DE Amtsblatt der Europäischen Union L 275/45

BESCHLUSS DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE

Nr. 318/05/COL

vom 14. Dezember 2005

betreffend den Abschluss des in Artikel 1 Absatz 2 Teil I von Protokoll 3 des Überwachungs- und Gerichtshofabkommens vorgesehenen förmlichen Prüfverfahrens in Bezug auf die Befreiungen von der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr bei der Errichtung der Entra Eiendom AS (Norwegen)

DIE EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE —

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (1), insbesondere auf die Artikel 61 bis 63 und Protokoll 26,

gestützt auf das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (2), insbesondere auf die Artikel 24 und 1 Teil I von Protokoll 3,

gestützt auf die Leitlinien der Überwachungsbehörde (3) zur Anwendung und Auslegung der Artikel 61 und 62 EWR-Abkommen,

nach Aufforderung Dritter zur Stellungnahme gemäß den vorstehenden Bestimmungen (4) und unter Berücksichtigung der eingegangenen Stellungnahmen,

IN ERWÄGUNG NACHSTEHENDER GRÜNDE:

I. SACHVERHALT

1. Verfahren und Schriftwechsel

Mit dem Schreiben vom 22. Mai 2002 (Dok. Nr. 02-3856 D) hat die Überwachungsbehörde die norwegische Regierung aufgefordert, maßgebliche Informationen hinsichtlich der Errichtung der Entra Eiendom AS (nachstehend „Entra“) zu übermitteln, damit die Überwachungsbehörde beurteilen könne, ob die Gründung des Unternehmens im Einklang mit den Beihilfevorschriften erfolgt ist. Die norwegischen Behörden antworteten mit dem Schreiben der Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union vom 25. Juni 2002, mit dem ein Schreiben des Ministeriums für Arbeit und Staatsverwaltung vom 20. Juni 2002 weitergeleitet wurde. Beide Schreiben wurden am 26. Juni 2002 von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert (Dok. Nr. 02-4850 A).

Mit dem Schreiben vom 10. Oktober 2002 (Dok. Nr. 02-7036 D) hat die Überwachungsbehörde um weitere Informationen gebeten. Dieses Schreiben bezog sich erstens auf die Befreiungen von der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr in Verbindung mit der Übertragung des Eigentums an Immobilien und zweitens auf den Abzug des unter Berücksichtigung der besonderen Kündigungsbedingungen ermittelten Wertes. Die norwegischen Behörden übermittelten weitere Informationen mit dem Schreiben der Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union vom 14. November 2002, mit dem ein Schreiben des Ministeriums für Handel und Industrie vom 7. November 2002 weitergeleitet wurde; beide Schreiben wurden am 14. November 2002 von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert (Dok. Nr. 02-8219 A).

Mit dem Telefax des Ministeriums für Handel und Industrie vom 9. Dezember 2002, das am selben Tag von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert wurde (Dok. Nr. 02-8912 A), bat die norwegische Regierung die Überwachungsbehörde um Übermittlung ihrer Schlussfolgerung in der Sache betreffend die Errichtung von Entra. Mit dem Schreiben vom 17. Dezember 2002 (Dok. Nr. 02-9062 D) an die Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union teilte die Überwachungsbehörde den norwegischen Behörden mit, dass die Überwachungsbehörde bereit sein könnte, den Teil der Sache einzustellen, der sich auf den Abzug des unter Berücksichtigung der besonderen Kündigungsbedingungen ermittelten Wertes bezieht, wenn diesbezüglich weitere spezifizierte und detaillierte Unterlagen übermittelt würden.

Diese detaillierten Unterlagen wurden mit einem Telefax des Ministeriums für Handel und Industrie vom 23. Januar 2003 übermittelt, das am 23. Januar 2003 von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert wurde (Dok. Nr. 03-424 A). Mit dem Schreiben an die Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union vom 31. Januar 2003 (Dok. Nr. 03-588 D) teilte die Überwachungsbehörde den norwegischen Behörden mit, dass sie — da offenbar keine Beihilfe gewährt wurde — „keine Einwände gegen die für die Eröffnungsbilanz vorgenommene Ermittlung des Wertes der vom norwegischen Staat auf die Entra Eiendom AS übertragenen Immobilien erheben werde“. Die Überwachungsbehörde betonte jedoch, diese Erklärung sei unbeschadet der Haltung zur Frage der Dokumentenabgaben und der Eintragungsgebühren zu verstehen.

Mit dem Schreiben vom 2. April 2003 (Dok. Nr. 03-1827 D) nahm die Überwachungsbehörde noch einmal Bezug auf die Frage der Befreiung von der Eintragungsgebühr und den Verbrauchsteuern und ersuchte die norwegischen Behörden um die Vorlage weiterer sachdienlicher Informationen. Mit dem Schreiben der Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union vom 5. Juni 2003, mit dem ein Schreiben des Ministeriums für Handel und Industrie vom 4. Juni 2003 weitergeleitet wurde, wurden weitere Informationen übermittelt. Beide Schreiben wurden am 10. Juni 2003 von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert (Dok. Nr. 03-3631 A).

Am 16. Juni 2004 hat die Überwachungsbehörde beschlossen, ein förmliches Prüfverfahren einzuleiten (Beschluss Nr. 132/04/COL). Der Beschluss zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens wurde am 23. Dezember 2004 veröffentlicht.

Mit dem Telefax vom 13. August 2004 (Vorgang Nr. 290206) und mit dem Schreiben der Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union vom 17. August 2004, das am 18. August 2004 von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert wurde (Vorgang Nr. 290456), beantragten die norwegischen Behörden eine Verlängerung des Termins für die Übermittlung von Stellungnahmen um einen Monat.

Mit dem Schreiben vom 17. August 2004 (Vorgang Nr. 290305) stimmte die Überwachungsbehörde einer Terminverlängerung um einen Monat zu.

Mit dem Telefax vom 16. September 2004 (Vorgang Nr. 292867) und mit dem Schreiben der Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union vom 20. September 2004, mit dem ein Schreiben des Ministeriums für Handel und Industrie vom 16. September 2004 weitergeleitet wurde, übermittelten die norwegischen Behörden Stellungnahmen zum Beschluss über die Einleitung eines Verfahrens; beide Schreiben wurden am 21. September 2004 von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert (Vorgang Nr. 293392). Die norwegischen Behörden vertreten die Ansicht, dass die Befreiungen von der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr bei der Errichtung der Entra keine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen darstellen.

Bei der Behörde sind binnen der Frist von einem Monat nach Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union keine Stellungnahmen anderer interessierter Parteien zum Beschluss über die Einleitung eines Verfahrens eingegangen.

Mit dem Schreiben vom 4. Mai 2005 hat die mit der Vertretung von Entra beauftragte Anwaltskanzlei Selmer Stellungnahmen zum Beschluss der Behörde zur Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens (siehe folgender Absatz 3.4) übermittelt; das Schreiben wurde am 9. Mai 2005 von der Überwachungsbehörde entgegengenommen und registriert (Vorgang Nr. 318691).

Der Sachverhalt wurde in einer Zusammenkunft in Oslo am 19. Mai 2005 von Vertretern verschiedener norwegischer Ministerien mit Vertretern der Überwachungsbehörde erörtert.

Mit dem Telefax des Ministeriums für Modernisierung vom 26. Juli 2005 (Vorgang Nr. 327938) und mit dem Schreiben der Vertretung Norwegens bei der Europäischen Union vom 1. August 2005, das am 3. August 2005 entgegengenommen und registriert wurde (Vorgang Nr. 329110), und mit dem ein Schreiben vom 30. Juni 2005 des Ministeriums für Handel und Industrie weitergeleitet wurde, haben die norwegischen Behörden weitere Informationen betreffend die Frage übermittelt, ob die Befreiungen einen wirtschaftlichen Vorteil für Entra dargestellt haben. Die Schlussfolgerung des Ministeriums für Handel und Industrie lautete, dass die Befreiungen keinen Vorteil für Entra dargestellt haben.

2. Die Errichtung von Entra

2.1 Antrag betreffend die Errichtung einer neuen Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Am 4. Juni 1999 unterbreitete die norwegische Regierung dem Parlament einen Antrag zur Umstrukturierung der staatlichen Direktion für öffentliche Bauten und Immobilien („Statsbygg“) und die Errichtung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung Entra (5). Am selben Tag brachte die Regierung ein Sondergesetz betreffend die Übertragung von Teilen der Tätigkeit von Statsbygg im Immobilienbereich auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Limited Liability Company) ein, mit dem einige vorübergehende Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Umstrukturierung und der Errichtung von Entra ausgeräumt werden sollten (6). Absatz 3 dieses Gesetzes (nachstehend „das angefochtene Gesetz“) sieht vor, dass die erneute Immobilieneintragung und andere öffentliche Registrierungen als Namensänderung vorgenommen werden. Folglich war Entra nicht verpflichtet, Dokumenten- und Eintragungsgebühren zu entrichten, wurde aber im Liegenschaftskataster als Inhaber der Eigentumsrechte registriert.

Statsbygg ist eine dem Ministerium für Modernisierung unterstehende Verwaltungsstelle („Forvaltningsbedrift“). Statsbygg ist für die norwegische Regierung in Bau- und Immobilienangelegenheiten eine verwaltende und beratende Stelle und bietet Regierungsorganisationen Immobilien an. Statsbygg führte die Tätigkeiten in Verbindung mit den Immobilienbeständen und die Verwaltung der Immobilienbestände fort, die nicht auf Entra übertragen wurden. Zurzeit verwaltet Statsbygg eine Immobilienfläche von etwa 2,2 Mio. m2 in Norwegen und im Ausland. Der Immobilienbestand umfasst Bürogebäude, Schulen, Unterkünfte und Sondergebäude im gesamten Land sowie Botschaften und Dienstwohnungen außerhalb Norwegens. Der jährliche Haushalt für Bauvorhaben beträgt etwa 2,3 Mrd. NOK (288 Mio. EUR). Bei Statsbygg sind 669 Mitarbeiter beschäftigt (Oktober 2005) (7).

In St.prp. nr. 84 (1998-1999) wird u. a. erklärt, Zweck der Umstrukturierung sei die Klarstellung der verschiedenen Rollen von Statsbygg sowie eine effizientere Nutzung der in staatlichem Besitz befindlichen Gebäude. Um günstigere Rahmenbedingungen für den in Wettbewerb mit anderen privaten Unternehmen stehenden Teil von Statsbygg zu schaffen, sollten die im freien Markt bewirtschafteten Gebäude („konkuranseutsatte bygg“) von den für besondere Zwecke vorgesehenen Gebäuden getrennt und in einen neuen Immobilienstand überführt werden, der sich im Besitz von Entra befinden sollte. Nach Angaben der Regierung könnte in einem späteren Stadium ein teilweiser Verkauf der Gesellschaft an private Interessenten eine Alternative sein.

Entra beschreibt den Zweck der Gesellschaft in der Satzung wie folgt: „Hauptzweck der Gesellschaft ist die Versorgung staatlicher Stellen mit Immobilien. Die Gesellschaft kann Immobilien besitzen, kaufen, verkaufen, betreiben und verwalten und sonstige Geschäfte in diesem Zusammenhang führen. Darüber hinaus kann die Gesellschaft Aktien oder Beteiligungen an anderen Gesellschaften besitzen, die den im vorstehenden Satz genannten Tätigkeiten vergleichbare Tätigkeiten ausüben“ (von der Überwachungsbehörde erstellte nicht amtliche Übersetzung).

2.2 Eröffnungsbilanz von Entra

In ihrem Antrag im Parlament erläuterte die norwegische Regierung die Grundprinzipien der Vermögensübertragung auf das neue Unternehmen. Schlussfolgerungen hinsichtlich des tatsächlichen Wertes der zu übertragenden Vermögensbestände wurden nicht formuliert. Vielmehr wurde erklärt, dass diese Frage später erörtert werden solle: „[D]ie endgültige Eröffnungsbilanz der Gesellschaft wird im Haushalt für das Jahr 2000 vorgelegt“ (8). Auch eine klare Methodik zur Ermittlung des Wertes wurde nicht dargelegt.

Im Zeitraum vom 4. Juni 1999 bis zur endgültigen Schlussbewertung im Königlichen Dekret vom 22.6.2000 wurden die zu übertragenden Vermögenswerte ausgiebig geprüft. Ziel war die genaue Bestimmung des Wertes der Transaktion gemäß den Grundsätzen von Antrag Nr. 84 (1998-99) zur Übertragung der Vermögenswerte. Verschiedene Methoden und Annahmen zur Ermittlung des Preises wurden geprüft.

Als Erstes beauftragte Statsbygg die unabhängige Beratungsgesellschaft Catella Eiendom Consult AS (CEC) mit der einer Bewertung der zu übertragenden Vermögenswerte. Diese Bewertung wurde gemäß den Bedingungen für Wertermittlungen des norwegischen Schätzungs- und Vermessungsverbandes (NTF) vorgenommen, indem die einzelnen Immobilien bewertet und dann die Werte der einzelnen Immobilien addiert wurden, um den Wert des Gesamtbestandes zu ermitteln. Dabei wurde ein Wert von 3 852 110 000 NOK errechnet. Diese Bewertung wurde später vom NTF geprüft, der den ermittelten Wert als annehmbare, aber vorsichtige Schätzung betrachtete.

Zweitens nahm Statsbygg eine eigene Wertermittlung vor. Dabei wurde eine andere Methodik zugrunde gelegt. Statsbygg prüfte nicht jede einzelne Immobilie separat, um anschließend die Einzelwerte zu addieren, sondern ging bei den Berechnungen vom diskontierten Cashflow (d. h. von den Ertragswerten) des Gesamtbestandes aus. Dabei wurde ein Wert von 3 137 500 000 NOK ermittelt.

Drittens nahm auch das Ministerium für Arbeit und Staatsverwaltung eine Bewertung vor; das Ministerium legte die gleichen Grundsätze wie Statsbygg zugrunde, ging aber von anderen Annahmen aus. Diese Ermittlung gelangte zu einem Wert von 3 337 500 000 NOK.

Die Spanne zwischen dem höchsten und dem niedrigsten Wert betrug damals 714 610 000 NOK und entsprach somit einer Differenz von 22 % bezogen auf den niedrigsten angenommenen Wert. Ohne näher auf Einzelheiten einzugehen, ist doch festzustellen, dass sich die verwendeten Methoden beträchtlich unterscheiden. Zu diesem Ergebnis gelangte auch eine unabhängige Prüfung der drei genannten Werte durch PricewaterhouseCoopers (PWC).

In ihrer Bewertung gelangte PWC zu dem Schluss, dass in Anbetracht der großen methodischen Unterschiede ein detaillierter Vergleich zwischen den drei Bewertungen einerseits ein komplexes Unterfangen wäre und vor allem nur geringe Aussagekraft hätte. PWC erläuterte: „Wir sind der Ansicht, alle drei Werte liegen innerhalb einer angemessenen Spanne.“ Außerdem betonte PWC, dass man nicht zu einer konkreten Zahl gelangen könne, die als „richtiger“ Wert zu betrachten wäre. Vielmehr wäre der Preis immer Gegenstand von Verhandlungen zwischen den Parteien und könnte entsprechend abhängig von den jeweils angenommenen Voraussetzungen schwanken.

Viertens hat das Ministerium beschlossen, nochmals eine erneute Bewertung vorzunehmen. Nach eingehender Diskussion darüber, ob die 12-monatige Kündigungsfrist für die Miet- bzw. Pachtverträge der Regierungsbehörden den Verkehrswert der Immobilien beeinträchtige, wurde der Wert der Immobilien schließlich mit 2 837 550 000 NOK angesetzt. Dieser Wert wurde dem Stortinget (9) im Zusammenhang mit dem Staatshaushalt für 1999-2000 genannt. Im Antrag war allerdings vorgesehen, dass die Regierung noch letzte Änderungen vornehmen könnte.

Fünftens hat das Ministerium vom Recht zur Anpassung der endgültigen Bilanz Gebrauch gemacht und gelangte u. a. nach Anpassung einiger Miet- bzw. Pachtverträge von Entra und nach entsprechender Änderung der dem Modell zugrunde liegenden Annahmen zu einem höheren Wert. Mit dem königlichen Dekret wurde der Wert in der endgültigen Eröffnungsbilanz schließlich mit 3 222 871 000 NOK verbucht.

Dieser Prozess wird im Folgenden zusammenfassend dargestellt. Wie aus dieser Darstellung ersichtlich, bewegte sich die Spanne der vorgeschlagenen Werte zwischen 3 852 110 000 NOK und 2 837 550 000 NOK. Die entsprechende Differenz von 1 014 560 000 NOK oder 35,8 % bezogen auf den niedrigsten Wert ist sowohl durch Unterschiede in der verwendeten Methodik als auch durch die den verschiedenen Modellen zugrunde liegenden Annahmen zu erklären.

Bewertung durch Catella Eiendoms Consult (CEC) (10) 3 852 110 000 NOK Empfehlung von Statsbygg 3 137 500 000 NOK Bewertung des Ministeriums 3 337 500 000 NOK erneute Bewertung des Ministeriums unter Berücksichtigung der Kündigungsbedingungen (11) 2 837 550 000 NOK Endgültige Eröffnungsbilanz (12) 3 222 871 000 NOK

Die endgültige Eröffnungsbilanz ging vom diskontierten Cashflow des Gesamtbestandes aus, der auch in der ursprünglichen Empfehlung von Statsbygg angenommen wurde; allerdings wurden verschiedene zugrunde gelegte Annahmen modifiziert.

Gemessen am Umfang der Bareinlagen wurde Entra ursprünglich als nur mit der vorgeschriebenen Mindesteinlage ausgestattete Gesellschaft errichtet. Grundstücke, Kapital und Personal (Aktiva und Passiva) wurden mit Wirkung vom 1. Juli 2000 im Austausch gegen Aktien vom Staat auf Entra übertragen. Eigentum und Eigentumsrechte an den betreffenden Immobilien wurden vom norwegischen Staat auf Entra übertragen und auf den Namen von Entra eingetragen. Nach Maßgabe des Gesetzes zur Errichtung von Entra erfolgte keine Dokumentenabgabe und wurde keine Eintragungsgebühr entrichtet. Die Gesellschaft ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die sich zu 100 % im Besitz des norwegischen Staates befindet.

Die Gesellschaft (Gruppe (13)) erzielte im Jahre 2004 betriebliche Erträge in Höhe von 1 072 Millionen NOK (etwa 128 Millionen EUR) (14)) und einen Gewinn vor Steuern in Höhe von 134 Millionen NOK (etwa 16 Millionen EUR). Das konsolidierte Kapital (der Bilanzwert) der Gruppe betrug zum 31.12.20041 288 Millionen NOK (etwa 154 Millionen EUR). Am Jahresende wurde der Immobilienbestand der Gruppe mit einem Bilanzwert von 8 768 Millionen NOK (etwa 1 047 Millionen EUR) geführt. Zum 31.12.2004 hatte Entra 133 Beschäftigte. Der Immobilienbestand umfasste insgesamt etwa 110 Immobilien mit einer Fläche von etwa 900 000 m2 (15).

Nach Angaben der norwegischen Behörden werden die angenommene akkumulierte Dokumentenabgabe auf 80 571 775 NOK und die aufgelaufene Eintragungsgebühr auf NOK 147 300 (150 Immobilien * 982 NOK) geschätzt; insgesamt ergibt sich somit ein Betrag von 80 719 075 NOK (etwa 9,87 Millionen EUR) (16).

3. Bewertung der Frage, ob die Befreiung von der Dokumentenabgabe und von der Eintragungsgebühr im Einklang mit den Bestimmungen des EWR-Abkommens betreffend staatliche Beihilfen steht, aus Sicht der norwegischen Regierung

3.1 Im Zusammenhang mit der Errichtung von Entra vorgelegte Bewertung der Regierung

Die Frage, ob die Befreiungen von der Stempelabgabe und von der Eintragungsgebühr im Einklang mit den Bestimmungen des EWR-Abkommens betreffend staatliche Beihilfen stehen, wurde aus Sicht der norwegischen Regierung in Antrag Nr. 84 (1998-99) Absatz 7.6.1 bewertet. Dort wird wie folgt formuliert (nicht amtliche Übersetzung der Überwachungsbehörde):

„Als Nächstes stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft von der Pflicht zur Eintragung der Übertragung der Eigentumsrechte von Statsbygg auf die Statens utleiebygg AS und entsprechend von der Pflicht zur Entrichtung der Eintragungsgebühr und der Verbrauchsteuer befreit werden kann. Nach Maßgabe des Gerichtsgebührengesetzes Kapitel 6 und Artikel 7 des Dokumentenabgabengesetzes sind in Verbindung mit der Eintragung von Dokumenten zur Übertragung von Immobilienbesitz Abgaben an die Staatskasse zu leisten. Die Pflicht zur Entrichtung von Kosten entsteht entsprechend nur, wenn die Übertragung des Eigentumsrechts im Liegenschaftskataster beurkundet wird. Bei einer Namensänderung im Kataster ist die Entrichtung einer Verbrauchsteuer nicht vorgesehen. Das Ministerium hält für höchst ungewiss, ob die Teilung der Immobilien zwischen dem Staat und der Statens utleiebygg AS eine Übertragung der Eigentumsrechte beinhaltet, die im Liegenschaftskataster eingetragen werden müsste. Eher ist die Situation z. B. als eine Umstrukturierung des staatlichen Immobilienbestands zu betrachten, bei der der Staat die eingetragenen Rechte an den Immobilien behält. Zu klären ist somit nicht Frage der Übertragung von Eigentum, sondern nur die Änderung eines Namens im Kataster. Und entsprechend entfällt die Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer. Die Gesellschaft muss daher keine Eintragungsgebühr und keine Verbrauchsteuer zahlen. Außerdem schlägt das Ministerium jedoch in einem gesonderten Antrag an das Odelsting vor, die Neueintragung in Verbindung mit Umstrukturierungen nur als Namensänderung zu führen. In Bezug auf das Liegenschaftskataster bedeutet dies, dass keine Notwendigkeit zur Beurkundung der Übertragung von Eigentumsrechten besteht. Aus der Bestimmung ergibt sich, dass in diesem Fall mit Sicherheit keine Übertragung der Eigentumsrechte erforderlich ist. Der Antrag entspricht den Vorschriften in Verbindung mit sonstigen Umstrukturierungen bzw. Umwandlungen staatlicher Unternehmen (siehe z. B. Gesetz Nr. 45 vom 24. Juni 1994 zur Errichtung der Televerket als Gesellschaft mit beschränkter Haftung, und Gesetz Nr. 65 vom 22. November 1996 zur Errichtung der staatlichen Postgesellschaft Artikel 73). Die Frage lautet, ob diese Praxis bei staatlichen Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu einer anderen Wettbewerbssituation führt als bei privaten Unternehmen, die Teile ihres Immobiliengeschäfts in Gesellschaften mit beschränkter Haftung auslagern, die als 100 %ige Tochtergesellschaften geführt werden. Die EFTA-Überwachungsbehörde (ESA) hat Leitlinien für die Anwendung der Rechtsvorschriften betreffend staatliche Beihilfen in Artikel 61 EWR-Abkommen in Verbindung mit finanziellen Transaktionen zwischen öffentlichen Unternehmen und den Behörden veröffentlicht (siehe Leitfaden Staatliche Beihilfen Kapitel 19-20). Das zentrale Bewertungskriterium dafür, ob eine staatliche Beihilfe vorliegt, ist nach diesem Leitfaden der so genannte „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“. Nach diesem Grundsatz muss sich der Staat in Wirtschaftsangelegenheiten so verhalten, wie dies unter den gleichen Umständen ein privater Kapitalgeber gegenüber einem ähnlichen oder vergleichbaren Privatunternehmen getan hätte. Nach norwegischem Recht ist die Übertragung von Eigentumsrechten zwischen zwei Rechtssubjekten gegenüber Dritten nur dann rechtswirksam, wenn die Übertragung eingetragen wurde. Private Kapitalgeber sind entsprechend zunächst einmal verpflichtet, die Übertragung des Eigentums eintragen zu lassen und Stempelabgaben zu entrichten. Entsprechend wäre auch eine in staatlichem Besitz befindliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung in ähnlicher Weise verpflichtet, die Übertragung von Eigentumsrechten seitens des Staates eintragen zu lassen. Andererseits ist unwahrscheinlich, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber einer Lösung zugestimmt hätte, durch die der in Verbindung mit der Herauslösung des für Immobilien zuständigen Unternehmensbereichs die Beurkundung der Übertragung eines Eigentumsrechts veranlasst und somit die Pflicht zur Entrichtung einer Verbrauchsteuer begründet hätte. Da diese Übertragung des Eigentumsrechts für die Gesellschaft kostspielig gewesen wäre, scheint schwer vorstellbar, dass sich ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber so verhalten hätte. Wahrscheinlicher wäre gewesen, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine Lösung gewählt hätte, bei der keine Gebühren angefallen wären (z. B. indem er das Eigentum bei der Muttergesellschaft belassen oder eine Holdinggesellschaft gegründet hätte). Diese Möglichkeiten sind für den Staat nicht gegeben. Wenn sich der Staat zu einem Engagement auf dem Markt entscheidet, ist es für den Staat einfacher, diesen Bereich auszugliedern und in einer eigenen Gesellschaft zusammenzufassen. Der Staat befindet sich also in einer Lage, in der er seine Immobilien an ein anderes Rechtssubjekt übertragen muss. Diese Betrachtung spricht sehr dafür, dass die Eintragung einer Übertragung von Rechten nicht im Widerspruch zu den Beihilfevorschriften steht. Daher muss das Ministerium annehmen, dass die Befreiung von der Pflicht zur Eintragung der Übertragung von Rechten die Statens utleiebygg AS nicht in eine andere Wettbewerbssituation versetzt als die Situation, in der sich auch ein privater Kapitalgeber befunden hätte. Die Befreiung wird nicht als im Widerspruch zum EWR-Abkommen stehend verstanden. Außerdem wird allgemein vorausgesetzt, dass die Bewertung der an die Statens utleiebygg AS zu übertragenden Immobilien unter Zugrundelegung des Verkehrswertes erfolgte und dass jegliche potenzielle spätere Kapitalübertragung vom Staat in der gleichen Weise erfolgt, in der sie auch ein privater Kapitalgeber vorgenommen hätte, der das Unternehmenskapital hätte aufstocken wollen.“

3.2 Argumentation der norwegischen Behörden, bevor die Überwachungsbehörde die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens beschlossen hatte

Mit Schreiben vom 20. Juni 2002 hat das Ministerium für Arbeit und Staatsverwaltung Informationen zu den Rahmenbedingungen für Entra und für die Erstellung der Eröffnungsbilanz von Entra übermittelt. Das Ministerium hat die zur Ermittlung des Gesamtwertes des Immobilienbestandes verwendete Cashflow-Methode erläutert und erklärt, diese Methode sei verwendet worden, „da diese Methode den Anforderungen von Stortingsproposisjoner (St.prp.) Nr. 84 (1998-99) dahingehend eher gerecht würde, dass für die Gesellschaft die gleichen Rahmenbedingungen wie für andere Marktteilnehmer im betreffenden Sektor geschaffen werden müssen“. Im Schreiben wurde nicht erläutert, ob und ggf. wie und in welchem Umfang die nicht erfolgte Entrichtung der Verbrauchsteuer Auswirkungen auf die Eröffnungsbilanz gehabt hätte. Ebenfalls nicht erörtert wurde die Frage, ob der Bestandswert bei einer Befreiung von der Verbrauchsteuer gemäß Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes um den Betrag hätte erhöht werden müssen, der zahlbar gewesen wäre, wenn im Liegenschaftskataster keine Namensänderung, sondern eine Änderung des Eigentumsrechts beurkundet worden wäre.

Mit Schreiben vom 7. November 2002 führte das Ministerium für Handel und Industrie die bereits in den Vorarbeiten vorgetragene Argumentation näher aus, dass private Kapitalgeber Lösungen gewählt hätten, mit denen eine förmliche Übertragung des Eigentumstitels und damit auch die Pflicht zur Entrichtung der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr umgangen hätte werden können. Da die Beurkundung der Übertragung des Eigentumsrechts nicht vorgeschrieben war, konnten Unternehmen unabhängig davon, ob sie sich in privaten oder öffentlichem Besitz befanden, rechtmäßig die Pflicht zur Entrichtung von Dokumentenabgaben und Eintragungsgebühren dadurch umgehen, dass die Eigentumsübertragung einfach nicht eingetragen wurde. Allerdings stellte die Belassung des Eigentums beim ursprünglichen Besitzer ein Risiko für den neuen Besitzer als „gutgläubigen Erwerber“ im Rechtsverkehr mit Dritten dar. Dieses Risiko konnte jedoch dadurch ausgeschlossen werden, dass eine „Einschränkung des Eigentumsrechts“ eingetragen wurde. Aber auch durch die Eintragung dieser Erklärung über die Einschränkung des Eigentumsrechts konnte das Risiko einer Zwangsvollstreckung bzw. das Risiko eines Verlustes der Konkursmasse oder des Erlöschens der Rechte eines Rechtsnachfolgers an der Immobilie des Schuldners für einen Gläubiger nicht ausgeschlossen werden. Nach Auskunft der norwegischen Behörden wurde diese Methode von privatwirtschaftlichen Unternehmen allgemein praktiziert, insbesondere zwischen miteinander verbundenen Parteien.

Nach Ansicht des Ministeriums hätte ein privater Eigentümer von Statsbygg sehr wahrscheinlich Statsbygg wieder abgespalten; eine Pflicht zur Entrichtung der Eintragungsgebühr oder einer Verbrauchsteuer wäre damit nicht begründet worden. Diese Methode war im Falle der Errichtung von Entra keine realistische Option. Dies war u. a. auf Hindernisse infolge der Tatsache zurückzuführen, dass Statsbygg der Kontrolle durch die Öffentlichkeit und durch die Politik unterliegt. Verfahren wie z. B. die Belassung des Eigentums an den Immobilien bei Statsbygg würden bedeuten, dass Entra bei Transaktionen in Verbindung mit den Immobilien auf die Genehmigung einer öffentlichen Stelle angewiesen gewesen wäre. Wenn das Eigentum an den Immobilien bei Statsbygg belassen worden wäre, hätte dies bedeutet, dass der Staat gleichzeitig als Mieter bzw. Pächter und als formaler Eigentümer der Immobilien aufgetreten wäre. Durch diese Vorgehensweisen hätten Statsbygg und Entra die unterschiedlichen Rollen der beiden Rechtssubjekte verwischt. (Statsbygg wurde der Besitz und die Verwaltung nicht gewerblich genutzter öffentlicher Gebäude übertragen, und Entra ist auf gewerblicher Grundlage tätig.)

Im Schreiben vom 7. November 2002 hat das Ministerium ein Argument gegen die Anwendung von Artikel 61 EWR-Abkommen vorgetragen, das in den genannten Vorarbeiten noch nicht enthalten war. Das Ministerium hat nochmals betont, dass der Wert des Immobilienbestandes durch Nettokapitalisierung ermittelt wurde. Diese Methode bedeutet im Wesentlichen, dass der künftige Cashflow (Nettomietertrag aus den bestehenden Verträgen zuzüglich der Bewertung künftiger Nettomieterträge nach Auslaufen der bestehenden Verträge) mit einem unter Berücksichtigung der jeweiligen Ertragsanforderung ermittelten Faktor vom aktuellen Wert diskontiert wurde. Dieser Ertragssatz wurde gemäß einem Benchmarking mit ähnlichen privaten Marktteilnehmern mit 9,5 % angesetzt. Nach Auskunft des Ministeriums wären die Kosten als Vermögen verbucht worden und der Wert der Immobilien entsprechend gemindert worden, wenn die Dokumentenabgabe und die Eintragungsgebühr hätte entrichtet werden müssen. Durch diese Vorgehensweise hätte eine Beeinträchtigung der Gesamtbilanz von Entra und des ermittelten Gesamtvermögens vermieden werden können. Wenn eine Verbrauchsteuerpflicht begründet worden wäre, ohne den Wert der Immobilien anzupassen, hätte dies zu einem „höheren Wert des Gesamtvermögens und einem Ertrag von nur 9,1 % geführt; dieser Wert [hätte] deutlich unter dem für die Entra Eiendom AS erforderlichen Wert gelegen. Für die Entra Eiendom AS hätte dies einen beträchtlichen Nachteil gegenüber privaten Marktteilnehmern bedeutet.“

Mit Schreiben vom 4. Juni 2003 hat das Ministerium für Handel und Industrie weitere Informationen und Argumente u. a. bezüglich der Gepflogenheiten privater Unternehmen übermittelt. Zudem wiederholte das Ministerium nochmals die im Schreiben vom 7. November 2002 vorgetragenen Begründungen dafür, dass das Ministerium in der Unterlassung der Abgabe keine Beeinträchtigung der Kapitalstruktur, der Solidität und des Gesamtwertes der Gesellschaft sah.

Als drittes Argument dafür, dass die Befreiung von der Verbrauchsteuer keine Beihilfe darstelle, verwies das Ministerium auf das so genannte „Kontinuitätsprinzip“ im norwegischen Recht. Das Ministerium erklärte, dass dieses Prinzip ein Oberbegriff für eine Reihe von Vorschriften sei, nach denen das erwerbende Unternehmen die rechtliche Stellung des übertragenden Unternehmens einnehme. Zweck des Kontinuitätsprinzips sei die Erleichterung von Fusionen und Entflechtungen. Wenn das Kontinuitätsprinzip greife, werde die rechtliche Stellung des übertragenden Unternehmens vom erwerbenden Unternehmen übernommen. Nach Auskunft des Ministeriums war die Kontinuität der Verpflichtungen in Bezug auf Steuern und sonstige Abgaben ein wichtiger Aspekt dieses Prinzips. Vor dem Hintergrund des Gesellschaftsrechts impliziere das Eintragungsgesetz, dass private Tätigkeiten vielfach umstrukturiert werden können, ohne die Verpflichtung zur Entrichtung von Eintragungsgebühren und Dokumentenabgaben zu begründen. Entsprechend argumentierte das Ministerium, dass die Befreiung eine allgemeine Maßnahme darstellte, die nicht als staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen zu betrachten sei. In Absatz 9 der Schlussfolgerung des Schreibens vom 4. Juni 2003 heißt es:

„Nach der allgemeinen Praxis hinsichtlich der Eintragungsgebühr und der Dokumentenabgabe entscheidet das Kontinuitätsprinzip darüber, ob Umwandlungen durch Namensänderungen u. a. in Bezug auf die Vorschriften zur Entrichtung von Eintragungsgebühren und Dokumentenabgaben vorgenommen werden können; dies gilt gleichermaßen für den privaten wie für den öffentlichen Bereich. Zweck des Kontinuitätsprinzips ist die leichtere Umsetzung von Fusionen, Entflechtungen und Umstrukturierungen; dies wird als sozioökonomisch wünschenswert betrachtet. Die einschlägigen Rechtsvorschriften und die Rückerstattung von infolge der Umstrukturierung von Wasserkraft- und Elektrizitätsgesellschaften angefallenen Dokumentenabgaben sind durch dieselben Überlegungen begründet. Diese Vorgehensweise entspricht somit allgemeiner Praxis und stellt nach ständiger Rechtsprechung keine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 EWR-Abkommen dar.“

3.3 Argumente der norwegischen Behörden, nachdem die Überwachungsbehörde das förmliche Prüfverfahren eingeleitet hatte

Im Schreiben des Ministeriums für Handel und Industrie vom 16. September 2004 nahmen die norwegischen Behörden zum Beschluss der Überwachungsbehörde zur Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens Stellung. Die norwegische Regierung war der Ansicht, dass keine der Voraussetzungen von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen erfüllt waren. Daher sei die Tatsache, dass Entra keine Verbrauchsteuer entrichtet hat, nicht als staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen zu betrachten.

Das Ministerium berief sich erstens nochmals auf die zuvor vorgetragene Argumentation dahingehend, dass die Maßnahme keinen Vorteil für Entra darstelle. Die Maßnahme habe die Kapitalstruktur, die Solidität und den Gesamtwert der Gesellschaft nicht verändert. Wenn die Dokumentenabgabe und die Eintragungsgebühr in die Eröffnungsbilanz eingegangen wäre, hätte man eine alternative Eröffnungsbilanz erstellt. Das Ministerium erklärte, nach Ansicht der norwegischen Regierung sei die betreffende Abgabe nicht eindeutig aus der Eröffnungsbilanz des Unternehmens auszuklammern. Außerdem sollten aufgrund der Hauptvorschrift zu Dokumentenabgaben und Eintragungsgebühren doch tatsächliche Übertragungen zwischen unterschiedlichen wirtschaftlichen Einheiten mit Abgaben belegt werden. Wenn die Übertragung nur dem Schein nach erfolge und die übertragenden und erwerbenden Einheiten im Grunde identisch seien, greife das Grundprinzip des norwegischen Rechts, das nach Ansicht des Ministeriums darin besteht, dass das erwerbende Unternehmen die rechtliche Stellung des übertragenden Unternehmens einnimmt (Kontinuitätsprinzip). Das Ministerium vertritt die Ansicht, das Kontinuitätsprinzip beschränke sich nicht auf bestimmte Übertragungen, sondern gelte als Hauptvorschrift immer dann, wenn die übertragende Einheit und die erwerbende Einheit im Grunde identisch seien. Entra sei entsprechend nicht von einer Abgabe befreit worden, die nach Auskunft der norwegischen Behörden normalerweise von der Gesellschaft hätte entrichtet werden müssen.

Zweitens verwies das Ministerium auf die Tatsache, dass die Übertragung der Eigentumsrechte in dieser Sache nach Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes nicht als Übertragung von Eigentumsrechten, sondern nur als Namensänderung erfolgt sei. Entsprechend sei Entra niemals von der Pflicht zur Entrichtung der Dokumentenabgabe befreit worden, und nach Auskunft der norwegischen Behörden seien keine Abgaben entgangen und somit auch keine staatlichen Mittel verbraucht worden.

Drittens argumentierten die norwegischen Behörden, dass die betreffende Maßnahme keine Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hatten. Das Ministerium erklärte, in einer Marktstudie könne geprüft werden, ob der Markt für Geschäftsimmobilien in Stadtgebieten in Norwegen ein rein nationaler Markt sei, auf dem kein grenzüberschreitender Wettbewerb bestehe. Nach Ansicht des Ministeriums waren mit Ausnahme ausländischer Investitionen in Finanzinstituten keine nicht norwegischen Kapitalgeber auf den norwegischen Immobilienmarkt tätig.

Viertens argumentierte das Ministerium, dass die Befreiung von der Dokumentenabgabe und von der Eintragungsgebühr keine selektive Maßnahme gewesen sei. Das Ministerium verwies auf die Tatsache, bei der Handhabung des Abgabensystems bestehe ein Hauptkriterium für die Anwendung von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen darin, dass die Maßnahme eine Ausnahme von der üblichen Abgabenpraxis zugunsten bestimmter Unternehmen in einem EFTA-Staat sei. Zunächst sollte also die allgemein übliche Praxis bestimmt werden. Wenn eine Maßnahme von der allgemeinen Praxis abweiche, müsse geprüft werden, ob die Ausnahme durch die Natur oder den inneren Aufbau des Systems gerechtfertigt sei. Das Ministerium war der Ansicht, die Praxis der Namensänderungen in Verbindung mit der Übertragung von Eigentumsrechten stellte keine Abweichung vom üblichen Abgabensystem dar. Und für den Fall, dass die Überwachungsbehörde zum gegenteiligen Ergebnis gelangte, betrachte das Ministerium die Ausnahme als durch die Natur oder den inneren Aufbau des Systems gerechtfertigt.

Abschließend verwies das Ministerium auf die Entscheidung der Kommission C 27/99 vom 5. Juni 2002 (17) betreffend die Freistellung von Vermögensübertragungssteuern („Transfer“-Abgaben) im Falle der Umwandlung bestimmter öffentlicher Unternehmen in Aktiengesellschaften in Italien. Nach Ansicht des Ministeriums war der Sachverhalt im Falle Italiens ähnlich gelagert wie in dieser Sache; entsprechend könnten dieselben Erwägungen angenommen werden. Das Ministerium schloss mit dem Hinweis, die Befreiung sei durch die Natur und den inneren Aufbau des Systems gerechtfertigt gewesen und habe keine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen dargestellt.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2005 hat das Ministerium für Handel und Industrie weitere Argumente dahingehend übermittelt, warum die Befreiungen von der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr keinen wirtschaftlichen Vorteil für Entra darstellten. Das Ministerium verwies auf die Tatsache, dass die Eröffnungsbilanz für Entra nach der Kapitalwertmethode (NPV) erstellt worden sei. Der in Zukunft erwartete Cashflow in Verbindung mit den einzelnen Gebäuden wurde geschätzt und mit einem vorgeschriebenen Ertragssatz abgezogen. Der Ertragssatz wurde nach der Capital-Asset-Pricing-Methode (CAPM) nach einem Vergleich mit konkurrierenden Immobiliengesellschaften ermittelt. Das Eigenkapital wurde mit etwa 40 % angesetzt; dieser Anteil sei dem Anteil bei ähnlichen Gesellschaften vergleichbar.

Das Ministerium war der Ansicht, die Wertermittlung des Immobilienbestandes habe auf der bestmöglichen Schätzung des Wertes beruht, den ein Kapitalgeber, „der keine Dokumentenabgabe und keine Eintragungsgebühren hätte entrichten müssen“, für den Bestand zu zahlen bereit gewesen wäre. Wenn der Erwerber des Bestandes (in diesem Falle Entra) die Dokumentenabgabe und die Eintragungsgebühr hätte entrichten müssen, hätte sich der Preis, den der Kapitalgeber zu zahlen bereit gewesen wäre, um den Betrag der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr verringert. Der Sachwert der Immobilien in der Bilanz wäre um diesen Betrag gemindert worden, während sich das Anlagevermögen um denselben Betrag erhöht hätte. Das Gesamtvermögen wäre also gleich geblieben. Auf der Passivseite hätten sich Eigenkapital und Gesamtverbindlichkeiten ebenfalls nicht geändert, wenngleich sich die kurzfristigen Verbindlichkeiten um den Wert der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr erhöht hätten. Das Ministerium gelangte zu dem Schluss, dass sich die finanzielle Stellung von Entra infolge der Befreiungen von der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr nicht geändert habe.

Das Ministerium anerkannte, dass keine allgemeine Schlussfolgerung dahingehend gezogen werden könne, dass de facto immer der Verkäufer einer Immobilie mit einer Verbrauchsteuer belastet werde; maßgeblich seien vielmehr die Gegebenheiten im Einzelfall. In dieser Sache hätte jedoch der Verkäufer die Belastung getragen, da die zur Bewertung der Immobilien für die Eröffnungsbilanz von Entra verwendete Methode implizierte, dass (von der Überwachungsbehörde erstellte nicht amtliche Übersetzung): „[i]n einem derartigen Fall sowie bei Verwendung der Kapitalwertmethode alle Typen von Kosten in Verbindung mit dem Erwerb vom Kaufpreis abgezogen werden, da sämtliche Elemente an sich Bestandteil der Wertermittlungsmethode sind, weil der Erwerber ansonsten nicht den erforderlichen Ertragssatz erzielt …“

3.4 Stellungnahmen interessierter Parteien

Mit Schreiben vom 4 Mai 2005 übermittelte die mit der Vertretung von Entra beauftragte Anwaltskanzlei Selmer Stellungnahmen zum Beschluss der Überwachungsbehörde betreffend die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens. Selmer argumentierte, dass die Befreiungen von der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr keinen Vorteil für Entra darstellten und dass die Befreiungen der Natur und der allgemeinen Logik des norwegischen Systems entsprächen.

Erstens verwies Selmer auf die Tatsache, dass beschlossen wurde, die Gesellschaft mit einem Eigenkapitalanteil von 40 % des Gesamtkapitals zu errichten. Wenn Entra Dokumentenabgaben und Eintragungsgebühren hätte entrichten müssen, wäre der Wert der Immobilien daher um den Betrag der Dokumentenabgaben und der Eintragungsgebühren geschmälert worden, und der norwegische Staat hätte diesen Betrag in die Gesellschaft investieren müssen, um den Eigenkapitalanteil von 40 % zu erhalten. Selmer war der Ansicht, dass dies die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft nicht geändert habe und dass Entra aus der Situation keinen wirtschaftlichen Vorteil bezogen habe.

Zweitens erklärte Selmer, dass sämtliche staatlichen Umstrukturierungsmaßnahmen in konsistenter Weise nach Maßgabe des Kontinuitätsprinzips erfolgt seien und verwies auf die Umstrukturierungen der norwegischen Rundfunkgesellschaft NRK und der norwegischen Eisenbahngesellschaft NSB sowie die Umstrukturierungen von Telenor, Posten Norge, Avinor, Mesta und Statkraft. Daher vertrat Selmer die Ansicht, dass die Befreiungen von der Dokumentenabgabe und von der Eintragungsgebühr der Natur und der allgemeinen Logik des norwegischen Systems entsprachen.

4. Die norwegischen Rechtsvorschriften betreffend Dokumentenabgaben und Gebühren für die Eintragung von Immobilienübertragungen

4.1 Was begründet die Verpflichtung zur Entrichtung von Dokumentenabgaben und Eintragungsgebühren?

Sämtliche Immobilien in Norwegen werden im Liegenschaftskataster („Eiendomsregisteret“) erfasst, das seit 1995 sämtliche Informationen aus dem „Tinglysingsregisteret/Grunnboken“ und aus dem „GAB-registeret (Grunneiendommer, Adresser og Bygninger)“ enthält (18).

Das Tinglysingsregisteret wurde gemäß dem Eintragungsgesetz Nr. 2 1935 („Lov om tinglysing“) eingerichtet. Jede Immobilie wird mit einer Eintragungsnummer erfasst, unter der Informationen zum Besitzer, zum Eigentümer, zu möglichen Belastungen usw. vermerkt werden. Die Eintragung beinhaltet u. a. Informationen zu verschiedenen Rechten und Pflichten in Verbindung mit der betreffenden Immobilie. Gutgläubig handelnde interessierte Parteien können sich auf die im Liegenschaftskataster enthaltenen Informationen berufen.

Gemäß Abschnitt 7 Absatz 1 des Gesetzes über Dokumentenabgaben Nr. 59 aus dem Jahre 1975 („Lov om dokumentavgift“) begründet die Eintragung der Übertragung des Eigentums („hjemmelsoverføring“) an einer Immobilie die Pflicht zur Entrichtung einer Dokumentenabgabe („dokumentavgift“). Der Satz beträgt 2,5 % des Verkaufswertes der Immobilie. Der neue Inhaber der Eigentumsrechte zahlt die Abgabe (siehe Absatz 2-6 der Verordnung über Dokumentenabgaben des Ministeriums für Finanzen vom 16. September 1975 sowie spätere Änderungen).

Außerdem wird bei der Eintragung der Übertragung des Eigentums im Liegenschaftskataster gemäß dem Gerichtsgebührengesetz Nr. 86 aus dem Jahre 1982 („Rettsgebyrloven“) eine Eintragungsgebühr („tinglysingsgebyr“) fällig. Zum Zeitpunkt der Errichtung von Entra betrug diese Gebühr 982 NOK (etwa 123 EUR) pro eingetragenes Dokument. Die Bedingungen für die Erhebung der Dokumentenabgabe und der Eintragungsgebühr sind identisch.

Wie bereits dargestellt, wird die Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer durch die Beurkundung der Übertragung des Eigentumsrechts auf ein anderes Rechtssubjekt („hjemmelsoverføring“) hinfällig. Wenn das Eigentumsrecht nicht auf ein anderes Rechtssubjekt übertragen wurde und nur der Name eines Rechtssubjekts im Kataster („grunnboken“) geändert wurde, fällt keine Verbrauchsteuer an.

Eine rechtliche Verpflichtung zur Eintragung („tinglyse“) der Eigentumsrechte an einer Immobilie im Kataster besteht nicht. Die Beurkundung einer Übertragung der Eigentumsrechte ist für die eigentliche Übertragung des Eigentums nicht erforderlich. Allerdings kann der Inhaber der entsprechenden Rechte seine Rechte eintragen lassen, um seine Rechte gegenüber Dritten zu schützen.

4.2 Wann kann der Inhaber der Eigentümerrechte geändert werden, ohne dass eine Verbrauchsteuerpflicht entsteht?

Die Praxis hinsichtlich der Fälligkeit von Verbrauchsteuern von 1990 bis zum 1. Juli 2005 — und damit bis zum Zeitpunkt der Errichtung von Entra — wurde in zwei Rundschreiben (im Rundschreiben G-37/90 vom 25. Mai 1990 des norwegischen Justizministeriums und in den jährlichen Rundschreiben der norwegischen Zoll- und Abgabendirektion NCE („Toll- og Avgiftsdirektoratet“) erläutert (19). Nach Absatz 1.1 der letztgenannten Rundschreiben wird eine Befreiung von der Stempelabgabe nur dann gewährt, wenn eine unmittelbare juristische Grundlage im Gesetz über Dokumentenabgaben gegeben ist oder Entscheidungen des Parlaments vorliegen (20).

(i) Fusionen

Nach Auskunft des norwegischen Justizministeriums erfolgt bei Fusionen keine Übertragung der Eigentumsrechte im Sinne des Gesetzes über Dokumentenabgaben. Daher braucht bei Fusionen im Liegenschaftskataster nur der bloße Sachverhalt beurkundet zu werden, dass die betreffende Gesellschaft mit einer anderen Gesellschaft fusioniert hat. Die entsprechende Bestätigung kann auch im Gesellschaftsregister erfolgen; eine Pflicht zur Entrichtung einer Eintragungsgebühr oder zur Abführung von Verbrauchsteuern entsteht dabei nicht. Dies gilt für Fusionen zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Limited Liability Companies) im Sinne von Abschnitt 14 Absatz 7 von Gesetz Nr. 59 vom 4. Juni 1976 („Limited Liability Company Act“) (21) sowie für sonstige Fusionen gemäß Kapitel 14 dieses Gesetzes und Fusionen zwischen Sparkassen (Kapitel 8 des Gesetzes Nr. 1 vom 24. Mai 1961; „Sparkassengesetz“) (22).

(ii) Entflechtungen nach Maßgabe des Limited Liability Company Act aus dem Jahre 1976

Wenn bei Entflechtungen das Eigentum an Immobilien von der ursprünglichen Gesellschaft („A“) auf die zuvor ausgegliederte Gesellschaft („B“) übertragen wurde, sehen das Rundschreiben G-37/90 ebenso wie Absatz 1.4 der jährlichen Rundschreiben der norwegischen Zoll- und Abgabendirektion sowohl eine Eintragungsgebühr als auch eine Dokumentenabgabe vor (23).

Wenn die Immobilien jedoch bei der ursprünglichen Gesellschaft (A) verblieben (aus der ein Teil (B) ausgegliedert worden war), bestand keine Pflicht zur Entrichtung von Eintragungsgebühren und Dokumentenabgaben (24). Dies wurde damit begründet, dass der Immobilienbesitz nicht auf ein anderes Rechtssubjekt übertragen würde (was der Fall gewesen wäre, wenn der Immobilienbesitz auf die zuvor ausgegliederte Gesellschaft übertragen worden wäre).

(iii) Eigentumsübertragung aus gemeinsamem Eigentum auf eine Partnerschaft

Im maßgeblichen Zeitraum beinhaltete die Übertragung des Eigentums an einer Immobilie aus einem gemeinsamen Eigentum auf eine unbeschränkt oder beschränkt haftende Partnerschaft (oder umgekehrt) eine Übertragung von einem Rechtssubjekt auf ein anderes Rechtssubjekt. Entsprechend wurde sowohl im Rundschreiben G-37/90 als auch in Absatz 1.5 der jährlichen Rundschreiben der norwegischen Zoll- und Abgabendirektion erklärt, dass damit eine Verbrauchsteuerpflicht begründet werde.

(iv) Umwandlung der Gesellschaftsform

Nicht behandelt wird im Rundschreiben der Fall, dass ein Unternehmen mit einer bestimmten Gesellschaftsform in ein Unternehmen mit einer anderen Gesellschaftsform umgewandelt wird. Im Schreiben der norwegischen Regierung vom 4 Juni 2002 wird als Hauptregel genannt, dass „eine Übertragung des Eigentumsrechts erfolgt sein muss. Entsprechend werden eine Eintragungsgebühr und eine Dokumentenabgabe fällig. In dieser Weise wurden die geltenden Rechtsvorschriften angewendet.“ Die norwegische Regierung argumentiert jedoch, dass aufgrund von Erwägungen im Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip Ausnahmen von dieser Regel möglich sein müssten (25).

Diesbezüglich stellt das Berufungsgericht (Frostating Lagmannsrett) in einem im LF 1997-671 veröffentlichten Beschluss vom 9.10.1997 fest, dass bei der Umwandlung von einer „kommandittselskap“ in eine „aksjeselskap“ („North West Terminalen AS“) eine Verbrauchsteuerpflicht begründet wurde. In dieser Hinsicht bezog sich das Lagmannsrett auf die genannten Rundschreiben des Justizministeriums und der Zoll- und Abgabendirektion und erklärte, aus dem Gesetz über Dokumentenabgaben gehe hervor, dass eine Abgabe nur dann nicht fällig sei, wenn dies im Gesetz oder in sonstigen nach Maßgabe des Gesetzes verfügten Rechtsvorschriften ausdrücklich vorgesehen sei. Da die neue Gesellschaft ein von der ursprünglichen Gesellschaft verschiedenes Rechtssubjekt darstellte, war unerheblich, dass dieselben Eigentümer die neue Gesellschaft führten und dass sich die Änderung daher tatsächlich einzig auf die Form beschränkte, in der die Gesellschaft geführt wurde.

Außerdem kann auf einen im Schreiben der norwegischen Regierung vom 4. Juni 2002 in Anhang 1 genannten Fall verwiesen werden, in dem die norwegischen Behörden eine Befreiung von der Abgabe nach Umwandlung von einer „selveiende institusjon“ in eine „allmenaksjeselskap“ ablehnten.

(v) Übergang des Eigentums von einer Gemeinde auf ein eigenständiges Rechtssubjekt, das sich vollständig im Besitz der Gemeinde befindet

Bei der Zusammenkunft zwischen den norwegischen Behörden und der Überwachungsbehörde am 19. Mai 2005 erklärten die norwegischen Behörden, dass nach Maßgabe der zum Zeitpunkt der Errichtung von Entra geltenden Rundschreiben in Verbindung mit einer Umstrukturierung, bei der das Eigentum an einem Gebäude von einer Gemeinde auf eine im Besitz der Gemeinde befindliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Limited Liability Company) übertragen wurde, höchst wahrscheinlich eine Stempelabgabe fällig geworden sei. Allerdings sei für eine gewisse Zeit üblich gewesen, für die Übertragung von Eigentumsrechten in Verbindung mit Umstrukturierungen gemäß dem norwegischen Gesetz vom 29. Januar 1999 über Gesellschaften im Kommunalverbund keine Stempelabgabe zu entrichten (26).

(vi) Praxis nach dem 1. Juli 2005

Da in Verbindung mit der Errichtung von Entra die Namensänderung im Liegenschaftskataster eingetragen wurde, sind die genannten Rechtsvorschriften als Maßstab für die Bestimmung in Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes zu berücksichtigen. Allerdings ist festzustellen, dass das Justizministerium am 21. Juni 2005 ein weiteres Rundschreiben (G-6/05) betreffend das Verfahren bei der Übertragung von Immobilien in Verbindung mit Fusionen, Entflechtungen und Umstrukturierungen von Gesellschaften herausgegeben hat (27). Mit dem neuen Rundschreiben wurde mit Wirkung zum 1. Juli 2005 eine neue Praxis in Bezug auf Situationen eingeführt, in denen der Inhaber der Eigentumsrechte geändert werden kann, ohne den entsprechenden Vorgang jedoch als Übertragung von Eigentumsrechten zu erfassen. Nach diesem neuen Rundschreiben wird die Eintragung in Verbindung mit Entflechtungen gemäß dem Kontinuitätsprinzip hinsichtlich der Rechtsvorschriften für die Entrichtung von Verbrauchsteuern nun in der gleichen Weise behandelt wie Fusionen und somit nicht mehr mit einer Stempelabgabe belegt. Entsprechendes gilt für Umwandlungen gemäß den Vorschriften in den Kapiteln 13, 14 und 15 des Limited Liability Company Act (Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung) und des Public Limited Liability Company Act (Gesetz über Aktiengesellschaften).

Auch nach dem neuen Rundschreiben sind jedoch Verbrauchsteuern fällig, wenn Immobilien gemäß Vorschriften übertragen werden, bei denen das Kontinuitätsprinzip nicht zur Anwendung kommt (z. B. bei einer Fusion unbeschränkt haftender Partnerschaften („ansvarlige selskaper“)). Bei der Übertragung von einer Gesellschaftsform auf eine andere (z. B. von einer unbeschränkt haftenden Partnerschaft auf eine beschränkt haftende Partnerschaft) fallen ebenfalls Verbrauchsteuern an.

5. Sonstige Umstrukturierungen öffentlicher Unternehmen

Wie im Schreiben der norwegischen Behörden vom 4. Juni 2003 erläutert, enthielten die Regelungen zu sonstigen Umstrukturierungen ähnliche Bestimmungen wie das angefochtene Gesetz (Posten AS, NSB AS, Mesta AS, Avinor AS und Telenor AS sowie Unternehmen im Gesundheitsbereich) (28).

Die Überwachungsbehörde stellt fest, dass auch sonstige Umstrukturierungen stattgefunden haben, bei denen eine der im angefochtenen Gesetz enthaltenen Bestimmung vergleichbare Bestimmung nicht vorgesehen war. Umstrukturierungen, von denen die Überwachungsbehörde Kenntnis erlangt hat und bei denen eine derartige Bestimmung nicht vorgesehen war, waren etwa die Errichtung der BaneTele AS, der Secora AS und der Statkraft AS.

Die BaneTele AS ist der Betreiber eines landesweit verfügbaren Glasfaser-Breitbandnetzes. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde am 1. Juli 2001 errichtet. Vor diesem Termin erfolgte die betreffende Geschäftstätigkeit im Rahmen der nationalen Eisenbahnverwaltung („Jernbaneverket“). BaneTele ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die sich zu 100 % im Besitz des norwegischen Staates befindet und vom Ministerium für Handel und Industrie vertreten wird. Die nationale Eisenbahnverwaltung ist für den Betrieb des nationalen Schienennetzes zuständig und handelt im Namen des Ministeriums für Verkehr und Kommunikation. Der Antrag zur Errichtung von BaneTele als Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde als St.prp. nr. 80 (2000-2001) (Omdanning av BaneTele til aksjeselskap) (29) und als Ot.prp. nr. 93 (2000-2001) (Om lov om omdanning av Jernbaneverkets kommersielle televirksomhet til aksjeselskap) (30) im Parlament eingebracht. Ot.prp. nr. 93 (2000-2001) und das anschließende Gesetz vom 15. Juni 2001 enthalten keinerlei mit Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes vergleichbare Bestimmung.

Die Secora AS ist ein auf die Entwicklung sicherer und effizienter Häfen und Küstenwasserstraßen spezialisiertes Unternehmen. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde am 1. Januar 2005 errichtet. Vorher war der Produktionsbereich der norwegischen Küstenverwaltung („Kystverket“) für die betreffenden Tätigkeiten zuständig. Die Secora AS befindet sich zu 100 % im Besitz des norwegischen Staates und ist dem Ministerium für Fischerei und Küstenangelegenheiten unterstellt. Die norwegische Küstenverwaltung ist die nationale norwegische Behörde für die Küstenverwaltung sowie für Fragen der Sicherheit und der Kommunikation auf See. Der Antrag zur Errichtung der Secora AS wurde als „St.prp. nr. 1 (2004-2005) (Om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statlig aksjeselskap m.m)“ (31) und als „Ot.prp. nr. 20 (2004-2005) (Om lov om omdanning av Kystverkets produksjonsvirksomhet til statsaksjeselskap)“ (32) eingebracht. Ot.prp. nr. 20 (2004-2005) und das anschließende Gesetz vom 17. Dezember 2004 enthalten keine mit Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes vergleichbare Bestimmung.

Die Statkraft AS ist der größte Stromerzeuger in Norwegen. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde am 1. Oktober 2004 errichtet. Zuvor war die Gesellschaft ein staatliches Unternehmen „Statsforetak (SF)“); das staatliche Unternehmen Statkraft SF ist auch heute noch formaler Eigentümer der Statkraft AS. Der erste Antrag zur Errichtung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde als „St.meld. nr. 22 (2001-2002) (Et mindre og bedre statlig eierskap)“ (33) und anschließend als „St.prp. nr. 53 (2003-2004) (Statens eierskap i Statkraft SF)“ (34) sowie in „Ot.prp. nr. 63 (2003-2004) (Om lov om omorganisering av Statkraft SF)“ (35) eingebracht. In St.prp. nr. 53 (2003-2004) erklärte die Regierung, die Umstrukturierung bedeute, dass die Statkraft AS (von der Überwachungsbehörde erstellte nicht amtliche Übersetzung) „gemäß den üblichen Bestimmungen des Gesetzes“ über Verbrauchsteuern Verbrauchsteuern abführen müsse und dass die Kosten den Überschuss des Unternehmens und somit auch die Grundlage für die Berechnung von Dividenden mindern werde. Die Verbrauchsteuern wurden auf 1 500 Millionen NOK (etwa 188 Millionen EUR) geschätzt (36).

II. WÜRDIGUNG

1. Vorliegen einer staatlichen Beihilfe

Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen lautet wie folgt:

„Soweit in diesem Abkommen nicht etwas anderes bestimmt ist, sind Beihilfen der EG-Mitgliedstaaten oder der EFTA-Staaten oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Funktionieren dieses Abkommens unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Vertragsparteien beeinträchtigen.“

Damit eine Maßnahme als staatliche Beihilfe gemäß Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen bewertet werden kann, müssen die folgenden vier Kriterien erfüllt sein:

1. Die Beihilfe muss vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt worden sein;

2. die Beihilfe muss für die Empfänger einen Vorteil bedeuten, der die Kosten mindert, die diesen normalerweise im Verlauf des jeweiligen Geschäfts entstehen würden;

3. der Vorteil muss spezifisch oder selektiv derart sein, dass er bestimmte Unternehmen oder die Herstellung bestimmter Waren begünstigt,

4. die Beihilfe muss den Wettbewerb verzerren oder zu verzerren drohen und den Handel zwischen den Vertragsparteien beeinträchtigen.

In ihrem Beschluss zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens hat die Überwachungsbehörde vorläufig geschlossen, dass alle genannten Bedingungen erfüllt waren; die norwegische Regierung hat hingegen argumentiert, dass keine der Bedingungen erfüllt gewesen sei (37). Daher muss die Überwachungsbehörde die Befreiung von der Verbrauchsteuer vor dem Hintergrund der einschlägigen Rechtsprechung prüfen, um festzustellen, ob die Befreiung eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen dargestellt hat.

1.1 Die Beihilfe muss vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt worden sein

Hinsichtlich der ersten genannten Bedingung wird festgestellt, dass diese Bedingung nach ständiger Rechtsprechung (38) erfüllt ist, wenn eine Maßnahme mittelbar oder unmittelbar zu einer gewissen finanziellen Belastung der öffentlichen Haushalte führt.

In ihrem Beschluss zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens hat die Überwachungsbehörde ihre vorläufige Schlussfolgerung dahingehend formuliert, dass die Bestimmung in Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes zur Folge hatte, dass eine ansonsten fällige Verbrauchsteuer nicht entrichtet wurde. Diese Befreiung von der Verbrauchsteuerpflicht führte zu einem unmittelbaren Verlust an Steuereinnahmen für den norwegischen Staat; dies wiederum ist einem Verbrauch staatlicher Mittel gleichzusetzen. Daher zog die Überwachungsbehörde den vorläufigen Schluss, dass die erste Bedingung erfüllt war.

In ihren Stellungnahmen zur Einleitung des Verfahrens argumentierten die norwegischen Behörden jedoch, da die für Entra bestehende Pflicht zur Entrichtung der Dokumentenabgabe nie aufgehoben wurde (37) (schließlich sei „die Übertragung des Eigentums in diesem Fall nicht als Übertragung von Eigentumsrechten, sondern nur als Namensänderung erfolgt“), sei kein Verlust an Steuereinnahmen und entsprechend kein Verbrauch staatlicher Mittel entstanden.

Die Überwachungsbehörde kann sich dieser Argumentation nicht anschließen. Ein Vorteil in Form einer Steuerbefreiung gemäß Artikel 61 Absatz 1 beruht in der Regel auf einer ausdrücklichen Befreiung. Da sich Artikel 61 Absatz 1 jedoch auf die Wirkungen des nationalen Rechtssystems und nicht auf zugrunde liegende Formerfordernisse konzentriert, sind auch Situationen abgedeckt, in denen eine Steuerbefreiung mittelbar unter Verweis auf ein besonderes Rechtsinstitut (in diesem Fall einer „Namensänderung“) erfolgt, nach dem keine Steuer zu entrichten wäre. In beiden Fällen sowie in der hier behandelten Sache besteht die Wirkung darin, dass nur wegen einer speziellen Rechtsvorschrift eine Eintragung im Liegenschaftskataster erfolgen könnte, ohne die Pflicht zur Zahlung einer Verbrauchsteuer zu begründen. Eine steuerfreie Eintragung in dieser Form war nur aufgrund der speziellen Rechtsvorschrift möglich.

In ihrem Antrag im Parlament (39) bezeichnete es die norwegische Regierung als höchst ungewiss, dass die Übertragung von Immobilien von Statsbygg auf Entra eine Verbrauchsteuerpflicht begründen würde. Wie im Folgenden in Absatz 1.2 erläutert, hat die norwegische Regierung jedoch nicht dargelegt, dass die Eintragung der Immobilienübertragung vom Staat auf Entra auch ohne die spezielle Bestimmung in Absatz 3 des Gesetzes vom 18. Februar 2000 unter Befreiung von Verbrauchsteuerpflicht hätte erfolgen können. Im norwegischen Recht existiert keine sonstige Bestimmung, nach der eine derartige Transaktion von der allgemeinen Regel ausgenommen wäre, dass bei der Eintragung eines Eigentumsübergangs eine Verbrauchsteuer zu entrichten ist. Zudem erkennt die Überwachungsbehörde nicht, wie die Umstrukturierung von Statsbygg — ohne Absatz 3 des Gesetzes vom 18. Februar 2000 — nach dem Eintragungsgesetz gemäß der damaligen Auslegung von der Steuerpflicht hätte befreit werden können.

Daher ist die Überwachungsbehörde der Ansicht, dass die erste Bedingung erfüllt ist.

1.2 Die Maßnahme muss spezifisch oder individuell derart sein, dass sie „bestimmte Unternehmen oder die Herstellung bestimmter Waren begünstigt“

1.2.1 Materielle Selektivität

In ihrem Beschluss zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens ist die Überwachungsbehörde zur vorläufigen Schlussfolgerung gelangt, der Erlass eines speziellen Gesetzes, mit dem eine einzige Gesellschaft (nämlich Entra) von der Pflicht zur Zahlung von Verbrauchsteuern befreit wird, sei als selektive Maßnahme einzustufen.

Unter Verweis auf die bereits dargestellten Argumente bezüglich des Kontinuitätsprinzips haben die norwegischen Behörden hingegen argumentiert, die Praxis im Hinblick auf Namensänderungen als Maßnahme zur Übertragung von Eigentumsrechten stelle de facto keine Abweichung vom allgemeinen Steuersystem dar und sei entsprechend als allgemeine Maßnahme zu betrachten.

Die Überwachungsbehörde verweist auf Abschnitt 17B.3 Absatz 1 des Leitfadens Staatliche Beihilfen der Überwachungsbehörden im Zusammenhang mit der direkten Unternehmensbesteuerung; dort wird bezüglich der Spezifizität oder der Selektivität von Steuermaßnahmen wie folgt formuliert:

„Steuerliche Maßnahmen, die allen Wirtschaftsteilnehmern im Gebiet eines Mitgliedstaats offen stehen, stellen im Prinzip allgemeine Maßnahmen dar. Sie müssen tatsächlich allen Unternehmen in gleicher Weise offenstehen und ihre Tragweite darf z. B. nicht durch die Ermessensbefugnis des Staates bei der Gewährung oder durch andere Elemente, die ihre praktische Wirkung einschränken, verringert werden.“

Das angefochtene Gesetz gilt nur für die besondere Transaktion zwischen Statsbygg und Entra. Ähnliche Gesetze wurden im Zusammenhang mit der Errichtung anderer staatlicher Gesellschaften mit beschränkter Haftung erlassen (siehe vorstehender Teil I). Die Tatsache, dass ähnliche Rechtsvorschriften in Verbindung mit anderen Privatisierungen eingeführt wurden, bedeutet jedoch nicht, dass die hier behandelte Lex specialis ihren Charakter als selektive Rechtsvorschrift verlieren würde.

Erstens sollte nicht übersehen werden, dass bei anderen Umstrukturierungen staatlicher Gesellschaften keine dem angefochtenen Gesetz vergleichbare Bestimmungen erlassen wurden. Beispielsweise bei der Errichtung der BaneTele AS (40) wurde die neue Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht von der Pflicht zur Zahlung von Verbrauchsteuern befreit. Entsprechendes gilt für die Errichtung der Secora AS (41). Bei der Umstrukturierung von Statkraft erklärte die norwegische Regierung, die Gesellschaft habe Verbrauchsteuern nach den normalen Vorschriften zu entrichten (42).

Zweitens wäre in jedem Fall festzustellen, dass steuerrechtliche Vorschriften, die Umstrukturierungen staatlicher Unternehmen vorteilhafter behandeln als die Umstrukturierung privater Unternehmen, im Sinne von 61 Absatz 1 als selektive Rechtsvorschriften zu betrachten wären. Nach dem Gesetz über Dokumentenabgaben galt jedoch die Voraussetzung, dass jegliche Übertragung von Eigentumsrechten zwischen verschiedenen Rechtssubjekten eine Verbrauchsteuerpflicht unabhängig davon begründet, ob der neue Eigentümer die Tätigkeit des früheren Eigentümers fortsetzt. Wie bereits dargelegt, enthielten sowohl das Rundschreiben des Justizministeriums aus dem Jahre 1990 als auch eine Reihe aufeinanderfolgender Rundschreiben der Zoll- und Abgabendirektion nur eine einzige maßgebliche Ausnahme von dieser Regel. In beiden Rundschreiben-Serien wurde gleichermaßen erklärt, dass nur dann, wenn eine Eigentumsübertragung in Verbindung mit Fusionen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung erfolge, eine Eintragung auf den neuen Inhaber der Eigentumsrechte durch eine Namensänderung vorgenommen werden könne; in diesem Fall sei eine Änderung des Eigentumsrechts mit der entsprechenden Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer nicht erforderlich. Die Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer besteht hingegen infolge der Beurkundung der Übertragung von Eigentumsrechten im Liegenschaftskataster in Verbindung mit Entflechtungen, Änderungen der Gesellschaftsform und der Übertragung von Eigentum von einer Gemeinde auf ein eigenständiges Rechtssubjekt, das sich vollständig im Besitz der Gemeinde befindet (43). Dies wurde auch in der genannten Bewertung vom Frostating lagmannsrett so gesehen; das Berufungsgericht hat festgestellt, dass Verbrauchsteuern gezahlt werden müssten, wenn eine unbeschränkt haftende Gesellschaft („kommandittselskap“) in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werde; diese Bestimmung gelte selbst dann, wenn die neue Gesellschaft von denselben Inhabern weitergeführt werde und die einzige tatsächliche Änderung in der Rechtsform der Gesellschaft bestehe.

Nach Ansicht der Überwachungsbehörde kann die Errichtung von Entra nicht als einer Fusion entsprechend betrachtet werden. Vielmehr ist die Fusion entweder einer Entflechtung, einer Umwandlung des Rechtssubjektes oder der Ausgliederung eines bestimmten Tätigkeitsfeldes einer kommunalen Einrichtung in ein eigenes Rechtssubjekt vergleichbar. Entsprechend waren Befreiungen von Verbrauchsteuern in der in Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes vorgesehenen Art zum Zeitpunkt der Errichtung von Entra für die meisten vergleichbaren Transaktionen nicht möglich.

Daher kann nicht bestätigt werden, dass Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes als Erweiterung einer bereits allgemein gültigen (nicht selektiven) Rechtsvorschrift bezüglich der Befreiung von einer Abgabenpflicht in Verbindung mit bestimmten Typen der Übertragung der Eigentumsrechte an Immobilien im Liegenschaftskataster betrachtet werden könnte. Somit ist die Maßnahme als ihrer Natur nach selektiv zu bewerten.

1.2.2 Ist die Befreiung von der Pflicht zur Zahlung von Verbrauchsteuern durch die Natur oder den inneren Aufbau des Systems gerechtfertigt?

Nach der Rechtsprechung des EuGH (44) können folgende Fälle unterschieden werden:

— Die differenzierte Behandlung beruht auf der Anwendung der Grundsätze der üblichen Rechtsvorschriften auf spezielle Gegebenheiten (keine Beihilfe).

— Die differenzierte Behandlung weicht unter Begünstigung bestimmter Unternehmen von der immanenten Logik der üblichen Rechtsvorschriften ab (Beihilfe) (45).

Diese Unterscheidung wird auch in Abschnitt 17B.3.4 Absatz 1 des Leitfadens Staatliche Beihilfen der Überwachungsbehörde bezüglich der direkten Unternehmensbesteuerung im Zusammenhang mit einer Rechtfertigung einer Ausnahme durch „die Natur oder den inneren Aufbau des Systems“ wie folgt beschrieben: „Die differenzierende Natur bestimmter Maßnahmen ist nicht unbedingt ein Grund, diese als staatliche Beihilfen anzusehen. Dies gilt z. B. für Maßnahmen, die aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen für die Leistungsfähigkeit des Systems erforderlich sind. Es obliegt dem betreffenden EFTA-Staat, hierfür den Nachweis zu erbringen.“ Die letztgenannte Nachweispflicht wurde vom EuGH bestätigt (46).

Die norwegischen Behörden haben vorgebracht, dass „selbst wenn die Überwachungsbehörde die Praxis (der Namensänderungen als Verfahren zur Übertragung von Eigentumsrechten ohne Begründung der Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer) als Ausnahme von der allgemeinen Regel betrachteten, diese Ausnahme doch durch die Natur und den inneren Aufbau des Systems gerechtfertigt sei“. Zur Untermauerung dieser Position haben die norwegischen Behörden vorgetragen, dass das Kontinuitätsprinzip und die Erwägungen bezüglich der Anwendung dieses Prinzips unter anderem auf eine etwaige Verbrauchsteuerpflicht in diesem Fall bedingen, dass die Befreiung von der Verbrauchsteuer der Logik und der Natur der einschlägigen norwegischen Rechtsvorschrift entsprochen habe. Nach Ansicht der norwegischen Behörden war das angefochtene Gesetz Ausdruck des Kontinuitätsprinzips und stand im Einklang mit den allgemeinen Rechtsvorschriften über Umstrukturierungen.

Zu dieser Argumentation stellt die Überwachungsbehörde fest, dass der Geltungsbereich des Kontinuitätsprinzips in diesem Fall nicht allgemein, d. h. auf seine Anwendung auf das Gesellschaftsrecht, sondern in Bezug auf die Verpflichtung zur Entrichtung der Dokumentengebühr zu prüfen ist.

Ausgehend von der Analyse der in Teil I Abschnitt 4 genannten Rechtsvorschriften zu Verbrauchsteuern ist die Überwachungsbehörde der Ansicht, das Kontinuitätsprinzip könnte zwar zum Zeitpunkt der Errichtung von Entra eine grundlegende Bedeutung im norwegischen Recht gehabt haben, es war jedoch zum betreffenden Zeitpunkt kein allgemeiner Bestandteil der Rechtsvorschriften und der Praxis betreffend Verbrauchsteuern im Zusammenhang mit anderen Formen der Umstrukturierung von Gesellschaften.

Wie bereits dargestellt, konnte bis Juli 2005 eine Eintragung auf den neuen Inhaber der Eigentumsrechte durch eine Namensänderung erfolgen, wenn Eigentum in Verbindung mit Fusionen von Gesellschaften mit beschränkter Haftung übertragen wurde; in diesem Fall war eine Beurkundung der Änderung des Eigentumsrechts, welche die Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer begründet, nicht erforderlich. Die Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer entsteht hingegen infolge der Beurkundung der Übertragung von Eigentumsrechten im Liegenschaftskataster in Verbindung mit Entflechtungen, Änderungen der Gesellschaftsform, der Übertragung des Eigentums von gemeinsamem Eigentum auf eine Personengesellschaft und der Übertragung des Eigentums von einer Gemeinde auf ein eigenständiges Rechtssubjekt, das sich vollständig im Besitz der Gemeinde befindet (47).

Die norwegischen Behörden haben erläutert, dass sich die Ausnahmen von der allgemeinen Regel betreffend Verbrauchsteuern aus der Logik des Kontinuitätsprinzips herleiten. Sie haben jedoch nicht die Logik bei der unterschiedlichen Behandlung der genannten Übertragungsformen erklärt. Vielmehr hat die norwegische Regierung selbst erklärt, dass es eher logisch wäre, Fusionen und gewisse andere Umstrukturierungen in ähnlicher Weise zu behandeln. Erst ab Juli 2005 und somit etwa fünf Jahre nach Errichtung von Entra wurde die Auslegung des Gesetzes über Dokumentengebühren geändert, womit zuvor unterschiedliche Vorgehensweisen vereinheitlicht wurden. Dementsprechend hält es die Überwachungsbehörde für schwierig festzustellen, ob einer sonstigen der Auslegung des Gesetzes über Dokumentengebühren zugrunde liegenden Logik gefolgt worden wäre, die zum Zeitpunkt der Errichtung von Entra gegolten hätte und die sich von der in den Rundschreiben dargelegten Logik unterschieden hätte (nämlich, dass nur bei Fusionen zwischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung keine Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer bestehe). Die Anwendung des Kontinuitätsprinzips in Bezug auf das Gesetz über Dokumentenabgaben beschränkte sich auf diese Fälle; bei den genannten sonstigen Fällen fand das Kontinuitätsprinzip keine Anwendung.

Wie in Absatz 1.2.1 dargestellt, ist die Überwachungsbehörde in jedem Fall der Ansicht, dass die Errichtung von Entra viel eher diesen Situationen vergleichbar war, in denen durch eine Eintragung im Liegenschaftskataster zum betreffenden Zeitpunkt eine Pflicht zur Entrichtung von Verbrauchsteuern begründet wurde, als den Situationen, in denen keine Verbrauchsteuerpflicht entstand. Daher erkennt die Überwachungsbehörde nicht, dass die Befreiung nach Maßgabe des angefochtenen Gesetzes durch die Natur und die Logik der norwegischen Rechtsvorschriften zu Verbrauchsteuern zum Zeitpunkt der Befreiung erfolgt wäre. Hinsichtlich der Feststellung, dass ähnliche Umstrukturierungen gewerblicher Aktivitäten öffentlicher Unternehmen ebenfalls von der Verbrauchsteuerpflicht befreit wurden, ist dies ohne Belang. Die Wahrung der Intention des Kontinuitätsprinzips kann nicht als Begründung dafür angeführt werden, dass bestimmte Umstrukturierungen von der allgemeinen Vorschrift über Verbrauchsteuern hätten befreit werden sollen, wenn eine entsprechende Befreiung nicht auch für sehr ähnlich gelagerte private Umstrukturierungen erfolgte.

1.2.3 Der „Fall Italien“

Die norwegischen Behörden haben auf eine Entscheidung der Europäischen Kommission verwiesen und argumentiert, dass die Sachlage in diesem Fall der Sachlage bei Entra vergleichbar sei.

In der Entscheidung der Kommission vom 5. Juni 2002 (48) hat die Kommission das italienische Recht geprüft, nach dem für Aktiengesellschaften mit einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand eine besondere steuerliche Regelung vorgesehen war. Das italienische Recht schrieb eine Freistellung von sämtlichen Vermögensübertragungssteuern in Verbindung mit der Umwandlung besonderer Betriebe und kommunaler Unternehmen in Aktiengesellschaften ausdrücklich vor („Freistellung von der Vermögensübertragungssteuer“). Nach italienischem Recht fallen bei der Errichtung neuer wirtschaftlicher Einheiten sowie bei der Übertragung von Kapitalanteilen zwischen verschiedenen wirtschaftlichen Einheiten gewöhnlich Vermögensübertragungssteuern an. Die italienischen Behörden hatten erklärt, das italienische Recht im Zusammenhang mit der bloßen Änderung der rechtlichen Stellung einer Gesellschaft (d. h. wenn sich die rechtliche Stellung eines Unternehmens ändere, aus wirtschaftlicher Sicht aber dasselbe Unternehmen gegeben sei) sei Ausdruck des Grundsatzes der Steuerneutralität (nach dem keine Besteuerung erfolge) (49).

Die Kommission hat festgestellt, dass die Liquidation des kommunalen Unternehmens und die Errichtung einer „neuen“ Aktiengesellschaft zwar scheinbar der Gründung einer neuen wirtschaftlichen Einheit entspreche; dieser Eindruck sei jedoch ausschließlich durch die rechtlichen Maßnahmen begründet. Tatsächlich sei die neue Aktiengesellschaft dieselbe wirtschaftliche Einheit wie das mit einer anderen rechtlichen Stellung geführte kommunale Unternehmen. Vor dem Hintergrund dieser Feststellung anerkannte die Kommission, dass der allgemeine Grundsatz der Steuerneutralität im italienischen Recht in Fällen, bei denen die besondere steuerliche Regelung greife, in ähnlicher Weise angewendet werde. Entsprechend falle keine Vermögensübertragungssteuer an (50).

Die Überwachungsbehörde versteht die Begründung der Kommission dahingehend, dass in Fällen, in denen das einzelstaatliche Recht zu Stempelabgaben in Verbindung mit Umwandlungen privater Unternehmen auf dem Grundsatz der Steuerneutralität beruhe (und der Schwerpunkt somit auf dem Fortbestand derselben wirtschaftlichen Einheit im Unterschied zu Fällen liege, in denen das Rechtssubjekt nicht identisch ist), der Logik einer derartigen Steuerregelung entspricht, das Prinzip auch auf Situationen auszudehnen, in denen der Staat oder eine Gemeinde eine wirtschaftliche Einheit, die bislang als zum Staat oder zur Gemeinde gehörig geführt wurde, in ein eigenständiges Rechtssubjekt auslagert.

Die Überwachungsbehörde schließt sich dieser Sicht vorbehaltlos an. Die Logik der verschiedenen Steuersysteme muss jedoch jeweils gesondert geprüft werden. Die Entscheidung der Kommission ging von der Tatsache aus, dass das italienische Rechtssystem die Möglichkeit einer Befreiung von der Vermögensübertragungssteuer im Zusammenhang mit der Umwandlung einer Unternehmensform vorsah. Gemäß der Auslegung und der Anwendung durch die Steuerbehörden bestand diese Möglichkeit nach den norwegischen Rechtsvorschriften jedoch nicht. Wie bereits dargestellt, erfolgte in Fällen privater Umstrukturierungen (Entflechtungen oder Änderungen der Gesellschaftsform), die der Situation in Verbindung mit Entra vergleichbar waren, keine Befreiung von der Verbrauchsteuerpflicht. Nach Ansicht der Behörde sind die Sachverhalte in beiden Fällen also unterschiedlich. Das Kontinuitätsprinzip kann in anderen Bereichen des norwegischen Rechts einschließlich insbesondere des Gesellschaftsrechts und der Rechtsvorschriften zur direkten Besteuerung der betroffenen Rechtssubjekte bestanden haben; für die Bewertung der Ähnlichkeit zwischen der Situation in Italien und in Norwegen kann dem Kontinuitätsprinzip jedoch keine Bedeutung beigemessen werden.

1.2.4 Schlussfolgerung zur Selektivität

Entsprechend ist die Maßnahme als selektiv im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen zu betrachten; daran ändert auch der Verweis auf die Natur und die Logik der norwegischen Rechtsvorschriften zu Verbrauchsteuern nichts.

1.3 Die Maßnahme muss für die Empfänger einen Vorteil bedeuten, der die Kosten mindert, die diesen normalerweise im Verlauf des jeweiligen Geschäfts entstehen würden

In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) (51) und in Abschnitt 17B.3.1 Absatz 2 des Leitfadens Staatliche Beihilfen der Überwachungsbehörde heißt es: „die Maßnahme [muss] dem Begünstigten einen Vorteil verschaffen, durch den seine normalerweise zu tragenden Belastungen vermindert werden. Ein solcher Vorteil kann durch eine Minderung der Steuerlast des Unternehmens auf verschiedene Weise gewährt werden, insbesondere: (…) durch vollständige oder teilweise Ermäßigung des Steuerbetrags (Steuerbefreiung, Steuergutschrift usw.)“.

Durch den Erlass der Rechtsvorschrift in Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes wurde Entra von der Pflicht zur Entrichtung von Verbrauchsteuern in Höhe von etwa 81 Millionen NOK (annähernd 10 Millionen EUR) befreit. Wie in den vorstehenden Absätzen 1.1 und 1.2 dargestellt, hätten diese Steuern ansonsten von Entra getragen werden müssen. Entsprechend ist die Überwachungsbehörde in ihrem Beschluss zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens zu dem vorläufigen Schluss gelangt, dass Entra einen Vorteil im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen erlangt hat.

Die norwegischen Behörden hingegen haben argumentiert, diese Bedingung sei aus zwei Gründen nicht erfüllt: Erstens versetzte die Befreiung Entra nicht in eine günstigere Wettbewerbsposition als private Kapitalgeber. Und zweitens wären die Kapitalstruktur, die Solidität und der Gesamtwert der Gesellschaft auch nach Entrichtung der Verbrauchsteuer unverändert geblieben. Im Folgenden werden beide Argumente von der Kommission erörtert.

1.3.1 Vergleich mit privaten Unternehmen

Wie im vorstehenden Teil I Absatz 3.1 dargestellt, erklärte die norwegische Regierung, dass für einen privaten Eigentümer auch die Möglichkeit bestanden hätte, von einer Übertragung der Eigentumsrechte abzusehen und z. B. nach Errichtung einer neuen Gesellschaft das Eigentum an einer Holdinggesellschaft zu behalten. Nach Ansicht der norwegischen Behörden muss der Staat die Immobilien auf ein neues Rechtssubjekt übertragen, und den norwegischen Behörden zufolge wird der Wettbewerb nicht verzerrt, wenn Entra von der Pflicht zur Entrichtung der Verbrauchsteuer befreit wird.

Dem Europäischen Gericht erster Instanz zufolge entsteht ein Vorteil im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag (analog zu Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen) nicht zwangsläufig in allen Fällen, in denen eine Maßnahme eingeführt wird, mit der ein struktureller Nachteil abgestellt werden soll, der für ein öffentliches Unternehmen gegenüber Wettbewerbern im Privatsektor besteht (52). Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen zielt nur darauf ab, Vorteile für bestimmte Unternehmen zu verhindern, und der Begriff der staatlichen Beihilfe erstreckt sich nur auf Vorteile oder Befreiungen von Belastungen, die normalerweise von einem Unternehmen getragen werden, wobei diese Vorteile oder Freistellungen unter normalen Marktbedingungen nicht gewährt worden wären. Die Überwachungsbehörde widerspricht den norwegischen Behörden allerdings dahingehend, dass die von Norwegen vorgetragenen Argumente nicht zu dem Ergebnis führen können, ein Vergleich mit privaten Anlagern zeige, dass Entra keinen Vorteil aus der Befreiung von der Pflicht zur Entrichtung von Verbrauchsteuern bezogen habe.

Die Methoden, die ein privater Eigentümer einsetzen kann, um der Pflicht zur Entrichtung von Verbrauchsteuern zu entgehen, können auch von Unternehmen genutzt werden, die in Verbindung mit der Privatisierung staatlicher Betriebe errichtet wurden. Der strukturelle Nachteil, dem die norwegischen Behörden nach eigenen Angaben begegnen wollten, war nicht rechtlicher Art. Das norwegische Recht hätte die Errichtung von Entra und die Übertragung von Immobilien auf Entra ohne entsprechende Eintragung im Liegenschaftskataster nicht ausgeschlossen. Zudem hätten Entra und die norwegischen Behörden die gleichen Vorkehrungen wie ein privater Kapitalgeber treffen können. Der Grund dafür, dass diese Methoden bei Statsbygg und Entra genutzt wurden, bestand allein darin, dass die norwegischen Behörden die politischen, betrieblichen und praktischen Unannehmlichkeiten in Verbindung mit diesen Methoden für derart nachteilig hielten, dass Entra auch neuer Inhaber der Eigentumsrechte werden sollte.

Nach Ansicht der Überwachungsbehörde können diese Erwägungen nicht zu der Schlussfolgerung führen, dass Entra durch die Befreiung von der Verbrauchsteuer kein Vorteil gewährt worden wäre. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass alle Methoden, die zur Umgehung der Verbrauchsteuerpflicht genutzt werden könnten, voraussetzen, dass die Übertragung des Eigentums nicht eingetragen wurde (und somit das Eigentumsrecht unverändert erhalten blieb). Wenn das Eigentumsrecht („grunnbokshjemmel“) nicht übertragen wird, entsteht keine Verbrauchsteuerpflicht. Der durch die Eintragung bedingte Schutz ist für private Unternehmen ohne eine Übertragung des Eigentumsrechts nicht gegeben; Entra hingegen erhielt diesen Schutz. Diese Methoden sind daher nicht der Verfahrensweise gleichwertig, die in dieser Sache gegeben war und durch die Entra neuer Inhaber der Eigentumsrechte wurde.

Selbst wenn diese Gleichwertigkeit bestanden hätte, wäre für die Überwachungsbehörde nicht nachvollziehbar, dass das angebliche strukturelle Problem für den norwegischen Staat grundsätzlich anders gelagert gewesen sein sollte als für private Unternehmen. Zwar könnte zutreffend sein, dass die nicht erfolgte Übertragung des Eigentumsrechts in der Praxis in gewisser Hinsicht größere Unannehmlichkeiten für ein in öffentlichem Besitz befindliches Rechtssubjekt bedeutet hätte als für ein privatwirtschaftliches Unternehmen. Nach Ansicht der Überwachungsbehörde sollten Fragen bezüglich einer Peer-Beziehung (Inter-Pares-Beziehung) zwischen dem früheren und dem derzeitigen Besitzer einer Immobilie unabhängig von den Diskussionen im Zusammenhang mit der Eintragung im Liegenschaftskataster betrachtet werden. Diese Eintragung wirkt sich gewöhnlich nicht auf eine Peer-Beziehung zwischen den beiden Rechtssubjekten aus und ist nur in Verbindung mit Dritten von Bedeutung. Daher könnte die Eintragung insoweit wichtig sein, als der Käufer ausschließen kann, dass ein Dritter, der die Immobilie später in gutem Glauben vom früheren Eigentümer erwirbt, ein höherrangiges Eigentumsrecht an der Immobilie erlangt. Entscheidende Auswirkungen hat die Eintragung auch für den Schutz vor Gläubigern des früheren Eigentümers, und außerdem kann die Eintragung maßgeblich dafür sein, ob der Käufer Hypotheken und sonstige Darlehen erhält. In all diesen Fällen sind die Nachteile einer nicht erfolgten Eintragung im Liegenschaftskataster für private und öffentliche Unternehmen grundsätzlich gleich. In gewisser Hinsicht sind die beschriebenen Methoden vielleicht für private Unternehmen weniger günstig als für öffentliche Unternehmen, da die Eintragung einer Einschränkung des Eigentumsrechts das Risiko einer Zwangsvollstreckung bzw. das Risiko eines Verlustes der Konkursmasse oder des Erlöschens der Rechte eines Rechtsnachfolgers an der Immobilie des Schuldners für einen Gläubiger nicht ausschließt.

Und schließlich betont die Überwachungsbehörde, dass die norwegischen Behörden nicht nachgewiesen haben, dass eine private Partei mit Sicherheit ebenfalls entschieden hätte, von einer Übertragung des Eigentumsrechts abzusehen. Norwegen hat nur argumentiert, die Wahrscheinlichkeit, dass ein privates Unternehmen unter ähnlichen Umständen beschlossen hätte, die Eigentumsrechte nicht im Liegenschaftskataster beurkunden zu lassen, höher sei als die Wahrscheinlichkeit, dass eine Beurkundung beantragt werde.

1.3.2 Das Argument betreffend die Eröffnungsbilanz

Wie bereits dargestellt, haben die norwegischen Behörden argumentiert (53), die Befreiung von der Verbrauchsteuer sei nicht losgelöst von der Eröffnungsbilanz der Gesellschaft zu betrachten. Sie argumentieren, dass die betreffende Maßnahme die Kapitalstruktur, die Solidität und den Gesamtwert der Gesellschaft nicht verändert habe. Wenn die Verbrauchsteuer in die Eröffnungsbilanz eingegangen wäre, hätte man eine alternative Eröffnungsbilanz erstellt, in der der Wert der Immobilien um den Betrag der Verbrauchsteuer gemindert worden wäre.

Wie im vorstehenden Absatz 1.2 dargestellt, wäre Entra nach den normalen Vorschriften des norwegischen Steuerrechts zur Entrichtung der Verbrauchsteuer verpflichtet gewesen. Unabhängig von der Gestaltung der Eröffnungsbilanz ist der Wert der zwischen Verkäufer und Käufer getätigten Transaktion für die Bemessung der Verbrauchsteuer zugrunde zu legen. Unabhängig von den Erwägungen des Käufers (Entra) oder des Verkäufers (d. h. des Staates) in Bezug auf den vereinbarten Preis ist ausschließlich dieser Preis die Grundlage, von der die Steuerbehörden bei der Berechnung der zahlbaren Verbrauchsteuer ausgehen.

Aus grundsätzlichen Erwägungen widerspricht die Überwachungsbehörde der Auffassung der norwegischen Behörden, dass die Steuerbefreiung kein Vorteil im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen sei, wenn sich die Befreiung von der Verbrauchsteuer in der Gestaltung der Eröffnungsbilanz von Entra derart ausgewirkt hat, dass der aus der Steuerbefreiung resultierende Vorteil wieder aufgehoben würde. Nach norwegischem Recht wäre Entra ohne Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes verpflichtet gewesen, für die erfolgte Eintragung die am vereinbarten Preis der Transaktion bemessene Verbrauchsteuer an die Steuerbehörden abzuführen; für die grundsätzliche Pflicht ist es unerheblich, ob ein anderer Transaktionspreis zugrunde gelegen hätte. Die Steuer wurde nie gezahlt, und die entgangene Steuereinnahme ist Gegenstand der Untersuchung in dieser Sache. Inwieweit die Gestaltung der Eröffnungsbilanz von Entra von sonstigen Umständen abhing, insbesondere davon, ob der Verkäufer einer niedrigeren Wertbemessung für die Gebäude zugestimmt hätte, wenn Entra die Verbrauchsteuer gezahlt hätte, ist bei der Beurteilung der Frage, ob die Gesellschaft einen Vorteil erlangt hat, nicht zu berücksichtigen.

Die Argumentation der norwegischen Behörden, die Steuerbefreiung sei in Verbindung mit einem anzunehmenden anderen Preis der Immobilien zu sehen, beruht auf der Erwägung, die sich aus der Steuerbefreiung ergebende Beihilfe hätte wegen des höher angesetzten Wertes des übertragenen Immobilienbesitzes einen Nettoverlust für Entra bedeutet. Die Berücksichtigung sämtlicher mehr oder weniger direkter potenzieller wirtschaftlicher Auswirkungen einer Beihilfemaßnahme auf den von der Beihilfe Begünstigten würde nach Ansicht der Überwachungsbehörde jedoch dem allgemein üblichen Ansatz bei der Beurteilung von Fällen staatlicher Beihilfe widersprechen. Ebenso kann in der Regel nicht anerkannt werden, dass bei der Beurteilung der Frage, ob und in welchem Umfang die Beihilfemaßnahme einen Vorteil im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen darstellt, wirtschaftliche Auswirkungen der Beihilfemaßnahme auf die vertraglichen Beziehungen zwischen dem Begünstigten und einem anderen Rechtssubjekt berücksichtig werden sollen. In dieser Hinsicht betont die Überwachungsbehörde, dass der norwegische Staat als Bezieher von Steuereinnahmen und als Verkäufer der Immobilien im Sinne der Vorschriften über staatliche Beihilfen als getrennte Einheiten zu betrachten sind.

Die Überwachungsbehörde kann daher der Auffassung der norwegischen Regierung nicht zustimmen, Entra habe durch die Befreiung von der Verbrauchsteuer und durch den anhaltenden Schutz aufgrund der Eintragung im Liegenschaftskataster keinen Vorteil im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen erlangt.

Im Schreiben des Ministeriums für Handel und Industrie vom 4. Juni 2003 erklärt das Ministerium: „Wenn die Dokumentenabgabe und die Eintragungsgebühr in die Eröffnungsbilanz eingegangen wären, hätte sich die in Anhang 2 dargestellte angepasste und alternative Eröffnungsbilanz ergeben“). In Anhang 2 wird eine alternative Eröffnungsbilanz beschrieben, in der Vermögen und Verbindlichkeiten/Kapital identisch sind, unter anderem der Wert der Immobilien jedoch um den Betrag der Verbrauchsteuer gemindert wurde. Das Ministerium gelangt zu dem Schluss, dass Entra infolge der Befreiung von der Verbrauchsteuer keine wirtschaftlichen Vorteile erlangt habe.

Die von den norwegischen Behörden beschriebene hypothetische Eröffnungsbilanz beruht auf den Annahmen, dass der Käufer (Entra) den geforderten Ertragssatz (9,5 %) und den Kapitalanteil (40 %) gemindert hätte, wenn die Verbrauchsteuer angefallen wäre. Die hypothetische Eröffnungsbilanz geht also davon aus, dass der Verkäufer in jedem Fall 100 % der Verbrauchsteuer zahlt und dass der Wert der Gebäude in einer alternativen Eröffnungsbilanz um genau den Betrag der Verbrauchsteuer gemindert würde.

Die Überwachungsbehörde hat keinen Grund, an der Legitimität der Kapitalwertmethode bei der Erstellung der Eröffnungsbilanz von Entra zu zweifeln. Die eigenen Bestrebungen der norwegischen Regierung zur Ermittlung des angemessenen Wertes der Immobilien (siehe Teil I Absatz 2.2 sowie die beträchtlichen Unterschiede zwischen den alternativen Werten) zeigen jedoch, dass auch andere Methoden hätten verwendet werden können. Außerdem hätten andere Annahmen zugrunde gelegt werden können, und die anderen Methoden und die anderen Annahmen hätten durchaus zu dem Ergebnis führen können, dass die Steuerlast nicht zu 100 % vom Verkäufer getragen worden wäre. Auf einem normalen Markt mit mehreren Bietern wäre die durch die Verbrauchsteuer bedingte und am Wert der Transaktion bemessene zusätzliche Last wahrscheinlich zwischen Käufer und Verkäufer geteilt worden.

Die Überwachungsbehörde hält es daher nicht für möglich, eine allgemeine Regel zu formulieren, nach der der Verkehrswert eines Gebäudes immer in genau dem Umfang steigt, in dem der Käufer normalerweise indirekte Steuern für die Eintragung dieses Gebäudes entrichten würde, wenn diese Steuern entweder bereits gezahlt wurden oder infolge einer in entsprechenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Befreiung nicht angefallen sind. Im Schreiben des Ministeriums für Handel und Industrie vom 30. Juni 2005 anerkennt das Ministerium, dass eine derartige pauschale Schlussfolgerung nicht möglich ist und dass die Argumentation der Regierung bezüglich der Nettoauswirkungen der nicht erfolgten Zahlung auf das Verbrauchsteueraufkommen ausschließlich auf der Verwendung der spezifischen Wertermittlungsmethode beruht, welche die Regierung im Falle von Entra ausgewählt hat.

In dieser Sache hat sich Norwegen entschieden, Entra nicht mit der Verbrauchsteuer zu belasten und vorgesehen, die spätere Wertermittlung der Immobilien unter Berücksichtigung dieser Voraussetzung vorzunehmen. Norwegen argumentiert daher im Grunde, dass Norwegen auch im hypothetischen Fall, dass Norwegen Entra der normalen Verbrauchsteuerpflicht unterworfen hätte, die Kapitalwertmethode ausgewählt und die gleichen Annahmen für die Ermittlung des Verkaufspreises vorausgesetzt hätte. Die Anerkennung dieser Argumentation würde dazu führen, dass der Geltungsbereich von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen von der Fähigkeit eines Staates abhinge, die Überwachungsbehörde und den EFTA-Gerichtshof davon zu überzeugen, dass der Staat in hypothetischen Fällen imaginäre Schritte unternommen hätte.

Und schließlich betont die Überwachungsbehörde, dass in den sehr wenigen Fällen, in denen der Gerichtshof – in unterschiedlichen Situationen — eine Quid-pro-quo-Argumentation anerkannt hat, grundsätzlich die Bedingung galt, dass der Ausgleichsmechanismus zuvor (und nicht ex post facto) in klar definierter, objektiver und transparenter Weise festgelegt wurde (54). In den Vorarbeiten zu den maßgeblichen Rechtsvorschriften wird jedoch nirgendwo erläutert, Bedingung für die Gewährung des Vorteils infolge der Befreiung von der Verbrauchsteuer sei gewesen, dass sich der Vorteil derart ausgewirkt hätte, dass für die betreffende Immobilie ein höherer Wert anzunehmen gewesen wäre als der Wert, den ein privater Kapitalgeber auf dem freien Markt für das betreffende Gebäude zu zahlen bereit gewesen wäre. Vielmehr scheint die Argumentation der norwegischen Behörden, Entra habe gegenüber dem Fall, dass Entra die Verbrauchsteuer abgeführt hätte, keinen Vorteil erlangt, sogar gegen das ausdrücklich erklärte Ziel der Befreiung von Entra von der Verbrauchsteuerpflicht zu sprechen. Wie im vorstehenden Teil I Absatz 3.1 erläutert, wurde im Angebot der Regierung an das Stortinget sogar als Zweck der Befreiungsbestimmung genannt, dass Entra nicht die Belastung durch die Verbrauchsteuer tragen solle, da konkurrierende private Unternehmen dieser Belastung mit anderen Mitteln weitgehend entgehen könnten. Mit anderen Worten: Dem Antrag im Parlament liegt die Annahme zugrunde, dass die Zahlung der Verbrauchsteuer Entra in eine wirtschaftlich weniger vorteilhafte Lage versetzen würde als die Lage, in der sich Entra ohne die Verpflichtung zur Zahlung der Steuern befinden würde. Nach dem Willen des Parlaments sollte Entra jedoch ausdrücklich nicht in diese ungünstige Lage versetzt werden.

1.3.3 Schlussfolgerung zur Frage der Bevorteilung

Die Überwachungsbehörde gelangt zu dem Ergebnis, dass mit Absatz 3 des angefochtenen Gesetzes für Entra ein Vorteil im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen begründet wurde.

1.4 Die Maßnahme muss den Wettbewerb verzerren oder zu verzerren drohen und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen

Im Beschluss zur Einleitung des Prüfverfahrens gelangte die Überwachungsbehörde zu der vorläufigen Schlussfolgerung, dass die Maßnahme im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen drohte, den Wettbewerb zu verzerren und den Handel innerhalb des EWR zu beeinträchtigen. Die norwegischen Behörden hingegen argumentieren, die betreffende Maßnahme „[werde] den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen“ und die Überwachungsbehörde müsse den relevanten Markt bestimmen. Zudem tragen die norwegischen Behörden vor, „nicht norwegische Anleger waren nicht auf dem norwegischen Immobilienmarkt tätig“ (55).

Der EuGH hat festgestellt (56), dass der Wettbewerb von dem Moment an verzerrt wird, in dem die finanzielle Beihilfe des Staates die Stellung eines Unternehmens gegenüber konkurrierenden Unternehmen stärkt. Die Gewährung von Beihilfen senke die Kosten und stelle somit für die Begünstigten einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den Unternehmen dar, die alle Kosten selbst tragen müssten. Daher gelangt die Überwachungsbehörde zu dem Ergebnis, dass die Entra in Form des Verzichts auf die Verbrauchsteuer gewährte Beihilfe den Wettbewerb im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 EWR-Abkommen verzerrt hat. Die norwegischen Behörden haben nicht argumentiert, der Wettbewerb sei nicht verzerrt worden. (Vorgetragen wurde nur, dass der Handel nicht beeinträchtigt wurde.)

Bezüglich der Auswirkungen auf den Handel ist zu prüfen, ob die gewährte Beihilfe in der Lage ist, die Stellung eines Unternehmens gegenüber konkurrierenden Unternehmen im Handel innerhalb des EWR zu stärken (57). Wie der EFTA-Gerichtshof festgestellt hat, braucht die Überwachungsbehörde nicht nachzuweisen, dass die Beihilfe einen nennenswerten Einfluss auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hatte; vielmehr ist die Prüfung hinreichend, ob die Beihilfe geeignet war, diesen Einfluss zu bewirken (58). Entsprechend wird das Kriterium des Einflusses auf den Handel gewöhnlich nicht einschränkend dahingehend ausgelegt, dass eine Maßnahme im Allgemeinen dann als staatliche Beihilfe betrachtet wird, wenn sie geeignet ist, den Handel zwischen den EWR-Staaten zu beeinträchtigen (59).

Nach Abschnitt 17B.3 Absatz 2 des Leitfadens Staatliche Beihilfen der Überwachungsbehörde gilt, dass „[n]ach ständiger Rechtsprechung […] die Voraussetzung der Handelsbeeinträchtigung erfüllt [ist], wenn das begünstigte Unternehmen einer Wirtschaftstätigkeit nachgeht, die Gegenstand eines Handels zwischen den Mitgliedstaaten ist.“ Die Beihilfe kann jedoch den Handel innerhalb des EWR sogar dann beeinträchtigen, wenn das begünstigte Unternehmen selbst nicht grenzüberschreitend tätig ist (60). Die Gewährung einer staatlichen Beihilfe für ein Unternehmen kann nämlich zur Folge haben, dass die innerstaatliche Versorgung aufrechterhalten oder erhöht wird und entsprechend die Chancen für Unternehmen in anderen EWR-Staaten als Anbieter ihrer Leistungen auf dem Markt dieses Staates gemindert werden (61).

Den Jahresabschlüssen von Entra für das Jahr 2001 zufolge besteht die Geschäftstätigkeit von Entra „in der Erschließung, der Vermietung und Verpachtung, in der Verwaltung und in der Betreuung sowie im Verkauf und im Ankauf von Immobilien in Norwegen“.

Entra ist Mitglied des für Gewerbeimmobilien zuständigen Verbandes „Foreningen Næringseiendom“ (62), dessen Mitglieder vollständig oder teilweise den gleichen Tätigkeiten nachgehen wie Entra. Der Foreningen Næringseiendom hat 74 Mitglieder (Stand Oktober 2005). Mitglieder sind Unternehmen wie z. B. ABB AS–Eiendom, Aberdeen Property Investors, Avantor AS, ICA Eiendom Norge AS, KLP Eiendom AS, Linstow ASA, Mustad Eiendom AS, NCC Property Development AS, Reitan Eiendom AS, Skanska Eiendomsutvikling AS, Smedvig Eiendom AS, Steen & Strøm ASA, Storebrand Eiendom AS, Umoe Sterkorder AS, Veidekke Eiendom AS, Vesta Forsikring AS-Eiendom und Vital Eiendomsforvaltning AS (63).

Die größte norwegische Immobiliengesellschaft (bzw. die größte Unternehmensgruppe) ist die Olav Thon Gruppen. Die Gruppe war auch im Jahre 2000 (dem Jahr der Errichtung von Entra) aktiv. Die Olav Thon Gruppen besitzt zurzeit 320 Immobilien in Norwegen und 18 Immobilien im Ausland (vorwiegend in Brüssel). Die erste Immobilie in Brüssel wurde 1988 erworben (Thon Belgium SA). Die Gruppe hat etwa 3 400 Mitarbeiter. Ergänzend zur Vermietung von Büroräumen ist die Gruppe auch im Bereich Hotels, Restaurants und Ladenzentren tätig (64).

Eines der genannten Unternehmen, die Linstow AS, besitzt und erschließt Immobilien in Norwegen sowie