Προσωρινό κείμενο

ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

JULIANE KOKOTT

της 20ής Οκτωβρίου 2022 ( )

Υπόθεση C-376/20 P

Ευρωπαϊκή Επιτροπή

κατά

CK Telecoms UK Investments Ltd

«Αίτηση αναιρέσεως – Ανταγωνισμός – Συγκεντρώσεις – Δραστηριότητες ασύρματης τηλεπικοινωνίας – Αγορά λιανικής των υπηρεσιών κινητών τηλεπικοινωνιών – Αγορά χονδρικής των υπηρεσιών πρόσβασης και εκκίνησης κλήσεων στα δημόσια κινητά δίκτυα – Απόκτηση της Telefónica Europe από την Hutchison – Απόφαση κηρύσσουσα τη συγκέντρωση μη συμβατή με την εσωτερική αγορά και τη λειτουργία της συμφωνίας για τον ΕΟΧ – Αγορά ολιγοπωλιακού χαρακτήρα – Σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού – Μη συντονισμένα αποτελέσματα – Βάρος αποδείξεως – Απαίτηση περί αποδείξεων – Περιθώριο εκτίμησης της Επιτροπής επί οικονομικών θεμάτων – Έκταση του δικαστικού ελέγχου – Κατευθυντήριες γραμμές για την αξιολόγηση των οριζόντιων συγκεντρώσεων – Έννοια του “σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού” – Έννοια των “άμεσων ανταγωνιστών” – Ποσοτική ανάλυση της αναμενόμενης ανοδικής πίεσης στις τιμές – Βελτίωση της αποτελεσματικότητας– Συμφωνίες για την κοινή χρήση δικτύου – Παραμόρφωση στοιχείων – Υποχρέωση αιτιολογήσεως»





Περιεχόμενα





I. Εισαγωγή

II. Το ιστορικό της διαφοράς

Α. Τα πραγματικά περιστατικά

Β. Η επίδικη απόφαση

Γ. Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

III. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων

IV. Εκτίμηση

Α. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

Β. Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο καθόσον το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε αυστηρότερη απαίτηση περί αποδείξεων από εκείνη που έχει αναγνωρίσει η νομολογία

Γ. Επί του δευτέρου λόγου αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004

1. Επί του πρώτου σκέλους του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο εξομοίωσε τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να διαπιστωθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορεί να έχει μη συντονισμένα αποτελέσματα με εκείνες που απαιτούνται για να διαπιστωθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης

2. Επί του δευτέρου σκέλους του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004

Δ. Επί του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου κατά την ερμηνεία των εννοιών του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και των «άμεσων ανταγωνιστών» και παραμόρφωση τόσο της επίδικης απόφασης όσο και του υπομνήματος αντίκρουσης που κατατέθηκε πρωτοδίκως

1. Επί του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο καθόσον το Γενικό Δικαστήριο υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου κατά την ερμηνεία των εννοιών «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» και «άμεσοι ανταγωνιστές»

2. Επί του δευτέρου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και παραμόρφωση τόσο της επίδικης απόφασης όσο και του υπομνήματος αντίκρουσης που κατατέθηκε πρωτοδίκως

α) Επί της πρώτης αιτίασης

β) Επί της δεύτερης αιτίασης

3. Επί του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας των «άμεσων ανταγωνιστών» και παραμόρφωση της επίδικης απόφασης

α) Επί της πρώτης αιτίασης

β) Επί της δεύτερης αιτίασης

4. Επί του τετάρτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται παράβαση της υποχρέωσης αιτιολόγησης όσον αφορά την ενδεχόμενη ασυμβατότητα των κατευθυντήριων γραμμών προς τον κανονισμό 139/2004

Ε. Επί του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλονται παραμόρφωση της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής όσον αφορά την ποσοτική ανάλυσή της και πλάνη περί το δίκαιο

1. Επί της λυσιτέλειας του τετάρτου λόγου αναιρέσεως

2. Επί του πρώτου σκέλους του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται παραμόρφωση της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής σχετικά με την αύξηση τιμών που μπορεί να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση και πλάνη περί το δίκαιο στην οποία υπέπεσε το Γενικό Δικαστήριο κατά την εκτίμηση της ποσοτικής ανάλυσης

3. Επί του δευτέρου σκέλους του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο καθόσον το Γενικό Δικαστήριο απαίτησε από την Επιτροπή να περιλάβει στην ανάλυσή της UPP τη «συνήθη» βελτίωση της αποτελεσματικότητας

ΣΤ. Επί του πέμπτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο καθόσον το Γενικό Δικαστήριο δεν εκτίμησε το σύνολο των κρίσιμων παραγόντων και αποδεικτικών στοιχείων

Ζ. Επί του έκτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται παραμόρφωση της επίδικης απόφασης και παράβαση της υποχρέωσης αιτιολόγησης

1. Επί της λυσιτέλειας του έκτου λόγου αναιρέσεως

2. Επί του πρώτου σκέλους του έκτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται παραμόρφωση του περιεχομένου της επίδικης απόφασης

3. Επί του δευτέρου σκέλους του έκτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται παράβαση της υποχρέωσης αιτιολόγησης

V. Επί της αναπομπής της υπόθεσης στο Γενικό Δικαστήριο

VI. Πρόταση





I. Εισαγωγή

1. Η υπό κρίση υπόθεση παρέχει στο Δικαστήριο, σε συνέχεια των υποθέσεων Επιτροπή κατά Tetra Laval ( ) και Bertelsmann και Sony Corporation of America κατά Impala ( ), μια ακόμη ευκαιρία να διευκρινίσει ζητήματα αρχής σχετικά με τις απαιτήσεις που διέπουν τη διεξαγωγή αποδείξεων, το βάρος και το επίπεδο απόδειξης που οφείλει να τηρεί η Ευρωπαϊκή Επιτροπή στον τομέα του ελέγχου των συγκεντρώσεων, καθώς και σχετικά με την έκταση του ελέγχου που καλούνται να ασκήσουν συναφώς τα δικαστήρια της Ένωσης.

2. Ειδικότερα, στις εν λόγω υποθέσεις, το Δικαστήριο κλήθηκε να αποφανθεί, αντιστοίχως, επί των απαιτήσεων αυτών στο πλαίσιο συγκεντρώσεων που συνεπάγονται τη δημιουργία ή την ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης της προκύπτουσας από τη συγκέντρωση οντότητας «εταιριών ετερογενών δραστηριοτήτων» ή «συλλογικού» τύπου. Αντιθέτως, η υπό κρίση υπόθεση είναι η πρώτη που αφορά συγκέντρωση σε ολιγοπωλιακή αγορά η οποία καταλήγει, κατά την Επιτροπή, σε σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού (ΕΚ) 139/2004 του Συμβουλίου, της 20ής Ιανουαρίου 2004, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων («Κοινοτικός κανονισμός συγκεντρώσεων») ( ), λόγω των καλούμενων οριζόντιων «μη συντονισμένων» ή «μονομερών» αποτελεσμάτων, ήτοι ελλείψει δεσπόζουσας θέσης της προκύπτουσας από τη συγκέντρωση οντότητας. Κατά συνέπεια, η υπό κρίση υπόθεση είναι επίσης η πρώτη στην οποία το Δικαστήριο έχει την ευκαιρία να διευκρινίσει το περιεχόμενο της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», στο μέτρο που αυτή στηρίζεται σε τέτοια μη συντονισμένα ή μονομερή αποτελέσματα. Συγκεκριμένα, η εν λόγω έννοια βρέθηκε στο επίκεντρο της μεταρρύθμισης που πραγματοποιήθηκε με την έκδοση του κανονισμού 139/2004, όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από τις αιτιολογικές σκέψεις 25 και 26 του εν λόγω κανονισμού και τα σημεία 24 επ. των κατευθυντήριων γραμμών της Επιτροπής για την αξιολόγηση των οριζόντιων συγκεντρώσεων σύμφωνα με τον κανονισμό του Συμβουλίου για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων (στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές) ( ).

3. Εν προκειμένω, με την αίτηση αναιρέσεως, η Επιτροπή ζητεί την αναίρεση της αποφάσεως του Γενικού Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 28ης Μαΐου 2020, CK Telecoms UK Investments κατά Επιτροπής (στο εξής: αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση) ( ), με την οποία το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε την απόφαση C(2016) 2796 final της Επιτροπής, της 11ης Μαΐου 2016, με την οποία κηρύσσεται ασυμβίβαστη με την εσωτερική αγορά η πράξη συγκέντρωσης για την απόκτηση της Telefónica Europe plc από την Hutchison 3G UK Investments Ltd (στο εξής: επίδικη απόφαση) ( ). Κατά το Γενικό Δικαστήριο, η Επιτροπή δεν έλαβε, κατ’ ουσίαν, υπόψη τις απαιτήσεις περί αποδείξεων που ισχύουν στον τομέα του ελέγχου των συγκεντρώσεων που προκαλούν μη συντονισμένα αποτελέσματα σε μια ολιγοπωλιακή αγορά. Στο πλαίσιο της αιτήσεως αναιρέσεως, η Επιτροπή αμφισβητεί, κατ’ ουσίαν, τόσο τις εν λόγω απαιτήσεις όσο και την έκταση του ελέγχου που άσκησε συναφώς το Γενικό Δικαστήριο ως μη συμβατές με τα κρίσιμα κριτήρια που απορρέουν από τη νομολογία του Δικαστηρίου, μεταξύ άλλων, από την απόφαση της 10ης Ιουλίου 2008, Bertelsmann και Sony Corporation of America κατά Impala ( ).

II. Το ιστορικό της διαφοράς

Α. Τα πραγματικά περιστατικά

4. Το Γενικό Δικαστήριο παρέθεσε το ιστορικό της διαφοράς στις σκέψεις 1 έως 25 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, οι οποίες μπορούν, για τις ανάγκες της παρούσας αναιρετικής διαδικασίας, να συνοψισθούν ως ακολούθως.

5. Στις 11 Σεπτεμβρίου 2015 η Επιτροπή έλαβε κοινοποίηση σχεδιαζόμενης συγκέντρωσης, σύμφωνα με το άρθρο 4 του κανονισμού 139/2004, με την οποία η CK Hutchison Holdings Ltd, μέσω της έμμεσης θυγατρικής εταιρίας της Hutchison 3G UK Investments, η οποία κατέστη η προσφεύγουσα πρωτοδίκως, CK Telecoms UK Investments Ltd (στο εξής: CK Telecoms), σκόπευε να αποκτήσει, κατά την έννοια του άρθρου 3, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του εν λόγω κανονισμού, τον αποκλειστικό έλεγχο της Telefónica Europe (στο εξής: O2).

6. Κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υπό κρίση διαφοράς, λειτουργούσαν στη λιανική αγορά παροχής υπηρεσιών κινητών τηλεπικοινωνιών στο Ηνωμένο Βασίλειο (στο εξής: αγορά λιανικής), τέσσερις φορείς εκμετάλλευσης κινητού δικτύου: η ΕΕ Ltd, η οποία είναι θυγατρική της BT Group plc από το 2016 (στο εξής, από κοινού: BT/ΕΕ), η O2, η Vodafone και η Hutchison 3G UK Ltd (στο εξής: Three), έμμεση θυγατρική της CK Hutchison Holdings, των οποίων τα μερίδια αγοράς από άποψη συνδρομητών ανέρχονταν περίπου σε [30 έως 40 %], [20 έως 30 %], [10 έως 20 %] και [10 έως 20 %], αντιστοίχως. Με βάση την πράξη συγκέντρωσης που αποτελεί αντικείμενο της υπό κρίση διαφοράς (στο εξής: επίμαχη συγκέντρωση) το μερίδιο αγοράς της προκύπτουσας από τη συγκέντρωση οντότητας, στην οποία μετέχουν οι Three και O2 (στο εξής, από κοινού: μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις), θα μπορούσε να ανέλθει σε ποσοστό [30 έως 40 %] της αγοράς λιανικής και να αναδειχθεί, ως εκ τούτου, η οντότητα αυτή σε κύριο παράγοντα της αγοράς, με μερίδια μεγαλύτερα από τις παλαιούς και καθιερωμένους στην αγορά φορείς BT/ΕΕ και Vodafone.

7. Πέραν αυτών των φορέων παροχής υπηρεσιών κινητού δικτύου, η αγορά λιανικής περιλάμβανε επίσης διάφορους φορείς εκμετάλλευσης εικονικών κινητών δικτύων, όπως την Tesco Mobile, τη Virgin Mobile και την TalkTalk, οι οποίοι δεν χρησιμοποιούσαν ιδιόκτητα δίκτυα για την παροχή κινητών υπηρεσιών στους καταναλωτές του Ηνωμένου Βασιλείου και, για τον λόγο αυτό, είχαν συνάψει συμφωνίες με φορέα εκμετάλλευσης κινητού δικτύου ώστε να έχουν πρόσβαση στο δίκτυό του σε τιμές χονδρικής. Η Tesco Mobile ανήκε καθ’ ισομοιρία στις Tesco και O2. Η αγορά λιανικής περιλάμβανε επίσης μεταπωλητές (στο εξής, από κοινού με τους φορείς εκμετάλλευσης εικονικών κινητών δικτύων: μη‑ΦΚΔ) και ανεξάρτητους εμπόρους λιανικής, όπως την Dixons.

8. Χαρακτηριστικό στοιχείο της αγοράς αυτής ήταν ότι οι BT/ΕΕ και Three, αφενός, και οι Vodafone και O2, αφετέρου, είχαν ενώσει τα δίκτυά τους βάσει συμφωνιών για την κοινή χρήση δικτύου. Με τον τρόπο αυτόν, οι BT/ΕΕ και Three (συμφωνία MBNL, στο εξής: MBNL) και οι Vodafone και O2 (συμφωνία Beacon, στο εξής: Beacon), αντιστοίχως, μπορούσαν να επιμερίζουν μεταξύ τους το κόστος ανάπτυξης των δικτύων τους παραμένοντας ανταγωνιστές όσον αφορά το εμπόριο λιανικής.

9. Στις 2 Οκτωβρίου 2015 το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας ζήτησε, διά της Competition and Markets Authority (CMA) (Αρχής Ανταγωνισμού και Αγορών, Ηνωμένο Βασίλειο), να παραπεμφθεί σε αυτό η υπόθεση της επίμαχης συγκέντρωσης βάσει του άρθρου 9, παράγραφος 2, στοιχείο αʹ, του κανονισμού 139/2004. Κατά το αίτημά του, το Ηνωμένο Βασίλειο έκρινε ότι η συγκέντρωση απειλούσε να παρακωλύσει σημαντικά τον ανταγωνισμό στην αγορά λιανικής καθώς και στη χονδρική αγορά παροχής υπηρεσιών πρόσβασης και εκκίνησης κλήσεων στα δημόσια δίκτυα κινητής τηλεφωνίας του Ηνωμένου Βασιλείου (στο εξής: αγορά χονδρικής). Επιπλέον, το Ηνωμένο Βασίλειο υποστήριξε ότι βρισκόταν σε καταλληλότερη θέση να εξετάσει την επίμαχη συγκέντρωση.

10. Στις 4 Δεκεμβρίου 2015 η Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση C(2015) 8534 final σχετικά με το άρθρο 9 του κανονισμού 139/2004 στην υπόθεση M.7612 Hutchison 3G UK/Telefónica UK, με την οποία απέρριψε το εν λόγω αίτημα παραπομπής. Με την απόφαση αυτή, η Επιτροπή επικαλέστηκε, μεταξύ άλλων, την ανάγκη για συνεκτική και ομοιόμορφη προσέγγιση κατά την εξέταση των συγκεντρώσεων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών στα διάφορα κράτη μέλη και την εκτεταμένη εμπειρία που είχε αποκτήσει κατά την εξέταση των συγκεντρώσεων στις ευρωπαϊκές αγορές κινητών τηλεπικοινωνιών.

11. Κατά το πέρας του πρώτου σταδίου της έρευνας, η Επιτροπή έκρινε ότι υπήρχαν σοβαρές αμφιβολίες ως προς τη συμβατότητα της πράξης με την εσωτερική αγορά και, στις 30 Οκτωβρίου 2015, αποφάσισε να κινήσει τη διαδικασία που προβλέπεται στο άρθρο 6, παράγραφος 1, στοιχείο γʹ, του κανονισμού 139/2004.

12. Η Επιτροπή, στηριζόμενη στο δεύτερο στάδιο της έρευνας, το οποίο συμπλήρωνε τα συμπεράσματα του πρώτου σταδίου, εξέδωσε κοινοποίηση αιτιάσεων στις 4 Φεβρουαρίου 2016. Στις 26 Φεβρουαρίου 2016, η CK Telecoms υπέβαλε τις γραπτές παρατηρήσεις της επ’ αυτής της κοινοποίησης αιτιάσεων.

13. Προς επίλυση των σχετικών με τον ανταγωνισμό προβλημάτων τα οποία εκτίθενται στην κοινοποίηση αιτιάσεων, η εν λόγω εταιρία υπέβαλε μια πρώτη σειρά δεσμεύσεων στις 2 Μαρτίου 2016.

14. Κατόπιν αιτήματος της εν λόγω εταιρίας, πραγματοποιήθηκε ακρόαση στις 7 Μαρτίου 2016.

15. Στις 15 Μαρτίου 2016, η ίδια αυτή εταιρία υπέβαλε τροποποιημένες δεσμεύσεις (στο εξής: δεύτερη σειρά δεσμεύσεων). Στις 18 Μαρτίου 2016 η Επιτροπή διεξήγαγε διαβούλευση με τους φορείς της αγοράς επί της δεύτερης σειράς δεσμεύσεων. Διεξήχθη διαβούλευση, πρώτον, με τους υφιστάμενους και δυνητικούς φορείς παροχής υπηρεσιών κινητών τηλεπικοινωνιών στο Ηνωμένο Βασίλειο, με τους φορείς παροχής υπηρεσιών υποδομής στον τομέα των κινητών τηλεπικοινωνιών, καθώς και με τις ενώσεις MVNO Europe και iMVNOx και, δεύτερον, με τις εθνικές ρυθμιστικές αρχές τηλεπικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένης της ρυθμιστικής αρχής τηλεπικοινωνιών του Ηνωμένου Βασιλείου (Ofcom). Επιπλέον, οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού του Ηνωμένου Βασιλείου, της Γερμανίας και των Κάτω Χωρών διατύπωσαν τις απόψεις τους επί της δεύτερης σειράς δεσμεύσεων.

16. Στις 17 και 23 Μαρτίου 2016 η Επιτροπή απηύθυνε στη CK Telecoms έγγραφα με τα οποία της έθετε υπόψη νέα αποδεικτικά στοιχεία περιλαμβανόμενα στον φάκελό της, τα οποία ενίσχυαν τα προκαταρκτικά συμπεράσματα της κοινοποίησης αιτιάσεων. Στις 29 Μαρτίου και στις 4 Απριλίου 2016, αντιστοίχως, η CK Telecoms υπέβαλε εγγράφως τις παρατηρήσεις της επί των από 17 και 23 Μαρτίου 2016 εκθέσεων πραγματικών περιστατικών.

17. Στις 6 Απριλίου 2016, κατόπιν της διαβούλευσης με τους φορείς της αγοράς, η εν λόγω εταιρία υπέβαλε νέα σειρά τροποποιημένων δεσμεύσεων.

18. Η συμβουλευτική επιτροπή συγκεντρώσεων εξέτασε το σχέδιο απόφασης της Επιτροπής στις 27 Απριλίου 2016 και εξέφρασε θετική γνώμη.

19. Στις 11 Μαΐου 2016 η Επιτροπή εξέδωσε την επίδικη απόφαση.

Β. Η επίδικη απόφαση

20. Με την επίδικη απόφαση, η Επιτροπή όρισε δύο σχετικές αγορές, ήτοι την αγορά λιανικής και την αγορά χονδρικής.

21. Η Επιτροπή ανέπτυξε τρεις θεωρίες περί ζημίας, οι οποίες στηρίζονταν όλες στην ύπαρξη «μη συντονισμένων» αποτελεσμάτων σε ολιγοπωλιακή αγορά.

22. Οι δύο πρώτες θεωρίες περί ζημίας αφορούν την αγορά λιανικής, ενώ η τρίτη αφορά την αγορά χονδρικής.

23. Πιο συγκεκριμένα, η πρώτη θεωρία περί ζημίας αφορά την ύπαρξη μη συντονισμένων αποτελεσμάτων στην αγορά λιανικής τα οποία συνδέονται με την εξάλειψη σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων. Εν ολίγοις, κατά την Επιτροπή, η δραστική μείωση του ανταγωνισμού συνεπεία της επίμαχης συγκέντρωσης πρόκειται, κατά πάσα πιθανότητα, να επιφέρει αύξηση των τιμών των υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας στο Ηνωμένο Βασίλειο και μείωση των επιλογών για τους καταναλωτές.

24. Σύμφωνα με τη δεύτερη θεωρία περί ζημίας, η οποία αφορά την ύπαρξη μη συντονισμένων αποτελεσμάτων στην αγορά λιανικής τα οποία συνδέονται με την κοινή χρήση δικτύου, η πράξη συγκέντρωσης ενδέχεται επίσης να επηρεάσει αρνητικά την ποιότητα των υπηρεσιών προς τους καταναλωτές του Ηνωμένου Βασιλείου, εμποδίζοντας την ανάπτυξη των υποδομών του κινητού δικτύου στο Ηνωμένο Βασίλειο.

25. Η τρίτη θεωρία περί ζημίας αφορά την ύπαρξη μη συντονισμένων αποτελεσμάτων τα οποία συνδέονται με την εξάλειψη σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων στην αγορά χονδρικής. Στην αγορά αυτή, οι τέσσερις φορείς εκμετάλλευσης κινητού δικτύου παρέχουν υπηρεσίες φιλοξενίας στους μη‑ΦΚΔ, οι οποίοι με τη σειρά τους παρέχουν υπηρεσίες λιανικής στους συνδρομητές. Ειδικότερα, κατά την Επιτροπή, η επίμαχη συγκέντρωση ενέχει τον κίνδυνο επέλευσης σημαντικών μη συντονισμένων αποτελεσμάτων στην αγορά χονδρικής λόγω της μείωσης του αριθμού των φορέων εκμετάλλευσης κινητού δικτύου από τέσσερις σε τρεις, της εξαφάνισης της Three ως σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού, της εξάλειψης των σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων τις οποίες ασκούσαν προηγουμένως οι μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις αμοιβαίως και της μείωσης των ανταγωνιστικών πιέσεων επί των επιχειρήσεων που συνεχίζουν να λειτουργούν.

26. Ως προς τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας την οποία επικαλέστηκε η CK Telecoms, η Επιτροπή έκρινε ότι η βελτίωση αυτή δεν μπορούσε να επαληθευτεί, δεν συνδεόταν ειδικώς με την επίμαχη συγκέντρωση και δεν ήταν ικανή να ωφελήσει τους καταναλωτές.

27. Στο τελευταίο τμήμα της επίδικης απόφασης, η Επιτροπή εξέτασε τα διορθωτικά μέτρα τα οποία πρότεινε η CK Telecoms υπό τη μορφή δεσμεύσεων. Η Επιτροπή έκρινε ότι η δεύτερη σειρά δεσμεύσεων δεν επρόκειτο να αντιμετωπίσει τα εντοπισθέντα προβλήματα ανταγωνισμού και ότι η τρίτη σειρά δεσμεύσεων, η οποία προτάθηκε στις 6 Απριλίου 2016, δεν επρόκειτο να εξαλείψει πλήρως τα διαπιστωθέντα προβλήματα ανταγωνισμού ούτε ήταν ολοκληρωμένη και αποτελεσματική από όλες τις απόψεις.

28. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή κήρυξε την επίμαχη συγκέντρωση μη συμβατή με την εσωτερική αγορά.

Γ. Η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση

29. Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Γενικού Δικαστηρίου στις 25 Ιουλίου 2016, η CK Telecoms άσκησε προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της επίδικης απόφασης.

30. Προς στήριξη της προσφυγής αυτής, η CK Telecoms προέβαλε πέντε λόγους ακυρώσεως αντικρούοντας διαδοχικώς τις τρεις θεωρίες περί ζημίας που αναπτύσσονται στην επίδικη απόφαση, καθώς και τα συμπεράσματα της Επιτροπής σχετικά με τις δεσμεύσεις που ανέλαβε προκειμένου να ανταποκριθεί στις αντιρρήσεις του εν λόγω θεσμικού οργάνου.

31. Ο πρώτος και ο τέταρτος λόγος ακυρώσεως που προβλήθηκαν πρωτοδίκως αφορούσαν, αντιστοίχως, την πρώτη και την τρίτη θεωρία περί ζημίας που αναπτύχθηκαν στην επίδικη απόφαση, σχετικά με την κατάργηση του ανταγωνισμού μεταξύ των Three και O2 στην αγορά λιανικής (πρώτος λόγος ακυρώσεως) και στην αγορά χονδρικής (τέταρτος λόγος ακυρώσεως). Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως αφορούσε την πραγματοποιηθείσα από την Επιτροπή αξιολόγηση της αντίστροφης θεωρίας επί της οποίας στηριζόταν η αξιολόγηση των αγορών λιανικής και χονδρικής. Ο τρίτος λόγος ακυρώσεως αφορούσε τη δεύτερη θεωρία περί ζημίας σχετικά με την αγορά λιανικής, ως προς την κοινή χρήση δικτύου, και τις δεσμεύσεις σχετικά με την κοινή χρήση δικτύου. Ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως αφορούσε τις λοιπές δεσμεύσεις που υποβλήθηκαν από τη CK Telecoms.

32. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο ακύρωσε την επίδικη απόφαση στο σύνολό της, κυρίως για τον λόγο ότι η Επιτροπή δεν είχε τηρήσει τις απαιτήσεις περί αποδείξεων σχετικά με την απόδειξη συντονισμένων αποτελεσμάτων που συνεπάγονται σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004. Προς τούτο, το Γενικό Δικαστήριο δέχθηκε ορισμένες αιτιάσεις του δευτέρου σκέλους του πρώτου λόγου ακυρώσεως σχετικά με τον χαρακτηρισμό της Three ως «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού», καθώς και του τρίτου και πέμπτου σκέλους του ίδιου λόγου ακυρώσεως σχετικά, αντιστοίχως, με την αξιολόγηση της αμεσότητας του ανταγωνισμού και τα ποσοτικά αποτελέσματα της συγκέντρωσης επί των τιμών. Το Γενικό Δικαστήριο δέχθηκε επίσης το πρώτο, το τρίτο, το τέταρτο, το πέμπτο και το έκτο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως σχετικά με την αναγκαιότητα και το εύρος της σύγκλισης μεταξύ των συμβαλλομένων στις συμφωνίες για την κοινή χρήση δικτύου, την ικανότητα της Three να εμποδίσει τις μονομερείς ενέργειες ανάπτυξης της BT/ΕΕ ή να τις καθυστερήσει, τον ενδεχόμενο αρνητικό αντίκτυπο της συγκέντρωσης επί των ανταγωνιστών και όχι επί του ανταγωνισμού, τη ζημία που υφίσταται η ανταγωνιστική θέση των άλλων φορέων εκμετάλλευσης κινητού δικτύου και τον αντίκτυπο μιας ενισχυμένης διαφάνειας στις συνολικές επενδύσεις στα δίκτυα. Τέλος, το Γενικό Δικαστήριο έκανε δεκτά τα τρία πρώτα σκέλη του τετάρτου λόγου ακυρώσεως σχετικά με τα μη συντονισμένα αποτελέσματα στην αγορά χονδρικής.

III. Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και τα αιτήματα των διαδίκων

33. Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 7 Αυγούστου 2020, η Επιτροπή άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως.

34. Με άλλο δικόγραφο που κατέθεσε την ίδια ημερομηνία, η Επιτροπή ζήτησε από το Δικαστήριο να επιφυλάξει, μόνον έναντι της διαδίκου EE, μίας εκ των δύο παρεμβαινόντων πρωτοδίκως, εμπιστευτική μεταχείριση σε ορισμένα χωρία της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως που περιείχαν πληροφορίες που καλύπτονταν από το επιχειρηματικό απόρρητο και αντιστοιχούσαν σε πληροφορίες για τις οποίες το Γενικό Δικαστήριο είχε χορηγήσει εμπιστευτική μεταχείριση πρωτοδίκως. Με τη διάταξη της 1ης Οκτωβρίου 2020, Επιτροπή κατά CK Telecoms UK Investments ( ), ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου δέχθηκε το αίτημα αυτό.

35. Με δικόγραφο που κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 20 Νοεμβρίου 2020, η CK Telecoms ζήτησε από το Δικαστήριο να επιφυλάξει, μόνον έναντι της διαδίκου EE, εμπιστευτική μεταχείριση σε ορισμένες πληροφορίες που περιλαμβάνονταν στο υπόμνημά της επί της αιτήσεως αναιρέσεως, οι οποίες καλύπτονταν από το επιχειρηματικό απόρρητο και, ως εκ τούτου, δεν έπρεπε να κοινοποιηθούν στην EE, δεδομένου ότι η τελευταία ήταν ανταγωνιστής της CK Telecoms, και οι οποίες αντιστοιχούσαν σε πληροφορίες για τις οποίες το Γενικό Δικαστήριο είχε χορηγήσει πρωτοδίκως εμπιστευτική μεταχείριση έναντι της EE. Με τη διάταξη της 26ης Ιανουαρίου 2021, Επιτροπή κατά CK Telecoms UK Investments ( ), ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου επιφύλαξε στο εν λόγω υπόμνημα εμπιστευτική μεταχείριση έναντι της EE.

36. Με δικόγραφο που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 24 Μαρτίου 2021, η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ ζήτησε να παρέμβει στην υπό κρίση υπόθεση υπέρ της Επιτροπής. Με τη διάταξη της 4ης Ιουνίου 2021, Επιτροπή κατά CK Telecoms UK Investments ( ), ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου επέτρεψε στην Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ να υποβάλει τις παρατηρήσεις της κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

37. Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, ζητεί από το Δικαστήριο:

– να αναιρέσει την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση·

– να αναπέμψει την υπόθεση ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου·

– να καταδικάσει τη CK Telecoms στα δικαστικά έξοδα που αφορούν την υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως, και

– να επιφυλαχθεί ως προς τα δικαστικά έξοδα της πρωτόδικης διαδικασίας.

38. Η CK Telecoms ζητεί από το Δικαστήριο:

– να απορρίψει την αίτηση αναιρέσεως και

– να καταδικάσει την Επιτροπή και τους παρεμβαίνοντες στα δικαστικά έξοδα τόσο της ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου όσο και της ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασίας.

39. Στις 5 Μαΐου 2022, το Δικαστήριο κάλεσε τους διαδίκους και την Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ να απαντήσουν σε γραπτές ερωτήσεις, εν μέρει γραπτώς, όπως και έπραξαν εντός των προθεσμιών που τάχθηκαν, και εν μέρει κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

40. Οι διάδικοι και η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ ανέπτυξαν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους και απάντησαν στις ερωτήσεις του Δικαστηρίου κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 14ης Ιουνίου 2022.

IV. Εκτίμηση

Α. Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

41. Η υπό κρίση υπόθεση είναι η πρώτη υπόθεση που παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να αποφανθεί επί της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», στο μέτρο που αυτή βασίζεται σε μη συντονισμένα αποτελέσματα, και να αποσαφηνίσει τόσο τις απαιτήσεις περί αποδείξεων που οφείλει να τηρεί η Επιτροπή για τους σκοπούς της εφαρμογής της έννοιας αυτής όσο και την έκταση του ελέγχου νομιμότητας που καλείται να ασκήσει συναφώς ο δικαστής της Ένωσης.

42. Πράγματι, εν προκειμένω, δεν αμφισβητείται ότι η επίμαχη συγκέντρωση δεν είχε ως συνέπεια τη δημιουργία ή την ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης στις σχετικές αγορές, οι οποίες έχουν όλες ολιγοπωλιακή διάρθρωση. Εντούτοις, είναι πιθανό, κατά την επίδικη απόφαση, να δημιουργήσει στις εν λόγω αγορές μη συντονισμένα αποτελέσματα, τα οποία είναι, κατ’ αρχήν, επαρκή για την πλήρωση της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού» του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004. Προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη της παρακώλυσης αυτής λόγω μη συντονισμένων αποτελεσμάτων, η Επιτροπή στηρίχθηκε, στην εν λόγω απόφαση, σε τρεις θεωρίες περί ζημίας όσον αφορά τις σχετικές αγορές λιανικής και χονδρικής (βλ. σημεία 21 έως 25 των παρουσών προτάσεων).

43. Δεδομένου ότι το Γενικό Δικαστήριο επέκρινε σε μεγάλο βαθμό την προσέγγιση αυτή της Επιτροπής, η τελευταία προβάλλει έξι λόγους αναιρέσεως οι οποίοι αφορούν, κατ’ ουσίαν, ο πρώτος, πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε μια απαίτηση περί αποδείξεων αυστηρότερη από εκείνη που δέχεται το Δικαστήριο, ο δεύτερος, εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», η οποία προβλέπεται στο άρθρο 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, ο τρίτος, πλάνη περί το δίκαιο καθόσον το Γενικό Δικαστήριο υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου ερμηνεύοντας τις έννοιες του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και των «άμεσων ανταγωνιστών» και προέβη εσφαλμένως σε ερμηνεία που στηρίζεται σε παραμόρφωση τόσο του περιεχομένου της επίδικης απόφασης όσο και του υπομνήματος αντίκρουσης που υποβλήθηκε ενώπιόν του, ο τέταρτος, παραμόρφωση της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής όσον αφορά την ποσοτική ανάλυσή της σχετικά με την αναμενόμενη ανοδική πίεση στις τιμές (upward pricing pressure, στο εξής «ποσοτική ανάλυση» ή «ανάλυση UPP») και πλάνη περί το δίκαιο στην οποία υπέπεσε το Γενικό Δικαστήριο κατά την εκτίμηση της εν λόγω ανάλυσης, ο πέμπτος, πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο δεν εκτίμησε το σύνολο των σχετικών παραγόντων και αποδεικτικών στοιχείων και, ο έκτος, παραμόρφωση της επίδικης απόφασης όσον αφορά την ανάλυση της ενδεχόμενης υποβάθμισης της ποιότητας του δικτύου της προκύπτουσας από τη συγκέντρωση οντότητας και παράβαση της υποχρέωσης αιτιολόγησης.

44. Η Επιτροπή εκτιμά ότι καθένα από τα εν λόγω φερόμενα νομικά σφάλματα αρκεί αφ’ εαυτού για να επιφέρει την αναίρεση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης. Ωστόσο, λαμβανομένης υπόψη της σημασίας των ζητημάτων που εγείρει η υπό κρίση υπόθεση και του γεγονότος ότι πρέπει να αναπεμφθεί στο Γενικό Δικαστήριο, η Επιτροπή καλεί το Δικαστήριο να αποσαφηνίσει κατά το μέγιστο δυνατό τα νομικά ζητήματα που εγείρονται ώστε το Γενικό Δικαστήριο να έχει στη διάθεσή του τις αναγκαίες κατευθύνσεις προκειμένου να αποφανθεί οριστικά επί της διαφοράς.

45. Ο πρώτος, ο δεύτερος και ο τρίτος λόγος αναιρέσεως που αφορούν, αντιστοίχως, τις απαιτήσεις περί αποδείξεων και το περιεχόμενο της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού» βρίσκονται στο επίκεντρο της παρούσας αναιρετικής διαδικασίας. Συναφώς, ο ακριβής προσδιορισμός των απαιτήσεων που διέπουν την απόδειξη ύπαρξης μη συντονισμένων αποτελεσμάτων, αφενός, και ο έλεγχος τον οποίο πρέπει να ασκούν τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης κατά την εφαρμογή της εν λόγω έννοιας, αφετέρου, αλληλεπιδρούν και ενδέχεται να προδικάσουν, τουλάχιστον εν μέρει, τις απαντήσεις που πρέπει να δοθούν στα επιμέρους σκέλη των συγκεκριμένων λόγων αναιρέσεως. Η διευκρίνιση αυτή καθίσταται κατά μείζονα λόγο σημαντική, δεδομένου ότι από την ανάπτυξη των επιχειρημάτων των διαδίκων στο πλαίσιο της διαδικασίας της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, περιλαμβανομένης της επ’ ακροατηρίου συζήτησης, προκύπτει ότι η έννοια της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», η έκταση του δικαστικού ελέγχου της εφαρμογής της από την Επιτροπή, καθώς και οι σχετικές απαιτήσεις περί αποδείξεων κινδυνεύουν να συγχωνευθούν ή ακόμη και να συγχέονται ( ).

Β. Επί του πρώτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο καθόσον το Γενικό Δικαστήριο εφάρμοσε αυστηρότερη απαίτηση περί αποδείξεων από εκείνη που έχει αναγνωρίσει η νομολογία

46. Με τον πρώτο λόγο αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο, κρίνοντας, στη σκέψη 118 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι η Επιτροπή όφειλε να προσκομίσει επαρκείς αποδείξεις προκειμένου να αποδείξει με «σοβαρή πιθανότητα» την ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον εφάρμοσε αυστηρότερη απαίτηση περί αποδείξεων από εκείνη που έχει αναγνωρίσει η νομολογία του Δικαστηρίου σε ζητήματα ελέγχου των συγκεντρώσεων. Επιπλέον, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο, αφενός, καθόσον εξομοίωσε τις προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται προκειμένου να διαπιστωθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορούσε να παραγάγει μη συντονισμένα αποτελέσματα με εκείνες που πρέπει να πληρούνται προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης (πρώτο σκέλος) και, αφετέρου, καθόσον προέβη σε υπερβολικά συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004 (δεύτερο σκέλος).

47. Κατ’ αρχάς, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της CK Telecoms ότι η αίτηση αναιρέσεως και, ιδίως, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως είναι αλυσιτελείς για τον λόγο ότι η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε τις εκτιμήσεις του Γενικού Δικαστηρίου με τις οποίες της προσάπτεται ότι παρερμήνευσε την έννοια της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», ειδικότερα δε τον «σημαντικό» χαρακτήρα της εν λόγω παρακώλυσης που φέρεται να προκλήθηκε από τα επίμαχα μη συντονισμένα αποτελέσματα, μεταξύ άλλων και όσον αφορά την εκτίμηση των εννοιών του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και των «άμεσων ανταγωνιστών». Όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, ιδίως από τις σκέψεις 119, 172, 216, 281 και 396 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το επίπεδο απόδειξης που έγινε δεκτό στη σκέψη 118 της εν λόγω απόφασης αποτελεί την ίδια τη βάση για τη μεταγενέστερη εκτίμηση από το Γενικό Δικαστήριο των κρίσιμων πραγματικών περιστατικών και αποδεικτικών στοιχείων προκειμένου να συναχθεί το συμπέρασμα ότι η Επιτροπή παρέλειψε να αποδείξει, επαρκώς κατά νόμον, την ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, τούτο δε και στο πλαίσιο της συλλογιστικής, της εν λόγω απόφασης, η οποία αφορά τις έννοιες «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» και «άμεσοι ανταγωνιστές», οι οποίες αποτελούν αντικείμενο του τρίτου λόγου αναιρέσεως.

48. Πρώτον, πρέπει να υπενθυμίσω, όπως πράττει και το Γενικό Δικαστήριο στις σκέψεις 81 επ. της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι η έννοια της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», κατά το άρθρο 2, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 139/2004, αποτέλεσε το αντικείμενο μιας θεμελιώδους μεταρρύθμισης, η οποία πραγματοποιήθηκε με την έκδοση του εν λόγω κανονισμού, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 25 και 26 του ίδιου κανονισμού. Πράγματι, βάσει των προγενέστερων διατάξεων, ήτοι του άρθρου 2, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων ( ), η εν λόγω έννοια παρέμενε στενά συνδεδεμένη με τη δημιουργία ή την ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης ( ). Με άλλα λόγια, όπως προκύπτει από τις προαναφερθείσες αιτιολογικές σκέψεις του κανονισμού 139/2004, το λεγόμενο κριτήριο της «δεσπόζουσας θέσης» που έχει ως αποτέλεσμα να παρακωλύεται σε σημαντικό βαθμό ο αποτελεσματικός ανταγωνισμός έχει αντικατασταθεί από ένα ευρύτερο κριτήριο «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», το οποίο περιλαμβάνει όχι μόνον την έννοια της δεσπόζουσας θέσης, αλλά και την έννοια των μη συντονισμένων αποτελεσμάτων στις ολιγοπωλιακές αγορές.

49. Εντούτοις, ούτε από κάποιο νομοθετικό κείμενο ούτε από τη νομολογία προκύπτει ότι αυτή η νέα, ευρύτερη έννοια της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού» είναι ευκολότερο ή δυσκολότερο να εφαρμοστεί από την Επιτροπή ή ότι η απόδειξη μικρότερου βαθμού βλαπτικότητας για τον ανταγωνισμό αρκεί για να παρασχεθεί στο εν λόγω θεσμικό όργανο η δυνατότητα να απαγορεύσει μια πράξη συγκέντρωσης βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004. Αντιθέτως, τόσο πριν όσο και μετά τη μεταρρύθμιση του 2004, η Επιτροπή υποχρεούταν και εξακολουθεί να υποχρεούται να αποδείξει «σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», ανεξαρτήτως του αν η παρακώλυση αυτή αποτελούσε/αποτελεί ή όχι συνέπεια δεσπόζουσας θέσης.

50. Επομένως, δεύτερον, η έκταση του δικαστικού ελέγχου όσον αφορά την εφαρμογή της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», η οποία αποτελεί έννοια του δικαίου, πρέπει να είναι η ίδια, ανεξάρτητα από το είδος της συγκεκριμένης συγκέντρωσης που ενδέχεται να προκαλέσει την εν λόγω παρακώλυση.

51. Συναφώς, η νομολογία έχει διευκρινίσει τα κριτήρια που διέπουν τον δικαστικό έλεγχο πολύπλοκων οικονομικών εκτιμήσεων, συμπεριλαμβανομένων των προοπτικών εξέλιξης μιας αγοράς, από την Επιτροπή στο πλαίσιο του ελέγχου των συγκεντρώσεων. Συγκεκριμένα, το εν λόγω θεσμικό όργανο διαθέτει περιθώριο εκτίμησης επί οικονομικών ζητημάτων, προκειμένου να εφαρμόσει τους ουσιαστικού δικαίου κανόνες του κανονισμού 139/2004, ιδίως του άρθρου του 2. Εντεύθεν συνάγεται ότι ο εκ μέρους του δικαστή της Ένωσης έλεγχος απόφασης της Επιτροπής στον τομέα των συγκεντρώσεων περιορίζεται στον έλεγχο της ουσιαστικής ακρίβειας των πραγματικών περιστατικών και της έλλειψης προδήλου σφάλματος εκτίμησης. Επομένως, δεν εναπόκειται στο δικαστή της Ένωσης να υποκαταστήσει την Επιτροπή στην οικονομική εκτίμησή της για τους σκοπούς της εφαρμογής των εν λόγω κανόνων δικαίου, μολονότι τούτο δεν σημαίνει ότι ο δικαστής της Ένωσης οφείλει να απέχει από τον έλεγχο του εκ μέρους της Επιτροπής νομικού χαρακτηρισμού στοιχείων οικονομικής φύσης ( ).

52. Οι αρχές που εκτίθενται στο προηγούμενο σημείο δεν θίγουν τις διευκρινίσεις που έχει παράσχει το Δικαστήριο όσον αφορά το βάρος απόδειξης, τη διεξαγωγή και το επίπεδο των αποδείξεων ( ), όταν η Επιτροπή ασκεί το περιθώριο εκτίμησης που διαθέτει ( ), οι οποίες θα εξεταστούν στη συνέχεια. Εντούτοις, στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, οι εν λόγω αρχές δεν εφαρμόστηκαν ρητώς από το Γενικό Δικαστήριο, το οποίο περιορίστηκε να αποφανθεί, εκ των προτέρων, αφενός, σχετικά με το «περιεχόμενο της τροποποίησης που επέφερε ο κανονισμός 139/2004» ( ), και, αφετέρου, σχετικά με το «βάρος απόδειξης και τον βαθμό απόδειξης στον τομέα των συγκεντρώσεων» ( ). Γεγονός παραμένει ότι, στην εν λόγω απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο παρεξέκλινε, σε πολλά σημεία, από την έννοια του «προδήλου σφάλματος εκτίμησης» για να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι υπήρχαν απλά «σφάλματα εκτίμησης» ( ). Μολονότι η Επιτροπή δεν αμφισβήτησε την προσέγγιση αυτή ευθέως με την αίτηση αναιρέσεως, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να εξεταστεί περαιτέρω εν προκειμένω, η τελευταία υποδηλώνει αφ’ εαυτής ότι το Γενικό Δικαστήριο προέβη σε πιο εκτεταμένο δικαστικό έλεγχο από αυτόν που περιγράφεται στο σημείο 51 των παρουσών προτάσεων.

53. Τρίτον, πρέπει να εξεταστούν πιο διεξοδικά τα κριτήρια που διέπουν το βάρος και τη διεξαγωγή απόδειξης, καθώς και το επίπεδο απόδειξης που πρέπει να απαιτεί ο δικαστής της Ένωσης από την Επιτροπή όταν η τελευταία απαγορεύει μια συγκέντρωση λόγω σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού που προκαλείται από μη συντονισμένα αποτελέσματα σε μια ολιγοπωλιακή αγορά.

54. Συναφώς, φρονώ ότι επιβάλλονται δύο εκτιμήσεις επί της αρχής, εκ των οποίων η πρώτη δεν αμφισβητήθηκε, κατά τη γνώμη μου, από κανέναν από τους διαδίκους, ιδίως κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

55. Αφενός, όπως προκύπτει από την απόφαση της 10ης Ιουλίου 2008, Bertelsmann και Sony Corporation of America κατά Impala ( ), το άρθρο 2, παράγραφοι 2 και 3, του κανονισμού 139/2004 δεν επιβάλλει διαφορετικές απαιτήσεις ως προς την απόδειξη όσον αφορά τις αποφάσεις που επιτρέπουν ή απαγορεύουν μια πράξη συγκέντρωσης, δεδομένου ότι οι εν λόγω απαιτήσεις είναι απολύτως συμμετρικές.

56. Αφετέρου, μολονότι το Δικαστήριο δεν όρισε ρητώς, στην υπό κρίση απόφαση ( ), ότι το κρίσιμο κριτήριο που διέπει το απαιτούμενο επίπεδο απόδειξης είναι αυτό της «στάθμισης πιθανοτήτων», γεγονός παραμένει ότι ζήτησε από την Επιτροπή να παράσχει αποδείξεις σχετικά με την «πλέον πιθανή εξέλιξη» ή την «εκτίμηση [πιθανοτήτων]» της ανάλυσης των προοπτικών εξέλιξης στην οποία προέβη και η οποία συνίσταται στην εξέταση του τρόπου με τον οποίο, υπό το πρίσμα των διάφορων σχέσεων αιτίου και αποτελέσματος που μπορεί να εικάσει κανείς, η συγκεκριμένη συγκέντρωση θα μπορούσε να οδηγήσει σε σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού ( ). Ωστόσο, όπως ορθώς υποστηρίζουν τόσο η Επιτροπή όσο και η Εποπτεύουσα Αρχή της ΕΖΕΣ, φρονώ ότι η απαίτηση να αποδεικνύεται η πλέον πιθανή εξέλιξη ή η εκτίμηση πιθανοτήτων της οικονομικής ανάλυσης των προοπτικών εξέλιξης της αγοράς στην οποία προέβη η Επιτροπή αντιστοιχεί ακριβώς στο κριτήριο της «στάθμισης πιθανοτήτων», όπως αυτό περιγράφεται στις προτάσεις μου στην εν λόγω υπόθεση και σύμφωνα με το οποίο δεν είναι απαραίτητο η πιθανολογούμενη εξέλιξη της αγοράς να είναι «άκρως πιθανή» ή «ιδιαιτέρως πιθανή» ή ακόμη και να αποδεικνύεται «πέραν κάθε εύλογης αμφιβολίας» (beyond a reasonable doubt) σύμφωνα με το ιδιαίτερα υψηλό επίπεδο που ισχύει σε ποινικές ή οιονεί ποινικές υποθέσεις ( ). Επιπλέον, σε αντίθεση με την εντύπωση που δημιουργεί η τελευταία περίοδος της σκέψης 118 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Δικαστήριο δεν δέχθηκε, όπως ο γενικός εισαγγελέας A. Tizzano, ιδίως στην περίπτωση συγκεντρώσεων «εταιριών ετερογενών δραστηριοτήτων», ένα επίπεδο απόδειξης το οποίο να αντιστοιχεί στην ανάγκη να αποδεικνύεται ο «πολύ πιθανός» χαρακτήρας της δημιουργίας ή ενίσχυσης δεσπόζουσας θέσης και, ως εκ τούτου, αναγκαστικά και σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού ( ). Εν πάση περιπτώσει, φρονώ ότι μόνον το επίπεδο απόδειξης που συνδέεται με το κριτήριο της «εκτίμησης πιθανοτήτων» ή της «στάθμισης πιθανοτήτων» είναι συμβατό με τη εξουσία εκτίμησης που διαθέτει η Επιτροπή στο πλαίσιο των περίπλοκων οικονομικών αναλύσεών της (των προοπτικών εξέλιξης της αγοράς) στον τομέα των συγκεντρώσεων, λόγος για τον οποίο η έκταση του δικαστικού ελέγχου περιορίζεται ουσιαστικά στην αναζήτηση προδήλων σφαλμάτων εκτίμησης (βλ. σημείο 51 των παρουσών προτάσεων) ( ).

57. Αντιθέτως, στη σκέψη 118 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης αναφέρεται, αφενός, ότι η Επιτροπή οφείλει να προσκομίσει επαρκείς αποδείξεις προκειμένου να αποδείξει με «σοβαρή πιθανότητα» την ύπαρξη σημαντικών παρακωλύσεων κατόπιν της επίμαχης συγκέντρωσης και, αφετέρου, ότι επομένως, η απαίτηση περί αποδείξεων είναι εν προκειμένω «αυστηρότερη» από εκείνη σύμφωνα με την οποία η σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού είναι «περισσότερο πιθανή παρά απίθανη», με βάση τη «στάθμιση πιθανοτήτων». Όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, κατ’ αυτόν τον τρόπο το Γενικό Δικαστήριο απαίτησε υψηλότερο επίπεδο απόδειξης, παραβλέποντας τις νομολογιακές παραδοχές που υπομνήσθηκαν στα σημεία 55 και 56 των παρουσών προτάσεων, και, ως εκ τούτου, υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο.

58. Το συμπέρασμα αυτό ισχύει κατά μείζονα λόγο καθόσον η πρόβλεψη του μέλλοντος δεν επιδέχεται «αντικειμενικών» αποδείξεων ούτε είναι απαλλαγμένη αβεβαιότητας ή αμφιβολιών. Επομένως, εν γένει, κάθε ανάλυση των προοπτικών μελλοντικής εξέλιξης μιας σχετικής αγοράς και των μελλοντικών συμπεριφορών των φορέων που δραστηριοποιούνται στην αγορά αυτή μπορεί να στηρίζεται μόνο στον προσδιορισμό μιας κατά το μάλλον ή ήττον ισχυρής πιθανολόγησης, της οποίας η εκτίμηση πιθανοτήτων, κατά την έννοια του επιπέδου απόδειξης της «στάθμισης πιθανοτήτων», αρκεί, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, για να τεκμηριωθεί το βάσιμο της άποψης της Επιτροπής ( ).

59. Συγκεκριμένα, μόνο σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, στο πλαίσιο της άσκησης από τον δικαστή της Ένωσης της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων, τίθεται το ερώτημα του τρόπου με τον οποίο, προκειμένου ο δικαστής της Ένωσης να σχηματίσει τη δικανική πεποίθησή του, η εν λόγω εκτίμηση πιθανοτήτων πρέπει να στηρίζεται με αρκούντως σημαντικά και πειστικά αποδεικτικά στοιχεία, η σημασία των οποίων έχει υπογραμμιστεί από τη νομολογία όσον αφορά τις συγκεντρώσεις που δημιουργούν δεσπόζουσες θέσεις «εταιριών ετερογενών δραστηριοτήτων» ή «συλλογικού» τύπου ( ). Αντιθέτως, όπως έχει διευκρινιστεί από τη νομολογία, γενικώς, ούτε το είδος της συγκέντρωσης ούτε ο πολύπλοκος χαρακτήρας της εκτίμησης πιθανοτήτων των επιπτώσεων μιας συγκέντρωσης έχουν, αφ’ εαυτών, αντίκτυπο στο απαιτούμενο επίπεδο απόδειξης το οποίο επομένως είναι ενιαίο για όλες τις περιπτώσεις ( ). Αντιθέτως, λαμβανομένου υπόψη του μοναδικού χαρακτήρα της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», ανεξαρτήτως του είδους της συγκεκριμένης συγκέντρωσης (βλ. σημείο 49 των παρουσών προτάσεων), καθώς και της συμμετρίας των απαιτήσεων απόδειξης που υπομνήσθηκε στο σημείο 55 των παρουσών προτάσεων, ουδόλως δικαιολογείται η απαίτηση υψηλότερου επιπέδου απόδειξης στην περίπτωση συγκεντρώσεων που συνεπάγονται μη συντονισμένα αποτελέσματα σε ολιγοπωλιακές αγορές από ό,τι στην περίπτωση συγκεντρώσεων που συνεπάγονται δεσπόζουσες θέσεις «εταιριών ετερογενών δραστηριοτήτων» ή «συλλογικού» τύπου.

60. Από τις προεκτεθείσες εκτιμήσεις προκύπτει ότι η σκέψη 118 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ενέχει πλάνη περί το δίκαιο. Το ίδιο ισχύει και για τη διαπίστωση που εκτίθεται στη σκέψη 111 της εν λόγω απόφασης κατά την οποία, κατ’ ουσίαν, ο δικαστής της Ένωσης πρέπει να απαιτεί υψηλότερο επίπεδο απόδειξης όταν η Επιτροπή διατυπώνει, προς τεκμηρίωση της σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού που προβάλλεται κατά μιας πράξης συγκέντρωσης, μια θεωρία περί ζημίας η οποία είναι περίπλοκη ή αβέβαιη ή απορρέει από μια δυσαπόδεικτη σχέση αιτίου και αποτελέσματος.

61. Στις σκέψεις αυτές, το Γενικό Δικαστήριο συγχέει την δικανική πεποίθηση που πρέπει να σχηματίσει ο δικαστής της Ένωσης, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, κατά την ελεύθερη εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων που προσκομίζονται ενώπιόν του προκειμένου να τεκμηριωθεί η εκτίμηση πιθανοτήτων των διαφόρων συνεπειών της πράξης αυτής και να προσδιορισθεί η πιο πιθανή ( ) με το ενιαίο και γενικώς εφαρμοστέο επίπεδο απόδειξης, το οποίο βασίζεται στο κριτήριο της «στάθμισης πιθανοτήτων». Επιπλέον, μολονότι σύμφωνα με το τελευταίο μέρος της σκέψης 113 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης το Γενικό Δικαστήριο συντάσσεται με το κριτήριο της «πλέον πιθανής […] εξέλιξης», εντούτοις, κατά τρόπο αντιφατικό και εσφαλμένο το απορρίπτει τελικά στη σκέψη 118 της εν λόγω απόφασης καθόσον απαιτεί αυστηρότερο επίπεδο απόδειξης. Τέλος, μεταξύ άλλων, οι σκέψεις 332 και 368 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, οι οποίες παραπέμπουν στη σκέψη 111 της ίδιας απόφασης, καταδεικνύουν ότι αυτή η πλάνη περί το δίκαιο είχε εν συνεχεία πράγματι αντίκτυπο στην εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου ( ).

62. Επομένως, οι εκτιμήσεις που αναπτύχθηκαν στις σκέψεις 110 έως 118 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ενέχουν πλάνη περί το δίκαιο.

63. Συναφώς, δεν μπορεί να ευδοκιμήσει το επιχείρημα που προέβαλε η CK Telecoms κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι εν προκειμένω το απαιτούμενο επίπεδο απόδειξης πρέπει να είναι υψηλότερο ούτως ώστε να αποφευχθεί το ενδεχόμενο η Επιτροπή, κατά την άσκηση της εξουσίας εκτίμησης που διαθέτει, να απαγορεύει συστηματικά πράξεις οριζόντιων συγκεντρώσεων σε ολιγοπωλιακές αγορές λόγω φερόμενων μη συντονισμένων αποτελεσμάτων. Η CK Telecoms δεν επικαλείται κανένα πειστικό στοιχείο που να αποδεικνύει ότι μια τέτοια προσέγγιση θα μπορούσε να εξεταστεί ή να είναι πράγματι δυνατή υπό το πρίσμα των νομολογιακών κριτηρίων που παρατίθενται στα σημεία 51 και 56 των παρουσών προτάσεων.

64. Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο καθόσον, σύμφωνα με τα σημεία 26 έως 38 των κατευθυντήριων γραμμών, η Επιτροπή οφείλει να ερευνά και να αξιολογεί πλήθος παραγόντων και αποδεικτικών στοιχείων που μπορούν να οδηγήσουν στο συμπέρασμα περί ύπαρξης μη συντονισμένων αποτελεσμάτων και, ως εκ τούτου, σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, προσέγγιση την οποία ακολούθησε εν προκειμένω η Επιτροπή. Όπως αναγνώρισε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 287 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, προς τούτο, η Επιτροπή εξέτασε διαδοχικώς διάφορους παράγοντες στις αιτιολογικές σκέψεις 330 έως 1174 της επίδικης απόφασης, συνόψισε την ποιοτική και ποσοτική ανάλυσή της στις αιτιολογικές σκέψεις 1175 έως 1225 της εν λόγω απόφασης, και στη συνέχεια, στις αιτιολογικές σκέψεις 1226 και 1227 της ίδιας απόφασης, προέβη σε σφαιρική εκτίμηση.

65. Κατά συνέπεια, ο πρώτος λόγος αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτός.

66. Εξάλλου, αν το Δικαστήριο ακολουθήσει την προτεινόμενη ανωτέρω προσέγγιση, τα εν λόγω νομικά σφάλματα αρκούν, κατ’ αρχήν, αφ’ εαυτών, για την αναίρεση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης καθώς και για την αναπομπή της υπόθεσης στο Γενικό Δικαστήριο, χωρίς να εξεταστούν οι λοιποί λόγοι αναιρέσεως που προβάλλει η Επιτροπή.

67. Ωστόσο, χάριν πληρότητας, σύμφωνα με το αίτημα της Επιτροπής και λαμβανομένου υπόψη του μεγάλου αριθμού αιτιάσεων που της προσάπτει το Γενικό Δικαστήριο ότι παρέβη τους εφαρμοστέους κανόνες, θα εξεταστούν και οι λοιποί λόγοι αναιρέσεως. Επιπλέον, φρονώ ότι είναι χρήσιμο να αποσαφηνιστούν όσο το δυνατόν περισσότερα νομικά ζητήματα υπό το πρίσμα της ενδεχόμενης αναπομπής της υπό κρίση υπόθεσης στο Γενικό Δικαστήριο.

Γ. Επί του δευτέρου λόγου αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004

68. Ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως περιλαμβάνει δύο σκέλη, το πρώτο εκ των οποίων αφορά πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο εξομοίωσε τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να διαπιστωθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορεί να έχει μη συντονισμένα αποτελέσματα με εκείνες που απαιτούνται για να διαπιστωθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης, το δε δεύτερο αφορά συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004.

1. Επί του πρώτου σκέλους του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο εξομοίωσε τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να διαπιστωθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορεί να έχει μη συντονισμένα αποτελέσματα με εκείνες που απαιτούνται για να διαπιστωθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσης

69. Με το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, στη σκέψη 90 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο, χρησιμοποιώντας τη φράση «από μόνη της», εξομοίωσε τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για να διαπιστωθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορεί να έχει μη συντονισμένα αποτελέσματα με εκείνες που απαιτούνται για να διαπιστωθεί η ύπαρξη δεσπόζουσας θέση και, ως εκ τούτου, προέβη σε συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004.

70. Ωστόσο, όπως υποστηρίζει η CK Telecoms, η επιχειρηματολογία αυτή είναι αλυσιτελής, καθόσον αμφισβητεί μια γενική εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου η οποία δεν αποτέλεσε τη βάση για συγκεκριμένη εκτίμηση ενός σφάλματος στο οποίο φέρεται να υπέπεσε η Επιτροπή κατά την εφαρμογή της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004. Συναφώς, η Επιτροπή δεν προσδιορίζει κανένα χωρίο της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης το οποίο να βασίζεται στην εκτίμηση αυτή, υπό την έννοια ότι το εν λόγω θεσμικό όργανο στηρίχθηκε, στην επίδικη απόφαση, σε μια ισχύ της προκύπτουσας από τη συγκέντρωση οντότητας στην αγορά ισοδύναμη με εκείνη που θα συνδεόταν με δεσπόζουσα θέση και θα της παρείχε τη δυνατότητα να καθορίζει (μονομερώς) τις παραμέτρους του ανταγωνισμού, ή ακόμη τις τιμές.

71. Κατά συνέπεια, το πρώτο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτό.

2. Επί του δευτέρου σκέλους του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται συσταλτική ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004

72. Με το δεύτερο σκέλος του δευτέρου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, στις σκέψεις 95 και 96 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε εσφαλμένως ότι το άρθρο 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, ερμηνευόμενο υπό το πρίσμα της αιτιολογικής σκέψης 25 του εν λόγω κανονισμού, έχει την έννοια ότι, ελλείψει δημιουργίας ή ενίσχυσης δεσπόζουσας θέσης ως αποτέλεσμα της συγκέντρωσης, η σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού μπορεί να διαπιστωθεί μόνον εάν η Επιτροπή αποδείξει ότι πληρούνται δύο σωρευτικές και εξαντλητικές προϋποθέσεις, ήτοι, αφενός, η εξάλειψη των σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων που ασκούνταν μεταξύ των συμμετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων και, αφετέρου, η μείωση της ανταγωνιστικής πίεσης επί των λοιπών ανταγωνιστών. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι η προσέγγιση του Γενικού Δικαστηρίου ανάγεται σε υπερβολικά συσταλτική ερμηνεία της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», στο πλαίσιο της εφαρμογής της οποίας απαιτείται να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον η μείωση της ανταγωνιστικής πίεσης που ασκείται επί των ανταγωνιστών, αλλά και η μείωση της ανταγωνιστικής πίεσης που ασκείται από τους ανταγωνιστές, όπως συμβαίνει με τη δεύτερη θεωρία περί ζημίας που εφαρμόστηκε στην επίδικη απόφαση, την οποία το Γενικό Δικαστήριο χαρακτήρισε ανεπαρκή στη σκέψη 370 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης.

73. Συντάσσομαι με την άποψη της Επιτροπής ότι οι σκέψεις 95 και 96 (και, εν τέλει, η σκέψη 370) της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το περιεχόμενο των οποίων ορθώς υπενθύμισε η Επιτροπή, καταδεικνύουν τόσο μια τυπολατρική όσο και μια περιοριστική ερμηνεία της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, καθόσον την περιορίζουν στις δύο φερόμενες σωρευτικές προϋποθέσεις που αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 25. Βεβαίως, η τελευταία αποτελεί, σύμφωνα με τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης, σημαντικό στοιχείο για τον καθορισμό του περιεχομένου της συγκεκριμένης έννοιας. Ωστόσο, η εν λόγω αιτιολογική σκέψη δεν είναι αυτή καθεαυτήν νομικά δεσμευτική ( ), ούτε ικανή να στηρίξει μια ερμηνεία του εν λόγω άρθρου 2 η οποία θα ήταν αντίθετη προς τους σκοπούς που επιδιώκει ο κανονισμός αυτός, ήτοι, ειδικότερα, τον αποτελεσματικό έλεγχο κάθε συγκέντρωσης που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του και μπορεί να παρακωλύσει σημαντικά τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό, μεταξύ άλλων και σε ολιγοπωλιακές αγορές. Εξάλλου, το ίδιο ισχύει και όσον αφορά το σημείο 25 των κατευθυντήριων γραμμών, η διατύπωση του οποίου συμπίπτει σε μεγάλο βαθμό με εκείνη της αιτιολογικής σκέψης 25 του κανονισμού 139/2004, δεδομένου ότι οι κανόνες συμπεριφοράς που θεσπίζονται από την Επιτροπή δεν είναι νομικά δεσμευτικοί ούτε για τα δικαστήρια της Ένωσης ούτε για τα κράτη μέλη ( ).

74. Επιβάλλεται δε η διαπίστωση ότι, αν γίνει δεκτή, η ερμηνεία του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004 που διατυπώνεται στη σκέψη 96 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης θα έχει ως αποτέλεσμα να εμποδίσει την Επιτροπή όχι μόνο να διερευνήσει, να λάβει υπόψη και να σταθμίσει το σύνολο των ανταγωνιστικών σχέσεων και δυνάμεων που καθορίζουν τη λειτουργία μιας ολιγοπωλιακής αγοράς, αλλά και να αναπτύξει, σε σχέση με μια σχεδιαζόμενη πράξη συγκέντρωσης στην αγορά αυτή, θεωρίες περί ζημίας οι οποίες δεν πληρούν τις δύο φερόμενες σωρευτικές, ή ακόμη και εξαντλητικές, προϋποθέσεις που διατύπωσε το Γενικό Δικαστήριο. Επομένως, εν προκειμένω, μόνον η πρώτη θεωρία της Επιτροπής περί ζημίας, όπως περιγράφεται στις σκέψεις 128 έως 133 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, θα μπορούσε να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις αυτές, όχι όμως και η δεύτερη θεωρία της περί ζημίας που εκτιμάται στις σκέψεις 330 επ. της εν λόγω απόφασης, όπως τούτο επιβεβαιώνεται στη σκέψη 370.

75. Ειδικότερα, η κατηγορηματική προσέγγιση του Γενικού Δικαστηρίου θα έχει ως αποτέλεσμα να επικριθεί, ως αντίθετη προς το άρθρο 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, η συνεκτίμηση της μείωσης της ανταγωνιστικής πίεσης που ασκείται από τους ανταγωνιστές κατόπιν συγκέντρωσης. Ωστόσο, εν γένει, η πίεση αυτή αποτελεί αναπόσπαστο μέρος κάθε ανάλυσης για τους σκοπούς της εφαρμογής των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης, συμπεριλαμβανομένης της ανάλυσης που αποσκοπεί στον προσδιορισμό της σχετικής αγοράς, της ισχύος που ασκούν στην αγορά οι δραστηριοποιούμενοι σε αυτήν φορείς ή της συμπεριφοράς που θα μπορούσε να οδηγήσει σε αντιανταγωνιστικό αποκλεισμό ( ). Επομένως, φρονώ ότι μια τέτοια συσταλτική ερμηνεία δεν δικαιολογείται από καμία πειστική εκτίμηση.

76. Μια τέτοια προσέγγιση δεν είναι δυνατή, κατά μείζονα λόγο διότι, ανεξαρτήτως της έλλειψης νομικώς δεσμευτικού χαρακτήρα, η αιτιολογική σκέψη 25 του κανονισμού 139/2004, καθόσον χρησιμοποιεί τη συνδετική φράση «καθώς και», μπορεί επίσης να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι περιορίζεται στο να αναφέρει, εν είδη παραδείγματος, δύο ιδιαίτερα σημαντικές ή επαναλαμβανόμενες καταστάσεις που μπορούν να προκαλέσουν σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού λόγω οριζόντιων μη συντονισμένων αποτελεσμάτων. Περιοριζόμενη στην παράθεση των παραδειγμάτων αυτών, η εν λόγω αιτιολογική σκέψη δεν αποκλείει άλλες καταστάσεις που δύνανται να δημιουργήσουν ή να συμβάλουν στα ίδια αποτελέσματα, ιδίως την περίπτωση κατά την οποία η ανταγωνιστική πίεση που ασκείται από τους ανταγωνιστές θα περιοριζόταν σημαντικά. Τέλος, δεν αποκλείεται μόνο μία από τις καταστάσεις αυτές, τα αποτελέσματα της οποίας ενδέχεται να είναι ιδιαίτερα επιζήμια για τον ανταγωνισμό, να αρκεί για να συναχθεί η ύπαρξη της εν λόγω σημαντικής παρακώλυσης.

77. Ως εκ τούτου, η εκτίμηση που διατυπώνεται στη σκέψη 96 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης είναι διπλά εσφαλμένη, καθόσον, αφενός, χαρακτηρίζει τις δύο προϋποθέσεις που διαλαμβάνονται στην αιτιολογική σκέψη 25 του κανονισμού 139/2004 «σωρευτικές» καθώς και, τουλάχιστον σιωπηρώς, εξαντλητικές και, αφετέρου, στηρίζεται στην ερμηνεία αυτή για να καθορίσει το περιεχόμενο της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού» του άρθρου 2, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού.

78. Εξάλλου, όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, από τη σκέψη 370 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι η προσέγγιση του Γενικού Δικαστηρίου είναι αντιφατική ως προς το ζήτημα αυτό, καθόσον έλαβε υπόψη τον ανταγωνισμό που ασκούνταν από τους ανταγωνιστές, μολονότι δεν αναφέρεται στην αιτιολογική σκέψη 25 του κανονισμού 139/2004. Ειδικότερα, στην εν λόγω σκέψη, το Γενικό Δικαστήριο δεν απέκλεισε τη σημασία της ενδεχόμενης μείωσης της ανταγωνιστικής πίεσης την οποία ασκούσαν οι υπόλοιποι ανταγωνιστές στην αγορά, από άποψη ποιότητας, αλλά διευκρίνισε ότι δεν επαρκεί αφ’ εαυτής ώστε να αποδειχθεί η ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

79. Επιπλέον, το Γενικό Δικαστήριο δεν απέρριψε την πρώτη από τις επιμέρους θεωρίες που προβλήθηκαν στο πλαίσιο της δεύτερης θεωρίας περί ζημίας, η οποία συνοψίζεται στη σκέψη 298 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης και στην αιτιολογική σκέψη 1232 της επίδικης απόφασης, για τον λόγο ότι η εν λόγω επιμέρους θεωρία δεν πληρούσε τις φερόμενες σωρευτικές προϋποθέσεις που αναφέρονται στη σκέψη 96 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης. Συγκεκριμένα, η εν λόγω επιμέρους θεωρία συνίσταται, κατ’ ουσίαν, στη διαπίστωση μείωσης της ανταγωνιστικής πίεσης που ασκείται από τους υπόλοιπους ανταγωνιστές, ήτοι BT/EE και Vodafone, επί της οντότητας που θα προκύψει κατόπιν της επίμαχης συγκέντρωσης. Παρά την (εσφαλμένη) ερμηνεία του ως προς το περιεχόμενο της αιτιολογικής σκέψης 25 του κανονισμού 139/2004, το Γενικό Δικαστήριο εξέτασε την εν λόγω επιμέρους θεωρία και την απέρριψε επί της ουσίας καθόσον η Επιτροπή, κατά την άποψή του, δεν απέδειξε επαρκώς κατά νόμον την αδυναμία της BT/EE και της Vodafone να ασκήσουν αποτελεσματική ανταγωνιστική πίεση στην προκύπτουσα από τη συγκέντρωση οντότητα ( ). Τέλος, παρά το γεγονός ότι, στη σκέψη 359 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο τόνισε εκ νέου την ανάγκη να πληρούνται οι σωρευτικές προϋποθέσεις που αναφέρονται στη σκέψη 96 της εν λόγω απόφασης, παρέλειψε να λάβει υπόψη τη δεύτερη φερόμενη σωρευτική προϋπόθεση, βάσει της οποίας η Επιτροπή θα έπρεπε να αποδείξει ότι η επίμαχη συγκέντρωση οδηγεί σε «μείωση της ανταγωνιστικής πίεσης επί των λοιπών ανταγωνιστών» (η υπογράμμιση δική μου).

80. Ωστόσο, ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Γενικό Δικαστήριο ακολούθησε μια αντιφατική προσέγγιση και υπέπεσε σε νομικά σφάλματα κατά την ερμηνεία των κριτηρίων που απαιτούνται για να αποδειχθεί σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, οπότε πρέπει να γίνει δεκτό το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου αναιρέσεως.

Δ. Επί του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου κατά την ερμηνεία των εννοιών του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και των «άμεσων ανταγωνιστών» και παραμόρφωση τόσο της επίδικης απόφασης όσο και του υπομνήματος αντίκρουσης που κατατέθηκε πρωτοδίκως

81. Ο τρίτος λόγος αναιρέσεως περιλαμβάνει, κατ’ ουσίαν, τέσσερα σκέλη, εκ των οποίων το πρώτο αφορά πλάνη περί το δίκαιο, καθόσον το Γενικό Δικαστήριο υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου κατά την ερμηνεία των εννοιών του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και των «άμεσων ανταγωνιστών», το δεύτερο αφορά εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και παραμόρφωση τόσο της επίδικης απόφασης όσο και του υπομνήματος αντίκρουσης που κατατέθηκε πρωτοδίκως, το τρίτο αφορά εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας των «άμεσων ανταγωνιστών» και παραμόρφωση της επίδικης απόφασης και, το τέταρτο σκέλος, το οποίο προβάλλεται επικουρικώς, αφορά παράβαση της υποχρέωσης αιτιολόγησης όσον αφορά την ενδεχόμενη ασυμβατότητα των κατευθυντήριων γραμμών με τον κανονισμό 139/2004.

1. Επί του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται πλάνη περί το δίκαιο καθόσον το Γενικό Δικαστήριο υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου κατά την ερμηνεία των εννοιών «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» και «άμεσοι ανταγωνιστές»

82. Με το πρώτο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο, καθόσον έκρινε, αφενός, στη σκέψη 174 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι μια επιχείρηση μπορεί να χαρακτηριστεί ως «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» μόνον εφόσον διαχωρίζεται από τους ανταγωνιστές της από άποψη αντικτύπου στον ανταγωνισμό και, αφετέρου, στη σκέψη 242 της εν λόγω απόφασης, ότι η Επιτροπή πρέπει να αποδείξει ότι η ανταγωνιστική σχέση μεταξύ των μετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων είναι «ιδιαίτερα άμεση», παρεξέκλινε από τους ορισμούς των εννοιών «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» και «άμεσοι ανταγωνιστές» που περιλαμβάνονται στις κατευθυντήριες γραμμές και από το οικονομικό πλαίσιο που καθιερώνεται με αυτές. Κατά συνέπεια, το Γενικό Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη το περιθώριο εκτίμησης της Επιτροπής σε οικονομικά ζητήματα και προέβη αδικαιολόγητα σε υποκατάσταση του εν λόγω θεσμικού οργάνου στην οικονομική εκτίμησή του. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, το Γενικό Δικαστήριο υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου.

83. Όπως προκύπτει από τις προκαταρκτικές παρατηρήσεις της Επιτροπής στο πλαίσιο του τρίτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή θεωρεί ότι έχει αποκλειστικό προνόμιο, στο πλαίσιο του περιθωρίου εκτίμησης που διαθέτει σε οικονομικά ζητήματα, να ερμηνεύει τις οικονομικές έννοιες που περιλαμβάνονται στις κατευθυντήριες γραμμές. Ειδικότερα, το εν λόγω θεσμικό όργανο εκτιμά ότι, στο μέτρο που οι κατευθυντήριες αυτές γραμμές είναι συμβατές με τις απαιτήσεις του κανονισμού 139/2004 και του πρωτογενούς δικαίου της Ένωσης, ο δικαστικός έλεγχος που ασκεί το Γενικό Δικαστήριο πρέπει να περιορίζεται στην εξακρίβωση του κατά πόσον η επίδικη απόφαση είναι σύμφωνη με τα κριτήρια που καθόρισε η Επιτροπή με τις εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές, κατά την άσκηση του εν λόγω περιθωρίου εκτίμησης.

84. Είναι αληθές ότι, στο πλαίσιο του ελέγχου των συγκεντρώσεων, η Επιτροπή διαθέτει ένα περιθώριο εκτίμησης σε οικονομικά ζητήματα. Επομένως, όπως επισημάνθηκε στο σημείο 51 των παρουσών προτάσεων, στο μέτρο που η Επιτροπή καλείται να προβεί, στο πλαίσιο αυτό, σε πολύπλοκες οικονομικές εκτιμήσεις, το Γενικό Δικαστήριο απαγορεύεται να υποκαταστήσει το εν λόγω θεσμικό όργανο στην οικονομική εκτίμησή του.

85. Ωστόσο, από πάγια νομολογία, η οποία υπομνήσθηκε στο σημείο 73 των παρουσών προτάσεων, προκύπτει επίσης ότι οι κατευθυντήριες γραμμές δεν είναι νομικά δεσμευτικές για τον δικαστή της Ένωσης. Δεσμεύουν μόνον την ίδια την Επιτροπή, η οποία, με τη θέσπισή τους, αυτοπεριορίστηκε ως προς την άσκηση της εξουσίας εκτίμησης την οποία διαθέτει, οπότε δεν μπορεί να αποκλίνει από αυτές χωρίς αντικειμενική αιτιολόγηση, άλλως παραβιάζει, μεταξύ άλλων, την αρχή της ίσης μεταχείρισης ( ). Μόνο στο πλαίσιο αυτό η νομολογία δεν απέκλεισε ότι, υπό ορισμένες προϋποθέσεις και ανάλογα με το περιεχόμενό τους, οι εν λόγω κανόνες συμπεριφοράς που είναι γενικής ισχύος μπορούν να παραγάγουν έννομα αποτελέσματα ( ). Τούτο ισχύει κατά μείζονα λόγο για τις οικονομικές έννοιες που ορίζει η Επιτροπή στο πλαίσιο κατευθυντήριων γραμμών προκειμένου να κατευθύνει τη διοικητική πρακτική της.

86. Αντιθέτως, η κατάσταση είναι διαφορετική όταν οι εν λόγω έννοιες προέρχονται ή εξαρτώνται από νομικές έννοιες του πρωτογενούς ή του παράγωγου δικαίου της Ένωσης. Συγκεκριμένα, όσον αφορά τις (μη προσδιορισμένες) νομικές έννοιες, συμπεριλαμβανομένης της έννοιας της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού», ο δικαστής της Ένωσης διαθέτει προνόμιο αποκλειστικής και σε τελευταίο βαθμό ερμηνείας ( ).

87. Επομένως, λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, η διαπίστωση που περιλαμβάνεται στη σκέψη 100 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, κατά την οποία, κατ’ ουσίαν, οι κατευθυντήριες γραμμές, όπως και η προηγούμενη πρακτική της Επιτροπής, δεν μπορούν, εν πάση περιπτώσει, να δεσμεύσουν τον δικαστή της Ένωσης, ο οποίος παραμένει ο μόνος αρμόδιος για την ερμηνεία του δικαίου της Ένωσης, δεν ενέχει πλάνη περί το δίκαιο.

88. Επισημαίνεται ότι η έλλειψη νομικής δεσμευτικότητας μιας πράξης της Επιτροπής, όπως είναι οι κατευθυντήριες γραμμές, δεν εμποδίζει το Δικαστήριο να προβεί σε ερμηνεία της ιδίως στο πλαίσιο διαδικασίας για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267, πρώτο εδάφιο, στοιχείο βʹ, ΣΛΕΕ ( ). Εξάλλου, δεν αποκλείεται ο δικαστής της Ένωσης να στηρίζεται στις οικονομικές έννοιες που απορρέουν από τους κανόνες συμπεριφοράς ή τη διοικητική πρακτική της Επιτροπής προκειμένου να διευκρινίσει το περιεχόμενο των νομικών εννοιών του δικαίου της Ένωσης, ή ακόμη προκειμένου να αναγνωρίσει νέες νομικές έννοιες ή νέα νομικά κριτήρια. Αντιθέτως, υπάρχουν συναφώς πολλά νομολογιακά παραδείγματα, μεταξύ άλλων στον τομέα του ανταγωνισμού εν ευρεία εννοία ( ). Επομένως, δεν είναι εσφαλμένη η εκτίμηση που εκτίθεται στις σκέψεις 101 και 163 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, κατά την οποία το Γενικό Δικαστήριο μπορεί, κατά περίπτωση, να υιοθετήσει τις οικονομικές ή τις νομικές κατευθύνσεις και εκτιμήσεις που περιλαμβάνονται στη διαδικασία λήψης αποφάσεων της Επιτροπής ή στις κατευθυντήριες γραμμές.

89. Ως εκ τούτου, κατ’ αρχήν, τίποτα δεν εμποδίζει τον δικαστή της Ένωσης να διευκρινίσει το περιεχόμενο των εννοιών «άμεσοι ανταγωνιστές» και «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» που περιλαμβάνονται στα σημεία 28, 37 και 38 των κατευθυντήριων γραμμών, προκειμένου να διαπιστώσει, μεταξύ άλλων, αν η Επιτροπή εφάρμοσε ορθώς τις εν λόγω έννοιες στη συγκεκριμένη περίπτωση προκειμένου να συναγάγει ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού ή αν το εν λόγω θεσμικό όργανο παρέμεινε εντός των ορίων των κανόνων συμπεριφοράς με τους οποίους έχει αυτοδεσμευθεί.

90. Κατά συνέπεια, προβαίνοντας σε μια τέτοια εννοιολογική ερμηνεία, το Γενικό Δικαστήριο ούτε παρέβλεψε το περιθώριο εκτίμησης της Επιτροπής σε οικονομικά ζητήματα ούτε προέβη αδικαιολόγητα σε υποκατάσταση του εν λόγω θεσμικού οργάνου στην οικονομική εκτίμησή του, ούτε υπερέβη τα όρια του δικαστικού ελέγχου.

91. Επομένως, το πρώτο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως δεν μπορεί να ευδοκιμήσει.

2. Επί του δευτέρου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και παραμόρφωση τόσο της επίδικης απόφασης όσο και του υπομνήματος αντίκρουσης που κατατέθηκε πρωτοδίκως

92. Το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως περιλαμβάνει δύο αιτιάσεις.

α) Επί της πρώτης αιτίασης

93. Με την πρώτη αιτίαση του δευτέρου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τόσο την επίδικη απόφαση όσο και το υπόμνημα αντίκρουσης που κατατέθηκε πρωτοδίκως, με συνέπεια να υποπέσει σε σφάλματα εκτίμησης στις σκέψεις 173 έως 175 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης. Αφενός, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι εσφαλμένως έκρινε, στη σκέψη 171 της εν λόγω απόφασης, ότι με την επίδικη απόφαση η Επιτροπή έκρινε ότι το γεγονός ότι μια μετέχουσα στη συγκέντρωση επιχείρηση χαρακτηρίζεται ως «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» σε ολιγοπωλιακή αγορά αρκεί για να θεωρηθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση θα προκαλέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Αφετέρου, υποστηρίζει ότι, στη σκέψη 170 της εν λόγω απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε το περιεχόμενο του σημείου 39 του εν λόγω υπομνήματος, πράγμα που οδήγησε το Γενικό Δικαστήριο στο να δημιουργήσει δικό του ορισμό της έννοιας του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού», διαφορετικό από εκείνον του σημείου 37 των κατευθυντήριων γραμμών.

94. Πρώτον, όσον αφορά τη φερόμενη παραμόρφωση της επίδικης απόφασης, από τη σύγκριση των σκέψεων 155 και 171 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι η συλλογιστική του Γενικού Δικαστηρίου ενέχει πράγματι αντίφαση.

95. Στη σκέψη 155 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο ορθώς διαπιστώνει ότι από την αιτιολογική σκέψη 777 της επίδικης απόφασης προκύπτει ότι «ένας από τους παράγοντες που χρησιμοποίησε η Επιτροπή προκειμένου να διαπιστώσει ότι η συγκέντρωση θα επιφέρει μη συντονισμένα αποτελέσματα είναι το γεγονός ότι η “Three αποτελεί σημαντικό παράγοντα ανταγωνισμού στην αγορά λιανικής […], κατά την έννοια του σημείου 37 των κατευθυντήριων γραμμών, ή ασκεί εν πάση περιπτώσει σημαντική ανταγωνιστική πίεση στην αγορά αυτή, την οποία κατά πάσα πιθανότητα θα συνεχίσει να ασκεί σε περίπτωση μη πραγματοποίησης της πράξης συγκέντρωσης”» ( ).

96. Αντιθέτως, στη σκέψη 171 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης αναφέρεται ότι «[α]πό την [επίδικη] απόφαση προκύπτει ότι, όσον αφορά την εξάλειψη ενός “σημαντικού παράγοντα του ανταγωνισμού”, η Επιτροπή θεωρεί ότι απλώς και μόνον η ελάττωση της ανταγωνιστικής πίεσης εξαιτίας, μεταξύ άλλων, της εξαφάνισης μιας επιχείρησης με σημαντικότερο ρόλο από εκείνον που δείχνουν τα μερίδιά της στην αγορά αρκεί, αφεαυτής, για την απόδειξη της ύπαρξης σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού» ( ).

97. Επιπλέον, αντιθέτως προς ό,τι προκύπτει από τη σκέψη 171 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, η Επιτροπή έκρινε, στις γενικές ενότητες που φέρουν τους τίτλους «Εκτίμηση από πλευράς ανταγωνισμού» και «Αναλυτικό πλαίσιο» ( ) της επίδικης απόφασης, καθώς και στο τμήμα που φέρει τον τίτλο «Ουσιαστικό κριτήριο» ( ), και ειδικότερα, στις αιτιολογικές σκέψεις 313 και 321 της εν λόγω απόφασης, ότι οι κατευθυντήριες γραμμές περιλαμβάνουν ορισμένους παράγοντες που δύνανται να επηρεάσουν το ζήτημα αν η πράξη συγκέντρωσης μπορεί να προκαλέσει οριζόντια μη συντονισμένα αποτελέσματα στη σχετική αγορά. Μολονότι είναι αληθές ότι η Επιτροπή διευκρίνισε επίσης ότι δεν είναι απαραίτητο να συντρέχουν όλοι αυτοί οι παράγοντες για να είναι πιθανά τα συγκεκριμένα αποτελέσματα και ότι η ύπαρξη των εν λόγω παραγόντων μπορεί να επηρεάσει τον βαθμό αυτών των μη συντονισμένων αποτελεσμάτων, εντούτοις δεν συνήγαγε εξ αυτού ότι η ύπαρξη ενός μόνον από τους παράγοντες αυτούς αρκεί για να διαπιστωθεί ότι η εν λόγω συγκέντρωση μπορεί να προκαλέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

98. Τέλος, ούτε από την επίδικη απόφαση ούτε από τα δικόγραφα της CK Telecoms προκύπτει ότι, κατά την εκτίμηση της επίμαχης συγκέντρωσης, η Επιτροπή κατέληξε πράγματι στο συμπέρασμα που εκτίθεται στη σκέψη 171 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης. Το τελευταίο καθίσταται ακόμη λιγότερο αξιόπιστο καθόσον, σύμφωνα με το σημείο 26 των κατευθυντήριων γραμμών, το οποίο εφάρμοσε εν προκειμένω η Επιτροπή, το γεγονός ότι μία από τις μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις μπορεί να χαρακτηριστεί ως «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» είναι ένας μόνον από τους παράγοντες που απαριθμούνται στα σημεία 27 έως 38 των εν λόγω κατευθυντήριων γραμμών, οι οποίοι μπορούν να επηρεάσουν την πιθανότητα η συγκέντρωση να έχει σημαντικά μη συντονισμένα αποτελέσματα.

99. Επομένως, φρονώ ότι, πράγματι, η σκέψη 171 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης στηρίζεται σε παραμόρφωση η οποία προκύπτει προδήλως από τα στοιχεία της δικογραφίας, χωρίς να χρειάζεται νέα εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και των αποδείξεων ( ). Όπως προκύπτει, ιδίως, από τις σκέψεις 172 έως 174 της εν λόγω απόφασης, η παραμόρφωση αυτή είχε ως συνέπεια ότι, μεταξύ άλλων εκτιμήσεων, οδήγησε το Γενικό Δικαστήριο στο συμπέρασμα ότι υπήρξε πλάνη περί το δίκαιο και «σφάλμα εκτίμησης» στην αιτιολογική σκέψη 326 της επίδικης απόφασης.

100. Επομένως, η πρώτη αιτίαση πρέπει να γίνει δεκτή στο μέτρο που προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι, στη σκέψη 171 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, παραμόρφωσε το περιεχόμενο της επίδικης απόφασης.

101. Δεύτερον, όσον αφορά το επιχείρημα ότι το Γενικό Δικαστήριο δημιούργησε δικό του ορισμό της έννοιας του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού», οι λόγοι που εκτίθενται στα σημεία 83 έως 90 των παρουσών προτάσεων αρκούν για την απόρριψή του.

102. Τρίτον, φρονώ ότι η πρώτη αιτίαση πρέπει να γίνει δεκτή στο μέτρο που η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι παραμόρφωσε το σημείο 39 του υπομνήματός της αντίκρουσης καθόσον έκρινε, στη σκέψη 170 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι η Επιτροπή με αυτό «παραδέχθηκε ότι ο “σημαντικός παράγοντας του ανταγωνισμού” πρέπει να διαδραματίζει σημαντικότερο ρόλο σε σύγκριση με εκείνον που δείχνουν τα μερίδιά του στην αγορά, να επιδίδεται σε ιδιαίτερα επιθετικό ανταγωνισμό και να πιέζει τις λοιπές επιχειρήσεις να ακολουθήσουν τη συμπεριφορά αυτή».

103. Συγκεκριμένα, όπως προκύπτει από την τελευταία φράση της σκέψης 216 της εν λόγω απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο στηρίζεται σε αυτόν τον ορισμό της έννοιας του «σημαντικού παράγοντα του ανταγωνισμού», ο οποίος φέρεται να χρησιμοποιείται στο εν λόγω υπόμνημα, προκειμένου να εξακριβώσει αν η Επιτροπή απέδειξε επαρκώς κατά νόμον ότι η Three επιδιδόταν σε ιδιαίτερα επιθετικό ανταγωνισμό από άποψη τιμών και ότι ασκούσε πιέσεις στις λοιπές επιχειρήσεις της αγοράς να ευθυγραμμιστούν με τις τιμές της ή ότι η πολιτική της τιμών ήταν ικανή να μεταβάλει σημαντικά τη δυναμική του ανταγωνισμού στην αγορά. Τέλος, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή υπέπεσε συναφώς σε «σφάλμα εκτίμησης», για τον λόγο ότι η συγκεκριμένη επιχείρηση δεν μπορούσε να χαρακτηριστεί «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού».

104. Εντούτοις, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι κανένας τέτοιος ορισμός δεν προκύπτει από την επίδικη απόφαση, συμπεριλαμβανομένης της αιτιολογικής σκέψης 326 αυτής, τη νομιμότητα της οποίας ισχυρίζεται ότι έλεγξε το Γενικό Δικαστήριο στο συγκεκριμένο πλαίσιο ( ). Πρέπει να προστεθεί ότι οι δύο τελευταίες φράσεις του σημείου 39 του υπομνήματος αντίκρουσης αναφέρουν απλώς ένα παράδειγμα προς στήριξη της άποψης της Επιτροπής ότι «δεν διαδραματίζουν όλοι οι ανταγωνιστές σε μια ολιγοπωλιακή αγορά σημαντικότερο ρόλο στη λειτουργία του ανταγωνισμού απ’ ό,τι δείχνουν τα μερίδιά τους στην αγορά ή άλλοι ανάλογοι δείκτες».

105. Επομένως, η πρώτη αιτίαση του δευτέρου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή καθόσον προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωση της επίδικης απόφασης και του υπομνήματος αντίκρουσης που υποβλήθηκε πρωτοδίκως.

β) Επί της δεύτερης αιτίασης

106. Με τη δεύτερη αιτίαση, η Επιτροπή προσάπτει, κατ’ ουσίαν, στο Γενικό Δικαστήριο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο καθόσον επέβαλε υπερβολικές απαιτήσεις προκειμένου να χαρακτηρίσει μια επιχείρηση ως «σημαντικό παράγοντα του ανταγωνισμού». Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, στη σκέψη 174 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, επισημαίνεται ότι, προκειμένου να προβεί στον χαρακτηρισμό αυτόν, η Επιτροπή οφείλει, μεταξύ άλλων, να εξετάσει αν η συγκεκριμένη επιχείρηση διαχωρίζεται από τους ανταγωνιστές της από άποψη αντίκτυπου στον ανταγωνισμό. Επιπλέον, στις σκέψεις 170 και 216 της απόφασης αυτής, διευκρινίζεται ότι η Επιτροπή οφείλει να αποδείξει επαρκώς κατά νόμον ότι η εν λόγω επιχείρηση «επιδ[ίδεται] σε ιδιαίτερα επιθετικό ανταγωνισμό από άποψη τιμών» και ότι «ασκ[εί] πιέσεις στις λοιπές επιχειρήσεις της αγοράς να ευθυγραμμιστούν με τις τιμές της ή ότι η πολιτική της τιμών [είναι] ικανή να μεταβάλλει σημαντικά τη δυναμική του ανταγωνισμού στην αγορά, σύμφωνα με τον ορισμό της έννοιας “σημαντικός παράγοντας του ανταγωνισμού”».

107. Αντιθέτως, το σημείο 37 των κατευθυντήριων γραμμών, το οποίο εφάρμοσε εν προκειμένω η Επιτροπή, αναφέρει απλώς ότι «[ο]ρισμένες επιχειρήσεις έχουν μεγαλύτερη επιρροή στην ανταγωνιστική διαδικασία απ’ όσο δείχνουν τα μερίδια αγοράς τους ή άλλοι ανάλογοι δείκτες» και ότι «[η] συγκέντρωση στην οποία συμμετέχει μία τέτοια επιχείρηση μπορεί να μεταβάλλει σημαντικά την ανταγωνιστική δυναμική κατά τρόπο που βλάπτει τον ανταγωνισμό, ιδίως όταν η αγορά παρουσιάζει ήδη υψηλό βαθμό συγκέντρωσης». Αναφέρει δε το εν λόγω σημείο το παράδειγμα μιας επιχείρησης η οποία έχει εισέλθει πρόσφατα στην αγορά αλλά είναι πιθανό να ασκήσει «μελλοντικά σημαντική ανταγωνιστική πίεση στις άλλες επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην αγορά» ( ).

108. Κατά συνέπεια, ούτε το σημείο 37 ούτε το σημείο 38 των εν λόγω κατευθυντήριων γραμμών προϋποθέτουν ότι μια επιχείρηση που χαρακτηρίζεται ως «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» πρέπει να διαχωρίζεται από τους ανταγωνιστές της όσον αφορά τις επιπτώσεις της στον ανταγωνισμό, ή ακόμη να επιδεικνύει «ιδιαίτερα επιθετικό ανταγωνισμό από άποψη τιμών» ο οποίος υποχρεώνει τους εν λόγω ανταγωνιστές να ευθυγραμμιστούν με τις τιμές της. Αρκεί να έχει μεγαλύτερη επιρροή στην ανταγωνιστική διαδικασία απ’ όσο δείχνουν τα μερίδια αγοράς της ή άλλοι ανάλογοι δείκτες, τούτο δε ανεξαρτήτως των εν λόγω λοιπών ανταγωνιστών στην αγορά.

109. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να προσάψει στην Επιτροπή, έστω και σιωπηρώς, ότι παρεξέκλινε, με την επίδικη απόφαση, από τα κριτήρια με τα οποία η Επιτροπή είχε αυτοδεσμευθεί στα σημεία 37 και 38 των κατευθυντήριων γραμμών. Επιπλέον, τα δύο κριτήρια που παρατίθενται στις σκέψεις 170 και 216 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης και τα οποία δεν ελήφθησαν υπόψη στην επίδικη απόφαση αφορούσαν, στην πραγματικότητα, μόνον ένα παράδειγμα που προβλήθηκε με το υπόμνημα αντίκρουσης που υποβλήθηκε πρωτοδίκως, το περιεχόμενο του οποίου παραμορφώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο (βλ. σημεία 102 και 103 των παρουσών προτάσεων). Συγκεκριμένα, το παράδειγμα αυτό αφορά μια περίπτωση κατά την οποία θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι μια επιχείρηση εμπίπτει στην έννοια του «σημαντικού παράγοντα ανταγωνισμού» και όχι την αποσαφήνιση του περιεχομένου της εν λόγω έννοιας εν γένει. Ομοίως, το γεγονός ότι η Επιτροπή, με την προηγούμενη πρακτική που ακολουθούσε με τις αποφάσεις της, όπως αυτή υπομνήσθηκε στις σκέψεις 164 έως 167 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης και η οποία δεν δεσμεύει τον δικαστή της Ένωσης ( ), έκρινε ότι ορισμένες επιχειρήσεις διαδραμάτιζαν μοναδικό ρόλο, ως «παράγοντες διατάραξης της αγοράς», δεν συνεπάγεται ότι πρόκειται για τις μόνες περιπτώσεις στις οποίες υφίσταται η έννοια του «σημαντικού παράγοντα του ανταγωνισμού».

110. Επιπλέον, δεν προβλήθηκε κανένα πειστικό επιχείρημα που να αποδεικνύει ότι το περιεχόμενο του όρου «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού», κατά την έννοια των σημείων 37 και 38 των κατευθυντήριων γραμμών, πρέπει να ερμηνεύεται κατά τρόπο τόσο περιοριστικό ή κατά τρόπο διαφορετικό από εκείνον που γίνεται δεκτός στο εν λόγω σημείο 37 και στην αιτιολογική σκέψη 326 της επίδικης απόφασης. Αντιθέτως, μια τέτοια ερμηνεία θα ενείχε τον κίνδυνο να υποτιμηθούν εκ προοιμίου οι ανταγωνιστικές δυνάμεις που υφίστανται σε μια ολιγοπωλιακή αγορά, η οποία παρουσιάζει ήδη συγκέντρωση. Μολονότι το επίθετο «σημαντικός» προϋποθέτει την απόδοση στη συγκεκριμένη επιχείρηση σημαντικής ανταγωνιστικής συμπεριφοράς στην εν λόγω αγορά, η οποία είναι ικανή να «μεταβάλλει σημαντικά την ανταγωνιστική δυναμική κατά τρόπο που βλάπτει τον ανταγωνισμό» και υπερβαίνει τη σημασία της όσον αφορά τα μερίδια αγοράς ή άλλους ανάλογους δείκτες, δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι απαιτεί την άσκηση «ιδιαίτερα επιθετικού ανταγωνισμού από άποψη τιμών».

111. Συναφώς, το επιχείρημα, το οποίο ωστόσο έγινε δεκτό στη σκέψη 175 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι κάθε άλλη ερμηνεία θα σήμαινε ότι η Επιτροπή θα μπορούσε να απαγορεύει συστηματικά κάθε οριζόντια συγκέντρωση σε ολιγοπωλιακή αγορά, δεν μπορεί να ευδοκιμήσει. Πέραν του γεγονότος ότι η ανωτέρω εξέλιξη δεν αποδεικνύεται (βλ. σημείο 63 των παρουσών προτάσεων), το επιχείρημα αυτό στηρίζεται εν τέλει σε μια αυξημένη απαίτηση απόδειξης που επιβάλλεται στην Επιτροπή προκειμένου να αποδειχθεί η ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού λόγω μη συντονισμένων αποτελεσμάτων, για την οποία δεν υφίσταται καμία πειστική αιτιολόγηση (βλ. σημεία 46 έως 65 των παρουσών προτάσεων). Επομένως, σε αυτό ακριβώς το πλαίσιο ασκεί επιρροή η εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου μη τήρηση του απαιτούμενου επιπέδου απόδειξης, όπως αυτή διαπιστώθηκε σε απάντηση του πρώτου και του δεύτερου λόγου αναιρέσεως. Για τους ίδιους λόγους, δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή, όπως πράττει το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 173 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι «διεύρυν[ε] αισθητά το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004», και μάλιστα ότι δημιούργησε ένα αμάλγαμα διάφορων νομικών εννοιών.

112. Επομένως, στις σκέψεις 173 έως 175 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο, αφενός, υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο καθόσον έκρινε ότι, αν γινόταν δεκτή η ερμηνεία της Επιτροπής, κάθε επιχείρηση σε ολιγοπωλιακή αγορά που ασκεί ανταγωνιστική πίεση θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως «σημαντικός παράγοντας του ανταγωνισμού». Αφετέρου, εσφαλμένως το Γενικό Δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η ερμηνεία της Επιτροπής θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι το γεγονός ότι μια μετέχουσα στη συγκέντρωση επιχείρηση χαρακτηρίζεται ως «σημαντικός παράγοντας ανταγωνισμού» σε ολιγοπωλιακή αγορά αρκεί για να θεωρηθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση συνεπάγεται σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

113. Κατά συνέπεια, η δεύτερη αιτίαση του δευτέρου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή.

3. Επί του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται εσφαλμένη ερμηνεία της έννοιας των «άμεσων ανταγωνιστών» και παραμόρφωση της επίδικης απόφασης

114. Το τρίτο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως περιλαμβάνει δύο αιτιάσεις.

α) Επί της πρώτης αιτίασης

115. Με την πρώτη αιτίαση του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι εσφαλμένως έκρινε, στη σκέψη 242 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι ήταν υποχρεωμένη να αποδείξει ότι η ανταγωνιστική σχέση μεταξύ των μετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων ήταν «ιδιαίτερα άμεση». Κατά την Επιτροπή, το Γενικό Δικαστήριο, ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, στηρίχθηκε σε μια απαίτηση απόδειξης υπερβολική και αντίθετη προς τις κατευθυντήριες γραμμές. Συγκεκριμένα, δεν είναι αναγκαίο οι μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις να έχουν ιδιαίτερα άμεση ανταγωνιστική σχέση προκειμένου να διαπιστωθεί η αμεσότητα του ανταγωνισμού μεταξύ τους, ως παράγοντας που ασκεί επιρροή για να συναχθεί η ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Το γεγονός ότι άλλοι ανταγωνιστές είναι επίσης άμεσοι, ή ακόμη και πιο άμεσοι, δεν αναιρεί το συμπέρασμα αυτό.

116. Η εκτίμηση του Γενικού Δικαστηρίου σχετικά με τον βαθμό αμεσότητας του ανταγωνισμού μεταξύ των μετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων εντάσσεται στην εκ μέρους του εξέταση της πρώτης θεωρίας περί ζημίας που προέβαλε η Επιτροπή σχετικά με τα μη συντονισμένα αποτελέσματα στην αγορά λιανικής. Κατά όσα εκτίθενται στη σκέψη 128 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, στο πλαίσιο της εν λόγω θεωρίας περί ζημίας, η Επιτροπή στηρίχθηκε στη σημαντική ανταγωνιστική πίεση που ασκούν οι Three και O2, στην αμεσότητα της ανταγωνιστικής σχέσης τους, στα μερίδιά τους στην αγορά και στα κίνητρα της προκύπτουσας από τη συγκέντρωση οντότητας να αυξήσει τις τιμές, καθώς και στην ανταγωνιστική ικανότητα των ανταγωνιστών της. Κατέληξε δε στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 1226 της επίδικης απόφασης, ότι η επίμαχη συγκέντρωση ήταν «ικανή να επιφέρει μη συντονισμένα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα στην αγορά λιανικής».

117. Στη σκέψη 234 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο αναγνώρισε ότι η έννοια «άμεσος ανταγωνιστής» δεν απαντά στον κανονισμό 139/2004, αλλά μόνο στις κατευθυντήριες γραμμές. Στις σκέψεις 235 και 241 της εν λόγω απόφασης, επισημαίνεται, κατ’ ουσίαν, ότι η εφαρμογή του άρθρου 2, παράγραφος 3, του κανονισμού 139/2004, σε συνδυασμό με την αιτιολογική σκέψη 25 του ίδιου κανονισμού, απαιτεί «την εξάλειψη των σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων» τις οποίες οι μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις ασκούσαν αμοιβαίως, όπερ συνιστά το πλέον άμεσο μονομερές αποτέλεσμα μιας συγκέντρωσης σε ολιγοπωλιακή αγορά. Στις σκέψεις 242, 247 και 249 της εν λόγω απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο συνήγαγε κατ’ ουσίαν ότι η Επιτροπή όφειλε να αποδείξει, όσον αφορά μια ολιγοπωλιακή αγορά στην οποία όλες οι επιχειρήσεις είναι, εξ ορισμού, κατά το μάλλον ή ήττον άμεσοι ανταγωνιστές, ότι η ανταγωνιστική σχέση των εν λόγω επιχειρήσεων ήταν όχι «άμεση» αλλά «ιδιαίτερα άμεση».

118. Τέλος, στις σκέψεις 249 και 250 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης το Γενικό Δικαστήριο δέχθηκε την επιχειρηματολογία της CK Telecoms σχετικά με την περιορισμένη αποδεικτική ισχύ της ανάλυσης που αφορά την αμεσότητα της ανταγωνιστικής σχέσης μεταξύ της Three και της O2. Το Γενικό Δικαστήριο αιτιολόγησε τη θέση αυτή με το γεγονός ότι η Three και η O2 τελούσαν σε σχετικά άμεση ανταγωνιστική σχέση μεταξύ τους όσον αφορά μέρος των τμημάτων μιας αγοράς υψηλής συγκέντρωσης με τέσσερις φορείς εκμετάλλευσης κινητού δικτύου. Ωστόσο, η περίσταση αυτή δεν αρκούσε υπό το πρίσμα των προμνημονευθεισών απαιτήσεων, διότι άλλως θα έπρεπε κατ’ αρχήν να απαγορεύεται κάθε συγκέντρωση που συνεπάγεται μείωση των επιχειρήσεων από τέσσερις σε τρεις.

119. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, όταν η Επιτροπή, με την επίδικη απόφαση, εκτίμησε το κριτήριο της αμεσότητας του ανταγωνισμού μεταξύ των μετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων, βάσει ποιοτικής αξιολόγησης των ποσοστών εκτροπής με βάση τα δεδομένα φορητότητας των αριθμών κινητής τηλεφωνίας ( ), εφάρμοσε, μεταξύ άλλων, το σημείο 26 των κατευθυντήριων γραμμών. Σύμφωνα με το εν λόγω σημείο, ένα τέτοιο κριτήριο αποτελεί απλώς έναν ένας από τους κρίσιμους παράγοντες που μπορούν να αυξήσουν την πιθανότητα εμφάνισης σημαντικών μη συντονισμένων αποτελεσμάτων από μια συγκέντρωση. Κατά τη διάταξη αυτή, η εν λόγω πιθανότητα πρέπει να εκτιμάται με βάση ορισμένους παράγοντες, οι οποίοι μεμονωμένα δεν είναι κατ’ ανάγκην αποφασιστικοί και δεν απαιτείται η συνδρομή όλων για τον σκοπό αυτό. Όπως επιβεβαιώνεται από την εξέταση της δεύτερης αιτίασης του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, που εκτίθεται στα σημεία 127 έως 131 των παρουσών προτάσεων, σύμφωνα με την εν λόγω διάταξη, το κριτήριο της αμεσότητας του ανταγωνισμού αποτελεί απλώς έναν από τους παράγοντες που εκτιμά η Επιτροπή προς στήριξη της πρώτης θεωρίας της περί ζημίας ( ).

120. Επιπλέον, από το σημείο 28 των κατευθυντήριων γραμμών προκύπτει ότι η αμεσότητα του ανταγωνισμού εκτιμάται σε συνάρτηση με τον βαθμό της δυνατότητας υποκατάστασης μεταξύ των προϊόντων των μετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων. Κατά το εν λόγω σημείο, αφενός, τα προϊόντα μπορούν να διαφοροποιηθούν κατά τέτοιο τρόπο εντός της σχετικής αγοράς ώστε ορισμένα προϊόντα να είναι πλησιέστερα υποκατάστατα απ’ ό,τι άλλα και, αφετέρου, όσο μεγαλύτερη είναι η δυνατότητα υποκατάστασης μεταξύ των προϊόντων των μετεχουσών επιχειρήσεων τόσο πιθανότερο είναι οι τελευταίες να αυξήσουν σημαντικά τις τιμές τους ( ). Όπως επισημαίνεται στην αιτιολογική σκέψη 444 της επίδικης απόφασης, το σημείο 29 των εν λόγω κατευθυντήριων γραμμών προβλέπει ότι οι δυνατότητες υποκατάστασης μπορούν να αξιολογηθούν, μεταξύ άλλων, με βάση τους συντελεστές εκτροπής ( ), πράγμα το οποίο έπραξε εν προκειμένω η Επιτροπή.

121. Επομένως, οι κατευθυντήριες γραμμές εκκινούν από την παραδοχή ότι υπάρχουν, βεβαίως, διαφορετικοί βαθμοί αμεσότητας του ανταγωνισμού μεταξύ των μετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων. Ωστόσο, εξ αυτού δεν προκύπτει ότι, για την εκτίμηση του κριτηρίου της αμεσότητας του ανταγωνισμού, ως παράγοντα που ασκεί επιρροή για να συναχθεί η ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, ο σχετικός βαθμός αμεσότητας πρέπει, όπως απαιτείται στις σκέψεις 242, 247 και 249 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, να είναι αυτός της «ιδιαίτερα άμεσης» ανταγωνιστικής σχέσης.

122. Επομένως, το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να προσάψει στην Επιτροπή, έστω και σιωπηρώς, ότι παρέβη, με την επίδικη απόφαση, τα κριτήρια με τα οποία η Επιτροπή είχε αυτοδεσμευθεί στα σημεία 26, 28 και 29 των κατευθυντήριων γραμμών. Φρονώ ότι τούτο δεν είναι κατά μείζονα λόγο δυνατό δεδομένου ότι το κριτήριο της αμεσότητας του ανταγωνισμού αποτελεί απλώς έναν παράγοντα που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη σε συνδυασμό με άλλους κρίσιμους παράγοντες προκειμένου να μπορέσει η Επιτροπή να κρίνει ότι η επίμαχη συγκέντρωση ήταν ικανή να προκαλέσει μη συντονισμένα αποτελέσματα και, ως εκ τούτου, να προκαλέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Λαμβάνοντας δε υπόψη μόνον αυτόν τον παράγοντα, χωρίς να λάβει υπόψη τους λοιπούς παράγοντες που εκτίμησε η Επιτροπή, το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορούσε να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι δεν αποδείχθηκε η ύπαρξη της εν λόγω παρακώλυσης.

123. Ομοίως, αντιθέτως προς ό,τι προκύπτει από τον συνδυασμό των σκέψεων 235, 241, 242, 245 και 247 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, η φερόμενη απαίτηση «ιδιαίτερης» αμεσότητας της ανταγωνιστικής σχέσης των μετεχουσών στη συγκέντρωση επιχειρήσεων δεν βρίσκει έρεισμα ούτε στη διατύπωση της αιτιολογικής σκέψης 25 του κανονισμού 139/2004, κατά την οποία το άρθρο 2, παράγραφος 3, του εν λόγω κανονισμού απαιτεί την εξάλειψη των «σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων που είχαν ασκηθεί μεταξύ των συμμετεχόντων επιχειρήσεων», ούτε στην έννοια της «σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού».

124. Όπως εκτίθεται στο σημείο 111 των παρουσών προτάσεων, η εν λόγω φερόμενη απαίτηση στηρίζεται εν τέλει στο υπερβολικό επίπεδο απόδειξης που επέβαλε το Γενικό Δικαστήριο στην Επιτροπή προκειμένου να αποδείξει την ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού λόγω μη συντονισμένων αποτελεσμάτων, για το οποίο ουδεμία πειστική αιτιολόγηση υφίσταται (βλ. σημεία 46 έως 65 των παρουσών προτάσεων). Επομένως, και σε αυτό το πλαίσιο ασκεί επιρροή η εκ μέρους του Γενικού Δικαστηρίου μη τήρηση του απαιτούμενου επιπέδου απόδειξης, όπως αυτή διαπιστώθηκε σε απάντηση του πρώτου και του δεύτερου λόγου αναιρέσεως. Τούτο επιβεβαιώνεται από τη διαπίστωση που περιλαμβάνεται στη σκέψη 249 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, κατά την οποία η απόδειξη εκ μέρους της Επιτροπής του γεγονότος ότι η Three και η O2 τελούσαν σε «σχετικά άμεση ανταγωνιστική σχέση» μεταξύ τους όσον αφορά μέρος των τμημάτων μιας αγοράς υψηλής συγκέντρωσης με τέσσερις φορείς εκμετάλλευσης κινητού δικτύου, δεν αρκεί αφ’ εαυτής ώστε να αποδείξει την ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, διότι άλλως θα έπρεπε καταρχήν να απαγορεύεται κάθε συγκέντρωση που συνεπάγεται μείωση των επιχειρήσεων από τέσσερις σε τρεις.

125. Ως εκ τούτου, εκτιμώ ότι το Γενικό Δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο καθόσον έκρινε, στη σκέψη 250 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι η ανάλυση της Επιτροπής σχετικά με την αμεσότητα της ανταγωνιστικής σχέσης μεταξύ της Three και της O2 ήταν πλημμελής.

126. Επομένως, η πρώτη αιτίαση του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως πρέπει να γίνει δεκτή.

β) Επί της δεύτερης αιτίασης

127. Με τη δεύτερη αιτίαση του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι παραμόρφωσε την επίδικη απόφαση και εσφαλμένως κατέληξε, μεταξύ άλλων, στη σκέψη 249 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, στο συμπέρασμα ότι, στην επίδικη απόφαση, η Επιτροπή στηρίχθηκε στην παραδοχή ότι η αμεσότητα του ανταγωνισμού μεταξύ της Three και της O2 στην επίμαχη αγορά αρκούσε, αφ’ εαυτής, για να θεωρηθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση θα οδηγούσε σε σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Συναφώς, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, όπως επισήμανε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 227 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, επρόκειτο απλώς για έναν από τους παράγοντες βάσει των οποίων το θεσμικό αυτό όργανο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η συγκέντρωση θα προκαλούσε μη συντονισμένα αποτελέσματα.

128. Κατά τη σκέψη 249 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, κατ’ ουσίαν, η απόδειξη μόνον του γεγονότος ότι η Three και η O2 τελούν σε σχετικά άμεση ανταγωνιστική σχέση μεταξύ τους όσον αφορά μέρος των τμημάτων μιας αγοράς υψηλής συγκέντρωσης με τέσσερις φορείς εκμετάλλευσης κινητού δικτύου δεν αρκεί για να αποδείξει την εξάλειψη των σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων που ασκούσαν αμοιβαίως οι μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις ή την ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού, διότι άλλως θα έπρεπε κατ’ αρχήν να απαγορεύεται κάθε συγκέντρωση που συνεπάγεται μείωση των επιχειρήσεων από τέσσερις σε τρεις.

129. Βεβαίως, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, η επίδικη απόφαση δεν περιέχει κανένα λόγο ή στοιχείο του σχετικού πλαισίου που θα μπορούσε να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η αμεσότητα του ανταγωνισμού μεταξύ της Three και της O2 αρκούσε, αφ’ εαυτής, για να θεωρηθεί ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορούσε να προκαλέσει σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Αντιθέτως, όπως υπομνήσθηκε στα σημεία 119 έως 121 των παρουσών προτάσεων, από τον συνδυασμό των αιτιολογικών σκέψεων 313, 321, 444 και 463 της επίδικης απόφασης προκύπτει ότι, στο πλαίσιο της πρώτης θεωρίας της περί ζημίας, η Επιτροπή εφάρμοσε τα κριτήρια που ορίζονται στα σημεία 26, 28 και 29 των κατευθυντήριων γραμμών που προβλέπουν μια σειρά παραγόντων, μεταξύ των οποίων αυτόν της αμεσότητας του ανταγωνισμού που καθορίζεται με βάση τους συντελεστές εκτροπής, προκειμένου να αποδείξει ότι η επίμαχη συγκέντρωση μπορούσε να επιφέρει μη συντονισμένα αποτελέσματα στη σχετική αγορά.

130. Εντούτοις η συλλογιστική του Γενικού Δικαστηρίου που εκτίθεται στη σκέψη 249 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης είναι διφορούμενη και δεν πρέπει κατ’ ανάγκη να νοηθεί ως προσάπτουσα στην Επιτροπή ότι έκρινε, με την επίδικη απόφαση, ότι η εν λόγω απόδειξη ήταν, αφ’ εαυτής, επαρκής. Μια τέτοια ερμηνεία της επίδικης απόφασης δεν φαίνεται δυνατή κατά μείζονα λόγο καθόσον, όπως ορθώς επισημαίνει εξάλλου η Επιτροπή, το Γενικό Δικαστήριο αναγνώρισε, στη σκέψη 227 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι η αμεσότητα της ανταγωνιστικής σχέσης ήταν απλώς «[έ]νας [...] παράγοντας τον οποίο χρησιμοποίησε η Επιτροπή προκειμένου να διαπιστώσει ότι η [επίμαχη] συγκέντρωση θα επιφέρει μη συντονισμένα αποτελέσματα» ( ). Αντί να συνιστά παραμόρφωση του περιεχομένου της επίδικης απόφασης, η συλλογιστική αυτή εντάσσεται μάλλον σε μια εκτίμηση που πάσχει σειρά νομικών σφαλμάτων στα οποία υπέπεσε το Γενικό Δικαστήριο, συμπεριλαμβανομένου εκείνου που επισημαίνεται στα σημεία 124 έως 125 των παρουσών προτάσεων, καθόσον απαίτησε πολύ υψηλό επίπεδο απόδειξης, μεταξύ άλλων για καθένα από τα στοιχεία που συνεκτιμήθηκαν προκειμένου να καθοριστεί εάν μπορούσαν να αποδείξουν την ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

131. Στο μέτρο αυτό, η δεύτερη αιτίαση συμπίπτει με την πρώτη αιτίαση του τρίτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως (σημεία 115 έως 125 των παρουσών προτάσεων) και πρέπει να απορριφθεί κατά το μέρος που προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι παραμόρφωσε την επίδικη απόφαση.

4. Επί του τετάρτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται παράβαση της υποχρέωσης αιτιολόγησης όσον αφορά την ενδεχόμενη ασυμβατότητα των κατευθυντήριων γραμμών προς τον κανονισμό 139/2004

132. Με το τέταρτο σκέλος του τρίτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει, επικουρικώς, ότι, στο μέτρο που η CK Telecoms δεν αμφισβήτησε ενώπιον του Γενικού Δικαστηρίου τη συμβατότητα των κατευθυντήριων γραμμών με το άρθρο 2 του κανονισμού 139/2004, το Γενικό Δικαστήριο δεν μπορεί να εξετάσει αυτεπαγγέλτως το ζήτημα αυτό.

133. Συναφώς, αρκεί η διαπίστωση ότι, αφενός, το πρώτο, το δεύτερο και το τρίτο σκέλος του υπό κρίση λόγου αναιρέσεως, που προβάλλονται κυρίως, πρέπει κατ’ ουσίαν να γίνουν δεκτά (βλ. σημεία 82 έως 131 των παρουσών προτάσεων) και, αφετέρου, στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, το Γενικό Δικαστήριο δεν κατέληξε στο συμπέρασμα ότι οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές ήταν ασύμβατες με το άρθρο 2 του κανονισμού 139/2004. Επομένως, παρέλκει η εξέταση του τετάρτου σκέλους του τρίτου λόγου αναιρέσεως.

Ε. Επί του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, με τον οποίο προβάλλονται παραμόρφωση της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής όσον αφορά την ποσοτική ανάλυσή της και πλάνη περί το δίκαιο

1. Επί της λυσιτέλειας του τετάρτου λόγου αναιρέσεως

134. Με το πρώτο σκέλος του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει, αφενός, ότι το Γενικό Δικαστήριο παραμόρφωσε τα επιχειρήματα που εξέθεσε στα υπομνήματα αντίκρουσης και ανταπάντησης που υπέβαλε πρωτοδίκως, καθόσον διαπίστωσε, στη σκέψη 273 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι οι διάδικοι δεν αμφισβητούν ότι η αύξηση των τιμών που μπορούσε να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση ήταν της τάξης του [εμπιστευτικό] %, παρά το γεγονός ότι το ποσοστό αυτό αμφισβητήθηκε από την Επιτροπή κατά τη διάρκεια της δίκης. Αφετέρου, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο στο εν λόγω σημείο καθόσον έκρινε ότι η εν λόγω αύξηση των τιμών δεν ήταν σημαντική διότι ήταν χαμηλότερη από την αύξηση των τιμών που έγινε δεκτή σε προηγούμενες υποθέσεις που αφορούσαν συγκεντρώσεις τις οποίες ενέκρινε η Επιτροπή υπό όρους.

135. Με το δεύτερο σκέλος του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως της επέβαλε, με τις σκέψεις 277 έως 279 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, να περιλάβει στην ανάλυσή της UPP τη «συνήθη» βελτίωση της αποτελεσματικότητας η οποία, κατά το Γενικό Δικαστήριο, προσιδιάζει σε κάθε πράξη συγκέντρωσης.

136. Το επιχείρημα της CK Telecoms ότι ο υπό κρίση λόγος αναιρέσεως είναι αλυσιτελής δεν μπορεί να ευδοκιμήσει.

137. Συναφώς, πρώτον, υπενθυμίζεται ότι, με τις σκέψεις 255 έως 259 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε το επιχείρημα της CK Telecoms ότι η ανάλυση UPP δεν είχε καμία αποδεικτική ισχύ και δεν μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ως συγκλίνουσα απόδειξη μιας σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

138. Δεύτερον, μολονότι, στη σκέψη 268 της εν λόγω απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο έκρινε ότι η ανάλυση UPP δεν αποτελούσε καθοριστικό αποδεικτικό στοιχείο, εντούτοις δεν αρνήθηκε την αποδεικτική ισχύ της. Αντιθέτως, διαπίστωσε ότι η εν λόγω ανάλυση δεν αρκεί για να αποδειχθεί ότι η εξάλειψη των σημαντικών ανταγωνιστικών πιέσεων τις οποίες ασκούσαν αμοιβαίως οι μετέχουσες στη συγκέντρωση επιχειρήσεις προκαλεί μεγάλη αύξηση των τιμών και, ως εκ τούτου, σημαντική παρακώλυση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού.

139. Τρίτον, προκειμένου να καταλήξει στο συμπέρασμά του, το οποίο εκτίθεται στη σκέψη 282 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι η Επιτροπή δεν είχε αποδείξει, με επαρκή βεβαιότητα, ότι οι τιμές πρόκειται να σημειώσουν «σημαντική» αύξηση, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε, στη σκέψη 273 της εν λόγω απόφασης, ότι η αύξηση τιμών που θα μπορούσε να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση «όπως υποστηρίζει η [CK Telecoms], χωρίς να την αντικρούει η Επιτροπή ως προς το σημείο αυτό» ήταν της τάξης του [εμπιστευτικό] %. Ωστόσο, η αύξηση αυτή θα ήταν χαμηλότερη από τις αυξήσεις τιμών που έγιναν δεκτές στις υποθέσεις COMP/M.6992 – Hutchison 3G UK/Telefonica Ireland (στο εξής: ιρλανδική υπόθεση) και COMP/M.7018 – Telefónica Deutschland/E-Plus (στο εξής: γερμανική υπόθεση), οι οποίες ήταν της τάξης του 6,6 % και 9,5 % αντιστοίχως, πράγμα που δεν απέτρεψε την έγκριση αυτών των πράξεων συγκέντρωσης από την Επιτροπή υπό τον όρο της τήρησης ορισμένων προϋποθέσεων.

140. Τέταρτον, στις σκέψεις 277 έως 281 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, το Γενικό Δικαστήριο προσήψε, κατ’ ουσίαν, στην Επιτροπή ότι δεν περιέλαβε στην ανάλυσή της UPP τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας που προκάλεσε η επίμαχη συγκέντρωση, η οποία ωστόσο αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της. Ως εκ τούτου, κατά το Γενικό Δικαστήριο, η Επιτροπή δεν κατόρθωσε να αποδείξει ούτε την ύπαρξη σημαντικής παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού λόγω της υποβάθμισης της ποιότητας του δικτύου, στην οποία στηριζόταν εν μέρει η δεύτερη θεωρία της περί ζημίας.

141. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, η επιχειρηματολογία με την οποία η Επιτροπή επιδιώκει να αποδείξει, πρώτον, ότι είχε αμφισβητήσει το ακριβές ποσοστό της αύξησης των τιμών που μπορούσε να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση, δεύτερον, ότι το Γενικό Δικαστήριο εσφαλμένως συνέκρινε την υπό κρίση υπόθεση με άλλες υποθέσεις συγκέντρωσης που είχαν ήδη εξεταστεί και, τρίτον, ότι δεν ήταν υποχρεωμένη να περιλάβει στην ανάλυσή της UPP τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στις σκέψεις 277 έως 279 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης δεν μπορεί να χαρακτηριστεί αλυσιτελής. Συγκεκριμένα, καθεμία από τις τρεις αυτές αιτιάσεις είναι ικανή να θέσει υπό αμφισβήτηση τη νομική βασιμότητα του συμπεράσματος στο οποίο κατέληξε το Γενικό Δικαστήριο στη σκέψη 282 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης.

142. Επομένως, οι εν λόγω αιτιάσεις πρέπει να εξεταστούν επί της ουσίας.

2. Επί του πρώτου σκέλους του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο προβάλλεται παραμόρφωση της επιχειρηματολογίας της Επιτροπής σχετικά με την αύξηση τιμών που μπορεί να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση και πλάνη περί το δίκαιο στην οποία υπέπεσε το Γενικό Δικαστήριο κατά την εκτίμηση της ποσοτικής ανάλυσης

143. Με την πρώτη αιτίαση του πρώτου σκέλους του τετάρτου λόγου αναιρέσεως, η Επιτροπή προσάπτει στο Γενικό Δικαστήριο ότι παραμόρφωσε τα επιχειρήματά της που εκτίθενται στο σημείο 157 του υπομνήματος αντίκρουσης και στο σημείο 61 του υπομνήματος ανταπάντησης που υπέβαλε πρωτοδίκως καθόσον έκρινε εσφαλμένως, στη σκέψη 273 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι δεν αμφισβητούνταν ότι η αύξηση τιμών που μπορούσε να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση ήταν της τάξης του [εμπιστευτικό] %, παρά το γεγονός ότι το ποσοστό αυτό είχε αμφισβητηθεί από την Επιτροπή κατά τη διάρκεια της δίκης.

144. Όπως υπομνήσθηκε στο σημείο 139 των παρουσών προτάσεων, το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε, με τη σκέψη 273 της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, ότι η Επιτροπή δεν είχε αμφισβητήσει, κατά τη διάρκεια της δίκης, το επιχείρημα της CK Telecoms ότι η αύξηση τιμών που μπορούσε να προκύψει από την επίμαχη συγκέντρωση ήταν