Bekanntmachung gemäß Artikel 19 Absatz 3 des Kapitels II des Protokolls 4 des Abkommens zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs über die Sache Nr. KOM 020.0129 - LIS

(1999/C 330/08)

A. Die Anmeldung

Die EFTA-Überwachungsbehörde erhielt am 6. Februar 1996 einen Antrag auf Erteilung eines Negativattests gemäß Artikel 2 und eine Anmeldung im Hinblick auf die Gewährung einer Einzelfreistellung gemäß Artikel 4 des Kapitels II des Protokolls 4 des Abkommens zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (Überwachungsabkommen). Gegenstand des Antrags bzw. der Anmeldung ist die Zusammenarbeit zwischen norwegischen Verwaltungsbezirken im Rahmen der Organisation Legemiddel Innkjøp Samarbeid (LIS) für den gemeinsamen Einkauf von Arzneimitteln für die Krankenhäuser in den Verwaltungsbezirken.

Am 29. September 1995 ging eine Beschwerde ein, in der der Beschwerdeführer, Legemiddelindustriforeningen (LMI), der norwegische Arzneimittelherstellerverband, behauptete, daß die Tätigkeiten von LIS einen Verstoß gegen Artikel 53 Absatz 1 und Artikel 54 EWR-Abkommen darstellen.

B. Die Parteien

Bei den anmeldenden Parteien handelt es sich um die 16 norwegischen Verwaltungsbezirke, die LIS gegründet haben. Die Zahl der LIS-Mitglieder ist im Laufe des Verfahrens auf 18 gestiegen. Die Mitglieder sind:

Østfold fylkeskommune

Akershus fylkeskommune

Hedmark fylkeskommune

Oppland fylkeskommune

Buskerud fylkeskommune

Vestfold fylkeskommune

Telemark fylkeskommune

Aust-Agder fylkeskommune

Vest-Agder fylkeskommune

Rogaland fylkeskommune

Hordaland fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune

Nord-Trøndelag fylkeskommune

Nordland fylkeskommune

Troms fylkeskommune

Finnmark fylkeskommune

Sør-Trøndelag fylkeskommune

Rikshospitalet

Nur zwei Verwaltungsbezirke gehören LIS nicht an, nämlich Sogn og Fjordane fylkeskommune und Oslo fylkeskommune.

C. Gegenstand der Zusammenarbeit

Nach der LIS-Satzung soll eine Grundlage für Vereinbarungen über den Kauf und die Lieferung von Arzneimitteln auf Bestellung der Verwaltungsbezirke und öffentlichen Krankenhäuser geschaffen und sollen auf diese Weise die Kosten für diese Erzeugnisse gesenkt werden.

LIS veröffentlicht seit 1995 im Namen ihrer Mitglieder Ausschreibungen für den Bezug von Arzneimitteln, die für Krankenhäuser in den Verwaltungsbezirken bestimmt sind.

Diese Ausschreibungen werden wie folgt vorbereitet und durchgeführt. Die LIS-Verwaltung stellt nach einem ersten Gespräch mit den LIS-Mitgliedern über den allgemeinen Rahmen für eine LIS-Ausschreibung die Ausschreibungsunterlagen zusammen. Diese werden anschließend im Entwurf den Mitgliedern zur Stellungnahme vorgelegt. Die einzelnen LIS-Mitglieder können die Arzneimittel aussuchen, für die sie wollen, daß LIS zur Angebotsabgabe auffordert. Dies ist ausdrücklich in der Satzung in ihrer geänderten Fassung vom 23. August 1996 vorgesehen. Alle zusätzlichen Vorschläge der Mitglieder werden in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen, bevor die Ausschreibung von LIS im Namen ihrer Mitglieder veröffentlicht wird. LIS erstellt für ihre Mitglieder eine Liste der eingegangenen Angebote und äußert sich in der Regel zu den besten Angeboten. Die Mitglieder sind nicht gehalten, den LIS-Empfehlungen zu folgen.

Anschließend entscheidet jedes Mitglied, ob es mit einem der Lieferanten Rahmenverträge schließen will oder nicht. LIS besorgt die Abfassung eines Standardrahmenvertrags. Den Mitgliedern steht es frei, solche Verträge zu schließen und die Arzneimittel auszusuchen, die Gegenstand dieser Verträge sein sollen. Sind solche Verträge abgeschlossen, so dürfen die Mitglieder jedoch keine Einzelverträge mit anderen Lieferanten für dieselben oder substituierbare Arzneimittel schließen. Von diesem generellen Verbot kann in drei Fällen abgewichen werden. Einzelverträge können für dieselben oder substituierbare Arzneimittel in Einzelfällen geschlossen werden, erstens wenn medizinische Gründe vorliegen, zweitens wenn neue Arzneimittel für Forschungszwecke getestet werden und drittens wenn ein bestimmtes Arzneimittel in verschiedener Form, z. B. in fluessiger und in Tablettenform, angeboten wird. Die Rahmenverträge gelten im allgemeinen für die Dauer eines Jahres.

Der Beschwerdeführer behauptet, daß die Gründung und das Funktionieren von LIS einen Verstoß gegen Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen darstellen. Hierfür werden verschiedene Gründe angegeben. Erstens führe die LIS-Zusammenarbeit zu einer Koordinierung der Geschäftsbedingungen unter den Mitgliedern, die über bedeutende Marktanteile verfügen. Zweitens verbiete die LIS-Zusammenarbeit den LIS-Mitgliedern die Beteiligung an konkurrierenden Einkaufsorganisationen und den Abschluß individueller Bezugsvereinbarungen, wenn LIS für die betreffenden Erzeugnisse zur Angebotsabgabe aufgefordert hat oder auffordern wird, wodurch für die Mitglieder eine Alleinbezugsverpflichtung entsteht. Drittens hätten die Mindestmitgliedschaftsdauer von drei Jahren, die die LIS-Satzung vorsieht, und die Verpflichtung zur Zahlung eines jährlichen Mitgliedsbeitrags während dieser Zeit, die auch für die Mitglieder gilt, die sich nicht an LIS-Ausschreibungen beteiligen, dieselbe Wirkung wie eine Ausschließlichkeitsvorschrift.

Die LIS-Satzung enthielt in ihrer angemeldeten Fassung eine Klausel, wonach sich die Mitglieder an anderen Formen des gemeinsamen Einkaufs für dieselben Erzeugnisse und Benutzer, für die LIS tätig ist, nicht beteiligen durften. Diese Klausel wurde nach Gesprächen mit der Überwachungsbehörde mit Wirkung vom 23. August 1996 abgeschafft.

Außerdem verbot die Satzung den Mitgliedern, Vereinbarungen zu schließen, die mit früheren oder künftigen Ausschreibungen von LIS konkurrierten, und verpflichtete die Mitglieder, die eigene Angebote einholen wollten, dies mit LIS vorher zu besprechen. Nach Gesprächen mit der Überwachungsbehörde wurde diese Klausel mit Wirkung vom 23. August 1996 geändert. In der geänderten Satzung heißt es ausdrücklich, daß die LIS-Mitglieder individuelle Bezugsvereinbarungen außerhalb der LIS schließen können, sofern die betreffenden Erzeugnisse nicht bereits Gegenstand von aufgrund von LIS-Ausschreibungen geschlossenen Rahmenverträgen mit Lieferanten sind. Außerdem brauchen die Mitglieder, die selber Angebote einholen wollen, dies LIS lediglich rechtzeitig mitzuteilen, d. h. spätestens zum Zeitpunkt der Ausarbeitung der LIS-Ausschreibung.

LIS behauptet, daß die Mitglieder selber entscheiden können, ob sie sich an einer LIS-Ausschreibung beteiligen wollen oder nicht. Auch wenn sie sich an einer Ausschreibung beteiligen, sind sie völlig frei, darüber zu entscheiden, ob und für welche Erzeugnisse und mit welchen Lieferanten sie einen Kaufvertrag schließen.

Außerdem veröffentlicht LIS Ausschreibungen im Namen ihrer Mitglieder für den Vertrieb von über LIS bezogene Arzneimittel. Diese Ausschreibungen werden auf Vorschlag der Mitglieder veröffentlicht; danach erstellt LIS für ihre Mitglieder eine Liste der bei ihr eingegangenen Angebote. Sie äußert sich zu dem ihrer Ansicht nach besten Angebot. In der Ausschreibung steht, daß die Mitglieder einen gemeinsamen Vertriebshändler wählen wollen, in ihrer Wahl aber frei bleiben. Folglich schließt jedes Mitglied eine Rahmenvertriebsvereinbarung mit dem Vertriebshändler seiner Wahl ab. Dabei handelt es sich um eine Alleinvertriebsvereinbarung. Die Rahmenvereinbarung wird von LIS für ihre Mitglieder abgefaßt und gilt gewöhnlich für die Dauer von zweieinhalb Jahren und kann um ein Jahr verlängert werden. Alle LIS-Mitglieder haben Norsk Medisinaldepot (NMD) als Vertriebshändler gewählt.

Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, daß eine Alleinvertriebsvereinbarung zwischen den LIS-Mitgliedern und dem Vertriebshändler NMD die Hersteller und Importeure beim Vertrieb ihrer Erzeugnisse einschränkt, da sie gezwungen sein werden, für die Lieferung ihrer Arzneimittel an die LIS-Mitglieder NMD einzuschalten. Er behauptet, daß hierdurch der Wettbewerb zwischen Herstellern und Vertriebshändlern beim Verkauf von Arzneimitteln an die Krankenhäuser in den Verwaltungsbezirken, die LIS-Mitglieder sind, beeinträchtigt wird.

LIS macht geltend, daß die Mitglieder den Vertriebshändler, mit dem sie einen Rahmenvertrag schließen wollen, selber wählen können, und nicht verpflichtet sind, sich für ein und denselben Vertriebshändler zu entscheiden.

Der Beschwerdeführer gibt mehrere Gründe an, wonach die Zusammenarbeit im Rahmen von LIS einen Verstoß gegen Artikel 54 EWR-Abkommen darstellt. Unter anderem wird behauptet, daß LIS am Markt für sämtliche von den Krankenhäusern für den eigenen Gebrauch gekaufte Arzneimittel über eine beherrschende Stellung verfügt. Außerdem wird Mißbrauch unterstellt, weil LIS äußerst niedrige Preise und außerdem insofern unlautere Geschäftsbedingungen praktiziert, als in den Ausschreibungsunterlagen weder der Gesamtumfang der Käufe noch die Höhe der einzelnen Käufe je Vertrag angegeben werden, und weil die Lieferanten verpflichtet sind, ihre Angebote zu Preisen frei an den Großhändler zu unterbreiten. Als weiterer Grund für den mutmaßlichen Mißbrauch wird angegeben, daß LIS zwei Erzeugnisse aus der LIS-Ausschreibung 9501 gestrichen hat, bei denen es sich um Substitute von Arzneimitteln handelte, die Gegenstand der Ausschreibung waren. Schließlich wird auch der obligatorische Mitgliedsbeitrag für die Dauer von drei Jahren als ein Mißbrauch angesehen.

Die LIS-Mitglieder behaupten, daß weder eine beherrschende Stellung noch ein Mißbrauch nachweisbar sind. Vielmehr habe der Wettbewerb unter den Lieferanten aufgrund der Zusammenarbeit zugenommen und seien die Marktzutrittsschranken insbesondere für kleinere Hersteller und Parallelimporteure reduziert worden. Im übrigen werde in den Ausschreibungen der ungefähre Gesamtumfang der Käufe angegeben, was den Handelsusancen entspreche und für die Lieferanten zur Berechnung ihrer Angebote ausreiche. Außerdem seien die Lieferanten nicht verpflichtet, ihre Angebote zu Preisen frei an den Großhändler zu unterbreiten.

D. Der Markt

Die Zusammenarbeit betrifft den Kauf von Arzneimitteln für den ausschließlichen Gebrauch in Krankenhäusern und für den Verkauf durch Apotheken. Außerdem betrifft sie den Markt für den Groß-/Vertriebshandel von Arzneimitteln. Der räumlich relevante Markt ist Norwegen.

LIS hat Angaben über ihre Marktanteile vorgelegt, die sich auf Zahlen unter Ausschluß von Rikshospitalet, das am 1. Januar 1999 Mitglied geworden ist, stützen. Nach diesen Informationen verfügt LIS über einen Anteil am norwegischen Arzneimittelmarkt von rund 11 %. Dieser Anteil beträgt am Markt für Arzneimittel, die ausschließlich in Krankenhäusern verwendet werden, rund 66 %. Am Markt für Arzneimittel für den Gebrauch in Krankenhäusern und den Verkauf durch Apotheken wird der Anteil auf rund 5 % geschätzt. Diese Anteile sind infolge des Beitritts von Rikshospitalet gestiegen. Doch sollen die Auswirkungen unerheblich sein.

LIS ist am Markt für den Groß-/Vertriebshandel von Arzneimitteln mit schätzungsweise 11 % beteiligt.

E. Absicht der EFTA-Überwachungsbehörde

Die EFTA-Überwachungsbehörde hat die Absicht, die LIS-Zusammenarbeit positiv zu bewerten. Zuvor fordert sie aber alle betroffenen Dritten zur Stellungnahme innerhalb eines Monats nach dem Datum der Veröffentlichung dieser Mitteilung im EWR-Abschnitt und in der EWR-Beilage des Amtsblatts der Europäischen Gemeinschaften unter Hinweis auf KOM 020.0129 - LIS an folgende Anschrift auf: EFTA-Überwachungsbehörde

Direktion Wettbewerb und staatliche Beihilfen

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