DE Amtsblatt der Europäischen Union L 218/19

ENTSCHEIDUNG DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE

Nr. 61/16/COL

vom 16. März 2016

zur Einstellung der förmlichen Prüfung einer mutmaßlichen staatlichen Beihilfe durch Verpachtung einer zuvor von der NATO betriebenen Glasfaserleitung (Island) [2017/1498]

Die EFTA-Überwachungsbehörde (im Folgenden „die Überwachungsbehörde“) —

GESTÜTZT auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden „EWR-Abkommen“), insbesondere auf die Artikel 61 und das Protokoll 26,

GESTÜTZT auf das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten über die Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (im Folgenden „Überwachungsbehörde- und Gerichtshofabkommen“, insbesondere auf Artikel 24,

GESTÜTZT auf das Protokoll 3 zum Überwachungsbehörde- und Gerichtshofabkommen (im Folgenden „Protokoll 3“), insbesondere auf Artikel 1 Teil I und Artikel 7 Absatz 2 Teil II,

nachdem allen Interessierten Gelegenheit zur Stellungnahme gemäß den vorgenannten Artikeln gegeben wurde (1) und unter Berücksichtigung dieser Stellungnahmen,

in Erwägung nachstehender Gründe:

I. TATSACHEN

1. VERFAHREN

(1) Mit Schreiben vom 16. Juli 2010 (Dokument Nr. 565828) legte Míla ehf. (im Folgenden „Míla“ oder „der Beschwerdeführer“) eine Beschwerde bei der EFTA-Überwachungsbehörde („die Überwachungsbehörde“) über eine angebliche rechtswidrige Beihilfe ein, die vom Außenministerium Islands durch die Verpachtung zweier zuvor im Auftrag der Nordatlantikvertrags-Organisation („NATO“) betriebenen Glasfaserleitungen zum Zwecke der Nutzung und Betreibung gewährt worden sei. Im Anschluss an ihre Prüfung nahm die Überwachungsbehörde am 21. November 2012 die Entscheidung Nr. 410/12/COL an, in der sie zu dem Ergebnis kam, dass die Verpachtung einer Glasfaserleitung durch die Verteidigungsagentur des Außenministeriums an Og fjarskipti hf. (derzeit Fjarskipti hf., im Folgenden aber als „Vodafone Island“ oder „Vodafone“ bezeichnet) (2) vom 1. Februar 2010 für Nutzungs- und Betreibungszwecke keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 61 des EWR-Abkommens beinhalte (3).

(2) Am 19. Februar 2013 erhob Míla beim EFTA-Gerichtshof Klage auf Nichtigerklärung der Entscheidung Nr. 410/12/COL. Durch Urteil vom 27. Januar 2014 in der Rechtssache E-1/13 erklärte der EFTA-Gerichtshof die Entscheidung der Überwachungsbehörde für nichtig (4).

(3) Am 16. Juli 2014 nahm die Überwachungsbehörde die Entscheidung Nr. 299/14/COL zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens nach Teil I Artikel 1 Absatz 2 des Protokolls 3 an und forderte die isländischen Behörden sowie die Beteiligten zur Abgabe von Stellungnahmen auf.

(4) Bei der Überwachungsbehörde gingen Stellungnahmen der isländischen Behörden (Dokumente Nr. 722921 bis 722923) sowie Stellungnahmen Beteiligter von Míla (Dokument Nr. 729699), Vodafone (Dokument Nr. 723556) und einer Privatperson (Dokument Nr. 729917) ein. Die Stellungnahmen Beteiligter wurden an die isländischen Behörden weitergeleitet, die zu ihnen Stellung nahmen (Dokumente Nr. 744468 bis 744471 und 753302 bis 753303).

2. BESCHREIBUNG DER MASSNAHME

2.1. HINTERGRUND — AUFFORDERUNG ZUR ABGABE VON ANGEBOTEN FÜR DIE VERPACHTUNG ZWEIER GLASFASERLEITUNGEN, DIE IM AUFTRAG DER NATO BETRIEBEN WURDEN

(5) Am 15. August 2007 übernahm die isländische Regierung vollständig den Betrieb der Radar Agency (Ratsjárstofnun) (5), die bis dahin unter Schirmherrschaft der US-Behörden betrieben worden war. Die Radar Agency hatte zuvor drei Glasfaserleitungen der ungefähr 1 850 km langen Achtfaserleitung betrieben, die rings um Island und dessen Nordwestregion verläuft (6). Dies eröffnete der isländischen Regierung die Möglichkeit, mindestens eine der drei Fasern anderweitig einzusetzen.

(6) Die isländischen Behörden entschieden, eine der Fasern für das isländische Luftabwehrsystem („IADS“) sowie für eine sichere Telekommunikation der Regierung zu nutzen. Die Behörden entschieden außerdem, dass das Staatliche Handelszentrum (Ríkiskaup) die Nutzung und Betreibung der verbleibenden zwei Glasfaserleitungen ausschreiben solle (7).

(7) Die Einzelheiten der Ausschreibung wurden in der Projektbeschreibung niedergelegt, die das Ríkiskaup (8) verfasste. Gemäß diesem Dokument schrieb das Ríkiskaup im Auftrag der Verteidigungsagentur des Außenministeriums die Nutzung und Betreibung von zwei der drei Glasfaserleitungen aus, die an zwei voneinander unabhängige Parteien verpachtet werden sollten; dabei bestand die Absicht, einen über zehn Jahre laufenden Pachtvertrag auszuhandeln.

(8) Laut der Ausschreibung ist die Glasfaserleitung ungefähr 1 850 km lang, liegt intakt zwischen den derzeitigen 16 Netzanschlusspunkten (zum Zeitpunkt der Ausschreibung) und führt auf ihrem Weg um Island durch Telefonzentralen und sonstige Telekommunikationseinrichtungen. Die Telefonzentralen und sonstigen Telekommunikationseinrichtungen befinden sich größtenteils im Eigentum und unter Aufsicht von Míla. Gemäß Punkt 2.3 der Ausschreibung umfasst der vorgeschlagene Pachtvertrag keine Netzanlagen für die Geräte des Pächters. Der Pächter ist dafür zuständig, dass er die erforderlichen Einrichtungen für seine Geräte und die sonstigen Anlagen für die Nutzung der Glasfaserleitungen erhält. Der Pächter ist also dafür verantwortlich, den Zugang zu den Netzanlagen und Netzanschlusspunkten zu sichern, an denen er seine Geräte mit der Faserleitung verbinden möchte. Muss der Pächter Netzanlagen für seine Geräte, zusätzliche Anschlüsse oder sonstige Dinge erwerben oder mieten, trägt er die Kosten. Der Pächter ist für die gesamte Kommunikation mit den Eigentümern der Netzanlagen verantwortlich. Der Verpächter ist weder ein Vermittler noch stellt er Einrichtungen irgendeiner Art zur Verfügung. Er garantiert dem Pächter auch nicht, dass er Zugang zu den Netzanlagen an den Anschlusspunkten oder an sonstigen Stellen hat. Der Pächter kann der Glasfaserleitung neue Netzanschlusspunkte hinzufügen. Hierfür ist jedoch eine Absprache mit dem Verpächter und anderen Miteigentümern der Faserleitung erforderlich. Der Pächter trägt sämtliche Kosten im Zusammenhang mit dem Hinzufügen neuer Netzanschlusspunkte. Es sind detaillierte Anforderungen niedergelegt, um sicherzustellen, dass jeder Zugang zu dem Kabel durch den Pächter und das Hinzufügen von Netzanschlusspunkten sorgfältig vorbereitet und auf professionelle Weise durchgeführt werden, um die ununterbrochene Nutzung des Kabels durch andere zu gewährleisten.

(9) In Bezug auf die Pachtkosten legt die Ausschreibung einen jährlichen Mindestpachtbetrag in Höhe von 19 000 000 ISK für jede Faserleitung fest, um sicherzustellen, dass die Kosten für die Betreibung und Instandhaltung der Glasfaserleitungen gedeckt sind. (9) Die Frist für die Einreichung und die Öffnung der Angebote lief am 19. Juni 2008 ab.

(10) Der Beurteilung der Angebote waren die folgenden Kriterien zugrunde gelegt: Tabelle 1 Vergabekriterien in der Ausschreibung Gegenstand der Beurteilung Prozentpunkte Förderung des Wettbewerbs 40 Pachtkosten 15 Aufnahme des Betriebs 10 Erbringung von Leistungen 10 Anzahl fester Netzanschlusspunkte 15 Einheitstarif für das gesamte Land 10

(11) Als Ergebnis der Ausschreibung gingen fünf Angebote von vier unabhängigen Unternehmen ein, wie in der unten stehenden Tabelle 2 zusammengefasst ist. Zwei der Angebote waren Variantenangebote: Tabelle 2 Angebote, die auf die Ausschreibung eingingen Name des Unternehmens Angebotener Pachtpreis (ISK) Vergabekriterien: erhaltene Punkte insgesamt Hauptangebot Variantenangebot (10) Fjarski ehf. 20 000 000 92,18 Vodafone 19 150 000 89,67 84,67 Hringiðan ehf. 24 006 900 88,60 Gagnaveita Reykjavíkur 19 500 000 59,34

(12) Nach einer Beurteilung durch das unabhängige Beratungsunternehmen Mannvit führte das Ríkiskaup die Bewertung der eingegangenen Angebote durch. Nach den Angaben von Ríkiskaup und Mannvit hatten alle vier Unternehmen, die Angebote eingereicht hatten, das Kriterium der gebotenen technischen Leistungsfähigkeit für die Umsetzung des Projekts und auch die allgemeinen Anforderungen erfüllt, die in der Ausschreibung in Bezug auf die persönliche und finanzielle Situation der Kandidaten für das Projekt niedergelegt waren. Mannvit machte jedoch einen Vorbehalt in Bezug auf das Angebot von Hringiðan. Gemäß dem Angebot sollte das Projekt von einem von Hringiðan zu gründenden Unternehmen durchgeführt werden. Mannvit sah es als unmöglich an, die finanzielle oder technische Leistungsfähigkeit dieses Unternehmens zu beurteilen, das zu dem Zeitpunkt noch nicht gegründet war. Gemäß den Bedingungen der Ausschreibung konnte das Angebot von Hringiðan folglich ausgeschlossen werden. Mannvit spielte die Auswirkungen eines Ausschlusses des Angebots von Hringiðan durch und kam zu dem Schluss, dass dies keine Auswirkungen habe, da sich das Angebot sowieso nicht unter den beiden besten Angeboten befände und somit in jedem Fall erfolglos sei.

(13) Wie in Tabelle 2 gezeigt wird, hatten die beiden Unternehmen Fjarski ehf. (92,18 Punkte) und Vodafone (89,67 Punkte) in Bezug auf die Vergabekriterien am besten abgeschnitten. Mit diesen beiden Unternehmen wurden Verhandlungen aufgenommen. Aufgrund der Finanzkrise in Island, die im Herbst 2008 einsetzte, begannen die Verhandlungen erst Ende 2009 und wurden dann Anfang 2010 zum Abschluss gebracht. Fjarski ehf. entschied sich jedoch, aus dem Projekt auszusteigen. Daher wurde ein Pachtvertrag mit Vodafone für nur eine der beiden Faserleitungen ausgehandelt.

2.2. VERTRAG ZWISCHEN DER ISLÄNDISCHEN VERTEIDIGUNGSAGENTUR UND VODAFONE

(14) Der Vertrag, der am 1. Februar 2010 zwischen Vodafone und der isländischen Verteidigungsagentur („Varnarmálastofnun“) geschlossen wurde, sieht die Benutzung einer Glasfaserleitung vor, die zu der aus acht Fasern bestehenden Glasfaserleitung von 1 850 km Länge gehört, die rings um Island verläuft. Die jährliche Pachtsumme wurde unter Zugrundelegung des Baukostenindex vom Juni 2008 auf 19 150 000 ISK (ohne Mehrwertsteuer) festgesetzt. Die Vertragslaufzeit beträgt zehn Jahre.

(15) In dem Vertrag steht, dass die fragliche Faserleitung auf der Inventarliste der NATO geführt wurde. Gemäß Artikel 16 des Verteidigungsgesetzes Nr. 34/2008 war der Verpächter dazu befugt, im Namen der Staates und der NATO einen Pachtvertrag für die Verwendung solcher Netzanlagen zu schließen. Angesichts der internationalen Verpflichtungen Islands musste der Vertrag jedoch eine Klausel enthalten, die es dem Verpächter ermöglicht, die genannten Netzanlagen in Kriegszeiten ohne Vorankündigung wieder zu übernehmen. Diesbezügliche Bestimmungen befinden sich in Artikel 8 des Vertrags.

(16) Der Vertrag wiederholt die Bestimmung der Ausschreibung, dass der Vertrag keine Netzanlagen für die Geräte des Pächters umfasst. Der Pächter ist dafür zuständig, dass er die erforderlichen Netzanlagen für seine Geräte und die sonstigen Einrichtungen erhält, die er für die Nutzung der Glasfaserleitungen benötigt. Der Pächter ist also dafür verantwortlich, den Zugang zu den Netzanlagen und Netzanschlusspunkten zu sichern, an denen er seine Geräte mit der Faserleitung verbinden möchte. Muss der Pächter Netzanlagen für seine Geräte, zusätzliche Anschlüsse oder sonstige Dinge erwerben oder mieten, trägt er die Kosten. Der Pächter ist für die gesamte Kommunikation mit den Eigentümern des Kabels oder der Netzanlagen verantwortlich.

3. DIE BESCHWERDE

(17) Míla legte eine Beschwerde gegen den vorgenannten Vertrag ein, der auf der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Februar 2010 zwischen der isländischen Verteidigungsagentur und dem Telekommunikationsbetreiber Vodafone geschlossen wurde. Der Beschwerdeführer machte geltend, dass der vergebene Vertrag eine staatliche Beihilfe beinhalte, da der Pachtpreis für die Benutzung der Glasfaser erheblich unter dem Preis angesetzt sei, den ein Marktinvestor für angebracht halten würde.

(18) Zur Unterstützung dieser Behauptung argumentierte Míla in erster Linie wie folgt (11): — Zum Zeitpunkt der Ausschreibung sei Míla die einzige auf dem Markt tätige Partei und deshalb per definitionem nicht in der Lage gewesen, die 40 Prozentpunkte zu erhalten, die bei der Bewertung der Ausschreibung für „Förderung des Wettbewerbs“ vergeben wurden. Folglich sei Míla durch die der Ausschreibung zugrunde gelegte Beurteilungsmethode, die in Tabelle 1 zusammengefasst ist, praktisch aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen gewesen. Da Míla mit seinen eigenen Fasern bereits über ausreichende Kapazität verfügte, habe das Unternehmen keinen wirtschaftlichen Grund für eine Teilnahme an der Ausschreibung gehabt und habe deshalb nicht mitgeboten. — Die in der Ausschreibung genannten Pachtpreise seien unter dem Preis angesetzt, den ein Marktinvestor für angebracht halten würde. Insbesondere hätten bei diesen Preisen ein angemessener Beitrag zu den Festkosten (d. h. zu den Kosten für das Verlegen, Erneuern und die Abschreibung des Kabels) und eine entsprechende Anlagenrendite für den isländischen Staat als Eigentümer der Faserleitungen gefehlt. — Míla schätzte den Marktpreis für das Pachtrecht auf mehr als 85 Mio. ISK pro Jahr. Basierend auf einem Pachtpreis von 19,15-20 Mio. ISK pro Jahr und einer geschätzten Lebensdauer der Faserleitung von 20 Jahren würde dies für jedes der beiden Unternehmen einen Gesamtbetrag der mutmaßlichen Beihilfe in Höhe von 464,2 Mio. ISK ergeben (12).

(19) Mit Schreiben vom 19. September 2012 legte der Beschwerdeführer weitere Informationen zu seiner Behauptung des Vorliegens einer Beihilfe für Vodafone vor. Der Beschwerdeführer lenkte das Augenmerk insbesondere auf einen neuen Tarif des Unternehmens Orkufjarskipti (13) für die Pacht eines Glasfaserkabels (14). Der Tarif legt den Pachtpreis für jede Faserleitung der Sechsfaserleitung auf einen monatlichen Pachtpreis in ISK je Kilometer des Kabels fest (15). Der Beschwerdeführer kommt durch Multiplizieren des Tarifs mit der Länge des Kabels — im Fall von Vodafone 1 850 km — zu dem Schluss, dass der Pachtpreis für eine Faserleitung dieser Länge bei 107 137 200 ISK pro Jahr liegen sollte.

4. STANDPUNKT DER ISLÄNDISCHEN BEHÖRDEN ZU DER BESCHWERDE

(20) Als Erwiderung auf die Beschwerde machten die isländischen Behörden geltend, die Verpachtung von NATO-Glasfaserleitungen sei keine staatliche Beihilfe, da die Auftragsvergabe dem Pächter keinen wirtschaftlichen Vorteil über die marktüblichen Bedingungen hinaus verschaffe, und erklärten außerdem, die Maßnahme sei nicht mit der Inanspruchnahme staatlicher Mittel verbunden und stelle weder eine Wettbewerbsverfälschung dar, noch drohe sie den Wettbewerb zu verfälschen.

(21) Die isländischen Behörden verweisen diesbezüglich auf ein Memorandum des Ministeriums für auswärtige Angelegenheiten vom 7. Mai 2008 zu der vorgeschlagenen Verpachtung von NATO-Glasfaserleitungen. Das Memorandum erklärt das vorgeschlagene Ausschreibungsverfahren im Allgemeinen, einschließlich der Modalitäten der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten und der Kriterien für die Auswahl der in Frage kommenden Pächter aus den Bietern. Die Ziele des Projekts bestanden darin, die Kosten für das Betreiben und die Instandhaltung der Glasfaserleitungen der NATO zu senken, den Breitbandzugang der Öffentlichkeit zu verbessern und auf dem Inlandsmarkt den Wettbewerb auf dem Gebiet der Datenübertragung zu fördern. Die isländischen Behörden sind der Ansicht, die Verpachtung der zwei Faserleitungen sei eine Maßnahme, die keine Beihilfe darstelle. Sie merken weiterhin an, dass das Projekt der Umsetzung der Regierungspolitik im Hinblick auf die elektronischen Kommunikationsdienste und die Informationsgesellschaft dienen würde. Es würde auch den Infrastrukturwettbewerb im Mietleitungsmarkt in Bereichen möglich machen, in denen zu dem Zeitpunkt kein Wettbewerb bestand, was wiederum den Wettbewerb in nachgelagerten Märkten, wie dem Markt für Hochgeschwindigkeits-Breitbandverbindungen ankurbeln würde.

(22) Angesichts der Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Faserleitung Eigentum des isländischen Staats sei und dass der Pachtpreis Festkosten im Zusammenhang mit dem Verlegen, Erneuern und der Abschreibung der Kabel hätte umfassen müssen, legten die isländischen Behörden Klarstellungen hinsichtlich des Eigentums und der Kosten für die Verlegung vor. Sie stellen fest, dass die NATO und nicht der isländische Staat die Installation des Kabels finanziert habe. Darüber hinaus sei das Kabel auf der Inventarliste der Organisation geführt worden und drei der acht Faserleitungen seien für die Nutzung im Zusammenhang mit Operationen der amerikanischen Streitkräfte in Island reserviert gewesen. Nach dem Abzug der amerikanischen Streitkräfte von Island in den Jahren 2006 und 2007 habe der isländische Staat den Betrieb der drei Faserleitungen als so genannter „Gastgeberstaat, Nutzerstaat“ auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung mit der NATO übernommen. Obwohl die isländischen Behörden das Betriebsmanagement der Fasern übernommen hätten, seien sie Gegenstand einer Reihe exklusiver NATO-Rechte geblieben. Der isländische Staat sei nicht Eigentümer der drei Faserleitungen. Solange das Verteidigungsabkommen zwischen Island und den USA bestünde, seien die drei Faserleitungen Eigentum der NATO. Die NATO habe die Vorzugsrechte an der Nutzung der Faserleitungen. Jegliche Pachtzinseinnahmen aus den Faserleitungen können nur für die Betreibung und Instandhaltung der Vermögenswerte der NATO verwendet werden (16). Dies bedeute insbesondere, dass jegliche Einnahmen, die diese Kosten überstiegen, nicht von Island behalten werden dürften, sondern an die NATO übermittelt werden müssten.

(23) Die NATO habe ursprünglich in die Installation der Glasfaserkabel investiert und die Kosten getragen. Die Instandhaltung und Betreibung der Faserleitungen seien ein Teil der Verpflichtungen Islands als NATO-Mitgliedstaat und seien nicht optional. Nach Meinung der isländischen Behörden hat der Beschwerdeführer nicht Recht, wenn er geltend macht, der Staat habe 250 Mio. ISK investieren müssen, um eine der Faserleitungen für die Nutzung durch den erfolgreichen Bieter verfügbar zu machen, da zwei der Faserleitungen aktiv durch das IADS-System genutzt würden. Die ursprüngliche Absicht sei die Verpachtung von zwei Faserleitungen gewesen. Die Kostenanalyse habe ergeben, dass es 20-65 Mio. ISK kosten würde, beide Faserleitungen für die wirtschaftliche Nutzung bereitzustellen. Da einer der beiden erfolgreichen Bieter sein Angebot zurückgezogen habe, hätte nur eine Faserleitung bereitgestellt werden müssen. Die Kosten seien folglich deutlich niedriger gewesen, als ursprünglich geschätzt und lägen deutlich unter dem Pachtzins von Vodafone für die Faserleitung. Es wird darauf hingewiesen, dass gemäß Punkt 1.2.4 der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom April 2008 die Kosten des isländischen Staats für das Betreiben und Instandhalten jeder der beiden zu verpachtenden Faserleitungen auf jährlich 19 000 000 ISK geschätzt worden seien (17).

(24) Die isländischen Behörden sind der Ansicht, dass die Maßnahme als Ergebnis einer erfolgreichen Aufforderung zur Einreichung von Angeboten keine Art der staatlichen Finanzierung darstelle. Im Gegenteil würde die Maßnahme durch die Verpachtung der Faserleitungen, die der Staat ansonsten weiter mit staatlichen Mitteln hätte instand halten müssen, für Einnahmen des Staates sorgen. Darüber hinaus weisen die isländischen Behörden darauf hin, dass die Einschränkungen durch die Tatsache, dass die NATO Eigentümerin sei und zu Kriegszeiten vorrangige Nutzungsrechte habe, bedeuten würde, dass der Preis möglicherweise niedriger gewesen wäre, als ohne das Vorliegen solcher Einschränkungen. Dieser Faktor habe alle Bieter auf dieselbe Weise beeinträchtigt und der Marktpreis habe sich daran anpassen müssen (18).

(25) Die isländischen Behörden vertraten die Auffassung, dass weder die Anwendung des Vergabekriteriums der Förderung des Wettbewerbs noch der angebliche praktische Ausschluss eines Unternehmens, das über eine Monopolstellung auf dem Markt verfügt, als solche zu der Schlussfolgerung führen könnten, dass die Maßnahme den Wettbewerb verfälsche und einem Unternehmen einen Vorteil verschaffe. Laut den isländischen Behörden sei die Regierung vollumfänglich befugt gewesen, mehrere Vergabekriterien zu wählen. Außerdem seien die Kriterien rechtmäßig und hätten wichtige Ziele verfolgt, nämlich den Wettbewerb zu fördern und gute Dienste für die Öffentlichkeit sicher zu stellen.

(26) Schließlich brachten die isländischen Behörden vor, dass die Maßnahme, sollte die Überwachungsbehörde sie als staatliche Beihilfe ansehen, als mit Artikel 61 Absatz 3 des EWR-Abkommens vereinbar angesehen werden könne. Diesbezüglich verwiesen sie auf die Ziele der Maßnahmen, einschließlich des Ziels, den Breitbandzugang der Öffentlichkeit in Fördergebieten zu verbessern. Die isländischen Behörden forderten die Überwachungsbehörde in diesem Zusammenhang auch zu der Beurteilung auf, ob eine solche Hilfe als Finanzierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) angesehen werden solle, wie sie in Kapitel 2.2.2 der Breitbandleitlinien der Überwachungsbehörde aufgeführt sind (19).

5. ENTSCHEIDUNG Nr. 410/12/COL UND URTEIL DES EFTA-GERICHTSHOFS IN DER RECHTSSACHE E-1/13

(27) Am 21. November 2012 nahm die Überwachungsbehörde die Entscheidung Nr. 410/12/COL an, in der sie zu dem Ergebnis kam, dass die Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens beinhalte. Die Überwachungsbehörde vertrat die Ansicht, dass die Verpachtung der Glasfaserleitung für Nutzungs- und Betreibungszwecke keine staatliche Beihilfe beinhalte, da der Pachtvertrag durch eine offene Ausschreibung begründet sei, die zur Bestimmung der Marktbedingungen geeignet gewesen sei und deshalb Vodafone keinen wirtschaftlichen Vorteil verschafft habe.

(28) Am 27. Januar 2014 erklärte der EFTA-Gerichtshof die Entscheidung Nr. 410/12/COL der Überwachungsbehörde für nichtig. Der Gerichtshof entschied, dass die Überwachungsbehörde ein förmliches Prüfverfahren hätte eröffnen müssen, da ihr Informationen und Beweise zur Verfügung standen, die objektiv Zweifel oder erhebliche Schwierigkeiten hätten hervorrufen sollen, ob Vodafone mit dem Pachtvertrag ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft worden sei (20).

(29) Der Gerichtshof vertrat die Ansicht, dass die Überwachungsbehörde hätte anzweifeln sollen, dass der aufgrund der Ausschreibung vereinbarte Preis tatsächlich den wirklichen Marktpreis für die Verpachtung eines solchen Vermögenswertes widerspiegelte. Der Gerichtshof verwies insbesondere darauf, dass die Vergabekriterien in der Ausschreibung nicht die Kriterien widerspiegelten, die für einen privaten Anbieter relevant sind und dass es offensichtlich sei, dass die Überwachungsbehörde nicht alle Gegebenheiten und Konsequenzen in die Untersuchung der Anwendbarkeit des Grundsatzes eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers einbezogen habe. Die nicht den Preis betreffenden Vergabekriterien schienen ordnungspolitische und regulatorische Erwägungen widerzuspiegeln, die ein privater Anbieter nicht als relevant ansehen würde. In der Ausschreibung seien der Preis bzw. die Pachtkosten nicht das einzige bzw. das ausschlaggebende Vergabekriterium gewesen. Der EFTA-Gerichtshof stellte außerdem fest, dass die Überwachungsbehörde nicht die Wahrscheinlichkeit bewertet habe, dass die NATO ihre Vorzugsrechte an der Nutzung der Faserleitungen und ihr Recht auf Aufhebung nutzen würde.

(30) Unter anderem auf der Grundlage des Vorstehenden schloss der Gerichtshof, dass übereinstimmende und objektive Indizien dafür vorliegen, dass die Überwachungsbehörde nicht auf vollständige und ausreichende Weise geprüft habe, ob der Pachtvertrag eine staatliche Beihilfe darstelle und wenn ja, ob die Maßnahme mit dem EWR-Abkommen vereinbar sei.

6. ENTSCHEIDUNG Nr. 299/12/COL ZUR EINLEITUNG DES FÖRMLICHEN PRÜFVERFAHRENS

(31) Am 16. Juli 2014 hat die Überwachungsbehörde beschlossen, das förmliche Prüfverfahren über die möglicherweise durch die Verpachtung der Glasfaserleitung der NATO gewährte Beihilfe einzuleiten. Die Überwachungsbehörde stellte in ihrer Entscheidung fest, dass auf der Grundlage der von dem Beschwerdeführer und den isländischen Behörden vorgelegten Informationen, die Möglichkeit nicht ausgeschlossen werden könne, dass der am 1. Februar 2010 durch die isländischen Verteidigungsagentur mit Vodafone Island geschlossene Vertrag möglicherweise eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens beinhalte. Die Überwachungsbehörde stellte außerdem fest, dass sie basierend auf den verfügbaren Informationen auch Zweifel hinsichtlich der Vereinbarkeit der möglichen Beihilfe mit der Funktionsweise des EWR-Abkommens habe.

7. STELLUNGNAHME DER ISLÄNDISCHEN BEHÖRDEN ZUR EINLEITUNGSENTSCHEIDUNG (21)

(32) In ihrer Antwort auf die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens argumentieren die isländischen Behörden, dass die Sache das Öffnen eines Sektors beträfe, der zuvor durch ein staatliches Unternehmen und später, nach der Privatisierung und dem Verkauf, durch Míla monopolisiert gewesen sei. Das erforderliche Netzwerk und die Infrastruktur, also die Glasfasern, hätten realistischerweise von keinem der Mitbewerber von Míla dupliziert werden können. Der Sektor sei für die Öffentlichkeit und ihren Zugang zu Informationen höchst wichtig. In der Rechtssache ginge es auch um den Zugang und die Bereitstellung von Leistungen in ländlichen und dünn besiedelten Gebieten Islands. Die einzigartigen Merkmale der Rechtssache bezögen sich auf die komplexen Eigentümerfragen und die Relevanz von Einschränkungen durch die Rolle, welche die Faserleitungen in den Verteidigungsmechanismen und beim Krisenmanagement von Island und anderen NATO-Mitgliedern spielen würden.

(33) Das vorrangige Ziel der Maßnahmen der isländischen Behörden sei es gewesen, die öffentlichen Ausgaben im Zusammenhang mit dem Betreiben der Faserleitung zu senken. Ansonsten hätten alle ergriffenen Schritte darauf abgezielt, den Wettbewerb in diesem Sektor zu fördern. Die Maßnahmen seien erfolgreich gewesen und die Öffentlichkeit sowie private und öffentliche Einrichtungen, die stark von der Telekommunikation in ganz Island abhängen, würden nun in den Genuss eines stärkeren Wettbewerbs und besserer Dienstleistungen kommen. Es seien gewisse Beschränkungen eingeführt worden, um den Wettbewerb zu gleichen Bedingungen zu fördern, womit letztendlich hätte sichergestellt werden sollen, dass die Öffentlichkeit die Dienstleistungen so kostengünstig und gut wie möglich erhalte.

(34) Die isländischen Behörden wiederholen die bereits zuvor geäußerte Meinung, dass die Maßnahme keine staatliche Beihilfe beinhalte. Darüber hinaus brachten sie die folgenden Argumente vor.

Staatliche Mittel, der Einfluss des Eigentums an dem Kabel und Auswirkungen auf den Vorteil

(35) Während Island nicht bestreitet, dass man der Ansicht sein könne, dass staatliche Mittel durch andere Methoden als einen direkten Transfer von staatlichen Geldern durch den Staat selbst zu anderen Einrichtungen übertragen werden, unterstreicht es, dass dies von Fall zu Fall bewertet werden müsse.

(36) In diesem Zusammenhang fordern die isländischen Behörden die Überwachungsbehörde auf, insbesondere zu berücksichtigen, dass sich die „Ressource“ (d. h. die Faserleitung) nicht im Eigentum des isländischen Staates oder einer seiner Einrichtungen befände. Die Ressource sei von einem Dritten, nämlich der NATO, finanziert und verlegt worden und befände sich in deren ständigem Eigentum. Die Vereinbarungen zwischen der NATO und den isländischen Behörden würden auf dem Grundsatz „keine Kosten — kein Gewinn“ basieren. Das bedeute, dass alle Erträge aus der Verpachtung der Faserleitung zuerst für die Begleichung von Betriebskosten und kleineren Reparaturen verwendet würden. Artikel 16 des isländischen Verteidigungsgesetzes Nr. 34/2008 spiegele diese Vereinbarung wieder und erkläre, dass alle Vermögensgegenstände, die unter diese Kategorie fielen, den Sicherheitsbestimmungen und Vorzugsrechten der NATO unterlägen. Wenn die Einnahmen diese Kosten überstiegen, sei der verbleibende Teil darüber hinaus an den Eigentümer der Faserleitung, also an die NATO, zurückzugeben. Überstiegen die Kosten die Einnahmen oder seien umfangreiche Reparaturen oder Ersatzarbeiten aufgrund höherer Gewalt erforderlich, seien die isländischen Behörden für die entsprechenden Kosten nicht verantwortlich. Stattdessen würden die Kosten für die Reparatur des Kabels zwischen den Eigentümern der Faserleitungen entsprechend der jeweiligen Anzahl an Faserleitungen beglichen, die ihnen gehörten, d. h. Míla (5/8) und die NATO (3/8). Folglich sei kein Private-Vendor-Test direkt auf den vorliegenden Fall anwendbar, da die isländischen Behörden kein wirtschaftliches Interesse an Pachteinnahmen hätten, die über den Kosten für die Betreibung und die Instandhaltung der Faserleitung lägen.

(37) Die Ausschreibungsunterlagen würden festlegen, dass der Zugang zu der Faserleitung von verschiedenen anderen Punkten als der Verpachtung und dem Pachtpreis abhängig gewesen sei. Nach Klausel 2.3 sei es dem Pächter oblegen, die erforderlichen Netzanlagen und Anschlusspunkte für die Faserleitung zu erhalten. Der isländische Staat habe noch nicht einmal garantiert, dass der Pächter Zugang zu solchen Einrichtungen bekäme. Darüber hinaus würde Klausel 2.7 festlegen, dass der Pächter die Faserleitung grundsätzlich in demselben Zustand zurückgeben müsse, in dem er sie erhalten habe. Habe der Pächter jedoch Änderungen durchgeführt, erhielte der Verpächter diese kostenlos am Ende der Vertragslaufzeit. Der Zugang zur Faser müsse mit Míla verhandelt werden, dem Eigentümer der zum Betreiben der Faserleitungen benötigten Netzanlagen. Schließlich habe die isländische Post- und Telekommunikationsbehörde („PTA“) zwei Entscheide erlassen, in denen sie Míla als einen marktbeherrschenden Betreiber dazu angewiesen habe, Vodafone gegen eine angemessene Gebühr Zugang zu den Netzanschlusspunkten zu gewähren.

(38) Die isländischen Behörden legen Nachweise von Vodafone zu Vodafones zusätzlichen Kosten beim Zugang zu der Faserleitung vor (22). Vodafones Kosten für Investitionen in Ausrüstung, Glasfaserleitungen für die Fernübertragung und erste Gebühren an Míla würden sich demnach auf 130 Mio. ISK belaufen. Darüber hinaus würden jährlich Lizenzgebühren in Höhe von 7,5 Mio. ISK für die Ausrüstung anfallen. Diese Ausgabe falle zusätzlich zu der jährlichen Pachtgebühr in Höhe von 19,15 Mio. ISK an, die an einen Preisindex gekoppelt sei. Darüber hinaus zahle Vodafone der isländischen Küstenwache („LHG“) eine monatliche Gebühr in Höhe von 15 000 ISK für jeden Netzanschlusspunkt, der nicht in der bestehenden Vereinbarung mit LHG abgedeckt sei.

(39) Dies zeige, dass die „Ressourcen“ in diesem Fall nicht Eigentum des Staates seien — der finanzielle Gewinn aus der Verpachtung werde entsprechend dem Grundsatz „keine Kosten — kein Gewinn“ mit den wirklichen Eigentümer geteilt — und dass die isländischen Behörden nicht dazu befugt gewesen seien, möglichen Investoren einen vollständigen Zugang zu der Faserleitung zu gewähren. Diese Tatsachen seien wichtig: erstens für die Beurteilung, ob staatliche Mittel übertragen worden seien, zweitens bei der Berücksichtigung des Ausschreibungsverfahrens und drittens würden sie sich auf die Wirtschaftsbeteiligten in Bezug auf den angemessenen Pachtpreis auswirken. Schließlich würden diese Tatsachen zeigen, dass der Vergleich zwischen einem hypothetischen auf dem Markt tätigen Wirtschaftsteilnehmer und dem Staat praktisch unmöglich sei, da kein Marktteilnehmer in einer vergleichbaren Situation hätte sein können. Die nachfolgend diskutierten Einschränkungen durch die NATO und die komplexen Eigentumsverhältnisse sowie die komplexe Verteilung der Einnahmen seien einem normalen Marktteilnehmer vollkommen fremd.

Die Einschränkungen durch die NATO und die Wahrscheinlichkeit ihrer Ausübung

(40) Die isländischen Behörden bringen vor, dass die Wahrscheinlichkeit einer Nutzung oder des Widerrufs durch die NATO im Laufe des Pachtvertrags variieren könne und außerhalb einer Kontrolle durch Island oder die NATO liege. Dennoch hätten die NATO-Einschränkungen aufgrund ihrer Natur erhebliche und negative Auswirkungen auf die Nutzung der Faserleitung für wirtschaftliche Zwecke. Die Auswirkungen auf den Pachtmarktpreis seien negativ und die isländischen Behörden schätzen, dass die negativen Auswirkungen auf den Preis bei 15-25 % lägen. Solche Einschränkungen lägen nicht in Bezug auf die von Míla betriebenen Faserleitungen vor.

Die Ausschreibung

(41) Die isländischen Behörden tragen vor, dass das Ausschreibungsverfahren aus dem Jahr 2008 eine geeignete Methode zur Feststellung der Marktpreises gewesen sei. Insbesondere angesichts der Eigentumsstruktur, der Einschränkungen in Bezug auf die NATO-Verteidigungsfunktion und die Art der betroffenen Vermögenswerte hätte kein privater Verkäufer, der alle diese maßgeblichen Faktoren berücksichtigen müsse, ein Verfahren in Betracht gezogen, bei dem das einzige Kriterium der Pachtpreis sei.

(42) Die isländischen Behörden machen geltend, dass die sechs verschiedenen Vergabekriterien der Ausschreibung vollumfänglich gerechtfertigt seien und stimmten nicht mit der von der Überwachungsbehörde in der Einleitungsentscheidung geäußerten Ansicht überein, dass das Kriterium der Förderung des Wettbewerbs möglicherweise ein Nachteil für den etablierten Betreiber sei. Sie merken insbesondere an, dass Míla kein wirtschaftliches Interesse an der Faserleitung der NATO gehabt habe. Entsprechend solle jedes Argument von Míla, dass es hypothetisch ein höheres Angebot hätten unterbreiten können, unberücksichtigt bleiben. Kein Angebot von Míla wäre ein gutgläubiges wirtschaftliches Angebot gewesen. Die isländischen Behörden argumentieren, dass sie gemäß dem Urteil in der Rechtssache T-244/08 Konsum Nord gegen Kommission (23) das Recht gehabt hätten, das Angebot auszuschließen.

(43) Die isländischen Behörden bestreiten die von dem Beschwerdeführer vorgebrachte Meinung, dass das Festlegen eines Mindestpreises in der Ausschreibung die Bieter vom Wettbewerb bei den Preisen abgehalten habe. Ein Mindestpreiskriterium schränke den Wettbewerb bei den Preisen nicht ein. Die Bieter würden so hoch gehen, wie sie es für rentabel hielten. Das Wegfallen des Mindestpreises könne nur zur Abgabe niedrigere Angebote führen, als tatsächlich im Rahmen des Verfahrens gemacht worden seien und die Preisspanne würde nur nach unten größer werden. Die Tatsache, dass sich die meisten Angebote innerhalb einer engen Preisspanne bewegt hätten, könne nur ein Hinweis auf die auf wirtschaftlichen Gründen beruhende Zurückhaltung des Marktes sein, über den Mindestpreis hinauszugehen.

(44) Die isländischen Behörden unterstreichen, dass das Angebot nicht nur eine, sondern tatsächlich zwei getrennte Preiskomponenten enthalten habe. Neben dem Pachtpreis hätten die Bieter auch in Bezug auf die Anzahl der Netzanschlusspunkte im Wettbewerb gestanden, zu deren Einrichtung sie sich verpflichtet hätten. Jeder dieser Netzanschlusspunkte erfordere beträchtliche Investitionen, die der Pächter beim Ablauf des Pachtvertrags nicht erstattet bekäme, sondern die stattdessen den Wert der NATO-Faserleitung steigern würden.

Das Sachverständigengutachten von Mannvit

(45) In Erwägungsgrund 87 der Entscheidungseröffnung der Überwachungsbehörde Nr. 410/12/COL wurden die isländischen Behörden dazu aufgefordert, eine Beurteilung des Marktpreises der Pachtkosten durch einen unabhängigen Gutachter vorzulegen. Die isländischen Behörden haben diese Anfrage zuerst so verstanden, dass sie dann Argumente zurückziehen müssten, die sich darauf bezogen, dass das Vergabeverfahren und die tatsächliche Pachtgebühr ein angemessener Indikator für einen solchen Marktpreis seien. Da die isländischen Behörden an dieser Argumentation festhielten, wurde der ersten Stellungnahme der isländischen Behörden keine Bewertungsstudie beigefügt. Als Antwort auf die Stellungnahmen Dritter und insbesondere angesichts der von Míla vorgebrachten Argumente in Bezug auf den angeblichen Marktwert des fraglichen Pachtrechts beantragten die isländischen Behörden eine Bewertungsstudie durch den Sachverständigen Mannvit und legten diese dann vor. (24) Mannvit ist ein internationales Beratungsunternehmen im Bereich Engineering, technische Dienstleistungen und Innovation, das die isländischen Behörden bereits zu dem Ausschreibungsverfahren in der vorliegenden Sache beraten hatte.

(46) Als Ausgangspunkt vergleicht Mannvit die von Vodafone gepachtete Faserleitung der NATO mit dem von Míla in seiner Beschwerde (siehe Erwägungsgrund 56 für die jüngste Berechnung) zitierten Angebot für das Produkt (Mietleitungen für die Fernübertragung). Mannvit erklärt eine Reihe einschlägiger Unterschiede: — Mílas regulierter Tarif für Mietfaserleitungsdienste finde nur auf Leistungen zwischen bestehenden Netzanschlusspunkten mit bereits vorliegenden Übertragungsgeräten Anwendung. Bei der von Vodafone gepachteten Faserleitung sei jedoch an 30 Stellen die Installation von Übertragungsgeräten erforderlich gewesen. Mannvit schätzt die Durchschnittskosten für die Installation dieser Geräte auf 4 Mio. ISK je Netzanschlusspunkt, mit einer Wertminderung von 15 % je Jahr, geschätzten Betriebskosten von 20 % der Investitionsausgaben und gewichteten durchschnittlichen Kapitalkosten („WACC“) in Höhe von 8,5 % der Investitionsausgaben (25). Insgesamt berechnet Mannvit jährliche Kosten in Höhe von 52 Mio. ISK für die Investitionen, die erforderlich seien, um den von Vodafone gezahlten Pachtpreis mit dem Angebot von Míla vergleichen zu können. — Bei Mílas Berechnung werde die tatsächliche Länge der NATO-Faser als Grundlage genommen, nämlich 1 850 km. Sein eigenes Angebot habe Míla jedoch auf der Grundlage von Punkt zu Punkt berechnet, d. h. als direkte Leitungen zwischen den entsprechenden Netzanschlusspunkten. Werde diese Berechnungsmethode von Punkt zu Punkt auf die Netzanschlusspunkte der NATO-Faser zum Zeitpunkt der Transaktion angewendet, ergäbe sie eine Gesamtlänge von nur 1 283 km. — Mílas Berechnung ginge von einem Preisnachlass von 15 % aus; dem höchsten Nachlass, den Míla im Rahmen seines regulierten Angebots für einen Vertrag mit einer dreijährigen Vertragslaufzeit gewähren könne. Zum Zeitpunkt des Pachtvertrags habe Míla jedoch Kunden, die eine vergleichbare Faserlänge mieteten, einen Preisnachlass von 25 % angeboten. Darüber hinaus solle auch die Dauer von 10 Jahren zu einem höheren Preisnachlass als 15 % führen, der auf einen Dreijahresvertrag Anwendung finde. Folglich geht Mannvit von einem Preisnachlass von 25 % aus. — Mannvit stellt außerdem in Frage, dass Mílas derzeitiger regulierter Tarif (7 609 ISK je km/Monat, der am 1. August 2011 in Kraft trat) einen guten Bezugswert für die Bestimmung des Marktpreises darstelle. Der regulierte Tarif werde von der PTA basierend auf einer Analyse der historischen Kosten des gesamten Fasernetzes von Míla festgelegt, einschließlich aller entsprechenden Netzanschlusspunkte von Míla, Mílas Betriebskosten an jedem dieser Punkte, der allgemeinen Auslastungsrate von Míla usw. Eine Reihe dieser Kostenfaktoren fänden keine Anwendung im Zusammenhang mit der betreffenden NATO-Faserleitung, die viel einfacher sei und weniger Anschlusspunkte habe. Mílas Tarif sei folglich kostenbasiert und nur für Mílas eigene Situation relevant, die sich stark von der anderer Marktbeteiligter unterscheide. Mannvit weist auch darauf hin, dass die Marktteilnehmer zum Zeitpunkt der Ausschreibung mit Ausnahme besonderer Fälle nicht die Möglichkeit gehabt hätten, von Míla optische Fasern zu mieten. Diejenigen, die gefragt hätten, erhielten als Antwort, dass keine optischen Fasern verfügbar seien. Unter diesen Umständen sei es nicht angemessen, auf die Preise von Míla als Marktpreise zu verweisen. Deshalb schlägt Mannvit vor, stattdessen als Grundlage für die Berechnung des Marktpreises den jüngsten Vorleistungstarif (5 020 ISK je km/Monat, der am 1. Januar 2014 in Kraft trat) von Orkufjarskipti, einem anderen Betreiber, zugrunde zu legen. Dieser Betreiber böte ebenfalls einen Preisnachlass von 15 % für Dreijahresverträge. — Der von Míla geschätzte Preis und der oben genannte Tarif von Orkufjarskipti bezögen sich auf die heutigen Preise. Damit sie aussagekräftig seien, müssten sie mit der Pacht verglichen werden, die Vodafone heute zahle. Diese belaufe sich auf 28 Mio. ISK je Jahr.

(47) Als Ausgangspunkt schätzt Mannvit folglich, dass die Marktmiete für die NATO-Faser (vor Investitionen) basierend auf der Entfernung von Punkt zu Punkt von 1 283 km und dem Tarif in Höhe von 5 020 ISK je km/Monat von Orkufjarskipti mit einem Preisnachlass von 25 % berechnet werden solle. Diese würde sich dann auf 57 965 940 ISK je Jahr belaufen.

(48) Um den vorgenannten Wert mit dem von Vodafone gezahlten Pachtpreis zu vergleichen, müsse die Tatsache berücksichtigt werden, dass Vodafone mit einer Vielzahl von Kosten konfrontiert gewesen sei, um die Faserleitung betriebsbereit zu machen und um die Verpflichtungen aus dem Pachtvertrag zu erfüllen. Mannvit schätzt diese Kosten auf 52 Mio. ISK je Jahr. Rechne man diese zu dem von Vodafone bezahlten Pachtpreis hinzu, der sich derzeit auf 28 Mio. ISK je Jahr belaufe, ergäbe sich ein Gesamtbetrag von 80 Mio. ISK je Jahr, der den auf der Grundlage des Tarifs von Orkufjarskipti geschätzten Preis von 58 Mio. ISK deutlich übersteige. Deshalb zieht Mannvit die Schlussfolgerung, dass die Pacht für das Mieten der NATO-Faserleitung den Marktwert tatsächlich übersteigt.

(49) Mannvit hat die Auswirkungen der Einschränkungen auf den Marktwert nicht bewertet, die sich aufgrund der Rolle ergeben, die die Faserleitung in dem Verteidigungsmechanismus und dem Krisenmanagement von Island und anderen NATO-Mitgliedern spielt. Die isländischen Behörden schätzen jedoch, dass sich diese Einschränkungen möglicherweise zu 15-25 % negativ auf den Preis auswirkten.

Vereinbarkeit der möglichen Beihilfe

(50) Die isländischen Behörden bringen vor, dass die Beihilfe, solle sie als staatliche Beihilfe angesehen werden, unter Bezugnahme auf Artikel 59 Absatz 2 und/oder Artikel 61 Absatz 3 Buchstabe c als mit dem Funktionieren des EWR-Abkommens vereinbar angesehen werden könne.

(51) Die isländischen Behörden haben bei früheren Gelegenheiten darauf hingewiesen, dass die Maßnahme gemäß den in Kapitel 2.2.2 der Breitbandleitlinien der Überwachungsbehörde niedergelegten Grundsätzen, die zum Zeitpunkt der Bewertung der Maßnahme gültig gewesen seien, als Finanzierung von DAWI angesehen werden könne.

(52) Die isländischen Behörden argumentieren auch, dass die Maßnahme alternativ als auf der Grundlage von Artikel 61 Absatz 3 Buchstabe c des EWR-Abkommens als vereinbar erklärt werden könne. Sie merken an, sie hätten zuvor nachgewiesen, dass die Ziele der Maßnahme, einschließlich des Ziels, den Breitbandzugang der Öffentlichkeit in Fördergebieten zu verbessern, im gemeinsamen Interesse lägen. Sie schlagen vor, auf die betreffende Maßnahme die Grundsätze der aktuellen Breitbandleitlinien anzuwenden und argumentieren, dass die Maßnahme alle materiellen Bedingungen für die Vereinbarkeit erfülle.

8. STELLUNGNAHME DER BETEILIGTEN ZUR EINLEITUNGSENTSCHEIDUNG

8.1. MÍLA (26)

(53) In seiner Stellungnahme zur Einleitungsentscheidung wiederholt Míla seine Stellungnahmen aus der Beschwerde und dem Antrag an den EFTA-Gerichtshof und führt diese weiter aus.

(54) Zur Frage der staatlichen Mittel und des Eigentums an der Faserleitung behauptet Míla im Prinzip, dass die isländische Regierung der Eigentümer sei. Zur Unterstützung dieser Behauptung verweist Míla zuerst auf einen Bericht eines Sonderausschusses für die Privatisierung des sich in staatlicher Hand befindlichen isländischen Telekommunikationsbetreibers Landssími Islands hf. (später Síminn hf. und Míla ehf.) aus dem Jahr 2001. Zweitens verweist Míla auf ein Abkommen zwischen der isländischen Regierung und Síminn hf. vom 27. März 2001 bezüglich des Eigentums, des Betreibens und der Instandhaltung der Faserleitungen. Míla ist der Ansicht, dass beide Dokumente bestätigen würden, dass das Eigentum an den Faserleitungen bei der isländischen Regierung liege. Míla stellt jedoch auf fest, dass die Maßnahme unabhängig davon, ob das formale Eigentum an den Faserleitungen bei der isländischen Regierung oder der NATO liege, durch staatliche Mittel gewährt worden sei.

(55) Míla argumentiert, dass bei der Auftragsvergabe für die Verpachtung der Faserleitungen versäumt worden sei, einen Marktpreis festzustellen, was es Vodafone ermöglicht habe, einen Pachtpreis zu zahlen, der unterhalb des Preises liegt, den Míla als Marktwert ansieht. Folglich habe Vodafone verglichen zu seinen Mitbewerbern einen Vorteil erhalten. Dementsprechend beinhalte der Vertrag mit Vodafone staatliche Beihilfe.

(56) Míla legt auch eine aktualisierte Schätzung des Marktpreises für die NATO-Faserleitung vor. Basierend auf dem regulierten Tarif (in Kraft seit 1. August 2011) für den Zugang zu einer einzigen Faserleitung in Höhe von 7 609 ISK je km/Monat und einem Preisnachlass von 15 % für eine Vertragsdauer von drei Jahren solle der Marktpreis für eine 1 850 km lange Faserleitung bei 143 589 600 ISK pro Jahr liegen.

(57) In Bezug auf die Frage der Vereinbarkeit bringt Míla vor, dass die Überwachungsbehörde die Schlussfolgerung ziehen solle, dass die Maßnahme nicht die einschlägigen Kriterien aus den Breitbandleitlinien erfülle und folglich nicht mit Artikel 61 Absatz 3 Buchstabe c des EWR-Abkommens vereinbar sei.

(58) Bezüglich einer möglichen Vereinbarkeit gemäß Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens als Ausgleich für eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse bringt Míla vor, dass die EFTA-Staaten nicht Dienstleistungen, die bereits von anderen Unternehmern erbracht würden, die unter normalen Marktbedingungen tätig seien, besondere gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zuordnen könnten. Da Míla in Island die gleichen Glasfaserdienste bereits vor dem Zeitpunkt erbracht habe, zu dem der Vertrag mit Vodafone geschlossen worden sei, solle die Überwachungsbehörde zu dem Schluss gelangen, dass die Maßnahme der isländischen Regierung nicht als DAWI definiert werden könne. Folglich könne im vorliegenden Fall keine staatliche Beihilfe unter Bezugnahme auf Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens gewährt werden.

8.2. VODAFONE (27)

(59) Vodafone vertritt vorrangig die Ansicht, dass sein Abkommen mit den isländischen Behörden keine staatliche Beihilfe darstelle. Das Abkommen entspräche in jedem Fall den Grundsätzen aus Altmark zu DAWI. Zweitens bringt Vodafone vor, dass die in Artikel 61 Absatz 3 Buchstabe c des EWR-Abkommens vorgesehene Ausnahme anwendbar sei, sollte in der Maßnahme eine staatliche Beihilfe festgestellt werden.

(60) Bezüglich der Vereinbarkeit vertritt Vodafone die Meinung, dass die Breitbandleitlinien für die Bewertung der fraglichen Maßnahme relevant seien. Vodafone betont, dass das Vorhandensein eines Netzwerkbetreibers in einem gegebenen Bereich nicht notwendigerweise impliziere, dass kein Marktversagen oder keine Kohäsionsprobleme vorlägen. Im Gegenteil habe die Monopolposition von Míla auf dem entsprechenden Markt sowohl die Qualität der Dienstleistungen als auch den Preis, zu dem diese den Bürgern angeboten würden, beeinträchtigt. Die Aussichten, dass Dritte eine alternative Infrastruktur aufbauen würden, seien beschränkt oder nicht vorhanden gewesen. Folglich sei das Verpachten des NATO-Glasfaserkabels gut geeignet gewesen, in Bezug auf das Fehlen des Infrastrukturwettbewerbs Abhilfe zu schaffen und die aktuellen Probleme abzubauen, die sich aus der Monopolstellung von Míla ergäben.

(61) Die vorherige Anwendung von regulatorischen Maßnahmen habe keinen Erfolg beim Schaffen einheitlicher Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt gehabt. Als Ergebnis sei der Wettbewerb auf dem Markt wirkungslos geblieben. Es wird insbesondere festgestellt, dass Míla Vodafones Eintritt in den entsprechenden Markt erfolgreich verhindert habe, indem es den Zugang Vodafones zu unentbehrlichen Netzanlagen verwehrt habe.

(62) Der Abschluss der streitigen Vereinbarung habe zu einer beträchtlichen Verbesserung des Wettbewerbs insbesondere in ländlichen Gebieten geführt und so das Wohlergehen der Verbraucher erhöht. So sei Vodafone beispielsweise in der Gemeinde von Öræfasveit dazu in der Lage gewesen, Internetverbindungen in einem entfernten und ländlichen Gebiet bereitzustellen, während der Beschwerdeführer vorher verkündet habe, dass er diese Dienstleistungen nicht anbieten würde.

(63) Der Pachtvertrag sei ein grundlegendes Element für Vodafone gewesen, den Ausbau in diesem Teil des Landes einzuleiten und mit dem Anbieten der Dienstleistungen zu beginnen. Míla habe Hinhaltetechniken angewandt, indem es Vodafone den Zugang zu Kolokationseinrichtungen verwehrt habe. Vodafone habe eine förmliche Entscheidung des PTA zu der Zugangsfrage beantragen müssen, die am 1. November 2010 veröffentlicht worden sei. Als Folge des streitigen Pachtvertrags sei Vodafone dazu in der Lage gewesen, mehr Vorleistungsangebote anzubieten, sodass sie mehr als 30 verschiedene Dienstleistungen umfassten.

8.3. PRIVATPERSON (28)

(64) In der Stellungnahme der Privatperson wurden die Erfahrungen dieser Person bei den Arbeiten zur Einführung der Glasfaser-Breitbandinfrastruktur in drei kleinen und entfernt gelegenen Gemeinden dargelegt: Öræfasveit, Kirkjubæjarklaustri und Mýrdal. Alle drei Systeme stünden mit Vodafones Betreiben des Glasfaserkabels im Zusammenhang. Lediglich Vodafone sei auf Anfrage bereit gewesen, sich für die Bereitstellung der Dienstleistungen für die Bewohner und Unternehmen in diesen Gemeinden einzusetzen. Andere Telekommunikationsbetreiber hätten auf Anfragen der Anwohner nicht geantwortet. Sobald Öræfasveit Breitband gehabt hätte, hätten sich zwei weitere Gemeinden entschieden, in das Verlegen eines Glasfaserkabels bis zu allen Einwohnern zu investieren, nämlich Skeiða- og gnúpverjahreppur und Hvalfjarðarstrandarhreppur. Die Privatperson ist der Ansicht, dass es in Bezug auf die Bereitstellung von Telekommunikationsdiensten in entfernt gelegenen Gemeinden in Island viel weniger Fortschritte gegeben hätte, wenn Vodafone die Glasfaserleitung der NATO nicht gepachtet hätte.

II. BEIHILFERECHTLICHE WÜRDIGUNG

1. VORLIEGEN EINER STAATLICHEN BEIHILFE

1.1. EINLEITUNG

(65) In den folgenden Kapiteln beurteilt die Überwachungsbehörde, ob der Vertrag zwischen der isländischen Verteidigungsagentur und Vodafone über die Verpachtung einer zuvor von der NATO betriebenen Glasfaserleitung an Vodafone eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens umfasst.

(66) Eine Maßnahme stellt eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens dar, wenn die folgenden Bedingungen kumulativ erfüllt sind: die Maßnahme (i) wird vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt; (ii) verschafft einem Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil; (iii) wird selektiv vergeben und (iv) droht, den Wettbewerb zu verfälschen und den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen.

1.2. STAATLICHE MITTEL

(67) Gemäß Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens muss eine Maßnahme vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt werden, um eine staatliche Beihilfe darzustellen.

(68) Míla hat die prinzipielle Einstellung, dass das Eigentum an den Faserleitungen bei der isländischen Regierung läge. Unabhängig davon jedoch, ob das formale Eigentum an den Faserleitungen bei der isländischen Regierung oder der NATO liege, sei die Maßnahme durch staatliche Mittel gewährt worden.

(69) Die isländischen Behörden haben klargestellt, dass die NATO Eigentümerin der Faserleitungen ist, siehe Abschnitte I.4 und I.7. Die Ressource (d. h. die drei Glasfasern) sind nicht Eigentum des isländischen Staates oder einer seiner Stellen. Die Ressource wurde von der NATO finanziert, verlegt und befindet sich in deren ständigem Eigentum. Die Vereinbarungen zwischen der NATO und den isländischen Behörden basieren auf dem Grundsatz „keine Kosten — kein Gewinn“. Dies wird in dem isländischen Verteidigungsgesetz Nr. 34/2008 bestätigt, siehe Artikel 5, 15 und 16 dieses Gesetzes. Dennoch verfügt die Regierung von Island über ein weit reichendes Nutzungsrecht und andere Betreiberrechte, einschließlich des Rechts, die Faserleitungen zu verpachten und die Erträge für die Instandhaltung der Glasfasern und für andere laufende Kosten einzusetzen. (29) Dieses Nutzungsrecht unterliegt jedoch den Sicherheitsbestimmungen und Vorzugsrechten der NATO. Außerdem erhält die NATO alle Erträge, die die Betriebskosten der Faserleitungen übersteigen. Die NATO bezahlt auch alle umfangreichen Reparaturen oder Ersatzarbeiten, die aufgrund höherer Gewalt anfallen (30).

(70) Mit Bezug auf die Stellungnahme der isländischen Behörden ist die Überwachungsbehörde der Ansicht, dass die fragliche Faserleitung nicht Eigentum des isländischen Staates ist. Die Frage nach dem Eigentum an der Glasfaser ist jedoch nicht entscheidend für die Beurteilung der Überwachungsbehörde. Es ist unbestritten, dass der isländische Staat Kontrollrechte genießt, die es ihm ermöglichen, ein Pachtrecht zu verwerten. Damit die in Frage stehende Ressource, d. h. das Pachtrecht, staatliche Mittel darstellt, reicht es, wie Míla zutreffend festgestellt hat, dass sie unter staatlicher Kontrolle stand und den nationalen Behörden zur Verfügung stand (31), auch wenn sie nicht Eigentum der Behörden war (32).

(71) Im Hinblick auf die staatlichen Mittel wurde mit der in Abschnitt I.2 dargelegten Ausschreibung und der Verpachtung der Faserleitung nicht das Ziel verfolgt, den interessierten Pächtern Beihilfen zu gewähren, sondern im Gegenteil, den isländischen Staat von Kosten zu befreien, die er für die Betreibung und Instandhaltung der ihm zur Verfügung stehenden NATO-Faserleitungen zahlen musste. Wie in dem vorstehenden Erwägungsgrund 36 dargelegt wurde, haben die isländischen Behörden erklärt, dass ihre Vereinbarungen mit der NAOT auf dem Grundsatz „keine Kosten — kein Gewinn“ basieren. Das bedeutet, dass alle Erträge aus der Verpachtung der Faserleitung zuerst für die Begleichung von Betriebskosten und kleineren Reparaturen verwendet werden. Wenn die Einnahmen diese Kosten übersteigen, ist der verbleibende Teil an den Eigentümer der Faserleitung, also an die NATO, zurückzugeben. Übersteigen die Kosten die Einnahmen oder sind umfangreiche Reparaturen oder Ersatzarbeiten aufgrund höherer Gewalt erforderlich, sind die isländischen Behörden für die entsprechenden Kosten nicht verantwortlich. Stattdessen werden die Kosten für die Reparatur des Kabels zwischen den Eigentümern der Faserleitungen entsprechende der jeweiligen Anzahl an Faserleitungen beglichen, die ihnen gehören. Diese Vereinbarungen widerspiegelnd, wurde in der Ausschreibung ein Mindestpreis festgelegt, der Islands Zahlungsverpflichtungen für Betreibung und Instandhaltung entspricht. Folglich war es das Ziel der Ausschreibung, einen Verlust staatlicher Mittel aufgrund des Pachtrechts zu verhindern, das ausgeschrieben wurde. Nach Ansicht der Überwachungsbehörde ist die Überlegung relevant, ob eine Vereinbarung dieser Art unter den besonderen Umständen der vorliegenden Sache, mit der ein Verlust staatlicher Mittel in einer Situation verhindert werden soll, in der jede weiteren Einnahmen im Rahmen einer internationalen Verpflichtung an einen Dritten abgegeben werden müssen, so gesehen werden kann, dass sie die Anforderungen aus Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens erfüllt, dass die Maßnahme vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt wird. Angesichts der Schlussfolgerung, dass die Maßnahme keinen wirtschaftlichen Vorteil verschafft hat (siehe Abschnitt 1.3) muss die Überwachungsbehörde diesen Punkt jedoch nicht weiter beurteilen.

1.3. VORTEIL

1.3.1. Allgemein

(72) Damit eine Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens darstellt, muss sie einem Unternehmen einen Vorteil verschaffen.

(73) Unternehmen sind juristische Personen, die unabhängig von ihrem Rechtsstatus und der Art ihrer Finanzierung einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen. Wirtschaftliche Tätigkeiten sind Tätigkeiten, die im Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf einem Markt bestehen. Der mutmaßliche Begünstigte der Maßnahme ist Vodafone Island. Das Unternehmen ist auf dem Markt der elektronischen Telekommunikation tätig, und bietet in Island Dienste im Festnetz und im Mobilfunk sowie Datenübertragungsdienste an. Folglich würde jede Beihilfe, die auf der Verpachtung der Glasfaser der NATO durch den Staat beruht, einem Unternehmen gewährt werden.

(74) Ein Vorteil im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens ist ein wirtschaftlicher Vorteil, den ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte und der es folglich in eine günstigere Lage versetzt als seine Mitbewerber. Damit sie eine staatliche Beihilfe darstellt, muss die Maßnahme Vodafone Vorteile verschaffen, die das Unternehmen von Lasten befreit, die es normalerweise aus eigenen Mitteln tragen müsste. Wurde die Transaktion in dem Sinn unter günstigen Bedingungen ausgeführt, dass Vodafone einen Pachtpreis unter dem Marktpreis zahlen musste, würde das Unternehmen einen Vorteil im Sinne der Vorschriften über staatliche Beihilfen erhalten.

(75) Zur Prüfung dieser Frage wendet die Überwachungsbehörde den „Private-Vendor-Test“ (33) an, mit dem das Verhalten von Staaten oder öffentlichen Stellen beim Verkaufen oder Verpachten von Vermögenswerten mit dem Verhalten von privaten Wirtschaftsteilnehmern verglichen wird. Die Überwachungsbehörde vertritt im Gegensatz zu den isländischen Behörden die Ansicht, dass dieser Test im vorliegenden Fall angewendet werden kann, obwohl Island nicht der Eigentümer der betreffenden Faserleitung ist, da der Vertrag mit Vodafone ein Pachtrecht betrifft, zu dessen Verwertung Island berechtigt ist. Bei der Beurteilung müssen jedoch die besonderen Bedingungen berücksichtigt werden, die auf dieses Pachtrecht anzuwenden sind, insbesondere die Tatsache, dass die isländischen Behörden die Faserleitung nur in dem Zustand verpachten konnten, in dem sie für Verteidigungszwecke genutzt wurde, mit nur wenigen Netzanschlusspunkten, die für wirtschaftliche Zwecke zur Verfügung standen sowie mit den speziellen Kündigungsrechten der NATO im Kriegsfall. Die Überwachungsbehörde stellt ebenfalls fest, dass das Pachtrecht, über das die isländischen Behörden verfügen dürfen, vertraglichen Verpflichtungen unterliegt, nach denen alle Pachteinnahmen, die die Betreibungs- und Instandhaltungskosten der Faserleitung übersteigen, an die NATO abgegeben werden müssen.

(76) Der Zweck des Private-Vendor-Tests beseht in der Beurteilung dessen, ob bei einem Verkauf oder einer Verpachtung von Vermögensgegenständen durch eine öffentliche Stelle staatliche Beihilfen im Spiel sind, was mittels Prüfung der Frage geschieht, ob ein privater Verkäufer unter marktüblichen Bedingungen auf die gleiche Weise gehandelt hätte. Die öffentliche Stelle muss die ordnungspolitischen Ziele unberücksichtigt lassen und sich stattdessen auf das einzige Ziel konzentrieren, eine Marktrendite oder einen Gewinn für ihre Investitionen und einen Marktpreis für den Verkauf oder die Verpachtung der Vermögensgegenstände zu erhalten (34). Die Überwachungsbehörde stellt jedoch fest, dass diese Beurteilung normalerweise alle speziellen Rechte und Verpflichtungen berücksichtigen muss, die mit den fraglichen Vermögenswerten verbunden sind, insbesondere diejenigen, die den Marktpreis beeinflussen könnten.

(77) Ob marktübliche Bedingungen eingehalten wurden und ob der bei dem Geschäft vereinbarte Preis dem marktüblichen Preis entspricht, lässt sich über bestimmte Näherungswerte ermitteln. Die Organisation eines offenen, transparenten und bedingungsfreien Bieterverfahrens ist üblicherweise ein angemessenes Mittel, um sicherzustellen, dass der Verkauf oder die Verpachtung von Vermögensgegenständen durch die nationalen Behörden mit dem Private-Vendor-Test übereinstimmt und dass ein gerechter Marktwert für die fraglichen Waren und Dienstleistungen bezahlt wurde. Dies bedeutet jedoch nicht automatisch, dass das Fehlen eines geregelten Bieterverfahrens oder ein möglicher Fehler in seinem solchen Verfahren die Annahme des Vorliegens staatlicher Beihilfe rechtfertigt. Das Gesetz über das öffentlichen Auftragswesen und das Gesetz über staatliche Beihilfen bestehen nebeneinander und es gibt keinen Grund, dass beispielsweise die Verletzung einer Bestimmung des öffentlichen Auftragswesens automatisch bedeuten würde, dass Bestimmungen der staatlichen Beihilfe verletzt wurden (35).

(78) Andererseits wurde in der Rechtssache Land Burgenland festgestellt und in der Randnummer 97 des Urteils des EFTA-Gerichtshofs in der Rechtssache E-1/13, zitiert „dass, wenn die öffentliche Hand ein ihr gehörendes Unternehmen im Wege eines offenen, transparenten und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahrens verkaufe, vermutet werden könne, dass der Marktpreis dem höchsten Angebot entspreche, wobei erstens festzustellen sei, ob dieses Angebot verpflichtend und verlässlich sei, und zweitens, ob es nicht gerechtfertigt sei, andere wirtschaftliche Faktoren als den Preis zu berücksichtigen“ (36). Der gleiche Grundsatz muss auch im Fall der Verpachtung von Vermögensgegenständen Anwendung finden. Ein privater Wirtschaftsteilnehmer, der seine Vermögensgegenstände verpachtet, würde normalerweise versuchen, das beste Angebot zu erhalten, wobei der Schwerpunkt auf dem Preis liegt. Er würde beispielsweise Elemente, die sich auf die geplante Nutzung solcher Vermögensgegenstände beziehen, nicht berücksichtigen, sofern sie nicht möglicherweise ihren Wert nach Ablauf der Pachtfrist beeinträchtigen. Sofern die genannten Vorbedingungen erfüllt sind, kann folglich angenommen werden, dass der Marktpreis der höchste Preis ist, den ein privater Wirtschaftsteilnehmer unter normalen Wettbewerbsbedingungen für die Nutzung der in Frage stehenden Vermögensgegenstände zu zahlen bereit wäre (37).

(79) Aus Obigem ergibt sich, dass der Verkauf oder die Verpachtung von Vermögensgegenständen selbst dann eine staatliche Beihilfe beinhalten kann, wenn der Verkauf oder die Verpachtung durch ein wettbewerbliches Verfahren erfolgt. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn dem Käufer auferlegte Verpflichtungen zu einem niedrigeren Preis führen. Bei der Art von Verpflichtungen, die solche Auswirkungen haben, handelt es sich um die Verpflichtungen, die auf die Erfüllung ordnungspolitischer Ziele ausgerichtet sind und die den erwarteten Gewinn des Käufers senken. Solche Verpflichtungen würden normalerweise nicht von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer auferlegt werden, da sie den Höchsteinnahmebetrag reduzieren, der aus dem Verkauf oder der Verpachtung des Vermögensgegenstandes erzielt werden kann.

1.3.2. Das Ausschreibungsverfahren und die Vergabekriterien

(80) Angesichts obiger Überlegungen muss die Überwachungsbehörde prüfen, ob das Ausschreibungsverfahren und die Vergabekriterien angemessen und für die Feststellung des Marktpreises geeignet waren. Hierzu muss die Überwachungsbehörde prüfen, ob der Staat bei der Vorbereitung der Ausschreibung und bei der Festlegung der Vergabekriterien als privater Wirtschaftsteilnehmer handelte oder ob ordnungspolitische und regulatorische Erwägungen vorherrschten.

(81) Das Ausschreibungsverfahren und die in Bezug auf die Verwendung der gewählten Vergabekriterien vorgebrachten Argumente sind im Detail in Abschnitt I.2.1 und in Entscheidung Nr. 299/14/CO beschrieben. Wie in Tabelle 1 dargelegt ist, bestanden die zahlreichen Vergabekriterien aus sechs getrennten, zu beurteilenden Kriterien, von denen jedes mit 10 oder 15 % gewichtet wurde; mit Ausnahme des Kriteriums der Förderung des Wettbewerbs, das mit 40 % gewichtet wurde.

(82) Die isländischen Behörden haben inzwischen klargestellt, dass außer dem Pachtpreis (der 15 % der Vergabekriterien ausmacht) auch das Vergabekriterium, das sich auf die Anzahl fester Netzanschlusspunkte bezieht (weitere 15 % der Vergabekriterien), als Preiskomponente berücksichtigt werden solle, da Netzanschlusspunkte unverzichtbar für die Dienstleistung seien und ein positiver Zusammenhang zwischen dem Wert der Dienstleistung und der Anzahl der Netzanschlusspunkte bestünde. Jeder Netzanschlusspunkt erfordert beträchtliche Investitionen in die Ausrüstung (siehe die Schätzung von Mannvit in Abschnitt I.7), die bei Ablauf des Pachtvertrags dem Verpächter zufließen und sich folglich auf den Wert des fraglichen Pachtrechts nach Ablauf der Pachtdauer auswirken (38). Die Überwachungsbehörde ist folglich der Ansicht, dass sich die preisbezogenen Ausschreibungskriterien auf insgesamt 30 % der Vergabekriterien belaufen. Dennoch überwiegen die nicht den Preis betreffenden Überlegungen wie die Förderung des Wettbewerbs (40 %), der Einheitstarif für das ganze Land (10 %), die Erbringung von Leistungen (10 %) und die Aufnahme des Betriebs (10 %) nach wie vor.

(83) Zum Zeitpunkt der Ausschreibung befanden sich die meisten Telekommunikationseinrichten in den verschiedenen Gebieten Islands im Eigentum von Míla und wurden von diesem Unternehmen betrieben. Damit die NATO-Faserleitungen in Betrieb genommen werden konnten, mussten die Betreiber dieser Faserleitungen in Sammelpunkte investieren. Die Überwachungsbehörde vertritt die Meinung, dass das Kriterium der Aufnahme des Betriebs (10 %) und der Erbringung von Leistungen (10 %) folglich Míla zu bevorzugen scheinen. Anders gesagt bestanden die Vergabekriterien aus zwei preisbezogenen Punkten und vier Punkten ohne Preisbezug. Von den Kriterien ohne Preisbezug war das am höchsten gewichtete Kriterium wahrscheinlich nachteilig für den etablierten Netzbetreiber Míla, während zwei der Kriterien Míla wahrscheinlich zum Nachteil möglicher neuer Betreiber bevorzugten.

(84) Der Private-Vendor-Test legt als wichtigste Regel den Grundsatz fest, dass der Marktpreis dem höchsten Preis entspricht, den ein privater Wirtschaftsbeteiligter unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu zahlen bereit ist. Zu diesem Grundsatz gibt es jedoch Ausnahmen. Die Ausnahmen beziehen sich erstens auf Fälle, in denen festgestellt werden kann, dass das fragliche Angebot nicht verpflichtend und verlässlich ist oder nicht mit einem niedrigeren Angebot verglichen werden kann. Zweitens unterliegt die Annahme wie in Randnummer 94 der Rechtssache Land Burgenland festgestellt wurde, dem Vorbehalt, dass „es nicht gerechtfertigt sei, andere wirtschaftliche Faktoren als den Preis zu berücksichtigen“ Ein Beispiel für eine solche Rechtfertigung kann in der Rechtssache T-244/08, Konsum Nord gegen Kommission gefunden werden (39). In diesem Fall hat eine Gemeinde in Schweden einer Supermarktkette ein Grundstück zu einem Preis verkauft, der unter dem Preisangebot des höchsten Bieters lag. Das Gericht hat entschieden, dass der Marktwert des fraglichen, verkauften Grundstücks nicht ausschließlich anhand des Vorliegens eines höheren Angebots festgestellt werden könne, ohne die besonderen Umstände zu berücksichtigen, auf die die schwedischen Behörden verwiesen hätten. Außerdem hat der Gerichtshof in der Rechtssache C-39/14, BVVG entschieden, dass eine nationale Regelung, nach der eine Behörde ein nach ihrer Auffassung unverhältnismäßig hohes Angebot spekulativer Natur für eine landwirtschaftliche Nutzfläche ablehnen kann, nicht als „staatliche Beihilfe“ angesehen wird, sofern dies zu einem Preis führt, der möglichst nahe beim Marktwert des fraglichen Grundstücks liegt (40).

(85) Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall nicht direkt anwendbar, da Míla kein Angebot eingereicht hat. Die isländischen Behörden argumentieren dennoch, dass ihre Wahl an Vergabekriterien im vorliegenden Fall gerechtfertigt gewesen sei. Sie argumentieren insbesondere, dass mit Hilfe des streitigen Kriteriums der Förderung des Wettbewerbs das mutmaßlich monopolistische Merkmal des entsprechenden Marktes angegangen werden sollte, der von dem designierten Betreiber Míla dominiert werde. Die Überwachungsbehörde merkt auch an, dass Míla selbst erklärte, dass es keinen wirtschaftlichen Grund für die Teilnahme an der Ausschreibung sehe, da das Unternehmen bereits über eine große Übertragungskapazität durch seine eigenen Faserleitungen verfüge.

(86) Im vorliegenden Fall reichen jedoch die besonderen Umstände, auf die sich die isländischen Behörden berufen, nicht aus, um nachzuweisen, dass ein privater Verkäufer in derselben Situation die Ausschreibung auf ähnliche Weise gestaltet hätte. Der EFTA-Gerichtshof hat in der Rechtssache E-1/13 entschieden, dass die nicht preisbezogenen Vergabekriterien ordnungspolitische und regulatorische Erwägungen widerzuspiegeln schienen, die ein privater Anbieter nicht als relevant ansehen würde. Die Überwachungsbehörde vertritt auch die Ansicht, dass die Kriterien ohne Preisbezug in der Ausschreibung teilweise ordnungspolitische und regulatorische Erwägungen widerzuspiegeln schienen, wie die Förderung des Wettbewerbs, die Verbesserung des Breitbandzugangs der Öffentlichkeit und die regionale Kohäsion, die ein privater Anbieter nicht als relevant ansehen würde. Diese Vergabekriterien überwiegen gegenüber den preisbezogenen Kriterien.

(87) Deshalb gelangt die Überwachungsbehörde zu der Schlussfolgerung, dass die Vergabekriterien der Ausschreibung nicht die Anforderungen eines Privat-Vendor-Tests erfüllen. Entsprechend kann das Ergebnis der Ausschreibung keinen zuverlässigen Näherungswert zur Bestimmung des Marktpreises für das fragliche Pachtrecht geben.

1.3.3. Gutachterliche Bewertung des Pachtrechts

(88) Wie vorstehend festgestellt, schließt das Fehlen eines ausreichenden Ausschreibungsverfahrens nicht die Möglichkeit aus, dass die Überwachungsbehörde den Private-Vendor-Test anwendet. Die Überwachungsbehörde muss jedoch die Substanz der fraglichen Transaktion prüfen und insbesondere den vereinbarten Preis mit dem Marktpreis vergleichen. Hierfür verweist die Überwachungsbehörde normalerweise auf eine Bewertungsstudie eines unabhängigen Gutachters als Näherungswert für den Marktpreis. Eine solche Studie sollte idealerweise zum Zeitpunkt der Transaktion erstellt werden. Die Überwachungsbehörde kann sich jedoch in ihrer Beurteilung auch auf eine Ex-post-Bewertungsstudie stützen (41).

(89) Die isländischen Behörden haben eine Bewertungsstudie von Mannvit vorgelegt, einem internationalen Beratungsunternehmen mit einem Schwerpunkt auf Island, das regelmäßig Gutachten zu Infrastrukturprojekten erstellt. Die Studie ist auf den 30. Januar 2015 datiert.

(90) Die Überwachungsbehörde stellt fest, dass Mannvit die isländischen Behörden bereits zu dem Ausschreibungsverfahren beraten hat. Darüber hinaus haben die isländischen Behörden die Bewertungsstudie als Reaktion auf die Preisschätzung angefordert, die der Beschwerdeführer vorgelegt hat. Die Überwachungsbehörde hat keine Hinweise dafür gefunden, dass die Umstände die Objektivität der Gutachter beeinflusst hätten. Dennoch ist die Überwachungsbehörde angesichts der Umstände der Ansicht, dass die Bewertungsstudie im Detail geprüft werden muss.

(91) Diesbezüglich stellt die Überwachungsbehörde zuerst fest, dass die Beurteilung des Marktwertes des fraglichen Pachtrechts angesichts der besonderen Natur des Vermögenswertes (einschließlich der Kündigungsrechte der NATO) und der bestehenden Reglementierung des Sektors besonders komplex ist. Darüber hinaus muss das Bestehen von zwei Preiselementen, nämlich der Pachtgebühr und der Investitionen in die Netzanschlusspunkte berücksichtigt werden.

(92) Die Studie von Mannvit basiert auf dem Vergleich zwischen zwei verschiedenen Szenarien für den Zugang zu den Glasfaserkabeln um Island: ein Betreiber könnte entweder die NATO-Faserleitungen pachten (wie es Vodafone getan hat) oder alternativ Zugang von Míla erhalten, das ein reguliertes Vorleistungsprodukt (Mietleitungen für die Fernübertragung) zu einem regulierten Preis anbietet. Angesichts dieser Wahl wäre ein Betreiber, der Zugang zu den Faserkabeln sucht, nicht bereit, mehr als den Preis für den Zugang über das regulierte Vorleistungsprodukt zu zahlen, das von Míla angeboten wird. Der regulierte Vorleistungspreis wirkt folglich als Preisobergrenze für die Preisfestsetzung der Pacht für die NATO-Faserleitungen, obwohl er möglicherweise aufgrund der in den folgenden Randnummern beschriebenen Elemente den Marktpreis des Pachtrechts nicht direkt widerspiegelt. Die Behörden sehen diesen Ansatz, der auf einem Preisvergleich basiert, als vernünftig an, da es zwei alternative Wege gibt, Zugang zu den parallelen Faserleitungen in demselben Kabel zu erhalten (42).

(93) Der Preisvergleich in der Studie von Mannvit und der jüngste Preisvergleich, der von dem Beschwerdeführer vorgelegt wurde, basieren nicht auf Preisen zum Zeitpunkt der Ausschreibung. Die Überwachungsbehörde ist dennoch der Ansicht, dass die vorgelegten Preisreferenzen unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falls immer noch einen guten Näherungswert für den Marktpreis zum Zeitpunkt der Transaktion geben.

(94) Die als Vergleich verwendeten regulierten Vorleistungspreise basieren auf historischen Kosten und bleiben üblicherweise über eine Reihe von Jahren unverändert (43). Mílas regulierter Tarif von 7 609 ISK je km/Monat basiert beispielsweise auf einer Kostenanalyse, die im Jahr 2010 vorbereitet und im Mai 2011 abgeschlossen wurde (44). Der Tarif war vom 1. August 2011 bis 2015 unverändert in Kraft. Das zeigt, dass die als Vergleich verwendeten regulierten Vorleistungspreise üblicherweise im Laufe der Zeit stabil bleiben und dass insbesondere der Tarif von Míla auf einer Kostenanalyse basiert, die ungefähr zur selben Zeit durchgeführt wurde, als der Vertrag mit Vodafone am 1. Februar 2010 geschlossen wurde. Darüber hinaus ist die von Vodafone zu zahlende Pacht gemäß dem Baukostenindex vom Juni 2008 angepasst (d. h. zum Zeitpunkt der Ausschreibung). Sobald diese Indexierung berücksichtigt wurde, kann die vorgelegte Berechnung basierend auf den heutigen Preisen folglich einen guten Hinweis geben, ob das Pachtrecht zum Zeitpunkt der Transaktion zu Marktbedingungen gewährt wurde.

(95) Wie in Abschnitt I.7 erklärt wurde, betont Mannvit eine Reihe von Unterschieden zwischen dem regulierten Vorleistungsprodukt, das Míla anbietet und der NATO-Faserleitung, die bei einem Preisvergleich berücksichtigt werden sollten.

(96) Die Überwachungsbehörde findet es vernünftig, wenn Mannvit die Länge der NATO-Faserleitung, die für die Preisberechnung zu berücksichtigen ist, anpasst, da die Preise normalerweise auf einer Grundlage von Punkt zu Punkt berechnet werden (d. h. als direkte Leitungen zwischen den entsprechenden Netzanschlusspunkten). Die Mannvit-Studie kommt zu dem Schluss, dass die zu berücksichtigende Gesamtlänge 1 283 km beträgt, wenn dies auf die bestehenden Netzanschlusspunkte der NATO-Faserleitung zum Zeitpunkt der Transaktion angewendet wird.

(97) Dann bewertet Mannvit, welcher Vorleistungspreis und welcher Preisabschlag im vorliegenden Fall am besten geeignet sind.

(98) Die Studie unterstreicht, dass Mílas regulierter Tarif (7 609 ISK je km/Monat) möglicherweise nicht der richtige Richtwert für die Bestimmung des Marktpreises sei, da der regulierte Tarif auf den Kosten und dem Auslastungsgrad des gesamten Fasernetzwerks von Míla basiere, einschließlich aller relevanten Netzanschlusspunkte von Míla und nicht nur auf einem Fasernetzwerk, das der NATO-Faserleitung vergleichbar sei. Mannvit weist darauf hin, dass die NATO-Faser einfacher sei und viel weniger Netzanschlusspunkt habe, was darauf hinweisen würde, dass die geeignete Kostenbasis niedriger sein solle. Folglich schlägt Mannvit vor, eher den Vorleistungspreis von Orkufjarskipti, einem anderen Betreiber, als Basis für die Berechnung des Marktpreises zu wählen. Der Tarif von Orkufjarskipti liegt bei 5 020 ISK je km/Monat.

(99) Die Mannvit-Studie prüft auch die Rabattsätze und kommt zu dem Schluss, dass auf den Vorleistungspreis ein Preisnachlass von 25 % angewendet werden solle, statt des derzeit höchsten verfügbaren Preisnachlasses von 15 % für Dreijahresverträge. Mannvit rechtfertigt diese Anpassung durch den Hinweis, dass die Pachtdauer zehn Jahre betrage, was deutlich länger sei, als die bei den Vorleistungspreisen von Míla und Orkufjarskipti vorgesehene Dauer. Diese Anpassung sei außerdem dadurch gerechtfertigt, dass Míla zum Zeitpunkt der Ausschreibung Kunden, die eine ähnlich lange Faserleitung wie die NATO-Faserleitung mieteten, einen Preisnachlass in Höhe von 25 % gewährt habe.

(100) Die Überwachungsbehörde stimmt darin überein, dass der regulierte Tarif von Míla für Mietleitungen für die Fernübertragung in dem vorliegenden Fall keinen angemessenen Marktpreisvergleich bietet. Mílas Tarif basiert insbesondere nicht nur auf den Investitions- und Betriebskosten der Faserleitungen in demselben Kabel, in dem auch die NATO-Faserleitung verläuft (und die höchstwahrscheinlich bereits vollständig abgeschrieben sind), sondern auch auf neueren Investitionen in andere Faserleitungen. Die Überwachungsbehörde stellt jedoch fest, dass der von Mannvit vorgebrachter Tarif von Orkufjarskipti auch keinen idealen Bezugspunkt liefert, da er auf einer individuellen Kostenstruktur dieses Betreibers beruht, bei dem es sich um ein Versorgungsunternehmen handelt. Die Überwachungsbehörde erkennt, dass kein perfekter Preisvergleich möglich zu sein scheint, da keine Marktpreise verfügbar sind, die speziell auf die NATO-Faserleitungen und auf die parallel in diesem Kabel verlaufenden Faserleitungen Anwendung finden.

(101) Die Überwachungsbehörde hat ähnliche Bedenken bezüglich der angewandten Preisnachlässe. Die derzeit verfügbaren Vorleistungsangebote sehen lediglich einen Preisnachlass von 15 % für einen Dreijahresvertrag vor. Es ist jedoch wahrscheinlich, dass ein Marktbetreiber deutlich höhere Preisnachlässe für längerfristige Verträge und sehr hohe Mengen gewähren würde. Die Überwachungsbehörde stellt fest, dass Míla für einen sehr ähnlichen Zweck einen Preisnachlass von 25 % angeboten hat (45).

(102) Angesichts Vorstehenden ist die Überwachungsbehörde der Ansicht, dass es angemessen ist die Schätzung des Marktpreises für das Pachtrecht der NATO-Faserleitung als Preisspanne auszudrücken, die auf dem Vorleistungspreis für den Zugang und den vorab diskutierten Annahmen zu den Preisnachlässen basiert. Tabelle 3 Geschätzte Marktpreisspannen (Pachtpreise je Jahr) basierend auf den verfügbaren Preisen und auf Annahmen zu den Preisnachlässen (ISK) Preis je km/Monat – 15 % Preisnachlass (*1 283 km*12) – 25 % Preisnachlass (*1 283 km*12) Míla (7 609 ) 99,6 Mio. 87,9 Mio. Orkufjarskipti (5 020 ) 65,7 Mio. 58,0 Mio. Durchschnitt je Preisnachlass 82,7 Mio. 73,0 Mio. Durchschnitt insgesamt 77,9 Mio.

(103) Die vorstehende Tabelle 3 zeigt eine Preisspanne von 58 Mio. ISK, der Schätzung des Marktpreises aus der Mannvit-Studie, bis zu einem Höchstbetrag von ungefähr 100 Mio. ISK. Die durchschnittliche Marktpreisschätzung liegt bei ungefähr 78 Mio. ISK.

(104) Gemäß dem Vertrag vom 1. Februar 2010 zahlt Vodafone für das Pachtrecht einen Pachtpreis von 19 150 000 ISK (ohne Umsatzsteuer), unter Zugrundelegung des Baukostenindex seit dem 19. Juni 2008, zahlbar jeweils am 1. Juli jeden Jahres. Die Überwachungsbehörde stellt fest, dass die Tarife von Míla und Orkufjarskipti keiner Indexierung unterliegen. Folglich muss die Auswirkung der Indexierung bei dem Vergleich berücksichtigt werden.

(105) Vodafones Pachtzahlungen sind unter Zugrundelegung des Baukostenindexes indexiert. (46) Gemäß den Statistiken stiegen die Baukosten nach der Finanzkrise im Herbst 2008 und im Laufe des Jahres 2009 bis zu einer Rate von 30 % pro Jahr stark an. Seitdem steigen sie jedoch nur leicht an, mit einem kleinen Anstieg Ende 2011 und Anfang 2012. Zwischen Juni 2008 und Juli 2010, als die erste Pachtzahlung fällig war, war der Index bereits um 20,5 % gestiegen.

(106) In dem nachfolgenden Schaubild werden die Entwicklung des Index seit Januar 2008 und die prozentuale Veränderung zum Vorjahr dargestellt: Baukostenindex seit Januar 2008 Quelle: Statistics Iceland.

(107) Der Vertrag vom 1. Februar 2010 sah einen Pachtpreis in Höhe von 19 150 000 ISK vor der Indexierung vor. Bis Mitte 2010 war dieser Betrag durch die Auswirkungen der Indexierung auf ungefähr 23 Mio. ISK angestiegen. Heute, ungefähr zur Halbzeit des Zehnjarhesvertrags, zahlt Vodafone einen Pachtpreis von ungefähr 28 Mio. ISK. Vorausgesetzt, dass der Baukostenindex weiterhin allmählich ansteigt, wie er es in den letzten 4-5 Jahren getan hat, stellt dieser Preis auch einen angemessenen Durchschnitt für die jährlichen Pachtkosten dar, wenn diese über die Laufzeit des Vertrags betrachtet werden.

(108) Die Überwachungsbehörde ist deshalb der Ansicht, dass der Pachtpreis in Höhe von 28 Mio. ISK, den Mannvit zugrunde legt, im vorliegenden Fall einen angemessenen Ansatz für den Preisvergleich darstellt. Der Pachtpreis für die NATO-Faserleitung kann jedoch nur mit den Tarifen kommerziell genutzter Einrichtungen verglichen werden, wenn die beträchtlichen Investitionen in die Übertragungsausrüstung angemessen berücksichtigt werden, die Vodafone, der Betreiber der NATO-Faserleitung tätigen musste, damit die Faserleitung kommerziell genutzt werden konnte. Mannvit schätzt jährliche Kosten in Höhe von 52 Mio. ISK für die Investitionen, die erforderlich sind, damit der von Vodafone bezahlte Pachtpreis mit dem Angebot von Míla verglichen werden kann und damit die Bedingungen des Ausschreibungsangebots eingehalten werden, d. h. die erforderliche Investition in neue Netzanschlusspunkte (47). Die Überwachungsbehörde stellt fest, dass der von Mannvit geschätzte Betrag sowohl die technische Ausrüstung betrifft, die benötigt wird, um die NATO-Faserleitung in Betrieb zu nehmen als auch das Preiselement, das in der Ausschreibung in Bezug auf die Investition in neue Netzanschlusspunkte angegeben wurde. Die Überwachungsbehörde hat die Schätzung des Sachverständigen in Bezug auf die Investitionskosten in Netzanschlusspunkte (insgesamt 120 Mio. ISK) abgeglichen mit den tatsächlichen Investitionen, die von Vodafone durchgeführt werden müssen und die sich auf insgesamt 130 Mio. ISK belaufen. Die Überwachungsbehörde stellt fest, dass Vodafone zusätzlich jährliche Lizenzgebühren in Höhe von 7,5 Mio. ISK für die Ausrüstung zahlen muss, die Mannvit nicht berücksichtigt hat.

(109) Basierend auf Vorstehendem belaufen sich die jährlichen finanziellen Beiträge von Vodafone in Form von Pachtzahlungen und Investitionskosten auf insgesamt ungefähr 87,5 Mio. ISK (einschließlich der jährlichen Lizenzgebühren). Verglichen mit den Marktpreisschätzungen des Pachtrechts in Tabelle 3 übersteigen die finanziellen Beiträge von Vodafone die Schätzungen des durchschnittlichen Marktpreises in Höhe von 78 Mio. ISK sowie die Durchschnittspreise, die auf einem Preisnachlass von 15 und 25 % basieren. Sie sind auch deutlich höher als die Preisschätzung, die auf dem Tarif von Orkufjarskipti basiert (egal ob bei einem Preisnachlass von 15 % oder von 25 %) und sie sind nahe an dem Tarif von Míla basierend auf einem Preisnachlass von 15 %.

(110) Die Überwachungsbehörde stellt fest, dass der oben dargelegte Marktpreisvergleich nicht die Auswirkungen der speziellen Kündigungsrechte aufgrund des NATO-Eigentums an der Faserleitung berücksichtigt. Die isländischen Behörden haben die Auswirkung dieser Rechte auf den Preis zwischen 15-25 % geschätzt. Wenn man diese Spanne auf die finanziellen Beiträge von Vodafone anwendet, würde der entsprechende zugrunde liegende Marktwert der Beiträge ohne Berücksichtigung dieser NATO-Rechte bei 94-107 Mio. ISK liegen und die Marktpreisschätzungen in Tabelle 3 sehr stark übersteigen.

(111) Außerdem wird in der Mannvit-Studie die Verpflichtung Islands nicht berücksichtigt, alle Pachteinnahmen, die die Betreibungs- und Instandhaltungskosten der Faserleitung übersteigen, an die NATO abzuführen. Die Überwachungsbehörde vertritt die Ansicht, dass diese Verpflichtung zwar einen Anreiz für die isländischen Behörden darstellen könnte, die Pachteinnahmen nicht zu maximieren (und beispielsweise andere Kriterien des Ausschreibungsverfahrens zu bevorzugen, siehe oben), sie sich jedoch nicht auf den Marktwert des Pachtrechts auswirkt, der vorstehend unter Bezugnahme auf tatsächliche Tarife von Telekommunikationsbetreibern geschätzt wurde. Im Gegensatz zu den speziellen Kündigungsrechten, die in dem vorstehenden Erwägungsgrund diskutiert wurden, hat die Vereinbarung zwischen Island und der NATO über die Aufteilung der Einnahmen aus dem Pachtrecht keine Auswirkungen auf den Nutzer dieses Rechts (d. h. Vodafone).

(112) Die Überwachungsbehörde stellt der Vollständigkeit halber fest, dass diese Beurteilung nicht durch Mílas Behauptungen beeinflusst wird, dass sich die Gestaltung des Ausschreibungsverfahrens auf den Preis ausgewirkt habe. Der Überwachungsbehörde wurden keine Nachweise vorgelegt, dass die Festlegung eines Mindestpreises — was bei Ausschreibungen verbreitet ist — den Anreiz für Bieter gesenkt haben könne, im Hinblick auf den Preis zu konkurrieren. Die Überwachungsbehörde stellt auch fest, dass im Rahmen der Ausschreibung vier unabhängige Wettbewerber fünf Angebote eingereicht haben, bei denen alle Bieter für das Kriterium der Förderung des Wettbewerbs die volle Punktzahl erhielten (40 %). Entsprechend haben die preisbezogenen Kriterien für die Bieter in der Praxis 50 % (d. h. 30 von 60) der verbleibenden Punkte ausgemacht. Ähnlich gibt es keinen Nachweis, dass ein mögliches Angebot von Míla — das Unternehmen war nicht an einem Ausbau seiner Übertragungskapazität interessiert — beim Fehlen des Wettbewerbskriteriums in der Ausschreibung zu höheren Angeboten der tatsächlichen Bieter hätte führen können. Die Überwachungsbehörde stellt insbesondere fest, dass Mílas Kapazität in dem NATO-Kabel öffentlich bekannt war und dass jedes mögliche Angebot von Míla lediglich dazu gedient hätte, seine Marktposition vor einem neuen Betreiber zu schützen (48).

(113) Angesichts der obigen Ausführungen vertritt die Überwachungsbehörde die Auffassung, dass der Pachtvertrag mit Vodafone nicht unterhalb des Marktpreises lag.

(114) Schließlich stellt die Überwachungsbehörde auch fest, dass das Ausschreibungsverfahren im Juni 2008 stattfand, also kurz vor dem Einsetzen der Finanzkrise in Island. Während der Finanzkrise wurde das Verfahren nicht fortgesetzt. Der Vertrag mit Vodafone wurde erst im Februar 2010 abgeschlossen. Zu dem Zeitpunkt war Fjarski (der Bieter, der in der Ausschreibung die höchste Punktzahl erhalten hat) nicht mehr dazu in der Lage oder nicht mehr daran interessiert, die zweite verfügbare Faserleitung auf der Grundlage seines Angebots vom Juni 2008 zu pachten. Anfang 2010 war es nach den isländischen Behörden nicht mehr länger möglich, Angebote von anderen Bietern in dem Verfahren von 2008 anzunehmen, da ihrer Angebote nicht mehr gültig waren und es deutlich war, dass sich die Marktbedingungen nach der Finanzkrise drastisch verschlechtert hatten. Trotz der Finanzkrise und der nachfolgenden Änderungen der wirtschaftlichen Situation in Island war Vodafone bereit, den Pachtvertrag unter den Bedingungen zu schließen, die nach der Ausschreibung im Jahr 2008 vereinbart worden waren. Die Überwachungsbehörde hat keine Informationen erhalten, die darauf hinweisen, dass andere Betreiber nach der Finanzkrise immer noch daran interessiert waren, ein Pachtrecht für eine der beiden verfügbaren Faserleitungen zu erhalten. Die Überwachungsbehörde vertritt die Ansicht, dass ein privater Anbieter in einer ähnlichen Situation ebenso den Pachtvertrag mit Vodafone geschlossen hätte, da er die einzige Möglichkeit bot, die Betriebskosten eines ungenutzten Vermögenswertes (d. h. der ungenutzten Faserleitung) umzugruppieren und Wert daraus zu schöpfen.

(115) Angesichts der obigen Darlegungen zieht die Überwachungsbehörde die Schlussfolgerung, dass Vodafone kein wirtschaftlicher Vorteil aus der Transaktion erwachsen ist.

1.4. SELEKTIVE BEGÜNSTIGUNG, VERFÄLSCHUNG DES WETTBEWERBS UND BEEINTRÄCHTIGUNG DES HANDELS ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN

(116) Damit eine Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens darstellt, muss sie selektiv begünstigen, den Wettbewerb verfälschen und den Handel zwischen den Vertragsparteien des Abkommens beeinträchtigen. Da jedoch in dem vorliegenden Fall kein wirtschaftlicher Vorteil gewährt wurde und die kumulativen Bedingungen für das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe folglich nicht erfüllt sind, muss die Überwachungsbehörde keine weitere diesbezügliche Beurteilung vornehmen.

2. SCHLUSSFOLGERUNG

(117) Auf der Basis des oben Stehenden gelangt die Überwachungsbehörde zu dem Schluss, dass die Maßnahme keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens umfasst.

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die Verpachtung einer Glasfaserleitung durch die Verteidigungsagentur des Außenministeriums an Og fjarskipti vom 1. Februar 2010 für Nutzungs- und Betreibungszwecke umfasst keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 61 des EWR-Abkommens.

Artikel 2

Diese Entscheidung ist an Island gerichtet.

Artikel 3

Nur der englische Text dieser Entscheidung ist verbindlich.

Geschehen zu Brüssel am 16. März 2016. Für die EFTA-Überwachungsbehörde Sven Erik SVEDMAN Vorsitzender Helga JÓNSDÓTTIR Mitglied des Kollegiums

(1) Entscheidung Nr. 299/14/COL vom 16. Juli 2014 zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens in Bezug auf eine mögliche staatliche Beihilfe durch Verpachtung einer zuvor von der NATO betriebenen Glasfaserleitung, veröffentlicht im ABl. C 366 vom 16.10.2014, S. 4 und in der EWR-Beilage Nr. 59 vom 16.10.2014, S. 1.

(2) Vodafone Island (Fjarskipti hf.) ist ein isländisches Telekommunikationsunternehmen, das in Island Dienste im Festnetz und im Mobilfunk sowie Datenübertragungsdienste anbietet. Vodafone ist derzeit nach dem etablierten Anbieter Skipti hf. und seinen Tochterunternehmen Síminn und Míla der zweitgrößte Telekommunikationsbetreiber in Island. Das Unternehmen trägt die Marke und das Handelszeichen Vodafone. Die Vodafone Group hat jedoch keine Beteiligung an dem Unternehmen, sondern konzessioniert die Marke und die zugehörigen Werbestile an Fjarskipti. Fjarskipti war vorher Eigentum der isländischen Teymi Group. Die Teymi Group wurde später geteilt und Fjarskipti durchlief einen finanziellen Umstrukturierungsprozess. Im Dezember 2012 wurde Fjarskipti an der isländischen Börse notiert.

(3) Siehe die Entscheidung Nr. 299/14/COL zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens für eine detaillierte Beschreibung der Prüfung und des Hintergrunds der Sache.

(4) Rechtssache E-1/13, Míla ehf. Míla ehf. gegen EFTA-Überwachungsbehörde, Slg. 2014, Bericht 4 des EFTA-Gerichtshofs.

(5) Mit dem Inkrafttreten des Verteidigungsgesetzes (Defence Act) Nr. 34/2008 am 31. Mai 2008 wurde die Radar Agency geschlossen. Bestimmte Funktionen der Radar Agency wurden von der Verteidigungsagentur (Varnarmálastofnun) übernommen. Durch das Gesetz Nr. 98/2010 zur Änderung des Verteidigungsgesetzes wurde die Verteidigungsagentur am 1. Januar 2011 geschlossen und bestimmte Funktionen wurden von anderen staatlichen Behörden übernommen, einschließlich des Außenministeriums.

(6) Die verbleibenden fünf Faserleitungen sind Eigentum des Beschwerdeführers Míla.

(7) Die isländischen Regelungen für die öffentliche Auftragsvergabe sind in Gesetz Nr. 84/2007 niedergelegt. Das Gesetz setzt die EU-Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge in isländisches Recht um, d. h. die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134 vom 30.4.2004, S. 114), die durch Beschluss des Gemeinsamen Ausschusses Nr. 68/2006 als Punkt 2 des Anhangs XVI in das EWR-Abkommen aufgenommen wird (ABl. L 245 vom 7.9.2006, S. 22 und EWR-Beilage Nr. 44 vom 7.9.2006, S. 18), in Kraft getreten am 18.4.2007.

(8) Projekt Nr. 14477: Glasfaserleitungen. Außenministerium, April 2008 (Dokument Nr. 669632).

(9) Punkt 1.2.4 der Projektbeschreibung Nr. 14477.

(10) Das Angebot von Gagnaveita Reykjavíkur wurde als Variantenangebot eingestuft, da es nicht die Mindestanzahl an Netzanschlusspunkten und an abgedeckten Gemeinden erfüllte. Eines der beiden Angebote von Vodafone ist auch ein Variantenangebot, da es nicht vorsieht, dass für ganz Island ein Einheitstarif gilt. Andere Punkte in dem Angebot von Vodafone stimmen überein, einschließlich der an den Staat zu zahlenden Pachtgebühr.

(11) Eine genauere Beschreibung der Beschwerde kann in der Entscheidung Nr. 299/14/COL nachgelesen werden.

(12) Die Beurteilung des Beschwerdeführers hinsichtlich der Höhe der Beihilfe basiert auf einer Mitteilung, die der Beschwerde angehängt ist und Mílas Berechnungen der Höhe der mutmaßlichen Beihilfe enthält. Die Berechnungen basieren auf Mílas eigenen Kosten für das Betreiben von Faserleitungen in demselben Kabel.

(13) Orkufjarskipti ist gemeinsames Eigentum von Landsvirkjun (dem staatlichen Elektrizitätsversorgungsunternehmen) und Landsnet (Betreiber des isländischen Stromübertragungsnetzes) Orkufjarskipti betreibt die Telekommunikationsinfrastruktur in Island für ihre Eigentümer und hält sie instand.

(14) Nach der Auffassung des Beschwerdeführers sei der am 1. August 2012 in Kraft getretene Tarif von der isländischen Behörde für Post und Telekommunikation nach einem Regelungsverfahren überprüft und angenommen worden. Durch die Annahme des Tarifs habe die Behörde für Post und Telekommunikation zugestimmt, dass der Tarif auf einer Kostenanalyse basiert.

(15) Der monatliche Pachtzins liegt zwischen 4 826 ISK für die Faserleitung 1 und 7 507 für die Faserleitung 6.

(16) E-Mail des Außenministeriums vom 16. November 2012 an die EFTA-Überwachungsbehörde. Eine genauere Beschreibung dieser Vereinbarungen kann in der Entscheidung Nr. 299/14/COL nachgelesen werden.

(17) Der Wartungsdienst, den der isländische Staat bezahlen muss, stellt sicher, dass die Faserleitungen jederzeit funktionieren. Darunter fallen alle Überwachungs-, Test- und Reparaturarbeiten sowie die technische Unterstützung. Unter diese Verpflichtung fallen jedoch keine umfangreichen Reparaturen des Kabels. Der entsprechende Anteil dieser Kosten (3/8) wird bei ihrem Auftreten von Fall zu Fall der NATO in Rechnung gestellt.

(18) Schriftliche Anmerkungen der isländischen Regierung vom 2. Juli 2013 in der Rechtssache E-1/13 Míla ehf. gegen The EFTA Überwachungsbehörde, S. 7.

(19) Es wird auf die Breitbandleitlinien der Überwachungsbehörde verwiesen, die zum Zeitpunkt des Einlegens der Beschwerde in Kraft waren. Durch die Entscheidung der EFTA-Überwachungsbehörde Nr. 73/13/COL vom 20. Februar 2013 (ABl. L 135 vom 8.5.2014, S. 49 und EWR-Beilage Nr. 27 vom 8.5.2014, S. 1) hat die Überwachungsbehörde die neuen Breitbandleitlinien angenommen; verfügbar unter: http://www.eftasurv.int/state-aid/legal-framework/state-aid-guidelines/.

(20) Rechtssache E-1/13, Míla ehf. Míla ehf. gegen EFTA-Überwachungsbehörde, Slg. 2014, Bericht 4 des EFTA-Gerichtshofs Randnummer 101.

(21) Die in diesem Abschnitt zusammengefassten Stellungnahmen der isländischen Behörden befinden sich in den Dokumenten Nr. 722921-722923, 744468-744471 und 753302-753303.

(22) Brief der Anwaltskanzlei Advel vom 6. Februar 2015 an die Anwaltskanzlei Landslög (Dokument Nr. 744468).

(23) Urteil n Konsum Nord ekonomisk förening gegen Kommission, T-244/08, EU:T:2011:732.

(24) Dokument Nr. 753303.

(25) Bei der Festlegung dieser Grenzwerte verweist Mannvit insbesondere auf die Kostenanalyse in der Entscheidung Nr. 14/2011 der PTA, die hier auf Isländisch abrufbar ist: http://www.pfs.is/upload/files/Ákv_14-2011_M13-14_Leigulínur.pdf.

(26) Die Stellungnahme von Míla, die in diesem Abschnitt zusammengefasst ist, kann in Dokument Nr. 729699 gefunden werden.

(27) Die Stellungnahme von Vodafone, die in diesem Abschnitt zusammengefasst ist, kann in Dokument Nr. 723556 gefunden werden.

(28) Die Stellungnahme, die in diesem Abschnitt zusammengefasst ist, kann in Dokument Nr. 729917 gefunden werden.

(29) Siehe Artikel 16 des isländischen Verteidigungsgesetzes Nr. 34/2008.

(30) Siehe Abschnitt I.4 für eine genauere Beschreibung der Vereinbarungen zwischen Island und der NATO.

(31) Siehe beispielsweise die Urteile in Essent Netwerk Noord, C-206/06, EU:C:2008:413, Randnummer 70; Frankreich gegen Ladbroke Racing und Kommission, C-83/98, EU:C:2000:248, Randnummer 50.

(32) Urteil in Air France gegen Kommission, T-358/94, EU:T:1996:194, Randnummern 65-67.

(33) Für die Anwendung des „Private-Vendor-Tests“ siehe Rechtssache E-12/11 Asker Brygge, Slg. 2012, Bericht 536 des EFTA-Gerichtshofs und das Urteil in Land Burgenland und Andere gegen Kommission, C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P. Diese Rechtssachen betreffen den Verkauf sämtlicher Eigentumsrechte an einem Grundstück. Sie geben jedoch auch Anleitung für den Verkauf anderer Rechte an einem Grundstück, einschließlich des Pachtrechts in der vorliegenden Rechtssache.

(34) Urteil in Land Burgenland und Andere gegen Kommission, C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P, EU:C 2013:682.

(35) Urteil in SIC gegen Kommission, T-442/03, EU:T:2008:228, Randnummer 147. Analog siehe das Urteil in Matra gegen Kommission, C-225/91, EU:C:1993:239, Randnummer 44.

(36) Siehe das Urteil in Land Burgenland gegen Europäische Kommission, C-214/12 P, C-215/12 P und C-223/12 P, EU:C:2013:682, Randnummer 94.

(37) Siehe beispielsweise die Urteile in Banks, C-390/98, EU:C:2001:456, Randnummer 77; und Deutschland gegen Kommission, C-277/00, EU:C:2004:238, Randnummer 80.

(38) Dieser Wertzuwachs ist im vorliegenden Fall relevant, da Island alle Gewinne aus den Pachteinnahmen im Rahmen des Grundsatzes „keine Kosten — kein Gewinn“ an die NATO abführen muss.

(39) Urteil in Konsum Nord ekonomisk förening gegen Europäische Kommission, T-244/08, EU:T:2011:732.

(40) Urteil in BVVG, C-39/14, EU:C:2015:470, Randnummer 42.

(41) Rechtssache E-12/11 Asker Brygge, Slg. 2012, Bericht 536 des EFTA-Gerichtshofs, Randnummer 81.

(42) Die Behörde betont, dass Míla unter dem Regulierungssystem verpflichtet ist, Vorleistungszugang zu seinem Fasernetzwerk bereitzustellen. Die genannten Schwierigkeiten, von Míla Zugang zu erhalten, machen diesen Preisvergleich nicht ungültig, da diesen Schwierigkeiten Abhilfe geschaffen werden kann, indem Míla von der PTA angewiesen wird, wirksamen Zugang zu gewähren, was die Behörde in einer Reihe von Fällen getan hat.

(43) Gemäß Seite sieben der Entscheidung Nr. 14/2011 der PTA hat die PTA Mílas Vorschlag, seinen Tarif ständig an die Inflation anzugleichen, abgelehnt. Die Entscheidung der PTA kann hier abgerufen werden: http://www.pfs.is/upload/files/Ákv_14-2011_M13-14_Leigulínur.pdf.

(44) Siehe Seite 18 der Entscheidung Nr. 14/2011 der PTA.

(45) In der Entscheidung Nr. 14/2011 der PTA wird auf Seite sechs festgestellt, dass die Behörde Mílas Vorschlag zu einem neuen Preisnachlasssystem zugestimmt hat. Die neuen Preisnachlässe hängen von der Vertragsdauer ab. Für einen Einjahresvertrag wird ein Preisnachlass in Höhe von 5 % gewährt, für einen Zweijahresvertrag 10 %, und 15 % für einen Dreijahresvertrag. Auf Verträge mit einer längeren Laufzeit wird jedoch nicht Bezug genommen. Während es möglicherweise gerechtfertigt ist, dass der prozentuale Anstieg der Rabattsätze in Bezug auf die Zeitdauer nicht vollständig linear verläuft (wie Míla und die PTA für die ersten drei Jahre vereinbart haben), scheint ei