ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

της 16ης Μαΐου 2006 1( )

Συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-338/04, C-359/04 και C-360/04

Procuratore della Repubblica

κατά

Massimiliano Placanica, Christian Palazzese και Angelo Sorrichio

[αιτήσεις του Tribunale di Teramo και του Tribunale di Larino (Ιταλία) για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Παραδεκτό των προδικαστικών ερωτημάτων: προϋποθέσεις – Στοιχήματα μέσω Διαδικτύου – Ανάγκη προηγούμενης παραχωρήσεως και άδειας – Ποινικές κυρώσεις – Περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών – Προϋποθέσεις»

I – Εισαγωγή

1. «Rien ne va plus». Το Δικαστήριο δεν μπορεί πλέον να αποφεύγει τη σε βάθος εξέταση των συνεπειών των θεμελιωδών ελευθεριών της Συνθήκης ΕΚ στον τομέα των τυχερών παιγνίων.

2. Είναι η τρίτη φορά που καλείται να αποφανθεί σ’ αυτόν τον τομέα σε σχέση με την ιταλική νομοθεσία. Την πρώτη φορά το έπραξε, κατόπιν αιτήσεως του Consiglio di Stato, με την απόφασή του της 21ης Οκτωβρίου 1999, Zenatti ( ), με την οποία έκρινε ότι οι διατάξεις της Συνθήκης ΕΚ σχετικά με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών δεν απαγορεύουν εθνική νομοθεσία επιφυλάσσουσα σε ορισμένους οργανισμούς το δικαίωμα της συλλογής των στοιχημάτων επί αθλητικών συναντήσεων, ως έχει η ιταλική νομοθεσία, εφόσον η οικεία νομοθεσία δικαιολογείται όντως από στόχους κοινωνικής πολιτικής προς περιορισμό των επιβλαβών συνεπειών παρομοίων δραστηριοτήτων και εφόσον οι περιορισμοί που επιβάλλει δεν είναι δυσανάλογοι υπό το φως των στόχων αυτών.

3. Οι παρασχεθείσες με αυτή την απόφαση ενδείξεις δεν διέλυσαν τις αμφιβολίες που προκαλούσε το νομικό καθεστώς αυτής της χώρας και κατέστησαν αναγκαία μια δεύτερη προδικαστική παραπομπή, αυτή τη φορά από το Tribunale di Ascoli Piceno, το οποίο, εκτός από την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, αναφέρθηκε και στο δικαίωμα της εγκαταστάσεως. Η απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2003, Gambelli κ.λπ. ( ), διευκρίνισε την προηγούμενη απόφαση υπό την έννοια ότι «εθνική κανονιστική ρύθμιση η οποία απαγορεύει –υπό την απειλή επιβολής ποινικών κυρώσεων– την άσκηση των δραστηριοτήτων συγκεντρώσεως, αποδοχής, καταχωρίσεως και διαβιβάσεως προτάσεων στοιχημάτων, ιδίως αναφορικά με αθλητικές συναντήσεις, ελλείψει αδείας παραχωρήσεως ή αδείας χορηγηθείσας από το οικείο κράτος μέλος, συνιστά περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών που προβλέπουν, αντιστοίχως, τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ», εναπόκειται δε στο αιτούν δικαστήριο να εξετάσει αν μια τέτοια κανονιστική ρύθμιση, λαμβανομένων υπόψη των συγκεκριμένων λεπτομερειών εφαρμογής της, δικαιολογείται και αν οι περιορισμοί που επιβάλλει εμφανίζονται ως δυσανάλογοι σε σχέση με τους σκοπούς της.

4. Τα προδικαστικά ερωτήματα που διατυπώνουν το Tribunale di Larino και το Tribunale di Teramo παρέχουν στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διευκρινίσει τη νομολογία του, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι το Corte suprema di cassazione (ανώτατο δικαστήριο) έκρινε ότι το εν λόγω σύστημα συνάδει προς τις κοινοτικές διατάξεις και προς τις περιστάσεις που αποτελούν το πλαίσιο εντός του οποίου έγιναν οι παραχωρήσεις για τη διαχείριση των στοιχημάτων εντός της Ιταλίας.

5. Σ’ αυτή την αλληλουχία, το περιεχόμενο των παρατιθέμενων αποφάσεων και των προτάσεων των γενικών εισαγγελέων μου επιτρέπουν, με την επιφύλαξη παραθέσεως εκ μέρους μου συγκεκριμένων χωρίων, να παραλείψω ορισμένες λεπτομέρειες προκειμένου να επικεντρώσω την προσοχή μου στη βαθύτερη εξέταση των εκκρεμών εισέτι προβλημάτων και αυτών που ανέκυψαν έκτοτε με τα δικά τους χαρακτηριστικά στοιχεία.

II – Το νομικό πλαίσιο

Α – Το κοινοτικό δίκαιο

6. Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, ΕΚ, η δράση της Κοινότητας περιλαμβάνει, προκειμένου να επιτευχθούν οι σκοποί που έχει θέσει, «μια εσωτερική αγορά την οποία θα χαρακτηρίζει η εξάλειψη των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων». Αυτοί οι τρεις τελευταίοι τομείς ρυθμίζονται στον τίτλο III του τρίτου μέρους της Συνθήκης, του οποίου το κεφάλαιο 2 είναι αφιερωμένο στο «δικαίωμα εγκαταστάσεως» και το κεφάλαιο 3 στις «υπηρεσίες».

1. Το δικαίωμα εγκαταστάσεως

7. Οι συντεταγμένες αυτής της αρχής περιέχονται στο άρθρο 43 ΕΚ:

«Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. Η απαγόρευση αυτή εκτείνεται επίσης στους περιορισμούς για την ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών εταιρειών από τους υπηκόους ενός κράτους μέλους που είναι εγκατεστημένοι στην επικράτεια άλλου κράτους μέλους.

Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιρειών κατά την έννοια του άρθρου 48, παράγραφος 2, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους, με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου της παρούσας Συνθήκης που αναφέρονται στην κυκλοφορία κεφαλαίων.»

8. Το άρθρο 46, παράγραφος 1, ΕΚ προβλέπει διάφορες επιφυλάξεις:

«1. Οι διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου και τα μέτρα που λαμβάνονται δυνάμει αυτών δεν εμποδίζουν τη δυνατότητα εφαρμογής των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων που προβλέπουν ειδικό καθεστώς για τους αλλοδαπούς υπηκόους και δικαιολογούνται από λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφαλείας και δημοσίας υγείας.

[…]»

9. Για την άσκηση αυτού του δικαιώματος, το άρθρο 48 ΕΚ εξομοιώνει τα νομικά πρόσωπα προς τα φυσικά πρόσωπα:

«Οι εταιρείες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας εξομοιώνονται, για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου.

Ως εταιρείες νοούνται οι εταιρείες αστικού ή εμπορικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των συνεταιρισμών, και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό.»

2. Η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών

10. Τη γενική αρχή θέτει το άρθρο 49, πρώτο εδάφιο, ΕΚ:

«Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας απαγορεύονται όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος της Κοινότητας άλλο από εκείνο του αποδέκτου της παροχής.

[…]»

11. Πρέπει να συμπληρωθεί με αυτό που επισημαίνεται στο άρθρο 50 ΕΚ:

«Κατά την έννοια της παρούσας Συνθήκης, ως υπηρεσίες νοούνται οι παροχές που κατά κανόνα προσφέρονται αντί αμοιβής, εφόσον δεν διέπονται από τις διατάξεις τις σχετικές με την ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των κεφαλαίων και των προσώπων.

Οι υπηρεσίες περιλαμβάνουν ιδίως:

α) βιομηχανικές δραστηριότητες,

β) εμπορικές δραστηριότητες,

γ) βιοτεχνικές δραστηριότητες,

δ) δραστηριότητες των ελευθέρων επαγγελμάτων.

Με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου που αφορά το δικαίωμα εγκαταστάσεως, εκείνος που παρέχει υπηρεσία δύναται για την εκτέλεση αυτής να ασκήσει προσωρινά τη δραστηριότητά του στο κράτος όπου παρέχεται η υπηρεσία με τους ίδιους όρους που το κράτος αυτό επιβάλλει στους δικούς του υπηκόους.»

12. Το άρθρο 55 παραπέμπει σε ορισμένες διατάξεις που διέπουν το δικαίωμα εγκαταστάσεως:

«Οι διατάξεις των άρθρων 45 μέχρι και 48 εφαρμόζονται επί των θεμάτων που διέπονται από το παρόν κεφάλαιο.»

Β – Η ιταλική ρύθμιση

13. Καίτοι η ιταλική νομοθεσία συμπίπτει σε μεγάλο βαθμό με αυτή που εξετάσθηκε στην υπόθεση Gambelli κ.λπ., είναι, πάντως, σκόπιμο να την υπενθυμίσουμε, προσαρμόζοντάς την στα σημερινά δεδομένα.

1. Οι παραχωρήσεις και οι άδειες για την άσκηση της δραστηριότητας

14. Το άρθρο 88 του Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza (ενοποιημένο κείμενο των νόμων περί δημόσιας ασφάλειας, στο εξής: TULPS) ( ), ως έχει κατά το άρθρο 37, παράγραφος 4, του Legge financiaria (δημοσιονομικού νόμου) για το 2001 ( ), ορίζει ότι η άδεια εκμεταλλεύσεως στοιχημάτων χορηγείται μόνο στους παραχωρησιούχους ή σε όσους εγκρίνει το υπουργείο ή άλλη διοικητική αρχή που έχει κατά νόμο αποκλειστικώς τη δυνατότητα οργανώσεως των στοιχημάτων. Επομένως, οποιοσδήποτε επιθυμεί να ασκήσει μια δραστηριότητα στον τομέα των στοιχημάτων πρέπει να έχει τύχει παραχωρήσεως και άδειας που ο TULPS χαρακτηρίζει με τις λέξεις «για λόγους αστυνομεύσεως».

α) Οι παραχωρήσεις

15. Ο έλεγχος των τυχερών παιγνίων ανήκει στο Δημόσιο, ασκούμενο μέσω του Ministero dell’Economia e delle Finanze (Υπουργείου Οικονομίας και Δημοσίων Οικονομικών), το οποίο κάνει χρήση των υπηρεσιών της Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Αυτόνομης Διοικήσεως των Μονοπωλίων του Κράτους, στο εξής: AAMS) ( ).

16. Πάντως, στην κρατική αυτή αποκλειστικότητα υπάρχουν δύο εξαιρέσεις υπέρ της Comitato olimpico nazionale italiano (ιταλικής εθνικής ολυμπιακής επιτροπής, στο εξής: CONI), και της Unione italiana per l’incremento delle razze equine (εθνικής ενώσεως για τη φυλετική βελτίωση των ίππων, στο εξής: UNIRE) ( ) που τους επιτρέπεται να διοργανώνουν τα στοιχήματα ( ) και να αναθέτουν τη διαχείρισή τους σε τρίτους στις εκδηλώσεις που τελούν υπό τον έλεγχό τους ( ).

17. Οι πράξεις παραχωρήσεως αυτών των οργανισμών διέπονται από ειδικούς κανόνες, οι οποίοι έχουν μεταβληθεί με την πάροδο του χρόνου. Αρχικώς, η επιλογή των δικαιούχων εξαρτώνταν από τη σύνθεση του μετοχικού κεφαλαίου των ενδιαφερομένων, λόγος για τον οποίο οι κεφαλαιουχικές εταιρίες υπέκειντο σε διάφορους περιορισμούς, διότι οι μετοχές με δικαίωμα ψήφου έπρεπε να εκδίδονται στο όνομα φυσικών προσώπων ή ομορρύθμων ή ετερορρύθμων εταιριών και δεν μπορούσαν να μεταβιβασθούν με απλή οπισθογράφηση ( ) με αποτέλεσμα οι εισηγμένες στο Χρηματιστήριο εταιρίες να μη μπορούν να συμμετέχουν στους διαγωνισμούς.

18. Σήμερα, το άρθρο 22, παράγραφος 11, του legge financiaria για το 2003 ( ) επιτρέπει σε κάθε νομικό πρόσωπο να συμμετέχει στους διαγωνισμούς χωρίς κανένα περιορισμό ως προς τη μορφή του.

β) Οι για λόγους αστυνομεύσεως άδειες

19. Για την άσκηση δραστηριοτήτων στον τομέα των στοιχημάτων απαιτείται, πλην της παραχωρήσεως, άδεια (άρθρο 88 του TULPS), δυνάμενη να ανακληθεί, η οποία δεν παρέχεται σε όποιον έχει καταδικασθεί σε ορισμένες ποινές ή για τη διάπραξη συγκεκριμένων εγκλημάτων, παραδείγματος χάριν, αυτών που έχουν σχέση με τη δημόσια ηθική και τα χρηστά ήθη ή με την παράβαση της νομοθεσίας περί τυχερών παιγνίων (άρθρα 11 και 14 του TULPS).

20. Άπαξ εκδοθεί η άδεια, ο δικαιούχος οφείλει να ανέχεται ανά πάσα στιγμή την είσοδο των οργάνων της τάξεως στις εγκαταστάσεις, όπου ασκείται η εγκεκριμένη δραστηριότητα (άρθρο 16 του TULPS).

2. Οι κυρώσεις

21. Ο νόμος 401, της 13ης Δεκεμβρίου 1989, περί επεμβάσεων στον τομέα των παιγνίων και των κρυφών στοιχημάτων και για την επίβλεψη της καλής διεξαγωγής των αθλητικών εκδηλώσεων (στο εξής: νόμος 401/89) ( ), χαρακτηρίζει ορισμένες συμπεριφορές εγκληματικές.

22. Κατά το άρθρο 4, όποιος διοργανώνει παρανόμως λαχειοφόρους αγορές ή στοιχήματα που είναι της αποκλειστικής αρμοδιότητας του κράτους ή των παραχωρησιούχων και όποιος πράττει τούτο σε σχέση με αθλητικές εκδηλώσεις που διαχειρίζεται η CONI ή η UNIRE τιμωρείται με στερητική της ελευθερίας ποινή έξι μηνών έως τριών ετών. Αν πρόκειται για άλλους αγώνες, επιβάλλεται ποινή φυλακίσεως τριών μηνών έως ενός έτους και πρόστιμο (παράγραφος 1). Με κράτηση έως τριών μηνών και πρόστιμο τιμωρείται επίσης η διαφήμιση των προμνημονευθέντων παιγνίων (παράγραφος 2), η απλή δε συμμετοχή με τη μία ή την άλλη από τις τελευταίες αυτές κυρώσεις (παράγραφος 3).

23. Οι παράγραφοι 4 bis και 4 ter ( ) του εν λόγω άρθρου 4 επεκτείνουν την επιβολή ποινής σε όποιον, χωρίς την προβλεπόμενη στο άρθρο 88 του TULPS άδεια, αποδέχεται ή συλλέγει στοιχήματα οποιουδήποτε είδους, που διενεργούνται εντός της χώρας ή στην αλλοδαπή, τηλεφωνικώς ή μέσω τηλεματικής, καθώς και σε όποιον διευκολύνει τέτοιες πράξεις (παράγραφος 4 bis) ή αποδέχεται δελτία συμμετοχής σε κλήρωση ή άλλα στοιχήματα με παρόμοιους τρόπους άνευ σχετικής αδείας (παράγραφος 4 ter).

III – Τα νομολογιακά προηγούμενα: η απόφαση Gambelli κ.λπ. και η απάντηση του Corte suprema di cassazione

24. Όπως εξέθεσα στην αρχή των προτάσεών μου, το Δικαστήριο έχει ερωτηθεί στο παρελθόν για τη διασυνοριακή διάσταση των τυχερών παιγνίων. Στις προπαρατεθείσες αποφάσεις Gambelli κ.λπ. και Zenatti πρέπει να προστεθούν οι αποφάσεις Schindler ( ) και Läärä κ.λπ. ( ) αν και, πλην της πρώτης, οι άλλες επικεντρώθηκαν στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών ( ).

25. Η υπόθεση των αδελφών Schindler είχε ως αντικείμενο την πλήρη απαγόρευση των λαχειοφόρων αγορών στο Ηνωμένο Βασίλειο. Στην υπόθεση Läärä κ.λπ. αναλύθηκε μια φινλανδική ρύθμιση για τις αυτόματες μηχανές τυχερών παιγνίων. Η υπόθεση Zenatti είχε σχέση με τη διαχείριση στοιχημάτων από ιταλικά πρακτορεία για λογαριασμό επιχειρήσεως εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος. Η τελευταία αυτή περίπτωση εμφάνιζε πολλές αναλογίες με αυτή που αποτέλεσε αφορμή για την υπόθεση Gambelli κ.λπ. και συμπίπτει σε πολλά σημεία με την υπό κρίση, ιδίως όσον φορά τα περιστατικά και το κοινοτικό και εθνικό νομικό πλαίσιο.

26. Επομένως, πρέπει να αναζητηθούν οι λόγοι που ώθησαν τα αιτούντα δικαστήρια να υποβάλουν αυτά τα προδικαστικά ερωτήματα, πράγμα που απαιτεί την επεξήγηση της αποφάσεως Gambelli κ.λπ. και της ουσιαστικής εφαρμογής των κριτηρίων της από το Corte suprema di cassazione.

Α – Η απόφαση Gambelli κ.λπ.

27. Ο P. Gambelli και άλλα 137 πρόσωπα διώχθηκαν ποινικώς, κατηγορηθέντες ότι διοργάνωναν παρανόμως μη επιτρεπόμενα τυχερά παίγνια και εκμεταλλεύονταν εγκαταστάσεις, όπου, χωρίς άδεια, συγκεντρώνονταν στοιχήματα μέσω ενός βρετανού bookmaker.

28. Το Tribunale di Ascoli Piceno απευθύνθηκε στο Δικαστήριο λόγω των αμφιβολιών που του δημιουργούσε το ζήτημα του συμβατού με τα άρθρα 43 EK και 49 ΕΚ των ιταλικών κατασταλτικών διατάξεων που έπρεπε να εφαρμόσει ( ).

29. Με την απόφαση Gambelli κ.λπ., το Δικαστήριο, αφού παρέθεσε τις κατατεθείσες παρατηρήσεις (σκέψεις 25 έως 43), εξέτασε το ερώτημα υπό το πρίσμα δύο πτυχών, ήτοι του δικαιώματος εγκαταστάσεως (σκέψεις 44 έως 49) και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (σκέψεις 50 έως 58) ( ).

30. Ως προς την πρώτη πτυχή, έλαβε ως σημείο αναφοράς την επιχείρηση του Ηνωμένου Βασιλείου που ασκεί δραστηριότητα στην Ιταλία μέσω ιταλικών πρακτορείων (σκέψη 46), δεδομένου ότι δεν της ήταν δυνατό να ενεργεί απευθείας, εφόσον οι εθνικοί κανόνες απέκλειαν παραχωρήσεις στις κεφαλαιουχικές εταιρίες που είναι εισηγμένες σε χρηματιστηριακές αγορές άλλων κρατών μελών –όπως στην περίπτωσή της–, πράγμα που συνιστούσε εμπόδιο στο δικαίωμα εγκαταστάσεως (σκέψη 48).

31. Ως προς τη δεύτερη πτυχή, εμβάθυνε την ανάλυση, διευκρινίζοντας ότι οι ιταλικές διατάξεις περιορίζουν την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών προς τρεις κατευθύνσεις: α) αυτή της βρετανικής επιχειρήσεως, η οποία αποδεχόταν τις προτάσεις στοιχημάτων που προέρχονταν από την Ιταλία, δραστηριότητα που, κατά το άρθρο 50 ΕΚ (σκέψη 52), χαρακτήρισε ως «υπηρεσία», μολονότι αποστέλλονταν μέσω του Διαδικτύου (σκέψεις 53 και 54), β) αυτή των Iταλών πολιτών, οι οποίοι διαβίβαζαν το ποσό των στοιχημάτων, υποκείμενοι στην επιβολή ποινικών κυρώσεων (σκέψεις 55 έως 57), και αυτή των μεσολαβούντων, στους οποίους επίσης επιβάλλονται ποινικές κυρώσεις (σκέψη 58).

32. Κατά συνέπεια, με την απόφαση έγινε δεκτό ότι το άρθρο 4 του νόμου 401/89 συνιστά περιορισμό των δικαιωμάτων της ελεύθερης εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (σκέψη 59) και ότι επιβάλλεται να εξεταστεί αν μπορούν να επιτραπούν τέτοιοι περιορισμοί λόγω μιας των εξαιρέσεων που προβλέπουν τα άρθρα 45 ΕΚ και 46 ΕΚ ή για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος (σκέψη 60).

33. Σε καμία από αυτές τις δύο εξαιρέσεις δεν περιλαμβάνεται η μείωση των φορολογικών εσόδων (σκέψη 61) ή η χρηματοδότηση κοινωνικών δράσεων από το προϊόν των εσόδων που πρέπει «να συνιστά [...] παρεπόμενη ευεργετική συνέπεια» (σκέψη 62).

34. Οι περιορισμοί πρέπει να ανταποκρίνονται στις προϋποθέσεις που έχουν τεθεί με τη νομολογία (σκέψη 64). Αφού τις απαρίθμησε (σκέψη 65), η απόφαση Gambelli κ.λπ. αναθέτει στο εθνικό δικαστήριο να εκτιμήσει αν συντρέχουν στην υπό κρίση υπόθεση ( ) και του παρέσχε ενδείξεις για ορισμένες παραμέτρους (σκέψη 66), κατά τις οποίες τα εμπόδια απαιτείται:

– να δικαιολογούνται για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, όπως «η προστασία των καταναλωτών», «η αποτροπή της απάτης», η αποθάρρυνση από «υπερβολική δαπάνη σε συνδυασμό με το παίγνιο» ή η αποτροπή της «διαταράξεως της κοινωνικής τάξεως», υπό την επιφύλαξη ότι τα ληφθέντα μέτρα συμβάλλουν «στον περιορισμό της δραστηριότητας των στοιχημάτων κατά τρόπο συνεπή και συστηματικό» (σκέψη 67), ως προς το οποίο ζήτημα, όταν ένα κράτος ακολουθεί μια πολιτική ισχυρής αναπτύξεως των στοιχημάτων με σκοπό την απόκτηση οικονομικών οφελών, δεν μπορεί «να επικαλ[είται] τη δημόσια κοινωνική τάξη, την απαιτούσα τη μείωση των προσφερομένων παιγνίων» (σκέψεις 68 και 69) ( ),

– να εφαρμόζονται με τον ίδιο τρόπο και με τα ίδια κριτήρια σε όλους τους κοινοτικούς επιχειρηματίες (σκέψη 70), δεδομένου ότι παραβιάζεται η αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων, αν οι Ιταλοί μπορούν να ανταποκρίνονται ευκολότερα σ’ αυτά (σκέψη 71),

– να μην βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του σκοπού αυτού ορίου. Η αναλογικότητα πρέπει να τηρείται όσον αφορά την επιβολή των κυρώσεων σε όσους στοιχηματίζουν (σκέψη 72) και στους μεσολαβητές που διευκολύνουν την παροχή υπηρεσιών εκ μέρους bookmaker εγκατεστημένου σε άλλο κράτος μέλος (σκέψη 73), καθώς και όσον αφορά τις δυνατότητες κεφαλαιουχικών εταιριών εισηγμένων σε χρηματιστηριακές αγορές άλλων κρατών μελών να τύχουν παραχωρήσεων για τη διαχείριση των παιγνίων (σκέψη 74).

Β – Η απάντηση του Corte suprema di cassazione

35. Μερικούς μήνες μετά την έκδοση της αποφάσεως Gambelli κ.λπ., δόθηκε αφορμή στο Corte suprema di cassazione να εφαρμόσει τους κανόνες της στο πλαίσιο ασκήσεως ενδίκου μέσου από την εισαγγελική αρχή (με δημοσιονομικό αντικείμενο) κατά της διατάξεως του Tribunale di Prato, της 15ης Ιουλίου 2003, το οποίο, στο πλαίσιο ποινικής δίκης κατά των Gesualdi κ.λπ. λόγω του εγκλήματος που προβλέπεται στο άρθρο 4, παράγραφος 4 bis, του νόμου 401/89, ακύρωσε τη σφράγιση των κέντρων που διαχειρίζονταν οι κατηγορούμενοι, εκτιμώντας ότι η μνημονευθείσα διάταξη συνιστούσε παραβίαση του κοινοτικού δικαίου ( ).

36. Το ανώτατο ιταλικό δικαστήριο δεχόταν παγίως ότι οι εθνικοί κανόνες συνάδουν προς τους κοινοτικούς ( ). Η απόφαση Gambelli κ.λπ. είχε ως συνέπεια να αποφανθεί επί του ενδίκου μέσου η Sezioni unite penali (ολομέλεια των ποινικών τμημάτων), κατόπιν αιτήματος του τρίτου τμήματος ενώπιον του οποίου εκκρεμούσε, η οποία εξέδωσε την απόφαση 111/04, της 26ης Απριλίου 2004 (στο εξής: απόφαση Gesualdi) ( ).

37. Η απόφαση Gesualdi δεν απομακρύνθηκε από το σκεπτικό της αποφάσεως Gambelli κ.λπ., δεδομένου ότι εντάσσονταν στο πλαίσιο μιας ενιαίας νομολογίας (σκέψη 11.1), μολονότι διακρίνονται δύο καινοτομίες: αυτή που αφορά τις ελευθερίες εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών στον τομέα των τυχερών παιγνίων και αυτή κατά την οποία έγινε ρητώς δεκτό ότι το άρθρο 4 του νόμου 401/89 τις περιορίζει (σκέψη 11.2.3).

38. Στη συνέχεια, με σημείο αφετηρίας την ημερομηνία από της οποίας ο Ιταλός νομοθέτης εφαρμόζει από αρκετά χρόνια μια πολιτική ισχυρής αναπτύξεως σ’ αυτόν τον τομέα, προκειμένου να αυξηθούν τα έσοδα του κράτους, η απόφαση επιβεβαίωσε ότι η στάση αυτή ήταν σύμφωνη προς τους λόγους που ανάγονται στη δημόσια τάξη και ασφάλεια, οι οποίοι δικαιολογούν τους περιορισμούς των κοινοτικών ελευθεριών, δεδομένου ότι οι διατάξεις περί παιγνίων σκοπούν όχι στον περιορισμό της ζητήσεως και της προσφοράς, αλλά στη διοχέτευσή τους προς δυνάμενα να ελέγχονται ρεύματα προκειμένου να αποτρέπονται τα εγκλήματα (σκέψη 11.2.3).

39. Σ’ αυτή την αλληλουχία, προτάθηκε το επιχείρημα ότι ο βρετανός bookmaker υπέκειτο ήδη στην επιτήρηση κράτους μέλους, δεδομένου ότι η παρεχόμενη από αυτή τη χώρα άδεια είχε τοπική ισχύ, η δε χρήση μιας ρυθμίσεως παραχωρήσεων για τα στοιχήματα δεν αποτέλεσε αντικείμενο αμφισβητήσεων σε κοινοτικό επίπεδο (σκέψη 11.2.4).

40. Τονίσθηκε επίσης ότι το ιταλικό σύστημα στηρίζεται σε δύο πυλώνες: στην παραχώρηση και στην άδεια. Οι λόγοι γενικού συμφέροντος για τους περιορισμούς στην παραχώρηση είναι προφανείς, τουλάχιστον εν μέρει. Αυτοί όμως που αφορούν την άδεια ανάγονται στη συνδρομή υποκειμενικών συνθηκών προς την κατεύθυνση ενός προληπτικού ελέγχου και μιας διαρκούς επιτηρήσεως για την καταπολέμηση εγκληματικών ενεργειών, όπως της απάτης, του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος ή της τοκογλυφίας (σκέψη 11.2.5).

41. Για να εκτιμηθεί η καταλληλότητα και η αναλογικότητα των εμποδίων, η απόφαση Gesualdi έκανε διάκριση μεταξύ των αδειών εκμεταλλεύσεως και των επαπειλούμενων ποινικών κυρώσεων, υπενθυμίζοντας ότι δεν εναπόκειται στον δικαστή να κρίνει το πρόσφορο ή τη σοβαρότητα αυτών (σκέψη 12).

42. Ομοίως, δεν δέχτηκε ότι οι εθνικοί κανόνες έχουν χαρακτήρα διατάξεων που επιφέρουν δυσμενείς διακρίσεις, διότι αυτοί που διασφαλίζουν τη διαφάνεια της συνθέσεως του μετοχικού κεφαλαίου των παραχωρησιούχων αφορούν τόσο τους Ιταλούς όσο και τους αλλοδαπούς. Επί πλέον, από την 1η Ιανουαρίου 2004, όλες οι κεφαλαιουχικές εταιρίες μπορούν να συμμετέχουν στους διαγωνισμούς, δεδομένου ότι έχουν εξαλειφθεί όλες οι αντίξοες συνθήκες που υφίσταντο σ’ αυτόν τον τομέα (σκέψη 13).

43. Τέλος, απέρριψε ως αλυσιτελή τον ισχυρισμό περί της αμοιβαίας αναγνωρίσεως διπλωμάτων, πιστοποιητικών και άλλων τίτλων που μνημονεύονται στο άρθρο 47 ΕΚ (σκέψη 14).

44. Με αυτά τα δεδομένα, έκρινε ότι το άρθρο 4 του νόμου 401/89 και, ιδίως, η παράγραφος 4 bis αυτής της διατάξεως, σε συνδυασμό με το άρθρο 88 του TULPS, δεν αντιβαίνουν προς τις κοινοτικές αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (σκέψη 15) ( ).

IV – Τα περιστατικά των διαφορών των κυρίων δικών

45. Η ομοιότητα του ιστορικού των υποθέσεων Zenatti και Gambelli κ.λπ. με τα περιστατικά των διαφορών των κυρίων δικών τις οποίες αφορούν τα υπό εξέταση προδικαστικά ερωτήματα διευκολύνει την περιγραφή του πλαισίου των πραγματικών περιστατικών, η οποία μπορεί να συνοψισθεί σε μερικές σύντομες παρατηρήσεις.

46. Τα «Γραφεία συγκεντρώσεως και διαβιβάσεως στοιχείων» λειτουργούν εντός εγκαταστάσεων ανοικτών στο κοινό και παρέχουν διάφορα μέσα τηλεματικής για την πρόσβαση στους διαμετακομιστές των εταιριών στοιχημάτων που είναι εγκατεστημένες σε άλλα κράτη μέλη. Στις εγκαταστάσεις αυτές, ο ενδιαφερόμενος καταθέτει τα στοιχήματά του, λαμβάνει τη σχετική βεβαίωση, πληρώνει το ποσό συμμετοχής και, αν κερδίσει, εισπράττει το κέρδος.

47. Οι επιχειρήσεις αυτές διευθύνονται από ανεξάρτητα πρόσωπα που, ως παρεμβαλλόμενα μεταξύ των ιδιωτών και των bookmakers, με τους οποίους συνδέονται συμβατικώς, διευκολύνουν απλώς τη διαβίβαση των στοιχημάτων ( ).

48. Οι Placanica, Palazzese και Sorrichio διαχειρίζονται μερικά γραφεία αυτού του είδους για λογαριασμό της Stanley International Betting Ltd., με έδρα το Λίβερπουλ. Η επιχείρηση αυτή, προκειμένου να ασκεί την εν λόγω δραστηριότητα στο Ηνωμένo Βασίλειο και στο εξωτερικό, έχει λάβει άδεια εκδοθείσα από τις αρχές αυτής της πόλεως ( ), στερείται όμως ιταλικής άδειας που θα της επέτρεπε να ασκεί την επιχειρηματική της δραστηριότητα επί έξι έτη, που μπορούν να παραταθούν επί άλλα έξι, προσπάθησε δε να την αποκτήσει στο πλαίσιο διαγωνισμού σ’ αυτή τη χώρα το 1999, από τον οποίο αποκλείσθηκε διότι επρόκειτο για κεφαλαιουχική εταιρία εισηγμένη στο Χρηματιστήριο.

49. Η εισαγγελική αρχή άσκησε ποινική δίωξη κατά του Placanica ενώπιον του Tribunale di Larino, κατηγορώντας τον ότι διέπραξε το έγκλημα που προβλέπεται από το άρθρο 4, παράγραφος 4 bis, του νόμου 401/89, λόγω του ότι, ως μόνος διαχειριστής της εμπορικής εταιρίας Neo Service Srl., συνέλεγε μέσω τηλεματικής, χωρίς άδεια, στοιχήματα αθλητικών συναντήσεων και άλλου είδους για λογαριασμό της Stanley Internacional Betting Ltd.

50. Κάπως παρόμοια ήταν η εξέλιξη ενώπιον του Tribunale di Teramo κατά των Palazzese και Sorricchio, οι οποίοι κι αυτοί διαχειρίζονταν στοιχήματα κατ’ εντολή της αγγλικής εταιρίας, αν και, πριν αρχίσουν τη δραστηριότητά τους, είχαν ζητήσει από την Questura (αστυνομική διεύθυνση) του Atri άδειες, χωρίς να λάβουν απάντηση.

V – Τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

51. Το Tribunale di Larino ανέστειλε τη διαδικασία, διότι είχε αμφιβολίες ως προς το αν το σύστημα παραχωρήσεων δικαιολογείται προκειμένου τα τυχερά παίγνια να διοχετεύονται σε δυνάμενα να ελέγχονται ρεύματα. Με τη διάταξη της 8ης Ιουλίου 2004, από την οποία προέκυψε η υπόθεση C-338/04, υπέβαλε στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:

«Ζητείται από το Δικαστήριο να εκτιμήσει κατά πόσον η διάταξη του άρθρου 4, παράγραφος 4 bis, του νόμου 401/89 είναι σύμφωνη προς τις αρχές των άρθρων 43 επ. [ΕΚ] και 49 [ΕΚ] περί εγκαταστάσεως και ελεύθερης παροχής διασυνοριακών υπηρεσιών, υπό το πρίσμα, επίσης, των συγκρουόμενων ερμηνειών που προκύπτουν από τις αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων […] (ειδικότερα από την προπαρατεθείσα απόφαση Gambelli κ.λπ.) και από την απόφαση του Corte suprema di cassazione, Sezioni Unite [στην υπόθεση Gesualdi]· ειδικότερα, ζητείται να διευκρινισθεί κατά πόσον μπορεί να τύχει εφαρμογής εντός της Ιταλίας το σύστημα των κυρώσεων, στις οποίες αναφέρεται το κατηγορητήριο κατά του M. Placanica και των οποίων ζητείται η εις βάρος του επιβολή.»

52. Το Tribunale di Teramo, με δύο διατάξεις παρόμοιου περιεχομένου, της 23ης Ιουλίου 2004, από τις οποίες προέκυψαν οι υποθέσεις C-359/04 και C-360/04, ανέστειλε επίσης τις διαδικασίες και, υπό το πρίσμα των προϋποθέσεων συμμετοχής στους διαγωνισμούς για τις παραχωρήσεις, υπέβαλε το ακόλουθο ερώτημα:

«Έχουν [τα άρθρα 43, πρώτο εδάφιο, ΕΚ και 49, πρώτο εδάφιο, ΕΚ] την έννοια ότι τα κράτη μέλη μπορούν να παρεκκλίνουν προσωρινώς (για περίοδο έξι έως δώδεκα ετών) από το καθεστώς της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών εντός της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, θεσπίζοντας διατάξεις, οι οποίες, μη ερχόμενες σε αντίθεση με τις ως άνω αρχές του κοινοτικού δικαίου, προβλέπουν:

– την παραχώρηση σε ορισμένα πρόσωπα αδειών που ισχύουν για έξι έως δώδεκα έτη και αφορούν την άσκηση δραστηριοτήτων παροχής συγκεκριμένων υπηρεσιών, βάσει νομοθετικού πλαισίου που προβλέπει τον αποκλεισμό από τον διαγωνισμό για την παραχώρηση αυτών των αδειών ορισμένων εταιριών (μη ιταλικών) που έχουν συσταθεί υπό συγκεκριμένη νομική μορφή·

– την τροποποίηση του νομοθετικού αυτού πλαισίου, λαμβανομένου υπόψη ότι αυτό αντέβαινε προς τις αρχές των άρθρων 43 [ΕΚ] και 49 [...] ΕΚ, ώστε να επιτρέπεται εφεξής η συμμετοχή στους διαγωνισμούς και εκείνων των εταιριών που προηγουμένως αποκλείονταν·

– τη μη ανάκληση των αδειών που είχαν παραχωρηθεί βάσει του προγενέστερου νομοθετικού πλαισίου, καίτοι αυτό κρίθηκε, όπως προαναφέρθηκε, ότι αντιβαίνει προς τις αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, και τη μη προκήρυξη νέου διαγωνισμού, εφαρμοζόμενης της ευθυγραμμισμένης προς τις αρχές αυτές νέας ρυθμίσεως·

– τη συνέχιση, αντιθέτως, της πρακτικής της ασκήσεως ποινικής διώξεως κατά όσων συνεργάζονται με εταιρίες οι οποίες, καίτοι ασκούν νομίμως τη δραστηριότητα αυτή στο κράτος μέλος της έδρας τους, είχαν αποκλεισθεί από τους διαγωνισμούς λόγω ακριβώς των περιορισμών που προέβλεπε το προγενέστερο σύστημα παραχωρήσεως αδειών, το οποίο στη συνέχεια καταργήθηκε;»

53. Με διάταξη της 14ης Οκτωβρίου 2004, ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου διέταξε τη συνεκδίκαση των υποθέσεων C-359/04 και C-360/04 και, με διάταξη της 27ης Ιανουαρίου 2006, αυτή της υποθέσεως C-338/04 ( ).

54. Στην υπόθεση C-338/04, κατέθεσαν γραπτές παρατηρήσεις ενώπιον του Δικαστηρίου, εντός της προθεσμίας του άρθρου 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου, ο Placanica, η Βελγική, η Γερμανική, η Ισπανική, η Γαλλική, η Ιταλική, η Αυστριακή, η Πορτογαλική και η Φινλανδική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή. Ομοίως, στις υποθέσεις C‑359/04 και C-360/04, ο Palazzese, ο Sorricchio, η Ισπανική, η Ιταλική, η Αυστριακή και η Πορτογαλική Κυβέρνηση, καθώς και η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.

55. Κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 7ης Μαρτίου 2006, παρέστησαν για να αναπτύξουν προφορικώς τις παρατηρήσεις τους οι εκπρόσωποι των Placanica, Palazzese και Sorrichio, της Βελγικής, της Ισπανικής, της Γαλλικής, της Ιταλικής, της Πορτογαλικής Κυβερνήσεως, καθώς και της Επιτροπής.

56. Επίσης, πρέπει να επισημανθεί ότι ενώπιον του Δικαστηρίου εκκρεμεί η υπόθεση C-260/04, κατόπιν προσφυγής λόγω παραβάσεως κράτους μέλους που άσκησε η Επιτροπή κατά της Ιταλικής Δημοκρατίας, η οποία αφορά το σύστημα παραχωρήσεων των υπηρεσιών συλλογής και αποδοχής των στοιχημάτων ιπποδρομιών ( ).

VI – Το παραδεκτό των προδικαστικών ερωτημάτων

Α – Η έννοια των προδικαστικών ερωτημάτων

57. Τα δύο αιτούντα δικαστήρια έχουν την ίδια αφετηρία, ήτοι μια ποινική δίκη κατά της άνευ παραχωρήσεως ή αδείας δραστηριότητας μεσολαβούντος σε στοιχήματα, και την ίδια κατάληξη, ήτοι τους ενδοιασμούς τους ως προς το συμβατό των εθνικών κανόνων με τις ελευθερίες εγκαταστάσεως και παροχής υπηρεσιών, πλην όμως ακολουθούν διαφορετικές οδούς.

58. Το Tribunale di Larino δεν συμφωνεί με την εφαρμογή της συναγόμενης από την απόφαση Gambelli κ.λπ. νομολογίας από το Corte suprema di cassazione, διότι δεν φαίνεται να πείθεται ότι η κρατική ρύθμιση σκοπεί στον έλεγχο της δημόσιας τάξεως, ούτε δε ότι αποτρέπονται δυσμενείς διακρίσεις σε βάρος των επιχειρηματιών άλλων κρατών μελών.

59. Το Tribunale di Teramo τονίζει τις περιστάσεις που ήταν καθοριστικές για το ότι ο bookmaker, για λογαριασμό του οποίου εργάζονταν οι κατηγορούμενοι, δεν μπόρεσε να λάβει άδεια πριν από τη λήξη των παραχωρήσεων το 1999. Καθόσον αυτό το χρονικό διάστημα συνεπάγεται «προσωρινή παρέκκλιση» από τις κοινοτικές θεμελιώδεις ελευθερίες, έχει αμφιβολίες ως προς τη νομική του βιωσιμότητα.

60. Οι διευκρινίσεις αυτές διευκολύνουν την εξέταση των εμποδίων που ανέκυψαν όσον αφορά τις πτυχές που δεν αφορούν το ουσιαστικό μέρος των διατάξεων περί παραπομπής.

Β – Το τιθέμενο πρόβλημα

61. Οι κυβερνήσεις που κατέθεσαν παρατηρήσεις στην υπόθεση C‑338/04, με εξαίρεση τη Βελγική, θεωρούν, αν και για διαφόρους λόγους, ότι το προδικαστικό ερώτημα είναι απαράδεκτο. Ο Πορτογάλος και ο Φινλανδός εκπρόσωπος θεωρούν ότι δεν περιέχει επαρκή στοιχεία για να τύχει απαντήσεως. Ο Γερμανός, ο Ισπανός, ο Γάλλος και ο Ιταλός εκπρόσωπος διότι, κατά την αντίληψή τους, αφορά την ερμηνεία του εθνικού και όχι του κοινοτικού δικαίου. Ο Αυστριακός πληρεξούσιος διότι πιστεύει ότι συμπίπτει με αυτό που εξετάσθηκε στην υπόθεση Gambelli κ.λπ., προτείνοντας να εκδοθεί διάταξη δυνάμει του άρθρου 104, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας, πρόταση που υποστηρίζεται επικουρικώς από τη Γερμανία, την Ιταλία και τη Φινλανδία.

62. Στις υποθέσεις C-359/04 και C-360/04, οι Κυβερνήσεις της Ισπανίας και της Ιταλίας επαναλαμβάνουν το επιχείρημα που διατυπώθηκε στην άλλη υπόθεση για να υποστηρίξουν το απαράδεκτο, ενώ η Ιταλική Κυβέρνηση αναφέρεται, επικουρικώς, στην προαναφερθείσα οδό της διατάξεως του άρθρου 104, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας.

63. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, πρέπει να εξετασθεί αν το Δικαστήριο οφείλει να δεχθεί τύποις τις διατάξεις περί παραπομπής.

Γ – Οι προβαλλόμενοι λόγοι απαραδέκτου

1. Η από τυπικής απόψεως ορθότητα της διατάξεως περί παραπομπής

64. Το Δικαστήριο έχει τονίσει κατ’ επανάληψη ότι οφείλει να αποφαίνεται επί των προδικαστικών ερωτημάτων, εκτός αν η ζητηθείσα ερμηνεία ή η εκτίμηση του κύρους του κοινοτικού κανόνα δεν έχουν καμία σχέση με την πραγματικότητα ή με το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης, όταν το πρόβλημα είναι υποθετικό ή όταν το Δικαστήριο δεν διαθέτει τα αναγκαία πραγματικά και νομικά στοιχεία για να δώσει χρήσιμη απάντηση στα ερωτήματα που του τέθηκαν ( ).

65. Πρέπει να υπενθυμισθεί ότι, προς διευκόλυνση μιας επωφελούς ερμηνείας, το εθνικό δικαστήριο πρέπει να προσδιορίζει το πραγματικό και κανονιστικό πλαίσιο εντός του οποίου εντάσσονται τα ερωτήματα ή, τουλάχιστον, να διευκρινίζει τις συγκυρίες επί των οποίων ερείδονται τα ερωτήματα αυτά ( ), εκθέτοντας τους λόγους που το ώθησαν να ακολουθήσει την οδό της προδικαστικής συνεργασίας και με ένα ελάχιστο αριθμό διευκρινίσεων αναφορικά με τους λόγους για τους οποίους επέλεξε τις κοινοτικές διατάξεις των οποίων ζητεί την ερμηνεία καθώς και με τον σύνδεσμο που υφίσταται μεταξύ των διατάξεων αυτών και της εθνικής νομοθεσίας ( ).

66. Οι απαιτήσεις αυτές σκοπούν στο να διευκολύνεται το Δικαστήριο να δίδει χρήσιμες απαντήσεις ( ), αλλά και να παρέχεται στις κυβερνήσεις των κρατών μελών, καθώς και στους λοιπούς ενδιαφερομένους, η δυνατότητα να υποβάλλουν παρατηρήσεις σύμφωνα με το άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου ( ).

67. Στην εν προκειμένω διαδικασία, οι διατάξεις περί παραπομπής πληρούν επαρκώς τις προεκτεθείσες προϋποθέσεις, διότι αναλύουν τόσο από πραγματικής όσο και από νομικής απόψεως την αιτία της υποβολής του ερωτήματος. Είναι αληθές ότι παραλείπουν να παραθέσουν τους σχετικούς ιταλικούς κανόνες, η παράλειψη όμως αυτή καλύπτεται εύκολα μέσω αναφοράς στην απόφαση Gambelli κ.λπ.. Επί πλέον, επισημαίνουν τον πυρήνα του προβλήματος που επικεντρώνεται στην απόκλιση που υπάρχει μεταξύ αυτής της αποφάσεως του Δικαστηρίου και της συλλογιστικής του Corte suprema di cassazione, εκφράζοντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τον βαθμό στον οποίο η ζητούμενη ερμηνεία είναι λυσιτελής για την εκκρεμούσα υπόθεση.

2. Η εφαρμογή των εθνικών κανόνων

68. Κατά πάγια νομολογία, στο πλαίσιο της κατανομής των καθηκόντων μεταξύ του Δικαστηρίου και των δικαιοδοτικών οργάνων των κρατών μελών, σ’ αυτά εναπόκειται να προβαίνουν στην ερμηνεία και την εφαρμογή του εθνικού δικαίου και να εκτιμούν το περιεχόμενο και το συμβατό του προς την κοινοτική έννομη τάξη ( ), με την επιφύλαξη της ιδιαίτερης περιπτώσεως, όπου ο εθνικός νομοθέτης, προκειμένου να ρυθμίσει καθαρά εσωτερικές καταστάσεις, παραπέμπει σε κοινοτικές διατάξεις ( ).

69. Δεν νομίζω ότι τα υποβαλλόμενα ερωτήματα πρέπει να κηρυχθούν απαράδεκτα, αν και η διατύπωση της διατάξεως του Tribunale di Larino ανταποκρίνεται προς την άποψη των προμνημονευθέντων κρατών μελών.

70. Πράγματι, μια απλή ανακατάταξη των χρησιμοποιούμενων εκφράσεων επιφέρει αναδιατύπωση του ερωτήματος από απόψεως κοινοτικού δικαίου, οπότε δεν θα πρόκειται για την εξέταση του ζητήματος αν το άρθρο 4, παράγραφος 4 bis, του νόμου 401/89 συμβιβάζεται με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ –κατά γράμμα διατύπωση της διατάξεως του αιτούντος δικαστηρίου–, αλλά για την έννοια αυτών των άρθρων της Συνθήκης, προκειμένου να συνδεθούν με τους εσωτερικούς κανόνες και τις περιστάσεις της υποθέσεως, αν και το πρόβλημα, που θα εξετασθεί στη συνέχεια, οφείλεται στην πραγματικότητα στη διάσταση εκτιμήσεων μεταξύ κάποιου ιταλικού δικαιοδοτικού οργάνου και του Corte suprema di cassazione.

71. Εξάλλου, το Tribunale di Teramo αναφέρεται στην τροποποίηση του ισχύοντος νομικού συστήματος περί παραχωρήσεων για τη διαχείριση στοιχημάτων, με την οποία κάθε κεφαλαιουχική εταιρία θα μπορεί να συμμετέχει σε μελλοντικούς διαγωνισμούς, όταν έχουν λήξει οι παραχωρήσεις που πραγματοποιήθηκαν κατόπιν διαγωνισμών, στους οποίους δεν είχε μπορέσει προηγουμένως να συμμετάσχει. Αυτές οι πτυχές φαίνονται να συνδέονται με τις κοινοτικές ελευθερίες και δεν εξετάσθηκαν με την απόφαση Gambelli κ.λπ.

72. Επί πλέον, εναπόκειται στο κοινοτικό δικαιοδοτικό όργανο να παρέχει στα εθνικά δικαστήρια όλα τα ερμηνευτικά στοιχεία που άπτονται των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου και που τους δίδουν τη δυνατότητα να κρίνουν την εκκρεμούσα υπόθεση ( ).

3. Η απόφανση επί του προδικαστικού ερωτήματος μέσω εκδόσεως διατάξεως

73. Το άρθρο 104, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας επιτρέπει στο Δικαστήριο, για λόγους οικονομίας της διαδικασίας, να εκδώσει αιτιολογημένη διάταξη, όταν προδικαστικό ερώτημα είναι ταυτόσημο με ερώτημα επί του οποίου έχει ήδη δοθεί απάντηση ή όταν η απάντηση μπορεί να συναχθεί σαφώς από τη νομολογία ή δεν δημιουργεί καμία εύλογη αμφιβολία.

74. Ο μηχανισμός αυτός χρησιμοποιείται με σύνεση από το Δικαστήριο ( ), δεδομένου ότι συνεπάγεται την εξάλειψη ορισμένων διατυπώσεων που περιορίζουν τις δυνατότητες άμυνας. Γι’ αυτόν τον λόγο, όταν έχει να αντιμετωπίσει οποιαδήποτε παρατήρηση ως προς τη συνδρομή των εν λόγω προϋποθέσεων, απέχει από την εφαρμογή του.

75. Σ’ αυτές τις προτάσεις, τόνισα ορισμένες αναλογίες με την υπόθεση Gambelli κ.λπ., πλην όμως η διαπίστωσή τους δεν φαίνεται επαρκής για να δικαιολογείται διάταξη επιφέρουσα την περάτωση της προδικαστικής διαδικασίας μέσω επαναλήψεως προηγουμένων παραδοχών. Τα αιτούντα δικαστήρια δεν ερωτούν κάτι το οποίο ήδη γνωρίζουν, αλλά αναμένουν να λάβουν διευκρινίσεις ως προς την απόφαση Gambelli κ.λπ., η οποία –ας μη λησμονείται– αποτελεί προέκταση της αποφάσεως Zenatti. Οι δυσχέρειες που αντιμετωπίζουν τα ιταλικά δικαστήρια θα εξακολουθούν να υφίστανται, αν το Δικαστήριο υπενθύμιζε απλώς τη νομολογία του ( ).

Δ – Η αρμοδιότητα του Δικαστηρίου

76. Κατά την εκτίμησή μου, το καθεαυτό δίλημμα έγκειται στο ζήτημα αν το Δικαστήριο έχει αρμοδιότητα να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα, εφόσον αυτά ερείδονται στο ότι τα κατώτερα δικαστήρια δεν συμφωνούν με τον τρόπο με τον οποίο το Corte suprema di cassazione έθεσε σε εφαρμογή τα κριτήρια της αποφάσεως Gambelli κ.λπ. ( ). Με άλλα λόγια, πρέπει να διευκρινισθεί αν στις εξουσίες του Δικαστηρίου περιλαμβάνεται και η της εξομαλύνσεως των διαφωνιών των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων, όταν ερμηνεύουν τους κοινοτικούς κανόνες προκειμένου να επαληθεύσουν το συμβατό σε σχέση με τους εσωτερικούς, ενώ αυτό έχει ήδη διαγράψει τις παραμέτρους που πρέπει να εφαρμόζονται σε τέτοια ζητήματα.

77. Υπάρχουν διάφορα επιχειρήματα υπέρ της αρνητικής απαντήσεως σ’ αυτό το δίλημμα. Πρώτον, στο πλαίσιο της προδικαστικής παραπομπής, η ερμηνεία του εσωτερικού κανόνα εναπόκειται στα δικαστήρια του κράτους μέλους, που βρίσκονται σε καλύτερη θέση για την επιτέλεση αυτού του έργου, πάντοτε αναφορικά με την εκκρεμή δίκη, λαμβάνοντας υπόψη τους ερμηνευτικούς κανόνες που έχει διατυπώσει το Δικαστήριο.

78. Σύμφωνα με αυτή την αντίληψη, η απόφαση Gambelli κ.λπ. αναθέτει ρητώς στα ιταλικά δικαστήρια να κρίνουν αν οι διατάξεις του δικαίου τους τηρούν τις κοινοτικές ελευθερίες ( ).

79. Δεύτερον, αν τα δικαστήρια καταλήγουν σε διαφορετικά αποτελέσματα, εναπόκειται στη δική τους έννομη τάξη να προβλέψει τα μέσα για την επίτευξη ενιαίας κρίσεως. Υπ’ αυτή την έννοια, η απόφανση ενός ανωτάτου δικαστηρίου δεσμεύει τα κατώτερα, στα οποία δεν επιτρέπεται να απευθυνθούν, per saltum, στην κοινοτική δικαιοσύνη, δεδομένου ότι η Συνθήκη δεν προβλέπει κανένα ένδικο μέσο δυνάμενο να ασκηθεί άμεσα κατά των αποφάσεων των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων, ακόμη κι αν τελεσιδίκως εφαρμόζουν εσφαλμένως το δίκαιο της Ενώσεως ( ).

80. Όμως, παρά τη σχετική της απλότητα, η προτεινόμενη λύση εγείρει σοβαρές αντιρρήσεις.

81. Αφενός, όταν το Δικαστήριο επιφορτίζει τα δικαστήρια των κρατών μελών με την εκτίμηση των εσωτερικών κανόνων σε σχέση με τους κοινοτικούς, δεν παραιτείται των εξουσιών του σ’ αυτόν το τομέα ( ), αλλά εφαρμόζει ουσιαστικώς τις αρχές που εμπνέουν τον διάλογο σε επίπεδο προδικαστικών παραπομπών, αναγνωρίζοντας τα πλεονεκτήματα της αμεσότητας προς την ένδικη διαφορά, διατηρώντας όμως την οριστική κρίση σ’ αυτόν τον τομέα. Συγκεκριμένα, αποδέχεται τη δυνατότητα υποβολής νέων ερωτημάτων, όταν το εθνικό δικαστήριο προσκρούει σε δυσχέρειες κατανοήσεως ή εφαρμογής της αποφάσεως του Δικαστηρίου, όταν του υποβάλλει νέο νομικό ζήτημα ή όταν του υποβάλλει νέα στοιχεία εκτιμήσεως ικανά να οδηγήσουν το Δικαστήριο να απαντήσει διαφορετικά ( ).

82. Οι ίδιες αρχές πρέπει να τυγχάνουν επικλήσεως, όταν τα εμπόδια προέρχονται από απόφαση ανώτερου εθνικού δικαστηρίου που εφαρμόζει τα κριτήρια του Δικαστηρίου.

83. Αν τα ιταλικά δικαστήρια εμποδίζονταν να απευθύνονται στο Δικαστήριο σε περιπτώσεις όπως οι εν προκειμένω, τα ολισθήματα θα μπορούσαν να θεραπεύονται μόνο μέσω προσφυγής λόγω παραβάσεως κράτους μέλους, όπως συνέβη με την απόφαση της 9ης Δεκεμβρίου 2003, Επιτροπή κατά Ιταλίας ( ).

84. Η χρήση αυτής της οδού προκαλεί κάποιες διαταράξεις: 1) αφήνει στα χέρια αυτού που νομιμοποιείται σε άσκηση προσφυγής τη στάθμιση της παραβάσεως ( ) και το χρονικό σημείο της καταγγελίας της ενώπιον του Δικαστηρίου, ενώ τα εθνικά δικαστήρια βρίσκονται σε ιδανική θέση να επιτελούν και τα δύο, 2) έχει ως συνέπεια ότι κατά την πριν από την άσκηση της προσφυγής λόγω παραβάσεως διαδικασία, κατόπιν των οχλήσεων της Επιτροπής, η νομοθετική και η εκτελεστική εξουσία του κράτους μέλους περιέρχονται σε πρωτεύουσα θέση έναντι της δικαστικής, με κίνδυνο να μειωθεί η ανεξαρτησία της, και 3) προκαλεί σκέψεις ως προς το περιεχόμενο και τις συνέπειες της αναγνωρίσεως της παραβάσεως, δεδομένου ότι η παρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας είχε, εν μέρει, ως δικαιολογητική βάση το ότι στην εσωτερική έννομη τάξη υφίστατο ένας κανόνας που επιδεχόταν ερμηνεία αντίθετη προς το κοινοτικό πνεύμα.

85. Δεν πρέπει επίσης να λησμονούνται οι ιδιώτες, οι οποίοι μπορούν να ασκήσουν πίεση για την υποβολή προδικαστικού ερωτήματος, μολονότι η απόφαση εναπόκειται στο επιλαμβανόμενο της διαφοράς δικαστήριο ( ). Αν γνώριζαν εκ των προτέρων το απαράδεκτο της υποβολής ερωτήματος, θα τους απέμενε μόνον η οδός της χρηματικής αποζημιώσεως, όπως έγινε δεκτό με την προπαρατεθείσα απόφαση Köbler ( ).

86. Η χρήση αυτού του μηχανισμού καταδεικνύεται επίσης ως μη ικανοποιητική, δεδομένου ότι, εφόσον η σκέψη που τον υπαγόρευσε ήταν η διασφάλιση της τηρήσεως του κοινοτικού δικαίου σε ιδιαίτερα σοβαρές περιπτώσεις ( ), διέπεται από πολύ αυστηρούς όρους ( ), όπως αυτόν κατά τον οποίο η παράβαση πρέπει να έχει «κατάφωρο χαρακτήρα», και εξακολουθεί να αποτελεί ένα περίπλοκο μέσο θεραπείας, το οποίο, συχνά, καταλήγει σε προδικαστικό ερώτημα παρόμοιο προς αυτό που επιζητείται να αποφευχθεί.

87. Πρέπει να ληφθεί υπόψη ένα άλλο μεγαλύτερης βαρύτητας επιχείρημα. Το πρώτιστο καθήκον του Δικαστηρίου συνίσταται στην κατ’ αποκλειστικότητα διασφάλιση της ομοιόμορφης ερμηνείας και εφαρμογής των ευρωπαϊκών διατάξεων. Η προδικαστική παραπομπή έχει ως σκοπό, σύμφωνα με την απόφαση της 24ης Μαΐου 1977, Hoffmann-La Roche, «να εμποδίζει τον σχηματισμό εθνικής νομολογίας, σε οποιοδήποτε κράτος μέλος, μη σύμφωνης με τους κανόνες του κοινοτικού δικαίου» ( ). Ένας άμεσος τρόπος για την επίτευξη αυτού του αποτελέσματος μπορεί να συνίσταται στην παρέμβαση στη δικαστική αντιπαράθεση μεταξύ των δικαιοδοτικών οργάνων μιας χώρας σε σχέση με την εκ μέρους ενός ανωτάτου δικαστηρίου ερμηνεία της έννομης τάξεως της Ενώσεως.

88. Κατά τη συλλογιστική αυτή, η απόφαση της 16ης Ιανουαρίου 1974, Rheimühlen Dusseldorf ( ), αναγνώρισε ότι η προδικαστική παραπομπή επιτελεί την ουσιώδη λειτουργία διασφαλίσεως της παραγωγής των ίδιων αποτελεσμάτων του θεσπιθέντος με τη Συνθήκη δικαίου σε όλο το έδαφος της Κοινότητας, προσέθεσε δε ότι σκοπεί επίσης στη διασφάλιση της ενιαίας εφαρμογής αυτού του δικαίου, «παρέχοντας στον εθνικό δικαστή ένα μέσο καταργήσεως των δυσχερειών που θα μπορούσε να προκαλέσει η αξίωση να αποδοθεί στο κοινοτικό δίκαιο το πλήρες αποτέλεσμά του στο πλαίσιο των συστημάτων απονομής δικαιοσύνης των κρατών μελών» (σκέψη 2), με την πλέον εκτεταμένη ευχέρεια να απευθύνεται στο Δικαστήριο (σκέψη 3), οπότε «το δικαστήριο που δεν αποφαίνεται σε τελευταίο βαθμό πρέπει να είναι ελεύθερο, αν θεωρεί ότι η γενόμενη από το δικαστήριο ανωτέρου βαθμού νομική εκτίμηση μπορεί να το οδηγήσει στην έκδοση αποφάσεως αντίθετης προς το κοινοτικό δίκαιο, να υποβάλει στο Δικαστήριο τα προδικαστικά ερωτήματα που το απασχολούν», διότι, αν δεσμευόταν, χωρίς να μπορεί να απευθυνθεί στο Δικαστήριο, «θα παρεμβάλλονταν εμπόδια» στην αρμοδιότητα του Δικαστηρίου και την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου σε όλους τους βαθμούς των εθνικών συστημάτων απονομής δικαιοσύνης, εκτός αν τα ερωτήματα «ήταν στην ουσία ταυτόσημα» προς αυτά που υπέβαλε το δικαστήριο τελευταίου βαθμού (σκέψη 4) ( ).

89. Αναμφιβόλως, η πρόταση αυτή έχει και μειονεκτήματα, όπως τον πολλαπλασιασμό του αριθμού των προδικαστικών ερωτημάτων ή τη φαινομενική διάσπαση της ιεραρχίας της δικαστικής οργανώσεως του κράτους. Το πρώτο μειονέκτημα στερείται σημασίας, διότι από τον φόρτο εργασίας δεν μπορεί να εξαρτάται η κατάλληλη νομική επιλογή ( ). Το δεύτερο δεν βρίσκεται σε αντιστοιχία προς τη λειτουργία του Δικαστηρίου ως ανώτατου ερμηνευτή της ευρωπαϊκής έννομης τάξεως, που αποτελεί το ουσιώδες επιστέγασμα για την ύπαρξη μιας αληθινής κοινότητας δικαίου. Εν πάση περιπτώσει, οι επιπλοκές θα ήταν μικρότερες απ’ ό,τι σε οποιαδήποτε άλλη εναλλακτική περίπτωση.

90. Δεν μου διαφεύγει επίσης ότι, δεδομένων των ασαφειών που εμφανίζει η διαμόρφωση της δικαστικής εξουσίας στην Ένωση, το ίδιο το Δικαστήριο προκαλεί κάποια σύγχυση, διότι δεν είναι εύκολο να επιτυγχάνεται σε κάθε περίπτωση ο κατάλληλος βαθμός ακριβείας, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι αυτό που έχει αποφασιστική σημασία στο δίκαιο είναι η ανεύρεση των ορίων.

VII – Εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων

91. Αν το Δικαστήριο κρίνει παραδεκτά τα προδικαστικά ερωτήματα του Tribunale di Larino και του Tribunale di Teramo, επιβάλλονται ορισμένες σκέψεις ως προς το δίκαιο, το παίγνιο και τα στοιχήματα.

Α – Το δίκαιο, το παίγνιο και τα στοιχήματα

92. Τίποτε δεν απέχει σήμερα πιο πολύ από την ιδέα του «δικαίου» όσο η ιδέα του «τυχαίου», διότι αυτό δεν προέρχεται από τη βούληση του ανθρώπου, ούτε από γενικές πεποιθήσεις. Δρα επίσης όχι με περίσκεψη, αλλά ιδιότροπα και αυθαίρετα ( ). Σε άλλες όμως εποχές υφίστατο σαφής αλληλεξάρτηση μεταξύ των δύο εννοιών, διότι, για να διατηρηθεί η κοινωνική ειρήνη, οι δικαστικές αποφάσεις απαιτούσαν σεβασμό και αυτός που τις εξέδιδε περιεβάλλετο με «μαγική» ή «ιερατική» ισχύ ( ).

93. Οι θεοδικίες ή αποφάσεις του θεού, αρχαιότατης καταγωγής ( ), καταδεικνύουν αυτή τη συμβίωση, εφόσον εξαρτούν την απόφαση από ένα τυχαίο γεγονός. Αργότερα, η δικαστική απόφαση στηριζόταν όλο και περισσότερο σε ορθολογικά κριτήρια, έως τις σύγχρονες έννομες τάξεις, οι οποίες, πλην ορισμένων περιπτώσεων, εξοστράκισαν αυτές τις ιδιοτροπίες του πεπρωμένου ( ).

94. Υπάρχουν και άλλες πτυχές, όπου αντανακλάται ο παράδοξος αυτός σύνδεσμος, όπως οι φυσικές ενοχές, για τις οποίες το στοίχημα είναι ένα καλό παράδειγμα, οι υπό αίρεση δικαιοπραξίες, όταν το μελλοντικό και αβέβαιο γεγονός εξαρτάται από την τύχη, το τυχαίο γεγονός ή, όπως εν προκειμένω, οι συμβάσεις αβεβαίου αποτελέσματος.

95. Το στοίχημα, ως συναφής προς το παίγνιο δραστηριότητα, επέζησε σε όλες τις κοινωνίες καθ’ όλον τον ρουν της ιστορίας, διακρινόμενο σε τέσσερα επίπεδα διαφορετικής νομικής προεκτάσεως. Στο πρώτο, απαντά η πλέον αυθόρμητη και στοιχειώδης εκδήλωση, η απλώς χάριν ψυχαγωγίας και διασκεδάσεως ( ). Στο δεύτερο, εμφανίζεται ο συναγωνισμός, ο οποίος παρέχει στον κερδίζοντα, εκτός από την ευχαρίστηση να αμιλλάται με άλλους, αυτοεκτίμηση και κοινωνική λάμψη. Στο τρίτο, δεν αρκεί η ψυχαγωγία ή η επίδειξη ικανοτήτων, αλλά υπάρχει χρηματικό συμφέρον ( ). Στο τέταρτο, βρίσκονται τα στοιχήματα που, εκτός από τη διακύβευση χρηματικών ποσών, έχουν δημιουργήσει εξάρτηση ( ).

96. Από τα τέσσερα αυτά επίπεδα, το πρώτο είναι άσχετο προς τον κόσμο του δικαίου, όπως και το δεύτερο. Όταν όμως στο παίγνιο διακυβεύεται ένα κεφάλαιο, ο νομοθέτης επεμβαίνει για δύο λόγους. Αφενός μεν, λαμβάνει πρόνοια για τις επιπτώσεις του παιγνίου στην περιουσία ( ) και στην υγεία του συμμετέχοντος ( ), καθώς και για τη σταθερότητα της οικογένειάς του, αφετέρου δε λαμβάνει υπόψη τον εμπορικό χαρακτήρα των κέντρων, όπου αυτό εκτυλίσσεται.

97. Οι λόγοι αυτοί εξηγούν τη νομική σημασία που δίνεται στα τυχερά παίγνια και την επίδρασή τους στο κοινοτικό δίκαιο. Συναφώς, το Δικαστήριο έκρινε «ότι οι λαχειοφόροι αγορές [...] πρέπει να θεωρούνται ως “οικονομικές δραστηριότητες” κατά την έννοια της Συνθήκης» ( ), δεδομένου ότι συνιστούν «την έναντι αμοιβής παροχή ορισμένης υπηρεσίας» ( ), περιλαμβάνοντάς τες στην παροχή υπηρεσιών ( ). Δεν πρέπει να παροράται η επίδραση σε άλλα πεδία, όπως, εντός του ίδιου οικονομικού τομέα, σ’ αυτό του δικαιώματος εγκαταστάσεως ή, εκτός του χρηματοοικονομικού πλαισίου, στις ανθρώπινες πτυχές που προεκτέθηκαν.

Β – Επί των περιορισμών των θεμελιωδών ελευθεριών

98. Στην υπόθεση Gambelli κ.λπ., ο γενικός εισαγγελέας Alber πρότεινε να εξετασθεί το συμβατό της εθνικής νομικής ρυθμίσεως με το δικαίωμα εγκαταστάσεως πριν από το συμβατό με την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, διότι η Συνθήκη το παραθέτει κατά προτεραιότητα (σημείο 76) ( ), μολονότι τα κέντρα διαβιβάσεως δεδομένων δεν πρέπει να χαρακτηρισθούν ως δευτερεύουσες εγκαταστάσεις (σημείο 87), διότι, σ’ αυτή την περίπτωση, η ρύθμιση θα συνιστούσε προσβολή του εν λόγω δικαιώματος (σημείο 104), επί πλέον της παραβιάσεως της μνημονευθείσας ελευθερίας (σημείο 132).

99. Το Δικαστήριο, επικεντρώνοντας την προσοχή του στους παίκτες, στις επιχειρήσεις που επιδίδονται σ’ αυτές τις πράξεις και στους μεσολαβούντες, εξέτασε τις δύο ελευθερίες όχι ως αλληλοαναιρούμενες, αλλά, αφού τις στάθμισε, διαπίστωσε ότι «εθνική νομοθετική ρύθμιση, όπως η ιταλική νομοθεσία περί στοιχημάτων, ιδίως το άρθρο 4 του νόμου 401/89, συνιστά περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών» (σκέψη 59), ελέγχοντας στη συνέχεια αν συντρέχουν οι προβλεπόμενες από τη Συνθήκη εξαιρέσεις ή μια από τις δικαιολογητικές αιτίες για επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος (σκέψη 60).

100. Δεν χρειάζεται να τεθούν υπό αμφισβήτηση αυτές οι εκτιμήσεις, που υπάρχουν επίσης στην απόφαση Zenatti όσον φορά την παροχή υπηρεσιών, αν και φαίνεται σκόπιμο να εξετασθούν τα περιοριστικά στοιχεία και τα πρόσωπα στα οποία αναφέρονται.

101. Υπ’ αυτό το πρίσμα, η απόφαση Gambelli κ.λπ. διαπίστωσε ότι στους όρους που επιβάλλει το ιταλικό δίκαιο στους συμμετέχοντες στους διαγωνισμούς παραχωρήσεως για την έναρξη λειτουργίας πρακτορείων στοιχημάτων ενυπάρχουν περιορισμοί της ελεύθερης εγκαταστάσεως, δεδομένου ότι αποκλείουν κάποιες εταιρικές μορφές (σκέψεις 46 έως 48). Επί πλέον, χαρακτήρισε ως εμπόδια στις υπηρεσίες τους όρους που συναντά ο παρέχων αυτές ο οποίος είναι εγκατεστημένος σε διαφορετικό κράτος μέλος για την άσκηση της δραστηριότητάς του (σκέψη 54), καθώς και αυτούς που επιβάλλονται στους πολίτες για τη συμμετοχή τους σε στοιχήματα που διοργανώνονται σε άλλες χώρες της Κοινότητας (σκέψη 57) και σ’ αυτούς οι οποίοι διευκολύνουν τη δραστηριότητα των παρεχόντων υπηρεσίες που είναι εκεί εγκατεστημένοι (σκέψη 58), στις δύο δε αυτές περιπτώσεις επ’ απειλή επιβολής ποινικής κυρώσεως ( ).

102. Προκαλεί έκπληξη το ότι το προδικαστικό ερώτημα, μολονότι είχε ως αφορμή μερικές ποινικές διαδικασίες κατά των πρακτόρων του bookmaker, περιέλαβε την τριπλή τροχιά των προαναφερθέντων προσώπων ( ). Δεν πρέπει πάντως να λησμονείται σε τι έγκειται το έργο του Δικαστηρίου, ούτε οι erga omnes συνέπειες των προδικαστικών του αποφάσεων, δεδομένου ότι θα μπορούσαν να διώκονται απλώς και μόνον οι στοιχηματίζοντες. Επί πλέον, η αλλοδαπή επιχείρηση δεν έχει τη δυνατότητα να εγκατασταθεί, οπότε ασκεί τις δραστηριότητές της, συνάπτοντας συμβάσεις με άλλους επιτηδευματίες, οι οποίοι ενοχοποιούνται επειδή εκτελούν τη σύμβαση.

Γ – Επί του ζητήματος αν συντρέχει περίπτωση δικαιολογήσεως

1. Το τιθέμενο ζήτημα

103. Σε αντίθεση προς την άποψη που υποστήριξε ο γενικός εισαγγελέας Alber με τις προτάσεις του, η απόφαση Gambelli κ.λπ. εξέτασε από κοινού τους περιορισμούς που απορρέουν από την ιταλική νομοθεσία και διευκρίνισε ότι, ανεξαρτήτως της ελευθερίας που θεωρείται ότι δεν τηρήθηκε, αυτοί πρέπει να πληρούν ορισμένες προϋποθέσεις: να δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, να είναι πρόσφοροι για την επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού, να μην βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την επίτευξη του σκοπού αυτού ορίου, τέλος δε πρέπει να εφαρμόζονται κατά τρόπο μη εισάγοντα δυσμενείς διακρίσεις (σκέψη 65) ( ).

104. Πιο λεπτομερής από την απόφαση Zenatti, η απόφαση Gambelli κ.λπ. κατέλιπε στο εθνικό δικαστήριο τη συγκεκριμένη εκτίμηση της εκ μέρους της ιταλικής νομοθεσίας τηρήσεως αυτών των προϋποθέσεων, επισημαίνοντας πάντως ορισμένες παραμέτρους, εντός των οποίων αυτό το έργο πρέπει να πραγματοποιείται.

105. Το Δικαστήριο θα έπρεπε να προβεί σε λεπτομερέστερες διευκρινίσεις και να αποφανθεί επί των συνεπειών των κοινοτικών ελευθεριών στις εθνικές διατάξεις, σύμφωνα με την πρόταση του γενικού εισαγγελέα, ο οποίος προειδοποίησε για τις δυσκολίες που συνεπάγεται για τα εσωτερικά δικαιοδοτικά όργανα το ανατιθέμενο σ’ αυτά έργο ( ).

106. Δεν αμφιβάλλω ότι η απόφαση Gambelli κ.λπ. στάθμισε τον βαθμό λεπτολογίας που μπορεί το Δικαστήριο να επιτρέψει στον εαυτό του, χωρίς να υπερβεί τις εξουσίες του, πλην όμως, με το προηγούμενο της αποφάσεως Zenatti, που δεν απέτρεψε μια νέα υποβολή ερωτήματος, επέδειξε υπερβολική σύνεση, διότι διέθετε επαρκή στοιχεία για μια βαθύτερη ανάλυση, η οποία θα είχε καταστήσει περιττή την υποβολή των υπό εξέταση ερωτημάτων ( ).

107. Τώρα, πρέπει να γίνει το βήμα που παραλείφθηκε και να λάβει μορφή η απάντηση για να αρθεί η αβεβαιότητα που προκλήθηκε, μολονότι αυτό το έργο αποδεικνύεται πιο περίπλοκο, διότι πρέπει να ερευνηθεί αν θα μπορούσε να υπάρχει κάποια δικαιολογητική αιτία για τα επίδικα εμπόδια στις κοινοτικές ελευθερίες μέσω εκτιμήσεως του χαρακτήρα της από απόψεως προκλήσεως δυσμενών διακρίσεων, καταλληλότητας και συμβατότητας προς την αρχή της αναλογικότητας.

2. Οι επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος

108. Η απόφαση Gambelli κ.λπ. όρισε αρνητικά και θετικά τους λόγους για τους οποίους ευσταθούν τα εμπόδια στην ελεύθερη εγκατάσταση και στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, καθόσον με αυτή απορρίφθηκε «ο περιορισμός ή η μείωση των φορολογικών εσόδων» και «η χρηματοδότηση κοινωνικών δράσεων από το προϊόν των εσόδων των προερχομένων από τα εγκεκριμένα παίγνια» (σκέψεις 61 και 62) ( ), έγινε όμως δεκτή «η προστασία των καταναλωτών», «η αποτροπή της απάτης, καθώς και [της] παρ[οτρύνσεως] των πολιτών σε υπερβολική δαπάνη σε συνδυασμό με το παίγνιο», καθώς και η «ανάγκη αποτροπής της διαταράξεως της κοινωνικής τάξεως» (σκέψη 67).

109. Κατά το Corte suprema di cassazione, η ιταλική νομοθεσία στηρίζεται στο γεγονός ότι με την επιτήρηση των στοιχημάτων περιορίζεται η διάπραξη εγκλημάτων ( ).

110. Κατά την Ιταλική Κυβέρνηση, το έρεισμα έγκειται στη προστασία της δημόσιας τάξεως ( ) και των καταναλωτών, καθώς και στην καταπολέμηση της απάτης ( ).

111. Το Δικαστήριο επισήμανε την αντίφαση που προκύπτει από την προσπάθεια εξαλείψεως της ζημίας την οποία συνεπάγεται μια ενέργεια που την ευνοεί ( ), όπως συμβαίνει όταν το κράτος ακολουθεί μια πολιτική ισχυρής αναπτύξεως των παιγνίων και των στοιχημάτων ( ). Ως εκ τούτου, η καταπολέμηση της απάτης φαίνεται να συνιστά τη μόνη δικαιολογία για τους επίδικους περιορισμούς.

112. Συναφώς, δεν παρασχέθηκαν περισσότερες διευκρινίσεις για να γίνει κατανοητή η επίπτωση των εγκληματικών συμπεριφορών στα τυχερά παίγνια, παραδείγματος χάριν της απάτης ή του ξεπλύματος βρώμικου χρήματος ( ).

113. Στην παρατεθείσα απόφαση Läärä κ.λπ. εκτέθηκε ότι «μια περιορισμένη άδεια» των στοιχημάτων εντός ενός αποκλειστικού πλαισίου παρουσιάζει το πλεονέκτημα ότι κατευθύνει την επιθυμία για συμμετοχή σε τυχερά παίγνια και την εκμετάλλευσή τους εντός ενός ελεγχόμενου κυκλώματος, αποτρέπει τους κινδύνους να αποτελέσει η εκμετάλλευση αυτή μέσο για τη διάπραξη απάτης και για εγκληματικούς σκοπούς και καθιστά δυνατή τη χρησιμοποίηση των κερδών που απορρέουν για κοινωφελείς σκοπούς (σκέψη 37) ( ).

114. Όμως, για την τήρηση των κοινοτικών κανόνων δεν αρκεί να υφίστανται έγκυροι λόγοι που έχουν ως συνέπεια τη ρύθμιση του παιγνίου κατά τέτοιο τρόπο, ώστε, χωρίς αυτό να απαγορεύεται πλήρως, να περιορίζεται συγκεκριμένα, δεδομένου ότι τα θεσπιζόμενα μέτρα πρέπει, επίσης, να είναι τα ίδια για όλους, κατάλληλα και σύμφωνα προς την αρχή της αναλογικότητας.

3. Η πιθανή δυσμενής διάκριση

115. Η απόφαση Gambelli κ.λπ. δεν έθιξε το ζήτημα της παραβιάσεως της αρχής της απαγορεύσεως των διακρίσεων από την ιταλική νομοθεσία ( ), επιφορτίζοντας το εθνικό δικαστήριο με αυτή την εκτίμηση ( ).

116. Το Tribunale di Teramo συμπλήρωσε τώρα τα στοιχεία τα οποία ήταν διαθέσιμα για την έκδοση αυτής της αποφάσεως, παρέχοντας την αρωγή του στο Δικαστήριο, προκειμένου αυτό το ίδιο να κρίνει το ζήτημα, χωρίς να καταφύγει στη δικαιολογία ότι οι νομοθετικές μεταρρυθμίσεις του 2003 μετέβαλαν την κατάσταση στη χώρα, δεδομένου ότι, κατά την αντίληψή του, τα αποτελέσματα αυτών των τροποποιήσεων μετατέθηκαν χρονικώς, κατά πάσα πιθανότητα έως το 2011, οπότε οι συνέπειες του προηγουμένου καθεστώτος, με τις συνακόλουθες επιπτώσεις για τις ποινικές δίκες που αποτέλεσαν την αφορμή για την υποβολή ερωτημάτων, εξακολουθούν να υφίστανται. Επί πλέον, οι νομοθετικές τροποποιήσεις αφορούσαν ένα μόνο στοιχείο του συστήματος –την παραχώρηση–, όχι όμως τα λοιπά –την άδεια και την κύρωση.

117. Υπό το φως των στοιχείων της δικογραφίας και αυτών που απορρέουν από τις προηγούμενες αποφάσεις, διαπιστώνεται μια άνιση μεταχείριση στο πλαίσιο των παραχωρήσεων και των αδειών.

Οι παραχωρήσεις

118. Οι κεφαλαιουχικές εταιρίες που είναι εισηγμένες στις επίσημες χρηματιστηριακές αγορές της Κοινότητας δεν μπορούσαν να συμμετέχουν στους διαγωνισμούς για τις παραχωρήσεις. Οι όροι ήταν δεσμευτικοί για όλους τους ενδιαφερομένους, περιλαμβανομένων των ημεδαπών ( ), πλην όμως οι εγκατεστημένες σε άλλες περιοχές της Κοινότητας επιχειρήσεις ήταν πλέον εκτεθειμένες στους περιορισμούς της ιταλικής νομοθεσίας ( ), διότι, αν ήθελαν να συμμετάσχουν, όφειλαν να προσαρμόσουν την εσωτερική τους διάρθρωση, οπότε δεν είχαν πράγματι τη δυνατότητα να εγκατασταθούν σ’ αυτή τη χώρα ( ).

119. Αυτό το συμπέρασμα επιρρωννύεται από τη γλισχρότητα που χαρακτηρίζει τη διενέργεια παραχωρήσεων ( ), η οποία δεν ανταποκρίνεται στον επείγοντα χαρακτήρα της καταπολεμήσεως της εγκληματικότητας ( ), δεδομένου ότι για τις άδειες υπάρχουν προηγούμενοι έλεγχοι, ενώ για να γίνει δεκτή η συμμετοχή στους διαγωνισμούς αρκεί μια εγγύηση που διασφαλίζει την πληρωμή των σχετικών τελών στο δημόσιο Tαμείο ( ).

120. Η ανισότητα έχει επίσης επιπτώσεις για τους μεσολαβούντες, οι οποίοι επ’ απειλή επιβολής ποινικής κυρώσεως εμποδίζονται να παρέχουν υπηρεσίες στους bookmakers που είναι εγκατεστημένοι σε άλλο κράτος μέλος και οι οποίοι δεν μπορούν να εγκατασταθούν στην Ιταλία, ούτε να λάβουν άδεια για την άσκηση της δραστηριότητάς τους σ’ αυτή τη χώρα.

Οι άδειες

121. Κατά το Δικαστήριο, ένα σύστημα προηγουμένης διοικητικής εγκρίσεως δεν μπορεί να νομιμοποιεί την κατά το δοκούν συμπεριφορά των εθνικών αρχών που θα ήταν ικανή να στερήσει από τις κοινοτικές διατάξεις την πρακτική αποτελεσματικότητά τους ( ). Πρέπει, αφενός, να εδράζεται σε αντικειμενικά κριτήρια, μη εισάγοντα διακρίσεις και εκ των προτέρων γνωστά, κατά τρόπον ώστε να ελέγχεται η άσκηση της εξουσίας εκτιμήσεως των εθνικών αρχών προκειμένου να μη χρησιμοποιείται αυθαιρέτως και, αφετέρου, να βασίζεται σε διαδικασία ευχερώς προσιτή και ικανή να διασφαλίζει στους ενδιαφερομένους ότι η αίτησή τους πρόκειται να εξεταστεί εντός εύλογης προθεσμίας με αντικειμενικότητα και αμεροληψία ( ).

122. Εκ πρώτης όψεως, προκαλείται η εντύπωση ότι η προβλεπόμενη από το άρθρο 88 του TULPS άδεια πληροί τα προπαρατεθέντα στοιχεία, πλην όμως μια πιο λεπτομερής ανάλυση των άρθρων 8 έως 14 του ίδιου αυτού κειμένου καταδεικνύει την ύπαρξη ενός πεδίου εκτιμήσεως που δεν συμβιβάζεται με την αντικειμενικότητα, παραδείγματος χάριν όταν το άρθρο 10 προβλέπει την ανάκληση «σε περίπτωση καταχρηστικής συμπεριφοράς του κατόχου άδειας», χωρίς περισσότερες διευκρινίσεις ( ). Το ότι δεν υφίσταται δεσμία αρμοδιότητα προκύπτει επίσης από το ότι ούτε διαπιστώνεται ούτε συνάγεται ότι τα κριτήρια αρνήσεως χορηγήσεως αυτών των αδειών συνιστούν αποκλειστική απαρίθμηση.

123. Επί πλέον, η για λόγους αστυνομεύσεως άδεια προϋποθέτει την ύπαρξη παραχωρήσεως και προσλαμβάνει τα ελαττώματά της, λόγω ακριβώς του προγενέστερου χαρακτήρα αυτής.

4. Ο πρόσφορος και ανάλογος χαρακτήρας

124. Οι ιταλικές διατάξεις περιορίζουν το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών χάριν ενός θεμιτού σκοπού, πλην όμως επιφέρουν δυσμενείς διακρίσεις, πράγμα που αρκεί για να μην έχουν εφαρμογή. Επίσης, ουδόλως προκύπτει ότι είναι πρόσφορες για την επίτευξη των σκοπών που επιδιώκουν, αλλ’ ούτε ανάλογες προς το σκοπούμενο νομικό αγαθό.

α) Τα εμπόδια στο δικαίωμα εγκαταστάσεως

125. Ο αποκλεισμός ορισμένων εταιρικών μορφών από τους διαγωνισμούς για παραχωρήσεις δικαιολογείται από τη διαφάνεια των επιχειρήσεων, πλην όμως υφίστανται άλλες λύσεις που είναι λιγότερο περιοριστικές και εγγύτερα προς την τήρηση της Συνθήκης ( ). Όπως έγινε δεκτό με την απόφαση Gambelli κ.λπ., «υπάρχουν άλλοι τρόποι ελέγχου των λογαριασμών και των δραστηριοτήτων τέτοιων εταιριών» ( ), αυτό δε σε συμφωνία εν προκειμένω με τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Alber, ο οποίος εξέθεσε ότι μπορούν να ελεγχθούν τα εχέγγυα ηθικής των κεφαλαιουχικών εταιριών μέσω, παραδείγματος χάριν, αναζητήσεως πληροφοριακών στοιχείων σχετικών με τους εκπροσώπους της επιχειρήσεως ή τους κυρίους μετόχους της ( ).

126. Λαμβανομένων υπόψη αυτών των επιχειρημάτων, η Ιταλική Δημοκρατία δεν στάθμισε τα επικρινόμενα μέτρα, αντιπαραβάλλοντας τα με άλλα, και δεν απέδειξε ότι αποτελούσαν την καλύτερη εναλλακτική δυνατότητα για την επίτευξη του σκοπού που τα υπαγόρευσε.

β) Οι περιορισμοί στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών

127. Η ενδεχομένη αδυναμία επιχειρήσεως εγκατεστημένης σε κράτος μέλος να ασκεί τη δραστηριότητά της σε άλλο κράτος μέλος, καθώς και η απαγόρευση της διαμεσολαβήσεως και της χρήσεως των προσφερομένων υπηρεσιών, υπερβαίνουν αυτό που είναι αναγκαίο για την επίτευξη των τασσόμενων από την εθνική νομοθεσία σκοπών ( ).

128. Το να αγνοούνται ή να αποσιωπώνται οι εφαρμοζόμενοι έλεγχοι και οι παρεχόμενες εντός άλλων χωρών της Ενώσεως εγγυήσεις, με δικαιολογία, όπως έπραξε το Corte suprema di cassazione, τον εδαφικό χαρακτήρα της άδειας, επιβραδύνει την ευρωπαϊκή οικοδόμηση και πλήττει τα βασικά της θεμέλια, κατά παράβαση της επιταγής του άρθρου 10 ΕΚ, κατά την οποία τα κράτη μέλη απέχουν «από κάθε μέτρο που δύναται να θέσει σε κίνδυνο την επίτευξη των σκοπών της Συνθήκης», καθώς και της αρχής της αμοιβαίας εμπιστοσύνης που διέπει τις ενδοκοινοτικές σχέσεις.

129. Συναφώς, με την απόφαση της 4ης Φεβρουαρίου 1986, Επιτροπή κατά Γερμανίας ( ), έγινε δεκτό ότι οι αρχές του κράτους προορισμού πρέπει «να λαμβάν[ουν] υπόψη τους ελέγχους και τις επαληθεύσεις που έχουν ήδη γίνει στο κράτος μέλος εγκαταστάσεως» (σκέψη 47), αναγνωρίζοντας την αρχή της ισοδυναμίας ( ), ενώ η απόφαση της 10ης Μαΐου 1995, Alpine Investments ( ), στην οποία επρόκειτο για υπηρεσίες που παρέχονται τηλεφωνικώς σε εν δυνάμει αποδέκτες άλλων κρατών μελών, αναφέρθηκε εμμέσως στην αρχή της αποτελεσματικότητας.

130. Αμφότερες οι αρχές αυτές με ωθούν να συμμεριστώ την άποψη που διατύπωσε ο γενικός εισαγγελέας Alber στο σημείο 118 των προτάσεων στην υπόθεση Gambelli κ.λπ., εκθέτοντας ότι τα τυχερά παίγνια ρυθμίζονται νομοθετικώς σε όλα τα κράτη μέλη και ότι οι λόγοι αυτής της ρυθμίσεως συνήθως συμπίπτουν ( ). Επομένως, όταν ένας διοργανωτής άλλου κράτους μέλους πληροί τους όρους που θέτει η νομοθεσία του, οι αρχές του κράτους μέλους, εντός του οποίου παρέχεται η υπηρεσία, θα πρέπει να θεωρούν ότι υφίσταται επαρκής εγγύηση για την εντιμότητά του ( ).

131. Το Corte suprema di cassazione εξέθεσε λεπτομερώς ότι η βρετανική εταιρία, για λογαριασμό της οποίας ενεργούσαν οι Ιταλοί κατηγορούμενοι, είχε άδεια ασκήσεως των δραστηριοτήτων της κατόπιν αποφάσεως του Betting Licensing Committee του Λίβερπουλ βάσει του Betting Gaming and Lotteries Act (νόμου περί στοιχημάτων, παιγνίων και λαχείων) του 1963, πλήρωνε τους φόρους επί των στοιχημάτων (General Betting Duty) και τελούσε υπό την επιτήρηση των αγγλικών φορολογικών αρχών (Inland Revenues and Custom & Excise), ιδιωτών ελεγκτών και των οργάνων επιθεωρήσεως των εισηγμένων στο Χρηματιστήριο εταιριών.

132. Υπό τις περιστάσεις αυτές, τις οποίες αντιπαρέρχονται τα περισσότερα από τα κράτη μέλη που κατέθεσαν παρατηρήσεις στην εν προκειμένω διαδικασία εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως, φαίνεται σαφώς ότι οι βρετανικές αρχές είναι σε καλύτερη θέση από τις ιταλικές για να επαληθεύσουν τη νομιμότητα της δραστηριότητας, ενώ δεν διαφαίνεται η ύπαρξη επιχειρημάτων υπέρ ενός διπλού ελέγχου ( ). Η απόφαση της 25ης Ιουλίου 1991, Säger ( ), ανέχθηκε τα εμπόδια στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών για λόγους γενικού συμφέροντος, καθόσον «το συμφέρον αυτό δεν προστατεύεται από τους κανόνες στους οποίους υπόκειται εκείνος που παρέχει υπηρεσίες εντός του κράτους μέλους όπου είναι εγκατεστημένος» (σκέψη 15).

133. Οι μεσολαβούντες, εξάλλου, έχουν λάβει από το Ministero dei Comunicazioni (Υπουργείο Τηλεπικοινωνιών) τις απαιτούμενες άδειες για τη διαβίβαση δεδομένων μέσω τηλεματικής και πρέπει προς τούτο να εγγραφούν στο εμπορικό επιμελητήριο, να λάβουν το πιστοποιητικό nulla osta antimafia, να μη βαρύνονται με προηγούμενες ποινικές καταδίκες και να υφίστανται τον έλεγχο των αρμόδιων εθνικών αρχών. Παρά ταύτα, εμποδίζονται να παρέχουν υπηρεσίες για λογαριασμό εταιριών εγκατεστημένων νομίμως εντός άλλου κράτους μέλους.

5. Οι ποινικοί κανόνες

134. Οι συμπεριφορές που συνεπάγονται τις κυρώσεις του άρθρου 4, παράγραφοι 4 bis και 4 ter, του νόμου 401/89 έγκεινται στη χωρίς άδεια άσκηση δραστηριοτήτων συνδεομένων με στοιχήματα. Συνιστούν το επακόλουθο του συστήματος που διαμόρφωσε ο Ιταλός νομοθέτης, στο οποίο έχει δοθεί ευρεία διακριτική ευχέρεια, μέχρι του σημείου να επιτρέπεται η απαγόρευση ( ), οπότε, λαμβανομένων υπόψη των πτυχών που εξετάσθηκαν, του επιπέδου της προστασίας που θεωρεί ουσιώδη και των ιδιομορφιών της χώρας, τάσσεται υπέρ ενός συγκεκριμένου βαθμού προστασίας. Πάντως, η επιλογή πρέπει να τηρεί το κοινοτικό δίκαιο ( ).

135. Επομένως, το ζήτημα είναι όχι να τεθεί υπό αμφισβήτηση το ius puniendi του κράτους, το οποίο είναι καλύτερα σε θέση να εκτιμήσει τη δυνατότητα εφαρμογής, το προσήκον και το δυναμικό μιας κατασταλτικής αντιδράσεως ( ), αλλά το ότι, όταν ρύθμιση που συνοδεύεται με την πρόβλεψη ποινής είναι αντίθετη προς την έννομη τάξη της Κοινότητας, η κύρωση αυτή αποδεικνύεται, επίσης ( ), ομοίως αθέμιτη, διότι και οι δύο κανόνες δεν αποτελούν στεγανά, αλλά στοιχεία ενός συστήματος που πρέπει να εντάσσεται σε ένα μεγαλύτερο σύστημα. Στο Δικαστήριο εναπόκειται όχι να επιλέξει ( ), αλλά να διασφαλίσει ότι η προκριθείσα επιλογή συνάδει προς το κοινοτικό δίκαιο.

136. Γενικώς, πρέπει να επισημανθεί ότι το άρθρο 4 του νόμου 401/89 προβλέπει βαρύτερη ποινή, όταν η παράβαση αφορά τα στοιχήματα που είναι της αποκλειστικότητας του κράτους, της CONI, της UNIRE ή των παραχωρησιούχων τους, περίσταση που ελάχιστη σχέση έχει με την πρόληψη της εγκληματικότητας και αντιστοιχεί περισσότερο προς το οικονομικό κίνητρο που παρουσιάζει το παίγνιο για το δημόσιο Tαμείο.

137. Παρά ταύτα, πρέπει να σταθούμε στο ζήτημα της αναλογικότητας των κυρώσεων, σύμφωνα με τη διατύπωση της αποφάσεως Gambelli κ.λπ., ειδικότερα δε στις σκέψεις 72 και 73, όπου γίνεται διάκριση μεταξύ του στοιχηματίζοντος και του μεσολαβούντος.

138. Όσον αφορά τον στοιχηματίζοντα, το Δικαστήριο συνέστησε στο εθνικό δικαστήριο να σταθμίσει τις ποινικές κυρώσεις που επιβάλλονται σε όσους στοιχηματίζουν, από την κατοικία τους στην Ιταλία και μέσω του Διαδικτύου, με bookmaker εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος, λαμβάνοντας υπόψη την ενθάρρυνση για συμμετοχή στα παίγνια που διοργανώνονται από εγκεκριμένους εθνικούς φορείς. Παρέπεμψε σε διάφορες αποφάσεις ( ).

139. Όσον αφορά τον μεσολαβούντα, επιφόρτισε επίσης το αιτούν δικαιοδοτικό όργανο να εκτιμήσει αν οι περιορισμοί βαίνουν πέραν του αναγκαίου για την καταστολή της απάτης, δεδομένου ότι ο παρέχων τις υπηρεσίες υπόκειται στο κράτος μέλος εγκαταστάσεως σε σύστημα ελέγχου και κυρώσεων.

140. Το Corte suprema di cassazione δεν επιτέλεσε το ανατεθέν έργο, υπό το πρόσχημα ότι δεν του επιτρεπόταν. Προκαλεί έκπληξη το ότι, παρόλον ότι διαπίστωσε τα τρία θεμελιώδη στοιχεία του ιταλικού νομικού συστήματος ως προς τη διαχείριση των στοιχημάτων, συγκράτησε, για την έκδοση της αποφάσεώς του, μόνο την άδεια, αποκλείοντας πλήρως την εξέταση της κυρώσεως και αναλύοντας εν μέρει μόνον την παραχώρηση.

141. Στο σημείο αυτό, το Δικαστήριο θα πρέπει να αποφανθεί, διότι διαθέτει όλα τα προς τούτο απαιτούμενα στοιχεία, και να δεχθεί, χωρίς κανένα ενδοιασμό, ότι μια κύρωση που συνεπάγεται στέρηση της ελευθερίας έως τρία έτη αποδεικνύεται δυσανάλογη προς τις περιγραφείσες καθ’ όλη την έκταση αυτών των προτάσεων περιστάσεις, ειδικότερα δε προς αυτές που αφορούν το νομικό αγαθό που προστατεύεται μέσω των ποινικώς προβλεπομένων περιπτώσεων και προς αυτές που προκύπτουν από την ίδια τη δράση του κράτους που ενθαρρύνει το παίγνιο ( ).

142. Επί πλέον, η καταδίκη δημιουργεί προηγούμενο γι’ αυτόν που την υφίσταται, το οποίο, σύμφωνα με τα άρθρα 11 και 14 του TULPS, εμποδίζει τη χορήγηση της απαιτούμενης για λόγους αστυνομεύσεως άδειας, πράγμα που καθιστά αδύνατη την άσκηση οποιασδήποτε δραστηριότητας που συνδέεται με τα στοιχήματα.

143. Δεν πρέπει επίσης να λησμονείται ότι υφίστανται επιπτώσεις στις θεμελιώδεις ελευθερίες, οπότε κάθε εξαίρεση πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικώς ( ), και ότι η ποινή φυλακίσεως εμποδίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων ( ).

Δ – Τελικές παρατηρήσεις

144. Η έλλειψη εφαρμοστέων στα τυχερά παίγνια διατάξεων παραγώγου δικαίου καθιστά αναγκαίο να δοθεί απάντηση στα προδικαστικά ερωτήματα με σημείο αφετηρίας το πρωτογενές δίκαιο, μολονότι, λαμβανομένων υπόψη των οικείων τομέων, θα ήταν σκόπιμη μια εν προκειμένω εναρμόνιση στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της Επιτροπής, ως προς την οποία δεν έλειψαν οι ευκαιρίες.

145. Μια πρώτη προσπάθεια υπήρξε το 1991, όταν η Επιτροπή, βάσει της μελέτης «Gambling in the single market: a study of the current legal and market situation» ( ), υποστήριξε ότι η ρύθμιση του παιγνίου διέπεται από το καθεστώς της κοινής αγοράς. Αυτό, όμως, δεν είχε συνέχεια λόγω των ενδοιασμών ορισμένων κρατών μελών ( ).

146. Μια άλλη ευκαιρία παρουσιάσθηκε με την οδηγία 2000/31, για το ηλεκτρονικό εμπόριο ( ), πλην όμως αυτή απέκλεισε ρητώς «τη συμμετοχή σε τυχερά παιχνίδια στα οποία ο παίκτης στοιχηματίζει νομισματική αξία, συμπεριλαμβανομένων των λαχείων και των στοιχημάτων» [άρθρο 1, παράγραφος 5, στοιχείο δ΄, τρίτη περίπτωση].

147. Επί του παρόντος συζητείται η πρόταση μιας σημαντικής οδηγίας για τις υπηρεσίες ( ), με την οποία επιδιώκεται η δημιουργία ενός πλαισίου νομικών διατάξεων «που διευκολύνουν την άσκηση της ελευθερίας εγκατάστασης των παροχών υπηρεσιών και την ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών» (άρθρο 1), το οποίο θα αφορά τα τυχερά παίγνια (άρθρο 2, εξ αντιδιαστολής), αν και προβλέπει μεταβατική περίοδο, κατά την οποία η «αρχή της χώρας καταγωγής» ( ), δεν έχει εφαρμογή «στις δραστηριότητες παροχής υπηρεσιών τυχερών παιχνιδιών στα οποία ο παίκτης στοιχηματίζει νομισματική αξία, περιλαμβανομένων των λαχειοφόρων αγορών και των συναλλαγών στοιχημάτων» (άρθρο 18, παράγραφος 1, στοιχείο α΄), για τις οποίες προβλέπεται ενδεχομένως συμπληρωματική εναρμόνιση, «με βάση την έκθεση της Επιτροπής και μετά από ευρεία διαβούλευση με τα ενδιαφερόμενα μέρη» (άρθρο 40) ( ), δεδομένης της σημασίας του συζητούμενου θέματος ( ).

148. Αν επέλθει αυτή η συμφωνία στο πλαίσιο της Κοινότητας, θα λυθούν πολλά από τα προβλήματα των στοιχημάτων μέσω Διαδικτύου. Στο μεταξύ, τα μέτρα που λαμβάνονται μονομερώς πρέπει να εξετάζονται υπό το πρίσμα της Συνθήκης ( ).

149. Κατά τα λοιπά, η διασυνοριακή διάσταση αυτών των παιγνίων υπερβαίνει τον εδαφικό χώρο της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, όπως πιστοποιούν οι τριβές στο πλαίσιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου ( ) του οποίου τα σύμφωνα, ιδίως η γενική συμφωνία για τις συναλλαγές στον τομέα των υπηρεσιών, έχουν επιπτώσεις στο κοινοτικό δίκαιο, όταν εμπλέκεται τρίτο κράτος, πράγμα που δεν συμβαίνει εν προκειμένω.

VIII – Πρόταση

150. Λαμβανομένων υπόψη όλων των προηγουμένων σκέψεων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα προδικαστικά ερωτήματα που υποβλήθηκαν από το Tribunale di Teramo και από το Tribunale di Larino ως ακολούθως:

«Τα άρθρα 43 EK και 49 ΕΚ έχουν την έννοια ότι δεν επιτρέπουν εθνική νομοθεσία που απαγορεύει, επ’ απειλή επιβολής στερητικών της ελευθερίας ποινών έως τρία έτη, τη συγκέντρωση, αποδοχή, καταχώριση και διαβίβαση προτάσεων στοιχημάτων, χωρίς να υπάρχει παραχώρηση ή άδεια από το οικείο κράτος μέλος, για λογαριασμό μιας επιχειρήσεως, η οποία δεν μπορεί να τύχει αυτής της παραχωρήσεως και αυτής της άδειας για να παρέχει τέτοιες υπηρεσίες εντός αυτής της χώρας, πλην όμως της έχει δοθεί από άλλο κράτος μέλος έγκριση να τις παρέχει, στο οποίο και είναι εγκατεστημένη.»