ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

της 2ας Ιουνίου 2009 ( 1 )

Υπόθεση C-196/08

Acoset SpA

κατά

Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa κ.λπ.

«Άρθρα 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ — Σύναψη δημοσίων συμβάσεων — Ανάθεση της υπηρεσίας υδρεύσεως σε εταιρία μικτού κεφαλαίου — Διαδικασία διαγωνισμού — Καθορισμός του ιδιώτη εταίρου που θα αναλάβει την εκμετάλλευση της υπηρεσίας — Ανάθεση εκτός των κανόνων συνάψεως δημοσίων συμβάσεων»

I — Εισαγωγή

1. Η αίτηση εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως την οποία υπέβαλε το Tribunale amministrativo regionale della Sicilia δίνει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να αναλύσει το νομικό καθεστώς των μηχανισμών της «συμπράξεως δημόσιου-ιδιωτικού τομέα» (στο εξής: ΣΔΙΤ) ( 2 ), στο πλαίσιο της διαχειρίσεως δημόσιων υπηρεσιών, και τη συμβατότητά του με τα άρθρα 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ.

2. Η απευθείας ανάθεση τέτοιων παροχών σε εταιρία μικτής οικονομίας είναι αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο αν αποφευχθούν οι μηχανισμοί των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων. Η μομφή καταλαμβάνει την παραχώρηση υπηρεσιών στο μέτρο που συνιστά παράβαση των άρθρων 43 ΕΚ και 49 ΕΚ και παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων και της διαφάνειας ( 3 ), εκτός όταν εύλογα χρησιμοποιούνται ίδια μέσα ( 4 ).

3. Μια ιδιαιτερότητα που χαρακτηρίζει την παρούσα υπόθεση και τη διακρίνει από αναθέσεις τις οποίες το Δικαστήριο έχει καταδικάσει είναι ότι το ιταλικό δικαστήριο αναφέρει μια απευθείας ανάθεση της ολοκληρωμένης διαχειρίσεως της υπηρεσίας υδρεύσεως σε φορέα στον οποίο συνυπάρχουν δημόσια και ιδιωτικά συμφέροντα, υπογραμμίζοντας παρά ταύτα ότι προηγουμένως διεξήχθη διαγωνισμός, η παραδοσιακή λειτουργία του οποίου όμως φαίνεται να μεταβλήθηκε.

4. Συγκεκριμένα, η επιλογή του συμβασιούχου ή του παραχωρησιούχου μετατράπηκε σε μέθοδο καθορισμού του ιδιώτη εταίρου της συμβασιούχου ή παραχωρησιούχου εμπορικής εταιρίας, καθορισμού ο οποίος, εκτός από τις δαπάνες που επιφέρει, συνεπάγεται και την εκτέλεση της υπηρεσίας.

5. Αντιθέτως προς την υπόθεση Επιτροπή κατά Αυστρίας ( 5 ), όπου το Δικαστήριο αξιολόγησε μια τεχνητή κατασκευή περιλαμβάνουσα «διάφορες φάσεις», κρίνοντας παράνομη την υπό το κάλυμμα μιας σχέσεως «in house» ανάθεση σε εταιρία μικτής οικονομίας ( 6 ), στην παρούσα διαφορά ο ανταγωνισμός έρχεται στο προσκήνιο με πρωτοφανή μορφή σε μια απέριττη διαδικασία, δεδομένου ότι με μία μόνον πράξη συνιστάται η εταιρία, της ανατίθεται το έργο και υιοθετούνται τα κριτήρια για την επιλογή του ιδιώτη εταίρου. Τι περισσότερο να ζητήσει κανείς;

6. Έτσι, το ζήτημα είναι να κριθεί αν η μέθοδος αυτή στοιχεί με τις απαιτήσεις του κοινοτικού δικαίου ( 7 ).

II — Η εφαρμοστέα ρύθμιση

Α — Το κοινοτικό δίκαιο

1. Η Συνθήκη της Ρώμης

7. Κατά το άρθρο 43 ΕΚ: «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελευθερίας εγκαταστάσεως των υπηκόων ενός κράτους μέλους στην επικράτεια ενός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται. […] Η ελευθερία εγκαταστάσεως περιλαμβάνει την ανάληψη και την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθώς και τη σύσταση και τη διαχείριση επιχειρήσεων, και ιδίως εταιρειών κατά την έννοια του άρθρου 48 παράγραφος 2, σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζονται από τη νομοθεσία της χώρας εγκαταστάσεως για τους δικούς της υπηκόους, με την επιφύλαξη των διατάξεων του κεφαλαίου της παρούσας συνθήκης που αναφέρονται στην κυκλοφορία κεφαλαίων.»

8. Κατά το άρθρο 46 ΕΚ: «1. Οι διατάξεις του παρόντος κεφαλαίου και τα μέτρα που λαμβάνονται δυνάμει αυτών δεν εμποδίζουν τη δυνατότητα εφαρμογής των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων που προβλέπουν ειδικό καθεστώς για τους αλλοδαπούς υπηκόους και δικαιολογούνται από λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφαλείας και δημοσίας υγείας. 2. Το Συμβούλιο, αποφασίζοντας με τη διαδικασία του άρθρου 251, εκδίδει οδηγίες για το συντονισμό των ανωτέρω διατάξεων.»

9. Το πρώτο εδάφιο του άρθρου 49 ΕΚ ορίζει: «Στο πλαίσιο των κατωτέρω διατάξεων, οι περιορισμοί της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών στο εσωτερικό της Κοινότητας απαγορεύονται όσον αφορά τους υπηκόους των κρατών μελών που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος της Κοινότητας άλλο από εκείνο του αποδέκτου της παροχής.»

10. Το άρθρο 86, παράγραφος 1, ΕΚ προτρέπει τα κράτη μέλη να μη θεσπίζουν ούτε να διατηρούν «[…]μέτρα αντίθετα προς τους κανόνες της παρούσας Συνθήκης, ιδίως προς εκείνους των άρθρων 12 και 81 μέχρι και 89, ως προς τις δημόσιες επιχειρήσεις και τις επιχειρήσεις στις οποίες χορηγούν ειδικά ή αποκλειστικά δικαιώματα.»

2. Οι οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων

α) Οι παραδοσιακοί τομείς

11. Η σωρεία κανόνων σχετικά με πτυχές όπως τα κριτήρια αξιολογήσεως της επιλογής με γνώμονα το αντικείμενο της δημόσιας συμβάσεως ή όπως η σταδιακή περιστολή της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής συνηγορούσε υπέρ μιας μεταρρυθμίσεως που, μετά από μερικές διστακτικές προσπάθειες ( 8 ), κατέληξε στην κωδικοποίηση που έγινε με την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (στο εξής: οδηγία 2004/18) ( 9 ).

12. Πάντως, οι κανόνες για την ανάθεση του αντικειμένου δημοσίων συμβάσεων εμπίπτουν στις αρχές της Συνθήκης της Ρώμης, και ειδικότερα στις αρχές της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, της ελευθερίας εγκαταστάσεως, της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και στις γενικότερες αρχές της ίσης μεταχειρίσεως, της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων, της αμοιβαίας αναγνωρίσεως, της αναλογικότητας και της διαφάνειας.

13. Εντούτοις, για να εξασφαλιστούν η πλήρης αποτελεσματικότητα των αρχών αυτών και το άνοιγμα στον ανταγωνισμό, ήταν αναγκαίο, για τις δημόσιες συμβάσεις των οποίων η αξία υπερβαίνει ένα συγκεκριμένο όριο, «[…] να εκπον[ηθούν] διατάξεις κοινοτικού συντονισμού των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη αυτών των συμβάσεων, οι οποίες να βασίζονται σε αυτές τις αρχές […]» (δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18).

14. Χάριν της ασφάλειας δικαίου, το άρθρο 1 της οδηγίας 2004/18 περιλαμβάνει σειρά ορισμών, μεταξύ των οποίων, για να χαραχθεί η λεπτή διαχωριστική γραμμή μεταξύ δημόσιας συμβάσεως και παραχωρήσεως, θα επισημάνω προς το παρόν τους ακόλουθους: — οι δημόσιες συμβάσεις «[…] είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας»· — η σύμβαση παραχωρήσεως δημοσίων έργων «[…] είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση έργων, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής»· — η σύμβαση παραχωρήσεως υπηρεσιών «[…]είναι μια σύμβαση η οποία παρουσιάζει τα ίδια χαρακτηριστικά με μια δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, εκτός από το γεγονός ότι το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης της υπηρεσίας είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής».

β) Οι εξαιρεθέντες τομείς

15. Λαμβανομένης υπόψη της μοναδικότητας των αγορών του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, το γενικό καθεστώς δεν μπορούσε να εφαρμοστεί σε αυτές χωρίς να προσαρμοστεί στις ιδιαιτερότητές τους.

16. Τη λύση έδωσε η οδηγία 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (στο εξής: οδηγία 2004/17) ( 10 ), η οποία στηρίζεται σε αρχές πανομοιότυπες με τις προαναφερθείσες ( 11 ), με πνεύμα όμως διαφορετικό από εκείνο που ενέπνευσε την οδηγία 2004/18, δεδομένου ότι το καθοριστικό στοιχείο δεν έγκειται στον συμβασιούχο φορέα, αλλά στο είδος της δραστηριότητας που αυτός ασκεί ( 12 ).

17. Η οδηγία 2004/17 ασχολείται με τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, έργων και υπηρεσιών (άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχεία β’, γ’ και δ’) τις οποίες διακρίνει από τις συμβάσεις παραχωρήσεως (άρθρο 1, παράγραφος 3, στοιχεία α’ και β’) και ορίζει ότι καταλαμβάνει τη «διάθεση ή εκμετάλλευση σταθερών δικτύων σχεδιασμένων για να παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της παραγωγής, της μεταφοράς ή της διανομής πόσιμου ύδατος» (άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο α’), καθώς και την «τροφοδότηση των εν λόγω δικτύων με πόσιμο ύδωρ» (άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο β’).

Β — Το ιταλικό δίκαιο

18. Το άρθρο 113, παράγραφος 5, του νομοθετικού διατάγματος 267 της 18ης Αυγούστου 2000, για την έγκριση ενιαίου κειμένου των νόμων περί οργανώσεως των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως (στο εξής: ν.δ. 267/2000) ( 13 ), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών ( 14 ), προσφέρει στους οργανισμούς αυτούς ( 15 ) τρεις παραλλαγές για τη διαχείριση των δημόσιων υπηρεσιών τους, ανάλογα με το αν η ανάθεση γίνεται: «[…] a) σε κεφαλαιουχικές εταιρίες που επιλέγονται μέσω διαδικασίας προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών· b) σε εταιρίες μικτού κεφαλαίου, δημόσιου και ιδιωτικού, όπου ο ιδιώτης εταίρος έχει επιλεγεί μέσω διαδικασίας προσκλήσεως για την υποβολή προσφορών εξασφαλίζουσας την τήρηση των εθνικών και κοινοτικών κανόνων ανταγωνισμού σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές που οι αρμόδιες αρχές χαράσσουν με ειδικές πράξεις ή εγκυκλίους· c) σε εταιρίες αμιγώς δημόσιου κεφαλαίου, υπό την προϋπόθεση ότι ο δημόσιος οργανισμός ή οι δημόσιοι οργανισμοί που κατέχουν το κεφάλαιο της εταιρίας ασκούν επί της εταιρίας έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών και ότι η εταιρία πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς της με τον δημόσιο οργανισμό ή τους δημόσιους οργανισμούς που την ελέγχουν.»

19. Το στοιχείο a αντιστοιχεί στις δημόσιες συμβάσεις, το στοιχείο c στις εσωτερικές αναθέσεις ή τις σχέσεις «in house providing» ( 16 ), ενώ το στοιχείο b καταλαμβάνει το ολισθηρό πεδίο των «συμπράξεων δημόσιου-ιδιωτικού τομέα».

III — Τα πραγματικά περιστατικά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

20. Η Provincia Regionale di Ragusa και οι δήμοι που υπάγονται σε αυτήν συνέστησαν με σύμβαση συνεργασίας, στις 10 Ιουλίου 2002, το «Ambito Territoriale Ottimale» (βέλτιστο εδαφικό πλαίσιο, στο εξής ATO), κύριο έργο του οποίου είναι η οργάνωση της «ολοκληρωμένης υπηρεσίας υδρεύσεως».

21. Στις 26 Μαρτίου 2004, η Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia Regionale di Ragusa (συνέλευση των δημάρχων και του προέδρου της περιφερειακής επαρχίας Ραγκούζα) ( 17 ) ανέθεσε τη διαχείριση της ολοκληρωμένης υπηρεσίας υδρεύσεως σε «μικτή εταιρία με πλειοψηφική συμμετοχή δημόσιου οργανισμού» σύμφωνα με το άρθρο 113, παράγραφος 5, στοιχείο b, του ν.δ. 267/00· στις , το ίδιο όργανο ενέκρινε τα σχέδια της ιδρυτικής πράξεως μιας ανώνυμης εταιρίας και του καταστατικού της, δίνοντας αποκλειστική εντολή στην υπό ίδρυση εταιρία.

22. Προκήρυξη διαγωνισμού για την επιλογή μιας επιχειρήσεως ως ιδιώτη εταίρου με μειοψηφική συμμετοχή, στον οποίο θα ανατίθενταν η επιχειρησιακή δραστηριότητα της ολοκληρωμένης υπηρεσίας υδρεύσεως και η εκτέλεση των συναφών εργασιών, δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (ΕΕ S 195, της 8ης Οκτωβρίου 2005).

23. Στον διαγωνισμό έλαβαν μέρος τρεις προσωρινές ομάδες επιχειρήσεων: οι Saceccav Depurazioni Sacede SpA, Acoset SpA και Aqualia SpA.

24. Η επιτροπή του διαγωνισμού απέκλεισε την Aqualia SpA και επέτρεψε στις άλλες δύο να μετάσχουν στον διαγωνισμό, αλλά, όταν κλήθηκαν να δηλώσουν αν εξακολουθούν να ενδιαφέρονται, μόνον η Acoset SpΑ απάντησε καταφατικά.

25. Εντούτοις, στις 26 Φεβρουαρίου 2007, άρχισαν ενέργειες για την ακύρωση της διαδικασίας, λόγω φόβου ότι είναι αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο. Τελικά, η Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia ακύρωσε τη διαδικασία με απόφαση της , με την οποία όρισε επιπλέον ότι η διαχείριση της υπηρεσίας θα γίνει υπό τη μορφή κοινοπραξίας ( 18 ).

26. Η Acoset SpA άσκησε προσφυγή κατά της εν λόγω διοικητικής πράξεως και κατά των προγενέστερων συναφών πράξεων, επικαλούμενη το δικαίωμά της να νικήσει στον διαγωνισμό ή να αποζημιωθεί, και ζήτησε να ανασταλεί με σύσταση εγγυήσεως η εκτέλεση των προσβαλλόμενων πράξεων.

27. Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunale amministrativo regionale della Sicilia έθεσε στο Δικαστήριο το ακόλουθο ερώτημα: «Συνάδει με το κοινοτικό δίκαιο, και ειδικότερα με τις υποχρεώσεις διαφάνειας και ελεύθερου ανταγωνισμού που επιβάλλουν τα άρθρα 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ, ένα μοντέλο εταιρίας μικτής οικονομίας η οποία ιδρύεται αποκλειστικώς και μόνο για την παροχή μιας συγκεκριμένης δημόσιας υπηρεσίας βιομηχανικής φύσεως αποτελούσας τον μοναδικό εταιρικό σκοπό της και στην οποία ανατίθεται απευθείας η εν λόγω υπηρεσία, ενώ ο ιδιώτης εταίρος που αναλαμβάνει “βιομηχανικό” και “επιχειρησιακό” ρόλο επιλέγεται κατόπιν διαδικασίας δημόσιου διαγωνισμού και αφού εξακριβωθεί ότι συγκεντρώνει τόσο τις οικονομικές και τεχνικές όσο και τις καθαρά επιχειρησιακές και διαχειριστικές προϋποθέσεις που απαιτούν η υπηρεσία και οι συγκεκριμένες παροχές τις οποίες πρόκειται να εκπληρώσει;»

IV — Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

28. Η απόφαση περί παραπομπής πρωτοκολλήθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 14 Μαΐου 2008.

29. Με τις γραπτές παρατηρήσεις τους, η Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia και ο Δήμος της Vittoria ζητούν να κηρυχθεί η διαδικασία διαγωνισμού ασύμβατη με το κοινοτικό δίκαιο επειδή, παρά τον δημόσιο διαγωνισμό για την επιλογή του ιδιώτη εταίρου, η υπηρεσία ανατέθηκε απευθείας στην εταιρία μικτής οικονομίας. Οι Δήμοι του Comiso και της Modica ζητούν να εκδοθεί προκαταρκτική απόφαση επί των συνεπειών της ελλείψεως εννόμου συμφέροντος της Acoset SpA, δεδομένου ότι ο διαγωνισμός έχει ακυρωθεί.

30. Η Acoset SpA, η Επιτροπή, η Ιταλική, η Αυστριακή και η Πολωνική Κυβέρνηση υποστηρίζουν, αντιθέτως, ότι η κατακύρωση αυτή δεν προσκρούει στα άρθρα 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ, εφόσον τηρήθηκαν οι εγγυήσεις που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο.

31. Στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 2ας Απριλίου 2008 παρέστησαν οι εκπρόσωποι της Acoset SpA, της Ιταλικής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής για να εκθέσουν προφορικά τους ισχυρισμούς τους.

V — Επί του παραδεκτού

Α — Προκαταρκτική παρατήρηση

32. Μολονότι δεν τέθηκε τέτοιο ζήτημα, θα ήθελα να διασκεδάσω κάθε ίχνος αμφιβολίας σχετικά με τις κοινοτικές διαστάσεις του προδικαστικού ερωτήματος του Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, προκειμένου να μη μείνει ούτε η ελάχιστη υποψία ότι μπορεί να πρόκειται για αμιγώς εσωτερική κατάσταση μόνο σε ένα κράτος μέλος, λόγω του ότι όλες οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις εδρεύουν στην Ιταλία.

33. Δεν μπορεί να αποκλειστεί το ενδεχόμενο οι επίμαχες υπηρεσίες, δεδομένης της σημασίας τους, να επισύρουν την προσοχή κάποιας εταιρίας εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος, πράγμα το οποίο δημιουργεί κοινοτικό σύνδεσμο (απόφαση του Δικαστηρίου της 25ης Απριλίου 1996, Επιτροπή κατά Βελγίου ( 19 ), και προαναφερθείσα απόφαση Parking Brixen) τον οποίο ενισχύει η ερμηνεία των αρχών και κανόνων της Συνθήκης.

34. Εξάλλου, μολονότι οι ΣΔΙΤ, όπως θα διευκρινίσω στη συνέχεια, δεν έχουν εναρμονιστεί, πρέπει να εξεταστεί η ομογενής ρύθμιση περί δημοσίων συμβάσεων και να αντιπαραβληθεί με την παραχώρηση, έστω και μόνο για να αποκαλυφθεί η φύση των υπηρεσιών και της διαχειρίσεως σε κάθε μία περίπτωση.

Β — Ο ελλιπής χαρακτήρας του προδικαστικού ερωτήματος

35. Η Αυστριακή Κυβέρνηση υποστηρίζει ότι η κατανοητή και δεκτική απαντήσεως αίτηση ερμηνείας δεν είναι αρκούντως σαφής για να είναι χρήσιμη στην κύρια δίκη, επειδή δεν περιέχει στοιχεία όσον αφορά τη συγκεκριμένη παροχή, όσον αφορά το περιεχόμενο του διαγωνισμού και όσον αφορά το εύρος της «προηγούμενης εξακριβώσεως ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις».

36. Η ανάγκη να δοθεί ερμηνεία του κοινοτικού δικαίου που να είναι χρήσιμη για το αιτούν δικαστήριο και συγχρόνως να παρασχεθεί στους μετέχοντες στην προδικαστική διαδικασία η δυνατότητα να υποβάλουν παρατηρήσεις ( 20 ) απαιτεί να ορίσει το εθνικό δικαστήριο το πραγματικό και κανονιστικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσονται τα ερωτήματα που θέτει ή τουλάχιστον να γνωστοποιήσει τις πραγματικές περιπτώσεις στις οποίες στηρίζονται τα ερωτήματα αυτά ( 21 ).

37. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι άρνηση απαντήσεως σε προδικαστικό ερώτημα δικαιολογείται μόνον όταν προδήλως προκύπτει ότι η ζητούμενη ερμηνεία δεν έχει σχέση με το υποστατό ή το αντικείμενο της διαφοράς της κύριας δίκης ή όταν το πρόβλημα είναι υποθετικής φύσεως ( 22 ).

38. Η απόφαση περί παραπομπής δίνει κάποιες ελάχιστες εξηγήσεις όσον αφορά τη σχέση του άρθρου 113, παράγραφος 5, του ν.δ. 267/2000 με τη διαδικασία διαγωνισμού που διεξήχθη βάσει της διατάξεως αυτής, καθώς και με τους κοινοτικούς κανόνες και τις κοινοτικές αρχές αναφοράς, οπότε το Δικαστήριο οφείλει να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα ( 23 ), δεδομένου ότι δεν συντρέχει κανένας από τους λόγους να αρνηθεί εκ των προτέρων να το πράξει.

Γ — Το έννομο συμφέρον της Acoset SpA

39. Η Conferenza και οι Δήμοι του Comiso και της Modica προβάλλουν ενώπιον του Δικαστηρίου έλλειψη εννόμου συμφέροντος της Acoset SpA στην παρούσα προδικαστική διαδικασία, δεδομένου ότι θέλει μόνο να βάλει κατά της ακυρώσεως της διαδικασίας επιλογής του ιδιώτη εταίρου.

40. Ο ισχυρισμός αυτός είναι εντελώς αλυσιτελής και συνεπώς πρέπει να απορριφθεί άνευ ετέρου.

41. Από το άρθρο 234 ΕΚ προκύπτει ότι η υποβολή προδικαστικού ερωτήματος ( 24 ) εναπόκειται αποκλειστικά στο εθνικό δικαστήριο και όχι στους διαδίκους της κύριας δίκης, τηρουμένου του δικαιώματός τους να υποβάλουν παρατηρήσεις ( 25 ). Για το Δικαστήριο, είναι αρκετό να διαπιστώσει την ιδιότητα του διαδίκου στην κύρια δίκη, ιδιότητα που ασφαλώς έχει η Acoset SpA ( 26 ).

VI — Ανάλυση της ουσίας του προδικαστικού ερωτήματος

Α — Προς μια αυτοτελή έννοια της «συμπράξεως δημόσιου-ιδιωτικού τομέα»

1. Οι εθνικές οπτικές γωνίες

42. Οι οικονομικές και διαχειριστικές δραστηριότητες των δημόσιων αρχών γνώρισαν βαθιά μεταβολή κατά τον τελευταίο αιώνα. Από τον αρχικό, μη παρεμβατικό φιλελευθερισμό, μοναδικός στόχος του οποίου ήταν η διατήρηση της δημόσιας τάξεως με παραδοσιακά αστυνομικά μέτρα, όπως διαταγές και απαγορεύσεις, οι δραστηριότητες αυτές εξελίχθηκαν στην προσφορά παροχών στους πολίτες ( 27 ), καταλήγοντας σε ένα μοντέλο κράτους προνοίας θεμελιωμένο στην αλληλεγγύη ( 28 ).

43. Στη διαδρομή αυτή, το κλασικό μοντέλο δημόσιας υπηρεσίας παραμερίστηκε επειδή πλέον ο βαθμός οσμώσεως μεταξύ διοικήσεως και πολιτών καθιστά αδύνατη τη στεγανοποίηση των αμοιβαίων λειτουργιών τους.

44. Μολονότι οι προσπάθειες της διοικήσεως είναι προσανατολισμένες προς το κοινό συμφέρον, οι τρόποι υπηρετήσεώς του είναι ποικίλοι., υπογραμμιζομένων εκείνων που, με το να δίνουν στους ιδιώτες τη δυνατότητα να ασκούν δραστηριότητες δημόσιου χαρακτήρα, έχουν προφανή στοιχεία συνεργασίας ( 29 ).

45. Συγκεκριμένες εκφάνσεις αυτής της συγκλίσεως αποτελούν η λεγόμενη έμμεση διαχείριση των δημόσιων υπηρεσιών ή οι δημόσιες συμβάσεις, έννοιες οι ρίζες των οποίων ανάγονται στην ιστορία του δικαίου.

46. Έτσι, όταν μια ιδιωτική επιχείρηση αναλαμβάνει την ευθύνη για μια προμήθεια και, με κίνητρο το κέρδος, διακινδυνεύει την περιουσία της για να εξασφαλίσει την κανονικότητα και ομαλή εκτέλεση της παροχής, δημιουργείται στενή σχέση με τα δημόσια οικονομικά. Το ίδιο συμβαίνει όταν η διοίκηση, έχοντας συναίσθηση των τεχνικών ή οικονομικών ορίων της, χρησιμοποιεί τον ανάδοχο ως μέσο για την εκτέλεση ενός έργου ή την παροχή μιας υπηρεσίας.

47. Το ιδιωτικό κεφάλαιο λειτουργεί ως ενδιάμεσος μεταξύ του οργάνου που είναι αρμόδιο για τη δραστηριότητα ή για την υπηρεσία και των δικαιούχων, οπότε στους διάφορους τομείς δραστηριότητας, τηρουμένων των λεπτομερειών που απορρέουν από τις διαφορετικές τυπολογίες, το αρχέτυπο μιας κοινής προσπάθειας πλανάται παντού και αφήνει σε όλες τις πτυχές τα αποτυπώματά του.

48. Εξάλλου, εκτός από τις περιπτώσεις των δημόσιων συμβάσεων και των παραχωρήσεων, η ανάθεση της ασκήσεως δημόσιων λειτουργιών σε ιδιώτες οι οποίοι δεν εντάσσονται στη δομή της διοικήσεως δεν είναι άγνωστη ούτε ασυνήθιστη για τη δημόσια διοίκηση ( 30 ).

49. Κατά συνέπεια, για την αναγωγή της «συμπράξεως δημόσιου-ιδιωτικού τομέα» σε αυτοτελή κατηγορία ήταν αναγκαίο να ληφθούν ως αφετηρία όλες οι αμοιβαίες επιρροές που χαρακτηρίζουν ορισμένους νομικούς θεσμούς.

50. Η επίδραση της αγγλοσαξωνικής προελεύσεως του σχήματος αυτού ήταν αισθητή στις συζητήσεις για το «New Public Management», πραγματικό φυτώριο για την ανάπτυξη των ΣΔΙΤ, το οποίο άνοιξε τις πύλες του δημόσιου τομέα στα κριτήρια της διοικήσεως επιχειρήσεων, τα οποία απαιτούν εισφορά ιδιωτικών κεφαλαίων («Private Finance Initiative»).

51. Στη συνέχεια όμως η μεθοδολογία διαφοροποιήθηκε, επειδή, μολονότι ορισμένες εθνικές νομοθεσίες δοκίμασαν μοντέλα «συμβάσεως συνεργασίας» ( 31 ), σε άλλες νομοθεσίες καθόλου δεν μπορούν να τυποποιηθούν οι μηχανισμοί αυτοί ( 32 ).

2. Ένα ποικιλόμορφο κοινοτικό πανόραμα

52. Μολονότι το κοινοτικό δίκαιο έχει θέσει ως στόχο την εναρμόνιση των εθνικών εννόμων τάξεων στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων, η πρόοδος της διαδικασίας αυτής ανακόπηκε όταν εμφανίστηκε το «φαινόμενο» των ΣΔΙΤ ( 33 ).

53. Ωστόσο, η όλο και μεγαλύτερη παρουσία των ΣΔΙΤ στον δημόσιο τομέα παρότρυνε τα κράτη μέλη να προωθήσουν μια ρύθμιση στην Κοινότητα, επειδή τα ελκυστικά χαρακτηριστικά των συμπράξεων αυτών δεν πέρασαν απαρατήρητα.

54. Εκτός από το ότι μπορούν να χρησιμεύσουν για διαφυγή από τους δημοσιονομικούς περιορισμούς, τα μέσα αυτά ευνοούν την ιδιωτική χρηματοδότηση και την αξιοποίηση των γνώσεων των επιχειρήσεων που δεν έχουν σχέση με τον δημόσιο τομέα, ως απάντηση στην αλλαγή πλεύσεως που επιβάλλουν στο κράτος οι άνεμοι της φιλελευθεροποιήσεως, αναγκάζοντάς το να εγκαταλείψει τον ρόλο του επιχειρηματία για να αναλάβει ρόλο συντονιστή συμπεριφορών, σχετικά με τις οποίες το κράτος είναι ο ύστατος εγγυητής όταν οι συμπεριφορές αυτές επηρεάζουν το γενικό συμφέρον.

55. Σε ένα πλαίσιο όπου οι συμπεριφορές αυτές δεν υπόκεινται σε ειδικό δεσμευτικό καθεστώς, η αβεβαιότητα δικαίου αφορά προ πάντων τη συμμετοχή και τα μέσα εντάξεως των ιδιωτών εταίρων σε αυτά τα αντίβαρα της οικονομίας.

56. Έτσι, εμφανίστηκε η ανάγκη να χαραχθούν ερμηνευτικές γραμμές για την προσαρμογή των πρακτικών αυτών στις αρχές της Συνθήκης ΕΚ, πράγμα που έγινε με την ερμηνευτική ανακοίνωση ( 34 ) της Επιτροπής, της 5ης Φεβρουαρίου 2008, σχετικά με την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου των δημόσιων συμβάσεων και των συμβάσεων παραχωρήσεως στις θεσμοθετημένες συμπράξεις δημόσιου-ιδιωτικού τομέα (ΘΣΔΙΤ) ( 35 ).

57. Κατά τη γνώμη μου, η έλλειψη κοινοτικής εναρμονίσεως ( 36 ) δεν επιτρέπει να χειραφετηθούν οι ΣΔΙΤ ως πραγματικές συμβάσεις, αλλά δεν εμποδίζει να γίνει δεκτό ότι αυτές οι νεότευκτες μορφές συνεργασίας αποτελούν την προέκταση συμφωνιών που επέχουν θέση δημοσίας συμβάσεως ή πλησιάζουν τα χαρακτηριστικά μιας παραχωρήσεως.

58. Μια εξαντλητική ρύθμιση θα απέτρεπε ορισμένα μειονεκτήματα και θα έδινε κάποιες κατευθύνσεις στις δημόσιες αρχές και στους ιδιωτικούς φορείς, τους οποίους η υπάρχουσα σύγχυση συχνά αποθαρρύνει από τη δημιουργία ΣΔΙΤ (όπως αναγνωρίζεται με την ανακοίνωση) ( 37 ) λόγω του φόβου ότι οι συνεργασίες αυτές δεν συνάδουν με τις ρυθμίσεις της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, πράγμα που αποβαίνει εις βάρος των υποδομών και των δημοσίων υπηρεσιών.

59. Αυτό το κενό σχετικοποιεί τις προσπάθειες ταξινομήσεως της δραστηριότητας της διοικήσεως σε πράξεις ελέγχου, παροχής κινήτρων και δημόσιας υπηρεσίας ( 38 ), ενώ πρέπει να προστεθεί ότι, σε μια ομαδοποιημένη νομική Κοινότητα, κάθε μια από τις συνιστώσες αυτές αντικατοπτρίζει διαφορετικές αντιλήψεις αναλόγως των χωρών.

60. Ειδικά, η ετερογένεια εκδηλώνεται έντονα στη δημόσια υπηρεσία ( 39 ), επειδή, ενώ σε ορισμένα συστήματα η έννοια αυτή αποτελεί τον ακρογωνιαίο λίθο της διοικητικής έννομης τάξεως ( 40 ), σε άλλα δεν αποτελεί το θεμέλιο του «διοικητικού καθεστώτος» και η «publicatio» δεν έχει πρωταγωνιστικό ρόλο ( 41 ).

61. Αυτή είναι, κατά τη γνώμη μου, μια από τις αιτίες της ποικιλομορφίας στον αστερισμό των ΣΔΙΤ, ο οποίος πρέπει να αντιμετωπίσει ένα ακόμη πιο σοβαρό πρόβλημα: ο κοινοτικός νομοθέτης έχει εναρμονίσει τις δημόσιες συμβάσεις, αλλά όχι το πλέγμα των παραχωρήσεων ( 42 ) και αυτό των δημόσιων υπηρεσιών, οπότε, εφόσον οι κατηγορίες αυτές υποκρύπτονται σε ουκ ολίγες ΣΔΙΤ, το νομοθετικό κενό που τις περιβάλλει δεν είναι τυχαίο.

Β — Μια ταξινόμηση των ΣΔΙΤ

62. Το Πράσινο βιβλίο, μολονότι δεν έδωσε τον ορισμό της έννοιας των ΣΔΙΤ, πρότεινε μια ταξινόμηση βασισμένη στην εμπειρική διαπίστωση ότι οι διάφορες μορφές ΣΔΙΤ στα κράτη μέλη μπορούν να υπαχθούν σε δύο μεγάλα μοντέλα, ανάλογα με το αν η συνεργασία βασίζεται σε αποκλειστικά συμβατικούς δεσμούς (συμβατικές ΣΔΙΤ) ή υλοποιείται μέσω ενός φορέα (θεσμοθετημένες ΣΔΙΤ ή ΘΣΔΙΤ).

63. Αυτή η δυαδικότητα είναι εμφανής και στην ανακοίνωση της Επιτροπής, η οποία έχει ως αντικείμενο τη δεύτερη μόνον ομάδα, ίσως επειδή η πολλαπλότητα των συμβατικών ΣΔΙΤ, η οποία οφείλεται στη σαφώς διευρυμένη αυτονομία της βουλήσεως, δύσκολα επιδέχεται συστηματοποίηση ( 43 ).

64. Στις ΘΣΔΙΤ, τα αντίστοιχα καθήκοντα του δημόσιου και του ιδιώτη εταίρου οργανώνονται στο εσωτερικό ενός φορέα με χωριστή νομική προσωπικότητα, μέσω του οποίου οι εταίροι εποπτεύουν την εκτέλεση ενός έργου ή την παροχή μιας υπηρεσίας προς όφελος του κοινωνικού συνόλου.

65. Αντιθέτως προς ορισμένους τύπους συμβάσεων, οι οποίες δημιουργούν άμεσο δεσμό μεταξύ του τελικού χρήστη και του ιδιώτη εταίρου που παρέχει την υπηρεσία αντί της διοικήσεως, στο πλαίσιο των ΘΣΔΙΤ η εμπορική εταιρία, ως ανάδοχος ή παραχωρησιούχος, δημιουργεί την «επίσημη» σχέση με τον αποδέκτη, ακόμη και αν από «υλική» άποψη η δραστηριότητα ασκείται από τον ιδιώτη εταίρο. Έτσι πρέπει να νοηθεί η διευκρίνιση στην οποία προέβη κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ο εκπρόσωπος της Acoset SpA ότι, στην πραγματικότητα, ο ιδιώτης εταίρος παρέχει τις υπηρεσίες του στον φορέα μικτής οικονομίας.

66. Πέρα από τα προαναφερθέντα πλεονεκτήματα, οι ΘΣΔΙΤ ευνοούν τη συγκέντρωση στα χέρια της διοικήσεως σχετικά μεγάλης εξουσίας ελέγχου των δραστηριοτήτων, χάρη στη συμμετοχή της στο μετοχικό κεφάλαιο και στα όργανα λήψεως αποφάσεων.

67. Η περιπτωσιολογία δείχνει, στην ουσία, δύο τρόπους για τη σύσταση ΘΣΔΙΤ: δημιουργία φορέα ad hoc ή μεταβολή του κεφαλαίου ενός προϋπάρχοντος φορέα ο οποίος, αν είναι αμιγώς δημόσιος, θα περιέλθει εν μέρει σε ιδιώτες. Προφανώς, για την ορθή κατανόηση του δεύτερου αυτού τρόπου πρέπει η συμμετοχή του ιδιωτικού τομέα να εκδηλωθεί πριν ή ταυτόχρονα με την ανάθεση, αλλά όχι μετά ( 44 ).

68. Όπως προκύπτει από το άρθρο 113, παράγραφος 5, στοιχείο b, του ν.δ. 267/2000, στην παρούσα υπόθεση πρόκειται για ΘΣΔΙΤ που έχει συσταθεί με τον πρώτο τρόπο, εφόσον ιδρύθηκε εταιρία μικτού κεφαλαίου, στο πλαίσιο της οποίας ο ιδιώτης εταίρος ανέλαβε την ολοκληρωμένη διαχείριση της δημοτικής υπηρεσίας υδρεύσεως ( 45 ), μετά από δημόσιο διαγωνισμό με τον οποίο επελέγη.

69. Τέλος, εφόσον μπορούν να χρησιμοποιήσουν τη μορφή της δημόσιας συμβάσεως ή αυτήν της παραχωρήσεως, οι ΘΣΔΙΤ μπορούν να διακριθούν και με γνώμονα το αντικείμενό τους, το οποίο θα καθορίσει το καθεστώς στο οποίο υπάγονται στo κοινοτικό πεδίο.

Γ — Η οριοθέτηση μεταξύ δημόσιας συμβάσεως και παραχωρήσεως

70. Σύμφωνα με την ταξινόμηση που αναφέρθηκε στο προηγούμενο σημείο, πριν διευκρινιστεί το νομικό καθεστώς της ΘΣΔΙΤ της Ραγκούζα θα πρέπει να οριοθετηθούν η δημόσια σύμβαση και η παραχώρηση.

71. Συμφωνώ με τις εκτιμήσεις της Επιτροπής ότι η ανάθεση μιας τοπικής δημόσιας υπηρεσίας, όπως η υπηρεσία ολοκληρωμένης διαχειρίσεως των υδάτων, μπορεί να λάβει τη μορφή δημόσιας συμβάσεως ή παραχωρήσεως και ότι οι λίγες πληροφορίες που παρέχει η απόφαση περί παραπομπής εμποδίζουν να προσδιοριστεί ποια από τις δυνατότητες αυτές επιλέχθηκε.

72. Εντούτοις, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη τα ακόλουθα: πρώτον, το ερώτημα που έθεσε το Tribunale amministrativo regionale della Sicilia αναφέρει μόνο τους κανόνες και τις αρχές της Συνθήκης και όχι τις οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων ( 46 )· δεύτερον, αναφέρεται σε «παραχωρησιούχο» εταιρία μικτής οικονομίας· τρίτον, η υπολογιζόμενη διάρκεια 30 ετών στοιχεί καλύτερα με μια παραχώρηση ( 47 ).

73. Η διαφορά δεν είναι αμελητέα, επειδή, αν η εκτέλεση δημόσιας συμβάσεως ανατεθεί σε φορέα μικτού κεφαλαίου, εφαρμόζονται οι οδηγίες 2004/17 ή 2004/18 όσον αφορά τους κανόνες δημοσιότητας και τους τρόπους επιλογής του ιδιώτη εταίρου στον οποίο θα ανατεθεί η εκτέλεση, εφόσον το αντάλλαγμα υπερβαίνει το κατώτατο όριο που προβλέπουν οι εν λόγω κανόνες. Αντιθέτως, αν πρόκειται για παραχώρηση υπηρεσιών ή δημόσια σύμβαση που δεν καλύπτεται από τις εν λόγω οδηγίες (για παράδειγμα, επειδή το αντάλλαγμα είναι μικρότερο από το κατώτατο όριο), τα μόνα σημεία αναφοράς θα είναι οι αρχές και ελευθερίες που προβλέπει η Συνθήκη.

74. Έτσι, είναι σημαντικό να διευκρινιστούν τα κριτήρια καθορισμού των συγκεχυμένων ορίων μεταξύ δημόσιας συμβάσεως και παραχωρήσεως ( 48 ), πράγμα που, εφόσον λείπουν οι αναγκαίες πληροφορίες, απόκειται σε τελική ανάλυση στο εθνικό δικαστήριο, σε συνάρτηση με τον «κίνδυνο της εκμεταλλεύσεως» και το «αντάλλαγμα της υπηρεσίας», όπως έχει ερμηνεύσει τις έννοιες αυτές το Δικαστήριο.

75. Οι πρώτες δυσχέρειες όσον αφορά την οριοθέτηση της «δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών» σε σχέση με την «παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας» ανακύπτουν από το προδικαστικό ερώτημα.

76. Σε μια σύμβαση παροχής υπηρεσιών απαιτείται αντάλλαγμα το οποίο καταβάλλεται ευθέως από την αναθέτουσα αρχή στον παρέχοντα υπηρεσίες· ωστόσο, όταν η αμοιβή δεν καταβάλλεται από τη δημόσια αρχή, αλλά από τους δικαιούχους, πρόκειται για παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας ( 49 ).

77. Επιπλέον, η μεταβίβαση του «κινδύνου της εκμεταλλεύσεως» ( 50 ) είναι ένας από τους σημαντικότερους παράγοντες για την οριοθέτηση αυτή, επειδή αποτελεί ουσιώδες στοιχείο της παραχωρήσεως ( 51 ) ενώ λείπει από τη δημόσια σύμβαση ( 52 ).

78. Ωστόσο, το δικαστήριο της Catania πρέπει να είναι ιδιαίτερα προσεκτικό, επειδή η οριοθέτηση των εννοιών ενδέχεται να προσκρούσει και σε άλλα εμπόδια, εφόσον, στο περιθώριο της διαχειρίσεως της υπηρεσίας, υπάρχουν οι εργασίες που την καθιστούν δυνατή, πράγμα που επιβάλλει στο αιτούν δικαστήριο να αναλύσει τις διαφορές μεταξύ «συμβάσεως παροχής υπηρεσιών», «παραχωρήσεως έργων» και «παραχωρήσεως υπηρεσιών» ( 53 ).

79. Το άρθρο 18 της οδηγίας 2004/17 εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας τις «συμβάσεις παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών, […] οι οποίες ανατίθενται από αναθέτοντες φορείς κατά την άσκηση μιας ή περισσοτέρων από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7, όταν οι παραχωρήσεις αυτές γίνονται για την άσκηση των εν λόγω δραστηριοτήτων». Σημειώνεται ότι, αντιθέτως προς την οδηγία 2004/18, η οποία στο άρθρο της 17 εξαιρεί μόνον τις παραχωρήσεις υπηρεσιών, η οδηγία 2004/17 εξαιρεί και τις παραχωρήσεις έργων, πράγμα το οποίο δείχνει, με συστηματική ερμηνεία του άρθρου 12 της οδηγίας 2004/18, ότι οι παραχωρήσεις έργων, ακόμη και όταν αφορούν ειδικούς τομείς (όπως η ύδρευση), υπόκεινται μόνο στη ρύθμιση που διέπει τους παραδοσιακούς τομείς ( 54 ).

80. Για να διαλυθεί η σύγχυση που μπορούν να δημιουργήσουν συμβάσεις με αντικείμενο ποικίλες δραστηριότητες (για παράδειγμα, υπηρεσία υδρεύσεως που απαιτεί την εκτέλεση κάποιων έργων), η οδηγία 2004/17 θεσπίζει τον αντικειμενικό κανόνα ότι ακολουθούνται οι κανόνες που ισχύουν για την κύρια δραστηριότητα (άρθρο 9, παράγραφος 1), σύμφωνα με τη νομολογία η οποία απορρίπτει τον χαρακτηρισμό της συμβάσεως «έργων» όταν τα έργα έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα σε σχέση με τις υπηρεσίες ή τις προμήθειες ( 55 ).

81. Κατόπιν των ανωτέρω, είναι προφανές ότι η παραχώρηση υπηρεσιών υπόκειται στους κανόνες και τις θεμελιώδεις αρχές της Συνθήκης, ενώ η παραχώρηση έργων υπόκειται και στην οδηγία 2004/18 όταν το αντάλλαγμα υπερβαίνει το κατώτατο όριο εφαρμογής της.

Δ — Οι παράμετροι ελέγχου των ΘΣΔΙΤ

82. Οι αβεβαιότητες τις οποίες προκαλεί το άρθρο 113, παράγραφος 5, στοιχείο b, του ν.δ. 267/2000 απαιτούν απλώς να καθοριστεί αν, πέρα από την προκήρυξη για την εξεύρεση ιδιώτη εταίρου, απαιτείται άλλη προκήρυξη για την ανάθεση της παροχής ( 56 ). Αν απαιτείται ένας μόνο διαγωνισμός, θα πρέπει να εξεταστεί η νομική βάση του υπό το φως της ελευθερίας εγκαταστάσεως (άρθρο 43 ΕΚ) και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (άρθρο 49 ΕΚ), καθώς και των κανόνων ανταγωνισμού (άρθρο 86 ΕΚ).

1. Ένας διαγωνισμός με διττό σκοπό

83. Όπως αναφέρει στην ανακοίνωσή της, η Επιτροπή δεν θεωρεί «[…] ότι είναι πρακτικό να εφαρμόζεται μια διπλή διαδικασία –μία για την επιλογή του εταίρου του ιδιωτικού τομέα της ΘΣΔΙΤ, και μία άλλη για την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης ή της σύμβασης παραχώρησης στον φορέα μικτού κεφαλαίου […]».

84. Ο πραγματισμός, εύλογος στόχος κάθε έννομης τάξεως, δεν πρέπει να αναχθεί σε αποκλειστικό θεμέλιο μιας νομικής συλλογιστικής. Με την επιφύλαξη αυτή, συμφωνώ με τη γνώμη της Επιτροπής, την οποία θα ήθελα να συμπληρώσω με ανάλυση των απαιτήσεων που το κοινοτικό δίκαιο επιβάλλει όσον αφορά τις δημόσιες συμβάσεις και τις παραχωρήσεις οι οποίες, με όσμωση, οριοθετούν το πλαίσιο στο οποίο αναπτύσσονται οι ΘΣΔΙΤ.

85. Η προσφυγή σε διπλή διαδικασία διαγωνισμού δεν συνάδει με τη διαδικαστική οικονομία που εμπνέει στις ΘΣΔΙΤ, η ίδρυση των οποίων συνδυάζει, με ένα μόνο διάβημα, την επιλογή του ιδιωτικού οικονομικού στοιχείου και την κατακύρωση της δημόσιας συμβάσεως ή την παραχώρηση στον φορέα μικτού κεφαλαίου.

86. Η αποτελεσματικότητα με την κυριολεκτική έννοια του όρου δεν μπορεί να τεθεί σε ίση μοίρα με την αρχή της νομιμότητας, επειδή πρέπει να επιτυγχάνεται με σεβασμό της αρχής αυτής, έτσι ώστε να μπορεί να προβληθεί η έλλειψη νομιμότητας μόνο μιας αναποτελεσματικής διαχειρίσεως.

87. Όταν τηρούνται τα όριά τους ( 57 ), οι ΘΣΔΙΤ μετατρέπονται σε αξιόπιστους δείκτες μιας σταθμίσεως που βασίζεται στις επιταγές της ορθολογικότητας, της παροχής κινήτρων, του συντονισμού και της οικονομίας, οι οποίες ενθαρρύνουν μια υπεύθυνη διοίκηση να αναζητεί το συλλογικό καλό παύοντας να είναι απλός «ιμάντας μεταφοράς» ( 58 ) της νομοθεσίας.

88. Ένα από τα κλειδιά είναι το ότι η επιχείρηση που εντάσσεται στον νέο φορέα ενεργεί στην πραγματικότητα ως ανάδοχος ή ως παραχωρησιούχος όταν προχωρεί στην εκτέλεση της υπηρεσίας, πράγμα που είναι προφανές επειδή ένα από τα κριτήρια επιλογής της επιχειρήσεως αυτής, πέρα από εκείνα που αφορούν την οργάνωση και τη διαχείρισή της, είναι η ικανότητά της να παράσχει την υπηρεσία ( 59 ).

89. Έτσι, η επιλογή του αναδόχου ή του παραχωρησιούχου απορρέει έμμεσα από την επιλογή του βιομηχανικού εταίρου, του οποίου η δραστηριότητα είναι συνεπώς ιδιαίτερα σημαντική. Ο ακριβής καθορισμός των χαρακτηριστικών των ΘΣΔΙΤ θα αποτρέψει το ενδεχόμενο καταστρατηγήσεώς τους για την αποφυγή νέων διαδικασιών διαγωνισμού.

90. Η κατάσταση αυτή συνδέεται με τον λόγο υπάρξεως των ΘΣΔΙΤ, ο οποίος εν προκειμένω είναι η ολοκληρωμένη υπηρεσία υδρεύσεως, όπως προκύπτει από την έκφραση «μοναδικό εταιρικό σκοπό» στο προδικαστικό ερώτημα.

91. Επιπλέον, ο σκοπός της ΘΣΔΙΤ πρέπει να παραμένει αμετάβλητος καθ’ όλη τη διάρκεια της εκτελέσεως ( 60 ), μολονότι τίποτα δεν εμποδίζει να προσαρμοστεί στην τεχνολογική πρόοδο ή στις ικανότητες του ιδιώτη εταίρου, αρκεί να μη μεταβληθούν οι ουσιώδεις όροι ( 61 ) του διαγωνισμού ( 62 ).

92. Από τα στοιχεία που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο προκύπτει ότι πληρούται η ουσιώδης αυτή προϋπόθεση, επειδή η συγγραφή υποχρεώσεων αναφέρει ότι η ανάθεση των εργασιών ( 63 ) τις οποίες δεν θα εκτελέσει απευθείας ο ιδιώτης εταίρος θα πραγματοποιηθεί μέσω των «διαδικασιών διαγωνισμού που προβλέπει ο νόμος».

93. Εντούτοις, η Ιταλική Δημοκρατία παρατηρεί, στο σημείο 8 των παρατηρήσεών της, ότι, βάσει του jus variandi, η ρήτρα της συγγραφής υποχρεώσεων αφήνει ανοικτή τη δυνατότητα εισαγωγής στο χρηματιστήριο μέρους του κεφαλαίου που εισφέρουν οι δημόσιοι φορείς.

94. Στο πλαίσιο της συμβάσεως, επιτρέπονται ορισμένες μη ουσιώδεις τροποποιήσεις κατά τη φάση εκτελέσεως, μολονότι, για λόγους διαφάνειας και για να μην αλλοιωθεί η φύση της συμβάσεως, απαιτείται ρητή άδεια ( 64 ).

95. Ανεξαρτήτως του αν η εν λόγω διαπραγμάτευση στο χρηματιστήριο θα μπορούσε να μεταβάλει την ομοιομορφία των προϋποθέσεων, η Ιταλική Κυβέρνηση υπογραμμίζει, με τις γραπτές παρατηρήσεις της, ότι αυτή η μεταφορά κεφαλαίων θα είχε ως αποτέλεσμα την εξάλειψη του φορέα, επειδή το καταστατικό του προβλέπει «πλειοψηφική συμμετοχή δημόσιου οργανισμού», οπότε, εκτός από το ότι θα έθετε τον φορέα σε μια παράνομη κατάσταση, θα τον εξάλειφε. Εντούτοις, ο εκπρόσωπος της Ιταλικής Κυβερνήσεως υποστήριξε μια κάπως διαφορετική θέση κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, αναφερόμενος σε «εναλλακτικές μορφές ελέγχου» που δεν βασίζονται στην κατοχή κεφαλαίου, θέση με την οποία συμφωνώ, υπό την προϋπόθεση ότι η αυξημένη ιδιωτική συμμετοχή δεν αλλοιώνει την υπεροχή του δημόσιου στοιχείου στην εταιρία, ανεξαρτήτως του αν αυτή οφείλεται σε πλειοψηφική συμμετοχή στο κεφάλαιο ή στην αναμφισβήτητη επιρροή του δημόσιου στοιχείου στις στρατηγικές αποφάσεις σχετικά με την ύδρευση ( 65 ).

2. Εταιρία μικτής οικονομίας και παροχές «in house»: δύο αντίθετες πραγματικότητες

96. Οι περισσότερες παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στην παρούσα προδικαστική διαδικασία αναφέρονται σε δραστηριότητες που ασκούνται με ίδια μέσα, αν και οι ερμηνείες ποικίλλουν: ορισμένοι αναφέρουν τα παραδείγματα αυτά για να υποστηρίξουν ότι δεν αντιστοιχούν στην προτεινόμενη «ολοκληρωμένη υπηρεσία υδρεύσεως», ενώ άλλοι τα αναφέρουν για να υπογραμμίσουν τις διαφορές σε σχέση με τις ΘΣΔΙΤ.

97. Κατά τη γνώμη μου, η προκήρυξη διαγωνισμού είναι περιττή για τις υπηρεσίες «in house» και για ορισμένες ΘΣΔΙΤ που πληρούν τόσο τις απαιτήσεις διαφάνειας όσο και τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων.

98. Κατά τη νομολογία, η εφαρμογή των κανόνων των άρθρων 12 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ, καθώς και των γενικών αρχών των οποίων αποτελούν συγκεκριμένη έκφραση, αποκλείεται όταν η παραχωρούσα αρχή ασκεί επί του παραχωρησιούχου έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών, αρκεί ο παραχωρησιούχος να πραγματοποιεί το κύριο μέρος της δραστηριότητάς του με τον οργανισμό που τον ελέγχει ( 66 ).

99. Η δραστηριότητα μιας εταιρίας της οποίας το κεφάλαιο δεν είναι αποκλειστικά δημόσιο βρίσκεται, εξ ορισμού, έξω από το πεδίο των παροχών «in house», επειδή η συμμετοχή της ιδιωτικής επιχειρήσεως αποκλείει τη δυνατότητα της δημόσιας αρχής να ασκήσει αυτόν τον «ανάλογο έλεγχο» ( 67 ).

100. Μολονότι γνωρίζω ότι δεν υπάρχουν συγκεκριμένοι κανόνες όσον αφορά τα ποσοστά που διασφαλίζουν αυτόν τον έλεγχο, θα ήταν ιδιαίτερα χρήσιμο να διευκρινίσει το Δικαστήριο τη θέση του σχετικά.

101. Αφενός, σύμφωνα με ορισμένες αποφάσεις, το γεγονός ότι η αναθέτουσα δημόσια αρχή κατέχει το σύνολο του κεφαλαίου της αναδόχου εταιρίας δείχνει, κατ’ αρχήν, ότι η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί της εταιρίας έλεγχο ανάλογο με εκείνον που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών ( 68 ).

102. Αντιστρόφως, η ιδιωτική συμμετοχή αποκλείει το ενδεχόμενο να πρόκειται για παροχή «in house», όπως δείχνουν οι προαναφερθείσες αποφάσεις Stadt Halle και Coname, σύμφωνα με τις οποίες η έστω και μειοψηφική ιδιωτική συνεργασία αποκλείει την ύπαρξη τέτοιου ελέγχου.

103. Από την άλλη πλευρά, η νομολογία αυτή έγινε λιγότερο σαφής όταν το Δικαστήριο, στηριζόμενο στην απόφαση Asemfo, συνήγαγε ότι «υπό ορισμένες περιστάσεις η σχετική με τον έλεγχο που ασκείται από τη δημόσια αρχή προϋπόθεση μπορεί να πληρούται στην περίπτωση που η αρχή αυτή δεν κατείχε παρά μόνον το 0,25% του κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης» ( 69 ).

104. Η σύμπραξη που προώθησαν η Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia και οι δήμοι της επαρχίας της Ραγκούζα επέβαλε στον ιδιώτη εταίρο να αναλάβει το 49% του μετοχικού κεφαλαίου της νέας εταιρίας ( 70 ), ποσοστό που είναι πολύ υψηλό για να δώσει στη δραστηριότητα εσωτερικό χαρακτήρα, επειδή το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να πειστεί ότι το πακέτο μετοχών του δημόσιου τομέα ασκεί επαρκή επιρροή ώστε να υπερισχύσει της βουλήσεως του ιδιώτη εταίρου σχετικά με τους στρατηγικούς στόχους του φορέα ( 71 ).

3. Μια άσκηση νομικής αποδομήσεως

105. Εφόσον αυτή η υβριδική εταιρία αποκλείεται να μπορεί να αποτελέσει μέσο για μια παροχή «in house», μένει να διαπιστωθεί αν η σύστασή της καθιστά δυνατό να αποφευχθεί η προσφυγή σε δημόσιο διαγωνισμό για την ανάθεση της υπηρεσίας υδρεύσεως.

106. Χωρίς να θέλω να διαλύσω τη νομική κατηγορία της «θεσμοθετημένης συμπράξεως δημόσιου-ιδιωτικού τομέα», νομίζω ότι πρέπει να εξατομικευθούν τα στοιχεία της.

107. Τίποτα δεν εμποδίζει τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοικήσεως να συστήσουν ένα νομικό πρόσωπο και να διενεργήσουν τις συναφείς πράξεις, όπως να καταρτίσουν το καταστατικό του νομικού προσώπου, να εισφέρουν το κεφάλαιό του και να προσλάβουν τον εταίρο της επιλογής τους.

108. Τίποτα δεν εμποδίζει και τη δημοσίευση προσφοράς για τη συμμετοχή στην εταιρία αυτή ιδιωτών που είναι διατεθειμένοι να επενδύσουν για τη λειτουργία της.

109. Η παντελής έλλειψη προκηρύξεως διαγωνισμού για την ανάθεση υπηρεσιών δύσκολα στοιχεί με τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ και με τις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των δυσμενών διακρίσεων· η έλλειψη αυτή καθιστά προβληματική την ανάθεση της «ολοκληρωμένης υπηρεσίας υδρεύσεως», αλλά το αντίδοτο για να αντιμετωπιστεί η κατάσταση αυτή έγκειται στα κριτήρια επιλογής του ιδιώτη εταίρου.

110. Οι υποψήφιοι πρέπει βέβαια να αποδείξουν την προσωπική και οικονομική ικανότητά τους να εισέλθουν ως μέτοχοι, αλλά το στοιχείο που θα πρέπει να ληφθεί κυρίως υπόψη είναι η τεχνική ικανότητά τους και τα οικονομικά και άλλα πλεονεκτήματα της προσφοράς τους.

111. Συγκεκριμένα, στην ανακοίνωση για τις ΘΣΔΙΤ εκτίθεται ότι «το γεγονός ότι ένας ιδιωτικός φορέας και μια αναθέτουσα αρχή συνεργάζονται στο πλαίσιο ενός φορέα μικτού κεφαλαίου δεν μπορεί να δικαιολογήσει την αθέτηση των διατάξεων των σχετικών με τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης κατά την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης στον εν λόγω ιδιωτικό φορέα ή στον φορέα μικτού κεφαλαίου».

112. Συνεπώς, το ουσιαστικό κύρος των ΘΣΔΙΤ στηρίζεται στην ισότητα και στη δυνατότητα που δίνεται σε όλους τους υποψήφιους, πραγματικούς ή δυνητικούς, να έχουν πρόσβαση σε επαρκείς πληροφορίες σχετικά με το σχέδιο της αναθέτουσας αρχής να συστήσει εταιρία μικτού κεφαλαίου στην οποία θα αναθέσει μια δημόσια σύμβαση ή μια παραχώρηση.

113. Η απαίτηση δημοσιότητας απορρέει, για τις δημόσιες συμβάσεις, από τα άρθρα 41 επ. της οδηγίας 2004/17 και από τα άρθρα 35, 36 και 58 της οδηγίας 2004/18· για τις παραχωρήσεις δημόσιων υπηρεσιών, η νομολογία ( 72 ) επιβάλλει την υποχρέωση δημοσιότητας ως μέσο για να διασφαλιστούν οι αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας ( 73 ).

114. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι τα άρθρα 43 ΕΚ και 49 ΕΚ αποτελούν έκφραση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως ( 74 ) και της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγενείας ( 75 ).

115. Όσον αφορά τον ανταγωνισμό, με τις προτάσεις μου στην υπόθεση Ing. Aigner σημείωσα ότι δεν πρέπει να επιτραπεί η μυωπία όσων επιθυμούν να περιορίσουν το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων σε ρόλο απλού συντονισμού των διαδικασιών διαγωνισμού, επειδή στην πραγματικότητα ο στόχος του είναι πιο φιλόδοξος: έγκειται στην ανάπτυξη πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα αυτόν, μέσω της υλοποιήσεως των ουσιωδών ελευθεριών για τη διαδικασία ευρωπαϊκής ολοκληρώσεως ( 76 ).

116. Αν και η θεωρία αυτή αναφέρεται στις δημόσιες συμβάσεις, είναι αναμφισβήτητο ότι πρέπει να τεθεί τέλος στις στρεβλώσεις του ανταγωνισμού που αφορούν τις παραχωρήσεις δημόσιας υπηρεσίας ( 77 ), διότι και γι’ αυτές ισχύουν οι ίδιες αρχές της Συνθήκης, έστω και αν η ποικιλομορφία των εθνικών εννοιών των «παραχωρήσεων», «δημοσίων υπηρεσιών γενικού συμφέροντος», «ειδικών δικαιωμάτων» και «αποκλειστικών δικαιωμάτων» κρύβει τη σχέση τους με τα άρθρα 81 ΕΚ, 82 ΕΚ και 86 ΕΚ ( 78 ).

4. Συμπέρασμα

117. Η απάντηση στο προδικαστικό ερώτημα δεν μπορεί παρά να είναι καταφατική, για λόγους στοιχειώδους αποτελεσματικότητας της διοικητικής διαχειρίσεως, αρκεί να μην παραβιάζονται οι εγγυήσεις που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο.

118. Οι θεμελιώδεις ελευθερίες της Συνθήκης επιτάσσουν τη διαφάνεια και την έλλειψη δυσμενών διακρίσεων κατά το στάδιο του δημόσιου διαγωνισμού για την επιλογή του ιδιώτη εταίρου, η τύχη του οποίου διαγωνισμού συνδέεται, με την επιφύλαξη ήσσονος σημασίας τροποποιήσεων, με τη διαχείριση της υπηρεσίας, η οποία ανήκει στην εταιρία μικτού κεφαλαίου, ενώ η ιδιωτική επιχείρηση είναι επιφορτισμένη με το επιχειρησιακό μέρος της υπηρεσίας αυτής.

119. Τα κριτήρια επιλογής του ιδιώτη εταίρου δεν πρέπει να στηρίζονται μόνο στο κεφάλαιο που εισφέρει, αλλά και στην εμπειρία του και στα χαρακτηριστικά της προσφοράς του σε σχέση με τις συγκεκριμένες παροχές που θα πρέπει να διασφαλίσει.

120. Το σικελικό δικαστήριο θα πρέπει να εκτιμήσει αν η προκήρυξη που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων είναι κατάλληλη για τη διασφάλιση του ανταγωνισμού, της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελευθερίας εγκαταστάσεως, καθώς και των συμφερόντων όσων μπορούσαν να ενδιαφερθούν.

121. Επιπλέον, για να μην αντλήσει ο ιδιώτης εταίρος αθέμιτα πλεονεκτήματα σε σχέση με τους ανταγωνιστές του ( 79 ), το εθνικό δικαστήριο θα πρέπει να εξετάσει αν επελέγη σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπουν οι οδηγίες 2004/17 και 2004/18, αναλόγως του αν τα χαρακτηριστικά της ΘΣΔΙΤ αντιστοιχούν σε δημόσια σύμβαση υπηρεσιών ή σε παραχώρηση έργου.

122. Για να αποφανθεί, το αιτούν δικαστήριο θα πρέπει να κρίνει αν η ΘΣΔΙΤ της Ραγκούζα αποτελεί δημόσια σύμβαση ή παραχώρηση και αν, κατά τα προεκτεθέντα, αφορά έργο ή δημόσια υπηρεσία, οπότε θα μπορέσει να προσδιορίσει το νομικό καθεστώς που επιβάλλουν ένας ορθός διαγωνισμός και μια πλήρης δημοσιοποίηση.

VII — Πρόταση

123. Κατόπιν των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα του Tribunale amministrativo regionale della Sicilia ως εξής: «Τα άρθρα 43 ΕΚ, 49 ΕΚ και 86 ΕΚ, η οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και η οδηγία 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της , περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, δεν απαγορεύουν την απευθείας ανάθεση δημόσιας υπηρεσίας που απαιτεί την προηγούμενη εκτέλεση έργων σε εταιρία μικτού κεφαλαίου, η οποία συνιστάται ειδικά για τον σκοπό αυτόν, εφόσον πληρούνται οι ακόλουθες προϋποθέσεις: — η εταιρία διατηρεί αυτόν τον αποκλειστικό εταιρικό σκοπό καθ’ όλη τη διάρκειά της· — ο ιδιώτης εταίρος επιλέγεται κατόπιν δημόσιου διαγωνισμού, αφού εξακριβωθούν οι χρηματοοικονομικοί, τεχνικοί, λειτουργικοί και διαχειριστικοί όροι της προσφοράς του σε σχέση με την υπηρεσία που πρόκειται να παρασχεθεί· — ο ιδιώτης αναλαμβάνει, ως βιομηχανικός εταίρος, την παροχή της υπηρεσίας και την εκτέλεση των έργων· — η διαδικασία διαγωνισμού είναι σύμφωνη με τις αρχές του ελεύθερου ανταγωνισμού, της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως τις οποίες επιβάλλει το κοινοτικό δίκαιο για τις παραχωρήσεις, καθώς και, ενδεχομένως, με τους κανόνες δημοσιότητας και αναθέσεως που προβλέπονται για τις δημόσιες συμβάσεις.»

( 1 ) Γλώσσα του πρωτοτύπου: η ισπανική.

( 2 ) Το ακρωνύμιο «CPP» («ΣΔΙΤ») που χρησιμοποιώ σε ορισμένα σημεία των προτάσεών μου προέρχεται από τον ισπανικό όρο «colaboración público-privada» («σύμπραξη δημόσιου-ιδιωτικού τομέα»)· στα αγγλικά και στα γαλλικά χρησιμοποιείται το ακρωνύμιο «PPP», το οποίο προέρχεται αντιστοίχως από τους όρους «public private partnership» και «partenariat public privé».

( 3 ) Αποφάσεις της 10ης Νοεμβρίου 2005, C-29/04, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Συλλογή 2005, σ. I-9705, σκέψη 48)· της , C-410/04, ANAV (Συλλογή 2006, σ. I-3303, σκέψη 33), και της , C-458/03, Parking Brixen (Συλλογή 2005, σ. I-8585, σκέψη 52).

( 4 ) Αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του «in house providing».

( 5 ) Προαναφερθείσα.

( 6 ) Από τα πραγματικά περιστατικά που η Επιτροπή, μέσω του άρθρου 226 ΕΚ, είχε εκθέσει ενώπιον του Δικαστηρίου προοιωνιζόταν ότι η προσφυγή επί παραβάσει θα γίνει δεκτή, επειδή, αν και σε πρώτη φάση ο Δήμος του Mödling, ο οποίος κατείχε το 100% του μετοχικού κεφαλαίου της AbfallGmbH, είχε αναθέσει στην εν λόγω εταιρία χωρίς διαγωνισμό την υπηρεσία συλλογής και επεξεργασίας των απορριμμάτων του Δήμου, λίγο αργότερα ενέκρινε τη μεταβίβαση του 49% των μετοχών του στη Saubermacher AG, πράγμα που ήταν καθοριστικής σημασίας για να μπορέσει να λειτουργήσει η AbfallGmbH και που, σε τελική ανάλυση, αποτελούσε απευθείας ανάθεση δημόσιας συμβάσεως υπηρεσιών σε εταιρία μικτής οικονομίας ανήκουσα κατά 49% σε ιδιωτική επιχείρηση.

( 7 ) Στο νου μου έρχεται η σαρκαστική παρατήρηση του Dossi, C., στο Note Azurre, εκδόσεις Adelphi, Μιλάνο, 1964, τόμος I, σ. 248, που διερωτάται γιατί να δημιουργείται σύγχυση εκτός των πλαισίων του νόμου, αφού είναι ευκολότερο να δημιουργηθεί νόμιμα.

( 8 ) Όπως η οδηγία 97/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 13ης Οκτωβρίου 1997, περί τροποποιήσεως των οδηγιών 92/50/ΕΟΚ, 93/36/ΕΟΚ και 93/37/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, αντιστοίχως (ΕΕ L 328, σ. 1).

( 9 ) ΕΕ L 134, σ. 114.

( 10 ) ΕΕ L 134, σ. 1.

( 11 ) Άρθρο 10 και ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/17.

( 12 ) Βλ. σημείο 41 των προτάσεών μου της 22ας Νοεμβρίου 2007 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-393/06, Ing. Aigner (Συλλογή 2008, σ. I-2339).

( 13 ) Gazzeta Ufficiale della Repubblica Italiana (Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της Ιταλικής Δημοκρατίας, στο εξής: GURI), της 28ης Σεπτεμβρίου 2000, τακτικό παράρτημα αριθ. 227.

( 14 ) Αντικαταστάθηκε από το άρθρο 35 του νόμου 448/2001 (τακτικό παράρτημα της GURI αριθ. 285, της 29ης Δεκεμβρίου 2001) και τροποποιήθηκε με το άρθρο 14 του ν.δ. 269 της , περί επειγουσών διατάξεων για την προώθηση της αναπτύξεως και για τη διόρθωση της καταστάσεως των δημοσίων οικονομικών (τακτικό παράρτημα της GURI αριθ. 229, της ).

( 15 ) Υπενθυμίζοντας προσφυώς την ανάγκη συμφωνίας με τη νομοθεσία που διέπει τον σχετικό τομέα και με τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ενώσεως.

( 16 ) Στην προαναφερθείσα απόφαση ANAV, το Δικαστήριο εξέτασε τη συμβατότητα του άρθρου 113, παράγραφος 5, του ν.δ. 267/2000 με το κοινοτικό δίκαιο, χωρίς όμως να ασχοληθεί με τις δυσχέρειες που παρουσιάζει το στοιχείο b της εν λόγω παραγράφου. Συγκεκριμένα, το Tribunale amministrativo regionale per la Puglia είχε θέσει προδικαστικό ερώτημα σχετικά με την ευρύτατη ελευθερία που η εν λόγω διάταξη φαίνεται να παρέχει στη διοίκηση για την ανάθεση της διαχειρίσεως υπηρεσίας δημόσιων μεταφορών σε εταιρία ελεγχόμενη από την οικεία αρχή τοπικής αυτοδιοικήσεως (στοιχείο c) ή κατόπιν προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού (στοιχείο a), όπως ορθώς παρατήρησε ο γενικός εισαγγελέας L. A. Geelhoed στο σημείο 11 των προτάσεών του της 12ης Ιανουαρίου 2006.

( 17 ) Όργανο διαχειρίσεως του ATO.

( 18 ) Η οποία διέπεται από το άρθρο 31, παράγραφος 8, του ν.δ. 267/2000.

( 19 ) C-87/94 (Συλλογή 1996, σ. I-2043, σκέψεις 33 και 54).

( 20 ) Απόφαση της 1ης Απριλίου 1982, 141/81 έως 143/81, Holdijk κ.λπ. (Συλλογή 1982, σ. 1299, σκέψη 6).

( 21 ) Απόφαση της 26ης Ιανουαρίου 1993, C-320/90, C-321/90 και C-322/90, Telemarsicabruzzo κ.λπ. (Συλλογή 1993, σ. I-393, σκέψη 6), και διατάξεις της , C-157/92, Banchero (Συλλογή 1993, σ. I-1085, σκέψη 4)· της , C-167/94, Grau Gomis κ.λπ. (Συλλογή 1995, σ. I-1023, σκέψη 8), και της , C-2/96, Sunino και Data (Συλλογή 1996, σ. I-1543, σκέψη 4).

( 22 ) Απόφαση της 22ας Ιανουαρίου 2002, C-390/99, Canal Satélite Digital (Συλλογή 2002, σ. I-607, σκέψη 19).

( 23 ) Απόφαση της 13ης Μαρτίου 2001, C-379/98, PreussenElektra (Συλλογή 2001, σ. I-2099, σκέψη 38).

( 24 ) Σχετικά με την αναγνώριση της σημασίας της ως μέσου συνεργασίας σε κοινοτικό επίπεδο, βλ. αποφάσεις της 1ης Δεκεμβρίου 1965, 16/65, Schwarze (Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 191), και της , 166/73, Rheinmühlen (Συλλογή τόμος 1974, σ. 17).

( 25 ) Άρθρο 23 του Οργανισμού του Δικαστηρίου.

( 26 ) Εν πάση περιπτώσει, εκπλήσσει το βασιζόμενο στην ακύρωση του διαγωνισμού επιχείρημα που προβάλλεται για να μην αναγνωριστεί έννομο συμφέρον της Acoset SpA, ενώ ακριβώς η ακύρωση αυτή είναι εκείνη για την οποία κινήθηκε η δίκη.

( 27 ) Ο Forsthoff, E., Die Verwaltung als Leistungsträger, Kohlhammer, Στουτγάρδη, 1938, περιέλαβε τις παροχές αυτές σε αυτό που αποκάλεσε «Daseinsvorsorge», δηλαδή «υπαρξιακή πρόνοια» για την κάλυψη των ζωτικών αναγκών της κοινωνίας και τάχθηκει υπέρ μιας ισχυρής και δυναμικής εκτελεστικής εξουσίας, ικανής να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις αυτές. Για ορθή αφομοίωση της απόψεως αυτής, βλ. Martín Retortillo, L., La configuración jurídica de la Administración pública y el concepto de Daseinsvorsorge, Revista de Administración Pública, τεύχος 38, Μάιος-Αύγουστος 1962, σ. 35 έως 65.

( 28 ) Ένας από τους μεγαλύτερους προάγγελους της έννοιας αυτής, ο L. Duguit, στο Leçons de Droit public général, εκδ. Boccard, Παρίσι, 1926, σ. 36, απορρίπτει την ισχύ ως εγγενές στοιχείο του κράτους, στο οποίο δίνει την αποστολή να διοχετεύει σε διαύλους την κοινωνική αλληλεγγύη.

( 29 ) Από την άλλη πλευρά, το κράτος υπόκειται σε καθεστώς ιδιωτικού δικαίου όταν στον βιομηχανικό τομέα ανταγωνίζεται επί ίσοις όροις άλλους επιχειρηματίες.

( 30 ) Ο Santamaría Pastor, J. A., Principios de derecho administrativo, τόμος I, 3η έκδοση, Colección Ceura, Centro de Estudios Ramón Areces, σ. 460, περιγράφει τη συνεργασία αυτή παρατηρώντας ότι η εν στενή εννοία διοίκηση πάντοτε συνοδευόταν από ένα είδος «αδόκιμων μεθόδων».

( 31 ) Στη Γαλλία η διαδρομή αυτή ακολουθήθηκε με την πράξη νομοθετικού περιεχομένου 559 της 17ης Ιουνίου 2004 και τον νόμο 735 της , περί των «contrats de partenariat». Στην Ισπανία, ο νόμος 30 της , περί δημοσίων συμβάσεων (BOE αριθ. 261, της , σ. 44336), ανάγει σε σύμβαση την «colaboración público-privada».

( 32 ) Για τα προβλήματα που γεννά ο χαρακτηρισμός των συναφών δραστηριοτήτων, βλ. González García, J., Colaboración público-privada. Entre la atipicidad contractual y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, υπό έκδοση, όπου ο συγγραφέας προβλέπει τη γένεση μιας νέας μορφής συμβάσεων και, αφού πλέκει το εγκώμιο του μη τυποποιημένου χαρακτήρα που, κατ’ αυτόν, ταιριάζει καλύτερα με την ευελιξία και επιτρέπει την εκτέλεση της παροχής με μεγαλύτερη φαντασία, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι πρόκειται για μέσο που επιτρέπει «την ενσωμάτωση στη διοικητική πρακτική όλων των μη τυποποιημένων σχέσεων που εμφανίζονται στον κόσμο των οικονομικών σχέσεων μεταξύ ιδιωτών»

( 33 ) Το «Πράσινο βιβλίο σχετικά µε τις συμπράξεις δημοσίου και ιδιωτικού τομέα και το κοινοτικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων και των συμβάσεων παραχώρησης» της 30ής Απριλίου 2004, COM(2004) 327 τελικό (στο εξής: Πράσινο βιβλίο), αποκαλύπτει ότι, τουλάχιστον τότε, η Επιτροπή έτσι χαρακτήριζε τις «ΣΔΙΤ».

( 34 ) Ο Alonso García, R., στο El soft law comunitario (Revista de Administración Pública, τεύχος 154, Ιανουάριος-Απρίλιος 2001, σ. 79), αναφέρει, μεταξύ των πλεονεκτημάτων των πράξεων αυτών τις οποίες προβλέπει το άρθρο 249 ΕΚ, το ότι παρέχουν στη διοίκηση και στους ιδιώτες επιχειρηματίες ένα σαφές και συνεκτικό πλαίσιο για να προσαρμόσουν τη συμπεριφορά τους στο κοινοτικό δίκαιο.

( 35 ) C(2007)6661, στο εξής: ανακοίνωση.

( 36 ) Εντούτοις, με τη γνώμη της 10ης Μαΐου 2002, που εκδόθηκε μετά την πρώτη ανάγνωση, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο κάλεσε την Επιτροπή να εξετάσει τη δυνατότητα καταθέσεως προτάσεως οδηγίας, COM(2000) 275. Η Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή θεώρησε αναγκαία την ανάληψη νομοθετικής πρωτοβουλίας [γνώμη της ΟΚΕ (ΕΕ C 14, της 16.1.2001), εισηγητής Levaux, σημείο 4.1.3, και γνώμη της ΟΚΕ (ΕΕ C 193, της 10.7.2001), εισηγητής Bo Green, σημείο 3.5]

( 37 ) Η αντίδραση αυτή, η οποία είναι φυσιολογική για τους νομικούς, επιβεβαιώνεται από τον Carbonnier, J., στο Sociologie juridique, Quadrige, PUF, Παρίσι, 1994, σ. 331, ο οποίος υπογραμμίζει τη διαφορετική ευαισθησία των νομικών και των κοινωνιολόγων σχετικά με την πολυπλοκότητα του δικαίου: ενώ οι νομικοί την θεωρούν μοιραία και μάλιστα παθολογική, προσδοκώντας επιστροφή στην απλότητα, οι κοινωνιολόγοι απλώς την καταγράφουν, χωρίς να εκφέρουν αξιολογικές κρίσεις, ως απλή διαφορετικότητα που χρήζει αναλύσεως.

( 38 ) Όπως οι προσπάθειες του Presutti, E., Principi fondamentali di scienze dell’amministrazione, SEI, Μιλάνο, 1903.

( 39 ) Το αναφέρει η γνώμη της Οικονομικής και Κοινωνικής Επιτροπής, της 22ας Μαΐου 2003, για το Πράσινο βιβλίο σχετικά με τις υπηρεσίες γενικού συμφέροντος [COM(2003) 270 τελικό (ΕΕ C 76)].

( 40 ) Σαφώς στη Γαλλία, στην Ισπανία και στην Ιταλία, αντιθέτως προς τις αντιλήψεις που έχουν θριαμβεύσει στη Μεγάλη Βρετανία, στη Γερμανία ή στη Δανία.

( 41 ) Περιστασιακά η ορολογία διαφέρει, αλλά το υπόβαθρο και η ουσία της δημόσιας υπηρεσίας παραμένουν αμετάβλητα: González-Varas Ibáñez, S., El derecho administrativo privado, Montecorvo, Μαδρίτη, 1996, σ. 398.

( 42 ) Μολονότι στην ερμηνευτική ανακοίνωση της Επιτροπής για τις συμβάσεις παραχωρήσεως στο κοινοτικό δίκαιο (ΕΕ C 121, σ. 6) δίνεται στον όρο αυτόν έννοια ανεξάρτητη από τις εθνικές έννοιες.

( 43 ) Πράγματι, σύμφωνα με το Πράσινο βιβλίο, «[…]καλύπτει τις διάφορες ρυθμίσεις με τις οποίες ανατίθενται ένα ή περισσότερα καθήκοντα μικρότερης ή μεγαλύτερης σπουδαιότητας στον εταίρο του ιδιωτικού τομέα, καθήκοντα στα οποία είναι δυνατόν να περιλαμβάνονται ο σχεδιασμός, η χρηματοδότηση, η υλοποίηση, η ανακαίνιση ή η εκμετάλλευση ενός έργου ή μιας υπηρεσίας».

( 44 ) Όπως προκύπτει από τη σκέψη 42 της προαναφερθείσας αποφάσεως Επιτροπή κατά Αυστρίας, για να αποφευχθούν καταστρατηγήσεις του κοινοτικού δικαίου, οι αναθέτουσες αρχές δεν μπορούν «να καταφεύγουν σε τεχνάσματα που αποσκοπούν στη συγκάλυψη της αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων σε επιχειρήσεις μικτής οικονομίας».

( 45 ) Είναι σημαντικό ότι το Πράσινο βιβλίο αναγνωρίζει ότι τα κράτη μέλη χρησιμοποιούν τέτοιες δομές «για τη διαχείριση δημόσιων υπηρεσιών σε τοπικό επίπεδο (π.χ., για τις υπηρεσίες ύδρευσης ή τις υπηρεσίες αποκομιδής απορριμμάτων)».

( 46 ) Το σικελικό δικαστήριο επέδειξε αξιέπαινη σύνεση επειδή, μπροστά σε σωρεία κανόνων και ρυθμίσεων ικανών να εμφυσήσουν νομική ζωή σε μια ΘΣΔΙΤ, αναφέρθηκε μόνο στις ελευθερίες και στις αρχές της Συνθήκης, οι οποίες αποτελούν τον ελάχιστο κοινό παρονομαστή των δημόσιων συμβάσεων και των παραχωρήσεων, ακολουθώντας τη συμβουλή του F. Bacon, Essays, Cosimo, 2007, κεφάλαιο LVI, of Judicatory, σ. 137, «Judges must beware of hard constructions, and strained inferences; for there is no worse torture, than the torture of laws».

( 47 ) Βασιζόμενες σε αυτό το στοιχείο, η Ιταλική Δημοκρατία και η Acoset SpA δεν διστάζουν να χαρακτηρίσουν το φαινόμενο ως παραχώρηση. Επιπλέον, όπως δείχτηκε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, η διάρκεια εξαρτάται από το κόστος της επενδύσεως, δεδομένου ότι οι δαπάνες πρέπει να αποσβεστούν.

( 48 ) Οι Passerieux, R. και Thouvenin, J. M., στο Le partenariat public/privé à la croisée des chemins, entre marché et concession, Revue du Marché commun et de l’Union européenne, τεύχος 487, Απρίλιος 2005, σ. 237, θεωρούν ότι η αλληλεπικάλυψη αυτών των κατηγοριών αποτελεί την κύρια πηγή αβεβαιότητας δικαίου, προ του κινδύνου κάποιες ΣΔΙΤ που έχουν υπαχθεί στο ευέλικτο καθεστώς της παραχωρήσεως («παραχωρησιούχοι ΣΔΙΤ») να επαναχαρακτηριστούν ως «συμβατικές ΣΔΙΤ».

( 49 ) Απόφαση της 10ης Νοεμβρίου 1998, C-360/96, BFI Holding (Συλλογή 1998, σ. I-6821) και προαναφερθείσα στην υποσημείωση 3 απόφαση Parking Brixen.

( 50 ) Σημειώνεται συναφώς η επιμονή με την οποία ο εκπρόσωπος της Acoset SpA υποστήριξε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι ο κίνδυνος είχε αναληφθεί από τον ιδιώτη εταίρο.

( 51 ) Αποφάσεις της 18ης Ιουλίου 2007, C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2007, σ. I-6657, σκέψη 34), και της , C-437/07, Επιτροπή κατά Ιταλίας (σκέψη 29).

( 52 ) Απόφαση της 27ης Οκτωβρίου 2005, C-234/03, Contse κ.λπ. (Συλλογή 2005, σ. I-9315, σκέψη 22).

( 53 ) Χρήσιμες σε αυτό το κοπιώδες έργο αποσαφηνίσεως αποδεικνύονται οι σκέψεις του Gimeno Feliú, J. M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. La necesaria adopción de una nueva Ley de contratos públicos y propuestas de reforma, Thomson Civitas, Μαδρίτη, 2006, σ. 151 έως 175, οι οποίες βασίζονται στην εννοιολογική διευκρίνιση των διάφορων τυπολογιών.

( 54 ) Η εξαίρεση των παραχωρήσεων από το πεδίο εφαρμογής των οδηγιών περί δημοσίων συμβάσεων αντιμετωπίστηκε στην απόφαση της 30ής Μαΐου 2002, C-358/00, Buchhändler-Vereinigung (Συλλογή 2002, σ. I-4685), αλλά η απόφαση της , C-324/98, Telaustria y Telefonadress (Συλλογή 2000, σ. I-10745), υπήγαγε την παραχώρηση έργων στις ρυθμίσεις για τους παραδοσιακούς τομείς.

( 55 ) Απόφαση της 19ης Απριλίου 2004, C-331/92, Gestión Hotelera Internacional (Συλλογή 2004, σ. I-1329).

( 56 ) Αυτό υποστηρίζουν η Conferenza dei Sindaci e del Presidente della Provincia και ο Δήμος της Vittoria.

( 57 ) Μεταξύ άλλων τα όρια που θέτει το δικαίωμα χρηστής διοικήσεως, το οποίο προβλέπει το άρθρο 41 του τίτλου V του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως και στο οποίο στήριξα την απαγόρευση στερήσεως του δικαιώματος άμυνας στις προτάσεις μου της 27ης Νοεμβρίου 2007 στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της , C-147/06 και C-148/06, SECAP (Συλλογή 2008, σ. I-3565).

( 58 ) «Ιμάντας μεταφοράς» είναι έκφραση που προέρχεται από το, κλασικό πια, έργο του Stewart, R. B., The reformation of American Administrative Law, Harvard Law Review, τεύχος 88, αριθ. 8, 1975, σ. 1675.

( 59 ) Το γεγονός ότι μία μοναδική διαδικασία πρέπει να ικανοποιεί όλα τα προβλεπόμενα κριτήρια αποδυναμώνει τον ισχυρισμό του Δήμου της Vittoria ότι ο διαγωνισμός για την επιλογή του ιδιώτη εταίρου δεν πρέπει να καλύπτει και την ανάθεση της υπηρεσίας, λόγω των διαφορών τους ως προς το περιεχόμενο και τον σκοπό.

( 60 ) Παράγοντας που είναι καθοριστικός εν προκειμένω λόγω της προβλεπόμενης διάρκειας των 30 ετών.

( 61 ) Σύμφωνα με την απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, C-496/99 P, Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta SpA (Συλλογή 2004, σ. I-03801, σκέψη 116), ένας όρος είναι ουσιώδης αν η ύπαρξή του στην προκήρυξη του διαγωνισμού θα είχε παράσχει στους υποψηφίους τη δυνατότητα να υποβάλουν ουσιωδώς διαφορετική προσφορά.

( 62 ) Τηρουμένων των εξαιρέσεων που προβλέπονται από τα άρθρα 31 και 61 της οδηγίας 2004/18 και από το άρθρο 40, παράγραφος 3, στοιχεία στ’ και ζ’, της οδηγίας 2004/17, κάθε τροποποίηση των ουσιωδών όρων της συμβάσεως η οποία δεν προβλέπεται στη συγγραφή υποχρεώσεων απαιτεί τη διεξαγωγή νέου διαγωνισμού, όπως κρίθηκε με την απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2000, C-337/98, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2000, σ. I-8377, σκέψη 50).

( 63 ) Αρχικά, των εργασιών που προέβλεπε το τριετές επιχειρησιακό σχέδιο, το οποίο ενέκρινε η Conferenza dei Sindaci κατά τη συνεδρίαση της 15ης Δεκεμβρίου 2003.

( 64 ) Προαναφερθείσα απόφαση Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta SpA.

( 65 ) Εν πάση περιπτώσει, είναι δεδομένο ότι το καταστατικό της εταιρίας μικτού κεφαλαίου αναφέρεται σε «πλειοψηφική συμμετοχή δημόσιου οργανισμού», οπότε, αν το δημόσιο κεφάλαιο μειωθεί κάτω του 50%, θα λείπει μια από τις ουσιώδεις προυποθέσεις για τη σύσταση του φορέα αυτού.

( 66 ) Απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 1999, C-107/98, Teckal (Συλλογή 1998, σ. I-8121, σκέψη 50)· προαναφερθείσα απόφαση Parking Brixen (σκέψη 62) και απόφαση της , C-324/07, Coditel Brabant SA (Συλλογή 2008, σ. I-8457, σκέψη 26).

( 67 ) Όπως προκύπτει από τις αποφάσεις της 11ης Ιανουαρίου 2005, C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau (Συλλογή 2005, σ. I-1, σκέψη 49), και της , C-231/03, Coname (Συλλογή 2005, σ. I-7287, σκέψη 26).

( 68 ) Αποφάσεις της 11ης Μαΐου 2006, C-340/04, Carbotermo (Συλλογή 2006, σ. I-4137, σκέψη 37), και της , C-295/05, Asemfo (Συλλογή 2007, σ. I-2999, σκέψη 57).

( 69 ) Προαναφερθείσα απόφαση Coditel (σκέψη 53), που παραπέμπει στις σκέψεις 56 έως 61 της αποφάσεως Asemfo, από τις οποίες όμως δεν προκύπτει αυτό το ποσοστό συμμετοχής.

( 70 ) Σημείο II. 7 των παρατηρήσεων της Ιταλικής Κυβερνήσεως και σημείο 5 των παρατηρήσεων της Acoset SpA.

( 71 ) Προαναφερθείσες αποφάσεις Parking Brixen και Carbotermo.

( 72 ) Προαναφερθείσες αποφάσεις Telaustria και Telefonadress (σκέψεις 60 έως 62) και Coname (σκέψεις 16 έως 19).

( 73 ) Όσοι υποβάλλουν προσφορά πρέπει να έχουν πανομοιότυπες ευκαιρίες ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς τους, όπως κρίθηκε στην απόφαση της 25ης Απριλίου 1996, C-87/94, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 1996, σ. I-2043, σκέψεις 33 και 54).

( 74 ) Απόφαση της 5ης Δεκεμβρίου 1989, C-3/88, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1989, σ. 4035, σκέψη 8).

( 75 ) Απόφαση της 8ης Οκτωβρίου 1980, 810/79, Überschär (Συλλογή τόμος 1980/ΙΙΙ, σ. 43, σκέψη 16).

( 76 ) Όπως προκύπτει από τη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18 και από την ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/17, καθώς και από τις αποφάσεις της 22ας Ιουνίου 1989, 103/88, Fratelli Costanzo (Συλλογή 1989, σ. 1839, σκέψη 18 in fine), και την προαναφερθείσα απόφαση της , BFI Holding (σκέψη 41), τις αποφάσεις της , C-380/98, University of Cambridge (Συλλογή 2000, σ. I-8035, σκέψη 16), και της , C-237/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. I-939, σκέψη 41), και τις προαναφερθείσες αποφάσεις Stadt Halle και RPL Lochau (σκέψη 44) και Carbotermo (σκέψη 58).

( 77 ) Ο Muñoz Machado, S., στο Servicio público y mercado. Los fundamentos, τόμος I, Civitas, Μαδρίτη, 1998, σ. 40, καθησυχάζει εξηγώντας ότι η Ευρώπη δεν αποστρέφεται τη δημόσια υπηρεσία, αλλά θέλει απλώς να τη θέσει εντός των πλαισίων του ανταγωνισμού, πράγμα που δημιουργεί μια νέα πρόκληση, αλλά δεν επιθυμεί την κατάργησή της.

( 78 ) Αυτές τις πτυχές συνθέτει ο Neergaard, U., στο The concept of concession in the EU public procurement law versus EU competition law and national Law, The new EU public procurement Directives, Ruth Nielsen & Steen Treumer (επιμέλεια), Djøf Publishing, 2005, σ. 149 έως 181.

( 79 ) Χρήσιμες ενδείξεις παρέχει η ανακοίνωση, σύμφωνα με την οποία οι συμβατικοί όροι σχετικά με τη δημόσια σύμβαση ή τη σύμβαση παραχωρήσεως που πρέπει να ανατεθεί στον συσταθησόμενο φορέα μικτού κεφαλαίου, καθώς και με το καταστατικό του, πρέπει να περιλαμβάνονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στη συγγραφή υποχρεώσεων. Η ανακοίνωση συνιστά επίσης να παρέχονται πληροφορίες σχετικά με τις συμφωνίες μετόχων, τη συμβατική σχέση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του ιδιώτη εταίρου και μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και της μικτής εταιρίας, καθώς και με τη δυνατότητα ανανεώσεως και τροποποιήσεως της δημόσιας συμβάσεως ή της παραχωρήσεως ή αναθέσεως νέων καθηκόντων.