ΠΡΟΤΆΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΫ ΕΙΣΑΓΓΕΛΈΑ

PHILIPPE LÉGER

της 13ης Δεκεμβρίου 1994 ( *1 )

1. Οι εταιρίες BPB Industries plc (στο εξής: ΒΡΒ) και British Gypsum Ltd (στο εξής: BG) άσκησαν αναίρεση κατά της αποφάσεως που εξέδωσε την 1η Απριλίου 1993 το Πρωτοδικείο σε μια υπόθεση με αντίδικο την Επιτροπή, υποστηριζόμενη από το Βασίλειο της Ισπανίας και την Iberian Trading (UK) Ltd (στο εξής: Iberian).

2. Η απόφαση αυτή εκδόθηκε υπό τις ακόλουθες περιστάσεις.

3. Η ΒΡΒ είναι ο πρώτος παραγωγός γυψοσανίδων στον κόσμο εκτός των Ηνωμένων Πολιτειών ( 1 ). Έχει εγκαταστάσεις σε μεγάλο αριθμό χωρών, ιδίως δε σε πολλά κράτη της Κοινότητας.

4. Η ΒΡΒ, εταιρία holding, ελέγχει την αγορά γυψοσανίδων στο Ηνωμένο Βασίλειο και στην Ιρλανδία χάρη σε δύο θυγατρικές εταιρίες ελεγχόμενες κατά 100 %, την BG και την Gypsum Industries Ltd (στο εξής: GIL). Η πρώτη είναι ο κύριος προμηθευτής στη βρετανική αγορά και στην αγορά της Βόρειας Ιρλανδίας. Το μερίδιο της στην αγορά εκτιμάται σε πλέον του 90 %. Η δεύτερη ελέγχει, με τις ίδιες αναλογίες, την αγορά της Ιρλανδίας.

5. Από το 1982 άρχισαν να εισάγονται γυψοσανίδες από τη Γαλλία από τη Lafarge UK Ltd (στο εξής: Lafarge) και από το 1984 από την Ισπανία από την Iberian.

6. Το 1986 οι δύο αυτοί εισαγωγείς κατείχαν μαζί το 4 % της αγοράς ( 2 ).

7. Επικαλούμενη ενέργειες αντίθετες προς το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ στις οποίες προέβη η ΒΡΒ, η Iberian την κατήγγειλε στις 17 Ιουνίου 1986 ενώπιον της Επιτροπής.

8. Η Επιτροπή καταδίκασε την ΒΡΒ και την BG σε πρόστιμα, με απόφαση της 5ης Δεκεμβρίου 1988 ( 3 ), της οποίας το διατακτικό έχει ως εξής: «Άρθρο 1 Από τον Ιούλιο 1985 μέχρι τον Αύγουστο 1986, η BG παρέβη το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, προβαίνοντας σε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως που κατείχε για τον εφοδιασμό γυψοσανίδων στη Μεγάλη Βρετανία, μέσω σχεδίου πληρωμών σε εμπορικές οικοδομικές επιχειρήσεις οι οποίες είχαν συμφωνήσει να αγοράζουν γυψοσανίδες αποκλειστικά από την BG. Άρθρο 2 Τον Ιούλιο και τον Αύγουστο 1985, η BG παρέβη το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, εφαρμόζοντας πολιτική που ευνοούσε πελάτες που δεν διακινούσαν εισαγόμενες γυψοσανίδες και προβλέποντας σειρά προτεραιότητας για τον εφοδιασμό οικοδομικού επιχρίσματος σε περιόδους καθυστερήσεως της ημερομηνίας παραδόσεως για το προϊόν αυτό, η οποία συνιστά κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεώς της για τον εφοδιασμό της αγοράς γυψοσανίδων στη Μεγάλη Βρετανία. Άρθρο 3 Η ΒΡΒ, μέσω της θυγατρικής της BG, παρέβη το άρθρο 86 της Συνθήκης ΕΟΚ, προβαίνοντας σε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσεως που κατείχε για τον εφοδιασμό της αγοράς γυψοσανίδων στην Ιρλανδία και Βόρεια Ιρλανδία: — τον Ιούνιο και Ιούλιο 1985, ασκώντας με επιτυχία πίεση και επιτυγχάνοντας να λάβει τη συμφωνία ενός consortium εισαγωγέων να παραιτηθούν από την εισαγωγή γυψοσανίδων στη Βόρεια Ιρλανδία, — από τον Ιούνιο μέχρι τον Δεκέμβριο 1985, με σειρά εκπτώσεων στα προϊόντα της BG που προμηθεύονταν οι εμπορικές οικοδομικές επιχειρήσεις στη Βόρεια Ιρλανδία, υπό τον όρο να μη διακινούν εισαγόμενες γυψοσανίδες. Άρθρο 4 Επιβάλλονται τα ακόλουθα: — στην BG, πρόστιμο ύψους 3000000 ECU για τις παραβάσεις του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ που αναφέρονται στο άρθρο 1, — στην ΒΡΒ, πρόστιμο ύψους 150000 ECU για τις παραβάσεις του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ που αναφέρονται στο άρθρο 3. (...)» ( 4 )

9. Η προσφυγή ακυρώσεως που άσκησαν η ΒΡΒ και η BG κατά της αποφάσεως αυτής προκάλεσε την έκδοση της αποφάσεως του Πρωτοδικείου της 1ης Απριλίου 1993, ΒΡΒ Industries και British Gypsum κατά Επιτροπής ( 5 ), το διατακτικό της οποίας έχει ως εξής: «1) Ακυρώνει το άρθρο 2 της αποφάσεως 89/22/ΕΟΚ (...), κατά το μέτρο που αναφέρεται στον Ιούλιο του 1985. 2) Απορρίπτει τα λοιπά αιτήματα της προσφυγής. (...)»

10. Η αναίρεση που άσκησαν η ΒΡΒ και η BG κατά της αποφάσεως αυτής προσδιορίζεται με ακρίβεια. Έτσι, δεν αμφιβητούνται ούτε η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως ούτε ο επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών. Η αίτηση αναιρέσεως στηρίζεται σε τέσσερα νομικά σφάλματα ( 6 ): 1) Η παράβαση που διαπιστώνεται με το άρθρο 3 της αποφάσεως δεν μπορεί να καταλογιστεί στην ΒΡΒ. 2) Οι αναλήψεις υποχρεώσεων αποκλειστικού εφοδιασμού και οι πληρωμές για την προώθηση των πωλήσεων που αφορά το άρθρο 1 της αποφάσεως δεν συνιστούν κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. 3) Πολύ περισσότερο δεν συνιστά κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως ο πατά προτεραιότητα εφοδιασμός με γύψο που αφορά το άρθρο 2. 4) Η μη γνωστοποίηση κρισίμων εγγράφων αποτελεί προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας.

11. Η ΒΡΒ και η BG ζητούν κατά συνέπεια: «— την ολική ή τουλάχιστον μερική ακύρωση της αποφάσεως (...)· — την ακύρωση της αποφάσεως 89/22/ΕΟΚ (...)· — επικουρικά, την εξαφάνιση ή τουλάχιστον τη μείωση των προστίμων (...)· — την καταδίκη της Επιτροπής στα δικαστικά έξοδα (...)» ( 7 )

12. Ας ερευνήσουμε ήδη τους τέσσερις λόγους κατά σειρά.

Επί του πρώτου λόγου

Η παράβαση που διαπιστώνεται με το άρθρο 3 της αποφάσεως της Επιτροπής δεν μπορεί να καταλογιστεί στην ΒΡΒ (σκέψεις 99 έως 122 και 141 έως 155 της αποφάσεως του Πρωτοδικείου, σημεία 14 έως 28 της αιτήσεως αναιρέσεως)

13. Το άρθρο 3 της αποφάσεως της Επιτροπής ορίζει ότι η ΒΡΒ, μέσω της θυγατρικής της BG, καταχράστηκε τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά της Βόρειας Ιρλανδίας ασκώντας πιέσεις σε μια ομάδα εισαγωγέων για να παραιτηθεί από την εισαγωγή γυψοσανίδων στη Βόρεια Ιρλανδία και προβαίνοντας σε εκπτώσεις έναντι αναλήψεως υποχρεώσεως μη πωλήσεως εισαγομένων γυψοσανίδων.

14. Για να δικαιολογήσει την απόφαση επιβολής προστίμου στην ΒΡΒ λόγω της πρακτικής που εφάρμοζε η BG στη Βόρεια Ιρλανδία, το Πρωτοδικείο στηρίζεται στις ιδιομορφίες αυτής της αγοράς: τα προϊόντα της ομάδας πωλούνται από την BG η οποία διακινεί, πατά μικρό μέρος, τη δική της παραγωγή και κατά το κύριο μέρος εισάγει από την Ιρλανδία προϊόντα κατασκευαζόμενα από την GIL.

15. Επομένως, συμφωνά με το Πρωτοδικείο «(...) αντίθετα από την αγορά της Μεγάλης Βρετανίας, ούτε η δεσπόζουσα θέση ούτε η κατάχρηση της στην αγορά όλης της νήσου της Ιρλανδίας μπορούν να επιρριφθουν ειδικά στη μία ή στην άλλη θυγατρική εταιρία της ΒΡΒ, αφού μάλιστα όλος ο όμιλος ΒΡΒ κέρδισε από τις πρακτικές της BG στη Βόρεια Ιρλανδία, όταν η θυγατρική GIL αύξανε τις παραδόσεις γυψοσανίδων στην άλλη θυγατρική, την BG, κατά το μέτρο που εξηρτάτο άμεσα από την αποτελεσματικότητα των καταχρήσεων στις οποίες προέβαινε αυτή η τελευταία στη Βόρεια Ιρλανδία» ( 8 ).

16. Η ΒΡΒ δρα επομένως σ' όλη τη νήσο της Ιρλανδίας μέσω των δύο θυγατρικών της χωρίς να κατέχει η μία από αυτές, από μόνη της, δεσπόζουσα θέση στη νήσο αυτή. Η ΒΡΒ είναι σε κάθε περίπτωση ο τελικός ωφελούμενος από αυτή την ενέργεια.

17. Κατά τις αναιρεσείουσες, η ΒΡΒ δεν μπορεί να θεωρηθεί υπεύθυνη της παραβάσεως του άρθρου 86 που σημειώθηκε στη Βόρεια Ιρλανδία.

18. Κακώς έκρινε το Πρωτοδικείο ότι είναι περιττή η εξακρίβωση της εξουσίας επιρροής της μητρικής εταιρίας στη θυγατρική της κατά 100 %, δεδομένου ότι τεκμαίρεται ο έλεγχος της πρώτης επί της δευτέρας. Η BG προσδιορίζει αυτονόμως τη δική της εμπορική πολιτική και δεν αποδείχθηκε ότι η ΒΡΒ της έδωσε οδηγίες.

19. Άλλωστε, η ίδια η απόφαση της Επιτροπής δεν περιλαμβάνει καμία αιτιολογία ως προς τη δυνατότητα καταλογισμού αυτής της καταχρήσεως. Η έλλειψη αιτιολογίας δεν τακτοποιήθηκε κατά τη διάρκεια της δίκης ενώπιον του Πρωτοδικείου. Εξάλλου, όταν αποφασίζει η Επιτροπή να επιβάλλει πρόστιμο σε μια μητρική εταιρία για παράβαση που διέπραξε μία από τις θυγατρικές της, αιτιολογεί πάντοτε λεπτομερώς την απόφαση της, πολύ περισσότερο αφού ο καταλογισμός στη μητρική εταιρία μπορεί να οδηγήσει σε επαύξηση του προστίμου εφόσον αποτελεί συνάρτηση του κύκλου εργασιών.

20. Ο πρώτος λόγος με οδηγεί στην έρευνα δύο σημείων: 1) Είναι επαρκώς αιτιολογημένη η απόφαση της Επιτροπής ως προς τη δυνατότητα καταλογισμού στην ΒΡΒ της παραβάσεως που διαπιστώθηκε με το άρθρο 3 της αποφάσεως αυτής; 2) Στην καταφατική περίπτωση, θεμελιώνεται αυτή η δυνατότητα καταλογισμού;

21. 1) Από πάγια νομολογία του Δικαστηρίου προκύπτει ότι «(...) (το άρθρο 190) απαιτεί να εκθέτει η Επιτροπή τους λόγους που την οδήγησαν στην έκδοση μιας αποφάσεως, για να μπορεί το Δικαστήριο να ασκήσει τον έλεγχό του και για να καταστήσει γνωστούς τόσο στα κράτη μέλη όσο και στους ενδιαφερόμενους υπηκόους τους όρους με τους οποίους εφάρμοσε τη Συνθήκη» ( 9 ).

22. Επομένως, η απόφαση πρέπει να είναι αυτάρκης, ιδίως όταν πρόκειται να δημοσιευθεί, και η αιτιολογία της δεν μπορεί να προκύψει από γραπτές ή προφορικές εξηγήσεις που δίδονται από την Επιτροπή επ' ευκαιρία προσφυγής κατά της εν λόγω αποφάσεως ( 10 ).

23. Έτσι έχει ιδίως η περίπτωση όταν πρόκειται να προσδιοριστεί ποια εταιρία είναι υπεύθυνη, ή θυγατρική ή μητρική, για κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως. Όπως τόνισαν οι αναιρεσείουσες ( 11 ), μια παράβαση που καταλογίζεται στη μητρική εταιρία μπορεί να οδηγήσει σε αυξημένο πρόστιμο όταν το ύψος της αποτελεί συνάρτηση του κύκλου εργασιών.

24. Εν προκειμένω, φρονώ ότι η αιτιολογία της αποφάσεως της Επιτροπής ως προς τη δυνατότητα αταλογισμού της διαπιστωθείσας με το άρθρο 3 καταχρήσεως περιλαμβάνεται στο ίδιο το άρθρο. Βεβαίως, η απόφαση του Πρωτοδικείου διαπιστώνει ότι «(...) διευκρινίσεις που δόθηκαν κατά τη διαδικασία επιβεβαιώνουν» ( 12 ) τα πραγματικά περιστατικά και ότι η Επιτροπή «(...) (διευκρίνισε), στο πλαίσιο της έρευνας της υποθέσεως και απαντώντας ιδίως στις γραπτές και προφορικές ερωτήσεις του Πρωτοδικείου, τα στοιχεία επί των οποίων στηρίχθηκε η συλλογιστική που έγινε δεκτή από την απόφαση» ( 13 ). Δεν είναι αυτός ακριβώς ο λόγος υπάρξεως τόσο της έγγραφης όσο και της προφορικής διαδικασίας να «επιβεβαιώνει» ή να «διευκρινίζει» ορισμένα στοιχεία; «Η διευκρίνιση» ενός σημείου προϋποθέτει σαφώς ότι το σημείο αυτό περιλαμβάνεται στην απόφαση, αυτό δε συμβαίνει ακριβώς εν προκειμένω.

25. Πράγματι, για να καταλογίσει στην ΒΡΒ την κατάχρηση που διαπιστώνεται με το άρθρο 3 της αποφάσεως της, η Επιτροπή στηρίχθηκε στα χαρακτηριστικά της ιρλανδικής αγοράς την οποία παρουσιάζει επιμελώς στο σημείο 86 της αποφάσεως της. 'Ετσι γίνεται λόγος για το μερίδιο στην αγορά της ΒΡΒ και επισημαίνεται ότι το μερίδιο αυτό προκύπτει από τη δραστηριότητα των δύο θυγατρικών της GIL και BG. Ουδόλως προβάλλεται ο ισχυρισμός ότι η μία ή η άλλη από τις δύο αυτές θυγατρικές, λαμβανόμενη μεμονωμένα, έχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά αυτή. Αποδεχόμενο την άποψη αυτή της Επιτροπής, το Πρωτοδικείο θεωρεί, με διατύπωση πέραν πάσης αμφιβολίας, ότι: «(...) αντίθετα από την αγορά της Μεγάλης Βρετανίας, ούτε η δεσπόζουσα θέση ούτε η κατάχρηση της στην αγορά όλης της νήσου της Ιρλανδίας μπορούν να επιρριφθούν ειδικά στη μία ή στην άλλη θυγατρική εταιρία της ΒΡΒ, αφού μάλιστα όλος ο όμιλος ΒΡΒ κέρδισε από τις πρακτικές της BG στη Βόρεια Ιρλανδία (...)» ( 14 )

26. Επομένως, πρέπει να απορριφθεί ο πρώτος λόγος πατά το πρώτο σκέλος του περί ελλείψεως αιτιολογίας.

27. 2) Στην απόφαση της 14ης Ιουλίου 1972, ICI κατά Επιτροπής ( 15 ), που επικαλείται το Πρωτοδικείο στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ( 16 ), κρίθηκε ότι: «(...) το ότι η θυγατρική έχει διακεκριμένη νομική προσωπικότητα δεν αρκεί για να αποκλειστεί η δυνατότητα να καταλογιστεί η συμπεριφορά της στη μητρική εταιρία· (...) αυτό μπορεί ιδίως να συμβαίνει όταν η θυγατρική, μολονότι έχει διακεκριμένη νομική προσωπικότητα, δεν προσδιορίζει κατά τρόπον αυτόνομο τη συμπεριφορά της στην αγορά, αλλά εφαρμόζει ως προς τα ουσιωδέστερα στοιχεία τις οδηγίες που της έχει παράσχει η μητρική εταιρία· (...) όταν η θυγατρική δεν απολαύει πραγματικής αυτονομίας προσδιορισμού της γραμμής ενεργείας της στην αγορά, οι απαγορεύσεις που αναφέρονται στο άρθρο 85, παράγραφος 1, μπορούν να λογισθούν ως ανεφάρμοστες στις σχέσεις μεταξύ αυτής και της μητρικής εταιρίας, με την οποία αποτελεί μια οικονομική μονάδα» ( 17 ).

28. Εν προκειμένω, το Πρωτοδικείο συνήγαγε από την οργάνωση των σχέσεων μεταξύ της θυγατρικής BG και της μητρικής εταιρίας ΒΡΒ και από την ενότητα εμπορικής πολιτικής που υιοθέτησαν ότι αποτελούσαν, στην ιρλανδική αγορά, «μια μοναδική οικονομική οντότητα» ( 18 ). Τόνισε εξάλλου ότι από τις διαπιστώσεις περί των πραγματικών περιστατικών στις οποίες προέβη η Επιτροπή προέκυψε ότι η εκτελεστική επιτροπή της ΒΡΒ δεν ήταν ξένη προς τη στρατηγική που υιοθετήθηκε στη Βόρεια Ιρλανδία ( 19 ).

29. Από αυτά συνάγω ότι το Πρωτοδικείο μπόρεσε να αποδείξει κυριαρχιπώς ότι η BG εφάρμοσε οδηγίες που της είχε δώσει η μητρική εταιρία. Επομένως, δεν έχει ενδιαφέρον να ερευνηθεί αν πρέπει να τεκμαίρεται η εξουσία επηρεασμού μιας μητρικής εταιρίας επί της θυγατρικής της κατά 100 %, αφού εν προκειμένω έγιναν πραγματικές διαπιστώσεις ικανές για να το αποδείξουν. Η τελευταία φράση της σκέψεως 149 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ήταν επομένως περιττή.

30. Τέλος, διαφορετικά από την αγορά της Μεγάλης Βρετανίας όπου μόνη παρούσα ήταν η θυγατρική BG, η δεσπόζουσα θέση στην αγορά της νήσου της Ιρλανδίας προκύπτει από την ύπαρξη στην αγορά αυτή δύο θυγατρικών χωρίς να μπορεί να αποδοθεί η δεσπόζουσα θέση και η κατάχρηση ειδικά στη μία ή στην άλλη.

31. Κατά συνέπεια, δικαίως μπόρεσε να καταλογιστεί στην ΒΡΒ η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως που επισημάνθηκε στην περιοχή αυτή.

Επί του δευτέρου λόγου

Οι αποκλειστικές συμφωνίες εφοδιασμού και οι πληρωμές λόγω προωθήσεως των πωλήσεων δεν εμπίπτουν στο άρθρο 86. Οι συμφωνίες για την προώθηση των πωλήσεων πληρούν τις προϋποθέσεις εξαιρέσεως κατά την έννοια του άρθρου 85, παράγραφος 3 (σκέψεις 38 έως 77 της αποφάσεως του Πρωτοδικείου, σημεία 29 έως 63 της αιτήσεως αναιρέσεως)

32. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε ότι, από τον Ιούλιο του 1985, η BG εφάρμοσε εμπορική στρατηγική η οποία συνίστατο στην έγκριση πληρωμών στους πελάτες της για την προώθηση των πωλήσεων ως αντάλλαγμα της αναλήψεως της υποχρεώσεως αποκλειστικού εφοδιασμού σε γυψοσανίδες από την BG ( 20 ) προς τον σκοπΰ «(...) ανακτήσεως του μεριδίου της αγοράς που είχε παραχωρήσει η BG στους ανταγωνιστές της» ( 21 ).

33. Το Πρωτοδικείο τονίζει ότι αυτή η ενέργεια εμπορικής συνεργασίας σε μια κανονική κατάσταση της ανταγωνιστικής αγοράς δεν απαγορεύεται καταρχήν και ότι η εκτίμηση των αποτελεσμάτων της εξαρτάται από τα χαρακτηριστικά της οικείας αγοράς ( 22 ).

34. Πάντως, μια συμφωνία αποκλειστικότητας που συνήφθη από επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση μπορεί να αποτελέσει καταχρηστική εκμετάλλευση της θέσεως αυτής κατά την έννοια του άρθρου 86 ( 23 ). Αυτό συντρέχει ασφαλώς όταν μια τέτοια ενέργεια έχει ως στόχο την ενίσχυση της δεσπόζουσας αυτής θέσεως.

35. Κατά το Πρωτοδικείο, η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως αποτελεί αντικειμενική έννοια και δεν προϋποθέτει την απόδειξη πταίσματος.

36. Ούτε η ανάγκη εξασφαλίσεως της κανονικότητας των προμηθειών ούτε οι διατιμήσεις που εφάρμοσε η Iberian ούτε οι δυσχέρειες εφοδιασμού των ανταγωνιστών ούτε η ελευθερία που είχαν οι πελάτες να διακόψουν ανά πάσα στιγμή τις συμβατικές τους σχέσεις με την BG δικαιολογούν, κατά το Πρωτοδικείο, τέτοια κατάχρηση.

37. Τέλος, μια εξαίρεση δυνάμει του άρθρου 85, παράγραφος 3, και αν ήθελε ακόμα αποδειχθεί, δεν προδικάζει την εφαρμογή του άρθρου 86.

38. Οι αναιρεσείουσες εταιρίες προβάλλουν, πρώτον, ότι δεν αποδείχθηκε ότι η BG εκμεταλλεύθηκε τη δεσπόζουσα θέση της για να αποκτήσει προνόμια που δεν θα μπορούσε να επιτύχει αν υφίστατο πραγματικός ανταγωνισμός. Με άλλα λόγια, δεν διαπιστώθηκε αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της δεσπόζουσας θέσεως στην αγορά και της συνάψεως από την BG συμφωνιών αποκλειστικότητας ( 24 ). Οι συμφωνίες άλλωστε αυτές συνήφθησαν κατόπιν αιτήσεως των εμπόρων.

39. Δεύτερον, οι συμφωνίες αποκλειστικότητας δεν είχαν ως αποτέλεσμα την αποβολή από την αγορά των ανταγωνιστών της BG. Οι συμφωνίες αυτές, συναφθείσες χωρίς όρο χρονικής διάρκειας, αντίθετα με τις συμφωνίες που εξετάστηκαν στην υπόθεση Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής ( 25 ), δεν δέσμευαν τους πελάτες για το μέλλον. Οι πελάτες παρέμειναν ελεύθεροι να την τερματίσουν ανά πάσα στιγμή και δεν αποτράπηκαν από το να στραφούν ενδεχομένως προς τον ανταγωνισμό αν αυτός προσέφερε τα ίδια πλεονεκτήματα.

40. Εξάλλου, η ΒΡΒ και η BG επικαλούνται το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης ΕΟΚ. Οι συμφωνίες για την προώθηση των πωλήσεων ανταποκρίνονταν στις προϋποθέσεις εξαιρέσεως χωρίς να χρειάζεται να κοινοποιηθούν: συνήφθησαν μεταξύ συμβαλλομένων εγκατεστημένων στο ίδιο κράτος και δεν αφορούσαν εισαγωγές ή εξαγωγές μεταξύ κρατών μελών. Επιπλέον, το Πρωτοδικείο ερμήνευσε κακώς την απόφαση Tetra Pak κατά Επιτροπής ( 26 ). Από την απόφαση Hoffmann-La Roche ( 27 ) προκύπτει ότι ο καταχρηστικός χαρακτήρας ενός συστήματος εκπτώσεων για τους πιστούς πελάτες δεν απέκλειε έρευνα στηριζόμενη στο άρθρο 85, παράγραφος 3.

41. Τέλος, επί του τελευταίου αυτού σημείου, η αρχή της ασφαλείας δικαίου έπρεπε να ωθήσει την Επιτροπή να μην επιβάλει, για το σύστημα των καταβολών λόγω προωθήσεως των πωλήσεων, πρόστιμο στην BG η οποία μπορούσε δικαιολογημένα να πιστεύει, βάσει της υφισταμένης νομολογίας του Δικαστηρίου, ότι τηρούσε το κοινοτικό δίκαιο.

42. Θεωρώ ότι η άποψη αυτή του Πρωτοδικείου πρέπει να γίνει δεκτή.

43. Πράγματι, από την απόφαση της 28ης Φεβρουαρίου 1991, Δηλιμίτης ( 28 ), προκύπτει ότι μια σύμβαση αποκλειστικής αγοράς (όπως μια σύμβαση προμήθειας μπύρας) που συνήφθη σε αγορά όπου δεν υπάρχει δεσπόζουσα θέση δεν μπορεί να είναι αντίθετη στο άρθρο 85 της Συνθήκης ΕΟΚ, παρά μόνον εάν η οικονομική ανάλυση της λειτουργίας αυτής της αγοράς, λαμβάνοντας υπόψη το σωρευτικό αποτέλεσμα που προκύπτει ενδεχομένως από την ύπαρξη άλλων συμφωνιών αποκλειστικότητας, αποδεικνύει ότι λόγω αυτών των συμβάσεων η αγορά αυτή κατέστη δυσχερώς προσιτή ή απρόσιτη στον ανταγωνισμό.

44. Τέτοια περίπτωση δεν συντρέχει προκειμένου περί συμβάσεως αποκλειστικής αγοράς η οποία συνήφθη από επιχείρηση κατέχουσα δεσπόζουσα θέση.

45. Καθ' υπόθεση, η σύμβαση αυτή συνάπτεται σε αγορά όπου, κατόπιν της παρουσίας επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση, είναι ήδη εξασθενημένος ο βαθμός ανταγωνισμού ( 29 ).

46. Η αποκλειστικότητα της προμήθειας έχει ως αποτέλεσμα να επιφέρει «πρόσθετη προσβολή» στην ανταγωνιστική δομή της αγοράς ( 30 ).

47. Από αυτό προκύπτει ότι «(...) η έννοια της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως (...) αρμόζει καταρχήν σε κάθε υποχρέωση αποκλειστικού εφοδιασμού υπέρ επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση» ( 31 ).

48. Το Πρωτοδικείο διαπίστωσε κυριαρχικά ότι οι συμφωνίες αυτές εμπίπτουν εν προκειμένω στο πλαίσιο σχεδίου που απέβλεπε στον αποκλεισμό του ανταγωνισμού ( 32 ).

49. Βεβαίως, όπως παρατήρησε το Δικαστήριο στην απόφαση της 14ης Φεβρουαρίου 1978, United Brands κατά Επιτροπής ( 33 ), «(...) Μολονότι είναι αληθές (...) ότι η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως δεν είναι δυνατό να στερήσει μία επιχείρηση που κατέχει τέτοια θέση από το δικαίωμα να προστατεύει τα εμπορικά της συμφέροντα, όταν τα τελευταία προσβάλλονται, και ότι πρέπει να της δοθεί ευλόγως η ευχέρεια να λαμβάνει τα μέτρα που αυτή κρίνει πρόσφορα για την προστασία των εν λόγω συμφερόντων, δεν μπορεί όμως να επιτραπεί μια τέτοια συμπεριφορά όταν στόχος της είναι ακριβώς η ενίσχυση και η εκμετάλλευση της δεσπόζουσας αυτής θέσεως» ( 34 ).

50. Έτσι, το κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισμού ουδόλως απαγορεύει ο' έναν επιχειρηματία να ανταμείβει τον πιστό πελάτη ή να προβαίνει σε εκπτώσεις λόγω ποσότητας. Η συμπεριφορά που συνίσταται στην επιφύλαξη υπέρ της παραδοσιακής πελατείας μιας ευνοϊκότερης μεταχειρίσεως απ' ό,τι σ' έναν ευκαιριακό αγοραστή δεν συνιστά κατάχρηση. Έτσι έκρινε η απόφαση της 29ης Ιουνίου 1978, ΒΡ κ.λπ. κατά Επιτροπής ( 35 ).

51. Η απόφαση Hoffmann-La Roche κατέδειξε ότι οι εκπτώσεις για τους πιστούς πελάτες δεν μπορούν να εξομοιωθούν με εκπτώσεις λόγω ποσότητας: «(...) αντίθετα απ' ό,τι οι εκπτώσεις λόγω ποσότητας, που εξαρτώνται αποκλειστικά από τον όγκο των αγορών που πραγματοποιήθηκαν από τον ενδιαφερόμενο παραγωγό, η έκπτωση υπέρ πιστών πελατών τείνει στο να εμποδίσει, με τη χορήγηση οικονομικού πλεονεκτήματος, τον εφοδιασμό των πελατών από ανταγωνιστές παραγωγούς. (...) οι εκπτώσεις υπέρ πιστών πελατών οδηγούν στην εφαρμογή ανίσων όρων επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, διότι δυο αγοραστές ίδιας ποσότητας του ίδιου προϊόντος καταβάλλουν διαφορετική τιμή αναλόγως του αν εφοδιάζονται αποκλειστικά από την επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση ή αν έχουν διάφορες πηγές εφοδιασμού» ( 36 ).

52. Εξαρτώντας αυστηρά τις πληρωμές λόγω προωθήσεως των πωλήσεων από την «αφοσίωση» των πελατών της, η BG υπέβαλε τους εμπορικώς συναλλασσομένους της σε άνισους όρους για ισότιμες παροχές και τους εφάρμοσε, για την ίδια ποσότητα προϊόντων, διαφορετικές τιμές ανάλογα με το αν παραιτούνταν ή όχι να εφοδιάζονται με εισαγόμενα προϊόντα ( 37 ). Το γεγονός ότι οι ωφελούμενες από τις πληρωμές αυτές επιχειρήσεις ήταν υποχρεωμένες να τις χρησιμοποιούν ως έξοδα δημοσιεύσεων είναι αδιάφορο. Η BG τους παραχώρησε πλεονέκτημα που δεν έδωσε στις ανταγωνιστικές επιχειρήσεις που αρνήθηκαν τον αποκλειστικό εφοδιασμό.

53. Παρακινώντας τους πελάτες της, με το μέσο αυτό, να μην προβαίνουν σε εισαγωγές, η BG απέβλεπε σαφώς στον αποκλεισμό των ανταγωνιστών που μετείχαν στην αγορά.

54. Μπορεί να αλλάξει αυτό το συμπέρασμα το γεγονός ότι η BG είχε ως συμβαλλομένους ισχυρούς εμπόρους ή ακόμη και το ότι οι συμβάσεις συνήφθησαν κατόπιν αιτήσεώς τους;

55. Το Δικαστήριο απάντησε προκαταβολικά στο επιχείρημα αυτό με την απόφαση Hoffmann-La Roche ως εξής: «(...) για μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά, η δέσμευση των αγοραστών — ακόμη και κατόπιν αιτήσεώς τους — με υποχρέωση ή υπόσχεση προμήθειας του συνόλου ή σημαντικού μέρους των αναγκών τους αποκλειστικά από την εν λόγω επιχείρηση συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως (...)» ( 38 ). Πρόσθεσε δε η απόφαση αυτή ότι: «(...) το γεγονός ότι ο αντισυμβαλλόμενος της Roche αποτελεί ο ίδιος ισχυρή επιχείρηση και ότι η σύμβαση δεν είναι προφανώς αποτέλεσμα πιέσεως που άσκησε η Roche στον αντισυμβαλλόμενό της δεν αποκλείει την ύπαρξη καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως, διότι στην προκειμένη περίπτωση η κατάχρηση συνίσταται στην πρόσθετη προσβολή που επιφέρει η αποκλειστικότητα εφοδιασμού στην ανταγωνιστική δομή μιας αγοράς, στην οποία ο βαθμός ανταγωνισμού είναι ήδη εξασθενημένος, λόγω της παρουσίας επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση» ( 39 ).

56. Βεβαίως, οι συμβαλλόμενοι της BG δεν δεσμεύονταν με μακροπρόθεσμες συμβάσεις αποκλειστικού εφοδιασμού, οι οποίες ήσαν ιδιαιτέρως επιζήμιες για τα συμφέροντα των ανταγωνιστικών επιχειρήσεων της BG ( 40 ).

57. Οι πελάτες δικαιούνταν να υπαναχωρήσουν από την υποχρέωση τους αποκλειστικού εφοδιασμού χωρίς προειδοποίηση και μπορούσαν επομένως ανά πάσα στιγμή να δεχθούν καλύτερη προσφορά από έναν ανταγωνιστή της BG. Μπορεί, υπό τις περιστάσεις αυτές, να γίνει λόγος για καταχρηστικές πρακτικές;

58. Μεταξύ των συμβάσεων εφοδιασμού που ερευνήθηκαν στην υπόθεση Hoffmann-La Roche, μερικές περιείχαν πάγια δέσμευση αποκλειστικού εφοδιασμού από τη Roche. Άλλες προέβλεπαν μόνον την παροχή εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών.

59. Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι εκπτώσεις αυτές περιείχαν «(...) ισχυρή παρότρυνση για να εξασφαλιστεί στη Roche η αποκλειστικότητα εφοδιασμού (...)» ( 41 ).

60. Πράγματι: «(...) ακόμη και αν (...) η μη τήρηση από τον αγοραστή της υποχρεώσεως αποκλειστικού εφοδιασμού δεν θα τον εξέθετε σε αγωγή λόγω μονομερούς καταγγελίας της συμβάσεως, αλλά θα είχε μόνον ως αποτέλεσμα να χάσει τις υποσχεθείσες εκπτώσεις, πάντως οι συμβάσεις αυτές περιέχουν παρότρυνση αρκετή για να εξασφαλίσει την αποκλειστικότητα στη Roche, ώστε να εμπέσουν, για τον λόγο αυτό, στον χαρακτηρισμό της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως» ( 42 ).

61. Ωσαύτως, το γεγονός ότι οι πελάτες της BG μπορούσαν ευχερώς να αποδεσμευθούν από τις συμβατικές τους υποχρεώσεις με τίμημα την απώλεια των εκπτώσεων υπέρ πιστών πελατών δεν αφαιρεί από αυτό το είδος συμβάσεως υπό τις περιστάσεις αυτές τη φύση της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως.

62. Καταλήγω στο ότι οι προσβαλλόμενες ενέργειες συνέβαλαν στο να φράξουν στους άλλους παραγωγούς την πρόσβαση της αγοράς και να διασώσουν την παραγωγή της BG από τους κινδύνους του ανταγωνισμού.

63. Μπορεί να τύχει εν προκειμένω εφαρμογής το άρθρο 85, παράγραφος 3;

64. Από την απόφαση Hoffmann-La Roche προκύπτει ότι οι συμφωνίες αποκλειστικού εφοδιασμού, συμπληρούμενες ή μη με παροχή εκπτώσεως, που αναλύονται σε καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως «(...) μπορούν ενδεχομένως να επιτραπούν μόνο στο πλαίσιο και υπό τις προϋποθέσεις που προβλέπει το άρθρο 85, παράγραφος 3, της Συνθήκης (...)» ( 43 ).

65. Κακώς στηρίζονται οι αναιρεσείουσες στην απόφαση της 18ης Μαρτίου 1970, Bilger ( 44 ), για να υποστηρίξουν ότι οι επίδικες συμφωνίες για την προώθηση των πωλήσεων ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις του άρθρου 85, παράγραφος 3, χωρίς να χρειάζεται να κοινοποιηθούν.

66. Δεν μπορεί πράγματι να υποστηριχθεί ότι οι συμφωνίες αυτές δεν αφορούν την εισαγωγή ή την εξαγωγή μεταξύ κρατών μελών, κατά την έννοια του άρθρου 4, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 17 της 6ης Φεβρουαρίου 1962 ( 45 ), αφού ενέπιπταν, όπως διαπίστωσε κυριαρχικά το Πρωτοδικείο, στη στρατηγική περιορισμού των εισαγωγών. Παρατηρώ σχετικά ότι οι αναιρεσείουσες δεν αμφισβητούν πλέον ενώπιον του Δικαστηρίου τις σκέψεις της αποφάσεως του Πρωτοδικείου σχετικά με τον επηρεασμό του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών.

67. Επιπλέον, το Πρωτοδικείο κατέδειξε με την προαναφερθείσα απόφαση Tetra Pak κατά Επιτροπής ( 46 ) ότι η παροχή εξαιρέσεως δυνάμει του άρθρου 85, παράγραφος 3, δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να ισχύσει επίσης ως απαλλαγή από την απαγόρευση του άρθρου 86, διότι πρόκειται για αυτοτελείς διατάξεις οι οποίες διέπουν «(...) διακεκριμένες καταστάσεις υπό διαφορετικά καθεστώτα». Μια εξαίρεση δυνάμει του άρθρου 85, παράγραφος 3, δεν αποτελεί «(...) συγχρόνως εξαίρεση της απαγορεύσεως καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως» ( 47 ).

68. Τέλος, το άρθρο 85, παράγραφος 3, θέτει ως προϋπόθεση για την εξαίρεση συμφωνίας να μη δίνει «(...) τη δυνατότητα, για ουσιώδες μερίδιο των οικείων προϊόντων, αποκλεισμού του ανταγωνισμού». Αυτή δεν είναι η περίπτωση συμφωνίας στόχος της οποίας είναι ακριβώς ένας τέτοιος περιορισμός και επομένως αποτελεί όχι αναγκαίο περιορισμό του ανταγωνισμού.

69. Δεν αντιλαμβάνομαι, καταλήγοντας ως προς την κατάχρηση που διαπιστώθηκε με το άρθρο 1 της αποφάσεως της Επιτροπής, πώς μπόρεσαν η BG και η ΒΡΒ να πιστεύσουν δικαιολογημένα στη νομιμότητα της συμπεριφοράς τους ενώ προσέβαλαν αρχές του κοινοτικού δικαίου του ανταγωνισμού στηριζόμενες σε παλαιά και πάγια νομολογία του Δικαστηρίου και, κατά συνέπεια, σε προβλεπτές αρχές. Ματαίως επομένως επικαλούνται την αρχή της ασφαλείας δικαίου.

Επί του τρίτου λόγου

Οι κατά προτεραιότητα εφοδιασμοί γύψου δεν συνιστούν κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως (σημεία 141 έως 147 της αποφάσεως της Επιτροπής, σκέψεις 78 έως 98 της αποφάσεως του Πρωτοδικείου, σημεία 64 έως 78 της αιτήσεως αναιρέσεως)

70. Κατά την απόφαση της Επιτροπής, η BG προέβη σε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως υιοθετώντας γενική πολιτική επιμηκύνσεως των προθεσμιών παραδόσεως γύψου και στέργοντας στην παράδοση του προϊόντος αυτού στους «πιστούς» πελάτες γυψοσανίδων, δηλαδή σ' αυτούς που δεν ασκούσαν εμπόριο εισαγομένων γυψοσανίδων. Η πρακτική αυτή προξενούσε, κατά την Επιτροπή, ζημία ακόμη πιο μεγάλη δεδομένου ότι ο γύψος αποτελεί εμπόρευμα για το οποίο είναι δύσκολη η αλλαγή πηγών εφοδιασμού. Αυτό το κριτήριο ευμενούς επιλογής των εμπόρων που έχαιραν κατά προτεραιότητα παραδόσεων δεν είχε άλλο στόχο από το να ενθαρρυνθούν να πωλούν μόνο γυψοσανίδες της BG και να εκβάλλουν από την αγορά τις εισαγόμενες γυψοσανίδες.

71. Το Πρωτοδικείο επιβεβαίωσε στο σημείο αυτό την απόφαση της Επιτροπής τονίζοντας ότι «κριτήριο το οποίο συνίσταται σε ισότιμες παροχές με ανόμοιους όρους εμφανίζει από μόνο του χαρακτήρα που θίγει τον ανταγωνισμό λόγω του σκοπού τον οποίο επιδιώκει και ο οποίος ενέχει διακρίσεις και του αποτελέσματος της εκβολής που μπορεί να προκύψει από αυτόν» ( 48 ), τούτο δε σε αγορά στην οποία η επιχείρηση κατέχει δεσπόζουσα θέση και όπου ο ανταγωνισμός είναι, κατά συνέπεια, «ήδη εξασθενημένος» ( 49 ), εφόσον είναι αποσαφηνισμένο ότι, στην αγορά γύψου, οι πελάτες βρίσκονται σε κατάσταση εξαρτήσεως έναντι του προμηθευτή τους.

72. Οι αναιρεσείουσες εταιρίας υποστηρίζουν ότι το Πρωτοδικείο καταδίκασε μια κατάχρηση σε αγορά στην οποία δεν κατέχουν δεσπόζουσα θέση (στην αγορά γύψου) διότι είχε επιπτώσεις στην αγορά στην οποία κατέχουν δεσπόζουσα θέση (στην αγορά γυψοσανίδων).

73. Όμως, η Επιτροπή δεν μπορούσε να συναγάγει από ορισμένες πρακτικές στην αγορά γύψου, όπου δεν υφίσταται δεσπόζουσα θέση, κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως στη διαφορετική αγορά των γυψοσανίδων.

74. Αυτή η συμπεριφορά στην αγορά του γύψου σε καμία περίπτωση δεν έπληξε τους πελάτες για τους οποίους ήταν ευχερές, σε αγορά ανοιχτή στον ανταγωνισμό, να αλλάξουν προμηθευτή γύψου.

75. Συναφώς δεν αποδείχθηκε ο ισχυρισμός ότι είναι ασθενείς οι δυνατότητες υποκαταστάσεως του προϊόντος, ενόψει των πασίδηλων χαρακτηριστικών του, και σύμφωνα με τον οποίο ο αγοραστής γύψου είναι εξαρτημένος από τον προμηθευτή του.

76. Το ζήτημα του κατά προτεραιότητα εφοδιασμού γύψου πρέπει να μας οδηγήσει σε νέα προσεκτική ανάγνωση τόσο της αποφάσεως της Επιτροπής όσο και της αποφάσεως του Πρωτοδικείου.

77. Πουθενά δεν αναφέρεται ότι η ΒΡΒ και η BG κατείχαν δεσπόζουσα θέση στην αγορά του γύψου και το Πρωτοδικείο με έπεισε ότι το ζήτημα αυτό ήταν αδιάφορο για τη λύση της διαφοράς.

78. Πράγματι, αποδείχθηκε — και χωρίς να μπορούν να αμφισβητηθούν ενώπιον του Δικαστηρίου αυτές οι πραγματικές διαπιστώσεις (για τις οποίες δεν αποδείχθηκε ότι έδωσαν λαβή σε παραποίηση) — ότι: 1) οι πελάτες της BG που επλήγησαν από τις πρακτικές αυτές είναι παρόντες συγχρόνως στην αγορά του γύψου και στην αγορά των γυψοσανίδων ( 50 ). Υφίσταται επομένως συνάφεια μεταξύ των δύο αγορών 2) στην αγορά των γυψοσανίδων: α) η BG ανέλαβε να καταστήσει πιστούς τους πελάτες του προϊόντος αυτού οι οποίοι δεν αγόραζαν εισαγόμενες γυψοσανίδες με το να τους εφοδιάζει κατά προτεραιότητα με γύψο· β) είναι δυσχερές για τον αγοραστή γύψου να αλλάξει προμηθευτή, διότι μπορούν να αλλάξουν οι ιδιότητες του γύψου και ο πελάτης να μη δέχεται αναγκαστικά αυτή την αλλαγή προμηθευτή. Οι πελάτες είναι επομένως στην αγορά αυτή σε κατάσταση εξαρτήσεως έναντι του προμηθευτή τους ( 51 ).

79. Επομένως, η προτεραιότητα που παραχωρούνταν στους «πιστούς» πελάτες οι οποίοι αρνούνταν τις εισαγωγές γυψοσανίδων μπορούσε να έχει πραγματικό αποτρεπτικό αποτέλεσμα και να ωθήσει τους πελάτες της BG να αποποιούνται τις εισαγόμενες γυψοσανίδες για να μπορούν να προμηθεύονται γύψο με καλούς προθεσμιακούς όρους.

80. Το κριτήριο που έγινε δεκτό για τον κατά προτεραιότητα εφοδιασμό φαίνεται ότι δεν είναι αντικειμενικό: πλήττοντας αυτούς τους αγοραστές γύψου που δεν της ήταν «πιστοί» στην αγορά των γυψοσανίδων, η BG είχε σαφώς ως πολιτική την εκβολή των εισαγομένων γυψοσανίδων από την αγορά της Μεγάλης Βρετανίας αποτρέποντας τους συμβαλλομένους μ' αυτή να καταφεύγουν σ' αυτές τις εισαγωγές και επομένως να επηρεάσει τη λειτουργία της αγοράς των γυψοσανίδων.

81. Επομένως, το Πρωτοδικείο εφάρμοσε ορθώς το άρθρο 86, παράγραφος 2, περίπτωση γ', της Συνθήκης ΕΟΚ διαπιστώνοντας την ύπαρξη «άνισων όρων επί ισοδυνάμων παροχών».

82. Μπορούσαν η Επιτροπή και το Πρωτοδικείο να λάβουν υπόψη κατάχρηση που έγινε σε αγορά η οποία δεν ήταν η αγορά στην οποία αναγνωρίστηκε η δεσπόζουσα θέση;

83. Το ζήτημα αυτό σας είναι οικείο. Απαντάτε θετικά όταν υφίσταται συνάφεια μεταξύ των δύο αγορών. Εδώ παραπέμπω στις αποφάσεις ICI και Commercial Solvents κατά Επιτροπής ( 52 ), της 3ης Οκτωβρίου 1985, CBEM κατά CLT και ΙΡΒ ( 53 ), AKZO κατά Επιτροπής ( 54 ), της 10ης Δεκεμβρίου 1991, Merci convenzionali porto di Genova ( 55 ), και της 13ης Δεκεμβρίου 1991, GB-Inno-ΒΜ ( 56 ).

84. Συγκεκριμένα, η AKZO προέβη σε καταχρηστικές ενέργειες στην αγορά προσθέτων ουσιών για το άλευρο προκειμένου να διατηρήσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά — χωριστή — των οργανικών υπεροξειδίων ( 57 ). Δεχθήκατε ότι μπορούσε να στοιχειοθετηθεί κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως σε μια τέτοια υποθετική περίπτωση ( 58 ).

85. Στην περίπτωση μας, οι στενοί δεσμοί συνάφειας μεταξύ της αγοράς των γυψοσανίδων και της αγοράς του γύψου επέτρεψαν στην BG, με την κατάχρηση που διέπραξε στην τελευταία αυτή αγορά (παράταση των προθεσμιών παραδόσεως), να ενισχύσει τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά των γυψοσανίδων.

86. Τέλος, ας τονίσω ότι το Πρωτοδικείο έλαβε υπόψη τον περιορισμένο χαρακτήρα της καταχρήσεως (η υπέρβαση της προθεσμίας παραδόσεως δεν είχε υπερβεί τη μία ημέρα) μη επιβάλλοντας πρόστιμο για τον λόγο αυτό.

Επί του τετάρτου λόγου

Μη ανακοινώνοντας ορισμένα έγγραφα, η Επιτροπή παραβίασε τα δικαιώματα άμυνας (σκέψεις 21 έως 35 της αποφάσεως του Πρωτοδικείου, σημεία 79 έως 100 της αιτήσεως αναιρέσεως)

87. Στηριζόμενο στις αποφάσεις της 17ης Δεκεμβρίου 1991, Hercules Chemicals κατά Επιτροπής ( 59 ), και της 18ης Δεκεμβρίου 1992, Cimenteries CBR κ.λπ. πατά Επιτροπής ( 60 ), το Πρωτοδικείο υπέμνησε ότι οι εμπλεκόμενες σε μια διαδικασία επιχειρήσεις έχουν την ευχέρεια να λάβουν γνώση του φακέλου που τις αφορά και ότι η Επιτροπή έχει την υποχρέωση να τους καταστήσει προσιτό το σύνολο των εγγράφων κατηγορίας και υπερασπίσεως που συνέλεξε πατά τη διάρκεια της έρευνας υπό την επιφύλαξη των επαγγελματικών απορρήτων άλλων επιχειρήσεων, των εσωτερικών εγγράφων της Επιτροπής παι άλλων εμπιστευτικών πληροφοριών ( 61 ). Το Πρωτοδικείο τόνισε ότι η ανακοίνωση των αιτιάσεων περιείχε συνημμένως ανακεφαλαιωτικό πίνακα όλων των 2095 εγγράφων από τα οποία αποτελούνταν ο φάκελος της Επιτροπής, ο οποίος καθόριζε για κάθε έγγραφο ή ομάδα εγγράφων αν ήσαν ή όχι προσιτά στις προσφεύγουσες και προσδιόριζε έξι κατηγορίες εγγράφων στα οποία αρνήθηκε παντελώς ή μερικώς την πρόσβαση ( 62 ): — τα αμιγώς εσωτερικού χαρακτήρα έγγραφα της Επιτροπής· — ορισμένη αλληλογραφία με τρίτες επιχειρήσεις· — ορισμένη αλληλογραφία με τα κράτη μέλη· — ορισμένες δημοσιευθείσες μελέτες και πληροφορίες· — ορισμένες εκθέσεις ελέγχων· — μια απάντηση σε αίτηση πληροφοριών.

88. Το Πρωτοδικείο κατέταξε αυτές τις έξι κατηγορίες σε δύο ομάδες: τα εσωτερικά έγγραφα, την αλληλογραφία με τα κράτη μέλη και τα δημοσιευθέντα έγγραφα αφενός, ένα τμήμα της καταγγελίας και πληροφορίες που μεταδόθηκαν από τρίτες επιχειρήσεις οι οποίες είχαν ζητήσει να διατηρηθεί η εμπιστευτικότητά τους αφετέρου.

89. Όσον αφορά τα τελευταία αυτά έγγραφα, το Πρωτοδικείο έκρινε ότι η Επιτροπή, σεβόμενη το αίτημα εμπιστευτικότητας που της είχε υποβληθεί, θεμιτώς αρνήθηκε να τα ανακοινώσει, για τον λόγο ότι η καταγγελλόμενη επιχείρηση, της οποίας δεν αμφισβητούνταν η δεσπόζουσα θέση «(...) μπορεί, από το γεγονός αυτό, να λάβει ανταποδοτικά μέτρα κατά μιας ανταγωνιστικής επιχειρήσεως, ενός προμηθευτή ή ενός πελάτη, που συνεργάστηκε στην έρευνα που διεξήγαγε η Επιτροπή» ( 63 ).

90. Για να καταλήξουν στο συμπέρασμα ότι συντρέχει παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας, η ΒΡΒ και η BG στηρίζονται στις ακόλουθες σκέψεις: 1) η Επιτροπή είχε την υποχρέωση να καταστήσει προσιτά στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις το σύνολο των εγγράφων κατηγορίας και υπερασπίσεως που περιλαμβάνονται στους φακέλους της και δεν έχουν εμπιστευτικό χαρακτήρα· 2) το Πρωτοδικείο έπρεπε να ερευνήσει το ίδιο τα έγγραφα που περιλαμβάνονται στον φάκελο. Όμως, δεν είχε ούτε αυτό το ίδιο πρόσβαση σ' αυτά· 3) επιδοκίμασε την Επιτροπή στο ότι δεν ανακοίνωσε ορισμένα έγγραφα με τη μοναδική και ανεπαρκή αιτιολογία ότι σε περίπτωση ανακοινώσεώς τους θα υπήρχε κίνδυνος να ληφθούν ανταποδοτικά μέτρα εναντίον εκείνου που έδωσε τις πληροφορίες. Πράγματι, μια επιχείρηση δεν μπορεί να στερηθεί των δικαιωμάτων άμυνας για μόνο τον λόγο ότι υφίσταται κίνδυνος ότι η ανακοίνωση των πληροφοριών την ωθεί να λάβει ανταποδοτικά μέτρα· 4) η Επιτροπή μπορούσε συγχρόνως να διαφυλάξει τα δικαιώματα άμυνας των οικείων επιχειρήσεων και την ανωνυμία της πηγής, συντάσσοντας, παραδείγματος χάρη, μια μη εμπιστευτική περίληψη.

91. Ο τελευταίος αυτός λόγος αφορά ένα ζήτημα κλειδί του κοινοτικού δικαίου: ποια είναι η έκταση του δικαιώματος, της καταγγελλόμενης επιχειρήσεως, να συμβουλευθεί τον φάκελο της Επιτροπής κατά τη φάση της διοικητικής αμφισβητήσεως (μετά την ανακοίνωση των αιτιάσεων) των διαδικασιών που στηρίζονται στα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης;

92. Οι αναιρεσείουσες δεν αμφισβητούν το δικαίωμα προσβάσεως στα στοιχεία κατηγορίας και υπερασπίσεως, όπως το δέχεται το Πρωτοδικείο. Θεωρούν ότι ορισμένα στοιχεία που κρίθηκαν εμπιστευτικά θα έπρεπε να τους ανακοινωθούν.

93. Φρονώ ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να απαντήσει στο ζήτημα αυτό χωρίς να λάβει θέση στο σύνολο της συλλογιστικής που δέχθηκε το Πρωτοδικείο όσον αφορά το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο. Το ζήτημα αυτό έχει επίσης ανάγκη της διαιτησίας σας, μετά τη θέση που έλαβε το Πρωτοδικείο με τις αποφάσεις Hercules Chemicals κατά Επιτροπής και, προπαντός, Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής ( 64 ).

94. Μια παρατήρηση του Ο. Due, σε ένα άρθρο που δημοσιεύθηκε το 1987 ( 65 ), διατήρησε όλη της την επικαιρότητα: «(...) η νομολογία του Δικαστηρίου δεν έχει μέχρι τώρα δώσει σαφή και ικανοποιητική απάντηση στο ζήτημα της προσβάσεως των μερών στον διοικητικό φάκελο και η επεξεργασία της απαντήσεως αυτής αποτελεί αρκετά λεπτό έργο για το Δικαστήριο» ( 66 ).

95. Αντίθετα από τον κανονισμό (ΕΟΚ) 4064/89 του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων ( 67 ), ούτε ο κανονισμός 17 ούτε ο κανονισμός 99/63/ΕΟΚ ( 68 ) προβλέπουν την πρόσβαση σ' ολόκληρο τον φάκελο για τις επιχειρήσεις που διώκονται από την Επιτροπή για παράβαση των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης.

96. Για το ζήτημα της προσβάσεως στον φάκελο κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας η νομολογία του Δικαστηρίου μπορεί να σχηματοποιηθεί με τις ακόλουθες αρχές: 1) Δεν υπάρχει απόλυτο δικαίωμα για ανακοίνωση ολοκλήρου του ( 69 ): «(...) καίτοι ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας απαιτεί να είναι σε θέση η ενδιαφερόμενη επιχείρηση να καταστήσει λυσιτελώς γνωστή την άποψη της επί των εγγράφων επί των οποίων στήριξε η Επιτροπή τις διαπιστώσεις που αποτελούν τη βάση της αποφάσεώς της, δεν υπάρχει διάταξη που να επιβάλλει στην Επιτροπή την υποχρέωση να αποκαλύπτει τους φακέλους της στα ενδιαφερόμενα μέρη» ( 70 ). 2) Μόνον τα στοιχεία επί των οποίων στηρίχθηκε η Επιτροπή για να λάβει την απόφασή της πρέπει να ανακοινωθούν για να εξασφαλιστεί ο σεβασμός των δικαιωμάτων της άμυνας. Η αρχή αυτή έχει το θεμέλιό της στα άρθρα 19, παράγραφος 1, του κανονισμού 17 και 4 του κανονισμού 99/63 ( 71 ) που εφαρμόζουν «θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου», η οποία πρέπει να τηρηθεί ακόμη και όταν πρόκειται για διαδικασία διοικητικής φύσεως ( 72 ): η διωκόμενη επιχείρηση πρέπει να ήταν σε θέση να καταστήσει γνωστή λυσιτελώς την άποψή της επί των εγγράφων που χρησιμοποίησε η Επιτροπή για να στηρίξει τις αιτιάσεις της, ειδικώς μάλιστα όταν κινδυνεύει να της επιβληθεί πρόστιμο. Αντιθέτως, η ανακοίνωση των στοιχείων του φακέλου επί των οποίων δεν στηρίχθηπε η Επιτροπή για να στοιχειοθετήσει τις αιτιάσεις της αφήνεται στην ελεύθερη εκτίμηση της ( 73 ). 3) Ο προσφεύγων δεν μπορεί να επιρρίψει στην Επιτροπή παράλειψη κοινοποιήσεως στοιχείων παρά μόνον επικαλούμενος στοιχεία που επιτρέπουν την απόδειξη ότι η Επιτροπή στηρίχθηκε σε έγγραφα μη ανακοινωθέντα ( 74 ). 4) Κατ' εφαρμογήν της θεωρίας του ουσιώδους ελαττώματος, ο προσφεύγων πρέπει να αποδείξει ότι το αποτέλεσμα θα ήταν διαφορετικό αν είχε ανακοινωθεί το έγγραφο ( 75 ). 5) Τα στοιχεία που καλύπτονται από το επαγγελματικό απόρρητο δεν είναι ανακοινώσιμα, κατ' εφαρμογήν του άρθρου 20, παράγραφος 2, του κανονισμού 17. Η Επιτροπή δεν μπορεί να τα λάβει υπόψη της για να στηρίξει την απόφαση της ( 76 ). Στην περίπτωση αυτή θίγεται η δυνατότητα της ενδιαφερομένης επιχειρήσεως να προβάλλει την άποψη της. 6) Σε περίπτωση μη ανακοινώσεως ενός στοιχείου από την Επιτροπή, η ενδιαφερόμενη επιχείρηση πρέπει να αποδείξει ότι στερήθηκε αναγκαία για την άμυνά της στοιχεία ( 77 ), ή ότι υφίστανται συγκεκριμένες ενδείξεις που επιτρέπουν την εικασία ότι η Επιτροπή χρησιμοποίησε στοιχεία των οποίων δεν είχε γνώση η επιχείρηση και ότι η Επιτροπή συνήγαγε συμπεράσματα από τα στοιχεία αυτά. Ποτέ δεν έγινε δεκτό ότι η καταγγελλόμενη επιχείρηση μπορεί να αμφισβητήσει κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας άρνηση της Επιτροπής να της ανακοινώσει ένα στοιχείο. Το Πρωτοδικείο ερμηνεύει την άρνηση αυτή ως προπαρασκευαστική πράξη η οποία δεν είναι δεκτική δικαστικής προσφυγής διακεκριμένης από εκείνη που ασκείται κατά της τελικής αποφάσεως ( 78 ). 7) Ο καταγγέλλων τρίτος δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να λάβει ανακοίνωση εγγράφων που περιέχουν επαγγελματικά απόρρητα. Αντίθετα με την προηγούμενη περίπτωση, επιτρέπεται στην επιχείρηση που αντιτίθεται στην ανακοίνωση από την Επιτροπή σε μια τρίτη επιχείρηση στοιχείου που εκτιμά ότι περιέχει επαγγελματικό απόρρητο να προσβάλλει την απόφαση αυτή ενώπιον του κοινοτικού δικαστή ανεξάρτητα από την απόφαση επί της ουσίας ( 79 ). Ο λόγος είναι δε ότι η ζημία που προξενείται από την κοινοποίηση εγγράφου που κρίθηκε εμπιστευτικό από το δικαστήριο είναι ανεπανόρθωτη. Δεν μπορεί να αποκατασταθεί με την επικύρωση ή την ακύρωση της αποφάσεως. Ο τρίτος δεν μπορεί να επικαλεσθεί το δικαίωμα άμυνας αλλά μόνο το δικαίωμα προστασίας των εννόμων συμφερόντων του ( 80 ).

97. Όπως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένο με την αρχή του σεβασμού των δικαιωμάτων της άμυνας και εξαρτάται από αυτό.

98. Όπως έχει υποστηριχθεί, «αυτό το δικαίωμα προσβάσεως δεν αποτελεί αυτοσκοπό αλλά επιτρέπει την υλοποίηση του δικαιώματος σεβασμού των δικαιωμάτων της άμυνας σε συγκεκριμένες διαδικασίες» ( 81 ).

99. Υφίσταται εφεξής γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου που επιβάλλει στην Επιτροπή να επιτρέπει στην καταγγελλόμενη επιχείρηση να λαμβάνει γνώση όλων των εγγράφων του φακέλου, είτε βλάπτουν είτε μη, είτε είναι έγγραφα κατηγορίας είτε μη, υπό την επιφύλαξη του επαγγελματικού απορρήτου άλλων επιχειρηματιών, εσωτερικών εγγράφων της Επιτροπής και άλλων εμπιστευτικών πληροφοριών;

100. Η απόφαση του Πρωτοδικείου της 17ης Δεκεμβρίου 1991, Hercules Chemicals κατά Επιτροπής ( 82 ), το αφήνει να υπονοηθεί όταν δέχεται ότι: «(...) η Επιτροπή έχει την υποχρέωση να καθιστά προσιτά στις επιχειρήσεις που εμπλέκονται σε διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ όλα τα έγγραφα, είτε προς απόδειξη είτε προς απόκρουση της κατηγορίας, τα οποία έχει συλλέξει κατά τη διοικητική εξέταση, με εξαίρεση τα καλυπτόμενα από το επιχειρηματικό απόρρητο άλλων επιχειρήσεων, τα εσωτερικά έγγραφα της Επιτροπής και άλλες εμπιστευτικές πληροφορίες» ( 83 ).

101. Πιστεύω εντούτοις ότι η απόφαση αυτή εντάσσεται στην προηγούμενη νομολογιακή γραμμή στην οποία άλλωστε στηρίζεται, υπενθυμίζοντας ότι «(...) δεν υφίστανται διατάξεις που να επιβάλλουν στην Επιτροπή την υποχρέωση ανακοινώσεως των φακέλων της στα ενδιαφερόμενα μέρη» ( 84 ).

102. Η απόφαση διαπιστώνει ότι πέραν οποιασδήποτε υποχρεωτικής διατάξεως του κοινοτικού δικαίου και «(...) υπερβαίνοντας τις αξιώσεις που διαμόρφωσε το Δικαστήριο» ( 85 ), η Επιτροπή δεσμεύτηκε αυτή η ίδια, στη Δωδέκατη Έκθεση επί της Πολιτικής Ανταγωνισμού, να ανακοινώσει στις επιχειρήσεις τα στοιχεία προς απόδειξη και τα στοιχεία προς απόκρουση της κατηγορίας του φακέλου που τις αφορά: «(η Επιτροπή) παρέχει στις επιχειρήσεις (...) την ευχέρεια να λάβουν γνώση του φακέλου που τις άφορα» ( 86 ). Με άλλα λόγια, το Πρωτοδικείο δεν λέγει ότι η διαδικασία που αναφέρεται στη Δωδέκατη 'Εκθεση ήταν αναγκαία για να εξασφαλιστεί ο σεβασμός των δικαιωμάτων της άμυνας, αλλά υπενθυμίζει ότι η Επιτροπή πρέπει να τηρεί τις δεσμεύσεις της ( 87 ).

103. Η άποψη που δέχθηκε η Επιτροπή στη Δωδέκατη 'Εκθεση στηρίζεται πάντως σε αβέβαιη νομική βάση. Όπως υπογράμμισαν οι Lenz και Grill ( 88 ), μια αρχή που επιβάλλει κανόνες μπορεί ανά πάσα στιγμή να τους αλλάξει ( 89 ).

104. 'Ετσι η υποχρέωση ανακοινώσεως όλου του φακέλου επαφίεται στη διάκριση της Επιτροπής η οποία το επέβαλε σ' αυτή την ίδια για όσο χρόνο δεν αναθεωρεί την άποψη που δέχθηκε στη Δωδέκατη 'Εκθεση.

105. Ακόμη και αν αυτή η στροφή θα προσέκρουε στην αρχή της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης που, κατά τη γνώμη μου, δικαίως θα αντέτειναν οι επιχειρήσεις στην Επιτροπή, δεν πιστεύω ότι η γνώμη που εξέφρασε η Επιτροπή στις εκθέσεις επί της πολιτικής ανταγωνισμού μπορεί να αποτελέσει ικανοποιητικό νομικό θεμέλιο στο δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο.

106. Πιστεύω ότι η απόφαση Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής ( 90 ) μαρτυρεί εξέλιξη της νομολογίας του Πρωτοδικείου. Η απόφαση αυτή, αντίθετα με την απόφαση Hercules, δεν αναφέρεται πλέον στην αρχή που υπενθυμίζει η σκέψη 25 της αποφάσεως VBVB και VBBB και, για να αναγνωρίσει στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις σε διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΟΚ δικαίωμα προσβάσεως στα στοιχεία του φακέλου προς απόδειξη της κατηγορίας και προς αντίκρουση της, δεν στηρίζεται πλέον μόνο στο Selbstbindung ( 91 ) της Επιτροπής δεσμευομένης από τις υποχρεώσεις που η ίδια ανέλαβε με τηΔωδέκατη Έκθεση επί της Πολιτικής Ανταγωνισμού. Η απόφαση θέτει ως αρχή ότι: «Η πρόσβαση στον φάκελο διέπεται (...) από διαδικαστικές εγγυήσεις που αποσκοπούν στην προστασία των δικαιωμάτων άμυνας και στην εξασφάλιση, ειδικότερα, της αποτελεσματικής ασκήσεως του δικαιώματος ακροάσεως που προβλέπει το άρθρο 19, παράγραφοι 1 και 2, του κανονισμού 17 και το άρθρο 2 του κανονισμού 99/63. Από αυτό προκύπτει ότι το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο που ίδρυσε η Επιτροπή δικαιολογείται από την ανάγκη εξασφαλίσεως στις οικείες επιχειρήσεις της δυνατότητας να αμυνθούν λυσιτελώς κατά των αιτιάσεων που διατυπώνονται εναντίον τους στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.» ( 92 )

107. Η σκέψη αυτή επαναλαμβάνεται επί λέξει στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ( 93 ).

108. Πρέπει να επιδοκιμαστεί αυτή η εξέλιξη;

109. Από τις διστακτικές φωνές δεν λείπουν τα επιχειρήματα ( 94 ): δύσκολα μπορεί να δει κανείς την Επιτροπή να αποκρύπτει στοιχεία προς απόκρουση της κατηγορίας που βρίσκονται άλλωστε, συχνότερα, στα χέρια της ίδιας της καταγγελλόμενης επιχειρήσεως. Ορισμένα στοιχεία του φακέλου μπορούν να έχουν μόνο μακρινή σχέση με την εκδοθείσα απόφαση.

110. Φρονώ ότι η άποψη που δέχθηκε το Πρωτοδικείο με τις αποφάσεις Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής και ΒΡΒ κατά Επιτροπής πρέπει να τύχει επιδοκιμασίας.

111. Η πρόσβαση στα επιβαρυντικά και στα ελαφρυντικά στοιχεία επιτρέπει όχι μόνον την εξακρίβωση ότι η Επιτροπή δεν αγνόησε τα τελευταία (πράγμα που φαίνεται απίθανο), αλλά ιδίως ότι τα εκτίμησε δικαίως.

112. Η αναγόρευση σε θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου του δικαιώματος προσβάσεως στον φάκελο στη φάση των διαδικασιών αμφισβητήσεως οι οποίες στηρίζονται στα άρθρα 85 και 86 της Συνθήκης δίνει εξάλλου το μέτρο προόδου μιας πορείας που έχει ήδη αρχίσει.

113. Πρώτον, δεν είναι παράδοξο ότι αυτό το δικαίωμα θεσμοποιείται, αναγνωρίζεται και εφαρμόζεται οτο πεδίο των συγκεντρώσεων, εκεί ακριβώς όπου, προκειμένου για έλεγχο εκ των προτέρων, είναι ιδιαιτέρως ευαίσθητο το ζήτημα της εμπιστευτικότητας; Η εξήγηση μιας μελλοντικής στρατηγικής, τα αριθμητικά στοιχεία για την παρούσα και μέλλουσα κατάσταση της επιχειρήσεως μου φαίνεται ότι αποτελούν πληροφορίες εξίσου άξιες προστασίας όπως εκείνες που δίδονται στο πλαίσιο δικαστικού ελέγχου, ο οποίος γίνεται εκ των υστέρων, μιας συμπράξεως ή μιας δεσπόζουσας θέσεως — όπως ο κύκλος εργασιών της καταγγελλόμενης επιχειρήσεως πριν από τέσσερα έτη.

114. Δεύτερον, είναι άραγε αδιάφορο ότι το δίκαιο ανταγωνισμού ορισμένων κρατών μελών έχει καθιερώσει τέτοια αρχή ( 95 ); Θα επισημάνω και εδώ κάτι παράδοξο. Μπορεί να παραμένει περιορισμένο το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο όταν αυτό που διακυβεύεται είναι ευρωπαϊκό, η δε επιβαλλόμενη κύρωση υπολογίζεται σε εκατομμύρια ECU, ενώ το δικαίωμα αυτό είναι πλήρες για τις αμιγώς εθνικές υποθέσεις με περιορισμένους οικονομικούς κινδύνους;

115. Τρίτον, βλέπω ακόμη μικρότερα εμπόδια στην καθιέρωση του δικαιώματος αυτού ως θεμελιώδους αρχής του κοινοτικού δικαίου αφού μάλιστα η Επιτροπή δεν διστάζει να αναλάβει την υποχρέωση της τηρήσεως του. Με την ΧΧΙΙΙη Έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού της 5ης Μαΐου 1994 ( 96 ), η Επιτροπή κινήθηκε πράγματι αποφασιστικά στην κατεύθυνση της διαφάνειας: «(Η Επιτροπή) επισυνάπτει στην ανακοίνωση αιτιάσεων αντίγραφο όλων των εγγράφων επί των οποίων στηρίζεται για να θεμελιώσει μια παράβαση. Διαβιβάζει επίσης όλα τα έγγραφα τα οποία, βάσει προσεκτικής έρευνας του φακέλου, φαίνονται να εξασθενίζουν ή να αντικρούουν αυτά τα επιχειρήματα (“έγγραφα για αντίκρουση της κατηγορίας”). Αν μια επιχείρηση ζητεί στη συνέχεια, δικαιολογημένα, να επανεξετάσει η Επιτροπή τον φάκελο ώστε να διαπιστώσει αν κατέχει άλλα έγγραφα σχετικά με ένα συγκεκριμένο σημείο που η επιχείρηση κρίνει ότι είναι επωφελές για την άμυνά της, η Επιτροπή θα το πράξει και θα διαβιβάσει τα έγγραφα αυτά» ( 97 ).

116. Σας καλώ, κατά συνέπεια, να ολοκληρώσετε την πορεία που εγκαινίασαν οι αποφάσεις του Πρωτοδικείου, Cimenteries CBR κ.λπ. πατά Επιτροπής και ΒΡΒ κατά Επιτροπής, και να καθιερώσετε, πέραν ακόμη και του κείμενου του κανονισμού 17 και ως αναγκαίο επακόλουθο της αρχής του σεβασμού των δικαιωμάτων άμυνας, τη θεμελιώδη αρχή του δικαιώματος της καταγγελλόμένης επιχειρήσεως να έχει πρόσβαση στο σύνολο του φακέλου, με την επιφύλαξη του επαγγελματικού απορρήτου άλλων επιχειρήσεων, των εσωτερικών εγγράφων της Επιτροπής ( 98 ) και άλλων εμπιστευτικών πληροφοριών.

117. Η θεμελιώδης αυτή αρχή του δικαιώματος προσβάσεως στον φάκελο πρέπει να πλαισιωθεί προσεκτικά ( 99 ). Προϋποθέτει ότι η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα να κάνει χρήση επιφυλάξεως εμπιστευτικότητας, που να της επιτρέπει να συνδέσει την αποτελεσματικότητα της ενέργειάς της με τον σεβασμό των δικαιωμάτων άμυνας και των δικαιωμάτων των τρίτων. Η επιφύλαξη αυτή στηρίζεται στα άρθρα 20, παράγραφος 2, του κανονισμού 17 και 214 της Συνθήκης ΕΟΚ. Η Επιτροπή παροτρύνεται ακόμη πιο πολύ να κάνει προσεκτική χρήση αυτής της ευχέρειας δεδομένου ότι η παραβίαση της εμπιστευτικότητας μπορεί να δώσει λαβή σε αγωγές αποζημιώσεως με ιδιαιτέρως βαριές συνέπειες. Η απόφαση του Δικαστηρίου της 7ης Νοεμβρίου 1985, Adams κατά Επιτροπής ( 100 ), είναι ιδιατέρως σημαντική στο σημείο αυτό.

118. Η χρήση αυτής της επιφυλάξεως πρέπει να τεθεί υπό τον έλεγχο του κοινοτικού δικαστή όταν επιλαμβάνεται του ελέγχου της νομιμότητας της τελικής αποφάσεως της Επιτροπής ( 101 ), μόνου ικανού να εκτιμήσει αν ένα στοιχείο που χαρακτηρίσθηκε εμπιστευτικό από την Επιτροπή μπορούσε να χαρακτηρισθεί έτσι. Αποδέχομαι την παρατήρηση του καθηγητή Vandersanden: «Η παρακράτηση ορισμένων στοιχείων για τον λόγο της εμπιστευτικότητας, του επιχειρηματικού απορρήτου ή της αμιγώς εσωτερικής φύσεώς τους, δεν μπορεί να αφεθεί στην εκτίμηση μόνον της Επιτροπής λόγω του ρόλου της ως ανακριτού και κατηγόρου» ( 102 ).

119. Δεν μπορεί εδώ να απαιτηθεί από την καταγγελλόμενη επιχείρηση εξειδικευμένη επιχειρηματολογία ή δέσμη ενδείξεων ως προς τις επιπτώσεις επί της εκδοθείσας αποφάσεως ενός στοιχείου το οποίο, καθ' υπόθεση, ουδέποτε της ανακοινώθηκε, του οποίου αγνοεί το περιεχόμενο και του οποίου δεν γνωρίζει παρά μόνον τον αριθμό και τον τίτλο, δηλαδή με λίγα λόγια μια«probatio diabolica». Το να απαιτηθεί από τον πολίτη να προσκομίσει την απόδειξη ότι, αν είχε πρόσβαση στο στοιχείο που δεν ανακοινώθηκε, θα μπορούσε να αλλάξει την άμυνά του και να επιτύχει ίσως άλλη απόφαση σημαίνει ότι εγκαταλείπεται εκτός του πεδίου έρευνας του δικαστή ένα θέμα που δεν έπρεπε να εκφεΰγει της εξουσίας ελέγχου του: Το κοινοτικό δικαστήριο πρέπει να μπορεί να εξακριβώνει αν το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο, λαμβανόμενο αυτό καθαυτό και ως θεμελιώδες δικαίωμα, τηρήθηκε ή μη ( 103 ), ανεξάρτητα από τις συνέπειες της παραβιάσεως του επί της τελικής αποφάσεως.

120. Ακόμη πρέπει η οικεία επιχείρηση να μη μπορεί να αμφισβητήσει γενικά και αόριστα την έλλειψη ανακοινώσεως οποιουδήποτε στοιχείου. Πρέπει το επίμαχο στοιχείο να συγκεκριμενοποιηθεί ( 104 ) και να έχει κάποια πιθανότητα — έστω και περιορισμένη — να συνηγορήσει υπέρ του προσφεύγοντος και να του είναι «(...) χρήσιμο στην άσκηση του δικαιώματος του ακροάσεως» ( 105 ).

121. Πιστεύω ότι, όταν η καταγγελλόμενη επιχείρηση αμφισβητεί ενώπιον του Πρωτοδικείου, στο πλαίσιο προσφυγής ακυρώσεως της τελικής αποφάσεως της Επιτροπής, την κατάταξη ενός εγγράφου ως εμπιστευτικού ή την άρνηση της Επιτροπής να ανακοινώσει στοιχείο του φακέλου, είναι έργο του Πρωτοδικείου να ζητήσει να του κοινοποιηθεί το στοιχείο αυτό και να το ερευνήσει. Εντούτοις, αυτό δεν ισχύει όταν τα επίμαχα στοιχεία είναι, από τη φύση τους, μη δεκτικά αποκαλύψεως.

122. Παρατηρώ, τέλος, ότι η αντιδικία σχετικά με την πρόσβαση στον φάκελο δεν μπορεί να δώσει λαβή σε παρελκυστικές ενέργειες. Οι πράξεις της Επιτροπής που αποκλείουν την πρόσβαση στον φάκελο δεν προσβάλλονται παρά μόνο με την απόφαση επί της ουσίας, αφού περατωθεί η διοικητική διαδικασία ( 106 ).

123. Υπό το φως των αρχών που εξέθεσα σας καλώ να ερευνήσετε τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως.

124. Είναι δεδομένο ότι η Επιτροπή ανακοίνωσε στην καταγγελλόμενη επιχείρηση όλα τα στοιχεία προς απόδειξη ή αντίκρουση της κατηγορίας εξαιρώντας έξι κατηγορίες εγγράφων: i) τα αμιγώς εσωτερικά έγγραφα της Επιτροπής, ii) ορισμένες αλληλογραφίες με τρίτες επιχειρήσεις, iii) ορισμένες αλληλογραφίες με τα κράτη μέλη, iv) ορισμένες δημοσιευθείσες μελέτες και πληροφορίες, ν) ορισμένες εκθέσεις ελέγχων και vi) μια απάντηση σε αίτηση πληροφοριών, κατά την έννοια του άρθρου 11, του κανονισμού 17 ( 107 ).

125. Ασφαλώς, η BG δεν διαμαρτύρεται για έλλειψη ανακοινώσεως επιβαρυντικού στοιχείου αλλά για το γεγονός ότι τα μη αποκαλυφθέντα έγγραφα μπορούσαν να είναι επωφελή για την επιχειρηματολογία της ( 108 ).

126. Είναι, όμως, πρόδηλο ότι τα μη ανακοινωθέντα στοιχεία εμπίπτουν στις κατηγορίες στοιχείων, των οποίων την ανακοίνωση μπορεί δικαίως να αρνηθεί η Επιτροπή.

127. Τα εσωτερικά έγγραφα της Επιτροπής, όπως τα σχέδια αποφάσεως ή η αλληλογραφία με τα κράτη μέλη, δεν αποτελούν αποδεικτικά στοιχεία.

128. Οι δημοσιευθείσες μελέτες και πληροφορίες δεν είναι πλέον, εξ ορισμού, εμπιστευτικές και η BG μπορούσε να έχει λάβει γνώση αυτών.

129. Εξάλλου, δεν βλέπω πώς, στην περίπτωση καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως, θα μπορούσε να αποτελέσει ανακοινώσιμο στοιχείο η αλληλογραφία της Επιτροπής με τις τρίτες επιχειρήσεις, όπως οι ανταγωνιστικές επιχειρήσεις, οι προμηθευτές και οι πελάτες της BG.

130. Πράγματι, εξ ορισμού, η επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση μπορεί να ασκήσει πιέσεις οικονομικής ή εμπορικής μορφής επί των ανταγωνιστών της. Όπως έχει παρατηρηθεί ορθώς «(...) η ανάγκη διατηρήσεως της δημοσίας οικονομικής τάξεως (...) επάγεται ότι οι τρίτες επιχειρήσεις που παραδίδουν στην Επιτροπή, κατά τη διάρκεια των ερευνών τις οποίες διενεργεί αυτή, έγγραφα για τα οποία έχουν λόγους να πιστεύουν ότι η παράδοση τους θα μπορούσε να δώσει λαβή σε αντίποινα εναντίον τους μπορούν να το πράξουν γνωρίζοντας ότι θα ληφθεί υπόψη το αίτημα τους για εμπιστευτικότητα. Στην αντίθετη περίπτωση, πράγματι, θα μπορούσε να φοβάται κανείς ότι οι επιχειρήσεις αυτές, εκτιμώντας ότι οι εγγυήσεις τις οποίες διαθέτουν δεν είναι επαρκείς, θα αποφύγουν να παραδώσουν αυθορμήτως τέτοια έγγραφα στην Επιτροπή» ( 109 ).

131. Δικαίως επομένως, κατά τη γνώμη μου, το Πρωτοδικείο, κατ' εξαίρεση χωρίς να ερευνήσει τα εν λόγω στοιχεία, μπόρεσε να δικαιολογήσει την άρνηση ανακοινώσεως τους από το γεγονός ότι μια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση στην αγορά μπορεί να λάβει μέτρα ανταποδόσεως κατά των ανταγωνιστών, των προμηθευτών ή των πελατών που συνεργάστηκαν στην έρευνα που διεξάγει η Επιτροπή ( 110 ).

132. Όσον αφορά τις εκθέσεις ελέγχων, από τα ίδια τα γραπτά των αναιρεσιβαλλουσών προκύπτει ότι αφορούν ελέγχους που πραγματοποιήθηκαν σε τρίτες επιχειρήσεις ( 111 ). Τέτοια έγγραφα δεν είναι ανακοινώσιμα προδήλως στις καταγγελλόμενες επιχειρήσεις. Πράγματι, έγγραφο που μπορεί να αποκαλύψει παραβάσεις στις οποίες προέβησαν τρίτοι, χωρίς σχέση με τη συγκεκριμένη περίπτωση, δεν έχει καμία χρησιμότητα για τις προσφεύγουσες ( 112 ).

133. Τέλος, η Επιτροπή μπορεί να δεχθεί «(...) όταν μια επιχείρηση ζητεί, δικαιολογημένα, να μελετήσει ένα έγγραφο μη προσιτό» ( 113 ), να θέσει στη διάθεση της μια μη εμπιστευτική περίληψη του εγγράφου αυτού. Οι αναιρεσείουσες δεν μπορούν να κατηγορήσουν την Επιτροπή ότι δεν συνέταξε τέτοιες εκθέσεις αφού δεν έχει αποδειχθεί ούτε ότι αυτές ζητήθηκαν ούτε ότι ήταν δικαιολογημένο το αίτημα.

134. Είναι σημαντικό ότι το Πρωτοδικείο σημείωσε ότι οι ισχυρισμοί των αναιρεσειουσών για την προβαλλόμενη παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας δεν υποβλήθηκαν «(...) παρά μόνο διστακτικά και υποθετικά (...)» ( 114 ).

135. Προτείνω συνεπώς την απόρριψη του λόγου αυτού.

136. Επικουρικά, η ΒΡΒ και η BG ζητούν τη μείωση του ποσού των προστίμων ( 115 ). Εντούτοις, δεν προβάλλουν κανένα νέο στοιχείο που να μην είχε λάβει υπόψη του το Πρωτοδικείο κατά την εκτίμηση του κύρους της αποφάσεως στο σημείο αυτό.

137. Εφόσον είναι επακριβώς αιτιολογημένη και απαλλαγμένη νομικού σφάλματος, πρέπει να κυρωθεί η απόφαση του Πρωτοδικείου και ως προς το ποσό των προστίμων.

138. Συμπερασματικά, προτείνω την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως, την επικύρωση των επιβληθέντων προστίμων και την καταδίκη των αναιρεσειουσών στο σύνολο των δικαστικών δαπανών, περιλαμβανομένων και των εξόδων των παρεμβαινουσών.

( *1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική.

( 1 ) Σημείο 5 της αποφάσεως.

( 2 ) Σημείο 8 της αιτήσεως αναιρέσεως.

( 3 ) Απόφαση 89/22/ΕΟΚ σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκης ΕΟΚ (IV/31.900, ΒΡΒ Industries PLC) (EE 1989, L10, a. 50). Διορθωτικό δημοσιεύθηκε στην ΕΕ 1989, L 52, σ.42.

( 4 ) Στη μελέτη του «Abuse of Monopoly Power within lhe Meaning of Article 86 of the EEC Treaty: Recent Developments», o L. Gyselen υπογράμμισε τον παράδοξο χαρακτήρα αυτής της υποθέσεως: «The situation on the UK plasterboard market was somewhat paradoxical. Competition from Lafarge and Iberian Trading seemed rather marginal as they had no production facilities of their own on that market. This caused extra shipping costs and, at limes, discontinuity of supply. In addition, both competitors offered a narrower range of products than BG so that their customers always bought part of their requirements from BG. With regard to Lafarge, BG itself had noted that it was not seeking new business. And yet, BG felt the need to take action to prevent its growth», Fordham Corporate Law Institute, 1992, α 597, 631, σημείο 93.

( 5 ) Υπόθεση T-65/89 (Συλλογή 1993, σ. II-389).

( 6 ) Βλ. το σημείο 13 της αιτήσεως αναιρέσεως και το σημείο 9 του υπομνήματος απαντήσεως της Επιτροπής.

( 7 ) Σελίδες 3 και 4 της αιτήσεως αναιρέσεως.

( 8 ) Σκέψη 151.

( 9 ) Απόφαση της 15ης Ιουνίου 1994, C-137/92 Ρ, Επιτροπή κατά BASF κ.λπ. (Συλλογή 1994, σ. I-2555, σκέψη 66).

( 10 ) Βλ., επί του σημείου αυτού, την απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1981, 195/80, Michel κατά Κοινοβουλίου (Συλλογή 1981, σ. 2861, 2877).

( 11 ) Υπόμνημα απαντήσεως, 1.1.1.

( 12 ) Σκέψη 152 της αποφάσεως, η υπογράμμιση δική μου.

( 13 ) Σκέψη 154 της αποφάσεως, η υπογράμμιση δική μου.

( 14 ) Σκέψη 151 της αποφάσεως, iļ υπογράμμιση δική μου.

( 15 ) Υπόθεση 48/69 (Συλλογή τομος 1972-1973, σ. 99).

( 16 ) Σκέψη 149.

( 17 ) Σκέψεις 132 έως 134.

( 18 ) Σκέψη 152 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Για την έννοια της «οικονομικής ενότητας» μεταξύ δύο επιχειρήσεων, βλ. την απόφαση της 6ης Μαρτίου 1974, 6/73 και 7/73, ICI και Commercial Solvents κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1974,0.113).

( 19 ) Όπ.π.

( 20 ) Σκέψεις 62 και 63 της αναιοεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 21 ) Σκέψη 62 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 22 ) Σκέψεις 65 και 66 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 23 ) Σκέψη 68 της αναιοεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 24 ) Σημείο 36 της αιτήσεως αναιρέσεως.

( 25 ) Απόφαση της 13ης Φεβρουαρίου 1979, 85/76 (Συλλογή τόμος 1979/1, σ. 215).

( 26 ) Απόφαοη της 10ης Ιουλίου 1990, Τ-51/89 (Συλλογή 1990, ο. II-309).

( 27 ) Προαναφερθείσα.

( 28 ) Υπόθεση C-234/89 (Συλλογή 1991, ο. Ι-935).

( 29 ) Σκέψη 120 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche.

( 30 ) Όπ.π.

( 31 ) Σκέψη 121 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche, η υπογράμμιση δική μου.

( 32 ) Σκέψη 62 της αναιρεσφαλλομένης αποφάσεως.

( 33 ) Υπόθεση 27/76 (Συλλογή τόμος 1978, σ. 75).

( 34 ) Σκέψη 189.

( 35 ) Υπόθεση 77/77 (Συλλογή τόμο; 1978, 0.483, σκέψη 32).

( 36 ) Σκέψη 90. Βλ. επίοης τη σκέψη 71 της αποφάσεως της 9ης Νοεμβοίου 1983, 322/81, Michelin κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, ο. 3461).

( 37 ) Επί του σημείου αυτού βλ. τη σκέψη 90 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche.

( 38 ) Σκέψη 89, η υπογράμμιση δική μου. Βλ. επίσης τις αποφάσεις της 3ης Ιουλίου 1991, G-62/86, AKZO κατά Επιτροπής (Συλλογή 1991, σ. I-3359, σκέψη 149), και της 27ης Απριλίου 1994, C-393/92, Almelo κ.λπ. (Συλλογή 1994, ο. I-1477, σκέψη 44).

( 39 ) Σκέψη 120, η υπογράμμιση δική μου.

( 40 ) Βλ. τις σκέψεις 113 έως 115 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche.

( 41 ) Σκέψη 110 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche.

( 42 ) Σκέψη 111 της αποφάσεως Hoffmann-La Roche, η υπογράμμιση δική μου.

( 43 ) Σκέψη 120, η υπογράμμιση δική μου. Βλ. επίσης τη σκέψη 90 που ομιλεί για «εξαιρετικές περιστάσεις».

( 44 ) Υπόθεση 43/69 (Συλλογή τόμος 1969-1971, α 273). Βλ. επίσης την απόφαση της 3ης Φεβρουαρίου 1976, 63/75, Roubaix κατά Roux (Συλλογή τόμος 1976, σ. 41).

( 45 ) Πρώτος κανονισμός εφαρμογής των άρθρων 85 και 86 της Συνθήκης (ΕΕ ειδ. έκδ. 08/001, ο. 25).

( 46 ) Σκέψη 25.

( 47 ) Όπ.π.

( 48 ) Σκέψη 94.

( 49 ) Σκέψη 95.

( 50 ) Σκέψη 93 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 51 ) 'Oπ.π.

( 52 ) Προαναφερθείσα υποσημείωση 18, σκέψεις 21 και 22.

( 53 ) Υπόθεση 311/84 (Συλλογή 1985, σ.3261, σκέψεις 23 και 25).

( 54 ) Προαναφερθείσα υποσημείωση 38, σκέψεις 39 έως 45.

( 55 ) Υπόθεση C-179/90 (Συλλογή 1991, σ. I-5889).

( 56 ) Υπόθεση C-18/88 (Συλλογή 1991, σ. I-5941).

( 57 ) Βλ. τις σκέψεις 43 έως 45 τη; αποφάσεως.

( 58 ) Για μια άλλη περίπτωση υπό την έννοια αυτή, βλ. την απόφαση 92/163/ΕΟΚ τη; Επιτροπής, της 24ης Ιουλ(ου 1991, οχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 86 της Συνθήκη; EOK (1V/31.043 — Telra Pak Η) (EB 1992, L 72, σ. 1, σκέψη 104 in fine), και την απόφαση του Πρωτοδικείου τη; 6ης Οκτωβρίου 1994, Τ-83/91, Tclra Pak κατά Επιτροπής (Συλλογή 1994, σ. II-755, σκέψεις 109 έως 122).

( 59 ) Υπόθεση Τ-7/89 (Συλλογή 1991, σ. II-1711). Η απόφαση αυτή αποτέλεσε αντικείμενο αναιρέσεως η οποία εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου (υπόθεση C-51/92 Ρ).

( 60 ) Υπόθεση Τ-10/92, Τ-11/92, Τ-12/92 και Τ-15/92 (Συλλογή 1992, σ. II-2667).

( 61 ) Σκέψη 29 της αναιοεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 62 ) Σκέψη 32 της αναιρεσίβαλλομένης αποφάσεως.

( 63 ) Σκέψη 33 της προσβαλλομένης αποφάσεως.

( 64 ) Προαναφερθείσες.

( 65 ) Στο «Ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας στο κοινοτικό διοικητικό δίκαιο», CDE, 1987, ο. 383.

( 66 ) Σελίδα 396.

( 67 ) ΕΕ L 395, σ. 1. Το άρθρο 18, παράγραφος 3, ορίζει ότι: «Η πρόσβαση στον φάκελο είναι ελεύθερη τουλάχιστον για τα άμεσα ενδιαφερόμενα μέρη, χωρίς να αγνοείται το έννομο συμφέρον των επιχειρήσεων να τηρείται το επαγγελματικό τους απόρρητο.» Βλ. επίσης, με την έννοια αυτή, το άρθρο 21 της γαλλικής ordonnance 86-1243, της 1ης Δεκεμβρίου 1986 (JORF της 9.12.1986).

( 68 ) Κανονισμός της Επιτροπής της 25ης Ιουλίου 1963 περί των ακροάσεων που προβλέπει το άρθρο 19, παράγραφοι 1 και 2, του κανονιομού 17 (JO 1963,127, σ. 2268).

( 69 ) Αποφάσεις της 13ης Ιουλίου 1966, 56/64 και 58/64, Consten και Grundig κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1965-1968, α 363)- της 15ης Ιουλίου 1970, 41/69, ACF Chemiefarma κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1970, σ. 401, σκέψη 42)- της 15ης Ιουλίου 1970, 44/69, Buchler κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1970, ο. 457, σκέψη 15) της 15ης Ιουλίου 1970, 45/69, Boehringer Mannheim κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1970, σ. 461, σκέψη 15)- της 17ης Ιανουαρίου 1984, 43/82 και 63/82, VBVB και VBBB κατά Επιτροπής (Συλλογή 1984, σ. 19, σκέψη 25), και προαναφερθείσα AKZO κατά Επιτροπής, σκέψη 16. Βλ. επίσης τη σκέψη 52 της προαναφερθείσας αποφάσεως Hercules Chemicals κατά Επιτροπής. Κατά τους Schröter και Jakob-Siebert, «Ein allgemeines Recht der Unternehmen auf Akteneinsicht besteht de lege lata micht», Kommentar zum EWG-Vertrag, Groeben-Thiesing-Ehlermann, τέταρτη έκδοση, άρθρο 87, Rn 39.

( 70 ) Προαναφερθείσα σκέψη 25 της αποφάσεως VBVB και VBBB κατά Επιτροπής στην προηγούμενη υποσημείωση.

( 71 ) Προαναφερθείς.

( 72 ) Αποφάσεις Consten και Grundig, προαναφερθείσα της 14ης Ιουλίου 1972, 54/69, Francolor κατά Επιτροπής (Συλλογή τόμος 1972-1973, σ. 201, σκέψη 23) προαναφερθείσα Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, σκέψεις 9 και 11 της 7ης Ιουνίου 1983, 100/80, 101/80, 102/80 και 103/80, Musique Diffusion française κ.λπ. κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 1825, σκέψεις 27 έως 30) προαναφερθείσα Michelin κατά Επιτροπής στην υποσημείωση 36, σκέψη 7 προαναφερθείσα VBVB και VBBB κατά Επιτροπής, σκέψη 25, και προαναφερθείσα AKZO κατά Επιτροπής, σκέψη 16.

( 73 ) Βλ., υπό την έννοια αυτή, Lenz και Grill: «Zum Recht auf Akteneinsicht im EG-Kaitellverfahrensrecht», Festschrift A. Deringer, σ. 310, 315.

( 74 ) Προαναφερθείσα απόφαση Michelin κατά Επιτροπής στην υποσημείωση 36, σκέψεις 7 και 9.

( 75 ) Βλ. τη σκέψη 30 της προαναφερθείσας αποφάσεως Musique Diífusion française χ.λπ. κατά Επιτροπής στην υποσημείωση 72.

( 76 ) Αποφάσεις AKZO κατά Επιτροπής, προαναφερθείσα, σκέψη 21- προαναφερθείσα Hoffmann-La Roche κατά Επιτροπής, σκέψη 14 της 25ης Οκτωβρίου 1983, 107/82, AEG κατά Επιτροπής (Συλλογή 1983, σ. 3151), χαι προαναφερθείσα Michelin κατά Επιτροπής, σκέψη 8. Βλ. επίσης Ο. Due, όπ.π., σ. 390: «Αν εκτιμά η Επιτροπή ότι δεν μπορεί να ανακοινώσει ένα έγγραφο στο σύνολό του στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση για λόγους εμπιστευτικότητας και προστασίας του επαγγελματικού απορρήτου, οφείλει τότε να παραιτηθεί από τη χρήση του εγγράφου αυτού ως μέσου αποδείξεως.»

( 77 ) Αποφάσεις της 29ης Οκτωβρίου 1980, 209/78, 210/78, 211/78, 212/78, 213/78, 214/78, 215/78 και 218/78, Van Landewyck κ.λπ. κατά Επιτροπής («Fedetab») (Συλλογή τόμος 1980/IIΙ, σ. 207, σκέψη 39)- AEG κατά Επιτροπής, προαναφερθείσα στην προηγούμενη υποσημείωση, σκέψη 24, και VBVB και VBBB κατά Επιτροπής, προαναφερθείσα, σκέψη 24.

( 78 ) Προαναφερθείσα απόφαση Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής, σκέψη 42.

( 79 ) Απόφαση της 24ης Ιουνίου 1986, 53/85, AKZO Chemie κατά Επιτροπής (Συλλογή 1986, σ. 1965).

( 80 ) Απόφαση της 17ης Νοεμβρίου 1987, 142/84 και 156/84, ΒΑΤ και Reynolds κατά Επιτροπής (Συλλογή 1987, σ.4487, σκέψη 20): «(...) τα διαδικαστικά δικαιώματα των καταγγελό-ντων δεν μπορούν να είναι τόσο ευρέα όσο το δικαίωμα της άμυνας των επιχειρήσεων κατά των οποίων διεξάγει έρευνα η Επιτροπή».

( 81 ) Lenz και Grill, όπ.π σ. 318.

( 82 ) Προαναφερθείσα. Βλ. επίσης τις αποφάσεις του Πρωτοδικείου της 10ης Μαρτίου 1992, Τ-9/89, Hüls κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, σ. ΙΙ-499, σκέψη 49), Τ-10/89, Hoechst κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, ο. ΙΙ-629, σκέψη 54), και Τ-15/89, Chemie Linz κατά Επιτροπής (Συλλογή 1992, σ. II-1275, σκέψη 54).

( 83 ) Σκέψη 54.

( 84 ) Σκέψη 52.

( 85 ) Σκέψη 53.

( 86 ) Σελίδα 40 της εκθέσεως, σημείο 34.

( 87 ) Βλ., υπό την έννοια αυτή, Ehlermann, C. D.: «Developments in Community Competition Law Procedures», στο Droits dε la défense cl droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence — Συλλογή εργασιών του αυμποοίου που οργάνωσε στις 24 και 25 Ιανουαρίου 1994 η Ευρωπαϊκή Ένωση Δικηγόρων, Bruylanl, 1994, α 201 και 202.

( 88 ) Όπ.π., σ. 326.

( 89 ) Βλ. επίσης, Joshua, J. Μ.: «The right to be heard in EEC competition procedures»: «The statement has no statutory or regulatory force, and the Commission expressly reserved the possibility of adjusting its practice in this area in the light of experience», Fordham International Law Journal, τόμοι 15 και 16, 1991-1992, α. 16, 49.

( 90 ) Προαναφερθείσα.

( 91 ) Τη; οποίας η επίκληση γίνεται παρεμπιπτόντως [«Πρέπει άλλωστε (...)», σκέψη 40, η υπογράμμιση δική μου].

( 92 ) Σκέψη 38. Προσέξτε επίσης την απερίφραστη διατύπωση της σκέψεως 47 της αποφάσεως: «(...) αν, καθ' υπόθεση, το Πρωτοδικείο έπρεπε να αναγνωρίσει, στο πλαίσιο προσφυγής κατά αποφάσεως που τερματίζει τη διαδικασία, την ύπαρξη δικαιώματος πλήρους προσβάσεως στον φάκελο που παραβιάστηκε και, κατόπιν αυτού, έπρεπε να ακυρώσει την τελική απόφαση της Επιτροπής για παραβίαση των δικαιωμάτων άμυνας, ολόκληρη η διαδικασία θα ήταν παράνομη» (η υπογράμμιση δική μου).

( 93 ) Σκέψη 30.

( 94 ) Βλ. Joshua, J. Μ.: «Balancing the Public Interests: Confidentiality, Trade Secret and Disclosure of Evidence in EC Competition Procedures», 1994, 2 ECLR, a. 68, 71, ο οποίος επικαλείται ιδίως τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου των Ηνωμένων Πολιτειών (υποσημείωση 18).

( 95 ) Για να παραμείνουμε στο γαλλικό παράδειγμα, ο σεβασμός του αντιλόγου στις υποθέσεις που άγονται ενώπιον του Συμβουλίου Ανταγωνισμού απαιτεί την ανακοίνωση του φακέλου στο σύνολό του. Η προαναφερθείσα στην υποσημείωση 67 ordonnance της 1ης Δεκεμβρίου 1986, επιφυλάσσει πάντως την περίπτωση του επαγγελματικού απορρήτου. Βλ. την απόφαση του cour d'appel de Paris (πρώτο τμήμα, κλιμάκιο ανταγωνισμού) της 30ής Ιουνίου 1988, Syndicat national des courtiers d'assurances, BOCCRF no 14, της 9ης Ιουλίου 1988. Στο γερμανικό δίκαιο το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο ρυθμίζεται από την παράγραφο 71 του Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen στο Beschwerdeverfahren, την παράγραφο 29 του Verwaltungsverfahrengesetz στο Verwaltungsverfahren και την παράγραφο 147 της Strafprozeßordnung στο Bußgeldverfahren. Το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο έχει διευρυνθεί ιδιαιτέρως στην τελευταία αυτή περίπτωση. Το δικαίωμα αυτό έχει ως θεμέλιο το άρθρο 103, πρώτο εδάφιο, του Grundgesetz, περί δικαιωμάτων άμυνας. Βλ. Schmidt, Κ.: Drittschutz, Akteneinsicht und Geheimnisschutz im Kartellverfahren, C. Heymanns Verlag, 1992, και Rohlfing, S.: Das kartellrechtliche Untersuchungsverfahren nach deutschem, französischem und europäischem Karteilrecht —und die Benicksichtigwig der Verteidigungsrechte, Lang, 1989, σ. 148 επ. Για τις αρχές που εφαρμόζονται στο αγγλικό δίκαιο βλ. τις παρατηρήσεις του Joshua, J. Μ., στο «Information tn EEC Competition Law Procedures», ELR, 1986, τόμος 11, σ. 409, 418.

( 96 ) COMÍ94) 161 τελικό.

( 97 ) Σημείο 202, in fine.

( 98 ) Έτσι, το δικαίωμα προσβάσεως στον φάκελο της Επιτροπής δεν περιλαμβάνει την ανακοίνωση της γνωμοδοτήσεως της συμβουλευτικής επιτροπής η οποία δεν δημοσιεύεται σύμφωνα με το άρθρο 10, παράγραφος 6, του κανονισμού 17 (προαναφερθείσα απόφαση Musique Diffusion française κατά Επιτροπής, σκέψη 36) ή την άποψη του συμβούλου επί των ακροάσεων (απόφαση του Πρωτοδικείου της 24ης Οκτωβρίου 1991, Τ-2/89, Petrofina κατά Επιτροπής, Συλλογή 1991, σ. II-1087, σκέψη 55).

( 99 ) Βλ., επί του θέματος αυτού, την προαναφερθείσα ΧΧΙΙΙη Έκθεση επί της πολιτικής ανταγωνισμού, σκέψη 202.

( 100 ) Υπόθεση 145/83 (Συλλογή 1985, σ. 3539).

( 101 ) Όπως έχει σήμερα το κοινοτικό δίκαιο, δεν τίθεται θέμα, κατά την άποψή μου, κινήσεως δικαστικής διαδικασίας για την ανακοίνωση στοιχείων πριν από την οριστική απόφαση της Επιτροπής αν δεν αναθεωρηθεί ο κανονισμός 17 και επαναπροσδιοριστεί η κατάσταση του συμβούλου επί των ακροάσεων. Η απόφαση Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής πρέπει, σχετικά, να επιδοκιμασθεί. Τονίζω ότι εδώ όλοι οι κίνδυνοι δεν βαρύνουν τις επιχειρήσεις αλλά και την Επιτροπή της οποίας θα μπορούσε να ακυρωθεί η απόφαση για αδικαιολόγητη παράλειψη ανακοινώσεως στοιχείων μετά τον τερματισμό της διαδικασίας.

( 102 ) Vandersanden, G.: «L'importance des droits de la défense en droit communautaire de la concurrence», Έγγραφα εργασιών του συμποσίου για τις διαδικασίες σε θέματα ανταγωνισμού, που διοργανώθηκε στις 16 και 17 Σεπτεμβρίου 1993 από τη ΓΔIV της Επιτροπής, σ. 20.

( 103 ) Υπενθυμίζω τη σκέψη 24 της προαναφερθείσας αποφάσεως AEG κατά Επιτροπής, συμφωνά με την οποία δεν είναι έργο της Επιτροπής «(...) να εκτιμήσει αν ένα έγγραφο ή ένα τμήμα εγγράφου ήταν ή όχι χρήσιμο για την άμυνα της ενδιαφερόμενης επιχειρήσεως».

( 104 ) Προαναφερθείσα απόφαση VBVB και VBBB κατά Επιτροπής, σκέψη 24.

( 105 ) Η έκφραση χρησιμοποιείται από την Επιτροπή στη σκέψη 122 της αποφάσεως της 94/601/ΕΚ, της 13ης Ιουλίου 1994, για διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 85 της Συνθήκης ΕΚ (IV/C/33.833 — Carton) (EB L 243, α 1, η υπογράμμιση δική μου), και στη σκέψη 202 της προαναφερθείσας ΧΧΙΗης Εκθέσεως επί της πολιτικής ανταγωνισμού. Βλ. επίσης τι] σκέψη 38 της αποφάσεως Cimenteries CBR και τη σκέψη 30 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως οι οποίες επικαλούνται «(...) την ανάγκη εξασφαλίσεως στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις της δυνατότητας να αμυνθούν επωφελώς (...)» (η υπογράμμιση δική μου). Η λύση αυτή μπορεί να παραβληθεί με τη λύση που δέχθηκε το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου στην απόφαση της 24ης Φεβρουαρίου 1994, Bendenoun κατά Γαλλίας (σειρά Α, αριθ. 284), επί ελλείψεως ανακοινώσεως στοιχείων επί των οποίων είχε στηριχθεί η τελωνειακή αρχή: «Το Δικαστήριο δεν αποκλείει να μπορεί σε τέτοια περίπτωση ι] έννοια της δίκαιης δίκης να περιλαμβάνει ακόμη και την υποχρέωση του Δημοσίου να συγκατατεθεί στη χορήγηση οτον πολίτη ορισμένων στοιχείων του φακέλου του ή και όλων. Επίσης πρέπει τουλάχιστον ο ενοιαψερόμενος να έχει περιλάβει στην αίτηση τον, έστω και περιληπτική, ειδική αιτιολογία». Σκέψη 52, η υπογράμμιση δική μου.

( 106 ) Βλ. την προαναφερθείσα απόφαση Cimenteries CBR κ.λπ. κατά Επιτροπής.

( 107 ) Βλ. τις σκέψεις 31 και 32 της αναιρεσιβαλλομενης αποφάσεως.

( 108 ) Σκέψη 22 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως.

( 109 ) Geneste, Β.: «La confidentialité des documents recueillis au cours de l'enquête: le cas British Gypsum», στο Droits de la défense et droits de la Commission dans le droit communautaire de la concurrence, συμπόσιο που διοργανώθηκε στις 24 και 25 Ιανουαρίου 1994 από την Ευρωπαϊκή Ένωση Δικηγόρων, Bruylant, 1994, σ. 119, 124.

( 110 ) Σκέψη 33 της αναιρεαιβαλλομένης αποφάσεως.

( 111 ) Βλ. το σημείο 82 της αιτήσεως αναιρέσεως και το συνημμένο 8.

( 112 ) Κατά τη γνώμη μου, το σημείο 74γ της Δεκάτης Τρίτης Εκθέσεως επί της πολιτικής ανταγωνισμού δεν προβλέπει την αναχοίνωση εκθέσεων ελέγχου παρά μόνο στον επιχειρηματία που αποτελεί αντικείμενο τέτοιου ελέγχου.

( 113 ) Βλ. το σημείο 35 της Δωοεκάτης Εκθέσεως επί της πολιτικής ανταγωνισμού.

( 114 ) Σκέψη35.

( 115 ) Σημεία 101 και 102 της αιτήσεως αναιρέσεως.