ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

της 6ης Νοεμβρίου 2008 ( 1 )

Υπόθεση C-326/07

Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων

κατά

Ιταλικής Δημοκρατίας

«Παράβαση κράτους μέλους — Άρθρα 43 ΕΚ και 56 ΕΚ — Καθεστώς επιχειρήσεων που έχουν ιδιωτικοποιηθεί — Κριτήρια ασκήσεως ορισμένων ειδικών δικαιωμάτων που διατήρησε το Δημόσιο»

I — Εισαγωγή

1. Ό,τι λάμπει δεν είναι χρυσός. Ο Ουίλιαμ Σαίξπηρ έγραψε τη φράση αυτή στο θεατρικό του έργο ο Έμπορος της Βενετίας ( 2 ) όταν ο πρίγκιπας του Μαρόκου επιλέγει το ασημένιο κουτί για να κατακτήσει την καρδιά της Πόρσια. Στην περίπτωση των «ειδικών μετοχών» (golden shares), η φράση αυτή θα έπρεπε να έχει επηρεάσει βαθιά τα κράτη μέλη που επιχειρούν να παίξουν τον ρόλο του βασιλιά Μίδα μετατρέποντας σε υποκατάστατο του πολύτιμου μετάλλου τις συμμετοχές στο κεφάλαιο επιχειρήσεων που λειτουργούν σε στρατηγικούς τομείς ή που παρέχουν δημόσιες υπηρεσίες.

2. Εντούτοις, επιδιδόμενες σε αυτήν τη φρενήρη αλχημιστική προσπάθεια οι κυβερνήσεις παραβλέπουν συχνά τις διορθωτικές συνέπειες του κοινοτικού δικαίου το οποίο καθιστά άνευ αξίας τα επιμελώς προστατευόμενα υπερβολικά προνόμια τα οποία επιθυμούν να αποκτήσουν τιθέμενες υπεράνω του μέσου μετόχου. Ενδεχομένως κινούνται από αγαθές προθέσεις στηριζόμενες στο γενικό συμφέρον, πλην όμως τούτο ουδόλως δικαιολογεί την απόκλιση από το καθεστώς που επιβάλλουν οι κανόνες της Συνθήκης ΕΚ.

3. Η υπό κρίση προσφυγή της Επιτροπής κατά της Ιταλικής Δημοκρατίας εντάσσεται στις υποθέσεις σχετικά με τις επονομαζόμενες «golden shares» οι οποίες, από της αποφάσεως Επιτροπή κατά Γερμανίας ( 3 ), πρέπει να νοούνται ως κάθε νομική δομή που ισχύει ειδικώς για τις επιχειρήσεις η οποία διατηρεί ή συμβάλλει στη διατήρηση της επιρροής της δημόσιας εξουσίας επί των εταιριών αυτών ( 4 ). Ουσιαστικά, το κοινοτικό όργανο ζητεί από το Δικαστήριο να διαπιστώσει ότι τα κριτήρια ενός διατάγματος για την άσκηση εξαιρετικών εξουσιών τα οποία καθιερώνει ο νόμος υπέρ ορισμένων δημόσιων αρχών είναι αντίθετα προς την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων και προς το δικαίωμα εγκαταστάσεως.

II — Το νομικό πλαίσιο

Α — Το κοινοτικό δίκαιο

4. Το Δικαστήριο εξετάζει κατά κανόνα τις εθνικές διατάξεις των οποίων το κύρος αμφισβητεί η Επιτροπή στο πλαίσιο των golden shares, υπό το πρίσμα δύο θεμελιωδών ελευθεριών της Συνθήκης ΕΚ: της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων. Η πρώτη ρυθμίζεται στο άρθρο 43, παράγραφος 1, ΕΚ το οποίο ορίζει τα εξής: «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. Η απαγόρευση αυτή εκτείνεται επίσης στους περιορισμούς για την ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών εταιριών από τους υπηκόους ενός κράτους μέλους που είναι εγκατεστημένοι στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους.»

5. Η Συνθήκη ΕΚ καθιερώνει με το άρθρο της 56, παράγραφος 1, την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων διευκρινίζοντας ότι: «1. Στα πλαίσια των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου, απαγορεύεται οποιοσδήποτε περιορισμός των κινήσεων κεφαλαίων μεταξύ κρατών μελών.»

6. Επιβάλλεται να γίνει μνεία του άρθρου 295 EΚ λόγω της σημασίας της εν λόγω διατάξεως: «Η παρούσα Συνθήκη δεν προδικάζει με κανένα τρόπο το καθεστώς της ιδιοκτησίας στα κράτη μέλη.»

7. Στο πλαίσιο του παράγωγου δικαίου, ιδιαίτερης μνείας χρήζει η οδηγία 88/361/ΕΟΚ ( 5 ) που περιλαμβάνει ονοματολογία βάσει της οποίας ταξινομούνται οι κινήσεις κεφαλαίων του άρθρου 1 της οδηγίας. Αναφέρει, ειδικότερα, «τη συμμετοχή σε νέες ή υφιστάμενες επιχειρήσεις προκειμένου να δημιουργηθούν ή να διατηρηθούν διαρκείς οικονομικοί δεσμοί» (άμεσες επενδύσεις) ( 6 ) και την «απόκτηση από μη κατοίκους εθνικών μετοχών εισηγμένων στο χρηματιστήριο» (επενδύσεις χαρτοφυλακίου) ( 7 ).

Β — Η ιταλική νομοθεσία

8. Το άρθρο 4, παράγραφοι 227 έως 231, του ιταλικού δημοσιονομικού νόμου για το έτος 2004 (στο εξής: δημοσιονομικός νόμος) ( 8 ) τροποποίησε το νομοθετικό διάταγμα 332, της 31ης Μαΐου 1994 ( 9 ), που κυρώθηκε, κατόπιν ορισμένων τροποποιήσεων, με τον νόμο 474 της , που περιλαμβάνει διατάξεις για την επιτάχυνση των διαδικασιών πωλήσεως των συμμετοχών του κράτους και των δημόσιων οργανισμών στις ανώνυμες εταιρίες ( 10 ).

9. Το άρθρο 4, παράγραφος 227, ρυθμίζει τα ειδικά δικαιώματα που αναγνωρίζονται στο ιταλικό κράτος επί ορισμένων εταιριών· με το πρώτο εδάφιο της εν λόγω παραγράφου 227 αναδιατυπώνεται ουσιαστικά το άρθρο 2, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 332, ως εξής: «1. Ο πρόεδρος του Υπουργικού Συμβουλίου καθορίζει με διάταγμα […] τις εταιρίες που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από το κράτος και δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, των μεταφορών, των τηλεπικοινωνιών, των ενεργειακών πηγών και σε άλλους τομείς δημοσίων υπηρεσιών, των οποίων το καταστατικό πρέπει να ορίζει ότι, πριν από τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου το οποίο καταλήγει σε απώλεια του ελέγχου, θα περιλαμβάνεται, με σχετική απόφαση της έκτακτης γενικής συνελεύσεως, ρήτρα αναθέτουσα στον Υπουργό Οικονομίας και Οικονομικών ένα ή περισσότερα από τα ακόλουθα ειδικά δικαιώματα, τα οποία πρέπει να ασκούνται κατόπιν διαβουλεύσεως με τον Υπουργό Παραγωγικών Δραστηριοτήτων[.]»

10. Τα ειδικά δικαιώματα του ιταλικού κράτους περιγράφονται αναλυτικά στη συνέχεια στα σημεία a, b, c και d του εν λόγω άρθρου 2· τα δικαιώματα αυτά μπορούν να συνοψιστούν ως εξής: a) δικαίωμα εναντιώσεως στην απόκτηση εκ μέρους επενδυτών σημαντικών μεριδίων αντιστοιχούντων στο 5% τουλάχιστον των δικαιωμάτων ψήφου ή σε χαμηλότερο ποσοστό καθοριζόμενο με διάταγμα του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών· b) δικαίωμα εναντιώσεως στη σύναψη συμφώνων ή συμφωνιών μεταξύ μετόχων αντιστοιχούντων στο 5% τουλάχιστον των δικαιωμάτων ψήφου ή χαμηλότερο ποσοστό καθοριζόμενο με διάταγμα του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών· c) δικαίωμα αρνησικυρίας κατ’ αποφάσεων περί λύσεως της εταιρίας, μεταβιβάσεώς της, συγχωνεύσεως, διασπάσεως, μεταφοράς της καταστατικής της έδρας στην αλλοδαπή, μεταβολής του εταιρικού σκοπού, τροποποιήσεως του καταστατικού προβλέπουσας κατάργηση ή τροποποίηση των ειδικών δικαιωμάτων· και d) δικαίωμα διορισμού μέλους του διοικητικού συμβουλίου άνευ δικαιώματος ψήφου.

11. Στις 10 Ιουνίου 2004, ο Πρόεδρος του ιταλικού Υπουργικού Συμβουλίου εξέδωσε το διάταγμα ( 11 ) που προέβλεπε το άρθρο 4, παράγραφος 230, του δημοσιονομικού νόμου· το άρθρο 1, παράγραφος 1, του διατάγματος αυτού προβλέπει: «Τα ειδικά δικαιώματα του άρθρου 2 του νομοθετικού διατάγματος 332 του 1994 ασκούνται αποκλειστικά οσάκις συντρέχουν σημαντικοί και επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος που αφορούν ειδικότερα τη δημόσια τάξη, τη δημόσια ασφάλεια, τη δημόσια υγεία και την άμυνα, κατά τρόπο ενδεδειγμένο και ανάλογο προς την προστασία των συμφερόντων αυτών, περιλαμβανομένου και του καθορισμού των κατάλληλων προθεσμιών, υπό την επιφύλαξη της τηρήσεως των αρχών του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου και, πρωτίστως, της αρχής της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων.»

12. Η παράγραφος 2 του άρθρου 1 του διατάγματος απαριθμεί τα κριτήρια παρεμβάσεως των δημόσιων αρχών στο πλαίσιο ασκήσεως των ειδικών δικαιωμάτων τους ως εξής: «2. Υπό την επιφύλαξη του σκοπού του άρθρου 1, τα ειδικά δικαιώματα κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία a, b και c, του νομοθετικού διατάγματος 332/1994 ασκούνται οσάκις συντρέχουν οι ακόλουθες περιστάσεις: a) σοβαρός και πραγματικός κίνδυνος διακοπής κατ’ ελάχιστο απαιτούμενου εθνικού εφοδιασμού σε πετρελαϊκά και ενεργειακά προϊόντα καθώς και της παροχής συναφών και παράγωγων υπηρεσιών και, εν γένει, του εφοδιασμού σε πρώτες ύλες, σε ουσιώδη αγαθά για το κοινωνικό σύνολο ή της παροχής ενός ελάχιστου επιπέδου τηλεπικοινωνιακών και μεταφορικών υπηρεσιών· b) σοβαρός και πραγματικός κίνδυνος διακοπής της απρόσκοπτης εκπληρώσεως των υποχρεώσεων έναντι του κοινωνικού συνόλου που αφορούν την παροχή δημόσιας υπηρεσίας, καθώς και για την εκπλήρωση των αποστολών κοινής ωφέλειας που έχουν ανατεθεί στη συγκεκριμένη εταιρία, c) σοβαρός και πραγματικός κίνδυνος για την ασφάλεια των εγκαταστάσεων και των δικτύων βασικών δημόσιων υπηρεσιών· d) σοβαρός και πραγματικός κίνδυνος για την εθνική άμυνα, τη στρατιωτική ασφάλεια, τη δημόσια τάξη και ασφάλεια· e) επείγουσα ανάγκη παροχής υγειονομικών υπηρεσιών.»

III — Η προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία

13. Δεδομένου ότι η Ιταλική Κυβέρνηση δεν αμφισβήτησε τα πραγματικά περιστατικά που επικαλέστηκε η Επιτροπή ούτε με το υπόμνημά της αντικρούσεως ούτε με το υπόμνημά της ανταπαντήσεως, πρέπει να γίνουν δεκτά όπως αυτά εκτίθενται στο δικόγραφο της προσφυγής, χωρίς να ληφθούν υπόψη τα στοιχεία που είναι άνευ σημασίας για την εκτίμηση της υποθέσεως.

14. Τον Φεβρουάριο του 2003, η Επιτροπή επέστησε, με έγγραφο οχλήσεως, την προσοχή της Ιταλικής Κυβερνήσεως στο ζήτημα της συμβατότητας με το κοινοτικό δίκαιο του άρθρου 66 του δημοσιονομικού νόμου 488, της 23ης Δεκεμβρίου 1999, καθώς και του διατάγματος του Προέδρου του Υπουργικού Συμβουλίου, της , σχετικά με την ιδιωτικοποίηση των δημοσίων επιχειρήσεων.

15. Οι ιταλικές αρχές επισήμαναν με τις δύο απαντήσεις τους του Ιουνίου 2003 ότι το διάταγμα αυτό αποτελούσε εφαρμογή της αποφάσεως του Δικαστηρίου επί της υποθέσεως C-58/99 ( 12 ) και τον Νοέμβριο του 2003, με άλλη απάντησή τους, επισήμαναν ότι κατά τα τέλη του ιδίου έτους επρόκειτο να προβούν στην έκδοση διατάξεων σύμφωνων προς την κοινοτική έννομη τάξη.

16. Μετά την έγκριση των αναγγελθεισών τροποποιήσεων, η Ιταλική Κυβέρνηση γνωστοποίησε στην Επιτροπή, τον Ιανουαρίου του 2004, το κείμενο του δημοσιονομικού νόμου για το έτος αυτό, που ανέθετε στον Πρόεδρο του Υπουργικού Συμβουλίου να εκδώσει εντός 90 ημερών από της ενάρξεως της ισχύος του νόμου διάταγμα περί καθορισμού των κριτηρίων για την άσκηση των ειδικών δικαιωμάτων.

17. Στις 30 Ιουνίου 2004, κοινοποιήθηκαν στην Επιτροπή αυτές οι διατάξεις εφαρμογής, ήτοι το προσβαλλόμενο διάταγμα.

18. Στις 22 Δεκεμβρίου 2004, το εν λόγω κοινοτικό όργανο απηύθυνε συμπληρωματικό έγγραφο οχλήσεως προς τις ιταλικές αρχές, διότι εκτιμούσε ότι οι τροποποιηθείσες διατάξεις και τα νέα κριτήρια σχετικά με την άσκηση των ειδικών δικαιωμάτων δεν ήραν την παραβίαση των κανόνων της Συνθήκης ΕΚ σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων και την ελευθερία εγκαταστάσεως.

19. Η Ιταλική Κυβέρνηση απάντησε στις 24 Μαΐου 2005 ότι το νομοθετικό διάταγμα 332 και το διάταγμα της προέβλεπαν ένα σύστημα «golden shares» στο πλαίσιο της διοικήσεως των εταιριών με κρατική συμμετοχή το οποίο ήταν σύμφωνο προς τις επιταγές του κοινοτικού δικαίου.

20. Η ανωτέρω επιχειρηματολογία δεν ικανοποίησε την Επιτροπή η οποία απέστειλε αιτιολογημένη γνώμη στην Ιταλική Κυβέρνηση στις 18 Οκτωβρίου 2005. Στις , οι ιταλικές αρχές διαφώνησαν με την ανωτέρω γνώμη και, ως εκ τούτου, η Επιτροπή αποφάσισε να ασκήσει προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου.

IV — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου και οι ισχυρισμοί των διαδίκων

21. Η προσφυγή της Επιτροπής περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 13 Ιουλίου 2007 και το υπόμνημα αντικρούσεως της Ιταλικής Κυβερνήσεως στις .

22. Το υπόμνημα απαντήσεως κατατέθηκε στις 16 Νοεμβρίου 2007, το δε υπόμνημα ανταπαντήσεως στις .

23. Η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ιταλική Δημοκρατία, περιλαμβάνοντας διατάξεις όπως αυτές του άρθρου 1, παράγραφος 2, του διατάγματος του προέδρου του Υπουργικού Συμβουλίου της 10ης Ιουνίου 2004, περί ορισμού των κριτηρίων ασκήσεως των ειδικών δικαιωμάτων του άρθρου 2 του νομοθετικού διατάγματος 332, της , που κυρώθηκε, κατόπιν τροποποιήσεων, με τον νόμο 474, της , ο οποίος τροποποιήθηκε από το άρθρο 4, παράγραφος 227, στοιχεία a, b και c, του δημοσιονομικού νόμου, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 43 και 56 της Συνθήκης ΕΚ. Η Επιτροπή ζητεί επίσης από το Δικαστήριο να καταδικάσει την Ιταλική Κυβέρνηση στα δικαστικά έξοδα.

24. Η Ιταλική Κυβέρνηση ζητεί την απόρριψη της προσφυγής λόγω παραβάσεως και την καταδίκη της Επιτροπής στα δικαστικά έξοδα.

25. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 2ας Οκτωβρίου 2008, οι εκπρόσωποι της Ιταλικής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής εξέθεσαν προφορικώς τις απόψεις τους.

V — Ανάλυση της παραβάσεως

Α — Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

1. Επί του αντικειμένου της διαφοράς

26. Με τα υπομνήματά της ( 13 ), η Ιταλική Κυβέρνηση προβάλλει το απαράδεκτο, όχι της προσφυγής στο σύνολό της, αλλά του μεγαλύτερου μέρους των ισχυρισμών που στηρίζονται στην αιτίαση περί παραβιάσεως της Συνθήκης. Υποστηρίζει ότι, στην πραγματικότητα, οι αιτιάσεις που παρατίθενται στο δικόγραφο της προσφυγής και στο υπόμνημα απαντήσεως δεν στρέφονται κατά του προσβαλλόμενου διατάγματος, αλλά κατά των ειδικών δικαιωμάτων που προβλέπει το νομοθετικό διάταγμα 332· εντούτοις, στον βαθμό που η αιτιολογημένη γνώμη δεν στρεφόταν κατά των προνομίων αυτών, η Επιτροπή της προσάπτει μία παράβαση εκ του λόγου ότι προβαίνει στη ρύθμιση αυτών των ειδικών δικαιωμάτων διευρύνοντας με κεκαλυμμένο τρόπο το αντικείμενο της προσφυγής.

27. Η προσφεύγουσα επιβεβαιώνει ότι με το υπόμνημά της απαντήσεως ( 14 ) θέτει εν αμφιβόλω μόνον το κατά πόσον το άρθρο 1, παράγραφος 2, του επίμαχου διατάγματος συνάδει προς την αρχή της αναλογικότητας, και ιδίως τα κριτήρια για την άσκηση των ειδικών δικαιωμάτων του ιταλικού κράτους· η προσφεύγουσα επικρίνει την έλλειψη συγκεκριμένων στοιχείων που θα έπρεπε να παράσχουν τη δυνατότητα στους επενδυτές να εκτιμήσουν τις ακριβείς περιστάσεις υπό τις οποίες η διοίκηση μπορεί να κάνει χρήση αυτών των ειδικών δικαιωμάτων. Εντούτοις, αναγνωρίζει την ανάγκη να διερευνηθεί το ζήτημα της αναλογικότητας σε σχέση με τη νομιμότητα αλλά και με τη σκοπιμότητα της ασκήσεως των ειδικών δικαιωμάτων ( 15 ).

28. Κατά πάγια νομολογία, το αντικείμενο της προσφυγής του άρθρου 226 ΕΚ καθορίζεται από την προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασία που προβλέπει η διάταξη αυτή. Κατά συνέπεια, η αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής και η προσφυγή πρέπει να στηρίζονται στους ίδιους λόγους και στους ίδιους ισχυρισμούς και, επομένως, το Δικαστήριο δεν μπορεί να εξετάσει αιτίαση που δεν έχει διατυπωθεί στην αιτιολογημένη γνώμη ( 16 ). Από τη νομολογία αυτή συνάγεται ότι σκοπός της επικαλύψεως αυτής μεταξύ της προ της ασκήσεως της προσφυγής διαδικασίας και της προσφυγής που ασκείται ενώπιον του Δικαστηρίου είναι να παρασχεθεί η δυνατότητα στο οικείο κράτος μέλος να συμμορφωθεί προς τις υποχρεώσεις που υπέχει από το κοινοτικό δίκαιο και να προβάλει λυσιτελώς τους αμυντικούς του ισχυρισμούς κατά των αιτιάσεων που διατυπώνει η Επιτροπή.

29. Πρέπει να απορριφθεί η ένσταση απαραδέκτου που προβάλλει η Ιταλική Κυβέρνηση στον βαθμό που από τη συγκριτική εξέταση του δικογράφου της προσφυγής ( 17 ), της αιτιολογημένης γνώμης ( 18 ) και του εγγράφου οχλήσεως συνάγεται όχι μόνον ότι σκοπός της Επιτροπής είναι να εξεταστεί από το Δικαστήριο μόνον το προσβαλλόμενο διάταγμα, αλλά επίσης ότι, με το τελευταίο από τα ανωτέρω έγγραφα, περιόρισε το αντικείμενο της διαφοράς στο διάταγμα, μολονότι τα προγενέστερα του δικογράφου της προσφυγής έγγραφα περιέχουν ορισμένα στοιχεία για την αμφισβήτηση του κύρους των ειδικών δικαιωμάτων καθ’ εαυτών ( 19 ).

30. Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν πρόκειται για περιορισμό του αντικειμένου της διαφοράς, αρκεί να λεχθεί ότι το Δικαστήριο δέχτηκε τη δυνατότητα αυτή στο πλαίσιο των προσφυγών λόγω παραβάσεως διαφοροποιώντας την από τη διεύρυνση του αντικειμένου της διαφοράς ( 20 ).

31. Επιπλέον, η επιχειρηματολογία της Ιταλικής Κυβερνήσεως είναι σοφιστική, στον βαθμό που θεωρεί ότι η Επιτροπή, επικρίνοντας το προσβαλλόμενο διάταγμα, λαμβάνει στην πραγματικότητα υπόψη της τη φύση των ειδικών δικαιωμάτων, δεδομένου ότι δεν επιτρέπεται να κρίνεται η άσκηση των δικαιωμάτων χωρίς να διατυπώνεται κάποια κρίση για τα δικαιώματα αυτά. Εξισώνοντας τα ειδικά δικαιώματα με την άσκησή τους στην πράξη, η Ιταλική Κυβέρνηση συγχέει τον κανόνα που τα αναγνωρίζει (άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχεία a, b, c και d, του νομοθετικού διατάγματος 332) με τον κανόνα που ρυθμίζει την άσκησή τους (άρθρο 1, παράγραφος 2, του ανωτέρω διατάγματος).

32. Εν συνόψει, η διαφορά μεταξύ της Επιτροπής και της Ιταλικής Κυβερνήσεως αφορά το κατά πόσον οι προπαρατεθείσες διατάξεις του εν λόγω διατάγματος είναι σύμφωνες προς την αρχή της αναλογικότητας, όλοι δε οι ισχυρισμοί της Επιτροπής που παρατίθενται στα υπομνήματά της διατηρούν την αξία τους.

33. Υπάρχουν ορισμένες επιφυλάξεις ως προς το κύρος των ειδικών δικαιωμάτων που προβλέπει το νομοθετικό διάταγμα 332 βάσει των κανόνων της Συνθήκης για την ελεύθερη κυκλοφορία· εντούτοις, οι ιδιαιτερότητες της διαδικασίας κατά παραβάσεως εμποδίζουν το Δικαστήριο να εξετάσει αυτεπαγγέλτως το ζήτημα αυτό στον βαθμό που θα αποφαινόταν, στην περίπτωση αυτή, ultra petita.

34. Ως εκ τούτου, θα πρέπει να χαρακτηριστούν τουλάχιστον παράδοξες οι περιστάσεις της προσφυγής αυτής: το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί επί του ζητήματος αν η άσκηση ορισμένων ειδικών δικαιωμάτων συνάδει προς την αρχή της αναλογικότητας χωρίς προηγουμένως να εξετάσει αν τα προνόμια αυτά είναι σύμφωνα προς τις θεμελιώδεις ελευθερίες της Συνθήκης ΕΚ. Στον βαθμό που δεν μπορεί να αποκλειστεί η άσκηση περαιτέρω προσφυγών για το ζήτημα αυτό, καλώ την Επιτροπή να προσδώσει στον ζήλο της για εξέταση των ζητημάτων έναν ορισμένο βαθμό συνεκτικότητας προς όφελος της οικονομίας της δίκης και για τη διασφάλιση της καλύτερης χρήσεως των δημόσιων πόρων.

2. Η σημασία του άρθρου 295 ΕΚ

35. Aν και η Ιταλική Κυβέρνηση στο πλαίσιο της αντικρούσεως δεν επικαλέστηκε την τήρηση του άρθρου 295 EΚ, το οποίο εξέτασα διεξοδικώς με τις κοινές προτάσεις που ανέπτυξα στο πλαίσιο των υποθέσεων στις οποίες εκδόθηκαν οι αποφάσεις Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, Επιτροπή κατά Γαλλίας και Επιτροπή κατά Βελγίου ( 21 ), αφενός, και Επιτροπή κατά Ισπανίας και Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου ( 22 ), αφετέρου, η φύση των επίμαχων ειδικών δικαιωμάτων δεν επιτρέπει τη διαφοροποίηση από την εκτίμηση που διατύπωσα με τις ανωτέρω προτάσεις μου.

36. Εμμένω στην άποψη ότι η φράση «καθεστώς ιδιοκτησίας» του άρθρου 295 ΕΚ δεν παραπέμπει στην έννοια των περιουσιακών σχέσεων στο αστικό δίκαιο, αλλά αντιθέτως σε ένα ιδεατό σύνολο κανόνων πάσης φύσεως, περιλαμβανομένου και του δημοσίου δικαίου, οι οποίοι μπορούν να οδηγήσουν στον έλεγχο μιας επιχειρήσεως, δηλαδή οι οποίοι παρέχουν τη δυνατότητα στον κύριό της να ασκήσει αποφασιστική επιρροή στον προσδιορισμό και την εκτέλεση όλων ή μερικών από τους στόχους της. Ομοίως, από την αναγκαία τελολογική ερμηνεία της διατάξεως αυτής προκύπτει ότι η διάκριση μεταξύ δημόσιων και ιδιωτικών επιχειρήσεων, για την εφαρμογή της Συνθήκης, δεν μπορεί να θεμελιώνεται στην απλή ταυτότητα των μετόχων της, αλλά εξαρτάται από τη δυνατότητα του Δημοσίου να επιβάλλει ορισμένους στόχους οικονομικής πολιτικής, διακριτούς από την απλή αναζήτηση του μέγιστου δυνατού κέρδους που χαρακτηρίζει την ιδιωτική δραστηριότητα.

37. Επαναλαμβάνω ότι η Συνθήκη σέβεται το καθεστώς ιδιοκτησίας των εθνικών έννομων τάξεων, το οποίο κατοχυρώνει το άρθρο 295 EΚ, επεκτείνοντάς το σε οποιοδήποτε μέτρο που παρέχει στο Δημόσιο, διά της παρεμβάσεως στον δημόσιο τομέα υπό την οικονομική έννοια του όρου, τη δυνατότητα συμβολής στη διαμόρφωση της παραγωγικής δραστηριότητας του έθνους, ιδίως στο πλαίσιο της διαδικασίας ιδιωτικοποιήσεως επιχειρήσεων οι οποίες δραστηριοποιούνταν στους λεγόμενους «στρατηγικούς» τομείς και των οποίων η ελευθέρωση πραγματοποιήθηκε σταδιακά ( 23 ). Τα επίδικα μέτρα συνέπιπταν ως προς ένα σημείο, δηλαδή ως προς τον χαρακτήρα τους ως μέσων παρεμβάσεως των δημοσίων αρχών σε ορισμένες δραστηριότητες ζωτικού συμφέροντος για την εθνική οικονομία προκειμένου να τεθεί σε εφαρμογή στρατηγικές οικονομικής πολιτικής.

38. Μολονότι η επίκριση που διατύπωσα με τις προτάσεις μου στις υποθέσεις C-463/00 και C-98/01 ως προς το γεγονός ότι το Δικαστήριο απορρίπτει, χωρίς καμία αιτιολογία, την εφαρμογή και το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 295 ΕΚ παραμένει απολύτως επίκαιρη, εφόσον ούτε οι αποφάσεις που εκδόθηκαν μεταγενέστερα ερμήνευσαν το άρθρο αυτό, πρέπει να αναγνωρίσω ότι η υπό κρίση υπόθεση παρουσιάζει ουσιώδεις διαφορές σε σχέση με αυτές που εξετάσθηκαν μέχρι τούδε από το Δικαστήριο, πράγμα το οποίο το προσανατολίζει σε διαφορετική λύση· το Δικαστήριο περιορίστηκε απλώς να επισημάνει ότι δεν μπορεί να μη λαμβάνονται υπόψη οι ανησυχίες που ενδέχεται, ανάλογα με τις περιστάσεις, να δικαιολογούν το γεγονός ότι τα κράτη μέλη εξακολουθούν να ασκούν ως ένα βαθμό επίδραση επί των αρχικά δημόσιων και ακολούθως ιδιωτικοποιημένων επιχειρήσεων οσάκις οι ως άνω επιχειρήσεις δρουν σε στρατηγικούς τομείς ή σε τομείς υπηρεσιών γενικού συμφέροντος ( 24 ).

39. Το Δικαστήριο προσέθεσε ότι οι ως άνω ανησυχίες δεν παρέχουν στα κράτη μέλη την ευχέρεια, επικαλούμενα τα καθεστώτα τους ιδιοκτησίας που προβλέπει το άρθρο 295 ΕΚ, να δικαιολογούν την παρεμβολή εμποδίων στις προβλεπόμενες από τη Συνθήκη ελευθερίες προερχόμενων από πλεονεκτήματα που έχουν λόγω της ιδιότητάς τους ως μετόχων ιδιωτικοποιημένων επιχειρήσεων. Πράγματι, το άρθρο αυτό δεν έχει ως αποτέλεσμα τα ισχύοντα εντός των κρατών μελών καθεστώτα ιδιοκτησίας να εκφεύγουν των θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης ( 25 ).

40. Οι προπαρατεθείσες κοινές προτάσεις μου περιέχουν μια πολύ παρεμφερή διαπίστωση, δεδομένου ότι τονίζουν ότι η ρήτρα ουδετερότητας του άρθρου 295 ΕΚ δεν συνεπάγεται σε καμία περίπτωση εξαίρεση από τους αναγκαστικού δικαίου κανόνες της Συνθήκης που παράγουν τα αποτελέσματά τους σύμφωνα με τους όρους τους και, ειδικότερα, σύμφωνα με την αρχή της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων λόγω ιθαγενείας. Επιμένω ότι το άρθρο 295 ΕΚ δεν καθιστά ανενεργείς αυτές τις θεμελιώδεις διατάξεις της Συνθήκης, αλλά εμποδίζει να θεωρηθούν ότι τα εν λόγω μέτρα είναι ασυμβίβαστα προς τη Συνθήκη, δεδομένου ότι καλύπτονται από το «τεκμήριο εγκυρότητας» που τους απονέμει η νομιμοποιητική διάταξη του άρθρου 295 ΕΚ ( 26 ).

41. Είναι αληθές ότι, βάσει των όσων υποστηρίζω, οι ειδικές εξουσίες των δημόσιων αρχών που αποτελούν αντικείμενο της παρούσας διαδικασίας λόγω παραβάσεως αποτελούν κανονιστικές ρυθμίσεις που διέπουν την παρέμβαση του δημοσίου στις δραστηριότητες ορισμένων επιχειρήσεων με σκοπό την επιβολή στόχων οικονομικής πολιτικής και ισοδυναμούν με μορφές ελέγχου των επιχειρήσεων των οποίων η οργάνωση ανήκει στα κράτη μέλη δυνάμει του άρθρου 295 ΕΚ. Η ύπαρξη των κανόνων αυτών δεν αντίκειται αφ’ εαυτής προς τις θεμελιώδεις ελευθερίες της Συνθήκης, μολονότι αυτό μπορεί να συμβεί κατά τη συγκεκριμένη εφαρμογή τους.

42. Πάντως, αφενός, η Επιτροπή επικρίνει αποκλειστικά στο πλαίσιο της παρούσας διαφοράς την αντίθεση προς την αρχή της αναλογικότητας, υπό το φως της Συνθήκης ΕΚ, ορισμένων διατάξεων του προσβαλλόμενου διατάγματος που αφορούν την άσκηση των ειδικών δικαιωμάτων που αναγνωρίζει στο ιταλικό κράτος το διάταγμα 332. Αφετέρου, η αρχή της αναλογικότητας, νοούμενη συνοπτικώς ως η προϋπόθεση που προσαρμόζει τη ρυθμιστική παρέμβαση του κράτους προς τον επιδιωκόμενο σκοπό ( 27 ), αποτελεί γενική αρχή της κοινοτικής έννομης τάξεως, βάσει της οποίας πρέπει να εκτιμάται η νομιμότητα αυτών των ειδικών εξουσιών που έχουν τα κράτη μέλη. Έτσι, με προηγούμενες προτάσεις μου, υποστήριξα ότι οι κυβερνήσεις που υπεραμύνονται ρυθμίσεων που αφορούν «golden shares» πρέπει να αποδεικνύουν ότι η παρουσία του κράτους στις απελευθερωμένες επιχειρήσεις είναι σύμφωνη προς τον επιδιωκόμενο σκοπό ( 28 ) και, εν προκειμένω, συνεπής προς τους προπαρατεθέντες συλλογισμούς μου, φρονώ ότι ουδέν εμποδίζει την εξέταση της ρυθμίσεως αυτής βάσει της προπαρατεθείσας αρχής της αναλογικότητας.

3. Άρθρο 43 ΕΚ versus άρθρου 56 ΕΚ

43. Η προσφεύγουσα ζητεί από το Δικαστήριο να αναγνωρίσει ότι η Ιταλική Δημοκρατία παραβίασε τις διατάξεις που κατοχυρώνουν την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων.

44. Ως προς το σημείο αυτό, εμμένω στην άποψή μου ότι το φυσικό και κατάλληλο πλαίσιο στο οποίο πρέπει να εκτιμηθούν οι διάφοροι περιορισμοί που απορρέουν από την έννοια των «ειδικών μετοχών» είναι αυτό της ελευθερίας εγκαταστάσεως, διότι το κράτος μέλος που βάλλεται επιθυμεί συνήθως να ελέγξει, χρησιμοποιώντας εξουσίες παρεμβάσεως στη σύνθεση των μετόχων, τη διαμόρφωση της εταιρικής βουλήσεως των ιδιωτικοποιημένων επιχειρήσεων (είτε μέσω παρεμβάσεων στη σύνθεση των μετόχων είτε σε σχέση με συγκεκριμένες διοικητικές πράξεις), πτυχή η οποία δεν σχετίζεται άμεσα με την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων ( 29 ).

45. Εντούτοις, οι εξουσίες αυτές μπορούν να έχουν επιπτώσεις στο δικαίωμα της ελεύθερης εγκαταστάσεως, το οποίο καθιστούν λιγότερο ενδιαφέρον, τόσον άμεσα, όταν αφορούν την πρόσβαση στο εταιρικό κεφάλαιο, όσο και έμμεσα, όταν το δικαίωμα αυτό καθίσταται λιγότερο ελκυστικό λόγω περιορισμών επί της ικανότητας διαθέσεως ή διαχειρίσεως των εταιρικών οργάνων ( 30 ). Αντιθέτως προς τις διαπιστώσεις του Δικαστηρίου ( 31 ), επιμένω ότι ο εντεύθεν περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων δεν είναι αναγκαίος, αλλά έχει επικουρικό χαρακτήρα. Έχω αναφέρει ότι αυτό ισχύει όσον αφορά τα μέτρα που ασκούν επιρροή στη σύνθεση των μετόχων, αλλά ισχύει εξίσου για τα μέτρα που περιορίζουν τη λήψη αποφάσεων εκ μέρους της εταιρίας (μεταβολή του εταιρικού σκοπού, διάθεση του ενεργητικού), όπως τα επίδικα εν προκειμένω μέτρα των οποίων η σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων είναι υποθετική ή ελάχιστα πιθανή ( 32 ).

46. Η διάκριση έχει πρακτική σημασία πρώτου μεγέθους αν ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων δεν ισχύει μόνο μεταξύ των κρατών μελών, αλλά και μεταξύ αυτών και τρίτων χωρών ( 33 ). Έτσι, από τα ανωτέρω συνάγεται ότι, ακόμη και αν ένα μέτρο όπως είναι το δικαίωμα αρνησικυρίας κατ’ αποφάσεως λύσεως μιας εταιρίας σε ένα στρατηγικό τομέα κηρυχθεί ασυμβίβαστο προς το άρθρο 43 ΕΚ, εντούτοις θα μπορούσε να αντιταχθεί στους μετόχους τρίτων χωρών.

47. Εξάλλου, παρά τον παρακολουθηματικό χαρακτήρα της κυκλοφορίας κεφαλαίων από τρίτες χώρες, πράγμα αναγκαίο για την αγορά ενός ποσοστού τίτλων για τον έλεγχο της διοικήσεως της επιχειρήσεως, το να θεωρηθεί ότι η ειδική αυτή εξουσία αντιβαίνει στο άρθρο 56 ΕΚ θα παρείχε ελεύθερο πεδίο σε αυτούς τους εξωκοινοτικούς μετόχους προκειμένου να προβούν στη λύση της εταιρίας εις βάρος των συμφερόντων του κράτους μέλους για συνεχή παροχή της δημόσιας υπηρεσίας που διασφάλιζε η επιχείρηση.

48. Δεν αρνούμαι ότι υπάρχουν ορισμένα μέτρα τα οποία μπορούν να εκτιμηθούν βάσει των εν λόγω δύο θεμελιωδών ελευθεριών· πρόθεσή μου είναι μόνο να επιστήσω την προσοχή στο γεγονός ότι υπάρχουν και άλλα είδη ειδικών δικαιωμάτων των οποίων η εγγενής σχέση με τη διοίκηση των επιχειρήσεων αποδυναμώνει σε τέτοιο βαθμό τη σχέση τους με την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων ώστε τυχόν αναγνώριση περί του ότι είναι ανίσχυρα θα κατέληγε σε μία υπέρμετρα διασταλτική ερμηνεία του άρθρου 56 ΕΚ.

49. Ως εκ τούτου, υπεραμύνομαι της ακριβέστερης οριοθετήσεως των αντίστοιχων πεδίων εφαρμογής των δύο θεμελιωδών ελευθεριών που συγκρούεται με την τρέχουσα vis atractiva της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων που απορρέει από τη νομολογία του Δικαστηρίου. Δεν θα επιμείνω άλλο στην εξέταση του ζητήματος αυτού επιφυλασσόμενος να το αναπτύξω στη συνέχεια στο πλαίσιο της αναλυτικής εξετάσεως του διατάγματος της 10ης Ιουνίου 2004. Πρέπει να ληφθεί εκ των προτέρων ότι ο λόγος της χωριστής εξετάσεως της παραβάσεως στα σημεία αʹ και βʹ του κεφαλαίου B, 2, των ανά χείρας προτάσεων ανάγεται στη θεμελιώδη ελευθερία βάσει της οποίας πρέπει να εξεταστεί το επίμαχο διάταγμα.

50. Εν κατακλείδι, πρέπει να τονιστεί ότι, όπως συνάγεται από τη δικογραφία, ο φόβος τυχόν επενδύσεων σε οργανισμούς ήταν αυτό που ώθησε το ιταλικό κράτος να θεσπίσει την προσβαλλόμενη από την Επιτροπή ρύθμιση. Μολονότι δεν είναι το μοναδικό κίνητρο, εντούτοις υπολανθάνει η πρόθεση να αποτραπεί το ενδεχόμενο να περιέλθουν επιχειρήσεις σε στρατηγικούς τομείς στα χέρια εξωκοινοτικών οικονομικών ομίλων αμφίβολης φερεγγυότητας οι οποίοι επιδιώκουν ενδεχομένως σκοπούς ασυμβίβαστους προς την πολιτική των κρατών μελών.

Β — Επί της συμφωνίας του προσβαλλόμενου διατάγματος με την αρχή της αναλογικότητας

1. Προσέγγιση

51. Η Επιτροπή στηρίζει την προσφυγή της στο γεγονός ότι το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν ορίζει επαρκώς τα κριτήρια χρήσεως των ειδικών εξουσιών και, ως εκ τούτου, ο επενδυτής αγνοεί τις περιστάσεις υπό τις οποίες η κυβέρνηση σκοπεύει να τις ασκήσει. Υποστηρίζει συναφώς ότι, στον βαθμό που η διατύπωση του διατάγματος αυτού είναι άκρως γενικόλογη, το κράτος θα παρεμβαίνει μόνον οσάκις ο επενδυτής προτίθεται να αποκτήσει ένα σημαντικό πακέτο μετοχών των επιχειρήσεων στους οικείους οικονομικούς τομείς (άμυνα, μεταφορές, τηλεπικοινωνίες, ενέργεια και άλλες δημόσιες υπηρεσίες) ( 34 ), πράγμα που σημαίνει ότι η απόφαση είναι υποκειμενική και εμπνέεται αποκλειστικά από τις ιδιότητες του επενδυτή.

52. Η Επιτροπή προσθέτει ότι οι εκφράσεις «σοβαρός και πραγματικός κίνδυνος» ή «επείγων κίνδυνος για την υγεία» δεν είναι επαρκώς αντικειμενικές και ειδικές προκειμένου να περιγράψουν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ασκούνται αυτές οι ειδικές εξουσίες, αφήνοντας με τον τρόπο αυτόν ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως στις ιταλικές αρχές και εμποδίζοντας ή αποθαρρύνοντας τους επενδυτές, ιδίως αυτούς που προτίθενται να εγκατασταθούν στην Ιταλία και να επηρεάσουν τη διαχείριση της επιχειρήσεως.

53. Περαιτέρω, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι και το εθνικό δικαστήριο, το οποίο θα κληθεί να αποφανθεί επί προσφυγής που τυχόν ασκηθεί, σε μία συγκεκριμένη περίπτωση, κατά της ασκήσεως των ειδικών δικαιωμάτων, δεν θα διέθετε στοιχεία στα οποία θα μπορούσε να στηριχθεί προκειμένου να ελέγξει την εξουσία εκτιμήσεως των διοικητικών αρχών.

54. Τέλος, η Επιτροπή επισημαίνει την έλλειψη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της αναγκαίας διασφαλίσεως της παροχής σε ενεργειακά προϊόντα, της παροχής δημόσιων υπηρεσιών και του ελέγχου των μετόχων των επιχειρήσεων, κυρίως στην περίπτωση των μη εναρμονισθέντων τομέων. Στους κλάδους δραστηριοτήτων των οποίων οι εθνικές νομοθεσίες έχουν εναρμονιστεί σε ορισμένο βαθμό, η Επιτροπή επικαλείται τις οδηγίες 2003/54/ΕΚ ( 35 ), 2003/55/ΕΚ ( 36 ) και 2002/21/ΕΚ ( 37 ) (στο εξής: οδηγία για τον ηλεκτρισμό, οδηγία για το φυσικό αέριο και οδηγία για τις τηλεπικοινωνίες), επισημαίνοντας ότι οι οδηγίες αυτές περιέχουν τα μέτρα για την προστασία της διαρκούς παροχής σε εθνικό επίπεδο σε αυτούς τους τομείς της οικονομίας.

55. Πέραν των προβληθέντων επιχειρημάτων σχετικά με το αντικείμενο της διαφοράς, η Ιταλική Κυβέρνηση εμμένει στην προσπάθειά της να εστιάσει τη συζήτηση στην ελευθερία εγκαταστάσεως και όχι στην ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, δεδομένου ότι οι εξεταζόμενες πράξεις σκοπούν στην αποφασιστική παρέμβαση στη διοίκηση των επιχειρήσεων.

56. Επίσης, αρνείται τη σημασία των οδηγιών για την αγορά του ηλεκτρισμού και του φυσικού αερίου, δεδομένου ότι με το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν εισάγονται διαρθρωτικά μέτρα.

57. Περαιτέρω, επικαλείται την αρχή της επικουρικότητας προκειμένου να στηρίξει τον ισχυρισμό της ότι η εθνική έννομη τάξη μπορεί να αντιμετωπίσει με καλύτερο τρόπο καταστάσεις που μπορούν να είναι άκρως επιζήμιες για τα εθνικά συμφέροντα τόσο σε σχέση με τις δημόσιες υπηρεσίες όσο και με ζητήματα που αφορούν την άμυνα.

2. Εκτίμηση

α) Προκαταρκτικές παρατηρήσεις

58. Προτού αναλύσω τους λόγους της προσφυγής, πρέπει να εκθέσω εν συντομία τις παραμέτρους στις οποίες θα στηριχθώ.

59. Έτσι, πρώτον, δεδομένου ότι η Επιτροπή δεν περιέλαβε στην προσφυγή της τα ειδικά δικαιώματα του άρθρου 2, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 332, επαναλαμβάνω ότι πρέπει να θεωρηθούν σύμφωνα προς την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων που διασφαλίζει η Συνθήκη ΕΚ. Επιπλέον, δεδομένου ότι επέκρινε μόνον το γεγονός ότι οι σκοποί που ρυθμίζει το εν λόγω διάταγμα αντιβαίνουν στην αρχή της αναλογικότητας, πρέπει να σταθμιστούν οι λόγοι που προβάλλονται προς δικαιολόγησή τους σε σχέση με τις ελευθερίες αυτές.

60. Ως προς το σημείο αυτό, η εξεταζόμενη εν προκειμένω ιταλική διάταξη περιλαμβάνει μία σειρά ρυθμίσεων για την αποτροπή της στρεβλώσεως την οποία θα μπορούσε να προκαλέσει στην εσωτερική αγορά η άσκηση των ειδικών δικαιωμάτων, δεδομένου ότι κάνει ρητή μνεία της διατηρήσεως της παροχής ενέργειας και δημόσιων υπηρεσιών, της ασφάλειας των εγκαταστάσεων που διασφαλίζουν την παροχή αυτή, της εθνικής άμυνας και της δημόσιας τάξεως καθώς και των περιπτώσεων επείγοντος κινδύνου για την υγεία ( 38 ).

61. Δεύτερον, οσάκις εκτιμάται το κατά πόσον είναι σύμφωνες προς τη Συνθήκη εθνικές ρυθμίσεις οι οποίες επηρεάζουν τις θεμελιώδεις ελευθερίες, η αρχή της αναλογικότητας διασφαλίζει την προώθηση της ολοκληρώσεως των αγορών, το δε Δικαστήριο προβαίνει στην αυστηρότερη εφαρμογή της από ό,τι πράττει στην περίπτωση διατάξεων που θεσπίζουν τα κοινοτικά όργανα ( 39 ).

62. Ως προς τη μεθοδολογία μου, επιμένω ότι το ζήτημα των προϋποθέσεων ασκήσεως των ειδικών δικαιωμάτων του προσβαλλόμενου διατάγματος σε σχέση, αφενός, με τα στοιχεία a και b, του άρθρου 2, παράγραφος 1, του διατάγματος 332 και, αφετέρου, με το στοιχείο c της ανωτέρω διατάξεως, τίθεται διότι το κύρος των δύο πρώτων στοιχείων πρέπει να εξεταστεί βάσει του άρθρου 56 ΕΚ, ενώ η νομιμότητα του τρίτου στοιχείου πρέπει να εξεταστεί βάσει του άρθρου 43 ΕΚ.

β) Η συμβατότητα του προσβαλλόμενου διατάγματος προς την αρχή της αναλογικότητας σε σχέση με τα δικαιώματα του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχεία a και b, του νομοθετικού διατάγματος 332

63. Αυτά τα δύο στοιχεία της προπαρατεθείσας διατάξεως προβλέπουν ότι ο Υπουργός Εθνικής Οικονομίας, κατόπιν διαβουλεύσεως με τον Υπουργό Παραγωγικών Δραστηριοτήτων, μπορεί να αντιταχθεί στην αγορά από επενδυτές σημαντικών συμμετοχών στις εταιρίες των προπαρατεθέντων τομέων, οι οποίες αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το 5% των δικαιωμάτων ψήφου (στοιχείο a), καθώς και σε συμφωνίες μεταξύ μετόχων που αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το 5% των δικαιωμάτων ψήφου (στοιχείο b) ( 40 ).

64. Μέχρι σήμερα και, ελλείψει ορισμού της έννοιας των «κινήσεων κεφαλαίων» στη Συνθήκη ΕΚ, η νομολογία έχει αναγνωρίσει την ενδεικτική αξία της ονοματολογίας των κινήσεων κεφαλαίων που έχει προσαρτηθεί στην οδηγία 88/361/ΕΟΚ ( 41 ), δυνάμει της οποίας οι άμεσες επενδύσεις, δηλαδή η απόκτηση συμμετοχής σε επιχείρηση μέσω κατοχής μετοχών η οποία παρέχει τη δυνατότητα παρεμβάσεως στη διοίκηση και στον έλεγχό της, και οι έμμεσες επενδύσεις, όπως η απόκτηση τίτλων στην αγορά των κεφαλαίων που πραγματοποιείται με σκοπό τη χρηματοπιστωτική τοποθέτηση χωρίς πρόθεση επηρεασμού της διαχειρίσεως και του ελέγχου της επιχειρήσεως (που καλούνται επίσης επενδύσεις «χαρτοφυλακίου»), συνιστούν κινήσεις κεφαλαίων ( 42 ).

65. Το Δικαστήριο έχει μελετήσει τους δύο αυτούς τύπους ενεργειών και χαρακτήρισε ως «περιορισμούς», υπό την έννοια του άρθρου 56, παράγραφος 1, EΚ, τα εθνικά μέτρα τα οποία παρεμποδίζουν ή καθιστούν περίπλοκη την κτήση μετοχών των οικείων επιχειρήσεων ή αποτρέπουν τους επιχειρηματίες άλλων κρατών μελών να επενδύσουν στο κεφάλαιο των εταιριών αυτών ( 43 ).

66. Μολονότι έχω τονίσει ότι η υπό κρίση προσφυγή δεν αφορά την εκτίμηση των ειδικών δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται στους εν λόγω υπουργούς, οι ανωτέρω διευκρινίσεις επιβεβαιώνουν ότι τόσο η εναντίωση στην αγορά πακέτων μετοχών που αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον 5% του κεφαλαίου μιας επιχειρήσεως όσο και η παρεμπόδιση συνάψεως συμφωνιών μεταξύ των κατόχων των μετοχών αυτών πρέπει να εξεταστούν, ως προς τη συμβατότητά τους, με το κοινοτικό δίκαιο, βάσει του άρθρου 56 ΕΚ, δεδομένου ότι είναι προφανή τα προσκόμματα που προκαλούν, έστω κι αν θεωρηθούν ότι έχουν αμιγώς αποτρεπτικό χαρακτήρα.

67. Η κτήση αυτού του ποσοστού τίτλων δεν αρκεί καθ’ εαυτήν προκειμένου να διασφαλίσει τον έλεγχο της εταιρίας, έστω κι αν αληθεύει ότι η διασπορά των μετοχών σε μεγάλες ανώνυμες εταιρίες καθιστά ευχερέστερη τη συμμετοχή στη διοίκηση της επιχειρήσεως μεγάλων επενδυτών με σχετικά μικρά ποσοστά μετοχών.

68. Εφαρμοζόμενη η ανάλυση αυτή επί του ζητήματος της συμβατότητας του ιταλικού διατάγματος προς την αρχή της αναλογικότητας, διαπιστώνεται ευχερώς ότι το εν λόγω διάταγμα δεν πληροί ούτε καν το κριτήριο της προσφορότητας ( 44 ), δεδομένου ότι, όπως υποστηρίζει η Επιτροπή, δεν υπάρχει λογική σχέση μεταξύ των δικαιωμάτων εναντιώσεως που προβλέπουν τα σημεία a και b του άρθρου 2, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 332 και των προϋποθέσεων ασκήσεώς τους βάσει του εν λόγω διατάγματος.

69. Έτσι, δεν μπορώ να αντιληφθώ με ποιον τρόπο η κτήση μετοχών ή η συμφωνία μεταξύ μετόχων μπορεί να προκαλέσει τον ελάχιστο σοβαρό και πραγματικό κίνδυνο διακοπής της παροχής ενεργειακών προϊόντων ή εξίσου σοβαρών και πραγματικών διαταραχών στη συνέχεια των δημόσιων υπηρεσιών. Πέραν τούτου, δεν μπορώ να αντιληφθώ για ποιο λόγο οι ενέργειες αυτές αποτελούν σοβαρή και πραγματική απειλή για την ασφάλεια των εγκαταστάσεων και των δικτύων βασικών δημόσιων υπηρεσιών ή για την εθνική άμυνα ή τη δημόσια ασφάλεια και, ακόμη λιγότερο, για ποιο λόγο συνεπάγονται άμεσο κίνδυνο για το σύστημα υγείας, ανεξαρτήτως της σοβαρότητας της τυχόν ασθένειας των αγοραστών επενδυτών ή των μερών των συμφωνιών μεταξύ μετόχων.

70. Η Ιταλική Κυβέρνηση δεν προσκόμισε κανένα αποδεικτικό στοιχείο ούτε κάποια ένδειξη δυνάμενη να αντικρούσει τις επιφυλάξεις της Επιτροπής οι οποίες, ως εκ τούτου, φαίνονται βάσιμες. Η ανωτέρω αρνητική εκτίμηση επιτείνεται από το γεγονός ότι οι αρμόδιοι υπουργοί έχουν την εξουσία να μειώσουν, χωρίς καμία αιτιολογία, το ποσοστό του 5%, στον βαθμό που, κάτω του ποσοστού αυτού, είναι ακόμη εντονότερο το αίσθημα απόλυτης αυθαιρεσίας που δημιουργεί η άσκηση αυτού του δικαιώματος αρνησικυρίας ( 45 ).

71. Ως εκ τούτου, παρέλκει η εξέταση του επιχειρήματος που αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής των οδηγιών για τον ηλεκτρισμό, το φυσικό αέριο και τις τηλεπικοινωνίες, δεδομένου ότι δεν θα θεράπευε το αρχικό ελάττωμα της ελλείψεως συνοχής μεταξύ των δικαιωμάτων και των προϋποθέσεων ασκήσεώς τους που προβλέπει το προσβαλλόμενο διάταγμα· επιπλέον, είναι αμφίβολη η σημασία εν προκειμένω των ανωτέρω νομοθετημάτων, δεδομένου ότι περιορίζονται σε ζητήματα που αφορούν τη ρύθμιση του ανταγωνισμού στην εκάστοτε αγορά και περιλαμβάνουν απλώς ορισμένα κοινά ελάχιστα πρότυπα σχετικά με την τήρηση των προδιαγραφών περί υπηρεσιών κοινής ωφέλειας ( 46 ).

72. Ως προς την άποψη της Ιταλικής Κυβερνήσεως με την οποία επιχειρείται η διάσωση του κύρους του διατάγματος, με επίκληση της αρχής της επικουρικότητας ως εγγυήσεως για την παρέμβαση των κρατών μελών προκειμένου να προασπιστούν τα ζωτικά συμφέροντά τους, πρέπει να παρατηρηθεί ότι η αρχή αυτή πρέπει να εφαρμόζεται, κατά τη διατύπωση της Συνθήκης ΕΚ, τηρουμένων των γενικών διατάξεών της και των σκοπών της, ιδίως όσον αφορά την απόλυτη τήρηση του κοινοτικού κεκτημένου ( 47 ).

73. Πέραν τούτου, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, μολονότι τα κράτη μέλη παραμένουν ελεύθερα να καθορίζουν, σύμφωνα με τις εθνικές τους ανάγκες, τις απαιτήσεις της δημόσιας τάξεως και της δημόσιας ασφάλειας, εντούτοις, σε κοινοτικό πλαίσιο, οι απαιτήσεις αυτές πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικώς ώστε το περιεχόμενό τους να μην μπορεί να καθορίζεται μονομερώς από κάθε κράτος μέλος χωρίς τον έλεγχο των οργάνων της Κοινότητας ( 48 ).

74. Το Δικαστήριο προσέθεσε επίσης ότι ένα σύστημα στο πλαίσιο του οποίου πρέπει να προηγείται η έγκριση των άμεσων αλλοδαπών επενδύσεων ( 49 ) ή άλλα συστήματα που προβλέπουν την ύπαρξη δικαιώματος αρνησικυρίας a posteriori ( 50 ), τα οποία περιορίζονται να προσδιορίζουν κατά τρόπο γενικό τις οικονομικές πράξεις επί των οποίων εφαρμόζονται ως δυνάμενες να θέσουν εν αμφιβόλω τη δημόσια τάξη και τη δημόσια ασφάλεια, δεν παρέχουν τη δυνατότητα στους ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τις ειδικές περιστάσεις υπό τις οποίες είναι αναγκαία η προηγούμενη έγκριση ή υπό τις οποίες θα γίνεται χρήση του δικαιώματος αρνησικυρίας· το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι αυτή η ασάφεια όσον αφορά το περιεχόμενο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των ιδιωτών που απορρέουν από το άρθρο 56 ΕΚ αντιβαίνει προς την αρχή της ασφάλειας δικαίου.

75. Εν συνόψει, τυχόν εφαρμογή της αρχής της επικουρικότητας, βάσει μιας τόσο αόριστης διατυπώσεως, θα προσέκρουε στην αρχή της ασφάλειας δικαίου της οποίας την τήρηση επιβάλλει το Δικαστήριο προκειμένου να μετριάζεται η αυστηρότητα των δεσμεύσεων που αναλαμβάνουν τα κράτη μέλη με τη Συνθήκη.

76. Βάσει των ανωτέρω διευκρινίσεων, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι η Ιταλική Δημοκρατία, θέτοντας σε ισχύ τις διατάξεις του άρθρου 1, παράγραφος 2, του διατάγματος του Προέδρου του Υπουργικού Συμβουλίου, της 10ης Ιουνίου 2004, σε συνδυασμό με τα σημεία a, και b του άρθρου 4, παράγραφος 227, του δημοσιονομικού νόμου, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 56 της Συνθήκης ΕΚ.

γ) Επί της συμβατότητας του προσβαλλόμενου διατάγματος με την αρχή της αναλογικότητας σε σχέση με τα δικαιώματα που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο c, του νομοθετικού διατάγματος 332

77. Υπενθυμίζω ότι η ανωτέρω διάταξη προβλέπει ότι οι υπουργοί Εθνικής Οικονομίας και Παραγωγικών Δραστηριοτήτων έχουν το δικαίωμα να αντιτάσσουν δικαίωμα αρνησικυρίας κατά τη λήψη αποφάσεων περί λύσεως, μεταφοράς της επιχειρηματικής μονάδας, συγχωνεύσεως, διασπάσεως, μεταφοράς της έδρας στην αλλοδαπή, μεταβολής του εταιρικού σκοπού, τροποποιήσεως του καταστατικού με τις οποίες καταργούνται οι επίμαχες ειδικές εξουσίες.

78. Με το σημείο 49 των ανά χείρας προτάσεων επιχείρησα να οριοθετήσω με μεγαλύτερη σαφήνεια τις περιπτώσεις τις οποίες αφορά η ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων καθώς και τις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο της ελευθερίας εγκαταστάσεως, απορρίπτοντας, ως εκ τούτου, την αυτόματη εξίσωσή τους οσάκις αποτελούν αντικείμενο έρευνας βάσει των θεμελιωδών ελευθεριών που κατοχυρώνει η Συνθήκη ΕΚ.

79. Είμαι πεπεισμένος συναφώς ότι τα μέτρα που προβλέπει το σημείο c του άρθρου 2, παράγραφος 1, του νομοθετικού διατάγματος 332 εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων της Συνθήκης περί ελευθερίας εγκαταστάσεως. Πράγματι, το Δικαστήριο τονίζει με τη νομολογία του ότι, προκειμένου να διαπιστωθεί αν μια εθνική διάταξη εμπίπτει στη μία ή την άλλη θεμελιώδη ελευθερία, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο σκοπός της νομοθεσίας αυτής ( 51 ), προσθέτοντας ότι στην ελευθερία εγκαταστάσεως εμπίπτουν οι διατάξεις εθνικής νομοθεσίας που έχουν εφαρμογή επί της συμμετοχής υπηκόου κράτους μέλους στο κεφάλαιο εταιρείας εγκατεστημένης εντός άλλου κράτους μέλους, κατά τρόπον ώστε η συμμετοχή αυτή να του παρέχει τη δυνατότητα να ασκεί αναμφισβήτητη επιρροή στις αποφάσεις της εταιρείας και να καθορίζει τις δραστηριότητές της ( 52 ).

80. Πάντως, αυτός που ζητεί τη λήψη ή τάσσεται υπέρ της λήψεως τέτοιων αποφάσεων πρέπει να διαθέτει επαρκή αριθμό μετοχών προκειμένου η γενική συνέλευση των μετόχων να υπερψηφίσει την πρότασή του, διότι μόνο στην περίπτωση αυτή θα διέθετε την αναγκαία πλειοψηφία προκειμένου να επηρεάσει με τόσο έντονο τρόπο τη ζωή της επιχειρήσεως· ως εκ τούτου, μία τέτοιου είδους απόφαση θα μπορούσε να θέσει σε κίνδυνο την ίδια την ύπαρξη της εταιρίας, λόγος για τον οποίον οι εθνικοί νομοθέτες λαμβάνουν πρόνοια να απαιτούν αυξημένη πλειοψηφία του εκπροσωπούμενου στη γενική συνέλευση των μετόχων κεφαλαίου προκειμένου να είναι δυνατή η λήψη τέτοιων αποφάσεων ( 53 ).

81. Σε κάθε περίπτωση, η διασυνοριακή κίνηση των χρημάτων για την αγορά του πακέτου των τίτλων έλαβε χώρα προηγουμένως, χωρίς προβλήματα, γεγονός που καθιστά τελείως θεωρητική τη σχέση με την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων. Πέραν τούτου, έστω και αν δεν αποκλείεται μία κάποια αποτρεπτική λειτουργία της νομοθεσίας (με συνέπεια ο αλλοδαπός επενδυτής να παύσει να ενδιαφέρεται για κάθε επιχείρηση των οποίων το καταστατικό περιλαμβάνει μια ρήτρα όπως είναι η εξεταζόμενη), ένα μεγάλο μέρος των εν λόγω μέτρων έχει εναρμονιστεί στην Κοινότητα βάσει της ελευθερίας εγκαταστάσεως και, συγκεκριμένα, βάσει του άρθρου 44, παράγραφος 2, στοιχείο στʹ, ΕΚ ( 54 ). Φρονώ ότι τούτο είναι εύλογο λαμβανομένου υπόψη του στενού δεσμού που υφίσταται μεταξύ των αποφάσεων που λαμβάνονται βάσει του άρθρου 2, παράγραφος 1, στοιχείο c, του νομοθετικού διατάγματος 332 και αυτής της θεμελιώδους ελευθερίας της Συνθήκης.

82. Εν πάση περιπτώσει, δεν έχει σημασία να εξεταστεί το ζήτημα του τομέα στον οποίον εμπίπτουν τα μέτρα, δεδομένου ότι δεν αμφισβητείται το κύρος τους, αλλά τα κριτήρια εφαρμογής τους βάσει του προσβαλλόμενου διατάγματος. Εντούτοις, πρέπει να υπενθυμίσω ότι είμαι απολύτως πεπεισμένος ότι αυτού του είδους οι ενέργειες των κοινοτικών οργάνων διέπονται από τις διατάξεις του άρθρου 43 ΕΚ για την ελευθερία εγκαταστάσεως και όχι από τις διατάξεις για την ελεύθερη κυκλοφορία των κεφαλαίων, οι οποίες δεν είναι κρίσιμες εν προκειμένω λόγω της χαλαρής σχέσεώς τους προς αυτές, έστω και αν υποτεθεί ότι λειτουργούν αποτρεπτικά για τα αλλοδαπά κεφάλαια.

83. Επανερχόμενος στον έλεγχο της συμβατότητας του επίμαχου διατάγματος προς την αρχή της αναλογικότητας, φρονώ ότι, πλην της τροποποιήσεως του καταστατικού που καταργεί ή τροποποιεί τα ειδικά δικαιώματα στις δημόσιες επιχειρήσεις, το δικαίωμα αρνησικυρίας στις λοιπές ενέργειες είναι πρόσφορο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, δεδομένου ότι, π.χ., η λύση των επιχειρήσεων και η τροποποίηση του εταιρικού σκοπού μπορούν να επηρεάσουν την ασφάλεια της παροχής ενέργειας και/ή άλλων δημόσιων υπηρεσιών εις βάρος του νόμιμου και ζωτικού συμφέροντος του κράτους μέλους να διασφαλίζει το επίπεδο ευημερίας των πολιτών του.

84. Εντούτοις, έχω σοβαρές επιφυλάξεις ως προς την αναγκαιότητά του, στον βαθμό που υπάρχουν λύσεις λιγότερο επαχθείς για τη λειτουργία της κοινής αγοράς που καθιστούν σε μεγαλύτερη βαθμό προβλέψιμες τις ενέργειες των αλλοδαπών επενδυτών: συγκεκριμένα, θεωρώ ότι το ιταλικό κράτος θα μπορούσε να διατηρήσει μία μειοψηφία αρνησικυρίας στις επιχειρήσεις στις οποίες φρονεί ότι ενδείκνυται να διατηρήσει την παρουσία του.

85. Πρότεινα το κριτήριο, που ομόφωνα γίνεται δεκτό στο ευρωπαϊκό δίκαιο των εταιριών, να εξαρτάται το κύρος των αποφάσεων που προβλέπει το άρθρο 2, παράγραφος 1, στοιχείο c, του νομοθετικού διατάγματος 332 όχι μόνον από μία ειδική ή ενισχυμένη πλειοψηφία στο πλαίσιο μιας —κατά κανόνα έκτακτης— γενικής συνελεύσεως των μετόχων, αλλά και από την ύπαρξη απαρτίας.

86. Στη συνάφεια αυτή και εφόσον δεν υπάρχει κατάχρηση, η διατήρηση ενός επαρκούς αριθμού μετοχών προκειμένου να μην ευοδωθεί οποιαδήποτε προσπάθεια να περιληφθούν οι εταιρίες που παρέχουν δημόσιες υπηρεσίες σε εταιρική συμφωνία με το επίμαχο εν προκειμένω περιεχόμενο έχει το αναμφισβήτητο πλεονέκτημα να προσαρμόζει τα γενικά συμφέροντα που επιδιώκουν οι αντίστοιχες διατάξεις περί διοικήσεως στην εθνική νομοθεσία περί εταιριών χωρίς να παραβιάζεται το κοινοτικό δίκαιο. Σε όλες σχεδόν τις περιπτώσεις, η λύση αυτή δεν συνεπάγεται καμία πρόσθετη δαπάνη για το κράτος, στον βαθμό που δεν τίθεται ζήτημα αγοράς ενός συγκεκριμένου ποσοστού του κεφαλαίου, δεδομένου ότι, λόγω των ιδιαιτεροτήτων των εταιριών αυτών οι οποίες μέχρι πρότινος τελούσαν υπό τον απόλυτο έλεγχο της κυβερνήσεως, οι κρατικές αρχές προβαίνουν στην πώληση μετοχών μόνο στον βαθμό που τούτο τους παρέχει τη δυνατότητα να εξακολουθούν να επηρεάζουν τις τύχες της επιχειρήσεως αυτής.

87. Κατά τα λοιπά, δεδομένου ότι είναι νόμιμο το κράτος να έχει την υποχρέωση ελέγχου της διαρκούς και σταθερής παροχής δημόσιων υπηρεσιών, τίποτα δεν εμποδίζει να παρασχεθεί η εξουσία στις ρυθμιστικές αρχές της αγοράς της ενέργειας, των τηλεπικοινωνιών και των λοιπών τομέων προκειμένου να ελέγχουν π.χ. αν η λύση μιας εταιρίας παραγωγής ηλεκτρισμού, που θα είχε ως συνέπεια να εκλείψει ένας προμηθευτής τόσο σημαντικών αγαθών ή υπηρεσιών, επηρεάζει ή όχι τους πολίτες.

88. Εν συνόψει, το προσβαλλόμενο διάταγμα δεν συνάδει προς την αρχή της αναλογικότητας σε σχέση με τα δικαιώματα των οποίων την άσκηση ρυθμίζει ούτε προς το κοινοτικό δίκαιο. Ως εκ τούτου, προτείνω στο Δικαστήριο να αποφανθεί ότι η Ιταλική Δημοκρατία, θέτοντας σε ισχύ τις διατάξεις του άρθρου 1, παράγραφος 2, σε συνδυασμό με το σημείο c του άρθρου 4, παράγραφος 227, του δημοσιονομικού νόμου, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 43 της Συνθήκης ΕΚ.

δ) Επίλογος

89. Η προσφυγή της Επιτροπής κατά της Ιταλικής Δημοκρατίας αφορά ειδικότερα την κτήση μεριδίων ορισμένης σημασίας σε εταιρίες οι οποίες ανήκουν σε τομείς που θεωρούνται στρατηγικοί ή αφορούν την παροχή δημόσιων υπηρεσιών από επενδυτές προερχόμενους από τρίτες χώρες προκαλώντας με τον τρόπο αυτόν καχυποψία στις ευρωπαϊκές κυβερνήσεις. Το στοιχείο αυτό καθίσταται σαφές στο υπόμνημα αντικρούσεως της Ιταλικής Κυβερνήσεως, όταν τονίζει ότι τα κριτήρια (του προσβαλλόμενου διατάγματος) μπορούν να συγκεκριμενοποιούνται αποκλειστικά βάσει των χαρακτηριστικών του αγοραστή των μετοχών ( 55 ).

90. Υποστηρίχθηκε επίσης ότι η κεντρική ιδέα της εν λόγω νομοθεσίας περί «golden shares» στρέφεται γύρω από τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μη ευρωπαϊκές εταιρίες μπορούν να εκμεταλλευτούν τα πλεονεκτήματα που συνεπάγεται η κυριότητα επιχειρήσεων που ανήκουν στους πλέον ευαίσθητους τομείς απορρίπτοντας λύσεις όπως είναι η αμοιβαιότητα και επιλέγοντας τις συμφωνίες για την εισαγωγή «golden shares» στα καταστατικά με τη συγκατάθεση της πλειοψηφίας των μετόχων ( 56 ).

91. Υπό τις περιστάσεις αυτές, φρονώ ότι η άποψη που προτείνω λαμβάνει επαρκώς υπόψη τις ανησυχίες των κρατών μελών έναντι ομίλων επενδυτών από τρίτες χώρες. Χαρακτήρισα αντίθετο προς την αρχή της αναλογικότητας και, σε τελευταία ανάλυση, προς το άρθρο 56 ΕΚ το εθνικό διάταγμα για την άσκηση των ειδικών δικαιωμάτων που προβλέπουν τα σημεία a και b, του άρθρου 4, παράγραφος 227, του δημοσιονομικού νόμου και, ως εκ τούτου, η Ιταλική Δημοκρατία δεν μπορεί να αντιτάξει την επίμαχη ρύθμιση στους υπηκόους των κρατών μελών ούτε στους υπηκόους τρίτων χωρών, λαμβανομένης υπόψη της εξωκοινοτικής εφαρμογής της ελεύθερης κυκλοφορίας των κεφαλαίων, όπως προελέχθη.

92. Αντιθέτως, οι κυβερνήσεις διατηρούν ορισμένο περιθώριο χειρισμών προκειμένου να συγκρατήσουν τους εξωκοινοτικούς επενδυτές που εμφορούνται από αμφίβολες προθέσεις περιορίζοντάς τους σε σχέση με τις ενέργειες που προβλέπει το άρθρο 4, παράγραφος 227, στοιχείο c, του δημοσιονομικού νόμου· δεδομένου ότι εφαρμόζεται επ’ αυτών το άρθρο 43 ΕΚ, η αντίθεση του δικαιώματος αρνησικυρίας κατ’ αυτών των διαρθρωτικών για τη ζωή της επιχειρήσεως αποφάσεων προς τις διατάξεις που κατοχυρώνουν την ελευθερία εγκαταστάσεως δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να κάνουν χρήση του δικαιώματος αυτού κατά των εξωκοινοτικών μεγαλομετόχων, δεδομένου ότι δεν ισχύει για αυτούς η θεμελιώδης ελευθερία του δικαιώματος εγκαταστάσεως.

VI — Δικαστικά έξοδα

93. Σύμφωνα με το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα, εφόσον υπήρξε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Ιταλική Δημοκρατία κατ’ ουσίαν ηττήθηκε και η Επιτροπή υπέβαλε σχετικό αίτημα, η Ιταλική Δημοκρατία πρέπει να καταδικαστεί στα δικαστικά έξοδα.

VII — Πρόταση

94. Βάσει των ανωτέρω αναπτύξεων, προτείνω στο Δικαστήριο: 1) να αναγνωρίσει ότι η Ιταλική Δημοκρατία, περιλαμβάνοντας διατάξεις όπως αυτές του άρθρου 1, παράγραφος 2, του διατάγματος του Προέδρου του Υπουργικού Συμβουλίου, της 10ης Ιουνίου 2004, περί ορισμού των κριτηρίων ασκήσεως των ειδικών εξουσιών του άρθρου 2 του νομοθετικού διατάγματος 332, της , που κυρώθηκε, κατόπιν τροποποιήσεων, με τον νόμο 474, της , ο οποίος τροποποιήθηκε με τον δημοσιονομικό νόμο, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 56, παράγραφος 1, ΕΚ, σε σχέση με τα στοιχεία a και b, του άρθρου 4, παράγραφος 227, του εν λόγω δημοσιονομικού νόμου, καθώς και από το άρθρο 43 ΕΚ, σε σχέση με το στοιχείο c της ανωτέρω διατάξεως· 2) να καταδικάσει την Ιταλική Δημοκρατία στα δικαστικά έξοδα.

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) Shakespeare, William, Ο έμπορος της Βενετίας, δεύτερη πράξη, έβδομη σκηνή.

( 3 ) Απόφαση της 23ης Οκτωβρίου 2007, C-112/05 (Συλλογή 2007, σ. I-8995), και τις προτάσεις μου της .

( 4 ) Βλ. Van Bekkum, J., Kloosterman, J., Winter, J., «Golden shares and European Company Law: the implications of Volkswagen», European Company Law, τόμος 5/1, Φεβρουάριος 2008, σ. 8.

( 5 ) Οδηγία του Συμβουλίου, της 24ης Ιουνίου 1988, για τη θέση σε εφαρμογή του άρθρου 67 της Συνθήκης (ΕΕ L 178, σ. 5).

( 6 ) Σημείο I.2 του προπαρατεθέντος παραρτήματος.

( 7 ) Σημείο III.A.1 του ιδίου παραρτήματος.

( 8 ) Νόμος 350/2003, της 24ης Δεκεμβρίου 2004 (GURI αριθ. 299 της ).

( 9 ) GURI αριθ. 126 της 1ης Ιουνίου 1994.

( 10 ) GURI αριθ. 177 της 30ής Ιουλίου 1994.

( 11 ) GURI αριθ. 139 της 16ης Ιουνίου 2004.

( 12 ) Απόφαση της 23ης Μαΐου 2000, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2000, σ. I-3811).

( 13 ) Συγκεκριμένα, με τα σημεία 4 και 14 a contrario του υπομνήματός της αντικρούσεως και με τα σημεία 2, 4 και 43 in fine του υπομνήματός της ανταπαντήσεως.

( 14 ) Με τα σημεία 3 επ. του υπομνήματος αυτού.

( 15 ) Με το σημείο 5 του υπομνήματος απαντήσεως.

( 16 ) Βλ., π.χ., αποφάσεις της 11ης Μαΐου 1989, 76/86, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1989, σ. 1021, σκέψη 8), της , C-96/95, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1997, σ. I-1653, σκέψη 22), της , C-206/96, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (Συλλογή 1998, σ. I-3401, σκέψη 13), και της , C-350/02, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (Συλλογή 2004, σ. I-6213, σκέψεις 19 και 20).

( 17 ) Επιστολή της 6ης Φεβρουαρίου 2003 της Επιτροπής στη μόνιμη αντιπροσωπεία της Ιταλικής Δημοκρατίας.

( 18 ) Επιστολή της 18ης Οκτωβρίου 2005 της Επιτροπής στην ανωτέρω αντιπροσωπεία.

( 19 ) Στη σελίδα 7, προτελευταία παράγραφος, του εγγράφου οχλήσεως και στη σελίδα 6, τελευταία παράγραφος, της αιτιολογημένης γνώμης.

( 20 ) Απόφαση της 16ης Σεπτεμβρίου 1997, C-279/94, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1997, σ. I-4743, σκέψη 25).

( 21 ) Αποφάσεις της 4ης Ιουνίου 2002, C-367/98, Επιτροπή κατά Πορτογαλίας (Συλλογή 2002, σ. I-4731), C-483/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2002, σ. I-4781), και C-503/99, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 2002, σ. I-4809), οι προτάσεις είναι της ).

( 22 ) Αποφάσεις της 13ης Μαΐου 2003, C-463/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-4581), και C-91/01, Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου (Συλλογή 2003, σ. I-4641)· οι προτάσεις είναι της .

( 23 ) Βλ. επίσης προτάσεις μου στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 3, σκέψη 47 επ.

( 24 ) Βλ., π.χ., αποφάσεις της 13ης Μαΐου 2003, Επιτροπή κατά Ισπανίας, προπαρατεθείσα, σκέψη 66, και της , C-463/04 και C-464/04, Ferderconsumatori κ.λπ. (Συλλογή 2007, σ. I-10479, σκέψη 41).

( 25 ) Αποφάσεις Επιτροπή κατά Ισπανίας, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22, σκέψη 67, Επιτροπή κατά Γαλλίας, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 44, και Επιτροπή κατά Βελγίου, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 21, σκέψη 44.

( 26 ) Προτάσεις επί των υποθέσεων Επιτροπή κατά Πορτογαλίας, Επιτροπή κατά Γαλλίας και Επιτροπή κατά Βελγίου, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 21, σημείο 67, καθώς και επί των υποθέσεων Επιτροπή κατά Ισπανίας και Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 22, σημείο 37.

( 27 ) Schwarze, J., European Administrative Law, εκδ. Sweet & Maxwell, 1η έκδοση αναθεωρημένη, Λονδίνο, 2006, σ. 679.

( 28 ) Προτάσεις στις υποθέσεις Επιτροπή κατά Ισπανίας και Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 22, σημείο 37.

( 29 ) Προτάσεις επί των υποθέσεων Επιτροπή κατά Ισπανίας και Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου, σημείο 36· βλ., ομοίως, προτάσεις μου στην υπόθεση Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 3, σημεία 58 και 59.

( 30 ) Velasco San Pedro, L.A. y Sánchez Felipe, J.M., «La libertad de establecimiento de las sociedades en la UE. El Estado de la cuestión después de la SE», Revista de derecho de sociedades, αριθ. 19, 2002-2, σ. 31.

( 31 ) Αποφάσεις Επιτροπή κατά Πορτογαλίας και Επιτροπή κατά Γαλλίας, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 21, σκέψη 56. Βλ. επίσης απόφαση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 43.

( 32 ) Προτάσεις επί των υποθέσεων Επιτροπή κατά Ισπανίας και Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 22, σημείο 36.

( 33 ) Βλ. π.χ. την πρόσφατη απόφαση της 17ης Ιουλίου 2008, C-207/07, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή, σκέψη 31).

( 34 ) Κατά την Επιτροπή, της οποίας την άποψη για το ζήτημα αυτό δεν αντέκρουσε η Ιταλική Κυβέρνηση, η ρήτρα σχετικά με την άσκηση των ειδικών δικαιωμάτων προστέθηκε στα καταστατικά των οργανισμών των εταιριών ENI Spa (ενέργεια και πετροχημικά), Telecom Italia (τηλεπικοινωνίες), Enel Spa (ηλεκτρισμός) και Finameccanica Spa (άμυνα).

( 35 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2003, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά ηλεκτρικής ενέργειας και την κατάργηση της οδηγίας 96/92/ΕΚ — Δηλώσεις σχετικά με τις δραστηριότητες παροπλισμού και διαχείρισης των αποβλήτων (ΕΕ L 176, σ. 37).

( 36 ) Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Ιουνίου 2003, σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την εσωτερική αγορά φυσικού αερίου και την κατάργηση της οδηγίας 98/30/ΕΚ (ΕΕ L 176, σ. 57).

( 37 ) Οδηγία 2002/21/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία πλαίσιο) (ΕΕ L 108, σ. 33), στην οποία η Επιτροπή παραπέμπει από κοινού με την οδηγία 2002/22/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , για την καθολική υπηρεσία και τα δικαιώματα των χρηστών όσον αφορά δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (οδηγία καθολικής υπηρεσίας) (ΕΕ L 108, σ. 51).

( 38 ) Άρθρο 2, παράγραφος 1, σημεία a, b, c, d και e, του προσβαλλόμενου διατάγματος.

( 39 ) Tridimas, T., The General Principles of EU Law, 2η έκδοση, εκδ. Oxford University Press, Oξφόρδη, 2006, σ. 193· Galetta, D. U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Giuffrè Editore, Μιλάνο, 1998, σ. 103 επ.

( 40 ) Σε αμφότερες τις περιπτώσεις, ο Υπουργός Εθνικής Οικονομίας έχει τη δυνατότητα να μειώσει το ποσοστό αυτό με διάταγμα.

( 41 ) Οδηγία του Συμβουλίου, της 24ης Ιουνίου 1988, για τη θέση σε εφαρμογή του άρθρου 67 της Συνθήκης, προπαρατεθείσα.

( 42 ) Απόφαση της 16ης Μαρτίου 1999, C-222/95, Trummer και Mayer (Συλλογή 1999, σ. I-1661, σκέψη 21), και αποφάσεις Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψεις 36 και 37, και Επιτροπή κατά Ηνωμένου Βασιλείου, σκέψεις 39 και 40, προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 21

( 43 ) Αποφάσεις Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψη 41· της 2ας Ιουνίου 2005, C-174/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2005, σ. I-4933, σκέψεις 30 και 31), και της , C-265/04, Bouanich (Συλλογή 2006, σ. I-923, σκέψεις 34 και 35).

( 44 ) Στηρίζομαι στην κοινή παραδοχή ότι η αρχή της αναλογικότητας περιλαμβάνει δύο παραμέτρους: το κατά πόσον η εξεταζόμενη διάταξη είναι πρόσφορη για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών και το κατά πόσον είναι αναγκαία, πράγμα που είθισται να αποκαλείται στο κοινοτικό δίκαιο παράμετρος «του λιγότερου επαχθούς μέτρου»· βλ., στο ίδιο πνεύμα, Sarmiento Ramírez-Escudero, D., El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, εκδ. Tirant lo Blanch, Βαλένθια, 2004, σ. 641 επ.

( 45 ) Εκπλήσσει το γεγονός ότι είναι αναγκαία η ανωτέρω διαπίστωση, αφού, στο ιταλικό δίκαιο, η αρχή της αναλογικότητας συνδέεται εν γένει με την αρχή του εύλογου χαρακτήρα του λαμβανόμενου μέτρου προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, σύμφωνα με τον Fromont, M., Droit administratif des États européens, Thémis droit puf, Παρίσι, 2006, σ. 294.

( 46 ) Άρθρο 3, παράγραφος 2, σε συνδυασμό με την 27η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας για το φυσικό αέριο, και άρθρο 3 σε συνδυασμό με την 26η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας για τον ηλεκτρισμό· πέραν τούτου, η οδηγία 2002/22/ΕΚ ρυθμίζει την καθολική υπηρεσία και τις υποχρεώσεις που συνεπάγεται, πράγμα που αποτελεί έναν μόνον τομέα δημόσιας υπηρεσίας. Βλ., επίσης, Pießcalla, M., Golden Aktien aus EG rechtlicher Sicht — Eine Untersuchung staatlicher und privater Sonderrechte in Wirtschaftsgesellschaften unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalverkehrsfreiheit, εκδ. Dr. Kovac, Αμβούργο, 2006, σ. 202.

( 47 ) Πρωτόκολλο για την εφαρμογή των αρχών της επικουρικότητας και της αναλογικότητας το οποίο εισήχθη ως παράρτημα στη Συνθήκη ΕΚ με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ, σημείο 2.

( 48 ) Απόφαση της 28ης Οκτωβρίου 1975, 36/75, Rutili (Συλλογή τόμος 1975, σ. 367, σκέψεις 26 και 27).

( 49 ) Απόφαση της 14ης Μαρτίου 2000, C-54/99, Association Église de scientologie de Paris και Scientology International (Συλλογή 2000, σ. I-1335, σκέψεις 19 έως 23).

( 50 ) Συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-483/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψεις 50 και 52, και C-463/00, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 74.

( 51 ) Αποφάσεις της 12ης Σεπτεμβρίου 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas (Συλλογή 2006, σ. I-7995, σκέψεις 31 έως 33), της , C-452/04, Fidium Finanz (Συλλογή 2006, σ. I-9521, σκέψεις 34 και 44 έως 49), της , C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (Συλλογή 2006, σ. I-11673, σκέψεις 37 και 38), και της , Επιτροπή κατά Ισπανίας, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 22, σκέψη 35.

( 52 ) Αποφάσεις της 13ης Απριλίου 2000, C-251/98, Baars (Συλλογή 2000, σ. I-2787, σκέψη 22), της , C-436/00, X και Y (Συλλογή 2002, σ. I-10829, σκέψη 37), και Cadbury Schweppes και Cadbury Schweppes Overseas, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 51, σκέψη 31.

( 53 ) Άρθρα 59, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 2157/2001 του Συμβουλίου, της 8ης Οκτωβρίου 2001, περί του καταστατικού της ευρωπαϊκής εταιρίας (SE) (ΕΕ L 294, σ. 1)· 39, παράγραφος 1, της τρίτης τροποποιήσεως στην πρόταση της πέμπτης οδηγίας του Συμβουλίου στηριζόμενη στο άρθρο 54 της Συνθήκης ΕΚ για τη δομή των ανώνυμων εταιριών και των εξουσιών και υποχρεώσεων των οργάνων τους [COM(1991) 372 τελικό]· για ορισμένα παραδείγματα από τα εθνικά δίκαια, βλ. επίσης τα άρθρα 153 και 239 του γαλλικού νόμου 66-537, της , σχετικά με τις εμπορικές εταιρίες· τα άρθρα 179 (II), 182 (I), 193 (I) και 262 (I), αριθ. 2, μεταξύ άλλων, του γερμανικού νόμου για τις ανώνυμες εταιρίες (Aktiengesetz), της (BGBl. I, σ. 1089)· τα άρθρα 2364 και 2368 έως 2369 bis του ιταλικού αστικού κώδικα, καθώς και τα άρθρα 144, παράγραφος 1, και 260, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κωδικοποιημένου ισπανικού νόμου για τις ανώνυμες εταιρίες που εγκρίθηκε με το βασιλικό νομοθετικό διάταγμα 1564/1989, της .

( 54 ) Πρόκειται ουσιαστικά για τα ακόλουθα νομοθετήματα, των οποίων παραλείπω τον πλήρη τίτλο προκειμένου να μην επιβαρύνω υπερβολικά αυτήν την υποσημείωση, περιοριζόμενος στην παράθεση του αριθμού τους και των στοιχείων δημοσιεύσεώς τους στην Επίσημη Εφημερίδα: η οδηγία 68/151/ΕΟΚ (ΕΕ L 65, σ. 8)· η οδηγία 77/91/ΕΟΚ (ΕΕ L 26, σ. 1)· η οδηγία 78/855/ΕΟΚ (ΕΕ L 295, σ. 36 )· η οδηγία 78/660/ΕΟΚ (ΕΕ L 222, σ. 11)· η οδηγία 82/891/ΕΟΚ (ΕΕ L 378, σ. 47), η οδηγία 83/349/ΕΟΚ (ΕΕ L 193, σ. 1)· η οδηγία 84/253/ΕΟΚ (ΕΕ L 126, σ. 20)· η οδηγία 89/666/ΕΟΚ (ΕΕ L 395, σ. 36)· η οδηγία 89/667/ΕΟΚ (ΕΕ L 395, σ. 40)· η οδηγία 2004//25/ΕΚ (ΕΕ L 142, σ. 12)· η οδηγία 2005/56/ΕΚ (ΕΕ L 310, σ. 1)· η οδηγία 2007/36/ΕΚ (ΕΕ L 184, σ. 17), και η οδηγία 2007/63/ΕΚ (ΕΕ L 300, σ. 47).

( 55 ) Σημεία 26 επ. του υπομνήματος αντικρούσεως.

( 56 ) Ο Goldschmidt, P.N., «Editorial — Golden Shares», Cahiers de droit européen, 2007, τεύχος 3/4, σ. 297. Weiss, M., «Staatlicher Schutz vor Investitionen nach dem Urteil zum VW Gesetz», σε EWS, 2008, τεύχος 1/2, σ. 20, τάσσεται αντιθέτως υπέρ της αμοιβαιότητας.