BESCHLUSS DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE

Nr. 35/10/KOL

vom 3. Februar 2010

zur 80. Änderung der verfahrens- und materiellrechtlichen Vorschriften für staatliche Beihilfen durch die Einfügung eines neuen Kapitels über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk

DIE EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE (1) —

GESTÜTZT AUF das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (2), insbesondere auf die Artikel 61 bis 63 und das Protokoll 26 zu diesem Abkommen,

GESTÜTZT AUF das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (3), insbesondere auf Artikel 24 und auf Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b dieses Abkommens,

IN ERWÄGUNG NACHSTEHENDER GRÜNDE:

Nach Artikel 24 des Überwachungsbehörde- und Gerichtshofabkommens setzt die Überwachungsbehörde die Vorschriften des EWR-Abkommens über staatliche Beihilfen in Kraft.

Nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b des Überwachungsbehörde- und Gerichtshofabkommens gibt die Überwachungsbehörde Mitteilungen und Leitlinien zu den im EWR-Abkommen geregelten Materien heraus, soweit letzteres Abkommen oder das Überwachungsbehörde- und Gerichtshofabkommen dies ausdrücklich vorsehen oder die Behörde dies für notwendig erachtet.

Die Behörde hat am 19. Januar 1994 verfahrens- und materiellrechtliche Vorschriften auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen erlassen (4).

Am 27. Oktober 2009 veröffentlichte die Europäische Kommission (nachstehend als die „Kommission“ bezeichnet) eine Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (5).

Diese Mitteilung ist von Bedeutung für den Europäischen Wirtschaftsraum.

Die EWR-Regeln für staatliche Beihilfen sind im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum einheitlich anzuwenden.

Gemäß Ziffer II unter der Überschrift „ALLGEMEINES“ am Ende des Anhangs XV zum EWR-Abkommen erlässt die Überwachungsbehörde nach Konsultation mit der Europäischen Kommission Rechtsakte, die den von der Europäischen Kommission erlassenen Rechtsakten entsprechen, um einheitliche Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.

Die Überwachungsbehörde hat die Kommission und die EFTA-Staaten durch Schreiben vom 26. Januar 2010 darüber konsultiert (Vorgangsnummern 543973, 543974 und 543997) —

BESCHLIESST:

Artikel 1

Die Leitlinien für staatliche Beihilfen werden durch die Einfügung eines neuen Kapitels über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk geändert. Das neue Kapitel ist im Anhang zu diesem Beschluss wiedergegeben.

Artikel 2

Nur der englische Text ist verbindlich.

(1) Nachstehend als „die Überwachungsbehörde“ bezeichnet.

(2) Nachstehend als „das EWR-Abkommen“ bezeichnet.

(3) Nachstehend als „das Überwachungsbehörde- und Gerichtshofabkommen“ bezeichnet.

(4) Leitlinien für die Anwendung und Auslegung der Artikel 61 und 62 des EWR-Abkommens und des Artikels 1 des Protokolls 3 zum Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs, angenommen und bekannt gegeben von der EFTA-Überwachungsbehörde am 19. Januar 1994, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union (nachstehend ABl.) L 231 vom 3.9.1994, S. 1, und EWR-Beilage Nr. 32 vom 3.9.1994, S. 1, in der geänderten Fassung. Nachstehend als die „Leitlinien für staatliche Beihilfen“ bezeichnet. Die aktualisierte Fassung dieser Leitlinien kann auf der Website der Überwachungsbehörde eingesehen werden: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/

(5) ABl. C 257 vom 27.10.2009, S. 1.

ANHANG

ANWENDUNG DER VORSCHRIFTEN ÜBER STAATLICHE BEIHILFEN AUF DEN ÖFFENTLICH-RECHTLICHEN RUNDFUNK (1)

1. Einleitung und Geltungsbereich

(1) Der Rundfunk hat im Laufe der letzten drei Jahrzehnte einen tiefgreifenden Wandel erfahren. Die Abschaffung von Monopolen, das Aufkommen neuer Anbieter und die rasante technologische Entwicklung haben das Wettbewerbsumfeld grundlegend verändert. Das Fernsehen war zunächst bestimmten Anbietern vorbehalten. Dabei handelte es sich vorwiegend um öffentlich-rechtliche Anstalten mit einer Monopolstellung, was in erster Linie auf die begrenzte Verfügbarkeit von Sendefrequenzen und die hohen Einstiegshürden zurückzuführen war.

(2) In den 1970er Jahren gaben die wirtschaftlichen und technologischen Entwicklungen den EFTA-Staaten dann zunehmend die Möglichkeit, weitere Betreiberlizenzen zu vergeben. Daher entschieden sich die EFTA-Staaten zur Einführung von Wettbewerb auf dem Rundfunkmarkt. Dies hat für den Verbraucher zu einer größeren Auswahl in Form zahlreicher zusätzlicher Kanäle und neuer Dienste geführt, das Entstehen und Heranwachsen starker europäischer Veranstalter und die Entwicklung neuer Technologien begünstigt und den Pluralismus in diesem Sektor gestärkt, wobei die Bedeutung dieser Veränderungen über die reine Verfügbarkeit zusätzlicher Kanäle und Dienste hinausgeht. Wenngleich die EFTA-Staaten den Markt für den Wettbewerb geöffnet haben, war ihnen doch gleichzeitig an der Erhaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gelegen, um eine flächendeckende Versorgung sowie die Befriedigung von Bedürfnissen und die Erreichung gesamtgesellschaftlicher Ziele zu gewährleisten, die ansonsten nicht zwangsläufig optimal erfüllt würden.

(3) Zugleich hat der zunehmende Wettbewerb bei gleichzeitiger Präsenz staatlich finanzierter Rundfunkanstalten auch dazu geführt, dass private Rundfunkveranstalter bei der Überwachungsbehörde verstärkt auf die Gewährleistung gerechter Rahmenbedingungen drängen. In den entsprechenden Beschwerden werden im Zusammenhang mit der staatlichen Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten Verstöße gegen Artikel 59 und 61 des EWR-Abkommens geltend gemacht.

(4) Im vorhergehenden Kapitel über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen (2) auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wurden erstmals die beihilferechtlichen Grundsätze für die staatliche Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dargelegt. Sie dienten der Überwachungsbehörde als gute Grundlage für die Behandlung von Fällen, in denen es um die Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten ging.

(5) In der Zwischenzeit haben der Rundfunkmarkt und der audiovisuelle Markt aufgrund technologischer Veränderungen einen grundlegenden Wandel erfahren. Es kam zu einer Vervielfältigung der Verbreitungsplattformen und Technologien, wie beispielsweise Digitalfernsehen, IPTV (Internet-Protokoll-Fernsehen), mobiles Fernsehen und Video auf Abruf. Das hat zu einer Belebung des Wettbewerbs durch neue Marktteilnehmer wie Netzbetreiber und Internetfirmen geführt. Außerdem sind auf der Grundlage technologischer Entwicklungen neue Mediendienste wie Online-Informationsdienste, nichtlineare Dienste und Dienste auf Abruf entstanden. Bei der Bereitstellung audiovisueller Dienste ist eine Konvergenzentwicklung zu beobachten, wobei die Verbraucher in zunehmendem Maße über eine Plattform bzw. über ein Gerät mehrere Dienste in Anspruch nehmen können und zu einem bestimmten Dienst immer häufiger über mehrere Plattformen bzw. Geräte Zugang haben. Mit der Zunahme der den Nutzern offenstehenden Möglichkeiten, auf Medieninhalte zuzugreifen, sind auch die audiovisuellen Dienste selbst vielfältiger geworden und es ist eine Fragmentierung der Nutzermärkte zu beobachten. Durch neue Technologien bieten sich den Nutzern bessere Beteiligungsmöglichkeiten. Das herkömmliche Modell des passiven Medienkonsums wandelt sich zunehmend in ein solches der aktiven Beteiligung der Nutzer und der Kontrolle über den Medieninhalt. Um den neuen Herausforderungen gewachsen zu sein, haben öffentliche und private Rundfunkveranstalter ihre Tätigkeitsfelder diversifiziert, neue Verbreitungsplattformen entwickelt und ihr Angebotsspektrum erweitert. In jüngster Zeit führte diese Diversifizierung der staatlich finanzierten Tätigkeiten öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (etwa durch Erweiterung um Online-Inhalte und Spartenprogramme) zu einer Reihe von Beschwerden anderer Marktteilnehmer, unter anderem auch von Verlegern.

(6) Im Altmark-Urteil (3) von 2003 legte der Gerichtshof der Europäischen Union (nachstehend als der „Gerichtshof“ bezeichnet) fest, unter welchen Voraussetzungen Ausgleichzahlungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen keine staatliche Beihilfe darstellen. 2005 erließ die Überwachungsbehörde ein neues Kapitel (4) zu staatlichen Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden, und nahm es in ihre Leitlinien für staatliche Beihilfen auf. Darüber hinaus wurde die Entscheidung 2005/842/EG der Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden (5), 2006 in die durch Protokoll 1 zum EWR-Abkommen geänderte Fassung als unter Ziffer 1h des Anhangs XV zum EWR-Abkommen genannter Rechtsakt aufgenommen (nachstehend als „Entscheidung 2005/842/EG“ bezeichnet) (6). Die EFTA-Staaten setzen derzeit die Richtlinie 2007/65/EG (7) (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) um, mit der die EWR-weiten Rechtsvorschriften für den audiovisuellen Bereich auf neue Mediendienste ausgeweitet werden.

(7) Diese Veränderungen auf dem Markt und auf rechtlichem Gebiet haben eine Aktualisierung des Kapitels über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erforderlich gemacht. Die Europäische Kommission (nachstehend als „die Kommission“ bezeichnet) kündigte in ihrem „Aktionsplan Staatliche Beihilfen“ (8) von 2005 an, sie werde „die Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk überarbeiten, da sich auf diesem Gebiet speziell infolge der Fortschritte in der Digitaltechnik und der Verbreitung von Internet-gestützten Leistungen neue Probleme in Bezug auf den Umfang des öffentlich-rechtlichen Auftrags ergeben haben.“

(8) 2008 und 2009 haben sich die Überwachungsbehörde und die EFTA-Staaten an mehreren öffentlichen Konsultationen der Kommission zur Überarbeitung der Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk aus dem Jahre 2001 beteiligt (9). Auf der Grundlage der im Rahmen dieser Konsultationen eingegangenen Stellungnahmen wird mit dem vorliegenden Kapitel die Entscheidungspraxis der Kommission und der Überwachungsbehörde auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen für künftige Zwecke konsolidiert. Außerdem wird unter Berücksichtigung der jüngsten Markt- und Rechtsentwicklungen erläutert, auf welche Grundsätze sich die Überwachungsbehörde bei der Anwendung von Artikel 61 und Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens auf die öffentliche Finanzierung audiovisueller Dienste im Rundfunksektor (10) stützt. Die Anwendung der Binnenmarktvorschriften und der Grundfreiheiten im Rundfunksektor bleiben von diesem Kapitel unberührt.

2. Die Rolle des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

(9) Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk kommt zwar ohne Zweifel wirtschaftliche Bedeutung zu, doch er ist mit keiner öffentlichen Dienstleistung in irgendeinem anderen Wirtschaftszweig zu vergleichen. Keine andere Dienstleistung erreicht so weite Kreise der Bevölkerung, versorgt sie zugleich mit so vielen Informationen und Inhalten und verbreitet und beeinflusst dadurch sowohl die Ansichten Einzelner als auch die öffentliche Meinung.

(10) Darüber hinaus wird der Rundfunk im Allgemeinen als sehr zuverlässige Informationsquelle wahrgenommen und stellt für einen beträchtlichen Teil der Bevölkerung die Hauptinformationsquelle dar. Er bereichert damit die öffentliche Diskussion und trägt letztendlich zu einer angemessenen Beteiligung aller Bürger am öffentlichen Leben bei. In diesem Zusammenhang sind gemäß dem allgemeinen Grundsatz der Meinungsfreiheit, der in Artikel 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention als ein allgemeiner Rechtsgrundsatz verbürgt ist, dessen Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat, Vorkehrungen zur Gewährleistung der Unabhängigkeit des Rundfunks von großer Bedeutung (11).

(11) Die Bedeutung öffentlich-rechtlicher Dienstleistungen (12) im Allgemeinen wird im EWR-Abkommen anerkannt, insbesondere in Artikel 59 Absatz 2, wo es heißt: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Abkommens, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Vertragsparteien zuwiderläuft.“

(12) Die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks für das soziale, demokratische und kulturelle Leben wurde in dem unter Ziffer 33 des Anhangs XI zum EWR-Abkommen in der durch Protokoll 1 hierzu geänderten Fassung genannten Rechtsakt erneut bekräftigt (Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 25. Januar 1999 über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk) (13), (nachstehend als „Entschließung über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk“ bezeichnet) (14). In der Entschließung über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk heißt es: „Der Zugang einer breiten Öffentlichkeit zu verschiedenen Kanälen und Diensten frei von jeglicher Diskriminierung und auf der Grundlage der Chancengleichheit ist eine Vorbedingung für die Erfüllung der besonderen Verpflichtung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks.“ Darüber hinaus müsse der öffentlich-rechtliche Rundfunk „den technologischen Fortschritt“ nutzen, „der Öffentlichkeit die Vorteile der neuen audiovisuellen Dienste und Informationsdienste sowie der neuen Technologien nahe bringen“ und seine Tätigkeiten „im digitalen Zeitalter“ weiterentwickeln und diversifizieren. Schließlich müssten „die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten imstande sein, weiterhin ein großes Programmspektrum im Einklang mit ihrem von den Mitgliedstaaten definierten Auftrag bereitzustellen, um die Gesellschaft insgesamt anzusprechen; in diesem Zusammenhang ist es legitim, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten danach streben, hohe Einschaltquoten zu erzielen“.

(13) Die Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks für die Förderung der kulturellen Vielfalt wurde ferner 2005 in dem Übereinkommen der Unesco zum Schutz und zur Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen (15) anerkannt. Demnach kann jede Vertragspartei Maßnahmen beschließen, „die auf den Schutz und die Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen innerhalb ihres Hoheitsgebiets abzielen“. Dazu können auch Maßnahmen gehören, „die darauf abzielen, die Medienvielfalt zu erhöhen, und zwar auch durch den öffentlichen Rundfunk“ (16).

(14) Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk kommt auch in dem sich rasch verändernden neuen Medienumfeld eine große Bedeutung zu. Dies wurde auch in den Empfehlungen des Europarates betreffend Medienpluralismus und die Vielfalt der Medieninhalte (17) und betreffend den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Medien in der Informationsgesellschaft (18) hervorgehoben. Nach der zweitgenannten Empfehlung sollten die Mitgliedstaaten des Europarates „die öffentlich-rechtlichen Medien in transparenter und nachvollziehbarer Weise sichern“ und „es ihnen ermöglichen, den Herausforderungen der Informationsgesellschaft unter Berücksichtigung der Dualität der elektronischen Medienlandschaft in Europa (öffentlich-rechtlich und privat) sowie von Markt- und Wettbewerbsfragen uneingeschränkt und wirksam zu begegnen“.

(15) Ungeachtet der obigen Ausführungen muss berücksichtigt werden, dass auch kommerzielle Rundfunkveranstalter, von denen einige gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen, einen erheblichen Beitrag zur Erreichung der Ziele der Entschließung über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk leisten: Sie helfen, den Pluralismus zu wahren, sie bereichern die kulturelle und politische Debatte und sie vergrößern die Programmauswahl. Zeitungsverlage und andere Printmedien sind außerdem ein wichtiger Garant für eine objektiv informierte Öffentlichkeit und für Demokratie. Da diese Anbieter jetzt mit Rundfunkveranstaltern im Internet im Wettbewerb stehen, sind alle diese kommerziellen Mediendienstleister von den potenziellen negativen Auswirkungen betroffen, die staatliche Beihilfen zugunsten öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf die Entwicklung neuer Geschäftsmodelle haben können. In der Richtlinie 2007/65/EG (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) heißt es dazu: „Der europäische Markt für audiovisuelle Mediendienste zeichnet sich durch die Koexistenz privater und öffentlich-rechtlicher Anbieter audiovisueller Mediendienste aus.“ Es liegt in der Tat im gemeinsamen Interesse, auch im derzeitigen dynamischen Medienumfeld ein vielfältiges und ausgewogenes Medienangebot öffentlicher und privater Rundfunkveranstalter zu wahren.

3. Rechtlicher Rahmen

(16) Bei der Anwendung der Beihilfevorschriften auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ist eine ganze Reihe von Faktoren zu berücksichtigen. Die Prüfung staatlicher Beihilfen erfolgt auf der Grundlage der in den Artikeln 61 des EWR-Abkommens niedergelegten Bestimmungen über staatliche Beihilfen und des Artikels 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens über die Anwendung der Vorschriften des EWR-Abkommens und der Wettbewerbsregeln insbesondere auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Protokoll 3 des Abkommens zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (nachstehend „Protokoll 3“) legte die Verfahrensordnung bei Fällen staatlicher Beihilfen fest.

(17) Das EWR-Abkommen enthält keine Artikel 167 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (nachstehend „AEUV“) (ex-Artikel 151 EG-Vertrag) ähnliche Bestimmung betreffend Kultur oder eine „kulturelle Freistellungsklausel“ für Beihilfen zur Förderung der Kultur, vergleichbar mit derjenigen in Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe d AEUV (ex-Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe d EG-Vertrag). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Ausnahmeregelung für solche Maßnahmen ausgeschlossen ist. Da sie in früheren Fällen von der Überwachungsbehörde akzeptiert wurden, könnten solche Fördermaßnahmen aus kulturellen Gründen nach Artikel 61 Absatz 3 Buchstabe c des EWR-Abkommens gebilligt werden (19).

(18) Der Regulierungsrahmen für „audiovisuelle Mediendienste“ wird auf europäischer Ebene durch die Richtlinie 2007/65/EG (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) koordiniert. Der unter Ziffer 1a des Anhangs XV zum EWR-Abkommen in der durch Protokoll 1 hierzu geänderten Fassung genannte Rechtsakt (Richtlinie 2006/111/EG der Kommission vom 16. November 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen) (20) (nachstehend „Richtlinie 2006/111/EG (Transparenzrichtlinie)“) gibt die Anforderungen an die finanzielle Transparenz öffentlicher Unternehmen vor (21).

(19) Diese Vorschriften werden durch den EFTA-Gerichtshof im Rahmen der „EFTA-Säule“ und durch den Gerichtshof im Rahmen der Säule „Europäische Union“ ausgelegt. Ferner hat die Überwachungsbehörde in Anlehnung an ähnliche Leitlinien der Kommission mehrere Leitlinien über die Anwendung der Beihilfevorschriften verabschiedet. Insbesondere nahm sie 2005 das Kapitel über staatliche Beihilfen in Form eines Ausgleichs für die Leistung öffentlicher Dienste an. 2006 wurde die Entscheidung 2005/842/EG in das EWR-Abkommen aufgenommen, wodurch die Voraussetzungen nach Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens erläutert wurden. Die letztgenannte Entscheidung gilt auch für den Rundfunk, sofern die in Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a der Entscheidung 2005/842/EG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (22).

4. Anwendbarkeit von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens

4.1. Beihilfecharakter der staatlichen Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten

(20) Gemäß Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens liegt eine staatliche Beihilfe vor, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln, zweitens muss die Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen, drittens muss dem Begünstigten durch sie ein Vorteil gewährt werden, viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen (23). Das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe muss objektiv und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des EFTA-Gerichtshofs geprüft werden.

(21) Maßgebend für die Beurteilung der Frage, inwieweit es sich bei einer staatlichen Maßnahme um eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens handelt, ist nicht deren Zweck, sondern deren Auswirkung. In der Regel werden öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten aus dem Staatshaushalt oder über eine von den Rundfunkteilnehmern zu entrichtende Gebühr finanziert. Unter bestimmten Umständen führt der Staat öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Kapital zu oder erlässt ihnen Schulden. Derartige finanzielle Maßnahmen sind in der Regel staatlichen Stellen zuzurechnen und gehen mit dem Transfer staatlicher Mittel einher (24).

(22) Ferner ist generell davon auszugehen, dass die staatliche Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten den Handel zwischen den Vertragsparteien beeinflusst. Der Gerichtshof hat Folgendes festgestellt: „Wenn nämlich eine von einem Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel verstärkt, muss dieser als von der Beihilfe beeinflusst angesehen werden“ (25). Dies gilt eindeutig für den — häufig international abgewickelten — Erwerb und Verkauf von Programmrechten. Auch die Werbung — im Falle derjenigen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die Sendezeit für Werbung verkaufen dürfen — hat eine grenzüberschreitende Wirkung, vor allem in grenznahen Gebieten, in denen beiderseits der Grenze dieselbe Sprache gesprochen wird. Außerdem kann sich die Eigentumsstruktur kommerzieller Rundfunkveranstalter auf mehr als einen EWR-Staat erstrecken. Ferner haben die über das Internet bereitgestellten Dienste in der Regel eine globale Reichweite.

(23) Bezüglich des Vorliegens eines Vorteils hat der Gerichtshof in der Rechtssache Altmark klargestellt, dass der Ausgleich für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen keine staatliche Beihilfe darstellt, sofern vier Voraussetzungen erfüllt sind. Erstens muss das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein. Zweitens sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent festzulegen. Drittens darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. Wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, im konkreten Fall nicht in einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge erfolgt, das die Auswahl desjenigen Bewerbers ermöglicht, der diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, so ist viertens die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das so angemessen ausgestattet ist, dass es den gestellten gemeinwirtschaftlichen Anforderungen genügen kann, bei der Erfüllung der Verpflichtungen entstanden wären.

(24) Erfüllt die Finanzierung diese Voraussetzungen nicht, so ist davon auszugehen, dass sie nur einzelne Rundfunkanstalten selektiv begünstigt und folglich den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht.

4.2. Art der Beihilfe: bestehende oder neue Beihilfe

(25) Die Finanzierungsregelungen, die derzeit in den meisten EFTA-Staaten bestehen, wurden vor langer Zeit eingeführt. Die Überwachungsbehörde hat deshalb zunächst zu prüfen, ob diese Regelungen als „bestehende Beihilfen“ im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 in Teil I des Protokolls 3 angesehen werden können. Dieser Absatz lautet: „Die Überwachungsbehörde überprüft fortlaufend in Zusammenarbeit mit den EFTA-Staaten die in diesen bestehenden Beihilferegelungen. Sie schlägt ihnen die zweckdienlichen Maßnahmen vor, welche die fortschreitende Entwicklung und das Funktionieren des EWR-Abkommens erfordern.“

(26) Nach Artikel 1 Buchstabe b Ziffer i in Teil II des Protokolls 3 sind bestehende Beihilfen „alle Beihilfen, die vor Inkrafttreten des EWR-Abkommens in dem entsprechenden EFTA-Staat bestanden, also Beihilferegelungen und Einzelbeihilfen, die vor Inkrafttreten des EWR-Abkommens eingeführt worden sind und auch nach dessen Inkrafttreten noch anwendbar sind“.

(27) Gemäß Artikel 1 Buchstabe b Ziffer v in Teil II des Protokolls 3 sind bestehende Beihilfen auch „Beihilfen, die als bestehende Beihilfen gelten, weil nachgewiesen werden kann, dass sie zu dem Zeitpunkt, zu dem sie eingeführt wurden, keine Beihilfe waren und später aufgrund der Entwicklung des Europäischen Wirtschaftsraums zu Beihilfen wurden, ohne dass sie eine Änderung durch den betreffenden EFTA-Staat erfahren haben.“

(28) Gemäß der Rechtsprechung des Gerichtshofs (26) muss die Überwachungsbehörde prüfen, ob der rechtliche Rahmen, in dem die Beihilfe gewährt wird, sich seit deren Einführung geändert hat. Angesichts all der Elemente, die für die Rundfunksysteme der einzelnen EFTA-Staaten von Bedeutung sind, befürwortet die Überwachungsbehörde eine Einzelfallprüfung (27).

(29) Gemäß dem Urteil in der Rechtssache Gibraltar (28) ist nicht jede geänderte bestehende Beihilfe als neue Beihilfe anzusehen. Das Gericht stellte fest: „Daher wird die ursprüngliche Regelung durch die Änderung nur dann in eine neue Beihilferegelung umgewandelt, wenn die Änderung sie in ihrem Kern betrifft. Um eine derartige wesentliche Änderung kann es sich jedoch nicht handeln, wenn sich das neue Element eindeutig von der ursprünglichen Regelung trennen lässt.“

(30) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen prüft die Überwachungsbehörde in ihrer Entscheidungspraxis im Allgemeinen, a) ob es sich bei der ursprünglichen Finanzierungsregelung für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten um eine bestehende Beihilfe im Sinne der Randnummern 26 und 27 handelt, b) ob etwaige spätere Änderungen die ursprüngliche Maßnahme in ihrem Kern betreffen (d. h. die Art des Vorteils oder die Finanzierungsquelle, das Ziel der Beihilfe, den Kreis der Begünstigten oder die Tätigkeitsbereiche der Begünstigten) oder ob es sich um rein formale oder verwaltungstechnische Änderungen handelt und c) ob sich die späteren Änderungen, sofern sie wesentlicher Natur waren, von der ursprünglichen Maßnahme trennen lassen, so dass sie getrennt beurteilt werden können, oder ob sie sich nicht von der ursprünglichen Maßnahme trennen lassen, so dass die ursprüngliche Maßnahme insgesamt in eine neue Beihilfe umgewandelt wird.

5. Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen mit dem EWR-Abkommen nach Artikel 61 Absatz 3 des EWR-Abkommens

(31) Wenngleich der Ausgleich für öffentlich-rechtlichen Rundfunk in der Regel nach Maßgabe von Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens geprüft wird, können im Rundfunksektor grundsätzlich auch die in Artikel 61 Absatz 3 des EWR-Abkommens aufgeführten Freistellungsregelungen zur Anwendung kommen, sofern die betreffenden Voraussetzungen erfüllt sind.

(32) Das EWR-Abkommen enthält keine Artikel 167 Absatz 4 AEUV entsprechende Bestimmung, wonach die Kommission verpflichtet ist, bei ihrer Tätigkeit aufgrund anderer Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union den kulturellen Aspekten Rechnung zu tragen, insbesondere zur Wahrung und Förderung der Vielfalt ihrer Kulturen. Es enthält auch keine mit Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe d AEUV vergleichbare kulturelle Freistellungsklausel, wonach die Kommission Beihilfen zur Förderung der Kultur als mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ansehen darf, soweit diese die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Maß beeinträchtigen, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Anwendung der Beihilfevorschriften keinen Spielraum für die Berücksichtigung kultureller Aspekte lässt. Das EWR-Abkommen erkennt die Notwendigkeit einer stärkeren kulturellen Zusammenarbeit in Artikel 13 von Protokoll 31 an. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Überwachungsbehörde im Rahmen einer Entscheidung über staatliche Beihilfen für die Filmproduktion und filmische Tätigkeiten festgestellt hat, dass Maßnahmen zur Filmförderung aus kulturellen Gründen gegebenenfalls im Rahmen der Anwendung von Artikel 61 Absatz 3 Buchstabe c des EWR-Abkommens genehmigt werden können, sofern bei diesem Ansatz die von der Kommission entwickelten Kriterien ausreichend berücksichtigt werden, und nicht von der Praxis abgewichen wird, welche die Kommission vor der Einführung des Artikels 107 Absatz 3 Buchstabe d AEUV gehandhabt hat (29).

(33) Aufgabe der Überwachungsbehörde ist es, über die tatsächliche Anwendung der Freistellungsmöglichkeiten nach Artikel 61 Absatz 3 EWR-Abkommen und die Art und Weise zu entscheiden, wie den kulturellen Aspekten Rechnung zu tragen ist. Hier sei daran erinnert, dass die Bestimmungen, die eine Freistellung vom Verbot staatlicher Beihilfen zulassen, strikt anzuwenden sind. Folglich kann nach Auffassung der Überwachungsbehörde die Freistellungsregelung für Maßnahmen zur Förderung der Kultur in Fällen zur Anwendung kommen, in denen das Kulturgut eindeutig identifiziert oder identifizierbar ist (30). Außerdem ist der Kulturbegriff nach Ansicht der Überwachungsbehörde auf den Inhalt und die Art des fraglichen Produkts und nicht auf das Medium oder seine Verbreitung per se anzuwenden (31). Ferner sind die bildungsbezogenen und demokratischen Bedürfnisse in einem EFTA-Staat von der Förderung der Kultur abzugrenzen (32).

(34) Bei staatlichen Beihilfen für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten wird für gewöhnlich nicht zwischen den kulturellen, demokratischen und bildungsbezogenen Bedürfnissen der Gesellschaft unterschieden. Außer in Fällen, in denen eine Finanzierungsmaßnahme speziell der Förderung kultureller Ziele dient, kann eine solche Beihilfe grundsätzlich nicht nach Artikel 61 Absatz 3 Buchstabe c EWR-Abkommen als kulturelle Beihilfe genehmigt werden. Staatliche Beihilfen für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten werden in der Regel in Form eines Ausgleichs für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags gewährt und auf der Grundlage von Artikel 59 Absatz 2 EWR-Abkommen nach Maßgabe der in diesem Kapitel dargelegten Kriterien geprüft.

6. Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen mit dem EWR-Abkommen nach Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens

(35) Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens lautet: „Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Abkommens, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das den Interessen der Vertragsparteien zuwiderläuft.“

(36) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs handelt es sich bei Artikel 106 AEUV (ex-Artikel 86 EG-Vertrag), der Artikel 59 EWR-Abkommen entspricht, um eine Ausnahmeregelung, die restriktiv auszulegen ist. Dabei hat der Gerichtshof klargestellt, dass eine Maßnahme nur dann unter die Ausnahmeregelung fällt, wenn alle nachstehend genannten Voraussetzungen erfüllt sind: i) Die betreffende Dienstleistung muss eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und von dem Mitgliedstaat klar als solche definiert worden sein (Definition) (33); ii) das betreffende Unternehmen muss von dem Mitgliedstaat ausdrücklich mit der Erbringung dieser Dienstleistung betraut worden sein (Betrauung) (34); iii) die Anwendung der Wettbewerbsregeln des EG-Vertrags (in diesem Fall des Beihilfenverbots) muss die Erfüllung der dem Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben verhindern und die Freistellung von diesen Vorschriften darf die Entwicklung des Handels nicht in einem Ausmaß beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft (Verhältnismäßigkeit) (35).

(37) Im besonderen Fall des öffentlich-rechtlichen Rundfunks muss das oben dargelegte Vorgehen vor dem Hintergrund der Entschließung über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk angepasst werden, wonach der „öffentlich-rechtliche Auftrag von den Mitgliedstaaten […] übertragen, festgelegt und ausgestaltet wird“ (Definition und Betrauung), und bei der Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insoweit von den Bestimmungen des Vertrags abgewichen werden kann, wie „die Finanzierung der Rundfunkanstalten dem öffentlich-rechtlichen Auftrag […] dient, und die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt (werden), das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, wobei den Erfordernissen der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags Rechnung zu tragen ist“ (Verhältnismäßigkeit).

(38) Es obliegt der Überwachungsbehörde, auf der Grundlage der von den EFTA-Staaten bereitgestellten Informationen zu beurteilen, ob diese Kriterien erfüllt sind. Im Zusammenhang mit der Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags ist es die Rolle der Überwachungsbehörde, sie auf offensichtliche Fehler zu prüfen (siehe Abschnitt 6.1). Außerdem prüft die Überwachungsbehörde, ob eine ausdrückliche Betrauung vorliegt und die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen wirksam kontrolliert wird (siehe Abschnitt 6.2).

(39) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung untersucht die Überwachungsbehörde, ob eine durch den Ausgleich für die Erbringung öffentlich-rechtlicher Dienstleistungen hervorgerufene Wettbewerbsverzerrung damit gerechtfertigt werden kann, dass die öffentlich-rechtliche Dienstleistung erbracht und die dafür erforderlichen Finanzmittel bereitgestellt werden müssen. Die Überwachungsbehörde prüft, vor allem auf der Grundlage der von den EFTA-Staaten vorzulegenden Informationen, ob mit hinreichender Sicherheit gewährleistet ist, dass unverhältnismäßigen Auswirkungen der öffentlichen Finanzierung, Überkompensierung und Quersubventionierung vorgebeugt wird und dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei ihren kommerziellen Tätigkeiten die Marktbedingungen einhalten (siehe Abschnitte 6.3 ff).

(40) Bei der Analyse der Einhaltung der Beihilfevorschriften muss den Gegebenheiten des jeweiligen einzelstaatlichen Systems Rechnung getragen werden. Die Überwachungsbehörde ist sich bewusst, dass sich die einzelstaatlichen Medienmärkte unter anderem hinsichtlich der jeweiligen Rundfunksysteme unterscheiden. Daher erfolgt die Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten mit dem EWR-Abkommen nach Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens — wie von der Kommission und der Überwachungsbehörde bereits praktiziert (36) — gemäß den in den folgenden Abschnitten dargelegten Grundsätzen auf Einzelfallbasis.

(41) Die Überwachungsbehörde wird den etwaigen Schwierigkeiten mancher EFTA-Staaten Rechnung tragen, die notwendigen Mittel zu beschaffen, wenn die Kosten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks pro Einwohner unter ansonsten gleichen Bedingungen höher sind (37), dabei aber auch die etwaigen Anliegen anderer Medien in diesen EFTA-Staaten berücksichtigen.

(42) Wie die Praxis der Kommission und der Überwachungsbehörde zeigt, ist eine Maßnahme, die nicht die Altmark-Kriterien erfüllt, auch in Zukunft nach Artikel 106 Absatz 2 AEUV bzw. nach Artikel 59 Absatz 2 EWR-Abkommen zu prüfen (38).

6.1. Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags

(43) Im Hinblick auf die Erfüllung der unter Randnummer 36 Ziffer i aufgeführten Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens ist eine förmliche Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich. Erst wenn eine solche Definition vorliegt, kann die Überwachungsbehörde mit der notwendigen Rechtssicherheit über die Anwendbarkeit der Ausnahmeregelung des Artikels 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens entscheiden.

(44) Die Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags fällt in die Zuständigkeit der EFTA-Staaten, die ihre Entscheidung nach Maßgabe ihrer innerstaatlichen Rechtsordnung auf gesamtstaatlicher, regionaler oder lokaler Ebene treffen können. Ganz allgemein muss bei der Ausübung dieser Zuständigkeit dem rechtlichen Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ Rechnung getragen werden.

(45) Der öffentlich-rechtliche Auftrag sollte von den EFTA-Staaten so genau wie möglich definiert werden. Aus der Definition sollte unmissverständlich hervorgehen, ob der EFTA-Staat eine bestimmte Tätigkeit des betrauten Anbieters in den öffentlich-rechtlichen Auftrag aufnehmen will oder nicht. Wenn die der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt auferlegten Verpflichtungen nicht klar und genau festgelegt sind, kann die Überwachungsbehörde ihre Aufgaben nach Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens nicht erfüllen und somit keine Freistellung auf dieser Grundlage gewähren.

(46) Eine klare Festlegung der unter den öffentlich-rechtlichen Auftrag fallenden Tätigkeiten ist auch wichtig, damit die privaten Anbieter ihre Tätigkeiten planen können. Der öffentlich-rechtliche Auftrag sollte zudem auch deshalb genau genug definiert sein, damit die Behörden der EFTA-Staaten — wie im folgenden Abschnitt beschrieben — seine Erfüllung wirksam kontrollieren können.

(47) Angesichts der Besonderheiten des Rundfunksektors und des notwendigen Schutzes der redaktionellen Unabhängigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erscheint es gleichzeitig im Allgemeinen legitim, eine qualitative Auftragsbestimmung als von Artikel 59 Absatz 2 EWR-Abkommen abgedeckt anzusehen, derzufolge die betreffende Rundfunkanstalt mit der Aufgabe betraut wird, ein großes Programmspektrum sowie ein ausgewogenes und abwechslungsreiches Programm zu bieten (39). Eine solche Definition wird im Allgemeinen als mit dem Ziel, die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse einer bestimmten Gesellschaft zu befriedigen und den Pluralismus, einschließlich der kulturellen und sprachlichen Vielfalt, zu wahren, im Einklang stehend erachtet. Wie das Gericht festgestellt hat, beruht die Rechtfertigung eines derart weit gefassten öffentlich-rechtlichen Auftrags auf den qualitativen Anforderungen, die an die Dienstleistungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten gestellt werden (40). Die Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags kann auch der Entwicklung und Diversifizierung der Tätigkeiten im digitalen Zeitalter Rechnung tragen und audiovisuelle Dienste umfassen, die über jegliche Verbreitungsplattformen bereitgestellt werden.

(48) Im Zusammenhang mit der Definition der öffentlich-rechtlichen Dienstleistung im Rundfunksektor beschränkt sich die Rolle der Überwachungsbehörde darauf, sie auf offensichtliche Fehler zu prüfen. Die Überwachungsbehörde hat weder zu entscheiden, welche Programme als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzubieten und zu finanzieren sind, noch Art oder Qualität eines bestimmten Produkts in Frage zu stellen. Ein offensichtlicher Fehler in der Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags liegt vor, wenn dieser Tätigkeiten umfasst, bei denen realistischerweise nicht davon auszugehen ist, dass sie der Befriedigung der demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse jeder Gesellschaft dienen. In der Regel ist dies unter anderem bei Werbung, elektronischem Handel, Teleshopping, der Verwendung von Mehrwert-Telefonnummern für Gewinnspiele (41), Sponsoring und Merchandising der Fall. Ein offensichtlicher Fehler liegt möglicherweise auch vor, wenn staatliche Beihilfen zur Finanzierung von Tätigkeiten verwendet werden, die nicht insofern einen Mehrwert bieten, als sie zur Erfüllung der sozialen, demokratischen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft beitragen.

(49) In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass der öffentlich-rechtliche Auftrag die der Öffentlichkeit im allgemeinen Interesse angebotenen Dienste beschreibt. Die Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags darf nicht mit der für die Bereitstellung der Dienste gewählten Finanzierungsregelung verwechselt werden. So dürfen öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten zwar kommerziellen Tätigkeiten nachgehen, um Einnahmen zu erzielen (z. B. Verkauf von Sendezeit für Werbung), doch sind diese Tätigkeiten nicht als Teil des öffentlich-rechtlichen Auftrags anzusehen (42).

6.2. Betrauung und Kontrolle

(50) Damit die Ausnahmeregelung des Artikels 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens Anwendung finden kann, sollten ein oder mehrere Unternehmen, z. B. durch einen Rechtsakt, einen Vertrag oder eine bindende Aufgabenbeschreibung, förmlich mit dem öffentlich-rechtlichen Auftrag betraut werden.

(51) Dieser Betrauungsakt bzw. diese Betrauungsakte müssen eine genaue Definition der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Einklang mit Abschnitt 6.1, die Voraussetzungen für die Gewährung des Ausgleichs sowie Bestimmungen zur Vermeidung von Überkompensierung und zur Rückzahlung entsprechender Beträge enthalten.

(52) Bei jeder Ausdehnung des öffentlich-rechtlichen Auftrags auf neue Dienste sollten die Definition und der/die Betrauungsakt(e) innerhalb der von Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens gesetzten Grenzen entsprechend angepasst werden. Um es öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu ermöglichen, rasch auf neue technologische Entwicklungen zu reagieren, können die EFTA-Staaten vorsehen, dass die Betrauung mit einer neuen Dienstleistung durch die in Abschnitt 6.7 dargelegte Prüfung erfolgt und der ursprüngliche Betrauungsakt erst später förmlich konsolidiert wird.

(53) Es reicht jedoch nicht aus, die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt förmlich mit der Erbringung einer genau definierten öffentlich-rechtlichen Dienstleistung zu betrauen. Die öffentlich-rechtliche Dienstleistung muss auch tatsächlich so erbracht werden, wie dies in der förmlichen Vereinbarung zwischen dem Staat und dem betrauten Unternehmen vorgesehen ist. Daher ist es wünschenswert, dass eine geeignete Behörde oder benannte Stelle die Einhaltung der Vereinbarung transparent und wirksam kontrolliert. Dass eine solche geeignete Behörde oder Stelle zur Kontrolle notwendig ist, zeigt sich im Falle der Qualitätsstandards, die dem betrauten Anbieter auferlegt werden. Es ist nicht Sache der Überwachungsbehörde, über die Einhaltung von Qualitätsstandards zu urteilen: sie muss sich darauf verlassen können, dass die EFTA-Staaten die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags einschließlich der darin dargelegten qualitativen Kriterien durch die Rundfunkanstalten angemessen beaufsichtigen (43).

(54) Es liegt in der Zuständigkeit der EFTA-Staaten, einen Mechanismus zur Sicherstellung einer wirksamen Kontrolle der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zu wählen, so dass die Überwachungsbehörde ihre Aufgaben nach Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens erfüllen kann. Eine wirksame Kontrolle dürfte nur von einem Gremium gewährleistet werden können, das effektiv von der Geschäftsführung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt unabhängig ist und über die erforderlichen Befugnisse sowie die notwendigen Kapazitäten und Ressourcen verfügt, um eine regelmäßige Kontrolle vorzunehmen, und das nötigenfalls zur Gewährleistung der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen geeignete Abhilfemaßnahmen veranlasst.

(55) Ohne ausreichende, verlässliche Anhaltspunkte dafür, dass die öffentlich-rechtliche Dienstleistung tatsächlich gemäß der Definition erbracht wird, kann die Überwachungsbehörde ihre Aufgaben nach Artikel 59 Absatz 2 EWR-Abkommen nicht erfüllen und somit keine Freistellung auf dieser Grundlage gewähren.

6.3. Wahl des Systems zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks

(56) Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen können quantitativer und/oder qualitativer Art sein. Unabhängig von ihrer Form können sie einen Ausgleich rechtfertigen, sofern sie Mehrkosten verursachen, die der Rundfunkanstalt normalerweise nicht entstanden wären.

(57) Die Finanzierungssysteme können in zwei Kategorien unterteilt werden: „Einzelfinanzierung“ und „Mischfinanzierung“. Im Falle der „Einzelfinanzierung“ wird der öffentlich-rechtliche Rundfunk ausschließlich aus öffentlichen Mitteln gleich welcher Form finanziert. Die „Mischfinanzierung“ umfasst ein breites Spektrum von Systemen, bei denen der öffentlich-rechtliche Rundfunk durch eine Kombination von staatlichen Mitteln und Einnahmen aus kommerziellen Tätigkeiten und Tätigkeiten aufgrund des öffentlich-rechtlichen Auftrags (nachstehend als die „öffentlich-rechtliche Tätigkeiten“ bezeichnet), beispielsweise dem Verkauf von Sendezeit für Werbung oder von Sendungen oder der Bereitstellung von Dienstleistungen gegen Entgelt, finanziert wird.

(58) Der Entschließung über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zufolge berühren „die Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft […] nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten, den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu finanzieren […]“. Die Überwachungsbehörde hat daher keine grundsätzlichen Einwände gegen die Wahl einer Mischfinanzierung anstelle einer Einzelfinanzierung.

(59) Die EFTA-Staaten können die Form der Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks frei wählen, doch die Überwachungsbehörde muss sich nach Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens vergewissern, dass — wie unter Randnummer 37 dargelegt — die staatliche Finanzierung den Wettbewerb im EWR nicht unverhältnismäßig stark beeinträchtigt.

6.4. Transparenzanforderungen bei der Prüfung der staatlichen Beihilfe

(60) Damit die Überwachungsbehörde die beihilferechtliche Prüfung durchführen kann, müssen eine klare und genaue Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags und eine klare und angemessene Trennung zwischen öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten und sonstigen Tätigkeiten einschließlich klar getrennter Buchführung vorliegen.

(61) Die getrennte Buchführung für öffentlich-rechtliche und sonstige Tätigkeiten ist in der Regel bereits auf einzelstaatlicher Ebene vorgeschrieben, da bei der Verwendung öffentlicher Mittel die Transparenzanforderungen und die Rechenschaftspflicht erfüllt werden müssen. Die getrennte Buchführung ermöglicht es, mutmaßliche Quersubventionierungen zu prüfen und zulässige Ausgleichszahlungen für die Erfüllung von Aufgaben von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu rechtfertigen. Nur auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Zuweisung der Kosten und Einnahmen lässt sich feststellen, ob sich die öffentliche Finanzierung tatsächlich auf die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags beschränkt und damit nach Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens zulässig ist.

(62) Nach der Richtlinie 2006/111/EG (Transparenzrichtlinie) müssen die EFTA-Staaten bei allen Unternehmen, denen besondere oder ausschließliche Rechte gewährt wurden oder die mit der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind und in diesem Zusammenhang einen irgendwie gearteten Ausgleich für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erhalten und gleichzeitig auch Tätigkeiten außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags ausüben, Transparenzmaßnahmen treffen, durch die gewährleistet wird, dass a) die internen Konten, die den verschiedenen Geschäftsbereichen (d. h. öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten und sonstigen Tätigkeiten) entsprechen, getrennt geführt werden, b) alle Kosten und Erlöse auf der Grundlage einheitlich angewandter und objektiv gerechtfertigter Kostenrechnungsgrundsätze korrekt zugeordnet und zugewiesen werden, c) die Kostenrechnungsgrundsätze, die der getrennten Buchführung zugrunde liegen, eindeutig bestimmt sind (44).

(63) Diese allgemeinen Transparenzanforderungen gelten auch für Rundfunkveranstalter, soweit diese mit der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, in diesem Zusammenhang öffentliche Ausgleichszahlungen erhalten und gleichzeitig auch Tätigkeiten außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags ausüben.

(64) Im Rundfunksektor stellt die getrennte Buchführung auf der Einnahmenseite keine besondere Schwierigkeit dar. Nach Auffassung der Überwachungsbehörde sollten die Rundfunkveranstalter deshalb auf der Einnahmenseite Herkunft und Höhe aller Einnahmen aus öffentlich-rechtlichen und sonstigen Tätigkeiten genau angeben.

(65) Auf der Ausgabenseite dürfen alle Kosten, die bei der Erbringung öffentlich-rechtlicher Dienstleistungen entstanden sind, ausgewiesen werden. Übt das Unternehmen auch Tätigkeiten aus, die nicht unter den öffentlich-rechtlichen Auftrag fallen, so dürfen nur diejenigen Kosten ausgewiesen werden, die mit öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten im Zusammenhang stehen. Die Überwachungsbehörde räumt ein, dass sich die getrennte Buchführung im Rundfunksektor auf der Ausgabenseite als schwieriger erweisen kann. Denn insbesondere im Bereich des herkömmlichen Rundfunks dürfen die EFTA-Staaten das gesamte Programmangebot der Rundfunkanstalten in den öffentlich-rechtlichen Auftrag einbeziehen und gleichzeitig seine kommerzielle Nutzung gestatten. Mit anderen Worten können öffentlich-rechtliche und sonstige Tätigkeiten zu einem großen Teil auf denselben Inputs beruhen und die Kosten lassen sich möglicherweise nicht in jedem Fall angemessen trennen.

(66) Kosten, die ausschließlich im Zusammenhang mit Tätigkeiten außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags entstanden sind (z. B. Marketingkosten im Zusammenhang mit Werbung), sollten stets klar als solche gekennzeichnet und getrennt ausgewiesen werden. Input-Kosten für die gleichzeitige Entwicklung von Tätigkeiten innerhalb und außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags sollten darüber hinaus verhältnismäßig gemäß ihrem jeweiligen Anteil den Tätigkeiten innerhalb und außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags zugewiesen werden, sofern dies in aussagekräftiger Art und Weise möglich ist.

(67) Werden in anderen Fällen ein und dieselben Ressourcen sowohl für öffentlich-rechtliche als auch für sonstige Tätigkeiten eingesetzt, sollten die gemeinsamen Input-Kosten anhand der Differenz zwischen den Gesamtkosten des Unternehmens mit den und ohne die sonstigen Tätigkeiten zugewiesen werden (45). In solchen Fällen müssen Kosten, die in voller Höhe den öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten zuzurechnen sind, gleichzeitig jedoch Tätigkeiten außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags zugute kommen, nicht zwischen diesen beiden Tätigkeiten aufgeteilt werden, sondern können in voller Höhe der öffentlich-rechtlichen Tätigkeit zugewiesen werden. Diese Abweichung von den üblichen Gepflogenheiten in anderen Bereichen der Daseinvorsorge geht auf die Besonderheiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunksektors zurück. Im Bereich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks müssen bei der Berechnung der Nettokosten der öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen die Nettogewinne aus kommerziellen Tätigkeiten, die mit den öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten in Verbindung stehen, berücksichtigt werden, so dass für die Erbringung der öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen ein geringerer Ausgleich zu zahlen ist. Dadurch verringert sich die Gefahr einer Quersubventionierung, die vorliegt, wenn gemeinsame Kosten öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten zugewiesen werden.

(68) Als gängigstes Beispiel für die unter der vorstehenden Randnummer beschriebene Situation sind die Kosten für die Produktion von Programmen im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags der Rundfunkanstalt anzuführen. Die Programme dienen sowohl der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags als auch der Gewinnung von Zuschauern im Hinblick auf den Verkauf von Sendezeit für Werbung. Es ist jedoch praktisch unmöglich, mit hinreichender Genauigkeit zu ermitteln, welcher Anteil der Programme der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags und welcher Anteil der Generierung von Werbeeinnahmen dient. Daher besteht die Gefahr, dass die Aufteilung der Programmkosten auf die beiden Tätigkeiten willkürlich erfolgt und nicht aussagekräftig ist.

(69) Nach Auffassung der Überwachungsbehörde kann die finanzielle Transparenz durch eine angemessene Trennung zwischen öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten und sonstigen Tätigkeiten auf Ebene der Organisation der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt weiter erhöht werden. Eine funktionale oder strukturelle Trennung macht es in der Regel einfacher, die Quersubventionierung kommerzieller Tätigkeiten von vornherein auszuschließen und Verrechnungspreise sowie die Einhaltung des Grundsatzes des Fremdvergleichs (Arm’s Length Principle) zu gewährleisten. Daher ruft die Überwachungsbehörde die EFTA-Staaten auf, eine funktionale oder strukturelle Trennung erheblicher und abtrennbarer kommerzieller Tätigkeiten als vorbildliches Verfahren in Erwägung zu ziehen.

6.5. Nettokostenprinzip und Überkompensierung

(70) Da eine Überkompensierung für die Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht erforderlich ist, stellt eine Überkompensierung grundsätzlich eine mit dem EWR-Abkommen unvereinbare Beihilfe dar, die gemäß den in diesem Abschnitt enthaltenen Ausführungen zum öffentlich-rechtlichen Rundfunk an den Staat zurückzuzahlen ist.

(71) Die Überwachungsbehörde geht davon aus, dass das Unternehmen die staatliche Finanzierung in der Regel benötigt, um seinen öffentlich-rechtlichen Auftrag erfüllen zu können. Um der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu genügen, darf jedoch der Betrag der öffentlichen Ausgleichszahlung grundsätzlich die Nettokosten des öffentlich-rechtlichen Auftrags auch unter Berücksichtigung anderer direkter oder indirekter Einnahmen aus diesem Auftrag nicht übersteigen. Daher werden bei der Berechnung der Nettokosten der öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen die Nettogewinne aus allen kommerziellen Tätigkeiten berücksichtigt, die mit den öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten in Verbindung stehen.

(72) Unternehmen, die für die Erfüllung eines öffentlich-rechtlichen Auftrags einen Ausgleich erhalten, dürfen in der Regel einen angemessenen Gewinn erzielen. Dieser Gewinn besteht in einem Eigenkapitalrenditesatz, der sich aus den von dem Unternehmen getragenen bzw. nicht getragenen Risiken ergibt. Im Rundfunksektor wird der öffentlich-rechtliche Auftrag meist von Rundfunkanstalten erfüllt, die nicht gewinnorientiert sind bzw. keine Kapitalrendite erzielen müssen und die keine Tätigkeiten außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags ausführen. Nach Auffassung der Überwachungsbehörde ist es in einer solchen Situation nicht angemessen, in den Ausgleich für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags ein Gewinnelement einzubeziehen (46). In anderen Fällen jedoch, beispielsweise wenn kommerziell geführte Unternehmen, die eine Kapitalrendite erzielen müssen, mit besonderen gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen betraut werden, kann ein Gewinnelement, das eine faire Kapitalrendite unter Berücksichtigung des Risikos gewährleistet, als angemessen betrachtet werden, sofern dies hinreichend gerechtfertigt wird und das Gewinnelement für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erforderlich ist.

(73) Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten dürfen über die Nettokosten der öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen hinausgehende jährliche Überkompensierungen (in Form von „Rücklagen für öffentlich-rechtliche Dienstleistungen“) in dem Maße einbehalten, wie dies für die Sicherung der Finanzierung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erforderlich ist. Die Überwachungsbehörde ist im Allgemeinen der Auffassung, dass es als erforderlich angesehen werden kann, einen Betrag von bis zu 10 % der im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Auftrags veranschlagten jährlichen Ausgaben einzubehalten, um Kosten- und Einnahmenschwankungen auffangen zu können. Darüber hinausgehende Überkompensierungen sind in der Regel ohne unangemessene Verzögerung zurückzufordern.

(74) Nur in hinreichend begründeten Ausnahmefällen darf öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gestattet werden, Beträge einzubehalten, die 10 % der im Rahmen ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags veranschlagten jährlichen Ausgaben übersteigen. Dies ist nur dann zulässig, wenn diese Überkompensierung vorab verbindlich für einen bestimmten Zweck vorgemerkt wird, bei dem es sich um eine nicht wiederkehrende, erhebliche Ausgabe handeln muss, die für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich ist (47). Zudem sollte die Verwendung einer derartigen klar vorgemerkten Überkompensierung abhängig von ihrem Verwendungszweck befristet werden.

(75) Damit die Überwachungsbehörde ihre Aufgaben erfüllen kann, haben die EFTA-Staaten die Bedingungen, zu denen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die oben genannten Überkompensierungen verwenden dürfen, festzulegen.

(76) Die vorstehend angeführten Überkompensierungen dürfen ausschließlich für die Finanzierung öffentlich-rechtlicher Tätigkeiten verwendet werden. Eine Quersubventionierung kommerzieller Tätigkeiten ist nicht gerechtfertigt und stellt eine mit dem EWR-Abkommen unvereinbare staatliche Beihilfe dar.

6.6. Finanzaufsichtsmechanismen

(77) Die EFTA-Staaten haben geeignete Mechanismen einzurichten, um sicherzustellen, dass es vorbehaltlich der Randnummern 72 bis 76 nicht zu einer Überkompensierung kommt. Sie haben eine regelmäßige und wirksame Aufsicht über die Verwendung der öffentlichen Finanzmittel zu gewährleisten, um Überkompensierung und Quersubventionierung auszuschließen sowie Höhe und Verwendung der „Rücklagen für öffentlich-rechtliche Dienstleistungen“ zu kontrollieren. Es liegt in der Zuständigkeit der EFTA-Staaten, die für ihr einzelstaatliches Rundfunksystem am besten geeigneten und wirksamsten Aufsichtsmechanismen zu wählen und dabei auch für Kohärenz mit den bestehenden Mechanismen zur Kontrolle der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags zu sorgen.

(78) Die Kontrolle dürfte nur wirksam sein, wenn sie regelmäßig (vorzugsweise jährlich) von einer externen Stelle durchgeführt wird, die von der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt unabhängig ist. Die EFTA-Staaten haben dafür Sorge zu tragen, dass wirksame Maßnahmen ergriffen werden können, um Überkompensierungen, die nicht durch die Bestimmungen des Abschnitts 6.5 abgedeckt sind, und Quersubventionen zurückzufordern.

(79) Die finanzielle Lage der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sollte zum Ende jedes Finanzierungszeitraums, wie in den Rundfunksystemen der EFTA-Staaten vorgesehen, bzw. ersatzweise eines Zeitraums, der in der Regel nicht mehr als vier Jahre betragen sollte, eingehend geprüft werden. Am Ende eines Finanzierungszeitraums oder eines entsprechenden Zeitraums bestehende „Rücklagen für öffentlich-rechtliche Dienstleistungen“ sind bei der Ermittlung des Finanzbedarfs der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt für den folgenden Zeitraum zu berücksichtigen. Werden wiederholt „Rücklagen für öffentlich-rechtliche Dienstleistungen“ in Höhe von mehr als 10 % der jährlichen Kosten der öffentlich-rechtlichen Dienstleistungen gebildet, so hat der jeweilige EFTA-Staat zu prüfen, ob der Umfang der bereitgestellten Mittel dem tatsächlichen Finanzbedarf der betreffenden öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt entspricht.

6.7. Diversifizierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkdienstleistungen

(80) In den vergangenen Jahren haben die audiovisuellen Märkte einen tiefgreifenden Wandel erfahren, der mit einer kontinuierlichen Entwicklung und Diversifizierung des Rundfunkangebots einherging. Diese Entwicklung hat die Frage aufgeworfen, inwiefern die Beihilfevorschriften auch auf audiovisuelle Dienste anwendbar sind, die über herkömmliche Rundfunktätigkeiten hinausgehen.

(81) Diesbezüglich ist die Überwachungsbehörde der Ansicht, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Lage sein sollten, die Möglichkeiten, die sich im Zuge der Digitalisierung und der Diversifizierung der Verbreitungsplattformen bieten, nach dem Grundsatz der Technologieneutralität zum Wohle der Gesellschaft zu nutzen. Damit die fundamentale Bedeutung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in dem neuen, digitalen Umfeld gesichert wird, dürfen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten staatliche Beihilfen einsetzen, um über neue Verbreitungsplattformen audiovisuelle Dienste bereitzustellen, die sich an die allgemeine Öffentlichkeit oder an Gruppen mit besonderen Interessen richten, sofern diese Dienste den demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnissen der jeweiligen Gesellschaft dienen und keine unverhältnismäßigen und bei der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags vermeidbaren Auswirkungen auf den Markt haben.

(82) Im Zuge der raschen Entwicklung der Rundfunkmärkte verändern sich auch die Geschäftsmodelle der Rundfunkveranstalter. Die Rundfunkveranstalter nutzen bei der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags in zunehmendem Maße neue Finanzierungsquellen wie Online-Werbung und die Bereitstellung von Diensten gegen Bezahlung (sogenannte Bezahldienste wie Zugang zu Archiven gegen Entgelt, Spartenprogramme auf Pay-per-View-Basis, Zugang zu Mobilfunkdiensten gegen ein Pauschalentgelt, zeitversetzter Zugang zu Fernsehsendungen oder Herunterladen von Online-Inhalten gegen Entgelt usw.). Das Vergütungselement entgeltpflichtiger Dienste kann beispielsweise mit der Zahlung von Netzwerkentgelten oder Urheberrechtsgebühren durch die Rundfunkveranstalter im Zusammenhang stehen (etwa wenn Dienste über Mobilfunkplattformen gegen Zahlung eines entsprechenden Netzwerkentgelts bereitgestellt werden).

(83) Wenngleich öffentlich-rechtliche Rundfunkdienstleistungen bislang traditionell frei empfangbar gewesen sind, vertritt die Überwachungsbehörde die Auffassung, dass sich ein mit solchen Diensten verbundenes direktes Entgelt zwar auf den Zugang der Zuschauer auswirkt (48), jedoch nicht notwendigerweise ausschließt, dass die entsprechenden Dienste unter den öffentlich-rechtlichen Auftrag fallen, sofern das Entgeltelement nicht die besondere Charakteristik des öffentlich-rechtlichen Dienstes in Frage stellt, die in der Befriedigung sozialer, demokratischer und kultureller Bedürfnisse der Gesellschaft besteht, und durch die sich der öffentlich-rechtliche Dienst von rein kommerziellen Tätigkeiten unterscheidet (49). Das Entgeltelement ist einer der Faktoren, die bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Dienst in den öffentlich-rechtlichen Auftrag aufgenommen werden kann, zu berücksichtigen sind, weil es die Universalität und die allgemeine Gestaltung des Dienstes sowie dessen Auswirkungen auf den Markt beeinflussen kann. Sofern ein Dienst mit Entgeltelement die Befriedigung bestimmter sozialer, demokratischer und kultureller Bedürfnisse der Gesellschaft ermöglicht und keine unverhältnismäßigen Auswirkungen auf den Wettbewerb oder den grenzüberschreitenden Handel hat, dürfen die EFTA-Staaten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags mit einem solchen Dienst betrauen.

(84) Wie oben dargelegt, dürfen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten staatliche Beihilfen für die Bereitstellung audiovisueller Dienste über alle Plattformen verwenden, sofern die maßgeblichen Anforderungen gemäß Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens erfüllt sind. In diesem Zusammenhang müssen die EFTA-Staaten im Wege eines vorherigen Beurteilungsverfahrens, das sich auf eine offene öffentliche Konsultation stützt, prüfen, ob von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geplante wesentliche neue audiovisuelle Dienste die Anforderungen gemäß Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens erfüllen und somit den sozialen, demokratischen und kulturellen Bedürfnissen der Gesellschaft dienen, und dabei auch die potenziellen Auswirkungen auf die Handels- und Wettbewerbsbedingungen angemessen berücksichtigen.

(85) Es ist Sache der EFTA-Staaten, unter Berücksichtigung der Besonderheiten und der Entwicklung des Rundfunkmarkts sowie des Spektrums der bereits von der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt angebotenen Dienste festzulegen, was unter einem „wesentlichen neuen Dienst“ zu verstehen ist. Ob ein Dienst „neu“ ist, kann unter anderem von dem bereitgestellten Inhalt und von der Art der Nutzung abhängen (50). Für die Beurteilung des „wesentlichen“ Charakters des Dienstes können beispielsweise der Umfang der für dessen Entwicklung erforderlichen finanziellen Aufwendungen und die zu erwartenden Auswirkungen auf die Nachfrage herangezogen werden. Wesentliche Veränderungen bestehender Dienste sind derselben Prüfung zu unterziehen wie wesentliche neue Dienste.

(86) Es liegt in der Zuständigkeit der EFTA-Staaten, unter Berücksichtigung der Besonderheiten ihres Rundfunksystems und der Notwendigkeit zum Schutz der redaktionellen Unabhängigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jenen Mechanismus zu wählen, der die Vereinbarkeit audiovisueller Dienste mit den maßgeblichen Kriterien gemäß Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens am besten sicherstellt.

(87) Um Transparenz zu gewährleisten und alle für eine fundierte und ausgewogene Entscheidung erforderlichen Informationen zu erhalten, ist betroffenen Akteuren die Möglichkeit einzuräumen, im Rahmen einer offenen Konsultation zu den geplanten wesentlichen neuen Diensten Stellung zu nehmen. Das Ergebnis der Konsultation, die anschließende Bewertung sowie die Gründe für die Entscheidung sind öffentlich zugänglich zu machen.

(88) Um sicherzustellen, dass die öffentliche Finanzierung wesentlicher neuer audiovisueller Dienste den Handel und den Wettbewerb nicht in einem Ausmaß verzerrt, das dem gemeinsamem Interesse zuwiderläuft, haben die EFTA-Staaten auf der Grundlage der Ergebnisse der offenen Konsultation die Gesamtauswirkungen neuer Dienste auf den Markt zu untersuchen, indem sie die Situation bei Bestehen des geplanten neuen Dienstes mit der Situation ohne ihn vergleichen. Im Rahmen der Prüfung der Auswirkungen auf den Markt sind beispielsweise folgende Aspekte zu untersuchen: das Vorhandensein ähnlicher bzw. substituierbarer Angebote, der publizistische Wettbewerb, die Marktstruktur, die Marktstellung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt, der Grad des Wettbewerbs und die potenziellen Auswirkungen auf private Initiativen. Die Auswirkungen müssen gegen den Wert abgewogen werden, den die betreffenden Dienste für die Gesellschaft haben. Sind die Auswirkungen auf den Markt überwiegend nachteilig, so dürfte eine staatliche Finanzierung zugunsten der audiovisuellen Dienste nur dann verhältnismäßig sein, wenn sie durch den Mehrwert, der sich aus der Erfüllung sozialer, demokratischer und kultureller Bedürfnisse der Gesellschaft ergibt, gerechtfertigt ist (51), wobei auch das gesamte bestehende öffentlich-rechtliche Angebot zu berücksichtigen ist.

(89) Diese Prüfung kann nur dann objektiv sein, wenn sie von einer Stelle durchgeführt wird, die effektiv von der Geschäftsführung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt unabhängig ist, und zwar auch bezüglich der Ernennung und Absetzung ihrer Mitglieder, und die mit den für die Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Kapazitäten und Ressourcen ausgestattet ist. Die EFTA-Staaten können ein Verfahren entwickeln, das mit Blick auf die Marktgröße und die Marktstellung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt angemessen ist.

(90) Die vorstehenden Ausführungen hindern die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht daran, neue, innovative Dienste (etwa in Form von Pilotprojekten) in (zum Beispiel zeitlich und bezüglich des Nutzerkreises) begrenztem Umfang auszuprobieren, um Informationen über die Machbarkeit und den Mehrwert eines geplanten Dienstes zu sammeln, sofern die Testphase nicht der Einführung eines vollwertigen wesentlichen neuen audiovisuellen Dienstes gleichkommt.

(91) Nach Auffassung der Überwachungsbehörde wird die oben dargelegte Prüfung auf einzelstaatlicher Ebene zur Sicherstellung der Vereinbarkeit mit den Beihilfevorschriften des EWR beitragen. Dies gilt unbeschadet der Befugnis der Überwachungsbehörde und der Kommission zu prüfen, ob die EFTA-Staaten die Bestimmungen des EWR-Abkommens einhalten, sowie unbeschadet ihres Rechts, nötigenfalls, etwa aufgrund von Beschwerden oder von Amts wegen, tätig zu werden.

6.8. Verhältnismäßigkeit und Marktverhalten

(92) Gemäß Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens dürfen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten keinen Tätigkeiten nachgehen, die unverhältnismäßige und nicht zwingend mit der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags einhergehende Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen würden. Beispielsweise wird der Erwerb von Premiuminhalten im Rahmen des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Auftrags einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt in der Regel als zulässig angesehen. Hält hingegen eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt ausschließliche Premiumrechte, ohne sie zu nutzen und ohne sie rechtzeitig und in transparenter Weise in Sublizenzierung anzubieten, so hat dies unverhältnismäßige Marktverzerrungen zur Folge. Daher fordert die Überwachungsbehörde die EFTA-Staaten auf sicherzustellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch mit Blick auf den Erwerb von Premiumrechten einhalten, und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Regeln für die Sublizenzierung ungenutzter ausschließlicher Premiumrechte vorzugeben.

(93) Bei der Ausübung kommerzieller Tätigkeiten haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Marktprinzipien einzuhalten und wenn sie über kommerzielle Tochtergesellschaften tätig sind, müssen sie diesen gegenüber den Grundsatz des Fremdvergleichs (Arm’s Length Principle) einhalten. Die EFTA-Staaten haben sicherzustellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Grundsatz des Fremdvergleichs einhalten, kommerzielle Investitionen im Einklang mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vornehmen und nicht mithilfe öffentlicher Mittel zulasten ihrer Wettbewerber wettbewerbsschädliche Praktiken anwenden.

(94) Als Beispiel für solche wettbewerbsschädlichen Praktiken ist Preisunterbietung zu nennen. So könnte eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt versucht sein, die Preise für Werbung oder andere Tätigkeiten, die nicht unter den öffentlich-rechtlichen Auftrag fallen (wie kommerzielle entgeltpflichtige Dienste), unter ein Niveau zu drücken, das vernünftigerweise als marktüblich angesehen werden kann, um so die Einnahmen von Wettbewerbern zu schmälern, sofern der daraus resultierende Einnahmeverlust durch die öffentlichen Ausgleichszahlungen kompensiert wird. Ein solches Verhalten kann nicht mit dem der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt erteilten öffentlich-rechtlichen Auftrag gerechtfertigt werden und würde in jedem Fall die Handels- und Wettbewerbsbedingungen im Europäischen Wirtschaftsraum in einem Ausmaß beeinträchtigen, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft, und somit einen Verstoß gegen Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens darstellen.

(95) Angesichts der unterschiedlichen Marktsituationen sind die Einhaltung der Marktprinzipien durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und insbesondere die Frage, ob öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten bei ihrem kommerziellen Angebot Preise unterbieten oder ob sie mit Blick auf den Erwerb von Premiumrechten den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einhalten (52), unter Berücksichtigung der Besonderheiten der betreffenden Märkte und Dienste im Einzelfall zu prüfen.

(96) Nach Auffassung der Überwachungsbehörde ist es in erster Linie an den einzelstaatlichen Behörden sicherzustellen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Marktprinzipien einhalten. Zu diesem Zweck haben die EFTA-Staaten geeignete Mechanismen einzurichten, anhand deren etwaige Beschwerden auf einzelstaatlicher Ebene wirksam geprüft werden können.

(97) Unbeschadet der Bestimmungen der vorstehenden Randnummer kann die Überwachungsbehörde nötigenfalls auf der Grundlage der Artikel 53, 54, 59 und 61 des EWR-Abkommens tätig werden.

7. Zeitliche Begrenzung der Anwendung

(98) Dieses Kapitel gilt ab dem Zeitpunkt seiner Annahme durch die Überwachungsbehörde. Es ersetzt das bisherige Kapitel über die Anwendung der Beihilfevorschriften für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den Leitlinien der Überwachungsbehörde für staatliche Beihilfen.

(99) Gemäß dem Kapitel über die bei der Beurteilung unrechtmäßiger staatlicher Beihilfen anzuwendenden Regeln (53) wird die Überwachungsbehörde im Falle nicht angemeldeter Beihilfen Folgendes anwenden: a) dieses Kapitel, wenn die Beihilfe nach seiner Annahme gewährt wurde; b) das bisherige, am 23. April 2004 angenommene Kapitel über die Anwendung der Bestimmungen hinsichtlich staatlicher Beihilfen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in allen übrigen Fällen.

(1) Das vorliegende Kapitel entspricht der Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (ABl. C 257 vom 27.10.2009, S. 1).

(2) Angenommen durch Beschluss Nr. 90/04/KOL vom 23. April 2004 über die sechsundvierzigste Änderung der verfahrens- und materiellrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen durch Einfügung eines neuen Kapitels 24C: Die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk (ABl. L 327 vom 13.12.2007, S. 21, und EWR-Beilage Nr. 59 vom 13.12.2007, S. 1).

(3) Rechtssache C-280/2000, Altmark Trans GmbH und Regierungspräsidium Magdeburg gegen Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Slg. 2003, I-7747 („Altmark“).

(4) ABl. L 109 vom 26.4.2007, S. 44, und EWR-Beilage Nr. 20 vom 26.4.2007, S. 1; auch einsehbar auf der Website der Überwachungsbehörde:

(5) ABl. L 312 vom 29.11.2005, S. 67.

(6) Der Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 91/2006 (ABl. L 289 vom 19.10.2006, S. 31, und EWR-Beilage Nr. 52 vom 19.10.2006, S. 24) trat am 8. Juli 2006 in Kraft.

(7) Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl. L 332 vom 18. Dezember 2007, S. 27).

(8) KOM(2005) 107 endg.

(9) ABl. C 320 vom 15.11.2001, S. 5. Diese Mitteilung entspricht dem vorhergehenden Kapitel über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk, die von der Überwachungsbehörde am 23. April 2004 angenommen wurde (vgl. Anmerkung 2).

(10) Für die Zwecke dieses Kapitels sind unter dem Begriff „audiovisuelle Dienste“ die lineare und/oder nichtlineare Verbreitung von Audioinhalten und/oder audiovisuellen Inhalten sowie verwandte Dienste wie textbasierte Online-Informationsdienste zu verstehen. Es ist zwischen dem „audiovisuellen Dienst“ und dem enger gefassten Begriff des „audiovisuellen Mediendienstes“ zu unterscheiden, der in Artikel 1 Buchstabe a der Richtlinie 2007/65/EG (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) definiert ist.

(11) Rechtssache C-260/89, ERT, Slg. 1991, I-2925.

(12) Für die Zwecke dieses Kapitels ist der Begriff „öffentlich-rechtlich“ auf den Begriff „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ in Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens zu beziehen.

(13) ABl. C 30 vom 5.2.1999, S. 1.

(14) Die Entschließung über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk wurde durch Beschluss Nr. 118/1999 (ABl. L 325 vom 21.12.2000, S. 33, und EWR-Beilage Nr. 60 vom 21.12.2000, S. 423 (Isländisch) und S. 424 (Norwegisch), in Kraft getreten am 1.10.1999, in das EWR-Abkommen aufgenommen als ein Rechtsakt, den die Vertragsparteien zur Kenntnis zu nehmen haben.

(15) Das Unesco-Übereinkommen zum Schutz und zur Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen wurde am 20.10.2005 in Paris unterzeichnet. In der Folge wurde es von Norwegen ratifiziert und von Island akzeptiert.

(16) Artikel 6 Absatz 1 und Absatz 2 Buchstabe h des Unesco-Übereinkommens zum Schutz und zur Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen.

(17) Empfehlung CM/Rec(2007)2 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten betreffend Medienpluralismus und die Vielfalt der Medieninhalte, angenommen am 31.1.2007 beim 985. Treffen der Ständigen Vertreter.

(18) Empfehlung CM/Rec(2007)3 des Ministerkomitees an die Mitgliedstaaten betreffend den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Medien in der Informationsgesellschaft, angenommen am 31.1.2007 beim 985. Treffen der Ständigen Vertreter.

(19) Beispielsweise Beschluss der EFTA-Überwachungsbehörde Nr. 180/09/KOL vom 31. März 2009 über Beihilferegelungen für audiovisuelle Produktionen und die Entwicklung von Drehbüchern und Bildungsmaßnahmen (ABl. C 236 vom 1.10.2009, S. 5, und EWR-Beilage Nr. 51 vom 1.10.2009, S. 17). Vgl. ebenfalls Kapitel über staatliche Beihilfen für Kinofilme und andere audiovisuelle Werke, das von der EFTA-Überwachungsbehörde mit Beschluss Nr. 788/08/KOL vom 17. Dezember 2008 über die 67. Änderung der verfahrens- und materiellrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen durch Änderung der Kapitel über die Referenz- und Abzinsungssätze und über staatliche Beihilfen in Form von Garantien sowie durch Einfügung eines neues Kapitels über die Rückforderung von rechtswidrigen und mit dem EWR-Abkommen unvereinbaren staatlichen Beihilfen, über staatliche Beihilfen für Kinofilme und andere audiovisuelle Werken und über staatliche Beihilfen für Eisenbahnunternehmen (noch nicht veröffentlicht) angenommen wurde; einsehbar auf der Website der Überwachungsbehörde: http://www.eftasurv.int/?1=1&showLinkID=15643&1=1

(20) ABl. L 318 vom 17.11.2006, S. 17.

(21) Der Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 55/2007 (ABl. L 266 vom 11.10.2007, S. 15, und EWR-Beilage Nr. 48 vom 11.10.2007, S. 12) trat am 9.6.2007 in Kraft.

(22) Nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a der Entscheidung 2005/842/EG gilt die Entscheidung für staatliche Beihilfen in Form von „Ausgleichszahlungen an Unternehmen, deren Jahresumsatz mit allen Tätigkeiten vor Steuern in den beiden der Übernahme einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vorausgehenden Rechnungsjahren insgesamt weniger als 100 Mio. EUR betragen hat und die jährlich eine Ausgleichszahlung von weniger als 30 Mio. EUR für die erbrachte Dienstleistung erhalten“.

(23) Verbundene Rechtssachen T-309/04, T-317/04, T-329/04 und T-336/04, TV2/Danmark/Kommission („TV 2“), Slg. 2008, II-2935, Randnummer 156.

(24) Zur Frage, inwiefern Rundfunkgebühren als staatliche Mittel anzusehen sind, siehe das Urteil in den verbundenen Rechtssachen T-309/04, T-317/04, T-329/04 und T-336/04 „TV 2“, Randnummern 158 und 159.

(25) Rechtssache C-730/79, Philip Morris Holland/Kommission, Slg. 1980, 2671, Randnummer 11; Rechtssache C-303/88, Italien/Kommission, Slg. 1991, I-1433, Randnummer 27; Rechtssache C-156/98, Deutschland/Kommission, Slg. 2000, I-6857, Randnummer 33.

(26) Rechtssache C-44/93, Namur-Les Assurances du Crédit SA/Office National du Ducroire und belgischer Staat, Slg. 1994, I-3829.

(27) Siehe beispielsweise die Entscheidungen der Kommission in den folgenden Beihilfesachen: E 8/06 — Staatliche Beihilfe für die flämische öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt VRT (ABl. C 143 vom 10.6.2008, S. 7), E 4/05 — Staatliche Beihilfe für RTE und TNAG (TG4) (ABl. C 121 vom 17.5.2008, S. 5), E 9/05 — Lizenzgebührenzahlungen an RAI (ABl. C 235 vom 23.9.2005, S. 3), E 10/05 — Lizenzgebührenzahlungen an France 2 und 3 (ABl. C 240 vom 30.9.2005, S. 20), E 8/05 — Spanische öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt RTVE (ABl. C 239 vom 4.10.2006, S. 17), C 2/04 — Ad-hoc-Finanzierung niederländischer öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (ABl. L 49 vom 22.2.2008, S. 1), C 60/99 — Entscheidung 2004/838/EG der Kommission vom 10. Dezember 2003 über die staatlichen Beihilfen, die Frankreich zugunsten von France 2 und France 3 gewährt hat (ABl. L 361 vom 8.12.2004, S. 21), C 62/99 — Entscheidung 2004/339/EG der Kommission vom 15. Oktober 2003 über die Maßnahmen, die Italien zugunsten von RAI SpA durchgeführt hat (ABl. L 119 vom 23.4.2004, S. 1), Beihilfe NN 88/98 — Finanzierung eines 24-stündigen werbungsfreien Nachrichtenkanals unter Lizenz der BBC (ABl. C 78 vom 18.3.2000, S. 6) und Beihilfe NN 70/98 — Staatliche Beihilfe für die öffentlichen Fernsehprogramme „Kinderkanal“ und „Phoenix“ (ABl. C 238 vom 21.8.1999, S. 3).

(28) Verbundene Rechtssachen T-195/01 und T-207/01, Regierung von Gibraltar/Kommission, Slg. 2002, II-2309.

(29) Siehe beispielsweise Beschluss Nr. 32/02/KOL vom 20. Februar 2002, Beschluss Nr. 169/02/KOL vom 18.9.2002, Beschluss Nr. 186/03 vom 29. Oktober 2003, Beschluss Nr. 179/05/KOL vom 15. Juli 2005 und Beschluss Nr. 342/06/KOL vom 14. November 2006. Siehe ferner das Kapitel der Leitlinien für staatliche Beihilfen der Überwachungsbehörde über staatliche Beihilfen für Kinofilme und andere audiovisuelle Werke.

(30) Beispielsweise die Entscheidungen der Kommission in den Sachen NN 88/98 — Finanzierung eines 24-stündigen werbungsfreien Nachrichtenkanals unter Lizenz der BBC (ABl. C 78 vom 18.3.2000, S. 6) und NN 70/98 — Staatliche Beihilfe für die öffentlichen Fernsehprogramme „Kinderkanal“ und „Phoenix“, wie oben zitiert.

(31) Siehe unter anderem die Entscheidung der Kommission in der Sache N 458/04 — Staatliche Beihilfe an Espacio Editorial Andaluza Holding sl. (ABl. C 131 vom 28.5.2005, S. 12).

(32) Beihilfe NN 70/98 — Vorgenannte staatliche Beihilfe für die öffentlichen Fernsehprogramme „Kinderkanal“ und „Phoenix“.

(33) Rechtssache 172/80, Zuechner, Slg. 1981, 2021.

(34) Rechtssache C-242/95, GT-Link, Slg. 1997, 4449.

(35) Rechtssache C-159/94, EDF und GDF, Slg. 1997, I-5815.

(36) Siehe beispielsweise die Entscheidungen der Kommission in den folgenden Beihilfesachen: E 8/06 — Staatliche Beihilfe für die flämische öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt VRT (ABl. C 143 vom 10.6.2008, S. 7), E 4/05 — Staatliche Beihilfe für RTE und TNAG (TG4) (ABl. C 121 vom 17.5.2008, S. 5), E 3/05 — Finanzierung des öffentlichen Rundfunks in Deutschland (ABl. C 185 vom 8.8.2007, S. 1), E 9/05 — Lizenzgebührenzahlungen an RAI (ABl. C 235 vom 23.9.2005, S. 3), E 10/05 — Lizenzgebührenzahlungen an France 2 und 3 (ABl. C 240 vom 30.9.2005, S. 20), E 8/05 — Spanische öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt RTVE (ABl. C 239 vom 4.10.2006, S. 17), C 2/04 — Ad-hoc-Finanzierung niederländischer öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (ABl. L 49 vom 22.2.2008, S. 1). Siehe ferner Beschluss der EFTA-Überwachungsbehörde Nr. 306/09/KOL vom 8. Juli 2009 über die norwegische Rundfunkanstalt; einsehbar auf der Website der Überwachungsbehörde: http://www.eftasurv.int/?1=1&showLinkID=16906&1=1

(37) Ähnliche Probleme können bei öffentlich-rechtlichen Programmen auftreten, die sich an sprachliche Minderheiten richten oder auf lokale Bedürfnisse zugeschnitten sind.

(38) Siehe auch Entscheidung der Kommission C 62/1999, RAI, Randnummer 99 sowie Entscheidung der Kommission C 85/2001, RTP, Randnummer 158.

(39) Rs. T-442/03 SIC gegen Commission, Slg. 2008, II-1161, Randnummer 201 sowie das vorgenannte TV2-Urteil, Randnummern 122-124.

(40) Diese qualitativen Kriterien sind nach Auffassung des Gerichts „nämlich in der nationalen audiovisuellen Landschaft die Rechtfertigung für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“. Es gibt „keinen Grund dafür, dass eine weit definierte Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks, für die von der Einhaltung dieser qualitativen Anforderungen abgesehen wird zugunsten eines Verhaltens eines kommerziellen Betreibers, […] vom Staat weiterhin […] finanziert wird […]“ (siehe oben SIC/Kommission, Randnummer 211).

(41) Zur Qualifizierung von Gewinnspielen, bei denen Mehrwert-Telefonnummern gewählt werden müssen, als „Teleshopping“ oder „Fernsehwerbung“ nach der Richtlinie 2007/65/EG (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste), siehe Rechtssache C-195/06, Österreichischer Rundfunk (ORF), Slg. 2007, I-8817.

(42) Siehe vorgenanntes TV2-Urteil, Randnummern 107-108.

(43) Siehe Rechtssache SIC/Kommission, oben zitiert, Randnummer 212.

(44) Artikel 4 der Richtlinie 2006/111/EG (Transparenzrichtlinie).

(45) Zu diesem Zweck ist von der Hypothese auszugehen, dass die nicht dem öffentlich-rechtlichen Auftrag zuzuordnenden Tätigkeiten eingestellt werden. Der so eingesparte Betrag stellt die gemeinsamen Kosten dar, die den Tätigkeiten außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags zuzuweisen sind.

(46) Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dürfen jedoch selbstverständlich mit kommerziellen Tätigkeiten außerhalb des öffentlich-rechtlichen Auftrags Gewinne erzielen.

(47) Solche besonderen Rücklagen können für umfangreiche technologische Investitionen (etwa im Rahmen der Digitalisierung) gerechtfertigt sein, die für einen bestimmten Zeitpunkt vorgesehen und für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich sind, oder für umfangreiche Umstrukturierungsmaßnahmen, die für die Gewährleistung des ununterbrochenen Betriebs einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt in einem klar begrenzten Zeitraum erforderlich sind.

(48) Der Europarat führte in seiner Empfehlung betreffend den Auftrag der öffentlich-rechtlichen Medien in der Informationsgesellschaft aus, dass „die Mitgliedstaaten unter angemessener Berücksichtigung von Markt- und Wettbewerbsaspekten zusätzliche Finanzierungslösungen in Erwägung ziehen dürfen. So dürften sie insbesondere im Falle neuer, personalisierter Dienste erwägen, den öffentlich-rechtlichen Medien die Erhebung von Entgelten zu gestatten. Diese Lösungen dürften jedoch nicht dem Grundsatz der Universalität der öffentlich-rechtlichen Medien zuwiderlaufen oder zu einer unterschiedlichen Behandlung verschiedener Gesellschaftsgruppen führen. Bei der Entwicklung neuer Finanzierungssysteme sollten die Mitgliedstaaten die Art der im Interesse der Öffentlichkeit und im gemeinsamen Interesse bereitgestellten Inhalte angemessen berücksichtigen.“

(49) Die Überwachungsbehörde ist beispielsweise der Ansicht, dass die Bereitstellung eines speziellen Premiuminhalteangebots gegen direkte Bezahlung vonseiten der Nutzer in der Regel als kommerzielle Tätigkeit zu betrachten ist. Durch die Erhebung eines reinen Übertragungsentgelts für die Übermittlung eines ausgewogenen und abwechslungsreichen Programms über neue Plattformen wie Mobilgeräte wird ein Angebot hingegen nach Auffassung der Überwachungsbehörde nicht zu einer kommerziellen Tätigkeit.

(50) So ist die Überwachungsbehörde beispielsweise der Ansicht, dass einige lineare Übertragungsformen, etwa die gleichzeitige Übertragung der abendlichen Fernsehnachrichten über andere Plattformen (wie Internet oder Mobilgeräte) für die Zwecke dieses Kapitels als nicht „neu“ einzustufen sind. Ob andere Formen der erneuten Übertragung von Programmen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten über andere Plattformen als wesentliche neue Dienste anzusehen sind, sollten die EFTA-Staaten unter Berücksichtigung der Besonderheiten und Merkmale der betreffenden Dienste entscheiden.

(51) Zur Rechtfertigung für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Bereich des Rundfunks siehe auch Fußnote 40.

(52) Von Belang könnte beispielsweise die Frage sein, ob die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten systematisch und in einem Maße überhöhte Gebote für Premiumprogrammrechte abgeben, das über die Erfordernisse des öffentlich-rechtlichen Auftrags hinausgeht und zu unverhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrungen auf dem Markt führt.

(53) Durch Beschluss Nr. 154/07/KOL vom 3. Mai 2007 über die dreiundsechzigste Änderung der verfahrens- und materiellrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen angenommen (ABl. L 73 vom 19.3.2009, S. 23, und EWR-Beilage Nr. 15 vom 19.3.2009, S. 1), einsehbar auf der Website der Überwachungsbehörde: http://www.eftasurv.int/?1=1&showLinkID=15119&1=1