οδηγία 2002/19 σκοπεί την εναρμόνιση και απορρίπτει, σε μια ανοιχτή και ανταγωνιστική αγορά, τα εμπόδια στη διαπραγμάτευση μεταξύ των επιχειρήσεων, ειδικότερα όταν πρόκειται για διασυνοριακές συμφωνίες ( 40 ), τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επεκτείνουν κατά το δοκούν την κατηγορία των οντοτήτων που υποχρεούνται να εξασφαλίζουν τη διασύνδεση, διότι, αν συνέβαινε κάτι τέτοιο, θα αυξανόταν ο κίνδυνος ενδεχόμενης προσβολής του ελεύθερου ανταγωνισμού.

69. Το άρθρο 39 του νόμου περί της αγοράς τηλεπικοινωνιών βαίνει πέραν των ορίων που προκύπτουν από την οδηγία 2002/19 όσον αφορά τις υποχρεώσεις των επιχειρήσεων, επεκτείνοντας την υποχρέωση διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως στους παρέχοντες υπηρεσίες, πράγμα το οποίο αποτελεί στοιχείο που διαφοροποιεί αυτά που ρητά δέχθηκε ο εκπρόσωπος της Φινλανδικής Κυβερνήσεως κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ( 41 ).

70. Η οικονομία της αγοράς δεν μπορεί να περιορίζεται άνευ λόγου, καθόσον ο περιορισμός της δικαιολογείται μόνο σε συνάρτηση με τους σκοπούς που επιδιώκει το κοινοτικό δίκαιο, σύμφωνα πάντοτε με τις αρχές της καταλληλότητας και της αναλογικότητας ( 42 ).

71. Επιπλέον, η δέκατη ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2002/19 αναγνωρίζει ότι «η [υποχρεωτική] πρόσβαση σε υποδομή δικτύου είναι δυνατόν να αιτιολογείται ως μέσο αύξησης του ανταγωνισμού. Όμως, οι εθνικές κανονιστικές αρχές πρέπει να λαμβάνουν εξίσου υπόψη τα δικαιώματα που έχει ο ιδιοκτήτης υποδομής να αξιοποιεί την υποδομή του προς όφελός του και τα δικαιώματα άλλων φορέων παροχής υπηρεσιών να έχουν πρόσβαση σε ευκολίες που είναι ουσιώδεις για την παροχή εκ μέρους τους ανταγωνιστικών υπηρεσιών».

72. Στο πλαίσιο αυτό, η αρχή της ελάχιστης δυνατής παρεμβάσεως, που αποτελεί απόρροια της αρχής της αναλογικότητας, τα όρια της οποίας έχει καθορίσει προ πολλού χρόνου η νομολογία του Δικαστηρίου ( 43 ) που στηρίζεται στον πρόσφορο χαρακτήρα, στην ύπαρξη ανάγκης σχετικής παρεμβάσεως και στη σχέση μεταξύ κόστους και κέρδους, παροτρύνει να μην εφαρμόζεται εσφαλμένα η υποχρέωση διαπραγματεύσεως, ως μέτρο ex lege ( 44 ), σε άλλους οργανισμούς πέραν των φορέων εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου.

73. Η οδηγία για την πρόσβαση δεν σκοπεί μια γενικευμένη διαπραγμάτευση της διασυνδέσεως μεταξύ όλων των επιχειρήσεων ( 45 ), αλλά αποκλειστικά μεταξύ φορέων εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου, πράγμα το οποίο αποτελεί εξάλλου λογικό προαπαιτούμενο όταν πρόκειται για τη δημιουργία των προϋποθέσεων ενός απρόσκοπτου ανταγωνισμού, λόγος για τον οποίο είναι επομένως αναγκαίο να γίνει αντιληπτή η θεμελιώδης ιδέα του άρθρου 4 της οδηγίας 2002/19, η οποία έγκειται στο ότι τα δίκτυα αυτά έχουν παρακολουθηματικό χαρακτήρα έναντι των υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών ( 46 ).

74. Διασφαλίζοντας τη διασύνδεση των δικτύων ή των συναφών ευκολιών, το κοινοτικό σύστημα προετοιμάζει τον δρόμο για την ελεύθερη παροχή των υπηρεσιών ( 47 ), η ρύθμιση της οποίας είναι πλέον πρόσφορο να γίνεται σε επίπεδο δικαίου του ανταγωνισμού παρά με κανόνες αφορώντες ειδικά τον συγκεκριμένο τομέα δραστηριοτήτων.

Γ — Η σημαντική ισχύς στην αγορά και η διαπραγμάτευση της διασυνδέσεως

75. Η οδηγία για την πρόσβαση ρυθμίζει την υποχρέωση διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως από δύο πλευρές: καταρχάς ως γενική υποχρέωση και, στη συνέχεια, ως ειδικό μέτρο. Επιπλέον, όταν η υποχρέωση επιβάλλεται με πράξη της ρυθμιστικής αρχής, η οδηγία λαμβάνει υπόψη το αν η επιχείρηση που είναι αποδέκτης τής εν λόγω υποχρεώσεως έχει ιδιαίτερη ισχύ στην αγορά.

1. Ένας γενικός κανόνας

76. Το άρθρο 4 περιγράφει τα «δικαιώματα και [τις] υποχρεώσεις [των] επιχειρήσεων» και επιβάλλει τη διαπραγμάτευση της διασυνδέσεως στο σύνολο των φορέων εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου, ανεξάρτητα από την εμπορική τους ισχύ.

77. Κατά συνέπεια, η σχετική εφαρμογή απορρέει απευθείας από το κοινοτικό δίκαιο, που δεν επιτάσσει καμία παρέμβαση των διοικητικών αρχών.

2. Τα ειδικά διοικητικά μέτρα

78. Το άρθρο 5 ορίζει τις «εξουσίες και [τα] καθήκοντα των εθνικών [ρυθμιστικών] αρχών όσον αφορά την πρόσβαση και τη διασύνδεση», προβλέποντας, σε ορισμένες περιπτώσεις, την υποχρέωση διασυνδέσεως των δικτύων.

79. Το περιεχόμενο των εν λόγω διατάξεων ποικίλλει, διότι, ενώ το άρθρο 4, που προορίζεται να έχει άμεση εφαρμογή, αφορά αποκλειστικά τις προσπάθειες προς επίτευξη συμφωνίας σχετικά με τους «φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου», το άρθρο 5 επιτάσσει τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές να φροντίζουν για την ορθή λειτουργία της αγοράς, μέσω συγκεκριμένων αποφάσεων και όχι in abstracto.

3. Η σημαντική ισχύς στην αγορά

80. Όπως μπορεί να συναχθεί εξ αντιδιαστολής από την παράγραφο 1, το άρθρο 5 της οδηγίας για την πρόσβαση δεν περιορίζεται στις επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ. Καθώς προανέφερα, ο εν λόγω περιορισμός προκύπτει από το άρθρο 8 της εν λόγω οδηγίας, το οποίο, σε συνδυασμό με το άρθρο 12, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, προβλέπει μια σειρά ενεργειών των εθνικών αρχών προς διευκόλυνση της προσβάσεως σε ειδικές ευκολίες των δικτύων.

81. Κατά συνέπεια, η ισχύς της επιχειρήσεως καθορίζει το πεδίο εφαρμογής, αφενός, του άρθρου 5, που δεν διακρίνει τους αποδέκτες του σε συνάρτηση με τη σημασία τους, και, αφετέρου, των άρθρων 8 και 12 που προορίζονται για τις επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά.

82. Η ισχύς στην αγορά ( 48 ) καθορίζει επομένως την εφαρμογή ενός ασύμμετρου συστήματος κανόνων διασυνδέσεως, η ορθή κατανόηση του οποίου εξαρτάται από τον ορισμό και την αναγνώριση της ισχύος αυτής από την αρμόδια αρχή ( 49 ). Σ’ αυτό πρέπει να προστεθεί ο δυναμικός χαρακτήρας της εννοίας αυτής και η στενή σχέση της με την οικεία αγορά, πράγμα που συνεπάγεται ενδεχομένως ότι ένας φορέας μπορεί να έχει ή να μην έχει σημαντική ισχύ ανάλογα με τον τομέα δραστηριοτήτων του.

83. Στην οδηγία 97/33, ο φορέας που κατέχει μερίδιο της αγοράς μεγαλύτερο από 25% θεωρείται ότι έχει σημαντική ισχύ στην αγορά. Εντούτοις, λαμβάνοντας υπόψη τη δυνατότητά του να επηρεάσει τους όρους της εν λόγω αγοράς, τον κύκλο εργασιών του, τον έλεγχο που ασκεί επί των μέσων προσβάσεως στον τελικό χρήστη, τους οικονομικούς πόρους του και την πείρα του, ένας φορέας μπορεί να πρέπει να θεωρηθεί ότι έχει σημαντική ισχύ στην αγορά έστω και αν δεν κατέχει το ως άνω ποσοστό ή, αντιθέτως, να μη θεωρηθεί ότι έχει σημαντική ισχύ στην αγορά ακόμα και αν υπερβαίνει το ποσοστό αυτό (άρθρο 4, παράγραφος 3).

84. Η οδηγία για την πρόσβαση παραπέμπει στην οδηγία-πλαίσιο όσον αφορά τον χαρακτηρισμό της επιχειρήσεως που έχει σημαντική ισχύ στην αγορά, η οποία, δυνάμει της τελευταίας αυτής οδηγίας, εφαρμόζεται στις επιχειρήσεις οι οποίες, ατομικά ή συλλογικά, βρίσκονται σε κατάσταση ισοδύναμη προς δεσπόζουσα θέση, δηλαδή σε επιχειρήσεις που έχουν τη δυνατότητα να συμπεριφέρονται σε σημαντικό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές τους, τους πελάτες τους και, σε τελική ανάλυση, τους καταναλωτές (άρθρο 14, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, της οδηγίας-πλαισίου).

Δ — Η συστηματική ερμηνεία της οδηγίας για την πρόσβαση και η σχέση της με τον εθνικό νόμο

α) Το άρθρο 4 της οδηγίας 2002/19

85. Όσον αφορά τους φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου για τους οποίους, όπως στην περίπτωση της TeliaSonera Finland, υφίσταται διοικητική πράξη δεχόμενη ότι έχουν μια τέτοια ισχύ στην αγορά, η υποχρέωση διασυνδέσεως περιορίζεται στην απλή διαπραγμάτευση, χωρίς να απαιτείται η επίτευξη συμφωνίας.

86. Εντούτοις, η οδηγία 97/33 επέβαλλε στους φορείς εκμεταλλεύσεως με τέτοια ισχύ να ικανοποιούν κάθε εύλογο αίτημα συνδέσεως (άρθρο 4, παράγραφος 2). Η εν λόγω υποχρέωση επαναλαμβάνεται στην οδηγία για την πρόσβαση (άρθρα 4, παράγραφος 1, και 5, παράγραφοι 1 και 4), που προβλέπει επίσης, όπως προανέφερα, συγκεκριμένες υποχρεώσεις για τους φορείς εκμεταλλεύσεως που έχουν σημαντική ισχύ στην αγορά (άρθρο 8, σε συνδυασμό με το άρθρο 12).

87. Δεν μου διαφεύγει ότι η πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2002/19 συνηγορεί υπέρ μιας ευρείας ερμηνείας των εν λόγω υποχρεώσεων, επιβάλλοντάς τις στα δίκτυα και στις συμφωνίες που αφορούν την «πρόσβαση και τη διασύνδεση μεταξύ προμηθευτών υπηρεσιών». Στο πλαίσιο της αλληλουχίας αυτής ιδεών, η πέμπτη και η έκτη αιτιολογική σκέψη αναφέρουν ότι «οι επιχειρήσεις που λαμβάνουν αιτήσεις πρόσβασης ή διασύνδεσης θα πρέπει, καταρχήν, να συνάπτουν τις σχετικές συμφωνίες […]» και κάνουν λόγο για τη «διαπραγματευτική ισχύ μεταξύ επιχειρήσεων», χωρίς, κατά συνέπεια, να περιορίζονται στους «φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου».

88. Παρά ταύτα, με μια προσεκτική εξέταση αποκαλύπτεται ο εσφαλμένος χαρακτήρας της πρώτη αυτής εντυπώσεως, η οποία δύσκολα συμβιβάζεται με τις νομικές επιταγές της οδηγίας, που διαπνέεται από την αρχή της ελευθερίας του εμπορίου.

89. Επιπλέον, η νομολογία έχει υπογραμμίσει ότι το προοίμιο μιας κοινοτικής πράξεως δεν είναι νομικώς δεσμευτικό και δεν μπορεί να αποτελέσει βάση ούτε για παρέκκλιση από τις διατάξεις της οικείας πράξεως ούτε για την ερμηνεία των διατάξεων αυτών κατά τρόπο προδήλως αντίθετο προς το γράμμα τους ( 50 ).

90. Ακόμα και αν στην πράξη πολλές επιχειρήσεις τηλεπικοινωνιών «παρέχουν (λειτουργούν) δίκτυα» ενώ παράλληλα «παρέχουν υπηρεσίες», τα δύο αυτά είδη δραστηριοτήτων παρατίθενται σαφώς στην πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας για την πρόσβαση, που δέχεται τις συμφωνίες, αλλά μεταξύ ίσων, δηλαδή διακρίνοντας «τους φορείς εκμεταλλεύσεως των δικτύων» και τους «προμηθευτές υπηρεσιών».

91. Έστω και αν η TeliaSonera Finland διαβιβάζει μηνύματα και, επομένως, έχει την ίδια ακριβώς ιδιότητα με αυτήν της iMEZ (ως επιχείρηση υπηρεσιών), η πρώτη υποχρέωση του άρθρου 4 της οδηγίας 2002/19 δεν θα πρέπει να της επιβληθεί παρά μόνο σε περίπτωση που η iMEZ διαθέτει δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών, διότι, διαφορετικά, πρόκειται απλώς για χρήστη ( 51 ) του δικτύου της TeliaSonera Finland, που δεν έχει το δικαίωμα να ζητήσει διασύνδεση.

92. Κατά συνέπεια, αν η TeliaSonera Finland ενεργεί ως φορέας δημόσιου δικτύου τηλεπικοινωνιών, το να υποχρεωθεί να διαπραγματευθεί καλόπιστα τη διασύνδεσή της με την iMEZ σημαίνει ότι η τελευταία αυτή επιχείρηση έχει επίσης την εν λόγω ιδιότητα του φορέα δημόσιου δικτύου τηλεπικοινωνιών.

93. Το άρθρο 39 του νόμου περί της αγοράς τηλεπικοινωνιών, που καθιστά υποχρεωτική τη διαπραγμάτευση με κάθε επιχείρηση τηλεπικοινωνιών, προσανατολίζεται προς διαφορετική κατεύθυνση. Το σχέδιο περί του νόμου αυτού που είχε υποβληθεί στο Κοινοβούλιο από την Κυβέρνηση εκθέτει, στο μέρος που περιλαμβάνει τη λεπτομερή αιτιολογία σχετικά με το άρθρο 39, παράγραφος 1, ότι η υποχρέωση διαπραγματεύσεως αφορά όλες τις επιχειρήσεις και αντιστοιχεί προς εκείνη του άρθρου 12, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, της οδηγίας για την πρόσβαση.

94. Έτσι, ανακύπτει η σύγχυση που υφίσταται στην υπόθεση της κύριας δίκης, στην οποία παραπέμπει η iMEZ με τις γραπτές παρατηρήσεις της όταν αναφέρεται στον εσφαλμένο χαρακτήρα τής εκ μέρους του άρθρου 39, παράγραφος 1, του εθνικού νόμου παραπομπής στο άρθρο 12 της οδηγίας για την πρόσβαση, που περιορίζεται, όπως υπογράμμισα, στις επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στην αγορά, αντί να παραπέμψει στο άρθρο 4 της εν λόγω οδηγίας, που έχει εφαρμογή στους φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου ανεξάρτητα από την ισχύ τους.

95. Εναπόκειται στο Korkein hallinto-oikeus να προσδιορίσει αν «τα δίκτυα» ( 52 ) της iMEZ εμπίπτουν στον ορισμό των «δημόσιων δικτύων επικοινωνιών» τον οποίο δίδει η οδηγία-πλαίσιο. Προς τούτο, πρέπει να εκτιμήσει τον τρόπο λειτουργίας τους και, ειδικότερα, την ικανότητά τους προς παροχή υπηρεσιών επικοινωνιών στο κοινό ( 53 ) ή, όσον αφορά τις συναφείς ευκολίες, την ικανότητά τους να υποστηρίζουν ή να διευρύνουν περαιτέρω την παροχή των εν λόγω υπηρεσιών.

96. Η έννοια του ασχολούμενου με την παροχή δικτύου ηλεκτρονικών υπηρεσιών (άρθρο 2, στοιχείο ιγʹ, της οδηγίας-πλαισίου) αποτελεί ένα άλλο βοηθητικό στοιχείο, διότι περιλαμβάνει, επιπλέον των οργανισμών που δημιουργούν ή θέτουν στη διάθεση των ενδιαφερομένων ένα δίκτυο επικοινωνιών, εκείνους που λειτουργούν ή ελέγχουν τα δίκτυα αυτά.

97. Το φινλανδικό δικαστήριο πρέπει επίσης να προσδιορίσει τη φύση των δικτύων της iMEZ χρησιμοποιώντας, δια της μεθόδου του αποκλεισμού, την έννοια των «υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών» ( 54 ) για να εξακριβώσει αν η υποδομή της αφορά απλώς τη διαχείριση των υπηρεσιών αυτών ή αν έχει στοιχεία ανάλογα προς αυτά των δικτύων.

98. Τέλος, το αιτούν δικαστήριο πρέπει να εξετάσει αν το SMSC και το MMSC θωρούνται ως δημόσια δίκτυα τηλεπικοινωνιών ( 55 ) ή ως στοιχεία ικανά να ενταχθούν σ’ αυτά, μέσω διεπαφής συνδέσεως ( 56 ), προκειμένου να χαρακτηρίσει την iMEZ ως φορέα ( 57 ).

99. Η εταιρία iMEZ υποστηρίζει ότι η σουηδική ρυθμιστική αρχή (Kommunikations-myndigheten PTS) της αναγνώρισε την ιδιότητα της επιχειρήσεως δικτύου χορηγώντας της δικό της κωδικό δικτύου κινητής τηλεφωνίας (κωδικός MNC) ( 58 ).

100. Το γεγονός αυτό, όμως, που συνέβη στη Σουηδία, δεν πρέπει να έχει επιπτώσεις πέραν του κράτους αυτού, ώστε να επηρεάζει αποφασιστικά την αγορά τηλεπικοινωνιών της Φινλανδίας ( 59 ), διότι η χορήγηση κωδικού δικτύου κινητής τηλεφωνίας αποτελεί συνάρτηση τεχνικών παραμέτρων που δεν εμπίπτουν στο κοινοτικό δίκαιο ( 60 ), η πρόσφορη εκτίμηση της οποίας υπάγεται στην αρμοδιότητα κάθε εθνικής αρχής, τηρουμένων, μεταξύ άλλων κανόνων ( 61 ), των συστάσεων της διεθνούς ενώσεως τηλεπικοινωνιών (UIT) ( 62 ).

101. Κατά συνέπεια, στο δεύτερο ερώτημα και στο πρώτο ερώτημα, στοιχείο αʹ, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, με βάση μια ερμηνεία σύμφωνη προς το άρθρο 4 της οδηγίας για την πρόσβαση, η υποχρέωση διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως πρέπει να εξαρτηθεί από τη φύση του δικτύου της iMEZ, διότι το άρθρο αυτό επιβάλλει την ως άνω υποχρέωση μόνο στις επιχειρήσεις που χαρακτηρίζονται ως «φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών», ανεξάρτητα από το αν οι επιχειρήσεις αυτές έχουν σημαντική ισχύ στην αγορά.

β) Το άρθρο 5 της οδηγίας 2002/19

102. Απομένει να προσδιοριστεί αν οι ρυθμιστικές αρχές μπορούν να εκτιμούν ότι δεν τηρείται η υποχρέωση διαπραγματεύσεως όταν μια επιχείρηση χωρίς σημαντική ισχύ στην αγορά προτείνει τη διασύνδεση σε άλλη επιχείρηση υπό μονομερείς όρους οι οποίοι μπορούν να αποτελέσουν πρόσκομμα στην ανάπτυξη της αγοράς λιανικής, όταν παρεμποδίζουν την παροχή υπηρεσιών στους πελάτες της άλλης αυτής επιχειρήσεως (δεύτερο προδικαστικό ερώτημα, στοιχείο βʹ).

103. Η διασφάλιση της πρακτικής αποτελεσματικότητας του άρθρου 4 της οδηγίας 2002/19 συνεπάγεται μια καταφατική απάντηση, κατόπιν της εξετάσεως της καλής πίστεως ( 63 ) του εμπλεκόμενου φορέα, προς εξακρίβωση της πραγματικής του βουλήσεως να καταλήξει σε συμφωνία, ενώ η εν λόγω καλή πίστη θα συνάγεται από ενδείξεις όπως το εύλογο και η σοβαρότητα των προτάσεών του.

104. Εντούτοις, αν η εθνική ρυθμιστική αρχή διαπιστώσει ότι η υποχρέωση αυτή δεν έχει τηρηθεί, δεν μπορεί να επιβάλει συμπληρωματικούς όρους προς θεραπεία της καταστάσεως ( 64 ) στηριζόμενη αποκλειστικά στο άρθρο 4 της οδηγίας για την πρόσβαση. Ωστόσο, το άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας για την πρόσβαση ( 65 ) της παρέχει την εξουσία να επιβάλει την εν λόγω υποχρέωση, λαμβανομένης υπόψη της δυνατότητάς της να παρέμβει που της παρέχει το άρθρο 20, παράγραφος 1, της οδηγίας-πλαισίου ( 66 ).

105. Το άρθρο 4 της οδηγίας 2002/19 δεν απαγορεύει στις εθνικές αρχές, βάσει του άρθρου 5 της ίδιας οδηγίας, να επιβάλλουν στις επιχειρήσεις που ελέγχουν την πρόσβαση στους τελικούς χρήστες ορισμένες υποχρεώσεις προς εξασφάλιση της πλήρους συνδεσιμότητας, «[…] συμπεριλαμβανομένης, σε δικαιολογημένες περιπτώσεις, της υποχρέωσης να διασυνδέουν τα δίκτυά τους όταν αυτό δεν συμβαίνει ήδη» ( 67 ).

106. Από τη διάταξη αυτή διαφαίνεται η θεωρία των «essential facilities» (θεωρία των στοιχειωδών ευκολιών) ( 68 ), διότι παρέχει τη δυνατότητα διασυνδέσεως των νέων φορέων εκμεταλλεύσεως δικτύου, με ίσα δικαιώματα στις ήδη υφιστάμενες υποδομές και, μολονότι δεν αναφέρει τη διαπραγμάτευση προς τον σκοπό της διασυνδέσεως, ο «ανοιχτός» χαρακτήρας των μέτρων που προβλέπει καθιστά δυνατή, μεταξύ των ενδεχόμενων μέτρων, τη διαπραγμάτευση επί της διασυνδέσεως, που αποτελεί μιαν ευρύτερη υποχρέωση έναντι της άμεσης υποχρεώσεως διασυνδέσεως ( 69 ).

107. Το Δικαστήριο έχει δεχθεί, σε πλαίσιο διαφορετικό από αυτό των τηλεπικοινωνιών ( 70 ), ότι, αν η υποδομή χαρακτηριστεί «ουσιώδης», ο ιδιοκτήτης της υποχρεούται να έρθει σε συμφωνία με άλλες εταιρίες σχετικά με τη χρησιμοποίησή της, υπό την προϋπόθεση ότι η πρόσβαση στην εγκατάσταση είναι αναγκαία για τη δραστηριότητά τους. Η θέση αυτή, ωστόσο, μετριάστηκε με την επιβολή μιας σειράς στενά ερμηνευόμενων προϋποθέσεων, οι οποίες σκοπό έχουν την αποφυγή των καταχρήσεων δεσπόζουσας θέσεως (άρθρο 82 ΕΚ).

108. Στην περίπτωση του άρθρου 5, η διαπραγμάτευση εξαρτάται από την προϋπόθεση ότι η TeliaSonera Finland ελέγχει την πρόσβαση στους τελικούς χρήστες. Μόνο τα δίκτυά της θεωρούνται «ουσιώδη», οπότε η διάταξη αυτή έχει εφαρμογή όταν τα εν λόγω δίκτυα είναι απαραίτητα για την iMEZ, διότι ευλόγως δεν υπάρχει δυνατότητα αναπτύξεως νέων, πράγμα το οποίο εμποδίζει την πρόσβαση ή προβλέπει απαράδεκτους όρους προς τούτο. Το Korkein hallinto-oikeus δεν πρέπει να λησμονεί την εμπορική σχέση μεταξύ iMEZ και Elisa Oyj, διότι, αν η iMEZ μπορούσε να χρησιμοποιεί τις υποδομές της Elisa Oyj στη Φινλανδία, θα μπορούσε να ικανοποιήσει τις προσδοκίες των πελατών της.

109. Όμως, διακρίνοντας μεταξύ «προσβάσεως» ( 71 ) και «διασυνδέσεως» ( 72 ), η οδηγία δεν προβλέπει τη διασύνδεση των υπηρεσιών, αλλά αποκλειστικά εκείνη των δικτύων ή των συναφών ευκολιών, πράγμα το οποίο διαφυλάσσει τη λογική συνοχή με το άρθρο 4, που είναι η διάταξη επί της οποίας στηρίζεται το αιτούν δικαστήριο και συμπληρώνεται με το άρθρο 5 της οδηγίας 2002/19.

110. Η διασύνδεση αφορά τις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών, προσομοιάζει προς θεσμό του ιδιωτικού δικαίου ( 73 ) και προϋποθέτει ένα μηχανισμό διαδράσεως μεταξύ διαφορετικά σχεδιασμένων δικτύων.

111. Εξάλλου, η έννοια της προσβάσεως έχει ευρύτερες νομικές συνέπειες από την απλή σύνδεση υποδομών, καθώς περιλαμβάνει τη διάθεση ενός συνόλου πόρων ή υπηρεσιών και, εν τέλει, περιέχει τη «διασύνδεση», η οποία αποτελεί ειδικό τύπο προσβάσεως που εφαρμόζεται μεταξύ φορέων εκμεταλλεύσεως δημόσιων δικτύων (άρθρο 2, στοιχείο βʹ, in fine, της οδηγίας 2002/19).

112. Κατόπιν των εν λόγω διευκρινίσεων, στο πρώτο ερώτημα, στοιχείο γʹ, πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι οι εθνικές ρυθμιστικές αρχές, όταν διαπιστώνουν παράβαση του άρθρου 4 της οδηγίας 2002/19, δεν μπορούν να υποχρεώνουν μια επιχείρηση τηλεπικοινωνιών να διαπραγματευθεί καλόπιστα τη διασύνδεση του συστήματός της μηνυμάτων κειμένου και πολυμέσων με εκείνο μιας άλλης επιχειρήσεως που παρέχει επίσης τέτοιες υπηρεσίες.

113. Αντιθέτως, σύμφωνα με το άρθρο 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2002/19, έχουν την εξουσία να απαιτούν από κάθε φορέα δημόσιου δικτύου που ελέγχει την πρόσβαση να διαπραγματευθεί καλόπιστα τη διασύνδεση των δικτύων του με εκείνα άλλου φορέα (που παρέχει υπηρεσίες αποστολής μηνυμάτων κειμένου και πολυμέσων στην υπόθεση της κύριας δίκης), με σκοπό την εξασφάλιση της διαλειτουργικότητας των υπηρεσιών αυτών, υπό εύλογους όρους και προς όφελος των τελικών χρηστών, εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου αυτού.

114. Δεν πρέπει να λησμονείται ότι, κατά το άρθρο 7, παράγραφος 3, της οδηγίας-πλαισίου, η εθνική ρυθμιστική αρχή πρέπει να γνωστοποιεί το «σχέδιο μέτρου» και το σκεπτικό στο οποίο βασίζεται το μέτρο στην Επιτροπή και στις εθνικές ρυθμιστικές αρχές των άλλων κρατών μελών προκειμένου να μπορέσουν να υποβάλουν παρατηρήσεις αν το κρίνουν σκόπιμο.

γ) Τα άρθρα 8 και 12 της οδηγίας 2002/19

115. Μολονότι το άρθρο 39, παράγραφος 1, του νόμου περί της αγοράς τηλεπικοινωνιών παραπέμπει στο άρθρο 12 της οδηγίας 2002/19, δεδομένου ότι η θέση που έχει η TeliaSonera Finland στην αγορά δεν έχει προσδιοριστεί ( 74 ), πρέπει να αποκλειστεί η εφαρμογή των άρθρων 8 και 12 της οδηγίας 2002/19, διότι αυτά αφορούν αποκλειστικά τη διασύνδεση και την πρόσβαση όσον αφορά τις επιχειρήσεις με σημαντική ισχύ στον σχετικό τομέα, πράγμα το οποίο, το επαναλαμβάνω, δεν συμβαίνει εν προκειμένω.

VII — Πρόταση

116. Βάσει των ανωτέρω σκέψεων προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα του Korkein hallinto-oikeus ως ακολούθως: «1) Το άρθρο 4, παράγραφος 1, της οδηγίας 2002/19/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με την πρόσβαση σε δίκτυα ηλεκτρονικών επικοινωνιών και συναφείς ευκολίες, καθώς και με τη διασύνδεσή τους, σε συνδυασμό, αφενός, με την πέμπτη, την έκτη και την όγδοη αιτιολογική σκέψη της εν λόγω οδηγίας και, αφετέρου, με τα άρθρα 8 και 5 αυτής, έχει την έννοια ότι: α) μια εθνική νομοθεσία μπορεί να υποχρεώσει κάθε επιχείρηση να διαπραγματευθεί στον τομέα της διασυνδέσεως, ανεξάρτητα από το αν έχει σημαντική ισχύ στην αγορά, όταν πρόκειται για φορέα δημόσιου δικτύου τηλεπικοινωνιών· β) μια εθνική ρυθμιστική αρχή μπορεί να εκτιμήσει ότι δεν εκπληρούται η υποχρέωση καλόπιστης διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως όταν ένας φορέας δημόσιου δικτύου τηλεπικοινωνιών χωρίς σημαντική ισχύ στην αγορά προτείνει τη διασύνδεση σε άλλο φορέα δημόσιου δικτύου τηλεπικοινωνιών υπό όρους τους οποίους η αρχή κρίνει μονόπλευρους και οι οποίοι είναι ικανοί, κατά την άποψη της αρχής αυτής, να αποτελέσουν πρόσκομμα στην ανάπτυξη μιας ανταγωνιστικής αγοράς λιανικής, όταν έχουν εμποδίσει στην πράξη τον δεύτερο φορέα να προτείνει στους πελάτες του τη δυνατότητα διαβιβάσεως μηνυμάτων πολυμέσων σε τελικούς χρήστες συνδεδεμένους με το δίκτυο του φορέα αυτού· γ) μια εθνική ρυθμιστική αρχή δεν πρέπει να επιβάλει τη διαπραγμάτευση της διασυνδέσεως των συστημάτων παροχής υπηρεσιών αποστολής μηνυμάτων κειμένου και πολυμέσων, έστω και αν έχει δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 4, της οδηγίας 2002/19 την εξουσία να επιβάλει σε επιχείρηση που λειτουργεί ένα δημόσιο δίκτυο, η οποία δεν έχει μεν σημαντική ισχύ στην αγορά αλλά ελέγχει την πρόσβαση στο δίκτυο, να διαπραγματευθεί καλόπιστα τη διασύνδεση των δικτύων της με εκείνα άλλης επιχειρήσεως, προς εξασφάλιση της ορθής λειτουργίας των υπηρεσιών μηνυμάτων υπό εύλογους όρους και προς όφελος των τελικών χρηστών, εφόσον πληρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις του άρθρου 5 της οδηγίας 2002/19 και εκείνες του άρθρου 7, παράγραφος 3, της οδηγίας 2002/21/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών. 2) Στο πλαίσιο μιας ερμηνείας σύμφωνης προς το άρθρο 4 της οδηγίας 2002/19, η υποχρέωση διαπραγματεύσεως της διασυνδέσεως πρέπει να εξαρτηθεί από τη φύση του δικτύου της iMEZ Ab, διότι το άρθρο αυτό προβλέπει την εν λόγω υποχρέωση μόνον όσον αφορά τους “φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών”, ανεξάρτητα από το αν αυτοί έχουν σημαντική ισχύ στην αγορά. Εναπόκειται στο εθνικό δικαστήριο να προσδιορίσει αν τα “δίκτυα” της iMEZ Ab εμπίπτουν στον ορισμό των “δημόσιων δικτύων επικοινωνιών” που περιλαμβάνεται στην οδηγία 2002/21. Προς τούτο, θα πρέπει να λάβει υπόψη τον τρόπο λειτουργίας τους και, ειδικότερα, την ικανότητα παροχής υπηρεσιών επικοινωνιών στο κοινό ή, ως συναφείς ευκολίες, την ικανότητά τους να υποστηρίζουν τη λειτουργία των δικτύων αυτών.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) ΕΕ L 108, σ. 7.

( 3 ) Κατόπιν υποβολής προδικαστικού ερωτήματος από το Tribunal Supremo (Ισπανία), η απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2001, C-79/00, Telefónica de España (Συλλογή 2001, σ. I-10075), εξέτασε τις εξουσίες των αρχών αυτών στο πλαίσιο της οδηγίας 97/33/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , για τη διασύνδεση στο χώρο των τηλεπικοινωνιών προκειμένου να διασφαλισθεί καθολική υπηρεσία και διαλειτουργικότητα, με εφαρμογή των αρχών παροχής ανοικτού δικτύου (ΕΕ L 199, σ. 32, στο εξής: οδηγία για τη διασύνδεση ή οδηγία 97/33), που προηγήθηκε της οδηγίας για την πρόσβαση.

( 4 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002 (ΕΕ L 108, σ. 33).

( 5 ) Έστω και αν η οδηγία για την πρόσβαση και η οδηγία-πλαίσιο επέβαλλαν την πραγματοποίηση της εν λόγω αναλύσεως, απόφαση της 14ης Ιουνίου 2007, C-64/06, Telefónica O2 Czech Republic (Συλλογή 2007, σ. I-4887), το Δικαστήριο δεν επέμεινε στη διεξαγωγή της, διότι η υποχρέωση αυτή δεν περιλαμβανόταν πλέον στην οδηγία 97/33, που ίσχυε ratione tempore.

( 6 ) Στις προτάσεις μου της 10ης Ιουνίου 2008 στην υπόθεση C-227/07, Επιτροπή κατά Πολωνίας, επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της (Συλλογή 2008, σ. I-8403), σημειώνω την αντίφαση που απορρέει από την προώθηση μεν της ανοικτής συνεργασίας με επιβολή ex lege της διαπραγματεύσεως περί της προσβάσεως στα δίκτυα, χωρίς όμως να έχει προσδιοριστεί προηγουμένως αν η κατάσταση του ανταγωνισμού επιβάλλει μια τέτοια υποχρέωση, διότι αποτελεί τροχοπέδη στον αυθόρμητο χαρακτήρα των συμφωνιών.

( 7 ) Δεν μου διαφεύγει ότι η σχετική τεχνολογία (τα δίκτυα κινητής τηλεφωνίας που παρέχουν τη δυνατότητα κυκλοφορίας μηνυμάτων) είναι πρόσφατη. Σε αντίθεση με το δίκτυο σταθερής τηλεφωνίας, αποτελεί την αρχή μιας νέας εποχής στην οποία κάθε φορέας μπορεί να χρησιμοποιήσει την τεχνολογία αυτή.

( 8 ) Ο Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, έκδ. Ariel, Βαρκελώνη, 1953, σ. 88 και 112, υπογραμμίζει ότι, σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο, που ήταν κατανοητό από όλους λόγω της ιδιαίτερης ορολογίας του η οποία καθιστούσε περιττούς τους ορισμούς, η εισβολή της σύγχρονης τεχνολογίας ανατρέπει την ως τώρα αντίληψη και περιπλέκει τις καταστάσεις.

( 9 ) Οι Armstrong, M., και Vickers, J., στο κεφάλαιο «Competition and Regulation in Telecommunications» του συλλογικού έργου των Bishop, M., Kay, J., και Mayer, C., The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, σ. 284, εφιστούν την προσοχή του αναγνώστη επί των δυσχερειών που ενέχει ενίοτε «[…] η διάκριση μεταξύ (i) δημοσίου δικτύου και λειτουργίας, (ii) εξοπλισμού του συνδεδεμένου με το δίκτυο καταναλωτή και (iii) υπηρεσιών παρεχομένων μέσω δικτύου».

( 10 ) Πράσινο Βιβλίο σχετικά με την ανάπτυξη της κοινής αγοράς των υπηρεσιών και του εξοπλισμού στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, Βρυξέλλες, 16 Δεκεμβρίου 1987 [COM (87) 290 τελικό σ. 6 και 16 επ.], το οποίο συμπληρώνεται από ορισμένες προτάσεις για τη διασφάλιση της ομοιομορφίας των μηχανισμών χορηγήσεως αδειών που προβλέπονται από τις εθνικές νομοθεσίες, όπως αυτές της Πράσινης βίβλου για την ελευθέρωση της τηλεπικοινωνιακής υποδομής και των δικτύων καλωδιακής τηλεόρασης, μέρος ΙΙ, Βρυξέλλες, , COM(94) 682 τελικό, σ. 61 επ.

( 11 ) Οδηγία της Επιτροπής, της 28ης Ιουνίου 1990, σχετικά με τον ανταγωνισμό στις αγορές των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών (ΕΕ L 192, σ. 10).

( 12 ) Κατάσταση που υπογραμμίζεται στη δεύτερη και την έβδομη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 90/388.

( 13 ) Οδηγία 90/387/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 28ης Ιουνίου 1990, για τη δημιουργία της εσωτερικής αγοράς στον τομέα των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών μέσω της εφαρμογής της παροχής ανοικτού δικτύου (ΕΕ L 192, σ. 1).

( 14 ) Η παραπομπή στην ως άνω επιταγή περιλαμβάνεται στις προτάσεις μου της 1ης Απριλίου 2008, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-152/07 έως C-154/07, Arcor κ.λπ. (Συλλογή 2008, σ. I-5959).

( 15 ) Προαναφερθείσα, υποσημείωση 3.

( 16 ) Η υπογράμμιση δική μου.

( 17 ) Με τις προτάσεις μου της 28ης Ιουνίου 2007 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-262/06, Deutsche Telekom (Συλλογή 2007, σ. I-10057), καθώς και με τις προτάσεις μου στην προαναφερθείσα υπόθεση Επιτροπή κατά Πολωνίας, παραπέμπω, με την έκφραση αυτή, σε τέσσερις οδηγίες του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου: την εξεταζόμενη οδηγία 2002/19· την οδηγία 2002/20/ΕΚ, για την αδειοδότηση δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία για την αδειοδότηση)· την οδηγία 2002/21 και την οδηγία 2002/22/ΕΚ, για την καθολική υπηρεσία και τα δικαιώματα των χρηστών όσον αφορά δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία για την καθολική υπηρεσία).

( 18 ) ΕΕ L 108, αντιστοίχως σ. 7, 21, 33 και 51.

( 19 ) Που εκτίθενται αναλυτικά στα άρθρα 9 έως 13 της οδηγίας 2002/19, στα οποία παραπέμπει το άρθρο της 8, παράγραφος 1.

( 20 ) Με την επιφύλαξη της «ευελιξίας» που προβλέπει η διάταξη αυτή όσον αφορά τις περιπτώσεις που αναφέρει.

( 21 ) Νόμος 393/2003.

( 22 ) Με απόφαση εκδιδόμενη δυνάμει του άρθρου 18.

( 23 ) Στην περίπτωση αυτή με το άρθρο 19.

( 24 ) Προς εκτίμηση του βασίμου των απόψεων των μερών το Viestintävirasto ερευνά αν οι απόψεις αυτές μπορούν να αποτελούν στην πράξη πρόσκομμα στη διαλειτουργικότητα των υπηρεσιών και αν κατά συνέπεια περιορίζουν την ανάπτυξη μιας βιώσιμης ανταγωνιστικής αγοράς, σε βάρος των τελικών χρηστών.

( 25 ) Calviño Santamaría N., «Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo», Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología, Σεπτέμβριος-Οκτώβριος 2006, no 832, σ. 60 έως 63.

( 26 ) Saracci, F., L’interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, σ. 101.

( 27 ) Η ανακοίνωση της Επιτροπής στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, στο Συμβούλιο, στην Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή και στην Επιτροπή των Περιφερειών, της 19ης Μαρτίου 2008 [COM(2008) 153 τελικό], «Έκθεση προόδου για την ενιαία ευρωπαϊκή αγορά ηλεκτρονικών επικοινωνιών το 2007 (13η έκθεση)», αναφέρει ότι ο ύστατος σκοπός είναι η σταδιακή κατάργηση της οικονομικής ρυθμίσεως ex ante υπό την προϋπόθεση ότι ο ανταγωνισμός θα έχει αρκούντως εξελιχθεί.

( 28 ) Όπως η πρόταση κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Αρχής για την Αγορά Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών [SEC(2007) 1472 και SEC(2007) 1473].

( 29 ) Ή, τουλάχιστον, μια τάση μετατοπίσεως του επικέντρου της προστασίας των φορέων εκμεταλλεύσεως σε μια ομαλοποίηση της καθολικής υπηρεσίας και, επομένως, υπέρ του πολίτη, όπως προκύπτει από την πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την τροποποίηση της οδηγίας 2002/22, της οδηγίας 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 12ης Ιουλίου 2002, σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΕΕ L 201, σ. 37), και του κανονισμού (EK) 2006/2004 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , σχετικά με τη συνεργασία μεταξύ των εθνικών αρχών που είναι αρμόδιες για την επιβολή της νομοθεσίας για την προστασία των καταναλωτών (ΕΕ L 364, σ. 1) [SEC(2007) 1472 και SEC(2007) 1473]. Στο πνεύμα αυτό ευελιξίας, η πρόταση οδηγίας του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για την τροποποίηση των οδηγιών 2002/21, 2002/19 και 2002/20 [SEC(2007) 1472 και SEC(2007) 1473] κάνει μνεία περί της μειώσεως των διοικητικών πόρων που είναι αναγκαίοι για την εφαρμογή της οικονομικής ρυθμίσεως, όπως είναι η διαδικασία αναλύσεως της αγοράς, καθιστώντας την πρόσβαση σε ραδιοσυχνότητες πιο άνετη και πιο αποτελεσματική.

( 30 ) Ο Ιταλός ιστορικός της οικονομίας Carlo Maria Cipolla, στο Allegro ma non troppo, έκδ. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Βαρκελώνη, 2001, περιγράφει με παραστατική ειρωνεία τους «θεμελιώδεις νόμους της ανθρώπινης βλακείας», κατατάσσοντας τους ανθρώπους σε τέσσερις κατηγορίες βάσει μιας απλής εξετάσεως της σχέσεως μεταξύ ζημιών και κερδών: ο «αφελής» προβαίνει σε ενέργεια που τον ζημιώνει και ευνοεί κάποιον άλλο· ο «έξυπνος» αποκομίζει κάποιο πλεονέκτημα και το μεταφέρει σε κάποιον άλλο· ο «κακός» αποκομίζει κάποιο πλεονέκτημα βλάπτοντας τον άλλο· τέλος, στην κατηγορία του «ηλιθίου», γελοίου ατόμου που βλάπτει τους άλλους χωρίς να αποκομίζει εξ αυτού κανένα όφελος, ο Cipolla προσθέτει την επιμέρους κατηγορία του «αρχι-ηλίθιου» ο οποίος, με τις απίστευτες ενέργειές του, βλάπτει και τον άλλο αλλά και τον ίδιο τον εαυτό του.

( 31 ) Η εν λόγω ονομασία αναφέρεται στις ευκολίες που σχετίζονται «με δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή/και υπηρεσία ηλεκτρονικών επικοινωνιών, και καθιστούν δυνατή ή/και στηρίζουν την παροχή υπηρεσιών μέσω του εν λόγω δικτύου και/ή υπηρεσίας. Περιλαμβάνουν επίσης συστήματα υπό όρους πρόσβασης και οδηγούς ηλεκτρονικών προγραμμάτων» (άρθρο 2, στοιχείο εʹ, της οδηγίας-πλαισίου).

( 32 ) Οι Farr, S., και Oakley, V., EU Communications Law, 2η έκδ., Sweet & Maxwell, Λονδίνο, 2006, σ. 234, απαλλάσσουν όχι μόνον τους παρέχοντες υπηρεσίες από την υποχρέωση αυτή αλλά και τους φορείς εκμεταλλεύσεως συναφών ευκολιών.

( 33 ) Πράγμα το οποίο ισοδυναμεί, στην πράξη, με το να μην εξαιρεί κανένα φορέα.

( 34 ) Σημείο 46 των γραπτών παρατηρήσεων.

( 35 ) Το οποίο εκφράζει έντονες αμφιβολίες σχετικά με ορισμένα άρθρα και ορισμένες αιτιολογικές σκέψεις της οδηγίας για την πρόσβαση.

( 36 ) Εξ αυτού μπορεί να συναχθεί ότι, από τεχνικής απόψεως, δεν υπάρχει διασύνδεση υπηρεσιών, αλλά αποκλειστικά δικτύων.

( 37 ) Παράρτημα, τμήμα Α, παράγραφος 3, in fine.

( 38 ) Το Βασίλειο των Κάτω Χωρών επιμένει και πάλι επί του σημείου αυτού, υποστηρίζοντας μια διασταλτική ερμηνεία.

( 39 ) Κατωτέρω, παραπέμπω στον διφυή χαρακτήρα της υποχρεώσεως προς διαπραγμάτευση της διασυνδέσεως, διότι, αφενός, πρόκειται για ένα γενικό μέτρο της οδηγίας για την πρόσβαση που προκύπτει από το άρθρο 4 αυτής και, αφετέρου, οι ρυθμιστικές αρχές μπορούν να την επιβάλλουν ως διορθωτικό μέτρο δυνάμει των άρθρων 8 και 12 της εν λόγω οδηγίας, εντός των ορίων του νόμου ή της σχετικής κανονιστικής ρυθμίσεως του οικείου κράτους.

( 40 ) Πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2002/19.

( 41 ) Απαντώντας σε ερώτησή μου, ο εκπρόσωπος της Φινλανδικής Κυβερνήσεως επιβεβαίωσε τη γενναιόδωρη πρακτική που ακολουθεί ο φινλανδικός νόμος στην αγορά των επικοινωνιών, διότι η οδηγία για την πρόσβαση περιορίζει την υποχρέωση διαπραγματεύσεως στους φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου, χωρίς να περιλαμβάνει τους παρέχοντες υπηρεσίες.

( 42 ) Υποστηρίζω την άποψη αυτή με τις προτάσεις μου στην προαναφερθείσα υπόθεση Επιτροπή κατά Πολωνίας.

( 43 ) Αποφάσεις της 17ης Δεκεμβρίου 1970, 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (Συλλογή τόμος 1969-1971, σ. 581)· της , 5/73, Balkan-Import-Export (Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 671)· της , 36/75, Rutili (Συλλογή τόμος 1975, σ. 367)· της , 118/75, Watson και Belmann (Συλλογή τόμος 1976, σ. 425)· της , 114/76, Bela-Mühle (Συλλογή τόμος 1977, σ. 385)· της , 122/78, Buitoni (Συλλογή τόμος 1979/Ι, σ. 341)· της , 240/78, Atalanta Amsterdam (Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 63), και της , 44/79, Hauer (Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 749).

( 44 ) Το οποίο, τονίζω, απορρέει απευθείας από το άρθρο 4 της οδηγίας 2002/19.

( 45 ) Πράγμα το οποίο προκύπτει από την δέκατη τέταρτη αιτιολογική σκέψη της.

( 46 ) Η διάταξη αυτή αναγνωρίζει την υποχρέωση διασυνδέσεως (των δικτύων) «προκειμένου» να παρέχονται υπηρεσίες επικοινωνιών.

( 47 ) Μέσω των εν λόγω δικτύων, όταν αυτά διασυνδεθούν.

( 48 ) Η εν λόγω έκφραση απορρέει από την αγγλική ορολογία: «significant market power».

( 49 ) Με μια περίπλοκη μέθοδο που προσδιορίζεται στα άρθρα 15 και 16 της οδηγίας- πλαισίου, την οποία δεν θα σχολιάσω, καθόσον δεν ανακύπτει σχετικό θέμα στην υπόθεση που αφορά την TeliaSonera Finland.

( 50 ) Αποφάσεις της 19ης Νοεμβρίου 1998, C-162/97, Nilsson κ.λπ. (Συλλογή 1998, σ. I-7477, σκέψη 54), και της , C-308/97, Manfredi (Συλλογή 1998, σ. I-7685, σκέψη 30).

( 51 ) Που ορίζεται, στο άρθρο 2, στοιχείο ηʹ, της οδηγίας 2002/21 ως «κάθε φυσικό πρόσωπο ή νομική οντότητα που χρησιμοποιεί ή ζητά διαθέσιμη στο κοινό υπηρεσία ηλεκτρονικών επικοινωνιών», κατ’ αντιδιαστολή προς τον τελικό χρήστη που χαρακτηρίζεται από το ότι δεν παρέχει «δημόσια δίκτυα επικοινωνιών ή υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών διαθέσιμες στο κοινό» (άρθρο 2, στοιχείο ιδʹ, της οδηγίας 2002/21).

( 52 ) Η διάταξη του αιτούντος δικαστηρίου χαρακτηρίζει ως δίκτυο το σύστημα (συνάγω ότι πρόκειται για κέντρα μηνυμάτων SMSC και MMSC) που χρησιμοποιεί η iMEZ για την άσκηση των δραστηριοτήτων της, μολονότι οι αμφιβολίες του αφορούν ακριβώς τη φύση του, διότι το Korkein hallinto-oikeus, σε αντίθεση με άλλους μετέχοντες στην προδικαστική διαδικασία όπως η Φινλανδική και η Γερμανική Κυβέρνηση, λαμβάνει ως βάση την αρχή, που υποστηρίζω με τις προτάσεις μου αυτές, ότι μόνον οι φορείς εκμεταλλεύσεως δημόσιου δικτύου μπορούν να υποχρεώνονται να διαπραγματεύονται και όχι οι άλλες επιχειρήσεις.

( 53 ) Άρθρο 2, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2002/21.

( 54 ) Άρθρο 2, στοιχείο γʹ, της οδηγίας 2002/21.

( 55 ) Το εν λόγω ενδεχόμενο δεν μπορεί να αποκλειστεί. Η αλματώδης εξέλιξη των τεχνολογιών καθιστά αναγκαία την απομάκρυνση από έναν τρόπο ερμηνείας συνδεόμενο με τα «παραδοσιακά δίκτυα», διότι, επιπλέον των δημόσιων ή των ιδιωτικών δικτύων, υπάρχει, όπως υπογραμμίζουν οι Ariño, G., Aguilera, L., και De la Cuétara, J. M., Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, έκδ. Marcial Pons, Μαδρίτη, 1996, σ. 31, μια μεγάλη ποικιλία δικτύων, σε συνάρτηση με το επίπεδο ειδικεύσεώς τους ή τα χρησιμοποιούμενα υποθέματα, ενώ η σχετική ποικιλία και η πρόοδος ουδόλως μεταβάλλουν την κεφαλαιώδη σημασία τους στο σύστημα τηλεπικοινωνιών στο σύνολό του.

( 56 ) Άποψη που υποστηρίζει η iMEZ με τις παρατηρήσεις της.

( 57 ) Υπό την ιδιότητα του διαχειριστή συναφών ευκολιών, όπως προτείνει η Λιθουανική Κυβέρνηση.

( 58 ) Οι αριθμητικοί κωδικοί MCC και MNC, ακρωνύμια στα αγγλικά των «Mobile Country Code» και «Mobile Network Code» χρησιμοποιούνται από κοινού προς προσδιορισμό της χώρας και των φορέων εκμεταλλεύσεως κινητής τηλεφωνίας που χρησιμοποιούν δίκτυα επικοινωνιών.

( 59 ) Εκτός αν τα συστήματα που χρησιμοποιεί η iMEZ στη Φινλανδία και στη Σουηδία δεν έχουν παρόμοια τεχνικά και νομικά χαρακτηριστικά, διότι οι νομοθεσίες των δύο αυτών χωρών έχουν το ίδιο σημείο αφετηρίας, δηλαδή την κοινοτική νομοθεσία (το «νέο κανονιστικό πλαίσιο»).

( 60 ) Ο εκπρόσωπος της Επιτροπής υποστήριξε, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι οι παράμετροι αυτές δεν αποτελούν το αντικείμενο κοινοτικής εναρμονίσεως και ότι τα κριτήρια για τη χορήγηση του εν λόγω κωδικού εμπίπτουν αποκλειστικά στην αρμοδιότητα των κρατών.

( 61 ) Η ιστοσελίδα της σουηδικής ρυθμιστικής αρχής (www.pts.se) παρέχει τη δυνατότητα στους ενδιαφερομένους να συμβουλευτούν, στα αγγλικά, την έκθεσή της της 23ης Δεκεμβρίου 2008«Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212».

( 62 ) Ειδικότερα της συστάσεως E.212 της UIT με τίτλο «Σχέδιο διεθνούς αριθμοδοσίας για τα κινητά τηλέφωνα και τους χρήστες κινητής τηλεφωνίας».

( 63 ) Στo πλαίσιο των διαπραγματεύσεων. Την επιβάλλει ρητά η πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2002/19.

( 64 ) Στα σημεία 71 έως 73 των παρατηρήσεών της, η Ρουμανική Κυβέρνηση παραπέμπει στο πρόβλημα αυτό με πολύ σαφή επιχειρηματολογία.

( 65 ) «Όσον αφορά την πρόσβαση και τη διασύνδεση, τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι οι εθνικές κανονιστικές αρχές εξουσιοδοτούνται να παρεμβαίνουν αυτοβούλως εφόσον δικαιολογείται ή, ελλείψει συμφωνίας μεταξύ των επιχειρήσεων, κατ’ αίτηση ενός από τα εμπλεκόμενα μέρη, προκειμένου να διασφαλίσουν τους στόχους πολιτικής του άρθρου 8 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ (οδηγία-πλαίσιο), σύμφωνα με τις διατάξεις της παρούσας οδηγίας και τις διαδικασίες οι οποίες αναφέρονται στα άρθρα 6, 7, 20 και 21 της οδηγίας 2002/21/ΕΚ (οδηγία-πλαίσιο)».

( 66 ) «Σε περίπτωση διαφοράς που προκύπτει σε σχέση με υποχρεώσεις που απορρέουν από την παρούσα οδηγία ή τις ειδικές οδηγίες μεταξύ επιχειρήσεων παροχής δικτύων ή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε ένα κράτος μέλος, η ενδιαφερόμενη εθνική κανονιστική αρχή εκδίδει, κατόπιν αιτήματος ενός εκ των μερών και υπό την επιφύλαξη της παραγράφου 2, δεσμευτική απόφαση για την επίλυση της διαφοράς, το ταχύτερο δυνατό, και, πάντως, εντός τεσσάρων μηνών, εκτός από εξαιρετικές περιπτώσεις. Το [ενδιαφερόμενο] κράτος μέλος απαιτεί την πλήρη συνεργασία όλων των μερών με την εθνική κανονιστική αρχή».

( 67 ) Το σχέδιο νόμου σχετικά με τον νόμο περί της αγοράς επικοινωνιών εκθέτει ότι το άρθρο 39, παράγραφος 3, συνιστά μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της οδηγίας για την πρόσβαση και ενθαρρύνει τη διασύνδεση με παρόμοια φρασεολογία.

( 68 ) Την οποία επικαλείται η Λιθουανική Κυβέρνηση στο σημείο 38 των παρατηρήσεών της.

( 69 ) A maiori ad minus.

( 70 ) Στις προτάσεις μου στην προαναφερθείσα υπόθεση Επιτροπή κατά Πολωνίας, αναφέρομαι στην απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, C-7/97, Bronner (Συλλογή 1998, σ. I-7791), που αναλύει την προγενέστερη νομολογία (αποφάσεις της , 6/73 και 7/73, Istituto Chemioterapico Italiano και Commercial Solvents κατά Επιτροπής, Συλλογή τόμος 1974, σ. 113· της , 311/84, CBEM, Συλλογή 1985, σ. 3261, και της , C-241/91 P και C-242/91 P, RTE και ITP κατά Επιτροπής, Συλλογή 1995, σ. I-743) και που δέχεται ότι το γεγονός ότι ο κύριος του μοναδικού πανεθνικού συστήματος διανομής εφημερίδων κατ’ οίκον αρνείται την πρόσβαση στο σύστημα αυτό σε άλλον εκδότη δεν αποτελεί κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, διότι υπάρχουν άλλοι τρόποι διανομής, όπως η διανομή με το ταχυδρομείο και η πώληση από καταστήματα και περίπτερα και, αφετέρου, δεν υπάρχουν τεχνικά, κανονιστικά ή ακόμα οικονομικά εμπόδια που να καθιστούν αδύνατο ή έστω υπερβολικά δυσχερές για τους ανταγωνιστές να δημιουργήσουν ένα δικό τους σύστημα διανομής.

( 71 ) Που ορίζεται στο άρθρο 2, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2002/19.

( 72 ) Το άρθρο 2, στοιχείο βʹ, της οδηγίας 2002/19 ορίζει ειδικότερα το περιεχόμενό της.

( 73 ) Saracci, F., όπ.π., σ. 106, και Strudel, Χ., «Brèves observations sur la nature juridique du contrat d’interconnexion de réseaux de télécomunications», Lex Electronica, τεύχος 4/1998, στο www.lex-electronica.org.

( 74 ) Πάντοτε σύμφωνα με τα στοιχεία της φινλανδικής αποφάσεως της 11ης Δεκεμβρίου 2006 που εκθέτει το Korkein hallinto-oikeus.