ENTSCHEIDUNG DER EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE

Nr. 3/17/COL

vom 18. Januar 2017

über die 102. Änderung der verfahrens- und materiellrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen durch Einfügung neuer Leitlinien zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens [2017/2413]

DIE EFTA-ÜBERWACHUNGSBEHÖRDE (im Folgenden „Überwachungsbehörde“) —

GESTÜTZT auf:

das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden „EWR-Abkommen“), insbesondere auf die Artikel 61 bis 63 und Protokoll 26 zu diesem Abkommen,

das Abkommen zwischen den EFTA-Staaten über die Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (im Folgenden „Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen“), insbesondere auf Artikel 24 und Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b,

das Protokoll 3 des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens (im Folgenden „Protokoll 3“),

in erwägung nachstehender gründe:

Nach Artikel 24 des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens setzt die Überwachungsbehörde die Bestimmungen des EWR-Abkommens betreffend staatliche Beihilfen durch.

Nach Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe b des Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommens legt die Überwachungsbehörde Mitteilungen und Leitlinien in den im EWR-Abkommen geregelten Angelegenheiten fest, soweit das EWR-Abkommen oder das Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen dies ausdrücklich vorsehen oder die Überwachungsbehörde dies für notwendig erachtet.

Am 19. Mai 2016 hat die Europäische Kommission die Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union angenommen. (1)

Diese Bekanntmachung ist von Bedeutung für den Europäischen Wirtschaftsraum.

Die EWR-Vorschriften für staatliche Beihilfen sind im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum einheitlich anzuwenden, um die in Artikel 1 des EWR-Abkommens geforderte Homogenität zu erzielen.

Nach Ziffer II unter der Überschrift „ALLGEMEINES“ auf Seite 11 des Anhangs XV zum EWR-Abkommen erlässt die Überwachungsbehörde nach Rücksprache mit der Europäischen Kommission Rechtsakte, die den von der Europäischen Kommission erlassenen Rechtsakten entsprechen, um einheitliche Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten.

Die Europäische Kommission wurde konsultiert.

Die EFTA-Staaten wurden konsultiert —

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die materiellrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet der staatlichen Beihilfen werden durch Einfügung neuer Leitlinien zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens geändert. Die beigefügten neuen Leitlinien sind Bestandteil dieser Entscheidung.

Artikel 2

Nur der englische Text dieser Entscheidung ist verbindlich.

(1) ABl. C 262 vom 19.7.2016, S. 1.

ANHANG

LEITLINIEN ZUM BEGRIFF DER STAATLICHEN BEIHILFE IM SINNE DES ARTIKELS 61 ABSATZ 1 DES EWR-ABKOMMENS (*1)

Inhaltsverzeichnis

1. Einführung

2. Der Begriff des Unternehmens und der wirtschaftlichen Tätigkeit

2.1. Allgemeine Grundsätze

2.2. Ausübung hoheitlicher Befugnisse

2.3. Soziale Sicherheit

2.4. Gesundheitsfürsorge

2.5. Bildungswesen und Forschungstätigkeiten

2.6. Kultur und Erhaltung des kulturellen Erbes einschließlich Naturschutz

3. Finanzierung aus staatlichen Mitteln

3.1. Zurechenbarkeit

3.1.1. Indikatoren für die Zurechenbarkeit

3.1.2. Zurechenbarkeit und unionsrechtliche Verpflichtungen

3.2. Staatliche Mittel

3.2.1. Allgemeine Grundsätze

3.2.2. Kontrollierender Einfluss auf die Ressourcen

3.2.3. Staatliche Beteiligung an der Umverteilung zwischen privaten Einheiten

4. Vorteil

4.1. Der Begriff des Vorteils im Allgemeinen

4.2. Das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten

4.2.1. Einführung

4.2.2. Allgemeine Grundsätze

4.2.3. Feststellung der Marktkonformität

4.3. Mittelbarer Vorteil

5. Selektivität

5.1. Allgemeine Grundsätze

5.2. Materielle Selektivität

5.2.1. De-jure- und De-facto- Selektivität

5.2.2. Selektivität aufgrund von Ermessensentscheidungen der Verwaltung

5.2.3. Prüfung der materiellen Selektivität bei Maßnahmen zur Verringerung der normalen Belastungen von Unternehmen

5.3. Regionale Selektivität

5.3.1. Institutionelle Autonomie

5.3.2. Prozedurale Autonomie

5.3.3. Wirtschaftliche und finanzielle Autonomie

5.4. Besondere Fragen in Bezug auf steuerliche Maßnahmen

5.4.1. Genossenschaften

5.4.2. Organismen für gemeinsame Anlagen

5.4.3. Steueramnestie

5.4.4. Steuervorbescheide und Steuervergleiche

5.4.5. Abschreibungsvorschriften

5.4.6. Pauschalbesteuerung besonderer Tätigkeiten

5.4.7. Vorschriften zur Missbrauchsbekämpfung

5.4.8. Verbrauchsteuern

6. Auswirkungen auf Handel und Wettbewerb

6.1. Allgemeine Grundsätze

6.2. Verfälschung des Wettbewerbs

6.3. Auswirkungen auf den Handel

7. Infrastruktur: Einige spezifische Erläuterungen

7.1. Einführung

7.2. Beihilfe für den Träger/Eigentümer

7.2.1. Wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Tätigkeit

7.2.2. Verfälschung des Wettbewerbs und Auswirkungen auf den Handel

7.2.3. Beihilfen für den Träger/Eigentümer einer Infrastruktur — Überblick über einzelne Wirtschaftszweige

7.3. Beihilfen für Betreiber

7.4. Beihilfen für Endnutzer

8. Schlussbestimmungen

1. EINFÜHRUNG

1. Im Rahmen der Modernisierung des Beihilferechts möchte die Überwachungsbehörde die Schlüsselkonzepte zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden „EWR-Abkommen“) näher erläutern, um im Europäischen Wirtschaftsraum (im Folgenden „EWR“) eine einfachere, transparentere und kohärentere Anwendung dieses Begriffs zu ermöglichen.

2. Diese Leitlinien betreffen ausschließlich den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens, den sowohl die Überwachungsbehörde als auch die nationalen Behörden (einschließlich der nationalen Gerichte) in Verbindung mit der Anmeldepflicht und dem Durchführungsverbot nach Teil I Artikel 1 Absatz 3 des Protokolls 3 zum Abkommen zwischen den EFTA-Staaten zur Errichtung einer Überwachungsbehörde und eines Gerichtshofs (im Folgenden „Überwachungsbehörde- und Gerichtshof-Abkommen“) anwenden müssen. Sie enthält keine Erläuterungen zur Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen mit dem Funktionieren des EWR-Abkommens nach Artikel 61 Absätze 2 und 3 sowie Artikel 59 Absatz 2 des EWR-Abkommens, welche von der Überwachungsbehörde zu prüfen ist.

3. Da der Begriff der staatlichen Beihilfe ein objektiver Rechtsbegriff ist, der direkt im EWR-Abkommen definiert ist (2), führt die Überwachungsbehörde in diesen Leitlinien aus, wie sie den Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens ausgehend von der Rechtsprechung des Gerichtshofs, des Gerichts und des EFTA-Gerichts (im Folgenden „EWR-Gerichte“) versteht. Bei Fragen, mit denen sich die EWR-Gerichte noch nicht befasst haben, wird die Überwachungsbehörde darlegen, wie der Begriff der staatlichen Beihilfe ihres Erachtens auszulegen ist. Die Ausführungen in diesen Leitlinien gelten unbeschadet der Auslegung des Begriffs der staatlichen Beihilfe durch die EWR-Gerichte (3); der primäre Bezugspunkt für die Auslegung des EWR-Abkommens ist stets die Rechtsprechung der EWR-Gerichte.

4. Die Überwachungsbehörde ist an diesen objektiven Begriff gebunden und verfügt bei dessen Anwendung nur insoweit über begrenztes Ermessen, als sie Bewertungen technischer oder komplexer Art vornimmt, was insbesondere in Situationen der Fall ist, die komplexe wirtschaftliche Beurteilungen erfordern. (4)

5. Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens definiert staatliche Beihilfen als „Beihilfen der EG-Mitgliedstaaten oder der EFTA-Staaten oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, … soweit sie den Handel zwischen Vertragsparteien beeinträchtigen.“. In diesen Leitlinien werden die Tatbestandsmerkmale des Begriffs der staatlichen Beihilfe erläutert: Vorliegen eines Unternehmens, Zurechenbarkeit der Maßnahme an den Staat, Finanzierung der Maßnahme aus staatlichen Mitteln, Gewährung eines Vorteils, Selektivität der Maßnahme sowie Auswirkungen der Maßnahme auf den Wettbewerb und den Handel zwischen EWR-Staaten. Darüber hinaus enthalten diese Leitlinien Erläuterungen zur öffentlichen Finanzierung von Infrastruktur, da die EWR-Staaten diesbezüglich das Bedürfnis nach spezifischen Orientierungshilfen zum Ausdruck gebracht haben.

2. DER BEGRIFF DES UNTERNEHMENS UND DER WIRTSCHAFTLICHEN TÄTIGKEIT

6. Die Beihilfevorschriften finden nur dann Anwendung, wenn es sich bei dem Begünstigten einer Maßnahme um ein „Unternehmen“ handelt.

2.1. Allgemeine Grundsätze

7. Nach der ständigen Rechtsprechung des EWR-Gerichtshofs umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. (5) Die Einstufung einer bestimmten Einheit als Unternehmen hängt damit vollständig von der Art ihrer Tätigkeiten ab. Dieser allgemeine Grundsatz hat drei wichtige Konsequenzen:

8. Erstens ist der Status der Einheit nach nationalem Recht nicht entscheidend. Wird eine Einheit beispielsweise nach einzelstaatlichem Recht als Verband oder Sportverein eingestuft, muss sie dennoch möglicherweise als ein Unternehmen im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens angesehen werden. Gleiches gilt für eine Einheit, die offiziell Teil der öffentlichen Verwaltung ist. Das einzige relevante Kriterium ist, ob die Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder nicht.

9. Zweitens hängt die Anwendung der Beihilfevorschriften nicht davon ab, ob die Einheit zur Erzielung von Gewinnen gegründet wurde. Auch Einheiten, die keinen Erwerbszweck verfolgen, können Waren und Dienstleistungen auf einem Markt anbieten. (6) Soweit dies nicht der Fall ist, sind Einheiten ohne Erwerbszweck nicht Gegenstand der Beihilfenkontrolle.

10. Drittens erfolgt die Einstufung einer Einheit als Unternehmen immer in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit. Eine Einheit, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, ist nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen anzusehen. (7)

11. Mehrere getrennte rechtliche Einheiten können für die Zwecke der Anwendung der Beihilfevorschriften als eine wirtschaftliche Einheit angesehen werden. Diese wirtschaftliche Einheit ist dann als das relevante Unternehmen anzusehen. In dieser Hinsicht sieht der Gerichtshof das Bestehen von Kontrollbeteiligungen und anderer funktioneller, wirtschaftlicher und institutioneller Verbindungen als erheblich an. (8)

12. Zur Klärung der Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten hat der EWR-Gerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung stets festgestellt, dass jede Tätigkeit, die im Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf einem Markt besteht, eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt. (9)

13. Die Beantwortung der Frage, ob für bestimmte Dienstleistungen ein Markt existiert, kann davon abhängen, wie diese Dienstleistungen in dem betreffenden EWR-Staat organisiert werden (10), und kann somit von einem EWR-Staat zum anderen unterschiedlich ausfallen. Des Weiteren kann sich die Einstufung einer bestimmten Tätigkeit aufgrund politischer Entscheidungen oder wirtschaftlicher Entwicklungen ändern. Dienstleistungen, die heute keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, könnten sich dazu entwickeln und umgekehrt.

14. Die Entscheidung einer Behörde, Dritten die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung nicht zu gestatten (weil sie zum Beispiel die Dienstleistung intern erbringen will), schließt das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht aus. Trotz einer solchen Marktabschottung kann eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegen, wenn andere Betreiber interessiert und in der Lage wären, die Dienstleistung auf dem betreffenden Markt zu erbringen. Die Tatsache, dass eine bestimmte Dienstleistung intern erbracht wird, hat im Allgemeinen keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Natur der Tätigkeit. (11)

15. Da die Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten in gewissem Umfang von den politischen Entscheidungen und wirtschaftlichen Entwicklungen in dem jeweiligen EFTA-Staat abhängt, ist es nicht möglich, eine abschließende Liste der Tätigkeiten aufzustellen, die grundsätzlich nie wirtschaftlicher Natur sind. Eine solche Liste würde keine wirkliche Rechtssicherheit schaffen und wäre somit wenig hilfreich. Unter den Randnummern 17 bis 37 soll stattdessen die Unterscheidung im Hinblick auf eine Reihe wichtiger Bereiche verdeutlicht werden.

16. Die bloße Tatsache, dass eine Einheit Beteiligungen — oder gar Kontrollbeteiligungen — an einem Unternehmen hält, das Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet, bedeutet nicht, dass diese Einheit automatisch als Unternehmen im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens anzusehen ist. Wenn mit dem Besitz von Beteiligungen nur die Ausübung der Rechte, die mit der Eigenschaft eines Anteileigners verbunden sind, und gegebenenfalls der Bezug von Dividenden einhergeht, die allein die Früchte des Eigentums an einem Gut sind, wird die betreffende Einheit nicht als Unternehmen angesehen, wenn sie nicht selbst Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet. (12)

2.2. Ausübung hoheitlicher Befugnisse

17. Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens findet keine Anwendung, wenn der Staat als „öffentliche Hand“ handelt (13) oder öffentliche Stellen in „ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt handeln“ (14). Eine Einheit kann dann als „als öffentliche Hand handelnd“ angesehen werden, wenn die betreffende Tätigkeit Teil der wesentlichen Aufgaben des Staates ist oder sie ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit diesen Aufgaben verbunden ist. (15) Sofern der betreffende EWR-Staat nicht beschlossen hat, Marktmechanismen einzuführen, stellen Tätigkeiten, die untrennbarer Teil der Vorrechte öffentlicher Gewalt sind und vom Staat ausgeübt werden, im Allgemeinen keine wirtschaftlichen Tätigkeiten dar. Beispiele für solche Tätigkeiten sind: a) Armee- oder Polizeitätigkeiten (16); b) Flugsicherung und Flugverkehrskontrolle (17); c) Seeverkehrskontrolle und -sicherheit (18); d) Überwachungstätigkeiten zur Bekämpfung der Umweltverschmutzung (19); e) Organisation, Finanzierung und Durchsetzung von Haftstrafen (20); f) Erschließung und Revitalisierung öffentlichen Geländes durch öffentliche Stellen (21) und g) Erhebung von Unternehmensdaten für öffentliche Zwecke auf der Grundlage einer Meldepflicht der Unternehmen (22).

18. Soweit eine öffentliche Stelle eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen. Ist die wirtschaftliche Tätigkeit hingegen mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse untrennbar verbunden, so bleiben sämtliche Tätigkeiten dieser Einheit Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse, und die Einheit fällt nicht unter den Begriff des Unternehmens. (23)

2.3. Soziale Sicherheit

19. Ob Systeme der sozialen Sicherheit als mit wirtschaftlichen Tätigkeiten einhergehend einzustufen sind, hängt von ihrem Aufbau und ihrer Struktur ab. Im Wesentlichen unterscheidet die Rechtsprechung zwischen Systemen, die auf dem Prinzip der Solidarität beruhen, und wirtschaftlichen Systemen.

20. Solidaritätsbasierte Systeme der sozialen Sicherheit, die keine wirtschaftliche Tätigkeit umfassen, weisen in der Regel die folgenden Merkmale auf: a) die Mitgliedschaft im System ist verpflichtend (24); b) das System verfolgt rein soziale Zwecke (25); c) es handelt sich um ein System ohne Gewinnerzielungsabsicht (26); d) die Leistungen werden unabhängig von den abgeführten Beiträgen gewährt (27); e) die gewährten Leistungen verhalten sich nicht zwangsläufig proportional zu den Einkünften des Versicherten (28) und f) das System wird vom Staat beaufsichtigt (29).

21. Derartige solidaritätsbasierte Systeme sind von Systemen zu unterscheiden, die eine wirtschaftliche Tätigkeit umfassen. (30) Letztere weisen in der Regel folgende Merkmale auf: a) optionale Mitgliedschaft (31); b) Kapitalisierungsprinzip (die Ansprüche hängen von den geleisteten Beiträgen und den finanziellen Ergebnissen des Systems ab) (32); c) Gewinnorientierung (33) und d) zusätzliche Leistungen in Ergänzung zum Basissystem (34).

22. Manche Systeme haben die Merkmale beider Kategorien. In solchen Fällen hängt die Einstufung des Systems von der Analyse verschiedener Elemente und ihrer jeweiligen Bedeutung ab. (35)

2.4. Gesundheitsfürsorge

23. Die Gesundheitssysteme im EWR unterscheiden sich von EWR-Staat zu EWR-Staat erheblich. Ob und in welchem Umfang die verschiedenen Gesundheitsdienstleister miteinander im Wettbewerb stehen, hängt von den nationalen Besonderheiten ab.

24. In einigen EWR-Staaten sind öffentliche Krankenhäuser ein zentraler Bestandteil des nationalen Gesundheitssystems und basieren fast vollständig auf dem Solidaritätsprinzip. (36) Solche Krankenhäuser werden direkt über die Sozialversicherungsbeiträge sowie aus staatlichen Mitteln finanziert und erbringen ihre Dienste unentgeltlich nach dem Prinzip der universellen Gesundheitsversorgung. (37) Die EWR-Gerichte haben bestätigt, dass überall dort, wo eine solche Struktur existiert, die betreffenden Organisationen nicht als Unternehmen handeln. (38)

25. Existiert eine solche Struktur, so sind selbst Tätigkeiten, die an sich wirtschaftlicher Art sein könnten, aber allein zum Zweck der Erbringung einer anderen nichtwirtschaftlichen Dienstleistung ausgeübt werden, nichtwirtschaftlicher Natur. Eine Organisation die — selbst in großen Mengen — Waren bezieht, um eine nichtwirtschaftliche Dienstleistung zu erbringen, handelt nicht als Unternehmen, nur weil sie Abnehmer auf einem bestimmten Markt ist. (39)

26. In vielen anderen EWR-Staaten bieten Krankenhäuser und Gesundheitsdienstleister ihre Dienstleistungen gegen ein Entgelt an, das entweder direkt von den Patienten oder von deren Versicherungen gezahlt wird. (40) In derartigen Systemen herrscht zwischen den Krankenhäusern ein gewisser Wettbewerb um die Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen. In diesem Fall reicht die Tatsache, dass eine Gesundheitsdienstleistung von einem öffentlichen Krankenhaus erbracht wird, nicht aus, um die Tätigkeit als nichtwirtschaftlich einzustufen.

27. Die EWR-Gerichte haben des Weiteren klargestellt, dass Gesundheitsdienstleistungen, die niedergelassene Ärzte und andere private Mediziner gegen Entgelt auf eigenes Risiko erbringen, als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen sind. (41) Dieselben Grundsätze gelten für Apotheken.

2.5. Bildungswesen und Forschungstätigkeiten

28. Die innerhalb des nationalen Bildungssystems organisierte öffentliche Bildung, die vom Staat finanziert und beaufsichtigt wird, kann als nichtwirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden. Hierzu hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Staat „… durch die Errichtung und Erhaltung eines solchen staatlichen Bildungssystems, das in der Regel aus dem Staatshaushalt und nicht von den Schülern oder ihren Eltern finanziert wird, keine gewinnbringende Tätigkeit aufnehmen wollte, sondern vielmehr auf sozialem, kulturellem und bildungspolitischem Gebiet seine Aufgaben gegenüber seinen Bürgern erfüllte“ (42).

29. Die nichtwirtschaftliche Natur der öffentlichen Bildung wird grundsätzlich nicht dadurch beeinträchtigt, dass Schüler oder ihre Eltern in manchen Fällen Unterrichts- oder Einschreibegebühren entrichten müssen, die zur Deckung der operativen Kosten des Systems beitragen. Solche finanziellen Beiträge decken oft nur einen Bruchteil der tatsächlichen Kosten der Dienstleistung ab und können daher nicht als Entgelt für die erbrachte Dienstleistung angesehen werden. Daher ändern sie nichts an der nichtwirtschaftlichen Natur einer allgemeinen Bildungsdienstleistung, die vorrangig aus staatlichen Mitteln finanziert wird. (43) Diese Grundsätze gelten für öffentliche Bildungsdienstleistungen wie Berufsausbildung (44), private und öffentliche Grundschulen (45) sowie Kindergärten (46), nebenberufliche Lehrtätigkeiten an Hochschulen (47) und Unterricht an Hochschulen (48).

30. Solche öffentlichen Bildungsdienstleistungen müssen von Dienstleistungen unterschieden werden, die weitgehend von Eltern oder Schülern oder aus kommerziellen Einnahmen finanziert werden. So fallen beispielsweise Hochschulstudiengänge, die vollständig von dem Studierenden bezahlt werden, eindeutig in letztere Kategorie. In einigen EWR-Staaten können öffentliche Stellen auch Bildungsdienstleistungen anbieten, die aufgrund ihrer Natur, Finanzierungsstrukturen und der Existenz konkurrierender privater Organisationen als wirtschaftlich einzustufen sind.

31. In Anbetracht der unter den Randnummern 28, 29 und 30 ausgeführten Grundsätze ist die Überwachungsbehörde der Auffassung, dass bestimmte von Universitäten und Forschungseinrichtungen ausgeübte Tätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften fallen. Dies betrifft deren primäre Tätigkeiten, und zwar a) die Ausbildung von mehr oder besser qualifizierten Humanressourcen; b) die unabhängige Forschung und Entwicklung, auch im Verbund, zur Erweiterung des Wissens und des Verständnisses; c) die Verbreitung der Forschungsergebnisse.

32. Die Überwachungsbehörde vertritt die Auffassung, dass Tätigkeiten des Wissenstransfers (Lizenzierung, Gründung von Spin-offs oder andere Formen des Managements des von der Forschungseinrichtung oder -infrastruktur geschaffenen Wissens) als nichtwirtschaftlich zu betrachten sind, soweit sie entweder durch die Forschungseinrichtung oder Forschungsinfrastruktur (einschließlich ihrer Abteilungen und Untergliederungen) oder gemeinsam mit anderen Forschungseinrichtungen oder Forschungsinfrastrukturen oder in deren Auftrag durchgeführt werden und alle Einnahmen aus diesen Tätigkeiten in die primären Tätigkeiten der betreffenden Forschungseinrichtungen oder -infrastrukturen reinvestiert werden (49).

2.6. Kultur und Erhaltung des kulturellen Erbes einschließlich Naturschutz

33. Die Kultur ist Träger von Identitäten, Werten und Bedeutungen, die unsere Gesellschaften im EWR widerspiegeln und formen. Der Bereich Kultur und Erhaltung des kulturellen Erbes umfasst eine Vielzahl von Zielsetzungen und Aktivitäten, unter anderem im Zusammenhang mit Museen, Archiven, Bibliotheken, Kunst- und Kulturzentren oder -stätten, Theatern, Opernhäusern, Konzerthäusern, archäologischen Stätten, Denkmälern, historischen Stätten und Gebäuden, traditionelles Brauchtum und Handwerk, Festivals und Ausstellungen, sowie Tätigkeiten im Bereich der kulturellen und künstlerischen Bildung. Europas reiches Naturerbe sowie die Erhaltung der biologischen Vielfalt, der Lebensräume und der Arten bieten große Vorteile für die Gesellschaften im EWR.

34. Unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale bestimmter Tätigkeiten im Bereich der Kultur, der Erhaltung des kulturellen Erbes und des Naturschutzes können diese Tätigkeiten auf nichtkommerzielle Art und Weise durchgeführt werden und sind daher nichtwirtschaftlicher Natur. Die öffentliche Finanzierung solcher Tätigkeiten stellt daher nicht notwendigerweise eine staatliche Beihilfe dar. Die Überwachungsbehörde ist der Auffassung, dass die öffentliche Finanzierung von kulturellen Aktivitäten und Aktivitäten zur Erhaltung des kulturellen Erbes, die der Öffentlichkeit kostenlos zugänglich gemacht werden, rein soziale und kulturelle Zwecke erfüllt, die nichtwirtschaftlicher Natur sind. Wenn von Besuchern einer kulturellen Einrichtung bzw. Teilnehmern einer kulturellen oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes oder den Naturschutz bestimmten Aktivität, die der breiten Öffentlichkeit offensteht, ein finanzieller Beitrag erhoben wird, der nur einen Bruchteil der tatsächlichen Kosten deckt, so ändert dies nichts an der nichtwirtschaftlichen Natur dieser Aktivität, da das erhobene Entgelt nicht als echte Vergütung für die erbrachte Dienstleistung angesehen werden kann.

35. Werden kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Aktivitäten (einschließlich des Naturschutzes) hingegen vorwiegend aus Besucher- bzw. Benutzerentgelten oder durch andere kommerzielle Mittel finanziert (wie kommerzielle Ausstellungen, Kinovorführungen, kommerzielle Musikaufführungen und Festivals sowie vorwiegend aus Studiengebühren finanzierte Kunstschulen), so sollten diese Aktivitäten als Tätigkeiten wirtschaftlicher Natur eingestuft werden. Auch kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Tätigkeiten, die nur bestimmten Unternehmen und nicht der Allgemeinheit zugutekommen (zum Beispiel die Restaurierung eines historischen Gebäudes, das von einem Privatunternehmen genutzt wird) sind in der Regel als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen.

36. Ferner sind viele kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Tätigkeiten objektiv nicht substituierbar (etwa das Führen öffentlicher Archive, die einzigartige Dokumente umfassen), sodass kein echter Markt bestehen kann. Nach Ansicht der Überwachungsbehörde sind solche Tätigkeiten ebenfalls nichtwirtschaftlicher Natur.

37. Übt eine Einheit kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Tätigkeiten aus, die teils gemäß den Ausführungen unter den Randnummern 34 und 36 nichtwirtschaftlicher Natur und teils wirtschaftlicher Natur sind, so fällt die öffentliche Finanzierung nur insoweit unter die Beihilfevorschriften, als sie die mit den wirtschaftlichen Tätigkeiten verbundenen Kosten deckt (50).

3. FINANZIERUNG AUS STAATLICHEN MITTELN

38. Die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln finanzierte Gewährung eines Vorteils und die Zurechenbarkeit einer solchen Maßnahme an den Staat sind zwei getrennte Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine staatliche Beihilfe vorliegt (51). Oftmals werden diese beiden Kriterien jedoch bei der Würdigung einer Maßnahme nach Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens zusammen betrachtet, da sie sich beide auf den öffentlichen Ursprung der in Rede stehenden Maßnahme beziehen.

3.1. Zurechenbarkeit

39. Gewährt eine Behörde einem Begünstigten einen Vorteil, so ist diese Maßnahme definitionsgemäß dem Staat zuzurechnen, selbst wenn die betreffende Behörde rechtliche Unabhängigkeit gegenüber anderen Behörden genießt. Gleiches gilt, wenn eine Behörde eine private oder öffentliche Einrichtung mit der Durchführung einer Maßnahme beauftragt, mit der ein Vorteil gewährt wird. Denn es kann nach dem EWR-Recht nicht zulässig sein, dass die Vorschriften über staatliche Beihilfen durch die Schaffung unabhängiger Einrichtungen umgangen werden, denen die Verteilung der Beihilfen übertragen wird (52).

40. Die Zurechenbarkeit an den Staat ist jedoch weniger offensichtlich, wenn der Vorteil über öffentliche Unternehmen gewährt wird. (53) In solchen Fällen muss geprüft werden, ob davon auszugehen ist, dass die Behörden in irgendeiner Weise am Erlass der Maßnahme beteiligt waren. (54)

41. Eine Maßnahme ist dem Staat nicht allein deshalb zuzurechnen, weil sie von einem öffentlichen Unternehmen ergriffen wurde. (55) Es muss allerdings nicht nachgewiesen werden, dass die Behörden das öffentliche Unternehmen konkret veranlasst haben, die fragliche Maßnahme zu ergreifen. (56) Angesichts der engen Beziehungen zwischen dem Staat und öffentlichen Unternehmen besteht eine reale Gefahr, dass staatliche Beihilfen über diese Unternehmen in intransparenter Weise und unter Verstoß gegen die im EWR-Abkommen vorgesehenen Vorschriften für staatliche Beihilfen gewährt werden. (57) Darüber hinaus wird es gerade wegen der privilegierten Beziehungen zwischen dem Staat und öffentlichen Unternehmen im Allgemeinen für einen Dritten sehr schwierig sein, in einem konkreten Fall nachzuweisen, dass Maßnahmen eines solchen Unternehmens tatsächlich auf Anweisung der Behörden ergriffen wurden. (58)

42. Aus diesen Gründen kann die Zurechenbarkeit einer von einem öffentlichen Unternehmen ergriffenen Maßnahme an den Staat aus einer Reihe von Indikatoren abgeleitet werden, die sich aus den Umständen des konkreten Falles und aus dem Kontext ergeben, in dem diese Maßnahme ergangen ist. (59)

3.1.1. Indikatoren für die Zurechenbarkeit

43. Um festzustellen, ob eine Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist, können unter anderem folgende Indikatoren herangezogen werden: (60) a) die fragliche Einrichtung konnte die beanstandete Entscheidung nicht treffen, ohne den Anforderungen der öffentlichen Stellen Rechnung zu tragen; b) es liegen Faktoren organisationsrechtlicher Art vor, die das öffentliche Unternehmen mit dem Staat verbinden; c) das Unternehmen, über das die Beihilfen gewährt wurden, hatte Richtlinien staatlicher Stellen zu beachten; (61) d) die Eingliederung des öffentlichen Unternehmens in die Strukturen der öffentlichen Verwaltung; e) die Art der Tätigkeit des öffentlichen Unternehmens (62) und deren Ausübung auf dem Markt unter normalen Bedingungen im Wettbewerb mit privaten Wirtschaftsteilnehmern; f) die Rechtsform des Unternehmens (ob es dem öffentlichen Recht oder dem allgemeinen Gesellschaftsrecht unterliegt), wenngleich die bloße Tatsache, dass ein öffentliches Unternehmen in Form einer allgemeinrechtlichen Kapitalgesellschaft gegründet worden ist, nicht als ausreichende Grundlage dafür angesehen werden kann, in Anbetracht der Selbständigkeit, die diese Rechtsform dem Unternehmen verleiht, die Zurechenbarkeit auszuschließen; (63) g) die Intensität der behördlichen Aufsicht über die Unternehmensführung; h) jeder andere Indikator, der auf eine Beteiligung der öffentlichen Hand oder auf die Unwahrscheinlichkeit einer fehlenden Beteiligung an der Ergreifung einer Maßnahme hinweist, wobei auch der Umfang der Maßnahme sowie ihr Inhalt und ihre Bedingungen zu berücksichtigen sind.

3.1.2. Zurechenbarkeit und unionsrechtliche Verpflichtungen

44. Eine Maßnahme ist nicht einem EWR-Staat zuzurechnen, wenn der EWR-Staat nach EWR-Recht zu deren Durchführung verpflichtet ist und dabei über keinerlei Ermessen verfügt. In diesem Fall ist die Maßnahme auf eine Verpflichtung nach dem EWR-Recht zurückzuführen und daher nicht dem Staat zuzurechnen. (64)

45. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn das EWR-Recht lediglich bestimmte nationale Maßnahmen zulässt und es dem EWR-Staat überlassen bleibt, i) ob er die in Rede stehenden Maßnahmen durchführt oder ii) wie er die Merkmale der konkreten Maßnahme, die aus beihilferechtlicher Sicht relevant sind, festlegt. (65)

46. Maßnahmen, die gemeinsam von mehreren EWR-Staaten durchgeführt werden, sind allen betroffenen EWR-Staaten gemäß Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens zuzurechnen. (66)

3.2. Staatliche Mittel

3.2.1. Allgemeine Grundsätze

47. Als Beihilfen im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens können nur solche Vorteile angesehen werden, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden. (67)

48. Staatliche Mittel umfassen sämtliche Mittel des öffentlichen Sektors (68), einschließlich der Mittel innerstaatlicher (dezentralisierter, föderierter, regionaler oder sonstiger) Stellen (69) und unter bestimmten Umständen Mittel privater Einheiten (siehe die Randnummern 57 und 58). Dabei ist es unerheblich, ob eine Einrichtung des öffentlichen Sektors unabhängig ist. (70) Die Bereitstellung von Mitteln an bestimmte Kreditinstitute durch die Zentralbank eines EWR-Staats ist in der Regel mit einer Übertragung staatlicher Mittel verbunden. (71)

49. Mittel öffentlicher Unternehmen sind ebenfalls als staatliche Mittel im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens anzusehen, da der Staat in der Lage ist, die Verwendung dieser Mittel zu steuern. (72) Im Sinne des Beihilferechts können Übertragungen innerhalb eines staatlichen Konzerns ebenfalls staatliche Beihilfen darstellen, zum Beispiel wenn Mittel von der Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft übertragen werden (auch wenn sie aus wirtschaftlicher Sicht ein einziges Unternehmen darstellen). (73) Die Frage, ob die Übertragung dieser Mittel dem Staat zuzurechnen ist, wird in Abschnitt 3.1 behandelt. Wenn ein öffentliches Unternehmen Begünstigter einer Beihilfemaßnahme ist, schließt das nicht aus, dass dieses Unternehmen im Zusammenhang mit anderen Maßnahmen auch Beihilfen gewähren kann. (74)

50. Wird eine Maßnahme, mit der ein Vorteil verschafft wird, nicht unmittelbar durch den Staat finanziert, sondern durch eine von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung geschaffene oder damit beauftragte öffentliche oder private Einrichtung, so bedeutet das nicht zwangsläufig, dass diese Maßnahme nicht aus staatlichen Mitteln finanziert wird. (75) Eine staatliche Maßnahme, die bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse begünstigt, verliert die Eigenschaft eines unentgeltlichen Vorteils nicht dadurch, dass sie ganz oder teilweise durch Beiträge finanziert wird, die hoheitlich auferlegt und von den betroffenen Unternehmen erhoben werden (76).

51. Die Übertragung staatlicher Mittel kann u. a. in Form von direkten Zuschüssen, Darlehen, Garantien, Beteiligungen am Kapital von Unternehmen sowie Sachleistungen erfolgen. Eine feste und konkrete Zusage, staatliche Mittel zu einem späteren Zeitpunkt zur Verfügung zu stellen, wird ebenfalls als Übertragung staatlicher Mittel angesehen. Eine positive Mittelübertragung ist nicht erforderlich; ein Einnahmenverzicht des Staates reicht aus. Der Verzicht auf Mittel, die der Staat andernfalls eingenommen hätte, stellt eine Übertragung staatlicher Mittel dar. (77) Einnahmenverluste, die aus den von einem EWR-Staat gewährten Steuer- und Abgabenbefreiungen oder -ermäßigungen oder aus dem Erlass von Geldbußen oder -strafen resultieren, sind als staatliche Mittel im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens anzusehen. (78) Die Schaffung eines konkreten Risikos einer künftigen zusätzlichen Belastung für den Staat, durch eine Garantie oder ein vertragliches Angebot, ist für die Zwecke des Artikels 61 Absatz 1 bereits ausreichend. (79)

52. Wenn Behörden oder öffentliche Unternehmen Waren oder Dienstleistungen zu einem Preis anbieten, der unter dem Marktpreis liegt, oder in einer Weise in ein Unternehmen investieren, die nicht das ab Randnummer 73 beschriebene Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten erfüllt, stellt dies einen Verzicht auf staatliche Mittel (sowie die Gewährung eines Vorteils) dar.

53. Die Gewährung des Zugangs zu öffentlichen Bereichen oder natürlichen Ressourcen oder die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte (80) ohne marktübliche Vergütung kann einen Verzicht auf staatliche Mittel darstellen (und die Gewährung eines Vorteils). (81)

54. In diesen Fällen muss festgestellt werden, ob der Staat zusätzlich zu seiner Rolle als Verwalter der betreffenden öffentlichen Ressourcen auch als Regulierungsbehörde fungiert, die politische Ziele verfolgt, indem sie die Auswahl der betreffenden Unternehmen von qualitativen Kriterien abhängig macht (die zuvor auf transparente und diskriminierungsfreie Weise festgelegt wurden). (82) Wenn der Staat als Regulierungsbehörde fungiert, kann er legitim beschließen, auf eine Maximierung der Einnahmen, die er andernfalls hätte erzielen können, zu verzichten, ohne in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften zu fallen, vorausgesetzt dass alle betroffenen Betreiber im Einklang mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung behandelt werden und dass eine immanente Verbindung zwischen der Verwirklichung des regulatorischen Ziels und dem Einnahmenverzicht besteht, ist auch in einem solchen Fall keine Anwendung der Beihilfevorschriften erforderlich. (83)

55. In jedem Fall liegt eine Übertragung staatlicher Mittel vor, wenn Behörden in einem bestimmten Fall nicht den Preis erheben, der normalerweise im Rahmen ihres allgemeinen Systems für den Zugang zu öffentlichen Bereichen oder natürlichen Ressourcen oder für die Gewährung bestimmter besonderer oder ausschließlicher Rechte zu entrichten wäre.

56. Bei negativen mittelbaren Auswirkungen regulatorischer Maßnahmen auf die Staatseinnahmen liegt keine Übertragung staatlicher Mittel vor, wenn es sich dabei um ein immanentes Merkmal einer derartigen Maßnahme handelt. (84) Zum Beispiel stellt eine Ausnahmeregelung zu Vorschriften des Arbeitsrechts, durch die der rechtliche Rahmen für die vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmen und Arbeitnehmern verändert wird, keine Übertragung staatlicher Mittel dar, obwohl diese Regelung zu einer Verringerung der Sozialversicherungsbeiträge und Steuereinnahmen für den Staat führen kann. (85) Auch nationale Rechtsvorschriften, mit denen für bestimmte Waren ein Mindestpreis festgesetzt wird, haben keine Übertragung staatlicher Mittel zur Folge. (86)

3.2.2. Kontrollierender Einfluss auf die Ressourcen

57. Die Herkunft der Mittel ist nicht relevant, vorausgesetzt sie standen, bevor sie direkt oder indirekt an die Empfänger weitergegeben wurden, unter staatlicher Kontrolle und somit den nationalen Behörden zur Verfügung (87), auch wenn sie nicht im Eigentum der jeweiligen Behörden standen (88).

58. Beihilfen, deren Finanzierung über parafiskalische Abgaben oder Pflichtabgaben erfolgt, die vom Staat auferlegt und im Einklang mit den einschlägigen Rechtsvorschriften verwaltet und zugewiesen werden, sind somit mit einer Übertragung staatlicher Mittel verbunden, selbst wenn sie nicht von den Behörden verwaltet werden. (89) Die bloße Tatsache, dass eine Beihilfe teilweise über fakultative private Beiträge finanziert wird, reicht nicht aus, um den Beihilfetatbestand auszuschließen, da der maßgebliche Faktor nicht die Herkunft der Mittel ist, sondern der Umfang der Beteiligung der Behörden bei der Festlegung der betreffenden Maßnahmen und ihrer Finanzierungsmodalitäten. (90) Eine Übertragung staatlicher Mittel kann nur in ganz speziellen Fällen ausgeschlossen werden, insbesondere dann, wenn Beiträge von den Mitgliedern eines Berufsverbands erhoben und im Interesse der Mitglieder für die Finanzierung eines bestimmten, von einer privaten Organisation beschlossenen rein kommerziellen Zwecks gebunden werden und der EWR-Staat nur als Instrument dient, um die von dem Berufsverband eingeführten Beiträge für obligatorisch zu erklären. (91)

59. Eine Übertragung staatlicher Mittel liegt ebenfalls vor, wenn mehrere EWR-Staaten zusammen über die Mittel verfügen und über deren Verwendung entscheiden können. (92) Dies wäre zum Beispiel bei Mitteln aus dem Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) der Fall.

60. Auch Mittel, die vom EWR (zum Beispiel aus Strukturfonds oder Zuschüssen des EWR oder Norwegens) von der Europäischen Investitionsbank, vom Europäischen Investitionsfonds oder von internationalen Finanzinstitutionen wie dem Internationalen Währungsfonds oder der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung bereitgestellt werden, sind als staatliche Mittel anzusehen, wenn die Verwendung dieser Mittel im Ermessen der nationalen Behörden liegt (insbesondere die Auswahl der Beihilfeempfänger). (93) Wenn diese Mittel hingegen direkt von der Europäischen Union, von der Europäischen Investitionsbank oder vom Europäischen Investitionsfonds vergeben werden, ohne dass die nationalen Behörden über Ermessen verfügen, handelt es sich nicht um staatliche Mittel (zum Beispiel bei Finanzhilfen, die im Wege der direkten Mittelverwaltung unter dem Rahmenprogramm „Horizont 2020“, dem EU-Programm für die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen und für kleine und mittlere Unternehmen (COSME) oder aus Mitteln für das transeuropäische Verkehrsnetz (TEN-V) gewährt werden).

3.2.3. Staatliche Beteiligung an der Umverteilung zwischen privaten Einheiten

61. Vorschriften, die ohne eine weitere Beteiligung des Staates zu einer Umverteilung von Finanzmitteln von einer privaten Einheit zu einer anderen führen, sind grundsätzlich nicht mit einer Übertragung staatlicher Mittel verbunden, wenn die Mittel direkt — d. h. nicht über eine öffentliche oder private, vom Staat mit der Übertragung beauftragte Einrichtung — von einer privaten Einheit zu einer anderen fließen. (94)

62. So führt die privaten Stromversorgungsunternehmen von einem EWR-Staat auferlegte Verpflichtung, Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindestpreisen abzunehmen, nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf die Unternehmen, die diesen Strom erzeugen. (95) In diesem Fall sind die betroffenen Unternehmen (d. h. die privaten Stromversorgungsunternehmen) nicht vom Staat mit der Durchführung einer Beihilferegelung beauftragt, sondern lediglich zum Kauf einer bestimmten Art von Strom aus ihren eigenen Mitteln verpflichtet worden.

63. Eine Übertragung staatlicher Mittel liegt jedoch vor, wenn die von Privatpersonen gezahlten Abgaben über eine entsprechend beauftragte öffentliche oder private Einheit an die Empfänger weitergeleitet werden.

64. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn eine private Einheit per Gesetz damit beauftragt wurde, solche Abgaben im Namen des Staates zu erheben und an die Empfänger weiterzuleiten, sie die Erlöse aus diesen Abgaben aber nicht für andere als die gesetzlich vorgesehenen Zwecke verwenden darf. In diesem Fall stehen die betreffenden Beträge weiterhin unter öffentlicher Kontrolle und somit den nationalen Behörden zur Verfügung, was genügt, damit sie als staatliche Mittel eingestuft werden können. (96) Da dieser Grundsatz sowohl für öffentliche Stellen als auch für private Einheiten gilt, die mit der Gebührenerhebung und der Zahlungsabwicklung beauftragt sind, hat die Änderung der Rechtsform des Intermediärs von einer öffentlichen in eine private Einheit keine Auswirkungen auf das Kriterium der Gewährung aus staatlichen Mitteln, wenn der Staat das Unternehmen weiterhin streng kontrolliert. (97)

65. Auch ein Mechanismus, mit dem die Mehrkosten, die Unternehmen durch eine Abnahmepflicht für ein Produkt bestimmter Anbieter zu einem Preis über dem Marktpreis entstehen, vollständig ausgeglichen werden und dessen Finanzierung von allen Endverbrauchern des genannten Produkts getragen wird, stellt eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel dar, selbst wenn dieser Mechanismus teilweise auf einer direkten Übertragung von Mitteln zwischen privaten Einheiten beruht. (98)

4. VORTEIL

4.1. Der Begriff des Vorteils im Allgemeinen

66. Ein Vorteil im Sinne des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens ist jede wirtschaftliche Vergünstigung, die ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen, d. h. ohne Eingreifen des Staates, nicht erhalten könnte (99). In Abschnitt 4.2 wird ausführlich dargelegt, wann davon ausgegangen werden kann, dass ein Unternehmen eine Vergünstigung zu marktüblichen Bedingungen erhält.

67. Von Belang sind weder der Grund noch das Ziel des staatlichen Eingreifens, sondern allein die Auswirkung der Maßnahme auf das Unternehmen. (100) Wenn sich die finanzielle Lage eines Unternehmens verbessert, weil der Staat zu von den normalen Marktbedingungen abweichenden Konditionen eingreift (101), liegt ein Vorteil vor. Um festzustellen, ob dies der Fall ist, sollte die finanzielle Lage des Unternehmens nach der Maßnahme mit der finanziellen Lage verglichen werden, in der es sich befände, wenn die Maßnahme nicht durchgeführt worden wäre. (102) Da es nur auf die Auswirkung der Maßnahme ankommt, ist unerheblich, ob der Vorteil für das Unternehmen verpflichtenden Charakter in dem Sinne hat, dass es auf ihn nicht verzichten oder ihn nicht ablehnen könnte. (103)

68. Auch die genaue Art der Maßnahme ist für die Feststellung, ob dem Unternehmen durch die Maßnahme ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wird, irrelevant. (104) Für den Begriff der staatlichen Beihilfe ist nicht nur die Gewährung positiver wirtschaftlicher Leistungen von Bedeutung, auch die Befreiung von wirtschaftlichen Lasten (105) kann einen Vorteil darstellen. Letzteres stellt eine weite Kategorie dar, die jegliche Formen der Verringerung von Belastungen, die ein Unternehmen normalerweise selbst trägt, beinhaltet. (106) Dies gilt für alle Fälle, in denen Wirtschaftsbeteiligte von Kosten befreit werden, die mit ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zwangsläufig verbunden sind. (107) Wenn zum Beispiel ein EWR-Staat einen Teil der Personalkosten eines bestimmten Unternehmens trägt, befreit er dieses Unternehmen von Kosten, die mit seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zwangsläufig verbunden sind. Ein Vorteil liegt auch dann vor, wenn Behörden den Arbeitnehmern eines bestimmten Unternehmens eine Lohnzulage zahlen, selbst wenn das Unternehmen zur Zahlung dieser Zulage nicht gesetzlich verpflichtet war. (108) Dies gilt auch in Fällen, bei denen einige Wirtschaftsbeteiligte bestimmte Kosten nicht tragen müssen, die andere, vergleichbare Wirtschaftsbeteiligte in der jeweiligen Rechtsordnung, in der Regel zu tragen haben, und zwar unabhängig von der Frage, ob diese Kosten sich auf eine Tätigkeit beziehen, die nichtwirtschaftlicher Natur ist. (109)

69. Bei Kosten, die durch vom Staat auferlegte rechtliche Verpflichtungen entstehen, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sie zu den mit der wirtschaftlichen Tätigkeit zwangsläufig verbundenen Kosten zu zählen sind, sodass dem Unternehmen durch einen Ausgleich für diese Kosten ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt wird. (111) Das Vorliegen eines Vorteils ist daher im Prinzip nicht ausgeschlossen, wenn die Vergünstigung nicht über den Ausgleich für die durch die auferlegten rechtlichen Verpflichtungen entstehenden Kosten hinausgeht. Dies gilt auch für die Entlastung von Kosten, die dem Unternehmen ohne den von der staatlichen Maßnahme ausgehenden Anreiz nicht entstanden wären, weil es seine Tätigkeit dann anders strukturiert hätte. (112) Das Vorliegen eines Vorteils ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn mit einer Maßnahme ein Ausgleich für eigenständige Belastungen gewährt wird, die in keiner Beziehung zu dieser Maßnahme stehen. (113)

70. Zum Ausgleich für Kosten, die aus der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entstehen, hat der Gerichtshof in seinem Urteil Altmark klargestellt, dass die Gewährung eines Vorteils ausgeschlossen werden kann, wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. (114) Erstens muss das Empfängerunternehmen tatsächlich mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein. Zweitens sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent festzulegen. Drittens darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten für die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. Wenn viertens das Unternehmen, das mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut werden soll, nicht im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wird, um sicherzustellen, dass der erfolgreiche Bieter diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das angemessen ausgestattet ist, sodass es den gestellten Gemeinwohlverpflichtungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen entstehen würden; dabei sind die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen. Die Überwachungsbehörde hat diese Voraussetzungen in ihren Leitlinien über die Anwendung der Beihilfevorschriften auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (115) näher erläutert.

71. Ausgeschlossen ist das Vorliegen eines Vorteils im Falle der Erstattung rechtswidrig erhobener Abgaben (116), im Falle von Zahlungen, zu denen nationale Behörden zum Ersatz eines Schadens, den sie bestimmten Unternehmen verursacht haben, verpflichtet sind (117), oder im Falle einer Ausgleichsleistung für eine Enteignung (118).

72. Das Vorliegen eines Vorteils ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil sich konkurrierende Unternehmen in anderen EWR-Staaten in einer günstigeren Lage befinden (119), denn der Begriff der Beihilfe beruht auf einer Analyse der finanziellen Lage eines Unternehmens in seiner eigenen Rechts- und Sachlage — bei Durchführung der betreffenden Maßnahme und in der kontrafaktischen Fallkonstellation.

4.2. Das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten

4.2.1. Einführung

73. Die Rechtsordnung des EWR verhält sich gegenüber der Eigentumsordnung neutral (120) und berührt in keiner Weise das Recht der EWR-Staaten, als Wirtschaftsbeteiligte aufzutreten. Wenn die öffentliche Hand jedoch direkt oder indirekt wirtschaftliche Transaktionen gleich welcher Art (121) vornimmt, unterliegt sie den EWR-Vorschriften über staatliche Beihilfen.

74. Wirtschaftliche Transaktionen von öffentlichen Stellen (einschließlich öffentlicher Unternehmen) verschaffen der Gegenseite keinen Vorteil und stellen somit keine Beihilfe dar, sofern sie zu normalen Marktbedingungen vorgenommen werden. (122) Dieser Grundsatz ist in Bezug auf verschiedene wirtschaftliche Transaktionen entwickelt worden. Die EWR-Gerichte haben den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ entwickelt, um bei öffentlichen Investitionen (insbesondere Kapitalzuführungen) festzustellen, ob eine staatliche Beihilfe vorliegt: Um zu ermitteln, ob eine Investition einer öffentlichen Stelle eine staatliche Beihilfe darstellt, ist zu prüfen, ob ein unter normalen Marktbedingungen handelnder privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe in ähnlicher Lage zu der fraglichen Investition hätte bewegt werden können. (123) Im gleichen Sinne haben die Unionsgerichte das Kriterium des privaten Gläubigers entwickelt, um prüfen zu können, ob eine Umschuldung durch öffentliche Gläubiger eine staatliche Beihilfe beinhaltet. Hierzu wird das Verhalten eines öffentlichen Gläubigers mit dem eines hypothetischen privaten Gläubigers in ähnlicher Lage verglichen. (124) Außerdem haben die EWR-Gerichte das Kriterium des privaten Verkäufers entwickelt, um feststellen zu können, ob ein Verkauf durch eine öffentliche Stelle eine staatliche Beihilfe beinhaltet. Hierzu wird geprüft, ob ein privater Verkäufer unter normalen Marktbedingungen denselben oder einen besseren Preis hätte erzielen können. (125)

75. Diese Kriterien sind Abwandlungen desselben Grundkonzepts, wonach das Verhalten öffentlicher Stellen mit dem Verhalten ähnlicher privater Wirtschaftsbeteiligter, die unter normalen Marktbedingungen tätig sind, verglichen werden sollte, um zu ermitteln, ob der Gegenseite durch die wirtschaftlichen Transaktionen dieser Stellen ein Vorteil gewährt wird. In diesen Leitlinien wird die Überwachungsbehörde daher generell auf das „Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten“ Bezug nehmen, wenn es um die Methode für die Prüfung geht, ob wirtschaftliche Transaktionen von öffentlichen Stellen zu marktüblichen Bedingungen vorgenommen werden und ob der Gegenseite dadurch ein Vorteil entsteht (den sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte). Die allgemeinen Grundsätze und die einschlägigen Kriterien für die Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten werden in den Abschnitten 4.2.2. und 4.2.3. erläutert.

4.2.2. Allgemeine Grundsätze

76. Anhand des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten soll geprüft werden, ob der Staat einem Unternehmen einen Vorteil gewährt hat, indem er sich in Bezug auf eine bestimmte Transaktion nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter verhalten hat. In diesem Zusammenhang ist nicht von Belang, ob die Maßnahme für die öffentliche Stelle ein vernünftiges Mittel zur Verfolgung von Gemeinwohlzielen (wie Beschäftigung) darstellt. Auch die Rentabilität des Empfängers ist an sich kein entscheidender Faktor für die Feststellung, ob die fragliche wirtschaftliche Transaktion den Marktbedingungen entspricht. Es kommt darauf an, ob die öffentliche Stelle sich so verhalten hat, wie es ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in ähnlicher Lage getan hätte. Ist dies nicht der Fall, so hat das Empfängerunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (126) und durch den es sich in einer günstigeren Lage befindet als seine Wettbewerber (127).

77. Für die Zwecke des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten sind nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die mit der Rolle des Staates als Wirtschaftsbeteiligter zusammenhängen, nicht aber jene, die sich an seine Rolle als Träger öffentlicher Gewalt knüpfen. (128) Das Kriterium ist also in der Regel nicht anwendbar, wenn der Staat als Träger der öffentlichen Gewalt und nicht als Wirtschaftsbeteiligter handelt. Wenn ein Eingriff des Staates zum Beispiel aus Gründen des Gemeinwohls (etwa zum Zweck der sozialen oder regionalen Entwicklung) erfolgt, kann das Verhalten des Staates zwar aus politischer Sicht rational sein, aber gleichzeitig Erwägungen Rechnung tragen, die marktwirtschaftlich handelnde Wirtschaftsbeteiligte in der Regel nicht berücksichtigen. Bei der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten sollten daher alle Erwägungen außer Betracht bleiben, die sich ausschließlich auf die Rolle des EWR-Staats als Träger der öffentlichen Gewalt beziehen (zum Beispiel soziale oder regionalpolitische Erwägungen oder sektorbezogene politische Erwägungen). (129)

78. Ob eine staatliche Maßnahme den Marktbedingungen entspricht, muss ex ante auf Grundlage der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Maßnahme verfügbaren Informationen geprüft werden. (130) Denn ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter würde in der Regel eine Ex-ante-Bewertung der Strategie und der finanziellen Aussichten eines Vorhabens zum Beispiel anhand eines Geschäftsplans vornehmen. (131) Ex-post vorgenommene wirtschaftliche Bewertungen, welche rückblickend die tatsächliche Rentabilität der vom betroffenen EWR-Staat getätigten Investition feststellen, reichen nicht aus. (132)

79. Wenn ein EWR-Staat geltend macht, er habe sich wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter verhalten, muss er im Zweifelsfall nachweisen, dass die Entscheidung über die Durchführung der Transaktion auf der Grundlage wirtschaftlicher Bewertungen getroffen wurde, die denen vergleichbar sind, die ein vernünftiger, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter (mit ähnlichen Merkmalen wie die betreffende öffentliche Einrichtung) in ähnlicher Lage vorgenommen hätte, um die Rentabilität oder die wirtschaftlichen Vorteile der Transaktion zu ermitteln. (133)

80. Ob eine Transaktion den Marktbedingungen entspricht, muss im Wege einer umfassenden Bewertung der Wirkung der Transaktion auf das betreffende Unternehmen festgestellt werden, ohne zu berücksichtigen, ob die besonderen Mittel, die bei der Durchführung der Transaktion eingesetzt wurden, marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten zur Verfügung stehen würden. So kann die Anwendbarkeit des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten nicht allein aufgrund der steuerrechtlichen Natur der vom Staat eingesetzten Mittel ausgeschlossen werden. (134)

81. In bestimmten Fällen können mehrere aufeinanderfolgende Maßnahmen des Staates für die Zwecke des Artikels 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens als eine Maßnahme angesehen werden. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn aufeinanderfolgende Maßnahmen insbesondere in Anbetracht ihrer zeitlichen Abfolge, ihres Zwecks und der Lage des Unternehmens zum Zeitpunkt dieser Maßnahmen derart eng miteinander verknüpft sind, dass sie sich unmöglich voneinander trennen lassen. (135) Zum Beispiel kann eine Abfolge staatlicher Maßnahmen, die in einem relativ kurzen Zeitraum in Bezug auf dasselbe Unternehmen durchgeführt werden, miteinander verbunden sind oder alle zum Zeitpunkt der ersten Maßnahme geplant oder vorhersehbar waren, als eine Maßnahme geprüft werden. Wenn dagegen eine spätere Maßnahme das Ergebnis von zum Zeitpunkt einer früheren Maßnahme unvorhergesehenen Ereignissen war (136), sollten die beiden Maßnahmen in der Regel getrennt geprüft werden.

82. Bei der Prüfung, ob eine Transaktion den Marktbedingungen entspricht, sollten alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. So können außergewöhnliche Umstände vorliegen, unter denen der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen durch eine Behörde möglicherweise nicht als den Marktbedingungen entsprechend anzusehen ist, obwohl er zu Marktpreisen erfolgte. (137)

4.2.3. Feststellung der Marktkonformität

83. Bei der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten sollte unterschieden werden zwischen Fällen, in denen die Marktkonformität der Transaktion direkt mittels transaktionsspezifischer Marktdaten festgestellt werden kann, und Fällen, in denen die Marktkonformität der Transaktion in Ermangelung solcher Daten nach anderen verfügbaren Methoden geprüft werden muss.

4.2.3.1. Fälle, in denen die Marktkonformität direkt festgestellt werden kann

84. Die Marktkonformität einer Transaktion kann direkt mittels transaktionsspezifischer Marktinformationen festgestellt werden, i) wenn die Transaktion von öffentlichen Stellen und privaten Wirtschaftsbeteiligten zu gleichen Bedingungen („pari passu“) durchgeführt wird oder ii) wenn sie den Verkauf und Kauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen (oder andere vergleichbare Transaktionen) in einem wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren betrifft.

85. Wenn in solchen Fällen die spezifischen Marktinformationen zeigen, dass die Transaktion den Marktbedingungen nicht entspricht, wäre es in der Regel nicht gerechtfertigt, andere Bewertungsmethoden heranzuziehen, um zu einem anderen Ergebnis zu gelangen. (138)

i) Pari-passu-Transaktionen

86. Wenn eine Transaktion zu gleichen Bedingungen (und daher mit gleich hohen Risiken und Erträgen) von öffentlichen Stellen und privaten Wirtschaftsbeteiligten, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, durchgeführt wird (Pari-passu-Transaktion) (139), beispielsweise im Rahmen einer öffentlich-privaten Partnerschaft, so kann daraus in der Regel geschlossen werden, dass die Transaktion den Marktbedingungen entspricht. (140) Wenn sich dagegen öffentliche Stellen und private Wirtschaftsbeteiligte, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, zwar gleichzeitig, aber zu unterschiedlichen Bedingungen an einer Transaktion beteiligen, deutet dies in der Regel darauf hin, dass die Maßnahme der öffentlichen Stelle den Marktbedingungen nicht entspricht. (141)

87. Bei der Prüfung, ob eine Pari-passu-Transaktion vorliegt, sollte insbesondere berücksichtigt werden, a) ob die Maßnahmen der öffentlichen Stellen und der privaten Wirtschaftsbeteiligten gleichzeitig beschlossen und durchgeführt werden oder ob zwischen diesen Maßnahmen eine gewisse Zeit vergangen ist und sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert haben; b) ob die Bedingungen für die öffentlichen Stellen und alle beteiligten privaten Wirtschaftsbeteiligten dieselben sind, wobei auch die Möglichkeit, das Risiko im Laufe der Zeit zu erhöhen oder zu senken, zu berücksichtigen ist; c) ob die Maßnahme der privaten Wirtschaftsbeteiligten von realer wirtschaftlicher und nicht nur von symbolischer oder marginaler Bedeutung ist (142) und d) ob die Ausgangsposition der öffentlichen Stellen und der beteiligten privaten Wirtschaftsbeteiligten in Bezug auf die Transaktion vergleichbar ist, wenn man beispielsweise ihr bisheriges wirtschaftliches Engagement bei den betreffenden Unternehmen (siehe Abschnitt 4.2.3.3) (1), die möglichen Synergien (143), den Umfang, in dem die verschiedenen Investoren ähnliche Transaktionskosten tragen (144) oder sonstige Umstände berücksichtigt, die für die öffentliche Stelle und den privaten Wirtschaftsbeteiligten spezifisch sind und den Vergleich verfälschen könnten.

88. Das Pari-passu-Kriterium ist möglicherweise in einigen Fällen nicht anwendbar, wenn die staatliche Beteiligung (angesichts ihres besonderen Charakters oder Umfangs) so beschaffen ist, dass sich in der Praxis kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in derselben Weise beteiligen könnte.

ii) Verkauf und Kauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen (oder andere vergleichbare Transaktionen) in wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren

89. Wenn der Verkauf und Kauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen (oder andere vergleichbare Transaktionen (145)) in einem wettbewerblichen (146), transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren erfolgt, das mit den Vorschriften des EWR-Abkommens zum öffentlichen Beschaffungswesen im Einklang steht (147) (siehe die Randnummern 90 bis 94), kann davon ausgegangen werden, dass diese Transaktionen den Marktbedingungen entsprechen, sofern die unter den Randnummern 95 und 96 genannten einschlägigen Kriterien zur Auswahl des Käufers bzw. Verkäufers angewendet worden sind. Wenn ein EWR-Staat hingegen aus politischen Gründen beschließt, eine bestimmte Tätigkeit zu fördern, und beispielsweise den Umfang der Förderung ausschreibt — etwa zur Förderung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen oder der bloßen Bereitstellung von Stromerzeugungskapazitäten —, so fällt dies nicht in den Anwendungsbereich dieses Unterabschnitts ii. In einem solchen Fall kann die Vergabe im Wege einer Ausschreibung nur die Höhe des gewährten Betrages minimieren, jedoch nicht die Gewährung eines Vorteils ausschließen.

90. Das Ausschreibungsverfahren muss wettbewerblich sein, damit alle interessierten und qualifizierten Bieter teilnehmen können.

91. Das Verfahren muss transparent sein, damit alle interessierten Bieter in jeder Phase des Ausschreibungsverfahrens in gleicher Weise ordnungsgemäß informiert sind. Der Zugang zu Informationen, ausreichend Zeit für interessierte Bieter und die Klarheit der Auswahl- und Zuschlagskriterien sind für ein transparentes Auswahlverfahren von entscheidender Bedeutung. Die Ausschreibung muss hinreichend bekannt gemacht werden, damit alle potenziellen Bieter davon Kenntnis erlangen können. Welcher Grad an Öffentlichkeit notwendig ist, um in einem bestimmten Fall eine hinreichende Bekanntmachung zu gewährleisten, hängt von den Merkmalen der jeweiligen Vermögenswerte, Waren oder Dienstleistungen ab. Vermögenswerte, Waren und Dienstleistungen, die angesichts ihres hohen Wertes oder anderer Merkmale für europa- oder weltweit tätige Bieter von Interesse sein könnten, sollten so ausgeschrieben werden, dass potenzielle Bieter, die europa- oder weltweit tätig sind, darauf aufmerksam werden. (2)

92. Die diskriminierungsfreie Behandlung aller Bieter in allen Phasen des Verfahrens sowie objektive, vorher mitgeteilte Auswahl- und Zuschlagskriterien sind unerlässlich, um sicherzustellen, dass die sich aus dem Verfahren ergebende Transaktion den Marktbedingungen entspricht. Damit die Gleichbehandlung gewährleistet ist, sollten die Zuschlagskriterien einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen.

93. Für die Einhaltung der obigen Anforderungen kann es als ausreichend angesehen werden, wenn die in den Vergaberichtlinien (148) vorgesehenen Verfahren angewandt und eingehalten werden, sofern alle Voraussetzungen für die Anwendung des jeweiligen Verfahrens erfüllt sind. Dies gilt nicht bei Vorliegen besonderer Umstände, die die Ermittlung eines Marktpreises unmöglich machen, wie etwa beim Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung. Wenn nur ein einziges Angebot abgegeben wird, ist das Verfahren in der Regel nicht ausreichend, um einen Marktpreis zu erhalten, außer wenn i) bei der Ausgestaltung des Verfahrens besonders strenge Vorkehrungen getroffen wurden, um echten und wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, und nicht offensichtlich ist, dass realistisch betrachtet nur ein einziger Wirtschaftsbeteiligter in der Lage sein dürfte, ein glaubwürdiges Angebot einzureichen, oder ii) sich die Behörden durch zusätzliche Maßnahmen vergewissern, dass das Ergebnis dem Marktpreis entspricht.

94. Eine Ausschreibung für den Verkauf von Vermögenswerten, Waren oder Dienstleistungen ist bedingungsfrei, wenn es potenziellen Käufern unabhängig davon, ob sie bestimmte Unternehmen betreiben, grundsätzlich freisteht, die zum Verkauf stehenden Vermögenswerte, Waren oder Dienstleistungen zu erwerben und für ihre eigenen Zwecke zu nutzen. Wenn zur Bedingung gemacht wird, dass der Käufer zugunsten der Behörden oder im allgemeinen öffentlichen Interesse besondere Verpflichtungen eingeht, die ein privater Verkäufer nicht verlangt hätte und die sich nicht aus dem allgemeinen nationalen Recht oder aus Entscheidungen der Planungsbehörden ergeben, kann die Ausschreibung nicht als bedingungsfrei angesehen werden.

95. Wenn öffentliche Stellen Vermögenswerte, Waren und Dienstleistungen verkaufen, ist das höchste Angebot das einzige maßgebliche Kriterium für die Auswahl des Käufers (149), wobei auch den geforderten vertraglichen Vereinbarungen (zum Beispiel einer Garantie des Verkäufers oder anderer nach dem Verkauf eingreifender Verpflichtungen) Rechnung zu tragen ist. Es sollten nur glaubwürdige (150) und verbindliche Angebote berücksichtigt werden (151).

96. Wenn öffentliche Stellen Vermögenswerte, Waren und Dienstleistungen kaufen, sollten jegliche besondere Ausschreibungsbedingungen diskriminierungsfrei sein und in einem engen und objektiven Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand und dem jeweiligen wirtschaftlichen Ziel der Ausschreibung stehen. Sie sollten ermöglichen, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot dem Marktwert entspricht. Die Kriterien sollten daher so festgelegt werden, dass sie ein wirksames wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren ermöglichen, auf dessen Grundlage der erfolgreiche Bieter eine marktübliche Rendite erzielt, aber nicht mehr. In der Praxis setzt dies die Anwendung von Ausschreibungsverfahren voraus, bei denen der „Preis“-Komponente des Angebots großes Gewicht beigemessen wird oder bei denen es aus sonstigen Gründen wahrscheinlich ist, dass ein wettbewerbsgerechtes Ergebnis erzielt wird (zum Beispiel bestimmte Auftragsauktionen mit hinreichend klaren Zuschlagskriterien).

4.2.3.2. Prüfung der Marktkonformität einer Transaktion auf der Grundlage von Benchmarking oder anderen Bewertungsmethoden

97. Wenn eine Transaktion im Wege einer Ausschreibung oder zu Pari-passu-Bedingungen zustande gekommen ist, so stellt dies einen direkten und spezifischen Nachweis für ihre Marktkonformität dar. Wenn eine Transaktion nicht im Wege einer Ausschreibung zustande gekommen ist oder wenn die Maßnahmen der öffentlichen Stellen nicht gleichrangig („pari passu“) mit denen der privaten Wirtschaftsbeteiligten sind, bedeutet dies jedoch nicht automatisch, dass die Transaktion nicht den Marktbedingungen entspricht. (152) In diesen Fällen kann die Einhaltung der Marktbedingungen immer anhand von i) Benchmarking oder ii) anderen Bewertungsmethoden (153) geprüft werden.

i) Benchmarking

98. Um festzustellen, ob eine Transaktion die Marktbedingungen erfüllt, kann sie anhand der Bedingungen geprüft werden, zu denen vergleichbare Transaktionen von vergleichbaren privaten Wirtschaftsbeteiligten in einer vergleichbaren Lage vorgenommen wurden (Benchmarking).

99. Bei der Ermittlung einer geeigneten Benchmark ist besonders auf die Art des betroffenen Wirtschaftsbeteiligten (zum Beispiel Konzerndachgesellschaft, spekulativer Fonds oder langfristig denkender Investor, der sich auf längere Sicht Gewinne sichern will), auf die Art der Transaktion (zum Beispiel Beteiligungs- oder Kredittransaktion) und auf die betroffenen Märkte (zum Beispiel Finanzmärkte, schnell wachsende Technologiemärkte, Versorgungs- oder Infrastrukturmärkte) zu achten. Wenn wichtige wirtschaftliche Entwicklungen stattgefunden haben, ist der Zeitpunkt der Transaktionen von besonderer Bedeutung. Die verfügbaren Marktbenchmarks müssen gegebenenfalls an die Besonderheiten der staatlichen Transaktion (zum Beispiel die Lage des Empfängerunternehmens oder des betroffenen Marktes) angepasst werden. (154) Benchmarking ist unter Umständen keine geeignete Methode für die Ermittlung von Marktpreisen, wenn die verfügbaren Benchmarks nicht aus marktwirtschaftlichen Überlegungen heraus festgelegt wurden oder die bestehenden Preise durch staatliche Eingriffe erheblich verzerrt sind.

100. Beim Benchmarking wird häufig nicht ein „genauer“ Referenzwert, sondern eine Spanne möglicher Werte ermittelt, indem vergleichbare Transaktionen geprüft werden. Wenn das Ziel der Bewertung darin besteht zu prüfen, ob die staatliche Maßnahme den Marktbedingungen entspricht, empfiehlt es sich in der Regel, Maße für die zentrale Tendenz wie den Durchschnitt oder den Median vergleichbarer Transaktionen in Erwägung zu ziehen.

ii) Andere Bewertungsmethoden

101. Ob eine Transaktion mit den Marktbedingungen im Einklang steht, kann auch anhand einer allgemein anerkannten Standard-Bewertungsmethode festgestellt werden. (155) Eine solche Methode muss auf den verfügbaren objektiven, überprüfbaren und zuverlässigen Daten (156) beruhen, die hinreichend detailliert sein müssen und unter Berücksichtigung der Höhe des Risikos und der Erwartungen für die Zukunft (157) die wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Transaktion widerspiegeln sollten. Je nach dem Wert der Transaktion sollte die Belastbarkeit der Bewertung in der Regel durch eine Sensitivitätsanalyse bestätigt werden, bei der verschiedene Geschäftsszenarios geprüft, Notfallpläne ausgearbeitet und die Ergebnisse mit alternativen Bewertungsmethoden verglichen werden. Eine neue (Ex-ante-)Bewertung kann erforderlich sein, wenn die Transaktion sich verzögert und den jüngsten Veränderungen der Marktbedingungen Rechnung getragen werden muss.

102. Eine weithin anerkannte Standardmethode für die Ermittlung der (jährlichen) Kapitalrendite ist beispielsweise die Berechnung des internen Zinsfußes (Internal Rate of Return — IRR) (158). Man kann die Investitionsentscheidung auch anhand ihres Barwerts (NET Present Value — NPV) (159) bewerten, der in den meisten Fällen zu gleichwertigen Ergebnissen führt wie der IRR (160). Um zu prüfen, ob die Investition zu Marktbedingungen getätigt wird, muss die Kapitalrendite mit der normalen erwarteten marktüblichen Rendite verglichen werden. Die normale erwartete Rendite (oder die Kapitalkosten der Investition) kann definiert werden als die durchschnittliche erwartete Rendite, die der Markt bei einer Investition auf der Grundlage allgemein anerkannter Kriterien und insbesondere des Investitionsrisikos verlangt, wobei der finanziellen Lage des Unternehmens und den Besonderheiten des Wirtschaftszweigs, der Region oder des Landes Rechnung getragen wird. Wenn diese normale Rendite nicht erwartet werden kann, würde die Investition höchstwahrscheinlich zu Marktbedingungen nicht getätigt werden. Je höher das mit dem Vorhaben verbundene Risiko ist, desto höher wird im Allgemeinen die von den Kapitalgebern verlangte Rendite sein, d. h. umso höher werden die Kapitalkosten sein.

103. Welche Bewertungsmethode am besten geeignet ist, kann von der Marktsituation (161), der Verfügbarkeit von Daten oder der Art der Transaktion abhängen. Während beispielsweise ein Investor mit seiner Investition in ein Unternehmen einen Gewinn anstrebt (und daher wahrscheinlich die IRR oder der NPV die am besten geeignete Methode wäre), will ein Gläubiger sicherstellen, dass der Schuldner die geschuldeten Beträge (Kapital und Zinsen) innerhalb der vertraglich und gesetzlich festgesetzten Frist zahlt (162) (sodass eher die Bewertung der Sicherheiten, zum Beispiel auf der Grundlage des Substanzwerts, von Belang sein könnte). Beim Verkauf von Grundstücken reicht grundsätzlich ein vor den Verkaufsverhandlungen eingeholtes Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen aus, um auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert zu ermitteln. (163)

104. Die Methoden für die Ermittlung der IRR oder des NPV einer Investition führen typischerweise nicht zu einem genauen zu akzeptierenden Wert, sondern zu einer Spanne möglicher Werte (die von den in der Bewertungsmethode berücksichtigten wirtschaftlichen, rechtlichen und sonstigen besonderen Merkmalen der Transaktion abhängen). Wenn das Ziel der Bewertung darin besteht zu prüfen, ob die staatliche Maßnahme den Marktbedingungen entspricht, empfiehlt es sich in der Regel, Maße für die zentrale Tendenz wie den Durchschnitt oder den Median vergleichbarer Transaktionen in Erwägung zu ziehen.

105. Umsichtige marktwirtschaftlich handelnde Wirtschaftsbeteiligte prüfen ihre Maßnahmen grundsätzlich nach verschiedenen Methoden, um die Schätzungen zu bestätigen (zum Beispiel werden NPV-Berechnungen mit Benchmarking-Methoden validiert). Wenn die verschiedenen Methoden denselben Wert ergeben, ist dies ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass ein echter Marktpreis ermittelt wurde. Das Vorliegen einander ergänzender Bewertungsmethoden, deren Ergebnisse sich gegenseitig bestätigen, wird daher bei der Prüfung der Marktkonformität einer Transaktion als positiver Faktor angesehen.

4.2.3.3. Kontrafaktische Analyse im Falle eines früheren wirtschaftlichen Engagements bei dem betreffenden Unternehmen

106. Die Tatsache, dass die betreffende öffentliche Stelle sich bereits früher wirtschaftlich bei einem Unternehmen engagiert hat, sollte bei der Prüfung der Marktkonformität einer Transaktion berücksichtigt werden, vorausgesetzt dass ein vergleichbarer privater Wirtschaftsbeteiligter ein solches früheres Engagement aufweisen könnte (zum Beispiel als Anteilseigner eines Unternehmens). (164)

107. Ein früheres Engagement muss im Rahmen der kontrafaktischen Fallkonstellationen für die Zwecke des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten berücksichtigt werden. So sollte im Falle einer Beteiligungs- oder Kreditmaßnahme zugunsten eines öffentlichen Unternehmens in Schwierigkeiten die erwartete Rendite dieser Investition mit der erwarteten Rendite bei der kontrafaktischen Fallkonstellation, d. h. der Abwicklung des Unternehmens, verglichen werden. Falls die Abwicklung einen höheren Gewinn oder niedrigere Verluste verspricht, würde sich ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter für diese Option entscheiden. (165) In diesem Zusammenhang sollten als Liquidationskosten nicht die mit der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse verbundenen Kosten, sondern nur jene Kosten, die einem vernünftigen marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten entstehen würden, berücksichtigt werden (166), wobei auch der Entwicklung der sozialen, wirtschaftlichen und ökologischen Rahmenbedingungen, in denen er tätig ist, Rechnung getragen werden muss (167).

4.2.3.4. Besondere Erwägungen bei der Prüfung, ob Kredit- und Garantiebedingungen den Marktbedingungen entsprechen

108. Wie andere Transaktionen können Kredite und Garantien, die von öffentlichen Stellen (einschließlich öffentlicher Unternehmen) gewährt werden, staatliche Beihilfen beinhalten, wenn sie nicht den Marktbedingungen entsprechen.

109. Bei Garantien muss in der Regel eine Dreieckskonstellation analysiert werden, die sich aus einer öffentlichen Stelle als Garantiegeber sowie dem Kreditnehmer und dem Kreditgeber zusammensetzt. (168) In den meisten Fällen kann eine Beihilfe nur auf der Ebene des Kreditnehmers vorliegen, da die staatliche Garantie ihm einen Vorteil verschaffen könnte, indem sie es ihm ermöglicht, Kapital zu einem Zinssatz aufzunehmen, den er auf dem Markt ohne die Garantie nicht erhalten würde (169) (oder in einer Lage Kapital aufzunehmen, in der ihm auf dem Markt überhaupt kein Kredit gewährt würde). Unter bestimmten besonderen Umständen kann die Gewährung einer staatlichen Garantie auch eine Beihilfe zugunsten des Kreditgebers beinhalten, insbesondere wenn die Garantie aufgrund einer bestehenden Verpflichtung zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer im Nachhinein gewährt wird, wenn eine vollständige Weitergabe des Vorteils an den Kreditnehmer nicht gewährleistet ist (170) oder wenn ein ungesicherter Kredit mit einem gesicherten Kredit zurückgezahlt wird (171).

110. Mit Garantien, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Kreditnehmers zu günstigeren als den Marktbedingungen gewährt werden, wird dem Kreditnehmer (der ein Entgelt zahlt, das nicht in angemessenem Maße dem vom Garantiegeber übernommenen Risiko entspricht) ein Vorteil gewährt (172). Unbeschränkte Garantien entsprechen im Allgemeinen nicht den normalen Marktbedingungen. Dies gilt auch für implizite Garantien, die sich aus der Haftung des Staates für die Schulden insolventer Unternehmen ergeben, die nicht den normalen Insolvenzvorschriften unterliegen. (173)

111. Wenn zu einer bestimmten Kredittransaktion keine spezifischen Marktinformationen vorliegen, kann die Vereinbarkeit des Kreditinstruments mit den marktüblichen Bedingungen durch einen Vergleich mit vergleichbaren Markttransaktionen (d. h. durch Benchmarking) festgestellt werden. Im Falle von Krediten und Garantien können Informationen über die Finanzierungskosten des Unternehmens beispielsweise aus anderen von dem betreffenden Unternehmen (kürzlich) aufgenommenen Krediten, aus der Rendite der von dem Unternehmen ausgegebenen Anleihen oder aus dem Credit-Default-Swap-Spread des Unternehmens abgeleitet werden. Vergleichbare Markttransaktionen können auch ähnliche Kredit-/Garantietransaktionen, Anleihen oder die Credit-Default-Swap-Spreads einer Auswahl von Vergleichsunternehmen sein. Lässt sich im Falle von Garantien keine entsprechende Preisbenchmark auf den Finanzmärkten finden, so sollten die gesamten Finanzierungskosten des mit der Garantie gesicherten Kredits, einschließlich der Kreditzinsen und der Garantieprämie, mit dem marktüblichen Entgelt für einen vergleichbaren, nicht mit einer Garantie gesicherten Kredit verglichen werden. Benchmarking-Methoden können durch auf der Kapitalrendite beruhende Bewertungsmethoden (174) ergänzt werden.

112. Um die Prüfung, ob eine Maßnahme das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten erfüllt, zu erleichtern, hat die Überwachungsbehörde Ersatzgrößen für die Ermittlung des Beihilfecharakters von Krediten und Garantien entwickelt.

113. Für Kredite wird die Methode zur Berechnung eines Referenzsatzes, der als Ersatzgröße für den Marktpreis dienen soll, wenn vergleichbare Markttransaktionen nicht ohne Weiteres zu ermitteln sind (was bei Transaktionen mit begrenzten Beträgen und/oder Beteiligung von kleinen oder mittleren Unternehmen (KMU) eher wahrscheinlich ist), in den Leitlinien über die Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze (175) erläutert. Bei diesem Referenzsatz handelt es sich jedoch lediglich um eine Ersatzgröße. (176) Wenn vergleichbare Transaktionen typischerweise zu einem niedrigeren als dem durch den Referenzsatz als Ersatzgröße angegebenen Preis vorgenommen wurden, kann der EWR-Staat diesen niedrigeren Preis als den Marktpreis betrachten. Wenn dagegen dasselbe Unternehmen in kürzlich ähnliche Transaktionen zu einem höheren Preis als dem Referenzsatz vorgenommen hat und seine finanzielle Lage und das Marktumfeld im Wesentlichen unverändert geblieben sind, stellt der Referenzsatz in diesem Fall möglicherweise keine geeignete Ersatzgröße für die Marktsätze dar.

114. Die Überwachungsbehörde hat in ihren Leitlinien über die staatliche Beihilfe in Form einer Garantie (177) ausführliche Orientierungshilfen für Ersatzgrößen (und unwiderlegliche Vermutungen („SAFE-Harbours“) für KMU) in Bezug auf Garantien entwickelt. Das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe kann nach diesen Leitlinien in der Regel ausgeschlossen werden, wenn sich der Kreditnehmer nicht in finanziellen Schwierigkeiten befindet, die Garantie an eine bestimmte Transaktion geknüpft ist, der Kreditgeber einen Teil des Risikos trägt und der Kreditnehmer für die Garantie ein marktübliches Entgelt zahlt.

4.3. Mittelbarer Vorteil

115. Ein Vorteil kann anderen Unternehmen gewährt werden als denjenigen, denen die staatlichen Mittel unmittelbar zufließen (mittelbarer Vorteil) (178). Ferner kann eine Maßnahme sowohl einen unmittelbaren Vorteil für das Empfängerunternehmen, als auch einen mittelbaren Vorteil für andere Unternehmen, wie zum Beispiel Unternehmen, die auf einer nachgeordneten Ebene tätig sind, darstellen (179). Der unmittelbare Empfänger des Vorteils kann entweder ein Unternehmen oder eine Einheit (natürliche oder juristische Person) sein, die keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. (180)

116. Derartige mittelbare Vorteile sind von bloßen sekundären wirtschaftlichen Auswirkungen zu unterscheiden, die zwangsläufig mit fast allen Beihilfemaßnahmen verbunden sind (zum Beispiel ein Anstieg der Produktion). Zu diesem Zweck sollte die vorhersehbare Wirkung der Maßnahme ex ante betrachtet werden. Ein mittelbarer Vorteil liegt vor, wenn die Maßnahme so ausgestaltet ist, dass ihre sekundären Auswirkungen bestimmbaren Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen zugeleitet werden. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die unmittelbare Beihilfe de facto oder de jure davon abhängig gemacht wird, dass nur von bestimmten Unternehmen (zum Beispiel Unternehmen, die in einem bestimmten Gebiet niedergelassen sind) hergestellte Waren oder Dienstleistungen erworben werden. (181)

5. SELEKTIVITÄT

5.1. Allgemeine Grundsätze

117. Eine staatliche Maßnahme fällt nur dann unter Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens, wenn eine Begünstigung „bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige“ vorliegt. Demnach fallen nicht alle Maßnahmen, die Wirtschaftsbeteiligte begünstigen, unter den Begriff der staatlichen Beihilfe, sondern nur solche, die selektiv bestimmten Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen oder bestimmten Wirtschaftszweigen einen Vorteil gewähren.

118. Maßnahmen von rein allgemeinem Charakter, die nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen, fallen nicht unter Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens. In der Rechtsprechung wurde jedoch klargestellt, dass selbst Maßnahmen, die prima facie für Unternehmen im Allgemeinen gelten, bis zu einem gewissen Grad selektiv sein können und entsprechend als Maßnahmen zu betrachten sind, die darauf ausgelegt sind, bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigten. (182) Eine staatliche Maßnahme kann weder aufgrund der großen Zahl der begünstigten Unternehmen (zu denen sogar alle Unternehmen eines bestimmten Wirtschaftszweigs gehören können) noch aufgrund der Verschiedenartigkeit und der Bedeutung der Wirtschaftszweige, zu denen diese Unternehmen gehören, als eine allgemeine wirtschaftspolitische Maßnahme angesehen werden, wenn sie nicht allen Wirtschaftszweigen zugutekommt. (183) Die Tatsache, dass die Beihilfe nicht für einen oder mehrere spezifische, vorab definierte Empfänger bestimmt ist, sondern eine Reihe objektiver Kriterien erfüllt sein müssen, bevor sie auf der Grundlage einer vorab festgelegten Gesamtmittelausstattung einer nicht festgelegten Zahl von Beihilfeempfängern, die zunächst nicht einzeln benannt sind, gewährt wird, reicht nicht aus, um den selektiven Charakter einer Maßnahme in Frage zu stellen. (184)

119. Zur Klärung des beihilferechtlichen Begriffs der Selektivität ist es hilfreich, zwischen materieller und regionaler Selektivität zu unterscheiden. Darüber hinaus bedarf es weiterer Orientierungshilfen zu spezifischen Fragen, die steuerliche (oder ähnliche) Maßnahmen betreffen.

5.2. Materielle Selektivität

120. Materielle Selektivität einer Maßnahme bedeutet, dass die Maßnahme nur für bestimmte (Gruppen von) Unternehmen oder bestimmte Wirtschaftszweige in einem bestimmten EWR-Staat gilt. Die materielle Selektivität kann de jure oder de facto vorliegen.

5.2.1. De-jure- und De-facto-Selektivität

121. Eine De-jure-Selektivität ergibt sich unmittelbar aus den rechtlichen Kriterien für die Gewährung einer Maßnahme, die förmlich bestimmten Unternehmen vorbehalten ist (zum Beispiel Unternehmen, die eine bestimmte Größe haben, in bestimmten Wirtschaftszweigen (3) tätig sind oder eine bestimmte Rechtsform (185) haben; Unternehmen, die während eines bestimmten Zeitraums gegründet wurden oder auf einem regulierten Markt an der Börse notiert wurden (186); Unternehmen, die einer Gruppe mit bestimmten Merkmalen angehören oder innerhalb einer Gruppe mit bestimmten Aufgaben betraut sind (187); Unternehmen in Schwierigkeiten (188) oder Unternehmen, die ausfuhrbezogene Tätigkeiten wahrnehmen (189)). Eine De-facto-Selektivität kann festgestellt werden, wenn die förmlichen Kriterien für die Anwendung der Maßnahme zwar allgemein und objektiv formuliert sind, die Maßnahme aber so ausgestaltet ist, dass ihre Auswirkungen eine bestimmte Gruppe von Unternehmen (wie in den im vorangegangenen Satz genannten Beispielen) erheblich begünstigen. (190)

122. Eine De-facto-Selektivität kann sich aus von EWR-Staaten auferlegten Bedingungen oder Hindernissen ergeben, die bestimmte Unternehmen davon abhalten, die Maßnahme in Anspruch zu nehmen. Wird zum Beispiel die Anwendung einer steuerlichen Maßnahme (zum Beispiel einer Steuergutschrift) auf Investitionen oberhalb eines bestimmten Schwellenwerts beschränkt (niedrige Schwellenwerte bilden aus verwaltungstechnischen Zweckmäßigkeitserwägungen eine Ausnahme), so kann dies darauf hinauslaufen, dass die Maßnahme de facto Unternehmen mit erheblichen finanziellen Ressourcen vorbehalten ist. (191) Eine Maßnahme, die nur für eine kurze Zeit bestimmte Begünstigungen gewährt, kann ebenfalls de facto selektiv sein. (192)

5.2.2. Selektivität aufgrund von Ermessensentscheidungen der Verwaltung

123. Allgemeine Maßnahmen, die prima facie für alle Unternehmen gelten, aber durch Ermessensentscheidungen der öffentlichen Verwaltung eingeschränkt werden, sind selektiv. (193) Dies ist der Fall, wenn die Erfüllung der festgelegten Kriterien nicht automatisch ein Recht auf Inanspruchnahme der Maßnahme zur Folge hat.

124. Öffentliche Verwaltungen verfügen bei der Anwendung einer Maßnahme insbesondere dann über Ermessen, wenn die Kriterien für die Gewährung der Beihilfe so allgemein oder vage formuliert sind, dass bei der Prüfung zwangsläufig ein Ermessensspielraum besteht. Ein Beispiel wäre wenn eine Steuerverwaltung die Voraussetzungen für die Gewährung einer Steuervergünstigung je nach den Merkmalen des ihr zur Prüfung vorgelegten Investitionsvorhabens unterschiedlich handhaben kann. Wenn die Steuerverwaltung über ein weites Ermessen verfügt, das es ihr erlaubt, die Begünstigten und die Bedingungen für die Gewährung einer Steuervergünstigung anhand von dem Steuersystem fremden Kriterien wie der Erhaltung von Arbeitsplätzen zu bestimmen, ist ebenso die Ausübung dieses Ermessens als Begünstigung „bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige“ anzusehen. (194)

125. Die Tatsache, dass eine Steuererleichterung einer vorherigen behördlichen Genehmigung bedarf, bedeutet nicht automatisch, dass sie eine selektive Maßnahme darstellt. Dies ist nicht der Fall, wenn die vorherige behördliche Genehmigung auf objektiven, nichtdiskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind und somit dem Ermessen der öffentlichen Verwaltung Grenzen setzen. Ein derartiges System vorheriger behördlicher Genehmigungen muss sich auch auf leicht zugängliches Verfahren stützen und geeignet sein, zu gewährleisten, dass ein Genehmigungsantrag unverzüglich, objektiv und unparteiisch bearbeitet wird; darüber hinaus muss die Versagung von Genehmigungen im Rahmen eines gerichtlichen oder gerichtsähnlichen Verfahrens anfechtbar sein. (195)

5.2.3. Prüfung der materiellen Selektivität bei Maßnahmen zur Verringerung der normalen Belastungen von Unternehmen

126. Wenn EWR-Staaten positive Ad-hoc-Maßnahmen treffen, die einem oder mehreren bestimmten Unternehmen zugutekommen (zum Beispiel die Zahlung von Geldern oder die Übertragung von Vermögenswerten an bestimmte Unternehmen), ist es in der Regel leicht festzustellen, dass diese Maßnahmen einen selektiven Charakter haben, da sie eine Vorzugsbehandlung für ein einzelnes oder wenige Unternehmen vorsehen. (196)

127. Weniger eindeutig ist die Lage, wenn EWR-Staaten weiter gefasste Maßnahmen für alle Unternehmen, die bestimmte Kriterien erfüllen, treffen, mit denen die von diesen Unternehmen normalerweise zu tragenden Belastungen verringert werden (zum Beispiel Befreiung von Steuern oder Sozialabgaben für Unternehmen, die bestimmte Kriterien erfüllen).

128. In solchen Fällen sollten die Maßnahmen in der Regel anhand einer dreistufigen Analyse auf Selektivität geprüft werden. Erstens muss das Bezugssystem ermittelt werden. Zweitens sollte festgestellt werden, ob eine bestimmte Maßnahme insofern eine Abweichung von diesem System darstellt, als sie zwischen Wirtschaftsbeteiligten differenziert, die sich unter Berücksichtigung der systemimmanenten Ziele in einer vergleichbaren Sach- und Rechtslage befinden. Die Feststellung, ob eine Abweichung vorliegt, ist das zentrale Element dieses Teils der Prüfung; sie lässt eine Schlussfolgerung darüber zu, ob die Maßnahme prima facie selektiv ist. Falls die Maßnahme keine Abweichung vom Bezugssystem darstellt, ist sie nicht selektiv. Falls sie aber eine Abweichung darstellt (und somit prima facie selektiv ist), muss drittens geprüft werden, ob die Abweichung durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des (Bezugs-)Systems gerechtfertigt ist. (197) Ist eine prima facie selektive Maßnahme durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des Systems gerechtfertigt, so wird sie nicht als selektiv angesehen und fällt daher nicht unter Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens. (198)

129. Die dreistufige Analyse kann jedoch in bestimmten Fällen wegen der praktischen Wirkung der betreffenden Maßnahmen nicht angewandt werden. Denn Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens unterscheidet nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Maßnahmen, sondern berücksichtigt diese nach ihren Wirkungen und somit unabhängig von den verwendeten Techniken. (199) In bestimmten Ausnahmefällen reicht es daher nicht aus zu prüfen, ob eine bestimmte Maßnahme von den Regeln des von dem betreffenden EWR-Staat definierten Bezugssystems abweicht. Es muss auch untersucht werden, ob die Grenzen des Bezugssystems kohärent bzw., im umgekehrten Sinne, eindeutig willkürlich oder parteiisch festgelegt worden sind, um bestimmte Unternehmen, die sich mit Blick auf die dem fraglichen System zugrunde liegende Logik in einer vergleichbaren Lage befinden, zu begünstigen.

130. In den verbundenen Rechtssachen C-106/09 P und C-107/09 P (200), in denen es um die Steuerreform von Gibraltar ging, hat der Gerichtshof festgestellt, dass das von dem betreffenden EWR-Staat definierte Bezugssystem zwar auf allgemeinen Kriterien beruhte, aber in der Praxis zwischen Unternehmen differenzierte, die sich mit Blick auf das Ziel der Steuerreform in einer vergleichbaren Lage befanden, was dazu führte, dass Offshore-Unternehmen ein selektiver Vorteil gewährt wurde. (201) In diesem Zusammenhang stellte der Gerichtshof fest, dass der Umstand, dass Offshore-Unternehmen nicht besteuert wurden, keine zufällige Folge der fraglichen Regelung war, sondern unvermeidliche Konsequenz der Tatsache, dass die Besteuerungsgrundlagen genau so konzipiert waren, dass Offshore-Unternehmen keine Bemessungsgrundlagen aufwiesen. (202)

131. Eine ähnliche Überprüfung kann bei bestimmten Zweckabgaben notwendig sein, wenn es Hinweise dafür gibt, dass die Grenzen der Abgabe eindeutig willkürlich oder parteiisch festgelegt wurden, um bestimmte Produkte oder Tätigkeiten, die sich mit Blick auf die der fraglichen Abgabe zugrunde liegenden Logik in einer vergleichbaren Lage befinden, zu begünstigen. So befand der Gerichtshof im Urteil Ferring (203) eine Abgabe, die auf den Direktverkauf von Arzneimitteln durch Pharmahersteller, nicht aber auf den Verkauf durch Großhändler erhoben wurde, für selektiv. Angesichts der besonderen tatsächlichen Umstände — zum Beispiel des klaren Ziels und der Auswirkungen der Maßnahme — beschränkte sich der Gerichtshof nicht darauf zu prüfen, ob die fragliche Maßnahme zu einer Abweichung von dem durch die Abgabe gebildeten Bezugssystem führen würde. Er verglich auch die Lage der (abgabepflichtigen) Pharmahersteller und der (nicht abgabepflichtigen) Großhändler und gelangte zu dem Ergebnis, dass die Nichterhebung der Abgabe auf die Direktverkäufe der Großhändler prima facie einer selektiven Abgabenbefreiung gleichkam. (204)

5.2.3.1. Ermittlung des Bezugssystems

132. Das Bezugssystem ist die Benchmark, anhand deren die Selektivität einer Maßnahme geprüft wird.

133. Das Bezugssystem setzt sich aus kohärenten Vorschriften zusammen, die — auf der Grundlage objektiver Kriterien — generell auf alle Unternehmen Anwendung finden, die definitionsgemäß in seinen Anwendungsbereich fallen. Typischerweise werden in diesen Vorschriften nicht nur der Anwendungsbereich des Systems, sondern auch die Voraussetzungen für seine Anwendung, die Rechte und Pflichten der ihm unterliegenden Unternehmen und die technischen Aspekte seiner Funktionsweise festgelegt.

134. Im Falle von Steuern setzt sich das Bezugssystem aus Elementen wie der Steuerbemessungsgrundlage, den Steuerpflichtigen, dem Steuertatbestand und den Steuersätzen zusammen. Mögliche Bezugssysteme wären beispielsweise das Körperschaftsteuersystem (205), das Mehrwertsteuersystem (206) oder das allgemeine Versicherungsbesteuerungssystem (207). Dies gilt auch für (eigenständige) Zweckabgaben wie Abgaben auf bestimmte Produkte oder Tätigkeiten mit negativen Auswirkungen auf die Umwelt oder die Gesundheit, die nicht Teil eines umfassenderen Steuersystems sind. Das Bezugssystem ist daher vorbehaltlich der unter den Randnummern 129 bis 131 beschriebenen Sonderfälle grundsätzlich die Abgabe selbst. (208)

5.2.3.2. Abweichung vom Bezugssystem

135. Wenn das Bezugssystem ermittelt worden ist, muss auf der nächsten Stufe der Analyse geprüft werden, ob eine bestimmte Maßnahme in Abweichung von diesem System zwischen Unternehmen differenziert. Hierzu ist festzustellen, ob die Maßnahme geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen Unternehmen, die sich unter Berücksichtigung des dem Bezugssystem immanenten Ziels in einer ähnlichen Sach- und Rechtslage befinden, zu begünstigen. (209) Die EWR-Staaten können sich nicht auf externe politische Ziele wie regional-, umwelt- oder industriepolitische Ziele berufen, um die unterschiedliche Behandlung von Unternehmen zu rechtfertigen. (210)

136. Bei bestimmten Zweckabgaben, zum Beispiel Umwelt- und Gesundheitssteuern, die erhoben werden, um bestimmten Tätigkeiten oder Produkten mit negativen Auswirkungen auf die Umwelt oder die menschliche Gesundheit entgegenzuwirken, wird das verfolgte politische Ziel in der Regel in die Struktur der Abgabe (und insbesondere ihrer Bemessungsgrundlage) einbezogen sein. In diesen Fällen stellt eine unterschiedliche Behandlung von Tätigkeiten oder Produkten, deren Lage sich hinsichtlich des immanenten Ziels von solchen unterscheidet, auf die die Steuer erhoben wird, keine Abweichung vom System dar. (211)

137. Wenn eine Maßnahme bestimmte Unternehmen oder die Herstellung bestimmter Produkte, die sich in einer vergleichbaren Rechts- und Sachlage befinden, begünstigt, ist sie prima facie selektiv.

5.2.3.3. Rechtfertigung durch die Natur oder den inneren Aufbau des Bezugssystems

138. Eine Maßnahme, die vom Bezugssystem abweicht (und daher prima facie selektiv ist), ist dennoch nicht selektiv, wenn sie durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau dieses Systems gerechtfertigt ist. Dies ist der Fall, wenn eine Maßnahme unmittelbar auf den Grund- oder Leitprinzipien des Bezugssystems beruht oder sich aus den systemimmanenten Mechanismen ergibt, die für das Funktionieren und die Wirksamkeit des Systems erforderlich sind. (212) Dagegen können externe politische Ziele, die dem System nicht immanent sind, nicht geltend gemacht werden. (213)

139. Grundlage für eine mögliche Rechtfertigung wären zum Beispiel die Notwendigkeit der Bekämpfung von Betrug oder Steuerhinterziehung, die Notwendigkeit der Beachtung besonderer Rechnungslegungsvorschriften, die Handhabbarkeit für die Verwaltung (4), der Grundsatz der Steuerneutralität (214), die Einkommensteuerprogression und ihre Umverteilungslogik, die Notwendigkeit der Vermeidung von Doppelbesteuerung (215) oder das Ziel der bestmöglichen Einziehung von Steuerschulden.

140. Die EWR-Staaten sollten jedoch geeignete Kontroll- und Überwachungsverfahren schaffen und zur Anwendung bringen, um die Kohärenz von Abweichungen mit dem Grundgedanken und dem allgemeinen Aufbau des Steuersystems zu gewährleisten. (216) Damit Abweichungen durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des Systems gerechtfertigt sein können, ist zudem darauf zu achten, dass sie verhältnismäßig sind und nicht über die Grenzen des für die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels Erforderlichen hinausgehen, dass also das Ziel nicht auch durch weniger weitreichende Maßnahmen erreicht werden könnte. (217)

141. Ein EWR-Staat, der eine Differenzierung zwischen Unternehmen vornimmt, muss darlegen können, dass sie tatsächlich durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des fraglichen Systems gerechtfertigt ist. (218)

5.3. Regionale Selektivität

142. Grundsätzlich entziehen sich nur Maßnahmen, die im gesamten Gebiet eines EWR-Staats Anwendung finden, dem in Artikel 61 Absatz 1 des EWR-Abkommens festgelegten Kriterium der regionalen Selektivität. Wie nachstehend dargelegt wird, muss jedoch nicht zwangsläufig das gesamte Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats als Bezugssystem festgelegt werden. (219) Daraus folgt, dass nicht alle Maßnahmen, die nur für bestimmte Teile des Gebiets eines EWR-Staats gelten, automatisch selektiv sind.

143. Wie von der Rechtsprechung (220) festgestellt, können Maßnahmen mit regionalem oder lokalem Anwendungsbereich nicht selektiv sein, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Rechtsprechung bezieht sich bislang nur auf steuerliche Maßnahmen. Da regionale Selektivität jedoch ein allgemeines Konzept ist, gelten die Grundsätze, die die EWR-Gerichte in Bezug auf steuerliche Maßnahmen festgelegt haben, auch für andere Arten von Maßnahmen.

144. Bei der Prüfung der regionalen Selektivität muss zwischen drei Szenarios unterschieden werden (221): (1) Im ersten Szenario beschließt die Zentralregierung eines EWR-Staats einseitig, in einem bestimmten geografischen Gebiet niedrigere Steuern anzuwenden; in diesem Fall liegt regionale Selektivität vor. (5) (2) Das zweite Szenario entspricht der symmetrischen Devolution von steuerlichen Befugnissen (222) — einem Modell der aufgeteilten Steuerhoheit, bei dem alle Körperschaften einer bestimmten subnationalen Ebene (Regionen, Bezirke oder andere) eines EWR-Staats de jure befugt sind, den Steuersatz für ihr Zuständigkeitsgebiet unabhängig von der Zentralregierung frei festzusetzen. In diesem Fall sind die von der subnationalen Körperschaft erlassenen Maßnahmen nicht selektiv, da es unmöglich ist, einen normalen Steuersatz zu bestimmen, der den Bezugsrahmen bildet. (3) Im dritten Szenario — der asymmetrischen Devolution von steuerlichen Befugnissen (223) — können