ENTSCHEIDUNG DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE

Nr. 38/15/COL

vom 4. Februar 2015

zum Erlass der Bekanntmachung „Leitlinien zur Anwendung von Artikel 53 des EWR-Abkommens auf Technologietransfer-Vereinbarungen“ [2016/196]

DIE EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE —

gestützt auf das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten über die Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs, insbesondere auf Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b und Artikel 25 Absatz 1,

in Erwägung nachstehender Gründe:

Die Verordnung (EU) Nr. 316/2014 der Kommission vom 21. März 2014 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (1) ist in Ziffer 5 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens in das EWR-Abkommen aufgenommen worden.

Die Europäische Kommission hat eine Mitteilung mit dem Titel „Leitlinien zur Anwendung von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Technologietransfer-Vereinbarungen“ (2) vorgelegt.

Die Leitlinien der Europäischen Kommission sind auch für den Europäischen Wirtschaftsraum von Bedeutung.

Die EWR-Vorschriften für staatliche Beihilfen sind im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum einheitlich anzuwenden.

Gemäß Ziffer II unter der Überschrift „Allgemeines“ am Ende des Anhangs XIV des EWR-Abkommens erlässt die EFTA-Überwachungsbehörde nach Absprache mit der Europäischen Kommission Rechtsakte, die den von der Kommission erlassenen Rechtsakten entsprechen, um einheitliche Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.

Der Beratende Ausschuss für Kartell- und Monopolfragen und die Europäische Kommission wurden konsultiert —

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

(1) ABl. L 93 vom 28.3.2014, S. 17, durch die Entscheidung Nr. 293/2014 des Gemeinsamen EWR-Ausschusses vom 12. Dezember 2014 (noch nicht veröffentlicht) in das EWR-Abkommen aufgenommen.

(2) ABl. C 89 vom 28.3.2014, S. 3.

ANHANG

BEKANNTMACHUNG DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE

Leitlinien zur Anwendung von Artikel 53 des EWR-Abkommens auf Technologietransfer-Vereinbarungen

A. Diese Bekanntmachung stützt sich auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden „EWR-Abkommen“) und das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten über die Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (im Folgenden „Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen“).

B. Die Europäische Kommission (im Folgenden „Kommission“) hat eine Mitteilung mit dem Titel „Leitlinien zur Anwendung von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Technologietransfer-Vereinbarungen“ vorgelegt (1). In diesem nicht verbindlichen Rechtsakt werden die von der Kommission angewandten Grundsätze für die Beurteilung von Technologietransfer-Vereinbarungen nach Maßgabe des Artikels 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (im Folgenden „AEUV“) dargelegt.

C. Nach Auffassung der EFTA-Überwachungsbehörde (im Folgenden „Überwachungsbehörde“) sind die Leitlinien der Kommission von Bedeutung für den EWR. In dem Bestreben, im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden „EWR“) gleiche Wettbewerbsbedingungen aufrechtzuerhalten und eine einheitliche Anwendung der EWR-Wettbewerbsregeln zu gewährleisten, erlässt die Überwachungsbehörde in Ausübung ihrer Befugnis nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens die vorliegende Bekanntmachung. Bei der Anwendung der einschlägigen EWR-Vorschriften auf Einzelfälle wird die Überwachungsbehörde sich nach den in dieser Bekanntmachung niedergelegten Grundsätzen und Regeln richten.

D. In der Bekanntmachung sind die Grundsätze für die Beurteilung von Technologietransfer-Vereinbarungen anhand von Artikel 53 des EWR-Abkommens und Hinweise für ihre Anwendung niedergelegt.

E. Diese Bekanntmachung gilt für Fälle, in denen die EFTA-Überwachungsbehörde die zuständige Überwachungsbehörde gemäß Artikel 56 des EWR-Abkommens ist.

F. Diese Bekanntmachung ersetzt die vorhergehende Bekanntmachung der Überwachungsbehörde aus dem Jahr 2005 über die Anwendung von Artikel 53 EWR-Abkommen auf Technologietransfer-Vereinbarungen (2).

INHALTSVERZEICHNIS

1. EINLEITUNG

2. ALLGEMEINE GRUNDSÄTZE

2.1. Artikel 53 des EWR-Abkommens und die Rechte des geistigen Eigentums

2.2. Der allgemeine Rahmen für die Anwendung des Artikels 53 des EWR-Abkommens

2.3. Abgrenzung des Marktes

2.4. Die Unterscheidung zwischen Wettbewerbern und Nicht-Wettbewerbern

3. ANWENDUNG DER TT-GVO

3.1. Die Auswirkungen der TT-GVO

3.2. Anwendungsbereich und Geltungsdauer der TT-GVO

3.2.1. Der Begriff „Technologietransfer-Vereinbarung“

3.2.2. Der Begriff „Transfer“

3.2.3. Vereinbarungen zwischen zwei Parteien

3.2.4. Vereinbarungen über die Produktion von Vertragsprodukten

3.2.5. Geltungsdauer

3.2.6. Verhältnis zu anderen Gruppenfreistellungsverordnungen

3.2.6.1. Die Gruppenfreistellungsverordnungen für Spezialisierungsvereinbarungen und FuE-Vereinbarungen

3.2.6.2. Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen

3.3. Die Marktanteilsschwellen des SAFE-Harbour-Bereichs

3.4. Kernbeschränkungen nach der Gruppenfreistellungsverordnung

3.4.1. Allgemeine Grundsätze

3.4.2. Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern

3.4.3. Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern

3.5. Nichtfreigestellte Beschränkungen

3.6. Entzug des Rechtsvorteils der Freistellung und Nichtanwendung der Gruppenfreistellungsverordnung

3.6.1. Entzug der Freistellung

3.6.2. Nichtanwendung der Gruppenfreistellungsverordnung

4. ANWENDUNG DES ARTIKELS 53 ABSÄTZE 1 UND 3 DES EWR-ABKOMMENS AUSSERHALB DER TT-GVO

4.1. Der allgemeine Untersuchungsrahmen

4.1.1. Die maßgeblichen Faktoren

4.1.2. Negative Wirkungen restriktiver Lizenzvereinbarungen

4.1.3. Positive Wirkungen restriktiver Lizenzvereinbarungen und Analyseparameter

4.2. Anwendung des Artikels 53 auf verschiedene Arten von Lizenzbeschränkungen

4.2.1. Lizenzgebühren

4.2.2. Exklusivlizenzen und Verkaufsbeschränkungen

4.2.2.1. Exklusiv- und Alleinlizenzen

4.2.2.2. Verkaufsbeschränkungen

4.2.3. Output-Beschränkungen

4.2.4. Nutzungsbeschränkungen

4.2.5. Beschränkung auf den Eigenbedarf

4.2.6. Kopplungs- und Paketvereinbarungen

4.2.7. Wettbewerbsverbote

4.3. Streitbeilegungsvereinbarungen

4.4. Technologiepools

4.4.1. Prüfung der Bildung und Verwaltung von Technologiepools

4.4.2. Beurteilung einzelner Beschränkungen in Vereinbarungen zwischen dem Pool und seinen Lizenznehmern

1. EINLEITUNG

(1) In diesen Leitlinien werden die Grundsätze für die Beurteilung von Technologietransfer-Vereinbarungen nach Maßgabe des Artikels 53 des EWR-Abkommens (im Folgenden „Artikel 53“ oder „Artikel 53 des EWR-Abkommens“) dargelegt. Technologietransfer-Vereinbarungen sind Vereinbarungen, auf deren Grundlage der Lizenzgeber dem Lizenznehmer eine Lizenz zur Nutzung von Technologierechten für die Produktion von Waren oder Dienstleistungen im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 Buchstabe c des in Ziffer 5 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannten Rechtsakts (Verordnung (EU) Nr. 316/2014 der Kommission vom 21. März 2014 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (3) (im Folgenden „TT-GVO“)) erteilt.

(2) Diese Leitlinien sollen Orientierungshilfen sowohl für die Anwendung der TT-GVO als auch für die Anwendung des Artikels 53 des EWR-Abkommens auf Technologietransfer-Vereinbarungen geben, die nicht in den Anwendungsbereich der TT-GVO fallen. Die mögliche parallele Anwendung des Artikels 54 des EWR-Abkommens (im Folgenden „Artikel 54“ oder „Artikel 54 des EWR-Abkommens“) auf Technologietransfer-Vereinbarungen bleibt von der TT-GVO und den Leitlinien unberührt (4).

(3) Die in diesen Leitlinien dargelegten Regeln müssen unter Berücksichtigung des jeweiligen Sachverhalts angewandt werden; das heißt, es verbietet sich eine rein mechanische Anwendung. Jeder Fall muss auf der Grundlage der jeweiligen Umstände beurteilt und die Leitlinien müssen sinnvoll und flexibel angewandt werden. Die hier angeführten Beispiele dienen nur der Veranschaulichung und erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Überwachungsbehörde wird die Anwendung der TT-GVO und der Leitlinien im Zusammenhang mit dem durch Kapitel II von Protokoll 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen (im Folgenden „Protokoll 4“) (5) eingeführten System zur Anwendung des Wettbewerbsrechts laufend auf etwaige erforderliche Änderungen hin überprüfen.

(4) Diese Leitlinien gelten vorbehaltlich der Auslegung des Artikels 53 des EWR-Abkommens und der TT-GVO durch den EFTA-Gerichtshof sowie durch den Gerichtshof und das Gericht der Europäischen Union.

2. ALLGEMEINE GRUNDSÄTZE

2.1. Artikel 53 des EWR-Abkommens und die Rechte des geistigen Eigentums

(5) Artikel 53 des EWR-Abkommens zielt insgesamt darauf ab, den Wettbewerb auf dem Markt zu schützen und damit das Wohl der Verbraucher und eine effiziente Ressourcenallokation zu fördern. Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens untersagt alle Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen von Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen (6), die den Handel zwischen Vertragsparteien (im Folgenden „EWR-Staaten“) zu beeinträchtigen geeignet sind (7) und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (8). Als Ausnahme zu dieser Vorschrift sieht Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens vor, dass das Verbot nach Artikel 53 Absatz 1 für nicht anwendbar erklärt werden kann im Falle von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.

(6) Die Rechtsvorschriften zum geistigen Eigentum räumen den Inhabern von Patenten, Urheberrechten, Geschmacksmusterrechten, Markenzeichen und anderen gesetzlich geschützten Rechten ausschließliche Rechte ein. Danach ist der Inhaber eines Rechts des geistigen Eigentums berechtigt, einerseits die unberechtigte Nutzung seines geistigen Eigentums zu unterbinden und andererseits dieses Recht beispielsweise durch die Vergabe von Lizenzen an Dritte zu verwerten. Sobald ein Produkt, in das ein Recht des geistigen Eigentums (mit Ausnahme von Aufführungsrechten (9)) eingegangen ist, vom Inhaber des Rechts oder mit seiner Zustimmung innerhalb des EWR in Verkehr gebracht worden ist, ist dieses Recht des geistigen Eigentums innerhalb des EWR einschließlich der EFTA-Staaten in dem Sinne erschöpft, dass sein Inhaber sich nicht länger darauf berufen kann, um den Verkauf des Produkts zu kontrollieren (Grundsatz der EWR-weiten Erschöpfung) (10). Der Rechteinhaber ist nicht berechtigt, Verkäufe durch die Lizenznehmer oder die Abnehmer von Produkten, die die lizenzierte Technologie enthalten, zu unterbinden. Der Grundsatz der EWR-weiten Erschöpfung steht im Einklang mit der Hauptfunktion der Rechte des geistigen Eigentums, nämlich dem Inhaber das Recht einzuräumen, andere von der ohne seine Zustimmung erfolgenden Verwertung seines geistigen Eigentums auszuschließen.

(7) Die Tatsache, dass die Rechtsvorschriften über geistiges Eigentum ausschließliche Verwertungsrechte zulassen, bedeutet nicht, dass diese Rechte nicht dem Wettbewerbsrecht unterworfen wären. Artikel 53 des EWR-Abkommens gilt insbesondere für Vereinbarungen, mit denen der Inhaber von Rechten des geistigen Eigentums einem anderen Unternehmen eine Lizenz zur Nutzung seiner Rechte erteilt (11). Die obengenannte Tatsache bedeutet auch nicht, dass es einen immanenten Konflikt zwischen den Rechten des geistigen Eigentums und den Wettbewerbsregeln des EWR gibt. Hauptziel beider Rechtsbereiche ist die Förderung des Wohls der Verbraucher und eine effiziente Ressourcenallokation. Innovation ist ein wesentlicher und dynamischer Bestandteil einer offenen und wettbewerbsfähigen Marktwirtschaft. Die Rechte des geistigen Eigentums tragen zu einem dynamischen Wettbewerb bei, indem sie Unternehmen dazu motivieren, in die Entwicklung neuer oder verbesserter Produkte und Verfahren zu investieren. Dies gilt auch für den Wettbewerb, der Unternehmen ebenfalls zur Innovation veranlasst. Daher sind sowohl Rechte des geistigen Eigentums als auch Wettbewerb notwendig, um Innovationen zu fördern und deren wettbewerbsfähige Verwertung sicherzustellen.

(8) Bei der Prüfung von Lizenzvereinbarungen nach Artikel 53 muss auch bedacht werden, dass die Erlangung von Rechten des geistigen Eigentums häufig beträchtliche Investitionen erfordert und dies oftmals mit erheblichen Risiken verbunden ist. Wenn Wettbewerbsdynamik und Innovationsimpulse erhalten bleiben sollen, darf ein innovatives Unternehmen bei der Verwertung von Rechten des geistigen Eigentums, die sich als wertvoll erweisen, nicht unangemessen eingeschränkt werden. Einem innovativen Unternehmen sollte es deshalb freistehen, für erfolgreiche Projekte eine angemessene Vergütung zu erlangen, die unter Berücksichtigung fehlgeschlagener Vorhaben ausreicht, Investitionsanreize zu erhalten. Für einen Lizenznehmer kann die Technologierechtslizenz auch mit erheblichen verlorenen Investitionen in die lizenzierte Technologie und die zu ihrer Nutzung erforderlichen Produktionsanlagen verbunden sein (d. h., dass der Lizenznehmer die Investition bei Aufgabe des betreffenden Geschäftsfelds nicht bzw. nur mit erheblichem Verlust für andere Tätigkeiten nutzen oder veräußern kann). Bei der Anwendung des Artikels 53 müssen solche vorab getätigten Investitionen und die damit verbundenen Risiken berücksichtigt werden. Aufgrund des Risikos, dem die Parteien ausgesetzt sind, und der verlorenen Investitionen, die sie tätigen müssen, kann je nach Fall angenommen werden, dass die Vereinbarung für die Zeit bis zur vollständigen Amortisierung der Investition nicht unter Artikel 53 Absatz 1 fällt bzw. dass sie die Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 erfüllt.

(9) Der vorhandene analytische Rahmen ist für die Beurteilung von Lizenzvereinbarungen nach Artikel 53 ausreichend flexibel, um den dynamischen Aspekten der Lizenzierung von Technologierechten angemessen Rechnung zu tragen. Rechte des geistigen Eigentums und Lizenzvereinbarungen werden nicht per se als wettbewerbsrechtlich bedenklich eingestuft. Die meisten Lizenzvereinbarungen schränken den Wettbewerb nicht ein und bringen wettbewerbsfördernde Effizienzvorteile mit sich. Die Lizenzvergabe fördert schon an sich den Wettbewerb, da sie eine Verbreitung der Technologie bewirkt und Lizenzgeber wie Lizenznehmer zur Innovation anregt. Aber auch Lizenzvereinbarungen, die Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, sind häufig mit Effizienzvorteilen verbunden, die im Rahmen des Artikels 53 Absatz 3 geprüft und gegen die negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb abgewogen werden müssen (12). Die weitaus meisten Lizenzvereinbarungen sind daher mit Artikel 53 vereinbar.

2.2. Der allgemeine Rahmen für die Anwendung des Artikels 53 des EWR-Abkommens

(10) Nach Artikel 53 Absatz 1 sind Vereinbarungen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten. Artikel 53 Absatz 1 gilt sowohl für Wettbewerbsbeschränkungen zwischen den Parteien eines Vertrags als auch für Wettbewerbsbeschränkungen zwischen einer der Parteien und Dritten.

(11) Ob eine Lizenzvereinbarung den Wettbewerb beschränkt, muss in dem konkreten Zusammenhang beurteilt werden, in dem Wettbewerb stattfinden würde, wenn die Vereinbarung mit ihren mutmaßlichen Beschränkungen nicht bestünde (13). Hierzu müssen die zu erwartenden Auswirkungen der Vereinbarung auf den Technologienwettbewerb (das heißt den Wettbewerb zwischen Unternehmen, die konkurrierende Technologien verwenden) sowie auf den technologieinternen Wettbewerb (das heißt den Wettbewerb zwischen Unternehmen, die dieselbe Technologie verwenden) untersucht werden (14). Artikel 53 Absatz 1 verbietet die Beschränkung des Wettbewerbs sowohl zwischen verschiedenen Technologien als auch innerhalb derselben Technologie. Daher muss geprüft werden, inwieweit die Vereinbarung diese beiden Aspekte des Wettbewerbs auf dem Markt beeinträchtigt oder zu beeinträchtigen geeignet ist.

(12) Mit Blick auf diese Prüfung sollten die beiden nachstehenden Fragen betrachtet werden. Die erste Frage bezieht sich auf die Auswirkungen der Vereinbarung auf den Technologienwettbewerb, die zweite auf die Auswirkung der Vereinbarung auf den technologieinternen Wettbewerb. Da Beschränkungen gleichzeitig den Technologienwettbewerb und den technologieinternen Wettbewerb beeinträchtigen können, kann es erforderlich sein, eine Beschränkung im Hinblick auf die beiden nachstehend unter den Buchstaben a und b aufgeführten Fragen zu prüfen, bevor festgestellt werden kann, ob eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Artikels 53 Absatz 1 vorliegt oder nicht: a) Schränkt die Lizenzvereinbarung den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb ein, der ohne sie bestanden hätte? Wenn ja, fällt die Vereinbarung möglicherweise unter Artikel 53 Absatz 1. Bei dieser Bewertung muss auch der Wettbewerb zwischen den Parteien sowie der Wettbewerb durch Dritte berücksichtigt werden. Erteilen sich beispielsweise zwei in verschiedenen EWR-Staaten niedergelassene Unternehmen gegenseitig Lizenzen für konkurrierende Technologien (sogenanntes Cross-Licensing) und verpflichten sie sich, die Produkte nicht auf dem Heimatmarkt des Vertragspartners anzubieten, so wird der vor der Vereinbarung bestehende (potenzielle) Wettbewerb eingeschränkt. Ähnlich ist die Situation, wenn ein Lizenzgeber seinen Lizenznehmern zur Auflage macht, keine konkurrierenden Technologien zu nutzen, und dadurch Technologien Dritter vom Markt ausgeschlossen werden; auf diese Weise wird der tatsächliche oder potenzielle Wettbewerb, der ohne diese Vereinbarung bestanden hätte, beschränkt. b) Schränkt die Lizenzvereinbarung den tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerb ein, der ohne die vertraglich festgelegte(n) Beschränkung(en) bestanden hätte? Wenn ja, fällt die Vereinbarung möglicherweise unter Artikel 53 Absatz 1. Schränkt ein Lizenzgeber beispielsweise seine Lizenznehmer, die vor der Vereinbarung weder tatsächliche noch potenzielle Wettbewerber waren, im Wettbewerb miteinander ein, so wird der (potenzielle) Wettbewerb, der ohne die Beschränkungen zwischen den Lizenznehmern möglicherweise bestanden hätte, eingeschränkt. Zu solchen Beschränkungen zählen die vertikale Preisfestsetzung und gebiets- oder kundenbezogene Verkaufsbeschränkungen zwischen Lizenznehmern. Manche Beschränkungen fallen unter bestimmten Umständen jedoch nicht unter Artikel 53 Absatz 1, etwa wenn die Beschränkung für den Abschluss einer Vereinbarung dieser Art oder diesen Inhalts objektiv notwendig war (15). Die Anwendbarkeit des Artikels 53 Absatz 1 kann nur anhand objektiver, von den Parteien unabhängiger Faktoren ausgeschlossen werden; subjektive Bewertungen und Eigenschaften der Parteien bleiben unberücksichtigt. Die Frage ist nicht, ob die Parteien in ihrer Lage eine weniger beschränkende Vereinbarung nicht akzeptiert hätten, sondern ob in Anbetracht der Art der Vereinbarung und der Beschaffenheit des Marktes Unternehmen unter ähnlichen Voraussetzungen keine weniger beschränkende Vereinbarung geschlossen hätten (16). Behauptungen, dass der Anbieter ohne die Gebietsbeschränkung eine vertikale Integration bevorzugt hätte, reichen nicht aus. Entscheidungen über eine vertikale Integration hängen von zahlreichen komplexen Wirtschaftsfaktoren ab, die zum Teil durch die Unternehmen selbst bedingt sind.

(13) Nach Artikel 53 Absatz 1 ist zu unterscheiden zwischen Vereinbarungen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, und solchen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken; diesem Umstand sollte bei der Anwendung des analytischen Rahmens, der unter Randnummer 12 der vorliegenden Leitlinien dargelegt wird, Rechnung getragen werden. Eine Vereinbarung oder eine restriktive Vertragsklausel fällt nur dann unter Artikel 53 Absatz 1, wenn sie eine Beschränkung des Technologienwettbewerbs und/oder des technologieinternen Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt.

(14) Eine Beschränkung des Wettbewerbs wird dann bezweckt, wenn eine Vereinbarung schon ihrem Wesen nach den Wettbewerb beschränkt. Hierbei handelt es sich um Beschränkungen, die im Hinblick auf die mit den Wettbewerbsvorschriften des EWR verfolgten Ziele ein derart hohes Potenzial negativer Auswirkungen auf den Wettbewerb aufweisen, dass ihre Auswirkungen am Markt für die Anwendung des Artikels 53 Absatz 1 nicht nachgewiesen werden müssen (17). Überdies dürften die Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 in diesem Fall in der Regel nicht erfüllt sein. Für die Beurteilung, ob eine Vereinbarung eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt, ist eine Reihe von Faktoren maßgeblich. Dazu gehören insbesondere der Inhalt der Vereinbarung und die damit verfolgten Ziele. Außerdem kann es erforderlich sein, den Zusammenhang, in dem sie angewendet wird oder angewendet werden soll, oder das tatsächliche Verhalten der Parteien auf dem Markt zu würdigen (18). Somit kann es notwendig sein, den zugrunde liegenden Sachverhalt und die besonderen Umstände zu untersuchen, unter denen eine Vereinbarung geschlossen worden ist, um feststellen zu können, ob eine bestimmte Beschränkung als bezweckte Beschränkung einzustufen ist. Die Art der Durchführung einer Vereinbarung kann eine bezweckte Beschränkung erkennen lassen, selbst wenn die förmliche Vereinbarung keine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne enthält. Belege für die subjektive Absicht der Parteien, den Wettbewerb zu beschränken, sind ein relevanter Faktor, jedoch keine notwendige Voraussetzung. Eine Vereinbarung kann auch dann als bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angesehen werden, wenn sie außer der Wettbewerbsbeschränkung noch anderen, legitimen Zielen dient (19). Hinsichtlich Lizenzvereinbarungen ist die Überwachungsbehörde der Ansicht, dass die Beschränkungen, die den in Artikel 4 der TT-GVO aufgeführten Kernbeschränkungen entsprechen, als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen einzustufen sind (20).

(15) Wird mit einer Vereinbarung keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, so ist zu prüfen, ob sie eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt. Dabei ist sowohl den tatsächlichen als auch den potenziellen Wirkungen Rechnung zu tragen (21). Die Vereinbarung muss mit anderen Worten mit hoher Wahrscheinlichkeit wettbewerbsschädigende Wirkungen entfalten. Wettbewerbsbeschränkungen bewirkende Lizenzvereinbarungen sind solche, die den Wettbewerb in einem Maße tatsächlich oder potenziell beeinträchtigen können, dass auf dem relevanten Markt mit einiger Wahrscheinlichkeit negative Auswirkungen auf Preise, Output, Innovationstätigkeit oder Vielfalt bzw. Qualität von Waren oder Dienstleistungen zu erwarten sind. Diese voraussichtlichen negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb müssen spürbar sein (22). Spürbare wettbewerbsschädigende Wirkungen sind wahrscheinlich, wenn mindestens eine der Parteien eine gewisse Marktmacht hat oder erlangt und die Vereinbarung zur Begründung, Erhaltung oder Verstärkung dieser Marktmacht beiträgt oder es den Parteien ermöglicht, diese Marktmacht auszunutzen. Marktmacht ist die Fähigkeit, während eines nicht unbeträchtlichen Zeitraums die Preise oberhalb des Wettbewerbsniveaus bzw. den Output im Hinblick auf Produktmengen, Produktqualität und -bandbreite oder Innovationstätigkeit unterhalb des Wettbewerbsniveaus zu halten (23). Für die Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 53 Absatz 1 ist in der Regel ein geringeres Maß an Marktmacht erforderlich als für die Feststellung einer beherrschenden Stellung nach Artikel 54 (24).

(16) Um Wettbewerbsbeschränkungen bewirkende Vereinbarungen untersuchen zu können, ist es in der Regel erforderlich, den relevanten Markt abzugrenzen und insbesondere die Beschaffenheit der betroffenen Produkte und Technologien, die Marktstellung der Parteien, der sonstigen Wettbewerber und der Abnehmer, das Vorhandensein potenzieller Wettbewerber und die Höhe der Marktzutrittsschranken zu untersuchen und zu bewerten. In manchen Fällen können wettbewerbsschädigende Wirkungen allerdings auch direkt am Verhalten der Parteien am Markt sichtbar gemacht werden. Beispielsweise lässt sich mitunter feststellen, dass eine Vereinbarung zu Preiserhöhungen geführt hat.

(17) Lizenzvereinbarungen können aber auch beträchtliches Potenzial zur Förderung des Wettbewerbs haben, und die weitaus meisten Lizenzvereinbarungen sind in der Tat dem Wettbewerb förderlich. Lizenzvereinbarungen können Innovationen fördern, indem sie es innovativen Unternehmen ermöglichen, Einnahmen zu erwirtschaften, um zumindest einen Teil ihrer Forschungs- und Entwicklungskosten decken zu können. Lizenzvereinbarungen tragen ferner zur Verbreitung von Technologien bei, die durch die Senkung der Produktionskosten des Lizenznehmers oder seine Möglichkeit, neue oder verbesserte Produkte herzustellen, wertschöpfend wirken können. Effizienzvorteile auf der Ebene des Lizenznehmers sind häufig auf eine Kombination der Technologie des Lizenzgebers mit den Ressourcen und Technologien des Lizenznehmers zurückzuführen. Eine solche Zusammenführung ergänzender Betriebsvermögenswerte und Technologien kann ein Kosten-Output-Verhältnis schaffen, das anders nicht erzielt werden könnte. Beispielsweise können durch die verbesserte Technologie des Lizenzgebers in Verbindung mit effizienteren Produktions- oder Vertriebsressourcen des Lizenznehmers die Produktionskosten gesenkt oder hochwertigere Produkte hergestellt werden. Auch kann durch die Lizenzvergabe die Entwicklung und Nutzung der eigenen Technologie des Lizenznehmers und damit der Wettbewerb insgesamt gefördert werden. Besonders in Wirtschaftszweigen mit einer Vielzahl von Patenten kommt es häufig zu einer Lizenzvergabe, um die Gestaltungsfreiheit zu gewährleisten und Verletzungsklagen durch den Lizenzgeber auszuschließen. Ist der Lizenzgeber damit einverstanden, auf die Geltendmachung seiner Rechte des geistigen Eigentums zu verzichten und dem Lizenznehmer den Verkauf seiner Produkte zu gestatten, so wird mit der Vereinbarung ein Hemmnis für den Verkauf von Produkten des Lizenznehmers beseitigt und damit allgemein der Wettbewerb gefördert.

(18) Fällt eine Lizenzvereinbarung unter Artikel 53 Absatz 1, so müssen die wettbewerbsfördernden und wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der Lizenzvereinbarungen nach Maßgabe des Artikels 53 Absatz 3 gegeneinander abgewogen werden. Sind alle vier Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 erfüllt, so ist die fragliche Lizenzvereinbarung gültig und durchsetzbar, ohne dass es dazu einer vorherigen Entscheidung bedarf (25). Kernbeschränkungen erfüllen die Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 in der Regel nicht. Bei solchen Vereinbarungen liegt regelmäßig (mindestens) eine der ersten beiden Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 nicht vor. Sie bringen im Allgemeinen keinen objektiven wirtschaftlichen Nutzen oder keine Vorteile für die Verbraucher mit sich. Darüber hinaus erfüllen diese Arten von Vereinbarungen im Allgemeinen nicht die dritte Voraussetzung der Unerlässlichkeit. Setzen die Parteien beispielsweise einen Preis fest, zu dem die im Rahmen der Lizenz hergestellten Produkte verkauft werden müssen, führt dies in der Regel zu einem geringeren Output, zu einer ineffizienten Ressourcenallokation und zu höheren Preisen für die Verbraucher. Die Preisbeschränkung ist ferner nicht unerlässlich, um die möglichen Effizienzvorteile zu erzielen, die sich daraus ergeben, dass beide Wettbewerber über die beiden Technologien verfügen.

2.3. Abgrenzung des Marktes

(19) Wie die EFTA-Überwachungsbehörde den relevanten Markt abgrenzt, geht aus ihrer Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts des EWR (26) hervor. Die vorliegenden Leitlinien behandeln lediglich diejenigen Aspekte der Marktabgrenzung, die für die Lizenzierung von Technologierechten von besonderer Bedeutung sind.

(20) Eine Technologie ist ein Input, der entweder in ein Produkt oder einen Produktionsprozess eingeht. Die Lizenzierung von Technologierechten kann daher den Wettbewerb sowohl vorgelagert auf Input-Märkten als auch nachgelagert auf Output-Märkten beeinträchtigen. Eine Vereinbarung zwischen zwei Parteien, die konkurrierende Produkte nachgelagert verkaufen und einander zudem Technologierechtslizenzen erteilen, die für die vorgelagerte Herstellung dieser Produkte genutzt werden, kann beispielsweise den Wettbewerb auf dem betreffenden nachgelagerten Waren- oder Dienstleistungsmarkt beschränken. Die gegenseitige Gewährung von Lizenzen (Cross-Licensing) kann auch den Wettbewerb auf dem vorgelagerten Technologiemarkt und möglicherweise auch auf anderen vorgelagerten Input-Märkten beschränken. Um die Auswirkungen von Lizenzvereinbarungen auf den Wettbewerb beurteilen zu können, kann es daher notwendig sein, die relevanten Produktmärkte sowie die relevanten Technologiemärkte abzugrenzen (27).

(21) Zum relevanten Produktmarkt gehören nicht nur die Vertragsprodukte (die die lizenzierte Technologie enthalten), sondern auch die Produkte, die von Abnehmern aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Preise und ihres Verwendungszwecks als mit den Vertragsprodukten austauschbar oder substituierbar angesehen werden. Vertragsprodukte können einem Endproduktmarkt und/oder einem Zwischenproduktmarkt zuzurechnen sein.

(22) Die relevanten Technologiemärkte bestehen aus den lizenzierten Technologierechten und ihren Substituten, das heißt anderen Technologien, die von Lizenznehmern aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Lizenzgebühren und ihres Verwendungszwecks als mit den lizenzierten Technologierechten austauschbar oder substituierbar angesehen werden. Ausgehend von der Technologie, die vom Lizenzgeber vermarktet wird, müssen die anderen Technologien ermittelt werden, zu denen die Lizenznehmer im Falle einer geringfügigen, aber dauerhaften Erhöhung der relativen Preise, das heißt der Lizenzgebühren, überwechseln könnten. Alternativ dazu wäre der Markt für Produkte heranzuziehen, die die lizenzierten Technologierechte enthalten (vgl. Randnummer 25 der vorliegenden Leitlinien).

(23) Der in Artikel 3 der TT-GVO verwendete und in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe m der TT-GVO definierte Begriff „relevanter Markt“ bezieht sich auf den relevanten Produktmarkt und den relevanten Technologiemarkt, und zwar sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht.

(24) Der „räumlich relevante Markt“ ist in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe l der TT-GVO definiert als das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen die relevanten Produkte anbieten bzw. nachfragen oder Technologierechte lizenzieren, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet. Die räumliche Ausdehnung des bzw. der relevanten Technologiemärkte kann sich von der Ausdehnung des bzw. der relevanten Produktmärkte unterscheiden.

(25) Sobald die relevanten Märkte abgegrenzt sind, können den verschiedenen Wettbewerbsquellen Marktanteile zugeordnet werden und als Indikator für die relative Stärke der Marktteilnehmer dienen. Bei den Technologiemärkten besteht eine mögliche Vorgehensweise darin, die Marktanteile auf der Grundlage des Anteils jeder einzelnen Technologie an der Gesamtheit der Lizenzeinnahmen zu berechnen, womit der Anteil der einzelnen Technologien an dem Markt dargestellt wird, auf dem konkurrierende Technologien lizenziert werden. Dies dürfte jedoch häufig nur theoretisch, nicht aber praktisch möglich sein, weil genaue Angaben über Lizenzgebühren fehlen. Ein anderer Ansatz besteht darin, die Anteile am Technologiemarkt anhand der Verkäufe der Produkte, die die lizenzierte Technologie enthalten, auf den nachgelagerten Produktmärkten zu berechnen (nähere Angaben unter den Randnummern 86 ff.). Dieser Ansatz wird nach Artikel 8 Buchstabe d der TT-GVO zur Prüfung der Freistellung herangezogen. In einzelnen Fällen außerhalb des SAFE-Harbour-Bereichs im Sinne der TT-GVO kann es, soweit dies praktisch möglich ist, notwendig sein, die beiden beschriebenen Ansätze anzuwenden, um die Marktstärke des Lizenzgebers genauer beurteilen zu können und um anderen relevanten Faktoren Rechnung zu tragen, die stichhaltige Anhaltspunkte für die relative Stärke der vorhandenen Technologien bieten (weitere Faktoren sind den Randnummern 157 und 159 ff. zu entnehmen) (28).

(26) Bestimmte Lizenzvereinbarungen können sich auf den Innovationswettbewerb auswirken. Bei der Untersuchung solcher Wirkungen beschränkt sich die Kommission jedoch in der Regel darauf, die Auswirkung der Vereinbarung auf den Wettbewerb innerhalb bestehender Produkt- und Technologiemärkte zu prüfen (29). Der Wettbewerb auf solchen Märkten kann durch Vereinbarungen beeinflusst werden, die die Einführung verbesserter oder neuer Produkte verzögern, die mit der Zeit die bestehenden Produkte ersetzen werden. In diesen Fällen sind Innovationen eine Quelle potenziellen Wettbewerbs, die berücksichtigt werden muss, wenn die Auswirkungen von Vereinbarungen auf Produkt- und Technologiemärkten beurteilt werden. In manchen Fällen kann es jedoch zweckmäßig und notwendig sein, die Auswirkungen auf den Innovationswettbewerb separat zu untersuchen. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen sich die Vereinbarung auf die Innovationstätigkeit auswirkt, mit der neue Produkte entwickelt werden sollen, und in Fällen, in denen es möglich ist, Forschungs- und Entwicklungspole bereits in einer frühen Phase auszumachen (30). In solchen Fällen kann untersucht werden, ob nach der Vereinbarung eine ausreichende Anzahl an konkurrierenden Forschungs- und Entwicklungspolen übrig bleibt, um einen wirksamen Innovationswettbewerb aufrechtzuerhalten.

2.4. Die Unterscheidung zwischen Wettbewerbern und Nicht-Wettbewerbern

(27) Im Allgemeinen stellen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern eine größere Gefahr für den Wettbewerb dar als Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern. Der Wettbewerb zwischen Unternehmen, die dieselbe Technologie verwenden (technologieinterner Wettbewerb zwischen Lizenznehmern), stellt jedoch eine wichtige Ergänzung zum Wettbewerb zwischen Unternehmen dar, die konkurrierende Technologien nutzen (Technologienwettbewerb). Technologieinterner Wettbewerb kann beispielsweise zu niedrigeren Preisen bei den Produkten führen, die die betreffende Technologie enthalten, was nicht nur unmittelbare und sofortige Vorteile für die Verbraucher dieser Produkte mit sich bringen, sondern auch den Wettbewerb zwischen Unternehmen anregen kann, die konkurrierende Technologien verwenden. Bei der Lizenzvergabe muss auch berücksichtigt werden, dass die Lizenznehmer ihre eigenen Produkte verkaufen. Sie verkaufen nicht Produkte weiter, die von einem anderen Unternehmen geliefert werden. Daher besteht bei der Differenzierung der Produkte und einem qualitätsbasierten Wettbewerb zwischen Lizenznehmern möglicherweise ein größerer Spielraum als im Falle vertikaler Vereinbarungen über den Weiterverkauf von Produkten.

(28) Um das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Vertragsparteien zu bestimmen, muss geprüft werden, ob die Parteien ohne die Vereinbarung tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber gewesen wären. Wären die Parteien ohne die Vereinbarung keine tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerber auf einem relevanten, von der Vereinbarung betroffenen Markt gewesen, so werden sie als Nicht-Wettbewerber betrachtet.

(29) Grundsätzlich gelten die Parteien einer Vereinbarung nicht als Wettbewerber, wenn sie sich in einer einseitigen oder zweiseitigen Sperrposition befinden. Eine einseitige Sperrposition liegt vor, wenn ein Technologierecht nicht verwertet werden kann, ohne ein anderes gültiges Technologierecht zu verletzen, oder wenn eine Partei am relevanten Markt nicht wirtschaftlich rentabel teilnehmen kann, ohne ein gültiges Technologierecht der anderen Partei zu verletzen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein Technologierecht für die Verbesserung eines anderen Technologierechts besteht und die Verbesserung ohne eine Lizenz für das ursprüngliche Technologierecht nicht rechtmäßig genutzt werden kann. Eine zweiseitige Sperrposition liegt vor, wenn keines der Technologierechte verwertet werden kann, ohne das andere gültige Technologierecht zu verletzen, oder wenn keine der Parteien am relevanten Markt wirtschaftlich rentabel teilnehmen kann, ohne ein gültiges Technologierecht der anderen Partei zu verletzen, so dass die Parteien einander eine Lizenz gewähren oder auf ihre Rechte verzichten müssten (31). In der Praxis wird es jedoch Fälle geben, in denen nicht klar ist, ob ein bestimmtes Technologierecht gültig ist und verletzt wird.

(30) Die Parteien werden als tatsächliche Wettbewerber auf dem Produktmarkt angesehen, wenn sie bereits vor der Vereinbarung auf ein und demselben relevanten Produktmarkt tätig waren. Dass beide Parteien auf ein und demselben relevanten Produktmarkt tätig sind, ohne eine Lizenzvereinbarung geschlossen zu haben, ist ein starkes Indiz dafür, dass keine Sperrposition zwischen den Parteien vorliegt. In einer solchen Situation kann davon ausgegangen werden, dass die Parteien tatsächliche Wettbewerber sind, solange nicht (insbesondere durch ein rechtskräftiges Gerichtsurteil) nachgewiesen ist, dass eine Sperrposition vorliegt.

(31) Der Lizenznehmer kann als potenzieller Wettbewerber auf dem Produktmarkt betrachtet werden, wenn er ohne die Vereinbarung im Falle einer geringfügigen, aber dauerhaften Erhöhung der Produktpreise wahrscheinlich die notwendigen zusätzlichen Investitionen tätigen würde, um in den relevanten Markt einzutreten. Die Wahrscheinlichkeit des Markteintritts sollte auf der Grundlage realistischer Annahmen, das heißt des Sachverhalts des jeweiligen Falls, bewertet werden. Die Wahrscheinlichkeit eines Markteintritts ist größer, wenn der Lizenznehmer Anlagen besitzt, die es ihm ohne weiteres ermöglichen, ohne erhebliche verlorene Kosten in den Markt einzutreten, oder wenn er bereits Pläne ausgearbeitet oder andere Investitionen im Hinblick auf einen Markteintritt getätigt hat. Dem Lizenznehmer müssen sich tatsächlich konkrete Möglichkeiten bieten, in den relevanten Markt einzutreten und den Wettbewerb mit den etablierten Unternehmen aufzunehmen (32). Folglich kann ein Lizenznehmer nicht als potenzieller Wettbewerber eingestuft werden, wenn sein Markteintritt nicht mit einer wirtschaftlich tragfähigen Strategie einhergeht (33).

(32) Im konkreten Kontext der Rechte des geistigen Eigentums ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Parteien potenzielle Wettbewerber auf einem bestimmten Markt sind, außerdem zu berücksichtigen, ob ihre Rechte des geistigen Eigentums möglicherweise eine Sperrposition verursachen, d. h., ob der Lizenznehmer nicht in den jeweiligen Markt eintreten kann, ohne die Rechte des geistigen Eigentums der anderen Partei zu verletzen.

(33) Wenn in Ermangelung einer rechtkräftigen Gerichtsentscheidung keine Sicherheit in Bezug auf das Vorliegen einer Sperrposition besteht, müssen die Parteien bei der Beurteilung der Frage, ob sie potenzielle Wettbewerber voneinander sind, alle zum jeweiligen Zeitpunkt vorliegenden Umstände berücksichtigen, einschließlich der Möglichkeit, dass Rechte des geistigen Eigentums verletzt werden, sowie der Frage, ob es in einem konkreten Fall eine wirksame Möglichkeit gibt, bestehende Rechte des geistigen Eigentums zu umgehen. Wenn weit fortgeschrittene Pläne zum Eintritt in einen bestimmten Markt bestehen oder im Hinblick darauf bereits erhebliche Investitionen getätigt wurden, kann dies dafür sprechen, dass die Parteien zumindest potenzielle Wettbewerber sind, wenngleich eine Sperrposition nicht ausgeschlossen werden kann. Besonders hohe Beweisanforderungen für das Vorliegen einer Sperrposition können erforderlich sein, wenn die Parteien ein gemeinsames Interesse daran haben, sich auf eine Sperrposition zu berufen, um als Nicht-Wettbewerber eingestuft zu werden, etwa wenn die mutmaßliche Sperrposition Technologien betrifft, bei denen es sich um technologische Substitute handelt (siehe Randnummer 22 der vorliegenden Leitlinien), oder wenn der Lizenzgeber dem Lizenznehmer einen erheblichen finanziellen Anreiz bietet.

(34) Von einem Markteintritt geht nur dann ein realer Wettbewerbsdruck aus, wenn in absehbarer Zeit mit ihm zu rechnen ist (34). In der Regel ist die Berücksichtigung eines Zeitraums von ein bis zwei Jahren angemessen. In Einzelfällen können jedoch auch längere Zeiträume berücksichtigt werden. Zur Ermittlung des jeweiligen Zeitraums können die Zeiträume herangezogen werden, die die bereits auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen benötigen, um ihre Kapazitäten anzupassen. Die Parteien werden beispielsweise dann in der Regel als potenzielle Wettbewerber auf dem Produktmarkt betrachtet, wenn der Lizenznehmer mit seiner eigenen Technologie in einem bestimmten räumlichen Markt produziert und in einem anderen räumlichen Markt die Produktion mit einer lizenzierten konkurrierenden Technologie aufnimmt. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Lizenznehmer in der Lage gewesen wäre, mit seiner eigenen Technologie in den zweiten räumlichen Markt einzutreten, außer wenn objektive Faktoren wie das Bestehen entsprechender Rechte des geistigen Eigentums einem solchen Markteintritt entgegenstehen.

(35) Die Parteien sind tatsächliche Wettbewerber auf dem Technologiemarkt, wenn entweder bereits beide Lizenzen für substituierbare Technologie vergeben oder der Lizenznehmer bereits Lizenzen für seine eigene Technologie vergibt und der Lizenzgeber in den betreffenden Technologiemarkt eintritt, indem er dem Lizenznehmer eine Lizenz für eine konkurrierende Technologie erteilt.

(36) Die Parteien werden als potenzielle Wettbewerber auf dem Technologiemarkt angesehen, wenn sie substituierbare Technologien besitzen und der Lizenznehmer keine Lizenzen für seine eigene Technologie vergibt, vorausgesetzt, dass er dies bei einer geringfügigen, aber dauerhaften Erhöhung der Technologiepreise voraussichtlich tun würde. Bei Technologiemärkten ist es in der Regel schwieriger zu beurteilen, ob die Parteien potenzielle Wettbewerber sind. Deshalb wird potenzieller Wettbewerb auf dem Technologiemarkt bei der Anwendung der TT-GVO nicht berücksichtigt (siehe Randnummer 83) und die Parteien werden als Nicht-Wettbewerber angesehen.

(37) In bestimmten Fällen stellen Lizenzgeber und Lizenznehmer zwar konkurrierende Produkte her, sind aber keine Wettbewerber auf den relevanten Produkt- und Technologiemärkten, weil die lizenzierte Technologie eine derart grundlegende Innovation darstellt, dass die Technologie des Lizenznehmers überholt oder nicht mehr wettbewerbsfähig ist. In diesen Fällen wird durch die Technologie des Lizenzgebers entweder ein neuer Markt geschaffen oder die Technologie des Lizenznehmers vom bestehenden Markt verdrängt. Oftmals ist es jedoch nicht möglich, dies bereits beim Abschluss der Vereinbarung zu erkennen. In der Regel stellt sich erst, wenn die Technologie oder die Produkte, in denen sie enthalten ist, für den Verbraucher bereits seit einiger Zeit erhältlich sind, heraus, dass die ältere Technologie überholt oder nicht mehr wettbewerbsfähig ist. Als beispielsweise die CD-Technik entwickelt wurde und CD-Player und Compactdiscs auf den Markt kamen, war nicht abzusehen, dass diese neue Technologie die LP-Technik ersetzen würde. Dies zeigte sich erst einige Jahre später. Folglich werden die Parteien als Wettbewerber betrachtet, wenn bei Abschluss der Vereinbarung nicht ersichtlich ist, dass die Technologie des Lizenznehmers überholt oder nicht mehr wettbewerbsfähig ist. Da jedoch sowohl Artikel 53 Absatz 1 als auch Artikel 53 Absatz 3 mit Blick auf den konkreten Zusammenhang anzuwenden sind, in dem die Vereinbarung besteht, werden bei der Prüfung wesentliche Veränderungen der Umstände berücksichtigt. Die Beurteilung des Verhältnisses zwischen den Parteien wird sich daher ändern; sie werden nicht mehr als Wettbewerber betrachtet, wenn sich zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass die Technologie des Lizenznehmers überholt oder auf dem Markt nicht mehr wettbewerbsfähig ist.

(38) In bestimmten Fällen werden die Parteien nach Abschluss der Vereinbarung zu Wettbewerbern, weil der Lizenznehmer eine konkurrierende Technologie entwickelt oder erwirbt und mit deren Verwertung beginnt. In diesen Fällen muss berücksichtigt werden, dass die Parteien bei Abschluss der Vereinbarung keine Wettbewerber waren und die Vereinbarung vor diesem Hintergrund geschlossen wurde. Die Überwachungsbehörde konzentriert sich daher in erster Linie auf die Auswirkungen der Vereinbarung auf die Fähigkeit des Lizenznehmers, seine eigene (konkurrierende) Technologie zu nutzen. Die Liste der Kernbeschränkungen, die für Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern gilt, wird auf solche Vereinbarungen nicht angewandt, sofern die betreffenden Vereinbarungen nicht später, nachdem die Parteien zu Wettbewerbern geworden sind, wesentlich geändert werden (siehe Artikel 4 Absatz 3 der TT-GVO).

(39) Die Vertragsparteien können nach Abschluss der Vereinbarung auch dann zu Wettbewerbern werden, wenn der Lizenznehmer bereits vor der Lizenzvergabe auf dem relevanten Markt tätig war, auf dem die Vertragsprodukte verkauft werden, und der Lizenzgeber anschließend entweder mit den lizenzierten Technologierechten oder mit einer neuen Technologie in den relevanten Markt eintritt. Auch in diesem Fall ist weiterhin die Liste der Kernbeschränkungen für Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern anwendbar, sofern die Vereinbarung nicht später wesentlich geändert wird (siehe Artikel 4 Absatz 3 der TT-GVO). Eine wesentliche Änderung liegt beispielsweise vor, wenn die Parteien eine neue Technologietransfer-Vereinbarung in Bezug auf konkurrierende Technologierechte schließen, die für die Herstellung von Produkten genutzt werden können, die mit den Vertragsprodukten im Wettbewerb stehen.

3. ANWENDUNG DER TT-GVO

3.1. Die Auswirkungen der TT-GVO

(40) Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen, die die Voraussetzungen der TT-GVO erfüllen, sind von der Verbotsregel nach Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens freigestellt. Unter eine Gruppenfreistellung fallende Vereinbarungen sind rechtswirksam und durchsetzbar. Solche Vereinbarungen können lediglich für die Zukunft verboten werden und dies nur bei Entzug der Freistellung durch die Überwachungsbehörde und die Wettbewerbsbehörden der EFTA-Staaten. Unter eine Gruppenfreistellung fallende Vereinbarungen können von nationalen Gerichten bei privatrechtlichen Streitigkeiten nicht auf der Grundlage des Artikels 53 verboten werden.

(41) Die Gruppenfreistellung von Technologietransfer-Vereinbarungen beruht auf der Annahme, dass diese Vereinbarungen, soweit sie unter Artikel 53 Absatz 1 fallen, die vier Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 erfüllen. Es wird also davon ausgegangen, dass die Vereinbarungen zu wirtschaftlichen Effizienzvorteilen führen, dass die in den Vereinbarungen enthaltenen Beschränkungen für das Erreichen dieser Vorteile unerlässlich sind, dass die Verbraucher innerhalb des betroffenen Marktes angemessen an diesen Vorteilen beteiligt werden und dass die Vereinbarung den beteiligten Unternehmen nicht die Möglichkeit eröffnet, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Die in der TT-GVO festgelegten Marktanteilsschwellen (Artikel 3), die Liste der Kernbeschränkungen (Artikel 4) und die nichtfreigestellten Beschränkungen (Artikel 5) sollen sicherstellen, dass nur wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen freigestellt werden, bei denen mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sie die vier Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 erfüllen.

(42) Wie in Abschnitt 4 der vorliegenden Leitlinien ausgeführt wird, fallen viele Lizenzvereinbarungen nicht unter Artikel 53 Absatz 1, weil sie den Wettbewerb entweder überhaupt nicht oder nicht in erheblichem Maße einschränken (35). Soweit diese Vereinbarungen ohnehin unter die TT-GVO fallen würden, besteht kein Grund nachzuprüfen, ob sie von Artikel 53 Absatz 1 erfasst werden (36).

(43) Bei nicht unter die Gruppenfreistellung fallenden Vereinbarungen ist zu prüfen, ob sie von Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens erfasst werden und dann möglicherweise die Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 erfüllen. Es wird weder davon ausgegangen, dass nicht unter die Gruppenfreistellung fallende Technologietransfer-Vereinbarungen von Artikel 53 Absatz 1 erfasst werden, noch, dass sie die Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 nicht erfüllen. Insbesondere reicht der Umstand, dass die Marktanteile der Parteien die Marktanteilsschwellen in Artikel 3 der TT-GVO übersteigen, allein nicht aus für die Feststellung, dass die Vereinbarung unter Artikel 53 Absatz 1 fällt. Hierzu müssen die voraussichtlichen Wirkungen der betreffenden Vereinbarung geprüft werden. Nur wenn Vereinbarungen Kernbeschränkungen enthalten, kann in der Regel angenommen werden, dass sie unter das Verbot nach Artikel 53 des EWR-Abkommens fallen.

3.2. Anwendungsbereich und Geltungsdauer der TT-GVO

3.2.1. Der Begriff „Technologietransfer-Vereinbarung“

(44) Die TT-GVO und diese Leitlinien gelten für Technologietransfer-Vereinbarungen. Nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe b der TT-GVO umfasst der Begriff „Technologierechte“ Know-how sowie Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Topografien von Halbleiterprodukten, ergänzende Schutzzertifikate für Arzneimittel oder andere Produkte, für die solche ergänzenden Schutzzertifikate vergeben werden können, Sortenschutzrechte und Software-Urheberrechte oder eine Kombination daraus einschließlich Anträgen auf Gewährung bzw. auf Registrierung dieser Rechte. Die lizenzierten Technologierechte sollten den Lizenznehmer in die Lage versetzen, die Vertragsprodukte — gegebenenfalls unter Verwendung weiterer Inputs — zu produzieren. Die TT-GVO gilt nur in EWR-Staaten, in denen der Lizenzgeber entsprechende Technologierechte innehat. Andernfalls liegen im Sinne der TT-GVO keine „Technologierechte“ vor, die transferiert werden könnten.

(45) Know-how ist in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe i der TT-GVO als eine Gesamtheit praktischer Kenntnisse definiert, die durch Erfahrungen und Versuche gewonnen werden und die geheim, wesentlich und identifiziert sind: a) „Geheim“ bedeutet, dass das Know-how nicht allgemein bekannt und nicht leicht zugänglich ist. b) „Wesentlich“ bedeutet, dass das Know-how Kenntnisse umfasst, die für die Produktion der unter die Lizenzvereinbarung fallenden Produkte oder die Anwendung des unter die Lizenzvereinbarung fallenden Verfahrens von Bedeutung und nützlich sind. Die Kenntnisse müssen also wesentlich zur Produktion der Vertragsprodukte beitragen bzw. die Produktion wesentlich erleichtern. Bezieht sich das lizenzierte Know-how auf ein Produkt (und nicht auf ein Verfahren), so bedeutet dies, dass das Know-how für die Produktion des Vertragsprodukts nützlich ist. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn das Vertragsprodukt mit frei zugänglicher Technologie hergestellt werden kann. Das Vertragsprodukt muss deshalb jedoch nicht hochwertiger sein als die mit frei zugänglicher Technologie hergestellten Produkte. Bezieht sich das lizenzierte Know-how hingegen auf eine Verfahrenstechnik, so bedeutet dies, dass das Know-how in dem Sinne nützlich ist, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach sorgfältiger Prüfung angenommen werden kann, dass es die Wettbewerbsposition des Lizenznehmers beispielsweise durch Verringerung seiner Produktionskosten erheblich zu verbessern geeignet ist. c) „Identifiziert“ bedeutet, dass überprüft werden kann, ob das lizenzierte Know-how die Merkmale „geheim“ und „wesentlich“ erfüllt. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn das lizenzierte Know-how in Handbüchern oder in sonstiger schriftlicher Form beschrieben ist. In manchen Fällen ist das jedoch unmöglich. Das lizenzierte Know-how kann beispielsweise in praktischen Kenntnissen der Beschäftigten des Lizenzgebers bestehen. Die Beschäftigten des Lizenzgebers können geheime, wesentliche Kenntnisse über einen bestimmten Produktionsprozess besitzen, die sie durch Schulung von Personal an den Lizenznehmer weitergeben. In solchen Fällen reicht es aus, wenn das Know-how in der Vereinbarung allgemein beschrieben wird und die Beschäftigten aufgeführt werden, die an der Weitergabe des Know-hows an den Lizenznehmer mitwirken werden bzw. mitgewirkt haben.

(46) Bestimmungen in Technologietransfer-Vereinbarungen über den Erwerb von Produkten durch den Lizenznehmer fallen nur insoweit unter die TT-GVO, als sie sich unmittelbar auf die Produktion oder den Verkauf der Vertragsprodukte beziehen. Somit gilt die TT-GVO nicht für diejenigen Teile von Technologietransfer-Vereinbarungen, die sich auf Inputs und/oder Ausrüstung beziehen, die für andere Zwecke als die Produktion der Vertragsprodukte verwendet werden. Wird beispielsweise Milch zusammen mit einer Technologielizenz für die Produktion von Käse verkauft, so fällt nur derjenige Anteil der Milch unter die TT-GVO, der für die Herstellung von Käse mit der lizenzierten Technologie verwendet wird.

(47) Bestimmungen in Technologietransfer-Vereinbarungen über die Vergabe von Lizenzen für andere Arten von geistigem Eigentum wie Markenzeichen oder Urheberrechte (mit Ausnahme von Software-Urheberrechten — zu Software-Urheberrechten siehe die Randnummern 44 und 62) fallen nur insoweit unter die TT-GVO, als sie sich unmittelbar auf die Produktion oder den Verkauf der Vertragsprodukte beziehen. Diese Voraussetzung gewährleistet, dass Bestimmungen über andere Arten von Rechten des geistigen Eigentums nur insoweit freigestellt werden, wie diese anderen Rechte den Lizenznehmer in die Lage versetzen, die lizenzierten Technologierechte besser zu verwerten. Erlaubt beispielsweise ein Lizenzgeber einem Lizenznehmer, sein Markenzeichen bei Produkten zu verwenden, die die lizenzierte Technologie enthalten, so kann diese Markenzeichenlizenz dem Lizenznehmer eine bessere Nutzung der lizenzierten Technologie ermöglichen, da der Verbraucher eine direkte Verbindung zwischen dem Produkt und den Eigenschaften herstellt, die es durch die lizenzierten Technologierechte erhält. Eine Verpflichtung des Lizenznehmers, das Markenzeichen des Lizenzgebers zu verwenden, kann auch die Verbreitung der Technologie fördern, indem der Lizenzgeber die Möglichkeit erhält, sich selbst als derjenige auszuweisen, von dem die zugrunde liegende Technologie stammt. Die TT-GVO ist in diesem Zusammenhang selbst dann auf Technologietransfer-Vereinbarungen anwendbar, wenn die Parteien mehr an der Nutzung des Markenzeichens als an der Nutzung der Technologie interessiert sind (37).

(48) Die TT-GVO gilt, mit Ausnahme von Software-Urheberrechten, nicht für die Lizenzierung von Urheberrechten (außer in der unter Randnummer 47 genannten Situation). Die Überwachungsbehörde wird jedoch bei der Prüfung der Lizenzierung von Urheberrechten für die Produktion von Vertragsprodukten nach Artikel 53 im Allgemeinen die in der TT-GVO und diesen Leitlinien aufgestellten Grundsätze anwenden.

(49) Bei der Lizenzierung von Verleihrechten und Rechten zur öffentlichen Wiedergabe im Zusammenhang mit dem Urheberrecht, insbesondere bei Filmen oder Musik, stellen sich hingegen ganz spezielle Fragen, so dass es in der Regel nicht angezeigt sein dürfte, solche Vorgänge nach den in diesen Leitlinien dargelegten Grundsätzen zu beurteilen. Bei der Anwendung des Artikels 53 müssen die Besonderheiten des Werks und die Art und Weise, in der es genutzt wird, berücksichtigt werden (38). Die Überwachungsbehörde wird die TT-GVO und diese Leitlinien daher nicht analog auf die Lizenzierung dieser anderen Rechte anwenden.

(50) Die Überwachungsbehörde wird die in der TT-GVO und in diesen Leitlinien ausgeführten Grundsätze auch nicht auf die Lizenzierung von Markenzeichen ausweiten (außer in der unter Randnummer 47 genannten Situation). Markenzeichenlizenzen werden oft im Zusammenhang mit dem Vertrieb und dem Weiterverkauf von Waren und Dienstleistungen gewährt, so dass die Lizenzvereinbarung eher einer Vertriebsvereinbarung als einer Technologietransfer-Vereinbarung gleicht. Wenn eine Markenzeichenlizenz sich unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren und Dienstleistungen bezieht und nicht den Hauptgegenstand der Vereinbarung darstellt, fällt die Lizenzvereinbarung unter den in Ziffer 2 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannten Rechtsakt (Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen (39) („Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen“).

3.2.2. Der Begriff „Transfer“

(51) Der Begriff „Transfer“ bedeutet, dass eine Technologie von einem Unternehmen an ein anderes weitergegeben wird. Solche Transfers erfolgen in der Regel im Rahmen von Lizenzen, mit denen der Lizenzgeber dem Lizenznehmer das Recht einräumt, seine Technologierechte gegen Zahlung von Lizenzgebühren zu nutzen.

(52) Wie in Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe c der TT-GVO ausgeführt, fällt auch die Übertragung von Technologierechten, bei der das mit der Verwertung der Technologierechte verbundene Risiko zum Teil beim Veräußerer verbleibt, unter den Begriff der Technologietransfer-Vereinbarung. Dies gilt insbesondere dann, wenn die für die Übertragung zu entrichtende Gebühr von dem Umsatz abhängt, den der neue Inhaber des Rechts mit den Produkten erzielt, die er mit der übertragenen Technologie produziert hat, oder aber von der Menge der produzierten Produkte oder der Zahl der unter Nutzung der Technologie durchgeführten Vorgänge.

(53) Auch eine Vereinbarung, mit der sich der Lizenzgeber verpflichtet, seine Technologierechte gegenüber dem Lizenznehmer nicht auszuüben, kann als Transfer von Technologierechten angesehen werden. Eine reine Patentlizenz beinhaltet nämlich im Wesentlichen das Recht, in dem vom ausschließlichen Patentrecht erfassten Bereich tätig zu werden. Hieraus folgt, dass die TT-GVO auch sogenannte Verzichtsvereinbarungen und Streitbeilegungsvereinbarungen umfasst, bei denen der Lizenzgeber dem Lizenznehmer die Produktion in dem vom Patent erfassten Bereich gestattet (40).

3.2.3. Vereinbarungen zwischen zwei Parteien

(54) Nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe c der TT-GVO gilt die Verordnung ausschließlich für Technologietransfer-Vereinbarungen „zwischen zwei Unternehmen“. Technologietransfer-Vereinbarungen zwischen mehr als zwei Unternehmen fallen nicht unter die TT-GVO. Entscheidend für die Unterscheidung von Vereinbarungen zwischen zwei Unternehmen und Mehrparteien-Vereinbarungen ist, ob die betreffende Vereinbarung von mehr als zwei Unternehmen geschlossen worden ist.

(55) Vereinbarungen, die von zwei Unternehmen geschlossen werden, fallen in den Anwendungsbereich der TT-GVO, auch wenn sie Bedingungen für mehr als eine Handelsstufe enthalten. So gilt die TT-GVO beispielsweise für eine Lizenzvereinbarung, die sich nicht nur auf die Stufe der Herstellung, sondern auch auf die Stufe des Vertriebs bezieht und Verpflichtungen enthält, die der Lizenznehmer den Wiederverkäufern der in Lizenz hergestellten Produkte auferlegen muss oder kann (41).

(56) Bei Vereinbarungen zur Gründung von Technologiepools und der Lizenzvergabe durch Technologiepools handelt es sich in der Regel um Mehrparteien-Vereinbarungen; daher fallen diese nicht unter die TT-GVO (42). Der Begriff „Technologiepool“ bezieht sich auf Vereinbarungen, in denen zwei oder mehr Parteien vereinbaren, ihre Technologien zusammenzulegen und sie als Paket in Lizenz zu vergeben. Ferner umfasst er Vereinbarungen, in denen zwei oder mehr Unternehmen vereinbaren, einer dritten Partei eine Lizenz zu gewähren und ihr zu gestatten, das Technologiepaket weiterzulizenzieren.

(57) Lizenzvereinbarungen zwischen mehr als zwei Unternehmen werfen oft die gleichen Fragen auf wie vergleichbare Lizenzvereinbarungen, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt sind. Bei der Einzelprüfung von Lizenzvereinbarungen, die ihrem Gegenstand nach unter die Gruppenfreistellung fallenden Vereinbarungen entsprechen, aber von mehr als zwei Unternehmen geschlossen worden sind, wendet die Überwachungsbehörde die in der TT-GVO dargelegten Grundsätze analog an. Auf Technologiepools und die Lizenzvergabe durch Technologiepools hingegen wird in Abschnitt 4.4 gesondert eingegangen.

3.2.4. Vereinbarungen über die Produktion von Vertragsprodukten

(58) Aus Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe c der TT-GVO folgt, dass Lizenzvereinbarungen nur dann unter die TT-GVO fallen, wenn sie „mit dem Ziel der Produktion von Vertragsprodukten“ geschlossen werden, das heißt von Produkten, die die lizenzierte Technologie enthalten oder mit Hilfe der lizenzierten Technologierechte produziert werden. Die Lizenz muss demnach dem Lizenznehmer und/oder seinen Zulieferern erlauben, die lizenzierte Technologie zur Produktion von Waren oder Dienstleistungen zu nutzen (siehe auch Erwägungsgrund 7 der TT-GVO).

(59) Zielt die Vereinbarung hingegen nicht auf die Produktion von Vertragsprodukten, sondern beispielsweise nur darauf ab, die Entwicklung einer konkurrierenden Technologie zu verhindern, so fällt die Lizenzvereinbarung nicht unter die TT-GVO; in diesem Fall sind außerdem diese Leitlinien für die Bewertung der Vereinbarung möglicherweise nicht geeignet. Wenn, allgemeiner ausgedrückt, die Parteien die lizenzierten Technologierechte nicht verwerten, kommt es nicht zu einer Effizienzsteigerung, so dass kein Grund für eine Freistellung vorliegt. Die Verwertung muss allerdings nicht mit einer Zusammenführung von Vermögenswerten einhergehen. Eine Verwertung liegt auch dann vor, wenn die Lizenz dem Lizenznehmer Gestaltungsfreiheit verschafft und es ihm erlaubt, seine eigene Technologie zu verwerten, ohne Verletzungsklagen des Lizenzgebers fürchten zu müssen. Bei Lizenzvereinbarungen zwischen Wettbewerbern kann die Tatsache, dass die Parteien die lizenzierte Technologie nicht nutzen, ein Hinweis darauf sein, dass es sich bei der Vereinbarung um ein verschleiertes Kartell handelt. Die Überwachungsbehörde wird Fälle, in denen Technologierechte nicht verwertet werden, daher sehr genau prüfen.

(60) Die TT-GVO gilt für Lizenzvereinbarungen mit dem Ziel der Produktion von Vertragsprodukten durch den Lizenznehmer und/oder seine Zulieferer. Somit gilt die TT-GVO nicht für (diejenigen Teile von) Technologietransfer-Vereinbarungen, die die Vergabe von Unterlizenzen vorsehen. Die Überwachungsbehörde wird die Grundsätze der TT-GVO und der vorliegenden Leitlinien jedoch analog auf Masterlizenz-Vereinbarungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer (d. h. Vereinbarungen, mit denen der Lizenzgeber es dem Lizenznehmer gestattet, Unterlizenzen für die Technologie zu vergeben) anwenden. Vereinbarungen zwischen dem Lizenznehmer und Unterlizenznehmern mit dem Ziel der Produktion von Vertragsprodukten fallen unter die TT-GVO.

(61) Der Begriff „Vertragsprodukte“ umfasst die mit den lizenzierten Technologierechten produzierten Waren und Dienstleistungen. Dies gilt sowohl, wenn die lizenzierte Technologie im Produktionsprozess genutzt wird, als auch, wenn sie in das Produkt selbst Eingang findet. In diesen Leitlinien schließt die Bezeichnung „Produkt, das die lizenzierte Technologie enthält“ beide Fälle ein. Die TT-GVO gilt, sofern Technologierechte für die Produktion von Waren und Dienstleistungen lizenziert werden. Die TT-GVO und diese Leitlinien gehen davon aus, dass zwischen den lizenzierten Technologierechten und einem Vertragsprodukt eine unmittelbare Verbindung besteht. Andernfalls, also wenn die Vereinbarung nicht dazu dient, die Produktion eines Vertragsprodukts zu ermöglichen, ist der analytische Rahmen der TT-GVO und dieser Leitlinien möglicherweise nicht anwendbar.

(62) Die Lizenzierung von Software-Urheberrechten für die reine Vervielfältigung und den reinen Vertrieb eines geschützten Werks, das heißt die Erstellung von Kopien für den Weiterverkauf, wird nicht als „Produktion“ im Sinne der TT-GVO angesehen und fällt daher weder unter die TT-GVO noch unter diese Leitlinien. Die Vervielfältigung zum Vertrieb fällt hingegen analog unter die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen (43) und die Leitlinien für vertikale Beschränkungen (44). Vervielfältigung zum Vertrieb liegt vor, wenn unabhängig vom technischen Vertriebsverfahren eine Lizenz zur Vervielfältigung der Software auf einem Datenträger erteilt wird. So fällt beispielsweise die Lizenzierung von Software-Urheberrechten, bei der der Lizenznehmer eine Stammkopie der Software erhält, damit er die Software vervielfältigen und an Endkunden weiterverkaufen kann, weder unter die TT-GVO noch unter diese Leitlinien. Die TT-GVO und diese Leitlinien gelten auch weder für die Lizenzierung von Software-Urheberrechten und den Vertrieb von Software über sogenannte „Schutzhüllenlizenzen“, bei denen davon ausgegangen wird, dass der Endkunde mit dem Öffnen der Verpackung eine Reihe von Bedingungen, die in der Verpackung eines physischen Datenträgers enthalten sind, automatisch akzeptiert, noch für die Lizenzierung von Software-Urheberrechten und den Vertrieb von Software durch Herunterladen aus dem Internet.

(63) Wenn der Lizenznehmer hingegen die lizenzierte Software in das Vertragsprodukt integriert, handelt es nicht um reine Vervielfältigung, sondern um Produktion. So gelten die TT-GVO und diese Leitlinien beispielsweise für die Lizenzierung von Software-Urheberrechten, bei der der Lizenznehmer das Recht hat, die Software durch Integration in ein Gerät zu vervielfältigen, mit dem die Software interagiert.

(64) Die TT-GVO gilt für „Zulieferverträge“, mit denen der Lizenzgeber seine Technologierechte an einen Lizenznehmer lizenziert, der sich im Gegenzug verpflichtet, ausschließlich für den Lizenzgeber bestimmte Produkte auf dieser Grundlage herzustellen. Als Zulieferung kann auch die Lieferung von Ausrüstungsgegenständen, die für die Produktion der unter die Vereinbarung fallenden Waren und Dienstleistungen verwendet werden, durch den Lizenzgeber gelten. Diese Art von Zulieferung im Rahmen einer Technologietransfer-Vereinbarung fällt nur dann unter die TT-GVO, wenn die gelieferte Ausrüstung unmittelbar mit der Produktion der Vertragsprodukte verbunden ist. Zulieferverträge sind auch Gegenstand der Bekanntmachung der Überwachungsbehörde über die Beurteilung von Zulieferverträgen nach Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens (45). Nach dieser Bekanntmachung, die weiterhin anwendbar ist, fallen Zulieferverträge, in denen sich der Zulieferer verpflichtet, bestimmte Produkte ausschließlich für den Auftraggeber herzustellen, grundsätzlich nicht unter Artikel 53 Absatz 1. Auch Zulieferverträge, in denen der Auftraggeber den Transferpreis für das Vertragszwischenprodukt zwischen Zulieferern in einer Zulieferungs-Wertschöpfungskette festsetzt, fallen grundsätzlich nicht unter Artikel 53 Absatz 1, sofern die Vertragsprodukte ausschließlich für den Auftraggeber hergestellt werden. Andere dem Zulieferer auferlegte Beschränkungen wie die Auflage, keine eigene Forschung und Entwicklung zu betreiben, können hingegen unter Artikel 53 fallen (46).

(65) Die TT-GVO gilt auch für Vereinbarungen, nach denen der Lizenznehmer Entwicklungsarbeiten durchführen muss, bevor er ein marktreifes Produkt oder Verfahren erhält, vorausgesetzt, es wurde ein Vertragsprodukt festgelegt. Gegenstand der Vereinbarung ist die Produktion eines bestimmten Vertragsprodukts (das heißt eines Produkts, das mit den lizenzierten Technologierechten hergestellt wird), auch wenn weitere Arbeiten und Investitionen erforderlich sind.

(66) Die TT-GVO und diese Leitlinien gelten nicht für Vereinbarungen, in denen Technologierechte zu dem Zweck lizenziert werden, dem Lizenznehmer die Durchführung weiterer Forschungs- und Entwicklungsarbeiten in verschiedenen Bereichen zu ermöglichen, einschließlich der Weiterentwicklung eines Produkts, das aus dieser Forschung und Entwicklung hervorgeht (47). Die TT-GVO und diese Leitlinien erfassen beispielsweise nicht die Vergabe einer Lizenz für ein technologisches Forschungsinstrument, das für weitere Forschungsarbeiten eingesetzt werden soll. Ebenso wenig gelten sie für Zulieferverträge im Bereich Forschung und Entwicklung, in denen sich der Lizenznehmer verpflichtet, Forschungs- und Entwicklungsarbeiten im Bereich der lizenzierten Technologie durchzuführen und dem Lizenzgeber die Verbesserungen zu überlassen (48). Hauptziel solcher Vereinbarungen ist die Erbringung von Forschungs- und Entwicklungsleistungen, mit denen die Technologie verbessert wird, im Gegensatz zur Produktion von Waren und Dienstleistungen auf der Grundlage der lizenzierten Technologie.

3.2.5. Geltungsdauer

(67) Die Gruppenfreistellung gilt im Rahmen der Geltungsdauer der TT-GVO, die am 30. April 2026 endet, solange das lizenzierte Eigentumsrecht nicht abgelaufen, erloschen oder für ungültig erklärt worden ist. Im Falle von Know-how gilt die Gruppenfreistellung, solange das lizenzierte Know-how geheim bleibt, es sei denn, das Know-how wird infolge des Verhaltens des Lizenznehmers offenkundig; in diesem Fall gilt die Freistellung für die Dauer der Vereinbarung (siehe Artikel 2 der TT-GVO).

(68) Die Gruppenfreistellung gilt für jedes einzelne im Rahmen der Vereinbarung in Lizenz vergebene Technologierecht; sie gilt nicht mehr, wenn das letzte Technologierecht im Sinne der TT-GVO abläuft bzw. ungültig oder gemeinfrei wird.

3.2.6. Verhältnis zu anderen Gruppenfreistellungsverordnungen

(69) Die TT-GVO gilt für Vereinbarungen zwischen zwei Unternehmen über die Lizenzierung von Technologierechten mit dem Ziel der Produktion von Vertragsprodukten. Technologierechte können jedoch auch unter andere Arten von Vereinbarungen fallen. Zudem werden die Produkte, die lizenzierte Technologie enthalten, anschließend auf den Markt gebracht. Daher ist es notwendig, auf die Schnittstellen zwischen der TT-GVO und dem in Ziffer 6 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannten Rechtsakt (Verordnung (EU) Nr. 1218/2010 der Kommission vom 14. Dezember 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen (im Folgenden „Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen“)) (49), dem in Nummer 7 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannten Rechtsakt (Verordnung (EU) Nr. 1217/2010 der Kommission vom 14. Dezember 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (im Folgenden „Gruppenfreistellungsverordnung für FuE-Vereinbarungen“)) (50) und der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen (51) einzugehen.

3.2.6.1. Die Gruppenfreistellungsverordnungen für Spezialisierungsvereinbarungen und FuE-Vereinbarungen

(70) Die TT-GVO gilt weder für die Lizenzvergabe im Rahmen von Spezialisierungsvereinbarungen, die unter die Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen fallen, noch für die Lizenzvergabe im Rahmen von FuE-Vereinbarungen, die von der Gruppenfreistellungsverordnung für FuE-Vereinbarungen erfasst werden (siehe Erwägungsgrund 7 und Artikel 9 der TT-GVO).

(71) Nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe d der Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen gilt diese Verordnung insbesondere für Vereinbarungen über eine gemeinsame Produktion, in denen sich zwei oder mehr Parteien dazu verpflichten, bestimmte Produkte gemeinsam zu produzieren. Die Verordnung gilt auch für Bestimmungen über die Übertragung oder Nutzung von Rechten des geistigen Eigentums, sofern diese nicht den eigentlichen Gegenstand der Vereinbarung bilden, aber mit deren Durchführung unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind.

(72) Wenn Unternehmen ein gemeinsames Produktionsunternehmen gründen und diesem Gemeinschaftsunternehmen eine Lizenz zur Nutzung einer Technologie erteilen, die für die Produktion der vom Gemeinschaftsunternehmen hergestellten Produkte verwendet wird, fällt die Lizenzvereinbarung unter die Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen und nicht unter die TT-GVO. Dementsprechend wird die Lizenzvergabe im Zusammenhang mit einem gemeinsamen Produktionsunternehmen in der Regel nach der Gruppenfreistellungsverordnung für Spezialisierungsvereinbarungen geprüft. Gewährt das Gemeinschaftsunternehmen jedoch Dritten eine Lizenz, so ist dies ein Vorgang, der nicht mit der Produktion des Gemeinschaftsunternehmens verbunden ist und daher nicht unter die genannte Verordnung fällt. Solche Lizenzvereinbarungen, die die Technologien der Parteien zusammenführen, stellen Technologiepools dar, auf die in Abschnitt 4.4 der vorliegenden Leitlinien eingegangen wird.

(73) Die Gruppenfreistellungsverordnung für FuE-Vereinbarungen gilt für Vereinbarungen, die zwei oder mehr Unternehmen treffen, um gemeinsam Forschungs- und Entwicklungsarbeiten durchzuführen und deren Ergebnisse gemeinsam zu nutzen. Nach Artikel 1 Absatz1 Buchstabe m der Verordnung werden Forschung und Entwicklung sowie die Verwertung der Ergebnisse gemeinsam durchgeführt, wenn die betreffenden Tätigkeiten in einem gemeinsamen Team, einer gemeinsamen Organisation oder einem gemeinsamen Unternehmen, durch einen gemeinsam bestimmten Dritten oder durch die Parteien selbst ausgeübt werden, von denen jede bestimmte Aufgabenbereiche — Forschung, Entwicklung, Produktion oder Vertrieb, einschließlich Lizenzvergabe — übernimmt. Die Verordnung gilt auch für Auftragsforschungs- und -entwicklungsvereinbarungen, in deren Rahmen zwei oder mehr Unternehmen vereinbaren, dass eine Partei Forschungs- und Entwicklungsarbeiten ausführt und die andere die Finanzmittel dafür bereitstellt (mit gemeinsamer Verwertung der Ergebnisse oder ohne) (siehe Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer vi der Gruppenfreistellungsverordnung für FuE-Vereinbarungen).

(74) Daraus folgt, dass die Gruppenfreistellungsverordnung für FuE-Vereinbarungen auf die Gewährung von Lizenzen Anwendung findet, die die Parteien einer FuE-Vereinbarung einander oder einer gemeinsamen Einrichtung erteilen. Solche Lizenzvergaben fallen ausschließlich unter die Gruppenfreistellungsverordnung für FuE-Vereinbarungen und nicht unter die TT-GVO. Im Rahmen einer solchen Vereinbarung können die Parteien auch die Bedingungen für die Lizenzierung der Ergebnisse der FuE-Vereinbarung an Dritte festlegen. Da jedoch dritte Lizenznehmer nicht Vertragspartei der FuE-Vereinbarung sind, fällt eine mit Dritten geschlossene Lizenzvereinbarung nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung für FuE-Vereinbarungen. Eine solche Lizenzvereinbarung fällt unter die Gruppenfreistellung der TT-GVO, wenn sie deren Voraussetzungen erfüllt.

3.2.6.2. Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen

(75) Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen gilt für Vereinbarungen zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes zwecks Durchführung der Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufe tätig ist, und in denen die Bedingungen geregelt sind, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können. Sie gilt damit auch für Liefer- und Vertriebsvereinbarungen (52).

(76) Da die TT-GVO nur für Vereinbarungen zwischen zwei Parteien gilt und ein Lizenznehmer, der ein Produkt verkauft, das die lizenzierte Technologie enthält, ein Anbieter im Sinne der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen ist, sind diese beiden Gruppenfreistellungsverordnungen eng miteinander verbunden. Die Vereinbarung zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer unterliegt der TT-GVO, während Vereinbarungen, die zwischen einem Lizenznehmer und Abnehmern der Vertragsprodukte geschlossen werden, unter die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen fallen (53).

(77) Nach der TT-GVO sind Vereinbarungen zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer auch dann freigestellt, wenn die Vereinbarung Verpflichtungen für den Lizenznehmer im Hinblick auf die Art und Weise vorsieht, in der er die Produkte, die die lizenzierte Technologie enthalten, verkaufen muss. Insbesondere kann der Lizenznehmer verpflichtet werden, eine bestimmte Art von Vertriebssystem — wie Alleinvertrieb oder selektiver Vertrieb — einzurichten. Vertriebsvereinbarungen, die zum Zweck der Umsetzung solcher Verpflichtungen geschlossen werden, können jedoch nur unter eine Gruppenfreistellung fallen, wenn sie mit der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen vereinbar sind. Der Lizenzgeber kann den Lizenznehmer zum Beispiel zur Einrichtung eines Alleinvertriebssystems nach bestimmten Vorgaben verpflichten. Aus Artikel 4 Buchstabe b der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen folgt jedoch, dass es dem Händler grundsätzlich freistehen muss, passive Verkäufe in den Gebieten anderer Alleinvertriebshändler des Lizenznehmers zu tätigen.

(78) Ferner muss es nach der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen dem Händler grundsätzlich freigestellt sein, aktive und passive Verkäufe in Gebieten zu tätigen, die durch die Vertriebssysteme anderer Anbieter, das heißt anderer Lizenznehmer abgedeckt sind, die ihre eigenen Produkte auf der Grundlage der lizenzierten Technologierechte herstellen. Im Sinne der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen ist jeder Lizenznehmer nämlich ein eigenständiger Anbieter. Die in der genannten Verordnung enthaltenen Gründe für die Gruppenfreistellung von Beschränkungen des aktiven Verkaufs im Rahmen des Vertriebssystems eines Anbieters können jedoch auch gelten, wenn die Produkte, die die lizenzierte Technologie enthalten, von verschiedenen Lizenznehmern unter einer gemeinsamen Marke verkauft werden, die dem Lizenzgeber gehört. Werden die Produkte, die die lizenzierte Technologie enthalten, unter einer gemeinsamen Marke verkauft, so können die Beschränkungen zwischen den Vertriebssystemen der Lizenznehmer mit denselben Effizienzvorteilen begründet werden wie innerhalb eines einzelnen vertikalen Vertriebssystems. In diesen Fällen würde die Überwachungsbehörde Beschränkungen in der Regel nicht beanstanden, wenn die Erfordernisse der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen sinngemäß erfüllt sind. Damit eine gemeinsame Markenidentität gegeben ist, müssen die Produkte unter einer gemeinsamen Marke verkauft und vertrieben werden, der im Hinblick auf die Vermittlung von Qualität und anderen relevanten Informationen an den Verbraucher eine herausragende Bedeutung zukommt. Es genügt nicht, dass das Produkt zusätzlich zu den Marken der Lizenznehmer die Marke des Lizenzgebers trägt, die ihn als Eigentümer der lizenzierten Technologie ausweist.

3.3. Die Marktanteilsschwellen des SAFE-Harbour-Bereichs

(79) Nach Artikel 3 der TT-GVO ist die Freistellung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen von Marktanteilsschwellen abhängig (sogenannter „SAFE-Harbour-Bereich“); damit wird der Anwendungsbereich der Gruppenfreistellung auf Vereinbarungen beschränkt, von denen in der Regel angenommen werden kann, dass sie die Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 erfüllen, wenngleich sie möglicherweise den Wettbewerb beschränken. Außerhalb des durch die Marktanteilsschwellen begrenzten SAFE-Harbour-Bereichs ist eine Einzelfallprüfung erforderlich. Auf den Umstand, dass die Marktanteile die Marktanteilsschwellen übersteigen, lässt sich weder die Vermutung stützen, dass die Vereinbarung unter Artikel 53 Absatz 1 fällt, noch, dass sie die Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 nicht erfüllt. Liegen keine Kernbeschränkungen nach Artikel 4 der TT-GVO vor, so ist eine Marktanalyse erforderlich.

Maßgebliche Marktanteilsschwellen

(80) Welche Marktanteilsschwelle für die Freistellung gemäß der TT-GVO anwendbar ist, hängt davon ab, ob die Vereinbarung zwischen Wettbewerbern oder zwischen Nicht-Wettbewerbern geschlossen worden ist.

(81) Die Marktanteilsschwellen gelten sowohl für die relevanten Märkte der lizenzierten Technologierechte als auch für die relevanten Märkte der Vertragsprodukte. Wird die anwendbare Marktanteilsschwelle auf einem oder mehreren Produkt- oder Technologiemärkten überschritten, so ist die Vereinbarung in Bezug auf diese relevanten Märkte nicht freigestellt. Bezieht sich die Lizenzvereinbarung beispielsweise auf zwei separate Produktmärkte, so kann die Freistellung durchaus nur für einen der Märkte gelten.

(82) Gemäß Artikel 3 Absatz 1 der TT-GVO gilt die Freistellung nach Artikel 2 für Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern, sofern der gemeinsame Marktanteil der Parteien auf keinem der relevanten Märkte mehr als 20 % beträgt. Die Marktanteilsschwelle nach Artikel 3 Absatz 1 der TT-GVO ist anwendbar, wenn es sich bei den Parteien um tatsächliche oder potenzielle Wettbewerber auf den Produktmärkten und/oder tatsächliche Wettbewerber auf dem Technologiemarkt handelt (Erläuterungen zur Unterscheidung zwischen Wettbewerbern und Nicht-Wettbewerbern sind den Randnummern 27 ff. zu entnehmen).

(83) Der potenzielle Wettbewerb auf dem Technologiemarkt wird weder bei der Anwendung der Marktanteilsschwellen noch bei der Anwendung der Liste der Kernbeschränkungen in Bezug auf Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern berücksichtigt. Außerhalb des SAFE-Harbour-Bereichs der TT-GVO wird potenzieller Wettbewerb auf dem Technologiemarkt zwar berücksichtigt, führt aber nicht zur Anwendung der Liste der Kernbeschränkungen für Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern.

(84) Wenn die Unternehmen, die die Lizenzvereinbarung geschlossen haben, keine Wettbewerber sind, ist die Marktanteilsschwelle nach Artikel 3 Absatz 2 der TT-GVO anwendbar. Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern fallen unter die Freistellung, wenn keine der Parteien auf den relevanten Technologie- und Produktmärkten einen Marktanteil von mehr als 30 % innehat.

(85) Werden die Parteien jedoch zu einem späteren Zeitpunkt zu Wettbewerbern im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der TT-GVO, beispielsweise wenn der Lizenznehmer bereits vor der Lizenzerteilung auf dem relevanten Markt vertreten war, auf dem die Vertragsprodukte verkauft werden, und der Lizenzgeber anschließend zu einem tatsächlichen oder potenziellen Anbieter auf demselben relevanten Markt wird, so gilt ab dem Zeitpunkt, an dem sie zu Wettbewerbern werden, die Marktanteilsschwelle von 20 %. In diesem Fall ist jedoch weiterhin die Liste der Kernbeschränkungen für Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern anwendbar, sofern die Vereinbarung nicht später wesentlich geändert wird (siehe Artikel 4 Absatz 3 der TT-GVO und Randnummer 39 der vorliegenden Leitlinien).

Berechnung der Marktanteile auf Technologiemärkten im Hinblick auf die Freistellung

(86) Nach der TT-GVO werden die Marktanteile auf den relevanten Märkten, auf denen Technologierechte lizenziert werden, aus den unter Randnummer 87 der vorliegenden Leitlinien dargelegten Gründen abweichend von der gängigen Praxis berechnet. Bei Technologiemärkten wird der Marktanteil des Lizenzgebers nach Artikel 8 Buchstabe d der TT-GVO sowohl für die sachliche auch für die räumliche Dimension des relevanten Marktes auf der Grundlage der vom Lizenzgeber und allen seinen Lizenznehmern abgesetzten Produkte ermittelt, die die lizenzierte Technologie enthalten. Dabei wird der mit Vertragsprodukten erzielte Gesamtabsatz des Lizenzgebers und seiner Lizenznehmer als Anteil am Gesamtabsatz mit konkurrierenden Produkten berechnet, unabhängig davon, ob diese konkurrierenden Produkte mit der lizenzierten Technologie hergestellt werden.

(87) Dieser Ansatz der Berechnung des Marktanteils des Lizenzgebers auf dem Technologiemarkt als „Fußabdruck“ auf Produktebene wurde gewählt, weil die Berechnung des Marktanteils anhand der Lizenzeinnahmen praktische Schwierigkeiten mit sich bringt (siehe Randnummer 25). Abgesehen davon, dass es generell schwierig ist, zuverlässige Angaben über Lizenzeinnahmen zu erhalten, kann die Marktstellung einer Technologie deutlich unterschätzt werden, wenn die Lizenzeinnahmen aufgrund von Cross-Licensing oder der Lieferung gekoppelter Produkte reduziert sind. Wird der Marktanteil des Lizenzgebers auf dem Technologiemarkt hingegen anhand der mit der Technologie hergestellten Produkte im Vergleich zu mit konkurrierenden Technologien gefertigten Produkten ermittelt, so besteht diese Gefahr nicht. Der Fußabdruck auf Produktebene spiegelt die Marktstellung einer Technologie in der Regel angemessen wider.

(88) Bei der Berechnung des Fußabdrucks sollten aber, sofern möglich, Produkte vom Produktmarkt ausgenommen werden, die anhand nur firmenintern genutzter Technologien hergestellt werden, für die keine Lizenz vergeben wurde, weil diese nur firmenintern genutzten Technologien nur eine indirekte Beschränkung für die lizenzierte Technologie darstellen. Da es sich jedoch für Lizenzgeber und Lizenznehmer in der Praxis als schwierig erweisen kann, in Erfahrung zu bringen, ob andere Produkte desselben Produktmarktes mit lizenzierten oder nur firmenintern genutzten Technologien hergestellt werden, wird der Anteil auf dem Technologiemarkt für die Zwecke der TT-GVO anhand des Anteils der mit der lizenzierten Technologie hergestellten Produkte an der Gesamtheit der Produkte des betreffenden Produktmarktes berechnet. Bei diesem Ansatz, der auf den Fußabdruck einer Technologie auf den gesamten Produktmärkten abstellt, ergeben sich in der Regel geringere Marktanteile, weil auch mit nur firmenintern genutzten Technologien hergestellte Produkte berücksichtigt werden; dennoch ermöglicht er im Allgemeinen eine angemessene Beurteilung der Stärke einer Technologie. Erstens wird dabei der potenzielle Wettbewerb von Unternehmen erfasst, die mit ihrer eigenen Technologie produzieren und die im Falle einer geringfügigen, aber dauerhaften Erhöhung der Lizenzgebühren voraussichtlich mit der Lizenzvergabe beginnen werden. Zweitens verfügen Lizenzgeber, selbst wenn andere Technologiebesitzer wahrscheinlich nicht mit einer Lizenzvergabe beginnen, nicht unbedingt über Marktmacht auf dem Technologiemarkt, auch wenn ihr Anteil an den Lizenzeinnahmen hoch ist. Wenn der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Produktmarkt funktioniert, kann der Wettbewerb auf dieser Ebene die Lizenzgeber wirksam unter Druck setzen. Eine Erhöhung der Lizenzgebühren auf dem vorgelagerten Markt wirkt sich auf die Kosten des Lizenznehmers aus, so dass seine Wettbewerbsfähigkeit nachlässt und sein Absatz möglicherweise sinkt. Der Anteil einer Technologie am Produktmarkt spiegelt auch diesen Umstand wider und ist daher in der Regel ein guter Indikator für die Marktmacht des Lizenzgebers auf dem Technologiemarkt.

(89) Bei der Beurteilung der Stärke einer Technologie muss auch die räumliche Ausdehnung des Technologiemarktes berücksichtigt werden. Diese kann sich von der räumlichen Ausdehnung des betreffenden nachgelagerten Produktmarktes unterscheiden. Für die Zwecke der Anwendung der TT-GVO wird die räumliche Ausdehnung des relevanten Technologiemarktes auch von den Produktmärkten bestimmt. Außerhalb des SAFE-Harbour-Bereichs der TT-GVO kann es jedoch angemessen sein, auch ein möglicherweise größeres räumliches Gebiet in Betracht zu ziehen, in dem Lizenzgeber und Lizenznehmer konkurrierender Technologien in der Lizenzierung dieser Technologien tätig sind, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.

(90) Bei neuen Technologien, bei denen es im vorhergehenden Kalenderjahr noch keine Verkäufe gab, wird ein Marktanteil von Null zugrunde gelegt. Mit Beginn der Verkäufe werden den neuen Technologien dann die entsprechenden Marktanteile zugeordnet. Steigt der Marktanteil anschließend über die einschlägige Schwelle von 20 % bzw. 30 %, so gilt die Freistellung im Anschluss an das Jahr, in dem die Schwelle überschritten wurde, noch für zwei aufeinander folgende Kalenderjahre weiter (siehe Artikel 8 Buchstabe e der TT-GVO).

Berechnung der Marktanteile auf Produktmärkten im Hinblick auf die Freistellung

(91) Bei relevanten Märkten, auf denen die Vertragsprodukte verkauft werden, wird der Marktanteil des Lizenznehmers auf der Grundlage der Vertragsprodukte und der konkurrierende Produkte berechnet, die der Lizenznehmer verkauft, das heißt anhand der Gesamtverkäufe des Lizenznehmers auf dem betreffenden Produktmarkt. Bietet der Lizenzgeber ebenfalls Produkte auf dem relevanten Produktmarkt an, so sind auch die Verkäufe des Lizenzgebers auf diesem Markt zu berücksichtigen. Die Verkäufe weiterer Lizenznehmer werden hingegen bei der Berechnung der Marktanteile des Lizenznehmers und/oder des Lizenzgebers auf den Produktmärkten nicht berücksichtigt.

(92) Die Marktanteile sollten anhand des Umsatzes aus dem Vorjahr berechnet werden, sofern solche Daten vorliegen. Diese Daten liefern in der Regel ein genaueres Bild von der Marktstärke der Technologie als Absatzmengen. Liegen keine Angaben über den Umsatz vor, so können auch Schätzungen vorgenommen werden, die auf anderen verlässlichen Marktdaten unter Einschluss der Absatzmengen beruhen.

(93) Die in Abschnitt 3.3 der vorliegenden Leitlinien dargelegten Grundsätze können anhand der nachstehend dargelegten Beispiele veranschaulicht werden:

Lizenzvereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern

Beispiel 1

Das Unternehmen A ist auf die Entwicklung von Produkten und Verfahren in der Biotechnologie spezialisiert und hat ein neues Produkt mit der Bezeichnung „Xeran“ entwickelt. A stellt Xeran jedoch nicht her, da es weder über geeignete Produktions- noch über entsprechende Vertriebseinrichtungen verfügt. Das Unternehmen B produziert konkurrierende Produkte mit frei zugänglicher, nicht eigentumsrechtlich geschützter Technologie. Im Jahr 1 erzielt B mit diesen Produkten einen Umsatz von 25 Mio. EUR. Im Jahr 2 vergibt A an B eine Lizenz zur Produktion von Xeran. In diesem Jahr erzielt B einen Umsatz von 15 Mio. EUR mit den auf den frei erhältlichen Technologien beruhenden Produkten und einen Umsatz in gleicher Höhe mit Xeran. Im Jahr 3 und den Folgejahren erzeugt und vertreibt B lediglich Xeran und erzielt damit einen Jahresumsatz von 40 Mio. EUR. Im Jahr 2 vergibt A eine Lizenz an C. C war bis dahin auf diesem Produktmarkt nicht tätig. C produziert und verkauft ausschließlich Xeran und erzielt im Jahr 2 einen Umsatz von 10 Mio. EUR und in den Folgejahren von jeweils 15 Mio. EUR. Der Gesamtmarkt für Xeran und seine Substitute, auf dem B und C tätig sind, weist einen Jahresumsatz von 200 Mio. EUR auf.

Im Jahr 2, in dem die Lizenzvereinbarungen geschlossen werden, beträgt der Anteil von A am Technologiemarkt 0 %, da sein Marktanteil anhand des Gesamtumsatzes mit Xeran im Vorjahr zu berechnen ist. Im Jahr 3 beträgt dieser Marktanteil aufgrund des Umsatzes, den B und C im Vorjahr mit Xeran erzielt haben, 12,5 %. Im Jahr 4 und den Folgejahren beträgt der Anteil von A auf dem Technologiemarkt aufgrund des Umsatzes, den B und C im jeweiligen Vorjahr mit Xeran erzielt haben, 27,5 %.

Im Jahr 2 beträgt der Marktanteil von B auf dem Produktmarkt aufgrund des Umsatzes von 25 Mio. EUR, den B im Jahr 1 erzielt hat, 12,5 %. Im Jahr 3 beträgt der Anteil von B auf dem Produktmarkt 15 %, da sein Umsatz im Jahr 2 auf 30 Mio. EUR gewachsen ist. Im Jahr 4 und danach beträgt der Marktanteil von B 20 %, da sein Jahresumsatz 40 Mio. EUR erreicht hat. Der Marktanteil von C auf dem Produktmarkt liegt in den Jahren 1 und 2 bei 0 %, im Jahr 3 bei 5 % und danach bei 7,5 %.

Da es sich bei den Lizenzvereinbarungen zwischen A und B und zwischen A und C um Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern handelt und der individuelle Marktanteil von A, B und C jedes Jahr unter 30 % liegt, fallen die Vereinbarungen in den SAFE-Harbour-Bereich der TT-GVO.

Beispiel 2

Die Situation ist die gleiche wie in Beispiel 1, nur dass B und C jetzt auf unterschiedlichen räumlichen Märkten tätig sind. Der Gesamtmarkt für Xeran und seine Substitute weist in jedem der beiden räumlichen Märkte jedes Jahr einen Umsatz von insgesamt 100 Mio. EUR auf.

In diesem Fall ist der Anteil von A an den relevanten Technologiemärkten auf der Grundlage der Produktverkaufsdaten aus den beiden räumlichen Produktmärkten getrennt zu berechnen. Auf dem Markt, auf dem B aktiv ist, hängt der Marktanteil von A von den Xeran-Verkäufen von B ab. Auf diesem Markt mit einem Jahresumsatz von insgesamt 100 Mio. EUR (die Hälfte des Marktes in Beispiel 1) beträgt der Anteil von A im Jahr 2 0 %, im Jahr 3 15 % und danach 40 %. Im Jahr 2 beträgt der Marktanteil von B 25 %, im Jahr 3 30 % und in den Folgejahren 40 %. In den Jahren 2 und 3 übersteigt weder der Marktanteil von A noch der von B die Schwelle von 30 %. Da die Marktanteilsschwelle jedoch ab dem Jahr 4 überschritten wird, fällt die Lizenzvereinbarung zwischen A und B nach dem Jahr 6 gemäß Artikel 8 Buchstabe e der TT-GVO nicht mehr in den SAFE-Harbour-Bereich und muss einzeln geprüft werden. Auf dem Markt, in dem C aktiv ist, hängt der Marktanteil von A davon ab, wie viel Xeran C verkauft.

Der Marktanteil von A auf dem Technologiemarkt beträgt im Jahr 2 ausgehend von den Verkäufen von C im Vorjahr 0 %, im Jahr 3 10 % und danach 15 %. Der Anteil von C am Produktmarkt ist der gleiche: 0 % im Jahr 2, 10 % im Jahr 3 und danach 15 %. Die Lizenzvereinbarung zwischen A und C fällt daher im gesamten Zeitraum in den SAFE-Harbour-Bereich der TT-GVO.

Lizenzvereinbarungen zwischen Wettbewerbern

Beispiel 3

Die Unternehmen A und B sind auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt für ein bestimmtes chemisches Produkt tätig. Beide sind Inhaber eines Patents für unterschiedliche Produktionstechnologien, mit denen dieses Produkt hergestellt werden kann. Im Jahr 1 schließen A und B eine Lizenzvereinbarung zur wechselseitigen Nutzung ihrer jeweiligen Technologien (Cross-Licensing). Im Jahr 1 produzieren A und B ausschließlich mit ihrer eigenen Technologie; A erzielt damit einen Umsatz von 15 Mio. EUR, B von 20 Mio. EUR. Ab dem Jahr 2 nutzen beide Unternehmen sowohl ihre eigene Technologie als auch die ihres Konkurrenten. Ab diesem Jahr erzielt A mit beiden Technologien jeweils einen Umsatz von 10 Mio. EUR. B erzielt ab dem Jahr 2 mit seiner eigenen Technologie einen Umsatz von 15 Mio. EUR und mit der Technologie von A einen Umsatz von 10 Mio. EUR. Der Gesamtmarkt für das Produkt und seine Substitute weist einen Jahresumsatz von 100 Mio. EUR auf.

Für die Beurteilung der Lizenzvereinbarung nach der TT-GVO sind die Marktanteile von A und B auf dem Technologie- und auf dem Produktmarkt zu berechnen. Der Anteil von A auf dem Technologiemarkt hängt von dem Umsatz ab, der von A und B mit dem Produkt, soweit es mit der Technologie von A produziert wurde, im jeweiligen Vorjahr erzielt wurde. Im Jahr 2 beträgt der Anteil von A am Technologiemarkt daher 15 %, da A im Jahr 1 mit dem Verkauf seiner eigenen Produktion einen Umsatz von 15 Mio. EUR erzielt hat. Ab dem Jahr 3 beträgt der Anteil von A am Technologiemarkt 20 %, da A und B gemeinsam mit dem mit der Technologie von A produzierten Produkt einen Umsatz von 20 Mio. EUR (jeweils 10 Mio. EUR) erzielt haben. Dementsprechend liegt der Anteil von B am Technologiemarkt im Jahr 2 bei 20 % und danach bei 25 %.

Die Marktanteile von A und B auf dem Produktmarkt hängen von ihrem Vorjahresumsatz mit dem Produkt ab, und zwar unabhängig davon, mit welcher Technologie es hergestellt wurde. Im Jahr 2 beträgt der Anteil von A auf dem Produktmarkt 15 % und danach 20 %. Der Anteil von B auf dem Produktmarkt beträgt im Jahr 2 20 % und danach 25 %.

Da es sich um eine Vereinbarung zwischen Wettbewerbern handelt, muss ihr gemeinsamer Marktanteil sowohl auf dem Technologie- als auch auf dem Produktmarkt unter der Schwelle von 20 % liegen, damit die Vereinbarung in den SAFE-Harbour-Bereich der TT-GVO fällt. Dies ist hier eindeutig nicht der Fall. Der gemeinsame Anteil auf dem Technologiemarkt und auf dem Produktmarkt liegt im Jahr 2 bei 35 % und danach bei 45 %. Diese Vereinbarung zwischen Wettbewerbern ist daher einzeln zu prüfen.

3.4. Kernbeschränkungen nach der Gruppenfreistellungsverordnung

3.4.1. Allgemeine Grundsätze

(94) In Artikel 4 der TT-GVO sind schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen, die sogenannten Kernbeschränkungen, aufgelistet. Ausschlaggebend für die Einstufung einer Beschränkung als Kernbeschränkung sind das Wesen der Wettbewerbsbeschränkung sowie die Erfahrung, die zeigt, dass solche Beschränkungen fast immer wettbewerbsschädigend sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts der Europäischen Union (54) kann sich eine solche Beschränkung aus dem eindeutigen Ziel der Vereinbarung oder aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (siehe Randnummer 14). Wenn Kernbeschränkungen in Ausnahmefällen für eine Vereinbarung einer bestimmten Art oder Beschaffenheit objektiv notwendig sind (55), fallen sie nicht unter Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens. Außerdem können Unternehmen in Einzelfällen stets nach Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens Effizienzvorteile geltend machen (56).

(95) Nach Artikel 4 Absätze 1 und 2 der TT-GVO sind Technologietransfer-Vereinbarungen, die eine Kernbeschränkung enthalten, als Ganzes von der Freistellung ausgeschlossen. Kernbeschränkungen können für die Zwecke der TT-GVO nicht vom Rest der Vereinbarung abgetrennt werden. Die Überwachungsbehörde ist überdies der Ansicht, dass bei einer Einzelprüfung in der Regel nicht davon auszugehen ist, dass Kernbeschränkungen die vier Voraussetzungen des Artikels 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens erfüllen (siehe Randnummer 18 der vorliegenden Leitlinien).

(96) In Artikel 4 der TT-GVO wird zwischen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern und Vereinbarungen zwischen Nicht-Wettbewerbern unterschieden.

3.4.2. Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern

(97) In Artikel 4 Absatz 1 der TT-GVO sind die Kernbeschränkungen bei Lizenzvereinbarungen zwischen Wettbewerbern aufgeführt. Danach gilt die TT-GVO nicht für Vereinbarungen, die unmittelbar oder mittelbar, für sich allein oder in Verbindung mit anderen Umständen, die der Kontrolle der Vertragsparteien unterliegen, Folgendes bezwecken: a) die Beschränkung der Möglichkeit einer Partei, den Preis, zu dem sie ihre Produkte an Dritte verkauft, selbst festzusetzen; b) die Beschränkung des Outputs mit Ausnahme von Output-Beschränkungen, die dem Lizenznehmer in einer nicht wechselseitigen Vereinbarung oder nur einem Lizenznehmer in einer wechselseitigen Vereinbarung in Bezug auf die Vertragsprodukte auferlegt werden; c) die Zuweisung von Märkten oder Kunden mit Ausnahme i) der dem Lizenzgeber und/oder dem Lizenznehmer in einer nicht wechselseitigen Vereinbarung auferlegten Verpflichtung, mit den lizenzierten Technologierechten in dem Exklusivgebiet, das der anderen Partei vorbehalten ist, nicht zu produzieren und/oder in das Exklusivgebiet oder an die der anderen Partei vorbehaltene Exklusivkundengruppe entweder weder aktiv noch passiv oder aber lediglich nicht aktiv zu verkaufen; ii) der in einer nicht wechselseitigen Vereinbarung dem Lizenznehmer auferlegten Beschränkung des aktiven Verkaufs in das Exklusivgebiet oder an die Exklusivkundengruppe, das bzw. die vom Lizenzgeber einem anderen Lizenznehmer zugewiesen worden ist, sofern es sich bei Letzterem nicht um ein Unternehmen handelt, das zum Zeitpun