BESCHLUSS DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE Nr. 3/94/KOL vom 12. Januar 1994 über die Veröffentlichung von zehn Bekanntmachungen und Leitlinien im Bereich des Wettbewerbs

DIE EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE -

gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (1), insbesondere auf die Punkte 16 bis 25 des Anhangs XIV dieses Abkommens,

gestützt auf Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b) und Artikel 25 des Abkommens zwischen den EFTA-Staaten über die Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofes (2),

in Erwägung nachstehender Gründe:

Gemäß Artikel 25 des Abkommens über die Überwachung und den Gerichtshof verleiht die EFTA-Überwachungsbehörde den Bestimmungen des EWR-Abkommens über die Durchführung der für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln Rechtskraft und verabschiedet bei Inkrafttreten dieses Abkommens Rechtsakte, die denjenigen der EG-Kommission entsprechen und die in Anhang II des Abkommens über die Überwachung und den Gerichtshof aufgeführt sind.

Diese Rechtsakte sollen den Unternehmen als Leitlinien dienen und die Grundsätze und Regeln enthalten, von denen sich die EFTA-Überwachungsbehörde bei der Anwendung von Artikel 53 bis 60 des Abkommens auf einen Einzelfall leiten läßt, um eine einheitliche Anwendung der EWR-Wettbewerbsregeln in dem gesamten Europäischen Wirtschaftsraum zu gewährleisten -

BESCHLIESST:

1. Die EFTA-Überwachungsbehörde veröffentlicht die folgenden zehn Bekanntmachungen und Leitlinien, die diesem Beschluß als Anhänge I bis X beigefügt sind:

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über Nebenabreden zu Zusammenschlüssen;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über Konzentrations- und Kooperationstatbestände nach dem Rechtsakt über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, auf die in Punkt 1 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens Bezug genommen wird;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde zu den in den Punkten 2 und 3 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannten Rechtsakten über die Anwendung von Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen bzw. Alleinbezugsvereinbarungen;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde zu dem in Punkt 4 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannten Rechtsakt über die Anwendung von Artikel 53 Absatz 3 des EWR-Abkommens auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über Alleinvertriebsverträge mit Handelsvertretern;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine zwischenbetriebliche Zusammenarbeit betreffen;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde zu den Einfuhren von Waren aus Drittländern, auf die das EWR-Abkommen anwendbar ist, in das Gebiet, für das das EWR-Abkommen gilt;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über die Beurteilung von Zulieferverträgen nach Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens;

- Bekanntmachung der EFTA-Überwachungsbehörde über Vereinbarungen von geringerer Bedeutung, die nicht unter Artikel 53 Absatz 1 des EWR-Abkommens fallen;

- Leitlinien der EFTA-Überwachungsbehörde für die Anwendung der EWR-Wettbewerbsregeln im Telekommunikationsbereich.

2. Diese Bekanntmachungen und Mitteilungen sind in englischer Sprache verbindlich und werden in dem EWR-Abschnitt und dem EWR-Supplement des Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.

Geschehen zu Brüssel am 12. Januar 1994.

Für die EFTA-Überwachungsbehörde

Knut ALMESTAD

Präsident

(1) Nachstehend "EWR-Abkommen" genannt.

(2) Nachstehend "Abkommen über die Überwachung und den Gerichtshof" genannt.

ANHANG I

BEKANNTMACHUNG DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE ÜBER NEBENABREDEN ZU ZUSAMMENSCHLÜSSEN

A. Die vorliegende Bekanntmachung wird in Zusammenhang mit den Bestimmungen des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ("EWR-Abkommen") und des Abkommens der EFTA-Staaten über die Schaffung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofes (Überwachungsbehörde und Gerichtshof-Abkommen) herausgegeben.

B. In Anhang XIV zum EWR-Abkommen sind die von der EG-Kommission vor dem 31. Juli 1991 herausgegebenen Bekanntmachungen und Leitlinien aufgeführt. Diese unverbindlichen Rechtsakte enthalten die Prinzipien und Regeln, nach denen sich die Kommission auf dem Gebiet des Wettbewerbs richtet. Das EWR-Abkommen verpflichtet die EFTA-Überwachungsbehörde, diese Prinzipien und Regeln gebührend zu berücksichtigen.

C. Die EFTA-Staaten (1) haben in Artikel 25 des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens die Verpflichtung aufgenommen, daß von der EFTA-Überwachungsbehörde Rechtsakte in Übereinstimmung mit den genannten Rechtsakten der EG-Kommission zu erlassen sind.

D. Entsprechend dieser Verpflichtung nimmt die EFTA-Überwachungsbehörde aufgrund der ihr laut Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b) des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens übertragenen Befugnisse die vorliegende Bekanntmachung an. Sie trägt sich mit der Absicht, bei der Anwendung der entsprechenden EWR-Wettbewerbsregeln auf einen bestimmten Fall die in dieser Bekanntmachung festgelegten Prinzipien und Regeln einzuhalten. Die Bekanntmachung entspricht der Bekanntmachung der Kommission über Nebenabreden zu Zusammenschlüssen, auf die in Anhang XIV Ziffer 16 zum EWR-Abkommen bzw. Anhang II Ziffer 1 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen Bezug genommen wird.

E. Im Zusammenhang mit dem EWR wurden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates unterteilt in sachliche Regeln, die in dem in Ziffer 1 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakt (Verordnung (EWG) Nr. 4064/89) enthalten sind, sowie in Verfahrensregeln, die in Protokoll 4 Kapitel XIII zum EWR-Abkommen erfaßt werden. Daher sind beide Dokumente für den nachfolgenden Text von Bedeutung.

I. Hintergrund

1. Die Anwendung des Rechtsakts über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, auf den in Ziffer 1 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen (Verordnung (EWG) Nr. 4064/89) (nachfolgend "der Rechtsakt" genannt) Bezug genommen wird, ist nach seinem 25. Erwägungsgrund nicht ausgeschlossen, wenn die beteiligten Unternehmen sich Einschränkungen unterwerfen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind (nachstehend als "Nebenabreden" bezeichnet). Der Rechtsakt geht davon aus, daß Nebenabreden gemeinsam mit dem Zusammenschluß beurteilt werden müssen. Nach Artikel 8 Absatz 2 zweiter Unterabsatz letzter Satz des Protokolls 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen erstreckt sich die Entscheidung, mit der ein Zusammenschluß für vereinbar mit dem EWR erklärt wird, auch auf die mit seiner Durchführung unmittelbar verbundenen und für sie notwendigen Einschränkungen. Nach Artikel 22 Absätze 1 und 2 des Protokolls 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen gelten für Zusammenschlüsse allein der Rechtsakt und Protokoll 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen; Protokoll 4 Kapitel II zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen, die in Ziffer 10 und 11 des Anhangs XIV des EWR-Abkommens genannten Rechtsakte (Verordnungen (EWG) Nr. 1017/68 und (EWG) Nr. 4056/86 des Rates und die Kapitel VI, IX und XI des Protokolls 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen finden auf diese Zusammenschlüsse keine Anwendung. Damit werden Parallelverfahren der EFTA-Überwachungsbehörde vermieden, von denen das eine der Beurteilung des Zusammenschlusses nach dem Rechtsakt, das andere der Anwendung der Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens auf die Nebenabreden zu dem Zusammenschluß dienen würde.

2. In dieser Bekanntmachung legt die EFTA-Überwachungsbehörde dar, wie sie den Begriff "mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbundene und für diese notwendige Einschränkungen" versteht. Nach dem Rechtsakt und Protokoll 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen sind Nebenabreden stets in Verbindung mit dem Zusammenschluß zu beurteilen, unabhängig davon, welche Bewertung sie, isoliert oder in einem anderen wirtschaftlichen Zusammenhang betrachtet, aufgrund der Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens erfahren würden. Die EFTA-Überwachungsbehörde wird sich bemühen, innerhalb der vom Rechtsakt gesetzten Grenzen den Bedürfnissen der wirtschaftlichen Praxis und den notwendigen Voraussetzungen für die Verwirklichung von Zusammenschlüssen weitestgehend Rechnung zu tragen.

Der Rechtsauffassung des EFTA-Gerichtshofes wird durch diese Bekanntmachung nicht vorgegriffen.

II. Beurteilungsgrundsätze

3. "Einschränkungen" in dem obenerwähnten Sinn sind solche, welche die an einem Zusammenschluß Beteiligten untereinander vereinbaren und die ihre eigene Handlungsfreiheit auf dem Markt begrenzen. Sie umfassen nicht Beschränkungen zu Lasten Dritter. Sofern derartige Beschränkungen eine unausweichliche Folge des Zusammenschlusses darstellen, müssen sie gemeinsam mit diesem nach Artikel 2 des Rechtsakts beurteilt werden. Im Fall ihrer Trennbarkeit von dem Zusammenschluß können sie dagegen gesondert auf ihre Vereinbarkeit mit den Artikeln 53 und 54 des EWR-Abkommens geprüft werden.

4. Mit der Durchführung des Zusammenschlusses "unmittelbar verbunden" sind nur Einschränkungen, die den Charakter einer Nebenabrede und damit eine dem Hauptgegenstand des Konzentrationsvorgangs untergeordnete Bedeutung haben. Wesentliche Einschränkungen, die sich nach ihrer Art von den aus dem Zusammenschluß folgenden Einschränkungen klar unterscheiden, erfuellen diese Voraussetzung nicht. Es handelt sich auch nicht um vertragliche Regelungen, die Bestandteil des Zusammenschlusses selbst sind, wie etwa Vereinbarungen über die Herstellung einer wirtschaftlichen Einheit zwischen zuvor unabhängigen Unternehmen oder die Herbeiführung der gemeinsamen Kontrolle zweier Unternehmen über ein drittes Unternehmen. Als Wesenselemente des Zusammenschlusses bilden diese Handlungen den eigentlichen Gegenstand der nach dem Rechtsakt und Protokoll 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen vorzunehmenden Beurteilung.

Keine Nebenabreden sind ferner vertragliche Regelungen im Rahmen stufenweise durchgeführter Zusammenschlüsse, soweit sie sich auf Stufen vor dem Erwerb der Kontrolle im Sinne von Artikel 3 Absätze 1 und 3 des Rechtsakts beziehen; auf diese Handlungen bleiben die Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens so lange anwendbar, wie die in Artikel 3 niedergelegten Bedingungen nicht erfuellt sind.

Die Formulierung "unmittelbar verbundene Einschränkungen" schließt auch zusätzliche Vereinbarungen, die zwar im Zeitpunkt des Zusammenschlusses getroffen worden sind, aber keine unmittelbare wirtschaftliche Verbindung zu diesem aufweisen, von der Anwendung des Rechtsakts und des Protokolls 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde-Abkommen aus. Es genügt also nicht, daß diese zusätzlichen Vereinbarungen in irgendeinem Zusammenhang mit dem Zusammenschluß stehen.

5. Die Einschränkungen müssen ferner "für die Durchführung des Zusammenschlusses notwendig sein"; dies bedeutet, daß ohne sie der Zusammenschluß entweder gar nicht oder nur unter ungewissen Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Wertung ist ein objektiver Maßstab anzulegen.

6. Die Frage, ob eine Einschränkung die obengenannten Voraussetzungen erfuellt, kann nicht allgemein beantwortet werden. Was insbesondere die Notwendigkeit anbetrifft, so ist nicht nur die Art der Einschränkung zu berücksichtigen, sondern auch durch Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sicherzustellen, daß die Einschränkung hinsichtlich ihres Gegenstandes, ihrer Dauer und ihres räumlichen Anwendungsbereichs nicht weiter reicht, als es für die erfolgreiche Durchführung eines Zusammenschlusses normalerweise erforderlich ist. Stehen den Unternehmen für die Verwirklichung ihrer rechtmäßigen Ziele mehrere Mittel zur Verfügung, so haben sie dasjenige zu wählen, welches objektiv gesehen den Wettbewerb am wenigsten einschränkt.

Die EFTA-Überwachungsbehörde wird diese Grundsätze in ihrer Einzelfallpraxis anwenden und weiterentwickeln. Auf der Grundlage ihrer Erfahrungen kann die EFTA-Überwachungsbehörde aber schon jetzt darlegen, welche Haltung sie gegenüber bestimmten Einschränkungen einnehmen wird, die typischerweise in Fällen der Veräußerung von Unternehmen oder Unternehmensstellen, der Aufteilung von Unternehmen oder ihrer Vermögenswerte nach dem gemeinsamen Erwerb der Kontrolle sowie der Gründung eines konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens vereinbart werden.

III. Beurteilung von oft vorkommenden Nebenabreden in Fällen der Unternehmensveräußerung

A. Wettbewerbsverbotsklauseln

1. Zu den Nebenabreden, welche die Voraussetzungen des Rechtsakts und des Protokolls 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen erfuellen, zählen vertragliche Wettbewerbsverbote, die dem Veräußerer im Rahmen eines durch Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen herbeigeführten Zusammenschlusses auferlegt werden. Sie sollen gewährleisten, daß der Erwerber den vollständigen Wert des übertragenen Vermögens erhält, zu dem im allgemeinen sowohl materielle als auch immaterielle Werte wie der Kundenstamm oder das Know-how des Veräußerers zählen. Derartige Verbote stehen nicht nur in unmittelbarer Verbindung mit dem Zusammenschluß, sondern sind auch für seine Durchführung erforderlich, weil bei ihrem Fehlen damit zu rechnen wäre, daß der Verkauf des Unternehmens oder des Unternehmensteils nicht in zufriedenstellender Weise vollzogen werden könnte. Zur vollständigen Übernahme der übertragenen Vermögenswerte muß dem Erwerber ein gewisser Schutz vor Wettbewerbshandlungen des Veräußerers gewährleistet werden, damit er die Kunden für sich gewinnen und das Know-how sich aneignen und nutzen kann. Ein solcher Schutz kann jedoch im allgemeinen nicht als erforderlich anerkannt werden, wenn sich die Übertragung auf materielle Vermögenswerte wie Grundstücke, Gebäude oder Maschinen beschränkt oder wenn sie sich auf gewerbliche und kommerzielle Eigentumsrechte erstreckt, deren Erwerber gegen Verstöße durch den Veräußerer sofort gerichtlich vorgehen kann.

Ein Wettbewerbsverbot ist jedoch durch das mit der Herbeiführung des Zusammenschlusses verfolgte rechtmäßige Ziel nur dann gerechtfertigt, wenn es im Hinblick auf seinen Gegenstand, seine Dauer und seinen räumlichen Anwendungsbereich nicht die Grenzen dessen überschreitet, was vernünftigerweise als notwendig angesehen werden kann.

2. Was die Dauer des Wettbewerbsverbots betrifft, so gilt ein Zeitraum von fünf Jahren als angemessen, wenn die Übertragung des Unternehmens den Kundenstamm und das Know-how mit einschließt; ein Zeitraum von zwei Jahren gilt dagegen als ausreichend, wenn sie sich nur auf den Kundenstamm erstreckt. Diese Feststellung hat jedoch keine absolute Bedeutung. Sie schließt insbesondere nicht die Möglichkeit aus, daß bei Vorliegen besonderer Umstände ein längerfristigeres als notwendig anerkannt wird. Letzteres kommt etwa dann in Betracht, wenn die Kundentreue länger als zwei Jahre erhalten bleibt oder wenn der normale wirtschaftliche Lebenszyklus der betreffenden Erzeugnisse zu berücksichtigen ist und dieser mehr als fünf Jahre beträgt.

3. Der räumliche Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots ist auf das Gebiet zu begrenzen, in dem der Veräußerer seine Erzeugnisse oder Dienstleistungen schon vor der Übertragung am Markt eingeführt hatte. Es erscheint objektiv nicht erforderlich, den Erwerber vor dem Wettbewerb des Veräußerers innerhalb von Gebieten zu schützen, in denen dieser bisher keine geschäftliche Tätigkeit entfaltet hatte.

4. Aus denselben Erwägungen ist das Wettbewerbsverbot in sachlicher Hinsicht auf diejenigen Erzeugnisse und Dienstleistungen zu beschränken, welche Gegenstand der Wirtschaftstätigkeit des übernommenen Unternehmens oder Unternehmensteils waren. Gerade im Fall der Übertragung von Unternehmensteilen erscheint es nicht gerechtfertigt, den Erwerber vor dem Wettbewerb des Veräußerers mit Erzeugnissen oder Dienstleistungen zu schützen, die Gegenstand der diesem verbliebenen Tätigkeiten sind.

5. Der Veräußerer kann sich selbst, seine Tochtergesellschaften und seine Handelsvertreter zur Beachtung des Wettbewerbsverbots verpflichten. Übernimmt er es dagegen, dieselbe Verpflichtung auch Dritten aufzuerlegen, so handelt es sich nicht mehr um eine Nebenabrede. Dies gilt insbesondere für Klauseln, welche die Möglichkeiten der Wiederverkäufer oder der Verbraucher zur Vornahme von Einfuhren oder Ausfuhren beschränken.

6. Klauseln zum Schutz des Verkäufers stellen normalerweiser keine Nebenabreden dar und sind daher nach den Artikeln 53 und 54 des EWR-Abkommens zu prüfen.

B. Lizenzen für gewerbliche und kommerzielle Eigentumsrechte und Know-how

1. Zusammen mit dem Unternehmen oder Unternehmensteilen werden in der Regel auch gewerbliche oder kommerzielle Eigentumsrechte oder Know-how übertragen, damit der Erwerber die übernommenen Vermögenswerte voll nutzen kann. Der Veräußererer kann jedoch ein Interesse daran haben, Eigentümer dieser Rechte zu bleiben, um sie in anderen als den übertragenen Tätigkeitsbereichen zu nutzen. In derartigen Fällen stellt die Erteilung einer Lizenz an den Erwerber das normale Mittel dar, um diesem den uneingeschränkten Genuß der übernommenen Vermögenswerte zu gewährleisten.

2. Einfache oder ausschließliche Lizenzen zur Verwertung von Patenten, verwandten Rechten oder Know-how ebenso wie Vereinbarungen über die Gewährung solcher Lizenzen sind für die Durchführung des Geschäfts erforderlich. Die Lizenz kann auf bestimmte technische Anwendungsbereiche beschränkt werden, sofern diese mit den Tätigkeiten des erworbenen Unternehmens übereinstimmen. Gebietsbeschränkungen für die Herstellung, die dessen räumlichem Tätigkeitsbereich entsprechen, sind im Regelfall nicht erforderlich und sollten daher nicht in die Lizenz aufgenommen werden. Lizenzen können für die gesamte Schutzdauer von Patenten oder verwandten Rechten und für die normale wirtschaftliche Lebenszeit von Know-how erteilt werden. Da derartige Lizenzen wirtschaftlich einer Teilübertragung des jeweiligen Rechts gleichstehen, brauchen sie nicht auf eine kürzere Zeit beschränkt werden.

3. Weitergehende Beschränkungen in Lizenzverträgen liegen grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs des Rechtsakts. Sie sind anhand der Maßstäbe von Artikel 53 Absätze 1 und 3 zu beurteilen. Dabei können sie in den Genuß der Gruppenfreistellung nach dem in Ziffer 5 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakts über Patentlizenzen (Verordnung (EWG) Nr. 2349/84 der Kommission) oder nach dem in Ziffer 9 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakts über Know-how-Lizenzen (Verordnung (EWG) Nr. 556/85 der Kommission) gelangen, sofern sie die Voraussetzungen für die Anwendung des jeweiligen Rechtsakts erfuellen.

4. Diese Regeln gelten entsprechend für Lizenzen zur geschäftlichen Verwertung von Warenzeichen, Handelsnamen und verwandten Rechten. Der Veräußerer kann ein Interesse daran haben, Inhaber des Rechtes zu bleiben, um es für die von ihm weiterhin betriebenen Tätigkeiten nutzbar zu machen, während der Erwerber auf die Benutzung des Rechts angewiesen ist, um die Erzeugnisse, die Gegenstand der Tätigkeit des übernommenen Unternehmens oder Unternehmsteils sind, vermarkten zu können. In derartigen Fällen kann sich der Abschluß von warenzeichenrechtlichen Abgrenzungsvereinbarungen als erforderlich erweisen, um Verwechslungen zu vermeiden.

C. Liefer- und Bezugspflichten

1. In vielen Fällen führt der Verkauf eines Unternehmens oder Unternehmensteils zu einer Unterbrechung des traditionellen Stroms von Lieferungen und Bezügen, die sich infolge der Verbindung von wirtschaftlichen Tätigkeiten innerhalb der Unternehmensgruppe des Veräußerers herausgebildet hat. Um die Auflösung der Wirtschaftseinheit und die Veräußerung von Vermögensteilen unter zumutbaren Bedingungen zu ermöglichen, ist es regelmäßig erforderlich, entsprechende Verbindungen zumindest für eine Übergangszeit zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber aufrechtzuerhalten. Zu diesem Zweck werden gewöhnlich Liefer- und Bezugspflichten zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des Unternehmens oder Unternehmensteils vereinbart. Unter Berücksichtigung der besonderen Lage, die sich aus der Auflösung der Wirtschaftseinheit ergibt, sind derartige Verpflichtungen sowohl zugunsten des Veräußerers als auch des Erwerbers zulässig.

2. Ihr legitimer Zweck besteht einerseits darin sicherzustellen, daß die Vertragspartner sich gegenseitig mit Waren beliefern, die der Veräußerer für die Fortführung der ihm verbleibenden Tätigkeiten, der Erwerber für die Aufnahme seiner neuen Tätigkeiten benötigt. Es ist deshalb gerechtfertigt, für einen Übergangszeitraum Lieferpflichten als zulässig anzuerkennen, durch welche die zuvor innerhalb der Wirtschaftseinheit des Veräußerers bereitgestellten Mengen weiterhin garantiert werden; die vereinbarten Lieferungen können der Marktentwicklung angepaßt werden.

Lieferpflichten tragen andererseits zur Sicherung des Absatzes der beteiligten Unternehmen bei, der zuvor aufgrund der Zugehörigkeit zur selben Wirtschaftseinheit gewährleistet war. Auch aus diesem Grund sind - gegebenenfalls mit einer Anpassungsklausel versehene - Verpflichtungen zur Einhaltung fester Liefermengen zulässig.

3. Alleinbelieferungs- oder Alleinbezugspflichten lassen sich dagegen in der Regel nicht rechtfertigen. Sie können allenfalls in Ausnahmesituationen, so etwa wegen Fehlens eines Marktes für das betreffende Erzeugnis oder mit Rücksicht auf dessen hohen Spezialisierungsgrad, hingenommen werden. Im allgemeinen sind sie jedoch objektiv nicht erforderlich, um die Durchführung eines Zusammenschlusses in Form der Übertragung eines Unternehmens oder Unternehmensteils zu ermöglichen.

Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit haben die beteiligten Unternehmen jedenfalls zu prüfen, ob sich das angestrebte Ziel auch mit anderen, weniger einschränkenden Mitteln als Ausschließlichkeitsklauseln, so etwa durch Vereinbarungen über feste Liefermengen, erreichen läßt.

4. Die zulässige Dauer von Liefer- und Bezugspflichten entspricht dem Zeitraum, welcher erforderlich ist, um das bisherige Abhängigkeitsverhältnis durch eine unabhängige Marktstellung zu ersetzen. Die Länge dieses Zeitraums muß objektiv gerechtfertigt sein.

IV. Beurteilung von Nebenabreden zum gemeinsamen Erwerb von Unternehmen

1. Die Anwendung des Rechtsakts ist nach ihrem 24. Erwägungsgrund nicht ausgeschlossen, wenn zwei oder mehr Unternehmen vereinbaren, insbesondere durch ein gemeinsames Übernahmeangebot die Kontrolle über ein oder mehrere andere Unternehmen mit dem Zweck und der Wirkung zu erwerben, diese Unternehmen oder deren Vermögenswerte unter sich aufzuteilen. Bei einem solchen in zwei aufeinanderfolgenden Stufen vollzogenen Zusammenschluß beschränkt sich die gemeinsame Strategie auf den Erwerb der Kontrolle, dem eine eindeutige Trennung der erworbenen Unternehmen oder Vermögenswerte folgen muß.

2. Daher ist eine Vereinbarung zwischen den Teilnehmern an dem gemeinsamen Erwerb eines Unternehmens, nicht im Wettbewerb zueinander getrennte Angebote für diese Unternehmen abzugeben und nicht auf andere Weise als gemeinsam die Kontrolle zu erwerben, als zulässig anzusehen.

3. Der Aufteilung dienende Beschränkungen sind ebenfalls als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und notwendig anzusehen. Dies trifft auf Vereinbarungen zwischen den Beteiligten zu, nach dem gemeinsamen Erwerb der Kontrolle die Produktionsanlagen oder Vertriebsnetze gemeinsam mit den vorhandenen Warenzeichen des zu erwerbenden Unternehmens oder seine Vermögenswerte untereinander aufzuteilen. Eine solche Aufteilung darf jedoch in keinem Fall zur Abstimmung des zukünftigen Wettbewerbsverhaltens der Erwerber führen.

4. Soweit die Aufteilung zur Auflösung einer bestehenden Wirtschaftseinheit führt, müssen Klauseln, die diesen Vorgang unter zumutbaren Bedingungen ermöglichen, als zulässige Nebenabrede angesehen werden. Die für die Übertragung von Unternehmen geltenden Grundsätze über die Dauer von Liefer- und Bezugspflichten sind hier entsprechend anzuwenden.

V. Beurteilung von Nebenabreden zur Gründung konzentrativer Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 zweiter Unterabsatz des Rechtsakts

Bei dieser Beurteilung sind die Eigenarten des konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens zu berücksichtigen. Dessen Wesensmerkmale bestehen darin, daß eine unabhängige Wirtschaftseinheit gebildet wird, die langfristig alle Funktionen eines Unternehmens ausübt, und daß keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen oder zwischen ihnen und dem Gemeinschaftsunternehmen erfolgt. Dies setzt in aller Regel voraus, daß sich die Gründerunternehmen von dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens zurückziehen und somit keine aktuellen oder potentiellen Wettbewerber der neuen Einheit darstellen.

A. Wettbewerbsverbote

Den Gründerunternehmen gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen auferlegte Wettbewerbsverbote müssen, soweit sie Ausdruck des endgültigen Rückzugs der Gründer von dem Markt des Gemeinschaftsunternehmens sind, als Bestandteil des Zusammenschlusses gewertet werden.

B. Lizenzen für gewerbliche und kommerzielle Schutzrechte und Know-how

Die Gründung einer neuen selbständigen Wirtschaftseinheit erfordert in der Regel die Übertragung von technischem Wissen, das zur Ausübung der dieser Einheit zugewiesenen Tätigkeit erforderlich ist. Dies kann durch Abtretung der entsprechenden Rechte oder durch die Veräußerung von Know-how geschehen. Die Übertragung des technischen Wissens an das Gemeinschaftsunternehmen kann aber auch im Wege der Lizenzvergabe erfolgen, wenn die Gründer Inhaber der Rechte bleiben wollen, um sie in anderen technischen Anwendungsbereichen zu nutzen. Derartige Lizenzen können ausschließlichen Charakter haben und müssen weder zeitlich noch räumlich begrenzt sein, da sie lediglich als Ersatz für die Übertragung von Eigentumsrechten dienen. Sie sind daher als für die Durchführung des Zusammenschlusses notwendig anzusehen.

C. Liefer- und Bezugspflichten

Für den Fall, daß die Gründerunternehmen in einem Markt tätig bleiben, der demjenigen des Gemeinschaftsunternehmens vor- oder nachgelagert ist, müssen die zwischen ihnen vereinbarten Liefer- und Bezugspflichten nach den Grundsätzen beurteilt werden, die im Fall der Unternehmensveräußerung zur Anwendung gelangen.

(1) In dieser Mitteilung bedeutet jede Bezugnahme auf die EFTA-Staaten diejenigen EFTA-Staaten, für die das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum in Kraft getreten ist. Vgl. jeweils Artikel 2 Absatz 2 der Protokolle zur Anpassung des EWR-Abkommens und des Abkommens über die Überwachungsbehörde und den Gerichtshof.

ANHANG II

BEKANNTMACHUNG DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE ÜBER KONZENTRATIONS- UND KOOPERATIONSBESTÄNDE NACH DEM RECHTSAKT ÜBER DIE KONTROLLE VON UNTERNEHMENSZUSAMMENSCHLÜSSEN, AUF DEN IN ZIFFER 1 DES ANHANGS XIV ZUM EWR-ABKOMMEN BEZUG GENOMMEN WIRD (VERORDNUNG (EWG) Nr. 4064/89 DES RATES)

A. Die vorliegende Bekanntmachung wird in Zusammenhang mit den Bestimmungen des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ("EWR-Abkommen") und des Abkommens der EFTA-Staaten über die Schaffung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofes (Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen) herausgegeben.

B. In Anhang XIV zum EWR-Abkommen sind die von der EG-Kommission vor dem 31. Juli 1991 herausgegebenen Bekanntmachungen und Leitlinien aufgeführt. Diese unverbindlichen Rechtsakte enthalten die Prinzipien und Regeln, nach denen sich die Kommission auf dem Gebiet des Wettbewerbs richtet. Das EWR-Abkommen verpflichtet die EFTA-Überwachungsbehörde, diese Prinzipien und Regeln gebührend zu berücksichtigen.

C. Die EFTA-Staaten (1) haben in Artikel 25 des Abkommens zu Überwachungsbehörde und Gerichtshof die Verpflichtung aufgenommen, daß von der EFTA-Überwachungsbehörde Rechtsakte in Übereinstimmung mit den genannten Rechtsakten der EG-Kommission zu erlassen sind.

D. Entsprechend dieser Verpflichtung nimmt die EFTA-Überwachungsbehörde aufgrund der ihr laut Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b) des Abkommens zu Überwachungsbehörde und Gerichtshof übertragenen Befugnisse die vorliegende Bekanntmachung an. Sie trägt sich mit der Absicht, bei der Anwendung der entsprechenden EWR-Wettbewerbsregeln auf einen bestimmten Fall die in dieser Bekanntmachung festgelegten Prinzipien und Regeln einzuhalten. Die Bekanntmachung entspricht der Bekanntmachung der Kommission über Konzentrations- und Kooperationsbestände entsprechend der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, auf die in Anhang XIV Ziffer 17 zum EWR-Abkommen bzw. Anhang II Ziffer 2 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen Bezug genommen wird.

E. Im Zusammenhang mit dem EWR wurden die Bestimmungen der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 unterteilt in sachliche Regeln, die in dem in Ziffer 1 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakt (Verordnung (EWG) Nr. 4064/89) enthalten sind, sowie in Verfahrensregeln, die in Protokoll 4 Kapitel XIII zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen erfaßt werden. Aus diesem Grund wird auf beide Dokumente im nachfolgenden Text Bezug genommen.

I. Einleitung

1. Der in Ziffer 1 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen genannten Rechtsakt (Verordnung (EWG) Nr. 4064/89) (nachfolgend "der Rechtsakt" genannt) enthält in Artikel 3 Absatz 1 eine erschöpfende Aufzählung von Tatbeständen, die unter den Begriff des Zusammenschlusses fallen. Dieser Begriff umfaßt gemäß dem 23. Erwägungsgrund nur Handlungen, die zu einer dauerhaften Veränderung der Struktur der beteiligten Unternehmen führen.

Dagegen fallen Handlungen, die eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens voneinander unabhängig bleibender Unternehmen bezwecken oder bewirken, nicht unter den Rechtsakt. Derartige Sachverhalte haben kooperativen Charakter. Sie müssen daher nach den in den Ziffern 10 und 11 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen (Verordnung (EWG) Nr. 1017/68 und (EWG) Nr. 4056/86 des Rates) und Kapitel II, VI, IX oder XI, Prodokoll 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen genannten Rechtsakten geprüft werden. Dasselbe gilt für Handlungen, die sowohl eine dauerhafte Strukturveränderung als auch eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens mit sich bringen, sofern beide untrennbar miteinander verbunden sind.

Läßt sich die Strukturveränderung von der Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens trennen, so ist erstere nach dem Rechtsakt und Kapitel XIII, Protokoll 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen zu beurteilen, während letztere, soweit sie nicht den Charakter einer Nebenabrede im Sinne von Artikel 8 Absatz 2 zweiter Unterabsatz des Kapitels XIII des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens annimmt, nach den anderen in Anhang XIV zum EWR-Abkommen oder in den Kapiteln des Protokolls 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen zur Durchführung der Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens genannten Rechtsakten zu prüfen ist.

2. Diese Bekanntmachung bezweckt, im Interesse der Rechtssicherheit Konzentrations- und Kooperationsbestände möglichst klar zu definieren. Dies ist besonders wichtig im Hinblick auf Gemeinschaftsunternehmen. Dasselbe Problem stellt sich aber auch für andere Formen der Unternehmensverbindung wie einseitige oder wechselseitige Kapitalbeteiligungen und personelle Verflechtungen sowie für bestimmte Handlungen, an denen mehrere Unternehmen beteiligt sind, wie die einseitige oder wechselseitige Übertragungen von Unternehmen oder Unternehmensteilen oder den gemeinsamen Erwerb eines Unternehmens zum Zweck der Aufteilung. In allen diesen Fällen scheidet eine Anwendung des Rechtsakts auf die jeweilige Handlung aus, wenn diese eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der beteiligten Unternehmen bezweckt oder bewirkt.

3. Die Bekanntmachung erläutert, von welchen Überlegungen sich die EFTA-Überwachungsbehörde bei ihrer Entscheidung über die Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit des Rechtsakts auf die vorstehend bezeichneten Handlungen leiten läßt. Eine Beurteilung dieser Handlungen nach dem Rechtsakt oder nach anderen einschlägigen Rechtsvorschriften, insbesondere nach den Artikeln 53 und 54 des EWR-Abkommens, nimmt sie nicht vor.

4. Die EFTA-Überwachungsbehörde wird die in der Bekanntmachung niedergelegten Grundsätze in ihrer Einzelfallpraxis anwenden und weiterentwickeln. Angesichts der zumeist komplexen Natur der hier angesprochenen Handlungen können diese Grundsätze jedoch keine für alle denkbaren Fälle gültigen Antworten liefern.

5. Der Rechtsauffassung des EFTA-Gerichtshofs wird durch diese Bekanntmachung nicht vorgegriffen.

II. Gemeinschaftsunternehmen (GU) im Sinne von Artikel 3 des Rechtsakts

6. Der Rechtsakt bezieht sich in Artikel 3 Absatz 2 auf zwei Gruppen von Gemeinschaftsunternehmen: diejenigen, welche eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens voneinander unabhängig bleibender Unternehmer bezwecken oder bewirken ("kooperative GU"), und diejenigen, welche auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfuellen und keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründerunternehmen im Verhalten zueinander oder im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen mit sich bringen ("konzentrative GU"). Nur konzentrative GU stellen Unternehmenszusammenschlüsse dar und werden als solche von dem Rechtsakt erfaßt. Kooperative GU müssen dagegen nach anderen Rechtsakten geprüft werden, die in Anhang XIV zum EWR-Abkommen oder in den Kapiteln des Protokolls 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen zur Durchführung der Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens aufgeführt sind.

A. Begriff des GU

7. Bei der Definition des Begriffs "Gemeinschaftsunternehmen" im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 ist von der Regelung des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe b) des Rechtsakts auszugehen. GU sind danach Unternehmen, die von mehreren anderen Unternehmen, den Gründerunternehmen, gemeinsam kontrolliert werden. Der Begriff des GU, wie ihn der Rechtsakt benutzt, enthält somit mehrere Merkmale:

a) Unternehmen

8. Das GU muß ein Unternehmen sein. Darunter ist eine organisatorische Zusammenfassung von personellen und sachlichen Mitteln zu verstehen, mit denen auf Dauer ein bestimmter wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird.

b) Kontrolle durch andere Unternehmen

9. Das GU im Sinne des Rechtsakts wird von anderen Unternehmen kontrolliert. Nach Artikel 3 Absatz 3 des Rechtsakts bedeutet Kontrolle die Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen bestimmten Einfluß auf die Tätigkeit des GU auszuüben; ob diese Voraussetzung vorliegt, läßt sich nur unter Berücksichtigung aller rechtlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalls feststellen.

10. Die Kontrolle eines GU wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, wobei insbesondere die nachstehenden Elemente von Bedeutung sind:

- Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens der GU,

- Einfluß auf die Bestellung, die Beratungen oder die Beschlüsse der geschäfts- oder aufsichtsführenden Organe des GU,

- Stimmrechte in den geschäfts- oder aufsichtsführenden Organen des GU,

- Verträge über die Führung der Geschäfte des GU.

c) Gemeinsame Kontrolle

11. Das GU im Sinne des Rechtsakts wird gemeinsam kontrolliert. Gemeinsame Kontrolle liegt vor, wenn die Gründer bei Entscheidungen über die Tätigkeit des GU aufeinander angewiesen sind, und zwar entweder aufgrund der Rechte, die sie an einem GU erworben haben, oder aufgrund von Verträgen oder sonstigen Umständen. Eine gemeinsame Kontrolle kann bereits im Vertrag (Gründungsurkunde oder Satzung) über die Errichtung des GU vorgesehen sein. Sie muß jedoch nicht von Anfang an vorliegen, sondern kann auch zu einem späteren Zeitpunkt, insbesondere durch Beteiligung an einem bestehenden Unternehmen, begründet werden.

12. An einer gemeinsamen Kontrolle fehlt es, wenn einer der Gründer allein die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmens bestimmen kann. Hiervor ist in aller Regel auszugehen, wenn er mehr als die Hälfte des Kapitals oder des Betriebsvermögens des Unternehmens besitzt, mehr als die Hälfte der Mitglieder seiner geschäfts- oder aufsichtsführenden Organe bestellen kann, über mehr als die Hälfte der Stimmrechte in einem dieser Organe verfügt oder allein das Recht hat, die Geschäfte des Unternehmens zu führen. Die relative Mehrheit der Kapitalanteile, der Stimmen oder der Sitze in den Organen reicht für die Kontrolle des Unternehmens durch einen der Gründer dann aus, wenn die übrigen Gründerunternehmen entweder rein passive Minderheitsbeteiligungen halten oder zwar einen gewissen Einfluß auf das Unternehmen ausüben können, aber weder einzeln noch gemeinsam in der Lage sind, dessen Tätigkeit mitzubestimmen.

13. Vielfach beruht die gemeinsame Kontrolle des GU auf Vereinbarung oder Verhaltensabstimmung zwischen den Gründerunternehmen. So kommt es öfters vor, daß ein an dem GU mehrheitlich beteiligtes Unternehmen einem oder mehreren Unternehmen mit Minderheitsbeteiligung vertraglich die Mitkontrolle über das GU einräumt. Sind an dem GU zwei Unternehmen jeweils zur Hälfte beteiligt, so ist auch bei fehlender Vereinbarung ein ständiges Zusammenwirken beider erforderlich, um eine gegenseitige Blockade bei Entscheidungen über die Tätigkeit des GU auszuschließen. Entsprechendes gilt für GU mit drei oder mehr Gründerunternehmen, falls jedem von diesen ein Vetorecht zusteht. Das GU kann selbst durch eine Vielzahl von anderen Unternehmen kontrolliert werden, welche die Mehrheit der Kapitalanteile oder der Sitze oder Stimmen in den Organen des GU auf sich vereinigen. Eine gemeinsame Kontrolle ist in diesem Fall allerdings nur dann anzunehmen, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, insbesondere gleichgerichtete wirtschaftliche Interessen, ein planmäßiges gemeinsames Vorgehen der beteiligten Unternehmen im Hinblick auf das GU erwarten lassen.

14. Reicht die Beteiligung eines Unternehmens an einem anderen Unternehmen nach Art und Umfang für die Begründung einer alleinigen Kontrolle nicht aus und liegt auch keine zusammen mit dritten Unternehmen ausgeübte gemeinsame Kontrolle vor, so fehlt es an einem Zusammenschluß im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe b) des Rechtsakts. Es kommt jedoch möglicherweise eine Anwendung der Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens auf der Grundlage von Kapitel II, Protokoll 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen oder anderer Durchführungsbestimmungen, die im Anhang XIV zum EWR-Abkommen oder in anderen Kapiteln des Protokolls 4 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen aufgeführt sind, in Betracht (siehe III.1 dieser Bekanntmachung).

B. Konzentrative GU

15. Um als konzentrativ angesehen zu werden, muß ein GU die Voraussetzungen des Artikels 3 Absatz 2 zweiter Unterabsatz des Rechtsakts erfuellen. Die Vorschrift enthält eine positive und eine negative Bedingung.

a) Positive Bedingung: dauerhafte Erfuellung aller Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit

16. Um diese Voraussetzung zu erfuellen, muß ein GU vor allem als selbständiger Anbieter und Nachfrager am Markt auftreten. GU, die nur bestimmte Teilfunktionen von den Gründern übernehmen, sind keine Unternehmenszusammenschlüsse, wenn sie lediglich als Hilfsinstrumente für die wirtschaftliche Tätigkeit der Gründer dienen. Das trifft zu, wenn das GU seine Erzeugnisse oder Dienstleistungen ausschließlich den Gründerunternehmen zur Verfügung stellt oder wenn es seinen Bedarf ausschließlich bei diesen deckt. Die selbständige Teilnahme am Markt kann unzureichend sein, wenn das GU zwar mehr als die Hälfte seiner Verkäufe oder Käufe mit dritten Unternehmen abwickelt, jedoch für die Aufrechterhaltung und Entwicklung seiner geschäftlichen Tätigkeiten im wesentlichen von den Gründerunternehmen abhängig bleibt.

17. Ein GU ist auf Dauer angelegt, wenn es dazu bestimmt und in der Lage ist, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben. Ist die vereinbarte oder zu erwartende Lebensdauer des GU kurz, so liegt jedenfalls keine dauerhafte Veränderung der Struktur der beteiligten Unternehmen vor. Wichtiger als die von den Gründern getroffene Zeitbestimmung ist die personelle und sachliche Ausstattung des GU. Sie muß nach Art und Umfang so beschaffen sein, daß Existenz und Selbständigketi des GU auf lange Sicht gewährleistet sind. Das trifft in aller Regel zu, wenn die Gründerunternehmen für die Errichtung des GU umfangreiche finanzielle Mittel aufwenden, dem GU bereits bestehende Unternehmen oder Betriebe übertragen oder in das GU wesentliches technisches oder kommerzielles Know-how einbringen, so daß es am Ende einer Anlaufphase aus sich selbst heraus lebensfähig wird.

18. Bei der Beurteilung des selbständigen Charakters eines GU kommt es entscheidend darauf an, ob dieses in der Lage ist, seine eigene Geschäftspolitik zu betreiben. Dies wiederum setzt voraus, daß das GU im Rahmen des Gesellschaftszwecks selbständig planen, entscheiden und handeln kann. Es muß insbesondere die Freiheit haben, sein Wettbewerbsverhalten autonom und nach Maßgabe des eigenen Interesses festzulegen. Ist das GU für seine Tätigkeit auf die Nutzung von Anlagen angewiesen, die wirtschaftlich in Betriebe der Gründerunternehmen integriert bleiben, so spricht das gegen den selbständigen Charakter des GU.

19. Die wirtschaftliche Selbständigkeit des GU wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Gründer bestimmte, für die Entwicklung des GU wesentliche Entscheidungen, nämlich solche über die Änderung des Gesellschaftszwecks, über die Erhöhung oder Herabsetzung des Kapitals oder über die Verwendung des Gewinns, sich selbst vorbehalten. Liegt jedoch die Geschäftspolitik der GU in den Händen der Gründerunternehmen, so kann das GU den Charakter eines Instruments zur Durchsetzung marktbezogener Interessen der Gründer annehmen. Dies wird in der Regel der Fall sein, wenn das GU in Märkten tätig wird, die denjenigen der Gründer vor- oder nachgelagert oder benachbart sind.

b) Negative Bedingung: keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens

20. Unbeschadet der Aussagen in Ziffer 1 dieser Bekanntmachung kann ein GU nur dann als konzentrativ im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 zweiter Unterabsatz des Rechtsakts angesehen werden, wenn es keine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens voneinander unabhängig bleibender Unternehmen bezweckt oder bewirkt. Eine solche Koordinierung darf daher weder im Verhältnis zwischen den Gründern untereinander noch zwischen der Gesamtheit oder irgendeinem der Gründerunternehmen einerseits und dem GU andererseits bestehen. Sie darf weder mit der Gründung oder Führung des GU bezweckt sein, noch sich als Folge daraus ergeben. Ein GU hat keinen konzentrativen Charakter, wenn bei realistischer Betrachtungsweise vorherzusehen ist, daß durch den Vertrag bei der Gründung des GU oder durch dessen Existenz oder Tätigkeit das Wettbewerbsverhalten eines Gründerunternehmens oder des GU selbst beeinflußt wird. Umgekehrt wird es an einer solchen vorhersehbaren Koordinierung in aller Regel fehlen, wenn sich alle Gründerunternehmen vollständig und auf Dauer vom Markt des GU zurückziehen und auch nicht in Märkten auftreten, die demjenigen des GU vor- oder nachgelagert oder benachbart sind.

21. Allerdings führt nicht jede Zusammenarbeit zwischen den Gründerunternehmen dazu, daß dem GU der Charakter eines Zusammenschlusses abgesprochen werden muß. Auch konzentrative GU stellen für die beteiligten Unternehmen im allgemeinen Mittel zur Verfolgung gemeinsamer oder sich gegenseitig ergänzender Ziele dar. Schaffung und gemeinsame Kontrolle des GU sind daher ohne eine Verständigung der Gründerunternehmen über die Wahrnehmung ihrer Interessen undenkbar. Eine solche Interessenabstimmung ist ein wesensnotwendiges Element jedes GU, gleichgültig in welcher rechtlichen Form sie erfolgt.

22. Im Verhältnis zwischen den Gründerunternehmen oder irgendeinem von ihnen und dem GU wird die Gefahr einer Koordinierung im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 normalerweise gar nicht entstehen, wenn die Gründer weder in den Märkten des GU noch in solchen Märkten auftreten, die diesen vor- oder nachgelagert oder benachbart sind. In den übrigen Fällen wird diese Gefahr verhältnismäßig gering sein, wenn sich die Einflußnahme der Gründerunternehmen auf wirtschaftsstrategische Entscheidungen des GU, wie etwa solche über die zukünftige Ausrichtung der Investitionspolitik, beschränkt und wenn sie durch finanzielle statt durch marktbezogene Interessen bestimmt wird. Wesentliche Bedeutung kommt dabei auch der Zusammensetzung der Mitglieder in den geschäfts- oder aufsichtsführenden Organen des GU zu. Personelle Verflechtungen zwischen den Organen des GU und denen der Gründerunternehmen können der Entfaltung einer eigenen Geschäftspolitik der GU im Wege stehen.

23. Die Grenzlinie zwischen zulässiger Interessenabstimmung und mit dem Zusammenschlußbegriff unvereinbarer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens läßt sich nicht einheitlich für alle denkbaren Fallsituationen festlegen. Entscheidend ist nicht die rechtliche Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen den Gründerunternehmen sowie zwischen diesen und dem GU. Maßgebliche Bedeutung haben die aus der Gründung und Tätigkeit der GU resultierenden unmittelbaren oder mittelbaren, tatsächlichen oder möglichen Auswirkungen auf die Marktverhältnisse.

24. Um die Wahrscheinlichkeit einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens besser abschätzen zu können, empfiehlt es sich, vier verschiedene, in der Praxis häufig vorkommende Situationen zu unterscheiden:

a) GU, die bisherige Tätigkeiten der Gründerunternehmen zusammenfassen;

b) GU, die im Interesse der Gründerunternehmen neue Tätigkeiten übernehmen;

c) GU, die im Markt der Gründerunternehmen auftreten;

d) GU, die in vor- und nachgelagerten oder in benachbarten Märkten auftreten.

a) GU, die bisherige Tätigkeiten der Gründerunternehmen zusammenfassen

25. Im allgemeinen besteht die Gefahr einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens dann nicht, wenn die Gründerunternehmen alle ihre geschäftlichen Tätigkeiten auf das GU übertragen und auf Dauer aus dem Markt des GU ausscheiden, so daß sie weder aktuelle noch potentielle Wettbewerber bleiben, und zwar weder im Verhältnis zueinander noch im Verhältnis zum GU. Der Begriff des potentiellen Wettbewerbs ist in diesem Zusammenhang entsprechend der ständigen Praxis (2) realistisch auszulegen. Für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses genügt es nicht, daß der Wiedereintritt eines oder mehrerer der Gründerunternehmen in den Markt des GU jederzeit möglich bleibt; er muß darüber hinaus eine echte Alternative und im Licht aller objektiven Umstände auch einen wirtschaftlich vernünftigen Weg darstellen.

26. Bringen die Gründerunternehmen ihr gesamtes Geschäftsvermögen in das GU ein und üben sie danach noch die Funktion von Holdings aus, so liegt wirtschaftlich eine Vollfusion vor.

27. Eine auf bestimmte Wirtschaftsbereiche beschränkte Zusammenlegung der von den Gründerunternehmen bisher selbständig wahrgenommenen Tätigkeiten im Rahmen des GU kann ebenfalls die Voraussetzungen des Unternehmenszusammenschlusses erfuellen. Gründung und Betrieb des GU dürfen dabei nicht zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründerunternehmen in anderen Bereichen führen, in denen sie weiterhin tätig sind. Auch eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen oder einem von ihnen und dem GU muß ausgeschlossen bleiben. Derartige mittelbare Auswirkungen der Gemeinschaftsgründung können vor allem dann auftreten, wenn zwischen den Tätigkeitsbereichen des GU einerseits und der Gründerunternehmen andererseits enge wirtschaftliche Verbindungen bestehen. Dies trifft auf einander vor- und nachgelagerte sowie auf benachbarte Produktmärkte zu.

28. Der Rückzug der Gründerunternehmen aus dem Markt des GU muß nicht notwendigerweise mit dessen Gründung zeitlich zusammenfallen. Den Gründerunternehmen ist vielmehr, soweit erforderlich, eine kurze Schutzfrist einzuräumen, damit sie etwaige Anlaufschwierigkeiten des GU, insbesondere Produktions- oder Lieferengpässe, überwinden können. Die Übergangszeit sollte in der Regel ein Jahr nicht überschreiten.

29. Die Gründung eines GU kann selbst dann einen Konzentrationstatbestand darstellen, wenn die Gründerunternehmen auf Dauer im Produkt- oder Dienstleistungsmarkt des GU tätig bleiben. In diesem Fall muß jedoch der räumliche Markt der Gründerunternehmen von demjenigen des GU verschieden sein. Die in Betracht zu ziehenden Märkte müssen zudem so weit voneinander entfernt liegen oder eine derart unterschiedliche Struktur aufweisen, daß mit Rücksicht auf die Art der beteffenden Erzeugnisse oder Dienstleistungen und angesichts der Aufwendungen, die ein erstmaliges oder erneutes Tätigwerden in dem jeweils anderen Gebiet erfordert, wettbewerbliche Wechselwirkungen ausgeschlossen werden können.

30. Liegen dagegen die Märkte der Gründerunternehmen des GU in verschiedenen Gebieten des vom EWR-Abkommen erfaßten Gebiets oder aber zum Teil innerhalb dieses Gebiets, zum Teil in benachbarten Drittstaaten, so spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, daß jedes dieser Unternehmen bei einem Einsatz der erforderlichen personellen und sachlichen Mittel in der Lage wäre, seine Tätigkeit von dem einen auf den anderen räumlichen Markt auszudehnen. Dies wird bei aneinandergrenzenden Gebieten sogar in aller Regel zutreffen. Zumindest in den letztgenannten Fällen liefert die tatsächliche Marktaufteilung ein Indiz für eine ihr zugrundeliegende Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen den Gründerunternehmen und dem GU.

b) GU, die im Interesse der Gründerunternehmen neue Tätigkeiten übernehmen

31. Ein Koordinierungsrisiko in dem oben beschriebenen Sinn liegt normalerweise auch dann nicht vor, wenn das GU in einem Produkt- oder Dienstleistungsmarkt tätig wird, auf dem die Gründerunternehmen selbst bisher nicht aufgetreten sind und in absehbarer Zeit auch nicht auftreten werden, weil sie zu einem individuellen Markteintritt aus organisatiorischen, technischen oder finanziellen Gründen nicht in der Lage sind oder weil eine solche Entscheidung für sie bei Berücksichtigung aller objektiven Umstände keine wirtschaftlich vernünftige Alternative darstellt. Die Wahrscheinlichkeit eines individuellen Markteintritts kann aber auch deshalb entfallen, weil die Gründerunternehmen nach der Schaffung des GU nicht mehr über ausreichende Mittel für neue Investitionen im selben Bereich verfügen oder weil eine zusätzliche eigene Tätigkeit im Markt des GU den Grundsätzen wirtschaftlicher Vernunft widersprechen würde. In beiden Fällen besteht zwischen den Gründerunternehmen und dem GU kein Wettbewerbsverhältnis. Damit entfällt zugleich die Möglichkeit der Koordinierung ihres Wettbewerbsverhaltens. Die letzte Feststellung gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, daß der Markt des GU den Märkten des Gründerunternehmens weder vor- oder nachgelagert noch benachbart ist.

32. Die Gründung eines GU, das zwar im selben Produkt- oder Dienstleistungsmarkt wie die Gründerunternehmen, aber in einem anderen räumlichen Markt tätig werden soll, bringt nur dann die Gefahr einer Verhaltenskoordinierung mit sich, wenn zwischen den räumlichen Märkten der Gründerunternehmen und denen des GU wettbewerbliche Wechselwirkungen bestehen.

c) GU, die im Markt der Gründerunternehmen auftreten

33. Bleiben die Gründerunternehmen oder eines von ihnen im Markt des GU tätig oder bleiben sie potentielle Wettbewerber des GU, so spricht die Vermutung für eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Gründerunternehmen im Verhältnis zueinander oder im Verhältnis zum GU. Solange diese Vermutung nicht widerlegt ist, wird die EFTA-Überwachungsbehörde davon ausgehen, daß die Gründung des GU nicht unter Artikel 3 Absatz 2 zweiter Unterabsatz des Rechtsakts fällt.

d) GU, die in vor- und nachgelagerten oder in benachbarten Märkten auftreten

34. Wird das GU in einem Markt tätig, der dem Markt des Gründerunternehmens vor- oder nachgelagert ist, so läßt sich eine Koordinierung der Bezugs- oder Absatzpolitik zwischen den Gründerunternehmen in aller Regel nicht ausschließen, wenn diese Wettbewerber auf dem vor- oder nachgelagerten Markt sind.

35. Sind die Gründerunternehmen keine Wettbewerber, so bleibt zu prüfen, ob eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens zwischen jedem von ihnen und dem GU zu erwarten ist. Davon wird normalerweise auszugehen sein, wenn das GU einen wesentlichen Anteil seiner Erzeugung den Gründerunternehmen zuliefert oder einen erheblichen Anteil seines Bedarfs bei diesen deckt.

36. Für Fälle, in denen die Gründerunternehmen und das GU in benachbarten Märkten tätig sind, läßt sich eine allgemeine Aussage über die Wahrscheinlichkeit einer Verhaltenskoordinierung nicht treffen. Es wird insbesondere darauf abgestellt werden müssen, ob die von dem GU und die von den Gründerunternehmen hergestellten Erzeugnisse technisch oder wirtschaftlich miteinander verwandt sind, ob sie Teile eines umfassenderen Produkts bilden oder sich in sonstiger Weise gegenseitig ergänzen und ob ein Eintritt der Gründerunternehmen in den Markt des GU tatsächlich möglich ist. Soweit nicht konkrete Anhaltspunkte für derartige wettbewerbliche Wechselwirkungen zwischen den betreffenden Produktmärkten vorliegen, wird die EFTA-Überwachungsbehörde das GU als konzentrativ behandeln.

III. Andere Unternehmensverbindungen

1. Minderheitsbeteiligungen

37. Der Erwerb einer Minderheitsbeteiligung am Kapital eines Unternehmens ist nur dann als Zusammenschluß im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) des Rechtsakts zu werten, wenn der Erwerber die Möglichkeit erhält, einen bestimmten Einfluß auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben. Führt der Erwerb der Minderheitsbeteiligung dazu, daß ein Unternehmen von zwei oder mehreren anderen Unternehmen gemeinsam kontrolliert wird, so gelten die Grundsätze über GU.

38. Solange die Schwelle des bestimmenden Einflusses nicht erreicht ist, findet der Rechtsakt keine Anwendung. Die wettbewerbsrechtliche Würdigung ist dann allein anhand der Maßstäbe der Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens und auf der Grundlage des herkömmlichen Verfahrensrechts für Kartelle und den Mißbrauch beherrschender Stellungen vorzunehmen (3).

39. Eine Verhaltenskoordinierung kann auch dadurch entstehen, daß ein Unternehmen eine Mehrheits- oder Minderheitsbeteiligung am Kapital eines anderen Unternehmens erwirbt, an dem bereits ein Wettbewerber eine Minderheitsbeteiligung hält. In diesem Fall ist der Beteiligungserwerb nach Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens zu beurteilen.

2. Wechselseitige Kapitalbeteiligungen

40. Um eine gegenseitige Annäherung ihrer autonom handelnden und bisher getrennt auftretenden Unternehmen oder Unternehmensgruppen herbeizuführen, nehmen die Kapitaleigner oft einen Austausch von Anteilen an den ihnen gehörenden Gesellschaften vor. Derartige Verflechtungen können dazu dienen, eine industrielle oder kommerzielle Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Unternehmen oder Unternehmensgruppen einzuleiten oder abzusichern. Sie können aber auch Mittel zur Schaffung einer wirtschaftlichen Einheit sein. Im ersten Fall steht die Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens selbständiger Unternehmen im Vordergrund, während im zweiten Fall deren Zusammenschluß die mögliche Folge bildet. Wechselseitige Kapitalbeteiligungen lassen sich deshalb nur von Fall zu Fall anhand ihrer voraussehbaren Wirkungen zutreffend würdigen.

41. Die EFTA-Überwachungsbehörde geht davon aus, daß sich zwei oder mehr Unternehmen auch ohne Begründung eines Verhältnisses der Über- oder Unterordnung sowie ohne Aufgabe ihrer Rechtspersönlichkeit zusammenschließen können. Artikel 3 Absatz 1 des Rechtsakts erfaßt nicht nur den Fall der rechtlichen, sondern auch denjenigen der wirtschaftlichen Fusion. Voraussetzung für die Anerkennung eines Zusammenschlusses in der Form des Gleichordnungskonzerns ist jedoch, daß die beteiligten Unternehmen oder Unternehmensgruppen sich nicht nur auf Dauer einer einheitlichen wirtschaftlichen Leitung unterwerfen, sondern darüber hinaus zu einer echten wirtschaftlichen Einheit verschmelzen, die im Innenverhältnis durch einen Gewinn- und Verlustausgleich zwischen den verschiedenen Konzerngesellschaften und im Außenverhältnis durch deren gemeinsame Haftung gekennzeichnet ist.

3. Personelle Verflechtungen

42. Die Personengleichheit von Mitgliedern der geschäfts- oder aufsichtsführenden Organe mehrerer Unternehmen muß nach den gleichen Grundsätzen beurteilt werden, wie sie für wechselseitige Kapitalbeteiligungen gelten.

43. Die Vertretung eines Unternehmens in den Leitungsorganen eines anderen Unternehmens ist im allgemeinen Ausdruck einer bereits bestehenden Kapitalbeteiligung. Sie verstärkt den Einfluß des investierenden Unternehmens auf die Tätigkeit des Unternehmens, an dem es sich beteiligt, weil sie ihm die Möglichkeit der Information über die Tätigkeit sowie der aktiven Mitwirkung an geschäftspolitischen Entscheidungen des letztgenannten Unternehmens verschafft.

44. Die Identität von Mitgliedern ihrer jeweiligen Organe kann deshalb zusätzliche Anhaltspunkte für eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der betreffenden Unternehmen, aber auch für einen Unternehmenszusammenschluß im Sinne des Rechtsakts liefern. Maßgebend sind letztlich die Umstände des Einzelfalls, bei dessen Würdigung der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der kapitalmäßigen und der personellen Verflechtung stets zu beachten bleibt. Dies gilt in gleicher Weise für einseitige wie für wechselseitige Verbindungen zwischen Unternehmen.

45. Bei der Beurteilung personeller Verflechtungen, die nicht mit einer Kapitalbeteiligung zusammenhängen, sind dieselben Maßstäbe anzulegen, wie sie auf kapitalmäßige Verflechtungen zwischen Unternehmen Anwendung finden. Die Mehrheit der Sitze in dem geschäfts- oder aufsichtsführenden Organ eines Unternehmens begründet in aller Regel die Kontrolle dieses Unternehmens, eine Minderheit der Sitze zumindest einen gewissen Einfluß auf dessen Geschäftspolitik, welcher eine Verhaltenskoordinierung nach sich ziehen kann. Im Fall wechselseitiger Verflechtungen liegt die Annahme nahe, daß die betroffenen Unternehmen ihre Geschäftspolitik aufeinander abstimmen. Eine sehr weit, d. h. bis zur Hälfte der Mitglieder oder darüber hinaus, reichende personelle Identität der jeweiligen Leitungsorgane kann ein Indiz für einen Zusammenschluß sein.

4. Übertragung von Unternehmen oder Unternehmensteilen

46. Die Übertragung von Vermögensteilen oder Anteilsrechten fällt nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b) des Rechtsakts unter den Begriff des Zusammenschlusses, wenn sie dem Erwerber die Kontrolle über die Gesamtheit der Teile eines oder mehrerer Unternehmen verschafft. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Erwerb der Kontrolle über Teile eines Unternehmens mit einer auf die Koordinierung ihres Wettbewerbsverhaltens gerichteten Absprache der beteiligten Unternehmen verbunden ist oder wenn sie eine Abstimmung der Geschäftspolitik voneinander unabhängig bleibender Unternehmen begleitet oder zwangsläufig mit sich bringt. Derartige Fallsituationen werden von dem Rechtsakt nicht erfaßt; sie müssen anhand der Artikel 53 und 54 des EWR-Abkommens und auf der Grundlage der zugehörigen Durchführungsverordnungen geprüft werden.

47. Bei der praktischen Anwendung dieser Regel ist zwischen einseitigen und wechselseitigen Geschäften zu unterscheiden. Im Fall der einseitigen Übertragung von Vermögensteilen oder Anteilsrechten spricht vieles für die Anwendbarkeit des Rechtsakts. Ein abweichendes Urteil muß durch klare Hinweise auf eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Beteiligten belegt werden. Der Austausch von Vermögenswerten erfolgt dagegen in aller Regel auf der Grundlage einer Einigung der beteiligten Unternehmen über ihre zukünftige Geschäftspolitik im Bereich der Investitionen, der Produktion oder des Vertriebs und dient somit einer Koordinierung ihres Wettbewerbsverhaltens. Ein Konzentrationstatbestand ist dann nicht gegeben, wenn der Austausch von Vermögensteilen oder Anteilsrechten Teil einer Spezialisierungs- oder Restrukturierungsvereinbarung oder einer anderen Art der Verhaltensabstimmung ist. Eine Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens setzt allerdings voraus, daß die Beteiligten nach Durchführung des Austauschgeschäfts zumindest potentielle Wettbewerber bleiben.

5. Gemeinsamer Erwerb von Unternehmen zwecks Aufteilung

48. Erwerben mehrere Unternehmen gemeinsam ein Unternehmen, so sind die Grundsätze über die Beurteilung von GU anzuwenden, sofern sich an den Erwerbsvorgang eine gemeinsame Kontrolle des erworbenen Unternehmens von nicht nur vorübergehender Dauer anschließt. In diesem Fall ist der Rechtsakt entweder anwendbar oder unanwendbar, je nachdem, ob das GU konzentrativen oder kooperativen Charakter hat. Besteht der Zweck der Vereinbarung hingegen allein darin, das Vermögen des Unternehmens aufzuteilen, und wird die Vereinbarung unmittelbar nach dem Erwerb des Unternehmens ausgeführt, so finden nach dem 24. Erwägungsgrund die Vorschriften des Rechtsakts Anwendung.

(1) Jeder Hinweis auf EFTA-Staaten betrifft jene Staaten der EFTA, die dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum beigetreten sind. Siehe Artikel 2 Absatz 2 der Protokolle zur Anpassung des EWR-Abkommens und des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens.

(2) Dreizehnter Bericht der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Wettbewerbspolitik (1983, Ziffer 55).

(3) Vgl. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in den verbundenen Rechtssachen 142 und 156/84 BAT und Reynolds gegen Kommission, Slg. 1987, 4566 und 4577.

ANHANG III

BEKANNTMACHUNG DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE ZU DEN IN DEN ZIFFERN 2 UND 3 DES ANHANGS XIV ZUM EWR-ABKOMMEN AUFGEFÜHRTEN RECHTSAKTEN (VERORDNUNGEN (EWG) Nr. 1983/83 UND (EWG) Nr. 1984/83 DER KOMMISSION) ÜBER DIE ANWENDUNG VON ARTIKEL 53 ABSATZ 3 DES EWR-ABKOMMENS AUF GRUPPEN VON ALLEINVERTRIEBSVEREINBARUNGEN BZW. ALLEINBEZUGSVEREINBARUNGEN

A. Die vorliegende Bekanntmachung wird in Zusammenhang mit den Bestimmungen des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ("EWR-Abkommen") und des Abkommens der EFTA-Staaten über die Schaffung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofes (Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen) herausgegeben.

B. In Anhang XIV zum EWR-Abkommen sind die von der EG-Kommission vor dem 31. Juli 1991 herausgegebenen Bekanntmachungen und Leitlinien aufgeführt. Diese unverbindlichen Rechtsakte enthalten die Prinzipien und Regeln, nach denen sich die Kommission auf dem Gebiet des Wettbewerbs richtet. Das EWR-Abkommen verpflichtet die EFTA-Überwachungsbehörde, diese Prinzipien und Regeln gebührend zu berücksichtigen.

C. Die EFTA-Staaten (1) haben in Artikel 25 des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens die Verpflichtung aufgenommen, daß von der EFTA-Überwachungsbehörde Rechtsakte in Übereinstimmung mit den genannten Rechtsakten der EG-Kommission zu erlassen sind.

D. Entsprechend dieser Verpflichtung nimmt die EFTA-Überwachungsbehörde aufgrund der ihr laut Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b) des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens übertragenen Befugnisse die vorliegende Bekanntmachung an. Sie trägt sich mit der Absicht, bei der Anwendung der entsprechenden EWR-Wettbewerbsregeln auf einen bestimmten Fall die in dieser Bekanntmachung festgelegten Prinzipien und Regeln einzuhalten. Die Bekanntmachung entspricht der Bekanntmachung der Kommission zu den Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und (EWG) Nr. 1984/83 der Kommission über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des EWR-Abkommens auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen bzw. Alleinbezugsvereinbarungen, auf die in Anhang XIV Ziffer 18 zum EWR-Abkommen bzw. Anhang II Ziffer 3 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen Bezug genommen wird.

I. Einleitende Bemerkungen

1. Im Zusammenhang mit den in den Ziffern 2 und 3 des Anhangs XIV zum EWR-Abkommen aufgeführten Rechtsakten (Verordnungen (EWG) Nr. 1983/83 und (EWG) Nr. 1984/83, nachfolgend "Verordnung Nr. 1983/83" und "Verordnung Nr. 1984/83" genannt) ist es angezeigt, bestimmte Klarstellungen vorzunehmen. Sie sollen es den Unternehmen erleichtern, ihre Vertragspraxis der geänderten Rechtslage anzupassen, und zugleich zu einer einheitlichen Anwendung der Rechtsakte innerhalb des vom EWR-Abkommen erfaßten Gebietes beitragen.

2. Bei der praktischen Rechtsanwendung ist neben dem Wortlaut und Sinn der jeweiligen Vorschrift insbesondere deren Zweck zu beachten, wie er sich aus den Erwägungsgründen zu den Verordnungen ergibt. Als weitere Auslegungshilfe können die durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften und durch Einzelfallentscheidungen der EG-Kommission entwickelten Rechtsgrundsätze herangezogen werden.

3. Im folgenden legt die EFTA-Überwachungsbehörde die wesentlichen Gesichtspunkte dar, nach denen sie beurteilt, ob eine Alleinvertriebsvereinbarung oder Alleinbezugsvereinbarung von der Gruppenfreistellung gedeckt ist. Die vorliegende Bekanntmachung greift einer etwaigen Auslegung durch die zuständigen Behörden und insbesondere die nationalen Gerichte und den EFTA-Gerichtshof nicht vor.

II. Alleinvertriebsvereinbarungen und Alleinbezugsvereinbarungen (Verordnungen Nr. 1983/83 und Nr. 1984/83)

A. Gemeinsamkeiten und Unterschiede

4. Gegenstand der beiden Rechtsakte sind Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen zwei Unternehmen, die zum Zweck des Weiterverkaufs von Waren getroffen werden. Jeder Rechtsakt regelt einen bestimmten Typ dieser Vereinbarungen. Die Verordnung Nr. 1983/83 gilt für Alleinvertriebsvereinbarungen, die Verordnung Nr. 1984/83 für Alleinbezugsvereinbarungen. Alleinvertriebsvereinbarungen zeichnen sich dadurch aus, daß der eine Vertragspartner, der Lieferant, dem anderen Vertragspartner, dem Wiederverkäufer, ein abgegrenztes Vertragsgebiet zuweist, auf das dieser seine Absatzbemühungen zu konzentrieren hat, und sich seinerseits verpflichtet, in diesem Gebiet keine anderen Wiederverkäufer mit Vertragswaren zu beliefern. In Alleinbezugsvereinbarungen verpflichtet sich der Wiederverkäufer, Vertragswaren von keinem anderen Lieferanten als dem Vertragspartner zu beziehen. Dieser ist berechtigt, in demselben Absatzgebiet und auf derselben Vertriebsstufe mehrere Wiederverkäufer zu beliefern. Im Gegensatz zum Alleinvertriebshändler genießt der zum Alleinbezug verpflichtete Wiederverkäufer keinen Schutz vor Wettbewerbshandlungen anderer Wiederverkäufer, welche die Vertragswaren ebenso wie er unmittelbar von dem Lieferanten erhalten. Dafür bleibt er bei seinen Absatzbemühungen frei von gebietlichen Beschränkungen.

5. Ihrem gemeinsamen Ausgangspunkt entsprechend sehen die Rechtsakte größtenteils gleich oder gleichartige Regelungen vor. Dies gilt für die Grundsatzvorschrift des Artikels 1, wo mit der Alleinbelieferungspflicht und der Alleinbezugspflicht der jeweilige Gegenstand der Gruppenfreistellung umschrieben wird, für die abschließende Liste von Wettbewerbsbeschränkungen, die neben der Alleinbelieferungspflicht oder der Alleinbezugspflicht vereinbart werden können (Artikel 2 Absätze 1 und 2), für die beispielhafte Aufzählung der Verpflichtungen, die der Gruppenfreistellung nicht entgegenstehen (Artikel 2 Absatz 3), für die grundsätzliche Unanwendbarkeit der Gruppenfreistellung auf Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen konkurrierenden Herstellern (Artikel 3 Buchstaben a) und b), Artikel 4 und Artikel 5), für den Widerruf der Gruppenfreistellung im Einzelfall (Artikel 6 der Verordnung Nr. 1983/83 und Artikel 14 der Verordnung Nr. 1984/83) sowie auf die Einbeziehung aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen in den Geltungsbereich der Rechtsakte (Artikel 9 der Verordnung Nr. 1983/83, Artikel 18 der Verordnung Nr. 1984/83). Diese Vorschriften sind, soweit es ihr Wortlaut erlaubt, im gleichen Sinn auszulegen.

6. Unterschiedliche Regelungen sehen die Rechtsakte überall dort vor, wo sie der Eigenart der Alleinvertriebsvereinbarungen oder der Alleinbezugsvereinbarungen Rechnung tragen. Dieser Gesichtspunkt bestimmt einerseits die in der Verordnung Nr. 1983/83 verankerten Vorschriften über die Verpflichtung des Alleinvertriebshändlers, außerhalb seines Vertragsgebietes keine aktive Verkaufspolitik zu entfalten (Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe c)), und über die Unanwendbarkeit der Gruppenfreistellung auf Vereinbarungen, die dem Alleinvertragshändler zu einem absoluten Gebietsschutz verhelfen (Artikel 3 Buchstaben c) und d)) sowie andererseits die in der Verordnung Nr. 1984/83 enthaltenen Vorschriften über die Begrenzung der Gruppenfreistellung für Alleinbezugsvereinbarungen im allgemeinen (Artikel 3 Buchstaben c) und d)) und für Bierlieferungs- und Tankstellenverträge im besonderen (Titel II und III).

7. Der sachliche Anwendungsbereich der beiden Rechtsakte ist in der Weise umschrieben worden, daß Überschneidungen ausgeschlossen sind (Artikel 16 der Verordnung Nr. 1984/83).

B. Grundsatzvorschrift

8. Beide Rechtsakte erfassen nur Vereinbarungen, die zum Zweck des Weiterverkaufs von Waren geschlossen werden und an denen nicht mehr als zwei Unternehmen beteiligt sind.

a) "Zum Zweck des Weiterverkaufs"

9. Der Begriff des Weiterverkaufs setzt voraus, daß die betreffenden Waren von dem beziehenden Vertragspartner gegen Entgelt an Dritte veräußert werden. Vereinbarungen über die Lieferung oder den Bezug von Waren, die der beziehende Vertragspartner zu anderen Waren verarbeitet oder weiterverarbeitet oder die er bei der Herstellung anderer Waren benutzt und verbraucht, sind nicht zum Zweck des Weiterverkaufs geschlossen. Dasselbe gilt für die Lieferungen von Teilen, die mit anderen Teilen zu einem neuen Erzeugnis zusammengesetzt werden. Erforderlich ist vielmehr, daß die von dem Wiederverkäufer vertriebenen Waren mit den Waren übereinstimmen, die ihm der andere Vertragspartner zu diesem Zweck geliefert hat. Diese wirtschaftliche Identität wird nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Wiederverkäufer die ihm gelieferten Waren vor der Weitervergabe abpackt, abfuellt oder umfuellt.

10. Erbringt der Wiederverkäufer zusätzliche Leistungen, um die Qualität, die Haltbarkeit, das Aussehen oder den Geschmack der Waren zu verbessern (z. B. Frostschutzbehandlung von Metallen, Sterilisierung von Nahrungsmitteln, Zusatz von Farb- und Aromastoffen zu Arzneimitteln), so kommt es entscheidend auf den Umfang der durch die Bearbeitung oder Behandlung der Waren erzielten Wertsteigerung an. Ein nur geringfügiger Wertzuwachs steht der Annahme einer wirtschaftlichen Identität der betreffenden Waren nicht entgegen. Bei der Abgrenzung im Einzelfall ist insbesondere die Verkehrsauffassung zu berücksichtigen. Nach den gleichen Maßstäben beurteilt die EFTA-Überwachungsbehörde Vereinbarungen, die den Wiederverkäufer verpflichten, ein ihm von dem Vertragspartner geliefertes Konzentrat mit Wasser, reinem Alkohol oder anderen Flüssigkeiten zu einem Getränk abzufuellen.

b) "Von Waren"

11. Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die statt des Weiterverkaufs von Waren die Leistung von Diensten zum Gegenstand haben, fallen nicht in den Geltungsbereich der Rechtsakte. Erbringt der Wiederverkäufer im Zusammenhang mit dem Weiterverkauf der Waren Kundendienstleistungen, so steht dies der Gruppenfreistellung nicht entgegen. Die Grenzen der Anwendbarkeit der Rechtsakte werden jedoch dann überschritten, wenn für die Dienstleistung höhere Entgelte als für die Waren zu zahlen sind.

12. Die entgeltliche Gebrauchsüberlassung steht wirtschaftlich dem Weiterverkauf von Waren näher als der Leistung von Diensten. Die EFTA-Überwachungsbehörde geht deshalb davon aus, daß Ausschließlichkeitsvereinbarungen, die den beziehenden Vertragspartner verpflichten, die ihm gelieferten Waren Dritten zu vermieten oder auf der Grundlage eines Leasings zur Verfügung zu stellen, von den Rechtsakten miterfaßt werden.

c) "Nur zwei Unternehmen beteiligt"

13. Die Gruppenfreistellung setzt voraus, daß sich an der Alleinvertriebsvereinbarung oder Alleinbezugsvereinbarung jeweils nur ein Lieferant und ein Wiederverkäufer beteiligen. Mehrere Unternehmen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, sind wie ein einziges Unternehmen zu behandeln.

14. Die Begrenzung der Zahl der beteiligten Unternehmen gilt nur für die einzelne Vereinbarung. Der Lieferant verliert den Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung nicht dadurch, daß er Alleinvertriebs- oder Alleinbezugsvereinbarungen über dieselben Waren mit mehreren Wiederverkäufern schließt.

15. Der Lieferant kann sich zur Erfuellung seiner vertraglichen Pflichten eines mit ihm verbundenen oder eines von ihm unabhängigen Unternehmens bedienen, das er mit der Verteilung seiner Waren beauftragt hat, so daß der Wiederverkäufer die Vertragswaren von dem letztgenannten Unternehmen abzunehmen hat. Diese Regel wird zwar nur in der Verordnung Nr. 1984/83 (Artikel 1 Absätze 6 und 10) ausdrücklich erwähnt, weil sich das Problem der Einschaltung eines Erfuellungsgehilfen vor allem im Zusammenhang mit Alleinbezugsvereinbarungen stellt. Sie gilt aber auch für Alleinvertriebsvereinbarungen im Sinne der Verordnung Nr. 1983/83.

16. Die Mitwirkung anderer als der vertragschließenden Unternehmen muß sich auf die Durchführung des Liefergeschäfts beschränken. Alleinbelieferungs- und Alleinbezugspflichten dürfen nur zu Lasten des jeweiligen Vertragspartners, nicht dagegen zu Lasten Dritter begründet werden, weil sonst mehr als zwei Unternehmen an der Vereinbarung beteiligt wären. Die Verpflichtung der Vertragspartner, dafür Sorge zu tragen, daß die von ihnen übernommenen Verpflichtungen auch von den mit ihnen verbundenen Unternehmen beachtet werden, wird indessen von der Gruppenfreistellung gedeckt.

C. Mitfreigestellte Wettbewerbsbeschränkungen (Artikel 2 Absätze 1 und 2)

17. Neben der in Artikel 1 umschriebenen, für die Anwendung der Gruppenfreistellung unerläßlichen Verpflichtung zur Alleinbelieferung (Verordnung Nr. 1983/83) oder zum Alleinbezug (Verordnung Nr. 1984/83) dürfen die Vertragspartner lediglich die in Artikel 1 Absätze 1 und 2 aufgeführten Wettbewerbsbeschränkungen vereinbaren. Übernehmen sie weitere wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen, so ist die Vereinbarung insgesamt nicht mehr von der Gruppenfreistellung gedeckt und bedarf deshalb der Einzelfreistellung. Der Rahmen der Rechtsakte wird insbesondere dann gesprengt, wenn sich die Vertragspartner der Möglichkeit zu eigenverantwortlicher Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen entheben oder sich verpflichten, grenzüberschreitende Lieferungen, die nach den Vorschriften der Rechtsakte nicht erschwert werden dürfen, zu unterlassen oder gar zu unterbinden. Grundsätzlich unzulässig sind nach diesen Rechtsakten auch Vertragsklauseln, die den Wiederverkäufer an der freien Wahl seiner Kunden hindern.

18. Die von dem Rechtsakt mitfreigestellten wettbewerbsbeschränkenden Verpflichtungen dürfen nur für die Dauer des Vertrages vereinbart werden. Dies gilt auch für die dem Lieferanten oder dem Wiederverkäufer auferlegten Wettbewerbsverbote.

D. Verpflichtungen des Wiederverkäufers, die der Gruppenfreistellung nicht entgegenstehen (Artikel 2 Absatz 3)

19. Die in dieser Vorschrift beispielhaft aufgezählten Verpflichtungen schränken den Wettbewerb im allgemeinen nicht ein. Es steht den Unternehmen deshalb frei, sämtliche, mehrere oder einzelne dieser Klauseln in ihre Vereinbarungen aufzunehmen. Die erwähnten Verpflichtungen dürfen jedoch nicht in der Weise ausgestaltet oder angewendet werden, daß sie den Charakter von nicht zugelassenen Wettbewerbsbeschränkungen annehmen. Um dieser Gefahr vorzubeugen, erlaubt Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe b) der Verordnung Nr. 1984/83 Mindestabnahmeverpflichtungen von vornherein nur für Waren, die Gegenstand einer ausschließlichen Bezugspflicht sind.

20. Im Rahmen der Verpflichtung, vertriebsfördernde Maßnahmen zu ergreifen, insbesondere ein Vertriebsnetz zu unterhalten (Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe c) der Verordnung Nr. 1983/83, Artikel 2 Absatz 3 Buchstabe d) der Verordnung Nr. 1984/83), kann dem Wiederverkäufer aufgegeben werden, die Vertragswaren nicht an ungeeignete Händler zu liefern. Derartige Vertragsklauseln sind dann bedenklich, wenn die Zulassung zum Vertriebsnetz aufgrund objektiver Kriterien qualitativer Art erfolgt, welche die fachliche Eignung des Geschäftsinhabers oder seines Personals oder die Ausstattung seines Geschäftslokals betreffen, wenn diese Kriterien einheitlich für alle in Betracht kommenden Händler gelten und wenn sie tatsächlich in nicht diskriminierender Weise angewendet werden. Vertriebssysteme, die diesen Voraussetzungen nicht entsprechen, sind von der Gruppenfreistellung nicht gedeckt.

E. Unanwendbarkeit der Gruppenfreistellung auf Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen konkurrierenden Herstellern (Artikel 3 Buchstaben a) und b), Artikel 4 und Artikel 5)

21. Die Gruppenfreistellung gilt nicht, wenn entweder die Vertragspartner selbst oder mit ihnen verbundene Unternehmen Hersteller sind, wenn sie darüber hinaus Waren herstellen, die zum selben Produktmarkt gehören und wenn sie schießlich untereinander Alleinvertriebs- oder Alleinbezugsvereinbarungen über eben diese Waren treffen. Zum selben Produktmarkt zählen gleiche und gleichartige Erzeugnisse. Die betreffenden Waren müssen untereinander austauschbar sein. Ob dies zutrifft, ist aus der Sicht der Verbraucher zu beurteilen, wobei die Eigenschaften der Waren, ihre Preislage und ihr Verwendungszweck grundsätzlich gemeinsam zu berücksichtigen sind. Im Einzelfall können jedoch Waren allein aufgrund ihrer Eigenschaften, ihrer Preislage oder ihres Verwendungszwecks einen besonderen Markt bilden. Dies gilt vor allem dann, wenn sich für sie Verbraucherpräferenzen entwickelt haben. Die Anwendbarkeit der obengenannten Vorschriften hängt nicht davon ab, daß die Vertragspartner oder die mit ihnen verbundenen Unternehmen ihren Sitz innerhalb des vom EWR-Abkommen erfaßten Territoriums haben oder daß sie mit den betreffenden Waren innnerhalb oder außerhalb des vom EWR-Abkommen erfaßten Gebietes bereits miteinander im Wettbewerb stehen.

22. Grundsätzlich sind sowohl wechselseitige als auch nichtwechselseitige Ausschließlichkeitsvereinbarungen zwischen konkurrierenden Herstellern im individuellen Verfahren auf ihre Vereinbarkeit mit Artikel 53 des EWR-Abkommens zu prüfen, jedoch gelangen nichtwechselseitige Vereinbarungen der vorstehend beschriebenen Art in den Genuß der Gruppenfreistellung, wenn entweder beide Vertragspartner oder einer von ihnen Unternehmen mit einem jährlichen Gesamtumsatz von nicht mehr als 100 Millionen ECU (2) sind (Artikel 3 Buchstabe b)). Der Jahresumsatz wird als Mittel verwendet, um die wirtschaftliche Bedeutung der beteiligten Unternehmen zu messen. Daher sind die mit Waren oder Dienstleistungen jedweder Art, nicht etwa nur die mit Vertragswaren erzielten Umsätze zusammenzuzählen. Umsatzsteuern und sonstige umsatzbezogene Abgaben bleiben unberücksichtigt. Maßgeblich ist der Weltumsatz des Konzerns, dem der Vertragspartner angehört. Konzerninterne Umsätze werden nicht mitgezählt (Artikel 5 Absatz 3).

23. Die Gesamtumsatzschwelle von 100 Millionen ECU kann innerhalb von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren um bis zu 10 % überschritten werden, ohne daß die beteiligten Unternehmen dadurch den Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung verlieren. Die Gruppenfreistellung entfällt am Ende des zweiten Geschäftsjahres, wenn der Gesamtumsatz während der zwei zurückliegenden Jahre mehr als 220 Millionen ECU betragen hat (Artikel 5 Absatz 2).

F. Widerruf der Gruppenfreistellung im Einzelfall (Artikel 6 der Verordnung Nr. 1983/83 und Artikel 14 der Verordnung Nr. 1984/83)

24. Der Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung kann nur durch individuelle Entscheidung entzogen werden, die aufgrund eines Verfahrens in Übereinstimmung mit Kapitel II, Protokoll 4 zum EÜB-Abkommen ergeht. Diese Entscheidung wirkt ausschließlich in die Zukunft. Sie kann mit einer Einzelfreistellung unter Bedingungen und Auflagen, äußerstenfalls auch mit der Feststellung der Zuwiderhandlung und der Verpflichtung zu ihrer Abstellung verbunden werden.

G. (ohne Wortlaut) (3)

25. (ohne Wortlaut) (4)

H. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (Artikel 9 der Verordnung Nr. 1983/83, Artikel 18 der Verordnung Nr. 1984/83)

26. Der Zweck dieser Vorschriften besteht darin, ausschließlich Liefer- und Bezugsbindungen, die nicht in rechtsverbindlicher Weise vereinbart worden sind, aber von den beteiligten Unternehmen gleichwohl praktiziert werden, in den Geltungsbereich der Rechtsakte einzubeziehen.

III. Alleinvertriebsvereinbarungen (Verordnung Nr. 1983/83)

A. Alleinbelieferungspflicht (Artikel 1)

27. Die Alleinbelieferungspflicht schließt nicht das Recht des Lieferanten aus, die Vertragswaren an andere Wiederverkäufer abzugeben, die sie anschließend im Vertragsgebiet des Alleinvertriebshändlers veräußern. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Zwischenhändler innerhalb oder außerhalb des Vertragsgebietes ansässig sind. Der Lieferant verletzt seine Verpflichtung zur ausschließlichen Belieferung des Alleinvertriebshändlers dann nicht, wenn er andere Wiederverkäufer, welche die Vertragswaren im Vertragsgebiet absetzen wollen, nur auf Anfrage beliefert und die Übergabe der Waren außerhalb dieses Gebietes erfolgt. Unerheblich ist, ob der Wiederverkäufer die Waren dort selbst oder durch eine Mittelsperson, z. B. einen Spediteur, in Empfang nimmt. Zulässig sind derartige Lieferungen allerdings nur dann, wenn der Wiederverkäufer und nicht der Lieferant die Kosten des Transports der Waren in das Vertragsgebiet trägt.

28. Die dem Alleinvertriebshändler gelieferten Waren müssen für den Weiterverkauf im Vertragsgebiet bestimmt sein. Dieses grundsätzliche Erfordernis schmälert nicht das Recht des Alleinvertriebshändlers, die Vertragswaren an Kunden außerhalb eines Vertragsgebiets weiterzuverkaufen, falls entsprechende Bestellungen an ihn gerichtet werden. Der Lieferant kann ihm zwar gemäß Artikel 2 Absatz 2 Buchstabe c) die Kundenwerbung in anderen Gebieten, nicht aber die Ausfuhr nach dorthin vertraglich untersagen.

29. Mit der Verordnung Nr. 1983/83 unvereinbar wäre auch die dem Alleinvertriebshändler auferlegte Verpflichtung, in seinem Vertragsgebiet nur bestimmte Abnehmergruppen (z. B. Facheinzelhändler) zu beliefern und die Versorgung sonstiger Abnehmergruppen (z. B. Kaufhäuser) anderen Wiederverkäufern zu überlassen, die der Lieferant zu diesem Zweck ernannt hat.

B. Wettbewerbsverbot zu Lasten des Lieferanten (Artikel 2 Absatz 1)

30. Das dem Lieferanten vertraglich auferlegte Verbot, im Vertragsgebiet des Alleinvertriebshändlers Endverbraucher mit Vertragswaren zu versorgen, muß nicht absoluten Charakter tragen. Vertragsklauseln, die den Lieferanten berechtigen, bestimmte Kunden - gegebenenfalls gegen Zahlung einer Entschädigung an den Alleinvertriebshändler - zu beliefern, sind mit der Gruppenfreistellung vereinbar, sofern es sich bei diesen Kunden nicht um Wiederverkäufer handelt. Das Recht des Lieferanten, Endverbraucher mit Sitz im Vertragsgebiet außerhalb dieses Gebiets mit Vertragswaren zu versorgen, bleibt unberührt. Die Lage der Endverbraucher entspricht insoweit derjenigen der Zwischenhändler (siehe Ziffer 27).

C. Unanwendbarkeit der Gruppenfreistellung bei absolutem Gebietsschutz (Artikel 3 Buchstaben c) und d))

31. Für Vereinbarungen, die dem Alleinvertriebshändler einen absoluten Gebietsschutz sichern, können die Vertragspartner den Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung nicht in Anspruch nehmen. Liegt die in Artikel 3 Buchstabe c) beschriebene Situation vor, so müssen sie entweder dafür sorgen, daß die Vertragswaren innerhalb des Vertragsgebiets von Parallelimporteuren angeboten werden können, oder aber sicherstellen, daß die Verbraucher sie von Unternehmen außerhalb des Vertragsgebiets, gegebenenfalls auch außerhalb des vom EWR-Abkommen erfaßten Gebiets, zu den dort üblichen Preisen und Geschäftsbedingungen tatsächlich beziehen können. Eine alternative Bezugsquelle im Sinne der Vorschrift bildet auch der Lieferant, wenn er bereit ist, Endverbraucher mit Sitz im Vertragsgebiet auf deren Anfrage mit Vertragswaren zu versorgen.

32. Die Vorschrift des Artikels 3 Buchstabe d) schützt in erster Linie die Freiheit der Zwischenhändler und Verbraucher, sich die Vertragswaren in anderen EFTA-Staaten oder EG-Mitgliedstaaten zu beschaffen. Die Behinderung von Einfuhren aus dritten Staaten in das vom EWR-Abkommen erfaßte Gebiet führt nur dann zum Verlust der Gruppenfreistellung, wenn innerhalb dieses Gebiets keine alternativen Versorgungsquellen zu Verfügung stehen. Dies kann vor allem in Fällen zutreffen, in denen das Vertragsgebiet des Alleinvertriebshändlers das Gesamtgebiet oder den größten Teil des vom EWR-Abkommen erfaßten Territoriums umfaßt.

33. Die Gruppenfreistellung entfällt mit Wirkung für die Zukunft, sobald einer der Vertragspartner Maßnahmen zur Behinderung von Paralleleinfuhren in das Vertragsgebiet ergreift. Auf Vereinbarungen, in denen sich der Lieferant gegenüber dem Alleinvertriebshändler verpflichtet, seine übrigen Kunden von Lieferungen in das Vertragsgebiet abzuhalten, findet die Gruppenfreistellung von vornherein keine Anwendung. Letzteres gilt auch dann, wenn die Vertragspartner lediglich Einfuhren aus dritten Staaten in das vom EWR-Abkommen erfaßte Gebiet verhindern wollen. Ob es innerhalb des vom EWR-Abkommen erfaßten Territoriums alternative Bezugsquellen gibt, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Die Unanwendbarkeit der Gruppenfreistellung folgt bereits daraus, daß die Vereinbarung wettbewerbsschädigende Verpflichtungen enthält, die durch Artikel 2 Absatz 1 nicht gedeckt sind.

IV. Alleinbezugsvereinbarungen (Verordnung Nr. 1984/83)

A. Struktur des Rechtsakts

34. Der Rechtsakt enthält in seinem Titel I allgemeine Vorschriften für Alleinbezugsvereinbarungen und in seinen Titeln II und III besondere Vorschriften für Bierlieferungsverträge und Tankstellenverträge. Auf diese Vereinbarungen sind nur die Sondervorschriften anwendbar, die allerdings teilweise auf die allgemeinen Vorschriften verweisen (Artikel 9 und 13). Artikel 17 schließt darüber hinaus die Kumulierung von Vereinbarungen im Sinne des Titels I mit solchen im Sinne des Titel II oder III aus, sofern an ihnen dieselben Unternehmen oder dieselben Konzerne beteiligt sind. Um jede Umgehung der Sondervorschriften für Bierlieferungsverträge und Tankstellenverträge zu verhindern, wurde ferner festgestellt, daß die Vorschriften über den Alleinvertrieb von Waren auf Vereinbarungen, die zum Zweck des Weiterverkaufs von Getränken in Gaststätten oder von Mineralerzeugnissen in Abfuellstationen geschlossen werden, keine Anwendung finden (Artikel 8 Verordnung Nr. 1983/83).

B. Alleinbezugspflicht (Artikel 1)

35. Der Rechtsakt erfaßt nur Vereinbarungen, in denen sich der Wiederverkäufer verpflichtet, seinen gesamten Bedarf an Vertragswaren bei dem anderen Vertragspartner zu decken. Besteht die Bezugspflicht lediglich für einen Teil dieses Bedarfs, so greift die Gruppenfreistellung nicht ein. Vertragsklauseln, die es dem Wiederverkäufer ermöglichen, die betreffenden Waren von dritten Lieferanten zu beziehen, falls diese sie zu günstigeren Preisen und Bedingungen als der Vertragspartner anbieten, stehen der Gruppenfreistellung nicht entgegen. Dasselbe gilt für vertragliche Bestimmungen, die den Wiederverkäufer für den Fall der Lieferunfähigkeit seines Vertragspartners von der Alleinbezugspflicht befreien.

36. Die Vertragswaren sind in der Vereinbarung unter Angabe der Marke oder der sonstigen Benennung zu spezifizieren. Nur so lassen sich die Alleinbezugspflicht des Wiederverkäufers (Artikel 1) und das ihm auferlegte Wettbewerbsverbot (Artikel 2 Absatz 2) mit der erforderlichen Deutlichkeit unterscheiden.

C. Wettbewerbsverbot zu Lasten des Lieferanten (Artikel 2 Absatz 1)

37. Die genannte Vorschrift gibt dem Wiederverkäufer die Möglichkeit, sich in seinem Hauptabsatzgebiet vor direkten Wettbewerbshandlungen des Lieferanten zu schützen. Das Hauptabsatzgebiet des Wiederverkäufers wird durch dessen normale Geschäftstätigkeit bestimmt. Es kann in der Vereinbarung näher bezeichnet werden. Dem Vertragspartner kann jedoch weder die Belieferung von Händlern, welche die Vertragswaren außerhalb dieses Gebiets beziehen, um sie anschließend nach dorthin weiterzuverkaufen, noch die Bestellung weiterer Wiederverkäufer innerhalb dieses Gebiets untersagt werden.

D. Grenzen der Gruppenfreistellung (Artikel 3 Buchstaben c) und d))

38. Die Alleinbezugspflicht kann nach Artikel 3 Buchstabe c) für eine einzelne Ware oder mehrere Waren vereinbart werden. Im letzteren Fall muß zwischen den betroffenen Waren eine Beziehung bestehen, die bewirkt, daß die als zu demselben Warensortiment gehörend anzusehen sind. Der Sachzusammenhang kann sich aus technischen Gründen (Beispiel: Maschine, Zubehör, Ersatzteile), aus kommerziellen Gründen (Beispiel: mehrere Erzeugnisse, die demselben Verwendungszweck dienen) oder aus dem Handelsbrauch ergeben (verschiedene Waren, die in der Regel gemeinsam angeboten werden). Im letzten Fall sind die Gepflogenheiten auf der Stufe des Wiederverkäufers in dem jeweiligen Markt zu ermitteln, wobei auf die Gesamtheit der in Betracht kommenden Händler und nicht nur auf bestimmte Vertriebsformen zu achten ist. Alleinbezugsvereinbarungen über nicht zusammengehörige Waren können nur durch Einzelfallentscheidung vom Kartellverbot ausgenommen werden.

39. Nach Artikel 3 Buchstabe d) werden Alleinbezugsvereinbarungen mit unbestimmter Laufzeit von der Gruppenfreistellung nicht gedeckt. Verträge, die eine feste Laufzeit vorsehen, welche sich aber automatisch verlängert, falls keine Kündigung ausgesprochen wird, sind als auf unbestimmte Zeit geschlossen anzusehen.

V. Bierlieferungsverträge (Titel II der Verordnung Nr. 1984/83)

A. Alleinbezugspflicht (Artikel 6)

40. Die von der Alleinbezugspflicht erfaßten Biere und anderen Getränke sind in der Vereinbarung unter Angabe der Marke oder der sonstigen Benennung zu spezifizieren. Eine Alleinbezugspflicht kann dem Wiederverkäufer nur für diejenigen Getränke auferlegt werden, welche der Lieferant bei Inkrafttreten des Vertrags bereithält; diese Getränke müssen außerdem in den benötigen Mengen, in regelmäßigen, genügend kurzen Zeitabständen und zu Preisen und Bedingungen geliefert werden, die einen normalen Weiterverkauf an die Verbraucher erlauben. Jede Ausdehnung der Alleinbezugspflicht auf in der Vereinbarung nicht spezifizierte Getränke bedarf einer weiteren Vereinbarung, die ihrerseits den Anforderungen des Titels II der Verordnung Nr. 1984/83 genügen muß. Die Änderung der Marke oder der sonstigen Benennung eines im übrigen unverändert bleibenden Getränks stellt keine solche Ausdehnung der Alleinbezugspflicht dar.

41. Die Alleinbezugspflicht kann mit Hinblick auf eine oder mehrere Gaststätten vereinbart werden, die der Wiederverkäufer bei Inkrafttreten des Vertrages betreibt. Diese Gaststätten sind in der Vereinbarung unter Angabe des Namens und der Lage anzuführen. Jede Ausdehnung der Alleinbezugspflicht auf weitere Gaststätten bedarf einer weiteren Vereinbarung, die ihrerseits den Anforderungen des Titels II der Verordnung Nr. 1984/83 genügen muß.

42. Der Begriff der Gastwirtschaft umfaßt alle Arten von Schankbetrieben. Der Ausschank von Getränken in privaten Clubs steht dem Weiterverkauf in öffentlichen Gaststätten gleich. Alleinbezugsvereinbarungen zwischen dem Lieferanten und dem Inhaber eines Getränkefachgeschäfts (off-licence shop) fallen unter die Vorschriften des Titels I der Verordnung Nr. 1984/83.

43. Besondere wirtschaftliche odr finanzielle Vorteile sind solche, die über das normale Vertragsinteresse des Wiederverkäufers hinausgehen. Die in der 13. Erwägungsbegründung zu dieser Verordnung enthaltenen Erläuterungen haben den Charakter von Beispielen. Ob der Lieferant dem Wiederverkäufer besondere Vorteile zuwendet, bestimmt sich insbesondere nach Art, Umfang und Dauer der von den Vertragspartnern zu erbringenden Leistungen. Im Zweifelsfall entscheidet die Verkehrsauffassung.

44. Der Wiederverkäufer kann Alleinbezugsvereinbarungen sowohl mit einem Brauer über Biere einer bestimmten Sorte als auch mit einem Getränkegroßhändler über Biere einer anderen Sorte und/oder sonstige Getränke treffen. Beide Vereinbarungen können zu einem einheitlichen Vertragswerk zusammengefaßt werden. Die Vorschrift des Artikels 6 deckt auch Fälle, in denen der Getränkegroßhändler mehrere Funktionen zugleich erfuellt, indem er die erste Vereinbarung im Namen des Brauers, die zweite im eigenen Namen abschließt und die Durchführung der Lieferung für sämtliche Getränke besorgt. Die Vertragsbeziehungen zwischen Brauer und Getränkegroßhändler unterliegen nicht den Vorschriften des Titels II der Verordnung.

45. Nach Artikel 6 Absatz 2 erfaßt die Gruppenfreistellung auch Fälle, in denen der Lieferant dem Hauseigentümer finanzielle oder sonstige Leistungen für die Errichtung einer Gaststätte erbringt und als Gegenleistung dem Käufer oder Pächter der Gaststätte eine Alleinbezugspflicht zugunsten des Lieferanten auferlegt. Ein solcher Fall steht wirtschaftlich der Weitergabe der Alleinbezugspflicht durch den Inhaber einer Gaststätte an den Rechtsnachfolger gleich, die nach Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe c) prinzipiell zulässig ist.

B. Mitfreigestellte Wetbewerbsbeschränkungen (Artikel 7)

46. Die Liste der nach Artikel 7 zugelassenen Verpflichtungen hat abschließenden Charakter. Werden dem Wiederverkäufer zusätzliche Verpflichtungen wettbewerbsbeschränkender Art auferlegt, so entfällt der Rechtsvorteil der Gruppenfreistellung für die gesamte Alleinbezugsvereinbarung.

47. Die Verpflichtung nach Absatz 1 Buchstabe a) gilt nur dann, wenn der Lieferant die in der Vereinbarung bezeichneten, den Gegenstand der Alleinbezugspflicht bildenden Biere und anderen Getränke in ausreichenden Mengen bereithält, welche die vom Wiederverkäufer geschätzte voraussichtliche Nachfrage der Kundschaft decken.

48. Biere anderer Sorten kann der Wiederverkäufer nach Absatz 1 Buchstabe b) vom Faß anbieten, wenn der Vertragspartner dies schon in der Vergangenheit geduldet hat. In den übrigen Fällen muß der Wiederverkäufer den Ausschank derartiger Biere vom Faß durch eine ausreichende Nachfrage der Kundschaft rechtfertigen. Diese Nachfrage ist jedenfalls dann als ausreichend anzusehen, wenn sie befriedigt werden kann, ohne daß gleichzeitig der Absatz der in der Alleinbezugsvereinbarung spezifizierten Biere sinkt. Sie reicht mit Sicherheit nicht aus, wenn sich der Ausschank des neu in das Angebot der Gaststätte aufgenommenen Faßbieres über einen so langen Zeitraum erstreckt, daß eine Beeinträchtigung der Qualität dieses Bieres befürchtet werden muß. Es ist Sache des Wiederverkäufers, die voraussichtliche Nachfrage seiner Kunden nach Bieren anderer Sorten zu schätzen. Dafür trägt er das Risiko von falschen Prognosen.

49. Die Vorschrift des Absatzes 1 Buchstabe c) bezweckt nicht nur, die Möglichkeit der Werbung für die von dritten Unternehmen gelieferten Waren in dem jeweils erforderlichen Mindestumfang zu sichern. Die Werbung für diese Waren soll darüber hinaus deren relative Bedeutung im Verhältnis zu den konkurrierenden Waren des an der Alleinbezugsvereinbarung beteiligten Lieferanten widerspiegeln. Die Werbung für Waren, die neu in das Angebot der Gaststätte aufgenommen werden, darf weder ausgeschlossen noch unbillig behindert werden.

50. Die EFTA-Überwachungsbehörde geht davon aus, daß die im zwischenstaatlichen Handel und die innerhalb der einzelnen EFTA-Staaten oder EG-Mitgliedstaaten gebräuchlichen Sortenbezeichnungen einen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Auslegung des Artikels 7 Absatz 2 bilden können. Maßgeblich sind jedoch die in der Vorschrift selbst aufgeführten alternativen Kriterien. Ob zwei Biere in ihrer Zusammensetzung, in ihrem Aussehen oder in ihrem Geschmack deutlich voneinander zu unterscheiden sind, bestimmt sich im Zweifel nach der am Ort der Gaststätte geltenden Verkehrsauffassung. Es steht den beteiligten Unternehmen frei, diese Frage von einem gemeinsam bestellten Sachverständigen beantworten zu lassen.

C. Ausschluß der Gruppenfreistellung (Artikel 8)

51. Das Recht des Wiederverkäufers, Getränke von dritten Unternehmen zu beziehen, darf nur nach Maßgabe der Artikel 6 und 7 eingeschränkt werden. Für den Bezug von anderen Waren als Getränken und für die Inanspruchnahme von Dienstleistungen, soweit sie nicht mit der Lieferung von Getränken durch den anderen Vertragspartner unmittelbar zusammenhängen, gilt der Grundsatz der freien Lieferantenwahl. Jede Behinderung, die der Wiederverkäufer bei der Ausübung seiner diesbezüglichen Rechte von seiten des anderen Vertragspartners, eines mit diesen verbundenen oder von diesem beauftragten oder eines sonstigen Unternehmens erfährt, das auf Veranlassung des anderen Vertragspartners oder im Einverständis mit diesem handelt, führt nach Absatz 1 Buchstaben a) und b) zum Verlust des Rechtsvorteils der Gruppenfreistellung. Für die Anwendung der vorgenannten Bestimmung macht es keinen Unterschied, ob die Freiheit des Wiederverkäufers durch Vertrag, unverbindliche Absprache, wirtschaftlichen Druck oder Maßnahmen tatsächlicher Art eingeschränkt wird.

52. Die Aufstellung von Spielautomaten in Pachtgaststätten kann durch Vertrag der Zustimmung des Gaststätteneigentümers unterworfen werden. Dieser kann seine Genehmigung aus Gründen des Stils der Gaststätte verweigern oder auf bestimmte Typen von Spielautomaten beschränken. Dagegen ist die Praxis mancher Gaststätteneigentümer, dem Pächter den Abschluß von Aufstellungsverträgen nur mit bestimmten von ihnen empfohlenen Unternehmen zu gestatten, mit der Verordnung Nr. 1984/83 grundsätzlich unvereinbar, es sei denn, daß die Auswahl der Automatenaufsteller aufgrund von objektiven Kriterien qualitativer Art erfolgt, die einheitlich für alle in Betracht kommenden Aufsteller festgelegt sind und in nichtdiskriminierender Weise angewendet werden. Diese Kriterien können sich auf die Zuverlässigkeit des Unternehmens und seines Personals und auf die Qualität der von ihm angebotenen Dienstleistungen beziehen. Der Lieferant darf den Gaststättenpächter nicht daran hindern, Spielautomaten zu kaufen statt zu mieten.

53. Die Begrenzung der Dauer der Vereinbarung in Absatz 1 Buchstaben c) und d) läßt das Recht der Vertragspartner unberührt, die Vereinbarung unter den in Titel II der Verordnung Nr. 1984/83 genannten Bedingungen zu erneuern.

54. Bei der Auslegung von Absatz 2 Buchstabe b) sind die Ziele der gemeinschaftlichen Wettbewerbsregeln ebenso zu beachten wie der allgemeine Rechtsgrundsatz, wonach die Vertragspartner ihre Rechte nach Treu und Glauben auszuüben haben.

55. Ob ein drittes Unternehmen bestimmte von der Alleinbezugspflicht erfaßte Getränke im Sinne des ersten Gedankenstrichs des Absatzes 2 Buchstabe b) günstiger als der Vertragspartner anbietet, ist in erster Linie durch einen Preisvergleich zu ermitteln. Dabei sind die für die Preisbildung maßgeblichen Faktoren mitzuberücksichtigen. Liegt ein günstigeres Angebot vor und will der Gaststättenpächter dieses annehmen, so hat er seinen Vertragspartner unverzüglich von seiner Absicht zu unterrichten, damit dieser so Gelegenheit erhält, seine Bedingungen denen des dritten Unternehmens anzugleichen. Lehnt der Vertragspartner dies ab oder unterläßt er es, dem Gaststätteninhaber binnen kurzer Frist seine Entscheidung mitzuteilen, so ist dieser berechtigt, die betreffenden Getränke von dem dritten Unternehmen zu beziehen. Di