EFTA-Überwachungsbehörde

Leitlinien für vertikale Beschränkungen

(2002/C 122/01)

INHALT

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A. Diese Mitteilung stützt sich auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) und das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (Überwachungsabkommen).

B. Die Europäische Kommission hat die Bekanntmachung "Leitlinien für vertikale Beschränkungen"(1) herausgegeben. In diesem rechtlich nicht bindenden Akt werden die Grundsätze dargelegt, auf die sich die Europäische Kommission bei der Beurteilung vertikaler Beschränkungen gemäß Artikel 81 EG-Vertrag stützt.

C. Nach Auffassung der EFTA-Überwachungsbehörde ist die vorerwähnte Bekanntmachung EWR-relevant. In dem Bestreben, im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum gleiche Wettbewerbsbedingungen aufrechtzuerhalten und eine einheitliche Anwendung der EWR-Wettbewerbsregeln zu gewährleisten, nimmt die EFTA-Überwachungsbehörde in Ausübung ihrer Befugnis nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b) des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens vorliegende Bekanntmachung vor. Den in dieser Bekanntmachung niedergelegten Grundsätzen und Regeln wird die Behörde bei Anwendung der EWR-Wettbewerbsregeln folgen.

D. Die vorliegende Bekanntmachung ersetzt die Bekanntmachung der Behörde zu den in den Punkten 2 und 3 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens (Verordnung (EWG) Nr. 1983/83 und (EWG) 1984/83) der Kommission genannten Rechtsakten über die Anwendung von Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen bzw. Alleinbezugsvereinbarungen(2).

I. EINLEITUNG

1. Zweck der Leitlinien

(1) In den Leitlinien werden die Grundsätze für die Beurteilung vertikaler Vereinbarungen nach Maßgabe des Artikels 53 EWR-Abkommen dargelegt. Vertikale Vereinbarungen sind in Artikel 2 Absatz 1 des in Punkt 2 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens (Verordnung (EWG) Nr. 2790/99(3)) genannten Rechtsakts über die Anwendung von Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen ("Gruppenfreistellung") definiert (siehe Randnummern 23 bis 45). Diese Leitlinien gelten unbeschadet der möglichen gleichzeitigen Anwendung des Artikels 54 EWR-Abkommen auf vertikale Vereinbarungen. Sie sind wie folgt aufgebaut:

- In Abschnitt II (Randnummern 8 bis 20) werden die vertikalen Vereinbarungen beschrieben, die grundsätzlich nicht unter das Verbot des Artikels 53 Absatz 1 EG-Vertrag fallen.

- In Abschnitt III (Randnummern 21 bis 70) wird die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung erläutert.

- In Abschnitt IV (Randnummern 71 bis 87) werden die Grundsätze für den Entzug des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellungsverordnung und die Erklärung der Nichtanwendung der Gruppenfreistellungsverordnung dargelegt.

- In Abschnitt V (Randnummern 88 bis 99) geht es um die Definition des Marktes und die Berechnung der Marktanteile.

- In Abschnitt VI (Randnummern 100 bis 229) schließlich werden die allgemeinen Bewertungsgrundlagen und die Vorgehensweise der EFTA-Überwachungsbehörde gegenüber vertikalen Vereinbarungen im Einzelfall dargelegt.

(2) Die Darlegungen in diesen Leitlinien beziehen sich sowohl auf Waren als auch Dienstleistungen im Rahmen des EWR-Abkommens(4), wenngleich bestimmte vertikale Beschränkungen überwiegend beim Vertrieb von Waren angewandt werden. Vertikale Vereinbarungen können für Erzeugnisse sowohl auf der Intermediär- als auch der Endstufe geschlossen werden. Wenn nicht anders angegeben, beziehen sich die Befunde und Argumente in diesem Text auf sämtliche Arten von Waren und Dienstleistungen und alle Stufen des Handels. Der Begriff "Produkte" schließt sowohl Waren als auch Dienstleistungen ein. Die Begriffe "Lieferant" und "Käufer" werden für alle Stufen des Handels verwendet.

(3) Diese Leitlinien der EFTA-Überwachungsbehörde sollen es den Unternehmen erleichtern, vertikale Vereinbarungen selbst nach Maßgabe der EWR-Wettbewerbsregeln zu beurteilen. Bei der Anwendung der Leitlinien ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen, was eine mechanische Anwendung ausschließt. Jeder Fall ist nach dem jeweiligen Sachverhalt zu würdigen. Bei der Anwendung der Leitlinien(5) wird die EFTA-Überwachungsbehörde angemessen und flexibel vorgehen.

(4) Diese Leitlinien ergehen unbeschadet einer Auslegung durch den EFTA-Gerichtshof, den Gerichtshof oder das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften zur Anwendung der Artikel 81 EG-Vertrag(6) und 53 EWR-Abkommen auf vertikale Vereinbarungen.

2. Anwendbarkeit von Artikel 53 auf vertikale Vereinbarungen

(5) Artikel 53 EWR-Abkommen findet Anwendung auf vertikale Vereinbarungen, die den Handel zwischen Staaten auf dem Gebiet, in dem das EWR-Abkommen gilt, zu beeinträchtigen geeignet sind und die den Wettbewerb verhindern, einschränken oder verfälschen (nachstehend als "vertikale Beschränkungen" bezeichnet)(7). Dieser Artikel bietet den geeigneten rechtlichen Rahmen für die Beurteilung vertikaler Beschränkungen, da er sowohl wettbewerbswidrig als auch wettbewerbsfördernde Wirkungen kennt: Während Artikel 53 Absatz 1 Vereinbarungen verbietet, die den Wettbewerb spürbar einschränken oder verfälschen, können nach Artikel 53 Absatz 3 Vereinbarungen, die mehr Effizienzgewinne mit sich bringen als wettbewerbswidrige Wirkungen, von diesem Verbot freigestellt werden.

(6) Bei den meisten vertikalen Beschränkungen ergeben sich Probleme für den Wettbewerb nur bei unzureichendem Markenwettbewerb, d. h., wenn beim Lieferanten oder beim Käufer oder bei beiden eine gewisse Marktmacht vorhanden ist. In diesem Fall gewinnt der Schutz des Markenwettbewerbs ("inter-brand competition") und des markeninternen Wettbewerbs ("intra-brand competition") an Bedeutung.

(7) Der Schutz des Wettbewerbs zum Wohle der Verbraucher und zur effizienten Verteilung der Ressourcen ist das Hauptziel der EWR-Wettbewerbspolitik. Bei der Anwendung der EWR-Wettbewerbsregeln legt die EFTA-Überwachungsbehörde wirtschaftliche Erwägungen zugrunde, bei denen die Auswirkungen auf dem betreffenden Markt im Vordergrund stehen; vertikale Vereinbarungen sind in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zu beurteilen. Gleichwohl ist die EFTA-Überwachungsbehörde im Fall von bezweckten Beschränkungen im Sinne von Artikel 4 der Gruppenfreistellungsverordnung nicht verpflichtet, die tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt zu bewerten. Im Rahmen des EWR-Abkommens ist die Integration der Märkte ein weiteres Ziel der EWR-Wettbewerbspolitik(8). Es darf den Unternehmen nicht erlaubt sein, neue private Schranken auf dem Gebiet des EWR-Abkommens zu errichten, wo staatliche Barrieren erfolgreich abgebaut worden sind.

II. GRUNDSÄTZLICH NICHT UNTER ARTIKEL 53 ABSATZ 1 FALLENDE VERTIKALE VEREINBARUNGEN

1. Vereinbarungen von geringer Bedeutung - kleine und mittelständische Unternehmen

(8) Vereinbarungen, die nicht geeignet sind, den Handel innerhalb des Gebiets, in dem das EWR-Abkommen gilt, spürbar zu beeinträchtigen, oder die keine spürbare Einschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, fallen nicht unter Artikel 53 Absatz 1. Die Gruppenfreistellungsverordnung gilt nur für Vereinbarungen, die unter Artikel 53 Absatz 1 fallen. Diese Leitlinien lassen die Anwendung geltender oder künftiger Bekanntmachungen über Vereinbarungen von geringer Bedeutung (de minimis) unberührt(9).

(9) Vorbehaltlich der Randnummern 11, 18 und 20 der geltenden de minimis-Bekanntmachung über gravierende Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Kernbeschränkungen) und die kumulative Wirkung fallen vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, deren Anteil an dem relevanten Markt nicht mehr als 10 % beträgt, grundsätzlich nicht unter das Verbot des Artikels 53 Absatz 1. Es gibt keine Vermutung, dass vertikale Vereinbarungen von Unternehmen mit einem höheren Marktanteil automatisch gegen Artikel 53 Absatz 1 verstoßen. Es ist durchaus möglich, dass auch Vereinbarungen in Fällen, in denen die Marktanteilsschwelle von 10 % überschritten wird, keine spürbaren Folgen für den Handel zwischen Staaten auf dem Gebiet, in dem das EWR-Abkommen gilt, haben oder keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung darstellen(10). Solche Vereinbarungen sind in ihrem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zu prüfen. Die Kriterien für die Beurteilung individueller Vereinbarungen werden unter den Randnummern 100 bis 229 beschrieben.

(10) Bei Vorliegen von Kernbeschränkungen im Sinne der de minimis-Bekanntmachung gilt das Verbot des Artikels 53 Absatz 1 gegebenenfalls auch für Vereinbarungen zwischen Unternehmen, deren Marktanteil die 10 %-Schwelle nicht erreicht, wenn nämlich der Handel und der Wettbewerb spürbar beeinträchtigt bzw. eingeschränkt werden. Die einschlägige Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs, des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Gerichts erster Instanz ist insoweit von Bedeutung(11). Auf die besondere Sachlage bei der Einführung eines neuen Produkts oder beim Eintritt in einen neuen Markt wird in Randnummer 119 Ziffer 10 der Leitlinien eingegangen.

(11) Ferner geht die EFTA-Überwachungsbehörde davon aus, dass abgesehen von Fällen, in denen kumulative Wirkungen gegeben sind und Kernbeschränkungen vorliegen, Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) nach der Definition im Beschluss der EFTA-Überwachungsbehörde Nr. 112/96/KOL vom 11. September 1996(12) selten geeignet sind, den Handel zwischen den Vertragsparteien des EWR-Abkommens oder den Wettbewerb im Gemeinsamen Markt im Sinne des Artikels 53 Absatz 1 spürbar zu beeinträchtigen bzw. einzuschränken, so dass sie grundsätzlich nicht unter das Kartellverbot fallen. In Fällen, in denen solche Vereinbarungen dennoch die Bedingungen für eine Anwendung von Artikel 53 Absatz 1 erfuellen, wird die EFTA-Überwachungsbehörde in der Regel wegen des mangelnden Interesses für das EWR-Abkommen kein Prüfverfahren einleiten, es sei denn, die betreffenden Unternehmen haben in einem wesentlichen Teil des Gebiets, in dem das EWR-Abkommen gilt, kollektiv oder individuell eine beherrschende Marktstellung inne.

2. Handelsvertretervereinbarungen

(12) Die Randnummern 12 bis 20 ersetzen die Bekanntmachung über Alleinvertriebsverträge mit Handelsvertretern aus dem Jahre 1994(13). Bei ihrer Anwendung ist der Rechtsakt, auf den in Punkt 30 des Anhang VII zum EWR-Abkommen (Richtlinie 86/653/EWG zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter(14)) hingewiesen wird, zu berücksichtigen. Bei Vereinbarungen dieser Art erhält eine juristische oder natürliche Person (der Handelsvertreter) die Vollmacht, im Auftrag einer anderen Person (der Auftraggeber) entweder im eigenen Namen oder im Namen des Auftraggebers Verträge auszuhandeln und/oder zu schließen, die folgendes zum Gegenstand haben:

- den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen durch den Auftraggeber oder

- den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Auftraggeber.

(13) Bei echten Handelsvertreterverträgen fallen die Verpflichtungen, die dem Vertreter bezüglich der für den Auftraggeber ausgehandelten und/oder geschlossenen Verträge auferlegt werden, nicht unter Artikel 53 Absatz 1. Entscheidend für die Klärung der Frage, ob Artikel 53 Absatz 1 Anwendung findet, ist das finanzielle oder geschäftliche Risiko, das der Vertreter in Bezug auf die ihm vom Auftraggeber übertragenen Tätigkeiten trägt. Dabei ist es unwesentlich, ob der Vertreter für einen oder für mehrere Auftraggeber handelt. Unechte Handelsvertreterverträge können unter Artikel 53 Absatz 1 fallen; in diesem Fall finden die Gruppenfreistellungsverordnung und die übrigen Abschnitte dieser Leitlinien Anwendung.

(14) Es gibt zwei Arten finanzieller oder geschäftlicher Risiken, die für die Einstufung als echte Handelsvertreterverträge im Hinblick auf die Anwendung des Artikels 53 Absatz 1 wesentlich sind. Erstens gibt es Risiken, die - wie die Finanzierung von Lagerbeständen - unmittelbar mit den Verträgen verbunden sind, welche der Vertreter für den Auftraggeber geschlossen und/oder ausgehandelt hat. Zweitens gibt es Risiken, die geschäftsspezifische Investitionen ("market-specific investments") betreffen. Investitionen, die für die Art der vom Vertreter auszuführenden Tätigkeit erforderlich sind und die dieser benötigt, um den betreffenden Vertrag zu schließen und/oder auszuhandeln. Solche Investitionen stellen normalerweise Sunk Costs (verlorene Aufwendungen) dar, wenn die Sachanlagen nach Aufgabe des betreffenden Geschäftsfelds nicht für andere Geschäfte genutzt oder nur mit erheblichem Verlust veräußert werden können.

(15) Ein Handelsvertretervertrag ist ein echter Handelsvertretervertrag und fällt nicht unter Artikel 53 Absatz 1, wenn der Vertreter keine oder nur unbedeutende Risiken in Bezug auf die im Auftrag geschlossenen und/oder ausgehandelten Verträge und in Bezug auf die geschäftsspezifischen Investitionen für das betreffende Geschäftsfeld trägt. In einem solchen Fall sind die Verkaufs- und die Kauffunktion Bestandteil der Tätigkeiten des Auftraggebers, obwohl es sich bei dem Vertreter um ein eigenständiges Unternehmen handelt. Dabei trägt der Auftraggeber sämtliche damit verbundenen finanziellen und geschäftlichen Risiken und übt der Vertreter keine unabhängige Wirtschaftstätigkeit in Bezug auf die Aufgaben aus, deren Wahrnehmung ihm vom Auftraggeber übertragen wurde. Im umgekehrten Fall ist ein Handelsvertretervertrag ein unechter Handelsvertretervertrag und fällt möglicherweise unter Artikel 53 Absatz 1. In diesem Fall trägt der Handelsvertreter die genannten Risiken und ist wie ein unabhängiger Vertriebshändler zu behandeln, der bei der Festlegung seiner Marketingstrategie freie Hand haben muss, um seine vertrags- oder geschäftsspezifischen Investitionen zu decken. Risiken, die mit der Erbringung von Handelsvertreterleistungen generell zusammenhängen, wie z. B. die Abhängigkeit des Einkommens des Handelsvertreters von seinem Erfolg als Vertreter oder von allgemeinen Investitionen in Geschäftsräume oder Personal, sind im vorliegenden Zusammenhang irrelevant.

(16) Die Frage des Risikos muss im Einzelfall beantwortet werden, wobei auf die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten und nicht auf die Rechtsform abzustellen ist. Die EFTA-Überwachungsbehörde geht jedoch davon aus, dass Artikel 53 Absatz 1 für Verpflichtungen des Handelsvertreters in Bezug auf die für den Auftraggeber ausgehandelten und/oder geschlossenen Verträge grundsätzlich nicht anwendbar ist, wenn das Eigentum an den gekauften oder verkauften Vertragswaren nicht bei dem Vertreter liegt oder der Vertreter die Vertragsdienstleistungen nicht selbst erbringt und der Vertreter

- sich nicht an den Kosten einschließlich Transportkosten beteiligt, die mit der Lieferung/Erbringung bzw. dem Erwerb der Vertragswaren oder -dienstleistungen verbunden sind. Dies schließt den Handelsvertreter nicht davon aus, Transportleistungen zu erbringen, sofern die Kosten vom Auftraggeber übernommen werden;

- weder unmittelbar noch mittelbar verpflichtet ist, in Absatzförderungsmaßnahmen zu investieren und z. B. zu den Werbeaufwendungen des Auftraggebers beizutragen;

- nicht auf eigene Kosten oder eigenes Risiko Vertragswaren lagert, was die Kosten für die Finanzierung der Lagerbestände und für den Verlust von Lagerbeständen einschließt, und unverkaufte Waren unentgeltlich an den Auftraggeber zurückgeben kann, es sei denn, der Handelsvertreter trägt die Schuld (wenn er es z. B. versäumt, zumutbare Sicherheitsmaßnahmen zu treffen, um den Verlust von Lagerbeständen zu vermeiden);

- nicht eine Kunden-, Reparatur- oder Garantiedienstleistungsbetrieb einrichtet und/oder solche Dienstleistungen erbringt, es sei denn, er wird hierfür vom Auftraggeber vollständig vergütet;

- nicht in geschäftsspezifische Ausrüstungen, Räumlichkeiten oder Mitarbeiterschulungen investiert, wie z. B. einen Kraftstofftank im Fall des Kraftstoffeinzelhandels oder spezielle Software für den Verkauf von Policen im Fall von Versicherungsvermittlern;

- gegenüber Dritten keine Haftung für Schäden übernimmt, die durch das verkaufte Produkt verursacht wurden (Produkthaftung), es sei denn die Schuld liegt bei ihm als Handelsvertreter;

- keine Haftung dafür übernimmt, dass Kunden ihre Vertragspflichten erfuellen, mit Ausnahme des Verlustes der Provision des Handelsvertreters, sofern die Schuld nicht bei diesem liegt (wenn er es z. B. versäumt, zumutbare Sicherheitsmaßnahmen oder Diebstahlsicherungen vorzusehen oder zumutbare Maßnahmen zu treffen, um Diebstähle dem Auftraggeber oder der Polizei zu melden oder es unterlässt, dem Lieferanten alle, ihm bekannten Informationen hinsichtlich der Zahlungsverlässlichkeit seiner Kunden, zu übermitteln).

(17) Diese Liste ist nicht erschöpfend. Trägt der Handelsvertreter jedoch eines oder mehrere der genannten Risiken oder einen Teil oder mehrere der genannten Kosten, so ist Artikel 53 Absatz 1 wie bei jeder anderen vertikalen Vereinbarung möglicherweise anwendbar.

(18) Bei Handelsvertreterverträgen, die von Artikel 53 Absatz 1 nicht erfasst werden, fallen auch sämtliche Verpflichtungen, die dem Vertreter bezüglich der für den Auftraggeber geschlossenen und/oder ausgehandelten Verträge auferlegt werden, nicht unter Artikel 53 Absatz 1. Folgende Verpflichtungen auf Seiten des Handelsvertreters werden grundsätzlich als Bestandteil eines Handelsvertretervertrags angesehen, da jede für sich die Befugnis des Auftraggebers betrifft, die Tätigkeiten des Vertreters in Bezug auf die Vertragswaren bzw. Vertragsdienstleistungen festzulegen, was unerlässlich ist, wenn der Auftraggeber die Risiken übernehmen und in der Lage sein soll, die Geschäftsstrategie festzulegen:

- Beschränkungen hinsichtlich des Gebiets, in dem der Vertreter die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf;

- Beschränkungen hinsichtlich der Kunden, an die der Vertreter die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf;

- die Preise und die Bedingungen, zu denen der Vertreter die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen oder beziehen darf.

(19) Handelsvertreterverträge regeln nicht nur die Voraussetzungen, unter denen der Vertreter die Vertragswaren oder -dienstleistungen für den Auftraggeber verkauft oder kauft, sondern enthalten oftmals auch Bestimmungen, die das Verhältnis zwischen dem Vertreter und dem Auftraggeber betreffen. Dies gilt insbesondere für Klauseln, die den Auftraggeber daran hindern, andere Vertreter für eine bestimmte Art von Geschäft, Kunden oder Gebiet zu ernennen (Alleinvertreterklauseln) und/oder Bestimmungen, die den Vertreter daran hindern, als Vertreter oder Vertriebshändler für Unternehmen tätig zu werden, die mit dem Auftraggeber in Wettbewerb stehen (Wettbewerbsverbote). Alleinvertreterklauseln betreffen lediglich den markeninternen Wettbewerb und dürften in der Regel keine wettbewerbswidrigen Wirkungen entfalten. Wettbewerbsverbote, einschließlich derjenigen für die Zeit nach Vertragsablauf, betreffen dagegen den Wettbewerb zwischen verschiedenen Marken und können unter Artikel 53 Absatz 1 fallen, wenn sie zur Abschottung des relevanten Markts führen, in dem die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkauft oder gekauft werden (Randnummern 138 bis 160).

(20) Ein Handelsvertretervertrag kann aber auch in Fällen, in denen der Auftraggeber alle damit verbundenen finanziellen und geschäftlichen Risiken übernimmt, unter Artikel 53 Absatz 1 fallen, wenn er abgestimmte Verhaltensweisen (Kollusion) fördert. Dies dürfte u. a. dann der Fall sein, wenn mehrere Auftraggeber die Dienste derselben Handelsvertreter in Anspruch nehmen und gemeinsam andere davon abhalten, diese ebenfalls in Anspruch zu nehmen, oder wenn sie die Handelsvertreter bei der Marketingstrategie zur Kollusion oder zum Austausch vertraulicher Marktdaten untereinander benutzen.

III. ANWENDUNG DER GRUPPENFREISTELLUNG

1. Durch die Gruppenfreistellung geschaffener "geschützter Bereich"

(21) Die Gruppenfreistellungsverordnung begründet für vertikale Vereinbarungen eine Vermutung der Rechtmäßigkeit, die sich nach dem Marktanteil des Lieferanten oder des Käufers richtet. Nach Artikel 3 Gruppenfreistellungsverordnung wird bei der Klärung der Frage, ob eine Vereinbarung aufgrund der Verordnung vom Kartellverbot freigestellt ist, in der Regel der Anteil des Lieferanten an dem Markt zugrunde gelegt, auf dem er die betreffende Vertragsware oder -dienstleistung verkauft. Die Freistellung gilt danach nur, wenn die Marktanteilsschwelle von 30 % nicht überschritten wird. Lediglich bei Vereinbarungen mit Alleinbelieferungsverpflichtungen im Sinne des Artikels 1 Buchstabe c) Gruppenfreistellungsverordnung wird der Anteil des Käufers herangezogen, und zwar an dem Markt, auf dem er die Vertragsware oder -dienstleistung einkauft; auch hier liegt die Obergrenze für die Gruppenfreistellung vom Kartellverbot bei 30 %. Zu den Marktanteilen siehe Abschnitt V (Randnummern 88 bis 99).

(22) Wirtschaftlich gesehen kann sich eine vertikale Vereinbarung nicht nur auf dem Markt auswirken, auf dem sich Lieferant und Käufer begegnen (Lieferanten-/Käufermarkt), sondern auch auf den dem Käufermarkt nachgelagerten Märkten. Der Grund für den vereinfachten Ansatz der Gruppenfreistellungsverordnung, lediglich den Anteil des Lieferanten bzw. gegebenenfalls des Käufers an dem Lieferanten-/Käufermarkt zugrunde zu legen, liegt in der Tatsache, dass sich die Auswirkungen bei einem Marktanteil von weniger als 30 % auf den nachgelagerten Märkten generell in Grenzen halten dürften. Der Umstand, dass nur der Lieferanten-/Käufermarkt in Betracht gezogen wird, erleichtert ferner die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung und erhöht die Rechtssicherheit, während etwaige Probleme auf benachbarten Märkten gegebenenfalls durch Entzug des Rechtsvorteils der Freistellung (Randnummern 71 bis 87) gelöst werden können.

2. Umfang der Gruppenfreistellung

(i) Definition der vertikalen Vereinbarung

(23) Vertikale Vereinbarungen werden in Artikel 2 Absatz 1 Gruppenfreistellungsverordnung definiert als "Vereinbarungen oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen zwischen zwei oder mehr Unternehmen, von denen jedes zwecks Durchführung der Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufe tätig ist, und welche die Bedingungen betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können".

(24) Diese Definition enthält folgende drei Hauptelemente:

- Die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise ergeht zwischen zwei oder mehr Unternehmen. Somit sind vertikale Vereinbarungen mit Endverbrauchern, die nicht als Unternehmen tätig sind, ausgenommen. Vereinbarungen mit Endverbrauchern fallen in der Regel nicht unter Artikel 53 Absatz 1, da dieser nur für Vereinbarungen zwischen Unternehmen, für Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und für aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen gilt. Dies gilt unbeschadet der möglichen gleichzeitigen Anwendung des Artikels 54 EWR-Abkommen.

- die Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise ergeht zwischen Unternehmen, die zwecks Durchführung der Vereinbarung auf einer jeweils unterschiedlichen Stufe der Herstellungs- oder Vertriebskette tätig sind. Dies bedeutet z. B., dass ein Unternehmen einen Rohstoff herstellt, den ein anderes als Einsatzgut verwendet, oder dass es sich bei dem ersten Unternehmen um einen Hersteller, dem zweiten um einen Großhändler und dem dritten um einen Einzelhändler handelt. Dabei ist nicht ausgeschlossen, dass ein Unternehmen auf mehr als einer Stufe der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist.

- Die Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltensweisen regeln die Voraussetzungen, unter denen die Vertragsparteien - der Lieferant und der Käufer - "bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können". Hierin spiegelt sich der Zweck der Gruppenfreistellungsverordnung wider, nämlich Bezugs- und Vertriebsvereinbarungen zu erfassen. Derartige Vereinbarungen regeln die Voraussetzungen für den Bezug, Verkauf oder Weiterverkauf der vom Lieferanten bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen und/oder die Voraussetzungen für den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen, die diese Waren oder Dienstleistungen enthalten, durch den Käufer. Zum Zwecke der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung werden sowohl die vom Lieferanten bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen als auch die daraus resultierenden Waren oder Dienstleistungen als Vertragswaren bzw. -dienstleistungen angesehen. Damit sind alle vertikalen Vereinbarungen erfasst, die sich auf sämtliche Waren und Dienstleistungen, einschließlich Zwischen- und Endprodukte, beziehen. Die einzige Ausnahme bildet die Kfz-Industrie, solange für diesen Wirtschaftszweig eine eigene Gruppenfreistellungsverordnung - wie der in Punkt 4 Buchstabe a) des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannte Rechtsakt (Verordnung (EG) Nr. 1475/95(15)) - gilt. Die vom Lieferanten bereitgestellten Waren oder Dienstleistungen können vom Käufer weiterverkauft oder zur Herstellung von dessen eigenen Waren oder Dienstleistungen eingesetzt werden.

(25) Die Gruppenfreistellungsverordnung gilt auch für Waren, die zum Zwecke der Vermietung an Dritte verkauft und gekauft werden. Miet- und Pachtvereinbarungen als solche fallen jedoch nicht unter die Verordnung, da der Lieferant keine Waren oder Dienstleistungen an den Käufer verkauft. Generell erfasst die Gruppenfreistellungsverordnung keine Beschränkungen oder Verpflichtungen, die nicht die Voraussetzungen für den Bezug, Verkauf oder Weiterverkauf betreffen und welche die Parteien gegebenenfalls in eine ansonsten vertikale Vereinbarung aufgenommen haben, wie z. B. die Einschränkung des Rechts von Vertragsparteien, eigenständige Forschungs- und Entwicklungsarbeiten durchzuführen. Nach Artikel 2 Absätze 2 bis 5 Gruppenfreistellungsverordnung sind bestimmte andere vertikale Vereinbarungen direkt oder indirekt von der Gruppenfreistellung nach der Verordnung ausgenommen.

(ii) Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern

(26) Vertikale Vereinbarungen "zwischen Wettbewerbern" sind nach Artikel 2 Absatz 4 Gruppenfreistellungsverordnung ausdrücklich von der Freistellung ausgeschlossen. Sie sind, was mögliche Kollusionswirkungen betrifft, Gegenstand der demnächst erscheinenden Leitlinien zur Anwendbarkeit des Artikels 53 auf Vereinbarungen über die horizontale Zusammenarbeit(16). Die vertikalen Elemente solcher Vereinbarungen sind jedoch nach den vorliegenden Leitlinien zu beurteilen. Wettbewerber sind laut der Definition in Artikel 1 Buchstabe a) der Verordnung "tatsächliche oder potentielle Anbieter im selben Produktmarkt", und zwar unabhängig davon, ob sie im selben geographischen Markt miteinander konkurrieren. Wettbewerber sind tatsächliche oder potentielle Lieferanten von Vertragswaren oder -dienstleistungen oder von Substituten der Vertragswaren bzw. -dienstleistungen. Ein potentieller Lieferant ist ein Unternehmen, das nicht tatsächlich ein konkurrierendes Produkt herstellt, aber als Reaktion auf eine geringfügige, dauernde Erhöhung der relativen Preise die Produktion aufnehmen könnte und aller Wahrscheinlichkeit nach auch aufnehmen würde, wenn keine Vereinbarung existiert. Dies bedeutet, dass das betreffende Unternehmen in der Lage ist, die erforderlichen zusätzlichen Investitionen zu tätigen und den Markt innerhalb eines Jahres zu bedienen, und dies wahrscheinlich auch tut. Dieser Befund muss auf realistischen Annahmen beruhen; die rein theoretische Möglichkeit eines Marktzutritts reicht nicht aus(17).

(27) Der grundsätzliche Ausschluss vertikaler Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern von der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung gilt nicht in den drei in Artikel 2 Absatz 4 genannten Fällen, wenn es sich um nichtwechselseitige Vereinbarungen handelt. Letztere liegen etwa vor, wenn ein Hersteller den Vertrieb der Produkte eines anderen Herstellers übernimmt, dieser aber nicht den Vertrieb von Produkten des erstgenannten Herstellers. Auf solche Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern findet die Freistellung nach der Verordnung Anwendung, wenn 1.) der jährliche Gesamtumsatz des Käufers nicht mehr als 100 Mio. EUR beträgt, oder 2.) der Lieferant zugleich Hersteller und Händler von Waren, der Käufer dagegen nur ein Händler ist, der keine konkurrierenden Waren herstellt, oder 3.) der Lieferant ein auf mehreren Handelsstufen tätiger Dienstleistungserbringer ist und der Käufer auf der Handelsstufe, auf der er die Vertragsdienstleistungen bezieht, keine konkurrierenden Dienstleistungen erbringt. Die zweite Bestimmung erfasst somit auch den zweigleisigen Vertrieb ("dual distribution"), d. h. Fälle, in denen der Hersteller seine Waren im Wettbewerb mit unabhängigen Vertriebshändlern auch selbst vertreibt. Ein Vertriebshändler, der einem Hersteller Spezifikationen nennt, damit dieser bestimmte Artikel unter dem Markennamen des Händlers herstellt, ist nicht als Hersteller dieser Eigenmarkenartikel anzusehen. Die dritte Bestimmung gilt für dem zweigleisigen Vertrieb vergleichbare Fälle, wenn ein Lieferant zugleich als Dienstleister auf der Ebene des Käufers tätig ist.

(iii) Vereinigungen von Einzelhändlern

(28) Nach Artikel 2 Absatz 2 Gruppenfreistellungsverordnung gilt die Freistellung auch für vertikale Vereinbarungen von Unternehmensvereinigungen, die bestimmte Voraussetzungen erfuellen, womit Vereinbarungen von Unternehmensvereinigungen, die diese Voraussetzungen nicht erfuellen, vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen sind. Vertikale Vereinbarungen zwischen einer Unternehmensvereinigung und ihren Mitgliedern oder zwischen einer solchen Vereinigung und ihren Lieferanten fallen nur dann unter die Verordnung, wenn alle Mitglieder der Vereinigung Einzelhändler (für Waren, nicht für Dienstleistungen) sind und kein Mitglied mehr als 50 Mio. EUR Umsatz erzielt. Einzelhändler sind Vertriebshändler, die Waren an den Endverbraucher weiterverkaufen. Die kartellrechtliche Würdigung dürfte in der Regel auch nicht anders ausfallen, wenn der Umsatz einiger Mitglieder einer solchen Unternehmensvereinigung unwesentlich über der genannten Umsatzschwelle liegt.

(29) Unternehmensvereinigungen können sowohl horizontale als auch vertikale Vereinbarungen schließen. Horizontale Vereinbarungen sind nach den Grundsätzen der demnächst erscheinenden Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 53 auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit zu beurteilen. Ergibt diese Prüfung, dass eine Zusammenarbeit zwischen Unternehmen beim Bezug oder beim Vertrieb zulässig ist, dann sind weiterhin die vertikalen Vereinbarungen zu untersuchen, die die Vereinigung mit ihren Lieferanten oder mit ihren Mitgliedern geschlossen hat. Die letztgenannte Prüfung geschieht nach Maßgabe der Gruppenfreistellungsverordnung und der vorliegenden Leitlinien. So sind horizontale Vereinbarungen, die zwischen den Mitgliedern einer Vereinigung geschlossen worden oder Entscheidungen der Vereinigung, wie z. B. jene, die Mitglieder zum Einkauf bei der Vereinigung verpflichtet oder Beschlüsse, mit denen den Mitgliedern Gebiete mit Ausschließlichkeitsbindung zugewiesen werden, zunächst als horizontale Vereinbarungen zu prüfen. Nur wenn diese Prüfung positiv ausfällt, ist es von Belang, auch die vertikalen Vereinbarungen zwischen der Vereinigung und den einzelnen Mitgliedern oder zwischen der Vereinigung und ihren Lieferanten zu beurteilen.

(iv) Vertikale Vereinbarungen mit Bestimmungen über Rechte an geistigem Eigentum

(30) Die Gruppenfreistellungsverordnung gilt gemäß ihrem Artikel 2 Absatz 3 auch für vertikale Vereinbarungen, die Bestimmungen über die Übertragung oder die Nutzung von Rechten an geistigem Eigentum auf bzw. durch den Käufer enthalten, womit alle sonstigen vertikalen Vereinbarungen mit Bestimmungen über solche Rechte nicht unter die Verordnung fallen. Die Freistellung gilt für vertikale Vereinbarungen mit Bestimmungen über geistige Eigentumsrechte nur dann, wenn die folgenden fünf Voraussetzungen erfuellt sind, d. h. wenn diese Bestimmungen

- Bestandteil einer vertikalen Vereinbarung sind, d. h. einer Vereinbarung über die Bedingungen, unter denen die Vertragsparteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen,

- die Übertragung solcher Rechte auf den Käufer oder deren Nutzung durch den Käufer betreffen;

- nicht den Hauptgegenstand der Vereinbarung bilden;

- unmittelbar mit der Nutzung, dem Verkauf oder dem Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Käufer oder dessen Kunden zusammenhängen (bei Franchiseverträgen, bei denen der Zweck der Nutzung der Eigentumsrechte in der Vermarktung liegt, werden die Waren oder Dienstleistungen vom Hauptfranchisenehmer bzw. von den Franchisenehmern vertrieben);

- im Verhältnis zu den Vertragswaren oder -dienstleistungen, keine Wettbewerbsbeschränkung enthalten, die denselben Zweck oder dieselbe Wirkung wie vertikale Beschränkungen haben, die nicht von der Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt sind.

(31) Damit ist sichergestellt, dass die Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung nur für vertikale Vereinbarungen gilt, mit denen sich die Nutzung, der Verkauf oder der Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch die Übertragung von Rechten an geistigem Eigentum auf den Käufer effizienter gestalten lässt. Mit anderen Worten: Beschränkungen hinsichtlich der Übertragung oder Nutzung von Rechten an geistigem Eigentum können freigestellt sein, wenn die betreffende Vereinbarung den Bezug oder den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen zum Hauptgegenstand hat.

(32) Die erste Voraussetzung stellt klar, dass die fraglichen Eigentumsrechte im Rahmen einer Vereinbarung über den Bezug oder Vertrieb von Waren bzw. über die Inanspruchnahme oder Erbringung von Dienstleistungen gewährt werden müssen, nicht jedoch im Rahmen einer Vereinbarung über die Übertragung von oder Lizenzvergabe an Rechten an geistigem Eigentum für die Herstellung von Waren und auch nicht im Rahmen reiner Lizenzvereinbarungen. Die Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung gilt somit u. a. nicht für

- Vereinbarungen, in denen eine Vertragspartei einer anderen ein Rezept überlässt und ihr eine Lizenz für die Herstellung eines Getränks anhand dieses Rezepts erteilt;

- Vereinbarungen, in denen eine Vertragspartei einer anderen eine Schablone oder eine Mutterkopie überlässt und ihr eine Lizenz zur Herstellung und Verteilung von Kopien erteilt;

- reine Lizenzverträge für die Nutzung eines Waren- oder sonstigen Zeichens zu Merchandising-Zwecken;

- Sponsorenverträge über das Recht, sich selbst als offiziellen Sponsor einer Veranstaltung anzupreisen;

- Urheberlizenzvereinbarungen im Rundfunkbereich über das Recht, Veranstaltungen aufzunehmen und/oder zu übertragen.

(33) Die zweite Voraussetzung stellt klar, dass die Freistellung nicht gilt, wenn der Käufer dem Lieferanten geistige Eigentumsrechte überlässt, und zwar unabhängig davon, ob die Rechte die Art der Herstellung oder des Vertriebs betreffen. Vereinbarungen über die Übertragung von Rechten an geistigem Eigentum auf den Lieferanten, die gegebenenfalls Einschränkungen im Hinblick auf den Absatz des Lieferanten enthalten, fallen nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung. Insbesondere Geschäftsverhältnisse, die den Transfer von Know-how auf einen Zulieferer(18) beinhalten, fallen nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung. Vertikale Vereinbarungen dagegen, mit denen der Käufer dem Lieferanten lediglich Spezifikationen zur Verfügung stellt, mit denen die zu liefernden Waren oder Dienstleistungen beschrieben werden, sind nach der Verordnung vom Kartellverbot freigestellt.

(34) Die dritte Voraussetzung legt fest, dass die Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung nur für Vereinbarungen gilt, die die Übertragung oder Lizenzvergabe von Rechten an geistigem Eigentum nicht zum Hauptgegenstand haben. Eigentlicher Vertragsgegenstand muss der Bezug oder der Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen sein, und etwaige Bestimmungen über Rechte an geistigem Eigentum dürfen nur der Durchführung der vertikalen Vereinbarung dienen.

(35) Die vierte Voraussetzung erfordert, dass die Lizenzbestimmungen die Nutzung, bzw. den Verkauf oder Wiederverkauf von Waren oder Dienstleistungen für den Käufer oder dessen Kunden erleichtern. Die Waren oder Dienstleistungen für die Nutzung oder den Wiederverkauf werden gewöhnlicherweise vom Lizenzgeber geliefert, können aber auch vom Lizenznehmer bei einem dritten Lieferanten gekauft worden sein. Die Lizenzbestimmungen betreffen üblicherweise die Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen. Das ist beispielsweise der Fall bei Franchisevereinbarungen, bei denen der Franchisegeber dem Franchisenehmer Waren zum Weiterverkauf verkauft und darüber hinaus für die Vermarktung der Waren eine Lizenz zur Nutzung seines Warenzeichens und Know-hows erteilt. Auch erfasst ist der Fall, in dem der Lieferant eines Konzentrats dem Käufer eine Lizenz zur Verdünnung des Konzentrats und Abfuellung der daraus hergestellten Flüssigkeit zum Weiterverkauf als Getränk erteilt.

(36) Die fünfte Voraussetzung verdeutlicht insbesondere, dass die Lizenzbestimmungen nicht denselben Zweck oder dieselbe Wirkung haben sollen wie die Kernbeschränkungen, die in Artikel 4 Gruppenfreistellungsverordnung aufgeführt sind bzw. Beschränkungen, die nicht von der Geltung des Artikel 5 Gruppenfreistellungsverordnung umfasst sind (Randnummern 46 bis 61).

(37) Rechte an geistigem Eigentum, bei denen anzunehmen ist, dass sie der Durchführung vertikaler Vereinbarungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 3 Gruppenfreistellungsverordnung dienen, betreffen hauptsächlich drei Bereiche: Warenzeichen, Urheberrechte und Know-how.

Warenzeichen

(38) Warenzeichenlizenzen werden Vertriebshändlern u. a. für den Vertrieb von Produkten des Lizenzgebers in einem bestimmten Gebiet erteilt. Handelt es sich um eine ausschließliche Lizenz, stellt der betreffende Vertrag eine Alleinvertriebsvereinbarung dar.

Urheberrechte

(39) Wiederverkäufer von Waren, für die ein Urheberrecht besteht (Bücher, Software usw.), können vom Inhaber des Rechts dazu verpflichtet werden, nur unter der Voraussetzung weiterzuverkaufen, dass der Käufer - sei es ein anderer Wiederverkäufer oder der Endbenutzer - das Urheberrecht nicht verletzt. Soweit derartige Verpflichtungen für den Weiterverkäufer überhaupt unter Artikel 53 Absatz 1 fallen, sind sie nach der Gruppenfreistellungsverordnung davon freigestellt.

(40) Vereinbarungen über die Lieferung von Kopien einer Software auf einem materiellen Träger ("hard copy") zum Zwecke des Weiterverkaufs, mit denen der Wiederverkäufer keine Lizenz für irgendwelche Rechte an der Software selbst erwirbt, sondern lediglich das Recht, die Kopien weiterzuverkaufen, sind im Hinblick auf die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung als Vereinbarungen über die Lieferung von Waren zum Weiterverkauf anzusehen. Bei dieser Form des Vertriebs besteht das Lizenzverhältnis nur zwischen dem Inhaber der Urheberrechte und dem Nutzer der Software, der gegebenenfalls mit Öffnen der Verpackung des Softwareprodukts gezwungen wird, eine Reihe von Bedingungen zu akzeptieren.

(41) Käufer von Hardware, in die urheberrechtlich geschützte Software einbezogen ist, können von dem Inhaber der Rechte dazu verpflichtet werden, nicht gegen das Urheberrecht zu verstoßen, indem z. B. Kopien erstellt und die Software weiterverkauft oder Kopien erstellt und die Software in Verbindung mit einer anderen Hardware verwendet werden. Derartige Beschränkungen sind, soweit sie unter Artikel 53 Absatz 1 fallen, nach der Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt.

Know-how

(42) Franchisevereinbarungen sind mit Ausnahme von Herstellungsfranchisen das deutlichste Beispiel für die Weitergabe von Know-how an den Käufer für Marketingzwecke. Sie enthalten Lizenzen zur Nutzung von Rechten an geistigem Eigentum an Waren- oder sonstigen Zeichen und von Know-how zum Zwecke der Nutzung und des Vertriebs von Waren bzw. der Erbringung von Dienstleistungen. Neben der Lizenz für die Nutzung dieser Eigentumsrechte gewährt der Franchisegeber dem Franchisenehmer während der Laufzeit der Vereinbarung fortlaufende kommerzielle oder technische Unterstützung in Form von Beschaffungsleistungen, Schulungsmaßnahmen, Immobilienberatung, Finanzplanung usw.

(43) Lizenzbestimmungen in Franchisevereinbarungen fallen unter die Gruppenfreistellungsverordnung, wenn alle fünf Voraussetzungen der Randnummer 30 erfuellt sind. Dies trifft auf die meisten Franchisevereinbarungen (einschließlich Verträge mit Hauptfranchisenehmern) zu, da der Franchisegeber dem Franchisenehmer Waren und/oder Dienstleistungen bereitstellt und insbesondere kommerzielle und technische Unterstützung gewährt. Die überlassenen Rechte an geistigem Eigentum helfen dem Franchisenehmer, die Produkte, die ihm entweder der Franchisegeber selbst oder ein von diesem beauftragtes Unternehmen liefert, weiterzuverkaufen oder zu nutzen und die daraus resultierenden Waren oder Dienstleistungen weiterzuverkaufen. Franchisevereinbarungen, bei denen es ausschließlich oder in erster Linie um die Vergabe von Lizenzen für die Nutzung von Rechten an geistigem Eigentum geht, fallen nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung, werden aber ähnlich wie die unter die Verordnung fallenden Franchisevereinbarungen behandelt.

(44) Die folgenden Verpflichtungen des Franchisenehmers in Bezug auf Rechte an geistigem Eigentum werden grundsätzlich als zum Schutz des geistigen Eigentums des Franchisegebers notwendig angesehen und sind durch die Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt, soweit sie unter Artikel 53 Absatz 1 fallen:

(a) die Verpflichtung, weder unmittelbar noch mittelbar in einem ähnlichen Geschäftsbereich tätig zu werden;

(b) die Verpflichtung, keine Anteile am Kapital eines konkurrierenden Unternehmens zu erwerben, sofern dies dem Franchisenehmer ermöglichen würde, das geschäftliche Verhalten des Unternehmens zu beeinflussen;

(c) die Verpflichtung, das vom Franchisegeber mitgeteilte Know-how nicht an Dritte weiterzugeben, solange dieses Know-how kein Gemeingut ist;

(d) die Verpflichtung, dem Franchisegeber alle bei der Nutzung der Franchise gewonnenen Erfahrungen mitzuteilen und ihm sowie anderen Franchisenehmern die nichtausschließliche Nutzung des auf diesen Erfahrungen beruhenden Know-hows zu gestatten;

(e) die Verpflichtung, dem Franchisegeber Verletzungen seiner Rechte an geistigem Eigentum mitzuteilen, für die er Lizenzen gewährt hat, gegen Rechtsverletzer selbst Klage zu erheben oder den Franchisegeber in einem Rechtsstreit gegen Verletzer zu unterstützen;

(f) die Verpflichtung, das vom Franchisegeber mitgeteilte Know-how nicht für andere Zwecke als die Nutzung der Franchise zu verwenden;

(g) die Verpflichtung, Rechte und Pflichten aus der Franchisevereinbarung nur mit Erlaubnis des Franchisegebers zu übertragen.

(v) Verbindung mit anderen Gruppenfreistellungen

(45) Nach Artikel 2 Absatz 5 gilt die Gruppenfreistellung nicht für vertikale Vereinbarungen, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen Gruppenfreistellungsverordnung fällt. Die Verordnung gilt somit nicht für vertikale Vereinbarungen, die unter den in Punkt 5 von Anhang XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakt betreffend Technologietransfer-Vereinbarungen (Verordnung (EG) Nr. 240/96 der Kommission(19), den in Punkt 4 Buchstabe a) von Anhang XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakt betreffend Vereinbarungen über den Kfz-Vertrieb (Verordnung (EG) Nr. 1475/95 der Kommission(20)) oder die in den Punkten 6 und 7 von Anhang XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakte zur Freistellung vertikaler Vereinbarungen, die in Verbindung mit horizontalen Vereinbarungen geschlossen werden (Verordnungen (EWG) Nr. 417/85(21) und (EWG) Nr. 418/95(22)), oder sonstige künftige Verordnungen im Rahmen des EWR-Abkommens fallen.

3. Kernbeschränkungen im Sinne der Gruppenfreistellungsverordnung

(46) In Artikel 4 Gruppenfreistellungsverordnung sind Kernbeschränkungen aufgeführt, welche bewirken, dass jede vertikale Vereinbarung, die solche Bestimmungen enthält, als Ganzes vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen ist. Diese Liste von Kernbeschränkungen gilt für vertikale Vereinbarungen, die Handelsgeschäfte innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des EWR-Abkommens betreffen. Zu vertikalen Vereinbarungen in Bezug auf Handelsgeschäfte, die über den EWR hinausgehen, siehe Javico/Yves Saint Laurent(23). Eine individuelle Freistellung solcher Vereinbarungen vom Kartellverbot ist unwahrscheinlich.

(47) Die in Artikel 4 Buchstabe a) Gruppenfreistellungsverordnung beschriebene Kernbeschränkung betrifft die Preisbindung der zweiten Hand bzw. vertikale Preisbindung, d. h. Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar die Festsetzung eines vom Käufer zu befolgenden Fest- oder Mindestpreises bzw. eines Fest- oder Mindestpreisniveaus für den Weiterverkauf bezweckt. Diese Beschränkung ist eindeutig, wenn der Wiederverkaufspreis durch Vertragsbestimmungen oder abgestimmte Verhaltensweisen direkt festgesetzt wird. Eine Preisbindung kann jedoch auch auf indirektem Wege durchgesetzt werden. Beispiele hierfür sind Abmachungen über Absatzspannen oder über Nachlässe, die der Vertriebshändler auf ein vorgegebenes Preisniveau höchstens gewähren darf, Bestimmungen, denen zufolge die Gewährung von Nachlässen oder die Erstattung von Werbeaufwendungen von der Einhaltung eines vorgegebenen Preisniveaus abhängig gemacht wird oder der vorgeschriebene Wiederverkaufspreis an die Preise von Wettbewerbern gebunden wird, sowie Drohungen, Einschüchterung, Warnungen, Strafen, Verzögerung oder Aussetzung von Lieferungen und Vertragskündigung bei Nichteinhaltung eines bestimmten Preisniveaus. Direkte oder indirekte Maßnahmen zur Preisfestsetzung sind noch wirksamer, wenn sie mit Maßnahmen zur Ermittlung von Vertriebshändlern kombiniert werden, die die Preise unterbieten, wie z. B. Preisüberwachungssysteme oder die Verpflichtung für Einzelhändler, andere Mitglieder des Vertriebsnetzes zu melden, die vom Standardpreisniveau abweichen. Ähnlich lässt sich die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen in Verbindung mit Maßnahmen effektiver gestalten, die dem Käufer weniger Anreiz zur Senkung des Wiederverkaufspreises geben, wenn also z. B. der Lieferant auf das Produkt einen empfohlenen Abgabepreis aufdruckt oder den Käufer zur Anwendung einer Meistbegünstigungsklausel gegenüber Kunden verpflichtet. Die gleichen indirekten und "unterstützenden" Maßnahmen können so angewandt werden, dass auch die Vorgabe von Hoechstpreisen oder empfohlenen Preisen auf eine vertikale Preisbindung hinausläuft. Allerdings wird der Umstand, dass der Lieferant dem Käufer eine Liste mit Preisempfehlungen oder Preisobergrenzen übergibt, für sich genommen nicht als Tatbestand gesehen, der eine vertikale Preisbindung bewirkt.

(48) Bei Handelsvertreterverträgen legt üblicherweise der Auftraggeber den Verkaufspreis fest, weil die Ware nicht in das Eigentum des Handelsvertreters übergeht. Dagegen ist eine Bestimmung, die dem Vertreter untersagt oder nur mit Einschränkungen gestattet, seine - feste oder veränderliche - Provision mit dem Kunden zu teilen, in einem Handelsvertretervertrag, welcher unter das Verbot des Artikels 53 Absatz 1 fällt (Randnummern 12 bis 20), als Kernbeschränkung im Sinne des Artikels 4 Buchstabe a) Gruppenfreistellungsverordnung anzusehen. Der Handelsvertreter sollte also die Freiheit haben, den vom Kunden tatsächlich zu zahlenden Preis zu senken, ohne dass dadurch das Einkommen des Auftraggebers geschmälert wird(24).

(49) Die in Artikel 4 Buchstabe b) Gruppenfreistellungsverordnung beschriebene Kernbeschränkung betrifft Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die unmittelbar oder mittelbar eine Einschränkung des Verkaufs durch den Käufer bezwecken, indem das Gebiet oder der Kundenkreis beschränkt wird, in das oder an den der Käufer die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf. Hier geht es um die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Kundengruppen. Eine solche Marktaufteilung kann durch direkte Verpflichtungen bewirkt werden, wie z. B. die Verpflichtung, nicht an bestimmte Kundengruppen oder Kunden in bestimmten Gebieten zu verkaufen, oder die Verpflichtung, Bestellungen solcher Kunden an andere Vertriebshändler weiterzuleiten. Sie lässt sich aber auch durch indirekte Maßnahmen erreichen, mit denen der Vertriebshändler dazu gebracht werden soll, nicht an die betreffenden Kunden zu verkaufen, wie z. B. durch Verweigerung oder Reduzierung von Prämien oder Nachlässen, Verweigerung der Lieferung oder Verringerung der Liefermenge, Beschränkung der Liefermenge auf die Nachfrage im zugeteilten Gebiet bzw. Kundenkreis, Androhung der Vertragskündigung oder Gewinnausgleichsverpflichtungen. In die gleiche Richtung gehen Situationen, in denen der Lieferant EWR-weite Garantieleistungen verweigert, zu denen alle Vertriebshändler - auch bei Produkten, die von anderen Vertriebshändlern in ihrem Vertragsgebiet bezogen wurden - verpflichtet sind und wofür sie vom Lieferanten eine Vergütung bekommen. Diese Praktiken werden um so eher als Verkaufsbeschränkung für den Käufer einzustufen sein, wenn gleichzeitig der Lieferant ein Überwachungssystem - z. B. durch Verwendung unterschiedlicher Etikette oder von Seriennummern - handhabt, mit dem der tatsächliche Bestimmungsort der gelieferten Waren überprüft werden soll. Ein an alle Vertriebshändler gerichtetes Verbot des Verkaufs an bestimmte Endbenutzer ist dagegen nicht als Kernbeschränkung einzustufen, wenn es in Bezug auf das Produkt sachlich begründet ist; dies gilt z. B. für das grundsätzliche Verbot, gefährliche Stoffe aus Sicherheits- oder Gesundheitsgründen nicht an bestimmte Kunden abzugeben. Ein derartiges Verbot bedeutet nämlich, dass auch der Lieferant nicht an solche Kunden verkauft. Auch eine Verpflichtung des Wiederverkäufers in Bezug auf die Anzeige des Markennamens des Lieferanten ist nicht als Kernbeschränkung zu betrachten.

(50) In Artikel 4 Buchstabe b) Gruppenfreistellungsverordnung sind vier Ausnahmen geregelt: Die erste lässt zu, dass der Lieferant den aktiven Verkauf durch seine direkten Abnehmer in Gebieten oder an Kundengruppen einschränken darf, die er ausschließlich einem anderen Käufer zugewiesen oder sich selbst vorbehalten hat. Ein Gebiet oder eine Kundengruppe ist ausschließlich zugeordnet, wenn der Lieferant damit einverstanden ist, sein Produkt an lediglich einen Vertriebshändler zum Vertrieb in einem bestimmten Gebiet oder an eine bestimmte Kundengruppe zu verkaufen und der ausschließliche Vertriebshändler gegen aktiven Verkauf in seinem Gebiet oder an seine Kundengruppe durch den Lieferanten und alle anderen Käufer des Lieferanten innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des EWR-Abkommens geschützt wird. Der Lieferant darf die mit einem Ausschließlichkeitsrecht verbundene Zuweisung eines Gebiets und einer Kundengruppe beispielsweise dadurch miteinander verknüpfen, dass er einem Händler den Alleinvertrieb an eine bestimmte Kundengruppe in einem bestimmten Gebiet zugesteht. Der Schutz des Alleinvertriebs in zugewiesenen Gebieten oder an zugewiesene Kundengruppen darf passive Verkäufe in diesen Gebieten oder an diese Kunden allerdings nicht verhindern. Zum Zwecke der Anwendung des Artikels 4 Buchstabe b) Gruppenfreistellungsverordnung definiert die EFTA-Überwachungsbehörde "aktive" und "passive" Verkäufe wie folgt:

- "Aktiver" Verkauf bedeutet die aktive Ansprache individueller Kunden in einem Gebiet oder individueller Mitglieder einer Kundengruppe, das bzw. die ausschließlich einem anderen Vertriebshändler zugewiesen wurde, z. B. mittels Direktversand von Briefen oder persönlichen Besuchs; oder die aktive Ansprache einer bestimmten Kundengruppe oder von Kunden in einem bestimmten Gebiet, die bzw. das ausschließlich einem anderen Vertriebshändler zugewiesen wurde, mittels Werbung in den Medien oder anderer Verkaufsförderungsmaßnahmen, welche sich speziell an die fragliche Kundengruppe oder speziell an die Kunden in dem fraglichen Gebiet richten; oder die Errichtung eines Lagers oder einer Vertriebsstätte in einem Gebiet, das ausschließlich einem anderen Vertriebshändler zugewiesen wurde.

- "Passiver" Verkauf bedeutet die Erfuellung unaufgeforderter Bestellungen individueller Kunden, d. h. das Liefern von Waren an bzw. das Erbringen von Dienstleistungen für solche Kunden. Allgemeine Werbe- oder Verkaufsförderungsmaßnahmen in den Medien oder im Internet, die Kunden oder Kundengruppen in Gebieten erreichen, die einem anderen Vertriebshändler ausschließlich zugewiesen sind, die aber eine vernünftige Alternative zur Ansprache von Kunden- oder Kundengruppen, z. B. im eigenen Gebiet oder in Gebieten, die keinem Vertriebshändler zugewiesen sind, darstellen, sind "passive" Verkäufe.

(51) Jeder Vertriebshändler muss die Freiheit haben, im Internet für Produkte zu werben und Produkte zu verkaufen. Bestimmungen, die Vertriebshändlern in Bezug auf die Nutzung des Internets Beschränkungen auferlegen, können nur dann als mit der Gruppenfreistellungsverordnung vereinbar angesehen werden, wenn die Werbung im Internet oder der Verkauf über das Internet aktive Verkäufe in Gebieten oder an Kundengruppen zur Folge hat, die ausschließlich anderen Händlern zugewiesen wurden. Der Rückgriff auf das Internet wird grundsätzlich nicht als eine Form des aktiven Verkaufs in solchen Gebieten oder an solche Kundengruppen angesehen, da er eine vertretbare Alternative ist, um jeden Kunden zu erreichen. Der Umstand, dass damit gegebenenfalls auch über das eigene Gebiet oder die eigene Kundengruppe hinaus etwas bewirkt wird, ist eine Folge der technischen Entwicklung, d. h. der einfache Internet-Zugang von jedem beliebigen Ort aus. Das Aufsuchen der Website eines Vertriebshändlers und die Kontaktaufnahme mit diesem durch einen Kunden, aus der sich der Verkauf einschließlich Lieferung eines Produkts ergibt, gilt als passiver Verkauf. Die auf der Website oder in der Korrespondenz verwendete Sprache spielt dabei in der Regel keine Rolle. Die Nutzung einer Website, die nicht speziell dazu bestimmt ist, hauptsächlich Kunden innerhalb des Gebiets oder der Kundengruppe zu erreichen, die einem anderen Vertriebshändler ausschließlich zugewiesen wurde, z. B. durch Verwendung sog. Banner oder Links auf speziell diesen Kunden zugänglichen Anbieterseiten wird nicht als Form des aktiven Verkaufs angesehen. Dagegen werden E-Mails, die unaufgefordert an individuelle Kunden oder spezielle Kundengruppen gerichtet werden, sehr wohl als Form des aktiven Verkaufs eingestuft. Dieselben Erwägungen treffen auf den Versandhandel zu. Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen kann der Lieferant in Bezug auf die Verwendung der Website zum Weiterverkauf seiner Waren wie bei herkömmlichen Verkaufsstellen oder Werbe- und Verkaufsförderungsmaßnahmen generell Qualitätsanforderungen stellen. Dies kann insbesondere für den selektiven Vertrieb von Bedeutung sein. Ein völliges Verbot des Verkaufs über das Internet oder per Katalog ist nur zulässig, wenn sachlich gerechtfertigte Gründe vorliegen. Der Lieferant kann sich jedenfalls nicht das Recht des Verkaufs über das Internet und/oder der Werbung im Internet selbst vorbehalten.

(52) Artikel 4 Buchstabe b) Gruppenfreistellungsverordnung enthält drei weitere Ausnahmen zur Kernbeschränkung. Alle drei Ausnahmen lassen die Beschränkung des aktiven wie des passiven Verkaufs zu. Danach dürfen die Möglichkeiten eines Großhändlers, an Endverbraucher zu verkaufen, die Möglichkeiten eines zugelassenen Händlers in einem selektiven Vertriebssystem, auf allen Stufen des Handels an nicht zugelassene Händler in Märkten, in denen ein solches System durchgeführt wird, zu verkaufen, und die Möglichkeiten eines Käufers, die ihm zur Einfügung in ein Produkt gelieferten Bestandteile an Wettbewerber des Lieferanten weiterzuverkaufen, eingeschränkt werden. Der Begriff "Bestandteile" schließt alle Zwischenprodukte ein; der Begriff "Einfügung" bezieht sich auf alle Güter, die zur Herstellung von Waren eingesetzt werden.

(53) Die unter Artikel 4 Buchstabe c) Gruppenfreistellungsverordnung aufgeführte Kernbeschränkung betrifft die Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs an - gewerbliche oder sonstige - Endbenutzer oder Endverbraucher durch Mitglieder eines selektiven Vertriebsnetzes. Dies bedeutet, dass Vertragshändlern in einem selektiven Vertriebssystem im Sinne des Artikels 1 Buchstabe d) Gruppenfreistellungsverordnung keine Beschränkungen auferlegt werden dürfen in Bezug auf den Verkauf an die Nutzer bzw. an die Vermittler, die in deren Auftrag kaufen. So muss auch beim selektiven Vertrieb der Händler die Freiheit haben, im Internet zu werben und über das Internet zu verkaufen. Selektiver Vertrieb kann mit Alleinvertrieb verknüpft werden, sofern der aktive und der passive Verkauf nirgendwo eingeschränkt werden. Der Lieferant kann sich somit dazu verpflichten, nur einen Händler oder eine begrenzte Zahl von Händlern in einem bestimmten Gebiet zu beliefern.

(54) Des weiteren kann beim selektiven Vertrieb die Freiheit der Vertragshändler bei der Wahl des Standorts für ihr Geschäftslokal eingeschränkt werden. Die Vertragshändler können daran gehindert werden, ihre Geschäftstätigkeiten in unterschiedlichen Geschäftsräumen auszuüben oder eine neue Verkaufsstelle an einem anderen Standort zu eröffnen. Handelt es sich um eine mobile Verkaufsstelle ("Laden auf Rädern"), kann ein Gebiet festgelegt werden, außerhalb dessen die mobile Verkaufsstelle nicht betrieben werden darf.

(55) Bei der in Artikel 4 Buchstabe d) Gruppenfreistellungsverordnung beschriebenen Kernbeschränkung geht es um die Beschränkung von Querlieferungen zwischen Vertragshändlern in einem selektiven Vertriebssystem. Dies bedeutet, dass eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise weder unmittelbar noch mittelbar die Verhinderung oder Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs von Vertragsprodukten unter den Vertragshändlern bezwecken darf. Es muss den ausgewählten Händlern freistehen, die Vertragsprodukte von anderen Vertragshändlern zu beziehen, die auf derselben oder einer anderen Handelsstufe tätig sind. Dies bedeutet, dass der Selektivvertrieb nicht mit vertikalen Beschränkungen einhergehen darf, mit denen die Händler wie etwa beim Alleinbezug gezwungen werden sollen, die Vertragsprodukte ausschließlich aus einer bestimmten Lieferquelle zu beziehen. Es bedeutet auch, dass zugelassene Großhändler in einem selektiven Vertriebssystem nicht in Bezug auf den Verkauf des Produkts an zugelassene Einzelhändler eingeschränkt werden dürfen.

(56) Die in Artikel 4 Buchstabe e) Gruppenfreistellungsverordnung beschriebene Kernbeschränkung betrifft Vereinbarungen, die es Endbenutzern, unabhängigen Reparaturbetrieben und Dienstleistungserbringern untersagen oder nur mit Einschränkungen gestatten, Ersatzteile unmittelbar vom Hersteller zu beziehen. Eine Vereinbarung zwischen einem Ersatzteilehersteller und einem Käufer, der die Teile in seine eigenen Produkte einbaut (Erstausrüster), darf den Verkauf dieser Ersatzteile durch den Hersteller an Endbenutzer, unabhängige Reparaturbetriebe oder Dienstleister weder unmittelbar noch mittelbar verhindern oder einschränken. Indirekte Beschränkungen können insbesondere dann vorliegen, wenn der Lieferant der Ersatzteile in seiner Freiheit eingeschränkt wird, technische Angaben und Spezialausrüstungen bereitzustellen, die für die Verwendung von Ersatzteilen durch Endbenutzer, unabhängige Reparaturbetriebe oder Dienstleister notwendig sind.

Die Vereinbarung darf jedoch bezüglich der Lieferung der Ersatzteile an Reparaturbetriebe und Dienstleister, die der Erstausrüster mit der Reparatur oder Wartung seiner Produkte beauftragt hat, Beschränkungen enthalten. Das heißt, dass der Erstausrüster von den Mitgliedern seines eigenen Reparatur- und Kundendienstnetzes verlangen kann, die Ersatzteile von ihm zu beziehen.

4. Bedingungen im Rahmen der Gruppenfreistellungsverordnung

(57) Durch Artikel 5 Gruppenfreistellungsverordnung werden bestimmte Verpflichtungen von der Freistellung durch die Gruppenfreistellungsverordnung auch in den Fällen ausgeschlossen, in denen die einschlägige Marktanteilsschwelle nicht überschritten wird. Die Freistellung gilt jedoch weiterhin für den übrigen Teil der betreffenden vertikalen Vereinbarung, wenn sich die fraglichen Verpflichtungen abtrennen lassen.

(58) Die erste Ausschlussbestimmung - Artikel 5 Buchstabe a) Gruppenfreistellungsverordnung - betrifft Wettbewerbsverbote. Dabei handelt es sich um die Verpflichtung des Käufers, mehr als 80 % der Vertragswaren und -dienstleistungen sowie deren Substitute, gemessen am Beschaffungswert des vorangegangenen Jahres, von dem Lieferanten oder einem von diesem bezeichneten Unternehmen zu beziehen (siehe Definition in Artikel 1 Buchstabe b) Gruppenfreistellungsverordnung). Dies bedeutet, dass der Käufer keine bzw. nur sehr begrenzte (für weniger als 20 % seiner Einkäufe) Möglichkeiten hat, Waren oder Dienstleistungen von Wettbewerbern zu beziehen. Liegen bei Abschluss der Vereinbarung keine Einkaufsdaten des Käufers für das Vorjahr vor, kann der Gesamtjahresbedarf geschätzt werden. Solche Wettbewerbsverbote gelangen, wenn sie für eine unbestimmte Dauer oder für mehr als fünf Jahre vereinbart werden, nicht in den Genuss des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellungsverordnung. Dasselbe gilt für Wettbewerbsverbote, die über einen Zeitraum von fünf Jahren hinaus stillschweigend verlängert werden können. Die Freistellung gilt jedoch für Wettbewerbsverbote, die für fünf Jahre oder für einen kürzeren Zeitraum vereinbart werden oder deren Verlängerung über die Dauer von fünf Jahren hinaus der Zustimmung beider Vertragsparteien bedarf und wenn nichts vorliegt, was den Käufer daran hindert, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf des Fünfjahreszeitraums tatsächlich aufzukündigen. Wenn z. B. eine Vereinbarung ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot vorsieht und der Lieferant dem Käufer ein Darlehen gewährt, sollte die Tilgung des Darlehens den Käufer nicht daran hindern, das Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Frist effektiv aufzuheben; die Tilgung ist so zu gestalten, dass die Raten auf Dauer gleich bleiben oder sinken, aber nicht steigen. Dies gilt unbeschadet der Möglichkeit z. B. im Fall einer neuen Vertriebsstelle, die Tilgung im ersten Jahr oder in den ersten beiden Jahren, bis der Absatz nicht ein bestimmtes Niveau erreicht hat, auszusetzen. Der Käufer muss die Möglichkeit haben, die verbleibenden Schulden zu begleichen, wenn nach Ablauf des Wettbewerbsverbots noch Forderungen ausstehen. Analog sollte ein Käufer die Möglichkeit haben, Ausrüstungen, die er vom Lieferanten erhalten hat und die nicht vertragsspezifisch sind, nach dem Ende des Wettbewerbsverbots zum Marktwert zu übernehmen.

(59) Die Fünfjahresfrist gilt nicht, wenn die Waren oder Dienstleistungen vom Käufer "in Räumlichkeiten und auf Grundstücken verkauft werden, die Eigentum des Lieferanten oder durch diesen von dritten, nicht mit dem Käufer verbundenen Unternehmen gemietet oder gepachtet worden sind". In solchen Fällen kann das Wettbewerbsverbot solange gelten, wie der Käufer die Verkaufsstelle nutzt (Artikel 5 Buchstabe a) Gruppenfreistellungsverordnung). Der Grund für diese Ausnahmebestimmung liegt darin, dass von einem Lieferanten normalerweise nicht erwartet werden kann, dass er den Verkauf konkurrierender Produkte in den Räumlichkeiten und auf den Grundstücken, die sein Eigentum sind, ohne seine Erlaubnis zulässt. Künstliche Konstruktionen in Bezug auf die Eigentumsverhältnisse, mit denen die Fünfjahresfrist umgangen werden soll, fallen nicht unter diese Ausnahme.

(60) Die zweite Ausschlussbestimmung - Artikel 5 Buchstabe b) Gruppenfreistellungsverordnung - betrifft Wettbewerbsverbote nach Beendigung der Vereinbarung. Solche Verpflichtungen sind in der Regel nicht nach der Verordnung vom Kartellverbot freigestellt, es sei denn sie sind für den Schutz des Know-hows unerlässlich, das der Lieferant dem Käufer überlassen hat, sie beschränken sich auf die Verkaufsstelle, in der der Käufer seine Geschäfte während der Vertragsdauer betrieben hat, und sie sind auf höchstens ein Jahr begrenzt. Nach der Definition in Artikel 1 Buchstabe f) Gruppenfreistellungsverordnung muss das Know-how "wesentlich" sein, d. h. Kenntnisse umfassen, "die für den Käufer zum Zwecke der Verwendung, des Verkaufs oder des Weiterverkaufs der Vertragswaren oder -dienstleistungen unerlässlich sind".

(61) Die dritte Ausschlussbestimmung - Artikel 5 Buchstabe c) - betrifft den Verkauf konkurrierender Waren in einem selektiven Vertriebssystem. Die Gruppenfreistellungsverordnung gestattet die Verknüpfung von selektivem Vertrieb mit einem Wettbewerbsverbot, das es den Händlern grundsätzlich untersagt, Produkte konkurrierender Marken zu verkaufen. Eine Vertragsbestimmung dagegen, mit der der Lieferant die zugelassenen Händler unmittelbar oder mittelbar daran hindert, Produkte zum Zwecke des Weiterverkaufs von bestimmten konkurrierenden Lieferanten zu beziehen, fällt nicht unter die Verordnung. Mit dem Ausschluss dieser Verpflichtung von der Freistellung soll verhindert werden, dass mehrere Lieferanten, die dieselben Verkaufsstellen des selektiven Vertriebsnetzes nutzen, einen bestimmten Wettbewerber oder bestimmte Wettbewerber davon abhalten, beim Vertrieb ihrer Produkte auf diese Verkaufsstellen zurückzugreifen (Marktausschluss eines konkurrierenden Lieferanten in Form eines kollektiven Boykotts)(25).

5. Keine Vermutung der Rechtswidrigkeit nicht freigestellter Vereinbarungen

(62) Vertikale Vereinbarungen, die nicht unter die Gruppenfreistellungsverordnung fallen, gelten keineswegs automatisch als rechtswidrig, müssen aber gegebenenfalls einzeln geprüft werden. Die Unternehmen werden ermuntert, ihre eigene Bewertung ohne Anmeldung vorzunehmen. Sollte es dennoch zu einer Einzelprüfung durch die EFTA-Überwachungsbehörde kommen, so liegt die Beweislast bei der Ermittlung eines Verstoßes gegen Artikel 53 Absatz 1 bei ihr. Werden dabei spürbare wettbewerbswidrige Wirkungen nachgewiesen, können die Unternehmen Belege für ihre behaupteten Effizienzgewinne vorbringen und begründen, warum eine bestimmte Vertriebsmethode geeignet ist, den Nutzen zu erbringen, der für eine Freistellung nach Artikel 53 Absatz 3 maßgeblich ist.

6. Keine Erfordernis einer Anmeldung aus Vorsichtserwägungen

(63) Nach Artikel 4 Absatz 2 von Kapitel II des Protokolls 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen, zuletzt geändert durch das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten vom 11. Mai 2000(26), können vertikale Vereinbarungen gemäß Artikel 53 Absatz 3 ab dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens freigestellt werden, selbst wenn die Anmeldung nach diesem Zeitpunkt erfolgt ist. Dies bedeutet in der Praxis, dass keine Anmeldung aus Vorsichtserwägungen vorgenommen werden muss. Im Falle von Streitigkeiten kann ein Unternehmen die Anmeldung bei der entsprechend dem EWR-Abkommen zuständigen Behörde(27) nachholen; in diesem Fall kann die EFTA-Überwachungsbehörde, sofern sie benachrichtigt wurde, die vertikale Vereinbarung rückwirkend ab dem Datum ihres Wirksamwerdens freistellen, falls alle vier Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 53 Absatz 3 erfuellt sind. Die Anmelder müssen nicht erklären, warum die Vereinbarung nicht vorher angemeldet wurde; außerdem darf die rückwirkende Freistellung nicht mit der Begründung verweigert werden, dass die Vereinbarung nicht vorher angemeldet worden ist. Jede Anmeldung ist auf ihre Begründetheit zu prüfen. Mit dieser Änderung von Artikel 4 Absatz 2 von Kapitel II des Protokolls 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen sollen künstliche Streitfälle vor den nationalen Gerichten vermieden werden, was die zivile Durchsetzbarkeit von Verträgen stärken müsste. Es werden auch die Fälle berücksichtigt, bei denen keine Anmeldung erfolgt ist, weil die Unternehmen annahmen, dass ihre Vereinbarung unter die Gruppenfreistellungsverordnung fällt.

(64) Da die Möglichkeit einer Freistellung durch die EFTA-Überwachungsbehörde nicht mehr durch den Zeitpunkt der Anmeldung eingeschränkt wird, haben die nationalen Gerichte die Wahrscheinlichkeit einer Freistellung nach Artikel 53 Absatz 3 für vertikale Vereinbarungen zu untersuchen, die unter Artikel 53 Absatz 1 fallen. Ist eine solche Wahrscheinlichkeit gegeben, sollte das Verfahren bis zur Stellungnahme der EFTA-Überwachungsbehörde ausgesetzt werden. Solange die EFTA-Überwachungsbehörde aber nicht geklärt hat, ob eine Freistellung nach Artikel 53 Absatz 3 möglich ist, können die nationalen Gerichte gegebenenfalls einstweilige Maßnahmen anordnen, wie sie dies auch bei der Vorlage von Fragen zur Vorabentscheidung beim EFTA-Gerichtshof gemäß Artikel 34 Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen tun. Für eine einstweilige Anordnung ist keine Aussetzung erforderlich, da die nationalen Gerichte befugt sind, selbst über die Wahrscheinlichkeit der Anwendung von Artikel 53 Absatz 3 zu befinden(28).

(65) Finden keine Verfahren vor nationalen Gerichten statt und liegen keine Beschwerden vor, so werden Anmeldungen vertikaler Vereinbarungen von der EFTA-Überwachungsbehörde nicht vorrangig behandelt. Eine Anmeldung verleiht der Durchführung von Vereinbarungen an sich keine vorläufige Gültigkeit. Wenn Vereinbarungen nicht angemeldet wurden, weil die Unternehmen in gutem Glauben davon ausgingen, dass die in der Gruppenfreistellungsverordnung vorgesehene Marktanteilsschwelle nicht überschritten wurde, so wird die EFTA-Überwachungsbehörde von Geldbußen absehen.

7. Abtrennbarkeit

(66) Mit der Gruppenfreistellungsverordnung werden vertikale Vereinbarungen unter der Voraussetzung vom Kartellverbot freigestellt, dass sie keine Kernbeschränkungen im Sinne des Artikels 4 enthalten bzw. dass in ihrem Rahmen keine Kernbeschränkungen praktiziert werden. Enthält eine vertikale Vereinbarung eine oder mehrere solcher Kernbeschränkungen, so fällt die gesamte Vereinbarung nicht unter die Gruppenfreistellung, da diese Beschränkungen nicht abtrennbar sind.

(67) Die in Artikel 5 Gruppenfreistellungsverordnung aufgeführten Verpflichtungen sind dagegen abtrennbar. Das heißt, dass der Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung nur in Bezug auf den Teil der vertikalen Vereinbarung verloren geht, der die Bedingungen des Artikels 5 nicht erfuellt.

8. Einheitliches Vertriebssystem für ein Portfolio von Produkten

(68) Vertreibt ein Lieferant mehrere unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen über ein und dieselbe Vertriebsvereinbarung, so kann es angesichts der Marktanteilsschwelle vorkommen, dass die Vereinbarung nicht in Bezug auf alle, sondern nur auf einige Produkte aufgrund der Gruppenfreistellungsverordnung vom Kartellverbot freigestellt ist. In diesem Fall gilt die Freistellung nur in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen, bei denen die Voraussetzungen für die Anwendung der Verordnung erfuellt sind.

(69) In Bezug auf die übrigen Waren und Dienstleistungen gelten die normalen Wettbewerbsregeln, d. h.:

- es besteht keine gruppenweise Freistellung, aber auch keine Vermutung der Unzulässigkeit;

- wenn ein Verstoß gegen das Verbot des Artikels 53 Absatz 1 vorliegt, eine Freistellung aber ausgeschlossen ist, kann geprüft werden, ob geeignete Abhilfemaßnahmen möglich sind, welche die Wettbewerbsprobleme im Zusammenhang mit dem bestehenden Vertriebssystem beheben können;

- sind keine Abhilfen möglich, wird der Lieferant andere Vertriebsregelungen treffen müssen.

Diese Sachlage kann auch entstehen, wenn Artikel 54 nur in Bezug auf bestimmte Produkte Anwendung findet, auf andere dagegen nicht.

9. Übergangsfrist

(70) Die Gruppenfreistellungsverordnung gilt ab dem 1. Juni 2000. Artikel 12 der Verordnung sieht eine Übergangsfrist für vertikale Vereinbarungen vor, die am 1. Juni 2000 wirksam sind und die nicht die Voraussetzungen für eine Freistellung aufgrund dieser Verordnung erfuellen, wohl aber die Voraussetzungen der bis zum 31. Mai 2000 geltenden Gruppenfreistellungsverordnungen (die Rechtsakte, auf die in den Punkten 2 und 3 von Anhang XIV zum EWR-Abkommen vor Inkrafttreten der Änderungen infolge des Beschlusses des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 18/2000 am 1. Juni 2000 verwiesen wird [Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 der Kommission, (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission und (EWG) Nr. 4087/88 der Kommission)]. Auch die Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde zu diesen auslaufenden Rechtsakten ist nur bis zum 31. Mai 2000 anwendbar. Solche Vereinbarungen können bis zum 31. Dezember 2001 in den Genuss des Rechtsvorteils der außer Kraft tretenden Rechtsakte gelangen. Vereinbarungen von Lieferanten mit einem Marktanteil von nicht mehr als 30 %, die den Käufern ein Wettbewerbsverbot für mehr als fünf Jahre auferlegen, sind nach der Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt, wenn das Verbot am 1. Januar 2002 eine Restlaufzeit von höchstens fünf Jahren hat.

IV. ENTZUG DER FREISTELLUNG UND ERKLÄRUNG DER NICHTANWENDUNG DER GRUPPENFREISTELLUNGSVERORDNUNG

1. Entzug der Freistellung

(71) Die mit der Gruppenfreistellung begründete Annahme der Rechtmäßigkeit kann entzogen werden, wenn eine vertikale Vereinbarung alleine oder in Verbindung mit vergleichbaren Vereinbarungen konkurrierender Lieferanten oder Käufer unter das Verbot des Artikels 53 Absatz 1 fällt und nicht sämtliche Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 53 Absatz 3 erfuellt. Dieser Fall ist gegeben, wenn ein Lieferant oder - im Falle von Alleinbelieferungsvereinbarungen - ein Käufer mit einem Marktanteil von nicht mehr als 30 % eine vertikale Vereinbarung eingeht, die keine objektiven Vorteile erbringt, welche geeignet sind, den Schaden für den Wettbewerb zu kompensieren. Letzteres kann insbesondere auf den Vertrieb von Waren an Endverbraucher zutreffen, die sich oftmals in einer viel schwächeren Position befinden als gewerbliche Abnehmer von Zwischenerzeugnissen. Beim Verkauf an Endverbraucher können sich die mit einer vertikalen Vereinbarung einhergehenden Nachteile viel stärker auswirken als beim Verkauf und Bezug von Zwischenerzeugnissen. Sind die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 53 Absatz 3 nicht erfuellt, kann die EFTA-Überwachungsbehörde in Fällen, in denen sie gemäß den Bestimmungen von Artikel 56 EWR-Abkommen tätig wird, den Vorteil der Gruppenfreistellung nach Artikel 6 entziehen und einen Verstoß gegen Artikel 53 Absatz 1 feststellen.

(72) Beim Entzug der Freistellung nach der Verordnung liegt die Beweislast bei der EFTA-Überwachungsbehörde, die nachweisen muss, dass die Vereinbarung in den Anwendungsbereich von Artikel 53 Absatz 1 fällt und nicht alle vier Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 53 Absatz 3 erfuellt.

(73) Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn der Zugang zu dem relevanten Markt oder der Wettbewerb in diesem Markt durch die kumulative Wirkung paralleler Netze aus gleichartigen vertikalen Vereinbarungen konkurrierender Lieferanten oder Käufer in erheblichem Maße eingeschränkt wird. Parallele Netze vertikaler Vereinbarungen sind als ähnlich anzusehen, wenn sie Beschränkungen enthalten, die ähnliche Wirkungen im Markt zeitigen. Ähnliche Wirkungen kommen gewöhnlich dann zum Tragen, wenn die vertikalen Beschränkungen konkurrierender Lieferanten oder Käufer einer der in den Randnummern 104 bis 114 aufgeführten vier Kategorien zuzuordnen sind. Eine solche Situation ist z. B. gegeben, wenn auf einem vorgegebenen Markt bestimmte Lieferanten einen rein qualitativen, andere dagegen einen rein quantitativen Selektivvertrieb betreiben. In diesem Fall sind bei der Würdigung die wettbewerbswidrigen Wirkungen zu berücksichtigen, die sich aus jedem einzelnen Bündel von Vereinbarungen ergeben. Gegebenenfalls gilt der Entzug nur für die Begrenzung der Anzahl der Vertragshändler. Der Entzug kann ferner auch in Fällen veranlasst werden, in denen der Käufer - z. B. im Rahmen der Alleinbelieferung oder des Alleinvertriebs - in dem relevanten nachgelagerten Markt, in dem er die Waren verkauft oder die Dienstleistungen erbringt, über erhebliche Marktmacht verfügt.

(74) Die Verantwortung für eine kumulative wettbewerbswidrige Wirkung kann nur den Unternehmen angelastet werden, die einen spürbaren Beitrag hierzu leisten. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, deren Beitrag zur kumulativen Wirkung unerheblich ist, fallen nicht unter das Verbot von Artikel 53 Absatz 1(29) und unterliegen damit nicht dem Entzugsmechanismus. Die Bewertung eines solchen Beitrags erfolgt gemäß den in den Randnummern 137 bis 229 dargelegten Kriterien.

(75) Eine Entzugsentscheidung bewirkt, dass die Freistellung für die betreffenden Vereinbarungen erst dann entfällt, wenn der Entzug wirksam wird.

(76) Nach Artikel 7 Gruppenfreistellungsverordnung kann der Vorteil der Gruppenfreistellung in Fällen, in denen vertikale Vereinbarungen wettbewerbswidrige Wirkungen im Gebiet eines EWR-Staates oder in einem Teil desselben zeitigen, das bzw. der alle Merkmale eines gesonderten räumlichen Markts aufweist, von der zuständigen Behörde des betreffenden EWR-Staates entzogen werden. Ein EFTA-Staat, in dem es keine rechtliche Grundlage für die Durchsetzung der EWR-Wettbewerbsregeln oder zumindest für den Entzug des Vorteils der Gruppenfreistellung durch die nationale Wettbewerbsbehörde gibt, kann die EFTA-Überwachungsbehörde ersuchen, entsprechende Schritte zu unternehmen.

(77) Für den Entzug der Freistellung vertikaler Vereinbarungen, die den Wettbewerb in räumlich relevanten Märkten einschränken, welche größer sind als das Gebiet eines einzelnen EWR-Staates, sind die Europäische Kommission und die EFTA-Überwachungsbehörde entsprechend den Bestimmungen von Artikel 56 EWR-Abkommen über die Zuständigkeiten der beiden Behörden ausschließlich zuständig. Handelt es sich bei dem räumlich relevanten Markt um das Gebiet eines einzelnen EWR-Staates oder einen Teil davon, so haben die zuständige Überwachungsbehörde und der betreffende EWR-Staat konkurrierende Zuständigkeit für den Entzug. Derartige Fälle eignen sich häufig für eine dezentrale Anwendung durch die nationalen Wettbewerbsbehörden. Die EFTA-Überwachungsbehörde behält sich jedoch im Rahmen des EFTA-Pfeilers vor, bestimmte Fälle selbst aufzugreifen, die im Hinblick auf das EWR-Abkommen von besonderem Interesse sind und z. B. eine neue Rechtsfrage aufwerfen.

(78) Nationale Entzugsentscheidungen sind gemäß den Verfahren des jeweiligen nationalen Rechts zu erlassen und haben Rechtswirkung nur auf dem Gebiet des betreffenden EWR-Staates. Solche einzelstaatlichen Entscheidungen dürfen jedoch die einheitliche Anwendung der EWR-Wettbewerbsregeln und die volle Wirksamkeit der zur Durchsetzung dieser Regeln ergriffenen Maßnahmen nicht beeinträchtigen(30). Die Einhaltung dieses Grundsatzes bedingt, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden die Bewertung nach Artikel 53 anhand der vom EFTA-Gerichtshof, vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften und vom Gericht erster Instanz entwickelten einschlägigen Kriterien sowie der Bekanntmachungen bzw. Mitteilungen und der bisherigen Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde vornehmen müssen.

(79) Das Risiko widerstreitender Entscheidungen und paralleler Verfahren sollte durch die Anwendung der Konsultationsmechanismen vermieden werden, die in der Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über die Zusammenarbeit zwischen den Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten und der EFTA-Überwachungsbehörde(31) dargelegt sind.

2. Nichtanwendung der Gruppenfreistellung

(80) Gemäß Artikel 8 Gruppenfreistellungsverordnung kann die zuständige Überwachungsbehörde parallele Netze gleichartiger vertikaler Beschränkungen von der Gruppenfreistellung ausschließen, wenn diese mehr als 50 % des relevanten Markts erfassen. Eine solche Maßnahme richtet sich nicht an einzelne Unternehmen, sondern betrifft sämtliche Unternehmen, deren Vereinbarungen in dem zur Erklärung der Nichtanwendung der Gruppenfreistellung erlassenen Rechtsakt aufgeführt sind.

(81) Während der Entzug des Vorteils der Anwendung der Gruppenfreistellung nach Artikel 6 den Erlass einer Entscheidung erfordert, mit der ein Verstoß gegen Artikel 53 durch ein einzelnes Unternehmen festgestellt wird, bewirkt ein Rechtsakt im Sinne von Artikel 8 lediglich, dass die Anwendung der Gruppenfreistellung und der damit verbundene Rechtsvorteil in Bezug auf die betreffenden Beschränkungen und Märkte aufgehoben und die volle Anwendbarkeit von Artikel 53 Absätze 1 und 3 wiederhergestellt werden. Nach dem Erlass eines Rechtsaktes zur Erklärung der Nichtanwendung der Gruppenfreistellungsverordnung auf bestimmte vertikale Beschränkungen in einem konkreten Markt sind für die Anwendung von Artikel 53 auf individuelle Vereinbarungen die durch die einschlägige Rechtsprechung des EFTA-Gerichtshofs, des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Gerichts erster Instanz entwickelten Kriterien sowie die Bekanntmachungen bzw. Mitteilungen und die bisherige Entscheidungspraxis der EFTA-Überwachungsbehörde und der Europäischen Kommission maßgeblich. In geeigneten Fällen wird die EFTA-Überwachungsbehörde eine Entscheidung in einem Einzelfall erlassen, die ein Leitfaden für sämtliche Unternehmen in dem betreffenden Markt sein kann.

(82) Zum Zwecke der Berechnung der 50 % Marktabdeckungsquote muss jedes einzelne Netz aus vertikalen Vereinbarungen berücksichtigt werden, welches Beschränkungen oder Kombinationen von Beschränkungen mit ähnlichen Folgen für den Markt enthält. Ähnliche Wirkungen werden in der Regel erzielt, wenn die Beschränkungen einer der in den Randnummern 104 bis 114 aufgeführten vier Kategorien zugeordnet werden.

(83) Artikel 8 bedingt nicht, dass die zuständige Überwachungsbehörde eingreifen muss, wenn die Quote von 50 % überschritten wird. Eine Erklärung der Nichtanwendung ist grundsätzlich angemessen, wenn zu erwarten ist, dass der Zugang zu oder der Wettbewerb in dem relevanten Markt spürbar einschränkt werden. Dies trifft insbesondere zu, wenn parallele Systeme des selektiven Vertriebs mehr als 50 % eines Marktes abdecken und Auswahlkriterien gehandhabt werden, die aufgrund der Beschaffenheit der betreffenden Waren nicht erforderlich sind oder bestimmte Formen des Vertriebs dieser Waren diskriminieren.

(84) Hinsichtlich der Notwendigkeit einer Anwendung von Artikel 8 wird die zuständige Überwachungsbehörde erwägen, ob ein Einzelentzug nicht eine geeignetere Abhilfe darstellen könnte. Dies kann konkret von der Anzahl der konkurrierenden Unternehmen abhängen, deren Vereinbarungen zu einer kumulativen Wirkung in einem bestimmten Markt beitragen, oder von der Zahl der betroffenen räumlichen Märkte innerhalb des EWR.

(85) In einem nach Artikel 8 erlassenen Rechtsakt muss dessen Anwendungsbereich eindeutig festgelegt sein. Dies bedeutet, dass die zuständige Überwachungsbehörde zum einen den sachlich und räumlich relevanten Markt (bzw. die Märkte) und zum anderen die Art der vertikalen Beschränkung definiert, auf die die Gruppenfreistellung keine Anwendung mehr findet. Im letztgenannten Fall kann sie den Anwendungsbereich des Rechtsaktes auf die Wettbewerbsprobleme abstimmen, die sie damit beheben möchte. Während z. B. im Hinblick auf die 50 %-Quote sämtliche nebeneinander bestehenden Netze von Regelungen von der Art des Markenzwangs zu berücksichtigen sind, kann die zuständige Überwachungsbehörde den Anwendungsbereich der Verordnung zur Erklärung der Nichtanwendung des Rechtsaktes auf die Wettbewerbsverbote beschränken, die eine bestimmte Dauer überschreiten. Damit könnten Vereinbarungen mit kürzerer Dauer bzw. Beschränkungen, die den Markt weniger stark abschotten, unberührt bleiben. Ebenso kann der Rechtsakt zur Erklärung der Nichtanwendung der Gruppenfreistellungsverordnung auf zusätzliche Beschränkungen begrenzt werden, die in einem bestimmten Markt in Kombination mit dem Selektivvertrieb praktiziert werden, wie z. B. dem Käufer auferlegte Wettbewerbsverbote oder Mengenvorgaben. Gegebenenfalls kann die zuständige Überwachungsbehörde auch das Marktanteilsniveau angeben, bis zu dem in einem konkreten Marktumfeld davon ausgegangen werden kann, dass ein individuelles Unternehmen nicht erheblich zur kumulativen Wirkung beiträgt.

(86) Der Übergangszeitraum von mindestens sechs Monaten, den die zuständige Überwachungsbehörde gemäß Artikel 8 Absatz 2 festzusetzen haben wird, sollte die betroffenen Unternehmen in die Lage versetzen, ihre Vereinbarungen nach Maßgabe des Rechtsaktes zur Erklärung der Nichtanwendung der Gruppenfreistellung zu ändern.

(87) Die Freistellung der betreffenden Vereinbarungen bleibt unberührt, solange der Rechtsakt zur Erklärung der Nichtanwendung der Gruppenfreistellung nicht in Kraft getreten ist.

V. ABGRENZUNG DES MARKTES UND BERECHNUNG DES MARKTANTEILS

1. Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über die Definition des relevanten Marktes

(88) Die Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über die Definition des relevanten Markts im Sinne des EWR-Wettbewerbsrechts(32) enthält Orientierungshilfen zu den Regeln, Kriterien und Beweismitteln, die die EFTA-Überwachungsbehörde im Zusammenhang mit der Abgrenzung des betroffenen Marktes zugrunde legt. Die Bekanntmachung, auf die in diesen Leitlinien nicht weiter eingegangen wird, sollte als Grundlage zur Klärung von Fragen im Zusammenhang mit der Marktabgrenzung dienen. In den vorliegenden Leitlinien werden nur besondere Fragen angesprochen, die sich in Verbindung mit vertikalen Beschränkungen ergeben und nicht in der allgemeinen Bekanntmachung über die Marktdefinition behandelt werden.

2. Relevanter Markt für die Berechnung der 30 %-Marktanteilsschwelle der Gruppenfreistellungsverordnung

(89) Nach Artikel 3 Gruppenfreistellungsverordnung ist für die Anwendung der Verordnung grundsätzlich der Marktanteil des Lieferanten maßgeblich. Bei vertikalen Vereinbarungen zwischen einer Vereinigung aus Einzelhändlern und den einzelnen Mitgliedern stellt die Vereinigung den Lieferanten dar, dessen Marktanteil zugrunde zu legen ist. Lediglich im Falle der Alleinbelieferung im Sinne des Artikels 1 Buchstabe c) Gruppenfreistellungsverordnung ist der Marktanteil des Käufers, und nur dieser, für die Anwendung der Verordnung maßgeblich.

(90) Um den Marktanteil zu ermitteln, muss der relevante Markt festgelegt werden. Dazu müssen der sachlich und der räumlich relevante Markt definiert werden. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistungen, die vom Käufer hinsichtlich ihrer Eigenschaften und Preise sowie des Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen an der Nachfrage und Lieferung relevanter Waren oder Dienstleistungen teilnehmen, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten mit merklich anderen Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.

(91) Zum Zwecke der Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung ist der Marktanteil des Lieferanten dessen Anteil an dem sachlich und räumlich relevanten Markt, auf dem er an seine Kunden verkauft(33). In dem in Randnummer 92 aufgeführten Beispiel ist dies Markt A. Der Produktmarkt hängt in erster Linie von der Substituierbarkeit aus Sicht der Käufer ab. Wird das gelieferte Produkt zur Herstellung anderer Produkte eingesetzt und ist es im Endprodukt im allgemeinen nicht mehr wiederzuerkennen, so richtet sich die Definition des sachlich relevanten Markts in der Regel nach den Präferenzen der direkten Käufer. Die Kunden der Käufer haben normalerweise keine besondere Präferenz für bestimmte vom Käufer verwendete Einsatzgüter. Vertikale Beschränkungen, die der Lieferant und der Käufer des jeweiligen Einsatzgutes miteinander vereinbaren, betreffen üblicherweise nur den Verkauf und den Bezug des Zwischenprodukts und nicht den Verkauf des daraus hergestellten Produkts. Beim Vertrieb von Endprodukten sind es in der Regel die Präferenzen der Endverbraucher, die die Beantwortung der Frage, was die direkten Käufern als Substitute ansehen, beeinflussen oder entscheiden. Ein Vertriebshändler, der als Wiederverkäufer agiert, kann beim Einkauf von Endprodukten die Präferenzen der Endverbraucher nicht außer Acht lassen. Außerdem betreffen die vertikalen Beschränkungen auf der Ebene des Vertriebs zumeist nicht nur den Verkauf von Produkten durch den Lieferanten an den Käufer, sondern auch den Weiterverkauf dieser Produkte. Da in der Regel unterschiedliche Vertriebsformen miteinander in Wettbewerb stehen, werden die Märkte im allgemeinen nicht anhand der angewandten Vertriebsform definiert. In den Fällen, in denen Lieferanten grundsätzlich ganze Produktpaletten verkaufen, kann die Palette den Markt bilden, wenn solche Paletten - und nicht die darin enthaltenen Einzelprodukte - von den Käufern als Substitute angesehen werden. Da die Käufer auf dem Markt A gewerbliche Käufer sind, ist der räumliche Markt üblicherweise als der Markt, auf dem das Produkt an die Endverbraucher weiterverkauft wird. Dies führt häufig zur Abgrenzung nationaler oder noch größerer räumlicher Märkte.

(92) Bei Alleinbelieferung ist der Marktanteil des Käufers dessen Anteil an allen Käufen auf dem relevanten Beschaffungsmarkt(34). In dem nachstehenden Beispiel ist dies ebenfalls Markt A.

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(93) Wird eine vertikale Vereinbarung zwischen drei Parteien abgeschlossen, die auf unterschiedlichen Handelsstufen tätig sind, dann muss, damit die Vereinbarung nach der Gruppenfreistellungsverordnung vom Kartellverbot freigestellt ist, der Marktanteil auf beiden Stufen unter 30 % liegen. Wenn z. B. zwischen einem Hersteller, einem Großhändler (oder einer Einzelhändlervereinigung) und einem Einzelhändler ein Wettbewerbsverbot vereinbart wird, dann darf weder der Marktanteil des Herstellers noch der des Großhändlers (bzw. der Einzelhändlervereinigung) den Schwellenwert von 30 % für die Gültigkeit der Freistellung nach der Gruppenfreistellungsverordnung überschreiten.

(94) Ein Hersteller, der sowohl Originalausrüstungen als auch die entsprechenden Reparatur- und Ersatzteile produziert, dürfte auf dem Anschlussmarkt (Reparatur- und Ersatzteile für seine Ausrüstungen) oftmals auch der einzige oder wichtigste Lieferant sein. Dieselbe Situation kann entstehen, wenn der Lieferant (Erstausrüster) die Herstellung der Ersatzteile einem Zulieferer überlässt. Relevant im Sinne der Gruppenfreistellungsverordnung können hier entweder ein das Ersatzteilgeschäft einschließender Erstausrüstermarkt oder zwei getrennte Märkte - der Erstausrüster- und der Anschlussmarkt - sein; dies hängt vom jeweiligen Sachverhalt (z. B. der Wirkung der jeweiligen Beschränkung, der Lebensdauer der Ausrüstung oder der Höhe der Reparatur- bzw. Austauschkosten) ab(35).

(95) Enthält die vertikale Vereinbarung über die Lieferung der Vertragsware hinaus auch Bestimmungen in Bezug auf Rechte an geistigem Eigentum (z. B. über die Nutzung des Warenzeichens des Lieferanten), die dem Käufer bei der Vermarktung der Ware helfen, so ist der Anteil des Lieferanten an dem Markt, auf dem er die Vertragsware verkauft, maßgeblich für die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung. Ein Franchisegeber, der keine weiterzuverkaufende Waren liefert, sondern der ein Paket von Dienstleistungen in Verbindung mit Bestimmungen über Rechte an geistigem Eigentum bereitstellt - d. h. die Geschäftsmethode, für die die Franchise erteilt wird -, muss den Marktanteil zugrunde legen, den er als Anbieter einer Geschäftsmethode hat. Dazu muss er seinen Anteil an dem Markt berechnen, auf dem die Geschäftsmethode eingesetzt wird, d. h. wo der Franchisenehmer die Methode anwendet, um Waren oder Dienstleistungen für Endbenutzer anzubieten. Der Franchisegeber muss seinen Marktanteil am Wert der Waren oder Dienstleistungen messen, die die Franchisenehmer auf diesem Markt bereitstellen. In Märkten dieser Art kann die Konkurrenz in Form anderer aufgrund von Franchiseverträgen angewandter Geschäftsmethoden oder von Anbietern substituierbarer Waren oder Dienstleistungen bestehen, die kein Franchising praktizieren. So müsste ein Franchisegeber in einem Markt für Schnellimbissdienste, soweit ein solcher existiert und unbeschadet der Definition eines solchen Markts, seinen Marktanteil anhand der betreffenden Absatzdaten der Franchisenehmer in diesem Markt ermitteln. Liefert der Franchisegeber neben der Geschäftsmethode auch bestimmte Waren wie Fleisch oder Gewürze, muss er außerdem seinen Anteil an dem Markt berücksichtigen, auf dem diese Waren verkauft werden.

3. Relevanter Markt für die individuelle Beurteilung

(96) Bei der individuellen Beurteilung vertikaler Vereinbarungen, für die die Freistellung nach der Gruppenfreistellung nicht gilt, müssen gegebenenfalls über den für die Anwendung der Verordnung relevanten Markt hinaus noch weitere Märkte berücksichtigt werden. Eine vertikale Vereinbarung wirkt sich nämlich möglicherweise nicht nur auf dem Lieferanten-/Käufermarkt aus, sondern auch auf nachgelagerten Märkten. Bei der Einzelbewertung vertikaler Vereinbarungen werden die relevanten Märkte auf jeder einzelnen Handelsstufe untersucht, auf der die in der Vereinbarung enthaltenen Beschränkungen Folgen zeitigen.

(i) Bei "Zwischenprodukten" (Waren oder Dienstleistungen), die der Käufer in seine eigenen Waren oder Dienstleistungen einfügt, wirken sich vertikale Beschränkungen im allgemeinen nur auf dem Lieferanten-/Käufermarkt aus. Ein dem Käufer auferlegtes Wettbewerbsverbot z. B. kann andere Lieferanten vom Markt ausschließen, wird jedoch nicht zu einem verringerten Ladenwettbewerb auf dem nachgelagerten Markt führen. Im Falle der Alleinbelieferung ist aber auch die Stellung des Käufers auf dem nachgelagerten Markt von Bedeutung, da das den Marktausschluss bewirkende Verhalten des Käufers nur dann spürbare negative Wirkungen entfalten kann, wenn dieser im nachgelagerten Bereich über Marktmacht verfügt.

(ii) Bei "Endprodukten" dürfte eine Untersuchung, die sich auf den Lieferanten-/Käufermarkt beschränkt, dagegen kaum ausreichen, da vertikale Beschränkungen negative Wirkungen in Form eines verringerten Markenwettbewerbs oder markeninternen Wettbewerbs beim Weiterverkauf, d. h. einem dem Käufermarkt nachgelagerten Markt, haben können. So kann der Alleinvertrieb nicht nur eine Abschottung auf dem Lieferanten-/Käufermarkt bewirken, sondern auch und vor allem einen Verlust an markeninternem Wettbewerb in den Weiterverkaufsgebieten der Vertriebshändler. Der Weiterverkaufsmarkt ist von besonderer Bedeutung, wenn der Käufer ein Einzelhändler ist, der an die Endverbraucher verkauft. Ein zwischen einem Hersteller und einem Großhändler vereinbartes Wettbewerbsverbot kann zwar zu einer Abschottung des Großhändlers von anderen Herstellern führen, doch ist ein Verlust an Wettbewerb in der Verkaufsstätte auf der Großhandelsstufe nicht sehr wahrscheinlich. Eine entsprechende mit einem Einzelhändler geschlossene Vereinbarung kann allerdings zu einem zusätzlichen Verlust an Markenwettbewerb in der Verkaufsstätte beim Weiterverkauf führen.

(iii) Bei der individuellen Bewertung eines "Anschlussmarkts" kann je nach den Sachumständen, der Erstausrüstungs- oder der Anschlussmarkt relevant sein. Auf jeden Fall ist die Lage auf einem gesonderten Anschlussmarkt unter Berücksichtigung der Lage auf dem Erstausrüstungsmarkt zu bewerten. Eine weniger beherrschende Stellung auf dem Erstausrüstungsmarkt reduziert üblicherweise mögliche wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf dem Anschlussmarkt.

4. Berechnung des Marktanteils zur Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung

(97) Der Marktanteilsberechnung sollten grundsätzlich Wertzahlen zugrunde liegen. Sind keine wertmäßigen Angaben vorhanden, können begründete Schätzungen vorgenommen werden. Solche Schätzungen können auf anderen verlässlichen Marktdaten wie z. B. Mengenangaben beruhen (siehe Artikel 9 Absatz 1 Gruppenfreistellungsverordnung).

(98) Die Herstellung eines Zwischenprodukts zur Verwendung im eigenen Unternehmen (Eigenproduktion) kann bei der wettbewerbsrechtlichen Untersuchung ein sehr wichtiger Anhaltspunkt für das Vorliegen von Wettbewerbsdruck oder die Stärkung der Marktstellung eines Unternehmens sein. Bei der Definition des Marktes und der Ermittlung des Marktanteils für Zwischenprodukte (Waren und Dienstleistungen) wird die Eigenproduktion jedoch nicht berücksichtigt.

(99) Ist jedoch der Hersteller eines Endprodukts zugleich auch als Vertriebshändler im Markt tätig (zweigleisiger Vertrieb), müssen bei der Marktabgrenzung und der Berechnung des Marktanteils die Waren mit einbezogen werden, die der Produzent und konkurrierende Produzenten über integrierte (konzerneigene) Vertriebshändler und Vermittler verkaufen (siehe Artikel 9 Absatz 2 Gruppenfreistellungsverordnung). "Integrierte Händler" sind verbundene Unternehmen im Sinne des Artikels 11 der Gruppenfreistellungsverordnung.

VI. VORGEHENSWEISE IM EINZELFALL

(100) Vertikale Beschränkungen schaden dem Wettbewerb grundsätzlich weniger als horizontale Beschränkungen. Der Hauptgrund für die nachsichtigere Behandlung vertikaler Beschränkungen liegt darin, dass horizontale Beschränkungen Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern betreffen, die identische oder substituierbare Waren oder Dienstleistungen herstellen bzw. erbringen. Bei den horizontalen Beziehungen kann die Ausübung von Marktmacht durch ein Unternehmen (höhere Preise seines Erzeugnisses) den Wettbewerbern zum Vorteil gereichen und sie zu wettbewerbswidrigem Verhalten ermuntern. Bei vertikalen Beziehungen ist das Erzeugnis des einen das Betriebsmittel des anderen. Dies bedeutet, dass die Ausübung von Marktmacht durch das auf dem vorgelagerten oder das auf dem nachgelagerten Markt tätige Unternehmen in der Regel die Nachfrage nach dem Produkt des anderen beeinträchtigt. Die an einer Vereinbarung beteiligten Unternehmen haben somit einen Anreiz, die Ausübung von Marktmacht durch das andere Unternehmen zu verhindern.

(101) Dieser selbstbeschränkende Charakter sollte jedoch nicht überschätzt werden. Kann ein Unternehmen keine Marktmacht ausüben, so kann es seine Gewinne nur dadurch erhöhen, indem es versucht, seine Herstellungs- und Vertriebsverfahren mit oder ohne Hilfe von vertikalen Beschränkungen zu verbessern. Verfügt es dagegen über Marktmacht, kann es außerdem versuchen, seine Gewinne zu Lasten seiner direkten Wettbewerber zu steigern, indem es deren Kosten in die Höhe treibt und zum Nachteil seiner Käufer und letztlich der Verbraucher versucht, sich einen Teil ihres Zugewinns anzueignen. Dies ist möglich, wenn sich das im vorgelagerten und das im nachgelagerten Markt tätige Unternehmen den zusätzlichen Gewinn teilen oder wenn eines der beiden vertikale Beschränkungen nutzt, um sich den gesamten Zugewinn anzueignen.

(102) Bei der Beurteilung von Einzelfällen wird die EFTA-Überwachungsbehörde im Hinblick auf die Anwendung von Artikel 53 auf vertikale Beschränkungen wirtschaftliche Erwägungen zugrunde legen. Dadurch wird der Anwendungsbereich von Artikel 53 auf Unternehmen begrenzt, die bei einem unzureichenden Markenwettbewerb ein bestimmtes Maß an Marktmacht ausüben. In diesen Fällen ist der Schutz des Markenwettbewerbs und des markeninternen Wettbewerbs wichtig, um Effizienzgewinne und Vorteile für die Verbraucher sicherzustellen.

1. Allgemeine Bewertungsgrundlagen

1.1. Negative Auswirkungen von vertikalen Beschränkungen

(103) Durch das EWR-Wettbewerbsrecht sollen die folgenden negativen Wirkungen vertikaler Beschränkungen im Markt verhindert werden:

(i) Ausschluss anderer Lieferanten oder anderer Käufer vom Markt durch Errichtung von Marktzutrittsschranken;

(ii) Verringerung